Economía de la Unión Europea - Jordan

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Thomson Reuter s Pr oView - Economía de la Unión Eur opea. 7ª ed.

Capítulo 7 La política comunitaria de la competenci co mpetencia a VICENTE VICE NTE JAIME PASTOR

Su mario:

1. Introducción: la justificación de la política de d e competencia 1.1. El concepto de libre competencia 2. Los antecedentes. La regulación en regulación en el Tratado CECA 3. La regulación en el Tratado de Roma 4. Los acu acuerdos erdos entre empresas: el art. 101 del Tratado 4.1. Las exenciones en bloque: los Reglamentos de exención por categorías 5. El abuso de posición dominante: el art. 102 del Tratado 6. La reforma de la aplicación de la política comunitaria de la competencia 6.1. La reforma de la aplicación de los artículos 101 y 102 7. El control de la concentración empresarial 7.1. El Reglamento 4046/86 y los oligopolios. La reforma del Reglamento 8. Las ayudas de estado: artículos 107 a 109 del Tratado 8.1. La reforma del control de las ayudas de Estado 9. La empresa pública 10. La política comunitaria de promoción de la competencia 11. La dimensión internacional de la política comunitaria de la competencia Conceptos clave Cuestionario de prácticas Orientación bibliográfica

1. INT RODUCCIÓN: LA JUST IFI IFICACI CACIÓN ÓN DE LA POLÍT ICA DE COMPETENCIA Al igual qu que e con otras pol polític íticas as cuya finalidad es modificar los resultados del mercado, cabe preguntarse por qué. Es decir, por qué estamos disconformes con los resultados que obtendría el mercado dejado a su libre funcionamiento y por qué estamos convencidos de que podemos conseguir una mejora en el bienestar social alterándolos. https://proview.tho https://proview.thomson msonreuters reuters.com/title.html?redir .com/title.html?redirect=tr ect=true&titleKey ue&titleKey=ar =aranz%2Fm anz%2Fmonogr onografias%2F1262 afias%2F12621386 13863%2Fv 3%2Fv7.4&titleStage=F 7.4&titleStage=F&titl &titleAcct=i eAcct=i0adc41 0adc419100 9100… … 1/24

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Pues bien, generalmente son tres los argumentos que se aducen para justificar la política de com c ompetencia: petencia: • La difusión del poder económico y social atribuido a la gran empresa. Esta perspectiva, esencial en la promulgación de las primeras leyes antimonopolio en los EE.UU., parte del temor a la gran dimensión empresarial como tal: la gran empresa dispone de un poder económico que desborda las relaciones de mercado y que conlleva un poder externo a él que puede llegar a alterar las reglas de juego del mercado a su favor. En tal caso, los poderes públicos deben dispersar a los poderes privados, incluso si esta dispersión se traduce en una pérdida de eficiencia; el hipotético coste económico se vería más que compensado con las ventajas de orden social y político. • Vinculado al anterior, estaría la protección de la libertad económica individual de los participantes en el mercado. Este sería el caso de las PYMES defendidas contra las actividades comerciales de las grandes empresas; pero también a los consumidores, inermes ante actuaciones abusivas de éstas. Según esta óptica, se trata, ante todo, de proteger a los agentes que intervienen en el proceso competitivo. El objetivo de la normativa sería, por tanto, reprimir las prácticas de coerción, discriminación, negativa de venta, etc. mediante las cuales las empresas más poderosas ponen en peligro la existencia de los competidores más débiles y se aprovechan de unos consumidores en inferioridad de condiciones. Se hace preciso salvaguardar una conducta «leal» en la búsqueda de un beneficio razonable. • El tercer grupo de argumentos trasluce acusadamente las preocupaciones del economista. Se trata de asegurar la eficacia en la utilización de unos recursos siempre sometidos al principio de escasez. A este efecto, recordemos que la competencia perfecta asegura a largo plazo el óptimo en el sentido de Pareto, ya que el equilibrio a largo plazo implica que los precios se igualan al Cme y al Cma, estos serán los mínimos posibles y determinarán el tamaño óptimo de la empresa. Por el contrario, la aparición de elementos mono u oligopolísticos tendrá como consecuencia que los precios dejen de cumplir su función como indicadores de la escasez relativa de los recursos y, por tanto, de su utilización eficaz. Cualquiera de estas tres razones, o una combinación de ellas, es válida para fundamentar el que un país disponga de una normativa que promueva la competencia en sus mercados, máxime si se compara la situación descrita por el modelo neoclásico de la competencia perfecta, en el que las empresas se comportan paramétricamente respecto de los precios (es decir, el precio de mercado es un dato y las empresas ajustan su conducta en función de éste) con lo que realmente ocurre: esta conducta es más la excepción que la regla ya que lo habitual o, al menos, lo frecuente, es que las empresas desarrollen comportamientos estratégicos con la finalidad de disponer de alguna capacidad –preferiblemente, de toda la capacidad– de influir sobre el precio de venta. GRÁFICO 1

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Recordemos brevemente qué ocurre cuando un mercado se monopoliza (Gráfico 1). Tenemos cuatro consecuencias: ■ En primer lugar, los precios aumentan, con los correspondientes efectos sobre la inflación. ■ En segundo lugar, la producción disminuye, reduciendo los niveles de empleo y de crecimiento económico. ■ En tercer lugar, el excedente del productor aumenta, pasando de valer cero (caso de la competencia perfecta) a un valor positivo. ■ En cuarto lugar, el excedente del consumidor disminuye ■ Y, por último, hay una pérdida de bienestar irrecuperable para el conjunto de la sociedad. En el caso de la Unión Europea, todas las razones anteriores serían de aplicación; pero además hay que tener en cuenta otras específicas. Como sabemos, el proceso de integración económica genera una serie de efectos dinámicos consecuencia de la ampliación del tamaño del mercado. Unos de ellos (la mayoría) son beneficiosos en el sentido que aumentan la eficiencia del sistema económico y el bienestar de la sociedad: aumenta la competencia entre empresas, disminuyen los precios, crece la inversión y mejora el progreso técnico. https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fmonografias%2F126213863%2Fv7.4&titleStage=F&titleAcct=i0adc419100…

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Sin embargo junto a ellos pueden aparecer efectos perversos a consecuencia de la concentración: territorial (los desequilibrios entre las regiones) o económica, que es la relevante en el caso que nos ocupa. En aquellos sectores o ramas de la actividad en que existen importantes economías de escala latentes, el aumento del tamaño del mercado puede provocar la aparición de posiciones monopolísticas, ya que los beneficios derivados de éstas serían mayores. Resulta conveniente, por tanto, que las autoridades comunitarias dispongan de una normativa que les permita limitar el tamaño excesivo de las empresas y reprimir las conductas anticompetitivas de éstas. 1.1. EL CONCEPTO DE LIBRE COMPETENCIA

Es necesario, no obstante, efectuar una aclaración previa. La regulación comunitaria parte, evidentemente, no del concepto económico de competencia, que cabría asimilar como se decía anteriormente a las características estructurales del modelo de competencia perfecta y a los resultados que obtiene. Partiendo de éste, la doctrina ha ido elaborando la noción de libre competencia , caracterizada por tres rasgos: 1. El principio de mercado abierto : la posibilidad, para una empresa cualquiera de ingresar en un nuevo mercado, sin que tal acceso se vea obstaculizado por barreras artificiales a la entrada. 2. El principio de autonomía de la estrategia empresarial , esto es, el que las empresas instaladas en el mercado puedan decidir libremente su política empresarial atendiendo exclusivamente a razones tales como la situación del mercado, la relación costes/beneficios, la conducta de los competidores, etc. 3. El principio de soberanía del consumidor , es decir, la posibilidad de que los consumidores, destinatarios últimos del producto, opten libremente entre los bienes que prefieran en atención a su precio, calidad u otras circunstancias económicas.

