INTRODUCCIÓN En las siguientes líneas, desarrollaremos los principales aspectos de la contratación laboral directa prevista en la legislación peruana. En tal sentido, describiremos los aspectos centrales del contrato de trabajo diferenciándolo de algunas figuras afines, las clases de contratos de trabajo analizando sus características y diferencias más relevantes para finalmente referirnos a las transformaciones del sistema de contratación laboral peruana. Además, detallaremos algunos alcances jurisprudenciales sobre el contrato de trabajo y sus figuras afines. La Institución básica y fundamental del derecho individual del trabajo es el contrato de trabajo. El Contrato de trabajo, con un ordenamiento jurídico implantado a comienzos del gobierno de Fujimori, en donde se flexibilizó las relaciones laborales, generó como balance a quince años de su vigencia, que hoy una empresa, tiene en el Perú, muchas posibilidades de contratar personal que no esté a su cargo o que estándolo, no tenga garantías de permanencia en el empleo, ni perciba siquiera algunos beneficios indispensables. Siete de cada diez trabajadores son contratados temporalmente a través de terceros o fuera de registro. Más de un millón de puestos de trabajo asalariados perdidos en una década. Precarización intensa y generalizada inseguridad es el rostro de las condiciones laborales para las dos terceras partes de la fuerza de trabajo en el país. La falta de empleo formal lleva a los trabajadores a incorporarse a la legión de quienes están en el sector informal, con baja productividad y reducida contribución al avance social. A pesar de ello el contrato de trabajo existe y existirá, urge entonces un replanteamiento legislativo, económico, político a fin de priorizar un contrato de trabajo acorte a los nuevos tiempos, en donde se restituya derechos a los trabajadores.
Los Alumnos.
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CAPITULO I I. CONTRATO TRABAJO 1.1. ALCANCES GENERALES El contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades entre el trabajador y el empleador para la prestación de servicios personales y subordinados bajo una relación de amenidad (servicios subordinados prestados para otra persona). El acuerdo podrá ser verbal o escrito, expreso o tácito, reconocido o simulado por las partes. En el régimen laboral de la actividad privada, aplicable a los empleadores privados y muchas instituciones y empresas del Estado, el Artículo 4º de la Ley de productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobada por Decreto Supremo N° 003-97-TR, indica que: “En toda prestación de servicios remunerados y subordinados se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado”. De esta definición que si bien está planteada en términos de la presunción de laboralidad, en una suerte de aplicación del principio de primacía de la realidad y que permite inferir los elementos esenciales del contrato de trabajo, se desprende que el contrato de trabajo supone la existencia de un acuerdo de voluntades, por el cual una de las partes se compromete a prestar sus servicios personales en forma remunerada (el trabajador); y, la otra, al pago de la remuneración correspondiente y que goza de la facultad de dirigir, fiscalizar y sancionar los servicios prestados (el empleador). A la definición legal, habría que considerar la ajenidad como presupuesto esencial, dado que todo contrato de trabajo supone una prestación en un régimen de ajenidad un contrato por cuenta ajena, es decir, un trabajo prestado para otra
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persona. Derivado de ello, los frutos o resultados de los servicios laborales son del empleador, pero los riesgos de la actividad son asumidos por el empleador. Entonces, el contrato de trabajo puede ser definido como un negocio jurídico mediante el cual un trabajador presta servicios personales por cuenta ajena para un empleador, en una relación de subordinación a cambio de una remuneración. Cabe resaltar que la determinación de la aplicación de los elementos esenciales del contrato de trabajo procede inclusive sobre cualquier otra estipulación que establezcan las partes, tales como la referencia al artículo 62 de la Constitución que prevé la libertad de contratación (Casación N° 476-2005-Lima): “Si se acredita que entre las partes existió un contrato de trabajo, se enerva así, en forma absoluta, la eficacia de los contratos de locación de servicios. Si bien el artículo 62 de la Constitución establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes al momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposición debe interpretarse de forma sistemática y en concordancia con el artículo 2, inciso 14 de nuestra Constitución que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público”. . 1.1.1. ANTECEDENTES: La prestación de servicios en provecho de otra persona, históricamente se inicia con la esclavitud. La esclavitud constituye una etapa importante en las relaciones sociales de la humanidad; “en la supresión de la antropofagia, el vencido salva su vida y asegura su existencia a merced al sometimiento absoluto al servicio del vencedor.” Durante dicho lapso de la historia la relación de amo a esclavo fue la misma que la de propietario a la cosa poseída. El derecho romano legisló sobre el arrendamiento a locación conducción de animales de tiro, cosas muebles e inmuebles y de servicios de hombre esclavos e ingenuos. El arrendamiento de servicios humanos tuvo dos modalidades: - La locación conductivo operarum o arrendamiento o locación de servicio. - La locación conducto operis o locación de obra, institución mediante la cual una persona se compromete a realizar una obra determinada.
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En nuestra legislación civil no existe una definición del contrato de trabajo; a través del tiempo, se han dado leyes que reconocen determinados derechos, mas no tenemos un ordenamiento de ello. Mucho menos una codificación. El código civil peruano, promulgado en 1936, Legisló, en su artículo 1572: “por este contrato el obrero ofrece contribuir a la producción, por el trabajo personal, por tiempo determinado, mediante el pago de un salario”, en el art, 1572 legisló “el contrato de trabajo sea individual o colectivo, supone el pago de salario en dinero efectivo; la jornada máxima de 8 horas de labor el descanso semanal; la prohibición del trabajo a los menores de 18 años, condicionado a la educación y desarrollo físico, la igualdad de salario sin distinción de sexo, por trabajo igual y su adecuación a las necesidades de la vida del obrero; la indemnización por accidentes los seguros obligatorios y la intervención del estado para asegurar la aplicación de las leyes y reglamentos correspondientes”. 1.1.2. CONCEPTO: El contrato de trabajo es el acuerdo voluntario entre el trabajador y el empleador para intercambiar actividad subordinada por remuneración. El contrato de trabajo da inicio a la relación laboral, generando un conjunto de derechos y obligaciones para el trabajador y el empleador. Nuestra legislación no da un concepto del contrato de trabajo, sin embargo menciona los elementos esenciales de esta, conforme lo tenemos en el art. 4º del D.S. Nº 003-97-TR. TEXTO UNICO ORDENADO DEL DEC. LEG. Nº 728, LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”. GUILLERMO CABANELLAS: “El contrato de trabajo es aquel por objeto la prestación continuada de servicios privados y con carácter económico por el cual una de las partes da una remuneración o recompensa a cambio de disfrutar o servirse bajo su dependencia o dirección de la actividad profesional de otra”.
Paul Durand: “define el contrato de trabajo como una convención por la cual una persona calificada de trabajador a salariado o empleado se compromete a cumplir actos materiales, generalmente de naturaleza profesional a beneficio de otra persona denominada empleador o patrón, colocándose en una situación de subordinación y por una remuneración denominada salario”
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1.2. SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO.- son sujetos del contrato de trabajo, el trabajador y el empleador: A.
EL TRABAJADOR.- Denominado también servidor, dependiente, asalariado, obrero o empleado; el trabajador es la persona física que se obliga frente al empleador a poner a disposición y subordinar su propia y personal energía de trabajo, a cambio de una remuneración. Es el deudor del servicio y el acreedor de la remuneración. El trabajador ha de ser una persona física (hombre o mujer), con la edad mínima o máxima permitida por Ley para realizar el trabajo.
B.
