INTRODUCCIÓN ETIMOLOGICAMENTE: "retracto" deriva de las voces latinas re, que significa repetición o retorno y tractus, esto es tracción o movimiento, y consiste en la facultad que la ley otorga a determinadas personas para evitar la transferencia de un bien y permitirle la subrogación, bajo las mismas condiciones pactadas entre el vendedor y el comprador. Deriva del termino latino RETRAERE que significa "volver a traer" y otros afirman que viene de RETRACTUS que significa "res volver a traes", traer otra vez, traer de nuevo. En el presente trabajo analizaremos los aspectos más saltantes del derecho de retracto, institución que se describe en el artículo 1592 de nuestro Código Civil, según el cual el derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa. compraventa. Es así así que analizaremos las diferentes teorías que sobre la naturaleza jurídica, carácter del derecho de retracto ha elaborado la doctrina, incidiendo especialmente en los diversos supuestos de aplicación que prevé nuestro Código Civil para dicho derecho. Se pretende desarrollar en el presente trabajo, algunos temas doctrinales, a fin de demostrar e ilustrar algunas opiniones relacionados con el proceso o derecho de retracto, que es como lo define nuestra legislación como la facultad que la ley concede a determinadas personas bajo circunstancias específicas con respecto a la posición ante el derecho de propiedad (copropietario, litigante, el propietario de usufructo, etc.), con el propósito de subrogarse en lugar del comprador en todas las estipulaciones de un contrato de compraventa persiguiéndose desentrañar la finalidad de este derecho otorgada por la ley (puesto que se opone a la autonomía de la voluntad o estabilidad contractual), consistente en la subrogación a favor de retrayente, él que sustituye al comprador, asimismo se busca indicar que el contrato primigenio de compraventa se mantiene intacto e inatacable, puesto que con el derecho de retracto no se rescinde, r escinde, resuelve o revoca dicho acto jurídico. Se procura también establecer los efectos de este proceso los mismos que se relacionan con la sustitución del retrayente en lugar del comprador y la obligación del titular del derecho de retracto a reembolsar los diversos gastos efectuados por el comprador; entre ellos se pueden mencionar el precio de la venta, impuestos, gastos notariales y en su caso los intereses pactados; los mismos que serán establecidos en la sentencia que declare fundada una pretensión de retracto. Derecho de Retracto
Página 1
Asimismo se analizará los requisitos que revisten a este proceso, por cuanto una de sus características es su excepcionalidad, pues atenta contra la seguridad que debe reinar en la contratación, de la misma forma que se trata de causales preestablecidas, las mismas que no pueden ser interpretados extensivamente, es decir que gozan de este derecho solo algunas personas, las que son establecidas taxativamente en la ley; son esas y no pueden ser otras más. Consecuentemente Consecuentemente se analizará analizará el aspecto aspecto procesal, es decir la forma que la ley ha establecido para que el sujeto titular del derecho de retracto, acuda al Estado u Órgano Jurisdiccional, y solicite el reconocimiento y la tutela amparada por el derecho. Se ha debatido doctrinariamente si el retracto supone una facultad de rescisión o simplemente de subrogación. subrogación. Las posiciones actualmente actualmente parecen definidas y en cuanto concierne a nuestro código es evidente, como lo señala De la Puente y Lavalle, que "opta por la segunda posición al establecer que el retrayente tiene el derecho de subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, con lo cual pone de manifiesto que continúa vigente la relación jurídica obligatoria creada por el contrato, que está regulada por las estipulaciones del mismo. El contrato de venta inicial permanece inatacable por el retracto, no sufre rescisión ninguna, puesto que ni el vendedor devuelve el precio que se ha adjudicado en mérito de aquel, ni si este precio en su cuantía es devuelto al comprador, no lo recibe éste de manos de su contratante, como ocurriría en caso de rescisión, sino en manos de un tercero que no había intervenido en el contrato. Por otra parte, el comprador ciertamente se ve desposeído de la cosa adquirida, pero no la devuelve al vendedor de ella en el contrato primitivo, sino que se ve obligado a entregarla a un tercero que no ha intervenido en aquél.
FUNDAMENTOS TRADICIONALES QUE JUSTIFICAN EL RETRACTO Revista de Derecho editada por dos recomendables juristas regulan la figura del retracto en nuestro Código Civil: su importancia social y económica, y el hecho que no limita la libertad de contratar.
1. Importancia social y económica del retracto Dados por la doctrina para justificar la vigencia social y económica del retracto: el retracto implica una mejor forma de aprovechamiento de la riqueza, la consolidación del dominio en una sola mano, lo cual se traduce en beneficio de la familia. Busca además, en el caso de un litigio, evitar el
Derecho de Retracto
Página 2
Asimismo se analizará los requisitos que revisten a este proceso, por cuanto una de sus características es su excepcionalidad, pues atenta contra la seguridad que debe reinar en la contratación, de la misma forma que se trata de causales preestablecidas, las mismas que no pueden ser interpretados extensivamente, es decir que gozan de este derecho solo algunas personas, las que son establecidas taxativamente en la ley; son esas y no pueden ser otras más. Consecuentemente Consecuentemente se analizará analizará el aspecto aspecto procesal, es decir la forma que la ley ha establecido para que el sujeto titular del derecho de retracto, acuda al Estado u Órgano Jurisdiccional, y solicite el reconocimiento y la tutela amparada por el derecho. Se ha debatido doctrinariamente si el retracto supone una facultad de rescisión o simplemente de subrogación. subrogación. Las posiciones actualmente actualmente parecen definidas y en cuanto concierne a nuestro código es evidente, como lo señala De la Puente y Lavalle, que "opta por la segunda posición al establecer que el retrayente tiene el derecho de subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, con lo cual pone de manifiesto que continúa vigente la relación jurídica obligatoria creada por el contrato, que está regulada por las estipulaciones del mismo. El contrato de venta inicial permanece inatacable por el retracto, no sufre rescisión ninguna, puesto que ni el vendedor devuelve el precio que se ha adjudicado en mérito de aquel, ni si este precio en su cuantía es devuelto al comprador, no lo recibe éste de manos de su contratante, como ocurriría en caso de rescisión, sino en manos de un tercero que no había intervenido en el contrato. Por otra parte, el comprador ciertamente se ve desposeído de la cosa adquirida, pero no la devuelve al vendedor de ella en el contrato primitivo, sino que se ve obligado a entregarla a un tercero que no ha intervenido en aquél.
FUNDAMENTOS TRADICIONALES QUE JUSTIFICAN EL RETRACTO Revista de Derecho editada por dos recomendables juristas regulan la figura del retracto en nuestro Código Civil: su importancia social y económica, y el hecho que no limita la libertad de contratar.
1. Importancia social y económica del retracto Dados por la doctrina para justificar la vigencia social y económica del retracto: el retracto implica una mejor forma de aprovechamiento de la riqueza, la consolidación del dominio en una sola mano, lo cual se traduce en beneficio de la familia. Busca además, en el caso de un litigio, evitar el
Derecho de Retracto
Página 2
detrimento del deudor, igualmente proporcionar la propiedad de los predios a quienes los trabajan, así como culminar con estados de indivisión o servidumbres que tan sólo van en detrimento de la propiedad. De esta manera la importancia social del retracto se daría en el supuesto del inquilino, al existir un interés social del «legislador de otorgar un derecho especial en favor de quien habita el inmueble, esto es, de permitirle el acceso a la propiedad». La importancia económica del retracto se encontraría presente, por ejemplo, en los supuestos contenidos en los incisos 2), 3), 4) y 5) del artículo 1599 del Código Civil, referidos al derecho de retracto de los copropietarios, litigantes, usufructuarios y superficiarios, así como de los propietarios en los dos últimos casos; ya que, mediante el retracto se lograría consolidar la propiedad en una sola mano y se acabarían los juicios. El legislador para justificar el reconocimiento legal del derecho de retracto en favor de ciertas personas, demuestran una gran sensibilidad, y parecerían ser social y económicamente valederas. Pero estima que las mismas no responden para nada a la pregunta de cómo afecta el ejercicio del retracto el libre intercambio de bienes; y esto porque el legislador parte de la premisa de considerar que el retracto afecta sólo en pequeña medida el intercambio de bienes, razón por la cual, sus beneficios son en apariencia mayores que sus cargas.
