RESUMO DE CONCURSO DE PESSOAS ROGÉRIO GRECO
CONCURSO DE PESSOAS 1 – INTRODUÇÃO Crimes unissubjetivos – infrações penais que podem ser praticadas por uma só pessoa. Crimes plurissubjetivos – infrações penais que exigem, no mínimo, duas pessoas para que possam se configurar. O art. 29, CP é aplicado, em regra, aos crimes unissubjetivos (ou delitos de conc co ncur urso so even eventu tual al), ), que que pode podem m se serr co come meti tido doss por por um únic único o agen agente te,, mas mas que, que, eventualmente, são praticados por duas ou mais pessoas. pe ssoas. Para os crimes plurissubjetivos (ou de concurso necessário), não haveria necessidade de regra expressa para os autores e co-autores, pelo fato de já exigirem duas ou mais pessoas para a sua configuração.
O con concurs curso o de pess pesso oas ocorr corre, e, entã ntão, qu qua and ndo o du dua as ou mais mais pessoas concorrem para a prática de uma mesma infração penal. 2 – REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS a) pluralidade de agentes e de condutas; b) relevância causal de cada conduta; c)liame subjetivo entre os agentes; d)identidade de infração penal. Liame subjetivo – é o vínculo psicológico que une os agentes para a prática da mesma infração penal. Se não houver este liame subjetivo entre os agentes, cada um deles responderá, isoladamente, por sua conduta, não havendo que se falar em concurso de pessoas. 3 – TEORIAS SOBRE O CONCURSO DE PESSOAS - Teoria pluralista – haveria tantas infrações penais, quantos fossem os números de autores autores e partíc partícipes ipes.. A cada cada partic participa ipante nte corres correspon ponder deria ia uma condut conduta a própria própria,, um elemento psicológico próprio e um resultado igualmente particular. Ex: A induz B e C a pratic praticar ar um furto, furto, teríamos teríamos três infraçõe infraçõess penais penais distintas distintas,, uma para para cada cada um dos agentes, ou seja, uma para o partícipe e uma para cada um dos co-autores. - Teoria dualista – distingue o crime praticado pelos autores do crime cometido pelos partícipes. Haveria uma infração penal p/os autores e outra p/ os partícipes. No mesmo exemplo acima: haveria uma infração penal p/ A, que induziu, e outra infração cometida pelos co-autores, que subtraíram a coisa alheia móvel. - Teoria monista ou unitária – Adotada pelo Código Penal brasileiro . Todos aqueles que concorrem para o crime incidem nas penas a este cominadas, na medida de sua culp culpab abil ilid idad ade. e. Exis Existe te um crim crime e únic único, o, atri atribu buíd ído o a todo todoss aque aquele less que que para para ele ele concor concorrera reram, m, autore autoress ou partíc partícipes ipes.. O crime crime perman permanece ece único único e indivis indivisíve ível, l, embora embora praticado por várias pessoas. No mesmo exemplo acima: haveria um único crime de furto, atribuído ao partícipe e aos co-autores. •
Como regra, o nosso CP adotou a teoria monista, mas os parágrafos do art. 29, CP aproximaram a teoria monística da teoria dualística, ao determinar a punição diferenciada da participação, de forma que Luiz Regis Prado afirma que o CP adotou a teoria monista matizada ou temperada. Ex: crime de aborto, a
gestante que consente pratica o crime do art. 124, CP, enquanto quem o realiza sofre a punição do art. 126, CP.
4 – AUTORIA 4.1 – Conceito restritivo de autor Autor seria somente aquele que praticasse a conduta descrita no núcleo do tipo penal, todos os demais que o auxiliassem de alguma forma, mas que não viessem a realizar a conduta descrita no verbo penal seriam considerados partícipes. Desta forma, autoria e participação devem se distinguir conforme critérios objetivos, o que levou ao surgimento da “Teoria objetiva de participação ”, que se desdobra em formal e material. - Teoria objetivo-formal – autor é aquele que pratica a conduta descrita no núcleo do tipo; todos os demais que concorrerem p/a infração penal não realizam a conduta expressada pelo verbo do tipo, são partícipes. - Teoria objetivo-material – buscou suprir os defeitos da teoria objetivo-formal, distingue autor de partícipe pela maior contribuição do primeiro na causação do resultado. •
A teoria objetiva de participação, de acordo com o conceito restritivo de autor, encontrou dificuldades em se firmar, devido à existência da autoria mediata, quando terceiro se vale de outra pessoa para praticar um delito, de forma que o terceiro é quem pratica o verbo do núcleo do tipo penal, sem nem saber.
