Contractul individual de muncă Potrivit art. 10 din Codul muncii, contractul individual de muncă este contractul în temeiul căruia o persoană fizică, denumită salariat, se obligă să presteze munca pentru şi sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau juridică, în schimbul unei remuneraţii denumite salariu. 3.1. Trăsături Contractul individual de muncă: - este un contract numit deoarece este reglementat expres, in extenso, prin normele legislaţiei muncii; - este bilateral (sinalagmatic), dând naştere la drepturi şi obligaţii reciproce între părţi; - este un contract care exclude pluralitatea de subiecte, neputând exista decât salariatul şi angajatorul; - salariatul este întotdeauna o persoană fizică; - presupune o obligaţie specială a salariatului, de a face, adică de a munci, care se execută întotdeauna în natură, nefiind posibilă executarea acesteia prin echivalent; - este oneros, ambele părţi urmărind obţinerea unui folos patrimonial; - are caracter comutativ, întinderea drepturilor şi obligaţiilor părţilor fiind cunoscute din chiar momentul încheierii contractului; - este un contract cu executare succesivă, deoarece există o anumită continuitate, munca fiind eşalonată în timp; în ce priveşte timpul de lucru, legea stabileşte o limită maximă legală (8 ore pe zi, 48 de ore pe săptămână, inclusiv orele suplimentare) – inexistentă în cazul contractelor civile sau comerciale care presupun şi ele prestarea unei munci; munca se poate presta zi de zi, sau compact (cu zile în care munca se întrerupe);
- se încheie intuitu personae, adică luându-se în considerare calităţile personale ale părţilor contractante; - nu poate fi afectat de condiţie (nici suspensivă, nici rezolutorie); - este consensual; chiar dacă legea cere pentru încheierea sa forma scrisă, contractul există şi dacă, fără un act scris, părţile au realizat un acord şi a început prestarea muncii. În astfel de cazuri, salariatul are posibilitatea (potrivit art. 16 din Codul muncii) să probeze existenţa contractului prin orice mijloc de probă. Este de reţinut că atunci când angajatorul nu ar încheia contractul în scris, dacă cerinţa formei scrise ar fi ad validitatem, dezavantajat ar fi salariatul pentru că respectivul contract nu ar exista; pentru a se evita această împrejurare, legiuitorul îi permite salariatului să facă proba contractului de muncă în orice fel; - după încheierea contractului individual de muncă intervine subordonarea salariatului faţă de angajator; în contractele civile sau comerciale această subordonare este exclusă. Salariatul nu este obligat să execute decât ordinele şi dispoziţiile legale ale angajatorului sau ale superiorilor săi ierarhici. În caz contrar – dacă execută un ordin sau o dispoziţie ilegală – el va răspunde disciplinar, contravenţional, eventual, dacă există şi un prejudiciu, şi patrimonial etc. Şi o dispoziţie conformă legii, dacă este dată cu înfrângerea raţiunii pentru care există chiar dreptul în cauză, ar putea constitui un abuz de drept devenind, în acest fel, tot ilegală; - una dintre părţi – salariatul – se bucură de o protecţie legală; ţinând seama ca salariatul este subordonat, legiuitorul stabileşte o serie de măsuri în favoarea lui, căutând să echilibreze relaţiile dintre cele două părţi. Aşa se explică faptul că legislaţia muncii este, în principal, o legislaţie de protecţie a salariatului;
- potrivit art. 38 din Codul muncii, salariatul nu poate renunţa la drepturile ce îi sunt recunoscute prin lege. Orice renunţare a salariatului – care ar contraveni, deci, acestui text legal – este nulă, nu produce niciun efect. Angajatorul nu se poate prevala, în favoarea sa, de o astfel de clauză prin care ar fi îndreptăţit – în raporturile sale cu salariatul – la mai mult decât îi permite cadrul legal. Dimpotrivă, în principiu, în contractele civile sau comerciale, oricare dintre părţi poate să renunţe, total sau parţial, la drepturile sale sau să accepte agravarea răspunderii sale. 3.2. Formarea contractului individual de muncă 3.2.1. Capacitatea A. Capacitatea juridică a celui care se încadrează în muncă (a salariatului) a) Conform Constituţiei (art. 49 alin. 4), minorii se pot încadra în muncă începând cu vârsta de 15 ani; potrivit art. 13 din Codul muncii, minorii în vârstă de 16 ani pot încheia singuri, în numele lor, contracte individuale de muncă; între 15 – 16 ani, minorii pot încheia contracte individuale de muncă numai cu acordul prealabil al părinţilor/tutorelui; în lipsa acestui acord, contractul individual de muncă este nul; însă nulitatea se poate remedia, însă, ulterior, dacă se exprimă expres acordul părinţilor sau al tutorelui. Dacă însă părinţii îşi retrag acordul, în măsura în care se consideră că îi sunt periclitate minorului sănătatea, dezvoltarea fizică şi psihică, contractul individual de muncă încetează de drept în temeiul art. 56 lit. k din Codul muncii. În afară de minorii sub 15 ani, nu pot încheia contracte individuale de muncă nici persoanele puse sub interdicţie judecătorească datorită alienaţiei sau debilităţii mintale, chiar şi în momentele de luciditate pasageră.
b) Legislaţia muncii cuprinde o serie de reglementări care urmăresc stimularea angajării în muncă. Menţionăm, în acest sens: -
Legea tinerilor, nr. 350/2006 prin care stimularea angajării tinerilor este declarată o prioritate a statului;
-
Legea nr. 76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării forţei de muncă, în care se prevăd indemnizaţii pentru absolvenţi, la prima angajare, precum şi facilităţi fiscale pentru angajatorii care încadrează absolvenţi;
-
Legea nr. 72/2007 privind stimularea încadrării în muncă a elevilor şi studenţilor, prin care angajatori sunt stimulaţi fiscal să încadreze tineri, prin contracte pe durată determinată, dar numai pe perioada vacanţelor. În aplicarea acestei legi au fost adoptate Norme metodologice, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 726/2007;
-
Legea nr. 376/2004 privind bursele private, cu modificările ulterioare, care a instituit un sistem de stimulare a susţinerii financiare, de către viitorii angajatori, a tinerilor aflaţi în perioada de formare profesională.
B) Capacitatea juridică a celui care încadrează în muncă (a angajatorului) a) Angajatorul – persoană juridică. Capacitatea de a încheia contracte individuale de muncă a comerciantului – angajator se circumscrie principiului specialităţii capacităţii de folosinţă. Conform acestuia, persoana juridică nu poate încheia legal decât acele acte juridice ce corespund scopului pentru care a fost înfiinţată (obţinerea de profit prin realizarea obiectului/obiectelor de activitate economică menţionate în actul constitutiv). În caz contrar, contractele în cauză sunt nule.
Contractele individuale de muncă se încheie de către organul sau persoana îndreptăţită, legal, să reprezinte respectiva persoană juridică. Actele şi faptele celor aflaţi în conducerea unei persoane juridice sunt ale persoanei juridice înseşi. Persoanele care pot încheia legal contracte individuale de muncă pot delega această atribuţie altor persoane din subordinea lor, caz în care contractul este valabil dacă s-a încheiat cu o astfel de persoană împuternicită (delegată). Dacă însă contractul individual de muncă s-a încheiat cu o persoană care nu avea împuternicire în acest sens sau care şi-a depăşit mandatul, contractul este lovit de nulitate relativă. B. Angajatorul - persoană fizică. Comerciantul persoană fizică poate avea calitatea de angajator numai în cazul contractului de ucenicie la locul de muncă sau în cazul în care obiectul contractului individual de muncă excede obiectului de activitate al comerciantului respectiv. 3.2.2. Consimţământul Contractul se încheie ca urmare a consimţământului părţilor, dat în deplină cunoştinţă de cauză. El trebuie să fie neechivoc, să exprime în mod cert intenţia de produce efecte juridice, să fie exteriorizat (deoarece tăcerea nu are valoare juridică de consimţământ) şi să nu fie viciat printr-un viciu de consimţământ (eroare, dol, violenţă). Ca o condiţie esenţială pentru realizarea consimţământului, Codul muncii reglementează, în art. 17 alin. 2, obligaţia de informare de către angajator a persoanei selectate în vederea angajării cu privire la viitoarele elemente ale contractului, respectiv: -
locul de muncă sau, în lipsa unui loc de muncă fix, posibilitatea ca salariatul să muncească în mai multe locuri;
-
sediul sau, după caz, domiciliul angajatorului;
-
durata perioadei de probă;
-
funcţia/ocupaţia şi atribuţiile postului;
-
riscurile specifice postului;
-
data de la care contractul urmează să-şi producă efectele:
-
durata contractului (dacă este pe durată determinată sau un contract de muncă temporară);
-
durata concediului de odihnă;
-
condiţiile de acordare – reciprocă – a preavizului de către părţi şi durata acestuia;
-
durata normală a muncii, exprimată în ore/zi şi ore/săptămână;
-
salariul de bază, alte elemente constitutive ale veniturilor salariale, precum şi periodicitatea plăţii salariului;
-
indicarea contractului colectiv de muncă aplicabil.
Art. 17 alin. 3 din Codul muncii precizează expres faptul că toate aceste elemente trebuie să se regăsească în conţinutul contractului individual de muncă. Orice modificare, a oricărui element de mai sus, implică un acord transpus într-un act adiţional la contractul individual de muncă. Pentru ca angajatorul să fie protejat, poate încheia cu salariatul un contract de confidenţialitate. Fără a fi prevăzută expres în Codul muncii, şi salariatul are obligaţia de a-l informa pe angajator (prin documentele pe care le prezintă la încadrarea în muncă). Angajatorul are dreptul să se intereseze asupra viitorului salariat la foştii săi angajatori, dar numai pentru a aprecia capacitatea profesională şi numai dacă cel în cauză este de acord. 3.2.3. Cauza şi obiectul
Cauza. Este formată din mobilul pentru care persoana încheie contractul respectiv. Până la proba contrarie, ea este prezumată că există în orice contract şi că este licită. În contractul individual de muncă, pentru salariat, cauza o constituie obţinerea resurselor necesare traiului, iar pentru angajator, de regulă, realizarea profitului (în cazul angajatorului comerciant persoană juridică) sau a obiectului specific de activitate (în cazul celorlalte persoane juridice angajatoare). Art. 15 din Codul muncii precizează expres că este interzisă încheierea unui contract individual de muncă în scopul prestării unei munci ilicite sau imorale. Obiectul. Este format din ceea ce s-au obligat reciproc părţile, respectiv din prestaţiile lor, – în principal, munca salariatului şi, corelat, plata ei cu titlu de salariu de către angajator. 3.2.4. Alte condiţii A. Avizul, autorizarea sau atestarea sunt obligatorii în cazurile prevăzute de lege. Spre exemplu, în cazul în care organele de poliţie certifică faptul că persoana nu are cazier – spre a fi gestionar – sau în cazul în care autorizarea vizează competenţa strict profesională (pentru anumite meserii, cum ar fi cea de artificier). În anumite situaţii, este posibil să se ceară o atestare, caz în care un anumit organ atestă, pe bază de verificare, existenţa capacităţii profesionale a persoanei în cauză. Absenţa avizării, autorizării sau atestării antrenează nulitatea contractului, care poate fi însă remediată. Dacă pe parcursul executării contractului individual de muncă se retrage avizul, autorizaţia sau atestatul, contractul încetează de drept (art. 56 lit. h din Codul muncii).
B. Examenul medical La încheierea contractului individual de muncă examenul medical este general şi obligatoriu, înainte de proba practică, de examen, concurs ori perioadă de probă. Conform art. 27 alin. 1 din Codul muncii, o persoană poate fi angajată în muncă numai în baza unui certificat medical care constată că cel în cauză este apt pentru prestarea acelei munci. C. Studiile Cu excepţia muncitorilor necalificaţi, pentru orice meserie, funcţie sau post se cer anumite condiţii de studii. Verificarea pregătirii profesionale în muncă presupune: - să se respecte Clasificarea ocupaţiilor din România; - să se facă verificarea pregătirii profesionale. Angajatorul poate să verifice candidatul prin concurs, examen, probă practică, interviu, perioadă de probă. Perioada de probă se poate insera în orice contract de muncă, fie de la bun început, de sine stătător, fie după ce salariatul a parcurs una din modalităţile de verificare mai sus precizate. Perioada de probă este (în cazul contractului pe durată nedeterminată): - de cel mult 30 de zile pentru funcţiile de execuţie; - de cel mult 90 de zile pentru funcţiile de conducere; - de cel mult 5 zile în cazul muncitorilor necalificaţi. Legal, perioada de probă nu are caracter obligatoriu. Totuşi, ca excepţie, este obligatorie, potrivit art. 31 alin. 4 din Codul muncii, în cazul absolvenţilor cu studii superioare (până la 6 luni) şi în cazul persoanelor cu handicap (45 de zile lucrătoare). Pe parcursul perioadei de probă, angajatorul nu este îndreptăţit să stabilească salariatului alte sarcini decât cele obişnuite pentru postul în cauză.
