Introducere
Intere Interesu sull pe care care opera operaţi ţiuni unile le de inte interm rmedi ediere ere îl prezi prezint ntăă atât atât în lite literat ratura ura de specialitate cât şi în practica comercială este real. Datorită simplificărilor şi celerităţii pe care lea adus intermedierea în cadrul operaţiunilor comerciale din numeroase domenii, evoluţia acesteia este continuă. Acest lucru a dus la perfecţionarea şi diversificarea treptată a instituţiilor juridice puse în slujba intermedierii. În prezent, intermedierea a căpătat forme specifice, concrete pentru fiecare din domeniile activităţii comerciale. Aplicarea şi perfecţionarea acestora nu poate fi realizată fără studierea formelor de bază ale intermedierii. Lucrarea de faţă îşi propune să prezinte diferite forme de intermediere în dreptul comercial. Contractele prezentate sunt cele de mandat comercial, comision şi consignaţie. Ca varietate a contractelor de intermediere în dreptul de common law vom prezenta contractul de agency. Reprezentarea este operaţiunea juridică prin care o persoană, reprezentant, încheie acte juridice cu terţii în contul unei alte persoane, numită reprezentat. Peste această formă elementară a intermedierii se suprapun anumite caracteristici specifice care dau naştere contractului de mandat. Contractul tip de bază este cel de mandat comercial. Acesta împrumută dispoziţii de drept comun din dreptul civil, respectiv contractul de mandat civil. În acest sens dispoziţiile referitoare la mandatul comercial din Codul comercial se completează cu cele din Codul civil referitoare la mandatul civil. Cont Contra ractu ctull de comi comisi sion on este este o moda modali lita tate te a cont contra ract ctul ului ui de mand mandat at come comerc rcia ial. l. Cont Contrac ractu tull de comi comisi sion on este este însă însă un manda mandatt fără fără repre repreze zent ntare are,, după după unii unii auto autori ri,, sau sau cu reprezentare indirectă după alţi autori. Contractul de consignaţie este o formă specifică a contractului de comision. Obiectul acestuia îl constituie vânzarea de bunuri mobile. 1
Pentru o comparaţie a instrumentelor juridice de intermediere din dreptul român cu cele cele din din drept dreptul ul de comm common on law law am ales ales cont contrac ractu tull de agenc agency. y. Aşa Aşa cum cum vom vom arăt arătaa el îndeplineşte aceleaşi funcţii dar fundamentul juridic şi mijloacele de realizare sunt diferite.
2
Pentru o comparaţie a instrumentelor juridice de intermediere din dreptul român cu cele cele din din drept dreptul ul de comm common on law law am ales ales cont contrac ractu tull de agenc agency. y. Aşa Aşa cum cum vom vom arăt arătaa el îndeplineşte aceleaşi funcţii dar fundamentul juridic şi mijloacele de realizare sunt diferite.
2
CAPITOLUL I: Conceptul de reprezentare în dreptul comercial Secţiunea I: Precizări prealabile Operaţiile comerciale datorită complexităţii, varietăţii, frecvenţei precum şi realizării lor pe arii geografice vaste nu mai pot fi realizate fără ajutorul unor intermediari, care pot fi deopotrivă persoane fizice sau juridice. Acestea, făcându-şi din intermediere o îndeletnicire au ajuns la rândul lor, la o diversificare şi specializare atât de mare şi au devenit atât de utili încât unele activităţi din domeniul comercial nici nu mai pot fi concepute astăzi fără intervenţia unor intermediari1. În acest sens, specializarea şi competenţa acestora se traduce printr-o contribuţie cu totul deosebită la grăbirea, facilitarea şi chiar realizarea în fond a afacerilor comerciale. Activitatea de intermediere poate fi înţeleasă într-un sens foarte larg, chiar dacă uneori este impropriu şi anume, în sensul de activitate depusă de către o altă persoană decât cea a titularului interesului ( dominus negotii ), fie că această persoană care se interpune între dominus negotii şi terţ lucrează nomine alieno , ca în reprezentarea clasică stricto sensu sau perfectă, fie că intermediarul intermediarul lucrează lucrează nomine proprio , dar pe seama altuia, deci în cadrul unei reprezentări indirecte sau imperfecte. imperfecte.2 (după unii autorii „fără reprezentare”). Contractul de mandat îşi are originea în dreptul roman. Receptat de dreptul civil, regulile mandatului şi-au găsit aplicare şi în materie comercială. De-a lungul timpului utilitatea instituţiei si diversificarea activităţii comerciale au dus la dezvoltarea, evoluţia şi diversificarea acestor operaţiuni. Contractul de mandat comercial este folosit în activitatea de intermediere a agenţilor econ econom omic icii come comerci rcial ali. i. Ei au cali calita tate teaa de come comerc rcia iant nt,, exer exerci citâ tând nd inte interm rmedi ediere ereaa în mod mod indepen independen dentt şi cu titlu titlu profesi profesiona onal.l. Agenţi Agenţiii comerci comerciali ali reprezi reprezintă ntă accide accidenta ntall sau contin continuu uu interesele mandantului lor, în schimbul unei remuneraţii. Manifestarea actuala a fenomenului de interme intermedie diere re cunoaş cunoaşte te ample ample modali modalităţ tăţii de exprima exprimare re spriji sprijinin nindu-s du-see pe diferit diferitee valenţ valenţee ale instituţiei juridice a reprezentării3. Macovei, Ioan – Instituţii în dreptul comerţului internaţional, Editura Junimea, Iaşi, 1987, p.287 şi urm. Munteanu, Roxana – Contracte de intermediere în comerţul exterior al României, Editura Academiei, Bucuresti, 1984, p.12 3 Anghelescu, V.; Deteşan, Al.; Hutira, E. – Contracte comerciale internaţionale, Editura Academiei, Bucureşti, 1980, p.22 1 2
3
Aşadar, indiferent de forma pe care o ia reprezentarea în cadrul operaţiilor comerciale de intermediere se impune o prezentare a acestei instituţii juridice. Secţiunea II: Reprezentarea
Reprezentarea, în forma sa cea mai simplă, este operaţia juridică prin care o persoană, numită reprezentant înche încheie ie acte acte juri juridi dice ce cu terţi terţii, i, în nume numele le alte alteii pers persoa oane ne,, numi numită tă parte deci, trei persoane persoane şi anume: reprezentant reprezentantul ul (cel care reprezentat. La reprezentare iau parte acţionează nomine alieno ), reprezentatul (cel în numele căruia se acţioneză) şi terţul, parte la contractul încheiat. Reprezentarea apare ca o formă de activitate ieşită din comun, în sensul că beneficiarul operaţiei (reprezentatul) nu intervine la încheierea acesteia, ci însărcinează o altă persoană (reprezentant) să manifeste voinţa pentru sine, dar efectele raportului juridic încheiat trec imediat şi în mod direct asupra reprezentatului, ca şi cum acesta ar fi cel care a efectuat declaraţia de voinţă şi nu reprezentantul. După efectuarea operaţiei, persoana reprezentantului dispare, sub aspect juridic, „ca un instrument devenit inutil dupa folosirea lui”. 1 Anomalia reprezentării constă deci în faptul că, în timp ce în mod normal subiectul activităţii juridice este totodată şi destinatarul dreptului asfel realizat (destinatarul dreptului este una şi aceeaşi persoană cu subiectul voinţei manifestate), adică efectele actului juridic se produc în sfera juridică a autorului său, la reprezentare dimpotrivă, există o separare între persoana care manifestă voinţa (subiectul volitiv) şi destinatarul rezultatului obţinut; această separare este manifestată în exterior, în sensul că terţii cu care se contractează ştiu că altul decât declarantul voinţei este destinatarul dreptului realizat. Este deci o derogare aparentă de la regula potrivit căreia convenţiile nu au efect decât între părţile contractante. (art. 973 C.civ). Această derogare este este juri juridi dicc vala valabi bilă lă,, atât atâtaa ti timp mp cât cât nu este este oprit oprităă print printr-o r-o disp dispozi oziţi ţiee lega legală lă sau sau nu este este incompatibi incompatibilă lă cu natura dreptului dreptului la care se referă (ca de exemplu, exemplu, un drept legat strâns strâns de o persoană – drept personal – şi care nu se poate exercita prin reprezentant)2. Reprezentarea convenţională nu trebuie confundată cu contractul de mandat. In cazul contractului de mandat, mandantul îl împuterniceşte pe mandatar să încheie acte juridice privind Popescu, Tudor R. – Dreptul comerţului internaţional, ediţia a II a, Editura Didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1983, p.250 2 Cărpenaru, Stanciu D. – Drept comercial român, ediţia a II a, revizuită şi completată, Editura All Educational, Bucureşti, 1998, p.120 1
4
administrarea unui patrimoniu ori numai pentru o anumită operaţiune.1 În cazul reprezentării convenţionale reprezentatul împuterniceşte o altă personă – reprezentant – să încheie acte juridice în numele şi pe seama reprezentatului. Este posibil ca mandatul să fie însoţit şi de puterea de reprezentare, adică de împuternicirea de a încheia actele juridice în numele şi pe seama mandantului. În acest caz, mandatul este unit cu reprezentarea şi se cheamă mandat cu reprezentare sau mandat propriu-zis. Dar este posibil ca mandatul să existe, fără a fi însoţit de puterea de reprezentare. Este cazul contractului de comision, în temeiul căruia comisionarul primeşte împuternicirea de la comitent să încheie anumite acte juridice cu terţii pe seama comitentului, însă actele juridice se încheie de către comisionar în nume propriu iar nu în numele comitentului. Reprezentarea impune trei condiţii2: •
•
existenţa împuternicirii de reprezentare intenţia de a reprezenta
voinţa valabilă a reprezentantului. Cele trei condiţii trebuie întrunite cumulativ. •
Existenţa împuternicirii de reprezentare – Potrivit legii, reprezentarea presupune existenţa unei împuterniciri de a reprezenta din partea reprezentantului (dominus negotii ). Reprezentatul nu poate fi angajat prin actele juridice ale reprezentantului decât dacă l-a împuternicit el însuşi, conferindu-i calitatea de reprezentant. Acţionând în baza împuternicirii primite, reprezentantul încheie actele juridice pentru altul, iar nu pentru sine (nomine alieno ). Împuternicirea dată de reprezentat este un act unilateral; ea poate fi constatată printr-un înscris numit procură. Cel mai adesea împuternicirea se dă reprezentantului înainte ca acesta să încheie actele juridice cu terţii. Dar, împuternicirea poate fi dată şi post factum, sub forma ratificării actelor juridice încheiate de reprezentant în numele şi pe seama reprezentatului. În acest caz, momentul şi locul încheierii contractului sunt acelea ale ratificării. 3 Împuternicirea poate fi grefată pe un alt raport juridic (raportul fundamental) existent între părţi (exemplu: contract de muncă, contract de antrepriză) şi poate fi generală (totală) sau specială (parţială).4 În cazul reprezentării generale, reprezentantul este împuternicit să încheie toate actele juridice în interesul reprezentatului cu excepţia celor strict personale ( procuratio Finţescu, Ion – Curs de drept comercial, volumul I, editat de Al. Theodor Doicescu, Bucureşti, 1929, p.381 Cărpenaru, Stanciu D. – op.cit , p.122 3 Munteanu, Roxana – op. cit., p.16 4 Turcu, Ion – Drept comercial, ediţia a IIa, Editura Oscar Print, Bucureşti, 1995,p. 47 1 2
5
omnium bonorum),
iar în cazul reprezentării speciale, reprezentantul poate încheia un anumit act
sau anumite acte juridice determinate. Intenţia de a reprezenta - Atunci când, în baza împuternicirii încheie un act juridic cu terţul, reprezentantul trebuie să acţioneze cu intenţia de a reprezenta pe cel de la care a primit împuternicirea. Mai mult, reprezentantul trebuie să aducă la cunoştinţă terţului calitatea sa de reprezentant (contemplatio domini ). Numai dacă există intenţia de a reprezenta, efectele juridice ale actului încheiat între reprezentant şi terţ se vor produce în persoana reprezentatului. Dacă reprezentantul nu a acţionat cu intenţia de a reprezenta şi nu a făcut cunoscută calitatea sa de reprezentant al altei persoane (reprezentatul), el va deveni personal obligat faţă de terţ. Intenţia de a reprezenta poate fi expresă sau tacită; ea poate rezulta din declaraţia expresă a reprezentantului sau din anumite fapte şi împrejurări ale încheierii actului juridic (ex factibus et rebus)1.
Voinţa valabilă a reprezentantului – În baza împuternicirii primite, reprezentantul încheie actul juridic cu terţul. La încheierea actului, reprezentantul manifestă voinţa sa proprie, chiar dacă o face din însărcinarea, în numele şi pe seama reprezentatului (nomine alieno ). De aceea, pentru a aprecia valabilitatea actului, trebuie examinată voinţa reprezentantului care s-a manifestat la încheierea actului juridic. Aceasta înseamnă că actul juridic încheiat de reprezentant cu terţul este valabil numai dacă voinţa reprezentantului a fost liberă şi neviciată. Dacă această voinţă a fost afectată de vicii, actul juridic este lovit de nulitate, în interesul reprezentatului, chiar dacă actul prin care s-a conferit împuternicirea este valabil. Reprezentarea produce anumite efecte. În analiza acestor efecte trebuie să distingem între efectele ce se produc în raporturile dintre reprezentat şi terţ şi efectele reprezentării faţă de reprezentant.
Efectele în raporturile dintre reprezentat şi terţ Principalul efect al reprezentării constă în faptul că actul juridic încheiat de către reprezentant şi terţ va produce efecte faţă de reprezentat, adică faţă de acela care a dat împuternicire reprezentantului să încheie actul în cauză.2
Capăţână, O; Ştefănescu, Brânduşa – Tratat de drept al comerţului international, volumul II, Editura Academiei, Bucureşti, 1987, p.68 2 Cărpenaru, Stanciu D. – op. cit., p.124 1
6
Actul juridic încheiat crează raporturi juridice direct între terţ şi reprezentat, ca şi când reprezentatul ar fi încheiat el însuşi actul cu terţul. Deci, reprezentatul devine parte în actul juridic încheiat şi răspunde pentru executarea obligaţiilor născute din acest act. Se înţelege că actul juridic încheiat de către reprezentant îl obligă pe reprezentat numai dacă actul a fost încheiat în limitele împuternicirii date reprezentantului1. În absenţa împuternicirii ori a depăşirii ei, actul juridic nu produce efecte faţă de reprezentat afară de cazul când a fost în culpă în legătură cu redactarea procurii. În schimb, reprezentantul datorează despăgubiri faţă de terţ pentru eventualele prejudicii cauzate. Actul juridic încheiat fără împuternicire ori cu depăşirea împuternicirii poate produce efecte faţă de reprezentat dacă acesta îl ratifică ulterior (retihabitio mandato aequiparatur ).În cazul depăşirii împuternicirii contractul se consideră încheiat din momentul şi la locul în care reprezentantul a încheiat contractul ce a fost ulterior ratificat2.
Efectele faţă de reprezentant Actul încheiat de către reprezentant şi terţ produce efecte exclusiv între reprezentat şi terţ. El nu are nici un efect faţă de reprezentant. Rolul reprezentantului a fost acela de a încheia actul juridic cu terţul. Odată îndeplinit acest rol, reprezentantul rămâne străin faţă de actul încheiat (res inter alios acta)3 Încetarea reprezentării Reprezentarea are un caracter intuitu personae . În consecinţă ea încetează ori de câte ori intervin împrejurări care afectează acest caracter. Sunt avute în vedere : revocarea împuternicirii (de către reprezentat – ad nutum), renunţarea la însărcinare (notificată de reprezentant), moartea, interdicţia, insolvabilitatea sau aplicarea procedurii reorganizării şi lichidării judiciare reprezentatului ori reprezentantului.
Finţescu, Ion – op. cit., p.372 Munteanu, Roxana – op. cit., p.19 3 Georgescu, I.L. – Drept comercial român, volumul I, Editura Socec, Bucureşti, 1994, p.112 1 2
7
Secţiunea III: Reprezentarea indirectă În cazul reprezentării obişnuite, reprezentatul dă împuternicire reprezentantului să încheie un act juridic cu terţul, în numele şi pe seama reprezentatului. Reprezentatul poate să dea reprezentantului împuternicire să încheie actul juridic în numele propriu al reprezentantului (nomine proprio) dar pe seama reprezentatului. Este cazul mandatului fără reprezentare. În acest caz, în actul încheiat cu terţul , parte contractantă este reprezentantul, care dobândeşte drepturile de la terţ. Cum nu se stabilesc raporturi juridice directe între terţ şi reprezentat, drepturile dobândite de la terţ pot fi transferate reprezentatului care a dat împuternicirea, numai printr-un act juridic subsecvent încheiat între reprezentant şi reprezentat. Acest lucru este defavorabil reprezentatului, deoarece până la încheierea celui de-al doilea act juridic, drepturile rămân în patrimoniul reprezentantului, putând fi urmărite de creditorii acestuia, sau în cazul în care este declarat în stare de faliment sunt supuse lichidării colective şi concursuale, aşa încât reprezentatul va primi numai o cotă din creanţa sa (cota falimentară)1. Pentru evitarea acestor incoveniente, în doctrină s-a recunoscut reprezentarea indirectă. Această formă de reprezentare are ca efect transmiterea directă a drepturilor între terţ şi reprezentat, cu toate că între ei nu există raporturi juridice. Astfel, întrucât reprezentatul a dat împuternicire reprezentantului să încheie actul juridic în nume propriu, actul încheiat cu terţul va produce efecte numai faţă reprezentant. Dar în temeiul reportului de reprezentare dintre reprezentat şi reprezentant, efectele actului juridic se produc în patrimoniul reprezentatului, care este adevăratul beneficiar al efectelor actului juridic (dominus negotii ). În felul acesta, din momentul încheierii actului juridic între reprezentant şi terţ, efectele actului se produc direct faţă de reprezentat. Transferul drepturilor reale operează direct între terţ şi reprezentat. În consecinţă, creditorii reprezentantului nu vor mai putea urmări aceste bunuri, fiindule opozabil raportul intern de reprezentare. În cazul în care reprezentantul nu ar preda aceste bunuri, reprezentatul va avea acţiune împotriva sa, bazată pe raportul de reprezentare2. De asemenea, şi reprezentantul are acţiune împotriva reprezentatului în cazul când acesta din urmă nu îi achită remuneraţia sau cheltuielile ocazionate de încheierea contractului. Această acţiune pe care o are reprezentantul constituie un argument per a contrario, indirect al faptului că 1 2
Pătulea V; Turianu C. – Curs rezumat de drept al afacerilor, Editura Scripta, Bucureşti, 1994, p. 88 Popescu, Tudor R. – op. cit., p.249 8
reprezentarea indirectă este acceptată de legiuitorul român. Legea, s-a spus, acordă un privilegiu în favoarea reprezentantului asupra bunurilor reprezentatului ce se află în posesia sa şi aceasta chiar şi în cazul când reprezentantul acţionează în nume propriu, dar pe socoteala altuia. Ori, dacă reprezentantul ar fi proprietarul bunurilor dobândite în temeiul contractului cu terţul, nu ar mai avea nevoie de o atare garanţie.1 Reprezentarea indirectă, cu consecinţele arătate a fost reglementată de lege în materia contractului de comision (art. 405 – 412 C.com.).
1
Pătulea V; Turianu C. – op. cit. , p. 91 9
CAPITOLUL II: Contractul de mandat comercial Secţiunea I: Noţiunea şi caracteristicile mandatului comercial Subsecţiunea I: Noţiunea mandatului comercial Ca structură, mandatul comercial se aseamănă cu mandatul civil, motiv pentru care îi sunt aplicabile principiile generale referitoare la mandatul civil. Dar mandatul comercial are o funcţie deosebită, aceea de a mijloci afaceri comerciale. Această funcţie reclamă existenţa unor norme specifice care să facă mandatul apt exigenţelor activităţii comerciale. Normele speciale privind mandatul comercial sunt cuprinse în articolele 374 –391 C. com. Codul comercial nu dă o definiţie a mandatului comercial ci cuprinde numai unele elemente care caracterizează acest contract. Art. 374 C. com. prevede: „Mandatul comercial are ca obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama şi pe socoteala mandantului. Mandatul comercial nu se presupune a fi gratuit”. Pentru definirea mandatului comercial trebuie să avem în vedere şi definiţia mandatului civil. Potrivit art. 1532 C. civ. mandatul este un contract în puterea căruia o persoană (mandatarul) se obligă să îndeplinească anumite acte juridice pe seama altei persoane (mandantul) de la care a primit însărcinarea. În lumina art. 1532 C.civ. şi art. 374 C.com., contractul de mandat comercial poate fi definit ca acel contract în temeiul căruia o persoană (mandatarul) se obligă să încheie în numele şi pe seama altei persoane care i-a dat împuternicirea (mandantul ) anumite acte juridice care sunt pentru mandant fapte de comerţ1.