2. LOS ANT ECEDENT ES. LA REGULACIÓN EN EL T RAT ADO CECA Recordemos que el tratado CECA es el primero que se suscribe, en 1951. Ya en su articulado, concretamente en los artículos 65 y 66, encontramos los elementos que posteriormente se desarrollarán en el Tratado de Roma: a. La prohibición de acuerdos entre empresas dirigidos a: • Fijar precios • Controlar la producción, la inversión o el desarrollo técnico • Repartirse el mercado o las fuentes de aprovisionamiento b. Los amplios poderes de la Comisión (la Alta Autoridad) bien para autorizar algunos acuerdos que caigan dentro de los anteriores supuestos, bien para imponer diversos tipos de multas a los infractores (el doble del valor del volumen de negocio obtenido con productos objeto del acuerdo ilícito, el 10 por ciento de la cifra anual de negocios de las empresas...). c. La supervisión de las acciones de los Estados miembros (acciones que puedan https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fmonografias%2F126213863%2Fv7.4&titleStage=F&titleAcct=i0adc419100…

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repercutir sensiblemente sobre las condiciones de competencia y que deben ser objeto de comunicación previa, especialmente, las ayudas públicas). d. Y, especialmente, la autorización previa de todas las operaciones de concentración en el sector, pudiendo llegar, en caso contrario a ordenar la separación de las empresas ilícitamente fusionadas.

3. LA REGULACIÓN EN EL T RATADO DE ROMA El Tratado de Roma se firmó en 1957. Por lo que respecta al tratamiento que se da a la regulación de la competencia, los objetivos perseguidos por los redactores eran tres: 1. Preservar la apertura de los mercados nacionales , temiendo que los efectos derivados de la formación de la unión aduanera (eliminación de aranceles, supresión de las restricciones cuantitativas, etc.) se vieran anulados por el restablecimiento de obstáculos originados por las propias empresas a través de cárteles, acuerdos colusorios, etc. Para evitar esta posibilidad, el artículo 85 (actual 101) prohibía los acuerdos de reparto de mercado. 2. Evitar los abusos de poder económico de las grandes empresas . A diferencia de la legislación estadounidense, los redactores no se oponían al aumento del tamaño empresarial ni a la gran empresa; sí se opusieron, sin embargo, a la utilización indebida del poder de mercado derivado del gran tamaño. El artículo 86 (actual 102) prohibía que una empresa, por ejemplo, se negara a suministrar un producto a otra expulsándola del mercado. 3. Mantener el principio de equidad económica , que es como la Comisión denomina a la igualdad de oportunidades entre los distintos agentes económicos, lo que llevó a la lucha contra el proteccionismo en tres ámbitos: • El control de las ayudas públicas (arts. 82 y 93, actuales 107 a 109) • La adaptación de los monopolios (art. 90.2, actualmente, 106.2) • La aplicación de las normas de competencia a las empresas públicas (artículo 90.1 del Tratado de Roma –actualmente 106.1– y Directiva 85/413 de 24 de junio) Y, por último, la lucha contra el establecimiento de posiciones de dominio en el mercado que, no contenida en la regulación originaria del Tratado de Roma, se confía a un Reglamento del Consejo que veremos posteriormente. En los años transcurridos hasta la actualidad, la regulación de la política de la competencia ha experimentado escasas variaciones (por ejemplo, la desaparición del art. 91 del Tratado de Roma que hacía referencia a las prácticas de dumping entre Estados miembros, o la incorporación en el catálogo de ayudas que pueden ser compatibles con el mercado común las destinadas a promover la cultura y la conservación del patrimonio, con el Tratado de Maastricht…)

4. LOS ACUERDOS ENT RE EMPRESAS: EL ART . 101 DEL TRAT ADO 1 ) https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fmonografias%2F126213863%2Fv7.4&titleStage=F&titleAcct=i0adc419100…

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El artículo 101 declara incompatibles con el mercado común todos aquellos «acuerdos entre empresas, decisiones de agrupaciones de empresas o prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común...». El art. 101 en el segundo párrafo cita una serie de acuerdos expresamente prohibidos; pero no se trata de una lista exhaustiva ya que otras prácticas como, por ejemplo, el intercambio de información confidencial entre empresas con el fin de obtener una ventaja estratégica también ha sido considerado dentro de la aplicación del art. 101. RECUADRO 1.- El cártel de la Lisina (2000) En junio de 2000, la Comisión impuso multas por un importe total de 110 millones de euros a cinco empresas por poner en funcionamiento un cartel de fijación global de los precios de la lisina, una sustancia empleada en alimentación animal para engorde. Para poder usar una asociación legal como tapadera de sus actividades ilegales, los miembros crearon un subcomité de la Asociación Europea de Aditivos Alimenticios exclusivamente para dar una explicación, falsa pero legal, de la razón de sus reuniones. La Comisión inició su investigación en julio de 1996, poco después de que las autoridades de competencia de EE.UU. acusaran a varios de los participantes en el cartel de participar en una conspiración ilegal. La investigación demostró que una empresa norteamericana, dos japonesas y dos coreanas, que prácticamente producían toda la lisina, fijaron los precios de ésta en todo el mundo, incluido el Espacio Económico Europeo, al menos desde julio de 1990 hasta junio de 1995. Como resultado, los precios de la lisina subieron hasta un 70 por ciento en los primeros tres meses de la formación del cártel. Para mantener los precios fijados, las cinco empresas establecían también cuotas de venta e intercambiaban información confidencial. Las autoridades de EE.UU. impusieron, además de multas, sanciones penales: tres ejecutivos de la compañía norteamericana fueron condenados a penas entre 30 y 36 meses de prisión. Basándose en las vicisitudes del cártel de la lisina se rodó en 2009 la película El soplón (The Informant) dirigida por Steven Soderbergh y protagonizada por Matt Damon. Sin embargo, el párrafo 3 prevé la posibilidad de que determinados acuerdos queden exentos si cumplen ciertas condiciones. Si un acuerdo entre empresas, una decisión de asociación o una práctica concertada contribuyen a mejorar el progreso técnico o económico y, al menos, una parte de los beneficios recaigan sobre los consumidores de esos productos, pueden quedar exentos de la prohibición genérica establecida en el párrafo 1 del art. 101. De manera que, en la línea que se comentaba anteriormente, el art. 101 permite ciertas actividades que pueden restringir la competencia siempre que las ganancias en eficiencia que de ellas se obtienen compensen las pérdidas en bienestar. Ahora bien, para que ello ocurra deben darse dos condiciones adicionales: en primer lugar, el acuerdo o decisión debe ser imprescindible para alcanzar las ventajas que https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fmonografias%2F126213863%2Fv7.4&titleStage=F&titleAcct=i0adc419100…

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conlleva. En segundo lugar, no debe dar lugar a una eliminación sustancial de la competencia. Para luchar contra los acuerdos anticompetitivos la Comisión cuenta con amplios poderes: puede solicitar información a empresas y administraciones públicas, efectuar inspecciones en el domicilio de las empresas o imponer multas sancionadoras que pueden alcanzar hasta el 10 por 100 del volumen de ventas. 4.1. LAS EXENCIONES EN BLOQUE: LOS REGLAMENTOS DE EXENCIÓN POR CATEGORÍAS

En principio, todos los acuerdos de este tipo debían de notificarse a la Comisión, única facultada para aprobarlos o para conceder una exención. Sin embargo, y para evitar los elevados costes administrativos que implica la notificación obligatoria de acuerdos que, por sus características, podrían beneficiarse de exenciones individuales, la Comisión, con el tiempo, fue elaborando los denominados Reglamentos de exención por categorías, que son exenciones concedidas en bloque a determinados tipos de acuerdos. Así, en el momento actual, existen los siguientes Reglamentos: • Acuerdos de distribución en exclusiva • Acuerdos de compra exclusiva • Acuerdos de licencias de patentes • Acuerdos de concesionarios de automóviles • Acuerdos de franquicia • Acuerdos para la explotación de un determinado know-how • Acuerdos de especialización • Acuerdos de I+D • Acuerdos que tengan como finalidad un beneficio medioambiental (acuerdo de fabricantes europeos de electrodomésticos, de 2000) • Determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (acuerdos para la compraventa de bienes o servicios suscritos entre empresas que están en distintos niveles de la cadena de producción o distribución, por ejemplo, entre fabricantes y mayoristas o entre fabricantes y minoristas, de 2010). Los Reglamentos se completan con una comunicación de la Comisión de 2001 2) (Comunicación de minimis ) por la que los acuerdos celebrados entre empresas cuya cuota de mercado conjunta sea menor del 10% (15% si se trata de acuerdos entre empresas no competidoras) que no contengan una o más restricciones graves, no se consideran una restricción sensible de la competencia, con lo que no se les aplicaría el art. 101.

5. EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE: EL ART. 102 DEL TRATADO https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fmonografias%2F126213863%2Fv7.4&titleStage=F&titleAcct=i0adc419100…

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El art. 102 del Tratado declara incompatibles con el mercado común todas aquellas prácticas que puedan afectar al comercio entre Estados miembros y que supongan una explotación abusiva, por parte de una o de más empresas «de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo». Las prácticas son muy similares a las del art. 101; la diferencia está en que en este caso no son el resultado de un acuerdo, sino de la conducta de una empresa (prácticas unilaterales). El art. 102 no prohíbe la existencia de una posición de dominio, que la empresa ha podido adquirir por medios legítimos: su superior eficiencia técnica, la obtención de una patente... Lo que prohíbe es el mal uso que pueda hacer de él con su conducta, debilitando a la competencia existente por medios ilícitos. RECUADRO 2.- El asunto INTEL: un abuso de posición de dominio (2009) En 2009 la Comisión impuso al fabricante de microprocesadores INTEL una multa récord de 1,96 millones de euros por abuso de posición de dominio con la finalidad de expulsar a sus competidores del mercado. La investigación de la Comisión puso de manifiesto que entre 2002 y 2007 Intel realizó descuentos secretos a los principales fabricantes de PCs para que instalaran sus procesadores. Además efectuó pagos al principal vendedor minorista europeo de electrónica de consumo (Saturn, en España, Media Markt), para que únicamente ofreciera PCs que llevaran sus procesadores. Por último, Intel efectuó pagos a los fabricantes de PCs para que retrasaran o detuvieran el lanzamiento de productos que incorporasen procesadores de la competencia (especialmente AMD). Con estas prácticas la Comisión estimó que Intel había dañado la competencia y la innovación al perjudicar a sus competidores, haciendo mal uso de su posición dominante en el mercado. Intel tenía una cuota en el mercado de procesadores para PC próxima al 70%, habiendo efectuado en 2007 unas ventas mundiales de 28 mil millones de euros. La Comisión ajustó el importe de la multa de acuerdo con la estimación que hizo de las ventas de Intel en el Espacio Económico Europeo. Para determinar la existencia de posición de dominio hay que definir el mercado relevante. Éste comprende todos los bienes o servicios que ejerzan una presión competitiva sobre la empresa objeto de análisis y abarca el espacio geográfico dentro del cual los competidores pueden disciplinar su comportamiento. Delimitado el mercado, hay que analizar si la empresa tiene posición de dominio. La Comisión estima que la posición de dominio de una empresa en el mercado se presenta a partir de cuotas superiores al 40 por ciento; no obstante hay que completar el análisis con otros elementos como las barreras a la entrada y salida. Las más comunes son las barreras de tipo legal, las economías de escala, los costes irrecuperables y los comportamientos estratégicos. Por último, determinada la posición de dominio, hay que analizar la conducta de la empresa para esclarecer si la misma se considera abusiva o no. En términos generales hay dos clases de conductas abusivas: las de explotación y las anticompetitivas. Ejemplos de las primeras serían los aumentos injustificados de precios o el trato discriminatorio a clientes en idénticas condiciones; ejemplo de las segundas sería la venta de productos vinculados, el trato discriminatorio a proveedores, la https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fmonografias%2F126213863%2Fv7.4&titleStage=F&titleAcct=i0adc419100…

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negativa injustificada de suministros, la fijación de precios predadores… A diferencia del caso anterior, aquí no se prevé ninguna exención; se parte del supuesto de que estas conductas no reportan ninguna ganancia en eficiencia y, si tal fuera el caso, ésta no repercute en beneficio de los consumidores.

6. LA REFORMA DE LA APLICACIÓN DE LA POLÍTICA COMUNITARIA DE LA COMPETENCIA La aplicación de la política de competencia comunitaria estaba contenida en el Reglamento 17/64, que establecía un sistema fuertemente centralizado: todos los acuerdos entre empresas debían notificarse y someterse a autorización previa de la Comisión, asegurando así una interpretación homogénea del articulado del Tratado y creando un cuerpo legislativo único. Además, la Comisión era el único órgano que podía establecer exenciones con base en el tercer párrafo del art. 101. La Comisión publicó en 1999 el Libro Blanco sobre la Reforma de la Política de Competencia que señalaba que el crecimiento de la Unión Europea llevó al colapso del sistema. Al no disponer las autoridades nacionales de facultades, las empresas notificaban los acuerdos a la Comisión con la finalidad, también, de bloquear la actuación de dichas autoridades. La Comisión se vio desbordada con la notificación de un sinnúmero de acuerdos que, por regla general, concluían favorablemente (en el periodo 1994-1999 únicamente el 0,5 por ciento de las notificaciones habían concluido en un decisión de prohibición) impidiéndole concentrar los esfuerzos en los acuerdos claramente ilegales que, obviamente, no se notificaban. Además de los Reglamentos de exención por categorías, la Comisión aprobó la Comunicación de mínimis a la que se ha hecho referencia más arriba; pero ello resultó insuficiente. Adicionalmente, se habían alzado voces señalando que la Unión Europea protegía más a los competidores que a la competencia, indicando con ello que las autoridades comunitarias estaban más preocupadas por la estructura del mercado y la conducta de las empresas que por los beneficios y ventajas de esta política para los consumidores y usuarios. El Libro Blanco proponía un cambio radical en la aplicación de los arts. 81 y 82, eliminando el sistema de notificación previa y autorización y la aplicación de la exención de manera compartida entre la Comisión y las autoridades nacionales de competencia, descentralizando efectivamente ésta. Junto a ello, un conjunto de factores contribuyeron a poner en marcha un ambicioso proceso de reforma: a Estrategia de Lisboa de marzo de 2000, cuya meta era hacer de la economía europea la más dinámica y competitiva del mundo en el plazo de diez años y destacaba el papel que a tal fin debía desempeñar la política de competencia; la que ya se veía inminente ampliación de la Unión Europea y los desafíos planteados por la globalización económica. Los objetivos eran los siguientes: establecer un marco jurídico unificado para la política de la competencia; basar las normas y su aplicación en un enfoque más centrado en sus efectos económicos y simplificar y agilizar su aplicación. La reforma se llevó a cabo mediante la aprobación del Reglamento 1/2003, sobre la aplicación de los artículos 101 y 102 del Tratado seguida, posteriormente, por la https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fmonografias%2F126213863%2Fv7.4&titleStage=F&titleAcct=i0adc419100…

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aprobación del Reglamento 139/2004 sobre el control de concentraciones. La reforma no solo alcanzó a las disposiciones de desarrollo o reglamentarias, que posteriormente veremos, sino también al contenido en los Tratados fundacionales; concretamente, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea recoge determinadas modificaciones en lo referente a las ayudas de Estado 3). Esta reforma es, probablemente, la más importante llevada a cabo desde su establecimiento en el Tratado de Roma. 6.1. LA REFORMA DE LA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 101 Y 102