O nouă perioadă de probă nu poate fi impusă când, după o concediere colectivă, se reia activitatea şi salariaţii sunt reangajaţi pe aceleaşi locuri de muncă şi nici atunci când salariatul a fost concediat pentru incapacitate medicală (art. 61 lit. c din Codul muncii) sau pentru necorespundere profesională (art. 61 lit. d din Codul muncii). Interdicţia de a utiliza perioada de probă în aceste situaţii decurge din inexistenţa vinovăţiei celui în cauză. Potrivit art. 32 alin. 1 din Codul muncii, pe parcursul existenţei contractului de muncă nu se poate stabili decât o singură perioadă de probă aceleiaşi persoane. Ulterior, dacă persoana în cauză trece în alt loc de muncă în aceeaşi profesie, nu poate fi stabilită o nouă perioadă de probă. Potrivit legii – art. 33 din Codul muncii – angajatorului nu i se permite să angajeze succesiv mai mult de 3 persoane pe perioade de probă pentru acelaşi post. Legiuitorul a urmărit în acest fel să se evite posibilul abuz de drept din partea angajatorului. Prin excepţie salariatul poate fi supus la o nouă perioadă de probă dacă: - debutează la acelaşi angajator într-o nouă funcţie/post sau profesie; - urmează să presteze activitatea într-un loc de muncă cu condiţii grele, vătămătoare sau periculoase. Conform art. 31 alin. 41 din Codul muncii, pe durata sau la sfârşitul perioadei de probă, contractul individual de muncă poate înceta, printr-o notificare scrisă, la iniţiativa oricăreia dintre părţi. Aşadar, avantajul includerii perioadei de probă – o clauză legală de dezicere – este acela că oricare dintre părţi poate denunţa contractul care, în acest fel, încetează, fără a fi necesar să se motiveze şi fără a se respecta un termen de preaviz. D. Vechimea în muncă
Condiţiile de vechime în muncă, de regulă, nu sunt stabilite legal. Ele se pot stabili de către comerciant în mod raţional, respectiv să nu fie excesive. Vechimea în muncă şi alte perioade pe care legea le asimilează vechimii în muncă se certifică până la 1 ianuarie 2009 cu carnetele de muncă, iar după această dată prin adeverinţele eliberate de către angajator, în baza registrului de evidenţă a salariaţilor. E. Forma. Art. 16 din Codul muncii cere forma scrisă, dar nu ad validitatem, ci numai ad probationem (pentru ca părţile să poată proba existenţa raportului juridic de muncă şi conţinutul acestuia). Astfel, contractul individual de muncă există chiar dacă nu a fost încheiat în formă scrisă. Fiecare contract individual de muncă trebuie să fie înregistrat la inspectoratul teritorial de muncă. Legea obligă fiecare angajator să ţină un registru de evidenţă a salariaţilor în care să se regăsească toate contractele individuale de muncă încheiate în ordinea lor cronologică. Obligaţia de a încheia contractul individual de muncă în scris revine angajatorului, sub sancţiunea amenzii contravenţionale. 3.3. Conţinutul contractului individual de muncă A) Este format din totalitatea drepturilor şi a obligaţiilor părţilor. Art. 39 din Codul muncii enumeră drepturile şi obligaţiile salariatului, iar art. 40 pe cele ale angajatorului. Salariatul are, în principal, următoarele drepturi: dreptul la salarizare pentru munca depusă; dreptul la repaus zilnic şi săptămânal; dreptul la concediu de odihnă anual; dreptul la egalitate de şanse şi de tratament; dreptul la demnitate în muncă; dreptul la securitate şi sănătate în muncă; dreptul de acces la formare profesională; dreptul la informare şi
consultare; dreptul de a lua parte la determinarea şi ameliorarea condiţiilor de muncă şi a mediului de muncă; dreptul la protecţie în caz de concediere; dreptul la negociere colectivă; dreptul de a participa la acţiuni colective; dreptul de a constitui sau de a adera la un sindicat. Salariatului îi revin, în principal, următoarele obligaţii: obligaţia de a realiza norma de muncă sau, după caz, de a îndeplini atribuţiile ce îi revin conform fişei postului; obligaţia de a respecta disciplina muncii; obligaţia de a respecta prevederile cuprinse în regulamentul intern, în contractul colectiv de muncă aplicabil, precum şi în contractul individual de muncă; obligaţia de fidelitate faţă de angajator în executarea atribuţiilor de serviciu; obligaţia de a respecta măsurile de securitate şi sănătate a muncii în unitate; obligaţia de a respecta secretul de serviciu. Drepturile
angajatorului
sunt,
în
principal:
să
stabilească
organizarea şi funcţionarea unităţii; să stabilească atribuţiile corespunzătoare pentru fiecare salariat, în condiţiile legii; să dea dispoziţii cu caracter obligatoriu pentru salariat, sub rezerva legalităţii lor; să exercite controlul asupra modului de îndeplinire a sarcinilor de serviciu; să constate săvârşirea abaterilor disciplinare şi să aplice sancţiunile disciplinare corespunzătoare, potrivit legii, contractului colectiv de muncă aplicabil şi regulamentului intern. Angajatorul are următoarele obligaţii principale: - să informeze salariaţii asupra condiţiilor de muncă şi asupra elementelor care privesc desfăşurarea relaţiilor de muncă; - să asigure permanent condiţiile tehnice şi organizatorice avute în vedere la elaborarea normelor de muncă şi condiţii corespunzătoare de muncă;
- să acorde salariaţilor toate drepturile ce decurg din lege, din contractul colectiv de muncă aplicabil şi din contractele individuale de muncă; - să comunice periodic salariaţilor situaţia economică şi financiară a unităţii; - să se consulte cu sindicatul sau, după caz, cu reprezentanţii salariaţilor în privinţa deciziilor susceptibile să afecteze substanţial drepturile şi interesele acestora; - să plătească toate contribuţiile şi impozitele aflate în sarcina sa, precum şi să reţină şi să vireze contribuţiile şi impozitele datorate de salariaţi, în condiţiile legii; - să înfiinţeze registrul general de evidenţă a salariaţilor şi să opereze înregistrările prevăzute de lege; - să elibereze, la cerere, toate documentele care atestă calitatea de salariat a solicitantului; - să asigure confidenţialitatea datelor cu caracter personal ale salariaţilor. Contractul individual de muncă cuprinde două părţi şi anume: - partea legală (care este constituită din drepturile şi obligaţiile prevăzute expres de lege); - partea exclusiv convenţională, negociată de părţi cu respectarea normelor imperative, a ordinii publice şi a bunelor moravuri. B) Conţinutul contractului individual de muncă se stabileşte, potrivit legii, prin clauzele sale fiind precizate astfel, drepturile şi obligaţiile părţilor. Clauzele esenţiale şi obligatorii, prevăzute expres în Codul muncii, sunt următoarele: - clauza privind felul muncii;
- clauza privind locul muncii; - clauza privind durata contractului; - clauza privind timpul de muncă; - clauza privind timpul de odihnă; - clauza privind salariul. În plus, în conformitate cu art. 20 alin. 2 din Codul muncii sunt considerate clauze specifice, fără ca enumerarea să fie limitativă (deci putând exista şi alte clauze potrivit voinţei părţilor) şi următoarele: - clauza de neconcurenţă; - clauza de confidenţialitate; - clauza de mobilitate; - clauza cu privire la formarea profesională; - clauza de conştiinţă; - clauza de stabilitate; - clauza de risc; - clauza de obiectiv; - clauza de delegare de atribuţii. A. Clauza privind felul muncii este prevăzută în Codul muncii şi stabileşte ocupaţia exercitată de o persoană potrivit fişei postului într-o funcţie sau meserie având ca temei profesia sa, pregătirea sa profesională; în funcţie de felul muncii, se disting funcţiile de conducere şi cele de execuţie, astfel cum sunt precizate în art. 294 din Codul muncii (şi care nu se confundă cu funcţia de administrator sau director desemnat potrivit legislaţiei comerciale şi care, de regulă, nu poate fi salariat). B. Clauza privind locul muncii este prevăzută în Codul muncii. Locul muncii reprezintă acel element care rezultă în principal din corelarea localităţii, domiciliului salariatului şi a sediului unităţii în care se prestează
munca. El poate fi determinat şi în amănunt, putându-se preciza expres dacă munca se desfăşoară numai la sediul unităţii sau la domiciliul/reşedinţa salariatului, sau că se desfăşoară prin deplasări în teren frecvente, obişnuite (caz în care cel în cauză este un salariat mobil). C. Clauza privind durata contractului este prevăzută în Codul muncii. Durata contractului este, de regulă, nedeterminată şi – numai în ipotezele limitativ prevăzute de lege (conform art. 81 din Codul muncii) – determinată. D. Clauza privind timpul de muncă. a) Timpul normal de muncă este, potrivit art. 109 alin. 1 din Codul muncii, de 8 ore pe zi şi de 5 zile pe săptămână. Repartizarea sa este, de regulă, uniformă. Pot exista însă şi excepţii: dacă durata este mai mare de 8 ore pe zi, durata timpului de muncă se va diminua în alte zile fără a depăşi însă 40 de ore pe săptămână. Poate exista, conform art. 113 din Codul muncii, dacă este prevăzută în contractul individual de muncă, şi un program de lucru inegal – de la zi la zi – în cadrul săptămânii de lucru sau în cadrul săptămânii de lucru comprimate. Durata maximă legală săptămânală a timpului de lucru (inclusiv orele suplimentare) este de 48 de ore. Conform art. 111 alin. 2 din Codul muncii, când munca se efectuează în schimburi durata timpului de muncă va putea fi prelungită peste 8 ore pe zi şi peste 48 de ore pe săptămână, cu condiţia ca media orelor de muncă, calculată pe o perioadă de referinţă de maxim de 3 luni calendaristice, să nu depăşească 48 de ore pe săptămână. În contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional (art. 10 alin. 11) perioada de referinţă avută în vedere la stabilirea duratei maxime legale a timpului de lucru este de maxim 3 săptămâni.
Potrivit art. 111 alin. 21 din Codul muncii, pentru anumite sectoare de activitate, unităţi sau profesii stabilite prin contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional se pot negocia, prin contractul colectiv de muncă de ramură de activitate aplicabil, perioade de referinţă mai mari de 3 luni, dar care să nu depăşească 12 luni. Durata maximă legală a timpului de lucru nu poate depăşi 12 ore pe zi, deoarece repausul zilnic trebuie să fie de minim 12 ore între două zile lucrătoare. Legea instituie reducerea timpului de muncă pentru cei care lucrează efectiv şi permanent în locuri de muncă cu condiţii de muncă deosebite. Pentru salariaţii cu vârsta de până la 18 ani timpul de lucru este, potrivit art. 109 alin. 2 din Codul muncii, de maxim 6 ore pe zi şi 30 de ore pe săptămână (fără diminuarea salariului). b) Munca de noapte este cea care se desfăşoară între orele 22.00 – 06.00. Durata normală a muncii de noapte (într-un interval de 24 de ore) este de 8 ore sau mai mică. Coroborând prevederile cuprinse în art. 16 alin. 2 din contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional cu cele ale art. 122 alin. 2 din Codul muncii rezultă că durata normală a timpului de muncă pentru salariatul în regim de noapte nu poate depăşi o medie de 8 ore pe zi calculată pe o perioadă de referinţă de maximum 3 luni calendaristice cu respectarea prevederilor legale privind repausul săptămânal. Munca de noapte poate fi recompensată fie cu un spor de minim 15% din salariul de bază pentru fiecare oră de muncă de noapte prestată, fie cu o reducere a timpului de muncă cu o oră faţă de durata normală din timpul zilei şi fără reducerea salariului. Este interzisă munca de noapte pentru tinerii sub 18 ani.
