Incheierea Contractului Individual de Munca

...............................................................................................................................4

LISTA DE ABREVIERI..........................................................................................................5 Introducere............................................................................................................6

Capitolul Capitolul I........................ I...................................... ............................ ............................ .......................................................... .............................................7 .7 Contractul Contractul individual individual de muncă.............. muncă............................ ............................ ..................................................7 ....................................7 1.1. Definiţie, trăsături caracteristice ale contractului individual de muncă...........7 1.2. Durata, forma şi înregistrarea contractului individual de muncă...................14 Capitolul II...........................................................................................................23 Condiţiile încheierii contractului individual de muncă....................................23

2.1. Condiţii generale privind încheierea contractului individual de muncă........23 muncă....... .23 2.1.1. Capacitatea de a încheia contractul individual de muncă.................... muncă.......... ............... .......24 ..24 2.1.2. Consimţământ Consimţământul..... ul................... ........................... ........................... ............................ ..................................... ..............................39 .......39 2.1.3. Obiect Obiectul ul contractu contractului lui individual individual de muncă muncă .............................. ..............................................44 ................44 2.1.4. Cauza contractului individual de muncă .................... ......... .................... ............. ......... ......... ......... ......... ....46 46 2.2. Condiţii speciale privind încheierea contractului individual de muncă.........47 2.2.1. Obligaţia de a informa.................................................................................47 2.2.2. Examenul Examenul medical...... medical.................... ........................... ........................... ............................ .......................................49 .........................49 2.2.3. Repartizarea în muncă...................... muncă............ ..................... ..................... ..................... ...................... ................. ........... ......... ....52 52 2.2.4. Avizul, autorizarea şi atestarea....................................................................54 2.2.5. Actul de alegere sau numire în funcţie........................................................56 2.2.6. Condiţii Condiţii de studii............ studii.......................... ............................ ............................ ............................ ...................................56 .....................56 2.2.7. Condiţii de vechime în muncă şi în specialitate....................... specialitate............. ................ ........... ......... .......59 ...59 2.2.8. Verificarea aptitudinilor şi pregătirii profesionale................. profesionale........... ........... ......... ......... ......... .....62 .62 2.2.9.Perioad 2.2.9.Perioadaa de probă................. probă............................... ........................... ........................... ............................ ...............................64 .................64 Capitolul

III........................................................................................................66

Situaţii speciale privind încheierea contractului individual de muncă.........66

3.1. Încadrarea în muncă a străinilor.....................................................................66 3.2. Încadrarea în muncă a absolvenţilor instituţiilor de învăţământ....................72 3.3. Încadrarea în muncă a persoanelor cu handicap........................ handicap............. ..................... ................ .......... ....73 73 Capitolul IV.........................................................................................................75 Acte necesare la încheierea contractului individual de muncă........................75

4

Capitolul V...........................................................................................................82 Nulitatea contractului individual de muncă......................................................82 Nulitatea contractului contractului individual de muncă............... muncă......................... ..................... ..................... ..................... .............................84 ..................84

Concluzii. Concluzii............... ............................ ............................ ............................ ........................... ........................... ......................................... ...........................88 88

Lista de abrevieri

al. art. B.O. Ed. etc.. lit. M. Of. nr O. I. M. O. M.Ed. C. T. Tineretului op.cit. O.U.G. p. pct. R. R. D. M. vol.

- aliniatul - articolul - Buletinul Oficial - editura - etcetera - litera - Monitorul Oficial - numărul - Organizaţia Internaţională a Muncii - Ordinul Ministrului Educaţiei, Cercetării şi - opera citată - Ordonanţa de urgenţă a Guvernului - pagina - punctul - Revista Română de Dreptul Muncii - volumul

5

Introducere

Cont Contra ract ctul ul indi indivi vidu dual al de munc muncăă este este defi defini nitt în legi legisl slaţ aţia ia româ română nă în cuprinsul cuprinsul art. art. 10 din Codul Codul muncii, muncii, ca fiind : ,, un contract contract în temeiul temeiul căruia o persoană fizică , denumită salariat, se obligă să presteze munca pentru şi sub autori autoritat tatea ea unui unui anga angaja jator tor,, perso persoan anăă fizic fizicăă sau sau juridi juridică că,, în schim schimbul bul unei unei remuneraţii denumită salariu.”  Însă pentru a încheia un contract de muncă valabil este necesar a fi  îndeplinite anumite condiţii, care pot fi generale, adică comune şi altor tipuri de cont contra ract ctee (cap (capac acititat atea ea , cons consim imţă ţămâ mânt ntul ul,, obie obiect ctul ul şi cauz cauza) a),, prec precum um şi  îndeplinirea unor condiţii specifice, care caracterizează caracterizează contractul contractul individual de munc muncăă (de (de exem exempl pluu : obli obliga gaţiţiaa de a info inform rma, a, exam examen enul ul medi medica cal,l, aviz avizul ul,, autorizaţia, etc..). Dreptul muncii reglementează încheierea unor contracte de muncă ce prezintă situaţii speciale în materie, cerându-se a fi indeplinite anumite condiţii speciale la încheierea lor ,de pildă pentru ca un cetăţean străin să poată fi  încadrat  încadrat în baza unui contract individual de muncă în România trebuie să deţină autorizaţia autorizaţia de muncă pe teritoriul ţării. După ce s-a s-a închei încheiat at etapa etapa negoc negocier ierilo ilorr între între anga angaja jator tor şi cel cel care care dore doreşt ştee a se înca încadr draa în munc muncă, ă, sau sau ulte ulteri rior or câşt câştig igăr ăriiii conc concur ursu sulu luii pent pentru ru ocuparea unui post, viitorul angajat trebuie să întocmească dosarul cu actele necesare în vederea încheierii propriu-zise a contractului individual de muncă. Practic după acest moment are loc încheierea contractului individual de muncă  între angajator angajator şi salariat. salariat.

6

Consecinţa încheierii contractului individual de muncă fără îndeplinirea condiţiilor condiţiilor cuprinse în dispoziţiile legale, constă în nulitatea acestui contract, ca o sancţiune a încălcării dispoziţiilor legale sau scopului acestor dispoziţii.

Capitolul I. Contractul individual de muncă 1.1. Definiţie, trăsături caracteristice caracteristice ale contractului contractului individual de muncă Con Contra tractul este defi defini nitt în cupr cuprin inssul art. rt. 942 942 al Cod Codului ului civil ivil ca fiind ,, acordul între între două sau mai multe persoane spre a constitui sau a stinge între dânşii un raport juridic.” Contra Contract ctul ul defini definitt prin prin prisma prisma dreptu dreptului lui civil civil însea înseamnă mnă ,, înţele înţeleger gerea ea  încheiată între două sau mai multe persoane în vederea producerii unor efecte  juridice.1 Noţiunea de contract este comună atât dreptului muncii cât şi altor  ramuri de drept cum ar fi : dreptul civil care reglementează în paleta largă de noţiuni şi încheierea contractelor civile (de exemplu : contractul de vânzare – cumpărare, de închiriere , de întreţinere, de prestare servicii etc.). Dar specifică dreptului muncii aste categoria contractelor de muncă adică contractul contractul colectiv de muncă şi contractul individual de muncă. Potrivit normelor legale în vigoare prin contractul colectiv de muncă se  înţelege ,, convenţia încheiată încheiată în formă scrisă între angajator angajator sau organizaţia organizaţia patron patronal ală, ă, de o parte, parte, şi salar salariaţ iaţi,i, reprez reprezent entaţi aţi prin prin sindi sindica cate te ori în alt alt mod prevăzut de lege, de cealaltă parte, prin care se stabilesc clauze privind condiţiile condiţiile de munc muncăă , sala salari riza zare rea, a, prec precum um şi alte alte drep dreptu turi ri şi obli obliga gaţiţiii ce decu decurg rg din din raporturile de muncă. Contractul individual de muncă este „acordul încheiat în scris între o persoană fizică, în calitate de salariat, şi o persoană fizică sau o persoană 1

A se vedea vedea Ş. Beligrăd Beligrădeanu, eanu, ” Încheier Încheierea, ea, modifi modificare careaa şi încetar încetarea ea contrac contractului tului de muncă”munc㔪tiinţifică şi Enciclopedică, Enciclopedică, Bucureşti, Bucureşti, 1976, p.30.

7

Ed.

 juridică în calitate de angajator, prin care salariatul îşi asumă obligaţia de a presta în timp o muncă pentru şi sub autoritatea angajatorului iar acesta, la rândul său, îşi asumă obligaţia de a-i plăti o remuneraţie pentru o muncă prestată, denumită salariu şi de a-i asigura condiţii adecvate de muncă.” 2 Iniţial noţiunea de contract individual de muncă a fost reglementată în articolul 1470 pct. 1 din Codul civil alături de contractul de antrepriză şi cel de transport, ca una din felurile de locaţiune a lucrărilor şi anume ,, aceea prin care persoanele se obligă a pune lucrările lor în serviciul altora” 3 In art. 37 al Legii contractelor de muncă din 1929, unde a fost reglementat distinct pentru prima dată, contractul individual de muncă a fost definit ca fiind „convenţiunea prin care una din părţi denumită salariat se obliga să presteze munca sau serviciile sale pentru un timp determinat sau pentru o lucrare determinată unei părţi denumite patron care la rândul său se obliga să remunereze pe cel dintâi.” 4 În literatura juridică a timpului s-a arătat că în această definiţie nu intră numai ceea ce doctrina numea locatio operarum , adică locaţiunea de servicii în care salariatul îşi întocmeşte munca sa şi în care este plătit cu unitatea de timp (ora , ziua , luna sau anul), dar şi ceea ce doctrina numeşte locatio operis, adică locaţia de lucrări în care lucrătorul se tocmeşte să facă o lucrare determinată , iar plata să se facă în raport cu lucrarea sau cu bucata. 5  În art. 12 din Codul Muncii din anul 1950, contractul individual de muncă era definit ca fiind înţelegerea scrisă potrivit căreia o parte, angajatul se obliga a presta munca unei alte parţi, aceluia care se angajează în schimbul unei remuneraţii.6  În Codul Muncii din 1972 (art. 64) se prevedea: „contractul individual de muncă se încheie în scris şi va îndeplini sarcinile ce-i revin, cu respectarea ordinii şi a disciplinei, a legilor, îndatorirea unităţii de a asigura condiţii 22

A se vedea O. Macovei, ’’Conţinutul Contractului individual de muncă’’, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 17. 3 A se vedea S. Ghimpu , Al. Ţiclea, Curs universitar, ,,Dreptul muncii”, Ed. All Beck, 2000, p. 122. 4 A se vedea S. Ghimpu, Al. Ţiclea, Dreptul muncii, Ed. Casa de editură şi presă ,, Şansa- SRL Bucureşti, 1995, p. 156. 5 Idem, p. 123. 6 Idem, p. 156.

8

corespunzătoare pentru buna desfăşurare a activităţii, de a remunera în raport cu munca prestată şi de a-i acorda celelalte drepturi ce i se cuvin, precum şi alte clauze stabilite de părţi”.  Actualul Cod al Muncii prevede prin art.10: „contractul individual de muncă este contractul în temeiul căruia o persoană fizică, denumită salariat, se obligă să presteze munca pentru şi sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau juridică, în schimbul unei remuneraţii denumite salariu.” 7 In paragrafele anterioare am definit contractul individual de muncă prin prisma legilor anterioare cât şi prezente . Chiar din definiţia dată de legiuitor se disting părţile contractului individual de muncă (angajatorul şi salariatul) precum şi elementele definitorii ale acestuia (respectiv munca prestată, salariul plătit şi raportul de autoritate în care se situează părţile). Practic persoana care accede la un loc de muncă încheie cu angajatorul un contract individual de muncă. Titularii contractului individual de muncă sunt salariaţii şi sunt protejaţi prin normele Dreptului muncii8.  În doctrina juridică franceză contractul individual de muncă este considerat acea convenţie prin care o persoană se angajează să pună activitatea sa la dispoziţia altuia în subordonarea căruia se plasează, în schimbul unei remuneraţii.9  În Elveţia se arăta că pornindu-se de la dispoziţiile art. 319 din Codul obligaţiilor, că prin acest contract salariatul se angajează, pentru o durată nedeterminată, să lucreze în serviciul patronului, iar acesta să-i plătească un salariu fixat după timp sau după munca prestată. Doctrina românească a dat mai multe definiţii contractului individual de muncă10: - înţelegerea încheiată în scris , între o persoană fizică pe de o parte , 7

Codul Muncii prevăzut în Legea nr.53 din 2003, cu modificările şi completările ulterioare. A se vedea N. Voiculescu - ,, Dreptul muncii Reglementări interne şi comunitare” – Ed. Rosetti, Bucureşti, 2003 p. 9. 9 A se vedea S. Ghimpu , Al. Ţiclea,2000, op. cit. , p. 123. 10 Idem., p. 124. 8

9

şi de regulă , o unitate pe de altă parte , prin care prima se obligă a presta munca prevăzută în contract – îndeplinind atribuţiile care-i revin , cu respectarea disciplinei şi legalităţii – în cadrul unităţii , care corelativ, se obligă să asigure persoanei încadrate – condiţii corespunzătoare pentru buna desfăşurare a activităţii, deplina protecţie şi securitate a muncii şi să o retribuie în raport cu munca prestată, potrivit legii şi clauzelor contractului; - convenţia scrisă prin care o persoană fizică, în realizarea dreptului la muncă se obligă să pună la dispoziţia celeilalte părţi contractante forţa sa de muncă, pentru a desfăşura o activitate în cadrul unei meserii, funcţii sau specialităţi, intr-o anumită localitate sau rază teritorială determinată şi să respecte disciplina muncii şi regulile de comportare , iar unitatea (patronul) la rândul său, se obligă să asigure condiţiile de muncă necesare protecţiei vieţii şi sănătăţii şi să retribuie munca prestată în raport cu dispoziţiile legale şi potrivit negocierilor părţilor; - înţelegerea încheiată în scris prin care o parte – salariatul se obligă la prestarea în timp a unei munci de peste 3 ore/zi lucrătoare în folosul şi subordonarea celeilalte părţi – angajatorul – iar acesta îi asigură , la rândul său plata salariului şi condiţii adecvate de muncă Contractul individual de muncă prezintă unele trăsături comune altor  contracte cum ar fi : realizarea acordului de voinţe între cele două părţi contractante – prin care se înţelege întâlnirea concordantă a două voinţe cu intenţia părţilor de a produce efecte juridice; insă şi unele trăsături specifice doar  acestei categorii, care definesc şi se aplică doar acestui contract.  În managementul resurselor umane contractul de muncă este definit ca fiind – o relaţie de muncă reglementată legal; o ofertă de angajare prin care cele două părţi îşi exprimă clar punctul de vedere, chiar dintr-un stadiu neoficial având loc crearea unei relaţii reciproce specifice. 11

11

A de vedea E. Adkin, G. Jones, P. Leighton - ,, Resurse umane” ,Ed. Nemira, 1999, p.18.

10

Trăsăturile specifice contractului individual de muncă Părţile contractului individual de muncă sunt doar două : angajatorul ( poate fi persoană fizică şi juridică ) şi angajatul. Calitatea de angajat ( salariat) o poate avea doar persoana fizică, iar aceasta se obligă să presteze munca.  Angajatorul (patronul) este persoana juridică sau fizică în condiţiile prevăzute de lege care utilizează forţa de muncă salariată, beneficiază de activitatea depusă de salariat. Contractul individual de muncă este un act juridic bilateral nefiind posibilă pluralitatea de creditori şi debitori ca şi în cazul contractelor civile, comerciale , sau în cazul contractului colectiv de muncă în care una dintre părţi este o colectivitate de salariaţi, iar cealaltă parte uneori o colectivitate de patroni. etc  Acesta este guvernat de principiul libertăţii de voinţă. Reprezintă totodată o manifestare de voinţă a două persoane în scopul stabilirii de drepturi şi obligaţii reciproce şi corelative ce alcătuiesc conţinutul unui raport juridic de muncă. Libertatea de voinţă presupune : 1. O libertate a părţilor în ce priveşte dorinţa manifestată de a încheia în general un contract de muncă (dacă doresc sau nu să încheie contractul) şi ; 2. O libertate în ceea ce priveşte condiţiile în care se vor încheia acest contract ( stabilirea clauzelor pentru a convenii ambelor părţi ), adică liberatea în ceea ce priveşte conţinutul contractului de muncă. Prin raport juridic se înţelege acea relaţie în care subiectele au capacitate  juridică ( condiţie ,, sine qua non” pentru ca o persoană fizică sau juridică să devină subiect de drept general şi subiect al unui raport juridic special), fiind purtători de drepturi şi obligaţii cărora legea le recunoaşte această calitate, iar  statul le-o ocroteşte 12. Subiectele oricărui raport juridic sunt oamenii care participă la raporturi  juridice ca subiecte individuale de drept, în calitate de persoane fizice sau organizaţii, dar care îndeplinesc anumite condiţii prevăzute de lege în mod 12

A se vedea L. Dogaru - Curs universitar „Teoria generală a dreptului”,2004, p.234.

11

expres. Subiectele raportului juridic de muncă sunt angajatorul şi angajtul sau salariatul. Contractul individual de muncă este un contract sinalagmatic . Prin contract sinalagmatic se înţelege atunci când părţile se obligă reciproc una faţă de cealaltă, prezentând un caracter reciproc şi interdependent al obligaţiilor  părţilor. Astfel salariatul se obligă să presteze o anumită muncă, iar angajatorul să plătească munca depusă de angajatul său. Consensualitatea contractului individual de muncă constă în faptul că acesta se încheie prin simplul acord de voinţă al părţilor (solo consensu), fără nicio formalitate. Actualul cod al muncii prevede obligatoriu ca forma contractului individual de muncă să fie scrisă (art.16), fiind o condiţie ad probationem reglementată in interesul părţilor,prin care se asigură un mijloc de probă privind  încheierea şi conţinutul acestuia, netransformându-se într-un contract solemn. Dar dacă forma scrisă a contractului individual de muncă nu ar fi  îndeplinită aceasta ar duce la imposibilitatea înregistrării contractului la camerele de muncă din cadrul inspectoratelor teritoriale de muncă, obligaţie legală în sarcina societăţilor comerciale române sau străine, având sediul în România, cu capital integral sau parţial privat, reprezentanţelor în România ale societăţilor  comerciale din străinătate, a persoanelor fizice care încadrează personal salariat. 13 Contractul individual de muncă – contract oneros şi comutativ. Prin contract oneros se înţelege contractul prin care fiecare parte urmăreşte a-şi procura un avantaj, adică fiecare parte urmăreşte o contraprestaţie, în schimbul aceleia pe care o face sau se obligă s-o facă în favoarea celeilate părţi. După clasificarea civilă contractele oneroase sunt de două feluri comutative şi aleatorii. Contractul individual de muncă este un contract comutativ când obligaţia unei părţi este echivalentul obligaţiei celeilalte.  În cazul acestor contracte întinderea prestaţiilor datorate de părţi este certă şi valoarea lor este cunoscută chiar din momentul încheierii contractului, iar  executarea lor nefiind legată de un eveniment incert. 13

A se vedea N. Voiculescu op. cit. p. 16.

12

Contractul individual de muncă are un caracter ,, intuitu personae” fiind exclusă reprezentarea şi transmiterea pentru cauză de moarte. Deci nu este posibilă transmiterea contractului prin moştenire şi cel încadrat în muncă nu –şi poate efectua atribuţiile ce-i revin în temeiul contractului prin alte persoane cum ar fi reprezentanţi, procurori sau delegaţi şi nici cu ajutorul altora. Caracterul personal se referă nu numai la persoana angajată ci , cu unele excepţii şi la angajator, întrucât salariatul înţelege să încheie contractul individual de muncă cu o anumită persoană fizică sau juridică. Drept urmare contractul individual de muncă încetează în cazul decesului angajatului sau angajatorului persoană fizică ori al încetării activităţii persoanei juridice. 14 Contractul individual de muncă este un contract cu executare succesivă, prestaţiile reciproce şi corelative pe care le presupune acest contract sunt posibil de realizat în timp şi nu dintr-o dată (uno ictu). Prin urmare este supus rezilierii care are drept efect desfacerea contractului de muncă şi produce prin natura sa efecte ex nunc ( pentru viitor) şi nu rezoluţiunii care desfiinţează contractul retroactiv şi produce efecte ex tunc (pentru trecut). Datorită faptului că este supus rezilierii , nulitatea sa nu produce efecte decât pentru viitor şi nu pentru trecut, pentru că prestaţiile executate sunt practic ireversibile. Desfacerea contractului individual de muncă pentru neîndeplinirea culpabilă sau neculpabilă a atribuţiilor poate fi dispusă numai de către unitate. Angajatul nu poate refuza prestarea muncii şi nici solicita desfacerea contractului individual de muncă invocând excepţia non adimpleti contractus, ci are deschisă doar calea acţiunii în  justiţie. O altă consecinţă este aceea a posibilităţii suspendării sale în caz de forţă majoră. Contractul individual de muncă implică obligaţia de a face 15  Având în vedere contractul în cauză este uşor de observat că salariatul se obligă să presteze munca sa iar angajatorul se obligă la rândul său să plătească munca prestată de angajat obligaţii ce reies din conţinutul contractului individual de muncă încheiat între cele două părţi. 14 15

A se vedea N. Voiculescu op. cit. p. 16. A se vedea S. Ghimpu , Al. Ţiclea, 2000, op. cit. p. 128.