2. El retracto retracto no limita la libertad de contratar Retracto en nuestro Código Civil, considera que con la aplicación de dicha figura no se crean grandes daños al libre intercambio de los bienes, ya que «el retracto no limita el derecho de disposición del enajenante, sino el derecho de propiedad de quien estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Universidad Católica del del Perú, 1991, 1991, pp. 24 y ss. 3 adquiere por compra-venta». El retracto no afectaría a nadie, por cuanto salvo a lo que se refiere a la diferencia de persona, el retracto no trata de introducir alteración ninguna en las condiciones estipuladas; la voluntad del que retrae carece de eficacia jurídica para influir en las condiciones de la adquisición; estas condiciones están ya fijadas por el comprador y el vendedor; al retrayente toca respetarlas y cumplirlas en lo que le afecta; con vista de ellas
Derecho de Retracto
Página 3
determinará si hace o no uso del retracto; y si a ello se decide, ya sabe que el pacto está hecho y que es una ley a la cual tiene que someterse. De esa manera, y siempre de acuerdo con la premisa del legislador, las partes interesadas en una transacción no se perjudican, por cuanto: 2.1. El vendedor: en primer lugar, él puede enajenar su derecho en cualquier momento, y, en segundo lugar, el retrayente terminará respondiendo según las estipulaciones contractuales pactadas de antemano, por lo que, a la larga, el vendedor recibirá el íntegro del precio convenido. 2.2. El original comprador: no sufrirá pérdida alguna, ya que, como bien establece el artículo 1592 del Código Civil, el retrayente debe rembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos pagados por éste y en su caso, los interés pactados. De esta manera, el original comprador queda igual a como estaba antes de la transferencia. 2.3. El retrayente: éste adquiere la propiedad o el derecho que buscaba, pagando de acuerdo con las condiciones establecidas en el contrato originalmente celebrado entre (a) y (b). 2.4. Los terceros: éstos no se perjudican con la aplicación del retracto, sino que, muy por el contrario, se benefician, toda vez que su utilización habrá implicado un beneficio «social» o «económico». Considerando la importancia «social» y/o «económica» del retracto y teniendo presente que su utilización en nada perjudica a las partes y los terceros, resulta pues coherente para el legislador que nuestro Derecho regule una figura jurídica creada con el fin de limitar o controlar la libre transferencia de los bienes. Pero se pregunta si son ciertas las fundamentaciones que da el legislador para mantener la figura del retracto, si es verdad que el retracto no importa perjuicio alguno para las partes y los terceros; y si es el retracto el mecanismo idóneo para cumplir estos intereses particulares dentro de una sociedad moderna.
Derecho de Retracto
Página 4
CAPÍTULO I DERECHO DE RETRACTO 1. ANTECEDENTES Se llama retracto legal, porque el retracto proveía de la voluntad de la ley y no de las partes. Antiguamente existía retracto convencional y retracto legal, el retracto se llama también "Derecho de preferencia en la adquisición" tomo nombre de juicio de retracto y modernamente tomo nombre de "Derecho de subrogación". Para tener una cabal concepción de la institución del retracto conviene conocer sus antecedentes. Según Gastan y Badenes, el retracto legal tiene un origen muy antiguo, situándose concretamente en el Antiguo Testamento, que señalaba en el capítulo XXV del Levítico. Sin embargo el retracto legal no fue conocido en el Derecho romano, debido a que uno de sus principios cardinales entroncados a la concepción absolutista de la propiedad era precisamente el de la máxima libertad en la compraventa. El retracto legal o iusprothomiseos, obtuvo gran difusión en el Derecho intermedio, especialmente en algunas regiones de España, Francia e Italia, siendo objeto de numerosos estudios. Posteriormente Pothier, en su "Tratado de Retractos", definió el retracto como conferente a sus titulares el derecho de tomar el negocio de otros y convertirse en adquiriente en su lugar, definición que según Ghestin y Desche, continúa válida en nuestros días. Entre nosotros el Código Civil de 1852 definía el retracto como el derecho concedido por la ley a determinadas personas, expresamente enumeradas, de sustituirse en lugar del comprador, tomando para sí la cosa por el precio y las condiciones en que esta fue transferida. El Código de 1936 no definió el retracto, limitándose a decir que no procede sino en los casos de venta o adjudicación en el que establecía que se debe de sustituir al comprador en la compraventa y otorgar la respectiva escritura pública de compraventa, quedando de esta forma rescindida la venta, disponiéndose además que el titular del derecho de retracto consigne el monto del precio de la venta y declare a su vez "'juramento" que quiere para si el porcentaje vendido y que se le sustituya en todas las obligaciones del comprador. Empero también se establecía que la demanda se presentaba dentro de los treinta días conforme al artículo 1596 del Código Civil.
Derecho de Retracto
Página 5
Para una mejor ilustración, enumeraremos el esquema del desarrollo del llamado "juicio de retracto": a. El supuesto titular del derecho de retracto interpone la demanda en el plazo de treinta días, consignado del precio de la venta y demás formalidades señaladas por la ley. b. El órgano jurisdiccional disponía por consignado la suma del precio de la venta y citaba a comparendo a las partes en conflicto, desarrollándose dicha diligencia en la fecha señalada por el juez. c. Posteriormente las partes ofrecían pruebas indistintamente, una vez vencido el término probatorio el demandante solicitaba que se expida sentencia, el juez resolvía el proceso; en consecuencia se rescindía el contrato de compraventa y se sustituía el demandante al comprador en las mismas condiciones pactadas. d. Uno de los efectos del juicio del retracto es la entrega de la suma consignada al demandado comprador. e. Con relación al demandante, éste solicitaba al juez que el demandado vendedor otorgará la respectiva escritura, bajo apercibimiento de ser otorgada por el juzgado. Se llama retracto legal, porque el retracto proveía de la voluntad de la ley y no de las partes. Antiguamente existía retracto convencional y retracto legal, el retracto se llama también "Derecho de preferencia en la adquisición" tomo nombre de juicio de retracto y modernamente tomo nombre de "Derecho de subrogación". Esta figura registra su primer antecedente en el Proyecto de Código Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre de 1836, el mismo que recogió el tema en su artículo 32: "Queda suprimida toda clase de retractos". También abordó el particular el Código Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederación Perú- Boliviana de 1846, en sus artículos 1095: "Retracto o tanteo es un derecho que por la ley compete a alguno para anular la venta de cosa raíz hecha a otro, y tomarla para así por el mismo precio" y 1096: "Las ventas privadas no son objeto de ningún retracto, y este derecho Derecho de Retracto
Página 6
únicamente puede ejercerse en las ventas que se hacen en pública subasta". Por su parte, el Código Civil de 1852, abordo el tema en el artículo 1480:" El retracto es el derecho que la ley concede a algunas personas para rescindir una venta hecha y sustituirse en lugar del comprador, tomando para si la cosa vendida por el precio y bajo las condiciones acordadas en la venta.
EN LA ANTIGÜEDAD Retracto de abolengo, retracto de usurcanos, retracto enfeutéstico, retracto de buques. EN LA ACTUALIDAD: De propiedad horizontal, de viviendas económicas. 2. CONCEPTO El Retracto es una institución limitativa del derecho de propiedad que por concesión legal se establece para determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, en tal sentido el legislador la ha rodeado de garantías y limitaciones, que le concede calidad de excepción, lo que ha sido reconocido en la doctrina y en las legislaciones. Se ha establecido diferentes conceptos en torno al concepto de retracto, entre ellos podemos mencionar a José Vicente Caravantes quien señala que el proceso de retracto es el procedimiento breve y sencillo, promovido a instancia del que tiene por ley derecho a adquirir ciertas cosas vendidas a otro, por el mismo precio en que este las compro, así lo indica la etimología de la palabra retracto, que proviene del verbo trahotrahis, trahere, mover, atraer o acercarse a si una cosa y de su frecuentativo tractare. Por lo que el derecho de retracto, es el derecho o facultad que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador, en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, es decir la persona que se encuentra en una determinada situación jurídica tendrá derecho de preferencia en la adquisición frente a cualquier otro comprador en los casos en que no le hubiesen otorgado la oportunidad de ejercitar su derecho o se lo hubiesen dado pero de una forma incorrecta. En consecuencia es la facultad concedida por la ley a determinadas personas para sustituirse o subrogarse al comprador en todas las estipulaciones de Derecho de Retracto
Página 7
un contrato de compraventa y dación en pago, por lo que mejor debería llamársele derecho de subrogación o derecho de sustitución o derecho de adquirir por sustitución o también derecho de adquisición preferente o derecho de preferencia en la adquisición.
3. NATURALEZA JURÍDICA DEL RETRACTO Es un derecho real y personal, o sea "mixto". El Código Civil peruano de 1984 ha optado claramente por la tesis de la subrogación, pues en su artículo 1592 establece, que el derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador. Resulta así que intervienen en la subrogación tres personas: el primitivo propietario del bien, quien ha decidido voluntariamente enajenarlo; el comprador del bien, quién adquiere convencionalmente con el propietario su propiedad absoluta, y el retrayente, quién por mandato de la ley ocupa el lugar del comprador y adquiere todos los derechos de propiedad sobre el bien que emanan del contrato. Obsérvese que el retrayente no ocupa legalmente el lugar del propietario sino el lugar del comprador, de tal manera que subsiste el contrato de compraventa. Se establece que en virtud del retracto el retrayente se sustituye en la persona del comprador en todas las estipulaciones del contrato, de tal manera que el contrato de compraventa que le da origen permanece intacto. Solo que el retrayente reemplaza, sustituye, subroga o desplaza al comprador, de este forma el retracto no anula, ni rescinde, ni resuelve, ni revoca el contrato que lo origina. Este permanece en los mismos términos.