Subsecţiunea II: Caracteristicile mandatului comercial; deosebiri faţă de mandatul civil Din această definiţie, ca şi din dispoziţiile legale citate, rezultă că mandatul comercial are unele particularităţi, care îl deosebesc de mandatul civil.
1
Cărpenaru, Stanciu D. – op. cit., p. 126 şi urm. 10
a) Ceea ce deosebeşte mandatul comercial de cel civil este, în primul rând, obiectul contractului2; pe când mandatul civil are ca obiect încheierea actelor juridice civile, mandatul comercial are ca obiect încheierea actelor juridice care potrivit Codului comercial sunt fapte de comerţ pentru mandant. Deci, pentru determinarea naturii mandatului trebuie să avem în vedere natura juridică a actelor pe care urmează să le încheie mandatarul cu terţul Mandatul va fi comercial numai dacă aceste acte juridice sunt comerciale. Mai mult, legea cere ca aceste acte juridice să fie acte de comerţ pentru mandant, în numele şi pe baza căruia să încheie actele respective. În consecinţă mandatul nu va fi comercial dacă actele juridice pe care le încheie mandatarul cu terţul sunt acte de comerţ numai pentru terţ. b) Mandatul comercial este un contract cu titlu oneros. Întrucât afacerile comerciale nu sunt gratuite, Codul comercial prezumă caracterul oneros al contractului de mandat. Deci, chiar dacă părţile nu au prevăzut expres în contract plata unei remuneraţii mandantul datorează remuneraţia, deoarece „mandatul comercial nu se prezumă a fi gratuit” (art. 374 C.com.). În absenţa unei stipulaţii contractuale, remuneraţia va fi stabilită de către instanţa judecătorească. Deci, în vreme ce mandatul civil este prezumat a fi gratuit, mandatul comercial este prezumat a fi oneros. c) Mandatul civil implică, în mod obişnuit reprezentarea, mandatarul încheie actele juridice cu terţul în numele şi pe seama mandantului. Însă a fi mandatar nu înseamnă a fi reprezentant, reprezentarea însoţind adeseori mandatul fără a fi însă de esenţa mandatului, ci numai de natura lui. Astfel aşa cum vom vedea cu ocazia analizei contractului de comision, comisionarul, care este şi el mandatar, tratează şi încheie afacerea comercială în numele său propriu şi nu a comitentului, mandatul acestuia fiind fără reprezentare. În literatura juridică s-a relevat că în timp ce mandatul civil se prezintă sub o singură formă, mandatul comercial se poate prezenta sub două forme:
2
Finţescu, Ion – op. cit., p. 375 11
-
pe de o parte, când mandatarul tratează cu terţii în numele mandantului şi când se creează o reprezentare perfectă (cu raporturi juridice directe între mandant şi terţ şi cu dispariţia mandatarului din cercul contractual);
-
pe de altă parte, când mandatarul acţionează în nume propriu, caz în care se creează o reprezentare imperfectă, în sensul că deşi mandatarul rămâne tot timpul parte în contract, se stabilesc relaţii de reprezentare între mandant şi terţ în toate cazurile în care aceştia se cunosc, cu alte cuvinte, deşi se creează relaţii directe între mandant şi terţ, subzistă drepturile terţului împotriva mandatarului şi cele ale mandatarului împotriva terţului.
a) O altă deosebire dintre mandatul comercial şi cel civil priveşte puterile mandatarului. În cazul mandatului civil, împuternicirea trebuie să precizeze riguros puterile mandatarului, mandatul putând fi general sau special. Mandatul comercial poate fi şi el general, adică pentru toate afacerile mandantului, sau special, pentru o anumită afacere a acestuia, dar limitele puterilor mandatarului nu sunt tot atât de stricte ca în cazul mandatului civil. Într-adevăr, mandatul comercial conferă mandatarului o mai mare libertate de acţiune şi independenţă, reclamate de exigenţele activităţii comerciale, putând să servească la o succesiune de acte în condiţii care nu puteau fi prevăzute în momentul încheierii contractului de mandat. Astfel, potrivit art.375 alin. 3 C.com.,mandatul special dat pentru o anumită afacere cuprinde împuternicirea şi pentru toate actele necesare executării ei, chiar când nu ar fi precizate în mod expres.1 Apoi, un mandat comercial general conferă mandatarului puteri mai mari decât un mandat civil de acelaşi fel. Într-adevăr, în cazul mandatului comercial, mandatarul, care se confundă cu un prepus al comerciantului, poate îndeplini toate operaţiunile necesare comerţului. În acest sens, reglementând mandatul tacit al prepusului, art. 395 C.com. prevede că, „faţă de cel de-al treilea, mandatul tacit al prepusului se socoteşte general şi cuprinde toate actele necesare exerciţiului comerţului pentru care este dat”. În cazul Înalta Curte de Casaţie,dec. nr. 1543/1944 în Practică judiciară în materie comercială, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1991, pag 120 1
12
mandatului civil general, mandatarul nu poate face decât acte de
simplă
administrare (art. 1536 C.civ.). Această independenţă conferită mandatarului mandatarului este o particularitate a contractului de mandat comercial în funcţie de care se disting în special mandatarii comerciali de alţi intermediari. Cu alte cuvinte, în cadrul activităţii sale, mandatarului i se acordă o anumită libertate de acţiune şi independenţă în a-l obliga pe mandant, putându-l angaja chiar dincolo de limitele mandatului şi chiar pentru operaţiuni în privinţa cărora nu a primit un mandat expres, dacă asemenea operaţiuni se încadrează în noţiunea de „mandat aparent”. Trebuie însă arătat că oricât de generali ar fi termenii în care a fost conceput mandatul comercial, el nu se întinde şi la afacerile care nu sunt comerciale pentru mandant, afară de cazul când s-a stipulat contrariul (art.375 C.com.).
Subsecţiunea III: Delimitări de alte contracte 1. Contractul de mandat comercial se deosebeşte de alte contracte comerciale.
a) În general, contractul de mandat poate fi cu reprezentare sau fără
reprezentare.
Contractul de mandat comercial este un mandat cu reprezentare; contractul de mandat fără reprezentare este un contract de sine stătător – contractul de comision. În contractul de mandat comercial, mandatarul încheie acte comerciale în numele şi pe seama mandantului, pe când în contractul de comision, comisionarul încheie acte comerciale în nume propriu, dar pe seama comitentului.
b) Un mandat comercial îl reprezintă şi contractul de agent. Acest contract se încheie între un comerciant (reprezentat) şi un agent (reprezentant) prin care agentul se obligă, în schimbul unei remuneraţii să trateze afaceri comerciale pentru comerciant. Prin contract, agentul se poate obliga să încheie acte juridice în numele şi pe seama reprezentatului (principalul) ori numai să procure oferte pe care reprezentantul le va finaliza potrivit intereselor sale. Agentul este un comerciant iar remuneraţia sa se stabileşte în funcţie de cifra de (reprezentatului)1. 1
afaceri realizată în contul principalului
Ciutacu, Florin – Codul commercial adnotat, Editura Tribuna, Craiova, 1994, p.236 13
c) Tot un contract de mandat comercial este, în esenţă şi contractul de management. Potrivit art. 1 din Legea nr.66/1993, contractul de management este contractul prin care o societate comercială cu capital de stat sau o regie autonomă încredinţează unei persoane fizice sau juridice, în calitate de manager, organizarea, conducerea şi gestiunea activităţii sale pe baza unor obiective şi criterii de performanţă în schimbul unei remuneraţii. Pentru realizarea criteriilor de performanţă, managerul dispune de următoarele prerogative: - concepe şi aplică strategii şi politici de dezvoltare a activităţii unităţii; - selecţionează, angajează şi concediază personalul salariat; - negociază contractul colectiv de muncă cât şi contractele individuale de muncă, - reprezintă unitatea; - încheie acte juridice în nume şi pe seama unităţii în limitele împuternicirilor stabilite prin contract etc. După cum se poate observa prerogativele managerului sunt diferite faţă de cele ale mandatarului pe lângă încheierea actelor juridice, managerul are putinţa de a îndeplini şi alte atribuţii stabilite prin lege. 2. Delimitarea contractului de mandat comercial de contractul de muncă. Principala deosebire între contractul de mandat comercial şi contractul de muncă priveşte natura actelor care constituie obiectul contractului; în cazul contractului de mandat, mandatarul este împuternicit să încheie acte juridice în numele şi pe seama mandantului, ceea ce implică ideea de reprezentare, pe când în cazul contractului de muncă salariatul îndeplineşte acte materiale, ceea ce exclude ideea de reprezentare. Totodată mandatarul îşi păstrează libertatea de acţiune faţă de mandant în conducerea afacerii cu care a fost însărcinat, faţă de salariat care se află în raporturi de subordonare faţă de cel care angajează.1 În lumina celor arătate, contractul de angajament prin care o persoană este însărcinată cu reprezentanţa unei societăţi de asigurare, este un contract de mandat comercial supus reglementării Codului comercial, iar nu un contract de muncă.
1
Înalta Curte de Casaţie, dec. nr 1138/1936 în Practică comercială în materie comercială, cit. supra, p. 36 14
Secţiunea II: Condiţiile de validitate Subsecţiunea I: Forma contractului Relaţia contract-înscris: Reglementările în vigoare permit disocierea contractului (negotium) de înscrisul care îl constată. Această disociere se manifestă pe trei planuri: 1. În virtutea consensualismului (art. 942 şi 1295 C.civ.), simplul acord al voinţelor valabil exprimate dă naştere contractului, astfel înscrisul nu este necesar nici pentru naşterea contractului, nici pentru dovada conţinutului său (art. 46 C.com.) 2. Pentru dovada existenţei şi a conţinutului unui contract este uneori prevăzută de lege existenţa înscrisului dar şi în acest caz contractul are o existenţă autonomă faţă de înscris. 3. În situaţiile în care însăşi existenţa înscrisului constatator reprezintă o condiţie necesară pentru naşterea raportului juridic (ex. actul de constituire a unei societăţi comerciale) simbioza contract-înscris este concepută numai în momentul originar. Odată născut valabil, contractul va avea în continuare o existenţă independentă. Chiar dacă înscrisul este distrus, contractul va supravieţui. În practica raporturilor contractuale comerciale este tot mai frecventă costatarea contractului printr-un înscris chiar şi atunci când existenţa înscrisului nu constituie o condiţie de validitate a contractului1. Această practică generează consecinţe juridice în două direcţii: a) înscrisurile premergătoare încheierii contractului sunt ori încorporate în înscrisul constatator al contractului ori distruse sau declarate expres nule şi neavenite;
b) Acordurile de modificare a clauzelor contractului (impropriu denumite
acte
adiţionale )
sunt valabile numai dacă sunt constatate printr-un înscris semnat de aceleaşi părţi şi în aceeaşi formă (autentică sau sub semnătură privată). În practică mandatul este constatat de obicei printr-un înscris numit procură sau împuternicire. Turcu, Ion; Pop Liviu - Contractele comerciale vol.1:Formare şi executare, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p.148 1
15
Procura, ca negotium , este un act juridic unilateral (exprimând voinţa mandantului, oferta de mandat), iar ca instrumentum este înscrisul în care se enumeră actele juridice ce urmează să fie îndeplinite de mandatar (procurator) în numele mandantului. Părţile redactează un înscris pentru ca terţii să fie în măsură să verifice puterile conferite mandatarului, precum şi limitele în care acesta poate contracta în numele mandantului. Când actul juridic la care participă mandatarul în numele mandantului urmează să fie încheiat în formă solemnă (de regulă autentică), atunci procura trebuie dată şi ea în aceeşi formă, deoarece mandatul este un tot indivizibil cu actul în vederea căruia a fost dat. Astfel, de exemplu, mandatarul împuternicit să cumpere sau să schimbe un teren trebuie să înfăţişeze o procură (sau contract de mandat) în formă autentică. Precizăm că mandatarul trebuie să fie împuternicit prin procură autentică numai în cazul în care legea prevede o asemenea formă pentru validitatea actului juridic ce urmează să fie încheiat prin mandatar, nu însă şi atunci când acest act a fost încheiat în formă autentică fără ca legea să prevadă o atare cerinţă.
Subsecţiunea II: Dovada mandatului Întrucât acceptarea mandatului poate fi dovedită (indiferent de valoare şi chiar dacă, sub sancţiunea nulităţii, procura trebuie să fie autentică), prin executarea lui de către mandatar (art. 1533 alin. 2 C.civ.) problema se pune mai ales în legătură cu oferta de mandat şi acceptării mandatului neexecutat. Dacă mandatul este expres şi legea specială nu prevede altfel, dovada se face după regulile dreptului comun, atât între părţi cât şi de către terţul care contractează cu mandatarul (nu şi de alţi terţi pentru care mandatul este un simplu fapt juridic, putând fi dovedit prin orice mijloc de probă), deoarece validitatea contractului pe care îl încheie depinde de existenţa mandatului, formând un tot unitar cu acesta. (În scopul dovedirii mandatului, procura se reţine de casierul unităţii plătitoare, dacă mandatul este special – procuratus unicus rei, iar dacă este general, originalul procurii se restituie, reţinându-se o copie certificată de casier şi mandatar - art.22 din Regulamentul operaţiilor de casă ale unităţii)1. Prin urmare, dacă actul în vederea căruia s-a dat mandatul expres are o valoare mai mare de 250 lei, dovada se va face în scris, fiind aplicabile şi dispoziţiile privitoare la existenţa unui
1
Cărpenaru, Stanciu D. – op.cit.pag. 156 16
început de dovadă scrisă (art. 1197 C.civ.) sau la interdicţia dovedirii prin martori împotriva ori peste cuprinsul înscrisului (art. 1191 alin. 2 C.civ.). Instanţa a reţinut că în „relaţiile economice” conform art. 942 C.civ. acordul de voinţă este suficient ad validitatem iar ad probationem este admisibil orice mijloc de probă conform art. 46 C.com.: „obligaţiile comerciale şi liberaţiunile se probează cu acte autentice, cu acte sub semnătură privată, cu facturi acceptate, prin corespondenţă comercială, prin telegrame”1. Valoarea practică a regulii multiplului exemplar este practic anulată datorită faptului că art. 46 C.com. admite proba cu martori fără restricţiile prevăzute de art.1191 C.civ. adică independent de valoarea obligaţiei şi prin urmare obligaţia va putea fi dovedită chiar dacă înscrisul a fost invalidat prin aplicaţiunea regulii art. 1179 C.civ. În privinţa procurii, care nu cuprinde o convenţie sinalagmatică ci costată numai oferta de mandat, de asemenea. Formalitatea prevăzută de art.1180 C.civ. – „bun şi aprobat” – nu este aplicabilă întrucât mandatul nu are ca obiect plata unei sume de bani sau a unei câtimi oarecare de lucruri (ci încheierea de acte juridice). Alta este situaţia în ipoteza mandatului tacit deoarece atât conferirea, cât şi acceptarea mandatului tacit poate rezulta din împrejurări de fapt care fac neîndoielnică intenţia părţilor, dovada acestor fapte se poate face – atât de către părţi, cât şi de terţul care contractează cu mandatarul sau de alţi terţi – prin orice mijloc de probă admis de lege, indiferent de valoarea actului încheiat sau care urmează să fie încheiat de către mandatar 2.Cerinţa dovezii scrise ar contraveni noţiunii de mandat tacit, căci mandatul scris este, prin definiţie, expres; ori, potrivit C.civ. art.1533, mandatul poate fi şi tacit. Dacă încheierea contractului de mandat nu poate fi dovedită, raporturile dintre părţi urmează a fi soluţionate potrivit regulilor gestiunii de afaceri sau îmbogăţirii fără justă cauză. Aceste aspecte referitoare la forma contractului de mandat comercial sunt aplicabile şi contractelor de comision şi consignaţie.
Subsecţiunea III: Consimţământul părţilor Contractul de mandat comercial se încheie prin acordul de voinţă al mandantului şi mandatarului. Tribuna Economică nr. 20/1999 p. 48 Deak, Francisc; Cărpenaru, Stanciu D. – Contracte civile şi comerciale Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1993, p. 141 şi urm 1 2
17
Mandatul poate fi expres sau tacit; primirea mandatului poate să fie şi tacită şi să rezulte din executarea lui din partea mandatarului (art. 1533 C.civ.). Potrivit art.376 C.com., comerciantul care nu voieşte să primească însărcinarea mandantului are obligaţia ca, în cel mai scurt timp posibil, să-l înştiinţeze pe mandant despre refuzul său. Totodată, legea obligă pe comerciant să păstreze bunurile care i s-au expediat şi să le conserve pe cheltuiala mandantului, până ce acesta va putea să ia măsurile necesare. În caz de întârziere în luarea măsurilor privind bunurile expediate, comerciantul poate cere punerea bunurilor sub sechestru judiciar sau vânzarea lor, în condiţiile prevăzute de art. 71 C.com. Dacă bunurile primite prezintă semne de stricăciuni suferite în timpul transportului, comerciantul care a refuzat mandatul este obligat să ia măsurile necesare pentru conservarea drepturilor mandantului faţă de cărăuş, de exemplu, să facă să se constate, în condiţiile legii, starea mărfii primite. Dacă nu a luat asemenea măsuri, comerciantul răspunde pentru bunurile primite pe baza elementelor cuprinse în documentul de transport.
Subsecţiunea IV: Capacitatea părţilor Pentru încheierea contractului de mandat comercial, trebuie îndeplinite condiţiile de capacitate cerute de lege. Mandantul trebuie să aibă capacitatea de a încheia el însuşi actele juridice care urmează a fi încheiate în numele său de către mandatar. Cum aceste acte juridice sunt, prin definiţie, fapte de comerţ pentru mandant, înseamnă că mandantul trebuie să aibă capacitatea de a încheia acte de comerţ. Având calitatea de comerciant, mandantul trebuie să aibă capacitatea deplină de exerciţiu. Mandatarul trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu, deoarece trebuie să exprime un consimţământ valabil. Întrucât încheie actele juridice nomine alieno, legea nu cere ca mandatarul să aibă calitatea de comerciant.
Subsecţiunea V: Obiectul contractului
18
Contractul de mandat are ca obiect „tratarea de afaceri comerciale” (art. 374 C.com.). Deci obiectul contractului de mandat îl constituie actele juridice care, potrivit legii sunt acte de comerţ. Aşa cum am arătat, aceste acte juridice trebuie să fie fapte de comerţ pentru mandant. Cel mai adesea, actele juridice care se încheie în baza mandatului privesc vânzareacumpărarea de mărfuri.
19
Secţiunea III: Efectele contractului de mandat comercial Subsecţiunea I: Obligaţiile părţilor Precizări prealabile. Contractul de mandat comercial dă naştere la anumite obligaţii în sarcina părţilor contractante. Aceste obligaţii sunt, pe de o parte, obligaţii pe care le consacră legea pentru mandatul civil şi pe de altă parte, obligaţii specifice reglementate de Codul comercial 1. Ca şi în cazul mandatului civil, obligaţiile privesc raporturile dintre mandant şi mandatar şi cele dintre mandant şi terţ.. I.1. Obligaţiile mandatarului Din contract rezultă anumite obligaţii pentru mandatar, care acţionează în numele şi pe seama mandantului.
a) Mandatarul are obligaţia să execute mandatul. Această obligaţie constă în încheierea actelor juridice cu care a fost împuternicit de mandant (art. 1539 C.civ.). Actele juridice trebuie încheiate în limitele împuternicirii date de mandant2. Având în vedere că, în activitatea comercială, este necesară o mai mare libertate de acţiune a mandatarului, depăşirea împuternicirii este considerată permisă, dacă este în interesul mandantului. Mandatarul trebuie să poată lua el măsurile pe care le crede de cuviinţă în cazul în care nu are timpul necesar pentru a obţine instrucţiunile mandantului, dacă aceste măsuri sunt avantajoase pentru mandant. În practică s-a arătat că mandatarul care, având a preda o marfă, contra unei sume de bani, face fără autorizarea mandantului, un scăzământ, din preţul ce avea de primit, scăzământ provocat de împrejurări ce provin din culpa mandantului, nu depăşeşte limitele mandatului, ci dimpotrivă lucrează în spiritul lui3. Aşa cum s-a arătat, pentru mandatul comercial este mai potrivit ca subordonarea mandatarului faţă de mandant să privească numai instrucţiunile referitoare la
Finţescu, Ion – op. cit., p. 383 şi urm. Facultatea dată mandatarului de a face o tranzacţie implică şi pe aceea de a face un compromis. 3 Înalta Curte de Casaţie, dec. nr.1436/1934 în Practică judiciară în materie comercială, cit. supra, p.37 1 2
20
condiţiile de încheiere a actelor juridice şi obligaţia mandatarului de a-l informa pe mandant asupra execuţiei mandatului1. De regulă, mandatul se execută personal de mandatar. Cu toate acestea, în unele situaţii, părţile stabilesc în mod expres posibilitatea pe care o are mandatarul de a-şi substitui o terţă persoană care va executa, fie toate , fie numai unele dintre drepturile ce au fost date mandatarului. În cazul substituirii, mandatarul va răspunde totuşi şi pentru faptele celui care i s-a substituit, dacă nu a avut dreptul să facă această substituire sau dacă, fiind autorizat să o facă, şi-a ales în acest scop o persoană necorespunzătoare sau insolvabilă. În acest din urmă caz, el va răspunde pentu lipsă de diligenţă în alegerea substitutului sau în instrucţiunile pe care i le-a dat acestuia. În toate cazurile, mandantul are a acţiune directă contra substitutului (art. 1542 alin. 2 Cciv.). În schimb, substitutul poate acţiona împotriva mandantului numai pe calea acţiuni oblice (art.974 C.civ.) întrucât posibilitatea intentării unei acţiuni directe – derogaţiei de la regulile generale – nu poate fi recunoscută în lipsa unei dispoziţii exprese a legii. Dar dacă mandatarul a fost autorizat să-şi substituie o terţă persoană – cu sau fără arătarea persoanei – considerăm că substitutul poate acţiona împotriva mandantului în baza raporturilor directe pe care le are – prin intermediul mandatarului – cu mandantul. În acest caz, nu mai suntem în prezenţa unei „acţiuni directe” propriu-zise căci aceasta vizează ipotezele lipsite de fundamentul raporturilor juridice directe. În privinţa acţiunii directe a mandantului legea nu mai face această distincţie – conferind acţiune directă şi în lipsa autorizaţiei de substituire – fiind fără relevanţă practică existenţa sau inexistenţa raporturilor juridice dintre mandant şi substituit. Dacă prin acelaşi act au fost numiţi mai mulţi mandatari, fără a se arăta că ei trebuie să lucreze împreună, aceştia sunt în drept să îndeplinească mandatul dacă majoritatea celor numiţi au acceptat însărcinarea2 În toate cazurile, comandatarii răspund solidar pentru îndeplinirea mandatului încredinţat (art.389 C.com.).