4.2 – Conceito extensivo de autor É completamente oposto ao conceito restritivo. Os adeptos do conceito extensivo de autor não distinguem autor de partícipe. Todos aqueles que, de alguma forma, colaboram p/ a prática do fato, são considerados autores. A diferença entre autor e partícipe deu ensejo ao surgimento da “Teoria subjetiva da participação ”. Esta teoria distingue autor e partícipe pelo ânimo dos agentes. Existe uma vontade de ser autor, quando o agente quer o fato como próprio, e uma vontade de ser partícipe, quando o agente quer o fato como alheio. •
Esta teoria pode se tornar equivocada, quando, por exemplo, um matador de aluguel causa a morte da vítima, não porque desejava a sua morte, mas porque foi pago para isto. Ele pratica o verbo descrito no tipo penal, mas não seria considerado autor, porque não queria o fato como seu.
4.3 – Teoria do domínio final do fato Criada por Hans Welzel, a característica geral do autor é o domínio final do fato. Esta teoria é considerada objetivo-subjetiva, aquele que realiza a conduta descrita no tipo penal tem o poder de decidir se irá até o fim com o plano criminoso ou, em virtude de seu domínio sobre o fato, senhor de sua conduta, pode deixar de lado a empreitada criminosa. Há divisão de tarefas, o agente deve ter o domínio funcional com relação à parte do plano criminoso que lhe foi atribuída, o domínio será sobre as funções que lhe foram confiadas; não significa que deve ter o poder de evitar a qualquer custo a prática da infração penal, mas somente com relação a sua parte. Assim, autor é aquele que possui o domínio dos fatos e o leva a sua realização; partícipe é aquele que apenas colabora, sem ter poderes decisórios a respeito da consumação do crime.
4.4 – Co-autoria De acordo com Welzel, co-autoria significa o mesmo que autoria. Se autor é aquele que possui o domínio do fato, co-autores são os que têm o domínio funcional dos fatos, ou seja, partindo do princípio da divisão de tarefas, serão co-autores todos aqueles que tiverem participação importante e necessária ao cometimento da infração, não se exigindo que todos pratiquem o verbo do tipo penal. A co-autoria se baseia no princípio da divisão de trabalho, de tarefas. 4.5 – Autoria direta e indireta (ou mediata) - Autoria direta – aquele que executa diretamente a conduta descrita no tipo penal será o autor direto, ou autor executor. - Autoria indireta ou mediata – aquele que se vale de outra pessoa, um terceiro que lhe serve de instrumento p/ a prática da infração penal, será autor indireto ou mediato. Deve ter o controle da situação, o domínio do fato. Nosso CP prevê expressamente quatro situações de autoria mediata: a) Art. 20, §2º, CP - Erro determinado por terceiro b) Art. 22, 1ª parte, CP - Coação moral irresistível c) Art. 22, 2ª parte, CP - Obediência hierárquica d) Art. 62, III, 2ª parte, CP - Caso de instrumento impunível em virtude de condição ou qualidade pessoal 4.6– Autoria mediata e crimes de mão própria Crime próprio é aquele que só pode ser praticado por determinado grupo de pessoas, que possuem uma condição especial exigida pelo tipo penal. Ex: peculato (312, CP) só pode ser praticado por quem é funcionário público, em regra; infanticídio (123, CP) só pode ser praticado pela mãe sob a influência do estado puerperal, etc. Crime de mão própria exige que o autor pratique a conduta criminosa pessoalmente, a sua conduta é instransferível, tem natureza personalíssima. Ex: só a testemunha pode praticar o crime de falso testemunho (342, CP); só o militar pode praticar o crime de deserção (187, CP); só o funcionário público é que pratica o crime de prevaricação (319, CP), etc. •
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É perfeitamente possível ocorrer autoria mediata em crimes próprios, desde que o autor mediato possua as qualidades ou condições exigidas pelo tipo penal. Ex: funcionário público que se vale de terceiro não funcionário público p/ praticar corrupção. A recíproca não é verdadeira, pois aquele que não é funcionário público e se vale de pessoa que seja, não é autor mediato. Já a autoria mediata nos crimes de mão própria não é possível, pois por serem crimes de atuação pessoal, autor será somente aquele que vier a praticar a conduta descrita no tipo penal, a execução dos crimes de mão própria não pode ser transferida a ninguém.
4.7– Co-autoria e crimes de mão própria
Não se admite a co-autoria em crimes de mão própria , por se tratar de infrações personalíssimas, não tem como haver divisão de tarefas, o delito só pode ser praticado pessoalmente pelo agente previsto no tipo penal. Contudo, pode haver concurso de partícipes nos crimes de mão própria , pois podem concorrer para a infração penal induzindo, instigando ou auxiliando materialmente o autor. A co-autoria em crimes próprios é possível , pois duas pessoas que reúnam determinada qualidade exigida pelo tipo penal podem agir com liame subjetivo para praticar um mesmo delito.