4. BASE LEGAL: Regulado en el Código Civil y Código Procesal Civil CÓDIGO CIVIL Artículo 1592.- Derecho de Retracto El derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa. El retrayente debe reembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos pagados por éste y, en su caso, los intereses pactados. Es improcedente el retracto en las ventas hechas por remate público.
Derecho de Retracto
Página 8
Artículo 1593.- Retracto en dación en pago El derecho de retracto también procede en la dación en pago. Artículo 1594.- Procedencia del derecho de retracto El derecho de retracto procede respecto de bienes muebles inscritos y de inmuebles. Artículo 1595.- Irrenunciabilidad e intrasmisibilidad Es irrenunciable e intrasmisible por acto entre vivos el derecho de retracto. Artículo 1596.- Plazo para ejercer derecho de retracto El derecho de retracto debe ejercerse dentro del plazo de treinta días contados a partir de la comunicación de fecha cierta a la persona que goza de este derecho. Cuando su domicilio no sea conocido ni conocible, puede hacerse la comunicación mediante publicaciones en el diario encargado de los avisos judiciales y en otro de mayor circulación de la localidad, por tres veces con intervalo de cinco días entre cada aviso. En este caso, el plazo se cuenta desde el día siguiente al de la última publicación."
Artículo 1597.- Si el retrayente conoce la transferencia por cualquier medio distinto del indicado en el artículo 1596, el plazo se cuenta a partir de la fecha de tal conocimiento. Para este caso, la presunción contenida en el artículo 2012 sólo es oponible después de un año de la inscripción de la transferencia." Artículo 1598.- Garantía en retracto Cuando el precio del bien fue pactado a plazos es obligatorio el otorgamiento de una garantía para el pago del precio pendiente, aunque en el contrato que da lugar al retracto no se hubiera convenido. Artículo 1599.- Titulares del derecho de retracto Tienen derecho de retracto: -
El copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas. El litigante, en caso de venta por el contrario del bien que se esté discutiendo judicialmente. El propietario, en la venta del usufructo y a la inversa. El propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus respectivos derechos.
Derecho de Retracto
Página 9
-
-
Los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en partes, que no puedan ejercitar sus derechos de propietarios sin someter las demás partes del bien a servidumbres o a servicios que disminuyan su valor. El propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de la unidad agrícola o ganadera mínima respectiva, o cuando aquélla y ésta reunidas no excedan de dicha unidad.
Artículo 1600.- Orden de prelación de los retrayentes Si hay diversidad en los títulos de dos o más que tengan derecho de retracto, el orden de preferencia será el indicado en el artículo 1599. Artículo 1601.- Retracto en enajenación sucesiva Cuando se hayan efectuado dos o más enajenaciones antes de que expire el plazo para ejercitar el retracto, este derecho se refiere a la primera enajenación sólo por el precio, tributos, gastos e intereses de la misma. Quedan sin efecto las otras enajenaciones. CÓDIGO PROCESAL CIVIL Artículo 495.- Requisitos y anexos especiales. Además de cumplir con los Artículos 424 y 425, la demanda debe estar anexada con el certificado de depósito en dinero del equivalente de la prestación recibida por el enajenante, los tributos y los gastos pagados por el adquirente y, en su caso, los intereses debidos por éste y que se hubieran devengado. Si en la transferencia se pactó plazo para el pago del saldo, el retrayente otorgará garantía suficiente, a criterio del Juez, dentro de segundo día.
Artículo 496.- Legitimidad pasiva.La demanda se dirigirá contra el enajenante y el adquirente del bien que se intenta retraer. Artículo 497.- Improcedencia.La demanda será declarada improcedente si se interpone fuera del plazo de treinta días naturales computados a partir del conocimiento de la transferencia. Artículo 498.- Prestación desconocida.-
Derecho de Retracto
Página 10
Si el retrayente desconoce la contraprestación pagada o debida por el adquirente, ofrecerá hacer el depósito u otorgar la garantía que corresponda, según el caso, dentro de segundo día de su conocimiento.
Artículo 499.- Requisito especial de la contestación.Si en la demanda se expresa que se desconoce el precio de la contraprestación pagada o debida por el bien que se intenta retraer, en la contestación se deberá indicar expresamente esta circunstancia. Artículo 500.- Improcedencia especial de la demanda. Además de los supuestos del Artículo 427, la demanda será rechazada si el retrayente no cumple con alguno de los requisitos previstos en el Artículo 495 o con el señalado en el Artículo 498, dentro del plazo allí establecido. Artículo 501.- Carga probatoria.La carga de la prueba del conocimiento de la transferencia corresponde a los demandados. Artículo 502.- Conclusión especial del proceso.En cualquier estado del proceso el Juez puede declarar su conclusión si, habiendo indicado el retrayente desconocer la prestación pagada o debida, se acredita que la conocía o que estaba en razonable actitud de conocerla. En la misma resolución el Juez le impondrá una multa no menor de veinte ni mayor de cuarenta Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de las costas y costos del proceso. La resolución es apelable con efecto suspensivo.
Artículo 503.- Acumulación sucesiva de procesos.En el caso del Artículo 1600 del Código Civil, procede la acumulación sucesiva de procesos. 5. CARACTERÍSTICAS DEL RETRACTO EL CÓDIGO CIVIL DE 1984 ha definido el derecho de retracto en su artículo 1592, señalando que "es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa". De acuerdo con el artículo siguiente, también procede en la dación de pago. De la definición del Código Civil pueden extraerse las características más importantes del derecho de retracto:
Derecho de Retracto
Página 11
5.1 Condicionamiento legal: Este derecho se encuentra preestablecido por las causales específicamente determinadas por la ley y sin que pueda ser interpretado extensivamente, en la medida que constituye un recorte a los principios generales de la autonomía de la voluntad y de la estabilidad contractual. Este acondicionamiento también equivale a señalar que el área de acción de este derecho se encuentra reducido. Son esas y no pueden ser otras más. 5.2 Función subrogatoria: En cuya virtud el retrayente por disposición legal reemplaza al comprador y ocupa su lugar sin necesidad de celebrar un nuevo contrato, de modo que bastará el otorgamiento de una escritura de sustitución. Dicho de otra manera por el derecho de retracto no se deja sin efecto el contrato de compra venta solo se cambia a la persona del comprador por otro comprador y bajo las mismas condiciones estipuladas en el contrato de compra venta o en la transferencia del bien. 5.3 Formalismo riguroso: Son imposiciones por su naturaleza excepcional que limita la libertad de contratación, a fin de consolidar la propiedad en beneficio de las personas a quienes la ley le asigna este derecho. 5.4 Breve plazo de ejercicio de la acción: El derecho de retracto se ejerce en el plazo de 30 días naturales de conocida la transferencia de lo contrario caduca este derecho. 5.5 Carácter personalísimo: Este derecho es personalísimo, es decir favorece únicamente a la persona legitimada y en la preferencia que la ley señala, es decir no puede ser objeto de cesión ni de pacto o estipulación contractual. 5.6 Irrenunciabilidad e intransmisibilidad: El Art. 1595º del Código Civil indica directamente la prohibición de renunciar y de transmisión del derecho de retracto por acto inter vivos empero con el propósito de evitar el entorpecimiento de la circulación de los bienes existe la posibilidad de la transmisión del derecho mortis causa. 5.7 Su carácter excepcional: Como el retracto atenta contra la seguridad que debe reinar en la contratación, el legislador restringe su utilización solamente para algunos casos que socialmente merezcan protección. Como expresa Max Arias Schreiber estas limitaciones son por su:
Derecho de Retracto
Página 12
Reducida área de acción contractual. Breve plazo de ejercicio de una acción que es de caducidad. Carácter personalísimo
6. BIENES SUJETOS AL DERECHO DE RETRACTO Procede tratándose de bienes inmuebles y de muebles debidamente individualizados o determinados, pero en cuando a los muebles, necesariamente deberán estar inscritos en los Registros Públicos. La restricción de los bienes muebles se justifica a fin de no entorpecer el exceso del tráfico contractual, por ello el legislador ha restringido el radio de acción del retracto respecto de estos bienes. En el Código Civil de 1936 en el Art. 1449 regulaba la prohibición de retraer los bienes muebles en general, concediendo únicamente cuando se traba de cosa indivisa.