Munteanu, Roxana - op. cit., p. 39 Prevederi incluse prima dată în Proiectul Codului Comercial al lui Carol al II lea ce trebuia să intre în vigoare la 1.01.1941 1 2
21
b) Mandatarul este ţinut să îşi îndeplinească obligaţiile cu bună credinţă şi
diligenţa unui bun proprietar. El trebuie să respecte clauzele contractului şi instrucţiunile primite. Mandatarul care nu se conformează instrucţiunilor primite de la mandant va răspunde pentru prejudiciile cauzate mandantului (art. 381 C.com.). Întrucât mandatul comercial este un contract cu titlu oneros, răspunderea mandatarului se va aprecia in abstracto. Deci mandatarul va răspunde indiferent de forma culpei sale (art, 1600 C.civ). De asemenea, mandatarul răspunde pentru toate stricăciunile bunurilor care îi sunt încredinţate spre păstrare cu ocazia mandatului, afară de cazul când dovedeşte că nu a fost în culpă ori că aceste stricăciuni sunt datorate unor împrejurări de forţă majoră, viciilor sau naturii acelor bunuri (art.379 C.com.)1.
c) Mandatarul are obligaţia să aducă la cunoştinţă terţului cu care încheie actul împuternicirea în temeiul căreia acţionează (contemplatio domini). Art.384 C.com. prevede că: „Mandatarul este dator să-şi arate mandatul persoanelor cu care tratează, când i se cere. Întrucât mandatarul acţionează nomine alieno el trebuie să îi comunice terţului calitatea sa de reprezentant şi limitele împuternicirii de care dispune”2. Terţul este interesat să cunoască poziţia juridică a celui cu care încheie actele juridice pentru a putea stabili efectele actelor încheiate. Dacă însă mandantul a dat instrucţiuni altele decât acelea prevăzute în actul de numire a mandatarului, cel care încheie convenţiunea, ignorând acele dispoziţiuni secrete, nu poate suferi vreun prejudiciu3.Atât mandantul cât şi mandatarul nu pot opune terţelor persoane cu care au contractat dispoziţiuni ce nu figurau în împuternicirea ce a fost arătată. Unui mandatar i se pot da oricât de multe instrucţiuni; aceste instrucţiuni nu pot fi opuse contractanţilor, afară se cazul când terţul avea cunoştinţă de existenţa acestor instrucţiuni la data încheierii actului juridic. Astfel, în practică s-a subliniat că „partea care are cunoştinţă că partea cu care contractează este mandatar, nu poate
Înalta Curte de Casaţie, dec. nr. 746/1934 în Practică judiciară în materie comerciala, cit. supra, p. 37 Înalta Curte de Casaţie, dec. nr. 379/1925 în Practică judiciară în materie comercială, cit. supra, p. 138 3 Finţescu, Ion - op.cit, p.385 1 2
22
formula pretenţii contra acestuia, chiar dacă mandatarul a semnat personal, adică fără a-şi însoţi semnătura sa de numele şi prenumele mandantului”1.
d) Mandatarul are obligaţia să îl înştiinţeze pe mandant despre executarea mandatului (art. 382 C.com.). Întrucât mandatarul încheie acte juridice cu terţul în numele şi pe seama mandantului, este firesc ca, la îndeplinirea împuternicirii primite mandatarul să îl înştiinţeze pe mandant despre executarea mandatului. În cazul în care, prin contract au fost convenite anumite modalităţi de informare a mandantului, mandatarul trebuie să se conformeze clauzelor contractului. Dacă în urma primirii înştiinţării, mandantul întârzie răspunsul peste termenul impus de natura afacerii, legea consideră că, mandantul a acceptat executarea mandatului, chiar dacă mandatarul a depăşit limitele mandatului (art 382 C.com.). Pe lângă această ratificare tacită, mandantul poate ratifica activitatea mandatarului său în mod expres, făcând ca obligaţiile contractate cu depăşirea mandatului ce nu s-ar răsfrânge asupra sa, să devină prin ratificare parte a drepturilor şi obligaţiilor contractate. Pornind de la faptul că, intervalul dintre numirea mandatarului şi executarea mandatului, condiţiile avute în vedere, ar putea suferi anumite schimbări, legea impune mandatarului, obligaţia de a-l înştiinţa pe mandant asupra acestor schimbări, care ar fi de natură să-l facă pe mandant să îşi reconsidere poziţia în legătură cu oportunitatea actelor juridice ce urmau să fie încheiate de mandatar. În acest sens, art.378 C.com. prevede că mandatarul este obligat să comunice mandantului „toate faptele ce ar putea să-l hotărască a revoca sau modifica mandatul”. În consecinţă, în speţă, s-a arătat că banca răspunde pentru daune, deoarece primind din partea unui client dispoziţii de vânzare prin bursă a unor acţiuni, într-o anumită zi, efectuează vânzare în ziua următoare, fără a face cunoscut clientului, că între timp a intervenit o scădere simţitoare a cursului acţiunilor 2. Dacă mandatarul nu îşi îndeplineşte această obligaţie şi, prin încheierea actelor juridice în temeiul împuternicirii primite a cauzat anumite prejudicii, mandantul are dreptul la despăgubiri. Înalta Curte de Casaţie, dec. nr. 98/1937 în Practică judiciară în materie comercială, cit. supra, p.126 p.126 2 Înalta Curte de Casaţie, dec. nr.1820/1936, în Practica judiciară în materie comercială, cit supra, p. 41 p.126 1
23
e) Mandatarul are obligaţia să plătească dobânzi la sumele de bani cuvenite mandantului (art. 380 C.com). În cazul în care, în executarea mandatului, a încasat anumite sume de bani cuvenite mandantului, mandatarul este obligat să le remită acestuia ori să le consemneze pe numele mandantului. Această obligaţie este expresia obligaţiei care revine mandatarului şi în cazul mandatului civil, de a da socoteală mandantului asupra mandatului său (art.1541 C.civ.). Nerespectarea obligaţiei atrage curgerea dobânzilor în favoarea mandantului. Mandatarul va plăti dobânzi din ziua în care e dator a le trimite sau a le „consemna”. Şi în cazul mandatului civil, mandatarul este ţinut să plătească dobânzi pentru sumele cuvenite mandantului. Aceste dobânzi curg însă din ziua în care mandatarul a întrebuinţat sumele în folosul său, iar pentru sumele neîntrebuinţate, din ziua când mandantul i-a cerut mandatarului acele sume (art.1544 C.civ.) Trebuie observat că, în cazul mandatului comrcial, mandatarul este obligat să plătească dobânzi din momentul când suma de bani deţinută trebuia trimisă mandantului ori consemnată pe numele acestuia, chiar dacă mandatarul nu a întrebuinţat suma în folosul său ori dacă mandantul nu o cere. Legea are în vedere şi cazul în care mandatarul schimbă destinaţia sumelor de bani primite pentru mandant; de exemplu, foloseşte sumele de bani în interesul său. Art. 383 C.com., prevede că, în acest caz, mandatarul datorează dobânzi din ziua primirii sumelor de bani respective. Mai mult, pe lângă dobânzi, mandatarul datorează şi despăgubiri pentru prejudiciul cauzat prin neexecutarea mandatului, iar în caz de daune sau fraudă, el poate fi sancţionat penal pentru infracţiunea de abuz de încredere. I.2. Obligaţiile mandantului Din contractul de mandat rezultă şi obligaţii în sarcina mandantului, care a dat împuternicirea mandatarului.
a) Mandantul este obligat să pună la dispoziţia mandatarului mijloacele necesare pentru executarea mandatului (art. 385 C.com.). Mandatarul este împuternicit să încheie anumite acte juridice în numele şi pe seama mandantului. 24
Cum mandatul este în interesul mandantului, acesta are obligaţia să asigure mandatarului toate mijloacele necesare executării contractului, afară de stipulaţiune contrară1. În privinţa mijloacelor pe care trebuie să le asigure mandantul, ele diferă în funcţie de situaţia concretă. În orice caz mandantul trebuie să pună la dispoziţia mandatarului toate informaţiile şi documentaţiile deţinute de el, care ar fi utile mandatarului pentru îndeplinirea împuternicirii sale. De asemenea, dacă pentru executarea mandatului sunt necesare unele cheltuieli, mandantul trebuie să avanseze sumele de bani în cauză, neputându-le lăsa pe seama mandatarului.
b) Mandantul are obligaţia să plătească mandatarului remuneraţia datorată pentru executarea mandatului (art. 386 C.com.). Remuneraţia datorată este cea prevăzută în contract sau, în absenţa unei stipulaţii contractuale, cea stabilită de instanţa judecătorească. În lumina principiilor Codului civil, mandantul datorează remuneraţia „chiar când afacerea n-a reuşit”, dacă mandatarul nu a fost în culpă (art. 1548 C.civ.) c) Mandantul are obligaţia să restituie cheltuielile făcute de mandatar pentru executarea mandatului. Prin cheltuieli de executare, legea înţelege sumele de bani avansate de mandatar pentru îndeplinirea mandatului (art. 1547 C.civ.), precum şi despăgubirile cuvenite mandatarului pentru pagubele suferite cu ocazia îndeplinirii mandatului (art. 1549 C.civ.). Mandantul va suporta deci toate cheltuielile mandatului dacă mandatarul nu a comis nici o culpă în executarea mandatului. Reducerea cheltuielilor nu poate fi cerută de mandant pentru motivul că ar fi exagerate. Dacă însă au fost făcute plăţi peste limitele mandatului, ele vor rămâne în sarcina mandatarului. Acesta va avea desigur dreptul, dacă este cazul, să introducă acţiune împotriva mandantului pe temeiul îmbogăţirii fără justă cauză sau al gestiunii intereselor altuia. O remarcă poate fi făcută cu privire la cheltuielile care urmează să fie rambursate mandatarului. În unele legislaţii străine (codul elveţian, italian) sunt introduse anumite condiţionări în sensul că vor fi înapoiate, de către mandant 1
Clocotici, D. – art.: Mandatul commercial în Revista de drept comercial, nr. 11/1996 25
numai acele cheltuieli care au fost făcute de către mandatar „în mod raţional” sau „rezonabil”. În general, este vorba de a se acorda posibilitatea de apreciere a măsurii în care cheltuielile au legătură directă cu executarea mandatului şi contribuie la finalizarea corectă a acţiunii ce a fost urmărită de mandant, adică, altfel spus, o apreciere asupra măsurii în care cheltuielile corespund finalităţii urmărite. Odată admisă o asemenea circumstanţiere se pune problema dacă în cadrul acestei aprecieri mai trebuie introduse noţiuni care implică ele însele o nouă apreciere prin variabilitarea inţelesurilor ce le pot fi acordate. Este vorba până la urmă de un procedeu tehnic care ar implica, introducerea unor criterii variabile într-o operă de interpretare. Noţiunea de „raţional” sau de „rezonabil” prin varietatea şi multiplicitatea sensurilor ce pot fi acordate nu constituie, altfel spus, criterii ce ar putea să îndrume interpretarea finalităţii cheltuielilor făcute de mandatar 1. Orice opţiune pe care am încerca să o facem înlocuind asemenea cuvinte cu altele, cum ar fi „just”, „corect”, „eficient” etc., nu ar fi de natură să ofere un criteriu mai precis în valorificarea activităţii mandatarului. Ni se pare deci că ar fi mai indicat, nu să se dea asemenea formulări ci să se pună pe primul plan tocmai legătura care trebuie să existe între cheltuieli şi finalitatea contractului, prin relevarea mai mult a cauzalităţii, adică a unei legături obiective, iar nu a unei legături de ordin subiectiv şi mai ales a uneia care apelează la subtilitatea dar şi varietatea raţiunii umane. I.3. Privilegiul mandatarului
Conţinutul privilegiului. În scopul protejării intereselor mandatarului, legea îi conferă un privilegiu special prin care i se garantează satisfacerea drepturilor sale băneşti de către mandant. Potrivit art. 387 C.com., mandatarul beneficiază de un privilegiu special „pentru tot ceea ce i se datorează din executarea mandatului său şi chiar pentru retribuţia sa”. Deci prin acest privilegiu i se garantează mandatarului plata sumelor de bani pe care le datorează mandantul cu 1
Munteanu, Roxana – op. cit., p. 43 26
titlu de retribuţie, cheltuieli făcute cu execuţia mandatului, despăgubiri pentru prejudiciul suferit cu ocazia îndeplinirii mandatului, etc. Privilegiul la care se referă art. 387 C.com. are caracter derogator de la regulile înscrise în art. 1728 – 1730 C.com. care tratează despre privilegiul asupra tuturor bunurilor mobile sau asupra anumitor bunuri mobile1. Privilegiul se execută asupra tuturor bunurilor mandantului, pe care mandatarul le deţine pentru executarea mandatului sau care se găsesc la dispoziţia sa, în magazinele sale sau în depozitele publice ori pentru care el poate proba prin posesia legitimă a poliţei de încărcare (documentul de transport) că i-au fost expediate (art. 387 C.com.). În cazul în care bunurile mandantului au fost vândute de mandatar, potrivit mandatului, privilegiul poartă asupra preţului (art. 387 alin.4 C.com.). Dacă mandantul a fost declarat în faliment, privilegiul mandatarului asupra bunurilor cumpărate pe seama mandantului se execută potrivit dispoziţiilor art.812 şi urm. C.com. Potrivit legii, creanţele mandatarului garantate prin privilegiu special au prioritate faţă de oricare alte creanţe împotriva mandantului (spre deosebire de mandatul civil). Mandatarul poate opune privilegiul său şi vânzătorului care ar revendica lucrul vândut, indiferent dacă plăţile şi cheltuielile au fost făcute înainte sau după ce lucrurile au intrat în posesia mandatarului (art. 387 alin. 2 C.com.). Încetarea mandatului nu răpeşte dreptul mandatarului de a se folosi de privilegiul creanţei sale faţă de mandant, dacă bunurile se găsesc în posesia sa, fiindcă privilegiul concedat de lege nu dispare prin revocarea mandatului2.
Valorificarea privilegiului de către mandatar Dacă mandantul nu şi-a executat obligaţiile privind plata sumelor de bani datorate pentru remuneraţie, cheltuieli sau despăgubiri, mandatarul va uza de garanţia pe care o oferă privilegiul. Potrivit legii, pentru a exercita dreptul de garanţie, mandatarul trebuie să îi notifice mandantului sumele de bani pe care acesta le datorează, cu somaţia de a fi achitate în termen de cinci zile şi cu precizarea că, în caz de neplată va proceda la vânzarea bunurilor supuse privilegiului. Creanţele mandatarului nu trebuie să fie certe şi lichide ci numai certe, adică 1 2
Petrescu, Raul – Drept comercial român, Ed. Oscar Print, Bucureşti, 1996, p. 328 Gionea, Vasile – Curs de drept comercial, Ed. Scaiul, Bucureşti, 1996, p. 32 27
determinate în existenţa lor, lichidarea lor urmâmd a se face în soluţionarea litigiului angajat între mandant şi mandatar prin executarea opoziţiei la notificarea mandatului. Mandantul are dreptul să facă opoziţie contra acestei notificări având trei zile la dispoziţie pentru a o comunica mandatarului de la primire. Mandantul este în drept să facă opoziţie la instanţa judecătorească în termen de zece zile dacă mandantul locuieşte sau are domiciliul ales în circumscripţia unui tribunal limitrof tribunalului în circumscripţia căruia locuieşte mandatarul (ex. mandatarul locuieşte în judeţul Galaţi iar mandantul în judeţul Brăila). Dacă mandantul se găseşte în circumscripţia altei Curţi, termenul de opoziţie este de 20 de zile, iar pentru cei din străinătate, termenul este de două luni. Când nu s-a făcut opoziţie sau judecata a respins opoziţia, dreptul mandatarului este cert şi el procedează fără altă formalitate la vânzarea bunurilor grevate de privilegiu1. Vânzarea nu se face după dispoziţiile din Codul de procedură civilă cu privire la executarea silită, ci conform celor arătate în art. 68 din Codul comercial. După acest articol, bunurile se împart în bunuri care au un preţ curent la bursă sau în târg şi bunuri care nu au acest preţ. Dacă bunurile au un preţ la bursă sau în târg, mandatarul le poate vinde pe acel preţ prin mijlocirea unui ofiţer public însărcinat cu asemenea acte (agent oficial de schimb, mijlocitor de târguri); dacă bunurile nu au un asemenea preţ se vor vinde prin licitaţie publică.
Subsecţiunea II: Efectele executării mandatului Caracterizare generală Prin executarea mandatului, adică prin încheierea actului juridic de către mandatar şi terţ, se creează raporturi juridice directe între mandant şi terţ. Se înţelege că numai actele juridice încheiate în limitele împuternicirii date îl obligă pe mandant.
Raporturile dintre mandant şi terţi
1
Finţescu, Ion - op. cit., p.388 28
Ca urmare a actelor încheiate de mandatarul (sau substituitul său), între mandant şi terţi se creează raporturi juridice directe; în fapt terţul tratează cu mandatarul, în drept contractează cu mandantul. Chiar dacă mandatarului nu i s-a conferit dreptul de substituire (dar substituirea nici nu a fost interzisă expres), actul încheiat de substituit – în limita puterilor conferite prin mandat – produce efecte faţă de mandant, fiindcă substituitul îl reprezintă; faţă de mandant însă, pentru actele şi faptele substituitului va răspunde nu numai aceste, ci şi mandatarul iniţial1. Mandantul, deşi absent, a fost reprezentat de mandatar şi prin urmare, toate efectele legale active sau pasive ale actului încheiat de mandatar cu terţul se răsfrâng asupra mandantului, el devine personal creditorul, respectiv debitorul terţului ori titularul dreptului real dobândit prin actul încheiat, respectiv patrimoniul său va suferi modificarea rezultând din înstrăinarea sau constituirea dreptului real în favoarea terţului ori prin stingerea unui raport obligaţional. Fiind de esenţa mandatului comercial, producerea efectelor juridice şi obligaţiile comerciale contractuale încheiate cu partenerul extern, în sarcina mandantului, toate efectele defavorabile ale modificării cursului de schimb al monedei de plată se suportă de acesta, răspunderea mandatarului fiind limitată la, îndeplinirea operaţiunilor comerciale cu care a fost împuternicit de comitent2. Mandantul nu va fi obligat prin contractul încheiat de mandatar, în limitele împuternicirii date numai dacă, poate invoca o cauză de nevalabilitate. În schimb, actele încheiate de mandatar cu depăşirea împuternicirilor primite fiind nu obligă pe mandant dacă nu le-a ratificat expres sau tacit; ratificarea valorează pentru mandat (retihabitio mandato aequiparatur) şi produce efecte între părţi – res inter alios acta
inclusiv pentru terţul cu care a contractat mandatarul de la data încheierii actului, iar faţă de (alţi) terţi de la data ratificării. Până la ratificare şi terţul contractant poate refuza executarea actului încheiat fără drept mandatar, putând să ceară anularea lui pentru a împiedica ratificarea. În lipsa ratificării şi dacă nu poate fi invocată ideea mandatului aparent, actele excesive ale mandatarului obligă pe mandant numai în condiţiile gestiunii de afaceri, ceea ce presupune – printre altele – dovada utilităţii pentru gerat (mandant) a actului încheiat şi faptul că, prin contractul de mandat, nu s-a interzis depăşirea limitelor împuternicirii, căci gestiunea nu se poate face decât ,,fără cunoştinţa” (art. 987 C.civ.) geratului iar nu împotriva voinţei lui. Dacă condiţiile gestiunii de afaceri nu sunt îndeplinite (iar mandatarul a făcut cheltuieli, plăţi sau a 1 2
Deak, Francisc; Cărpenaru, Stanciu D. - op.cit., pag 150 CS.J, s.com. dec. nr. 8/1995 în Dreptul nr. 12/1995, p. 86 29
suportat alte consecinţe ale depăşirii împuternicirii), mandantul va putea fi acţionat numai în limita îmbogăţirii ( actio de in rem verso). Dacă mandantul, ,, nu este îndatorat pentru tot ceea ce mandatarul ar fi făcut afară din limitele puterilor sale” (art. 1546 alin. 2 C.civ.), evident că el nu răspunde nici pentru actele sau faptele ilicite cauzatoare de prejudicii civile (delicte civile) săvârşite de mandatar cu ocazia îndeplinirii mandatului care în orice caz sunt ,,afară din limitele puterilor sale”. Presupunând (deşi este greu de conceput) că mandantul ar fi dat împuternicire pentru săvârşirea de delicte civile, el ar răspunde în condiţiile art. 998-999 C.civ. – pentru fapta proprie, independent de calitatea sa de mandant. Nu se pot aplica în acest caz dispoziţiile privind răspunderea comitentului pentru faptele prepusului (art 1000 alin. 3 C.civ.) întrucât între mandant şi mandatar nu există un raport de subordonare caracteristic raportului de prepuşenie1. În practica instanţei supreme s-a subliniat că raportul de la comitent la prepus prevăzut de art. 1000 alin. 3 Cciv. presupune o continuitate şi o permanenţă de serviciu a prepusului pentru comitent. Acesta exclude raportul ce derivă din contractul de mandat, când răspunderea o are numai mandatarul.