4.8– Autor intelectual É considerado o “homem inteligente” do grupo, aquele que traça o plano criminoso, pode nem exercer qualquer função executiva do plano por ele pensado, o que não afasta o seu status de autor do crime (art. 62, I, CP). O autor intelectual planeja detalhadamente como será a empreitada criminosa, distribui as tarefas entre os executores do delito, e, às vezes, nem executa o crime com suas próprias mãos, não é necessário praticar o verbo descrito no tipo penal, mas responde como autor ou co-autor do delito.
4.9– Autor de determinação Zaffaroni e Pierangeli trazem a hipótese em que não se pode falar em autoria, direta ou indireta, tampouco em participação, mas que nos permite punir o agente pelo fato de ter determinado a prática da infração penal: alguém que se valha de outro, que não realiza conduta, p/ cometer crime de mão própria (mulher dá sonífero para outra e depois hipnotiza o amigo, ordenando-lhe que com aquela mantenha relações sexuais durante o transe – o hipnotizado não realiza conduta, ao passo que a mulher não pode ser autora de estupro, porque é delito de mão própria). O autor de determinação é punido com as penas correspondentes à infração penal que determinou, e não, segundo os seus criadores, como autores dessa infração penal. 4.10 - Co-autoria sucessiva Ocorre quando alguém, ou mesmo um grupo de pessoas, já tenha começado a percorrer o iter criminis, ou seja, já nos atos de execução do crime, e outro indivíduo adere à conduta criminosa daquele e, unidos pelo vínculo psicológico (liame subjetivo), passam a praticar o delito juntos. É quando o acordo de vontades vem a ocorrer após o início da execução do crime. •
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Nilo Batista: pode ocorrer a co-autoria sucessiva não só até a simples consumação do delito, e sim até o seu exaurimento. O importante é saber a infração penal pela qual o co-autor sucessivo irá responder, a dúvida diz respeito à sua responsabilidade por aquilo que já foi praticado pelos demais agentes. Há 2 correntes: - Welzel, Maurach e Nilo Batista: defendem que se o co-autor sucessivo tomou conhecimento da situação em que se encontrava, deverá responder pelo fato na sua integralidade. - Mezger e Zaffaroni – entendem o contrário, o co-autor sucessivo somente irá responder pela infração que estiver em andamento e a partir de sua aderência ao grupo, não respondendo pelos atos já realizados pelos demais agentes.
Rogério Greco entende que quando o co-autor sucessivo adere à conduta dos demais, responderá somente pela infração penal que estiver em andamento, desde que tenha conhecimento de todos os fatos anteriores já praticados. 4.11 – Autoria colateral, autoria incerta e autoria desconhecida - Autoria colateral – quando dois agentes praticam a mesma infração penal, mas não há liame subjetivo entre eles, não há acordo de vontades. Ex: A e B querem a morte de C,
por mera coincidência, os dois se colocam em emboscada e, quando a vítima passa, A e B atiram, no mesmo instante, sem que um não soubesse da presença do outro no local. Não há co-autoria, pois inexistente o vínculo subjetivo. •
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A perícia identifica que a morte de C foi ocasionada pelo disparo de A, caso em que A responderá por homicídio consumado e B por tentativa de homicídio. A perícia não identifica quem causou a morte de C, caso em que A e B responderão por tentativa de homicídio, pois os agentes não podem responder pelo resultado mais grave, um deles estaria sendo responsabilizado por um fato que não cometeu.
Se houvesse o liame subjetivo entre os agentes, não importaria saber quem efetuou o disparo que causou a morte de C, pois seriam co-autores de homicídio consumado. - Autoria incerta – quando se sabe quem são os possíveis autores de determinado crime, mas não se consegue determinar com certeza quem foi o produtor do resultado. No exemplo acima, sabe-se que A e B são os possíveis autores, mas não se sabe quem efetuou o disparo fatal. - Autoria desconhecida – quando não se conhece a autoria, não se faz idéia de quem teria causado ou ao menos tentado praticar a infração penal. 4.12 - Autoria de escritório (ou autoria mediata especial) Zaffaroni e Pierangeli trazem uma hipótese em que determinada pessoa age cumprindo ordens de um grupo criminoso, mas que não pode ser reduzida a mero instrumento daquele grupo, visto que possui o domínio funcional do fato que lhe fora atribuído. Assim, não pode ser considerada simples instrumento do grupo (como ocorre na autoria mediata).