La reforma de la aplicación de los artículos 101 y 102 se contiene en el denominado Paquete de modernización de la política de competencia 4). Este Paquete consta de dos reglamentos, las Directrices de aplicación y de seis comunicaciones que clarifican la posición de la Comisión sobre distintos aspectos del reglamento principal, el 1/2003. Las líneas principales de la reforma son las siguientes: • La eliminación del sistema de notificación previa : bajo la nueva regulación, los acuerdos entre empresas que caigan bajo el ámbito del artículo 101.3 son automáticamente válidos sin necesidad de autorización administrativa. Ello permite a la Comisión y a las autoridades nacionales concentrar sus esfuerzos en los acuerdos ilegales y en las denuncias efectuadas por las empresas y por los consumidores. Para asegurar un aplicación coherente entre las distintas autoridades, la Comisión, en las Directrices de aplicación 5) especifica los tipos de acuerdos prohibidos (aquellos cuyo objeto es limitar la competencia fijando precios, limitando la producción o repartiéndose los mercados o la clientela) y las condiciones de aplicación del artículo 101.3, recordando que debe generar ventajas económicas, debe reservar una parte equitativa de éstas a los usuarios y las restricciones a la competencia deben ser indispensables para alcanzar las ventajas económicas, es decir, no deben existir medios menos restrictivos para alcanzar tales. Si existen, la simple invocación de éstas no es suficiente para que el acuerdo caiga dentro del ámbito del art. 101.3. • La aplicación conjunta, por la Comisión y las autoridades de competencia de los Estados miembros de los artículos 101 y 102 en su totalidad . Ello elimina la posibilidad de que las empresas puedan bloquear o demorar una decisión de las autoridades nacionales mediante el recurso a la Comisión, ya que las normas a aplicar son las mismas en todos los casos. El elemento clave para determinar si un asunto cae dentro de la jurisdicción de la Comisión o es competencia de los Estados miembros es su efecto sobre el comercio. Las directrices de aplicación precisan el concepto basándose en dos umbrales acumulativos: la cuota de mercado cubierta por el acuerdo debe ser inferior al 5 por ciento y la facturación de las empresas en los productos correspondientes debe ser menor de 40 millones de euros. Si no se alcanzan, hay una presunción de que el acuerdo no afecta al comercio entre Estados miembros, de manera que el asunto queda dentro de la jurisdicción de estos últimos. Ello no afecta a los acuerdos de menor importancia cubiertos por la Comunicación de minimis a la que se ha hecho referencia más arriba. • El mecanismo de coordinación entre la Comisión y las autoridades nacionales de competencia y de éstas entre sí: la Red Europea de Competencia . La Red es un mecanismo de información entre la Comisión y los Estados miembros que https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fmonografias%2F126213863%2Fv7.4&titleStage=F&titleAcct=i0adc41910… 10/24

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establece un conjunto de procedimientos para el intercambio de ésta, incluida la información confidencial (determinados países contaban con disposiciones que impedían compartir información confidencial con autoridades de otros países). Por otra parte, la aplicación conjunta de los artículos 101 y 102 supone el establecimiento de un sistema de competencias concurrentes en el que todas las autoridades de competencia (la Comisión y los Estados miembros) tienen potestad para aplicar los artículos 101 y 102. Para llevar a cabo una asignación efectiva de los asuntos entre ellas, el concepto clave es el de autoridad bien situada, para lo que deben cumplirse tres condiciones: la conducta de las partes debe de tener efectos directos y sustanciales sobre la competencia en su territorio, se ejecute en éste o proceda del mismo; que la autoridad pueda poner efectivamente fin a la infracción; y que pueda reunir –con la ayuda de otras autoridades, en su caso– las pruebas necesarias. La Comisión está especialmente bien situada cuando el acuerdo tiene efectos sobre la competencia en tres o más estados miembros. • La aplicabilidad directa, en el territorio de los Estados miembros, de la normativa comunitaria de la competencia . Las empresas y los consumidores pueden reclamar la aplicación de la regulación comunitaria ante sus autoridades nacionales. Dicho de otra manera, los artículos 101 y 102 tienen eficacia directa, al igual que otras provisiones de los Tratados. En síntesis, la reforma invierte el sistema anterior: de acuerdo con la regulación previa, lo que no estaba expresamente permitido (fuera mediante una solución colectiva, como un Reglamento de exención por categorías o mediante una autorización específica) estaba prohibido; de ahí la necesidad de notificar previamente los acuerdos a la Comisión y solicitar autorización. Bajo el nuevo sistema ocurre lo contrario: a menos que el acuerdo contenga cláusulas negras (cláusulas especialmente restrictivas de la competencia, enumeradas en el art. 101.2) o que invoque indebidamente ventajas económicas (art. 101.3) están automáticamente permitidos sin necesidad de autorización administrativa alguna. Los asuntos a los que se dedicarán la Comisión y las autoridades de competencia de los Estados miembros son la investigación de denuncias o la de asuntos ilegales. La Comisión también ha avanzado en el objetivo de mejorar la protección de los derechos de los consumidores y de las empresas perjudicadas por las prácticas anticompetitivas. Las reclamaciones para la compensación de daños por prácticas ilícitas deben plantearse individualmente, lo que en muchas ocasiones tiene un efecto disuasorio debido a su escasa cuantía. La Comisión publicó en abril de 2008 un Libro Blanco 6) que propone, entre otras cuestiones, una indemnización única que compense todos los daños sufridos, la posibilidad de que agrupar las demandas de consumidores y PYMES a fin de facilitar su acceso a los tribunales, etc. A finales del año 2005, la Comisión inició el procedimiento para una nueva modernización de la aplicación del artículo 102 con la finalidad de clarificar situaciones que son el resultado de la mayor eficiencia de la empresa dominante y el reconocimiento de que esa mayor eficiencia puede ir en beneficio de los consumidores. La Comisión se centra en los supuestos de abusos de exclusión: cuando, a resultas de éstos, los competidores pueden quedar expulsados del mercado (los casos típicos son los precios predadores y los descuentos por volumen de compras). La propuesta presentada consiste, esencialmente, en lo siguiente: una identificación de los competidores a los que la conducta de la empresa daña ya que, entre éstos, puede haber competidores https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fmonografias%2F126213863%2Fv7.4&titleStage=F&titleAcct=i0adc41910… 11/24

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ineficientes; tan sólo sería calificada de abuso si dañase a competidores de igual o similar eficiencia, provocando así un efecto de cierre del mercado; y la consideración de las eficiencias, que deben ser consecuencia de una conducta unilateral de la empresa y reservar una parte a los consumidores. Por ejemplo, las ganancias resultado de seguir una política de precios que podría calificarse de predadora frente a otras empresas, debe de traducirse en una reducción de precios permanente a los consumidores finales del producto. No obstante, y ante la dificultad de probar los efectos negativos de determinadas conductas por parte de los operadores dominantes, la Comisión se ha mostrado cauta en la aplicación del artículo 102 7).

7. EL CONTROL DE LA CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL La normativa sobre la competencia contenida en el Tratado CE no cuenta con ningún instrumento específico para regular las concentraciones de empresas. De hecho, los artículos 101 y 102 regulan la conducta de las empresas pero no la estructura del mercado. Sin embargo, pronto se vio la necesidad de disponer de algún instrumento con la finalidad de someter a control las operaciones de concentración. Ante su ausencia, se intentaron regular basándose en los artículos 101 y, especialmente, 102. En este contexto se produjo el asunto Continental Can 8): una filial de esta sociedad canadiense adquirió una participación mayoritaria en su competidor europeo más inmediato. La Comisión concluyó que la operación constituía un abuso, con arreglo al artículo 102, señalando que constituía un comportamiento incompatible con el mercado común el que una empresa que contaba con una posición de dominio la reforzara por medio de una concentración. La decisión se recurrió ante el TJCEE, que si bien anuló la decisión de la Comisión por falta de motivos, aprobó la interpretación amplia que ésta hacía del artículo 102. Ello adolecía, no obstante, de múltiples lagunas: el artículo 102 trata de la conducta de las empresas, y ésta sólo puede prohibirse una vez manifestada (se trata, por tanto, de un control a posteriori), mientras que la esencia del control de concentraciones consiste en que no se lleguen a establecer o a reforzar posiciones de dominio en el mercado mediante un control a priori, limitando las operaciones de concentración. No obstante, tuvieron que pasar más de quince años para que, con la aprobación del Acta Única y el Programa para la consecución del mercado interior, la Unión decida dotarse de un instrumento para el control de las concentraciones empresariales: el Reglamento del Consejo 4064/1989, modificado parcialmente en 1997 9). En síntesis, el Reglamento establecía la necesidad de autorización previa para las operaciones de concentración de dimensión comunitaria, lo que se determinaba a través de tres umbrales que debían cumplirse simultáneamente: el umbral principal (la cifra de negocios conjunta de las empresas debía superar los 5.000 millones de euros); el umbral de transnacionalidad (al menos dos empresas deben realizar más de dos tercios de esa cifra en más de un Estado miembro) y el umbral de mínimis (la cifra de negocios de al menos dos empresas debía ser mayor de 250 millones de euros). En tal caso, las empresas debían notificar a la Comisión el proyecto de concentración y ésta disponía de unos plazos determinados para examinar la operación y autorizarla o prohibirla (un mes para la denominada Fase I, en la cual se efectuaba un primer análisis que, o bien terminaba en autorización o bien, si advertía la existencia de problemas para la https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fmonografias%2F126213863%2Fv7.4&titleStage=F&titleAcct=i0adc41910… 12/24