Raporturile dintre mandatar şi terţi Întrucât mandatarul contractează în numele şi pe seama mandantului, nu se creează raporturi juridice între el şi terţii cu care contractează. Pentru actele sale excesive mandatarul – obligat să cunoască limitele împuternicirii – este însă răspunzător faţă de terţi, în sensul că este ţinut să le garanteze validitatea actelor, afară de cazul când a dat terţilor posibilitatea de a lua cunoştinţă de întinderea împuternicirii (art. 1545 C.civ.). Dacă terţii acceptă să contracteze cu mandatarul peste limitele mandatului, se presupune că au luat asupra lor riscurile contractului încheiat în astfel de condiţii.
Există şi un punct de vedere, C.Stătescu, C. Bârsan, potrivit căruia, din mandat se poate naşte un raport de prepuşenie, dacă prin contract se stabileşte o deplină subordonare a mandatarului, acesta acceptând directa autoritate, îndrumare şi control al mandantului. 1
30
Secţiunea IV: Încetarea contractului de mandat Mandatul comercial încetează în afară de cauzele generale de stingere a obligaţiilor contractuale – de exemplu prin executare, prin expirarea termenului stipulat sau realizarea condiţiei rezolutorii, prin imposibilitatea fortuită de executare, prin revocarea mandatului de către mandant, prin renunţarea mandatarului la mandat, prin moartea, interdicţia, insolvabilitatea şi falimentul mandantului sau mandatarului. Pe lângă acestea, prevăzute în art. 1552 C.civ., art. 390 C.com. reglementează alte două cazuri de revocare a mandatului comercial care însă au devenit inaplicabile datorită abrogării incapacităţilor femeii căsătorite. Încetarea contractului de mandat are loc în condiţiile şi cu efectele din dreptul comun, ţinându-se seama de faptul că, clauzele particulare de încetare se explică prin aceea că este vorba de un contract intuitiv, personal şi are la bază încrederea reciprocă dintre părţi, iar dacă aceste motivaţii încetează nici contractul nu mai poate fi menţinut. Practica judiciară a arătat că mandatul chiar arbitrar nu poate fi menţinut în justiţie contra voinţei mandantului. Singurul drept al mandatarului astfel, este al unei acţiuni în daune şi nu o acţiune în reintegrare fiindcă încrederea nu poate fi impusă1. În caz de moarte a mandatarului, moştenitorii lui trebuie să-l înştiinţeze pe mandant şi până atunci să continue îndeplinirea mandatului, efectuând actele necesare apărării interesului acestuia (art. 1559 C.civ.) dacă au avut cunoştinţă de existenţa şi persoana mandantului. În caz de deces al mandantului, mandatarul este ţinut să termine operaţiunea, dacă întârzierea ar provoca pagube moştenitorilor mandantului (art.1539 alin. 2 C.civ.). După moartea mandantului obligaţia mandatarului de a da socoteală se execută faţă de moştenitorii defunctului. În practica judiciară s-a arătat că, în cazul acordării unei procuri unei terţe persoane, cea care acordă în realitate mandatul este societatea în numele căreia a fost dată procura nu administratorul care a dat-o. Rezultă că mandatul nu poate să înceteze prin simplu fapt că administratorii care au dat-o s-au schimbat sau au încetat de a mai fi în funcţiune2. Dispoziţiile legale referitoare la încetarea mandatului prin deces nefiind imperative, părţile pot stipula în contract o clauză derogatorie, stabilind condiţiile în care executarea contractului continuă după moarte. De exemplu, se poate conveni continuarea mandatului post mortem mandantis. Moştenitorii au însă dreptul de a revoca mandatul. 1 2
Înalta Curte de Casaţie, dec. nr. 656/1925 în Practică judiciară în materie comercială, cit. supra, p.54 Înalta Curte de Casaţie, dec. nr.1602/1995 în Practică judiciară în materie comercială, cit. supra, p.41 31
În cazul în care mandatul încetează prin moartea mandantului sau mandatarului retribuţia cuvenită mandatarului se va determina după ceea ce s-a executat, proporţional cu ceea ce s-ar fi datorat pentru executarea integrală a mandatului. Punerea sub interdicţie, insolvabilitatea şi falimentul mandantului sau mandatarului fac, de asemenea ca mandatul să înceteze. În general, orice împrejurare provocând o incapacitate pune capăt mandatul (inclusiv încetarea existenţei unei persoane juridice), întrucât normele privind incapacitatea şi reprezentarea legală a incapabililor se opune continuării mandatului. În cadrul practicii comerciale s-a dezvoltat teoria ,,mandatului de interes comun” de natură să răspundă nevoii de stabilitate a relaţiilor comerciale. Această teorie este un răspuns la principiul revocării ad nutum din cadrul mandatului de drept civil, în baza căruia mandatul poate fi revocat oricând de mandant. Teoria mandatului de interes comun permite părţii lezate să obţină o despăgubire justă în toate cazurile în care revocarea mandatului nu are loc ,,de comun acord” ori pentru o cauză legitimă, recunoscută în justiţie sau potrivit clauzelor şi condiţiilor specificate în contract. În acelaşi timp, în temeiul acestei teorii, partea lezată nu va trebui să dovedească – pentru a obţine despăgubirea - ,,abuzul de drept” sau reaua credinţă a părţii care revocă, aşa cum este în cazul rezilierii mandatului civil. Dimpotrivă, numai părţii care reziliază contractul îi revine sarcina de a dovedi raţiuni serioase şi valabile care motivează actul său unilateral, precum forţa majoră sau alte cauze exoneratoare de răspunderea contractuală. În Franţa prin Decretul din 23 decembrie 1958 privind agenţii comerciali s-a stabilit în art. 3 că rezilierea de către mandant se justifică numai în caz de culpă a mandatarului sau când nu sunt întrunite condiţiile calificării ca mandat de interes comun revocarea mandatului de către mandant fără a avea un motiv legitim, justifică obligarea acestuia la despăgubiri 1. Pe de altă parte, mandatarul poate renunţa la mandat, cu condiţia încunoştiinţării prealabile a mandantului în termen util, ţinând seama de obiectul mandatului. S-ar putea pune problema dacă renunţarea mandatarului la executarea mandatului sar justifica să fie totuşi limitată, ţinând seama de efectele negative pe care ar trebui să le suporte mandantul in ipoteza în care s-ar întrerupe o acţiune care n-ar mai putea fi relută cu rezultate optime urmărite în termenul de preaviz stabilit prin contract. Această situaţie ar putea fi larg analizată, multiplicată, luând în considerare o serie de cazuri, care în practică ar pune pe mandant în extremă dificultate. 1
Munteanu, Roxana – op.cit., p.45 32
Avem însă în vedere că în condiţiile în care se desfăşoară activitatea comercială, nu mai poate fi vorba de o protecţie unilaterală, adică, altfel spus, de o protecţie excesivă a intereselor mandantului. Indiferent de unele coordonate ale instituţiilor juridice care se bucură de forme clasice, se are tot mai mult în vedere interesul economic echitabil realizat al tuturor participanţilor la operaţiile juridice. Astfel, dacă contractul de mandat este revocat înainte de a fi fost executat în întregime, mandantul ar urma să restituie mandatarului cheltuielile făcute pentru executare şi să-i plătească o remuneraţie proporţională cu munca depusă de el. Pe de altă parte, mandatarul poate renunţa la contract în orice moment cu condiţia încunoştiinţării prealabile a mandantului în termen util, ţinând seama de obiectul mandatului. Dacă el exercită acest drept, mandantul va trebui să restituie mandatarului cheltuielile în mod necesar făcute şi parte din remuneraţie, proporţional cu rezultatul obţinut. Ceea ce rezultă este faptul că, deşi nu este cazul să fie condiţionată sau limitată posibilitatea mandatarului de a renunţa la executarea mandatului, se face totuşi o diferenţiere, cel puţin sub aspectul consecinţelor patrimoniale, între cazul în care mandatul nu se mai execută din voinţa mandantului sau din voinţa mandatarului. Dacă este vorba de voinţa mandantului, mandatarul urmează să primească în întregime cheltuielile făcute precum şi remuneraţia proporţional cu munca depusă, în timp ce în celălalt caz – al încetării mandatului din voinţa mandatarului – el nu va primi decât rambursarea cheltuielilor ce s-au dovedit a fi necesare pentru executarea mandatului. De asemenea, cât priveşte remuneraţia, dacă în primul caz criteriul firesc este cel al muncii depuse, în al doilea caz munca depusă urmează a fi apreciată sub raportul rezultatului concret obţinut1. În acest fel se înlătură în mod echitabil orice tendinţă a eventualului mandatar de a specula într-o operaţie comercială, pe care, fie de la bun început, fie pe parcurs, s-ar decide în mod nejustificat să nu o finalizeze.
Efectele încetării mandatului În caz de încetare a mandatului din orice cauză (iar nu numai prin revocare, cum prevede art.1553 C.civ.) mandatarul este obligat să restituie mandantului procura primită (dacă este cazul) şi să-i predea orice acte sau bunuri primite în cursul executării mandatului. 1
Cărpenaru, Stanciu D. – op. cit., p.158 33
După încetarea mandatului, mandatarul nu mai poate acţiona în numele şi pe seama mandantului, cu excepţia prevăzută de art. 1539 alin. 2 C.civ2. Dacă mandatarul nu a cunoscut cauza care determină încetarea mandatului (de exemplu moartea mandantului, numirea altui mandatar), actele încheiate de el sunt valabile şi executorii în privinţa terţilor de bună credinţă (art.1557 – 1558 C.civ.) De altfel, contractele încheiate cu terţii de bună credinţă sunt valabile şi opozabile mandantului (în condiţiile mandatului aparent), chiar dacă mandatarul ar fi cunoscut cauza de încetare a mandatului (art. 1554 combinat cu art. 1558 C.civ.), mandantul fiind vinovat de încredinţarea puterii de reprezentare unei persoane care abuzează de ea.
2
Deak, Francisc; Cărpenaru, Stanciu D. – op. cit., p. 152 34
CAPITOLUL III : Contractul de comision Secţiunea I: Noţiunea şi caracteristicile contractului de comision În relaţiile comerciale, mandatul apare, de multe ori, un procedeu tehnic prea riguros; el presupune cunoaşterea de către terţi a persoanei mandantului, precum şi limitele împuternicirii date de acesta mandatarului. Pentru asemenea relaţii mai avantajos pentru terţi este contractul de comision, care este tot un mandat, dar fără reprezentare sau cu o reprezentare indirectă. Esenţa contractului de comision este cuprinsă în art. 405 C.com. care prevede: ,,Comisionul are ca obiect tratarea de afaceri comerciale de către comisionar în socoteala comitentului”. Pe baza acestor dispoziţii legale şi ţinând seama de definiţia mandatului se poate preciza noţiunea contractului de comision şi caracteristicile acestuia. Contractul de comision este un contract prin care o parte, numită comisionar, se obligă pe baza împuternicirii celeilalte părţi, numită comitent, să încheie anumite acte de comerţ, în nume propriu, dar pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraţii, numită comision. Având în vedere elementele care îl definesc, contractul de comision apare ca o varietate a mandatului comercial; contractul de comision este un mandat comercial fără reprezentare cu următoarele caracteristici1: a) contractul de comision este un contract bilateral (sinalagmatic); el dă naştere la pbligaţii în sarcina comisionarului şi comitentului b) contractul de comision este un contract cu titlu oneros; prin încheierea lui ambele părţi urmăresc realizarea unui folos patrimonial c) contractul de comision este un contract consensual; el ea naştere prin simplul acord de voinţă al părţilor. Urmărind evoluţia care se constată în general în domeniul dreptului remarcăm trecerea, pe de o parte, de la mandatul cu reprezentare la mandatul fără reprezentare şi la convenţia de prete–nom în dreptul civil, iar pe de altă parte, în mod corelativ, de la mandatul civil la mandatul comercial şi la comision.
1
Cărpenaru, Stanciu D. – op. cit.,p. 160 şi urm. 35
În literatura juridică română aceste legături au fost evidenţiate uneori mai ales în legătură cu convenţia de prete–nom, căreia nici nu i s-a găsit de altfel o corectă traducere în limba română. Astfel, unii autori, denumind această convenţie, un contract de interpunere, au arătat că, în materie civilă ea relevă trăsăturile mandatului fără reprezentare iar în materie comercială caracterul contractului de comision. Alţi autori, enumerând printre speciile de mandat fără reprezentare contractul de comision şi contractul de înterpunere de persoane (de prete–nom), îl definesc pe acesta din urmă ca fiind, contractul prin care o persoană (înprumutătorul de nume) se obligă faţă de o altă persoană, să încheie un act juridic cu un terţ, părţile fiind înţelese însă ca adevărată parte în act să fie mandantul 1. Dificultatea principală şi problema care s-a pus îndeosebi în literatura juridică a constat în a răspunde la întrebarea cum se poate concilia tehnica juridică a reprezentării cu tehnica comercială a comisionului. S-a arătat, în acest sens, că nu există contracte de reprezentare, ci numai contracte care dau împuternicire reprezentantului şi definesc în acelaşi timp raporturile directe, reprezentat şi reprezentant. Sub acest aspect mandatul poate fi dar nu este în mod necesar, singurul contract din această categorie, reprezentarea neidentificându-se cu mandatul, ea având o sferă mult mai largă. Dacă în cazul contractului de mandat suntem în prezenţa reprezentării directe, căci mandatarul acţionează în numele mandantului şi în consecinţă efectele contractului se produc în mod direct în persoana mandantului, în cazul contractului de comision se poate spune că suntem în prezenţa reprezentării indirecte, căci comisionarul acţionând în numele său propriu, drepturile şi obligaţiile se nasc numai între comisionar şi terţ, orice acţiune directă între comitent şi terţ fiind exclusă şi, abia într-o fază ulterioară, în baza raporturilor interne are loc transformarea drepturilor şi obligaţiilor de la comisionar către comitent. Ceea ce interesează deci în cadrul acestui mecanism este scopul operaţiei, acela de a fi realizată în interesul comitentului2. În legătură cu aceste aspecte, în literatura juridică s-a subliniat că contractul de comision constituie un procedeu de reprezentare a intereselor altuia fără echivalent în dreptul civil, în scopul de a permite unui comerciant să facă operaţii comerciale utilizând serviciile unui alt comerciant ceea ce explică de ce comitentul are o acţiune directă împotriva debitorului comisionarului său, dacă se face cunoscut terţului în această calitate. 1 2
Cosma, D - Teoria generală a actului juridic civil, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1969, p. 77 Munteanu, Roxana – op. cit., p. 51 36
După cum am arătat, comisionul a apărut dintr-o necesitate clară, utilitatea lui fiind apreciată încă din evul mediu, fiind folosit în mod curent pentru comerţul practicat ,,la distanţă”. Cu ocazia schimburilor de mărfuri care aveau loc periodic în târguri, comercianţii străini de locurile unde aveau loc astfel de întâlniri, foloseau concursul unor localnici care trebuiau să trateze ca şi cum ar fi tratat pentru ei înşişi. Uneori, beneficiarul străin beneficia pentru comerţul său de un loc destinat acestui scop. Deseori însă acesta îşi constituia un stabiliment comercial propriu, dispunând de o adevărată autonomie. Aceste stabilimente erau ţinute de un asociat al său sau de un angajat rezident. Acesta primea sau expedia mărfuri casei de comerţ principale. Pentru localnici această sucursală apărea ca fiind un stabiliment comercial independent. Practicarea acestui sistem care semăna cu un ,,mandat” a devenit frecvent odată cu deschiderea pieţelor străine şi a intensificării comerţului internaţional. Prezentarea, într-o ţară străină a unor produse din import impunea ca aceasta să se se facă de persoane cunoscute, care să se bucure de încredere pe piaţa locală pentru a asigura popularitatea produsului. Această specie de raporturi juridice făcute pentu altul se situiază din punct de vedere juridic, între mandatul comercial şi reprezentarea comercială. Fiecare din aceste instituţii are unele asemănări cu contractul de comision, păstrându-şi însă o personalitate distinctă1. Se poate spune deci că, comisionarul împrumută acelora de la care a primit ordine (comitentul) reputaţia sa de solvabilitate, creditul său, numele său. Operaţia de comision prezintă avantaje atât pentru comisionar, a cărui remuneraţie este proporţională cu volumul afacerilor încheiate prin activitatea sa, cât şi pentru cel pentru care lucrează (comitent) care este scutit de grija controlului şi supravegherii, mai ales că persoana aleasă este mai în măsură să cunoască piaţa respectivă, cu exigenţele ei, clientela cu gusturile şi obiceiurile acesteia, posibilităţile economice2. Datorită acestor particularităţi contractul de comision îndeplineşte un rol important în plasarea mărfurilor unor fabricanţi necunoscuţi, comisionarul având posibilitatea să lanseze un articol în condiţii mult mai uşoare decât a agenţilor economici care sunt comişii voiajori.
1 2
Petrescu, Raul – op.cit., p. 329 Popescu, Tudor R. – op. cit., p. 252 37
Secţiunea II: Condiţiile de validitate a contractului de comision Contractul de comision este valabil încheiat dacă sunt îndeplinite condiţiile cerute de art. 984 C.civ., pentru orice convenţie: consimţământul, capacitatea, obiectul şi cauza. Subsecţiunea I: Consimţământul părţilor Ca orice contract, contractul de comision se încheie prin acordul de voinţă al părţilor (aspectele referitoare la forma contractului sunt aceleaşi ca în cazul contractului de mandat). Întrucât contractul de comision este un mandat (fără reprezentare), el are la bază împuternicirea pe care comitentul o conferă comisionarului de a încheia anumite acte juridice, cu precizarea condiţiilor în care va acţiona comisionarul. Această împuternicire este un act unilateral care exprimă voinţa comitentului. Înscrisul constatator poartă denumirea de procură ca şi în cazul contractului de mandat. Potrivit legii, mandatul poate fi expres sau tacit, în acest din urmă caz putând rezulta din executarea lui de către mandatar (art. 1533 C.civ.). Acest principiu este deopotrivă aplicabil şi contractului de comision. Se cere însă să existe o manifestare expresă a voinţei comitentului cu privire la împuternicirea comisionarului de a încheia actele juridice în nume propriu, dar pe seama comitentului. În caz de îndoială, mandatul este cu reprezentare. Concluzia se întemeiază pe considerentul că, în principiu, mandatul implică puterea de reprezentare. Mandatul fără reprezentare este o excepţie şi deci trebuie să rezulte din manifestarea expresă a voinţei comitentului. Deoarece contractul de comision se poate încheia şi prin acceptarea tacită a comisionarului, în cazul în care comisionarul nu voieşte să primească însărcinarea comitentului, el este ţinut să îndeplinească obligaţiile prevăzute de art. 376 C.com.: să îl înştiinţeze pe comitent de refuzul său, să conserve bunurile primite din partea comitentului, etc.
Subsecţiunea II: Capacitatea părţilor Pentru încheierea contractului de comision trebuie să fie îndeplinite condiţiile de capacitate cerute de lege.