7. PROCEDENCIA E IMPROCEDENCIA DEL DERECHO DE RETRACTO 7.1 PROCEDENCIA Según lo previsto en los artículos 1592 y 1593 del Código Civil, procede en los siguientes casos:
7.1.1 En la Compra Venta.En el artículo 1529 del CC. encontramos la Compra Venta; es de resaltar que la subrogación trae como consecuencia el reembolso que deberá hacer el retrayente al anterior comprador respecto del precio que pagó, pero no solamente será ello, sino también de los tributos y gastos y los intereses vencidos, a fin de evitar con justicia, que el comprador original se empobrezca indebidamente.
7.1.2 En la dación de pago.Datio in Solutum, esta institución jurídica es una forma de extinguir una obligación y se produce cuando un acreedor recibe como cancelación total o parcial una prestación diferente a la que debía cumplir (Art. 1265 del C.C.). Por ejemplo. Si el acreedor recibe un inmueble o mueble inscrito como pago, el retrayente podrá subrogarse en la situación del acreedor pagando el precio de la deuda.
Derecho de Retracto
Página 13
7.1.3 En la permuta.La permuta se rige por las disposiciones sobre la compra venta en lo que sea aplicable conforme estipula el artículo 1603 del CC.
7.2 IMPROCEDENCIA DEL DERECHO DE RETRACTO No procede en las ventas hechas en remate público, lógicamente porque en éste caso el que adquiere la propiedad lo hace de buena fe, y en forma pública. Además para la procedencia del remate del bien conlleva a un previo procedimiento judicial con las garantías de un debido proceso.
8. TITULARES O PERSONAS LEGITIMADAS PARA EJERCER EL DERECHO DE RETRACTO 8.1 El arrendatario conforme a la ley de la materia Estaba prevista a favor de los inquilinos de la casa habitación por la ley 21938 y se otorgaba cuando el propietario de un bien pretendía vender su propiedad, primero tenía que ofertar al inquilino o arrendatario y si éste en el plazo de 60 días no aceptaba la oferta, el propietario podía venderlo a cualquier otra persona, empero si el propietario no comunicaba y se producía la venta, el arrendatario podía interponer la demanda de retracto depositando el dinero de la venta y sustituyéndose en el lugar del comprador, pero el gobierno anterior con la política neoliberal donde prima la libertad de contratación, ha derogado este alcance mediante la primera disposición final del D.Lg. 757.
8.2 El copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas El Art. 969 del Código Civil señala que la hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas. Es decir que cualquier copropietario que pretenda vender sus porciones indivisas primero tendrá que ofrecer a sus copropietarios. En la copropiedad existe una comunidad perfecta de intereses, cada copropietario tiene todos los derechos y facultades inherentes a la propiedad, pero su ejercicio está limitado por el derecho igual de los otros, por lo que la ley le confiere esta preferencia a fin de mantener la unidad del bien e
Derecho de Retracto
Página 14
incluso evitar el perjuicio que puede acarrear de que el copropietario pueda quedar con porciones diminutas.
8.3 El litigante, en caso de venta por el contrario del bien que se este discutiendo judicialmente Es una razón suficiente, pues si el objeto del litigio es un bien inmueble o mueble inscrito en discusión y se vendiera a un tercero con la finalidad de perjudicar a su contendor, procede el retracto puesto que la pretensión estaba destinado a la adquisición o recuperación de la propiedad del citado bien. Este derecho faculta al litigante, entendiéndose que puede ser el demandante o demandado, por ejemplo en una demanda de nulidad de contrato el demandado venda el bien utilizando el título que posee, el demandante podrá plantear el derecho de retracto sustituyéndose en lugar del comprador.
8.4 El propietario, en la venta del usufructo y a la inversa El usufructo es una limitación a la propiedad, que consiste en el derecho de usar y gozar o disfrutar temporalmente de una cosa ajena, conservando la sustancia de ella. Ocurre por ejemplo cuando el marido deja sus bienes propios en usufructo a su esposa hasta que este fallezca, pero puede suceder que disponga en venta antes de su fallecimiento, tendrá primer derecho la usufructuaria. Es decir, lo que se produce en el retrayente es que se vienen a reunir los caracteres de usufructuario propietario los que antes se encontraban desdobladas en personas diferentes.
8.5 El propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus respectivos derechos El derecho de superficie permite tener y conservar en suelo de otro la propiedad de la edificación o sea es el derecho de dominio sobre lo edificado. En consecuencia existen dos propiedades distintas, el derecho de propiedad sobre el suelo y el subsuelo y el derecho de propiedad de los edificios o de la construcción y cuando uno de ellos venda a un tercero sin previo aviso del otro, éste tendrá expedito el derecho de retracto.
Derecho de Retracto
Página 15
8.6 Los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en partes, que no puedan ejercitar sus derechos de propietarios sin someter las demás partes del bien a servidumbres o a servicios que disminuyan su valor Las servidumbres son limitaciones legales al derecho de propiedad que por razones de seguridad, fraternidad humana de una mejor satisfacción y utilización de los bienes se concede el derecho de uso al otro. En la servidumbre necesariamente concurren la existencia de dos predios, uno dominante y otro sirviente. Aquí no se produce una desmembración de la propiedad, sino solamente limitaciones del ejercicio del derecho de propiedad y tendrá derecho frente a cualquier enajenación el propietario del predio sirviente.
8.7 El propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de la unidad agrícola o ganadera mínima respectiva, o cuando aquella y ésta reunidas no exceden de dicha unidad Los predios rústicos actualmente se rigen en cuanto a los derechos substanciales por el Código Civil y únicamente las Direcciones Agrarias o sus Dependencias tienen competencia de orden administrativo y con normativa especial. El propietario de la tierra rústica colindante tendrá derecho de retracto cuando sumado su propiedad más la que va a retraer no exceda de una unidad agrícola o ganadera establecida por ley.
Derecho de Retracto
Página 16
CAPÍTULO II ASPECTOS PROCESALES DE LA DEMANDA DE RETRACTO 1. LA COMPETENCIA CIVIL DEL DERECHO DE RETRACTO 1.1 Competencia territorial Es competente el Juez del domicilio del demandado o el del lugar donde se encuentra el bien o bienes a elección de este conforme regulan los artículos 14 y 24 del CPC. Asimismo, si la demanda versa sobre varios inmuebles en diversos lugares, será competente el Juez de cualquiera de ello.
1.2 Competencia por razón de la cuantía Es competente el Juez de Paz Letrado, cuando el valor del bien materia de retracto, considerando los tributos y gastos oscile entre 100 hasta 500 Unidades de Referencia Procesal. Cuando excede de esta cuantía es competente el Juez Civil, pero además debe tenerse presente el trámite de este proceso es en el abreviado aun así supere las 10000 URP, cuyo procedimiento sería el de conocimiento, pero por estar fijado por ley su procedimiento siempre tendrá este trámite.
2. VÍA PROCEDIMENTAL Conforme lo dispone el Código Procesal Civil este proceso se tramita en la vía del proceso abreviado, el mismo que es un proceso contencioso de duración intermedia en relación al de conocimiento (en el que los plazos para las diferentes actuaciones procesales son las mas amplias que prevé el Código Procesal Civil) y al proceso sumarísimo (cuyo tramite es el mas corto y simple que establece el Código Adjetivo), mencionaremos algunas de sus particularidades:
La improcedencia de la reconvención cuando se ventilan ciertos asuntos contenciosos. La concentración de actos procesales, pues tanto el saneamiento procesal como la conciliación se realizan en una sola audiencia. La posibilidad de ofrecer medios probatorios en la apelación de la sentencia.
Derecho de Retracto
Página 17
3. PLAZO PARA EJERCITAR EL DERECHO DE RETRACTO El derecho de retracto debe ejercerse dentro del plazo de 30 días naturales contados a partir de la comunicación de fecha cierta a la persona que goza de este derecho. La comunicación cierta puede hacerse mediante carta notarial u otro medio idóneo. Cuando su domicilio no sea conocido ni conocible, puede hacerse la comunicación mediante publicaciones en el diario encargado de los avisos judiciales y en otro de mayor circulación de la localidad, por tres veces con intervalo de cinco días entre cada aviso. En este caso, el plazo se cuenta a partir del día siguiente al de la última publicación. Si el retrayente conoce de la transferencia por cualquier otro medio distinto a las comunicaciones por carta o publicaciones, el plazo se cuenta a partir de la fecha de tal conocimiento. En caso de la presunción de que toda persona tiene conocimiento del contenido de la inscripción registral por el principio de la publicidad y como tal estaría enterado de la transferencia de la propiedad sin admitirse prueba en contrario, conforme prevé el Art. 2012 del Código 2012 del Código Civil, solo es oponible al retracto, después de un año de la inscripción de la transferencia, quiere decir que después de un año el pretendido retrayente ya no podrá ejercitar el derecho de retracto.