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competencia, pasaba a la Fase II, durante la que se efectuaba una investigación pormenorizada para lo que disponía de 4 meses. A la conclusión de esta Fase, la Comisión autorizaba la operación, la autorizaba sometiéndola a determinadas condiciones o la prohibía). El concepto básico era el de dominio: una operación de concentración debía prohibirse («declararse incompatible con el mercado común») si creaba o reforzaba una posición de dominio en un mercado determinado; es decir, si la empresa resultante de la fusión era mayor que las demás y, en consecuencia, la operación podía concluir en mayores precios, una disminución de la cantidad producida o de la variedad de productos... 7.1. EL REGLAMENTO 4046/86 Y LOS OLIGOPOLIOS. LA REFORMA DEL REGLAMENTO

Sin embargo, el concepto de «creación o refuerzo de una posición de dominio» a través de una operación de concentración horizontal resultó complejo en su aplicación a los oligopolios, es decir, a los mercados en que existen unas pocas empresas de gran tamaño. La Comisión mantenía que, en tales casos, aunque es difícil que se presente una posición de dominio individual, podían darse situaciones de dominio colectivo (las empresas podían coordinar sus comportamientos en perjuicio de los consumidores) oponiéndose a tales operaciones. En distintas ocasiones, el Tribunal de Justicia dio la razón a la Comisión hasta que en 1999 se produjo el asunto Airtours/First Choice 10). Airtours, el primer touroperador británico, planteó la adquisición de un competidor, First Choice, de manera que como consecuencia de la operación se pasaba de cuatro grandes touroperadores –que controlaban casi el 70 por ciento del mercado– a tres. La Comisión prohibió la compra argumentando que las tres empresas que quedarían tras la fusión coordinarían sus comportamientos incluso de manera tácita, es decir, sin necesidad de tener que llegar a un acuerdo explícito entre ellas. El Tribunal de Primera Instancia anuló la resolución de la Comisión destacando que no había probado suficientemente este argumento; de hecho, lo que estaba poniendo en duda era que efectivamente se estuviera creando una posición de dominio con la operación. La Comisión llevó a cabo una reforma en profundidad de la norma 11), de manera que en 2004 se aprobó el Reglamento 139/2004 12), siendo ésta la norma comunitaria actualmente vigente sobre el control de concentraciones. Esencialmente, las innovaciones son las siguientes: • Se alargan ligeramente los plazos de la Fase I (pasa de un mes a 25 días laborables) y de la Fase II (pasa de 4 meses a 90 días laborables) proporcionando más tiempo a la Comisión para completar los análisis de las operaciones. • Refuerza el principio de la ventanilla única: si una empresa debe notificar la operación en tres o más Estados miembros, puede solicitar que el examen de la concentración se lleve a cabo por la Comisión. • Pero, especialmente, modifica el criterio esencial: una fusión debe prohibirse si «supone un obstáculo significativo para la competencia efectiva», lo que permite oponerse a aquellas concentraciones en que la empresa resultante no sea dominante (bastante mayor que las demás), lo que resuelve el problema anterior y facilita la aplicación del Reglamento a los mercados oligopolísticos; la cuestión esencial pasa a ser si tras la fusión se mantendrá un nivel de competencia suficiente en el mercado 13). https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fmonografias%2F126213863%2Fv7.4&titleStage=F&titleAcct=i0adc41910… 13/24

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• Otro de los aspectos importantes del nuevo Reglamento es el tratamiento de las eficiencias derivadas de las concentraciones, sobre las que la Comisión había mantenido una postura muy restrictiva. En el nuevo Reglamento y en las Directrices sobre concentraciones 14) se reconoce que las eficiencias serán tomadas en cuenta en la evaluación de las concentraciones siempre que sean beneficiosas para los consumidores, inherentes a la concentración y verificables. • Cuestiones tales como los umbrales o los poderes de la Comisión (para autorizar o prohibir fusiones, para imponer multas y para llevar a cabo investigaciones) permanecen inalteradas. Desde 1990 (año de entrada en vigor del Reglamento) el número de operaciones notificadas ha crecido espectacularmente: de las once operaciones de ese año a las 280 de 2012 (la crisis económica, no obstante, ha dejado sentir sus efectos; tras un máximo de 402 operaciones notificadas en 2007 han venido disminuyendo). Hasta el 30 de diciembre de ese año se notificaron a la Comisión un total de 5.140 operaciones. La mayor parte se han resuelto en la Fase I, bien declarándolas compatibles sin más (4.453) bien con la adopción de algún compromiso por parte de las empresas implicadas (218). Ello supone que durante esta Fase se aprobaron el 86,6% de las operaciones notificadas. A la Fase II pasaron durante los 23 años considerados un total de 213 asuntos (un 4,1%) de los que 52 fueron declarados compatibles, 100 compatibles con la adopción de alguna medida (compromiso) para no perjudicar la competencia y únicamente en 22 casos la Comisión declaró la incompatibilidad de la operación con el mercado común 15).

8. LAS AYUDAS DE EST ADO: ARTÍCULOS 107 A 109 DEL T RATADO La política comunitaria de la competencia parte de la idea de que el falseamiento de ésta no solo puede provenir de la iniciativa privada; también los poderes públicos, en sus intentos por mejorar la situación de las empresas nacionales, pueden caer en el proteccionismo mediante la concesión de ayudas de diverso tipo que otorguen a éstas una ventaja en el mercado único operando, de hecho, como verdaderos obstáculos a la libre circulación. Bajo el concepto de ayudas de Estado, el Tratado CE en su artículo 107 recoge un amplio conjunto de supuestos en los que cualquiera de los niveles de la Administración lleva a cabo medidas para favorecer a las empresas nacionales. El artículo 107.1 establece una prohibición general diciendo que serán incompatibles con el mercado común las ayudas bajo cualquier forma que falseen o amenacen falsear la competencia favoreciendo a determinadas empresas o producciones en la medida que afecten a los intercambios entre Estados miembros siempre que: ■ Sean concedidas por el Estado o con fondos estatales, pudiendo ser dinerarias o en especie (aporte de suelo industrial, de activos físicos o inmateriales...). ■ Aporten una ventaja económica a la empresa beneficiaria, bien directamente (concediendo, mediante un abono) bien indirectamente (dejando de percibir algún impuesto). ■ Sea otorgada selectivamente a determinadas empresas o producciones https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fmonografias%2F126213863%2Fv7.4&titleStage=F&titleAcct=i0adc41910… 14/24

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La forma de concesión no es pertinente a los efectos de incompatibilidad Esta prohibición general contiene dos tipos de excepciones: un primer bloque (art. 107.2) que serían automáticamente consideradas compatibles con el mercado común (las de carácter social, destinadas a consumidores individuales, siempre que no discriminen entre los productos a consumir por razón de su origen; las destinadas a reparar los daños causados por catástrofes naturales y las concedidas a regiones de la antigua República Federal de Alemania, para compensar las consecuencias de la división de este país). En el segundo bloque (art. 107.3) se establecen las ayudas que pueden ser compatibles con el mercado común: las destinadas al desarrollo económico regional; las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro; aquellas cuya finalidad sea facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas; las destinadas a promover la cultura y la conservación del patrimonio y otras que determine el Consejo a propuesta de la Comisión. El art. 108 define un régimen de vigilancia sobre las ayudas concedidas por los Estados miembros, a cuyo fin deben notificarse previamente a la Comisión, que dispone de un plazo de dos meses para pronunciarse al respecto. Si, transcurrido éste, no se plantea ninguna objeción, la ayuda se considera compatible. Por último, el art. 109 faculta a la Comisión a excluir determinados tipos de ayudas de la obligación de comunicación previa. Con base en este artículo, la Comisión había ido aprobando diversos Reglamentos de exención por categorías de ayudas; pero en 2008 decidió darles un tratamiento común mediante el Reglamento General de exención por categorías 16). El Reglamento establece 26 tipos de ayudas que el Estado miembro puede conceder directamente sin notificarlas previamente a la Comisión. Se establecen dos cautelas: que la ayuda haga posibles actividades que en caso contrario no habrían existido y que no falsee indebidamente la competencia. El Reglamento se aplica a casi todos los sectores de la economía, con la excepción de los denominados sensibles (carbón, acero, construcción naval, textil) o que cuentan con regímenes específicos (agricultura y pesca) ni a las ayudas dirigidas a empresas específicas. Las ayudas se agrupan en dos bloques: las que se orientan hacia las PYMES (capital riesgo, iniciativas de mujeres, a la inversión y al empleo) y para todas las empresas (investigación y desarrollo, empresas jóvenes e innovadoras, para servicios de asesoramiento en innovación, etc.) A lo anterior se añade el Reglamento de mínimis que exime de comunicación a las ayudas a empresas que tengan una cuantía inferior a 200.000 euros (modificado a ese importe en 2006) concedidas en el plazo de tres años (Reglamento nº 1998/2006). RECUADRO 3.- Las ayudas a los bancos alemanes (2001) Las entidades públicas de crédito alemanas disfrutaban de un sistema de garantías estatales que les permitían obtener financiación más favorable en los mercados. Este sistema de garantías obligaba al propietario público de la entidad a garantizar su https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fmonografias%2F126213863%2Fv7.4&titleStage=F&titleAcct=i0adc41910… 15/24