EL EMPLEADOR.- Conocido también como patrono o principal; el empleador es la persona física o Jurídica que adquiere el derecho a la prestación de servicios y la potestad de dirigir la actividad laboral del trabajador, que pone a su disposición la propia fuerza de trabajo, obligándose a pagarle una remuneración . Es el deudor de la remuneración y el acreedor del servicio.
1.3. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO.- la doctrina es muy variada respecto a este punto, consideró que los elementos serían de tres tipos: a) Genéricos, b) Esenciales y c) Típicos. 1.3.1. ELEMENTOS GENÉRICOS: Son los que corresponden a todo contrato, o aún más a todo acto jurídico. El artículo 140º del Código Civil considera para la validez del acto jurídico los siguientes requisitos: 1) Agente capaz. 2) Objeto físico y jurídicamente posible, 3) Fin Lícito. 4) Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. En todo contrato se requiere el consentimiento, consideramos que estos elementos, implícitamente ya deben estar al momento de surgir el contrato de trabajo. 1.3.2. ELEMENTOS ESENCIALES: Para la existencia del contrato de trabajo es necesario que concurran los tres elementos esenciales: a) Prestación personal de servicios. b) Subordinación. c) Remuneración. A. PRESTACIÓN PERSONAL DE SERVICIOS: El trabajador pone a disposición del empleador su propia fuerza de trabajo, debiendo prestar los servicios en forma personal y directa. Lo que el trabajador se obliga es a trabajar, que en la terminología jurídica es “prestar servicios”. Los servicios deben entenderse jurídicamente en el sentido más amplio pensable, 5
comprendiendo cualquier tipo de trabajo, indistintamente manual o intelectual. El Art. 5º del D.S. Nº 003-97-TR expresa: “Los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa sólo por el trabajador como persona natural. No invalida esta condición que el trabajador pueda ser ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores. B. SUBORDINACIÓN: La subordinación consiste en el poder de mando del empleador y el deber de obediencia del trabajador. Ese poder de dirección se concreta en tres atribuciones especiales, reconocidos al empleador: dirigir, fiscalizar y sancionar al trabajador. La subordinación es un elemento contingente, es decir, es un poder jurídico que detenta el empleador, pero no siempre tiene que ser ejercitado, mucho menos con la misma intensidad cada ocasión. Por tanto la falta de ejercicio de algunas de las facultades inherentes al poder dirección (por ejemplo el empleador constata una infracción y no lo sanciona) no desvirtúa ni hace que desaparezca la subordinación. El Art. 9º del D.S. 003-97-TR, considera que “por la subordinación el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las ordenes necesarias para la ejecución de las mismas y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El empleador esta facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo”. La subordinación constituye el elemento fundamental y exclusivo del contrato de trabajo, puesto que los otros contratos de servicios por cuenta ajena, como la de locación de servicios y contrato de obra, son cumplidos con autonomía. C. REMUNERACIÓN: Es la retribución que recibe el trabajador de parte del empleador a cambio de su trabajo. Es el principal derecho del trabajador surgido de la relación laboral. Tiene carácter contra prestativo, en cuanto retribución por el trabajo brindado. La denominación más antigua es, no obstante, la del salario, que viene de la palabra latina salarium, la que a su vez se deriva de sal, con la cual se hacían ciertos pagos. El término salario subsiste con la misma generalidad que la expresión remuneración, pese a que con una significación más restringida, indica también el pago efectuado al obrero. El convenio 95 de la OIT, de junio de 1949, sobre la protección 6
del salario utiliza esta denominación al decir “A los efectos del presente convenio, el término “salario” significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este haya prestado o debe prestar” ( Art. 1º) Constituye remuneración para todo efecto legal el integro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie cualesquiera sean la forma o denominación que se le de, siempre que sea de su libre disposición. La alimentación otorgada en crudo o preparado y las sumas que por tal concepto se abonen a un concesionario o directamente al trabajador teniendo naturaleza remunerativa cuando constituyen la alimentación principal del trabajador en calidad de desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena (art. 6º D.S. 003-97-TR). Debemos hacer presente que no constituye remuneración para ningún efecto legal los conceptos previstos en los artículos 19º y 20º del T.U.O. del Dec. Leg. Nº 650. Para nuestro ordenamiento laboral , la importancia de la presencia de los elementos esenciales es clara de un lado, se requiere de la conjunción de todos ellos ( allí radica su esencialidad) para generar una relación de naturaleza laboral , por lo que si faltara alguno estaríamos ante una relación de naturaleza distinta (civil o comercial). Pero, por otro lado, su sola presencia hace presumir la existencia de una relación laboral de carácter indefinido. Esto último significa que podrá demostrarse en cada caso, y siempre que se cumpla los requisitos señalados en la Ley, que el contrato de trabajo esté sujeto a modalidad (contrato temporal). La presunción establecida exige, suponer una preferencia por los contratos a plazo indefinido, al mismo tiempo que muestra el carácter excepcional de los contratos bajo modalidad. Esto es una situación que – en teoría- apuntala al principio de continuidad o estabilidad de la relación laboral y que es acorde con la regla constitucional de protección contra el despido arbitrario (Art. 27º de la Constitución), cuya única garantía o si se quiere garantía eficaz, supone necesariamente reconocer, en forma simultánea y en un mismo nivel, tanto la estabilidad de entrada (preferencia por los contratos a plazo indefinido) como la de salida ( la resolución del contrato de trabajo no puede responder al arbitrio del empleador, sino a circunstancias objetivas).
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Al fin de definir los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, seguiremos lo expuesto por la doctrina. En este sentido Sanguineti indica que la prestación de servicios es: La obligación del trabajador de poner a disposición del empleador su propia actividad laborativa (operae), la cual es inseparable de su personalidad, y no un resultado de su aplicación (opus) que se independice de la misma. Es decir, la prestación de servicios que fluye de un contrato de trabajo es personalísima (intuito personae) y no puede ser delegada a un tercero. Los servicios que presta el trabajador son directos y concretos, no existiendo la posibilidad de efectuar delegaciones o ayuda de terceros (salvo el caso del trabajo familiar). La corte Suprema ha destacado: ‘No basta señalar en forma genérica y abstracta que existen elementos de subordinación y dependencia entre el trabajador y el empleador, como, por ejemplo, entregar información periódica al empleador y recibir, de este, recomendaciones para el desempeño de las labores. Resulta necesario que se establezca el grado de subordinación y dependencia bajo el cual el demandante desarrolló sus labores’1 Ahora bien, la subordinación implica la presencia de las facultades de dirección, fiscalización y sanción que tiene el empleador frente a un trabajador, las que se exteriorizan en: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo, uniformes, existencia de documentos que demuestren cierta sumisión o sujeción a las directrices que se dicten en la empresa, imposición de sanciones disciplinarias, sometimiento a los procesos disciplinarios aplicables al personal dependiente, comunicaciones indicando el lugar y horario de trabajo o las nuevas funciones, etc. Teniendo en cuenta los conceptos señalados en los puntos anteriores, debemos resaltar la importancia que cobra el hecho de que estos elementos esenciales que caracterizan al contrato de trabajo, se reflejen en la realidad; de no presentar- se estos elementos esenciales, no nos encontraremos ante un contrato de trabajo. Es por ello, que la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema (sentencia recaída en el Expediente N° 1581-97) ha 1
CASACIÓN N°7842006 Callao 8
señalado que no existe un contrato de trabajo cuando no se aprecian los elementos esenciales de un contrato de trabajo en los medios probatorios ofrecidos por la parte demandante. Seguidamente, lo expuesto podemos describirlo en este esquema:
1.4. CARACTERES, FORMALIDAD Y EFECTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO.- El contrato de trabajo tiene los siguientes caracteres: a) Consensual: Nace del simple acuerdo de voluntades de las partes. b) Bilateral: Existe el interés de dos partes: trabajador y empleador, cada una de las partes se obliga a cumplir una prestación. c) Oneroso: Cada parte debe cumplir con una prestación que signifique desprenderse de algo en beneficio de la otra: la fuerza de trabajado (trabajador) y la remuneración (empleador). d) Conmutativo: Es el momento de la celebración del contrato ya se conocen las prestaciones a cargo de ambas partes, entrega de la fuerza de trabajo (trabajador) y pago de la remuneración (empleador). e) Tracto sucesivo: Su ejecución se da en el transcurso de tiempo a través de prestaciones que se ejecutan permanentemente. El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El contrato indeterminado puede celebrarse en forma verbal o escrita. El contrato de trabajo sujeto a
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modalidad, en la cual se permite pactar a plazo fijo, se celebrarán en algunas circunstancias y cumpliendo determinadas formalidades, necesariamente deben constar por escrito. Otros contratos de trabajo, como el contrato a tiempo parcial, trabajo a domicilio y los contratos de regímenes laborales especiales, se sujetaran a las formalidades establecidas por las normas que los regulen. El contrato de trabajo se convierte en el título jurídico del que se deriva la atribución patrimonial de los frutos del trabajo al empleador. La relación laboral determina el pago de una serie de beneficios laborales, como seguro de vida , gratificaciones semestrales, vacaciones anuales pagadas, compensación por tiempo de servicios, participación en utilidades, indemnización por despido arbitrario, remuneración mínima vital, asignación familiar, entre otros. 1.5. CLASES DE CONTRATO DE TRABAJO.- según la legislación empresarial peruana, existen tres clases de contrato de trabajo: 1.5.1. CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD.- Por principio general debe entenderse que en toda relación laboral, se presume la existencia de una relación de carácter permanente si se tiene en cuenta que el Contrato de Trabajo se rige por el Principio de Continuidad, el cuál considera al mismos “…como uno de duración indefinida, haciéndole resistente a las circunstancias que en ese proceso pueden alterar este carácter, de tal manera que el trabajador pueda trabajar mientras quiera, mientras pueda y mientras exista la fuente de trabajo, salvo las excepciones que puedan limitar legítimamente la duración del empleo o su terminación por causas específicas. En tal sentido en virtud de esta vocación de permanencia que posee el Contrato de Trabajo, como señala el Dr. Mario Pasco, el contrato de trabajo debe durar lo que debe la causa que lo motivó y, por ende preferir una contratación determinada antes de un contrato a plazo o modal; criterio que ha sido recogido por nuestra Ley de Productividad y Competitividad Empresarial, en el primer párrafo de su Artículo 4° “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado…”; sin embargo, esta realidad se ve alterada con la flexibilización de ámbito laboral surgido en la década del 80, cuando se ampliaron los límites de permeabilidad de muchas de las instituciones del derecho del trabajo las instituciones como la estabilidad de entraba, tuvieron que ceder ante la política de generación de puestos de empleos a través de la 10
facilidad e incentivo de las contrataciones a tiempo determinado o contratos modales que, tuvo lugar tan solo a continuación del concepto mencionado en el primer párrafo del artículo aludido, si se tiene en cuenta que este señala en sus segundo y tercer párrafo que: “…El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece. También puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna”. De lo expuesto parecería a simple vista que en la regla hubiera surgido un revés, siendo ahora la contratación modal la regla y el contratación indeterminada la excepción, sin embargo esta apreciación constituye únicamente una visión a priori, si se tiene en cuenta la esencia de la prestación de trabajo la cual no puede ser alterada en función de las circunstancias, tiempos o modelos socio económicos a aplicarse, no pudiendo pese a ello dejar de reconocer la contribución de los contratos modales en la generación de nuevos empleos , lo cual en sí mismo trae más ventajas que perjuicios; constituyendo el aspecto negativo, el uso y abuso de los mismos en supuestos en que no corresponden ser aplicados y su utilización para defraudar la ley laboral. Según el artículo 53° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes. Siendo así, la norma en cuestión regula los siguientes contratos sujetos a modalidad: A. CONTRATOS DE NATURALEZA TEMPORAL: El contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad: El contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duración máxima es de tres años.
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El contrato por necesidades del mercado: El contrato temporal por necesidades del mercado es aquel que se celebra entre un empleador y un trabajador con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Este contrato puede ser renovado sucesivamente hasta el término establecido por el Artículo 74° de la Ley en cuestión, el cual señala como plazo máximo de duración cinco (5) años. El contrato por reconversión empresarial: Este contrato es celebrado en virtud a la sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos. Su duración máxima es de dos años. B. CONTRATOS DE NATURALEZA ACCIDENTAL: El contrato ocasional: El contrato accidental-ocasional es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador para atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duración máxima es de seis meses al año. El contrato de suplencia: Es aquel contrato celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que este sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias. El contrato de emergencia: El contrato de emergencia es aquel que se celebra para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor. Su duración coincidirá con la emergencia. C. CONTRATOS DE OBRA O SERVICIO: El contrato específico: Los contratos para obra determinada o servicio específico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración 12
determinada. Su duración será la que resulte necesaria para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto del contrato. El contrato intermitente: Los contratos de servicio intermitente son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas. Estos contratos podrán efectuarse con el mismo trabajador, quien tendrá derecho preferencial en la contratación, pudiendo consignarse en el contrato primigenio tal derecho, el que operará en forma automática. En este contrato no habrá necesidad de una nueva celebración o renovación. El contrato de temporada: Es aquel celebrado entre un empresario y un trabajador con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen sólo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en períodos equivalentes en cada ciclo en función a la naturaleza de la actividad productiva. Si el trabajador fuera contratado por un mismo empleador por dos temporadas consecutivas o tres alternadas tendrá derecho a ser contratado en las temporadas siguientes. Asimismo, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral señala en el artículo 74° que dentro de los plazos de duración máximos establecidos en las distintas modalidades contractuales señaladas en los párrafo precedentes, podrán celebrarse contratos por periodos menores pero que sumados no excedan dichos límites. Cabe señalar, que el citado artículo señala que podrán celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo, en función de las necesidades empresariales y siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco 5 años. o En consecuencia, la duración máxima de los diferentes contratos de trabajo sujetos a modalidad se encuentra establecida por cada tipo de contrato, siendo distinto el plazo para cada modalidad; sin embargo, de contratar al mismo trabajador bajo distintas modalidades el plazo máximo en conjunto de dichos contratos no deberá superar los 5 años. Por ejemplo, si se contrata a Juan Pérez bajo la modalidad del contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad (3 años) y después lo contrato bajo la modalidad del contrato de suplencia, este 13