4. REQUISITOS ESPECIALES DE LA DEMANDA DEL PROCESO DE RETRACTO El artículo 495 del Código Procesal Civil establece que la demanda debe además de cumplir con los requisitos de los artículos 424 y 425, en estar anexada el certificado de depósito en dinero del equivalente de la prestación recibida por el enajenante, los tributos y los gastos pagados por el adquiriente y en su caso los intereses debidos por éste y que se hubieran devengado. Si en la transferencia se pacto plazo para el pago del saldo, el retrayente otorgara garantía suficiente a criterio del juez dentro del segundo día. Sin embargo es menester considerar algunos de los principales requisitos para el ejercicio del derecho de retracto, siendo estos:
Observancia del plazo de retracto
Reembolso o consignación del precio del bien materia de retracto.
Existencia del titulo en que se funda el retracto.
Derecho de Retracto
Página 18
5. IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE RETRACTO Las causales de la improcedencia de la demanda de retracto se produce por lo siguiente:
Por regla general toda demanda deviene en improcedente si se incurre en las causales de fondo previstas en el Art. 427 del CPC.
Artículo 427.- Improcedencia de la demanda El Juez declarará improcedente la demanda cuando: - El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar; - El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar; - Advierta la caducidad del derecho; - Carezca de competencia; - No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio; - El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible; o - Contenga una indebida acumulación de pretensiones. Si el Juez estimara que la demanda es manifiestamente improcedente, la declara así de plano expresando los fundamentos de su decisión y devolviendo los anexos. Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes.
Cuando se interpone vencidos los treinta días naturales contados a partir del conocimiento de la transferencia. Si el demandante no adjunta el certificado de depósito, cuando conoce la contraprestación u ofrece pagar o prestar la garantía suficiente dentro del segundo día de tener conocimiento de la contraprestación. Si en la transferencia se pactó plazo para el pago del saldo, el retrayente otorgará garantía suficiente, y será el Juez quien acepté o de lo contrario mejore dentro de segundo día. En caso de desconocer el precio de la transferencia será improcedente sino ofrece hacer el depósito (cuando la contraprestación todavía no a sido pagada) dentro del segundo día de su conocimiento.
Derecho de Retracto
Página 19
6. REQUISITOS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RETRACTO Aparte de los requisitos generales de la demanda prescritos en el Artículo 442 del CPC., la contestación de la demanda de retracto deberá sujetarse a las siguientes reglas:
Si en la demanda se expresa que se desconoce el precio de la contraprestación pagada o debida por el bien que se intenta retraer, en la contestación deberá indicarse expresamente esta circunstancia, es decir los demandados deben argumentar el monto del precio de la venta y la forma de pago, o en todo caso la no existencia de una compra venta, pues son ellos los que conocen de la existencia de la transferencia bajo cualquier modalidad, por ser el enajenante y el adquiriente. De la misma forma corresponde a los demandados en forma imperativa, acreditar que el retrayente conocía de la transferencia en fecha determinada para efectos de que se mantenga incólume la transferencia.
7. LA CARGA PROBATORIA EN LA DEMANDA DE RETRACTO La carga probatoria en sentido estrictamente procesal es la conducta impuesta a los litigantes para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos. Se ha tratado de establecer reglas generales para distribuir de antemano la carga probatoria según sea la posesión que el sujeto toma en el proceso. Esto es un problema muy complejo en materia procesal, ya que afecta no solo a los principios rectores sino a la política misma de la prueba. Donde esta dificultad se ha ensayado una formula general que es la siguiente “cada una de las partes le corresponde producir la prueba de sus respectivas afirmaciones”, empero en este proceso el Art. 501 del CPC. ha
impuesto expresamente, que la carga de la prueba del conocimiento de la transferencia corresponde a los demandados. En consecuencia, la carga de la prueba de la fecha de conocimiento de la transferencia del bien corresponde a los demandados, esto es que el enajenante y el adquiriente deberán demostrar que el retrayente tenía conocimiento de la transferencia desde tal fecha y de esta forma probar por ejemplo que la demanda es extemporánea y por tanto ha caducado el derecho del demandante. Derecho de Retracto
Página 20
8. CONCLUSIÓN ESPECIAL DEL PROCESO DE RETRACTO La conclusión del proceso de retracto es declarada por el Juez en cualquier estado del proceso, cuando se llega a acreditar que el retrayente conocía o que estaba en condiciones de conocer la prestación pagada o debida por el adquirente, pero que en la demanda manifestó que desconocía estas circunstancia. El Juez además cuando aplique esta norma impondrá una multa de 20 a 40 URP más las costas y costos, por la malicia de su actuación. La Resolución es apelable con efecto suspensivo. Como se ve, si el demandante conoce el precio que pagó al comprador debe consignar dicho precio, en caso contrario si se acredita o inclusive basta probar que razonablemente estaba en la aptitud de conocerla, a pedido de parte el Juez puede declarar la nulidad del proceso y subsiguiente conclusión del proceso con la imposición de sanciones, por su actuación irregular.
9. ACUMULACIÓN SUCESIVA DE PROCESOS El Art. 1600 del Código Civil prescribe “Si hay diversidad en los títulos de
dos o más que tengan derecho de retracto, el orden de preferencia será el indicado en el Art. 1599”. En suma, cuando dos o más que tengan este
derecho y a l vez estén tramitando simultáneamente demandas de retracto procederá acumular sucesivamente dichos procesos, a fin de evitar el escándalo jurídico que deriva de pronunciamientos judiciales contradictorios. La acumulación pueden solicitar las partes en todo caso el Juez de advertir la existencia de dos o más procesos judiciales de oficio debe ordenar la acumulación y resolverá a favor de quién de estos tenga preferencia. El orden de preferencia será el indicado en el artículo 1599 del Código Civil, por ejemplo concurren un copropietario, un usufrutuario, la preferencia se otorgará al primero por estar antecediendo al segundo en el orden establecido en dicha norma legal. Aun cuando ya los doctrinarios han advertido que el orden establecido por el Art. 1450 del Código Civil anterior no era justo, nuestro Código actual sigue repitiendo, por ejemplo el retracto del colindante merece menos importancia que el de los copropietarios, lo cual no es así por razones obvias.
Derecho de Retracto
Página 21
10. EFECTOS EN CASO DE VARIAS ENAJENACIONES En el caso que se produzcan varias enajenaciones antes de que expire el plazo para ejercitar el retracto, este derecho solo se refiere a la primera, quedando sin efecto automáticamente las otras enajenaciones.
CAPÍTULO III TRAMITE DEL PROCESO DE RETRACTO 1. DEMANDA En principio, debemos señalar que la demanda es el medio procesal por el cual se ejercita la acción procesal solicitando la tutela jurisdiccional efectiva respecto a algún derecho subjetivo. Mediante ella se proponen, por el actor, sus pretensiones procesales cuya tutela jurisdiccional aspira. En otras palabras es el medio por el cual una persona pide al organismo jurisdiccional la solución de un conflicto de intereses intersubjetivo o solicita se dirima una incertidumbre jurídica, ambas de naturaleza, jurídica. En el caso del proceso de retracto se establece que: "El título de la demanda, será señalar la demanda de retracto".
2. LA DESIGNACIÓN DEL JUEZ ANTE QUIEN SE INTERPONE LA DEMANDA En la demanda se debe de indicar el juez ante quien se interpone la misma, ya sea el Juez Especializado en lo Civil por ser de su competencia el conocimiento de ella.
3. EL NOMBRE, DATOS DE IDENTIDAD, DIRECCIÓN VDOMICILIO PROCESAL DEL DEMANDANTE
DOMICILIARIA
Por regla general se debe de consignar el nombre completo de la persona, indicar el número de su documento de identidad personal, señalar la dirección de su domicilio real y finalmente, precisar su domicilio procesal, que necesariamente debe estar dentro del radio urbano en los lugares donde se haya señalado, consecuentemente en el caso del retrayente tiene será la persona que tiene derechos conforme al artículo 1599 del Código Civil.
Derecho de Retracto
Página 22
4. EL NOMBRE Y LA DIRECCIÓN DOMICILLARIA DEL DEMANDADO. En el caso que nos ocupa se considerara como demandados a los vendedores del bien, quienes han vendido o dado en pago, si son varios los copropietarios vendedores todos ellos; si se trata de un bien vendido por la sociedad conyugal de dos cónyuges, aunque solo aparezca el nombre de uno de ellos, siempre y cuando exista certeza de tal vínculo matrimonial, asimismo a los compradores. En consecuencia de forma general si el demandado es una persona natural se debe de precisar su nombre completo y su domicilio real donde debe ser notificado con la demanda. Si el demandado es una persona jurídica debe consignar su nombre completo, con indicación de su domicilio real donde tiene sus actividades principales. El domicilio del demandado puede estar dentro de la competencia territorial del Juez o fuera de ella, dentro del país o fuera del Si el demandado tuviera varios domicilios, en la demanda se indicará cualquiera de ellos.