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situación económica y su funcionamiento durante toda su existencia. Además tenía la obligación de cumplir los compromisos del banco que no quedaran cubiertos con sus activos. Las entidades de crédito no debían de pagar ninguna remuneración como contrapartida; en consecuencia, y dado que eran un importante competidor en los mercados financieros europeos, obtenían una ventaja sobre el resto. La Comisión estimó que se trataba de ayudas estatales incompatibles con el mercado común; empleaban fondos públicos, favorecían a determinadas empresas en detrimento de otras, falseaban la competencia y afectaban al comercio comunitario. En consecuencia, solicitó al gobierno alemán su supresión o su ajuste a las provisiones del Tratado sobre ayudas estatales. En junio de 2001 el gobierno alemán aceptó la modificación del sistema de garantías suprimiendo unas y adecuando otras. 8.1. LA REFORMA DEL CONTROL DE LAS AYUDAS DE ESTADO

Dentro del proceso de modernización de la aplicación de la política de competencia, la Comisión arrancó en 2005 el Plan de acción de ayudas de Estado 2005-2009, un ambicioso programa para la reforma del control de éstas. Fruto de este Plan fue el Reglamento General de exención por categorías al que se ha hecho referencia anteriormente. En 2012 la Comisión ha lanzado la comunicación Modernización de las ayudas estatales en la UE [COM (2012) 209 final] al hilo de Europa 2020, la estrategia de crecimiento europeo, que establece la continuidad con el Plan de acción, ya que comparte sus objetivos ampliándolos. Tras señalar que el elemento más importante con el que cuenta la Unión Europea para generar crecimiento es el mercado único y el papel que juega la política de competencia para evitar su falseamiento, un marco más específico del control de ayudas permitirá a los Estados miembros contribuir mejor a la ejecución de la estrategia Europa 2020. La modernización del control de las ayudas estatales define una estrategia con un triple objetivo: • Impulsar un crecimiento sostenible, inteligente e integrador en un mercado interior competitivo, lo que supone que las ayudas deben cumplir efectivamente su finalidad, es decir, estimular el crecimiento del mercado interior. Aquellas que no tengan efecto incentivador o que no vayan encaminadas a disminuir los efectos de los fallos del mercado deben eliminarse. Ello implica la revisión de las ayudas y su análisis bajo el filtro de la eficiencia. • Concentrar el examen ex ante de la Comisión en los asuntos con mayor incidencia sobre el mercado interior, reforzando la cooperación de los Estados miembros en la aplicación de las normas sobre ayudas, lo que tiene una doble implicación: destinar los esfuerzos de la Comisión al análisis de las ayudas cuyos efectos sobre el mercado único sean más importantes y corresponsabilizar a los Estados miembros en la aplicación de la normativa comunitaria. • Racionalizar las normas y acelerar la toma de decisiones. La Comisión señala la necesidad de simplificar y clarificar la complejidad que el control de las ayudas de Estado ha ido adquiriendo con el tiempo. Para ello propone la necesidad de https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fmonografias%2F126213863%2Fv7.4&titleStage=F&titleAcct=i0adc41910… 16/24

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establecer los conceptos clave sobre la noción de ayuda, que viene definida en el art. 107 del Tratado y dotarse de un nuevo Reglamento de procedimiento en materia de ayudas estatales que permita a la Comisión establecer prioridades sobre la investigación de las denuncias que le llegan concentrándose en las más importantes por sus consecuencias sobre el mercado interior y la acumulación de evidencias relevantes para el análisis de la ayuda. Para mejorar la transparencia en la concesión de ayudas por los Estados miembros la Comisión lanzó en 2001 los marcadores de las ayudas estatales que hasta 2012 se publicaban dos veces al año (a partir de 2012 aparecerán anualmente). El Marcador de diciembre de 2012 mostraba que, a consecuencia de la crisis económica, las ayudas al sector financiero habían crecido de manera sustancial, mientras que se reducían las dirigidas al sector real de la economía. El Marcador también señalaba que se había producido un incremento en el recurso de los Estados miembros a ayudas ilícitas, lo que estaba multiplicando el trabajo del Comisión.

9. LA EMPRESA PÚBLICA La extensión de la política comunitaria de competencia a las empresas públicas se contiene en el art. 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (Los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas de los Tratados, especialmente las previstas en los artículos 18 y 101 a 109, ambos inclusive) y en la Directiva 723/80 de 25 de junio de 1980 (parcialmente modificada por la directiva 2000/52), relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas públicas. La Directiva señala la necesidad de garantizar que los Estados no concedan a éstas ayudas incompatibles con el mercado común, lo que resulta dificultoso dada la complejidad de las relaciones financieras entre las empresas públicas y los Estados, resultado del doble papel que éstos desempeñan: como autoridad pública y como propietario. Para ello, se define de un modo amplio la categoría de empresa pública y se establece un listado no exhaustivo de modos de participación y de financiación. En la Directiva se especifican una serie de relaciones financieras cuya transparencia debe quedar garantizada (compensaciones de pérdidas de explotación, aportaciones a fondo perdido, renuncia a la percepción de rendimientos...) y requiere que los datos sobre las ayudas concedidas a las empresas públicas permanezcan a disposición de la Comisión durante los cinco años siguientes a su concesión, periodo durante el cual los servicios de la Comisión pueden examinar la procedencia de las ayudas y, en especial, su compatibilidad con el mercado común.

10. LA POLÍT ICA COMUNIT ARIA DE PRO MOCIÓN DE LA COMPETENCIA La Unión Europea no lleva a cabo únicamente una política represiva de prácticas contrarias a la competencia en el mercado único (lo que sería la política de defensa de la competencia) sino que también efectúa una política positiva de promoción de la competencia. Con base en el artículo 106.2 del Tratado de Funcionamiento (Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fmonografias%2F126213863%2Fv7.4&titleStage=F&titleAcct=i0adc41910… 17/24