5 – PARTICIPAÇÃO 5.1 – Introdução O “partícipe” é aquele que desempenha papel secundário, mas que influencia na prática da infração penal, ele atua como coadjuvante. Partícipe é aquele que, embora concorrendo para a prática do delito, desempenha atividade diversa da do autor. Para que se possa falar em partícipe, é condição obrigatória que exista um autor do fato. O art.31, CP estabelece que o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado, salvo disposição expressa em contrário. Somente o autor pode chegar à fase da tentativa de determinado crime e, se isso não ocorre, a conduta do partícipe não pode ser punida. Há dois tipos de participação: Participação moral – induzimento (ou determinação – significa criar, incutir, fazer brotar a idéia criminosa na cabeça do agente/autor) e instigação (reforçar, estimular uma idéia criminosa já existente na mente do autor). Participação material – é o auxílio material, o partícipe facilita materialmente a prática da infração penal, como o empréstimo de uma arma, cedendo uma escada para o agente adentrar na casa da vítima, etc. 5.2 – Teorias sobre a participação
- Teoria da acessoriedade mínima – haverá participação punível a partir do momento em que o autor já tiver realizado uma conduta típica. Basta a prática, pelo autor, de um fato típico, para que possa haver a responsabilização penal do partícipe, mesmo que o fato não seja ilícito. Ex: “A”, faminto, é induzido por “B” a subtrair alimento. A conduta de “A” é típica, mas não é ilícita, pois agiu em estado de necessidade (23, I c/c 24, CP - vida x patrimônio), mas ainda assim “B” seria punido. - Teoria da acessoriedade limitada – pune a participação se o autor houver praticado uma conduta típica e ao mesmo tempo ilícita. Adotada pela maioria da doutrina. - Teoria da acessoriedade máxima – pune a participação se o autor tiver praticado uma conduta típica, ilícita e culpável. - Teoria da hiperacessoriedade – a participação só pode ser punida se o autor tiver praticado um fato típico, ilícito, culpável e punível. Ex: “A” induz/instiga “B”, que é menor de 21 anos, a praticar um delito de furto, mas o crime prescreveu, pois neste caso o prazo é reduzido de metade (art. 119, CP), então o partícipe não poderá ser punido. 5.3 – Instigação a autores e a fatos determinados A participação deve dirigir-se a fatos e a pessoas determinadas, o partícipe deve contribuir para a prática de determinada infração penal, que será levada a efeito por uma ou várias pessoas também determinadas. Se o agente vir a incitar publicamente pessoas indeterminadas, não será partícipe de nada, mas autor do delito de incitação ao crime (art. 286, CP). 5.4 – Participação punível – Desistência voluntária e arrependimento eficaz do autor (art. 15, CP) A desistência voluntária e o arrependimento eficaz são institutos dirigidos ao autor de determinada infração penal, visto que somente ele pode “praticar atos de execução”. A finalidade do art. 15, CP é evitar que o agente que desiste voluntariamente de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza responda pela tentativa de cometimento da infração penal por ele pretendida inicialmente, só podendo responder pelos atos já praticados. Desta forma, como fica a situação do partícipe que induziu, estimulou ou auxiliou materialmente o autor ao cometimento da infração penal? Os efeitos da desistência voluntária do autor, ou do seu arrependimento eficaz, também alcançam o partícipe? •
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Nilo Batista, Esther de Figueiredo Ferraz: se a desistência ou o arrependimento eficaz do autor o levará à atipicidade da conduta inicial por ele praticada, tal fato deverá ser estendido ao partícipe. Rogério Greco, José Cerezo Mir: quando o autor ingressa nos atos de execução, tal fato já é suficiente para a punição do partícipe. É o que se extrai, a contrario sensu, do art. 31, CP. O benefício trazido pelo art. 15, CP, é pessoal, sendo intransferível ao partícipe que agiu com dolo de induzir, instigar ou auxiliar o autor.
5.5 – Arrependimento do partícipe Há discussão quanto à possibilidade de desistência voluntária do partícipe, sendo mais comum a ocorrência do arrependimento eficaz. Se o partícipe já incutiu a idéia criminosa na mente do autor e, depois volta atrás, tentando dissuadi-lo da prática da infração penal, poderíamos falar em arrependimento, e não em desistência, pois já havia esgotado tudo aquilo que estava ao seu alcance para fazer com que o autor levasse a efeito a infração penal. Efeitos da desistência/arrependimento do partícipe:
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Rogério Greco: se o partícipe houver induzido/instigado o autor, e este se sentir decidido pelo cometimento do delito, caso o partícipe se arrependa, somente não será responsabilizado se conseguir fazer com que o autor não pratique a conduta criminosa, caso contrário o seu arrependimento não será eficaz, o que não afastará a sua responsabilidade penal como partícipe. Se a participação é material e o partícipe, que prometeu ao autor lhe emprestar uma arma para a prática da infração, desiste de participar, ou lhe empresta a arma, mas consegue reavê-la antes da prática do delito, e o autor comete o crime se valendo de outro instrumento, o partícipe não é punido.