5. EL PETITORIO QUE COMPRENDE LA DETERMINACION CLARA Y CONCRETA DE LO QUE SE PIDE En la demanda del proceso de retracto debe determinarse de modo claro y concreto la o las pretensiones procesales cuya tutela jurisdiccional se aspira o la dilucidación de la incertidumbre jurídica que se pretende lograr. Las pretensiones procesales que se proponen deben ser compatibles Si son incompatibles pueden plantearse subordinadamente o alternativamente. La o las pretensiones procesales que se plantean deben ser jurídica y físicamente posibles. El juez no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes Por lo que el retrayente propondrá las siguientes pretensiones:
Que se declare fundada la demanda del proceso de retracto. Que se ordene la subrogación del retrayente en todas las estipulaciones del contrato de compraventa o dación en pago. Que se firme la escritura pública de subrogación de! comprador por el retrayente. Que se ordene el pago el pago al comprador subrogado con el cupón de depósito judicial acompañado en la demanda. Que se ordene la entrega real y efectiva del bien inmueble o mueble inscrito por parte del comprador al retrayente.
Derecho de Retracto
Página 23
6. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDE EL PETITORIO, EXPUESTOS ENUMERADAMENTE EN FORMA PRECISA, CON ORDEN Y CLARIDAD La demanda debe contener los fundamentos de hecho en que se apoyan las pretensiones procesales propuestas, estos hechos deben exponerse ordenadamente en forma cronológica y con claridad; ya que va a ser objeto de probanza, en el caso de la demanda del proceso de retracto se puede considerar como fundamentos fácticos los siguientes:
Indicar el derecho originario con el cual solicita el retracto, si es copropietario en la venta de porciones indivisas, el litigante en la venta del bien litigado, propietaria y usufructuaria, superficiario, propietario de predio urbano sujeto a servidumbre, propietario de predio rústico colindante. Invocar la causal específica en que se sustenta la demanda de retracto cualquiera de los contenidos en el artículo 1599 del Código Civil. Indicar el documento donde consta la compraventa o dación en pago, si es mediante escritura pública la fecha de la misma, el notario y las partes intervinientes en el acto jurídico de la compraventa o dación en pago. Dejar constancia de la forma como se enteró de la compraventa y de la fecha en se enteró de la transferencia (notificación personal, publicaciones u otra circunstancia), subrayando que se interpone la demanda dentro del plazo de treinta días que establece la ley. Indicar el precio de la transferencia, monto de los impuestos, gastos notariales y/o las circunstancias de n o conocerlos, prometiendo pagarlo dentro del segundo día de su conocimiento. Indicar el número de cupón del depósito judicial en el Banco de Nación, asi como el monto del mismo, detallando el monto del precio, la cantidad que corresponda a los impuestos y la suma de los gastos notariales. Si en la compraventa se pactó el pago a plazos, el retrayente tiene la obligación de constituir garantías suficientes a criterio del juez. Si el demandante desconoce el precio pagado o debida por el adquiriente, en la demanda debe ofrecer que hará el depósito u otorgar garantía de acuerdo a las circunstancias dentro del segundo día de conocido estos datos.
Derecho de Retracto
Página 24
7. LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL PETITORIO. La demanda debe contener los fundamentos jurídicos o de derecho que la respaldan o esgrimir el razonamiento lógico jurídico que deben de sustentar las pretensiones de la demanda, entre los fundamentos jurídicos del proceso de retracto podemos mencionar los siguientes:
Definir el retracto y la causal invocada. Indicar que se está accionando dentro del plazo, explicando la caducidad y que no se ha incurrido en la misma Cumplimiento del depósito, cubriendo el precio, impuestos y gastos notariales. Si el retrayente desconoce la contraprestación pagada, precio, impuestos, gastos notariales ofrecerá hacer el depósito dentro del segundo día de su conocimiento. Indicar el origen de su derecho para ejercitar el derecho de retracto, es decir sustentar su calidad de copropietario, litigante, superficiario de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1599 del Código Civil.
8. EL MONTO ESTABLECERSE
DEL
PETITORIO,
SALVO
QUE
NO
PUDIERA
La demanda debe contener el monto a que asciende la o ¡as pretensiones procesales, salvo que se trate de pretensiones invalorables en dinero, como es en el caso del proceso de retracto.
9. LA INDICACIÓN DE LA VÍA PROCEDIMENTAL QUE CORRESPONDA A LA DEMANDA En efecto, el actor debe de señalar la vía procedimental que corresponde a la demanda que plantea. Por la naturaleza de la pretensión y por imperio de la ley el proceso de retracto se tramita en la vía del proceso abreviado.
10. LOS MEDIOS PROBATORIOS La demanda del proceso de retracto debe contener el ofrecimiento de los medios probatorios que el actor quiere hacer valer en el proceso, presentado los documentos que tiene en su poder, y en este caso el retrayente presentará:
Declaración de parte. Documentos que acrediten el derecho de propiedad del retrayente
Derecho de Retracto
Página 25
Documentos que acrediten la transferencia de los bienes muebles e inmuebles. Inspección judicial para acreditar los hechos de cada caso, especialmente para constatar la existencia de copropiedad, usufructo, etc. Peritajes para que informen sobre la existencia de servidumbre en predios urbanos y la existencia de los terrenos rústicos colindantes y si alcanzan o superan la unidad ganadera o agrícola familiar. Testimoniales indicando los nombres completos de los testigos, su ocupación y domicilio, asimismo los hechos sobre los cuales atestiguará v el sobre interrogatorio individual para cada testigo.
11. LA FIRMA DEL DEMANDANTE O DE SU REPRESENTANTE O DE SU APODERADO Y LA DEL ABOGADO La demanda debe estar firmada por el demandante o, en su caso por su representante legal o de su representante convencional y por el letrado que la autoriza, si el demandante es analfabeto deberá imprimir su huella digital, de lo cual certificará el secretario respectivo.
12. ANEXOS Como una formalidad imperativa el nuevo Código Procesal Civil! establece que a la demanda debe acompañarse los siguientes anexos28, indicando que estos corresponden al proceso de retracto:
Copia legible del documento de identidad del demandante o en su caso de su representante legal o convencional que interpone la demanda. Documentos que acrediten el derecho invocado, así como las causales invocadas. Cupón del depósito judicial con el íntegro del precio, impuestos y gastos notariales pagados por el comprador. Tasa judicial por el ofrecimiento de pruebas. Cédulas de notificación.
13. LA SENTENCIA EN EL PROCESO DE RETRACTO La sentencia dictada, puede ser objeto de apelación con efecto suspensivo ante la instancia superior, pudiendo recurrir en vía de casación solamente si la sentencia recurrida proviene de la sala civil de la corte superior.
Derecho de Retracto
Página 26
Copia legible del documento de identidad del demandante o en su caso de su representante legal o convencional que interpone la demanda. Documentos que acrediten el derecho invocado, así como las causales invocadas. Cupón del depósito judicial con el íntegro del precio, impuestos y gastos notariales pagados por el comprador. Tasa judicial por el ofrecimiento de pruebas. Cédulas de notificación.