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tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas […] a las normas sobre competencia...) la Comisión ha ido llevando a cabo una serie de actuaciones con la finalidad de garantizar la competencia en estos servicios basadas, esencialmente, en tres puntos: neutralidad respecto de la propiedad pública o privada de las empresas, libertad de los Estados miembros para definir los servicios de interés general y proporcionalidad entre las restricciones de la competencia y el cumplimiento de sus finalidades. Los servicios de interés económico general (SIEG) se diferencian de los servicios ordinarios porque los poderes públicos consideran que cubren una necesidad básica para el bienestar de los ciudadanos y la competitividad de la economía incluso cuando el mercado hace que su prestación no resulte rentable. Esta falta de rentabilidad puede deberse a distintos factores, siendo uno de los más importantes la obligación de prestar el servicio en el conjunto del territorio del país a un precio razonable y en condiciones de calidad similares, sean cuales fueren las condiciones de costes. Estos servicios se prestaban por organizaciones estatales en régimen de monopolio. Con la desaparición de éstas, se planteaba la posibilidad de que las empresas pudieran entrar en los respectivos mercados; sin embargo, ello resultaba económicamente ineficiente dado que en la mayor parte de los casos se trataba de monopolios naturales que necesitaban de unas costosas instalaciones (redes de distribución) para hacer llegar el producto a los usuarios. En tales casos, la Comisión separó legalmente las actividades de producción y de distribución, obligando a los operadores de las redes a facilitar el acceso a los competidores y vigilando porque este acceso se efectuara en condiciones adecuadas y no discriminatorias. Así se fue liberalizando la distribución en los sectores de electricidad, agua, gas y transporte por ferrocarril (las denominadas industrias de red). Junto a lo anterior, determinados servicios universales de dimensión europea (los transportes aéreos, las telecomunicaciones, los servicios postales y la energía) ya fueron objeto de distintas acciones comunitarias destinadas a liberalizar los respectivos sectores. Por otra parte, se planteaba la posibilidad de que estos servicios se prestaran por empresas privadas en régimen de concesión estatal. La propia naturaleza del servicio hace que no puedan ser prestados satisfactoriamente por el mercado «en condiciones en las que el precio, las características de calidad objetivas, la continuidad y el acceso al servicio resulten acordes con el interés público, definido por el Estado»; en consecuencia, su prestación por entidades privadas requiere del pago de una compensación destinada a que el servicio se preste en condiciones y la entidad obtenga un beneficio razonable. Se plantea, por tanto, la cuestión de en qué medida la compensación es una ayuda de Estado y está sometida a la regulación de éstas (notificación previa, autorización…) En el asunto Altmark – Trans 17) (2003) el Tribunal de Justicia dictaminó que las compensaciones no son ayudas de Estado si se cumplen determinadas condiciones, los denominados criterios de Altmark. En 2011 la Comisión adoptó una decisión 18) que aclara conceptos básicos para facilitar la aplicación de las normas tanto por las administraciones nacionales como regionales y locales. Todos los servicios sociales quedan exentos de la obligación de notificación a la Comisión, independientemente del importe de la compensación recibida. Otros servicios están exentos, a condición de que el importe de la compensación sea inferior https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fmonografias%2F126213863%2Fv7.4&titleStage=F&titleAcct=i0adc41910… 18/24

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a 15 millones de euros al año. Por último, en 2012 la Comisión adoptó una regulación de minimis por la que las compensaciones inferiores a 500.000 euros por entidad en un plazo de tres años quedaban exentas de la condición de ayuda de Estado. Respecto de las profesiones liberales, la Comisión publicó en 2004 el Informe sobre la competencia en los servicios profesionales (COM 2004/0083 final) estudiando las condiciones en que operaban juristas, notarios, auditores, arquitectos, ingenieros y farmacéuticos en la Unión Europea (UE), constatando que había una serie normas restrictivas de la competencia, con forma de regulación estatal o de autorregulación, que tenían como efecto fijar precios, limitar la publicidad, restringir el acceso al ejercicio de la profesión o imponer condiciones a la estructura de las empresas, justificadas en la existencia de ciertos fallos de mercado: asimetrías en la información, externalidades, y la naturaleza de bien público de algunos servicios. La posición de la Comisión se sintetiza en que las restricciones excesivas en este sector tienen efectos negativos sobre la competencia y que las normas de las organizaciones profesionales son decisiones de asociaciones de empresas susceptibles de infringir el artículo 101 (no así las reglamentaciones estatales). En este sentido, y reconociendo que parte de la regulación sobre estas profesiones está justificada, es necesario que los Estados miembros revisen la normativa examinándola con un criterio de proporcionalidad: en qué medida es posible conseguir los resultados que se desean con el empleo de medidas menos restrictivas.

11. LA DIMENSIÓN INT ERNACIONAL DE LA POLÍT ICA COMUNITARIA DE LA COMPETENCIA La creciente globalización de la economía mundial y la consiguiente interdependencia entre las economías de los distintos países hacen que, en muchas ocasiones, las cuestiones relativas a la defensa de la competencia desborden el ámbito de un único Estado. En tales casos, la cooperación entre las autoridades de defensa de la competencia resulta imprescindible ya que, generalmente, la legislación sobre prácticas anticompetitivas está limitada en su aplicación al territorio de cada país (en el caso de la normativa comunitaria, al ámbito del mercado común). Además, la aplicación descoordinada de dicha legislación puede acarrear problemas importantes: desde decisiones contradictorias, resultado de los distintos enfoques y actitudes de las autoridades económicas de cada Estado hacia las fusiones empresariales hasta la presentación de recursos ante distintos tribunales, lo que puede ocasionar conflictos entre Estados, además de perjudicar la seguridad jurídica de las empresas. En este sentido, y ya en 1967, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) adoptó una Recomendación en la que promovía la cooperación entre los países miembros en este ámbito para asegurar el cumplimiento de las legislaciones nacionales de defensa de la competencia. Dicha Recomendación que se ha revisado en distintas ocasiones (la última en 1995) establece que los países miembros deben: • Informar a otros Estados cuando, como resultado de una investigación o de una decisión, puedan quedar afectados intereses fundamentales de éstos. • Proporcionar información a los Estados afectados que les permita realizar consultas y comentarios con el Estado que lleva a cabo la investigación. https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fmonografias%2F126213863%2Fv7.4&titleStage=F&titleAcct=i0adc41910… 19/24

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• Coordinar las investigaciones que se llevan a cabo simultáneamente en varios Estados. • Colaborar mutuamente para la obtención de información sobre asuntos y operaciones que se realicen en el territorio de otro Estado. • Solicitar de las autoridades de defensa de la competencia de otro Estado que actúen cuando un Estado crea que, como resultado de una conducta anticompetitiva que se lleva a cabo en el territorio del primero, pueden quedar afectados sus propios intereses (lo que se denomina la «cortesía positiva») Basándose en esta recomendación, la Unión Europea ha suscrito acuerdos de cooperación bilateral con EE.UU, Canadá, Japón y Corea del Sur. El acuerdo con EE.UU. es, junto al más antiguo, el más importante, y trata, especialmente, sobre el control de concentraciones. Firmado en 1991, fue el primer acuerdo bilateral que incorporó el concepto antes mencionado de cortesía positiva mediante el cual, por ejemplo, la Comisión puede solicitar al Gobierno de los EE.UU. que inicie acciones contra una acción anticompetitiva en el territorio norteamericano con efectos en el mercado común. El acuerdo se revisó en 1998 con la finalidad de mejorar los procedimientos de cooperación, y esencialmente, determina: a) los asuntos que son objeto de cooperación; el intercambio de información entre la Comisión de la Unión Europea y los Departamentos de EE.UU. encargados de la lucha antimonopolios, la Comisión Federal de Comercio (FTC) y la División Antitrust del Departamento de Justicia (DOJ); y cuál de ambas Instituciones (la europea o la norteamericana) van a ser competentes para el estudio y, en su caso, autorización de la operación. Durante la vigencia del acuerdo, las autoridades de competencia comunitarias y norteamericanas han cooperado en un buen número de casos. Entre los más conocidos se encuentran la fusión entre las compañías de aeronáutica Boeing/MacDonnell Douglas, las petroleras Exxon/Mobil y las farmacéuticas Pfizer/Pharmacia, que dio lugar a la mayor compañía farmacéutica del mundo. Sin embargo, y en el lado negativo, no impidió que la Comisión prohibiera en 2001 la fusión entre las empresas General Electric y Honeywell, sobre la que el DOJ se había pronunciado informalmente indicando que no se iban a oponer 19). Anualmente, la Comisión eleva un informe destinado al Consejo y al Parlamento Europeo sobre sus actividades de cooperación con EE.UU. que recoge con detalle los resultados de dicha cooperación en los casos concretos. En el plano multilateral, la Unión Europea es miembro fundador de la Red Internacional de Competencia, cuyos fines son facilitar la cooperación entre sus integrantes (más de 80 países) y promover la convergencia de legislaciones. Es, además un miembro activo de los departamentos y comisiones de competencia de la Organización Mundial del Comercio y la OCDE. A destacar, especialmente, las relaciones con los países del Espacio Económico Europeo (EEE); la Comisión tiene competencia exclusiva para la evaluación y dictamen de los asuntos de concentración. Por último, la política de competencia juega un papel destacado en las negociaciones para la adhesión de nuevos Estados miembros. En cumplimiento de los criterios de Copenhague y con anterioridad a la conclusión de las negociaciones, los países candidatos deben demostrar que cuentan con una normativa sobre competencia que https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fmonografias%2F126213863%2Fv7.4&titleStage=F&titleAcct=i0adc41910… 20/24

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refleja los principios del ordenamiento comunitario en este ámbito, unas autoridades capaces de hacerla cumplir y un historial de cumplimientos que resulte creíble. En el momento actual, la Unión Europea tiene suscritos acuerdos de cooperación bilaterales con Croacia, Turquía y la antigua república de Macedonia en su condición de países candidatos.