13

Contractul individual de muncă nu poate fi afectat de o condiţie suspensivă şi nici de o condiţie rezolutorie.  Acest contract nu este afectat de modalităţi, astfel nu poate fi încheiat sub condiţie suspensivă pentru că efectele acestui contract nu se nasc în funcţie de realizarea unui eveniment viitor şi incert. Iar dacă ar fi afectat de o condiţie rezolutorie atunci s-ar eluda dispoziţiile prevăzute în legislaţia muncii prin care sunt stabilite condiţiile încetării acestui tip de contract. Contractul individual de muncă poate fi afectat de un termen extinctiv sau suspensiv. Termenul extinctiv este un termen la îndeplinirea căruia obligaţia se stinge pentru viitor , menţinându-se efectele produse până în momentul încetării sale. Termenul suspensiv este termenul care întârzie începutul executării dreptului subiectiv şi executării obligaţiei corelative. Suntem în prezenţa unei excepţii în ceea ce priveşte afectarea contractului individual de muncă de un termen extinctiv doar atunci când prevederile legii în vigoare permit încheierea contractului individual de muncă pe durată determinată. Tot excepţie este şi în cazul în care contractul individual de muncă este afectat de un termen suspensiv, dar cert (,, dies certus an et quando”), când contractul este încheiat la o dată anterioară începerii efectelor sale. ( caz în care se încheie un contract de muncă în data de 1 decembrie cu efect de la 8 ianuarie anul următor ştiind că postul se va înfiinţa sau va devenii vacant). 1.2. Durata, forma şi înregistrarea contractului individual de muncă De regulă contractul individual de muncă se încheie pe perioadă nedeterminată.  În temeiul articolului 12 al.1 al legii nr. 53 din 24 ianuarie 2003 cu modificările şi completările ulterioare se prevede obligativitatea ca un contract individual de muncă să se încheie pe o perioadă nedeterminată, în afară de excepţia indicată în cuprinsul următorului articol al legii. Aşadar clauza

14

menţionată în contractul individual de muncă prin care un contract individual de muncă se încheie pe durată determinată fără a se respecta legislaţia în vigoare este nulă absolut pentru că se încalcă o normă legală cu caracter imperativ ce vizează ocrotirea salariaţilor şi ca urmare acea clauză va trebui înlocuită cu clauza prin care contractul individual de muncă se încheie pe durată nedeterminată, însă contractul în ansamblul său se menţine.  Această dispoziţie a legii are în vedere protejarea salariatului asigurându-i dreptul la stabilitatea în muncă precum şi o mai bună organizare a muncii. Legislaţia Japoniei cu privire la încheierea contractului individual de muncă prevede aceaşi regulă aplicabilă, fiind similară cu cea prezentă în legislaţia română actuală, adică pe perioadă nedeterminată, cu excepţia că anumite încadrări se fac chiar pe viaţă, în cazul tinerilor. 16 Excepţia privind durata încheierii contractului individual de muncă este prevăzută în cuprinsul art. 80 al.1 şi constă în faptul că angajatorii pot angaja personal salariat şi pe perioadă determinată dar numai în condiţiile expres prevăzute de lege, ca o derogare de la cuprinsul articolului 12 al.1 al legii nr.53 din 24 ianuarie 2003 cu modificările şi completările ulterioare. Se poate constata schimbarea radicală a legislaţiei făcând comparaţie cu legea din 1929 care stabilea la vremea respectivă faptul că regula la angajarea în munca consta în  încheierea contractului de muncă pe perioadă determinată 17.  Însă şi acest contract trebuie să respecte forma cerută de lege , adică  încheierea să fie făcută în scris şi cu precizarea expresă a duratei pe care acesta se încheie. Codul muncii prevede că durata acestui tip de contract nu poate depăşi 18 luni , iar în urma modificărilor aduse codului muncii se prevede că se pot încheia cel mult 3 contracte individuale pe durată determinată succesive însă cu respectarea termenului menţionat anterior. Situaţii în care contractul individual de muncă poate fi încheiat pe perioadă determinată: 16 17

A se vedea I. T. Ştefănescu ,, Tratat de dreptul muncii”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p.590. Ibidem

15

a) înlocuirea unui salariat în cazul suspendării contractului de muncă, cu excepţia în care acest salariat participă la grevă;  În aceste situaţii putem menţiona că suspendarea contractului individual de muncă pe perioadă determinată poate intervenii când : titularul postului este înlocuit pe timpul lipsei lui temporare iar  unitatea este obligată să-i păstreze postul în această perioadă - de exemplu pe durata delegării, detaşării sau trecerii temporare în altă muncă ; concediul de maternitate (durata acestuia fiind de 126 de zile calendaristice – 63 de zile înainte de naştere - perioada de sarcină şi 63 de zile perioada de lăuzie), a cărui reglementare legală este conformă cu normele cuprinse în Convenţia O.I.M. nr.183 (2000) privind revizuirea Convenţiei ( revizuită) asupra protecţiei maternităţii din 1952, ratificată de România prin legea nr.452/2002. Conform art. 4 pct.1 din Convenţia nr.183 ( 2000) durata minimă a concediului de maternitate este de 14 săptămâni (din care obligatoriu 6 săptămâni după naştere) 18, carantină (când se interzice continuarea activităţii de către organele medicale din cauza unei boli contagioase, pe durată determinată sau pe durată nedeterminată) 19; pe durata incapacităţii temporare de muncă a titularului (de boală); pe durata exercitării unei funcţii în cadrul unei autorităţi executive, legislative sau judecătoreşti, pe toata durata mandatului(cum ar fi de exemplu : mandatul de parlamentar, mandatul de primar sau viceprimar, preşedinte sau vicepreşedinte al consiliului judeţean, prefect sau subprefect) 20; durata concediului privind îngrijirea copilului în vârstă de până la 2 ani sau în cazul copilului cu handicap, până la împlinirea vârstei de 3 ani (Legea nr.19/2000) ; concediu medical privind îngrijirea copilului bolnav în vârstă de 18 19 20

A se vedea Ion Traian Ştefănescu, op.cit p. 472. Idem, p. 470. Ibidem.

16

până la 7 ani, sau în cazul copilului cu handicap pentru , pentru afecţiuni intercurente până la împlinirea vârstei de 18 ani (Legea 19/2000- durata este de 14 zile calendaristice pe an pentru un copil, cu excepţia cazurilor când copilul contractează boli contagioase, este imobilizat în aparat gipsat sau este supus unor intervenţii chirurgicale- caz în care durata este stabilită de către medicul de familie21; concediu pentru formarea profesională; exercitarea unor funcţii elective în cadrul organismelor  profesionaleconstituite la nivel central sau local pe toată durata mandatului( cum ar fi cazul medicilor sau farmaciştilor aleşi în organismele Colegiului MedicilorLegea nr.74/1995 sau ale Colegiului Farmaciştilor – Legea nr.81/1997); b) creşterea temporară a activităţii angajatorului- situaţie prezentă în cazul în care în mod excepţional sau în mod obişnuit activitatea angajatorului creşte în funcţie de cerinţele pieţei (de exemplu : o societate comercială care are ca obiect de activitate fabricarea uşilor de interior la un moment dat este asaltată de comenzi suplimentare şi singura posibilitate de a face faţă cererii de piaţă constă  în angajarea de personal pe o anumită perioadă de timp ) şi ca atare în asemenea condiţii apare ca firească încheierea unor contracte individuale pe durată determinată; b) desfăşurarea unor activităţi cu caracter sezonier. Caracterul sezonier  constă în anumite perioade care se repetă de la an la an şi în care activităţile se realizează pe durate relativ fixe în funcţie de anotimp sau de sezon. Un exemplu elocvent ar fi angajarea unui număr suplimentar de ghizi turistici în zona Braşovului în perioada de iarnă, sau angajarea de personal calificat în perioada de toamnă în pomicultură ; c)în situaţia în care este încheiat cu scopul de a favoriza anumite categorii de persoane fără loc de muncă când se emit dispoziţii legale; d1 ) angajarea unei persoane aflate în căutarea unui loc de muncă, care în termen 21

A se vedea I.T. Ştefănescu, op.cit p. 472.

17

de 5 ani de la data angajării îndeplineşte condiţiile de pensionare pentru limită de vârstă; d2 ) ocuparea unei funcţii eligibile în cadrul organizaţiilor sindicale, patronale sau al organizaţiilor neguvernamentale, pe perioada mandatului; d3 ) angajarea pensionarilor care, în condiţiile legii pot cumula pensia cu salariul, c) în alte cazuri expres prevăzute prin legi speciale. Situaţia personalului didactic suplinitor , care încheie contracte individuale de muncă pe durata unui an şcolar, respectiv până la revenirea titularului pe post (Legea nr.128/1997).  Acest tip de contract este denumit ,, contract pe termen fix” 22 (fixed - term contract) şi are loc precizarea conform căreia acest tip de contract de muncă este tot mai des întâlnit în Europa continentală. Caracteristica lor fiind aceea că se pot încheia pe o durată determinată sau cu scopul îndeplinirii unui rol specific - cum ar fi un proiect de cercetare, ori instalarea unui echipament computerizat. Data expirării acestui contract fiind de obicei data care s-a stabilit iniţial dau data predării proiectului respectiv. Motivul folosirii tot mai accentuate a contractelor  pe termen fix se datorează faptului că are loc reducerea cheltuielilor angajatorilor  (patronilor) şi totodată favorizează disponibilizarea unui angajat atunci când serviciile lui nu mai sunt necesare. ” Însă în momentul de faţă atractivitatea lor a  început să scadă datorită faptului că legea conferă în ultimul rând o protecţie crescută personalului angajat pe o perioadă limitată de timp.” O specie a contractului individual de muncă pe perioadă determinată o constituie contractul de muncă încheiat în scris pe o anumită durată (a unei misiuni) între un salariat calificat sau necalificat şi un agent de muncă temporară (societate comercială) denumit de textul codului muncii în capitolul VII ,,Munca prin agent de muncă temporară”. Reglementarea contractului individual de muncă pe perioadă determinată este corelată cu Directiva 1999/70/C.C.E.

22

A de vedea E. A., G. Jones, P. Leighton, op.cit., p.65.

18

Forma contractului individual de muncă Forma scrisă a contractului individual de muncă este o condiţie obligatorie la  încheierea acestuia prevăzută în art. 16 al Codului muncii cu modificările şi completările ulterioare ,, Contractul individual de muncă se încheie în baza consimţământului părţilor, în formă scrisă, în limba română. Obligaţia de  încheiere a contractului de muncă în formă scrisă revine angajatorului.  Angajatorul persoană juridică, persoană fizică autorizată sau care desfăşoară o activitate independentă , precum şi asociaţia familială au obligaţia de a încheia,  în formă scrisă, contractul individual de muncă anterior începerii raporturilor de muncă.” Condiţia de încheiere a contractului individual de muncă în formă scrisă este importantă pentru că prin acesta are loc exprimarea clară voinţei părţilor de a încheia contractul , în cuprinsul său se concretizează drepturile şi obligaţiile reciproce ale părţilor, iar ca o consecinţă pentru dovedirea ulterioară a conţinutului real al raportului juridic nu reprezintă o condiţie de validitate (ad validatem) ci una de proba (ad probationem). Efectele încheierii contractului individual de muncă în formă scrisă: - acest contract există şi produce efectele chiar dacă nu s-a încheiat în formă scrisă, dar s-a realizat concret acordul părţilor; - existenţa contractului se poate dovedi prin orice mijloc legal de probă ( început de probă scrisă, martori, prezumţii) 23. Dacă contractul individual de muncă nu s-a încheiat în formă scrisă, angajatorul care are obligativitatea încheierii acestuia va răspunde din punct de vedere contravenţional deoarece nu va putea îndeplini obligaţia de a înregistra acest contract la inspectoratul teritorial de muncă . Contractul individual de muncă se încheie în scris şi în câte un exemplar de fiecare parte constituind un mijloc de probă. Normal ar fi ca un contract să se  încheie în dublu exemplar, însă în practică aceste contracte se încheie în triplu exemplar şi semnat fiecare de către titular. Primul exemplar rămâne la unitatea care a efectuat angajarea, al doilea exemplar va fi înmânat titularului contractului, 23

A se vedea S.Ghimpu , Al. Ţiclea, 2000,op.cit. p. 192.

19

iar al treilea exemplar va fi înregistrat la inspectoratul teritorial de muncă în termen de 20 de zile de la data încheierii lui. 24 Însă angajatorul este obligat să depună la inspectoratul teritorial de muncă de pe raza unde îşi desfăşoară activitatea, inclusiv punctele de lucru, dacă sunt în alt judeţ decât în cel unde societatea comercială îşi are sediul, actele privind încheierea, executarea, suspendarea, modificarea şi încetarea contractelor individuale de muncă, în termen de 5 zile de la perfectarea acestora 25. Angajatorul care nu respectă dispoziţiile legale va răspunde din punct de vedere contravenţional şi va fi sancţionat cu o amendă cuprinsă între 3.000 lei (RON) la 6.000 lei (RON). 26 Când părţile recurg la forma scrisă , cu ocazia încheierii contractului de muncă şi nu redactează actul în triplu exemplar, contractul este valabil, el putând fi dovedit sau completat cu proba testimonială. 27 Dacă unicul exemplar este semnat de ambele părţi şi se află în posesia patronului şi dacă acesta se serveşte de el cu ocazia unui litigiu, acest exemplar  face deplina dovadă faţă de ambele părţi pentru ceea ce conţine.  Însă dacă exemplarul este semnat numai de către una din părţi el face dovada în justiţie contra acestei părţi când este adus în faţa judecăţii de partea care are interes să se servească de el. În ceea ce priveşte obligaţiile luate prin contract de partea care nu a semnat exemplarul, sau pentru a dovedi consimţământul dat de această parte la contractul în cauză, cealaltă parte litigantă are la dispoziţie proba testimonială şi orice alte mijloace de probă prevăzute de lege.

 Înregistrarea contractului individual de muncă Obligaţia de a înregistra contractele individual de muncă revine următoarelor categorii de angajator i28: 24

Art 8 din Legea nr. 130 din 20.07.1999, modificată de O.G. nr.136/22.09.1999, privind unele măsuri de  protecţie a persoanelor încadrate în muncă. 25 Art. 9 al.2 al Legii nr. 403/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr.130/1999 privind unele măsuri de protecţie a persoanelor încadrate în muncă. 26 Art.14 din legea nr. 403/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr.130/1999 privind unele măsuri de protecţie a persoanelor încadrate în muncă. 27 A se vedea S. Ghimpu , Al. Ţiclea, 2000, op. cit.p.193. 28 Art 8 din Legea nr. 130 din 20.07.1999, modificată de legea nr. 403/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr.130/1999 privind unele măsuri de protecţie a persoanelor încadrate în muncă.

20

a) persoanelor fizice, b) societăţilor comerciale cu capital privat, c) asociaţiile cooperatiste d) asociaţii familiale; e) asociaţiile, fundaţiile, organizaţiile sindicale şi patronale; f) orice alte organizaţi constituite şi funcţionează potrivit legislaţiei române. De altfel şi carnetele de muncă ale salariaţilor încadraţi la angajatorii menţionaţi se păstrează şi se completează de către inspectoratele de muncă29. Contractele individuale de muncă ale salariaţilor încadraţi la societăţile comerciale cu capital integral de stat, administraţia publică, precum şi în orice situaţie în care angajator este statul. Contractele individuale de muncă ale salariaţilor români angajaţi la misiuni diplomatice şi cu oficiile consulare străine cu sediul în România, precum şi cu reprezentanţele din România ale unor firme, asociaţii, fundaţii sau organizaţii cu sediul în străinătate se înregistrează la Inspectoratul Teritorial de Muncă al Municipiului Bucureşti, respectiv la inspectoratele teritoriale de muncă unde îşi au sediul misiunile diplomatice, oficiile consulare străine cu sediul în România, precum şi reprezentanţele din România ale unor firme , asociaţii, fundaţii sau organizaţii cu sediul în străinătate. 30 Legea nr. 403 din 2005 prevede în cuprinsul articolului III al.1 că documentele prevăzute în art. 9 alin.2 precum şi la art.10 alin 2 din Legea nr. 130/1999, cu modificările şi completările ulterioare, pot fi depuse de către angajatori la inspectoratul teritorial de muncă şi în format digital, cu respectarea prevederilor legale referitoare la semnătura electronică. Diferit de reglementarea generală potrivit art. 25 din regulamentul de aplicare a

29

Art 8 din Legea nr. 130 din 20.07.1999, modificată de legea nr. 403/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr.130/1999 privind unele măsuri de protecţie a persoanelor încadrate în muncă. 30 Art. 11 al Legii nr. 403/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr.130/1999 privind unele măsuri de protecţie a persoanelor încadrate în muncă.

21

prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 116/1998 privind instituirea regimului special pentru activitatea de transport maritim internaţional, aprobată prin HG nr. 302 din 1999, personalul navigant care deţine brevete şi certificate eliberate de inspectoratul Navigaţiei civile sau de căpităniile portului, are obligaţia să-şi  înscrie contractul individual de muncă în registrul căpităniei portului. Obligaţia de înscriere este o prestaţie şi se plăteşte de solicitant pe baza tarifelor  stabilite şi aprobate potrivit Ordonanţelor Guvernului nr.48 din 1994 aprobată prin legea nr.123 din 1994 cu modificările şi completările ulterioare. Contractul individual de muncă se subordonază legii, ca urmare acesta se încheie , se modifică şi încetează respectând normele legii în vigoare. Valabilitatea contractului individual de muncă constă în faptul că acesta se încheie respectând anumite condiţii fără de îndeplinirea cărora acesta ar fi lovit de nulitate relativă sau absolută.

22

Capitolul II. Condiţiile încheierii contractului individual de muncă 2.1. Condiţii generale privind încheierea contractului individual de muncă Pentru a încheia un contract individual de muncă legal şi valabil trebuie  îndeplinite condiţiile de valabilitate prevăzute de lege (nr 53 din 24 ianuarie 2003, cu modificările şi completările ulterioare) în acest sens.  În literatura de specialitate condiţiile privind încheierea contractului individual de muncă au fost clasificate după cum urmează 31 : a) condiţii comune tuturor contractelor : capacitatea, consimţământul, obiectul, cauza şi condiţii specifice acestei ramuri de drept , cum ar fi : existenţa postului, condiţii de studii, condiţii de vechime, condiţii de sănătate etc.. ; b) condiţii de fond şi formă; c) condiţii generale, care pot fi aplicate tuturor raporturilor juridice de muncă şi condiţii speciale aplicabile anumitor categorii de posturi sau funcţii; d) condiţii anterioare , concomitente sau succesive angajării, de exemplu starea de sănătate, depunerea jurământului etc.. ; e) condiţii esenţiale de a căror îndeplinire depinde însăşi valabilitatea contractului şi condiţii neesenţiale care nu determină existenţa actului chiar dacă sunt prevăzute de lege. Condiţiile esenţiale fără de care contractul individual de muncă nu ar fi valabil sunt cele precizate de art. 948 Cod civil şi constau în capacitatea legală a părţilor, consimţământul valabil, obiectul licit şi moral şi cauza actului juridic.

31

A se vedea S. Ghimpu , Al. Ţiclea, 2000, op.cit. p. 135.

23

2.1.1. Capacitatea de a încheia contractul individual de muncă Părţile contractului individual de muncă sunt angajatorul şi angajatul. Astfel vom studia capacitatea de a încheia un contract individual de muncă prin prisma angajatului şi a angajatorului. Capacitatea persoanei fizice de a încheia un contract individual de muncă în calitate de salariat Persoana fizică poate încheia un contract individual de muncă atât în calitate de angajat cât şi în calitate de angajator. Prima condiţie, care se cere îndeplinită pentru ca o persoană fizică să poată încheia un contract în calitate de angajat constă în existenţa capacităţii de muncă – condiţie prevăzută în art. 13 al. 1 al legii nr. 53 din 23 ianuarie 2005 cu prevederile şi modificările ulterioare. Însă capacitatea de muncă pentru a putea fi înţeleasă trebuie privită în ansamblu şi pornind de la capacitatea juridică a persoanei care urmează a se încadra în muncă. În decretul nr.31 din 1954 privind persoanele fizice şi juridice , prin capacitatea juridică a persoanei fizice se înţelege în sens larg (lato sensu) , atât capacitatea de folosinţă, adică aptitudinea generală a persoanei de a avea drepturi şi obligaţii, cât şi capacitatea de exerciţiu, adică aptitudinea persoanei de a-şi exercita drepturile cât şi de a-şi asuma obligaţiile; în sens restrâns (stricto sensu) ea se reduce la capacitatea de folosinţă. Însă în dreptul muncii capacitatea de a încheia contractul individual de muncă prevede ca cele două capacităţi să fie legate indisolubil între ele, urmare a caracterului intuitu personae al contractului de muncă, pentru că munca este o activitate personală ce nu poate fi îndeplinită printr-un reprezentant sau cum am mai specificat este exclusă transmiterea prin cauză de moarte. Conform legii specifice domeniului persoana fizică poate încheia un contract individual de muncă la împlinirea vârstei de 16 ani, spre deosebire de dreptul comun unde capacitatea de exerciţiu se dobândeşte la împlinirea vârstei de 18 ani, cu excepţia femeii căsătorite anterior împlinirii acestei vârste. În trecut ca şi în prezent minorii sub 16 ani pot fi

24

 încadraţi în muncă în calitate de salariat şi la împlinirea vârstei de 15 ani însă numai cu încuviinţarea prealabilă a părinţilor 32 sau a reprezentanţilor legali dar  numai în cadrul unor activităţi care sunt potrivite cu dezvoltarea fizică, aptitudinile şi cunoştinţele lor şi în asemenea situaţii în care sănătatea acestora nu este pusă în pericol precum şi dezvoltarea şi pregătirea profesională, institutindu-se astfel indirect o restrângere a capacităţii juridice de a încheia un contract individual de muncă pentru minorii care frecventează învăţământul obligatoriu de 10 ani.33 Prin Ordinul Ministrului Muncii, Familiei şi Egalităţii de Şanse nr. 508/2002 s-au stabilit unele măsuri suplimentare de protecţie a tinerilor încadraţi în muncă, prin care se introduc anumite obligaţii angajatorului: - este interzis să încadreze în muncă tineri sub 18 ani în munci susceptibile să dăuneze securităţii, sănătăţii ori dezvoltării lor fizice, psihologice, morale sau sociale ori să pericliteze educaţia acestora; - angajatorii vor garanta tinerilor condiţii de muncă adaptate vârstei lor, - tinerii vor fi protejaţi împotriva riscurilor care rezultă din lipsa lor de experienţă, din conştientizarea insuficientă a riscurilor existente sau potenţiale ori din faptul că ei sunt încă în dezvoltare. Trebuie subliniat faptul că această capacitate de exerciţiu a minorului pentru a încheia un contract individual de muncă este diferită de capacitatea civilă cât şi de cea penală. Nu putem vorbi despre o aplicaţie a capacităţii civile de exerciţiu restrânse, care priveşte minorul care are între 14 şi 18 ani, deoarece minorul în dreptul muncii nu are deloc capacitate contractuală până la 15 ani, iar după 16 are o capacitate contractuală deplină. 34 Minorul care nu a împlinit vârsta de 14 ani nu răspunde penal. Minorul care are vârsta între 14 şi 16 ani răspunde penal numai dacă se dovedeşte că a săvârşit fapta cu discernământ. Minorul care a împlinit vârsta de 16 ani 32

A se vedea art. 13 al 1. din Legea nr. 53 din 24 ianuarie 2003, cu modificările şi completările ulterioare. Învăţamântul obligatoriu de 10 ani este prevăzut în Anexa O.M.Ed.C.T nr. 5021 din 23 septembrie 2005  privind Metodologia continuării studiilor după finalizarea învăţământului obligatoriu, care menţionează în art. 1, alin. 2 că ,, Potrivit legii , învăţămîntul obligatoriu s eîncheie după clasa a X-a a ciclului inferior al liceului sau al Şcolii de Arte şi Meserii." 34 A se vedea R. Dimitriu ,, Particularităţi ale contractului individual de muncă încheiat de către minor”, în R.R.D.M. nr.1/2005, p. 16. 33

25

răspunde penal potrivit legii35. Acest articol este în concordanţă cu art. 49 intitulat ,, Protecţia copiilor şi tinerilor” alin. 4 din Constituţia României potrivit căruia ,, Minorii sub vârsta de 15 ani nu pot fi angajaţi ca salariaţi.” Fundamentul acestui articol este Convenţia Organizaţiei Internaţionale a Muncii nr.138 din 1973 privind vârsta minimă de încadrare în muncă. 36  În Convenţia Organizaţiei Internaţionale a Muncii nr. 182/1999 37 privind interzicerea celor mai grave forme ale muncilor copiilor şi acţiunea imediată în vederea eliminării lor, se stabileşte că cele mai grave forme ale muncii copiilor  interzise în fiecare stat sunt 38 : toate formele de sclavie sau practicile similare utilizarea , recrutarea sau oferirea unui copil în scopul prostituţiei sau al altor activităţi ilicite; desfăşurarea unor munci care, prin natura lor sau prin condiţiile  în care se exercită, sunt susceptibile sa dăuneze sănătăţii, securităţii şi moralităţii copilului. La nivelul Uniunii Europene au fost adoptate acte normative cum ar fi Directiva 94/93/CE din 22 iunie 1994 care are în vedere protecţia minorilor în muncă, prevăzând interzicerea prestării de activităţi de către tinerii sub 15 ani.  Încadrarea în muncă a minorilor cu nerespectarea condiţiilor legale referitor la vârsta, folosirea acestora pentru prestarea unor activităţi cu încălcarea prevederilor legale referitoare la regimul de muncă al minorilor, a constituit contravenţie şi se sancţiona cu amendă de la 5000 lei (RON) la 10000 lei (RON), până la modificarea Codului muncii prin OG nr. 65 din 2005 care în art. 280 1 menţionează că sancţiunea actuală pentru nerespectarea acestor prevederi este  închisoarea de 1 la 3 ani, deci fapta săvârşită constituie infracţiune. 39 35

A se vedea art.113 din Codul Penal al României, publicat în M. Of. al României, Partea I , nr. 575 din 29 iunie 2004. 36 Ratificată de România prin Decretul nr. 83/1975, publicată în B.O., Partea I, nr. 86 din 20 august 1975 şi Convenţia O.I.M nr.182 (1999) privind interzicerea celor mai grave forme de muncă ale copiilor şi acţiunea imediată în vederea eliminării lor, ratificată de România prin Legea nr. 203 din 2000 , publicată în M. Of. al României”,Partea I , nr. 577 din 17 noiembrie 2000. 37 Ratificată de România prin Legea nr.203/2004. 38 A se vedea R. Dimitriu, op. cit. p.16. 39 Publicată în M.Of. al României., Partea I, nr. 576 din 05 iulie 2005.