14. EJEMPLO DE UNA DEMANDA DE RETRACTO Expediente: 2153-06 Secretario: Juan Paz Ríos Escrito: N º 1 Cuaderno: Principal
Sumilla: Demanda de retracto SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE TACNA Diego Chávez Ampuero identificado con DNI N º 44302850, con dirección domiciliaria en Av. José Abelardo Quiñones 123 y con domicilio procesal en Conjunto Habitacional Jorge Basadre Grohmann Block C-203; a Ud. Atentamente digo: I. Demandados Don Daniel Lira López, a quien se deberá notificar en la Av. Las Buganvillas 122 en el distrito del cercado de Tacna. Acumulación subjetiva originaria: Doña Melanie Vargas Paredes, a quien se deberá notificar en la Calle los Álamos Nº 454 del distrito de Pocollay, de la provincia y departamento de Tacna. II. Petitorio Interpongo demanda de retracto, solicitando a su despacho se sirva a disponer la subrogación del suscrito en el contrato de dación en pago celebrado entre los demandados. III. Fundamentos de hecho Con fecha 10 de abril del 2005 el retrayente y Don Daniel Lira López adquirieron por compraventa el inmueble ubicado en la Calle Buganvillas 211 del distrito del cercado de Tacna , en los términos a que se contrae el referido contrato el mismo que se halla inscrito en la partida electrónica Nº 2383 del registro de la propiedad inmueble de Tacna, encontrándose ambos respecto del bien adquirido bajo el régimen de copropiedad siendo las
Derecho de Retracto
Página 27
cuotas del recurrente y el demandado iguales, es decir cada uno es propietario del 50% del bien inmueble. El señor Daniel Lira López mantenía una deuda de veinte mil dólares americanos con Melanie Vargas Paredes, por un mutuo que ambos celebraron por contrato elevado a escritura pública Nº 00343, en la notaria del Notario Mario Vázquez Rendón, el vencimiento para el pago de la obligación era el día dos de mayo del 2007, con la que no cumplió el demandado Daniel Lira López. Es por eso que el día 5 de mayo del presente año el Sr. Daniel Lira López celebró con Melanie Vargas Paredes, un contrato de dación en pago elevado a escritura pública Nº 00545 en la notaria del Notario Mario Vázquez Rendón a manera de extinguir la obligación antes mencionada en el cual el Sr. Daniel Lira López se obliga a dar como cancelación de pago ,por los veinte mil dólares americanos adeudados ,sus derechos y acciones sobre el bien inmueble antes mencionado, contrato el mismo que se halla inscrito en la partida electrónica Nº 2383 del registro de la propiedad inmueble de Tacna. El día 17 de mayo del 2007 me acerque a las oficinas da la superintendencia nacional de registros públicos de Tacna para obtener una copia literal de dominio sobre el bien inmueble ubicado en la Calle Buganvillas 211, para tramites de saneamiento de dicho bien, día en que tomo conocimiento de la dación en pago antes mencionada por lo que encontrándome dentro del plazo a que se refiere el artículo 1597 del Código Civil interpongo la presente demanda a
fin de subrogarme en lugar de Melanie Vargas Paredes, toda vez que en ningún momento el demandado Daniel Lira López, me ha comunicado su deseo de dar en pago sus acciones y derechos a fin de hacer uso de derecho de preferencia que por ley me corresponde. Como el monto de la deuda contraída por mi copropietario era de 20mil dólares americanos suma por la cual dio en pago sus derechos sobre el bien inmueble antes mencionado, procedí a depositar en el banco de la nación la suma de 21 mil dólares americanos, que incluye la prestación, los tributos y los gastos realizados por el adquiriente.
Derecho de Retracto
Página 28
VI. Fundamentos de derecho Fundo mi pretensión en el artículo 1593 del Código Civil el cual regula que es procedente el retracto en la dación en pago , como he acreditado en mis fundamentos de hecho el Sr. Daniel Lira López dio en cancelación de un mutuo sus acciones y derechos sobre el bien inmueble en copropiedad con el demandante. Amparo mi pretensión en el inciso segundo del art. 1599 del Código Civil que regula que es titular del derecho de retracto el copropietario en la venta a tercero de las porciones indivisas, ya que el bien que se pretende retractar estaba bajo el régimen de copropiedad, y fue dado en pago a un tercero, y siendo yo copropietario, soy titular del derecho de retracto. Amparo mi pretensión en el artículo 1597 del Código civil que otorga un plazo de 30 días naturales para el ejercicio del retracto a partir de la fecha del conocimiento del retrayente, siendo hoy 21 de mayo del 2007 estoy aun dentro del plazo para ejercitar mi derecho a retracto.
VII. Monto del petitorio La pretensión principal es inapreciable en dinero. VIII. Vía procedimental Vía de PROCESO DE ABREVIADO, de acuerdo con el inciso primero del Art. 486 del CPC. IX. Medios probatorios de la pretensión de interdicto de retener Testimonio de la Escritura Pública de compra-venta de fecha 10 de abril del 2005, con lo que acredito mi calidad de copropietario del bien sub-litis junto con Daniel Lira López.
Testimonio de la Escritura Pública del mutuo que contrajeron los demandados, por la suma de veinte mil dólares, con lo que pruebo el monto por el que fue dada en pago la cuota de mi ex copropietario. Testimonio de la Escritura Pública de dación en pago de fecha 5 de mayo del presente año, celebrado entre Daniel Lira López y Melanie Vargas Paredes, con la cual acredito la transferencia de la cuota ideal que le correspondía a mi copropietario. Copia literal de dominio sobre el bien inmueble ubicado en la Calle Buganvillas 211 de fecha 17 de mayo del 2007 con el que demuestro la fecha en que tome conocimiento de la dación en pago. Derecho de Retracto
Página 29
VII Anexos 1. a. Copia del DNI del recurrente 1. b. Testimonio de la Escritura Pública de compra-venta de fecha 10 de abril 1.c. Testimonio de la Escritura Pública del mutuo que contrajeron los demandados1.d. Testimonio de la Escritura Pública de dación en pago de fecha 5 de mayo 1. e. Certificado de depósito en el banco de la nación por 21mil dólares americanos que incluyen el monto de la dación en pago, los tributos y los gastos pagados por el adquiriente. 1. f. Comprobante de pago de la tasa judicial correspondiente. POR LO TANTO: A Ud. Señor juez solicito se sirva a admitir la presente demanda, tramitarla a su naturaleza y en su oportunidad declararla FUNDADA. Tacna 19 de Julio de 2006 Miguel Fernández Rodríguez ABOGADO ICAT-938
Derecho de Retracto
Página 30
CAPÍTULO IV JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO EXP. N.° 00163-2010-PA/TC LIMA YSOLINA TEÓFILA SÁNCHEZ CHÁVEZ VDA. DE BERENSTEIN SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 28 días del mes de octubre de 2010, el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Ysolina Teófila Sánchez Chávez Vda. de Berenstein contra la resolución de fecha 9 de setiembre del 2009, a fojas 60 del cuaderno de apelación, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 27 de diciembre del 2007 la recurrente interpone demanda de amparo contra los vocales integrantes de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, Sres. Vásquez Vejarano, Caroajulca Bustamante, Mansilla Novella, Miranda Canales y Valeriano Baquedano, solicitando se declare la nulidad de: i) la resolución (auto calificatorio de casación) de fecha 1 de octubre del 2007 expedida por la Sala Suprema que declaró improcedente su recurso de casación; ii) la resolución de fecha 5 de junio de 2007, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca que estimó en su contra una excepción de falta de legitimidad para obrar activa; y iii) se ordene que la Sala Civil de Cajamarca expida nueva resolución resolviendo su petición formulada por escrito de fecha 24 de abril del 2007. Sostiene que don Billy Berenstein Oliva interpuso demanda de retracto (Exp. Nº 2004-0877) en contra de sus cinco hermanos vendedores y de los dos compradores del inmueble sujeto a Derecho de Retracto
Página 31
propiedad indivisa, demanda ante la cual se propuso excepción de legitimidad para obrar activa argumentándose que el actor había perdido su condición de copropietario sobre el inmueble objeto de retracto a consecuencia de una venta, siendo estimada la excepción en primera instancia, confirmada en segunda instancia y ratificada luego en sede casatoria, decisiones que en su entender vulneran su derecho al debido proceso, toda vez que los órganos judiciales no evaluaron su escrito de fecha 24 de abril del 2007 que contenían sus peticiones de sucesión procesal a favor de la sucesión de Asher Berenstein Oliva y de sustracción de falta de legitimidad para obrar activa. El Procurador Público encargado de los asuntos del Poder Judicial contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente, afirmando que las resoluciones cuestionadas fueron emitidas dentro del marco de un proceso regular y dictadas conforme a ley, en estricta aplicación de las normas que regulan la materia discutida, habiéndose respetado de modo enunciativo sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, etc. El demandado José Santos Carranza León contesta la demanda argumentando que ninguno de los dos pedidos tienen la condición de trascendente y no inciden sobre el fondo del proceso ya que el señor Billy Berenstein Oliva, al vender sus acciones y derechos sobre el inmueble, perdió su condición de copropietario, por lo que perdió también su derecho de interponer acción de retracto; en consecuencia, no podía ceder ningún derecho a otra persona. La Sala Especializada en lo Civil de Cajamarca, con resolución de fecha 1 de diciembre del 2008, declara infundada la demanda por considerar que al haberse determinado que no existe legitimidad para obrar activa, no es posible admitir la sucesión procesal toda vez que la cesión de derechos adolece de nulidad. La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, con resolución de fecha 9 de setiembre del 2009, confirma la apelada por considerar que no se ha vulnerado derecho constitucional alguno de la recurrente, además que la demandante no ha expuesto en la demanda constitucional cuál es la defensa específica que se le habría impedido realizar o qué prueba se habría dejado de valorar.