5.6 – Tentativa de participação Não existe tentativa de participação, pois se o partícipe estimula alguém a cometer determinado crime, mas aquele que foi estimulado não vem a praticar qualquer ato de execução tendente a consumá-la, a conduta do partícipe é considerada um indiferente penal. 5.7 – Participação em cadeia (participação de participação) Nada impede que “A” induza “B” a induzir “C” a causar a morte de “D”. Mas a participação, em cadeia ou não, somente é punível se o autor vier a praticar a infração penal para a qual foi induzido.
5.8 – Participação sucessiva Ocorre quando, presente o induzimento (determinação) ou instigação do autor, sucede outra determinação ou instigação. Ex: “A” instiga “B” a matar “C”. Depois, o agente “D”, que desconhece a participação de “A”, instiga “B” a matar “C”. Ou seja, “B”, foi induzido primeiramente por “A” e depois por “D”. Se a instigação de “D” foi eficiente, é considerado partícipe do crime de homicídio. A instigação sucessiva deve ter sido capaz de exercer alguma influência no ânimo do autor, visto que se este já estava completamente determinado a cometer a infração, e a instigação sucessiva em nada o estimulou, não terá ela relevância a ponto de ensejar a punição do partícipe sucessivo. 5.9 – Participação por omissão Participação moral: é impossível participação moral por omissão, posição amplamente majoritária. Não teria como vislumbrar uma cena na qual o partícipe, sem nada fazer, estaria induzindo/instigando o autor a praticar um crime. A participação moral necessita de uma atuação positiva do partícipe. Participação material: pode se concretizar numa inação do partícipe, que com sua omissão contribui p/ a prática da infração pelo autor. •
Nesta hipótese, o partícipe não pode ser considerado garantidor da não ocorrência do fato, caso contrário, se, tendo o dever de agir para impedir o resultado, nada faz, responderá pelo delito a título de autor (art. 13, §2º, CP).
Ex: a empregada doméstica que, sabendo da aproximação de um agente conhecido por praticar furtos em residências, por raiva da patroa, deixa a porta da casa de seus empregadores aberta, querendo que alguns de seus bens sejam subtraídos. Agora, se quem permite o ingresso do meliante é o vigia, que tem o dever de fazer a segurança
daquela casa, responderá como autor, e não partícipe, pois tinha o dever de agir p/ impedir o resultado. 5.10 – Participação de menor importância É causa geral de diminuição de pena (art. 29, §1º, CP), somente aplicada nos casos de participação, não se aplicando às hipóteses de co-autoria, pois co-autor tem atuação relevante para o sucesso da empreitada criminosa. 5.11 – Participação em crime menos grave (desvio subjetivo de conduta) – art.29,§2º, CP Aqui há a quebra da teoria monista ou unitária, pois o aludido dispositivo estabelece que ao concorrente que quis participar de crime menos grave será aplicada a pena deste. Quem praticou o crime mais grave é enquadrado em uma pena, quem quis cometer crime menos grave é enquadrado na pena deste. O art. 29, §2º é extensivo aos co-autores e aos partícipes. Ex: “A” instiga “B” a causar lesões corporais em “C”, mas “B”, por desvio subjetivo de conduta, o espanca até a morte. “B” não foi instigado a causar a morte de “C”, mas tão somente a causar lhe lesões, de maneira que “A” responderá somente pelo seu dolo, instigar a prática de lesão corporal. “A” e “B” querem furtar uma TV da casa de “C”, achando que a casa estaria vazia. “A” permanece do lado de fora da residência, fazendo a vigilância, atribuição que lhe pertence dentro da divisão de tarefas própria da teoria do domínio final do fato, enquanto “B” adentra a casa e encontra lá o morador, agredindo-o fisicamente para que possa subtrair o bem. Chega ao carro com a TV e narra o ocorrido a “A”. Este não poderá responder por roubo, mas tão somente pelo furto, pois o liame subjetivo entre os coautores era para a prática de furto e não a de roubo. “B” responde pelo roubo.