26

Însă considerăm necesar ca în acest caz înainte ca părinţii să-şi dea acordul trebuie studiate condiţiile în care minorul va presta munca şi totodată ca prestarea muncii respective să asigure dezvoltarea ulterioară a minorului în cauză. cauză. Încuviin Încuviinţare ţareaa părinţilo părinţilorr trebuie trebuie să fie prealabi prealabilă lă încheier încheieriiii contrac contractului tului individual de muncă să se refere la un anumit contract de muncă şi să fie expresă, clară şi precisă. La încheierea contractului trebuie făcută menţiunea privind încuviinţarea părinţilor minorului care vor semna alături de acesta. Dacă  încuviinţarea  încuviinţarea acestora lipseşte contractul contractul individual de muncă respectiv este considerat nul, o nulitate absolută însă remediabilă a contractului individual de muncă. Retragerea acordului părinţilor sau al reprezentanţilor legali, înainte de  împlinirea de către minor a vârstei de 16 ani, duce la încetarea de drept a contractului individual de muncă. 40 Un asem asemen enea ea cont contra ract ct poat poatee înce înceta ta în cazu cazull în care care pari parinţ nţiiii îşi îşi retr retrag ag  încuviinţarea  încuviinţarea prealabilă pe motivul că sănătatea sănătatea minorului minorului este pusă în pericol. Minorii sub vârsta de 15 ani nu pot fi încadraţi în muncă şi nici persoanele puse sub interdicţie din cauza alienaţiei sau debilităţii mintale pentru că nu dispun de capacitate de exerciţiu lipsindu-le discernământul. Considerăm că vârsta de 15 ani nu este în deplină concordanţă cu capacitatea biologică de muncă cât şi dezvoltarea mintală a acestuia. Ca o derogare de la această regulă putem aminti că femeia minoră care se căsătoreşte la vârsta de 15 ani va putea fi înca încadra drată tă în muncă muncă fără fără acor acordul dul preal prealab abilil al părinţ părinţilo ilorr dato datorit rităă faptu faptului lui că instituţia căsătoriei o va privilegia în acest sens, dobândind capacitate juridică deplină la încheierea căsătoriei. căsătoriei. Facâ Facând nd compa compara raţiţiee într întree legi legisl slaţ aţia ia româ română nă şi cea cea a unor unor stat statee putem putem menţiona menţiona prevederi prevederile le legislaţie legislaţieii italiene italiene în care pentru pentru ca o persoană persoană să fie  încadrată  încadrată în muncă trebuie să aibă vârsta minimă prevazută de Legea nr. 997/1967 997/1967 adică: 14 ani pentru activită activităţiţi neindustri neindustriale ale cu condiţia condiţia ca munca  încredinţată  încredinţată să fie compatibilă compatibilă cu dezvoltar dezvoltarea ea tinerilor, pentru pentru asigurarea sănătăţii acestora acestora şi cu posibilita posibilitatea tea continuăr continuăriiii studiilor; studiilor; 15 ani pentru pentru admiterea admiterea în 40

A se vedea R. Dimitriu Dimitriu op. cit. p.18. p.18.

27

activ activită ităţil ţilee indus industri trial ale, e, conf conform ormee cu dezvo dezvolta ltarea rea tineri tinerilor lor şi cu posibi posibilit litate ateaa continuării studiilor; 16 ani pentru muncile periculoase , obositoare şi cu cele cu un grad ridicat de stres; 18 ani impliniţi, pentru muncile nocturne, subterane, extractive, care comportă ridicarea sau transportul greutăţilor şi au loc în condiţii speciale de pericol. 41 Însă înainte de a fi încadrate în muncă aceste persoane sunt supuse unui sever examen medical care va proba capacitatea de muncă a acestora, precum şi faptul că aceştia sunt supuşi unor vizite medicale periodice la intervale care nu sunt mai mari de un an, iar în plus aceste categorii de persoane beneficiază de un orar de muncă special 42.  În concluzie putem spune cu certitudine şi în conformitate conformitate cu legislaţia în vigoare că : nu pot încheia un contract de muncă în calitate de salariat minorii în vârstă de până la 15 ani (dispoziţie legală prevăzută în curpinsul art. 49 al. 4 din Constituţ Constituţia ia României României)) şi persoane persoanele le puse sub interdic interdicţie ţie judecăto judecătoreasc reascăă din cauza alienaţiei sau debilităţii mintale (chiar dacă au peste 16 ani). ,, Capacitatea de exerciţiu este capacitatea persoanei de a-şi asuma obligaţii, săvârşind acte juridice.” 43 Dreptul civil prevede că capacitatea de a contracta poate fi capacitate restrânsă - în cazul minorului care a împlinit vârsta de 14 ani, acesta încheie acte juridice însă cu aprobarea prealabilă a părinţilor, a tutorelui şi cu încuviinţarea autorităţii tutelare; şi capacitate deplină de exerciţiu când persoana a împlinit vârsta de 18 ani. Excepţie de la aceste reguli este femeia minoră care se căsătoreşte ( posibilitate obţinută de instituţia căsătoriei femeia minoră se poate căsători fără încuviinţarea părinţilor la împlinirea vârstei de 16 ani, iar în mod excepţional la împlinea vârstei de 15 ani cu aprobarea Primăriei.) Aceşti minori se bucură de o capacitate de muncă restrânsă.

Incompatibilităţi Incompatibilităţi sau interdicţii care vizează încheierea contractului individual de muncă 41

A se vedea S. Ghimpu , Al. Ţiclea, Ţiclea, op.cit. pg. 137. A se vedea R.R.D.M.nr. 4/2002 op. cit. pg 7-11. 43 Decretul nr.31/1954 art. 5 al. 5 . 42

28

Prin Prin incomp incompat atibi ibilit lităţi ăţi la închei încheiere ereaa contr contrac actul tului ui indivi individua duall de muncă muncă  înţelegem ,, acele restrângeri sau limitări ale capacităţii capacităţii juridice, reglementate reglementate în mod expres şi restrictiv de lege în scopul ocrotirii persoanei sau al apărării unor  interese generale ale societăţii.” societăţii.” 44 Ideea principală care trebuie să stea la baza acestor incompatibilităţi este aceea că aceasta nu vizează interdicţia de a presta orice activitate pentru că ar fi în neconcordanţă neconcordanţă cu principul fundamental al dreptului la muncă.  Aceste interdicţii interdicţii sunt strict strict şi expres reglementate reglementate în acte normative normative care care aparţin legislaţiei muncii cum ar fi statutele de personal, sau se regăsesc în legislaţia administrativă, comercială (drept exemplu amintim răspunsul Domnei director al Direcţiei legislaţiei muncii Oana Cazan 45 prin care relatează faptul că asociatul unic al unei societăţi comerciale cu răspundere limitată nu-şi poate  încheia un contract individual individual de muncă la propria societate comercială lipsindu-i acestuia caracterele proprii ale contractului individual de muncă- subordonarea, imposibilitatea negocierii bilaterale ale acestui act juridic, însă legislaţia nu îl impiedică pe acesta să încheie un contract de prestări servicii la o altă societate comercială. Un al doilea exemplu îl putem oferi analizând desfăşurarea unei acti activi vită tăţiţi econ econom omic icee de cătr cătree pers persoa oane ne fizi fizice ce 46 care care desfăş desfăşoa oară ră activ activită ităţiţi economice în mod independent, precum şi membrii unei asociaţii asociaţii familiale, fără a implica raporturi de muncă faţă de un angajator poartă denumirea de angajat propriu şi nu pot angaja persoane cu contract individual de muncă pentru desfăşurarea desfăşurarea activităţilor activităţilor autorizate autorizate 47 ) , penală (cum ar fi interdicţia de a ocupa anumite funcţii, pronunţată de instanţa penală drept pedeapsă complementară sau ca o masură de siguranţă), vamală, silvică etc. Incompat Incompatibili ibilităţi tăţi ce vizează vizează ocrotir ocrotirea ea sănătăţi sănătăţiii – interzic interzicerea erea angajăr angajăriiii feme femeililor or grav gravid idee şi a celo celorr care care alăpt lăptea ează ză în locu locuri rile le de munc muncăă grel grele, e, 44

A se vedea S. Ghimpu , Al. Ţiclea, Ţiclea, op.cit. p. 138. A se vedea O. Cazan, „Din practica Ministerului Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei- Intrebări şi răspunsur răspunsurii – Imposib Imposibilit ilitatea atea încheier încheierii ii contract contractului ului individua individuall de muncă muncă a asociatul asociatului ui unic la propria propria societate comercială comercială cu răspundere limitată”, limitată”, în R. R. D. M. nr.1 / 2004, p.191. 46 A se vedea N. Voiculescu, op.cit., p. 47. 47 Dispoziţie prevăzută de Legea nr. 300 din 28 iunie 2002 privind organizarea şi desfăşurarea unor  activităţi economice economice de către persoane fizice. 45

29

vătămătoare sau periculoase ori contraindicate medical, interdicţia ca femeile  însărcinate,  însărcinate, lăuzele şi cele care alăptează să presteze munca de noapte, tinerii sub 18 ani nu pot lucra lu cra în condiţii grele, periculoase periculoase şi de noapte, iar ucenicilor le este interzisă munca în condiţii speciale, prestarea muncii suplimentare peste programul stabilit stabilit de de lege şi pe timpul nopţii. nopţii. Incompatibilităţi referitoare la vârsta minimă cât şi maximă de încadrare în muncă Pentru încadrarea în anumite funcţii sau posturi legislaţia în domeniu sau dispoziţiile anumitor legi speciale prevăd ca vârsta minimă de încadrare să fie diferită de la caz la caz ( minim 18 ani pentru şoferii de transporturi internaţionale internaţionale de călători sau de mărfur i48,cel puţin 18 ani împliniţi pentru funcţia ghid de turism49, pentru anumite categorii de gestiuni mai uşoare , muncitorii portuari trebuie să aibă o vârstă superioară celei de 18 ani 50  ; personalul silvic trebuie să fi depăşit vârsta de 20 de ani ani51; minim 20 de ani pentru postul de şofer în vederea transportării transportării mărfurilor general periculoase 52 minim 21 de ani pentru gestionari 53, paznic54, gardian public femei 55; 23 de ani în cazul acordării licenţei pentru administrator şi director executiv în cazul unei societăţi al cărui domeniu de activitate constă în jocuri de noroc 56 precum şi pentru obţinerea atestatului a

48

Condiţie publicată în HG nr. 251 din 1999 , publicată în M. Of. al României, Partea I nr. 171 din 22. 05.1999. 49 Ordinul Ordinul Ministru Ministrului lui Transpor Transporturil turilor, or, Construc Construcţiil ţiilor or şi Turism Turismului ului nr. 637 din 1 aprilie aprilie 2004 pentru pentru aprobarea Normelor metodologice privind condiţiile şi criteriile pentru selecţionarea, selecţionarea, şcolarizarea, atestarea şi utilizarea ghizilor de turism, Anexa nr.4. 50 A se vedea R. Dimitriu, „Particularităţi „Particularităţi ale contractului individual individual de muncă încheiat de către minor Minorul salariat”‚ în R. R.D.M. nr.1/2005, p.17. 51 O.U.G. O.U.G. nr. 59/2000 privind statutul personalului silvic, publicată publicată în M. Of. , Partea I nr.238/ 30 mai 2000. 52 www.autogeneral.ro 53 Legea nr. 22/1969 22/1969 privind privind angajare angajareaa gestiona gestionarilor rilor,, constitu constituirea irea de garanţii garanţii cu gestiona gestionarea rea bunu bunurilo rilor  r  agenţilor economici, autorităţilor autorităţilor sau instituţiilor instituţiilor publice , modificată de Legea nr. 54/1994, publicată în M. Of. al României, Partea I nr.181 din 15 iulie 1994. 54 Legea 33/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor şi valorilor, publicată în M.Of. nr. 525 din 22 iulie 2003. 55 Legea 26/1993 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Corpului gardienilor publici publicată în M.Of. al României, Partea I nr.109 din 28 mai 1993. 56 H.G. H.G. nr. 251/1999 251/1999 privind privind condiţii condiţiile le de autoriza autorizare, re, organiza organizare re şi exploata exploatare re a jocurilo jocurilorr de noroc noroc ,  publicată în M. Of. României, României, Partea Partea I, nr 171 din 22 aprilie 1999. 1999.

30

şoferilor care transportă mărfuri periculoase în cisterne; 25 de ani pentru instructori auto57 etc.) Pentru anumite funcţii legislaţia actuală prevede o vârstă maximă la care se poate face angajarea în anumite activităţi (angajarea unei persoane în calitate de asistent personal pentru îngrijirea unei persoane cu handicap se poate  încheia , la prima angajare în muncă numai până la vârsta de 50 de ani 58; HG nr.1021/2002 privind organizarea posturilor de salvare şi a posturilor de prim ajutor pe plaje şi în ştranduri 59, stabileşte că vârsta personalului trebuie să se  încadreze între 18 -35 ani). Incompatibilităţi instituite în scopul apărării interesului public sau privat Nu pot fi încadrate în funcţia de gestionar persoanele care au săvârşit anumite infracţiuni prevăzute de lege 60 şi au fost condamnate, chiar şi cei aflaţi în cursul urmăririi penale ori a judecării de reabilitare de drept ori de instanţa de  judecată. De asemenea un angajat al unei persoane juridice nu poate fi autorizat pentru a desfăşura activităţi de consultanţă de plasament de valori imobiliare dacă a fost condamnat penal sau sancţionat contravenţional pentru fapte care îl fac incompatibil, potrivit legii, cu funcţii de gestionare sau administrare a societăţilor comerciale.61 Conform art. 13 al Legii nr. 306/2006, privind exercitarea profesiunii de medic, înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Colegiului Medicilor din România 62 se precizează că ,, este nedemn de a exercita profesiunea de medic: medicul care a fost condamnat definitiv pentru săvârşirea cu intenţie a unei infracţiuni contra umanităţii sau vieţii în imprejurări legate de exercitarea profesiei de medic şi pentru care nu a intervenit reabilitarea;

57

www.autogeneral.ro H.G. nr. 427 din 2001 publicată în M. Of. al României Partea I nr. 232 din 7 mai 2001. 59 Publicată în M. Of. al României Partea I nr. 711 din 30 septembrie 2002. 60 Art. 4 din Legea nr. 22/1969 privind angajarea gestionarilor, constituirea de garanţii cu gestionarea  bunurilor agenţilor economici, autorităţilor sau instituţiilor publice , modificată de Legea nr. 54/1994,  publicată în M. Of. al României, Partea I nr.181 din 15 iulie 1994. 61 Art. 5 din Regulamentul de privind activitatea consultanţilor de plasament în valori mobiliare, aprobat  prin Ordinul nr.50/1995 al Preşedintelui Comisiei de Valori Mobiliare, publicat în M. Of. al României nr. 211 din 15 septembrie 1995. 62 Publicată în M. Of. al României nr. 578 din 30 iunie 2006. 58

31

medicul căruia i s-a aplicat pedeapsa interdicţiei de a exercita profesia, pe durata stabilită, prin hotărâre judecătorească sau disciplinară. Lipsa condamnării este prevăzută şi pentru alte categorii de personal, cum ar fi experţii contabili şi contabilii autorizaţi. 63 Incompatibilităţi ce vizează funcţii care presupun ca cei care le ocupă să se bucure de o deosebită autoritate morală, să fie exemplu de prohibitate şi corectitudine. Nu poate fi numit magistrat (procuror sau judecător) persoana care are antecedente penale sau care nu are o repuţie neştirbită. 64 Datorită faptului că Garda Financiara este un organ de control financiar  specializat al statului , militarizat, neîncazarmat care işi desfăşoară activitatea pe  întreg teritoriul tării şi este supusă ministrului finanţelor îşi recrutează personalul din rândul celor care nu au fost condamnaţi penal, condiţie care rezultă din scopul acesteia : de a depista şi sesiza neregulile financiare şi pedepsirea celor  vinovaţi de săvârşirea infracţiunilor. Persoana ce urmează a fi încadrată în postul de gardian public trebuie să fie cunoscută ca persoană corectă şi să nu aibă antecetente penale privind infracţiunile săvârşite cu intenţie. 65

63

O.U.G. nr. 65/1994 privind organizarea activităţii de expertiză contabilă şi contabili autorizaţi publicată în M. Of. al României nr.243 din 30 august 1994. 64 Astfel legea nr 92/1992 privind organizarea judecătorească prevede în art. 50 în afară de celelalte condiţii şi aceea de a nu avea antecedente penale şi de a se bucura de o bună reputaţie. Această lege a fost instituită pentru că instanţele judecătoreşti înfăptuiesc justiţia în vederea apărării şi realizării drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor precum şi principiul prevăzut în art.3 al Legii nr. 92/1992 conform căruia ,, judecătoriii sunt independenţi şi se supun numai legii”. Astfel dacă asupra unui magistrat se pune în mişcare o acţiune penală cum că ar fi încalcat legea săvârşind o infracţiune , cel în cauză va fi suspendat din funcţie până la rămânerea definitivă a hotărârii. În cazul în care acesta este condamnat pentru că a săvârşit o infracţiune prevăzută de codul penal atunci va fi eliberat din funcţie începând cu data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti prin care s-a dispus îndepărtarea din magistratură sau condamnarea. Dacă se constată nevinovăţia magistratului atunci acesta işi va relua funcţia. 65 Legea nr.6/1993.

32

Conduita adecvată se cere şi pentru membrii Corpului Diplomatic şi Consular 66, experţii şi consultanţii Consiliului Legislativ 67, personalul instituţiei  Avocatului Poporului68. Incompatibilităţi prevăzute în Codul Penal al României Interdicţia de a ocupa funcţii implicând exerciţiul autorităţii de stat, precum şi de a ocupa o funcţie sau de a exercita o profesie de natura aceleia de care s-a folosit condamnatul pentru săvârşirea infracţiunii, interdicţia de a exercita o profesie, dacă făptuitorul a săvârşit fapta din cauza incapacităţii, nepregătirii (nu este demn de a exercita profesiunea de medic sau de farmacist cel căruia i s-a aplicat pedeapsa interdicţiei de a exercita profesiunea, pe durata stabilită, prin hotărâre judecătorească sau disciplinară 69, interzicerea angajării în cadrul instituţiilor publice sau private, precum şi în serviciile de tip rezidenţial, publice sau private- care asigură protecţia, creşterea, îngrijirea sau educarea copiilor, a unei persoane împotriva căreia a fost pronunţată o hotărâre judecătorească sau definitivă pentru săvârşirea cu intenţie, a unei infracţiuni. 70 Incompatibilităţi ce vizează activitatea didactică Cadrele didactice nu pot exercita această funcţie dacă au fost lipsite de acest drept printr-o hotărâre de condamnare penală definitivă, precum şi cei care desfăşoară anumite activităţi ce afectează demnitatea funcţiei didactice (în cazul  în care cadrul didactic prestează o activitate de comerţ în cadrul sau incinta instituţiei de învăţământ sau în zona limitrofă, comerţul cu materiale obscene sau pornografice scrise, audio sau vizuale, activităţi interzise prin Carta universitară 66

Statutul Diplomatic şi Consular al României, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 1070/1990 publicată în M. Of. al României nr. 199 din 1990) 67 Regulamentul de organizare şi funcţionare a Consiliului Legislativ şi a nomenclatorului de funcţii aprobat  prin Hotărârea Birourilor permanente ale Camerei Deputaţilor şi Senatului nr. 1/1996 publicată în M. Of. al României nr. 43/1996. 68 Regulamentul de organizare şi funcţionare a instiţutiei Avocatului Poporului publicată în M. Of. nr. 347/1997 69 Legea nr.306/2006. 70 Art.97 din Legea nr.272/2004 privind protecţia şi promovarea dreptului copilului.

33

sau Regulamentele şcolare, sau nu sunt apte din punct de vedere medical pentru  îndeplinirea funcţiei.71 Capacitatea juridică a străinilor de a încheia un contract de muncă în România Legea care guvernează contractul individual de muncă încheiat de cetaţenii străini în România este legea statului ai cărui cetaţeni sunt (lex patriae), aplicându-se principiul din art . 2 al Codului Civil şi anume ,, starea civilă” şi capacitatea civilă a persoanei fizice sunt supuse legii cetăţeniei, iar capacitatea persoanei juridice este supusă legii naţionalităţii, determinate de sediul său” dar  dacă anumite dispoziţii ale legii străine vin în contradicţie cu dispoziţiile legii străine, iar dacă la angajare legea română prevede condiţii mai favorabile atunci se aplică legea română. Pentru a proteja forţa de muncă naţională , în cazul investiţiilor străine în România, este posibilă încadrarea personalului străin, dar numai în posturi de conducere şi de specialitate 72. De asemenea în domeniul minier legea stabileşte că trebuie folosită ,,forţa de muncă autohtonă cu calificare corespunzătoare” 73. Încadrarea în muncă a cetaţenilor străini este posibilă doar în măsura în care obţin permis de muncă 74. Capacitatea juridică a unităţii care oferă locul de muncă (angajatorul) Persoana care angajează în muncă, în temeiul unui contract individual de muncă, poartă legal denumirea de angajator. Dar în legislaţia muncii se mai utilizează şi termenul de ,, patron” şi este valabilă atât pentru persoana fizică cât şi pentru persoana juridică.

71

Art.3 din Statutul personalului didactic prevăzut de legea nr. 128/1997 Art.27 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 31/1997 privind regimul investiţiilor din România,  publicată în M. Of. al României , Partea I nr.125 din 19 iunie 1997 73 Art. 29 din legea nr.61/1998 a minelor , publicată în M. Of. al României nr.113 din 16 martie 1998. 74 Art. 36 al Codului muncii actualizat. 72

34

 Angajatorul poate fi atât persoană fizică cât şi juridică. Persoanele juridice pot fi reprezentate de unităţi publice, cu capital majoritar de stat, cu capital privat sau alte persoane juridice (fundaţii sau asociaţii). Capacitatea angajatorului persoană juridică Potrivit art. 14 din Codul muncii angajatorul persoană juridică poate încheia contracte individuale de muncă din momentul dobândirii personalităţii juridice. 75  În funcţie de natura unităţii (angajatorului) există diferenţieri în privinţa oganelor de conducere ale acesteia care o reprezintă : regiile autonome (conform art.12 din Legea nr. 15/1990 76 dispune ,, conducerea regiei autonome revine consiliului de administraţie, compus din 7-15 persoane din care una este directorul sau directorul general al regiei”, iar în art. 15 se precizează că ,, activitatea curentă a regiei autonome este condusă de un director general sau director numit de consiliul de administraţie, cu avizul ministrului de resort, sau după caz – al conducătorului administraţiei locale de stat”, iar în activitatea sa acesta angajează regia în raporturile sale cu alte persoane juridice şi încadrează personalul unităţii), societăţile comerciale cu capital majoritar de stat sunt conduse de către manageri, între ale căror atribuţii intră şi cea de a selecţiona, angaja şi media personalul,77 persoanele juridice cooperatiste – cele meşteşugăreşti (Decretul-Lege nr.66/1990, publicat în Monitorul Oficial nr.23 din 9 februarie 1990) şi cele de consum şi credit ( Legea nr.109/1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 252 din 18 octombrie 1996 care stabileşte competenţa organelor de conduce astfel : adunarea generală confirmă menţinerea în funcţie a salariaţilor cu gestiune şi a şefilor unităţii; consiliul de administraţie aprobă programul de formare şi perfecţionare a pregătirii 75

A se vedea I. T. Ştefănescu ,2003, op. cit. p. 312. Legea nr 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, publicată în M. Of. al Românei, Partea I nr.98 din 7 august 1990. 77 Odată cu aplicarea contractului de management din Legea nr. 66/1993, conducerea, organizarea activităţilor regiilor autonome şi a societăţilor comerciale în care statul deţine peste 50% din capitalul social a fost încredinţată managerului, iar dupa abrogarea acestei legi prin O.U.G. nr.49/1999, administratorului. Printre atribuţiile administratorului se află : organizarea selectării personalului, angajarea şi concedierea  personalului , negocierea contractelor individuale de muncă. 76

35

profesionale a personalului şi asigură îndeplinirea acestuia; iar biroul executiv angajează şi concediază personalul, stabileşte drepturile şi obligaţiile acestuia), societăţile comerciale cu capital privat încheie contractul individual de muncă prin organul stabilit de către actul constitutiv (contractul sau statutul societăţii), dar de regulă organul competent de a încheia asemenea acte poate fi: preşedintele Consiliului de Administraţie, unul dintre administratori sau directorul executiv), în cazul instituţiilor sau unităţilor publice -organul unipersonal de conducere (ministru, prefect, primar, director etc.) 78; iar în cazul celorlalte persoane juridice – organul de conducere în condiţiile prevazute în actul de organizare internă (statut, regulament etc.) Dacă contractul individual de muncă a fost încheiat de către o persoană care nu are calitatea de organ al persoanei juridice, acesta este lovit de nulitate relativă. Pentru a fi parte într-un contract individual de muncă angajatorul trebuie să dispună de capacitate juridică., care trebuie clarificată distinct după cum el este persoană fizică sau juridică. Persoana juridică dispune la rândul său, la fel ca persoana fizică de capacitate de exerciţiu precum şi de capacitate de folosinţă. Caracterul juridic distinctiv al capacităţii de folosinţă îl constituie specialitatea ei şi constă în posibilitatea subiectului colectiv de drept de a avea acele drepturi şi obligaţii ce se circumscriu principului specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanelor juridice 79, adică acela care este în acord cu scopul pentru care persoana juridică a fost înfiinţată, scop prevăzut de lege , actul de înfiinţare sau statut. Transpus în dreptul muncii acest principiu presupune ca persoana juridică reprezentată în special prin unităţile stat – regii autonome, companii, societăţi naţionale), societăţi comerciale cu capital de stat, unităţi bugetare – să încadreze numai persoane a căror calificare şi pregătire pot asigura realizarea obiectivului specific al activităţii acestor angajatori. 80 78

A se vedea I. T. Ştefănescu, 2003, op. cit. p. 313. Consacrat de normele dreptului civil. 80 A se vedea Al. Ţiclea, „Tratat de dreptul muncii”, ediţia a II-a, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007,  p.387. 79

36

Capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice constă în aptitudinea subiectului colectiv de drept de a dobândi şi a exercita drepturi şi de a-şi asuma şi îndeplini obligaţiile , prin încheierea de acte juridice , de către organele sale de conducere.  Analizând situaţia , persoana juridică nu poate avea o voinţă proprie, distinctă de voinţa celor care compun colectivul în comparaţie cu persoana fizică care , naturalmente dispune de voinţa proprie , precum şi de discernamânt.  Astfel persoana juridică conform art. 35 din Decretul 31/1954 ,, îşi exercită drepturile şi îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale. Actele juridice făcute de organele persoanei juridice , în limitele puterile ce le-au fost conferite , sunt actele persoanei juridice înseşi.” Capacitatea angajatorului persoană fizică Potrivit art 14 din Codul muncii modificat de Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 ,, persoana fizică poate încheia contracte individuale de muncă, în calitate de angajator, din momentul dobândirii capacităţii de exerciţiu”. Dacă la analiza persoanei fizice care urma să se încadreze în muncă capacitatea de exerciţiu şi capacitatea de folosinţă trebuiau analizate împreună, la persoana fizică având calitatea de angajator este necesară analiza capacităţii de exerciţiu separat de capacitatea de folosinţă. În Decretul nr.31/1954 prin capacitate de folosinţă a persoanei fizice se înţelege ,, capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii”, care începe de la naşterea persoanei şi încetează o dată cu moartea acesteia. Minorul are doar capacitate de folosinţă (având sub 14 ani) şi nu poate încheia în calitate de persoană pentru care să prestează munca – un contract de muncă , sub sancţiunea nulităţii absolute a actului juridic încheiat, el neavând discernământul necesar cerut de lege. Situaţie similară şi în cazul persoanelor puse sub interdicţie. Capacitatea de exerciţiu definită în Decretul nr.31/1954 constă în ,, capacitatea persoanei de a-şi exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaţii , savârşind acte juridice”.