38
Comitentul trebuie să aibă capacitatea de a încheia el însuşi actele juridice pe care le va încheia pe seama sa comisionarul. Deoarece aceste acte juridice sunt fapte de comerţ pentru comitent, înseamnă.că acesta trebuie să aibă capacitatea de a încheia acte de comerţ. Comisionarul trebuie să aibă capacitatea deplină de exerciţiu. Într-adevăr, încheind actele juridice proprio nomine, comisionarul trebuie să îndeplinească cerinţele legii privind capacitatea de a încheia acte juridice. Întrucât acţionează în nume propriu, dacă încheie acte juridice ca o profesiune obişnuită, comisionarul dobândeşte calitatea de comerciant (art. 7 C.com.). Activitatea comisionarului poate fi organizată în condiţiile unei întreprinderi, adică în forma întreprinderii de comisioane prevăzută de art 3 pct. 7 C.com. În calitate de comerciant, comisionarul are toate obligaţiile profesionale ale comercianţilor (publicitatea prin registrul comerţului, ţinerea registrelor comerciale şi desfăşurarea activităţii comerciale în condiţiile concurenţei licite). Codul comercial stabileşte anumite obligaţii speciale pentru comisionarul comerciant. Art. 407 C.com. cere comisionarului ţinerea unui registru special, în care să ţină o evidenţă separată pentru fiecare comitent de la care a primit însărcinare şi cu care se află în raporturi de afaceri. Totodată, comisionarul este obligat să ceară de la fiecare debitor câte un înscris pentru fiecare obligaţie, şi în caz de plată, să arate în registru care anume creanţă s-a achitat. În lipsa unei asemenea precizări, plata se va împărţi proporţional între toate creanţele1. Subsecţiunea III: Obiectul contractului Contractul de comision are ca obiect, tratarea de afaceri comerciale” (art. 405 C.com.). Deci, actele juridice pe care comisionarul le încheie cu terţii trebuie să fie fapte de comerţ. De remarcat, că obligaţia pe care şi-o asumă comisionarul este aceea de a încheia acte juridice comerciale. Această obligaţie este o obligaţie ,, de a face” iar nu o obligaţie de ,,a da”; comisionarul este un prestator de servicii. Actele juridice pe care comisionarul le încheie cu terţii, în baza contractului de comision, privesc vânzarea – cumpărarea unor bunuri, activitatea de transport etc.
1
Vonica Romul, Petru – Drept commercial, vol.I, Editura victor, Bucureşti, 1997, p. 147 39
În cazul operaţiilor de transport, contractul de comision pune în prezenţă trei persoane: expeditorul, comisionarul şi cărăuşul. Contractul de transport încheiat între comisionar şi cărăuş este făcut în favoarea expeditorului, care are beneficiul exclusiv al contractului încheiat pe seama sa de către comisionar. Expeditorul apelează la un comisionar atunci când comisionarul este o mare întreprindere ce îşi ia sarcina de a se îngriji de trensportul mărfurilor la destinaţie, încheind în acest scop un contract cu un cărăuş sau cu mai mulţi – în raport de specificul operaţiei, sau atunci când are de expediat colete mici care trebuiesc adunate şi grupate spre a putea fi expediate ori când transportul este combinat – apă, aer, uscat. Expeditorul (comitent) are un privilegiu asupra creanţei pe care comisionarul o are împotriva cărăuşului, care îl fereşte de concurenţa celorlalţi creditori ai comisionarului în caz de faliment al acestuia din urmă (art. 437 C.com.). Ceea ce este caracteristic contractului de comision în materie de transport este faptul că toate părţile se cunosc; cărăuşul cunoaşte numele comitentului, a cărui marfă o ia spre a o transporta iar destinatarul trebuie, de asemenea , să fie cunoscut spre a i se face prestarea mărfii. În cazul contractului de transport ia naştere o reprezentare imperfectă; comisionarul rămâne tot timpul legat contractual (spre deosebire de mandatar care se retrage din momentul în care a încheiat operaţia pentru care a avut împuternicirea)1 . În cazul contractului de comision financiar cu privire la operaţiile efectuate asupra valorilor mobiliare la bursă, în loc să se adreseze unui agent de schimb sau unui curtier, cel interesat să vândă sau să cumpere titluri de valoare se adresează unui intermediar – de obicei o bancă sau alt stabiliment financiar a cărui proximitate de publicul interesat o face aptă pentru asemenea operaţii, cerându-i să fie intermediar în bursă pentru realizarea operaţiei dorite. Banca, la rândul ei, este obligată să se adreseze unui agent de schimb sau curtier, deoarece acesta are monopolul operaţiilor de bursă. Există deci două contracte de comision succesive: unul între vânzător şi bancă şi altul între bancă şi agentul de schimb, acesta din urmă luându-şi sarcina de a plasa titlurile de valoare către un terţ. Cel care vrea să vândă se numeşte ordonator, banca este comisionar (prin intermediar), agentul de schimb este de asemenea comisionar (al doilea intermediar), iar ultimul partener al operaţiei este terţul cumpărător. Ceea ce caracterizează acest gen de operaţie este secretul ,care face ca vânzătorul şi cumpărătorul, cei doi parteneri extremi, să nu se cunoască şi deci să fie în imposibilitate de a se acţiona unul pe celălalt, ci împreună să acţioneze pe agentul de schimb. În aceste operaţii de 1
Popescu, Tudor R. – op. cit., p. 252 40
bursă, reprezentarea este deci şi mai imperfectă; toate operaţiile ce se nasc au ca titular pe reprezentant şi nu pe reprezentat. Cu toate acestea, titular al dreptului de proprietate asupra titlurilor devine ordonatorul; deci principalul drept derivat din operaţie trece direct de la vânzător la cumpărător. În privinţa acestui drept comisionarul (banca, agentul de schimb, curtierul) are puterea de a reprezenta pe comitent şi de aceea operaţia este considerată ca o reprezentare, deşi extrem de imperfectă. O varietate a contractului de comision este contractul de consignaţie, în temeiul căruia o parte, numită consignant, încredinţează unei alte persoane, numită consignator anumite lucruri spre a le vinde în nume propriu, la un preţ prealabil stabilit, pe seama consignantului, în schimbul unei remuneraţii1.
1
Gionea, Vasile – op. cit., p. 35 41
Secţiunea III: Efectele contractului de comision Contractul de comision implică un mecanism juridic propriu, a cărei specificitate individualizează acest contract. Prin contractul de comision, comitentul îl împuterniceşte pe comisionar să încheie, în nume propriu, dar pe seama comitentului anumite acte juridice. Din contractul de comision se nasc anumite obligaţii în raporturile dintre comitent şi comisionar. Aceste raporturi interne sunt guvernate de regulile mandatului. Îndeplinirea însărcinării primite, adică încheierea de către comisionar cu terţul a unui act juridic, dă naştere altor efecte juridice; comisionarul se obligă direct şi personal faţă de terţ. Aşadar, încheierea şi executarea unui contract de comision creează două categorii de raporturi juridice: - între comitent şi comisionar (raporturi interne) şi - între comisionar şi terţ (raporturi externe). În consecinţă între comitent şi terţ nu se nasc nici un fel de raporturi juridice.
Subsecţiunea I: Efectele contractului în raporturile dintre comitent şi comisionar Întrucât în temeiul contractului de comision, comitentul îl împuterniceşte pe comisionar să încheie anumite acte juridice pe seama comitentului, între părţi se nasc obligaţii asemănătoare celor izvorâte din contractul de mandat în raporturile dintre mandant şi mandatar. În acest sens,art. 405 alin. 2 C.com., prevede: ,,Între comitent şi comisionar există aceleaşi drepturi şi obligaţii ca între mandant şi mandatar, cu deosebirile stabilite prin articolele următoare”.
I.1.Obligaţiile comisionarului
a) Comisionarul este obligat să execute mandatul încredinţat de comitent. În baza împuternicirii primite, comisionarul este obligat să încheie actele juridice stabilite de comitent. Potrivit legii, obligaţia comisionarului nu se reduce la încheierea actelor juridice; comisionarul este ţinut să îndeplinească toate actele pe 42
care le reclamă realizarea operaţiunii comerciale cu care a fost împuternicit de comitent; comisionarul – vânzător primeşte de la comitent mărfurile ce urmează să fie vândute şi încasează preţul de la terţi iar comisionarul – cumpărător primeşte bunurile şi face plata preţului către terţi. În executarea mandatului, comisionarul este obligat să se conformeze instrucţiunilor comitentului, el trebuie să acţioneze în limitele împuternicirii primite (termen, preţ). Îndeplinirea acestei obligaţii trebuie apreciată în funcţie de caracterul instrucţiunilor, care pot fi imperative, indicative şi facultative1. Astfel, in cazul în care comisionarul a primit instrucţiuni precise de la comitent cât priveşte termenul pentru îndeplinirea operaţiei, el trebuie să-şi execute obligaţia înainte de împlinirea acelui termen. De asemenea, în cazul în care comitentul i-a dat indicaţii prin specificarea unui anumit preţ – fie de vânzare, fie de cumpărare – este obligat să-l respecte, în caz contrar urmând să plătească comitentului daune corespunzător diferenţei dintre preţul fixat şi cel cu care a tratat. În ipoteza în care comitentul a dat comisionarului instrucţiuni de natură numai să-l ghideze, lăsându-i o anumită iniţiativă, comisionarul se va putea îndepărta de ele, fără a fi în pericol de a întâmpina refuzul comitentului cât priveşte ratificarea operaţiei efectuate. Obligaţia de a acţiona în limitele împuternicirii implică obligaţia comisionarului de a-l informa pe comitent asupra modificării împrejurărilor avute în vedere la stabilirea împuternicirii, pentru o eventuală reconsiderare a împuternicirii date. În cazul în care comisionarul a depăşit limitele împuternicirii conferite, comitentul poate refuza operaţiunea îndeplinită de comisionar. Codul comercial cuprinde anumite dispoziţii prin care se stabilesc efectele actelor încheiate cu depăşirea împuternicirii (art. 408 C.com.). La fel s-a subliniat şi în practică, arătându-se că,operaţiunile făcute de comisionar cu violarea mandatului sau peste limitele lui rămân în sarcina sa2. Astfel, când comisionarul a vândut bunurile pe un preţ mai mic decât cel hotărât de comitent, sau , în lipsă, decât preţul curent, el este obligat să plătească
Munteanu, Roxana – op.cit.,,p. 55 Tribunalul Bucureşti, s.com., dec. 73/31.01.1995 menţinută de Curtea de Apel şi C.S.J. în Culegere de practică a Tribunalului Bucureşti în materie comercială 1990-1998, Editura All Beck, Bucureşti, 1999, p. 188 1 2
43
comitentului diferenţa de preţ.1 Această obligaţie este înlăturată când comisionarul face dovada că vânzarea cu preţul stabilit nu se putea face şi că vânzând la un preţ mai mic s-a evitat păgubirea comitentului, de exemplu, dovada că bunurile s-ar fi depreciat dacă nu erau vândute într-un termen scurt. Apoi, când comisionarul a cumpărat anumite bunuri pe un preţ mai mare decât cel hotărât, comitentul poate refuza operaţiunea, considerând-o făcută pe seama comisionarului, afară de cazul când comitentul ar fi de acord să plătească diferenţa de preţ. Potrivit legii, în cazul când bunurile cumpărate nu au calitatea cuvenită, comitentul le poate refuza (art. 408 pct. 3 C.com.). Considerăm că legea are în vedere cumpărarea altei mărfi, iar nu o marfă de o altă clasă de calitate decât cea convenită. În cazul nerespectării clasei de calitate, comisionarul plăteşte un preţ diferit de cel stabilit şi deci se produc consecinţele arătate mai sus. Se înţelege că, prin refuzul bunurilor de altă calitate operaţiunea rămâne nu numai în numele dar şi în socoteala comisionarului2 . Când comisionarul, fără a avea încuviinţarea comitentului, încheie o operaţiune pe credit, comisionarul va răspunde faţă de comitent ca şi când operaţiunea s-ar fi făcut în condiţiile obişnuite. Deci, operaţiunea este considerată valabilă şi în consecinţă comitentul este îndreptăţit să primească imediat preţul bunurilor de la comisionar, rămânând acestuia valorificarea drepturilor ce decurg din operaţiunea pe credit faţă de terţ (art. 409 C.com.). Legea prevede că, în cazul când comisionarul este autorizat să vândă pe credit, el este obligat să arate comitentului persoana cumpărătorului şi termenul acordat. Dacă comisionarul nu arată pe cumpărător şi termenul acordat se presupune că operaţiunea s-a efectuat pe bani gata şi comitentul are dreptul să ceară de îndată achitarea preţului. Mai mult, art. 410 C.com. stabileşte că prezumţia vânzării pe bani gata este o prezumţie juris et de jure; comisionarul nu poate să facă dovada contrarie. Deşi comisionarul poate să vândă pe credit, legea suspectează pe comisionarul care nu a arătat la timp comitentului persoana cumpărătorului şi termenul acordat, nepermiţându-i să facă dovada contrarie prezumţiei stabilite. Tribunalul Bucureşti, s.com. dec. 111/9.02.1995 în Culegere de practică a Tribunalului Bucureşti în materie comercială cit. supra, p. 186 2 Finţescu, Ion – op. cit., p. 391 1
44
Stabilind obligaţia comisionarului de a acţiona în limitele împuternicirii conferite de comitent, legea a avut în vedere necesitatea respectării voinţei, precum şi realizarea intereselor comitentului care a dat împuternicirea comisionarului. Această exigenţă a legii nu exclude posibilitatea comisionarului de a executa mandatul în condiţii mai avantajoase decât cele proiectate de comitent (de exemplu obţinerea unui preţ mai mare sau plata unui preţ mai mic decât cel stabilit). Avantajele suplimentare obţinute de comisionar în îndeplinirea mandatului se cuvin comitentului, ca stăpân al afacerii, afară de cazul când contractul de comision s-a prevăzut altfel. O problemă care se pune în legătură cu îndeplinirea de către comisionar a împuternicirii primite este aceea de a şti dacă el poate să încheie un contract cu sine însuşi. În temeiul împuternicirii primite, comisionarul trebuie să încheie anumite acte juridice cu terţii, în nume propriu, dar pe seama comitentului. Problema este dacă, primind împuternicirea să vândă anumite bunuri ale comitentului, le poate cumpăra chiar comisionarul, sau dacă primeşte însărcinarea să cumpere anumite bunuri iar comisionarul care deţine asemenea bunuri le poate vinde comitentului. Strict juridic, asemenea operaţiuni sunt posibile deoarece comisionarul are o dublă calitate, în primul caz, comisionarul are calitatea de vânzător pe seama comitentului şi cea de cumpărător pe seama sa; în al doilea caz, comisionarul este vânzător pe seama sa şi cumpărător pe seama comitentului1. Cu toate că în asemenea cazuri, comisionarul apare în calităţi distincte, totuşi operaţiunile nu sunt permise, deoarece interesele contrare pe care le presupune cele două calităţi conduc la posibilitatea prejudicierii comitentului. Într-adevăr, în calitate de cumpărător, comisionarul este preocupat să plătească un preţ cât mai mic, , iar în calitate de vânzător să obţină un preţ cât mai mare. Acest lucru se poate realiza numai prin sacrificarea intereselor comitentului, în calitate de vânzător, respectiv de cumpărător. Clauza contractuală prin care s-ar interzice comisionarului să cumpere el însuşi mărfurile ce i s-au încredinţat pentru vînzare şi să reţină pentru sine mărfurile cumpărate pentru comitent este, de aceea, perfect valabilă2. 1 2
Carpenaru, Stanciu D. – op. cit., 164 Gionea, Vasile - op.cit.,p. 37 45
În acele cazuri când un atare pericol de prejudiciere a comitentului nu există, legea permite comisionarului încheierea unui contract cu sine însuşi. Art. 411 C.com. prevede că atunci cînd comitentul însărcinează pe comisionar să cumpere obligaţiuni de stat sau alte titluri de credit cu circulaţie în comerţ, care sunt cotate la bursă sau au un preţ curent, comisionarul poate să procure el însuşi pe preţul curent, ca vânzător, bunurile ce trebuie să le cumpere. Astfel, cînd comitentul însărcinează pe comisionar să cumpere un număr de acţiuni ale unei societăţi comerciale, comisionarul fiind deţinătorul unor asemenea acţiuni, le poate remite comitentului la preţul stabilit la bursă pentru acele acţiuni. Tot astfel când comitentul însărcinează pe comisionar să vândă anumite mărfuri care au preţ la bursă sau târguri, comisionarul poate să reţină pentru sine, la preţul curent, în calitate de cumpărător, mărfurile ce urmau să fie vândute. Potrivit legii, dacă în cazurile arătate, comisionarul, după îndeplinirea însărcinării sale, nu face cunoscut comitentului persoana cu care a contractat, comitentul are dreptul să considere că operaţiunea de cumpărare sau vânzare s-a făcut pe contul său şi să ceară de la comisionar executarea contractului (art. 411 alin. 2 C.com.). S-a arătat astfel în practică că, ,,Legiuitorul a lăsat la facultatea comitentului dreptul de a-l considera sau nu pe comisionar drept cumpărător al mărfii primite în comision dacă, odată cu avizul despre executarea comisionului, comisionarul nu numeşte ca şi cumpărător sau vânzător pe un terţ” 1 . Comisionarul este îndreptăţit să primească de la comitent, potrivit contractului, remuneraţia (comisionul) pentru operaţiunea îndeplinită. Această remuneraţie se cuvine comisionarului, deşi operaţiunea nu s-a realizat prin încheierea unui contract cu un terţ, ci un contract cu comisionarul însuşi. Ceea ce justifică plata remuneraţiei este îndeplinirea operaţiunii cu care a fost însărcinat comisionarul, iar nu persoana cu care s-a încheiat actul juridic2.
b) Comisionarul este obligat să dea socoteală, comitentului asupra îndeplinirii mandatului primit. În temeiul acestei obligaţii, comisionarul este ţinut să-l informeze pe comitent asupra mersului operaţiilor şi a împrejurărilor de natură să 1 2
Inalta Curte de Casaţie, dec. nr. 1185/1926 în Practica judiciară în materie comercială, cit. supra, p.139 Finţescu, Ion – op. cit., p.392 46
modifice împuternicirea primită. Întrucât contractul cu terţul este încheiat de comisionar în nume propriu, dar pe seama comitentului, drepturile dobândite de comisionar trec direct asupra comitentului care este în realitate stăpânul afacerii. Tot astfel, obligaţiile asumate de comisionar prin contractul încheiat cu terţul se răsfrâng asupra comitentului. Ca expresie a acestor efecte ale contractului de comision, dreptul de proprietate asupra bunurilor care fac obiectul contractului de comisionar şi terţ, ca şi riscurile, se transmit direct de la comitent la terţ şi invers, de la terţ la comitent.1 Toate aceste efecte se explică graţie reprezentării indirecte pe care o asigură comisionarul. Într-adevăr, întrucât comitentul a dat împuternicire comisionarului să încheie actul juridic în nume propriu, actul încheiat cu terţul va produce efecte numai faţă de comisionar. Dar în temeiul raportului de reprezentare dintre comitent şi comisionar, efectele actului juridic se produc direct în patrimoniul comitentului, care este adevăratul beneficiar al efectelor actului juridic (dominus negotii ).
Aceste efecte se explică şi prin poziţia pe care o are comisionarul şi obligaţiile pe care le are faţă de comitent. Comisionarul este un prestator de servicii; el îşi asumă o obligaţie „de a face”, de a încheia anumite acte juridice, iar nu o obligaţie „de a da”. În consecinţă, creditorii comisionarului nu pot urmări silit, în caz de faliment, bunurile care fac obiectul actelor juridice încheiate între comisionar şi terţ. Ţinând seama de aceste efecte, comisionarul este obligat să predea comitentului tot ceea ce a primit de la terţ în baza actului încheiat. c) Comisionarul este ţinut să îşi îndeplinească obligaţiile cu bună – credinţă şi
diligenţa unui profesionist. În practică s-a arătat că „întrucât contractul se realizează pe seama comitentului, riscurile cad în sarcina acestuia, sunt riscuri ale activităţii comerciale, iar răspunderea comisionarului potrivit art. 408 C.com. poate fi
Curtea de Apel Bucureşti, s.com., dec. nr. 857/1999 menţinută de C.S.J, s.com. prin dec. nr. 1070 din 29.02.2000 în Culegere de practică judiciară în materie comercială 1999, Editura Rosetti, Bucureşzi, 2001, p. 46 1
47
angajată numai în cazul în care acesta, ca intermediar, nu-şi îndeplineşte întocmai împuternicirile primite de la comitent” 1. În îndeplinirea obligaţiilor asumate prin contractul de comision, comisionarul trebuie să acţioneze cu bună – credinţă şi să depună o diligenţă sporită, cerută unui profesionist, chiar atunci când comitentul nu a dat instrucţiuni referitoare la condiţiile şi mijloacele pentru a îndeplini operaţiunea. În consecinţă, comisionarul răspunde pentru nerespectarea obligaţiilor, chiar şi în cazul unei culpe foarte uşoare (culpa levis in abstracto) .