Derecho de Retracto
Página 32
FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio
1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la resolución (auto calificatorio de casación) de fecha 1 de octubre del 2007 que declaró improcedente el recurso de casación interpuesto por la recurrente, la resolución de fecha 5 de junio de 2007, expedida por la Sala Civil de la Corte Superiorde Justicia de Cajamarca que estimó en su contra la excepción de falta de legitimidad para obrar activa, y que se ordene que la Sala Civil de Cajamarca expida nueva resolución resolviendo la petición formulada por el recurrente con escrito de fecha 24 de abril del 2007. Así expuestas las pretensiones, este Colegiado, considera necesario determinar a la luz de los hechos expuestos en la demanda y de los recaudos que obran en ella si se ha vulnerado el derecho al debido proceso (a la debida motivación de las resoluciones judiciales) al no haberse emitido pronunciamiento que absuelva las peticiones de la recurrente de sucesión procesal a favor de la sucesión de Asher Berenstein Oliva y de sustracción de falta de legitimidad, o si por el contrario dichos pronunciamientos carecían de objeto de ser emitidos. Sobre
la
vulneración
del
derecho
a
la
debida
motivación
de
las
resoluc iones judic iales
2.
Sobre el particular este Colegiado, precisando el contenido del derecho constitucional a la debida motivación de las resoluciones judiciales, ha establecido que tal derecho “(…) obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). (…) El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruenciaomisiva) (STC N.º 04295-2007-PHC/TC, fundamento 5 e). Concordantemente, este mismo Tribunal ha señalado también que “el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido constitucional se respeta, prima facie, siempre que exista: (…) b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestación de los argumentos que expresarán la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formuladas por las partes; (…)” (STC 04348-
2005-PA/TC, fundamento 2). Derecho de Retracto
Página 33
3. Al respecto, a fojas 19, primer cuaderno, obra el escrito de apelación presentado por la recurrente (apoderada de Billy Berenstein Oliva) en contra de la resolución que estimó la excepción de falta de legitimidad para obrar activa, en el cual argumenta que “ante el Tercer Juzgado Especializado de Familia existe el proceso civil en trámite signado con Nº 2003-271, sobre nulidad de la escritura pública de fecha 5 de abril de 1999 (…) por lo que BillyBerenstein Oliva sigue teniendo la condición de copropietario”. Ante tal recurso de apelación, a fojas 52 del primer
cuaderno, se aprecia que la Sala Civil de Cajamarca confirma la estimatoria de la excepción de falta de legitimidad para obrar activa, fundamentándose en que “la esc ritura pública y el acto jurídico que lo contiene mantienen su valor legal y sus efectos jurídicos, mientras no hayan sido declarados judicialmente su nulidad (…)” . Se verifica así que la
resolución de la Sala Civil ha sido expedida de manera congruente y responde en forma completa el agravio alegado por la recurrente en su recurso de apelación, no evidenciándose omisión alguna. 4.
Asimismo, a fojas 59 del primer cuaderno obra el escrito de casación presentado por la recurrente en contra de la resolución que confirmó la estimatoria de la excepción de falta de legitimidad para obrar activa, en el cual argumenta que “se ha dejado de resolver con un auto pedidos (de sucesión procesal y de sustracción de falta de legitimidad) que se formularon con mucha anterioridad a la emisión de la resolución que ahora se impugna” . Ante tal recurso de casación, a fojas 73 del primer cuaderno
se aprecia que la Sala Suprema declara improcedente dicho recurso fundamentándose en que “la denuncia no resulta pertinente al no evidenciarse tal vulneración al debido proceso, ya que lo expuesto en nada enervaría el sentido del fallo emitido por los magistrados superiores, además la resolución de vista se encuentra adecuadamente fundamentada (…)”. Se verifica así que la resolución de la Sala Suprema también ha sido
expedida de manera congruente y responde al agravio alegado por la recurrente en su recurso de casación, no evidenciándose omisión alguna. Si bien es cierto no existe una respuesta amplia a la denuncia formulada, ello no vulnera el derecho constitucional de la recurrente a la debida motivación de las resoluciones judiciales toda vez que, por un lado, el pedido de sucesión procesal y de sustracción de falta de legitimidad efectuado por la recurrente no formó parte de los agravios descritos en el recurso de apelación, de modo tal que en aplicación del p rincipio de limitación de la actividad recursiva el órgano judicial no tenía obligación de pronunciarse por tal pedido. Por otro lado, carecía de objeto que la Sala Civily la Sala Suprema emitan pronunciamiento sobre el pedido de sucesión Derecho de Retracto
Página 34
procesal y de sustracción de falta de legitimidad, toda vez que ya se había confirmado la estimatoria de la excepción de falta de legitimidad para obrar activa, deviniendo en irrelevante emitir pronunciamiento respecto a cualquier otra incidencia o pedido, pues sobre el proceso de retracto ya había recaído el pronunciamiento de nulo, decretándose su conclusión. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo, al no haberse acreditado la vulneración del derecho al debido proceso (a la debida motivación de las resoluciones judiciales) de la recurrente. Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS VERGARA GOTELLI CALLE HAYEN ETO CRUZ ÁLVAREZ MIRANDA URVIOLA HANI
Derecho de Retracto
Página 35
CAPÍTULO V CONCLUSIONES
A manera de conclusión, podemos señalar que ayuda a consolidar la propiedad permitiendo que los bienes que se encuentran vinculados a diversas titularidades pueden pertenecer a una sola, y así evitar que se traspase el derecho a un tercero, situación que podría derivar en diversos conflictos, en realidad la utilidad del retracto es bastante discutido, sin embargo, los procesos judiciales sobre esta materia siguen presentándose, siendo necesario por ello un análisis más exhaustivo a esta normativa procesal que es la que la regula. El retracto permite, de que por ley se le dé la preferencia a una persona para que el retrayente pueda obtener en beneficio propio el bien sea mueble o inmueble sin perjudicar los derecho del comprador devolviéndole el pago efectuado y todo lo concerniente a los tributos y gastos y los intereses que realizo el comprador. En nuestro código civil el retracto es un derecho de tipo obligacional, pues en otras legislaciones tiene categoría de derecho real u otras legislaciones declarando como una naturaleza mixta que si bien nace de una obligación (personal) pero tiene sin embargo que afecta a un determinado bien (real). Podemos establecer que el derecho de retracto, es el derecho o facultad que la ley concede a determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador, en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, es decir la persona que se encuentra en una determinada situación jurídica tendrá derecho de preferencia en la adquisición frente a cualquier otro comprador en los casos en que no le hubiesen otorgado la oportunidad de ejercitar su derecho o se lo hubiesen dado pero de una forma incorrecta. En consecuencia es la facultad concedida por la ley a determinadas personas para sustituirse o subrogarse al comprador en todas las estipulaciones de un contrato de compraventa y dación en pago, por lo que mejor debería llamársele derecho de subrogación o derecho de sustitución o derecho de adquirir por sustitución o también derecho de adquisición preferente o derecho de preferencia en la adquisición.
Derecho de Retracto
Página 36
Se puede establecer que el proceso de retracto se sustenta para su ejercicio en el interés social o la utilidad pública, así mismo se señala que uno de sus fines es que facilita la consolidación de la propiedad por lo que a través de ella se permite que la autonomía de la voluntad o estabilidad contractual, que rige en las relaciones contractuales se ve quebrantada, por causales preestablecidas, que responden a su vez a estímulos de orden público, es decir que se trata de una facultad que emana de la ley, por ello las situaciones o circunstancias que originan el derecho de retraer y las personas que pueden retraer están taxativamente señaladas en ella. Son esas y no pueden ser otras más.
Derecho de Retracto
Página 37
CAPÍTULO VI RECOMENDACIONES
A los fines del ejercicio del derecho de retracto, se podría presentar como sugerencia que los propietarios deberán notificar al copropietario, al litigante y los demás sujetos que tuvieran el derecho de subrogación; mediante documento autentico, su manifestación de voluntad de vender o transferir su propiedad, consideramos que en dicha notificación se debe de incluir los siguientes elementos: -
En primer lugar la decisión de vender el bien mueble inscribible o bien inmueble, En segundo lugar precisar el precio pactado por las partes y finalmente las condiciones de la transmisión.
Esta comunicación se debe de hacer de forma fehaciente, es decir que se pueda probar que ha existido este documento y su contenido, por lo que podría realizarse de varias maneras, entre ellas podemos mencionar: carta firmando copia para el interesado, vía notarial o mediante un acto de conciliación.
Consecuentemente los sujetos con derechos de subrogación deberán notificar al propietario en forma indubitable, su aceptación o rechazo a la oferta hecha a su favor, en el plazo establecido por la ley, transcurrido este plazo, sin que el subrogante hubiere aceptado el ofrecimiento, el propietario quedará en libertad de dar en venta el inmueble a terceros, bajo las mismas condiciones y modalidades del ofrecimiento de la venta, con lo que se lograría en alguna medida otorgar u ofrecer la protección a los terceros que adquieren los bienes muebles inscribibles o bienes inmuebles.
Derecho de Retracto
Página 38