37

Pentru a avea capacitate de exerciţiu este necesar a fi întrunite următoarele condiţii : existenţa capacităţii de folosinţă, care nu ridică nici un fel de probleme aceasta aparţinând tuturor persoanelor şi existenţa discernământului, care este analizat distict în funcţie de vârsta şi sănătatea mintală a persoanei fizice.  În concluzie putem menţiona că au capacitate deplină majorii (cei care au  împlinit vârsta de 18 ani) şi femeia căsătorită înainte de împlinirea acestei vârste (de la 15 ani), şi sunt lipsiţi total de discernamânt : minorii sub 14 ani şi alienaţii ori debilii mintali puşi sub interdicţie judecătorească. Datorită caracterului intuitu personae a contratului individual de muncă acesta nu poate fi încheiat în numele unei persoane lipsite de capacitate de exerciţiu de către reprezentantul legal al acestuia pentru că reprezemtantul nu poate angaja, prin încheierea unui asemenea contract, răspunderea patrimonială a persoanei lipsite de capacitate de exerciţiu pentru neîndeplinirea obligaţiilor prevăzute în contract. Asemenea persoană nu poate încheia un contract individual de muncă  în calitate de angajator nici prin reprezentant sau intermediar şi nici personal. Minorul care a împlinit vârsta de 14 ani poate încheia un contract individual de muncă în calitate de angajator însă numai cu încuviinţarea prealabilă a părinţilor sau tutorilor şi a autorităţii tutelare (dubla încuviinţare). Cum am mai precizat pentru a încheia un contract individual de muncă în această calitate este necesară capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice , care se poate dobândi prin dobândirea majoratului civil , adică la data împlinirii vârstei de 18 ani , regula de dobândire a capacităţii de exerciţiu (cu condiţia ca persoana care a dobândit capacitatea de exerciţiu să nu fie pusă sub interdicţie judecătorească) şi dobândirea prin încheierea căsătoriei, de către femeie înainte de a împlini 18 ani81. Deci ca o excepţie, femeia care se căsătoreşte mai devreme de împlinirea vârstei de 18 ani dobândeşte la momentul căsătoriei capacitate deplină de exerciţiu,82astfel putând avea calitatea de angajator. 81

Coroborând art. 8. cu art. 4 din Codul familiei , potrivit căruia ,, bărbatul se poate căsători numai dacă a împlinit vârsta de 18 ani, iar femeia numai dacă a împlinit vârsta de 16 ani. Dar pentru motive temeinice, se  poate încuviinţa căsătoria femeii care a împlinit vârsta de 15 ani . Încuviinţarea se poate da de Primăria Capitalei României sau de prefectura judeţului în raza căreia îşi are domiciliul femeia şi numai în temeiul unui aviz dat de un medic oficial”. 82 A se vedea I. T. Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului, nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003- Codul muncii-comentată, Editura Lumina Lex, Bucureşti 2005, p.13-15.

38

Legal capacitatea juridică a angajatorului persoană fizică de a încheia contracte individuale de muncă poate fi restrânsă potrivit art.3 alin 3 din Legea nr. 300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţiilor familiale care desfăşoară activităţi economice în mod independent, cei ,, desfăşoară activităţi economice în mod independent şi asociaţiile familiale autorizate nu pot angaja persoane cu contract individual de muncă pentru desfăşurarea activităţilor  autorizate.” Interdicţia vizează numai contractele individuale de muncă având ca scop desfăşurarea activităţilor autorizate , iar nu la orice fel de activitate (cum ar  fi cea de personal casnic la domiciliu sau la reşedinţă, fără nici o legătură cu obiectul activităţii persoanei fizice sau asociaţiei familiale.) 83, în cazul persoanelor  fizice care au calitatea de comerciant, iar nu şi persoanele fizice care nu au calitatea de comerciant (spre exemplu liberii profesioniştii). Această interdicţie ar  trebui abrogată pentru că în primul rând aceasta vine în contradicţie cu exigenţele economiei de piaţă, libertăţii comerţului , reprezentând o frână în dezvoltarea economică, iar în al doilea rând nici în cadrul Uniunii Europene nu există o astfel de interdicţie. 84 Tot o excepţie o constituie şi imposibilitatea încheierii contractului individual de muncă a asociatului unic la propria societate comercială cu răspundere limitată, deoarece lipeseşte caracterul esenţial al contractului individual de muncă cel al subordonării şi s-ar ajunge în situaţia paradoxală ca angajatorul să fie propriul său angajat şi totodată nu există posibilitatea negocierii bilaterale a actului juridic. 85 Practic numărul contractelor de muncă în care ambele părţi sunt persoane fizice sunt foarte reduse, realizându-se doar la angajarea unei anumite categorii de personal cum ar fi : menajere, îngrijitoare, şoferi, bodzguarzi etc. 2.1.2. Consimţământul  Având în vedere caracterul bilateral şi consensual al contractului individual de 83

A se vedea I. T. Ştefănescu, 2003, op. cit. p. 316. Apud I.T. Ştefănescu, ”Tratat de dreptul muncii”, Editura Wolker Kluwer , Bucureşti, 2007, p.207. 85 A se vedea R.Dimitru, op.cit.p.17. 84

39

muncă consimţim că acesta se încheie numai cu acordul părţilor sau consimţământul acestora. Consimţământul este definit în codul civil ca fiind manifestarea hotărârii de a  încheia un act juridic civil.  În cazul contractului individual de muncă consimţământul presupune ca fiecare dintre părţi să-şi exprime în mod valabil , neechivoc şi în deplină cunoştinţă de cauză, voinţa de a contracta, precum şi să se realizeze acordul de voinţă al celor două părţi , în vederea încheierii valabile a contractului de muncă respectiv. Se pot distinge trei momente distincte la încheierea contractul individual de muncă şi anume : data încheierii contractul individual de muncă - care este a ceea a realizării acordului de voinţă; data când contractul intră în vigoare – potrivit acordului de voinţă al părţilor şi data când începe efectiv prestarea muncii, momente care se pot suprapune sau cel puţin două dintre ele. Putem face menţiunea că aceste date nu trebuie confundate una cu cealaltă deoarece dacă la data de 20 noiembrie se încheie un contract individual de muncă, are loc realizarea acordului de voinţe al părţilor prin care se obligă să presteze munca, iar unitatea să ceară ca începerea lucrului să se facă doar cu data de 01 decembrie , însă din motive temeinice activitatea persoanei încadrate să înceapă doar în data de 10 decembrie . Este de la sine înţeles că consimţământul se evidenţiază cel mai bine sau în mod concret la semnarea contractului de către ambele părţi.  Însă pentru a fi valabil şi consimţământul trebuie să îndeplinească anumite condiţii: 1) să provină de la o persoană cu discernământ juridic 86. Subiectul de drept – persoană fizică trebuie să aibă deplina capacitate de exerciţiu astfel fiind prezumată că are discernământul de a încheia acte juridice, iar în cazul persoanei juridice legislaţia în vigoare prevede calităţile pe care trebuie să le aibă reprezentantul acesteia tot persoană fizică.

86

A se vedea S. Ghimpu , Al. Ţiclea , 2000, op. cit. p. 143.

40

Putem menţiona faptul că în dreptul civil sunt stabilite două restricţii cu privire la încheierea actului juridic în cazul persoanelor fizice şi anume : restricţii stabilite de lege : persoanele sub 15 ani pentru că sunt lipsite de discenământ, datorită vârstei, persoanele puse sub interdicţie judecătorească datorită tulburărilor psihice grave şi incapacităţii naturale, împrejurări ce pot să apară în viaţa persoanei de exemplu: beţia, hipnoza, somnambulismul etc. 2) să fie exprimat cu intenţia de a produce efecte juridice (animo contrahendii negotii) 87 Intenţia de a încheia un act juridic cu intenţia de a produce efecte juridice iar la final executarea acestuia se face prin manifestarea de voinţă.  Această condiţie se consideră a nu fi îndeplinită în următoarele situaţii: - dacă manifestarea de voinţă s-a făcut în glumă (jocandi causa), din politeţe, prietenie, curtoazie; - art. 1010 al Codului civil prevede că această condiţie de valabilitate a actului  juridic nu este îndeplinită când s-a făcut sub condiţie pur protestativă ,, din partea celui care se obligă”; - când consimţământul s-a făcut cu o rezervă mentală (rezervatio mentalis), cunoscută de contractant. 3) consimţământul să fie exteriorizat. Exteriorizarea manifestării de voinţă  în cazul încheierii contractului individual de muncă se face prin îmbrăcarea acestuia a formei scrise. În cazul contractului individual de muncă considerăm că adagiul latin ,, qui tacit consentire videtur” adică cine tace este de acord nu are  însemnătate şi drept urmare nu evidenţiază exteriorizarea consimţământului. 4) consimţământul să fie liber şi nealterat de un viciu de consimţământ. În cuprinsul art.953-961 din Codul civil sunt prezentate viciile de consimţământ: eroarea, dolul şi viclenia. Viciile de consimţământ mai sunt denumite în doctrină şi ,, vicii ale voinţei” 88. În cuprinsul art. 951 al Codului civil se precizează ,, Consimţământul nu este valabil când este dat prin eroare, smuls prin violenţă, sau surprins prin dol”. 87 88

A se vedea C. Palade, op. cit. p.148. Idem, p.149.

41

Dacă contractul individual de muncă în cazul în care este viciat de aceste vicii de consimţământ este lovit de nulitate relativă. Eroarea poate apărea sub forma lui error in substantiam (eroarea asupra  însuşirilor fundamentale ale obiectului obligaţiei), atunci când există falsa reprezentare a realităţii la încheierea unui act civil ce echivalează cu ,,  înţelegerea atât de greşită”, de către salariat a unor împrejurări prezente în momentul încheierii a contractului individual de muncă, de exemplu a ,, clauzelor  esenţiale ale contractului de muncă (condiţiile privind obiectul muncii –postul în sine – condiţiile de prestare a muncii; locul muncii, retribuţia muncii), încât dacă ar fi cunoscut sau înţeles sensul acestor clauze, persoana ce urma să fie  încadrată nu ar fi consimţit să încheie contactul de muncă” 89. Este posibilă şi eroarea asupra persoanei cocontractante (error in personam) dacă la verificarea aptitudinilor profesionale şi personale ale mai multor candidaţi printre care doi fraţi gemeni, angajatorul poate alege pe unul dintre cei doi fraţi, iar la încheierea contractului îl cheamă pe celalălt. 90  Articolul 960 al Codului civil defineşte dolul ca fiind : ,, o cauză de nulitate a convenţiei când mijloacele viclene, întrebuinţate de una din părţi, sunt astfel ,  încât este evident că, fără aceste maşinaţiuni , cealaltă parte n-ar fi contractat. Dolul nu se presupune.” Ca exemplu putem menţiona situaţia în care persoana fizică ce urmează a fi angajată într-o unitate, pentru a încheia contractul de muncă prezintă la angajare acte false pentru dovedirea studiilor efectuate, a vechimii în muncă, a unor studii de specialitate, acte fără de care unitatea nu ar fi dispus la angajarea sa pentru că nu ar fi îndeplinit condiţiile legale, astfel determinând instituţia să încheie contractul de muncă. Violenţa ca viciu de consimţământ este definită în art.956 al Codului civil : ,, este violenţă întotdeauna când, spre a face o persoană a contracta, i se insuflă temerea, raţionabilă după dânsa, că va fi expusă persoana sau averea sa unui rău considerabil şi prezent. Se ţine cont în această materie de etate, de sex şi de condiţia persoanelor”. În articolul 957 se precizează că ,, violenţa este cauză de nulitate a convenţiei şi când s-a exercitat asupra soţului sau soţiei, 89 90

A se vedea Ş. Beligrădeanu, op.cit. p.42. A se vedea Al. Athanasiu,L.Dima, Curs universitar -”Dreptul muncii”, Ed. All Beck, 2005, p.38.

42

asupra descendenţilor sau ascendenţilor”. Practic violenţa constă în ameninţarea unei persoane cu un rău insuflându-i-se o teamă sau frică determinând-o să  încheie un act juridic. Însă în cazul contractului individual de muncă acest viciu de consimţământ poate fi studiat doar din punct de vedere teoretic pentru că în practică nu se pot întâlni asemenea cazuri de violenţă la încheierea contractului de muncă.  În prezent în art.17 al Codului muncii este reglementată obligaţia angajatorului de a informa persoana selectată în vederea angajării sau salariatul cu privire la clauzele esenţiale pe care acesta le înscrie în contract sau să le modifice anterior încheierii sau modificării contractul individual de muncă, dispoziţie legală aflată în concordanţă cu normele internaţionale reglementate de Directiva 91/533/CEE. Obligaţia angajatorului se consideră îndeplinită în momentul comunicării ofertei sale persoanei selectate sau salariatului a conţinutului contractului individual de muncă sau al actului adiţional după caz. Informaţiile care trebuie comunicate de către angajator sunt: identitatea părţilor; locul de muncă sau în lipsa unui loc de muncă fix posibilitatea ca salariatul să muncească în diverse locuri; sediul sau după caz domiciliul angajatorului; funcţia/ocupaţia conform specificaţiei Clasificării ocupaţiilor din România sau altor acte normative şi atribuţiile postului; riscurile specifice postului; data la care contractul urmează să îşi producă efectele; în cazul unui contract de muncă pe durată determinată sau al unui contract de muncă temporară, durata acestora; durata concediului de odihnă la care salariatul are dreptul; salariul de bază, alte elemente constitutive ale veniturilor salariale, precum şi periodicitatea plăţii salariului la care salariatul are dreptul; durata normală a muncii, exprimată în ore/zi şi ore/săptămână; indicarea contractului colectiv de muncă ce reglementează condiţiile de muncă ale salariatului; durata perioadei de probă, după caz.  Art.18 al Codului muncii reglementează informaţiile pe care angajatorul este obligat să le comunice înainte de plecare, persoanei selectate sau salariatului care va desfăşura activitatea în străinătate, în afară de informaţiile menţionate anterior şi anume: durata perioadei de muncă ce urmează să fie 43

prestată în străinătate, moneda în care vor fi plătite drepturile salariale, precum şi modalităţile de plată; prestaţiile în bani şi /sau în natură aferente desfăşurării activităţii în străinătate; condiţiile de climă; reglementările muncii din acea ţară; obiceiurile locului a căror nerespectare i-ar pune în pericol viaţa, libertatea sau siguranţa personală.

2.1.3. Obiectul contractului individual de muncă Contractul individual de muncă este un contract sinlagmatic, iar obiectul acestuia sunt: prestaţiile reciproce ale părţilor; prestarea muncii de către salariat şi salarizarea acestuia de către angajator. 91 Prestarea muncii de către angajat şi salarizarea acesteia de către angajator  sunt legate indisolubil între ele , iar consecinţa necuprinderii în contractul de muncă a unuia dintre aceste elemente are drept efect anularea contractului . Prestarea muncii este obligaţia fundamentală a salariatului şi trebuie să fie executată în condiţii licite, fără a afecta morala sau ordinea publică. Dacă un contract ar avea drept obiect prestarea unei munci prohibite de lege, care ar  atinge grav morala sau ordinea publică, va fi lovit de nulitate absolută şi nu va produce nici un efect. Practic prin contractul individual de muncă salariatul închiriază angajatorului forţa muncii manuale, spirituale şi intelectuale. Angajatorul poate cere salariatului său orice serviciu cu condiţia ca acest serviciu să nu fie străin de funcţia pe care o îndeplineşte92 şi numai acea muncă pentru care acesta s-a obligat , prin contract, în concordanţă cu aptitudinile lui, chiar dacă salariatul dispune de pregătirea necesară pentru a executa şi alte servicii. Munca trebuie depusă de angajat în întregimea ei , patronul având dreptul să ceară de la angajat să utilizeze întreaga capacitate de lucru şi cunoştinţele pe care le are în procesul muncii.

91 92

A se vedea I.T. Ştefănescu,op. cit. p. 327. A se vedea S. Ghimpu, Al. Ţiclea, op. cit.p.177.

44

Prin contract individual de muncă cel încadrat nu se obligă să presteze o muncă oarecare, ci o muncă precis determinată atât în timp (de aceea în contractul individual de muncă se prevăd atât durata acestuia nedeterminată sau determinată după caz; data începerii activităţii, precum şi dacă este cazul – dacă cel încadrat trebuie să efectueze un stagiu obligatoriu în muncă); cît şi prin  încadrarea într-o anumită funcţie sau meserie 93. Sintetizând obiectul contractului individual de muncă este dublu fiind format din munca şi retribuirea ei, sau salarizarea muncii de către angajator. Salarizarea muncii de către angajtor este cel de-al doilea element esenţial a obiectului contractului individual de muncă. Salariul este remuneraţia în bani a muncii prestate, în baza contractului individual de muncă, echivalentul muncii prestate de către salariat. Datorită faptului că contractul individual de muncă este un contract oneros, fiecare parte urmăreşte să obţină un folos, o contraprestaţie în schimbul obligaţiei ce şi-o asumă. Este necesar ca plata sumei pe care o primeşte angajatul să fie obligatorie, pe baza convenţiei, deci să nu aibă un caracter ocazional, precar sau să se dea cu titlu de recompensă 94. Legal prin denumirea de salariu se înţelege şi remunerarea funcţionarului public chiar dacă munca acestuia nu se prestează în baza contractului individual de muncă.  În art.17 al.2, lit.j. al Codului muncii se prevede că angajatorul este obligat anterior încheierii contractului individual de muncă să informeze salariatul cu privire la salariul de bază, alte elemente constitutive ale veniturilor salariale, precum şi periodicitatea plăţii salariului la care salariatul are dreptul.  În concluzie, prin corelaţia dintre prestarea muncii de către salariat şi salarizarea muncii de către angajator se respectă principiul echivalenţei prestaţiilor în contractele sinalagmatice - ,, do ut es”- ”înţeleg să efectuez această lucrare ori să-ţi fac acest serviciu” ( spune una din părţi), ”dacă şi tu îmi

93 94

A se vedea Ş.Beligrădeanu, op.cit. p.44. A se vedea S. Ghimpu , Al., 2000, op.cit. p. 143.

45

achiţi contravaloarea lui aşa cum te-ai obligat” . prin urmare poţi pretinde numai  în măsura în care dai95. Obiectul contractului de muncă se determină şi se realizează printr-un ansamblu de elemente, de drepturi şi obligaţii care formează conţinutul contractului, al raportului juridic generat de către acesta. 2.1.4. Cauza contractului individual de muncă

Prin cauză înţelegem scopul urmărit de fiecare parte la încheierea contractului individual de muncă (pentru salariat, obţinerea resurselor financiare necesare traiului şi pentru angajator, de obicei realizarea unui profit), fiind un element de sine stătător, care nu se confundă nici cu consimţământul şi nici cu obiectul contractului.  Anumite acte normative oferă o serie de avantaje în cazul încheierii unui anumit contract individual de muncă, fie pentru angajator : cum ar fi Legea nr. 76/2002 care stimulează angajatorii la încadrarea în muncă a absolvenţiilor  instituţiilor de învăţământ, fie pentru salariat, de exemplu Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 24/1998, aprobată şi modificată prin Legea nr. 20/1999 privind regimul zonelor defavorizate.  În actualul Cod al muncii se stabileşte expres în art.15 că este interzisă sub sancţiunea nulităţii absolute, încheierea unui contrat individual de muncă în scopul (cauză a contractului respectiv) prestării unei munci sau a unei activităţi ilicite sau imorale. Dacă cauza este prohibită de lege adică nelicită, fiind contrară bunelor moravuri şi ordinii publice actul este lovit de nulitate absolută. Cauza nu trebuie dovedită, existenţa acesteia este prezumată de lege, ”până la dovada contrarie” 96. Cauza împreună cu consimţământul formează voinţa juridică şi constituie motivaţia care determină asumarea obligaţiei. 95 96

A se vedea S. Ghimpu, Al. Ţiclea ,1995 , op. cit.p.178. Art. 967 din Codul civil.