Conform art. 125 alin. 2 din Codul muncii coroborat cu art. 16 alin. 10 din Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional încheiat pe anii 2007-2010 femeile gravide, lăuzele şi cele care alăptează nu pot fi obligate să presteze muncă de noapte. c) Munca suplimentară. Deoarece potrivit Codului muncii durata maximă legală a timpului de muncă nu poate depăşi, ca regulă, plafonul maxim de 48 de ore pe săptămână, rezultă că săptămânal se permit câte, cel mult, 8 ore de muncă suplimentară. În cazul în care acest plafon este depăşit, în condiţiile art. 111 alin. 2 şi 21, menţionate mai sus, media timpului de muncă calculată în funcţie de perioada de referinţă trebuie să se încadreze în limitele maxime stabilite legal. Efectuarea muncii suplimentare peste aceste limite este interzisă. Munca suplimentară are următorul regim legal: - cu excepţia situaţiilor de forţă majoră sau a efectuării unor lucrări urgente destinate prevenirii producerii unor accidente ori înlăturării consecinţelor lor, poate fi dispusă de către angajator numai cu acordul salariatului; - de regulă, munca suplimentară trebuie compensată cu timp liber corespunzător în următoarele 30 de zile (caz în care salariatul beneficiază de salariul corespunzător pentru orele prestate peste programul normal de muncă); dacă acest lucru nu este posibil, orele suplimentare trebuie plătite cu un spor ce nu poate fi mai mic de 75% din salariul de bază. Tinerii în vârstă de până la 18 ani, inclusiv ucenicii, nu pot presta muncă suplimentară. d) În cazul funcţionarilor publici art. 33 alin. 1 din Legea nr. 188/1999 stabileşte o durată normală a timpului de lucru pentru funcţionarii publici de
8 ore pe zi şi de 40 de ore pe săptămână, fără a face vreo referire expresă la durata maximă legală. Funcţionarii publici pot efectua ore suplimentare din dispoziţia conducătorului autorităţii sau instituţiei publice – peste durata normală a timpului de lucru sau în zilele de sărbători legale ori declarate zile nelucrătoare – beneficiind pentru acestea de recuperări sau de plata unui spor de 100% din salariul de bază. Numărul orelor plătite cu 100% nu poate depăşi 360 într-un an. E. Clauza privind timpul de odihnă a) Repaosurile periodice sunt: - pauza de masă, care se acordă numai dacă timpul de muncă depăşeşte 6 ore pe zi; - repaosul zilnic – minim 12 ore consecutive; - repaosul săptămânal – de regulă, sâmbăta şi duminica; - zilele de sărbătoare legală şi alte zile când nu se lucrează: 1-2 ianuarie; prima şi a doua zi de Paşte; 1 mai; 1 decembrie; prima şi a doua zi de Crăciun; câte două zile pentru fiecare dintre sărbătorile religioase ale altor culte decât cel creştin. b) Concediul de odihnă. Este reglementat în Codul muncii de art. 139-146. În baza acestor norme există regulamente privind concediul de odihnă pentru diverse categorii de personal. Concediile de odihnă sunt de bază şi suplimentare. În materia concediului de odihnă de bază sunt aplicabile următoarele reguli:
- durata minimă a concediului de odihnă este, de 21 de zile, potrivit contractului colectiv de muncă unic la nivel naţional (20 de zile lucrătoare conform Codului muncii); - concediul de odihnă se acordă proporţional cu timpul efectiv lucrat; durata concediului de odihnă este aceeaşi şi pentru salariaţii cu timp parţial; - de regulă, durata concediului şi cuantumul indemnizaţiei de concediu se negociază; - concediile trebuie efectuate integral şi în natură; chiar dacă din anumite motive este necesar să fie fragmentat, o fracţiune de concediu trebuie să aibă minim 15 zile; - concediul trebuie să se efectueze în cadrul aceluiaşi an calendaristic; excepţional, poate fi reportat în anul următor (în cazurile prevăzute de lege sau de contractul colectiv de muncă); - indemnizaţia pentru concediu este mai mică sau egală cu valoarea totală a drepturilor salariale cuvenite pentru perioada respectivă; - întreruperea concediului poate avea loc în situaţiile prevăzute expres de lege, la cererea salariatului pentru motive obiective şi, în sfârşit, ca urmare a voinţei angajatorului (în situaţii de forţă majoră sau urgente) plătind cheltuielile salariatului pentru a se reîntoarce la muncă; - compensarea în bani a concediului de odihnă neefectuat este permisă numai în cazul încetării contractului individual de muncă. Concediile suplimentare reprezintă un număr de zile plătite (minim 3 zile lucrătoare pentru munca în condiţii deosebite, pentru persoanele cu handicap şi pentru minori). În sfârşit, se pot acorda şi concedii fără plată, de regulă, la cererea salariatului, cu acordul angajatorului.
c) Legea nr. 188/1999 stabileşte expres în art. 35 alin. 1 că funcţionarii publici au dreptul la concediu de odihnă, la concedii medicale şi la alte concedii. Durata concediului de odihnă al funcţionarilor publici nu se negociază fiind stabilită prin actele normativă. Pe lângă indemnizaţia de concediu, funcţionarii publici beneficiază şi de o primă egală cu salariul de bază din luna anterioară plecării în concediu. F. Clauza privind salariul (prevăzută în Codul muncii) a) Salariul reprezintă contraprestaţia muncii depuse de salariat în baza contractului individual de muncă. Pentru munca prestată, fiecare salariat are dreptul la un salariu exprimat în bani care se plăteşte de către angajator. Salariul cuprinde: salariul de bază, indemnizaţiile, sporurile precum şi alte adaosuri (prime, premii, stimulente ş.a.). Cota parte de participare la profit a salariaţilor - în cazul societăţilor comerciale – nu face parte din categoria veniturilor salariale. Sistemul de salarizare din cadrul fiecărui angajator (persoană juridică), constând în: ierarhia salariilor, criterii de acordare a lor potrivit realizării normelor de muncă sau cerinţelor fişei postului, condiţiile de acordare a primelor, eventuale alte avantaje nu este reglementat de actele normative. El trebuie stabilit prin contractul colectiv de muncă sau, în lipsa acestuia, prin regulamentul intern. La stabilirea salariilor fundamentală este regula negocierii individuale şi/sau colective, între angajator şi salariaţi. Prin negociere colectivă se stabileşte sistemul de salarizare în unitate, în timp ce prin negociere individuală se determină în concret salariul pentru fiecare salariat în parte. În ambele ipoteze – ale negocierii colective şi/sau individuale – potrivit art. 159 alin. 2 din Codul muncii, angajatorul nu poate negocia şi stabili
salarii de bază sub nivelul salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată. Angajatorul este obligat să garanteze în plată un salariu brut lunar cel puţin egal cu salariul de bază minim brut pe ţară. Această obligaţie îi revine angajatorului, potrivit art. 159 alin. 3 teza a II-a din Codul muncii, şi în cazul în care salariatul este prezent la lucru, în cadrul programului, dar nu poate să îşi desfăşoare activitatea din motive neimputabile acestuia, cu excepţia grevei. Salariile se plătesc înaintea oricăror alte obligaţii ale angajatorului. Potrivit art. 163 alin. 1 din Codul muncii, plata salariului se dovedeşte prin semnarea statelor de plată, precum şi prin orice alte documente justificative care demonstrează efectuarea plăţii către salariatul îndreptăţit. Salariul se plăteşte în bani, cel puţin o dată pe lună, la data stabilită în contractul individual de muncă, contractul colectiv de muncă aplicabil sau în regulamentul intern, după caz. Întârzierea nejustificată a plăţii salariului sau neplata acestuia, poate determina obligarea angajatorului la plata de dauneinterese pentru repararea prejudiciului produs salariatului. Reţinerile din salariu pot fi efectuate numai în condiţiile şi cazurile prevăzute de lege (inclusiv atunci când salariatul l-a prejudiciat material pe angajator). Reţinerile din salariu, cumulate, nu pot depăşi în fiecare lună jumătate din salariul net. a) Spre deosebire de salariaţi, în cazul funcţionarilor publici salariile sunt stabilite exclusiv prin act normativ neputând forma nici obiectul negocierii colective, în cuprinsul acordurilor colective, şi nici al negocierii individuale. Pentru activitatea desfăşurată, funcţionarii publici au dreptul la un salariu compus din:
• salariul de bază; • sporul pentru vechime; • suplimentul postului; • suplimentul corespunzător treptei de salarizare. În prezent, nu există o lege unitară cu privire la salarizarea funcţionarilor publici . există legi disparate pe categorii de funcţionari publici. G. Clauza cu privire la formarea profesională (prevăzută în Codul muncii drept clauză specifică). a) Vizează parcurgerea de către salariat, pe durata executării contractului individual de muncă, a unei anumite modalităţi de formare profesională. În acest cadrul, părţile pot negocia: - durata cursurilor sau stagiilor de formare profesională; - scoaterea parţială sau totală a salariatului din activitate pe durata cursurilor sau stagiilor; - cuantumul indemnizaţiei la care are dreptul salariatul dacă pregătirea presupune scoaterea integrală din activitate; - durata interdicţiei pentru salariat de a lua iniţiativa încetării contractului individual de muncă în cazul în care cursul sau stagiul de formare profesională a fost mai mare de 60 de zile şi cheltuielile au fost suportate de către angajator; în acest caz, prin art. 195 alin. 1 din Codul muncii se stabileşte numai durata minimă a acestei interdicţii – cel puţin 3 ani – durata ei concretă – mai mare de trei ani – stabilindu-se, posibil, prin acordul părţilor. Ca un aspect esenţial, trebuie reţinut că salariaţii, de regulă, nu au obligaţia legală de a se perfecţiona sub aspect profesional.
b) Potrivit art. 50 din Legea nr. 188/1999 funcţionarii publici au dreptul şi obligaţia de a-şi îmbunătăţi în mod continuu abilităţile şi pregătirea profesională. Ca urmare, autorităţile şi instituţiile publice, în cadrul cărora aceştia îşi desfăşoară activitatea, au obligaţia să prevadă în bugetul anual propriu sumele necesare pentru acoperirea cheltuielilor de perfecţionare profesională. Pe perioada în care funcţionarii publici urmează forme de perfecţionare profesională, aceştia beneficiază de drepturile salariale cuvenite dacă formarea profesională: • este organizată la iniţiativa ori în interesul autorităţii sau instituţiei publice; • este urmată la iniţiativa funcţionarului public cu acordul conducătorului autorităţii sau instituţiei publice. Atunci când durata cursurilor de formare profesională este mai mare de 90 de zile într-un an calendaristic, funcţionarii publici sunt obligaţia să se angajeze în scris că vor lucra în administraţia publică între 2 şi 5 ani de la terminarea programelor, proporţional cu numărul zilelor de perfecţionare profesională, dacă pentru programul respectiv nu este prevăzută o altă perioadă. În acest caz, funcţionarii publici care părăsesc autoritatea sau instituţia publică înainte de împlinirea termenului prevăzut, sunt obligaţi să restituie contravaloarea cheltuielilor efectuate pentru perfecţionare, precum şi, după caz, drepturile salariale primite pe perioada perfecţionării, calculate în condiţiile legii proporţional cu perioada rămasă până la împlinirea termenului. Obligaţia de mai sus nu revine funcţionarilor publici care nu mai deţin funcţia publică din motive neimputabile acestora.
H. Clauza de neconcurenţă (prevăzută în Codul muncii drept clauză specifică). Salariatul, pe parcursul existenţei contractului individual de muncă, are conform art. 39 alin. 2 lit. d din Cod, obligaţia de fidelitate faţă de angajator (obligaţie care include neconcurenţa şi confidenţialitatea). Este o obligaţia care nu produce efecte şi după încetarea contractului de muncă. Clauza de neconcurenţă urmăreşte să prelungească obligaţia de neconcurenţă şi după încetarea contractului individual de muncă. Ea implică obligaţia salariatului ca, după încetarea contractului individual de muncă, să nu presteze, în interesul său propriu sau al unui terţ, o activitate care se află în concurenţă cu cea prestată la angajatorul său, angajatorului revenindu-i obligaţia de a plăti o indemnizaţie de neconcurenţă lunară pe toate perioada în care clauza îşi produce efectele (perioada este de maximum 2 ani de la data încetării contractului de muncă). Potrivit art. 21 alin. 1-4 şi art. 22 alin. 1 şi 2 din Codul muncii, clauza de neconcurenţă îşi produce efectele numai dacă în cuprinsul contractului individual de muncă sunt prevăzute în mod concret: - Activităţile ce sunt interzise salariatului la data încetării contractului care pot fi aceleaşi sau şi în plus faţă de cele rezultate din respectarea obligaţiei de fidelitate, anterior, în timpul executării aceluiaşi contract. - Terţii, care sunt, în principal, comercianţi, în favoarea cărora se interzice prestarea activităţii. - Aria geografică unde fostul salariat poate fi în competiţie reală cu angajatorul. - Cuantumul indemnizaţiei de neconcurenţă lunare - Perioada pentru care îşi produce efectele (după încetarea contractului individual de muncă).
Dacă prin această clauză s-ar stabili exclusiv terţii ori exclusiv aria geografică – raportat la calificarea şi ocupaţia/funcţia/postul salariatului – fără a se preciza concret activităţile interzise, operând o interdicţie profesională generală, acest lucru ar fi inadmisibil, deoarece, în ambele ipoteze, s-ar afecta însuşi principiul libertăţii muncii (art. 41 alin. 1 din Constituţia României, republicată). Chiar dacă nu se face referire expresă la natura funcţiilor (de execuţie sau de conducere), clauza de neconcurenţă poate să vizeze ambele categorii de funcţii. Cuantumul indemnizaţiei de neconcurenţă reprezintă, potrivit art. 21 alin. 4 din Codul muncii, o cheltuială efectuată de către angajator, care nu are natură salarială, fiind plătită fostului salariat după încetarea contractului individual de muncă, respectiv când nu se prestează nici o muncă la fostul angajator. Indemnizaţia este o contraprestaţie, o plată pentru acceptarea de către salariat/fostul salariat a unei restrângeri a libertăţii de a munci – posibilă datorită consacrării sale legale (exprese). Ea se negociază şi este de cel puţin 50% din media veniturilor salariale brute ale celui în cauză din ultimele 6 luni anterioare datei încetării contractului individual de muncă. În cazul în care durata contractului a fost mai mică de 6 luni, indemnizaţia lunară de neconcurenţă se calculează luând ca bază media veniturilor salariale brute cuvenite acestuia (salariatului) pe durata contractului respectiv. Clauza de neconcurenţă, deşi inserată în contract cu respectarea cerinţelor menţionate, nu-şi va produce totuşi efectele dacă raportul de muncă încetează de drept (cu excepţia ipotezelor reglementate de art. 56 lit. d, f, g, h şi j din Codul muncii) ori din iniţiativa angajatorului pentru motive care nu ţin de persoana salariatului.