5.12 – Cumplicidade e favorecimento real (art. 349, CP) Para se concluir se o agente praticou ou não o crime de favorecimento real, é preciso identificar o momento no qual exteriorizou sua vontade no sentido de auxiliar o autor da infração principal a tornar seguro o proveito do crime. Dois exemplos: - “A” vai até o encontro de “B”, seu amigo, e comunica a sua intenção de praticar o furto de vários objetos, o que só não ocorrerá se não tiver onde guardar estes objetos até que possa vendê-los. Assim, “B” oferece a sua casa para que “A” tenha onde deixar aqueles objetos, e a infração se consuma. - Após subtrair vários objetos, “A” procura “B”, seu amigo, e pede-lhe auxílio a fim de acautelar os bens subtraídos, até que possa vendê-los. A infração se consuma. Desta forma, qual o crime praticado por “B” nos dois exemplos? No primeiro exemplo, “B” auxiliou “A” antes do cometimento do delito e será considerado partícipe do crime de furto. A prestação de auxílio material foi fundamental para que “A” tomasse a decisão de levar a efeito o crime de furto, de forma que “B” é cúmplice. No segundo exemplo, o auxílio foi solicitado e prestado após a prática da infração penal, é quando surge a figura do favorecimento real. •
Assim, se o auxílio foi proposto antes da consumação do delito pretendido pelo autor, o caso será o de cumplicidade (auxílio material); se posterior a sua consumação, será favorecimento real.
6 – PUNIBILIDADE NO CONCURSO DE PESSOAS
O art. 29, CP afirma que quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a estes cominadas, “na medida de sua culpabilidade”. Embora duas pessoas, agindo em concurso, pratiquem determinada infração penal, pode-se concluir que a conduta de uma é mais reprovável do que a outra, razão pela qual deverá ser punida mais severamente. Ex: Duas pessoas praticam, em concurso, um crime de furto, sendo que uma delas é rica e o pratica pela simples aventura, enquanto a outra é pobre e a subtração é realizada por desespero. A conduta daquela pessoa rica é mais reprovável do que a da pessoa que é pobre, devendo ser aplicadas penas diferentes aos agentes, embora o CP tenha adotado a teoria unitária/monista. 7 – CIRCUNSTÂNCIAS E CONDIÇÕES DE CARÁTER PESSOAL INCOMUNICÁVEIS Art. 30, CP – Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. - Circunstâncias – são dados periféricos, acessórios, que gravitam ao redor da figura típica, somente interferindo na graduação da pena . Ex: circunstâncias agravantes e atenuantes (arts. 61 e 65, CP). Podem ser: Objetivas (ou materiais, ou reais) – são as circunstâncias que se relacionam com o fato delituoso em sua materialidade (modos de execução, uso de determinados instrumentos, tempo, ocasião, lugar, qualidades da vítima, etc.). Comunicam-se se ingressarem na esfera de conhecimento dos co-participantes. Subjetivas (ou pessoais) – são as circunstâncias que dizem respeito à pessoa do agente, não tendo qualquer relação com a materialidade do delito, como os motivos determinantes, suas condições ou qualidades pessoais e relações com a vítima ou com outros concorrentes. Não se comunicam aos co-participantes, a não ser que se transformem em elementares do tipo penal e ingressem na esfera de conhecimento dos co-participantes. - Elementares – são os dados essenciais à figura típica, sem as quais ou ocorre uma atipicidade absoluta ou uma atipicidade relativa. Ex: “A” e “B” praticam roubo contra “C”, irmã de “A”. Somente a pena do agente “A” será aumentada em virtude da circunstância agravante prevista no art. 61, II, “e”, CP, ter sido o crime praticado contra a sua irmã. A agravante gravita ao redor da infração penal e em nada influencia na sua definição típica, pois ainda que praticado o roubo contra qualquer outra pessoa, seria classificado como crime de roubo. É uma circunstância de caráter pessoal e não se comunica com o outro agente. Ex: “A”, funcionário público, e “B”, estranho à Administração Pública, praticam furto de computador na repartição na qual “A” trabalha, sendo que “B” sabe que “A” é funcionário público. A conduta de “A” se amolda ao art. 321, §1º, CP (peculato-furto). Para saber pelo que “B” responde, é necessário saber se a condição de funcionário público de “A” é considerada uma circunstância ou uma elementar do crime. Perguntase: a qualidade de funcionário público, no caso, é um dado que gravita ao redor da figura típica, em nada repercutindo sobre ela, ou é um dado a ela essencial, sem a qual poderá haver uma desclassificação p/ outro crime? Se retirarmos a qualidade de funcionário público, haveria uma desclassificação para o crime de furto, razão pela qual se conclui que a qualidade de funcionário é elementar do tipo do art. 312, CP e não somente uma circunstância. Sendo uma elementar, de acordo com o art. 30, parte final, CP, será estendida ao co-autor ”B” que, dela tendo conhecimento, responderá pelo mesmo crime praticado por “A” (peculato-furto), mesmo não sendo “B” funcionário público. 8 – CRIMES MULTITUDINÁRIOS (art. 65, III, “e”, CP)
São aqueles crimes cometidos em multidão de pessoas. Não existe um liame subjetivo entre elas, de maneira que não se pode falar em concurso de pessoas. Ex: saques a supermercados, a caminhões que tombam na via pública, contendo alimentos, bebidas, etc. A sugestão do grupo, por inibir temporariamente a capacidade do agente de refletir sobre aquilo que faz, bem como a respeito das conseqüências de seu ato, fez com que o legislador atenuasse a pena do agente quando este viesse a praticar o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou . •
Cezar Roberto Bitencourt: A prática coletiva de delito, nessas circunstâncias, apesar de ocorrer em situação normalmente traumática, não afasta a existência de vínculos psicológicos entre os integrantes da multidão, caracterizadores do concurso de pessoas.