último, no podrá exceder los 2 años porque de lo contrario se estaría excediendo del plazo máximo de 5 años establecido en el artículo 74° de la Ley. 1.5.2. CONTRATO DE TRABAJO Y FIGURAS AFINES A. El contrato de locación de servicios: En este tipo de contrato, el cual se regula por lo dispuesto en el Código Civil —artículos 1764 y siguientes—, el acreedor de los servicios es denominado “comitente” y quien los presta es llamado “locador”. En el contrato de locación de servicios, la prestación de servicios se realiza en forma independiente, sin presencia de subordinación o dependencia del contratado. El locador se encuentra sujeto al cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato, pero sin llegar a una situación de dependencia jurídica frente a quien lo contrata. Entre otras características de la prestación de servicios no subordinada, el locador no está sujeto a horario alguno y realiza sus labores a su real saber y entender, es decir, sin seguir normas o directrices emanadas de su comitente, mucho menos, dicho locador puede ser pasible de sanciones disciplinarias por parte del comitente. La jurisprudencia laboral, a través de diversos pronunciamientos, como la Resolución de la Primera Sala Laboral de Lima que recayó sobre el Expediente N° 355-92-CD, se ha pronunciado en el sentido de la definición del Código Civil, es decir, considerando como principal elemento distintivo del contrato de locación de servicios frente al contrato de trabajo a la ausencia del elemento subordinación. El Tribunal Constitucional también ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre las diferencias y alcances entre los contratos de trabajo y de locación de servicios (Expediente N° 01 846-2005-PA/TC): “Se aprecia que el elemento determinante, característico y diferenciador del contrato de trabajo en relación con el contrato de locación de servicios es el de la subordinación del trabajador con respecto al empleador, lo cual le otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo por el que se les contrató (poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder 14
sancionador o disciplinario). Así, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte del comitente de impartir órdenes a quien presta el servicio, o en la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, entre otros supuestos, indudablemente se estará ante un contrato de trabajo, así se le haya dado la denominación de contrato de locación de servicios. Es decir que si en la relación civil se encuentran los tres elementos citados, estaríamos indefectiblemente en presencia de una relación laboral; más aún, si se aprecia que el comitente ha ejercido los poderes que le son inherentes al empleador, como son el poder de dirección y el poder sancionador, se estará ante una relación laboral que ha sido encubierta como un contrato de naturaleza civil, por lo que es en este caso de aplicación el principio de primacía de la realidad”. B. El contrato de “cuarta-quinta”: El inciso e) del artículo 34 de la Ley del Impuesto a la Renta en adelante LIR, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 774 señala que son rentas de quinta categoría “Los ingresos obtenidos por el trabajo prestado en forma independiente con contratos de prestación de servicios normados por la legislación civil, cuando el servicio sea prestado en el lugar y horario designado por quien lo requiere y cuando el usuario proporcione los elementos de trabajo y asuma los gastos que la prestación de servicios demanda” (el resaltado es nuestro). El supuesto contemplado en la LIR comprende a las relaciones jurídicas nacidas al amparo del Código Civil —en concreto, un contrato de locación de servicios— y cuya prestación de servicios se realiza en forma independiente. Sin embargo, se precisa que esta misma relación se presta en un lugar y horario —estos dos son considerados como elementos del contrato típico de trabajo— “designado” por quien requiere los servicios. Por otra parte, se señala que el usuario del servicio, para que se configure la percepción de la renta de quinta categoría, debe “proporcionar” elementos necesarios de trabajo y asumir los gastos que demanden los servicios prestados. C. Contratos administrativos del Estado: Dentro de la vorágine de decretos legislativos emitidos por el Poder Ejecutivo en el marco del TLC con Estados Unidos, se emitió el Derecho Legislativo N° 1057, que crea el “régimen especial de contratación de servicios para el Sector Público”, norma que abarca a las personas que estaban bajo las modalidades de
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Servicios No Personales (SNP), que se estiman en más de ochenta mil servidores del Estado y que venía empleando irregularmente el Estado desde inicio de los noventa. D. Contrato de trabajo a plazo indeterminado: El Derecho del Trabajo parte del reconocimiento de la existencia de una relación entre dos sujetos que se vinculan entre sí a través de una relación estructuralmente desigual no solo económica, sino también jurídicamente, ya que un sujeto se subordina a otro aceptando acatar las instrucciones que se le den. Así, se ha dicho que “el contrato de trabajo establece, de este modo, una relación fundada en la idea misma de desigualdad; una relación dentro de la cual la voluntad del trabajador no solo se compromete, sino que se somete al poder de decisión del empresario2. El Derecho del Trabajo se inclinará hacia la contratación por tiempo indefinido ya que proporciona al trabajador un mayor grado de estabilidad en el empleo; mientras que, muy por el contrario, el empleador preferirá la contratación temporal ya que genera menos costos y facilita la ruptura de la relación laboral permitiendo la adaptabilidad de la empresa a las condiciones del mercado. El Derecho Laboral no es ajeno a estos intereses confrontados por lo que, por un lado, buscará la protección del trabajador mediante la estabilidad en el empleo—que no es otra cosa que la limitación y exigencia de causa objetiva para la contratación a tiempo determinado y, por otro, la flexibilización en el empleo. Uno de los mecanismos que crea el Derecho Laboral para armonizar los intereses de ambos sujetos y compensar la posición de debilidad contractual del trabajador es la presunción de que todo contrato laboral es por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario, es decir, los contratos se presumirán por tiempo indefinido pero las partes pueden pactar que sea determinado siempre y cuando recurran válidamente a una de las modalidades de contrato temporal admitidas legalmente. El contrato típico es aquel contrato por tiempo indefinido o indeterminado; esta es la presunción legal en el ordenamiento peruano (artículo 4 de la LPCL). Además, en este caso, la jornada es con dedicación exclusiva (mínimo, cuatro horas diarias o en promedio). 2
SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. “El Derecho del Trabajo corno categoría histórica”, en: lus et Veritas, N°12, p. 155. 16
De lo expuesto, podemos indicar que, en realidad, más que una definición del contrato de trabajo, el artículo 4 de la LPCL recoge una presunción de laboralidad a plazo indeterminado cuando se aprecian los elementos esenciales del contrato de trabajo. En efecto, cuando la norma precisa que en toda prestación subordinada y remunerada se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, denota la apuesta por la prestación de servicios a plazo indeterminado sobre la contratación a plazo determinado o por tiempo parcial (por horas). A partir de lo previsto en el ordenamiento peruano, podemos establecer las siguientes características del contrato de trabajo a plazo indeterminado: Es el típico contrato de trabajo y, como tal, presenta todos los derechos y beneficios legales previstos en las normas laborales, en la medida en que se cumplan los requisitos especiales previstos en cada norma; por ejemplo, concluir con el periodo de prueba para tener acceso a la estabilidad laboral. El periodo de prueba es de tres meses y se aplica para cualquier sistema de contratación. Es un pacto típico del contrato de trabajo y que se impone al inicio de toda relación laboral, salvo pacto en contrario. Durante este plazo, las partes pueden terminar la relación de trabajo sin alguna justificación ni formalidad. Para el caso de personal de confianza o cargos que requieran un periodo especial de adiestramiento, el periodo se puede ampliar por escrito hasta seis meses, y en caso del personal de dirección hasta doce meses. Es el contrato que goza de presunción legal. Por ejemplo, en los casos de simulación laboral, la presunción de laboralidad convierte a la prestación de servicios civiles en una laboral de tipo indeterminado Los supuestos de desnaturalización contractual o de Sanción legal conllevan la configuración de un contrato de trabajo a plazo indeterminado: por ejemplo, el exceso del plazo máximo en un contrato a plazo fijo (al respecto, puede verse todos los supuestos de desnaturalización contemplados en el artículo 77 de la LPCL), la ausencia de formalidad en los convenios de prácticas pre profesionales, el exceso de los porcentajes máximos de contratación de jóvenes en formación laboral juvenil, algunos supuestos de sanción previstos en las normas de intermediación laboral, etc. En todos los casos reseñados existe una conversión de un negocio jurídico a otro por imposición legal, de tal