I. Clauza de confidenţialitate, prevăzută în Codul muncii drept clauză specifică, în temeiul căreia părţile convin ca pe toată durata contractului individual de muncă şi după încetarea acestuia, să nu transmită date sau informaţii de care au luat cunoştinţă în timpul executării contractului. J. Clauza de mobilitate, prevăzută în Codul muncii drept clauză specifică, este clauza prin care părţile stabilesc că, în considerarea specificului muncii, executarea obligaţiilor de serviciu de către salariat nu se realizează într-un loc stabil de muncă. K. Clauza de conştiinţă, neprevăzută de Codul muncii, este clauza prin care salariatul este îndreptăţit să refuze un ordin chiar legal al angajatorului, dacă acesta contravine conştiinţei sale. L. Clauza de stabilitate, neprevăzută de Codul muncii, presupune că salariatului i se garantează menţinerea locului de muncă o anumită perioadă. M. Clauza de risc, neprevăzută de Codul muncii, îi conferă salariatului, în considerarea faptului că prestează munca în condiţii mai grele decât cele prevăzute de lege, anumite avantaje suplimentare. N. Clauza de delegare de atribuţii, neprevăzută în Codul muncii, este clauza prin care angajatorul sau un salariat cu funcţie de conducere deleagă o parte din atribuţiile sale unui salariat din subordinea lui; în cazul neexecutării atribuţiilor delegate, răspunderea revine celui care a fost împuternicit, iar nu celui care i-a delegat atribuţiile. O. Clauza de obiectiv, neprevăzută în Codul muncii, este clauza prin care salariatul îşi asumă sarcina de a realiza un obiectiv concret, identificat încă din momentul încheierii contractului. Neatingerea obiectivului nu va putea atrage, în mod automat, încetarea contractului de muncă, dar va putea fi luată în considerare în aprecierea corespunderii profesionale a salariatului. 3.7. Executarea şi suspendarea contractului individual de muncă
A. Executarea contractului constă, în principal, în prestarea efectivă a activităţii de către salariat şi plata salariului de către angajator. Drepturile salariatului se nasc pe măsura prestării muncii. Contractul individual de muncă reprezintă legea părţilor şi trebuie executat ca atare, aşa cum a fost încheiat de către cocontractanţi (pacta sunt servanda). Dacă una dintre părţi nu îşi execută obligaţiile, cealaltă parte o poate acţiona în instanţă, luând naştere în acest caz un conflict individual de muncă (un conflict de drepturi). Pe parcursul executării unui contract individual de muncă, pot interveni mai multe operaţiuni: - atestarea pe post – vizează ipoteze în care angajatorul (în concordanţă cu drepturile sale legale) testează salariatului pentru a verifica dacă acesta corespunde postului pentru care a fost angajat. Salariatul este verificat în funcţie de atribuţiile precizate în fişa postului. Ca urmare a verificării realizate de către angajator, fie salariatul va fi atestat în postul în cauză în măsura în care el este corespunzător, fie, în caz contrar, va fi concediat în temeiul art. 61 lit. d din Codul muncii (pentru necorespundere profesională); - avansarea/promovarea – nu poate interveni fără acordul salariatului, reprezentând o modificare a felului muncii. În funcţie de opţiunea angajatorului, avansarea poate interveni fără ca salariatul în cauză să susţină un concurs. Spre deosebire de un contract civil sau comercial în care se poate invoca excepţia de neexecutare a contractului, în cazul contractului individual de muncă salariatul nu poate invoca această excepţie şi, în consecinţă, să răspundă prin a nu munci. Dacă angajatorul nu îşi execută obligaţiile
asumate, salariatul este obligat să muncească în continuare, având la dispoziţie numai posibilitatea de a sesiza instanţa judecătorească. B. Suspendarea contractului individual de muncă poate interveni: - de drept1; - din iniţiativa salariatului2; - din iniţiativa angajatorului3; - prin acordul părţilor. Efectele principale constau în suspendarea prestării muncii şi a plăţii salariului. Aşadar, sunt suspendate efectele clauzelor fundamentale ale contractului. Salariatul primeşte, după caz, pe această perioadă, o indemnizaţie (de 75% din salariul de bază dacă activitatea este întreruptă fără vina lui şi se află la dispoziţia angajatorului său) sau nu primeşte nimic dacă este vorba de participarea la grevă sau de absenţe nemotivate. Vechimea în muncă se ia în considerare dacă este vorba de cazurile de suspendare ale contractului individual de muncă în care salariatul este nevinovat. Dacă salariatul este vinovat de suspendarea contractului individual 1
În următoarele cazuri reglementate de art. 50 din Codul muncii: concediu de maternitate; concediu pentru incapacitate temporară de muncă; carantină; efectuarea serviciului militar obligatoriu; exercitarea unei funcţii în cadrul unei autorităţi executive, legislative ori judecătoreşti, pe toată durata mandatului, dacă legea nu prevede altfel; îndeplinirea unei funcţii de conducere salarizate în sindicat; forţa majoră; în cazul în care salariatul este arestat preventiv, în condiţiile Codului de procedură penală; în alte cazuri expres prevăzute de lege. 2 În ipotezele prevăzute de art. 51 alin. 1 din Codul muncii: concediul pentru creşterea copilului în vârstă de până la 2 ani sau, în cazul copilului cu handicap, până la împlinirea vârstei de 3 ani; concediul pentru îngrijirea copilului bolnav în varstă de până la 7 ani sau, în cazul copilului cu handicap, pentru afecţiuni intercurente, până la împlinirea vârstei de 18 ani; concediul paternal; concediul pentru formare profesională; exercitarea unor funcţii elective în cadrul organismelor profesionale constituite la nivel central sau local, pe toată durata mandatului; participarea la grevă. Conform art. 51 alin. 2 din Codul muncii, contractul individual de muncă poate fi suspendat în situaţia absenţelor nemotivate ale salariatului, în condiţiile stabilite prin contractul colectiv de muncă aplicabil, contractul individual de muncă, precum şi prin regulamentul intern. 3 În situaţiile menţionate în art. 52 din Codul muncii: pe durata cercetării disciplinare prealabile, în condiţiile legii; ca sancţiune disciplinară; în cazul în care angajatorul a formulat plângere penală împotriva salariatului sau acesta a fost trimis în judecată pentru fapte penale incompatibile cu funcţia deţinută, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti; în cazul întreruperii temporare a activităţii, fără încetarea raportului de muncă, în special pentru motive economice, tehnologice, structurale sau similare; pe durata detaşării.
de muncă (cum este cazul absenţelor nemotivate), conform art. 49 alin. 4 din Codul muncii, pe durata suspendării cel în cauză nu va beneficia de nici un drept care rezultă din calitatea sa de salariat (nici de vechime în muncă). În situaţia în care contractul individual de muncă a fost suspendat de către angajator, fără vina salariatului, şi ulterior se constată nevinovăţia acestuia, salariatul va primi despăgubiri. În ipotezele în care salariatul este lider de sindicat, contractul individual de muncă nu poate înceta din iniţiativa angajatorului decât dacă salariatul respectiva săvârşit (cu vinovăţie) o abatere disciplinară. 3.8. Modificarea contractului individual de muncă Contractul individual de muncă poate fi modificat oricând prin acordul părţilor. Salariatul nu îl poate modifica niciodată unilateral. La rândul său, angajatorul poate modifica unilateral clauzele contractului individual de muncă numai în condiţiile prevăzute expres de legislaţia muncii. Suntem în prezenţa unei viziuni restrictive: de regulă, clauzele fundamentale ale contractului individual de muncă (felul muncii, locul muncii, salariul, durata, timpul de muncă, timpul de odihnă ş.a.) nu pot fi modificate unilateral de către angajator. În acest fel, fiind subordonat angajatorului, salariatul este apărat de un eventual abuz de drept. Codul muncii reglementează următoarele cazuri în care contractul individual de muncă poate fi modificat unilateral de către angajator (art. 4148): A. Delegarea, în prima perioadă (pentru care poate fi dispusă în mod unilateral). Presupune exercitarea temporară, din dispoziţia şi în interesul angajatorului, de către salariat, a unor sarcini corespunzătoare atribuţiilor sale de serviciu, în afara locului de muncă obişnuit (de regulă, la un alt angajator).
Se poate stabili prin act unilateral al angajatorului numai pe o perioadă de până la 60 de zile. Pe această perioadă, dispoziţia unilaterală a angajatorului este obligatorie. Dacă angajatorul doreşte să prelungească durata delegării o poate face, pentru o aceeaşi durată, însă numai cu acordul salariatului. Pe durata delegării, i se acordă salariatului anumite drepturi pentru transport, cazare, diurnă. El rămâne în timpul delegării în acelaşi raport de muncă cu angajatorul său (iniţial). Dacă produce o pagubă unităţii la care a fost delegat şi între cele două unităţi există un contract – în executarea căruia s-a dispus delegarea – unitatea păgubită se poate adresa unităţii care l-a delegat cu acţiune în daune şi, apoi, unitatea care l-a delegat se îndreaptă împotriva salariatului său. În cazul în care între unităţi nu există un raport contractual, unitatea păgubită se poate adresa unităţii delegante sau salariatului, ori amândurora. Delegarea încetează: la expirarea termenului; la momentul îndeplinirii sarcinilor care au format obiectul ei; prin revocare; prin acordul părţilor; la momentul încetării contractului individual de muncă. B. Detaşarea, în prima perioadă (pentru care poate fi dispusă în mod unilateral). Conform art. 45 din Codul muncii, detaşarea presupune schimbarea temporară a locului de muncă ocupat de salariat din dispoziţia angajatorului la un alt angajator, în scopul executării unor lucrări în interesul acestuia din urmă. Excepţional, se poate modifica prin detaşare şi felul muncii, dar numai cu consimţământul scris al salariatului. Este o măsură temporară dispusă în mod unilateral pe o perioadă de maxim un an. După această perioadă – fără a avea limită de timp – se poate stabili din 6 în 6 luni, dar numai cu acordul salariatului.
Salariatul poate refuza detaşarea dispusă de angajator numai în mod excepţional şi pentru motive personale temeinice. Cel detaşat are dreptul la plata cheltuielilor de transport şi cazare şi la o indemnizaţie de detaşare în condiţiile stabilite de lege sau de contractul colectiv de muncă. Drepturile salariatului detaşat se acordă de către angajatorul la care s-a dispus detaşarea (la care lucrează efectiv). Pe durata detaşării, contractul individual de muncă al salariatului detaşat este cedat temporar de către primul angajator celui de-al doilea, astfel încât – dacă este cazul – sancţionarea disciplinară a salariatului se va face de către cel de-al doilea angajator. Cu toate acestea, angajatorul la care salariatul este detaşat nu poate dispune concedierea şi nici retrogradarea în funcţie a salariatului, decât cu acordul angajatorului iniţial, deoarece contractul individual de muncă a fost cedat numai parţial şi temporar, salariatul urmând să revină la primul angajator. În măsura în care salariatul detaşat a produs un prejudiciu celui de-al doilea angajator răspunderea patrimonială operează faţă de acesta. Spre deosebire de reglementarea anterioară, Codul muncii dispune că în cazul în care angajatorul la care s-a dispus detaşarea nu îşi îndeplineşte obligaţiile, ele vor fi îndeplinite de către angajatorul care a dispus detaşarea. Dacă nici unul dintre angajator nu îşi îndeplineşte obligaţiile, salariatul are dreptul să revină la locul său de muncă – de la care a fost detaşat – şi să se adreseze justiţiei pentru a cere oricăruia dintre angajatori să-şi îndeplinească obligaţiile. Detaşarea încetează prin: expirarea termenului; revocare; acordul părţilor; la momentul încetării contractului individual de muncă.