I.2.Obligaţiile comitentului
a) Comitentul are obligaţia să plătească remuneraţia (comisionul) cuvenită comisionarului. Pentru îndeplinirea obligaţiei privind încheierea actelor juridice care au făcut obiectul însărcinării primite, comisionarul este îndreptăţit să primească o remuneraţie. Comitentul este obligat la plata remuneraţiei din momentul în care comisionarul a încheiat actele juridice cu terţii, chiar dacă nu au fost executate încă obligaţiile rezultate din actele juridice încheiate. Acest lucru se explică prin faptul că, în temeiul contractului de comision, comisionarul este obligat să încheie anumite acte juridice cu terţii. Cuantumul remuneraţiei este stabilit prin convenţia părţilor sub forma unei sume fixe sau a unui procent calculat la valoarea afacerilor realizate de comisionar.2
b) Comitentul este obligat să restituie cheltuielile făcute de comisionar cu îndeplinirea însărcinăriiprimite. În cazul când, în îndeplinirea însărcinării primite, comisionarul a făcut anumite cheltuieli, comitentul are obligaţia să restituie sumele de bani respective3. Potrivit art. 405 şi 407 C.com. comisionarul, este îndreptăţit la restituirea de către comitent a cheltuielilor făcute cu îndeplinirea împuternicirii primite, cheltuieli
C.S.J, s.com., dec. nr. 244/1995, Dreptul nr. 2/1996, p. 109 Tribunalul Ilfov, s. com, dec. nr. 2106/1934 în Practică judiciară în materie comercială, p. 142 3 C.S.J, s.com., dec. nr. 1018/1997, Dreptul nr.1/1998, p. 116 1 2
48
care însă trebuie dovedite şi evidenţiate în registrele ţinute separat pentru fiecare operaţiune1. Totodată, dacă cu aceeaşi ocazie comisionarul a suferit anumite prejudicii, comitentul are obligaţia să plătească despăgubiri. Întrucât în raporturile dintre comitent şi comisionar se aplică regulile mandatului comercial, plata sumelor în bani datorate de comitent pentru cheltuielile făcute, ca şi pentru remuneraţie, este garantată cu privilegiul pe care comisionarul îl are asupra bunurilor comitentului pe care comisionarul le deţine în executarea contractului de comision (art. 387 C.com.).
Subsecţiunea II: Efectele executării contractului de comision faţă de terţi În faţa împuternicirii primite, comisionarul încheie actele juridice în nume propriu. Deci, în contractul încheiat între comisionar şi terţ, comisionarul este parte contractantă şi în consecinţă, el are calitatea de debitor sau creditor, după caz, faţă de terţ. În acest sens, art. 406 C.com. prevede. „Comisionarul este direct obligat către persoana cu care a contractat ca şi cum afacerea ar fi fost a sa proprie”. Rezultă că prin încheierea contractului între comisionar şi terţ nu se stabilesc nici un fel de raporturi juridice între comitent şi terţ. De aceea art. 406 alin. 2 C.com. dispune: „Comitentul nu are acţiune în contra persoanelor cu care a contractat comisionarul şi nici acestea nu au vreo acţiune contra comitentului”. Trebuie arătat că pentru nerespectarea obligaţiilor din contractul încheiat între comisionar şi terţ, „răspunderea aparţine părţii contractante în culpă”2. Aceasta înseamnă că pentru nerespectarea obligaţiei de către terţ nu va răspunde comisionarul, ci terţul. Evident, terţul va răspunde faţă de comisionar iar nu faţă de comitent, cu care nu are raporturi juridice.3 În cazul nerespectării obligaţiei de către terţ, comitentul poate cere comisionarului în temeiul contractului de comision să intenteze acţiunile corespunzătoare împotriva terţului ori să îi cedeze lui aceste acţiuni. Terţul contractant rămâne şi el străin faţă de comitent, neavând acţiune unul împotriva altuia decât atunci când între comisionar şi comitent sau între comisionar C.S.J, s.com., dec. nr. 995/1997, Dreptul nr. 11/1997, p. 114 C.S.J, s.com. dec. nr. 368/1995, Dreptul nr.3/1996, p. 93 3 Curtea de Apel Bucureşti, s.com, dec. nr. 136/1994 menţinută de C.S.J. prin dec. nr. 130/1995 în Culegere de practică judiciară comercială 1993-1998, Editura All Beck, Bucureşti, 2000, p. 42 1 2
49
şi terţ ar fi intervenit un act de cesiune. În această ultimă situaţie, cesionarul – terţ sau comitent – nu poate dobândi decât drepturile pe care le-a avut comisionarul, în virtutea principiului nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet , fiindu-i opozabile toate excepţiile ce ar fi fost opozabile cedentului. Comitentul nu are deci, acţiune directă împotriva terţului; el nu are nici măcar acţiune oblică din dreptul civil pentru că, comisionarul nu este datornicul comitentului şi acţiunea oblică înseamnă că un creditor intentează acţiunile debitorului său; ori comisionarul nu este debitorul comitentului. Comisionarul însă trebuie să-şi exercite toate drepturile care derivă din contractele încheiate cu terţii, purtând răspunderea faţă de comitent în cazul când, prin neexercitarea lor, acesta din urmă ar fi păgubit. Prin urmare, comisionarul este răspunzător faţă de comitent pentru încheierea actelor juridice cu terţul, nu şi pentru executarea lor. În acest sens, art. 412 C.com. prevede: ,,Comisionarul nu este răspunzător pentru îndeplinirea, obligaţiilor luate de către persoanelor cu care a contractat, afară de convenţie contrară. În practica instanţei supreme s-a arătat că „actele încheiate cu terţii îşi produc efectele asupra comitentului care suportă şi riscurile executării contractului”1.
Subsecţiunea III: Clauza de garanţie ( star del credere ) Comisionarul va răspunde totuşi pentru nerespectarea obligaţiilor de către terţi în cazul în care, în contractul de comision s-a stipulat o obligaţie de garanţie a executării din partea comisionarului. Este vorba de clauza „STAR DEL CREDERE” sau „DUCROIRE” (garanţia solvabilităţii). Asumându-şi o asemenea obligaţie de garanţie, comisionarul va fi obligat personal faţă de comitent pentru executarea obligaţiilor rezultate din cantractul încheiat între comisionar şi terţ (art. 412 alin. 2 C.com.). În schimbul garanţiei executării obligaţiilor,comisionarul are dreptul la o remuneraţie specială „pentru garanţie” sau „pentru credit”. Această remuneraţie este distinctă de comision şi este denumită „PROVIZION” sau „PROVIZIUNE”2. 1 2
C.S.J, s.com., dec. nr. 1597/1997, Dreptul nr. 2/1998, p. 127 Cărpenaru, Stanciu D – op. cit., p.166 50
Remuneraţia specială pentru garantarea de către comisionar a executării obligaţiilor se stabileşte prin convenţia părţilor, iar în absenţa unei clauze contractuale, de către instanţa judecătorească. Cât priveşte natura juridică a convenţiei „star del credere” aceasta face obiectul unei controverse în doctrina dreptului comercial. Ea este considerată o cauţiune ori o clauză de asigurare pentru insolvabilitate sau o garanţie de sine – stătătoare. Într-o opinie s-a susţinut că este vorba de o cauţiune, părere ce a fost însă criticată, întrucât cauţiunea nu operează decât dacă debitorul principal este şi el răspunzător, ceea ce nu este valabil în ipoteza acestei garanţii, deoarece comisionarul se obligă să garanteze executarea contractului de către terţ chiar şi în cazul ivirii unui eveniment de forţă majoră. Într-o altă opinie s-a arătat că este o clauză de asigurare a comitentului de riscul insolvabilităţii persoanei cu care a contractat comisionarul. Ambele păreri sunt susceptibile de obiecţii, căci nu explică efectele specifice ale acestei convenţii constând în principiu în dreptul comisionarului la o remuneraţie suplimentară. Pe de altă parte, aşa cum am arătat, în temeiul unei asemenea clauze, comisionarul care a acceptat includerea ei în contractul de comision garantează comitentului executarea integrală a contractelor pe care le încheie pe seama acestuia cu terţii. El garantează – mai ales într-un comision de vânzare – plata către terţ a mărfurilor sau – în cazul când în obligaţia comisionarului constă în a cumpăra mărfuri pe seama comitentului – livrarea acestora de către terţ. Comisionarul răspunde nu numai în situaţia în care insolvabilitatea terţului este dovedită dar şi în cazurile în care obligaţiile terţului nu sunt executate în termenul convenit. Se poate pune problema dacă, ţinând seama de varietatea pe care o relevă cazurile de neexecutare a obligaţiilor, s-ar putea extinde răspunderea comisionarului la întrega arie a acestor situaţii, preluând asupra sa şi eventualele cazuri de forţă majoră. Cei mai mulţi autori francezi 1 optează pentru o asemenea extindere arătând că numai în acest fel comitentul poate avea certitudine în executarea contractului de comision. Dar unii sunt totuşi de părere că răspunderea comisionarului nu ar trebui să fie angajată în ipoteza în care a intervenit un caz de forţă majoră2. Desigur, că şi în această materie se aplică, de regulă, un principiu în general recunoscut în materie contractuală, şi anume cel al exonerării de răspundere în caz de culpă a contractantului. 1 2
În acest sens s-au exprimat J. de La Morandiér, G. Hemard Opinie exprimată de F. Goré 51
Astfel, de câte ori se va dovedi culpa comitentului, în sensul încălcării obligaţiilor acestuia inserate în contractul de comision, în mod corespunzător răspunderea comisionarului nu va mai fi antrenată în raporturile contractuale cu comitentul. Considerăm că o astfel de garanţie prezintă un caracter de sine stătător, ea neavânduşi fundamentul în voinţa părţilor contractante – comitent şi comisionar – şi neafectând calitatea părţilor, respectiv a comisionarului de simplu intermediar, scopul său fiind numai acela de a mări răspunderea comisionarului în raporturile cu comitentul, oferind acestuia din urmă o garanţie suplimentară privind executarea contractului de către terţ. Garanţiile nu privesc însă numai persoana comisionarului, ci pot să fie prevăzute în contract şi în sarcina comitentului. Astfel, în scopul ca insolvabilitatea comitentului să nu dăuneze comisionarului cele mai multe legislaţii adoptă soluţia pe care o găsim de altfel şi în literatura şi legislaţia română potrivit căreia comisionarul are dreptul de a reţine din mărfurile ce aparţin sau sunt destinate comitentului şi care sunt obţinute pentru el sau din preţul realizat pe seama comitentului, contravaloarea sumelor ce îi sunt datorate de către comitent în baza contractului de comision (ca şi în cazul contractului de mandat comercial).
Secţiunea IV: Încetarea contractului de comision Întrucât contractul de comision este o formă a mandatului, el va înceta în aceleaşi cazuri ca şi contractul de mandat: îndeplinirea contractului, revocarea împuternicirii, renunţarea la împuternicirea primită, moartea, interdicţia, insolvabilitatea sau falimentul comitentului sau comisionarului1 (art. 1552 C.com.). În aplicarea acestor cazuri de încetare a contractului de comision trebuie să se ţină seama de caracterul oneros al contractului şi de necesitatea asigurării securităţii raporturilor comerciale (a se vedea Capitolul III, Secţiunea IV).
1
Înalta Curte de Casaţie, Casaţie, dec. nr. 1794/1939 în Practică juridică în materie comercială, p. 137 52
CAPITOLUL IV: Contractul de consignaţie Secţiunea I: Noţiunea şi caracteristicile contractului de consignaţie În activitatea comercială, un contract cu largă aplicare este contractul de consignaţie. Acest contract este reglementat prin Legea nr. 178 din 30 VII 1934 pentru reglementarea contractului de consignaţie1. Art. Art. 1 din Legea Legea nr.178/ nr.178/1934 1934 define defineşte şte contra contractu ctull de consig consignaţ naţie ie în următor următorii ii termeni: „Contractul de consignaţie este convenţia prin care una din părţi, numită consignant, încredinţează celeilalte părţi numită consignatar, mărfuri sau obiecte mobile spre a le vinde pe socoteala consignantului”. Aşa cum rezultă din dispoziţiile citate, contractul de consignaţie este, în esenţă un contract contract de comisi comision, on, o varieta varietate te a contract contractului ului de comisi comision on (denumi (denumitt şi „comis „comision ionul ul de vânzare”2). Într-adevăr, ca şi în cazul contractului de comision, în contractul de consignaţie, consignantul împuterniceşte pe consignatar să încheie anumite acte juridice în nume propriu, dar pe seama consignatului. Ca orice contract de comision, contractul de consignaţie are ca obiect „tratarea de afaceri comerciale” pe seama consignantului (art. 405 C.com.). Contractul de consignaţie are unele caracteristici proprii care justifică recunoaşterea sa ca un contr contrac actt come comerc rcia iall de sine sine stăt stătăt ător. or. Astf Astfel el,, împu împuter terni nici cirea rea cons consig igna nant ntul ului ui dată dată consignataru consignatarului lui constă, constă, întotdeauna, întotdeauna, în vinderea vinderea unor bunuri mobile aparţinând aparţinând consignantu consignantului. lui. Apoi, vinderea bunurilor se face pe un preţ anticipat stabilit de consignant. De asemenea consignatarul este obligat să remită consignantului suma de bani obţinută ca preţ al vânzării sau, dacă bunul nu a putut fi vândut, să restituie bunul în natură. Pe baza acestor elemente, contractul de consignaţie poate fi definit ca acel contract prin care o parte, numită consignant, încredinţează celeilalte părţi, numită consignatar anumite bunuri mobile pentru a fi vândute, în nume propriu dar pe seama consignantului, la un preţ stabilit anticipat cu obligaţia consignatarului de a remite consignantului preţul obţinut sau de a-i restitui bunul nevândut. Publicat în Monitorul Oficial nr.173/1934 şi modificat prin Legea nr. 34/1936 publicată în Monitorul Oficial nr. 77/1936 2 Petrescu, Raul - op. cit., p.332 1
53
Caracterele juridice ce rezultă din definiţia dată sunt: a) contractul contractul de consignaţie consignaţie este un contract bilateral bilateral (sinalagmatic); (sinalagmatic); el dă naştere la obligaţii în sarcina consignatarului şi a consignantului. b) contra contractu ctull de consig consignaţ naţie ie este este un contra contract ct cu titlu titlu oneros; oneros; fiecare fiecare din părţile părţile contractante urmăreşte realizarea unui folos patrimonial.
c) contractul de consignaţie este un contract consensual; el ia naştere prin simplu acord de voinţă al părţilor. Remiterea către consignaţie a bunurilor mobile pentru a fi vândute terţilor nu este o condiţie a încheierii actului, ci efect al acestuia 1. Contractele de consignaţie se încheie în scris deoarece, potrivit art. 2 din Legea nr. 178/1934 el se poate dovedi numai prin probă scrisă. Deci proba scrisă a contractului este cerută ad probationem.
„Remiterea obiectului nu este o condiţie de validitate a contractului ci o condiţie de execuţie a acestuia” – Vasile Gionea, op.cit., p. 39 1
54
Secţiunea II: Condiţiile de valabilitate a contractului de consignaţie Contractul de consignaţie este valabil încheiat dacă îndeplineşte condiţiile cerute oricărei convenţii: consimţământul, capacitatea, obiectul şi cauza (art. 948 C.civ.). Subsecţiunea I: Consimţământul părţilor Contractul de consignaţie ca orice contract, se încheie prin simplul acord de voinţă a părţil părţilor. or. Forma Forma scris scrisăă este este cerută cerută ad probatio contractu ctull fiind fiind probationem nem şi nu ad validit validitatem atem, contra consensual. Acest acord de voinţă are la bază împuternicirea consignantului dată consignatarului de a vinde anumite bunuri ale consignantului. Prin împuternicire se stabilesc condiţiile de vânzare a bunurilor (preţ, termene, etc.) Având în vedere efectele pe care le implică acest contract, manifestările de voinţă ale părţilor trebuie să fie exprese. Subsecţiunea II: Capacitatea părţilor Încheierea contractului de consignaţie impune îndeplinirea de către părţi a condiţiilor de capacitate cerute de lege. Consignantul trebuie să aibă capacitatea de a încheia acte de comerţ deoarece actele juridice de vânzare se încheie pe seama sa. Consignatarul trebuie să aibă capacitatea deplină de exerciţiu căci el încheie actele juridice proprio nomine. De obicei, consignatarul este un comerciant care încheie asemenea acte juridice cu caracter profesional.
Subsecţiunea III: Obiectul contractului Contractul de consignaţie are ca obiect încheierea de către consignatar cu terţul a unor contracte de vânzare – cumpărare pentru vinderea unor bunuri ale consignantului. Aceste acte juridice trebuie să constituie fapte de comerţ pentru consignant (art. 405 C.com.)
55
Potrivit legii, actele de vânzare-cumpărare au ca obiect numai bunuri mobile. Concluzia se întemeiază pe dispoziţiile art.1 din Legea nr.178/1934 care se referă la “mărfuri sau obiecte mobile” precum şi pe concepţia C.com. potrivit căreia actele juridice privind vânzareacumpărarea bunurilor imobile sunt acte juridice civile.
Secţiunea III: Efectele contractului de consignaţie Prin contractul de consignaţie, consignantul îl împuterniceşte pe consignatar să încheie, în nume propriu, dar pe seama consignantului anumite acte juridice de vânzarecumpărare pentru vinderea unor bunuri ale consignantului. Drept urmare contractul de consignaţie dă naştere la anumite obligaţii între părţile contractante. Totodată, prin încheierea actelor de vânzare - cumpărare se nasc anumite obligaţii între consignator şi terţi.
Subsecţiunea I : Obligaţiile părţilor Deoarece, în temeiul contractului de consignaţie, consignantul îl împuterniceşte pe consignator să încheie anumite acte juridice pe seama consignantului, între părţi se nasc raporturi juridice asemănătoare celor izvorâte din contractul de mandat privitor la raporturile dintre mandant şi mandatar. În acest sens pot fi invocate dispoziţiile art. 405 alin. 2 C.com. care deşi se referă la contractul de comision, totuşi ele sunt aplicabile şi contractului de consignaţie. În configurarea raporturilor juridice specifice trebuie să avem în vedere dispoziţiile speciale ale Legii 178/1934.
I.1Obligaţiile consignantului Din contractul încheiat rezultă anumite obligaţii pentru consignant.
a) Consignantul are obligaţia să predea consignatarului bunurile mobile care urmează să fie vândute. Consignatarul îşi poate îndeplini însărcinarea numai dacă bunurile care trebuie vândute terţilor sunt puse la dispoziţia sa 1.
1
Ciutacu, Florin – op. cit., p.392 56
De aceea, în temeiul contractului de consignaţie, consignantul este obligat să predea consignatarului aceste bunuri. Potrivit legii, bunurile se pot preda consignatarului toate deodată sau treptat, prin note sau facturi succesive emise pe temeiul contractului (art. 1 alin. 2 din lege). De remarcat este faptul că prin contractul de consignaţie nu se transmite consignatarului dreptul de proprietate asupra bunurilor care i-au fost încredinţate (art 3 din lege). Consignatarul este un simplu detentor al bunurilor primite de la consignant. Rămânând titular al dreptului de proprietate, consignantul va putea dispune oricând de bunurile încredinţate consignatarulu, afară de stipulaţia contrară în contract. În consecinţă, consignantul poate relua şi ridica oricând, chiar dacă contractul a fost încheiat pe durată determinată, toate sau o parte din bunurile încredinţate consignatarului, fără nici un preaviz1. În cazul unui refuz al consignatarului, reluarea bunurilor se va putea face în temeiul unei ordonanţe preşedinţiale (art. 581 C.pr.civ.). Ordonanţa se va da fără citarea părţilor, când contractul de consignaţie a fost încheiat în formă autentică sau cu citarea acestora când contractul s-a încheiat sub semnătură privată (art. 4 din lege). În calitatea sa de proprietar al bunurilor, consignantul are dreptul să controleze şi să verifice oricând bunurile încredinţate consignatarului, consignantul va putea obţine, oricând ordonanţă preşedinţială, în caz de opunere a consignatarului (art. 8 din lege). Păstrând dreptul de proprietate asupra bunurilor, consignantul poate modifica oricînd, în mod unilateral, condiţiile de vânzare dacă în contract nu se prevede altfel (art. 11 alin. 2 din lege).
b) Consignantul este obligat la plata remuneraţiei cuvenite consignatarului. În schimbul serviciilor prestate, consignatarul are dreptul la remuneraţie. Aceasta se stabileşte forfetar (o sumă fixă) ori procentual (în raport de preţul bunului) în contractul de consignaţie.