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manera que terminamos encontrándonos ante un contrato de trabajo a plazo indeterminado. No se exige formalidad. Este es el único contrato de trabajo que no requiere de formalidad alguna, pudiéndose celebrar por escrito o en forma verbal. E. Contrato a tiempo parcial: La contratación laboral por tiempo parcial en el Perú tiene una regulación escasa y deficiente. Los contratos por tiempo parcial suelen ser definidos como una prestación regular o permanente de servicios, pero con una dedicación sensiblemente inferior a la jornada ordinaria de trabajo.3 La LPCL solamente apunta que los contratos a tiempo parcial pueden suscribirse sin limitación alguna (artículo 4). De otro lado, el artículo 12 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo N°001- 96-TR, supedita la prestación de servicios a tiempo parcial indicando que debe ser inferior a cuatro horas diarias o en promedio semanal, menor a cuatro horas. Así, mientras que las normas de la OIT —no ratificadas por el Perú— prevén que la contratación por tiempo parcial se debiera determinar con relación a la jornada ordinaria de trabajo de cada centro laboral (Convenio OIT N° 175), la legislación nacional ha tomado como referencia para la determinación de la contratación por tiempo parcial a la jornada legal máxima de trabajo (8 horas diarias). El requisito único para la celebración de este contrato es simple: una jornada inferior de trabajo. Menos de cuatro horas diarias efectivas o cuando, en promedio semanal —teniendo en cuenta el número de días laborables semanales—, la cantidad de horas diarias sea menor de cuatro horas 4
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GARCÍA GRANARA, Fernando. ‘El contrato a tiempo pardal en el Anteproyecto de Ley General de Trabajo, en: Revista Laborem, N° 3, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2003, p. 145 y ss. 4 GARCÍA destaca: ‘Lo que origina la existencia de un modelo abierto de contratación en el que se distinguen dos tipos de contratos a tiempo parcial: aquellos con jornada inferior a cuatro horas para los cuales existen normas de restricción a determinados beneficios laborales y aquellos con una jornada superior a cuatro horas, pero inferior a la que se realiza a tiempo completo’. GARCIA, Fernando. ‘El contrato a tiempo parcial...’, ob. cit., p. 154. 18
F. Contrato a plazo fijo o sujeto a modalidad: Durante las décadas de los ochenta y noventa pasadas, se utilizó en América del Sur los contratos temporales como un mecanismo de flexibilización que permitiera una contratación laboral atractiva a las inversiones. La utilización de esta figura se ha extendido en nuestro país —que es quien cuenta con el mayor número de modalidades contractuales temporales en la región— y frecuentemente es utilizada tras la creación de un nuevo puesto (la modalidad más utilizada es el contrato temporal por inicio o incremento de actividades) o para aprovechar la extensión máxima del plazo (la segunda y tercera modalidades más utilizadas son las de necesidades de mercado y obra o servicio, respectivamente, que tienen una duración de cinco años. Y, cada vez más, la tendencia hacia la utilización de los contratos de trabajo a plazo fijo está incrementándose, tal como lo refleja el siguiente cuadro:
Como se aprecia, hay dos tendencias claras: un proceso hacia la informalización de lo formal (no hay una sustitución de un puesto estable por otro de similar categoría, sino por uno temporal u otro sistema contractual); y, un crecimiento de los sistemas flexibles de contratación, esto es, los contratos temporales.
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La tendencia de contratación flexible no es sino la expresión de las políticas de reducción de personal de las empresas, los niveles altos de rotación de personal (cada cuatro años en promedio, una persona tiene un nuevo trabajo en el país), la preferencia por los sistemas de descentralización y internalización de servicios laborales (intermediación laboral, outsourcing, contratas, entre otros.), etc. Esta contratación flexible trae consigo una reducción en los niveles de productividad y competitividad laborales, que origina bajos niveles salariales, mayor rotación laboral, así como, a nivel macroeconómico, bajos índices de productividad nacional como lo revelan los estudios sobre el particular. Al respecto, se ha dicho que “en el Perú, la reglamentación es minuciosa, pero permisiva (...) la apertura de estas nuevas contrataciones y la flexibilidad no ha reducido el problema del empleo ni tampoco parecen haber facilitado la formalización de las relaciones laborales; por el contrario, el mayor problema existente, según las estadísticas, sería las relaciones laborales no registradas Es, pues, necesario, revisar los actuales sistemas de contratación temporal.
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CAPITULO II II. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 2.1. CONCEPTO.“El contrato de trabajo se suspende cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar sus servicios por causales previamente estipulados en la ley, convenio, reglamento interno de trabajo, o cuando las partes lo decidan, pudiendo o no mantenerse el pago de la retribución, sin que desaparezca el vínculo laboral.” 2.2. CLASES DE SUSPENSIÓN: 2.2.1. MODO PERFECTO: Se suspende el contrato de trabajo de modo perfecto cuando seca temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que desaparezca el vínculo laboral; por ejemplo, la licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir con el servicio militar obligatorio. 2.2.2. MODO IMPERFECTO: Se suspende el contrato de trabajo de modo imperfecto cuando el empleador debe abonar remuneración sin contraprestación efectiva de labores; por ejemplo, el periodo de goce vacacional del trabajador, el periodo pre y post natal por maternidad. 2.3. CAUSAS DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.- El artículo 12° de la TUO DEL D. LEG. N° 728 señala como causas de suspensión: 2.3.1. LA INVALIDEZ TEMPORAL: La invalidez temporal suspende el contrato por el tiempo de su duración. La invalidez parcial temporal solo lo suspende si impide el desempeño normal de las labores.
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La invalidez debe ser declarada por el Instituto de Seguridad Social o El Ministerio De Salud o la junta de médicos designada por el Colegio Médicos del Perú. A solicitud del empleador. 2.3.2. LA ENFERMEDAD Y EL ACCIDENTE COMPROBADOS: En caso de enfermedad, el asegurado obligatorio o facultativo que cuente con tres aportaciones mensuales consecutivas o cuatro aportaciones mensuales no consecutivas en el curso de los seis mees calendario anteriores al mes en que se inicie la enfermedad, tiene derecho a recibir un subsidio por enfermedad. 2.3.3. LA MATERNIDAD DURANTE EL DESCANSO PRE Y POST NATAL: El descanso se goza desde los cuarenta y cinco días anteriores a la fecha probable del parto hasta los cuarenta y cinco días posteriores. La asegurada obligatoria o facultativo, que cuente con tres aportaciones mensuales consecutivas o cuatro aportaciones mensuales no consecutivas en el curso de los seis meces anteriores a la fecha probable del parto y que haya estado inscrito por lo menos nueve meses antes de dicha fecha (excepto caso comprobado de prematuridad), tiene derecho a percibir durante el descanso un subsidio por maternidad pagado por el seguro a condición de que se abstenga de todo trabajo remunerado. 2.3.4. EL DESCANSO VACACIONAL: El descanso vacacional es de treinta días continuos, pudiendo ser fraccionada su goce. La licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir con el servicio Militar Obligatorio. Estas licencias están reguladas por normas especiales, como veremos a continuación A. Parlamentarios: Los trabajadores que resulten elegir miembros del Poder Legislativo disfrutarán de licencia sin goce de remuneración por todo el tiempo de su mandato, pero sin perder de ninguno de sus derechos sociales y laborales siempre que lo soliciten. B. Alcalde y Regidores: Los regidores que trabajan como dependientes en el sector público o privado gozan de licencia de sus centros de trabajo hasta por veinte horas semanales, sin descuento de sus remuneraciones, tiempo que será dedicado exclusivamente a las labores municipales. El empleador está obligado a conceder la licencia semanal, bajo responsabilidad. Los alcaldes pueden optar entre la remuneración municipal o la de su función pública o privada. En el primer caso gozarán