C. Forţa majoră, respectiv acea împrejurare străină de părţi, neimputabilă lor, constând intr-un fenomen natural sau social exterior, extraordinar şi absolut de nebiruit pentru orice subiect de drept. D. Existenţa unei recomandări medicale care impune angajatorului schimbarea felului/locului de muncă al salariatului în interesul asigurării sănătăţii acestuia. E. Ca sancţiune disciplinară (respectiv în cazul retrogradării în funcţie – art. 264 alin. 2 lit. c) din Cod). 3.9. Încetarea contractului individual de muncă 3.9.1. Situaţii. Art. 55 din Codul muncii enumeră trei ipoteze în care contractul individual de muncă poate înceta: - de drept (art. 55 lit. a); - prin acordul de voinţă al părţilor (art. 55 lit. b); - din iniţiativa uneia dintre părţi (art. 55 lit. c), respectiv prin: • demisie, ca act unilateral al salariatului prin care acesta înţelege să pună capăt raportului său de muncă cu angajatorului; • concediere, când avem de-a face cu rezilierea unilaterală a contractului de muncă de către angajator. Sunt necesare următoarele precizări: - acordul de voinţă referitor la încetarea contractului individual de muncă potrivit art. 55 lit. b, trebuie să respecte aceleaşi reguli valabile şi la încheierea contractului respectiv; astfel, părţile, în cunoştinţă de cauză, trebuie să exteriorizeze concret şi precis voinţa de încetare a contractului şi să nu intervină vreo cauză care să conducă la afectarea voinţei părţilor din cauza
existenţa unui viciu de consimţământ. Acordul părţilor trebuie consemnat în scris, dar şi în cazul în care încetarea nu se realizează în formă scrisă, ea este valabilă întocmai ca şi la încheierea contractului individual de muncă; - încetarea contractului individual de muncă din iniţiativa uneia dintre părţi este reglementată radical diferit pentru salariat faţă de angajator: în timp ce salariatul poate demisiona oricând, având numai o dublă obligaţie de a o face în scris şi de a respecta un termen de preaviz, angajator nu îl poate concedia pe salariat, de regulă, decât în cazurile şi în condiţiile strict prevăzute de lege, aşadar într-o viziune restrictivă. Este cea mai elocventă măsură legală pentru asigurarea stabilităţii în muncă a salariaţilor; - încetarea contractului individual de muncă se deosebeşte fundamental de nulitatea aceluiaşi contract. Nulitatea reprezintă acea sancţiune care intervine pentru nerespectarea oricăreia dintre condiţiile legale necesare pentru încheierea valabilă a contractului. Potrivit art. 57 alin. 3 din Codul muncii, nulitatea contractului individual de muncă poate fi acoperită prin îndeplinirea ulterioară a condiţiilor impuse de lege, cu excepţia situaţiilor în care nulitatea intervine din cauza caracterului ilicit sau imoral al obiectului contractului sau al cauzei acestuia. Persoana care a prestat munca în temeiul unui contract individual de muncă nul are dreptul la remunerarea acesteia, corespunzător modului şi efectelor îndeplinirii atribuţiilor de serviciu. 3.9.2. Încetarea de drept. Cazurile în care intervine încetarea de drept a contractului individual de muncă sunt prevăzute la art. 56 din Codul muncii: - la data decesului salariatului;
- la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de declarare a morţii sau a punerii sub interdicţie a salariatului; - la data comunicării deciziei de pensionare pentru limită de vârstă, pensionare anticipată, pensionare anticipată parţială sau pensionare pentru invaliditate a salariatului, potrivit legii; - ca urmare a constatării nulităţii absolute a contractului individual de muncă, de la data la care nulitatea a fost constatată prin acordul părţilor sau prin hotărâre judecătorească definitivă; - ca urmare a admiterii cererii de reintegrare în funcţia ocupată anterior de salariatul concediat, funcţie ocupată între timp de o altă persoană, căreia îi va înceta contractul individual de muncă, de drept, pentru a putea fi reintegrat cel concediat nelegal sau netemeinic; - ca urmare a condamnării la executarea unei pedepse privative de libertate, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti; - de la data retragerii de către autorităţile sau organismele competente a avizelor, autorizaţiilor ori atestărilor necesare pentru exercitarea profesiei; - ca urmare a interzicerii exercitării unei profesii sau a unei funcţii, ca măsură de siguranţă ori pedeapsă complementară, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti prin care s-a dispus interdicţia în cauză; - la data expirării termenului contractului individual de muncă încheiat pe durata determinată; - retragerea acordului părinţilor sau al reprezentanţilor legali, în cazul salariaţilor cu vârsta cuprinsă între 15 şi 16 ani. În toate aceste cazuri, cu toate că legea „tace”, angajatorul trebuie să emită un act intern prin care să constate situaţia de încetare a contractului individual de muncă şi să-l comunice salariatului în cauză. Dar, contractul individual de muncă nu încetează de drept ca urmare a unei măsuri adoptate
de către angajator. Încetarea se produce ex lege, angajatorul nefăcând altceva decât să întocmească un simplu act de constatare. 3.9.3. Demisia Reprezintă, conform art. 79 din Codul muncii, actul scris prin care salariatul înţelege să pună capăt unilateral contractului său individual de muncă. Datorită principiului libertăţii muncii, salariatul este obligat numai să notifice angajatorului demisia, în scris, şi să respecte un termen de preaviz (care nu poate fi mai mare de 15 zile calendaristice în cazul funcţiilor de execuţie şi de 30 de zile calendaristice în cazul funcţiilor de conducere). Durata preavizului se stabileşte prin contractul individual de muncă sau prin contractul colectiv de muncă aplicabil. La împlinirea termenului de preaviz, contractul individual de muncă încetează. Dar, contractul încetează – posibil – şi la data renunţării totale sau parţiale de către angajator la termenul de preaviz (care, legal, este stabilit în favoarea lui). Prin excepţie, salariatul poate să demisioneze fără preaviz atunci când angajatorul nu-şi îndeplineşte obligaţiile rezultate din contractul individual de muncă încheiat. Forma scrisă a demisiei este cerută de lege ca o condiţie ad validitatem. Demisia nu trebuie nici motivată de către salariat şi nici aprobată de către angajator. Pe durata preavizului, contractul individual de muncă îşi produce toate efectele, salariatul trebuie să-şi îndeplinească obligaţiile de serviciu şi angajatorul să îi plătească salariul. Dacă în perioada de preaviz contractul individual de muncă este suspendat, termenul de preaviz va fi şi el suspendat.
Demisia poate fi revocată înainte de împlinirea termenului de preaviz prevăzut de lege, dar numai cu acordul angajatorului sau, în mod tacit, atunci când salariatul continuă să-şi desfăşoare activitatea în cadrul unităţii. 3.9.4. Concedierea salariatului de către angajator A. Interdicţii. Codul muncii interzice cu titlu permanent în art. 59 concedierea salariaţilor pe criterii de sex, orientare sexuală, caracteristici genetice, vârstă, apartenenţă naţională, rasă, religie, opţiune politică, origine socială, apartenenţă sau activitate sindicală şi pentru exercitarea legală a dreptului la grevă şi a drepturilor sindicale. În afara acestor interdicţii absolute, există şi interdicţii temporare, pe durata cărora salariatul nu poate fi concediat. Astfel, conform art. 60 din Codul muncii, concedierea salariaţilor
nu poate fi dispusă: pe durata
incapacităţii temporare de muncă; pe durata concediului pentru carantină; pe durata în care femeia salariată este gravidă, în măsura în care angajatorul a luat cunoştinţă de acest fapt anterior emiterii deciziei de concediere; pe durata concediului de maternitate; pe durata concediului pentru creşterea copilului în vârstă de până la 2 ani sau în cazul copilului cu handicap până la împlinirea vârstei de 3 ani; pe durata concediului pentru îngrijirea copilului bolnav în vârstă de până la 7 ani sau în cazul copilului cu handicap pentru afecţiuni intercurente până la împlinirea vârstei de 18 ani; pe durata îndeplinirii serviciului militar; pe durata concediului de odihnă; pe durata exercitării unei funcţii eligibile intr-un organism sindical cu excepţia cazului în care concedierea este dispusă pentru abateri disciplinare. În toate aceste cazuri, persoana poate fi concediată, dar numai după ce încetează situaţiile precizate în cuprinsul legii, pentru aceste perioade. Aşadar, posibilitatea concedierii este amânată, în interesul salariatului: ea nu
poate fi dispusă pe parcursul existenţei uneia dintre situaţiile reglementate de art. 60, ci numai după încetarea ei. B. Concedierea individuală din motive ce ţin de persoana salariatului. a) Concedierea disciplinară. Potrivit art. 61 lit. a din Codul muncii, salariatul poate fi concediat în cazul în care acesta săvârşeşte, cu vinovăţie, o singură abatere gravă sau abateri repetate. Este cazul tipic de concediere disciplinară reglementat de legislaţia muncii, concedierea fiind posibilă în două ipoteze: - atunci când salariatul săvârşeşte o singură abatere gravă; - atunci când sunt săvârşite abateri repetate (minim 2 abateri). Pentru a interveni concedierea disciplinară legiuitorul nu impune ca faptele reţinute în sarcina salariatului să fie identice. Este posibil să fie luate în considerare şi faptele săvârşite anterior de către salariat, fapte care au fost deja sancţionate deoarece, actualmente, în materia răspunderii disciplinare nu mai este reglementată reabilitarea disciplinară. La stabilirea sancţiunii disciplinare aplicabile salariatului pot fi avute în vedere şi abateri anterioare care însă nu au fost încă sancţionate în măsura în care nu a intervenit termenul de prescripţie extinctivă cu privire la sancţionarea acestora. Întrunirea numărului minim de două abateri disciplinare nu înseamnă că, automat, cel care le-a săvârşit poate fi concediat. Indiferent de numărul abaterilor
disciplinare
săvârşite,
concedierea
se
dispune
datorită
imposibilităţii angajatorului de a-l mai ţine pe salariat în colectivul său. În acest caz având de a face cu o concediere disciplinară, angajatorul este obligat să efectueze o cercetare disciplinară prealabilă pentru a putea stabili fapta sau faptele imputate salariatului vinovat, efectele dăunătoare pe care le-
a(u) produs, vinovăţia, precum şi dacă există o legătură de cauzalitate dintre faptă şi urmările acesteia. b) Concedierea în cazul arestării preventive. Potrivit art. 61 lit. b din Codul muncii, concedierea poate interveni atunci când salariatul este arestat preventiv mai mult de 30 de zile. În această situaţie, concedierea nu intervine ca urmare a certitudinii că salariatul a săvârşit o faptă penală. Salariatul este arestat preventiv, urmând să se stabilească ulterior dacă a fost vinovat sau nu şi, în consecinţă, operează prezumţia de nevinovăţie. Deci, în acest caz, nu interesează vinovăţia salariatului, motivul pentru care angajatorul îl poate concedia pe salariatul său constituindu-l faptul că legea apreciază că absenţa salariatului mai mult de 30 de zile de la locul de muncă ar putea constitui o dificultate pentru angajator. Ca atare, angajatorul nu este obligat să îl concedieze; va putea să-l concedieze însă pe salariat dacă este necesar să încadreze în funcţia respectivă o altă persoană. Nu contează dacă fapta salariatului are sau nu legătură cu serviciul, ci faptul obiectiv al imposibilităţii salariatului de a se afla la locul de muncă. În cazul în care însuşi angajatorul a făcut plângere penală sau, fără a o fi făcut el, salariatul a fost trimis în judecată pentru fapte incompatibile cu funcţia deţinută, angajatorul poate dispune suspendarea salariatului din funcţie; concedierea nu o poate dispune însă decât dacă a expirat termenul de 30 de zile prevăzut de lege. Concedierea salariatului înainte de scurgerea termenului de 30 de zile este lovită de nulitate absolută. c) Concedierea din motive medicale. Potrivit art. 61 lit. c din Codul muncii, salariatul poate fi concediat pentru motive medicale atunci când organele de expertiză medicală constată că salariatul a devenit inapt fizic şi /sau psihic, fapt ce nu-i
permite acestuia să îşi îndeplinească atribuţiile corespunzătoare locului de muncă ocupat. Inaptitudinea în acest caz este parţială referindu-se numai la locul de muncă pe care îl ocupă salariatul în cauză. În cazul în care ar fi o inaptitudine generală, s-ar pune problema pensionării pentru invaliditate de gradul I sau II a salariatului, iar nu a concedierii acestuia. Organul de expertiză medicală trebuie să constate, aşa cum legea dispune, inaptitudinea fizică şi/sau psihică a salariatului pentru exercitarea atribuţiilor de serviciu. d) Concedierea pentru necorespundere profesională. Potrivit art. 61 lit. d din Codul muncii, salariatul poate fi concediat pentru necorespundere profesională. Concedierea intervine în acest caz fără ca salariatul să fie vinovat. Este vorba de necorespunderea profesională apărută pe parcursul executării contractului individual de muncă, în sensul că, deşi salariatul a corespuns iniţial cerinţelor postului pe care-l ocupă, sau acesta îndeplinea la început condiţiile de studii cerute de lege, ulterior, în fapt, el nu mai corespunde. Şi aceasta deoarece fie legea, ca urmare a modificării ei, impune condiţii de studii superioare sau de vechime, diferite de cele anterioare, fie salariatul – neocupându-se în timp de pregătirea sa – nu poate să-şi îndeplinească corespunzător atribuţiile de serviciu. Conform art. 63 alin. 2 din Codul muncii, angajatorul este obligat să realizeze o evaluare prealabilă a salariatului în cauză, potrivit procedurii stabilite prin contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional sau la nivel de ramură aplicabil, precum şi prin regulamentul intern. Contractul colectiv încheiat la nivel naţional pentru anii 2007 – 2010 prevede procedura acestei evaluări prealabile unei concedieri pentru
necorespundere profesională. În acest scop, salariatul va fi convocat, cu cel puţin 15 zile înainte şi apoi examinat; examinarea acestuia va putea avea ca obiect doar activităţile prevăzute în fişa postului salariatului în cauză. Salariatul poate contesta hotărârea comisiei de examinare în termen de 10 zile de la comunicare. Abia ulterior, dacă hotărârea nu a fost contestată sau contestaţia a fost respinsă, se va putea proceda la concedierea salariatului pentru necorespundere profesională. În cazul concedierii pentru necorespundere profesională salariatul va beneficia de un termen de preaviz. Nimic nu se opune, dacă salariatul este de acord, ca în loc de a fi concediat să fie trecut pe un alt post corespunzător pregătirii sale. e) Concedierea în cazul îndeplinirii condiţiilor pentru pensionare. Potrivit art. 61 lit. e din Codul muncii, salariatul poate fi concediat în cazul în care îndeplineşte condiţiile de vârstă standard şi stagiul de cotizare şi nu a solicitat pensionarea în condiţiile legii. La împlinirea condiţiilor la care se referă art. 61 lit. e, sunt posibile următoarele soluţii: - angajatorul să dispună – dacă apreciază că îi este util – concedierea celui în cauză; - să se continue raportul de muncă fără nici o formalitate de ordin juridic (în baza aceluiaşi contract individual de muncă). C. Concedierea individuală din motive ce nu ţin de persoana salariatului. Potrivit art. 65 alin. 1 din Codul muncii, încetarea contractului individual de muncă este determinată de desfiinţarea locului de muncă ocupat de salariat , din unul sau mai multe motive fără legătură cu persoana acestuia.