46

Cauza este simetric inversă obiectului contractului individual de muncă în sensul că persoana încadrată s-a obligat să presteze munca în schimbul retribuţiei, iar unitatea şi-a asumat obligaţia plăţii acesteia în considerarea muncii ce urmează a fi prestată de cel încadrat. 97  În literatura de specialitate se precizează că în structura actului juridic sunt cuprinse două elemente: scopul imediat - ,, causa proxima”- numit şi scopul obligaţiei şi scopul mediat - ,, causa remota”- numit şi scopul actului juridic. În cazul contractului individual de muncă scopul mediat constă în motivul determinant al încheierii unui act juridic şi se concretizează prin aceea că este concret şi viabil. Când lipsa cauzei se datorează lipsei de discernamânt , scopul mediat şi scopul imediat lipsesc, ceea ce duce la nulitatea relativă a actului  juridic , aceasta fiind sancţiunea lipsei discernămâtului. Dacă nu există contraprestaţie , lipseşte un element esenţial al actului juridic, iar lipsa scopului imediat preia eroarea asupra scopului mediat, iar sancţiunea ce se aplică este nulitatea absolută. 98 Cauza acordului în cazul funcţionarilor publice o constituie atât obţinerea resurselor financiare necesare traiului cât şi dorinţa de a dispune de un drept la carieră, de a obţine un anumit statut social, marcat de garanţii de stabilitate superioare cu privire la munca lor, în comparaţie cu cel al salariaţilor 99. 2.2. Condiţii speciale privind încheierea contractului individual de muncă 2.2.1. Obligaţia de a informa Conform art.17 alin (1) şi (2) al Codului muncii actualizat angajatorul are obligaţia de a informa persoana selectată în vederea angajării sau salariatul cu privire la clauzele esenţiale pe care le intenţionează să le înscrie în contract sau să le modifice. Iar obligaţia de a informa se condiră îndeplinită la ,,momentul semnării contractului individual de muncă sau a actului adiţional după caz.” Persoana angajată va fi informată cu privire la : 97

A se vedea Ş. Beligrădeanu , op.cit. p.43. A se vedea S. Ghimpu , Al. ,2000, op.cit. p. 155. 99 A se vedea I. T. Ştefănescu ,2003, op. cit. p. 319. 98

47

a) identitatea părţilor; b) locul de muncă sau, în lipsa unui loc de muncă fix, posibilitatea ca salariatul să muncească în diverse locuri; c) sediul sau, după caz, domiciliul angajatorului; d) funcţia/ocupaţia conform specificaţiei Clasificării Ocupaţiilor din România sau altor acte normative şi atribuţiile postului; e) riscurile specifice postului; f) data de la care contractul urmează să îşi producă efectele; g) în cazul unui contract de muncă pe durată determinată sau al unui contract de muncă temporară, durata acestora; h) durata concediului de odihnă la care salariatul are dreptul; i) condiţiile de acordare a preavizului de către părţile contractante şi durata acestuia;  j) salariul pe bază, alte elemente constitutive ale veniturilor salariale, precu m şi periodicitatea plăţii salariului la care salariatul are dreptul; k) durata normală a muncii, exprimată în ore/zi şi ore/săptămână; l) indicarea contractului colectiv de muncă ce reglementează condiţiile de muncă ale salariatului; m) durata perioadei de probă”. 100  Aceste elemente trebuie să se regăsească şi în conţinutul contractului individual de muncă. În cazul în care angajatorul nu îşi îndeplineşte această obligaţie, salariatul are dreptul de a sesiza instanţa de judecată în termen de 30 de zile pentru a solicita despăgubiri. Dacă salariatul urmează să lucreze în străinătate, angajatorul este bligat să informeze angajatul cu privire la : ,, a) durata perioadei de muncă ce urmează să fie prestată în străinătate; b) moneda în care vor fi plătite drepturile salariale, precum şi modalităţile de plată; c) prestaţiile în bani şi/sau în natură aferente desfăşurării activităţii înstrăinătate; d) condiţiile de climă; 100

Art. 17 alin (2) al Codului muncii actualizat.

48

e) reglementările principale din legislaţia muncii din acea ţară; f) obiceiurile locului a căror nerespectare i -ar pune în pericol viaţa, libertatea sau siguranţa personală; "g) condiţiile de repatriere a lucrătorului, după caz.” 101  Însă legiuitorul nu specifică în ce mod trebuie să informeze salariatul cum specifică directiva 91/533/CEE referitoare la obligaţia angajatorului de informare a salariatului asupra anumitor elemente, informare care trebuie să se facă în scris.  Însă marea majoritate a angajatorilor cer solicitanţilor să semneze un  înscris prin care se certifică faptul că angajatorul l-a informat pe solicitant în deplină legalitate. Astfel angajatorul nu va mai suferii sancţiuni în cazul neîndeplinirii acestei obligaţii.

2.2.2. Examenul medical Conform art.27 din Codul muncii o persoană poate fi angajată în muncă numai în baza unui certificat medical, care constată că cel în cauză este apt pentru prestarea acelei munci. Potrivit legii protecţiei muncii nr. 90/1996 conducerea persoanei fizice şi a persoanei juridice are obligaţia să angajeze numai persoane care în urma controlului medical şi a verificărilor aptitudinilor psiho-profesionale, corespund sarciniide muncă pe care urmează să o execute (art.18 al.1). Prin art.33 din Contractul colectiv de muncă la nivel naţional s-a prevăzut că patronul va organiza la angajare şi, ulterior, o dată pe an, examinarea medicală a salariaţilor, în scopul de a constata dacă sunt apţi pentru desfăşurarea activităţii  în postul pe care ar urma sa-l ocupe sau pe care îl ocupă, precum şi pentru prevenirea îmbolnăvirilor profesionale. Examinarea medicală este gratuită, iar  salariaţii sunt obligaţi să se supună acestei examinări.

101

Art. 18 alin (1) al Codului muncii actualizat.

49

De exemplu pentru funcţia de magistrat, cel în cauză trebuie să fie apt, din punct de vedere medical, pentru exercitarea funcţiei, condiţie care trebuie dovedită cu certificat medical de sănătate, eliberat pe baza constatărilor făcute de o comisie medicală constituită prin ordin comun al ministrului justiţiei şi ministrul sănătăţii (art.46. alin.1 lit.d şi alin. 2 din Legea nr.92/1992) ; sau profesiunea de medic şi de farmacisteste incompatibilă cu starea de sănătate necorespunzătoare profilului medical, atestată ca atare prin certificat medical eliberat de comisia de expertiză medicală şi recuperare a capacităţii de muncă (alin.7 lit.c din legea nr.74/1995, respectiv art.6 din legea nr.81/1997). Normele de medicina muncii, aprobate prin Ordinul Ministrului sănătăţii nr. 1957/1995 se referă la două categorii de examene medicale (la angajare şi periodic). Examenul medical efectuat la angajare, în vederea orientării şi angajării în muncă. Acest examen se realizează, în mod obligatoriu, înainte de proba practică, examen, concurs sau termenul de încercare, următoarelor categorii de persoane: celor care urmează să fie angajaţi în muncă şi celor care reintră în activitate după o întrerupere mai mare de 6 luni, pentru locurile de muncă având expunere la factori nocivi profesionali şi de un an în celelalte situaţii; celor care sunt detaşaţi sau transferaţi în alte locuri de muncă, sau în alte activităţi care pot fi ocupate numai dacă sunt îndeplinite cerinţele legale de ordin sanitar; ucenicilor, practicanţilor, elevilor, studenţilor care urmează să fie instruiţi pe meserii şi profesiuni, precum şi în cazul schimbării meseriei pe parcursul instruirii. Examenul medical efectuat periodic impus de specificul muncii şi realizat  în cursul exercitării funcţiei (de regulă anual). Conform art. 127 din Normele de medicină a muncii , acest examen se efectuează obligatoriu întregului personal muncitor care lucrează în unităţi economice, precum şi ucenicilor, practicanţilor, elevilor şi studenţilor , astfel: celor care lucrează în condiţii de expunere la factori nocivi profesionali, conform reglementărilor Ministerului sănătăţi; celor care desfăşoară activităţi cu risc de transmitere a unor boli şi care lucrează în sectorul alimentar, zootehnic, la instalaţii de aprovizionare cu apă potabilă, în colectivităţi 50

de copii, în unităţile sanitare şi alte instituţii de interes public, conform reglementărilor Ministrului sănătăţii; celor care lucrează în unităţi fără factori de risc, aceştia sunt controlaţi periodic, o dată la 3 ani, prin examene medicale diferenţiate în funcţie de vârstă, sex de starea de sănătate. Examenul medical în vederea orientării şi angajării în muncă, precum şi controlul medical periodic au drept scop stabilirea stării de sănătate a solicitanţilor, orientărea şi îndrumarea acestora spre locuri de muncă şi profesiuni  în concordanţă cu starea lor de sănătate şi luarea în evidenţă a acelor persoane care necesită o supraveghere medicală deosebită (art.23 norme de medicina muncii). Rezultatele medicale se consemnează într-o fişă medicală-tip, iar  concluzia examenului medical îl constituie avizul medical final , eliberat de unitatea sanitară competentă, care se transmite unităţiila care se doreşte angajarea prin buletinul detaşabil al fişei.  În lipsa avizului medical , încheierea contractului individual de muncă este nulă în mod absolut. În situaţia în care la încheierea contractului individual de muncă, examenul medical nu s-a efectuat, nulitatea devine remediabilă dacă ulterior se stabileşte , în urma controlului medical, că starea sănătăţii celui  încadrat îi permite să-şi îndeplinească atribuţiile ce –i revin. Conform dispoziţiilor legii 98/1994 privind stabilirea şi sancţionarea contravenţiilor la normele legale de igienă şi sănătate publică, constituie contravenţie atât angajarea oricărei persoane , în orice loc de muncă, fără ca în prealabil să fi fost supusă controlului medical din care să rezulte că persoana examinată este aptă pentru a fi angajată la locul de muncă respectiv, şi totodată, nu prezintă un risc de îmbolnăvire a populaţiei (art. 30) cât şi ,, neprezentarea salariaţilor din unităţile de orice fel şi a persoanelor fizice la examinările medicale periodice stabilite prin instrucţiunile Ministerului Sănătăţii şi programate de organele sanitare potrivit specificului fiecărui loc de muncă”. (art.29 lit.b). Este interzis ca femeia care doreşte să se încadreze în muncă să fie supusă unui test de sarcină sau să prezinte un certificat, care să ateste ori să

51

infirme starea de graviditate. Însă legea prevede anumite excepţii, când  încadrarea în muncă a femeilor însărcinate se face în funcţii, care : - sunt interzise, total sau parţial, femeilor însărcinate sau care alăptează; - comportă un risc recunoscut sau semnificativ pentru sănătatea femeii şi a copilului. 102 De asemenea art. 9 din Legea nr. 202/2002 privind egalitatea de şanse  între femei şi bărbaţişi art. 27 alin (5) din Codul muncii interzic solicitarea testului de graviditate la angajarea în muncă.

2.2.3. Repartizarea în muncă Repartizarea în muncă este actul administrativ individual , eliberat de organele abilitate în acest sens necesar uneori la încadrarea în muncă. Legea nr. 1/1991 privind protecţia socială a şomerilor şi reintegrarea lor  profesională prevede că oficiile forţei de muncă din cadrul direcţiilor generale de muncă şi protecţie socială teritorială, dispun de repartizarea în muncă a beneficiarilor ajutorului de şomaj sau ai ajutorului de integrare profesională, act care este obligatoriu pentru aceştia. Este necesar de menţionat că în cazul unităţilor bugetare , precum şi aparatul de specialitate al organelor legislative, executive, judecătoreşti, repartizarea este obligatorie numai în măsura în care cel în cauză a reuşit la concurs. Repartizarea este obligatorie pentru persoanele care urmează cursuri de calificare, recalificare sau alte forme de pregătire profesională. De altfel, acestea la dat înscrierii la cursuri încheie cu direcţiile de muncă şi protecţie socială angajamente în acest sens. În caz contrar, efectul este încetarea plăţii ajutorului de şomaj, a celui de integrare profesională sau a alocaţiei de sprijin, precum şi restituirea cheltuielilor de şcolarizare.

102

A se vedea art. 9 din Convenţia O.I.M. nr. 183 (2000) asupra protecţiei maternităţii- ratificată de România prin Legea nr. 452/2002.

52

Repartizarea este obligatorie şi pentru angajatorii care au trimis persoanele respective la cursuri ori au încheiat convenţii cu organele competente  în acest scop. Legea nr. 67/1995 privind ajutorul social menţionează că persoanele beneficiare de ajutor social trebuie să dovedească din 3 în 3 luni că au solicitat repartizarea în muncă sau că nu au refuzat nejustificat să dea curs unei repartizări pentru orice loc de muncă oferit.  În cazul în care nu se îndeplineşte această obligaţie se va suspenda plata ajutorului social, dacă beneficiarul este unic; sau se va modifica plafonul de venit, respectiv modificarea ajutorului social, prin excluderea din numărul membrilor de familie a persoanelor care nu îndeplinesc obligaţia menţionată. Ordonanţa de Urgenţă nr.35/1997 privind măsurile de stimulare a persoanelor fizice şi juridice pentru încadrarea în muncă a absolvenţiilor  instituţiilor de învăţământ, repartizarea este consecinţa solicitării angajatorilor de a li se repartiza absolvenţi în vederea încadrării în muncă. Actul de repartizare în muncă este obligatoriu pentru angajatorul solicitant. Hotărârea Guvernului nr.325/1997 privind introducerea stagiului de pregătire practică cu durata de un an pentru absolvenţii facultăţilor de medicină şi farmacie specifică faptul că unităţile sanitare vor încadra medici şi farmacişti care urmează să efectueze stagiul, în baza unei repartizări emise de Ministerul Sănătăţii, însă aceţtia trebuie să-şi ia un angajament prin care se obligă ca după finalizarea stagiului să continue activitatea de medic sau farmacist cel puţin 2 ani la o unitate stabilită de către Ministerul Sănătăţii. Prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 102/1999 privind protecţia specială şi încadrarea în muncă a persoanelor cu handicap, persoanele fizice şi  juridice care angajează persoane cu handicap pot înfiinţa uităţi protejate, organizate în conformitate cu cerinţele acestor persoane, în vederea desfăşurării activităţii lor (art. 37 şi 38), unităţi autorizate de Secretariatul de Stat pentru Persoanele cu Handicap. Pentru persoanele cu handicap se prevede obligativitatea încadrării în muncă în raport cu pregătirea şi posibilitatea lor fizică şi psihică, în baza recomandărilor medicale.(art.21) 53

De aici rezultă că este obligatoriu actul de repartizare în muncă pentru aceste persoane. Conform Hotărârii Guvernului nr. 618/1997 privind modul de executare a serviciului utilitar alternativ prevede că actul de repartizare în muncă are un caracter obligatoriu atât pentru angajator cât şi pentru salariat. In concluzie menţionăm că actul de repartizare în muncă nu constituie izvor al raportului de muncă, precede şi condiţionează încheierea contractului individual de muncă, dar nu îl înlocuieşte, deci este o condiţie pentru încheierea contractului individual de muncă. 2.2.4. Avizul, autorizarea şi atestarea Pentru încheierea contractului individual de muncă sau modificarea acestuia , pentru încadrarea în anumite posturi se prevede existenţa prealabilă a unui aviz conform, sau consultativ al unui organ. Drept exemplu menţionez că la încadrarea în muncă a persoanelor Corpului gardienilor publici , ce urmează a fi dotat cu armament; personalul de pază proprie, inclusiv celuia căruia i se încredinţează arme şi muniţii; precum şi personalului operator de jocuri de noroc este necesar anterior încheierii contractului individual de muncă avizul organului de poliţie. În cuprinsul Ordonanţei Guvernului nr.96/1998 privind reglementarea regimului silvic şi administrarea fondului forestier naţional, personalul silvic indiferent de grad poate fi angajat numai cu avizul inspectoratelor silvice din subordinea autorităţii publice centrale care răspunde de silvicultură. Dacă se angajează personal silvic neavizat de către autoritatea silvică se sancţionează cu amendă. De asemenea pentru numirea şi eliberarea din funcţii ale directorilor centrelor de cultură ale României din străinătate şi ale personalului diplomatic cu atribuţii exclusive în domeniul culturii este obligatoriu avizul Ministerului Culturii.  Anumite funcţii prevede existenţa autorizării care este egal cu avizul conform. Astfel legislaţia actuală prevede că pentru calitatea de artificier e necesară autorizaţia inspectoratului teritorial pentru protecţia muncii (art.27 din Legea nr.126/1995 privind regimul materiilor explozive); pentru cea de agent de 54

valori mobiliare e necesară autorizaţia Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare (art. 13 din Regulamentul nr.3/1996 privind autorizarea şi exercitarea intermedierii de valori mobiliare , aprobat prin Ordinul nr. 15/1996 al Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare-publicat în Monitorul Oficial al României , Partea I nr. 176 din 5 august 1996); pentru cea de verificator metrolog autorizaţia Biroului Român de Metrologie Legală (art.18 din hotărârea Guvernului nr.318/1998, publicată în Monitorul Oficial al româniei , Partea I nr.228 din 13 iunie 1998), iar  pentru cea de inspector pentru supravegherea condiţiilor de igienă din sectorul alimentar, atestarea Direcţiei generale a medicinei preventive şi promovării sănătăţii din Ministerul Sănătăţii (art.5 din Ordinul Ministerului sănătăţii nr. 1956/1995, publicat în Monitorul Oficial al României nr.59 bis. Din 22 martie 1996). Dacă nu se îndeplineşte această condiţie duce la nulitatea absolută a încadrării respective, dar remediabilă. Uneori avizul este dat de persoane având o anumită calitate calitate (când gestiunea este acordată mai multor persoane, pentru încadrarea unei persoane din subordinea sa se dă acordul scris; acordul maistrului la încadrarea, transferarea sau desfacerea contractului individual de muncă pentru membrii formaţiei de lucru pe care o conduce- Legea nr.6 /1977); iar în această situaţie avizul este facultativ, deci trebuie cerut, iar organul competent la încadrarea în muncă poate ţine sau nu cont de el. Facultativ este şi avizul prefectului pentru numirea în funcţie a conducătorilor serviciilor publice descentralizate ale ministerelor şi ale celorlalte organe centrale din unităţilor administrativ-teritoriale.  Avizul prelabil, autorizarea şi atestarea condiţionează angajarea în muncă, fiind obligatorii la încheierea contractului individual de muncă ale salariaţilor indiferent dacă aceştia sunt din sectorul public sau privat. Nerespectarea acestor condiţii este sancţionată cu nulitatea contractului şi în consecinţă cu încetarea de drept a contractului.  În cazul în care avizul, autorizarea sau atestarea au fost retrase atunci contractul individual de muncă, încetează de drept art.56 lit. h) Codul muncii).

55

2.2.5. Actul de alegere sau numire în funcţie Pentru a fi încadrat într-o anumită funcţie este necesar ca o condiţie prealabilă să existe actul de alegere (primarii, demnitarii) sau de numire în funcţie ( magistraţii,103 consilierii de conturi şi judecătorii financiari, 104cadrele didactice, 105 personalul vamal 106). Numirea în funcţie reprezintă denumirea specifică a manifestării consimţământului de către unitatea angajatoare pentru încheierea contractului individual de muncă. Pentru persoanele numite în funcţie sau care ocupă funcţii eligibile, actul numirii sau, după caz, actul alegerii constituie “acte condiţie ” pentru încheierea contractului individual de muncă, izvor al raportului juridic de muncă. Simetric, retragerea numirii (eliberarea din funcţie sau nealegerea la o dată ulterioară când au loc alegerile) atrage după sine încetarea contractului de muncă pentru că au  încetat să-şi mai producă efectele actele condiţie care au constituit anterior  temeiuri pentru încheierea contractului individual de muncă. 107

2.2.6. Condiţii de studii Pentru încadrarea şi promovarea în orice funcţie sau post este necesară  îndeplinirea unor condiţii de studii.  În sectorul privat, patronul este cel care decide dacă pentru angajarea sau promovarea pe o anumită funcţie din organigrama unităţii este necesară 103

A se vedea Art. 46 Legea nr.92/1992 privind organizarea judecătorească , modificată de O.U.G. nr. 179/1999, publicată în M. Of. al Romaniei nr. 559 din 17 noiembrie 1999. 104 A se vedea Art. 104-105 din Legea nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi,  publicată în M. Of. al României nr .224 din 9 septembrie 1992. 105 A se vedea Art.30 din Legea nr . 128/1997 privind Statutul personalului didactic, publicată în M. Of. al României nr. 158 din 16 iulie 1997. 106 A se vedea art. 31 din O.U.G. nr.16 din 1998 privind Statutul personalului vamal, publicată în M. Of. al României nr. 39 din 30 ianuarie 1998. 107 A se vedea Gh. Bădica, Gh. Brehoi, A.Popescu – op. cit., p. 42

56

 îndeplinirea unor condiţii de studii, dar sunt cazuri în care legea prevede ca persoana care doreşte să obţină o anumită funcţie, să aibă un anume nivel al studiilor atât în sectorul public cât şi în sectorul privat. De exemplu : - pentru încadrarea pe funcţia de consilier juridic persoana în cauză trebuie să fie licenţiată a unei facultăţi de drept 108; - pentru ocuparea funcţiilor de director economic şi contabil şef  persoanele respective trebuie să aibă studii economice superioare (art. 10 alin. (2) din Legea contabilităţii nr. 82/1991, republicată 109); - agenţii de valori mobiliare trebuie să aibă cel puţin studii medii. 110 Ocuparea funcţiilor de inginer, jurisconsult, economist, chimist, fizician, biolog, geolog, matematician, este condiţionată de absolvirea învăţământului superior de specialitate însă în unele cazuri condiţiei de studii se cumulează şi condiţia de vechime. De exemplu în funcţiile de consilier, expert, inspector de specialitate, referent de specialitate vor fi încadraţi ingineri, economişti, fizicieni, chimişti,  jurişti, arhitecţi, absolvenţi ai învăţământului superior de nivel universitar; pe când  în funcţiile de referent vor fi încadraţi contabili, statisticieni, tehnicieni precum şi alţi specialişti cu studii liceale şi postliceale încadraţi în compartimentele de bază ale ministrului sau ale organului central.  În cazul funcţiei de magistrat, judecător al Curţii Constituţionale, sau  judecător financiar este necesară licenţa în drept sau drept economic administrativ 111.  În vederea ocupării postului de cadru didactic trebuie îndeplinite anumite condiţii (în cazul educatorilor, învăţătorilor, institutor, profesor în învăţământul gimnazial, respectiv învăţământ profesional 112), precum şi pentru funcţiile 108

Art. 8 lit. c din Legea nr. 514/2003 privind organizarea şi exercitarea profesiei de consilier juridic. Publicată în M. Of. al României, nr. 48 din 14 ianuarie 2005. 110 A se vedea Ordinul nr. 3/1996 privind autorizarea şi exercitarea intermedierii de valori mobiliare, aprobat prin Ordinul nr. 15/1996, publicat în M. Of. al României nr. 176 din 5 august 1996. 111 A se vedea Art. 46 Legea nr.92/1992 privind organizarea judecătorească, modificată de O.U.G. nr. 179/1999, publicată în M. Of. al Romaniei nr. 559 din 17 noiembrie 1999. 112 A se vedea Art. 7 din Legea nr . 128/1997 privind Statutul personalului didactic, publicată în M. Of. al României nr. 158 din 16 iulie 1997. 109

57

didactice auxiliare (fiind inclusă funcţia de : bibliotecar, de documentarist şi de redactor, informatician, laborant, tehnician, pedagog şcolar, instructor-animator, instructor de educaţie şcolară, asistent social, corepetitor 113).  Încadrarea în muncă şi promovarea într-o funcţie superioară în administraţia publică şi în instituţiile bugetare impun îndeplinirea anumitor condiţii de studii care să ateste pregătirea profesională a salariaţilor. Condiţiile de studii