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de licencia sin goce de haber por el término de su mandato. En el segundo caso, gozaran de la licencia de veinte horas semanales y podrá acogerse al beneficio de la dieta. C. Servicio Militar Obligatorio: Establece que el trabajador llamado a prestar su servicio militar obligatorio tiene derecho a ocupar el empleo que dejó para servir en el activo si lo solicita a su antiguo empleador dentro de los cuarenta días computados a partir de su licenciamiento o baja. Para ello, basta que presente su Libreta de Servicio Militar Obligatorio en la que conste la permanencia de su servicio en el activo (acuartelado), y un certificado que el empleador debió otorgarle al ser llamado a filas. D. El Permiso y la licencia para el desempeño de cargos sindicales: El tiempo que dentro de la jornada ordinaria de trabajo abarquen los permisos otorgados a los dirigentes para cumplir sus funciones sindicales, se entenderá trabajando para todos los efectos legales y contractuales hasta el límite de treinta días por cada dirigente y por año calendario (salvo que exista convención colectiva más favorable al trabajo, en cuyo caso el limite no se aplicará); el exceso se considera como licencia sin goce de remuneraciones y demás beneficios. El permiso sindical será computable en forma anual. En caso de vacancia o renuncia del dirigente designado. El que lo sustituye continuará haciendo uso del permiso sindical que no hubiese sido agotado. No será computable dentro del límite de los treinta días, la asistencia de los dirigentes sindicales que sean miembros de la Comisión Negociadora, a las reuniones que se produzcan durante todo el trámite de la negociación colectiva o ante citaciones judiciales, policiales y administrativas por acciones promovidas por el empleador. E. La sanción disciplinaria: Forma parte de la facultad directriz del empleador, sancionar las faltas cometidas por el trabajador en el desempeño de sus labores. La suspensión disciplinaria no está regulada por la legislación, quedando su aplicación sujeta a las facultades directrices del empleador, al reglamento interno o al convenio colectivo. F. El ejercicio del derecho de huelga: La huelga declarada conforme a ley, suspende todo los efectos de los contratos individuales de trabajo, inclusive la obligación de abonar la remuneración, sin afectar la subsistencia del vínculo laboral. 23
G. La inhabilitación administrativa o judicial por periodo no superior a tres meses: La inhabilitación impuesta por la autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad que desempeñe el trabajador en el centro de trabajo, por un periodo inferior de tres meses, suspende la relación laboral por el lapso de su duración. Si es mayor a tres meses extingue el contrato del trabajo. H. El permiso o licencia concedidos por el empleador: Nuestra legislación no regula el tema de los permisos o licencias, salvo los casos anteriormente señalados (dirigentes sindicales, cargos políticos y Servicio Militar Obligatorio), por lo que este tema queda sujeto a políticas de la empresa (Reglamento, directivas o convenios colectivos) o a la facultad discrecional del empleador. De no haber normativa interna en el centro de trabajo el empleador no está obligado a dar permisos licencias, salvo los casos señalados. I. El caso fortuito y la fuerza mayor: Caso fortuito es todo hecho imprevisible o un suceso por lo común dañoso, que acontece inesperadamente con independencia de la voluntad del hombre, que generalmente previene de la acción de la naturaleza. Fuerza mayor es todo acontecimiento o hecho imprevisible, que pudiendo ser previstos no pueden resistirse ni evitarse, provienen casi siempre de la acción de la persona, de un tercero ( una ley o norma legal que impide realizar una actividad, un tumulto del que derivan estragos, una guerra, una sedición, un acto terroristas con daños, cuando un país importador dicta medidas de previsión legal a efecto de impedir el ingreso de productos alimenticios y otros que podrían generar estragos por males epidémicos o virales, la modificación de la ley tributaria que anula algunos exoneraciones para importar insumos en determinadas actividades agrícolas, avícolas, farmacéuticas). El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, son necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo (pagando una tasa equivalente al 1% de la UIT).
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Deberá, sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores. La Autoridades Administrativa de Trabajo, bajo responsabilidad, recibida la comunicación, verificará dentro del sexto día la existencia y procedencia de la causa invocada. En la verificación se tendrá en cuenta que la causa invocada guarde proporcionalidad y razonabilidad con el período de suspensión temporal de labores determinada por el empleador. De no proceder la suspensión por inexistencia o improcedencia de la causa invocada, la AAT expedirá resolución, dentro del segundo día de realizada la visita inspectiva, ordenando la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido. El periodo dejado de laborar será considerado como de trabajo efectivo para todo efecto legal. Si la Autoridad Administrativa de Trabajo en el plazo señalado no verifica la existencia de la causa invocada, se tendrá ésta por cierta, quedando el empleador autorizado a la suspensión, No es aplicable al empleador, mientras subsista tal actitud. Contra la resolución expresa o ficta las partes pueden interponer recurso de apelación dentro de los tres días hábiles. La Autoridad Administrativa de Trabajo, en la instancia respectiva (la Dirección Regional de Trabajo correspondiente), resolverá la apelación dentro en el término de cinco días hábiles computados desde el día siguiente de ingresado el expediente a la dependencia respectiva. De no expedirse resolución dentro del plazo indicado, se tendrá por confirmada la resolución de primera instancia. De subsistir la imposibilidad de reanudar las labores, la suspensión podrá prolongarse por acuerdo de partes, con conocimiento de ambas Autoridades Administrativas de Trabajo, pudiendo, alternativamente, el empleador opta por el cese colectivo por cao fortuito o fuerza mayor que le faculta la LFE.
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2.4. OTRAS CAUSAS DE SUSPENSIÓN ESTABLECIDAS POR NORMAS EXPRESA.- Sobre este tema existen algunas normas especiales, -Los trabajadores de los sectores públicos y privados y los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales que sean seleccionados para representar al Perú en eventos deportivos internacionales, tienen derecho a licencia con goce de haber – de ser el caso- y a facilidades para entrenar, desplazarse, permanecer en concentración y competir. Este derecho se extiende a dirigentes y especialistas deportivos. Los deportistas, dirigentes y especialistas deportivos que participen en eventos deportivos oficiales autorizados por Federaciones Deportivas Nacionales tienen igualmente derecho a licencia de goce de haber. La sanción de cierre temporal de establecimiento por infracciones tributaria no libera al infractor del pago de las remuneraciones que corresponden a sus trabajadores mientras dure el cierre ni de computar esos días como de labor efectiva para el goce de los beneficios sociales (dominical, CTS, vacaciones, utilidades, etc.), Sin prejuicio de las sanciones laborales aplicables al trabajador que motivó la infracción. El empleador debe comunicar este hecho a la AAT. Durante el período de cierre, no se podrá otorgar vacaciones a los trabajadores, salvo los programas con anticipación. 2.4.1. REINCORPORACIÓN.- Al cesar las causas legales de la suspensión del contrato de trabajo el trabajador debe reincorporarse oportunamente en su puesto de trabajo habitual u a otra de similar categoría. Salvo que se opere alguna causa de cese. Cuando se trate del cumplimiento del Servicio Militar Obligatorio, el trabajador debe reincorporarse en el plazo máximo de 40 días a partir de su licenciamiento o baja, tal como lo dispone el artículo correspondiente. La reincorporación de los trabajadores tratándose del ejercicio del derecho de huelga, se deberá efectuar, cuando ésta ha sido declarado ilegal, al día siguiente al del requerimiento colectivo efectuado por el empleador a los trabajadores, mediante cartelón colocado en lugar visible de la puerta principal del centro de trabajo bajo constancia notarial o de juez de paz, y a falta de éstos, bajo constancia policial. En los casos de invalidez temporal y enfermedad o accidente comprobado, cesará el derecho de reserva si el trabajador es declarado en estado de invalidez absoluta permanente, de acuerdo por el Instituto Peruano de Seguridad Social o el Ministerio de Salud o la Junta Médico designado por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador.