CONCEPTOS CLAVE Poder de mercado y posición de dominio Acuerdos entre empresas; cárteles Reforma de la política de competencia Ayudas de Estado Concentración de empresas Promoción de la competencia vs. defensa de la competencia

CUEST IONARIO DE PRÁCT ICAS • ¿Qué similitudes y diferencias señalaría entre el concepto económico de competencia perfecta y el concepto jurídico de libre competencia? • ¿Podría aprobarse un acuerdo entre empresas que restringiera la competencia en el mercado único? • ¿Cuál es la perspectiva que la Unión Europea mantiene hacia las empresas que disponen de posición de dominio en el mercado? • ¿Podría señalar cuál es la esencia de la reforma de la política comunitaria de la competencia con relación a la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE? • ¿Cuál es el criterio que emplea la Comisión para juzgar si una operación de concentración es o no compatible con el mercado común? • ¿En qué condiciones pueden concederse ayudas de Estado que puedan llegar a falsear la competencia entre empresas? • ¿Cuál es la posición de la Unión Europea en materia de competencia ante la adhesión de nuevos Estados miembros? • ¿Qué diferencia hay entre la política de defensa de la competencia y la política de competencia?

ORIENT ACIÓN BIBLIOGRÁFICA Cualquier inicio en el estudio de la política de competencia comunitaria debe pasar, necesariamente, por la visita del sitio Internet «Competencia» del portal de la Unión https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fmonografias%2F126213863%2Fv7.4&titleStage=F&titleAcct=i0adc41910… 21/24

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Europea (http://ec.europa.eu/dgs/competition/index_es.htm) donde se puede encontrar gran cantidad de información: desde los textos legales en sus ámbitos anticompetitivo, fusión, liberalización, ayudas de estado e internacional hasta los informes anuales de la Comisión sobre política de la competencia. El estudio de los fundamentos económicos de la política de competencia podemos encontrarlos en cualquier manual de economía y organización industrial: el texto de Jean TIROLE La Teoría de la Organización Industrial (Ariel, 1990, Barcelona) es un clásico, al igual que el de Julio SEGURA, Teoría de la Economía Industrial , Cívitas, 1993, Madrid. Kai HUSCHELRATH nos facilita una perspectiva europea en Competition policy analysis. An integrated approach , Springer, 2009, Heidelberg. Una visión breve y sintética de la relación entre política de competencia y análisis económico la podemos encontrar en K. W. KUHN: Sobre el papel de la teoría económica en la política de competencia, Cuadernos Económicos de ICE , núm. 57, 1994, páginas 9-29, mientras que un tratamiento más profundo, está en Competition Policy. Theory and Practice , por un buen experto en la política de competencia comunitaria: Massimo Motta. El texto lo publica Cambridge University Press (2004). En el ámbito de la política de competencia, no pueden faltar las referencias a textos jurídicos. Un texto asequible es Derecho europeo de la competencia. Prohibiciones antitrust, control de las concentraciones y procedimientos de aplicación , de Lorenzo Federico Pace, en la editorial Marcial Pons (2007). 1

Se numeran los artículos por el orden en el que aparecen en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (versión consolidada de 2010). 2

Comunicación de la Comisión 2001/C 368/07 3

La modificación a que se hace referencia y que se encuentra en el artículo 107.2.c establece, en síntesis, que a los cinco años desde su entrada en vigor, el Consejo podrá, a propuesta de la Comisión, derogar las ayudas de Estado que se conceden a determinadas regiones de la antigua República Federal de Alemania para compensar los costes de la reunificación. 4

Para no abrumar al lector con una dilatada serie de referencias bibliográficas sobre los textos oficiales del Paquete de modernización, los interesados pueden encontrar los textos oficiales en la dirección http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/legislation.html 5

Reglamento 73/2004 de la Comisión, DO L de 27 de abril de 2004 6

Acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias en defensa de la competencia. COM (2008) 165 final. 7

En 2009 la Comisión publicó la comunicación Orientaciones sobre las prioridades en la aplicación del art. 102 del Tratado a las conductas de exclusión (OJ C 45, 24.2.2009) con la intención de centrase en aquellas conductas de las empresa que tengan efectos perjudiciales sobre los consumidores. No parece que el proceso de reforma de la aplicación del artículo 102 iniciado en 2005 vaya a ir más allá por el momento. 8

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Decisión de 9 de diciembre de 1971. DO L de 8 de enero de 1972 9

El Reglamento del Consejo 1310/97, que modificaba parcialmente al Reglamento 4064/89, atribuía también dimensión comunitaria a las operaciones de concentración en que la facturación conjunta de las empresas superase los 2.500 millones de euros, el volumen de negocios conjunto en, al menos, tres Estados miembros supere en cada uno de ellos 100 millones de euros, la cifra de negocios individual de, al menos, dos de las empresas anteriores supere los 25 millones de euros y el volumen de negocios en el mercado comunitario de, al menos, dos de las empresas supere los 100 millones de euros. Además, se establecen sistemas de cálculo especiales para las empresas de los sectores financiero y de seguros. Estos umbrales, al igual que los del Reglamento 4064/89 han quedado inalterados tras la reforma. 10

Caso IV/M.1524. DO L 093 de 13 de abril de 2000. A este se añadieron en 2001 los casos Tetra Laval-Sidel y Schneider-Legrand en los que las decisiones de la Comisión prohibiendo la operación fueron anuladas por el Tribunal de Primera Instancia. 11

Sin embargo, y por atractivo que pueda resultar, la reforma del Reglamento de concentraciones no puede atribuirse únicamente a los repetidos pronunciamientos del Tribunal de Primera Instancia. En 2001 la Comisión lanzó el Libro verde sobre la revisión del Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, de 11 de diciembre de 2001 [COM(2001) 745 final] en el que ya planteaba cuestiones como la conveniencia de seguir empleando el criterio de posición dominante, diferente del criterio de disminución sustancial de la competencia, empleado por EE.UU. Canadá y Australia; la revisión de la dimensión comunitaria y la necesidad de flexibilizar el procedimiento. 12

DO L 024, de 29 de enero de 2004. 13

En realidad no se produce tanto un cambio radical de criterio como un compromiso entre ambos. El art. 2.2 del Reglamento establece: «Las concentraciones que sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante, se declararán incompatibles con el mercado común». 14

Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas. DOCE serie C nº 31 y Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas. DOCE serie C nº 265. 15

Con la modificación del criterio algunos autores llamaron la atención sobre la posibilidad de que aumentaran los casos prohibidos, ya que con el nuevo Reglamento la Comisión no tendría que probar la dominancia. No obstante, parece que la situación es la contraria: mientras que entre 1990 y 2004 la media anual de las prohibiciones se situó en 1,33 casos por año, desde entonces, la media ha descendido hasta los 0,38. No obstante, es todavía pronto para obtener alguna conclusión de esta comparación numérica. 16

Reglamento CE nº 800/2008 por el que se declaran determinadas categorías de ayudas compatibles con el mercado común en aplicación de los artículos 107 y 109 del Tratado (DOCE L 241). 17

Asunto C-280/00 Altmark -Trans. Los criterios requieren que la selección de la entidad que se haga cargo de la obligación de prestación del servicio se haga públicamente y de manera transparente, los parámetros sobre los que se determina el valor de la compensación se definan por anticipado (y no sobre una base cambiante) y que la compensación sea la justa para que la entidad obtenga un beneficio razonable. 18

Decisión de la Comisión relativa a las ayudas estatales en forma de compensación por servicio público concedidas https://proview.thomsonreuters.com/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fmonografias%2F126213863%2Fv7.4&titleStage=F&titleAcct=i0adc41910… 23/24

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a empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general C (2011) 9380. 19

En 2002 la Unión Europea y EE.UU publicaron las Buenas prácticas de cooperación en la investigación de concentraciones que establecen un marco estructurado para la cooperación en el análisis de casos de concentración empresarial Show

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Economía de la Unión Europea - Jordan

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