113

Art. 7 din Statutul personalului didactic prevede - ,,(1) Pentru ocuparea funcţiilor didactice trebuie îndeplinite următoarele condiţii de studii: a) pentru funcţia de educator/educatoare în învăţământul preşcolar - absolvirea cu examen de diplomă a liceului pedagogic sau a unei şcoli echivalente, ori absolvirea cu diplomă de licenţă sau de absolvire, urmată de un curs în domeniul psihopedagogic şi metodic specific;  b) pentru funcţia de învăţător - absolvirea cu examen de diplomă a liceului pedagogic, secţia pentru învăţători, sau a secţiei educatoare-învăţători ori a unei şcoli echivalente; c) pentru funcţia de institutor - absolvirea cu examen de diplomă a colegiului universitar pedagogic, a liceului pedagogic sau a unei şcoli echivalente, urmată de absolvirea unei instituţii de învăţământ superior  de lungă sau de scurtă durată ori de absolvirea cu diplomă de licenţă sau de absolvire, urmată de un curs specific în domeniul psihopedagogic şi metodic; d) pentru funcţia de profesor în învăţământul gimnazial şi în învăţământul profesional - absolvirea, cu examen de licenţă ori examen de absolvire, a unei instituţii de învăţământ superior sau a unui colegiu  pedagogic de profilul postului sau absolvirea cu diplomă a cursurilor postuniversitare cu durata de cel puţin un an şi jumătate, aprobate în acest scop de Ministerul Învăţământului - studii aprofundate, studii academice postunivesitare, studii postuniversitare de specializare, în profilul postului, precum şi îndeplinirea condiţiei cerute de art. 68 din Legea învăţământului nr. 84/1995, republicată*); e) pentru funcţia de profesor în învăţământul liceal şi postliceal - absolvirea cu examen de licenţă a unei instituţii de învăţământ superior de lungă durată sau echivalentă acesteia, în profilul postului, sau absolvirea cu diplomă a cursurilor postuniversitare cu durata de cel puţin un an şi jumătate, aprobate în acest scop de Ministerul Învăţământului - studii aprofundate, studii academice postuniversitare, studii postuniversitare de specializare, în profilul postului, precum şi îndeplinirea condiţiei cerute de art. 68 din Legea învăţământului nr. 84/1995; f) pentru funcţia de maistru-instructor - absolvirea cu examen de diplomă a unei şcoli postliceale în domeniu, precum şi efectuarea unui stagiu de cel puţin 3 ani în domeniu; pentru această funcţie trebuie îndeplinită şi condiţia prevăzută la art. 68 din Legea învăţământului nr. 84/1995. (2) Pentru ocuparea funcţiilor didactice prevăzute la art. 5 alin. (1) lit. d), în învăţământul special trebuie îndeplinite, după caz, condiţiile de studii menţionate la alin. (1), precum şi un stagiu atestat de pregătire teoretică şi practică în educaţia specială. (3) Pentru ocuparea funcţiilor didactice din unităţile conexe învăţământului preuniversitar trebuie îndeplinite, în mod corespunzător, condiţiile de studii prevăzute la alin. (1). (4) Pentru ocuparea funcţiei de antrenor în cluburile sportive şcolare, în palatele şi în cluburile copiilor, se cere absolvirea cu diplomă a unui liceu şi a unei şcoli de antrenori ori a unei instituţii de învăţământ  postliceal sau superior de profil, cu specializarea în ramura de sport respectivă şi îndeplinirea condiţiei  prevăzute la art. 68 din Legea învăţământului nr. 84/1995.” Art. 8 din Statutul personalului didactic prevede. ,, Pentru ocuparea funcţiilor didactice auxiliare trebuie îndeplinite următoarele condiţii de studii: a) pentru funcţia de bibliotecar, de documentarist şi de redactor - absolvirea cu examen de diplomă a unei instituţii de învăţământ, secţia de biblioteconomie, sau a altor instituţii de învăţământ ai căror absolvenţi au studiat în timpul şcolarizării disciplinele de profil din domeniul biblioteconomiei; pot ocupa funcţia de  bibliotecar, de documentarist sau de redactor şi alţi absolvenţi ai învăţământului superior, postliceal sau liceal cu diplomă, pe perioadă determinată, dacă au urmat un curs de iniţiere în domeniu;

58

necesare pentru ocuparea posturilor în sectorul public sunt indicate în actele normative care reglementează salarizarea. Condiţiile de studii sunt o cerinţă ce se impune ca o nevoie de prestare a unei activităţi eficiente într-o unitate indiferent de scopul ei, atât în interesul angajatorului dar şi în vederea stimulării şi recompensării salariaţilor în raport de nivelul şi calitatea pregătirii profesionale. Perfecţionarea pregătirii profesionale a salariatului reprezintă o condiţie impusă în cazul angajatorilor precum regiile autonome, instituţii bugetare, (unităţi de stat) pe când în cazul unităţilor  particulare nu au acest caracter în principiu, însă se constată că unităţile particulare preferă să-şi susţină salariaţii în vederea perfecţionării profesionale, ca dovadă că vor să obţină rezulate cât mai bune din partea acestora, dar şi salariaţii sunt interesaţi în a-şi ridica nivelul de pregătire pentru a fi la curent cu ceea ce apare nou într-un domeniu, cât şi pentru a promova. Asistăm la o cerere din partea angajaţilor de a evita o „plafonare” în domeniul respectiv.

2.2.7. Condiţii de vechime în muncă şi în specialitate Vechimea în muncă şi în specialitate este o condiţie cerută uneori sau obligatorie pentru încadrarea în anumite funcţii sau posturi.  b) pentru funcţia de informatician - absolvirea cu diplomă a unei instituţii de învăţământ superior sau a unei unităţi de învăţământ preuniversitar, de profil; c) pentru funcţia de laborant şi de tehnician - absolvirea cu examen de diplomă, în profilul postului, a unei şcoli postliceale sau a liceului, urmată de un curs de iniţiere în domeniu, în condiţiile stabilite de Ministerul Învăţământului; d) pentru funcţia de pedagog şcolar - absolvirea liceului cu examen de bacalaureat; e) pentru funcţia de instructor-animator - absolvirea cu diplomă a unei instituţii de învăţământ superior, a unei şcoli postliceale, a unui liceu pedagogic sau a echivalentului acestuia, ori a altui liceu şi absolvirea cursurilor speciale pentru obţinerea atestatului de aptitudini pentru această funcţie; f) pentru funcţia de instructor de educaţie extraşcolară - absolvirea unui liceu sau liceu pedagogic, cu diplomă de bacalaureat; g) pentru funcţia de asistent social - absolvirea unei instituţii de învăţământ superior de profil, de lungă sau de scurtă durată, cu examen de licenţă sau de absolvire, sau a unei şcoli sanitare postliceale ori a unei şcoli  postliceale de conducători puericultori; h) pentru funcţia de corepetitor - absolvirea unei instituţii de învăţământ superior de profil, de lungă sau de scurtă durată, ori a unui liceu de specialitate.“

59

Prin vechimea în muncă se înţelege ,, timpul cât o persoană a desfăşurat o activitate pe baza contractului de muncă” Vechimea în muncă este consemnată prin încheierea unui contract individual de muncă art.16 alin. (3) din Codul muncii. Vechimea în specialitate constituie perioada de timp în care o persoană a lucrat în activităţi corespunzătoare funcţiei (meseriei) sau în funcţia în care urmează să fie încadrată.” 114 Astfel vechimea în specialitate este o specie a vechimii în muncă. 115 Drept exemplu al vechimii în specialitate putem arăta: vechimea la catedră şi vechimea în specialitate juridică. “Vechimea în specialitate juridică reprezintă perioadele de timp în care o persoană a desfăşurat activităţi cu caracter juridic sau alte activităţi asimilate acestora.” 116 În acest caz putem face referire la vechimea în magistratură. Referitor la magistraţi Legea nr.92/1992 privind organizarea judecătorească prevede în articolul 66 că pentru a fi numit sau avansat în funcţie, magistratul trebuie să aibă o anumită vechime,117precum şi în cazul în funcţia de judecător la judecătorie sau procuror  la parchetul de pe lângă această instanţă. La fel ca în cazul magistraţilor,  judecătorilor sau procurorilor , legea nr. 128/1997 prevede vechimea la catedră, dar şi alte acte normative prevăd o anumită specialitate pentru încadrarea, respectiv promovarea în anumite funcţii. 118  În cazul funcţionarilor publici, pentru ocuparea funcţiilor de conducere vacante trebuie ca persoanele în cauză să aibă o vechime în specialitatea studiilor necesare exercitării funcţiei publice de minim 2 ani, pentru funcţiile publice de şef birou, şef serviciu şi secretar al comunei minimum 5 ani pentru funcţiile de director general adjunct, director şi director adjunct din aparatul ministerelor şi al celorlalte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale, director executiv şi director executiv adjunct ai serviciilor publice descentralizate ale ministerelor şi ale altor organe de specialitate ale 114

A se vedea S. Ghimpu , Al. Ţiclea – Curs universitar ,, Dreptul muncii” – Ed. All Beck, 2003, p. 164. A se vedea Al. Ţiclea , 2007, op.cit. p. 372-373. 116 A se vedea Al. Ţiclea, C. Tufan - ,, Dreptul muncii”- curs pentru uzul studenţilor, Ed. Global Lex, Bucureşti 2001, p. 275. 117 Art. 66 din legea nr.92. 118 Legea nr.47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale; Legea nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi 115

60

administraţiei publice centrale, precum şi în cadrul aparatului propriu al autorităţilor administraţiei publice locale, aşa cum prevede art. 12 şi art.58 alin. (2) lit. a) şi b) din legea nr.188/1999 Republicată privind Statutul funcţionarilor  publici. Stagiul Prin stagiu se înţelege acea „perioadă determinată de timp prevazută expres de reglementările legale, având ca scop principal perfecţionarea pregătirii profesionale, în procesul muncii, a absolvenţilor unor specialităti din învăţământul superior.” 119 Durata perioadei de stagiu diferă de la caz la caz. De exemplu experţii contabili şi contabilii autorizaţi efectuează un stagiu de 3 ani conform Regulamentului privind efectuarea stagiului şi examenului de aptitudini în vederea accesului la calitatea de expert contabil şi contabil autorizat, judecătorii, procurorii, notarii şi avocaţii efectuază un stagiu de 2 ani 120 ; medicii, farmaciştii un an ; iar în cazul mediatorilor sanitari comunitari, care deservesc o anumită populaţie de rromi şi care nu au absolvit cursuri de instruire teoretică efectuează un stagiu de 3 luni la locul de muncă după care pot primi certificatul de mediator  sanitar (art.7 alin. 7 din Normele tehnice privind organizarea şi finanţarea activităţii mediatorilor sanitari, aprobate prin ordinul nr. 619/2002 al ministerului sănătăţii şi familiei) 121, geodezii efectuează stagiu respectând dispoziţiile legii 122 119

A se vedea S. Ghimpu , Al. Ţiclea, 2003, op. cit. p.166. Art. 52 din Legea nr. 92/1992 dispune că judecătorii şi procurorii care nu au absolvit Institutul Naţional al Magistraturii efectuează un stagiu de 2 ani. Art. 14 din Regulamentul de punere în aplicare a Legii notarilor publici şi activităţii notariale nr. 36/1995 aprobat prin Ordinul ministrului justiţiei nr. 710/C/1995 stabileşte că Uniunea Naţională a notarilor publici organizează anual examenul de notar public pentru notarii stagiari care au împlinit efectiv 2 ani de activitate. Statutul profesiei de avocat (Publicat în M.Of. al României, Partea I, nr. 123 din 17 iunie 1997) prevede în art. 52 că stagiul este obligatoriu, îar în acest timp avocatul poartă denumirea de avocat stagiar . 121 A se vedea Ion Traian Ştefănescu,2003, op. cit. p. 343. 12279 Art. 2 al Legii nr.16/2007 privind organizarea şi exercitarea profesiei de geodez, publicată în M. Of., Partea I nr. 43 din 19/01/2007, prevede că: profesia de geodez poate fi exercitată de specialişti cu diplomă de studii superioare de lungă sau de scurtă durată din domeniul geodeziei, recunoscută de statul român,  precum şi de cetăţenii români care au obţinut un astfel de document întrun stat membru al Uniunii Europene sau al Spaţiului Economic European, denumiţi in continuare geodezi; Profesia de geodez poate fi exercitată şi de absolvenţi cu studii postliceale de specialitate sau de cursuri de specializare profesională în 120

61

2.2.8. Verificarea aptitudinilor şi pregătirii profesionale Verificarea prealabilă a aptitudinilor profesionale şi personale a celui care solicită angajarea este o dispoziţie prevăzută în Codul muncii (art.29 alin (1), urmând ca metodele folosite pentru verificarea aptitudinilor profesionale să fie stabilite prin contractul colectiv de muncă aplicabil, în statutul de personal – profesional sau disciplinar şi în regulamentul intern, dacă legea nu dispune altfel. (art.26 alin (2). Modalităţile de verificare prevăzute de Codul muncii pot fi: concurs, examen, perioadă de probă, sau altele (probă practică, interviu etc.). Modalitatea principală de verificare a aptitudinilor profesionale şi personale a viitorilor angajaţi, în sectorul public 123 dar şi în sectorul privat o constituie concursul şi are un caracter obligatoriu. Concursul este tot un examen, dar la care sunt înscrişi mai mulţi candidaţi pe un loc, iar în cazul instituţiilor şi autorităţilor publice cât şi în cazul unităţilor  bugetare, regulamentul concursului este aprobat prin hotărâre a guvernului. 124  În cazul unităţilor din sectorul privat pot folosi procedura reglementată pentru unităţile bugetare, dar pot alege să folosească un regulament propriu. Concursul se desfăşoară pe parcursul a patru etape. În primul rând posturile vacante scoase la concurs de către o unitate bugetară trebuie publicate  într-un ziar central sau local sau afişate la sediul unităţii în cauză cu cel puţin 15 zile înainte de data susţinerii concursului împreună cu data şi locul susţinerii

domeniul geodeziei, care au dobândit nivelul necesar de cunoştinţe, deşi nu sunt respectate condiţiile  prevăzute la alin. (1). Aceste persoane trebuie sa aibă o experienţă profesională de minimum 7 ani şi să  promoveze un examen standard de absolvire de nivel universitar, echivalent cu examenele de absolvire corespunzătoare studiilor prevazute la alin. (1). Iar conform art. 11 pentru a dobândii dreptul de semnătură geodezul absolvent işi poate desfăşura activitatea profesională ca stagiar pe o perioadă de 2 ani, în condiţiile legii, sub îndrumarea unui geodez cu drept de semnătura. După împlinirea perioadei de stagiu prevazute la alin. (1), geodezii stagiari pot primi drept de semnătura in condiţile art. 8. Pentru absolvenţii de geodezie cu diploma de master durata stagiului  profesional se reduce cu un an. Geodezii cu diploma de doctor în specializarile prevăzute la art. 5 alin. (1) nu efectuează stagiul profesional. 123 A se vedea Legea nr. 92/1992 privind organizarea judecătorească(art.54); Legea nr. 128/1997 privind Statutul personalului didactic (art.9). 124 În cazul funcţionarilor publici este necesar şi avizul prealabil dar favorabil al Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor Publici.

62

concursului, precum şi modalităţile de informare cu privire la condiţiile de participare şi tematica.  Apoi urmeaza înscrierea la concurs la care pot participa şi salariaţii unităţii. De menţionat este faptul că participantul la concurs trebuie să  îndeplinească condiţiile precizate de unitatea în cauză.  În cazul unităţilor bugetare se va constitui o comisie de examinare care să verifice îndeplinirea condiţiilor de participare la concurs, formată din şeful compartimentului în care urmează să se facă angajarea, conducatorul ierarhic al acestuia şi în unele cazuri 2-3 specialişti din învăţământul superior de specialitate, din unităţi de cercetare de profil. Comisia este condusă de un preşedinte desemnat de membrii comisiei şi un secretar numit de conducătorul unităţii. Concursul constă într-o probă scrisă, o probă orală sau interviu iar pentru funcţiile de întreţinere a curăţeniei, de deservire concursul constă într-o probă practică. Ordinea reuşitei la concurs se face pe baza notelor obţinute. Contestaţiile se depun în 3 zile de la afişarea rezultatelor iar răspunsul se comunică petiţionarului în termen de 5 zile.  În sectorul privat, angajatorii utilizează în organizarea concursului, examenului regulile din sectorul bugetar. „În practică, în sectorul privat se foloseşte - de sine stătător sau asociat concursului sau examenului - şi interviul cu cel în cauză. El constă într-un dialog  între angajator şi solicitantul locului de muncă, de natură să clarifice problemele legate de pregătirea profesională, evoluţia în timp a persoanei în cauză, opţiunile ei viitoare.” 125 De regulă examenul se practică când pe aceaşi funcţie se prezintă un singur candidat, iar în cazul funcţionarilor publici se respectă dispoziţiile Hotărârii de Guvern nr. 1209/2003 pentru promovarea acestora în funcţii publice superioare vacante. 126

125

A se vedea I. T. Ştefănescu, 2007, op. cit. p. 237. A se vedea I. T. Ştefănescu, 2003, op. cit. p. 357

126

63

2.2.9. Perioada de probă Perioada de probă este modalitatea de verificare a aptitudinilor  salariatului, facultativă sau obligatorie, însă trebuie expres menţionată în contractul individual de muncă (art.17 alin(2) lit. m) din Codul muncii). Perioada de probă este în interesul ambelor părţi semnatare ale contractului: atât angajatorului care are posibilitatea să cunoască mai bine competenţa şi aptitudinile salariatului la locul de muncă, iar dacă se constată că angajatul nu corespunde profesional îl va putea concedia; cât şi salariatului care are ocazia să cunoască mai bine munca încredinţată, şi dacă i se potriveşte sau nu.  În cazul persoanelor cu handicap „verificarea aptitudinilor profesionale se realizează exclusiv prin modalitatea perioadei de probă de maximum 30 de zile calendaristice” (art.31 alin. (2) din Codul muncii) astfel excluzându-se examenul sau concursul. Perioada de probă diferă ca întindere astfel: - pentru funcţiile de execuţie se poate stabili o perioadă de probă de cel mult 30 de zile calendaristice, şi de cel mult 90 de zile calendaristice pentru funcţiile de conducere; - la încadrarea persoanelor cu handicap se realizează o perioadă de probă de maximum 30 de zile calendaristice; - în cazul muncitorilor necalificaţi, perioada de probă are un caracter  excepţional şi nu poate depăşi 5 zile; - absolvenţii instituţiilor de învăţământ se încadrează la debutul lor în profesie, pe baza unei perioade de cel mult 6 luni; Conform art.83 din Codul muncii, în cazul contractului individual de muncă pe durată determinată perioada de probă nu va depăşi: - 5 zile lucrătoare pentru o durată a contractului individual de muncă mai mică de 3 luni;

64

- 15 zile lucrătoare pentru o durată a contractului individual de muncă  între 3 şi 6 luni; - 30 de zile lucrătoare pentru o durată a contractului individual de muncă mai mare de 6 luni; - 45 de zile lucrătoare în cazul salariaţilor încadraţi în funcţii de conducere, pentru o durată a contarctului individual de muncă mai mare de 6 luni. Pe durata perioadei de probă salariatul are aceleaşi drepturi şi obligaţii prevăzute în legislaţia muncii, în contractul colectiv de muncă aplicabil, în regulamentul intern, precum şi în contractul individual de muncă ca şi ceilalţi salariaţi care au trecut de perioada de probă. Conform Codului muncii salariatul nu execută mai mult de o singură perioadă de probă la acelaşi angajator, excepţie făcând situaţia în care salariatul debutează la acelaşi angajator într-o nouă funcţie sau profesie, ori urmează să presteze activitatea într-un loc de muncă cu condiţii grele sau vătămatoare sau periculoase (art.32 alin. (1) si (2)). De subliniat este faptul că perioda de probă constituie vechime în muncă. Ca o măsură preventivă la abuzurile angajatorilor Codul muncii a dispus ca „angajarea succesivă a mai mult de trei persoane pe perioada de probă pentru acelaşi post este interzisă”127. In trecut perioada de probă era denumită şi ,, termen de încercare”, care era prevăzut pentru maiştrii, de Legea nr. 6/1977 privind rolul şi atribuţiile maistrului în producţie (art.19 alin (4) 128. Termenul de încercare sau perioada de probă are natura juridică a clauzei de dezicere sau de denunţare pentru că unitatea angajatoare are posibilitatea să denunţe unilateral contractul individual de muncă în cazul în care cel încadrat în muncă nu corespunde cerinţelor  postului. Ceea ce putem remarca este faptul că absolvenţii de învăţământ nu sunt exceptaţi de la concurs sau examen. 129

127

Art. 33 din Codul Muncii actualizat prin Monitorul Oficial nr.5 din 29.01.2007; A se vedea S. Ghimpu , Al. Ţiclea ,2003,op.cit.p.167. 129 A se vedea I. T. Ştefănescu, 2007, op. cit. p. 237-240. 128

65

Capitolul III. Situaţii speciale privind încheierea contractului individual de muncă 3.1. Încadrarea în muncă a străinilor   Încadrarea în muncă a cetaţenilor străini este posibilă doar în măsura în care obţin autorizaţie de muncă ( Art. 36 al Codului muncii actualizat).  În conformitate cu Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 56 din 2007 privind încadrarea în muncă şi detaşarea străinilor pe teritoriul României , străinii se pot încadra în muncă în România pe baza autorizaţiei de muncă 130(prin care s-a abrogat Legea nr. 203/1999 privind încadrarea în muncă a străinilor prin care se specifica că încadrarea străinilor în muncă în ţara noastră se face pe baza permisului de muncă), definită în art. 2 lit.b ca fiind “documentul oficial, eliberat  în condiţiile legii, care dă dreptul titularului să fie încadrat în muncă sau detaşat  în România la un singur angajator”. Acest document se eliberează de către Oficiul Român pentru Imigrări (care a preluat din competenţele Oficiului pentru Migraţia Forţei de Muncă în ceea ce priveşte eliberarea documentelor oficiale prin care se dovedeşte dreptul la muncă al străinilor pe teritoriul României) pentru străinii care îndeplinesc condiţiile prevăzute de legislaţia română cu privire la regimul străinilor,  încadrarea în muncă şi detaşarea acestora pe teritoriul României, în vederea obţinerii vizei de lungă şedere pentru angajare în muncă, sau a permisului de şedere în scop de muncă.  Însă pentru a fi încadraţi în muncă pe teritoriul României cetăţenii străini trebuie să îndeplinească anumite condiţii 131: a) locurile de muncă vacante nu pot fi ocupate de cetăţeni români, ai altor state membre ale Uniunii Europene, ai statelor semnatare ale Acordului privind Spaţiul Economic European, precum şi de rezidenţi permanenţi pe teritoriul României; 130 131

Publicată în M. Of. al României, Partea I nr.424/26.06.2007. Art. 3 din O.U.G. nr. 56/2007 privind încadrarea în muncă şi detaşarea străinilor pe teritoriul României.

66

b) îndeplinesc condiţiile speciale de pregătire profesională, experienţa în activitate şi autorizare, solicitate de angajator potrivit legislaţiei in vigoare; c) fac dovada faptului ca sunt apţi din punct de vedere medical să desfăşoare activitatea respectivă şi nu au antecedente penale care să fie incompatibile cu activitatea pe care o desfăşoară sau urmează să o desfaşoare pe teritoriul României; d) se încadrează în contingentul anual aprobat prin Hotărâre a Guvernului; e) angajatorii au achitate la zi obligaţiile către bugetul de stat.  Autorizaţia de muncă se va elibera şi străinilor care: a) provin din state cu care România are încheiate acorduri, convenţii sau  înţelegeri de desfiinţare a vizelor pentru trecerea frontierei în acest scop sau pentru care România a renunţat unilateral la obligativitatea vizelor; b) beneficiază de drept de şedere temporară pentru reîntregirea familiei, acordat în condiţiile stabilite de legislaţia privind regimul străinilor în România; c) beneficiază de drept de şedere temporară în scop de studii şi solicită  încadrarea în muncă în baza unui contract individual de muncă cu timp parţial, cu program de maximum 4 ore pe zi; d) sunt detaşaţi pe teritoriul României. Excepţie de la această regulă, adică persoanele străine care pot fi  încadrate în muncă la persoanele fizice sau juridice fără a deţine autorizaţie de muncă sunt: străinii titulari ai deptului de şedere permanentă pe teritoriul României; străinii al căror acces pe piaţa muncii din România este reglementat prin acorduri, convenţii sau înţelegeri bilaterale încheiate de România cu alte state, dacă această posibilitate este stabilită prin textul acordului, convenţiei sau  înţelegerii; străinii care au dobândit o formă de protecţie în România; străinii care desfăşoară activităţi didactice, ştiinţifice sau alte categorii de activităţi specifice cu caracter temporar în instituţii de profil acreditate din România, în baza unor  acorduri bilaterale, sau ca titular al unui drept de şedere pentru desfăşurarea de activităţi de cercetare ştiinţifică şi personalul înalt calificat, în baza ordinului ministrului educaţiei, cercetării şi tineretului, precum şi străinii care desfăşoară activităţi artistice în instituţii de cultură din România, în baza ordinului ministrului 67

culturii şi cultelor; străinii care urmează să desfăşoare pe teritoriul României activităţi temporare solicitate de ministere ori de alte organe ale administraţiei publice centrale sau locale ori de autorităţi administrative autonome; străinii care sunt numiţi şefi de filială, reprezentanţă sau de sucursală pe teritoriul României a unei companii care are sediul în străinatate, în conformitate cu actele prevăzute de legislaţia română în acest sens; străinii membri de familie ai cetaţenilor  români; străinii angajaţi ai persoanelor juridice cu sediul în unul dintre statele membre ale Uniunii Europene sau în unul dintre statele semnatare ale Acordului privind Spaţiul Economic European, detaşaţi în România, cu condiţia prezentării permisului de şedere din acel stat. Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 56/2007 stabileşte în cuprinsul art. 6 tipurile de autorizaţii ce pot fi acordate străinilor în funcţie de durata contractului individual de muncă, astfel sunt autorizaţii pentru : lucrătorii permanenţi, lucrătorii detaşaţi, pentru lucrătorii sezoniei, stagiari , pentru lucrătorii transfrontalieri etc.; stabilindu–se perioada pentru care se eliberează autorizaţia de muncă, precum şi actele necesare întocmirii dosarului ce trebuie depus la Oficiul Român pentru Imigrări.  Încadrarea în muncă sau menţinerea în muncă a cetăţenilor străini fără forme legale constituie contravenţie .  Autorizaţia de muncă se eliberează pentru 12 luni şi poate fi prelungită în condiţiile legii.  În art. 2 al legii nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, străinii sunt asimilaţi în drepturile civile cu cetăţenii români. Părţile contractului individual de muncă pot opta între legea română şi legea cetăţeanului străin la reglementarea acestui contract însă cu condiţia ca aceasta să nu-i aducă atingere sau restrângeri ocrotirii salariatului.(art.101). Statutul privind regimul refugiaţilor în România 132 cuprinde în cuprinsul art.1 condiţia prin care se acordă statutul de refugiat : ,, la cerere, străinul care dovedeşte că în ţara sa de origine are temeiuri justificate de a fi persecutat pentru considerente de rasă, naţionalitate, religie, apartenenţa la un grup social 132

Reglementat de dispoziţiile legii nr. 15/1996, publicată în M.Of. al României, Partea I, nr.69 din 5 aprilie 1996.