1
Deak, Francisc; Cărpenaru, Stanciu D. – op. cit., p. 344 57
În cazul în care prin contract nu s-a prevăzut retribuţia cuvenită consignatarului, acesta va avea dreptul numai la „suprapreţurile ce le va obţine din vânzări”, adică la diferenţa între preţurile efectiv realizate din vânzările făcute şi preţurile prevăzute în contractul de consignaţie sau note, din facturile şi dispoziţiile consignantului. Dacă n-au fost stabilite în nici un mod preţurile de vînzare a bunurilor iar bunurile au fost vîndute de consignatar la preţul curent, remuneraţia se va putea stabili de către instanţa judecătorească la cererea consignatarului. Problema care se pune este dacă plata remuneraţiei este garantată consignatarului cu privilegul special asupra bunurilor consignantului, pe care le deţine în executarea contractului de consignaţie. Deşi acest privilegiu, consacrat în materia mandatului comercial se aplică şi în contractul de comision (art. 405 alin. 2 C.com.), totuşi el nu-şi găseşte aplicarea în cazul contractului de consignaţie. Într-adevăr, potrivit art. 20 din lege, consignatarul nu poate exercita nici un drept de retenţie, nici asupra bunurilor încredinţate lui în consignaţie, nici asupra sumelor sau a valorilor rezultate din vânzarea acestor bunuri.
c) Consignantul are obligaţia să restituie cheltuielile făcute de consignatar cu îndeplinirea însărcinării primite. Dacă în îndeplinirea însărcinării primite, consignatarul a făcut anumite cheltuieli, consignantul are obligaţia să restituie sumele de bani respective. Prin cheltuielile făcute în executarea însărcinării trebuie înţelese sumele de bani avansate pentru conservarea şi desfacerea bunurilor predate în consignaţie, în cazul când s-a convenit astfel prin contractul de consignaţie (art. 10 din lege). Totodată, cheltuielile includ şi despăgubirile cuvenite consignatarului pentru prejudiciul suferit în executarea contractului. În practică s-a arătat că, neridicarea mărfurilor date în consignaţie de către consignant nu creează daune imputabile consignatarului1. I.2 Obligaţiile consignatarului
C.S.J, s.com. dec. nr. 3 din 16.01.1996 în Drept comercial. Practică judiciară, Editura Gircom Service, Bucureşti, 1999, p. 117 1
58
Contractul de consignaţie dă naştere unor obligaţii în sarcina consignatarului. a) Consignatarul este obligat să ia măsurile necesare pentru păstrarea şi conservarea bunurilor primite. Bunurile primite de consignatar spre vânzare trebuie păstrate şi conservate în condiţiile legii. Astfel, în vederea identificării bunurilor date în consignaţie, consignatarul este obligat să păstreze bunurile în starea în care au fost primite (ambalajele originale, etichetele, mărcile intacte) şi să le depoziteze la locul convenit (art. 7 din lege). Tot astfel, consignatarul trebuie să ia toate măsurile, ca un bun comerciant, pentru conservarea în stare bună a bunurilor ce i-au fost încredinţate de consignant. Consignatarul răspunde pentru orice lipsă, pierdere sau deteriorare provenită din culpa sa ori a prepuşilor săi1 (art. 5 din lege). Potrivit legii, consignatarul are obligaţia să comunice consignantului viciile aparente sau ascunse ale bunurilor în consignaţie. În caz de necomunicare, legea prezumă că bunurile au fost primite în consignaţie în stare bună (art.9 din lege). Comunicarea viciilor aparente trebuie făcută în termen de două zile de la primire, afară de cazul când datorită condiţiilor în care se află bunurile trimise, ar fi necesar un termen mai lung, iar viciile ascunse trebuie aduse la cunoştinţă în termen de două zile de la descoperirea lor. În cazul nerespectării termenelor, consignatarul nu mai este exonerat de răspundere pe temeiul existenţei viciilor. Toate cheltuielile de conservare a bunurilor sunt suportate de consignatar, afară de cazul când prin contract s-a prevăzut altfel. Ca o măsură de siguranţă, legea recunoaşte consignantului dreptul de a controla şi verifica oricând bunurile încredinţate consignatarului şi de a proceda la inventarierea lor. În acelaşi sens, consignatarul are obligaţia să asigure bunurile la o socitete de asigurare acceptată de consignant (art. 6 din lege). Asigurarea trebuie făcută la o valoare cel puţin egală cu preţul bunurilor prevăzut în contract, şi cu acoperirea tuturor riscurilor. Această asigurare privind bunurile primite în consignaţie, contractată de consignatar se consideră de plin drept ca încheiată în favoarea consignantului, cu La fel s-a arătat şi prin dec. nr. 466/1999 menţinută de C.S.J. prin dec. nr.572 din 3.03.2000 în Practică judiciară în materie comercială 1999, cit.supra, p.48 1
59
condiţia ca acesta să notifice asigurătorului existenţa consignaţiei, înainte de plata despăgubirilor. Trebuie menţionat că în cazul neîndeplinirii de către consignatar a obligaţiei de asigurare a bunurilor, ca şi în cazul rezilierii contractului de asigurare pentru neplata la termen a primelor de asigurare, consignatarul se consideră, de drept, în culpă şi va răspunde pentru orice pagube produse prin caz fortuit sau forţă majoră (art. 6 din lege).
b) Consignatarul are obligaţia să execute mandatul dat de consignant. În îndeplinirea însărcinării primite – de a încheia contracte de vânzare
-
cumpărare cu terţii – consignatarul trebuie să acţioneze în limitele împuternicirii date de consignant. În acest sens, art. 11 din lege prevede: „Consignatarul nu poate vinde sau înstrăina bunurile ce i-au fost încredinţate în consignaţie decât în condiţiile prevăzute în contract”. Un element de care trebuie să ţină seama neapărat consignatarul este preţul de vânzare a bunurilor primite în consignaţie. Acest preţ este cel stabilit în contract sau prin notele ori facturile emise în temeiul contractului. În absenţa unei stipulaţii contractuale ori a unei dispoziţii scrise a consignantului asupra condiţiilor vânzării, consignatarul poate vinde bunurile numai contra numerar şi la preţurile curente ale pieţei (art. 11 alin 3 din lege). Prin contract, consignatarul poate fi autorizat să vândă bunurile pe credit cu precizarea condiţiilor unei atare vânzări. În acest caz, creanţa pentru preţul datorat aparţine consignatarului. Dar, potrivit legii, consignatarul va putea face, în mod valabil orice acte asupra creanţei şi va putea primi plata sau urmări încasarea ei (art. 13 din lege). Dacă prin contract se acordă consignatarului dreptul de a vinde pe credit, fără a se preciza condiţiile, consignatarul va putea să acorde credit numai către comercianţii din domeniul respectiv pe termen de 90 de zile maximum, pe bază de cambii acceptate sau bilete la ordin (art. 14 din lege).
60
Trebuie arătat că, în calitatea sa de proprietar al bunurilor predate în consignaţie, consignantul este în drept să modifice oricând condiţiile de vânzare, dacă prin contract nu s-a prevăzut altfel. Modificarea este obligatorie pentru consignatar, în momentul când îi este adusă la cunoştinţă în scris (art. 11 alin. 2 din lege).
c) Consignatarul este obligat să dea socoteală consignantului asupra îndeplinirii mandatului său. Întrucât consignatarul acţionează pa baza împuternicirii consignantului, el trebuie să îl informeze pe consignant, la termenele stabilite în contract, cu privire la vânzările făcute către terţi1. Înştiinţarea trebuie să arate bunurile vândute contra numerar şi cele vândute pe credit. Pentru vănzările pe credit trebuie să indice numele şi adresa fiecărui debitor, suma datorată, termenul de plată şi cambiile sau garanţiile primite. Dacă prin contract nu au fost stabilite termenele la care trebuie informat consignantul asupra vânzărilor, aceste informaţii se fac cel mai târziu la finele fiecărei săptămâni pentru toate operaţiunile săptămânii respective. Bunurile primite în consignaţie fiind vândute pe seama consignantului, consignatarul are obligaţia să remită consignantului, la termenele prevăzute în contract, preţul tuturor bunurilor vândute contra numerar şi toate sumele rezultate din încasarea creanţelor provenite din vânzarea acestor bunuri până la concurenţa preţurilor lor, precum şi cambiile şi garanţiile primite de la cumpărător (art. 19 din lege). În cazul în care prin contract nu au fost stabilite termenele pentru îndeplinirea acestei obligaţii, consignatarul trebuie să predea consignantului, cel mai târziu la finele fiecărei săptămâni, toate sumele de bani, cambiile şi garanţiile primite 2. Asupra sumelor de bani sau a valorilor rezultate din vânzarea bunurilor primite în consignaţie, consignatarul nu poate face nici un fel de acte de dispoziţie până la remiterea lor către consignant. Legea consideră pe consignatar un simplu depozitar al sumelor şi valorilor menţionate. În virtutea obligaţiei de a da socoteală de îndeplinirea mandatului, consignatarul este obligat să restituie consignantului bunul încredinţat în consignaţie, dacă
1 2
Cărpenaru, Stanciu D. – op. cit., p. 174 Turcu, Ion – op. cit., p.192 61
acesta nu a fost vîndut în termenul convenit. În cazul neridicării bunului, consignantul este obligat la plata despăgubirilor pentru prejudiciul cauzat.
62
Subsecţiunea II: Efectele executării contractului de consignaţie În temeiul contractului de consignaţie, consignantul încredinţează consignatarului anumite bunuri spre a le vinde pe seama consignantului. Deci, pe baza împuternicirii primite, consignatarul va încheia anumite acte de vânzare – cumpărare cu terţii. Consignatarul încheie contractele în nume propriu, dar pe seama consignantului. Prin încheierea contractelor de vânzare – cumpărare se stabilesc raporturi juridice între consignatar în calitate de vânzător şi terţi în calitate de cumpărători. În consecinţă, prin aceste contracte nu se stabilesc raporturi juridice între consignant şi terţi. Întrucât contractele de vânzare – cumpărare se încheie pe baza însărcinării consignantului şi pe seama acestuia, transferul dreptului real şi al riscurilor operează direct între consignant şi terţi. Concluzia se bazează şi pe faptul că, aşa cum am arătat, prin încredinţarea bunurilor în consignaţie, consignatarul nu devine proprietarul bunurilor respective, ci consignanul păstrează această calitate. Aceleaşi considerente fac ca preţul bunurilor încasat de la terţi să fie remis consignantului.
63
Secţiunea IV: Consecinţele nerespectării obligaţiilor Nerespectarea obligaţiilor din contractul de consignaţie atrage răspunderea părţii în culpă. Potrivit legii, această răspundere este o răspundere civilă sau o răspundere penală.
Răspunderea civilă Din contractul de comision rezultă anumite obligaţii pentru consignant şi consignatar. Cum între consignant şi consignatar se stabilesc raporturi juridice ca şi cele dintre mandant şi mandatar, pentru nerespectarea obligaţiilor se angajează răspunderea civilă contractuală a părţii în culpă, în condiţiile stabilite de lege pentru contractul de mandat. Răspunderea penală Anumite încălcări ale obligaţiilor datorită gravităţii lor, sunt sancţionate penal. Astfel, potrivit art. 23 din lege se sancţionează cu închisoarea de la 2 luni la 2 ani şi cu amendă de la 10000 la 100000 lei, fără a se putea acorda circumstanţe atenuante, consignatarului care săvârşeşte următoarele fapte: a) însuşirea bunurilor încredinţate în consignaţie ori înstrăinarea lor în alt mod sau în alte condiţii decât cele prevăzute în contract, precum şi nerestituirea bunurilor la cererea consignantului; b) neremiterea către consignant a sumelor de bani, a cambiilor sau valorilor încasate ori primite ca preţ al bunurilor vândute; c) neefectuarea notificărilor cerute de art. 13 din lege. Tot astfel, consignatarul este sancţionat, potrivit art. 24 din lege cu închisoarea de la o lună până la un an, fără a se putea acorda circumstanţe atenuante, pentru următoarele fapte: a) neefectuarea cu rea-credinţă a înştiinţărilor prevăzute de art. 18 din lege; b) efectuarea cu bună ştiinţă a unor înştiinţări neexacte cu privire la situaţia vânzărilor şi încasărilor; c) neaducerea la cunoştinţa consignantului a unor acte de urmărire asupra bunurilor primite în consignaţie ori asupra valorilor rezultate din vânzarea lor,de îndată ce a cunoscut acele urmări;
64
d) înlăturarea, distrugerea sau deteriorarea ambalajelor, etichetelor, mărcilor sau a oricăror semne exterioare aplicate de consignant asupra bunurilor încredinţate în consignaţie; e) depozitarea ori mutarea bunurilor încredinţate în consignaţie cu încălcarea prevederilor contractului sau dispoziţiilor art. 7 din lege; f) nepunerea la dispoziţiea consignantului, la cererea acestuia a registrelor speciale de consignaţie, în cazul când contractul prevede ţinerea unor asemenea registre. Potrivit legii, dacă faptele menţionate sunt săvârşite de o prsoană juridică, sancţiunile se vor aplica reprezentanţilor legali şi prepuşilor vinovaţi de săvârşirea faptelor. Distinct de sancţiunea aplicată reprezentanţilor şi prepuşilor, persoana juridică este solidar responsabilă cu reprezentanţii şi prepuşii ei, pentru repararea prejudiciilor cauzate consignantului. În plus, persoana juridică va fi sancţionată şi cu o amendă civilă de 10000 până la 100000 lei1.
1
Ciutacu, Florin – op. cit., p.412 65
Secţiunea V: Încetarea contractului de consignaţie Deoarece în raporturile dintre consignant şi consignatar sunt aplicabile regulile mandatului, contractul de consignaţie încetează prin revocarea de către consignant a împuternicirii, renunţarea la mandat, precum şi în cazul morţii, interdicţiei, insolvabilităţii ori falimentului consignantului sau consignatarului (sau executare a contractului). În temeiul art. 3 alin. 2 din lege, contractul de consignaţie este revocabil de către consignant în orice moment, chiar dacă a fost încheiat pe o durată determinată, afară de stipulaţie contrară în contract.
66
CAPITOLUL V: Varietăţi ale contractelor de intermediere
Secţiunea I: Aspecte generale
Intermedierea implică de regulă, o mare varietate de agenţi şi reprezentanţi comerciali supuşi unor regimuri juridice diferite în funcţie de conţinutul concret al contractului încheiat. Pentru a exemplifica, arătăm că legislaţiile ţărilor din sistemul de drept continental folosesc o terminologie diferită pentru a distinge persoana care acţionează în numele şi pe seama reprezentatului de persoana care acţionează în nume propriu dar pe seama reprezentatului, ceea ce are drept consecinţă faptul că, intermediarii din prima categorie rămân personal în afara contractului la încheierea căruia au participat în timp ce intermediarii din a doua devin ei înşişi parte la contract. Intermediarii din prima categorie sunt denumiţi în Decretul nr.58 –1345/1958 din Franţa „agents commerciaux”, în Codul civil italian din 1942 „agenti” (art. 1742 şi următorul); în Codul comercial german din 1897 , „Wandels vertreter ” (art. 84 şi următoarele), în Codul elveţian al obligaţiilor „agents” (art.418a – 418v) iar în legea belgiană din 1963 „représentants de commerce ”. Intermediarii din a doua categorie sunt denumiţi în Codul francez „commissionnaires ” (art 94), în Codul civil italian „commisionari ”, în Codul comercial german „ Kommissionäre ” (art 383 şi următoarele)1. În sistemul de common law criteriul care operează este însă cel al raportului dintre persoana care acţionează pe seama altuia şi persoana pe seama căreia se efectuează operaţia2: raport de subordonare sau independenţă al agentului faţă de principal. Agenţii se împart în mai multe categorii şi anume: broker , agent care încheie tranzacţii comerciale fără a avea posesia şi controlul bunurilor negociate; factor , agent comercial care acţionează în nume propriu fiind împuternicit să vândă bunuri a căror posesie şi control i-au fost încredinţate de principal; auctioneer , agent autorizat să vândă la licitaţie publică bunuri pentru principal; manager , agent împuternicit să administreze o afacere, investiţiile într-o afacere sau un imobil; schipmaster , agent de necesitate împuternicit să facă tot ce este necesar pentru realizarea unei afaceri; attorney at law , apărător al principalului în probleme juridice. 1 2
Munteanu, Roxana – op. cit., p. 19 Macovei, Ioan – op. cit., p. 296 67
Secţiunea II: Concepţia sistemului de common law - AGENCY Conceptul de intermediere în sistemul de common law, cunoscut sub denumirea de agency nu face nici o deosebire între mandatar şi comisionar şi nici între reprezentarea directă (perfectă) şi cea indirectă (imperfectă), distincţie fundamentală în sistemul de drept continental. Astfel, sistemul de common law a dezvoltat o concepţie unitară a intermedierii, a cărei sferă este suficient de generală pentru a cuprinde toate formele juridice de intermediere ce decurg, în sistemul de drept continental, din tehnici diverse. Fundamentul teoretic al intermedierii în sistemul de common law se bazează pe teoria identităţii principalului cu agentul, în cadrul căruia se consideră că agentul este pe deplin autorizat să acţioneze în limitele împuternicirii acordate. Pe de altă parte, dacă în sistemul de drept continental problema se limitează la ocrotirea terţului care a încheiat un act de comerţ cu un intermediar care nu era autorizat să-l încheie, prin teoria identităţii se încearcă ocrotirea principalului, stabilindu-se principiul potrivit căruia un act neautorizat încheiat de agent nu-l leagă pe principal şi numai în anumite cazuri, strict limitate, ca urmare a exigenţelor comerţului internaţional se admite protecţia terţului de bună–credinţă. Definiţia cea mai frecvent întâlnită a acestui mecanism este cea potrivit căreia ,,agency” constituie acel raport care se stabileşte prin mijlocirea împuternicirii date de o persoană, numită principal , unei alte persoane, numită agent care acceptă să acţioneze în numele său. Din definiţia dată rezultă deci, că în examinarea instituţiei trebuie pornit de la urmatoarele două premise : în primul rând, faptul că ia naştere din împuternicirea dată agentului de către principal şi din acceptarea acestuia de a-l reprezenta pe principal; în al doilea rând presupune intenţia agentului de a-l reprezenta pe principal în raporturile sale cu terţul contractant.
Izvoarele instituţiei - Raporturile dintre principal şi agent pot rezulta nu numai din acordul părţilor dar şi dintr-o prezumtie legală. Referitor la primul izvor, terminologia folosită de autorii englezi pentru a desemna intermedierea este variată, comportând expresii diferite, precum ,,agency by agreement”, ,,agency by consent”, ,,agency act of the parties”.