Motivele care determină desfiinţarea locului de muncă ocupat de salariat pot fi: - dificultăţile economice; - reorganizarea activităţii; - transformările tehnologice; - decesul angajatorului persoană fizică; - rămânerea irevocabilă a hotărârii judecătoreşti de declarare a morţii sau a punerii sub interdicţie a angajatorului persoană fizică; - dizolvarea angajatorului persoană juridică; - mutarea angajatorului în altă localitate. Desfiinţarea locului de muncă trebuie să fie efectivă (respectivul post să fi fost suprimat din statul de funcţii) şi să aibă o cauză reală şi serioasă, respectiv: să aibă caracter obiectiv (să nu presupună vreun motiv în legătură cu persoana salariatului); să fie precisă (să constituie veritabilul motiv al concedierii); să fie serioasă (în sensul ca motivul ori motivele identificate de către angajator să aibă o anumită gravitate care să impună cu adevărat reducerea unor locuri de muncă). Cu toate că art. 65 alin. 2 care impune cerinţa existenţei unei cauze reale şi serioase vizează numai concedierea pentru motive care nu ţin de persoana salariatului, în realitate, o astfel de cauză trebuie să existe în toate cazurile de concediere a salariatului, în caz contrar, fiind posibil abuzul de drept al angajatorului. Angajatorul trebuie să stabilească, dacă au apărut astfel de motive, care locuri de muncă se impun a fi reduse şi numai ulterior să treacă la concedierea efectivă a celui/celor care ocupă locurile de muncă în cauză. Este justificată concedierea dacă:
- comerciantul angajator are datorii la bancă şi a suferit şi o reducere a cifrei de afaceri (în acest caz se cer ambele condiţii, cumulativ); - două posturi sunt grupate într-unul singur; - cel concediat este înlocuit cu: • un colaborator voluntar; • un asociat (în societăţile comerciale de persoane); • un prestator de servicii – persoană fizică sau persoană juridică – utilizat doar temporar în perioada estivală; - trecerea salariatului în cauză pe un alt post, deşi necesară, nu este posibilă; - locul de muncă s-a desfiinţat ca urmare a pierderii unicului client al angajatorului; - se introduc tehnologii noi; - unitatea se mută într-o altă localitate pentru a înlătura anumite dificultăţi tehnice, administrative sau comerciale. Nu este justificată concedierea dacă: - angajatorul nu desfiinţează, în prealabil, postul/posturile vacant(e) similar(e); - angajatorul încadrează ulterior, la un interval scurt, un salariat pentru a ocupa un post similar; - un salariat, încărcat excesiv, a fost însărcinat să execute şi sarcinile de serviciu ale celui concediat (caz în care, în realitate, locul de muncă, înţeles drept funcţie/post, nu a dispărut ca necesitate funcţională); - sunt concediaţi doi salariaţi şi sunt înlocuiţi – ambii – de către o persoană – alta decât unul dintre cei doi – care ocupă un post de aceeaşi natură cu cel (cele) desfiinţat(e);
- se desfiinţează numai postul în care salariatul era detaşat şi realitatea motivului concedierii (economic sau de altă natură) nu coexistă la ambele unităţi (atât cea care l-a detaşat pe salariat, cât şi cea la care salariatul respectiv este detaşat); - unitatea fără personalitate juridică (sucursală), având dificultăţi de natură financiară, este integrată unei societăţi comerciale care nu întâmpină dificultăţi economico-financiare; - situaţia financiară a angajatorului este deficitară de mai mulţi ani şi nu s-a demonstrat nici o agravare a ei; - angajatorul şi-a determinat propria insolvabilitate, ori şi-a produs anumite dificultăţi financiare, sau a prelevat în interes personal sume mai mari decât îi permitea în mod normal profitul realizat; - sub pretextul realizării de economii, salariatul concediat este înlocuit de un salariat mai puţin calificat care ocupă acelaşi post; - desfiinţarea unor locuri de muncă dintr-o unitate cu cifra de afaceri aflată în creştere certă, răspunde mai puţin la o necesitate de ordin economic, cât la dorinţa de a păstra nivelul rentabilităţii în detrimentul stabilităţii locurilor de muncă. În acest caz, concedierile nu s-ar baza pe un motiv economic; o atare reorganizare a activităţii ar fi decisă doar pentru a suprima anumite locuri de muncă, iar nu pentru a păstra competitivitatea întreprinderii în cauză. D. Concedierea colectivă. În baza aceluiaşi text legal – art. 65 din Codul muncii – se poate dispune şi concedierea colectivă, în condiţiile reglementate de art. 68-72 din Codul muncii şi O.U.G. nr. 98/1999 privind protecţia socială a persoanelor ale căror contracte individuale de muncă vor fi desfăcute ca urmare a concedierilor colective.
Reglementările de mai sus sunt conforme cu Directiva 98/95/CE privind armonizarea legislaţiei statelor membre relativ la concedierea colectivă. Pentru a interveni concedierea colectivă trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: - disponibilizarea personalului să aibă ca temei legal art. 65 din Codul muncii; - numărul salariaţilor concediaţi să fie de: • cel puţin 10 salariaţi, dacă angajatorul are încadraţi între 20 şi 100 de salariaţi; • cel puţin 10% din salariaţi dacă angajatorul are încadraţi între 100 şi 300 de salariaţi; • de cel puţin 30 de salariaţi dacă angajatorul are încadraţi peste 300 de salariaţi. - disponibilizarea să se efectueze în decursul a 30 de zile calendaristice; - salariaţii disponibilizaţi să aibă o vechime în muncă, la angajatorul care-i disponibilizează de minim 6 luni din ultimele 12 luni anterioare disponibilizării. În cazul în care angajatorul intenţionează să efectueze concedieri colective, are obligaţia de a iniţia, în timp util şi în scopul ajungerii la o înţelegere, consultări cu sindicatul sau, după caz, cu reprezentanţii salariaţilor, cu privire cel puţin la: - metodele şi mijloacele de evitare a concedierilor colective sau de reducere a numărului de salariaţi care vor fi concediaţi; - atenuarea consecinţelor concedierii prin recurgerea la măsuri sociale care vizează, printre altele, sprijin pentru recalificarea sau reconversia
profesională a salariaţilor concediaţi. Conform art. 68 alin. 2 din Codul muncii, la stabilirea numărului efectiv de salariaţi concediaţi, potrivit alin. 1 „se iau în calcul şi acei salariaţi cărora le-au încetat contractele individuale de muncă din iniţiativa angajatorului, din unul sau mai multe motive fără legătură cu persoana salariatului, cu condiţia existenţei a cel puţin 5 concedieri”. Temeiul care justifică această concediere îl poate reprezenta încetarea contractului individual de muncă prin acordul părţilor însă la cerea/propunerea angajatorului ori demisia provocată – prin presiuni – tot de către angajator. Prealabil concedierii colective, legea prevede termene precise ale dialogului cu sindicatul, sau, după caz, cu reprezentanţii salariaţilor, precum şi cu inspectoratul teritorial de muncă şi agenţia teritorială de ocupare a forţei de muncă. Regula o constituie încercarea, pe toate căile, de evitare a concedierii colective prin identificarea de soluţii alternative, sau cel puţin de reducere a dimensiunilor acesteia şi a impactului său social. Punctul de vedere al sindicatului sau al reprezentanţilor salariaţilor – în mod obligatoriu necesar – nu este şi obligatoriu pentru angajator. Aşadar, prin informarea şi consultarea salariaţilor, se încearcă realizarea unui consens, dar – în absenţa acestuia – angajatorul este liber să procedeze la concedierea colectivă, aşa cum îi cer interesele sale; el poate să decidă concedierea colectivă, aşa cum crede de cuviinţă, asumându-şi însă riscul controlului judecătoresc (la sesizarea salariatului/salariaţilor). Potrivit art. 67 din Codul muncii salariaţii concediaţi din motive care nu ţin de persoana lor beneficiază de măsuri active de combatere a şomajului şi pot beneficia şi de compensaţii, în condiţiile prevăzute de lege şi de contractul colectiv de muncă aplicabil. Plata compensatorie reprezintă, potrivit art. 28 din Ordonanţa de
Urgenţă a Guvernului nr. 98/1999 o sumă de bani neimpozabilă al cărei cuantum lunar este egal cu salariul mediu net pe unitate realizat de cel în cauză în luna anterioară disponibilizării. Art. 78 alin. 1 din contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional precizează expres faptul că, dacă la nivelul unităţii apare necesitatea unor concedieri colective, partenerii sociali vor negocia acordarea unor compensaţii, în funcţie de posibilităţile angajatorului. Acordarea de către angajator a plăţilor compensatorii poate fi stabilită ca atare: - anterior concedierii colective, în cuprinsul contractului colectiv de muncă aplicabil la nivelul unităţii; - ulterior, la momentul intervenirii concedierii colective, în baza unei prealabile negocieri, prin acordul partenerilor sociali. Plăţile compensatorii acordate în cazul concedierii colective a salariaţilor se vor suportata de către angajator din fondul de salarii disponibil. Aşadar, plăţile compensatorii se acordă, în baza acordului dintre angajator şi sindicat (sau reprezentanţii salariaţilor), cuantumul lor stabilindu-se în funcţie de posibilităţile financiare ale angajatorului (fără a se coborî sub minimul stabilit de art. 32 din O.U.G. nr. 98/1999). E. Protecţia salariaţilor concediaţi. Acordarea
preavizului.
În
cazul
concedierii
neimputabile,
comerciantul-angajator are obligaţia, conform art. 73 alin. 1 din Codul muncii, de a acorda un preaviz ce nu poate fi mai mic de 15 zile lucrătoare, dar care, potrivit art. 74 alin 2 din contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional, este de 20 de zile lucrătoare. Persoanele cu handicap beneficiază în cazul concedierii neculpabile de un preaviz de minimum 30 de zile lucrătoare.