Se adotarmos a posição de Cezar Bitencourt, em que há a presunção do liame subjetivo entre as pessoas formadoras da multidão, num exemplo em que um caminhão de refrigerantes tomba na rua, aquele que subtraiu apenas duas ou três garrafas será punido da mesma forma que aquele outro que subtraiu uma caixa de refrigerante. Se excluirmos o liame subjetivo, poderá incidir o princípio da insignificância e aquele que subtraiu apenas duas ou três garrafas poderá ser beneficiado. 9 – CONCURSO DE PESSOAS EM CRIMES OMISSIVOS 9.1 – Crimes omissivos próprios e impróprios – Distinção A conduta do agente pode consistir num fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Quando o agente faz alguma coisa de que estava proibido, fala-se em crime comissivo; quando deixa de fazer alguma coisa a que estava obrigado, temos um crime omissivo. - Crimes omissivos próprios (puros ou simples) – em regra, não exigem qualquer resultado naturalístico para a sua configuração, a exemplo do art. 135, CP, em que a lei pune somente a inação do agente, independente da produção de qualquer resultado. Podem ser cometidos por qualquer pessoa que se omite diante de determinado fato e esta omissão é prevista como crime pela lei. A norma penal é mandamental , narra uma conduta negativa e determina que o agente faça alguma coisa. - Crimes omissivos impróprios (comissivos por omissão ou omissivos qualificados) – Art. 13, §2º, CP – exigem a produção do resultado naturalístico, pela simples leitura do dispositivo “a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado”. O resultado é o naturalístico, perceptível pelos sentidos. A norma penal narra uma conduta comissiva (positiva) , só que praticada pelo agente de forma omissiva. Ex: salva-vidas, que tem o dever legal de agir, deixa de prestar socorro àquele que se afogava, porque o reconhecera como seu inimigo. Se ocorrer a sua morte, será o salva-vidas responsabilizado pelo delito de homicídio doloso. Somente determinadas pessoas podem praticar o crime omissivo impróprio (ou comissivo por omissão, ou, ainda, omissivo qualificado), isto é, somente aqueles que e encontrarem nas alíneas “a”, “b” e “c”, do art. 13, §2º, CP. São os agentes garantidores. Não é só a especial qualidade do agente que nos faz chegar à conclusão de que o delito apontado é omissivo impróprio. Há tipos penais, p. ex. art. 269, CP, que exigem especial qualidade do agente, mas que, na verdade, são crimes omissivos próprios. O crime do referido artigo é omissivo próprio porque a conduta prevista no tipo é negativa, a norma é mandamental. Os crimes comissivos por omissão ou omissivos impróprios ainda têm uma peculiaridade, podem ser praticados de forma dolosa ou culposa, dependendo da previsão do tipo.