68

sau pentru opiniile sale politice”. Prezenta lege conferă dreptul refugiatului de a fi angajat la persoane fizice sau juridice, de a exercita profesiuni libere, de a efectua acte de comerţ şi alte act juridice, de afi salarizat şi de a beneficia de celelalte drepturi materiale ce decurg din activităţile desfăşurate, precum şi de asigurări sociale.(art15). Art. 24 stabileşte că ,, statutul personal al refugiatului este reglementat de legea unde îşi are domiciliul sau, în lipsa unui domiciliu, de legea ţării unde îşi are reşedinţa. Eliberarea autorizaţiei de muncă pentru lucrători permanenţi.  În vederea obţinerii autorizaţiei de muncă pentru lucrători permanenţi la un angajator persoană juridică din România acesta trebuie să parcurgă mai multe etape.  În primul rând este necesară solicitarea şi obţinerea de la Agenţia pentu ocuparea forţei de muncă în a cărei rază teritorială îşi are sediul angajatorul a unei adeverinţe cu privire la forţa de muncă disponibilă pentru locul de muncă vacant comunicat de angajator 133. După obţinerea adeverinţei privind forţa de muncă disponibilă anunţul de angajare se va publica într-un cotidian de largă circulaţie.  În urma anunţului străinul care doreşte angajarea în România va depune la angajator o solicitare de angajare însoţită de un curriculum vitae 134 precum şi actele care fac dovada calificării necesare pentru încadrarea în funcţia sau meseria pentru care se solicită eliberarea autorizaţiei de muncă. În acest sens străinul care solicită angajarea în România va depune odată cu solicitarea de angajare copia actului de studii necesar angajării tradus şi supralegalizat 135. Mai 133

Pentru obţinerea adeverinţei privind forţa de muncă disponibilă agajatorul depune la Agenţia pentru ocuparea forţei de muncă în a cărei rază teritorială îşi are sediul o solicitare în care va arătă locul de muncă vacant şi condiţiile necesare ocupării acestuia. Agenţia va elibera adeverinţa numai după verificarea bazei de date proprii şi publicarea solicitării pe site-ul Locurilor de muncă vacante pentru lucrătorii din SEE oferite de angajatori români. 134 Curriculum vitae tebuie să conţină în mod imperativ declaraţia pe proprie răspundere a străinului că nu are antecedente penale, că este apt din punct de vedere medical pentru a fi în cadrat în muncă şi că are cunoştinţe minime de limba română. 135 Supralegalizarea actului de studii constă în apostilarea acestuia în conformitate cu prevederile Convenţiei de la Haga din 5 octombrie 1961.

69

mult, diplomele, certificatele şi titlurile ştiinţifice eliberate în străinătate în sistemul de învăţământ136, trebuie recunoscute de Ministerul Educaţiei Cercetării şi Tineretului, recunoştere pentru care acesta va emite un atestat.  Anagajatorul va efectua selecţia personalului care solicită angajarea.  Acest pas se va concretiza prin întocmirea unui proces-verbal de secţie pentru ocuparea posturilor vacante. Dacă în urma selecţiei angajatorul a selecţionat în vederea angajării un cetăţean străin acesta trebuie să solicite Oficiului Român pentru Imigrări eliberarea autorizaţiei de muncă. Această solicitare va fi efectuată de angajator  printr-o cerere motivată însoţită de următoarele documente: - actul constitutiv al societăţii comerciale precum şi certificatul de  înregistrare; - certificat constatator emis de Oficiul Registrul Comerţului 137; - scrisoare prin care se atestă bonitatea angajatorului, eliberată de banca la care acesta îsi are deschis contul; - certificatul de atestare fiscală privind achitarea la zi a obligaţiilor către bugetul de stat 138 ; - adeverinţa de la Agenţia pentru ocuparea forţei de muncă cu privire la forţa de muncă disponibilă pentru locul de muncă vacant comunicat de angajator; - fişa postului şi organigrama cu precizarea funcţiilor ocupate şi vacante; - dovada publicării anunţului pentru ocuparea postului vacant într-un cotidian de largă circulaţie; - copia procesului-verbal întocmit în urma selecţiei realizate pentru ocuparea posturilor vacante; - curriculum vitae al străinului; - copia actului de studii necesar pentru încadrarea în funcţia sau meseria pentru care se solicită eliberarea autorizaţiei de muncă tradus şi supralegalizat, 136

Copiile documentelor care atestă pregătirea profesională în afara sistemului de învătământ sau, după caz, care atestă experienţa profesională se cer numai traduse şi supralegalizate în condiţiile legii. 137 Din certificat trebuie să rezulte că nu s-au operat cereri de menţiuni referitoare la existenţa unei hotărâri  judecătoreşti definitive pentru săvârşirea de infracţiuni de către asociat/asociaţi în legătură cu activitatea pe care o desfăşoară sau la declararea stării de faliment. 138 Certificatul de atestare fiscală se emite de Administraţia Finanţelor Publice în a cărei rază teritorială angajatorul îşi are sediul social.

70

atestatul de recunoaştere eliberat de Ministerul Educaţiei, Cercetării şi Tineretului; - copia documentului de trecere a frontierei, valabil; - două fotografii tip ¾ a străinului. Pentru depunerea documentaţiei în vederea autorizaţiei de muncă, angajatorul poate fi reprezentat printr-un salariat încadrat cu contract de muncă pe durată nedeterminată cu normă întreagă cu atribuţii de reprezentare a angajatorului în relaţiile cu terţii, printr-o societate de vconsultanţă juridică sau prin avocat, potrivit legii. Cererea pentru eliberarea autorizaţiei de muncă se soluţioneză de Oficiul Român pentru Imigrări în termen de 30 de zile de la data înregistrării acesteia 139. La eliberarea autorizaţiei de muncă, angajatorul va achita echivalentul a 200 de EURO, raportat la cursul BNR la data efectuării plăţii 140.  Angajatorul are obligaţia să înregistreze contractul individual de muncă  încheiat în baza autorizaţiei de muncă la Inspectoratul Teritorial de Muncă, în termenul prevăzut de lege 141.  Autorizaţia de muncă se prelungeşte automat pentru noi perioade de până la un an în situaţia continuării raporturilor de muncă cu acelaşi angajator în baza contractului individual de muncă încheiat pe perioadă nedeterminată 142, prin prelungirea dreptului de şedere în scop de muncă şi se atestă prin permisul de şedere care se eliberează în acest scop.  Autorizaţia de muncă se anulează de Oficiul Român pentru Imigrări în următoarele cazur i143, în termen de 5 zile lucrătoare de la: - solicitarea angajatorului ca urmare a încetării din iniţiativa sa a raportului de muncă cu străinul sau în cazul încetăriicontractului individual de muncă ca urmare a acordului părţilor; 139

În cazurile în care pentru constatarea îndeplinirii condiţiilor de obţinere a autorizaţiei de muncă sunt necesare verificări suplimentare termenul de soluţionare a cererii poate fi prelungit cu cel mult 15 zile. 140 Pe documentele prin care au fost achitate tarifele pentru eliberarea autorizaţiei de muncă unităţile Trezoreriei Statului vor confirma prin semnătură şi ştampilă încasarea sumelor respective în conturile corespunzătoare de venituri ale bugetului de stat. 141 Art.17 al.1 din O.U.G. nr.56/2007. 142 În cazul contractelor încheiate pe perioade determinate, autorizaţia de muncă se prelungeşte pentru  perioada solicitată care nu poate fi mai mare de un an şi decât termenul de valabilitate a contractului. 143 Art.21 din OUG nr.56/2007

71

- solicitarea angajatorului sau străinului ca urmare a încetării perioadei pentru care a fost detaşat în România; - solicitarea străinului ca urmare a încetării raportului de muncă din iniţiativa acestuia ; - sesizarea organelor competente în cazul în care străinul a fost declarat indezirabil, i s-a anulat sau revocat dreptul de şedere în România ori în cazul în care nu mai îndeplineşte condiţiile privind angajarea în muncă; - neprezentarea angajatorului în vederea ridicării autorizaţiei de muncă de la Oficiul Român pentru Imigrări în termen de 30 de zile de la data soluţionării cererii. 3.2. Încadrarea în muncă a absolvenţilor instituţiilor de învăţământ Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 35/1997 privind măsurile de stimulare a persoanelor fizice şi juridice pentru încadrarea în muncă a absolvenţilor instituţiilor de învăţământ, şi normele emise şi aprobate prin Hotărârea Guvernului nr.456/1997 144 stabilesc că persoanele fizice sau juridice care doresc să angajeze personal din rândul absolvenţilor instituţiilor de  învăţământ în condiţiile impuse de lege vor comunica direcţiilor generale de muncă şi protecţie socială judeţene numărul absolvenţilor pe ategorii profesionale ( absolvenţi ai învăţământului profesional, special, liceal, postliceal şi superior), meserii, profiluri şi specializări. Angajatorii care încadrează absolvenţi ai instituţiilor de învăţământ încheie cu direcţiile generale de muncă şi protecţie socială convenţii prin care se stabilesc numărul absolvenţilor şi condiţiile în care urmează să-i încadreze. Posturile pe care se încadrează în muncă absolvenţii instituţiilor de  învăţământ sunt cele vacante nou create sau urmare a desfacerii contractelor  individuale de muncă. Excepţia de la această regulă, reglementată în art. 130 alin. 1 lit. a din Codul muncii145 constă în faptul că absolvenţii instituţiilor de  învăţământ nu pot fi încadraţi în posturile care au fost reînfiinţate după mai puţin 144 145

Publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 209 din 27 august 1997. A se vedea art. 1-3 din Normele aprobate prin H. G. nr.456/1997.

72

de 6 luni de la data desfacerii contractelor individuale de muncă pe motivul reducerii personalului. Facilitatea acordată de stat angajatorilor constă într-o sumă lunară ce reprezintă 70% din salariul de bază net stabilit la data angajării pe o perioadă de 12 luni, iar în cazul în care angajatorul este dispus să încadreze în muncă absolvenţii instituţiilor de învăţământ din rândul persanelor cu handicap perioada de acordare a acestei facilităţi este de 18 luni, dar numai în cazul în care  încadrarea se face pe perioadă nedeterminată şi binenţeles prin încheierea contractului individual de muncă, cu condiţia menţinerii contractului cel puţin 3 ani de la încheierea acestuia. Dacă contractul individual de muncă se desface anterior expirării termenului de 3 ani, persoanele fizice sau juridice sunt obligate să restituie integral sumele acordate pentru fiecare absolvent Ministerului Muncii, Familiei şi Egalităţii de Şanse precum şi dobânzile aferente, exceptând situaţiile  în care contractul individual de muncă se desface din motive imputabile absolvenţilor.  Angajarea absolvenţilor instituţiilor de învăţământ se poate face doar o singură dată în condiţiile acestei ordonanţe, în termen de 12 luni, sau 18 luni de la data absolvirii studiilor. Ordonanţa în cauză oferă posibilitatea absolvenţilor de a se încadra la alte persoane fizice sau juridice, care beneficiază de măsurile de stimulare prin ordonanţă, în cazul în care aceştia au fost încadraţi în muncă însă le-au fost desfăcute contractele individuale de muncă din motive neimputabile lor  cu condiţia de a nu depăşi termenul de 12, respectiv 18 luni. Dacă persoanele juridice efectuează cheltuieli în vederea recalificării a absolvenţilor, în perioada de 3 ani, acestea se pot adresa instituţiilor abilitate şi vor putea fi suportate de către stat din Fondul pentru ajutorul de şomaj.(art.2-4 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 35/1997).

3.3. Încadrarea în muncă a persoanelor cu handicap

73

 În temeiul Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 102/1999 146, persoanele fizice sau juridice pot angaja personal salariat din rândul persoanelor  cu handicap, conform pregătirii, capacităţii fizice şi intelectuale ale acestora în baza unui contract individual de muncă. Angajatorii pot înfiinţa unităţi protejate, autorizate de Secretariatul de Stat pentru Persoanele cu Handicap (art.37), adică unităţi special organizate şi amenajate conform cerinţelor persoanelor cu handicap pentru a putea desfăşura activitatea fără a întâmpina vreun impediment. (art.38 alin.). Deci încadrarea se face în locuri de muncă protejate, special organizate cu scopul de a elimina impedimentele în vederea desfăşurării activităţii. În cazul în care există posibilitatea ca aceste persoane să fie angajate la domiciliu, angajatorul trebuie să asigure transportul materiilor prime şi a materialelor care sunt utilizate în vederea obţinerii produselor finite. Dispoziţiile art. 39 enumeră unităţile protejate : a) agenţii economici cu personalitate juridică, indiferent de forma de organizare şi de proprietate, care au cel puţin 50% din numărul de angajaţi persoane cu handicap încadrate cu contract individual de muncă; b) secţii, ateliere sau alte structuri fără personalitate juridică din cadrul agenţilor  economici sau din cadrul organizaţiilor neguvernamentale, care au contabilitate proprie şi cel puţin 50% din numărul total de angajaţi persoane cu handicap încadrate cu contract individual de muncă; c) asociaţii familiale, asociaţii sau fundaţii fără scop lucrativ, constituite de cel puţin o persoană cu handicap, precum şi persoana cu handicap care este autorizată, potrivit legii, să desfăşoare activităţi economice independente, cu condiţia achitării contribuţiilor de asigurări sociale prevăzute de lege.  În cuprinsul aceleaşi ordonanţe se prevede obligativitatea de a angaja persoane cu handicap cu contract individual de muncă întrun procent de cel puţin 4% din numărul total de angajaţi, de către societăţile comerciale, regiile autonome, societăţile şi companiile naţionale sau alţi agenţi economici care au cel puţin 100 de angajaţi. (art.42 alin.1).

146

Publicată în M.Of. al României, Partea I, nr 310 din 30 iunie 1999.

74

Facilităţi acordate persoanelor cu handicap accentuat sau mediu dacă sunt încadrate în muncă : a) pot ocupa, în condiţiile legii, conform pregătirii şi capacităţii fizice şi intelectuale, orice funcţie în cadrul organigramei angajatorilor. Angajatorii sunt obligaţi să amenajeze locul de muncă, astfel încât să elimine orice impediment în desfăşurarea activităţii; b) scutire de impozit pe salariu, atât în cazul în care sunt angajate cu contract individual de muncă, cât şi în cazul în care sunt angajaţi cu convenţie de prestări servicii; c) o perioadă de probă de angajare, plătită, de cel puţin 45 de zile lucrătore; d) un preaviz plătit, de maximum 30 de zile lucrătoare, acordat la desfacerea contractului individual de muncă din iniţiativa angajatorului, pentru motive neimputabile acestora; e) posibilitatea de a lucra mai puţin de 8 ore pe zi, în condiţiile legii, dacă beneficiază de o recomandare medicală în acest sens; f) pensionarea la cerere pentru limită de vârstă pentru: - persoanele cu handicap grav, la o vechime în muncă realizată de la data dobândirii handicapului de minimum 15 ani bărbaţii şi minimum 10 ani femeile; - persoanele cu handicap accentuat, la o vechime în muncă realizată de la data dobândirii handicapului de minimum 20 de ani bărbaţii, minimum 15 ani femeile; - persoanele cu handicap mediu, la o vechime în muncă realizată de la data dobândirii handicapului de minimum 25 de ani bărbaţii şi minimum 20 de ani femeile (art.44).

Capitolul IV. Acte necesare la încheierea contractului individual de muncă

75

Odată încheiată etapa negocierilor pentru angajarea în muncă sau ulterior  câştigării concursului pentru ocuparea unui post, viitorul salariat trebuie să completeze sau să întocmească dosarul cu actele necesare în vederea încheierii propriu-zise a contractului individual de muncă. Numărul şi tipul acestor acte diferă, în general, funcţie de natura postului în discuţie. De obicei, actele necesare pe care trebuie să le prezinte peroana care solicită angajarea sunt: actul de identitate (cartea de identitate)prin care se face dovada identificării, cetăţeniei şi a domiciliului; carnetul de muncă, iar în lipsa acestuia, o declaraţie din care să rezulte că solicitantul nu a mai fost încadrat în muncă; actele din care să rezulte studiile; actul din care să rezulte starea sănătăţii sale, respectiv avizul medical; nota de lichidare cu actele necesare pentru a se vedea dacă a efectuat concediul pe anul în curs la angajatorul anterior; orice alte acte cerute de lege pentru ocuparea postului respectiv, (certificatul de cazier judiciar, livretul militar, permisul de conducere, declaraţia de avere, etc..), curriculum vitae conţinând principalele date biografice şi profesionale; recomandări de la locul de muncă anterior, iar în cazul absolvenţilor  recomandări de la unitatea de învâţământ; dispoziţia de repartizare în muncă, în condiţiile prevăzute de lege, avizul prealabil etc. Cererea de angajare (sau cererea pentru participarea la concurs) este necesară pentru a dovedi intenţia viitorului salariat de a demara demersurile în vederea încadrării în muncă sub autoritatea unui anumit angajator. Cererea de angajare poate consta într-un formular tip pus la dispoziţie de biroul personal – resurse umane al angajatorului sau poate fi redactată în întregime de viitorul angajat. De multe ori tradiţionala cerere de angajare este înlocuită cu scrisoarea de intenţie, instrument împrumutat din practica occidentală de dreptul muncii şi care are aceeaşi însemnătate cu cererea de angajare. Un alt act necesar în vederea angajării este curriculum vitae sau CV-ul persoanei care doreşte să se angajeze. De obicei, cererea de angajare sau scrisoarea de intenţie împreună cu CV-ul sunt primele acte pe care le primeşte angajatorul şi funcţie de care îşi formează prima impresie despre solicitantul slujbei. Dată fiind importanţa primei impresii, aspirantul la o slujbă trebuie să 76

acorde maximă atenţie modului în care îşi întocmeşte cererea de angajare şi curriculum vitae. Aceste două acte sunt esenţiale pentru a trece în etapa a doua  în vederea angajării şi anume verificarea aptitudinilor profesionale pentru ocuparea postului.  Actele de identitate ale viitorului salariat sunt necesare pentru a putea  întocmi toate formalităţile necesare angajării. De obicei, aceste acte se păstrează  în copie în dosarul persoanei de la angajator. Actele de identitate sunt buletinul (cartea) de identitate, certificatul de naştere, certificatul de căsătorie. De cele mai multe ori la dosarul personal se depun şi copiile certificatelor de naştere ale copiilor salariatului sau ale altor persoane aflate în întreţinere, dacă este cazul.  Aceste documente sunt necesare pentru eventualele avantaje materiale pe care le oferă firma pentru copiii angajaţilor sau ca justificare pentru deducerile personale suplimentare din salariul angajatului. Dacă firma are relaţii cu parteneri din străinătate şi salariaţii săi fac dese deplasări în interes de serviciu în afara graniţelor, la dosarul personal se poate găsi şi o copie a paşaportului salariatului.  În vederea angajării, salariatul trebuie să prezinte în mod obligatoriu actele care să ateste un nivel de studii cel puţin la nivelul minim impus de lege.  Altfel spus, salariatul care are studii superioare postului poate să presteze munca la care s-a angajat. Dimpotrivă însă, dacă studiile pe care angajatul le poate proba cu acte sunt inferioare nivelului stabilit de lege, atunci angajatul respectiv nu poate încheia în mod valabil un contract individual de muncă. Aşa cum în mod constant a arătat practica judiciară, lipsa îndeplinirii condiţiilor de studii pentru ocuparea unei funcţii conduce la nulitatea contractului individual de muncă. Nivelul pregătirii profesionale, ca şi natura studiilor, sunt obligatorii pentru unităţile din sectorul bugetar; totuşi, în anumite cazuri, legea stabileşte cu titlu obligatoriu nivelul studiilor şi pentru unităţile cu capital privat. De exemplu, conform prevederilor art. 11 din Legea nr. 82/1991 (legea contabilităţii), nu pot  îndeplini funcţia de contabil-şef ori cea de director economic decât absolvenţii de studii superioare de profil economic.  Actele care atestă nivelul de studii sunt diplome, adeverinţe, atestate. Pe lângă acte care atestă nivelul de studii cerut pentru postul ocupat, angajatul poate 77

prezenta şi alte acte de studii, care atestă un nivel profesional care să justifice un salariu mărit. De exemplu, atestate de cunoaştere a limbilor străine, diferite diplome de absolvire a cursurilor de formare sau calificare profesională, cunoştinţe de operare PC, contabilitate primară , sau alte abilităţi speciale. Conform art. 27 din Codul muncii, orice persoană poate fi angajată în muncă numai în baza prezentării unui certificat medical care atestă faptul că cel  în cauză este apt pentru prestarea acelei munci. Certificatul medical este obligatoriu nu doar la angajare, ci şi în următoarele situaţii: - la reînceperea activităţii după o întrerupere mai mare de 6 luni, pentru locurile de muncă având expunere la factori nocivi profesionali, şi de un an în celelalte situaţii; - în cazul detaşării sau trecerii în alt loc de muncă ori în altă activitate; la începerea misiunii, în cazul salariaţilor încadraţi cu contract de muncă temporară; - în cazul ucenicilor, practicanţilor, elevilor şi studenţilor, în situaţia în care urmează să fie instruiţi pe meserii şi profesii, precum şi în situaţia schimbării meseriei pe parcursul instruirii; - periodic, în cazul celor care lucrează în condiţii de expunere la factori nocivi profesionali, potrivit reglementărilor Ministerului Sănătăţii şi Familiei; periodic, în cazul celor care desfăţoară activităţi cu risc de transmitere a unor boli şi care lucrează în sectorul alimentar, zootehnic, la instalaţiile de aprovizionare cu apă potabilă, în colectivităţi de copii, în unităţi sanitare, potrivit reglementărilor  Ministerului Sănătăţii şi Familiei; - periodic, în cazul celor care lucrează în unităţi fără factori de risc, prin examene medicale diferenţiate în funcţie de vârstă, sex şi stare de sănătate, potrivit reglementărilor din contractele colective de muncă. Lipsa certificatului medical se sancţionează cu nulitatea contractului individual de muncă. Dacă însă mai înainte de sesizarea instanţei de judecată cu nulitatea contractului angajatul aduce un certificat medical care atestă faptul că este apt pentru prestarea acelei munci, atunci contractul rămâne valabil încheiat.