68
Deşi în sistemul common law raportul de intermediere este creat prin acordul părţilor, el nu are la bază întotdeauna un contract, întrucât există şi situaţii în care lipseşte un element al acestuia, respectiv ,,consideration”.Cu toate acestea, cel mai adesea se încheie un contract care se aseamănă cu contractul de mandat din sistemul de drept continental. Trebuie precizat că, spre deosebire de sistemul continental care se bazează pe principiului consensualismului contractelor şi pe noţiunea de cauză ca element constitutiv indispensabil al noţiunii de voinţă contractuală, dreptul englez nu admite, în principiu forţa obligatorie a angajamentelor dar, pentru raţiuni de ordin practic, recunoaşte această forţă când este vorba de angajamentele luate cu titlu oneros, în schimbul unei ,,consideration” furnizată de cel faţă de care s-a angajat. Doctrina ,,consideration” poate fi definită ca o contraprestaţie, care conferă promisiunii un caracter juridic obligatoriu, inserându-l în mecanismul operaţiunii comerciale. Sub un alt aspect, pornindu-se de la principiul că orice persoană poate acţiona printrun agent – qui facit per alios facit per se – şi ca un corolar că orice persoană fizică sau juridică poate acţiona pe seama altuia, nu prezintă importanţă dacă agentul nu are capacitate deplină de exerciţiu, evident cu excepţia acelor obligaţii pentru care se cere capacitatea acestuia de a se obliga1. Ceea ce se cere este însă consimţământul părţilor. Astfel, agentul trebuie să fi primit din partea principalului o împuternicire reală – authority , care poate fi expresă ori implicată. Întrucât izvorul împuternicirii de a acţiona este întotdeauna consimţământul principalului, nu este nici o îndoială cât priveşte existenţa raportului de intermediere, fiind vorba de o prezumţie legală. Trebuie spus aici că dreptul englez face o distincţie între authority şi power . Authority este împuternicirea efectiv dată prin contractul de agency agentului, limitele sale fiind prevăzute prin clauzele exprese ale contractului. Power este forma exterioară a împuternicirii astfel cum se prezintă ea terţilor, fie în baza legii locului de executare, fie a aparenţei create de principal. Consimţământul principalului, fie expres fie implicit, precede în principiu, actele agentului. Totuşi el poate fi dat şi ulterior, în cazul în care actul, iniţial neautorizat este ulterior aprobat (ratificat) de principal, devenind obligatoriu. Ratificarea fiind aprobarea ulterioară de către principal a operaţiilor efectuate pe seama sa de către agent, fără împuternicire, nu este posibilă în cadrul sistemului de common law decât în ipoteza în care acţionează în calitate de intermediar pentru un principal numit sau dezvăluit. Principalul nedezvăluit nu poate ratifica actul făcut de agent fără împuternicire Clocotici, D.; Gheorghiu, Gh. – art.:Unele consideraţii privind contractul comercial de agent în Revista de drept comercial, nr. 2/1995 1
69
întrucât, pentru ca instituţia ratificării să opereze trebuie ca agentul să se prezinte în această calitate faţă de terţi, ceea ce însă nu se întâmplă în cazul în care el acţionează pentru un principal nedezvăluit. Cel de-al doilea izvor al intermedierii în sistemul de common law se bazează pe o prezumţie legală, care se referă fie la conduita părţilor (agency by estoppel ), fie îşi găseşte justificarea pentru caz de necesitate (agency by necessity ). În vederea delimitării de raporturile contractuale propriu-zise prezintă interes prima situaţie care constă într-o prezumţie legală de reprezentare bazată pe împuternicirea aparentă a agentului. Cea de-a doua ipoteză se situează pe teren extracontractual deoarece dreptul englez necunoscând instituţia gestiunii de afaceri şi a acţiunii în reparaţiune bazată pe îmbogăţirea fără justă cauză, a recurs la această ,,formă de intermediere”. Principiul estoppel (denumit şi ostensible agency sau holding out ) specific dreptului englez are ca aplicaţie această prezumţie că o persoană care nu a dat împuternicire alteia dar care s-a comportat prin vorbe, conduită ca şi cum ar fi dat împuternicire agentului, nu mai poate să înlăture comportarea sa şi trebuie să accepte să fie tratată ca şi cum i-a dat împuternicire, dacă terţul se bazează pe împuternicirea aparentă. Numai în ipoteza în care terţul ar şti că agentul nu are împuternicire, principalul nu ar mai putea fi obligat1. Cu alte cuvinte, în cazul împuternicirii aparente ( agency by estoppel ), principalul creează prin vorbele sau conduita sa o aparenţă astfel că este lipsit de dreptul (estopped ) de a pretinde că un contractant nu este agentul său. Pentru ca această prezumţie să opereze trebuie ca : •
din comportarea principalului să rezulte fără echivoc aparenţa împuternicirii,
•
terţul să fie de bună-credinţă, neputându-se invoca estoppel -ul dacă terţul , cu toată aparenţa a
•
ştiut că agentul era lipsit de împuternicirea principalului şi terţul să fi suferit o pagubă care să fie consecinţa directă a erorii a cărei victimă a fost
încrezându-se în aparenta împuternicire. Rezultă că deosebirea dintre intermedierea prin acordul părţilor şi intermedierea prin estoppel constă în lipsa consimţământului principalului pentru a fi reprezentat de agent. Raportat la primul izvor, fundamentul lor juridic apare astfel ca fiind distinct: acordul părţilor în cazul intermedierii propriu-zise, aparenţa generatoare de eroare faţă de terţ, creată prin fapta principalului în cazul împuternicirii faţă de terţ. 1
Macovei, Ioan – op. cit., p.297 70
Efectele intermedierii - Pentru cunoaşterea lor, acestea urmează a fi analizate în strânsă legatură cu formele pe care le prezintă, după cum principalul este sau nu este cunoscut. În literatura juridică, pornindu-se de la principiul că noţiunea de intermediere este suficient de generală pentru a cuprinde toate formele de intermediere întâlnite în practică, s-a făcut o clasificare pornind de la criteriul după, cum agentul acţionează pentru: un principal numit, atunci când agentul dezvăluie atât existenţa cât şi numele principalului un principal nenumit (disclosed ), când agentul dezvăluie existenţa principalului, dar nu şi numele său, semnând contractul în numele principalului un principal nedezvăluit (undisclosed principal ), situaţie în care agentul nu dezvăluie existenţa principalului şi încheie contractul în numele său propriu. Potrivit acestui criteriu se deosebeşte deci cazul în care agentul are împuternicire şi este cunoscut ca agent (fie că principalul este numit ori nu) de cel în care agentul are împuternicire în fapt dar nu dezvăluie existenţa intermadierii. S-ar putea considera că primele două situaţii se aseamănă cu intermedierea directă din dreptul continental, iar cea de-a treia categorie cu intermedierea indirectă, dar poziţia juridică a principalului nedezvăluit este diferită de cea a comitentului. În cazul comisionarului, relaţiile juridice dintre terţ şi comitent se bazează pe două contracte consecutive: contractul dintre terţ şi comisionar şi cel dintre comisionar şi comitent, comitentul de regulă, nefiind în directă legătură cu terţul. Pe de altă parte, aşa cum s-a subliniat în literatura juridică română1,în cazul principalului nedezvăluit, efectele contractului încheiat de către agent se produc în privinţa principalului ex lege şi nu datorită voinţei părţilor, deoarece la momentul încheierii contractului cu agentul, terţul ignoră existenţa unui principal. Cu alte cuvinte, dacă comisionul din dreptul continental constă într-o legătură contractuală dublă, teoria principalului nedezvăluit dezvoltată de sistemul de common law admite ca tranzacţia să fie convertită într-o singură legătură prin intervenţia legală a principalului sau opţiunea terţului. Instituţia agency dă naştere la relaţii tripartite: între principal şi agent, între principal şi terţ şi între agent şi terţ. Referitor la relaţiile dintre principal şi terţ, problema care se pune este cea a drepturilor şi obligaţiilor principalului în raport de terţ. Astfel, acestea vor fi diferite după cum •
•
•
Popescu, Tudor R. – Les codes civils des pays socialistes.Etude comparative, Editura Academiei, Bucureşti, 1980, p.48 1
71
în contractele încheiate de agent în numele principalului acesta din urmă a fost dezvăluit (disclosed ) , în sensul că agentul aduce la cunoştinţă terţului că acţionează în numele principalului dar nu-i dezvăluie identitatea, sau a rămas nedezvăluit (undisclosed ). Dacă agentul încheie contractul în numele unui principal numit, părţile contractante sunt numai principalul şi terţul, iar agentul iese din cauză. În cazul în care principalul a fost dezvăluit (disclosed), drepturile şi obligaţiile principalului şi terţului sunt aceleaşi ca şi cum principalul ar fi fost numit, deosebirea constând numai în poziţia agentului. În asemenea situaţii, dacă agentul acţionează pentru principal în limitele împuternicirii pe care i-a dat-o, relativitatea efectelor contractului există numai între principal şi terţ. În consecinţă, ca şi în cazul sistemului de drept continental, agentul nu răspunde faţă de terţ şi nici nu dobândeşte drepturi împotriva lui, afară de cazul în care prin clauzele contractului îşi asumă răspunderea personală1. În ceea ce priveşte principalul nedezvăluit (undisclosed), terţul poate, în ipoteza în care existenţa şi identitatea principalului au devenit cunoscute pentru el ulterior încheierii actului juridic cu agentul, să aleagă între a-l considera parte contractantă fie pe acesta din urma, fie pe principal. Odată însă ce terţul a făcut alegerea în mod neechivoc nu i se mai permite să-şi schimbe opţiunea şi să cheme în judecată cealaltă parte. Prima situaţie, caracterizându-se prin două etape contractuale succesive se aseamănă din punct de vedere al efectelor cu reprezentarea indirectă din sistemul continental. În cel de-al doilea caz, poziţia terţului este aceeaşi ca şi cum agentul ar fi dezvăluit numele principalului cu ocazia încheierii contractului, operaţia desfăşurându-se într-o singură etapă în care drepturile şi obligaţiile iau naştere direct în persoana principalului, agentul rămânând complet în afara contractului încheiat cu terţul, situaţie ce are astfel trăsături comune cu relaţiile ce se stabilesc în cazul reprezentării directe din sistemul de drept continental.
1
Munteanu, Roxana – op. cit., p.62 72
Concluzii
Fenomenul de intermediere în cadrul operaţiunilor comerciale îşi găseşte pe deplin justificarea. Aşa cum am arătat în lucrarea de faţă, prin contractele de intermediere, activitatea comercială cunoaşte noi şi diverse modalităţi de exprimare. Pornind de la aplicaţii ale reprezentării din diferitele dispoziţii ale Codului civil, doctrina şi practica judiciară au suplinit lipsa reglementării generale a acestei instituţii şi au elaborat o teorie a reprezentării. Aceste aplicaţii din Codul civil care au constituit fundamentul elaborării teoriei reprezentării au fost articolele care reglementează instituţia mandatului civil. Mandatul comercial, aşa cum este el configurat în cadrul Codului comercial, are la bază mandatul civil. În acest sens, dispoziţiile referitoare la această materie ale Codului comercial se completează cu cele din Codul civil, care constituie dreptul comun. Specificul domeniului comercial a făcut ca instituţia mandatului să fie adaptată exigenţelor impuse de activitatea de comerţ. Mandatul a devenit un instrument juridic prin care se tratează afaceri comerciale, puterile mandatarului fiind mult mai întinse, el beneficiind de libertate de acţiune şi independenţă tocmai pentru a se orienta în funcţie de condiţiile încheierii contractului. Puterile mandatarului nu pot depăşi însă sfera afacerilor comerciale pentru mandant. O altă trasătură specifică a activităţii comerciale o reprezintă caracterul oneros al operaţiunilor. Mandatul comercial este, prin esenţă, un contract cu titlu oneros. Reprezentarea nu este de esenţa contactului de mandat comercial. În literatura juridică s-a arătat că în timp ce mandatul civil se prezintă sub o singură formă, mandatul comercial se poate înfăţişa sub două forme: pe de o parte, mandatarul tratează cu terţii în numele mandantului şi se creează o reprezentare perfectă (mandatul comercial), iar pe de altă parte, mandatarul acţionează în nume propriu, caz în care se creează o reprezentare imperfectă (comisionul sau mandatul fără reprezentare). În cazul mandatului comercial se creează raporturi juridice directe între mandant şi terţi iar mandatarul dispare din cercul contractual (,,ca o schelă a cărei utilitate nu mai există după ce s-a realizat construcţia”). În cazul contractului de comision, mandatarul rămâne tot timpul parte în contract şi subzistă drepturile terţului împotriva mandatarului şi cele ale mandatarului împotriva terţului. În literatura juridică s-a subliniat că contractul de comision constituie un procedeu de reprezentare a intereselor altuia fără echivalent în dreptul civil, în scopul de a permite unui 73
comerciant să facă operaţii comerciale utilizând serviciile unui alt comerciant. Operaţia de comision prezintă avantaje atât pentru comisionar, a cărui remuneraţie este proporţională cu volumul afacerilor încheiate prin activitatea sa, cât şi pentru cel care lucrează (comitent), care este scutit de grija controlului şi supravegherii, mai ales că persoana aleasă este mai în măsură să cunoască piaţa, exigenţele ei precum şi posibilităţile economice. O varietate a contractului de comision este contractul de consignaţie, în temeiul căruia o parte, numită consignant, încredinţează unei alte persoane, numită consignatar, lucruri spre a le vinde în shimbul unei remuneraţii. Acest contract, cu largă aplicare în activitatea comercială, este reglementat prin Legea 178/1934. Reglementarea configurează raporturile juridice specifice dintre părţile contractului, precum şi răspunderea care poate fi civilă sau penală. În cadrul sistemul de common law, conceptul de intermediere cunoscut sub denumirea de ,,agency” nu face nici o deosebire între reprezentarea directă (perfectă) şi cea indirectă (imperfectă). În acest sistem de drept raporturile de intermediere rezultă atât din acordul părţilor cât şi dintr-o prezumţie legală. Instituţia ,,agency” include reprezentarea, mandatul, contractul de muncă, contractul de antrepriză, gestiunea de afaceri şi răspunderea delictuală indirectă. Toate aceste forme de intermediere prezentate îşi găsesc aplicaţia concretă în numeroase domenii de activitate comercială. Intermediarii, făcându-şi din aceasta o îndeletnicire, au ajuns la rândul lor, la o diversificare şi specializare atât de mare încât anumite operaţiuni nici nu mai pot fi concepute astăzi fără intervenţia lor. Importanţa cunoaşterii contractelor de intermediere constă în posibilitatea alegerii celei mai potrivite forme contractuale în raport cu situaţia concretă şi a încheierii în condiţii cât mai avantajoase a afacerii comerciale.
74
Bibliografie: a. Lucrari de specialitate
1.Anghelache, Ghe - Tribuna Economică,nr.20/1995, Supliment Legislativ-Economic, articolul ,,Contract comercial. Contract de comision. Mijloc de probă” 2.Anghelescu, V; Deteşan, Al; Hutira, E - Contracte comerciale internaţionale, Editura Academiei, Bucureşti, 1980 3.Căpăţână, O; Ştefănescu,Brânduşa – Tratat de drept al comerţului internaţional, vol.II, Editura Academiei, Bucureşti, 1987 4.Cărpenaru, Stanciu, D – Drept comercial român, ediţia aIIa revizuită şi completată, Editura All Educational, Bucureşti, 1998 5.Ciutacu,Florin – Codul comercial adnotat, Editura Tribuna, Craiova, 1994 6.Clocotici, D – Revista de drept comercial, nr. 11/1996, articolul ,,Mandatul comercial” 7.Clocotici, D; Gheorghiu, Gh – Revista de drept comercial, nr. 2/1995, articolul ,,Unele consideraţii privind contractul comercial de agent” 8.Cosma, D – Teoria generală a actului juridic civil, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1969 9.Deak,Francisc; Cărpenaru, Stanciu, D – Contracte civile şi comerciale, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1993 10.Ercea, Petrescu, I,C – Curs de drept comercial, vol.I, Cluj, 1937 11.Finţescu, Ion – Curs de drept comercial, vol.I, Editat de Al. Theodor Doicescu, Bucureşti, 1929 12.Georgescu, I, L – Drept comercial român, vol.I, Editura Socec, Bucureşti, 1994 13.Gionea,Vasile – Curs de drept comercial, Editura Scaiul, Bucureşti, 1996 14.Gureşoae, Ion – Drept comercial. Practică judiciară, Editura Gircom Service, Bucureşti, 1999 15.Lupaşcu, Dan – Culegere de practică judiciară în materie comercială 1999 a Curţii de Apel Bucureşti, Editura Rosetti, Bucureşti, 2001 16.Lupaşcu, Dan – Culegere de practică judiciară comercială 1993-1998 a Curţii de Apel Bucureşti, Editura All Beck, Bucureşti, 2000 17.Lupaşcu, Dan – Culegere de practică judiciară Tribunalului Bucureşti în materie comercială 1990-1998, Editura All Beck, 1999
75
18.Macovei, Ioan – Instituţii în dreptul comerţului internaţional, Editura Junimea, Iaşi, 1987 19.Munteanu, Roxana – Contracte de intermediere în comerţul exterior al României, Editura Academiei, Bucureşti, 1984 20.Pătulea, V; Turianu, C – Curs rezumat de drept al afacerilor, Editura Scripta, Bucureşti, 1994 21.Pătulea, V; Turianu, C – Drept comercial. Practică judiciară adnotată, Editura All Beck, Bucureşti, 1999 22.Petrescu, Raul – Drept comercial, ediţia aIIa, Editura Oscar Print, Bucureşti, 1995 23.Popescu, Tudor,R – Dreptul comerţului internaţional, ediţia aIIa, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983 24.Popescu, Tudor, R – Les codes civils des pays socialistes. Etude comparative, Editura Academiei, Bucureşti, 1980 25.Turcu, Ion – Dreptul afacerilor, Editura fundaţiei ,,Chemarea”, Iaşi, 1992 26.Turcu, Ion; Pop, Liviu – Contractele comerciale, vol.I: Formare şi executare, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1997 27.Vonica, Romul, Petru – Drept comercial, vol.I, Editura Victor, Bucureşti, 1997 28.Petrescu Ercea, C. – Curs de drept comercial, vol. III, Cluj Napoca, 1946. 29.Popa, E. – Drept comercial, Editura Servo-Sat, Arad, 1997. 30.Safta - Romano, Z. – Drept civil. Obligaţii, Editura Neuron, Focşani, 1999. 31.Toader , Camelia – Evicţiunea în contractele civile, Editura All, Bucureşti, 1997. 32.Vivante , Cesare – Traite de droit commercial, vol. IV, Les Obligations, Paris, 1912. 33.Zinveliu, I. – Contractele civile, instrumente de satisfacere a intereselor cetăţenilor, Editura Dacia, Cluj Napoca, 1978. b. Culegeri de practică judiciară
* * * – Repertoriu de practică judiciară în materie civilă , 1975-1980, Editura Ştiinţifică şi
Enciclopedică, Bucureşti, 1982. * * * – Practica judiciară în materie comercială, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1991. * * * – Repertoriu de jurisprudenţă şi doctrină română, 1989-1994, vol. II, Editura Argessis, 1995. * * * – Drept comercial. Practică judiciară adnotată, Editura All Beck, Bucureşti, 1999.
76
* * * – Lupaşcu, Dan – Culegere de practică judiciară în materie comercială. 1990-1998, Editura All Beck, Bucureşti, 1999.
c. Reviste consultate
-
“Revista economică”, nr. 21/1981 (supliment)
-
R.R.D. nr. 5/1984 R.D. nr. 3/1993
-
R.D. nr. 5-6/993 R.D. nr. 7/1994
-
R.D. nr. 3/1998 R.D.C. nr. 1/1991
-
R.D.C. nr. 2/1991 R.D.C. nr. 7-8/1997
-
R.D.C. nr. 7-8/1999 R.D.C. nr. 10/1999
-
R.D.C. nr. 11/2002 R.D.C. nr. 12/2002
77
Contractele de intermediere - Cuprins -
Introducere ………………………………………………….………..
1
Capitolul I: Conceptul de reprezentare în dreptul comercial Secţiunea I: Precizări prealabile…………………………………… Secţiunea II: Reprezentarea ……………………………………….. Secţiunea III: Reprezentarea indirectă ……………………………..
3 4
Capitolul II: Contractul de mandat comercial Secţiunea I : Noţiunea şi caracteristicile mandatului comercial …. Subsectiunea I: Noţiunea mandatului comercial ………….…... Subsecţiunea II: Caracteristicile mandatului comercial ………. Subsecţiunea III: Delimitări de alte contracte …………………. Secţiunea II: Condiţiile de validitate …..…………………………. Subsecţiunea I: Forma contractului …………………………… Subsecţiunea II: Dovada contractului …………………………. Subsecţiunea III: Consimţământul părţilor …………………… Subsecţiunea IV: Capacitatea părţilor ………………………… Subsecţiunea V: Obiectul contractului ………………………... Secţiunea III: Efectele contractului de mandat comercial ………... Subsecţiunea I: Obligaţiile părţilor ……………………………. I.1. Obligaţiile mandatarului ……………………………….. I.2. Obligaţiile mandantului ………………………………... I.3. Privilegiul mandatarului ……………………………….. Subsecţiunea II: Efectele executării mandatului ………………. Secţiunea IV: Încetarea contractului de mandat comercial ……….
78
9
11 11 11 14 17 17 18 20 20 21 22 22 22 27 29 31 34
Capitolul III: Contractul de comision Secţiunea I: Noţiunea şi caracteristicile contractului de comision .. Secţiunea II: Condiţiile de validitate a contractului ……………… Subsecţiunea I: Consimţământul părţilor ……………………… Subsecţiunea II: Capacitatea părţilor ………………………….. Subsecţiunea III: Obiectul contractului ……………………….. Secţiunea III: Efectele contractului de comision …………………. Subsecţiunea I: Efectele între comitent şi comisionar ………… I.1.Obligaţiile comisionarului ……………………………… I.2.Obligaţiile comitentului ………………………………… Subsecţiunea II: Efectele contractului faţă de terţi ……………. Subsecţiunea III: Clauza de garanţie (star del credere) ………… Secţiunea IV: Încetarea contractului de comision ………………... Capitolul IV: Contractul de consignaţie Secţiunea I: Noţiunea şi caracteristicile contractului de consignaţie Secţiunea II: Condiţiile de validitate a contractului ……………… Subsecţiunea I: Consimţământul ……………………………… Subsecţiunea II: Capacitatea părţilor ………………………….. Subsecţiunea III: Obiectul contractului ……………………….. Secţiunea III: Efectele contractului de consignaţie ………………. Subsecţiunea I: Obligaţiile părţilor ……………………………. I.1. Obligaţiile consignantului …………………………….. I.2. Obligaţiile consignatarului …………………………….. Subsecţiunea II: Efectele executării contractului ……………… Secţiunea IV: Consecinţele nerespectării obligaţiilor …………….. Secţiunea V: Încetarea contractului de consignaţie ……………… Capitolul V: Varietăţi ale contractelor de intermediere Secţiunea I: Aspecte generale….. ………………………………… Secţiunea II: Concepţia sistemului de common law – agency …… 79
38 42 42 42 43 46 46 46 52 53 55 57
58 60 60 60 60 61 61 61 64 68 69 71
72 74