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CAPITULO III III. EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO 3.1. CONCEPTO.“Se entiende por extinción del contrato de trabajo a la terminación de la relación laboral, cesando definitivamente las obligaciones a cargo del trabajador y del empleador.” 3.2. CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DEL TRABAJO.- El artículo 16° del TUO DEL D. LEG. N° 728 señala como causas de extinción del contrato de trabajo a las siguientes: 3.2.1. EL FALLECIMIENTO DEL TRABAJADOR O DEL EMPLEADOR SI ES PERSONA NATURAL. Naturalmente que al fallecer el trabajador es imposible que continúe prestando servicios, por lo que el vínculo laboral se extingue. El fallecimiento del empleador también extingue la relación laboral, sin perjuicio de que, por común acuerdo con los herederos, el trabajador convenga en permanecer por un breve lapso para efectos de la liquidación del negocio. El plazo convenido no podrá exceder de un año, deberá contar por escrito y ser presentado a la AAT para su registro. También debería incluirse la invalidez absoluta permanente del empleador cuando es persona natural como de extinción del contrato de trabajo, puesto que se trata de un hecho obstativo que le impide seguir desempeñando su ocupación o profesión.
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3.2.2. LA RENUNCIA O RETIRO VOLUNTARIO DEL TRABAJADOR La renuncia es el acto jurídico unilateral a través del cual el trabajador manifiesta en forma libre y voluntaria su decisión de dar por resuelto o extinguido el contrato de trabajo. La puesta a disposición del cargo aceptada por el empleador equivale a una renuncia. En el caso de renuncia o retiro voluntario el trabajador debe dar aviso escrito con treinta días de anticipación. El empleador puede exonerar de este plazo por propia iniciativa o a pedido del trabajador; en este último caso, la solicitud se entenderá aceptada si no es rechazada por escrito dentro del tercer día. La negativa del empleador de exonerar del plazo. De dejar de laborar el trabajador incurrirá en falta grave de abandono de trabajo. 3.2.3. EL MUTUO DISENSO ENTRE TRABAJADORES Y EMPLEADOR. El mutuo disenso es el acto jurídico bilateral a través del cual empleador y trabajador deciden dar por resuelto el contrato del trabajo. El acuerdo para poner término a la relación laboral debe constar por escrito o en la liquidación de beneficios sociales. 3.2.4. LA INVALIDEZ ABSOLUTA PERMANENTE. La invalidez absoluta permanente extingue de pleno derecho y automáticamente la relación laboral desde que es declarada por el Instituto Peruano de Seguridad Social o el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designado por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador. Si bien la “invalidez absoluta permanente” no se encuentra definida, consideramos que debería entenderse como aquella incapacidad sobrevenida al trabajo ocasionada por un accidente o una enfermedad que le impida, en forma permanente, dedicarse a toda clase de trabajo. En este sentido, puede entenderse como invalidez absoluta permanente a los siguientes supuestos: a) Para los asegurados del SNP, cuando están en condiciones de percibir pensión de invalidez otorgada por el D. Ley Nº 19990. El asegurado que está en condiciones de percibir dicha pensión, de acuerdo con el artículo 24º de esa norma, es el inválido y se considera como tal al 28
asegurado que se encuentra en incapacidad física o mental prolongada o presumida permanente, que le impide ganar más de la tercera parte de la remuneración o ingreso asegurable que percibiría otro trabajador de la misma categoría, en un trabajo igual o similar en la misma región; y, al asegurado que, habiendo gozado de subsidio por enfermedad durante el tiempo máximo establecido por la ley, continúa incapacitado para el trabajo (el tiempo máximo es de once meses de diez días, de ser periodos no consecutivas es de dieciocho meses en el curso de treintaiséis meses calendario). b) En el caso de los obreros comprendidos en el Régimen de Accidentes de Trabajos y Enfermedades Profesionales, los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que produzcan incapacidad permanente total. Se entiende por incapacidad permanente total a la producida por alteraciones orgánicas o funcionales incurables, cuando el grado de incapacidad excede al 65%. La gran incapacidad por su parte es la incapacidad permanente y total que, además de impedir toda clase de trabajo remunerado, coloca al accidentado en condiciones tales como requiere del auxilio de otra persona para movilizarse o para realizar funciones esenciales para la vida. Consideramos que los supuestos de invalidez a que se refiere el artículo 24º, inc. a) del D. Ley Nº 19990, y el de incapacidad permanente parcial que contempla en tal articulado al no provocar una invalidez absoluta no se encuentran contemplados en la caudal analizada. En todo caso, podrían implicar la extinción del contrato de trabajo pero por una causa diferente: el despido por causa justa relacionada con la capacidad del trabajador c) Debería agregarse dentro de esta causal los supuestos en los cuales los trabajadores afiliados al SPP tienen derecho a pensión de invalidez. Tienen derecho a pensión de invalidez los trabajadores afiliados que queden en condición de invalidez total o parcial (es total cuando el afiliado está impedido para el trabajo en más de las dos terceras partes) no originada por enfermedad profesional, por actos voluntarios o por el uso de sustancias alcohólicas o estupefacientes.
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3.2.5. LA JUBILACIÓN Jubilación a cargo del empleador: La jubilación es obligatoria para el trabajador, hombre o mujer, que tenga derecho a pensión de jubilación a cargo de la Oficina de Normalización Previsional (es decir, cuando tenga 65 años de edad y 20 años de aportación como mínimo) o del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (cuando tenga 65 años de edad), si el empleador se obliga a cubrir la diferencia entre dicha pensión y el 80% de la última remuneración ordinaria percibida por el trabajador, monto adicional que no podrá exceder del 100% de la pensión, y a reajustarla periódicamente, en la misma proporción en que se reajuste dicha pensión . El monto adicional a la pensión que pagará el empleador, se extingue por fallecimiento del trabajador. El empleador que decida aplicar la presente causal deberá comun8icar por escrito su decisión al trabajador con el fin de que éste inicie el trámite para obtener el otorgamiento de su pensión. El cese se produce en la fecha a partir de la cual se reconozca el otorgamiento de la pensión. Jubilación obligatoria: La jubilación es obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla setenta años de edad. La jubilación procede tenga o no derecho el trabajador a pensión de jubilación, sin embargo, contradiciendo al espíritu de la Ley, el artículo 30º del reglamento señala que esta jubilación opera en forma obligatoria y automática si el trabajador tiene derecho a pensión de jubilación, cualquiera sea su monto, con prescindencia del trámite administrativo que estuviera siguiendo para el otorgamiento de dicha pensión. 3.2.6. EL DESPIDO.- El despido es la decisión unilateral del empleador en virtud de la cual da por resulto o extinguido el contrato de trabajo, puede ser justificado (cuando media alguna causal relacionada con la capacidad o la conducta del trabajador), arbitrario (cuando no existe motivo que justifique el despido) o nulo (en los casos que la Ley los considera como tales. La legislación protege contra el despido arbitrario y nulo sólo al trabajador que labora cuatro o más horas diarias para el mismo empleador. Para el despido de estos trabajadores
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es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. Para estos efectos se considera cumplido el requisito de cuatro horas diarias en los casos en que la jornada semanal del trabajador dividido entre seis o cinco días, según corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro horas diarias. La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador. La demostración de la causa justa corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido. 3.2.7. CAUSAS JUSTAS DE DESPIDO RELACIONADAS CON LA CAPACIDAD DEL TRABAJADOR a.