În tot acest interval salariatul trebuie să-şi continue activitatea, primind de la angajator salariul pentru munca prestată. Oferirea unui loc de muncă în unitate. Angajatorul este obligat, potrivit art. 64 din Codul muncii să ofere salariatului un alt loc de muncă, anterior concedierii din motive neimputabile (la aceste motive se adaugă situaţia de încetare de drept reglementată de art. 56 lit. f din Codul muncii – respectiv, ca urmare a admiterii cererii de reintegrare în funcţia ocupată de salariat a unei persoane concediată ilegal sau în mod netemeinic). Această obligaţie constituie, în ultimă analiză, o obligaţie de diligenţă (iar nu de scop). Ca urmare, angajatorul este considerat a fi în culpă numai în măsura în care se poate face dovada că nu a făcut tot posibilul pentru îndeplinirea ei. Dacă angajatorul nu dispune de locuri de muncă vacante, conform art. 64 alin. 2 din Codul muncii, îi revine obligaţia de a notifica această situaţie Agenţiei teritoriale de ocupare a forţei de muncă în vederea redistribuirii salariatului la un alt loc de muncă potrivit pregătirii sale profesionale sau, după caz capacităţii (medicale) de muncă. În termen de 3 zile lucrătoare de la comunicarea locului de muncă vacant, salariatul îşi poate manifesta sau nu consimţământul cu privire la angajarea în noul loc de muncă. Dacă salariatul nu-şi manifestă expres consimţământul sau refuză postul oferit ori dacă angajatorul nu are locuri de muncă disponibile, după notificarea Agenţiei, se poate dispune concedierea salariatului. Plata unor compensaţii. Concedierea salariatului, fără culpa lui, antrenează plata unor compensaţii, astfel: - conform art. 64 alin. 5 din Codul muncii, în cazul concedierii pentru motive de ordin medical, certificate ca atare (art. 61 lit. c), salariatul
beneficiază de o compensaţie în condiţiile stabilite în contractul colectiv de muncă aplicabil sau în contractul individual de muncă, după caz; - potrivit art. 67 din Cod, salariaţii concediaţi pentru motive care nu ţin de persoana lor (corespunzător art. 65 alin. 1 – datorită desfiinţării locului de muncă) beneficiază de compensaţii în condiţiile prevăzute de lege şi de contractul colectiv de muncă. Legea reglementează modul de acordare a compensaţiilor numai în cazul concedierilor colective şi al concedierii individuale pentru motive de ordin medical. Dar, potrivit principiului negocierii colective şi/sau individuale specifică stabilirii conţinutului raporturilor de muncă este posibil: - să se stabilească posibilitatea plăţii şi nivelul compensaţiilor băneşti în situaţia concedierii colective prin contractul individual de muncă (dacă nu s-a încheiat un contract colectiv); - să se stabilească posibilitatea plăţii şi nivelul compensaţiilor băneşti prin contractul colectiv de muncă sau prin contractul individual de muncă, după caz, şi în situaţia concedierii individuale pentru desfiinţarea locului de muncă (art. 65 alin. 1), iar nu numai pentru motive de ordin medical. Continuitatea vechimii în muncă. Concedierea salariatului din motive neimputabile acestuia nu întrerupe vechimea în muncă, în timp ce concedierea din motive imputabile are drept consecinţă întreruperea vechimii în muncă (având efecte negative, ulterioare, de regulă asupra salarizării, duratei concediului de odihnă, asupra încadrării sau promovării în funcţie/post ş.a.). Fac excepţie persoanele disponibilizate prin concedieri colective care beneficiază de vechime în muncă în perioada pentru care primesc plăţile compensatorii (până la reîncadrarea cu contract de muncă sau până la data prezentării dovezilor că au utilizat sumele potrivit scopului pentru care le-au solicitat).
Indemnizaţia de şomaj. Persoana al cărei contract individual de muncă a fost desfăcut din motive neimputabile acesteia beneficiază de indemnizaţie de şomaj în temeiul art. 17 alin. 1 lit. a din Legea nr. 76/2002. F. Procedura concedierii salariaţilor. Cercetarea prealabilă a faptelor săvârşite de salariat este obligatorie în cazul concedierii disciplinare (art. 63 alin. 1 coroborat cu art. 267 alin. 1 din Codul muncii); Evaluarea prealabilă este necesară în cazul concedierii pentru necorespundere profesională (art. 63 alin. 2), corespunzător procedurii prevăzute în temeiul art. 77 din Contractul colectiv de muncă încheiat la nivel naţional pe anii 2007 – 2010. În ambele cazuri – cercetare prealabilă sau evaluare prealabilă – din comisiile constituite în acest scop face parte şi câte un reprezentant al sindicatului, având însă o poziţie diferită: - în cazul cercetării prealabile votul său, în comisie, este consultativ; - în cazul evaluării prealabile votul său, în comisie, este deliberativ. Se răspunde, în acest fel, poziţiei legale a angajatorului, dreptului său de a organiza şi controla activitatea unităţii, de a-i sancţiona disciplinar – dacă este cazul – pe salariaţii săi. Decizia de concediere este un act unilateral al angajatorului, care trebuie să se emită: - în termen de 30 de zile calendaristice de la data constatării cauzei concedierii în situaţiile prevăzute de art. 61 lit. b – e (art. 62 alin. 1 din Cod); - în termen de 30 de zile calendaristice de la data luării la cunoştinţă despre săvârşirea abaterii disciplinare, dar mai târziu de 6 luni de la săvârşirea faptei în situaţia prevăzută de art. 61 lit. a (art. 268 alin. 1 din Cod).
Conform art. 62 alin. 2 coroborat cu art. 74 alin 1 din Codul muncii decizia se emite în scris şi, sub sancţiunea nulităţii absolute, trebuie să fie motivată în fapt şi în drept fiind necesar să cuprindă obligatoriu (art. 74 alin. 1): - motivele care determină concedierea; - durata preavizului; - criteriile de stabilire a ordinii de priorităţi (in cazul concedierii colective, potrivit art. 70 alin. 2 lit. d); - lista tuturor locurilor de muncă disponibile în unitate şi temeiul în care salariaţii urmează să opteze pentru a ocupa un astfel de loc de muncă (în condiţiile art. 64); - termenul şi instanţa judecătorească la care poate fi atacată. În toate cazurile conform art. 75 din Cod, decizia de concediere produce efecte de la data comunicării ei salariatului. Subliniem că art. 77 din Codul muncii stabileşte expres şi restrictiv: "În caz de conflict de muncă angajatorul nu poate invoca în faţa instanţei alte motive de fapt sau de drept decât cele precizate în decizia de concediere". G. Revocarea sau anularea deciziei de concediere a salariatului. Plata de despăgubiri. Reintegrarea în muncă. După concedierea salariatului, pot interveni două situaţii: - angajatorul să revoce măsura luată constatând, direct sau ca urmare a unei sesizări (chiar şi a salariatului), că decizia sa este netemeinică ori nelegală; - organul jurisdicţional să constate, potrivit art. 76 din Codul muncii, nulitatea absolută a
măsurii în cauză ca sancţiune pentru nerespectarea
normelor legale. Ca urmare, conform art. 78, în cazul constatării nulităţii actului, instanţa va obliga – în toate cazurile – angajatorul la plata unei
despăgubiri salariatului egală cu salariile indexate, majorate şi reactualizate şi cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat salariatul în cauză. Aşadar, despăgubirile cuvenite, în aceste condiţii, salariatului trebuie calculate în raport cu salarizarea pe care ar fi avut-o la zi (dacă nu i-ar fi fost încălcat de către angajator dreptul la muncă) adică salariatul beneficiază şi de indexările (sau compensările) intervenite între timp sau de majorările stabilite eventual în acelaşi interval prin contractul colectiv de muncă din unitatea respectivă (inclusiv, dacă este cazul, şi de echivalentul drepturilor în natură). Despăgubirea, în situaţiile la care se referă art. 78 alin. 1 din Codul muncii, se acordă integral în cazul în care salariatul nu a avut nici o culpă. Dacă însă există culpe concurente, angajatorul va fi obligat numai la plata unei părţi a despăgubirii, corespunzătoare culpei sale. În cazul în care – ca efect al concedierii nelegale sau netemeinice – salariatului i s-a produs un prejudiciu moral, la cererea sa adresată instanţei judecătoreşti, angajatorului va putea fi obligat şi la plata unor daune morale. Conform art. 76 alin. 2 din Codul muncii, reintegrarea în muncă este reglementată astfel: "La solicitarea salariatului, instanţa care a dispus anularea concedierii va repune părţile în situaţia anterioară actului de concediere". Reintegrarea în funcţie poate avea loc, deci, numai dacă cel concediat solicită expres acest lucru instanţei judecătoreşti (de la bun început sau pe parcursul judecăţii). Răspunderea disciplinară Contractului individual de muncă se caracterizează prin subordonarea salariatului faţă de angajator. Salariatul este obligat să respecte normele de disciplină a muncii deoarece nu se poate concepe o muncă, oricare ar fi aceasta, într-un sistem determinat de relaţii sociale, fără existenţa unor norme disciplinare obligatorii.
În toate cazurile, prerogativa de conducere a angajatorului se transpune în practică prin posibilitatea acestuia de a da ordine, scrise sau verbale care, dacă sunt legale, trebuie executate de către salariaţi. În caz contrar, executând un ordin ilegal, salariaţii vor răspunde disciplinar. În concluzie, dacă se execută un ordin legal, chiar inoportun, atât şeful ierarhic superior cât şi salariaţii nu vor răspunde disciplinar. Răspunderea disciplinară este o răspundere specifică dreptului muncii, izvorâtă din încheierea contractului individual de muncă. Ea are caracter intuitu personae, deoarece răspunde disciplinar numai salariatul care a săvârşit cu vinovăţie o abatere disciplinară, neputând exista o răspundere disciplinară pentru altul, sau o transmitere a ei moştenitorilor salariatului Legea reglementează în favoarea angajatorului posibilitatea ca atunci când salariatul săvârşeşte o abatere disciplinară să-l poată sancţiona disciplinar. Rezultă ca săvârşirea unei abateri disciplinare constituie, legal, condiţia necesară şi suficientă pentru a interveni răspunderea disciplinară. Conform art. 263 alin. 2 din Codul muncii, abaterea disciplinară este o faptă în legătură cu munca, constând într-o acţiune sau inacţiune săvârşită cu vinovăţie de către salariat, prin care acesta a încălcat normele legale, regulamentul intern, contractul individual de muncă aplicabil, ordinele şi dispoziţiile legale ale conducătorilor ierarhici. Răspunderea disciplinară poate fi cumulată cu alte forme ale răspunderii juridice. Dacă prin aceeaşi faptă, salariatul a încălcat
atât
normele de disciplină a muncii, dar i-a produs angajatorului şi un prejudiciu material, răspunderea disciplinară poate fi cumulată cu răspunderea patrimonială. Tot astfel, dacă salariatul săvârşeşte prin fapta sa o contravenţie (prevăzută expres de lege), dar încalcă şi normele de disciplină, cele două forme de răspundere juridică se pot cumula (răspunderea contravenţională cu
răspunderea disciplinară). Dacă salariatul săvârşeşte o infracţiune la locul de muncă sau în legătura cu munca, fapta în cauza va constitui şi abatere disciplinară. În acest caz, “penalul ţine in loc disciplinarul”; salariatul nu va putea fi sancţionat disciplinar înainte de a se constata vinovăţia lui şi de a fi condamnat definitiv potrivit normelor de drept penal. Legislaţia muncii nu reglementează cauzele de nerăspundere disciplinară (sau de exonerare de răspundere disciplinară). Ca urmare, se aplică, prin analogie, cauzele de nerăspundere penală şi în materie disciplinară, respectiv: legitima apărare; starea de necesitate; constrângerea fizică/morală; cazul fortuit; forţa majoră; eroarea de fapt; executarea ordinului legal de serviciu; din contră, executarea unui ordin vădit ilegal, dat de superiorul ierarhic, nu-l exonerează pe salariat de răspunderea disciplinară. Din
rândul
cauzelor
de
exonerare
prevăzute
în
materie
contravenţională, infirmitatea este reţinută, prin analogie, şi în calitate de cauză de nerăspundere a salariatului (în materie disciplinară). Sancţiunile disciplinare generale (aplicabile tuturor salariaţilor), enumerate exhaustiv în art. 264 din Codul muncii sunt: avertismentul scris: reprezintă comunicarea scrisă făcută salariatului prin care i se atrage atenţia asupra faptei săvârşite şi i se pune în vedere că, dacă nu se va îndrepta şi va săvârşi noi abateri, va fi sancţionat disciplinar mai grav; suspendarea contractului individual de muncă pentru o perioadă ce nu poate depăşi 10 zile lucrătoare, caz în care nemuncind, salariatul nu-şi primeşte nici salariul; retrogradarea din funcţie cu acordarea salariului corespunzător funcţiei în care s-a dispus retrogradarea, pentru o durată ce nu poate depăşi 60 de zile;
reducerea salariului de bază pe o durată de 1-3 luni cu 5-10%; reducerea salariului de bază şi/sau, după caz, şi a indemnizaţiei de conducere pe o perioadă de 1 – 3 luni, cu 5 – 10%, (fiind vorba aici de salariatul cu funcţie de conducere); desfacerea disciplinară a contractului de muncă. Amenda disciplinară este interzisă, neputându-se stabili de către angajator. În toate cazurile, pentru toate categoriile de angajatori, trebuie ca, înaintea aplicării sancţiunii disciplinare, să aibă loc cercetarea disciplinară. Codul muncii precizează că cercetarea nu este obligatorie în cazul în care ar urma să se aplice sancţiunea avertismentului scris. Însă, dispoziţiile contractului colectiv de muncă unic la nivel naţional (art. 75 alin. 1) precizează că şi în cazul aplicării avertismentului scris angajatorul are obligaţia de a efectua cercetarea disciplinară prealabilă. În toate cazurile, aşa cum am arătat, din comisia de cercetare a abaterii disciplinare va face parte, fără drept de vot, în calitate de observator şi un reprezentant al organizaţiei sindicale al cărui membru este salariatul cercetat (art. 75 alin. 2). Salariatul în cauză trebuie ascultat de comisie şi este necesar să se verifice apărările acestuia. În absenţa cercetării disciplinare, sancţiunea disciplinară este nulă. Potrivit Codului muncii, toate sancţiunile disciplinare prevăzute de art. 264 se aplică numai de către angajator. Legea nu enumeră, faptă de faptă, abaterile disciplinare, ca în cazul infracţiunilor sau al contravenţiilor, deoarece acest lucru, practic, nu este posibil. Ca urmare, alegerea sancţiunii disciplinare rămâne la latitudinea angajatorului, în funcţie de:
cauzele şi gravitatea faptei; împrejurările în care a fost săvârşită; gradul de vinovăţie a salariatului; dacă salariatul a avut sau nu şi alte abateri; urmările abaterii. Aplicarea sancţiunii disciplinare se poate face în termen de 30 de zile calendaristice de la data când cel în drept (angajatorul) a luat cunoştinţă de săvârşirea abaterii disciplinare, dar nu mai târziu de 6 luni de la data săvârşirii faptei respective. Valabilitatea deciziei de sancţionare este condiţionată de respectarea ambelor termene în mod cumulativ. Pentru aceeaşi abatere se poate aplica numai o singură sancţiune disciplinară. Sub sancţiunea nulităţii absolute, conform art. 268 alin. 2 din Cod, decizia de sancţionare disciplinară trebuie să cuprindă: descrierea faptei; precizarea
prevederilor
din
statutul
de
personal,
regulamentul intern sau contractul colectiv de muncă aplicabil care au fost încălcate de salariat; motivele pentru care au fost înlăturate apărările formulate de salariat sau motivele pentru care, în condiţiile prevăzute de art. 267 alin. 3 (când salariatul nu s-a prezentat la cercetarea disciplinară fără un motiv obiectiv), nu a fost efectuată cercetarea; temeiul de drept (textul legal) în baza căruia se aplică sancţiunea disciplinară; termenul în care sancţiunea poate fi contestată;
instanţa judecătorească la care sancţiunea poate fi contestată. Decizia de sancţionare disciplinară se comunică obligatoriu, în scris, salariatului în cel mult 5 zile calendaristice de la data emiterii şi produce efecte de la data comunicării. Împotriva aplicării oricărei sancţiuni disciplinare salariatul
poate
introduce o plângere la tribunalul în a cărui rază teritorială acesta îşi are domiciliul/reşedinţa în termen de 30 de zile calendaristice de la data comunicării deciziei de către angajator. În afara acestor norme privind răspunderea disciplinară, cuprinse în Codul muncii, care constituie dreptul comun disciplinar, există şi un drept disciplinar specific, aplicabil anumitor categorii de salariaţi, cărora li se aplică sancţiuni specifice.