- É possível haver concurso de pessoas em crimes omissivos, sejam eles próprios ou impróprios? •
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Juarez Tavares: não há concurso de pessoas nos crimes omissivos, não havendo que se falar em co-autoria nem participação nestes delitos. Rogério Greco: há que se analisar o tema dividindo-o em dois itens distintos: a) Co-autoria em crimes omissivos (próprios e impróprios)
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Nilo Batista: a falta de ação priva de sentido o pressuposto fundamental da coautoria, que é a divisão de trabalho. Quando dois médicos omitem, ainda que de comum acordo, denunciar moléstia de notificação compulsória (art. 269, CP), temos dois autores diretos individualmente consideráveis. A inexistência do acordo deslocaria para uma autoria colateral. A situação não se altera no caso de crime omissivo impróprio: se pai e mãe deixam o pequeno filho morrer de fome, ambos são autores diretos de homicídio. Desta forma, não se cogita de coautoria nos delitos omissivos, uma vez que cada agente possui o seu dever de agir de forma individualizada. Cezar Bitencourt: perfeitamente possível a co-autoria em crime omissivo próprio. Se duas pessoas, sem vínculo psicológico, deixam de socorrer uma pessoa gravemente ferida, podendo fazê-lo sem risco pessoal, praticarão, individualmente, o crime autônomo de omissão de socorro. Agora, se de comum acordo, serão co-autoras do crime de omissão de socorro. Houve consciência e vontade de realizar o crime em conjunto. O mesmo raciocínio seria aplicado aos crimes omissivos impróprios. Rogério Greco: se filia a esta última posição. É possível co-autoria nos crimes omissivos, desde que cada agente possua o dever de agir naquele determinado caso concreto. Se não houver liame subjetivo entre os agentes, cada um responderá pelo delito autônomo de forma individual sob o título de autor; se houver o vínculo subjetivo, haverá concurso de pessoas e os agentes serão coautores, apesar de a teoria do domínio do fato, que tem como fundamento a divisão de tarefas, não poder ser aplicada aos crimes omissivos. b) Participação em crimes omissivos (próprios e impróprios)
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Juarez Tavares: não admite qualquer espécie de concurso de pessoas nos crimes omissivos, seja em forma de co-autoria ou de participação. Rogério Greco: o partícipe dirige a sua conduta no sentido de fazer com que o autor não pratique a conduta a que estava obrigado. Ex: “A”, paraplégico, induz “B”, surfista, a não socorrer “C”, que estava se afogando. “A” não pode ser autor do crime de omissão de socorro, pois não tinha condições de entrar no mar, mas “B” responderia por aquele crime. “A” é partícipe. Cezar Bitencourt: também admite participação nos crimes omissivos próprios e impróprios. Nestes últimos, perfeitamente possível que um terceiro que não está obrigado ao comando da norma, instigue ao “garante” a não impedir o resultado. No mesmo exemplo acima, basta substituir o surfista por um salva-vidas. “A” continua sendo partícipe, sendo que “B” agora responde por crime omissivo impróprio, ou seja, autor do crime de homicídio.
10 – CONCURSO DE PESSOAS EM CRIMES CULPOSOS O agente pode dar causa a um resultado não querido, mas previsível, ocorrido em virtude de ter deixado de observar seu dever de cuidado, agindo com imprudência, imperícia ou negligência.
A co-autoria e a participação são perfeitamente cabíveis nos crimes dolosos, mas existe controvérsia acerca da sua aplicação nos crimes culposos. Duas situações devem ser analisadas: a) Co-autoria em delitos culposos – A maioria da doutrina aceita a existência da co-autoria em crime culposo. Duas pessoas podem, em ato conjunto, deixar de observar o dever objetivo de cuidado que lhes cabia e, com a união de suas condutas, virem a produzir um resultado lesivo. b) Participação em crimes culposos – A maioria não admite essa possibilidade. Deve-se separar: - Participação dolosa em crime culposo – A doutrina majoritária não admite essa possibilidade. Ex: “A”, desejando matar “C”, entrega uma arma a “B”, fazendo-o supor que a arma estava descarregada e induzindo-o a acionar o gatilho contra “C”. “B”, imprudentemente aciona o gatilho e mata “C”. Não há participação criminosa, mas dois delitos: homicídio doloso em relação a “A”; homicídio culposo em relação a “B”. O exemplo, na verdade, é de erro determinado por terceiro, art. 20, §2º, CP. A doutrina refuta o concurso de pessoas nesta hipótese, pois exige a identidade de infração penal. - Participação culposa em crime culposo – Ex: Pessoa que quer chegar mais cedo ao estádio p/ assistir a um jogo, induz o motorista do veículo a imprimir velocidade excessiva, deixando de observar o dever de cuidado. Se vier a atropelar alguém, o motorista será autor de homicídio ou lesões culposas. E aquele que induziu? •
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Nilo Batista e Cezar Bitencourt: refutam a possibilidade de haver participação culposa em crime culposo. Pode haver o vínculo subjetivo na realização da conduta, mas inexiste tal vínculo na produção do resultado, que não é desejado. Os que cooperam na causa, na falta do dever de cuidado, são co-autores. Rogério Greco e Miguel Reale Júnior: Admite essa possibilidade. No exemplo acima, autor será aquele que praticar a conduta contrária ao dever objetivo de cuidado; partícipe será aquele que induzir/estimular alguém a realizar a conduta contrária ao dever de cuidado.