78

Competenţa şi procedura de eliberare a certificatelor medicale în vederea angajării sunt stabilite prin lege. La angajarea în domeniul sănătăţii publice, alimentaţiei publice, educaţie şi în alte domenii stabilite prin acte normative se pot solicita şi teste medicale specifice. Conform art. 27 alin. IV din Codul muncii, angajatorul nu are voie să solicite la angajare teste de graviditate. Această prevedere este în concordanţă cu standardele internaţionale de protecţie a femeilor împotriva abuzurilor şi discriminărilor. Informarea privind condiţiile de muncă este un act obligatoriu de întocmit înaintea angajării, în conformitate cu prevederile art. 17 din Codul muncii în vigoare.  Anterior încheierii sau modificării contractului individual de muncă, angajatorul are obligaţia de a informa persoana care solicită angajarea ori, după caz, salariatul, cu privire la clauzele generale pe care intenţionează să le înscrie  în contract sau să le modifice. Acest document este introdus în procedura de angajare pentru respectarea Directivei Comunităţii Europene nr. 91/1533 din 14 octombrie 1991 privind obligaţia angajatorului de a informa lucrătorul asupra condiţiilor aplicabile contractului individual de muncă. 147 Orice modificare a unuia dintre elementele prevăzute de lege, în timpul contractului individual de muncă presupune o nouă informare a salariatului cu cel puţin 15 zile în avans, afară de cazul în care această modificare este posibilă fără încunoştiinţare asupra ei, în conformitate cu prevederile unei legi speciale sau cu prevederile contractului colectiv de muncă.  În cazul în care salariatul urmează să îşi desfăşoare activitatea în străinătate, angajatorul are obligaţia de a-l informa asupra datelor cuprinse în articolul 18 al Codului Muncii. Codul muncii prevede în art. 19 sancţiunile legale aplicabile dacă angajatorul nu  îşi îndeplineşte obligaţia de informare. Astfel, în situaţia în care angajatorul nu îţi execută obligaţia de informare în termen de 15 zile de la momentul lansării ofertei de încheiere sau modificare a contractului individual de muncă, ori după caz a prestării activităţii în străinătate, salariatul este în drept să sesizeze, în 147

A se vedea Art. 17. alin (2) din Codul Muncii actualizat.

79

termen de 30 de zile, instanţa judecătorească competentă şi să solicite despăgubiri corespunzătoare prejudiciului pe care l-a suferit ca urmare a neexecutării de către angajator a obligaţiei de informare.  În ipoteza salariaţilor care au mai ocupat şi alte locuri de muncă, la angajare se solicită nota de lichidare de la precedenta încadrare în muncă. Nota de lichidare este un înscris în care sunt consemnate aspecte legate de activitatea salariatului, în momentul în care acesta părăseşte firma angajatoare, cum ar fi: postul pe care l-a acupat, nivelul de salarizare, numărul de zile de concediul de odihnă efectuate în anul calendaristic în curs, numărul de zile de concediu medical, sancţiunile luate împotriva salariatului (dacă este cazul) datorii faţă de firmă şi modul de plată a acestora, eventuale reţineri din salariu etc.. Uneori, la angajare sunt necesare recomandări de la precedentul loc de muncă, prin care angajatorul prezent ia cunoştinţă despre calităţile salariatului de la celălalt angajator. Conform art. 29 al. IV din Codul muncii, angajatorul poate cere informaţii în legătură cu persoana care solicită angajarea de la foştii săi angajatori, dar numai cu privire la funcţiile îndeplinite şi la durata angajării şi numai cu încunoştiinţarea prealabilă a celui în cauză. Până la intrarea în vigoare a art. 296 şi 298 alin. III din actualului Cod al muncii, la angajare se solicita şi cartea (carnetul) de muncă. Actul normativ ce reglementa regimul cărţilor de muncă (decretul nr. 92/1976) va fi abrogat conform articolelor de mai sus iar dovada vechimii în muncă se va face din anul 2007 pe baza adeverinţelor eliberate de către angajatori, în baza consemnărilor  făcute de ei în Registrul de evidenţă al salariaţilor. Cetăţenii străini şi apatrizii pot fi angajaţi prin contract individual de muncă  în baza permisului eliberat potrivit legii (art. 36 din Codul muncii). Unii autori consideră permisul de muncă pentru cetăţenii străini care doresc să încheie un contract individual de muncă cu un angajator român o condiţie specială de validitate a acestui contract şi nu doar un act necesar pentru perfectarea contractului.148

148

A se vedea N. Voiculescu, op.cit, p. 29.

80

Conform prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 56/2007, străinii pot fi încadraţi în muncă numai după ce au obţinut autorizaţia de muncă la o persoană fizică sau juridică din România, ori la o reprezentanţă din România a unei persoane juridice cu sediul în străinătate. Autorizaţia de muncă se liberează de Oficiul Român pentru Imigrări pe o perioadă de 12 luni (cu posibilitatea prelungirii).  Întrucât există situaţii pentru care lege prevede ca o condiţie specială pentru  încheierea contractului individual de muncă lipsa antecedentelor penale, 149 se poate solicita salariatului în vederea perfectării contractului un certificat de cazier   judiciar. Pentru unele categorii de salariaţi norme legale imperative impun ca act necesar   în vederea încadrării completarea declaraţiei de avere.  Art. 46 din Statutul funcţionarilor publici, în formularea iniţială, prevedea că, la numirea şi la revocarea din funcţie, funcţionariii publici sunt obligaţi să prezinte, în condiţiile legii, declaraţia de avere. Declararea averii este un act personal, irevocabil, şi confidenţial. La  încheierea mandatului sau la încetarea activităţii persoanele la care face referire Legea nr. 115/1996 (cu privire la declararea şi controlul averii) depun o nouă declaraţie de avere. 150 Persoana a cărei avere este declarată în tot sau în parte ca nejustificată printr-o hotărâre judecătorească irevocabilă va fi destituită sau revocată, după caz, din funcţia pe care o deţine. Cu toate că legea nu precizează acest lucru în mod expres, în literatura de specialitate s-a precizat că tot această 149

A se vedea Gh. Filip, D. Crăciun, M.Mantale, S. Panainte, R. Butnariu – Dreptul muncii şi securităţii sociale, Editura Junimea, Iaşi, 2001, p. 155. 150 Art. 2. din Legea nr. 115/1996, modificată prin Legea nr. 161/2003 Preşedintele României, deputaţii, senatorii, membrii Guvernului, consilierii prezidenţiali, consilierii de stat, secretarii de stat, subsecretarii de stat, precum şi asimilaţii acestora, magistraţii şi asimilaţii acestora, consilierii judeţeni şi locali, primarii, viceprimarii, prefecţii, subprefecţii, persoanele cu funcţii de conducere şi de control şi funcţionarii publici care îşi desfăşoară activitatea în cadrul autorităţilor publice centrale ori locale sau în cadrul instituţiilor   publice ori de interes public, personalul încadrat la cabinetul demnitarului, membrii consiliilor de administraţie şi persoanele care deţin funcţii de conducere, de la director, inclusiv, în sus, în cadrul regiilor  autonome de interes naţional sau local, al companiilor şi societăţilor naţionale, societăţilor comerciale la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar, instituţiilor publice implicate în realizarea procesului de privatizare, Băncii Naţionale a României, băncilor la care statul este acţionar  majoritar, au obligaţia să îşi declare averea, în condiţiile prezentei legi. (2) Obligaţia privind declararea averii revine, în condiţiile prezentei legi, şi persoanelor care sunt numite în funcţie de către Preşedintele României, Parlament sau primul ministru."

81

soluţie se aplică şi pentru situaţiile în care persoana obligaţia să îşi declare averea refuză acest lucru. 151  În funcţie de natura postului pentru care se face angajarea, în baza legii sau potrivit regulamentelor de ordine interioară, salariaţilor li se poate pretinde şi prezentarea altor acte în vederea angajării, cum ar fi: permisul de conducere, dovada satisfacerii stagiului militar, permisul port-armă, dovezi ale vechimii în muncă sau în specialitate, constituirea de garanţii, avize, autorizări etc.

Capitolul V. Nulitatea contractului individual de muncă Datorită particularităţilor pe care le prezintă nulitatea în dreptul muncii, în literatura de specialitate s-a apreciat că ar fi normal ca toate problemele

151

A se vedea I.T. Ştefănescu,2003, op. cit., p. 136.

82

privitoare la această instituţie să se grupeze într-un singur loc, eliminându-se alte referiri proliferate pe parcurs.152  Anterior intrării în vigoare a actualului Cod al muncii (1 martie 2003), nulitatea în legislaţia muncii era reglementată indirect prin art. 68 lit. b) din Legea nr. 168/1999 privind soluţionarea conflictelor de muncă.  În prezent Codul Muncii a abordat particularităţile nulităţii contractului individual de muncă într-un singur articol cu 7 alineate (articolul 57 din Capitolul V, intitulat “Încetarea contractului individual de muncă”).  Încetarea contractului individual de muncă se distinge de nulitatea acestuia, regimul juridic al celor două instituţii fiind diferit. În acest sens, art. 57 din cod prevede expres că nerespectarea oricăreia dintre condiţiile legale necesare pentru încheierea valabilă a contractului individual de muncă atrage nulitatea acestuia. Regimul nulităţii contractului individual de muncă prezintă unele particularităţi faţă de nulităţile de drept comun. Astfel, constatarea nulităţii contractului individual de muncă produce efecte pentru viitor (ex nunc), niciodată pentru trecut (ex tunc), deci nu poate avea efect retroactiv. De altfel, ar fi nedrept ca părţile să fie obligate să îşi restituie ceea ce şi-au prestat în baza unui contract nul, deoarece salariatul ar trebui să returneze salariul încasat dar  angajatorul ar rămâne cu foloasele de urma muncii deoarece, evident, timpul lucrat şi munca prestată nu pot fi returnate. Persoana care a prestat munca în temeiul unui contract individual de muncă nul are dreptul la remunerarea acesteia, corespunzător modului de îndeplinire a atribuţiilor de serviciu. Excepţie de la această regulă este în cazul contractului de prestaţii succesive. Nulitatea contractului individual de muncă poate fi acoperită prin  îndeplinirea ulterioară a condiţiilor impuse de lege. Prin urmare indiferent de cauza de nulitate, părţile au posibilitatea să valideze orice eroare mai înainte ca una din ele să sesizeze instanţele de judecată.

152

A se vedea Ş.Beligrădeanu, I.T. Ştefănescu – “Consideraţii critice şi sugestii referitoare la prevederile  proiectului noului Cod al Muncii”, în R.R.D.M. nr. 1/2002, p. 14.

83

Putem definii ,, nulitatea” ca fiind sancţiunea încălcării unei dispoziţii legale, a încălcării scopului acestei dispoziţii. 153 Nulitatea contractului individual de muncă Nulitatea contractului individual de muncă este determinată de o cauză anterioară sau concomitentă încheierii acestuia, spre deosebire de încetarea contractului de muncă, determinată de situaţii intervenite pe parcursul executării contractului respectiv. Nulităţile parţiale Deoarece contractul inidividual de muncă nu produce efecte pentru trecut, adică din punct de vedere al nulităţii întinderii în timp putem menţiona că nulităţile sunt parţiale. Nulitatea absolută şi nulitatea relativă. Textul nu face distincţie între nulitatea absolută şi nulitatea relativă.  Astfel, în funcţie de natura interesului ocrotit de norma juridică ce a fost încălcată la încheierea contractului individual de muncă, acesta va fi lovit, după caz, de nulitate absolută sau de nulitate relativă. Nulitatea absolută afectează contractul de muncă în cazul în care la  încheierea acestuia nu au fost respectate dispoziţii care ocrotesc un interes general. Nulitatea absolută fie este prevăzută expres de Codul muncii, fie rezultă din modul în care este reglementată o anumită condiţie de validitate a contractului individual de muncă, de exemplu: - contractul de muncă încheiat cu nerespectarea dispoziţiilor privitoare la libertatea muncii şi la libertatea alegerii locului de muncă, profesiei, meseriei sau activităţii este nul de drept (art. 3); - încheierea unui contract de muncă în scopul prestării unei munci sau a unei activităţi ilicite ori imorale este interzisă, sub sancţiunea nulităţii absolute (art. 15);

153

A se vedea S. Ghimpu, Al.Ţiclea, 2000, op.cit. p. 318.

84

- angajarea în muncă în lipsa certificatului medical care constată faptul că cel în cauză este apt pentru prestarea acelei munci atrage nulitatea contractului de muncă (art. 27 alin. (1) şi (2)); - orice tranzacţie prin care se urmăreşte renunţarea la drepturile recunoscute de lege salariaţilor sau limitarea acestor drepturi este lovită de nulitate (art. 38); - încadrarea în muncă a persoanelor sub vârsta de 15 ani, precum şi a persoanelor puse sub interdicţie judecătorească este interzisă (art. 13 al. (3) şi (4)). Nulitatea absolută afectează contractul individual de muncă şi în situaţiile în care la încheierea lui nu sunt respectate condiţii prevăzute de acte normative cu caracter special (de exemplu, atestatul necesar pentru îndeplinirea atribuţiilor de pază sau protecţie potrivit Legii nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor şi protecţia persoanelor). Spre deosebire de reglementările din dreptul comun potrivit cărora nulitatea absolută poate fi invocată oricând, nulitatea absolută a unui contract individual de muncă nu poate fi invocată decât pe durata existenţei contractului (art. 283 al. (1) lit. d) din Codul muncii). Un prim exemplu pe care îl putem oferi este în cazul în care se încheie un contract de muncă între un angajator şi un minor cu vârsta între 15 şi 16 ani, fără acordul părinţilor sau tutorelului legal. Lipsa acordului părinţilor duce la nulitatea absolută a contractului individual de muncă încheiat de către minor, însă remediabilă. Dacă ulterior încheierii contractului se va da acordul părinţilor se va  înlătura nulitatea contractului. De asemenea nerespectarea condiţiei avizului medical la angajare atrage nulitatea contractului de muncă încheiat, dar nulitatea poate fi remediată, dacă ulterior angajării, salariatul prezintă un aviz medical prin care se atestă faptul că este apt pentru ocuparea locului de muncă. Este o nulitate pentru că nu s-a respectat o normă de protecţie a muncii instituită pentru ocrotirea salariatului dar cu semnificaţia ocrotirii unui interes general. Sau la  încadrarea în muncă în anumite meserii este necesară deţinerea unui aviz conform, fără de care contractul individual de muncă ar fi nul. 85

Sunt considerate a fi sancţionate cu nulitate absolută încheierea unor  contracte individuale de muncă cu persoane a căror încadrare este interzisă de lege (minorii sub 15 ani, persoane puse sub interdicţie); încadrarea dispusă de un organ necompetent, încadrarea unor persoane care nu îndeplinesc condiţii de studii sau de vechime în specialitate pentru anumite funcţii, încadrarea într-un post fără concurs sau examen, când legea prevede că acestea sunt obligatorii. Nulitatea în cazul contractului individual de muncă produce efecte numai pentru viitor. Aceste efecte privesc remunerarea muncii prestate cât şi cu privire la statutul de salariat.  În cazul în care a fost ilegal încadrată în muncă o persoană, dar a  îndeplinit condiţiile cu privire la studii, stagiu sau cu privire la aptitudinile şi cunoştinţele cerute pentru munca pe care a prestat-o, iar contractul său a fost sancţionat cu nulitate fie pentru că s-au încălcat condiţiile privitoare la capacitate , fie alte condiţii legale (examenul medical, sau cazierul judiciar în cazul gestionarilor , etc..), munca prestată trebuie plătită, deoarece persoana este îndreptăţită să primească acelaşi salariu pe care l-ar fi primit în cazul în care contractul ar fi fost valid. Nulitatea relativă intervine când la încheierea contractului individual de muncă nu au fost respectate dispoziţii legale prin care se ocroteşte un interes particular, individual sau chiar personal (situaţie posibilă în cazul în care la  încheierea contractului individual de muncă, consimţământul uneia dintre părţi a fost viciat prin eroare, dol sau violenţă 154. Astfel nulitatea are un caracter relativ  în acest caz, fiind remediabilă. Dacă facem o comparaţie cu dreptul civil se constată că în dreptul muncii sunt remediabile şi anumite nulităţi absolute ale contractului individual de muncă. Iar insăşi Codul muncii în cuprinsul art.57 al.(3) precizează că ,, nulitatea contractului individual de muncă poate fi acoperită prin îndeplinirea ulterioară a condiţiilor impuse de lege, ” astfel este de înţeles că dacă se îndeplinesc ulterior  condiţiile legale nulitatea este înlăturată.

154

A se vedea . Al. Athanasiu, L. Dima, op. cit.p. 77.

86

Drept exemplu putem menţiona : îndeplinirea ulterioară a vârstei minime pentru angajarea în muncă (15/16 ani), sau a vârstei speciale pentru angajarea  în anumite posturi; obţinerea ulterioară a avizului sau a autorizaţiei din partea organului competent; obţinerea ulterioară a reabilitării de cei încadraţi în posturi sau funcţii pentru care legea înterzice încadrarea lor, pentru anumite fapte penale, sau pentru orice infracţiune etc... Nulitatea poate fi constatată fie prin acordul părţilor, fie prin hotărârea instanţei judecătoreşti.  În dreptul muncii nulitatea unui contract de muncă poate fi cerută de părţi pe întreaga perioadă de timp, cât contractul este în fiinţă, ceea o deosebeşte de dreptul civil când nulitatea absolută poate fi invocată oricând, iar nulitatea relativă numai în anumite termene. 155 Efectele nulităţii în dreptul muncii  În toate cazurile, constatarea (sau declararea) nulităţii contractului individual de muncă (sau a unei clauze a acestuia) produce efecte numai pentru viitor (ex nunc), nu şi pentru trecut (ex tunc), deoarece contractul individual de muncă este un contract cu prestaţii succesive şi păstrează caracteristica acestor  contracte de a constitui o excepţie de la principiul retroactivităţii efectelor nulităţii actului juridic. Restituirea prestaţiilor în cazul contractelor cu prestaţii succesive este, în mod obiectiv, imposibilă. 156 Deoarece Codul muncii (art. 57 al. 5) nu reglementează în detaliu efectele nulităţii, referindu-se numai la remunerarea muncii prestate în temeiul unui contract nul ( ,, Persoana care a prestat munca în temeiul unui contract individual de muncă nul are dreptul la remunerarea acesteia, corespunzător  modului de îndeplinire a atribuţiilor de serviciu”), nulitatea are, după caz, cu privire la plata muncii, următoarele consecinţe: 157 a) Dacă nu a avut drept cauză lipsa studiilor (a pregătirii profesionale), pentru prestaţiile care s-au derulat până la momentul constatării nulităţii, 155 156 157

Art. 3. coroborat cu art. 9 din Decretul nr. 167/1958 privind prescripţia extinctivă. A se vedea Al. Athanasiu, L. Dima, op. cit. p.78. A se vedea I.T. Ştefănescu, op. cit. 254.

87

persoana trebuie să primească salariul la care era îndreptăţită în cazul în care contractul ar fi fost valid. b) Dacă persoana nu a corespuns şi nu corespunde condiţiilor legale pentru angajarea pe un anumit post sub aspectul pregătirii profesionale soluţiile sunt diferite în raport cu consecinţele care s-au produs: - dacă activitatea a fost corespunzătoare chiar dacă nu s-au îndeplinit condiţiile legale de studii, persoana va restitui numai penalizarea prevăzută de lege, pentru această neîndeplinire; - însă dacă activitatea a fost necorespunzătoare, putem distinge două ipostaze: a). în situaţia în care persoana nu a fost culpabilă, va restitui diferenţa dintre salariul efectiv primit şi cel la care ar fi avut dreptul dacă ar fi deţinut o funcţie sau un post potrivit cu pregătirea sa profesională reală; b). în situaţia în care persoana a fost culpabilă (inducându-l în eroare pe angajator cu privire la pregătirea sa) va restitui diferenţa dintre salariul efectiv primit şi salariul minim brut pe ţară garantat în plată.

Concluzii

„Legea contractelor de muncă” din 1929 a constituit debutul unei reglementări concrete cu privire la contractul individual de muncă determinată de

88

evoluţia socială şi economică, care a dus în timp la modificarea contractului individual de muncă şi adaptat evoluţiei istorice, economice şi sociale, adaptând atât structura cât şi conţinutul cu normele europene şi internaţionale. Contractul individual de muncă este un instrument juridic, generator al raporturilor juridice de muncă, în temeiul căruia se realizează prestaţii reciproce ale părţilor contractante. „Prin încheierea contractului individual de muncă devin aplicabile toate prevederile legale în raportul concret dintre două subiecte de drept care au consimţit în mod liber după propria lor voinţă pentru a realiza acest raport.” 158 Condiţiile de validitate ale contractului individual de muncă sunt condiţii comune actelor din diferite ramuri de drept inclusiv a contractului civil. Condiţiile de validitate sunt: capacitatea juridică (capacitatea de exerciţiu, capacitatea de folosinţă), consimţământul părţilor, obiectul şi cauza. Pe lângă aceste condiţii generale se prevăd ca la încheierea contractului individual de muncă să se îndeplinească anumite condiţii specifice care de regulă se stabilesc în funcţie de natura postului în care urmează să se facă  încadrarea în muncă. La încheierea acestui contract este necesară prezentarea anumitor acte care ulterior constituie dosarul personal al salariatului. Îar în anumite situaţii trebuiesc îndeplinite o serie de cerinţe speciale fără de care încheierea unui asemenea contract este imposibilă (de exemplu autorizaţia de muncă în cazul  încadrării persoanelor străine în România). Lipsa condiţiilor de validitate ( condiţii de fond ) este sancţionată cu nulitatea absolută sau relativă care se poate remedia la îndeplinirea ulterioară a condiţiilor cerute de lege.  În prezent încheierea contractului individual de muncă este reglementată  în cuprinsul dispoziţiilor art.10-36 titlul II al Codului muncii, care pe parcurs a cunoscut modificări cauzate de o nevoie cât mai mare de a fi în consens cu evoluţia societăţii, precum şi cu aderarea României la Uniunea Europeană. 158

A se vedea Al. Ţiclea, ş.a, Codul Muncii adnotat şi comentat, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 95.

89

Context în care se poate constata o armonizare a legislaţiei cu cea din statele europene, cu tratele internaţionale referitoare la drepturile omului ( dreptul la muncă, pentru muncă egală remunerare egală).  Astfel în ziua de azi încheierea contractului individual de muncă are la bază principiul liberei negocieri şi a respectării drepturilor şi obligaţiilor ce revin celor două părţi, această situaţie fiind circumstanţiată prin lege care bineînţeles este perfectibilă.

Bibliografie

•

 Al. Ţiclea, Constantin Tufan - ,, Dreptul muncii”- curs pentru uzul studenţilor, Editura Global Lex, Bucureşti 2001.

90

•

•

•

•

•

•

•

•

•

•

•

•

•

•

•

 Al. Ţiclea, ş.a, Codul Muncii adnotat şi comentat, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2006.  Al. Athanasiu,L.Dima, Curs universitar -”Dreptul muncii”, Ed. All Beck, 2005.  Al. Ţiclea, ”Tratat de dreptul muncii”, ediţia a II-a, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007. Elaine Adkin, Gordon Jones, Patricia Leighton - ,, Resurse umane” ,Ed. Nemira, 1999. Gheorghe Filip, Dumitru Crăciun, Mihai Mantale, Septimiu Panainte, Romeo Butnariu – Dreptul muncii şi securităţii sociale, Editura Junimea, Iaşi, 2001. Lucreţia Dogaru - Curs universitar „Teoria generală a dreptului”,2004. Ion Traian Ştefănescu ,, Tratat de dreptul muncii”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2003. Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului, nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003- Codul munciicomentată, Editura Lumina Lex, Bucureşti 2005. Ion Traian Ştefănescu, ”Tratat de dreptul muncii”, Editura Wolker Kluwer , Bucureşti, 2007. Nicolae Voiculescu - ,, Dreptul muncii Reglementări interne şi comunitare”  – Ed. Rosetti, Bucureşti, 2003. Ovidiu Macovei, ’’Conţinutul Contractului individual de muncă’’, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004. Sanda Ghimpu, Alexandru Ţiclea, Dreptul muncii, Ed. Casa de editură şi presă ,, Şansa- SRL Bucureşti, 1995. Sanda Ghimpu , Al. Ţiclea, Curs universitar, ,,Dreptul muncii”, Ed. All Beck, 2000. Sanda Ghimpu , Al. Ţiclea – Curs universitar ,, Dreptul muncii” - editura All Beck, 2003. Şerban Beligrădeanu, ” Încheierea, modificarea şi încetarea contractului de muncă”- Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1976. 91