5.2. Răspunderea patrimonială A. Răspunderea angajatorului Pentru a interveni răspunderea angajatorului pentru prejudiciile cauzate salariaţilor săi, trebuie întrunite, conform art. 269 din Codul muncii, cumulativ, următoarele condiţii:
• să existe fapta ilicită a angajatorului (fie directă, fiind săvârşită de organele de conducere ale acestuia, fie indirectă, respectiv săvârşită de oricare salariat, în calitate de prepus al persoanei juridice - angajator); • salariatul să fi suferit un prejudiciu material sau/şi moral în timpul îndeplinirii obligaţiilor de serviciu sau în legătură cu serviciul; • între fapta ilicită a angajatorului şi prejudiciul material sau/şi moral suferit de salariat să existe un raport de cauzalitate. Culpa angajatorului este prezumată. Dar, prezumţia de vinovăţie a angajatorului este relativă, acesta având posibilitatea de a proba că nu şi-a îndeplinit obligaţiile izvorâte din contractul individual de muncă datorită unei cauze ce nu îi poate fi imputată. Situaţiile cele mai frecvente în care se pune problema răspunderii patrimoniale a angajatorului, în măsura în care salariatul a fost prejudiciat sunt următoarele: • instanţa sesizată cu o contestaţie împotriva concedierii salariatului constată că măsura dispusă de angajator este nelegală sau netemeinică şi, în consecinţă, dispune acordarea de despăgubiri morale sau/şi daune morale; • instanţa penală constată nevinovăţia unui salariat care – datorită aşaziselor fapte incompatibile cu funcţia deţinută – a fost suspendat din funcţie (urmare a sesizării organelor de cercetare penală de către angajator); • întârzierea nejustificată a plăţii salariului sau neplata acestuia (totală sau parţială);
• neacordarea concediului de odihnă, total sau parţial, până la sfârşitul anului calendaristic următor anului în care salariatul nu a beneficiat de concediu; • împiedicarea sub orice formă a salariatului de a munci etc. În ipoteza în care angajatorul răspunde patrimonial faţă de salariatul său, prejudiciul pe care este obligat să-l acopere cuprinde atât paguba efectiv produsă cât şi beneficiul nerealizat. Din cele de mai sus, rezultă că – urmare a modificării art. 269 din Codul muncii, prin Legea nr. 237/2007 – angajatorul datorează despăgubiri atât în ipoteza prejudicierii materiale a salariatului său, cât şi pentru eventualele prejudicii morale produse acestuia. Reglementarea legală nu este însă simetrică, în sensul că salariatul – aşa cum se va vedea ulterior – nu răspunde pentru prejudiciile morale pe care le-ar produce angajatorului său. Funcţionarii publici, deoarece răspund reparatoriu potrivit normelor dreptului comun (dreptul civil) răspund şi pentru prejudiciile materiale şi pentru cele morale.
B. Răspunderea salariaţilor a) Răspunderea patrimonială a salariaţilor, reglementată de art. 270 şi urm. din Codul muncii, poate fi definită ca o varietate a răspunderii civile contractuale, având anumite particularităţi determinate de specificul raporturilor juridice de muncă. Acestea sunt: - este condiţionată de existenţa şi executarea contractului individual de muncă; - poate avea ca obiect numai repararea prejudiciilor materiale produse angajatorului; - ca regulă, nu operează prezumţia de culpă;
- în cazul în care prejudiciul a fost produs de mai mulţi salariaţi şi nu se poate stabili gradul de vinovăţie al fiecăruia, răspunderea patrimonială individuală se stabileşte proporţional cu salariul său net; - repararea prejudiciului produs de salariaţi se realizează, de regulă, prin echivalent bănesc; - faţă de cauzele de nerăspundere patrimonială din dreptul civil (şi comercial) operează în plus şi riscul normal al serviciului; - stabilirea răspunderii patrimoniale se realizează, în absenţa acordului părţilor, prin procedura soluţionării conflictelor de drepturi; - executarea silită are un caracter limitat; - în contract nu se pot insera clauze de agravare a răspunderii salariatului. b) Elementele răspunderii patrimoniale Cel care a produs prejudiciul trebuie să aibă calitatea de salariat al angajatorului păgubit. În situaţia în care o persoană prestează munca pentru angajator, fără a avea şi calitatea de salariat, chiar dacă produce un prejudiciu în dauna angajatorului prin săvârşirea unei fapte în legătură cu munca sa, cel vinovat va răspunde civil fără a fi incidente normele specifice din Codul muncii. Dacă însă angajatorul a fost păgubit de salariatul unui alt angajator, în cadrul îndeplinirii unor atribuţii de serviciu, nu se pot cere despăgubiri de la salariatul respectiv decât în situaţia în care cel în cauză era detaşat la angajatorul păgubit (şi răspunderea sa va fi de drept al muncii). Administratorii societăţilor comerciale, dacă au produs un prejudiciu, răspund potrivit regulilor de la mandatul comercial, iar nu conform normelor din Codul muncii.
Fapta ilicită şi personală a salariatului trebuie să fie săvârşită în legătură cu munca sa. Fapta salariatului prin care acesta aduce un prejudiciu angajatorului se consideră a fi ilicită în măsura în care salariatul nu îşi respectă obligaţiile de serviciu astfel cum rezultă ele din lege, contractul colectiv de muncă aplicabil, contractul individual de muncă, regulamentul intern sau fişa postului. Se consideră faptă în legătură cu munca (potrivit cerinţelor art. 270 alin. 1 Codul muncii) nu numai fapta săvârşită în exercitarea propriu-zisă a atribuţiilor de serviciu, ci şi orice altă faptă care, într-o formă sau alta, are legătură cu atribuţiile de serviciu. Dacă însă fapta se produce pe parcursul programului de lucru dar nu are nicio legătură cu munca, salariatul va răspunde potrivit normelor dreptului civil. În cadrul răspunderii patrimoniale regula o constituie răspunderea unipersonală, adică salariatul vinovat răspunde individual pentru prejudiciul cauzat prin fapta sa. Răspunderea patrimonială este exclusă ori de câte ori se constată existenţa unor cauze care, potrivit legii, înlătură caracterul ilicit al faptei salariatului respectiv. Sunt cauze de nerăspundere: • starea de necesitate; • executarea unei obligaţii legale sau contractuale; • forţa majoră şi cazul fortuit; • riscul normal al serviciului care cuprinde: riscul normat, respectiv cel stabilit prin acte normative, inclusiv perisabilităţile şi riscul nenormat stabilit de către angajator (în sectorul privat).
Prejudiciul reprezintă acea modificare a patrimoniului din cauza faptei ilicite a salariatului care constă fie într-o diminuare a activului, fie într-o creştere a pasivului patrimonial. Prejudiciul, în cazul răspunderii patrimoniale a salariatului, trebuie să fie: real – deoarece salariatul răspunde pentru valorile efectiv pierdute din patrimoniul angajatorului nu şi pentru valorile stabilite ca pierdere numai nominal; cert – prejudiciul trebuie să fie evaluat precis într-o sumă de bani; actual – de regulă, un prejudiciu este cert în măsura în care este şi actual, şi un prejudiciu viitor trebuie luat în considerare dacă producerea lui este certă; direct – să fie cauzat angajatorului său; material – salariatul nerăspunzând şi pentru daunele morale4; să nu fi fost reparat. Evaluarea prejudiciului se face, în absenţa unor reglementări specifice potrivit normelor dreptului civil, în raport cu preţurile existente la momentul în care se realizează acordul părţilor ori în momentul sesizării instanţei de judecată de către cel păgubit. În cazul degradărilor de bunuri, evaluarea pagubelor se face în toate situaţiile ţinându-se seama de gradul real de uzură al bunului astfel: - în cazul în care bunul poate fi recondiţionat se iau în calcul cheltuielile aferente acestui scop;
4
Nu înseamnă că, prin fapta sa, salariatul nu ar putea produce angajatorului un prejudiciu moral sau/şi moral. Numai că legiuitorul nu a înţeles să reglementeze ca posibilă răspunderea salariatului şi pentru prejudiciul moral produs angajatorului său.
- dacă bunul poate fi revalorificat cu preţ redus se va lua în considerare diferenţa dintre preţul bunului respectiv şi preţul ce se obţine, ca atare, prin valorificare sa; - dacă bunul nu poate fi utilizat decât ca materie primă, se va lua în calcul diferenţa dintre preţul bunului şi preţul materiei prime pe care a înlocuit-o spre a se produce astfel un alt bun. Raportul de cauzalitate între fapta ilicită şi prejudiciu. Pentru a exista răspunderea patrimonială prejudiciul produs în patrimoniul angajatorului trebuie să fie efectul faptei ilicite săvârşite de salariat în legătură cu munca sa. Vinovăţia
reprezintă
elementul
subiectiv
al
răspunderii
patrimoniale, constând în atitudinea salariatului faţă de consecinţele negative ale faptei săvârşite. Răspunderea patrimonială a salariatului este o formă de răspundere subiectivă; ca urmare, fără constatarea vinovăţiei salariatului care a produs prejudiciul, răspunderea patrimonială este inadmisibilă. Recuperarea efectivă a prejudiciului de către angajator se poate realiza: - fie pe cale amiabilă; - fie pe calea asumării de către salariat a unui angajament de plată scris prin care recunoaşte vinovăţia sa şi prejudiciul produs; - fie, în sfârşit, dacă primele căi nu sunt posibile, prin intermediul instanţei judecătoreşti (în baza unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile dată în favoarea angajatorului). Conform art. 273 şi art. 275 din Codul muncii, suma stabilită pentru acoperirea daunelor (pe cale amiabilă sau judecătorească):
- se reţine în rate lunare din drepturile salariale care se cuvin persoanei în cauză din partea angajatorului; - ratele nu pot fi mai mari de o treime din salariul net, fără a putea depăşi împreună cu celelalte reţineri – dacă acestea există – jumătate din salariul respectiv; - dacă acoperirea prejudiciului prin rate lunare nu se poate face într-un termen de maximum 3 ani de la data la care s-a efectuat prima rată de reţineri, angajatorul se poate adresa – după cei 3 ani – executorului judecătoresc în condiţiile Codului de procedură civilă. Există două ipoteze în care răspunderea salariaţilor faţă de angajator este integral civilă, neaplicându-se normele din Codul muncii: - când fapta prejudiciabilă a fost săvârşită fără nici o legătură cu obligaţiile (atribuţiile) de serviciu; - când paguba s-a produs prin săvârşirea unei fapte penale.