El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida determinante para el desempeño de sus tareas. Esta causa deberá ser debidamente certificada por el Instituto Peruano de Seguridad Social, el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador. La negativa injustificada y probada del trabajador a someterse a los exámenes correspondientes, se considerará como aceptación de la causa justa de despido. b. El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores bajo condiciones similares. Para su verificación el empleador podrá solicitar el concurso de los servicios de la Autoridad Administrativa de Trabajo, así como del sector al que pertenezca la empresa. c. La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes. 3.2.8. CAUSAS JUSTAS DE DESPIDO RELACIONADAS CON LA CONDUCTA DEL TRABAJADOR De acuerdo a la ley son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador. La comisión de falta grave. La condena penal por delito doloso La inhabilitación del trabajador.
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La comisión de falta grave: Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación laboral. Están señaladas en el articulo 24 del TUO N° 728.
Son faltas graves: En incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad. La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en su defecto, de la Policía o de la Fiscalía si fuera el apoyo necesario para la constatación de estos hechos, debiendo individualizarse en el acto respectivo a los trabajadores que incurran en esta falta. Para que se configure la reiteración, el empleador deberá haber requerido previamente por escrito al trabajador por la comisión de dicha falta.
3.3. EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO.- Por extinción del contrato de trabajo se entiende la finalización de la relación de dependencia del trabajador con el empresario, la que lleva consigo el cese o liberación de las respectivas obligaciones. Finaliza la relación entre empresario y trabajador, de forma definitiva. 3.3.1. EXTINCIÓN POR CUMPLIMIENTO. Extinción por cumplimiento del término: Esta causa de extinción se da en los contratos de duración determinada, bien porque se agote la duración pactada o bien porque se realice la obra o servicio objeto del contrato. Estos contratos necesitan denuncia para que se produzcan los efectos extintivos. Si llegada su duración máxima no hay denuncia por las partes, se entiende prorrogado por tiempo indefinido. En los contratos temporales cuya duración sea superior a un año necesitan preaviso: la
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parte que vaya a denunciar el contrato tiene que comunicarlo a la otra con un mínimo de 15 días de antelación. El incumplimiento por el empresario del plazo de preaviso le obligara al abono de una indemnización equivalente a los salarios correspondiente al plazo incumplido. Una novedad introducida por el RDL 5/2001 (art. 49.1.c ET) es que a la finalización del contrato de duración determinada o temporal, excepto los de interinidad, inserción y formación, se establece una indemnización mínima de 8 días de salario por año trabajado, Se encuentran en situación legal de desempleo los trabajadores cuando se extinga su relación laboral por expiración del tiempo convenido, realización de la obra o servicio objeto del contrato, siempre que dichas causas no hayan actuado por denuncia del propio trabajador. El trabajador acreditará encontrarse en dicha situación, presentando la copia del contrato de trabajo o comunicación del cese, cuando no fuese obligatorio el contrato por escrito. Extinción por voluntad de las partes o por mutuo acuerdo: Es la decisión de ambas partes contratantes de dar por terminada la relación laboral durante la vigencia de la misma. Salvo pacto en contrario, ninguna de las partes tiene derecho a indemnización alguna en los supuestos de extinción por mutuo acuerdo. Por ser voluntaria esta forma de extinción, el trabajador no se encuentra en situación legal de desempleo, ni, en consecuencia, es acreedor de las prestaciones correspondientes. Extinción por causas contractuales previstas, Condiciones resolutorias: El contrato de trabajo se extinguirá por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.
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El cumplimiento de la causa (condición) no produce automáticamente la extinción, sino que se limita a posibilitar su ejercicio por las partes, a través del acto de denuncia. La extinción del contrato por el cumplimiento de la condición, sobrevenir la causa, no genera derecho a indemnización entre las partes, salvo pacto en contrario. La comunicación escrita del empresario resolviendo el contrato es suficiente para acreditar la situación legal de desempleo y acceder a las prestaciones correspondientes. 3.3.2. EXTINCIÓN POR INCUMPLIMIENTO VOLUNTARIO DEL TRABAJADOR. Extinción por dimisión: El contrato se extinguirá por dimisión del trabajador debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. Por dimisión del trabajador se entiende la renuncia expresa al puesto de trabajo que venía desempeñando. El cese preavisado extingue el contrato de trabajo en la fecha señalada, sin que el trabajador tenga derecho a indemnización alguna, ni se encuentre en situación legal de desempleo. La dimisión, sin preaviso también extingue el contrato de trabajo, pero el empresario puede reclamar la oportuna indemnización por los daños y perjuicios causados por la falta o insuficiencia del preaviso. Extinción por abandono del trabajo: Cuando la renuncia al puesto de trabajo no se manifiesta explícitamente, sino que se deduce inequívocamente del comportamiento del trabajador, también se produce la extinción del contrato de trabajo. El abandono produce la extinción del contrato de trabajo y, en cuanto al incumplimiento contractual del trabajador, posibilita al empresario a exigir el resarcimiento de daños y perjuicios. El trabajador que abandona no se encuentra en situación legal de desempleo y, en consecuencia, no tiene derecho a las correspondientes prestaciones.
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Extinción por despido disciplinario: Por despido disciplinario se entiende la resolución del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario basada en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador. El despido es una sanción y su justificación viene determinada par el grado de culpabilidad del trabajador y la gravedad del incumplimiento. El trabajador tiene derecho a reclamar ante la jurisdicción competente en el plazo de 20 días hábiles siguientes a aquel en que se hubiese producido. A. Las causas para que se pueda dar este despido vienen recogidas en el art. 54 ET y no se podrá alegar otro supuesto que este fuera de esta lista de causas: Inasistencia e impuntualidad; Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia y puntualidad al trabajo. Indisciplina o desobediencia. Ofensas verbales o físicas al empresario, a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que conviven con ellos. Trasgresión de la buena fe y abuso de confianza. Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado. Embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. B. Procedimiento El despido disciplinario ha de cumplir una serie de requisitos para que llegue a extinguir el contrato de trabajo: El plazo para imponer la sanción de despido por faltas muy graves es de 60 días desde la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los 6 meses de haberse cometido. Deberá ser notificado al trabajador por escrito en lo que se llama la carta de despido, en la que han de figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto. A partir de dicha fecha empieza a computarse el plazo para la reclamación: 20 días hábiles, sin perjuicio de que el trabajador pueda formularla desde la fecha de comunicación.
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Para el despido de un afiliado a un sindicato debe seguirse el trámite de audiencia previa del delegado sindical, si lo hubiere, y al empresario le constare tal afiliación. En garantía por el desempeño de su función, los representantes de los trabajadores (miembros del comité de empresa, delegados de personal y delegados sindicales) tienen derecho a la apertura de expediente contradictorio previo a su despido, en el que han de ser oídos los demás miembros de la representación a que pertenezcan. C. La sentencia del Juzgado de la Social, resolviendo sobre el despido, deberá calificarlo como procedente, improcedente o nulo: Despido procedente. Cuando quede acreditado el incumplimiento (falta muy grave) alegado por el empresario en su escrito de comunicación, es decir, en la carta de despido. Si se estima procedente el despido, el juez declarará convalidada la extinción del contrato de trabajo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. Despido improcedente. Cuando no haya quedado acreditado el incumplimiento (falta muy grave) alegado por el empresario en su escrito, o cuando, en su forma, no se hayan observado los requisitos exigibles. Declarada la improcedencia del despido, el empresario puede optar entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o abonarle una indemnizaci6n a razón de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 42 mensualidades. El ejercicio por el empresario de este derecho de opción deberá hacerse mediante escrito o comparecencia ante la secretaria del Juzgado de la Social dentro del plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma. Habiendo optado por la readmisión el empresario, dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la sentencia, comunicará por escrito al trabajador, la fecha de su reincorporación, para efectuarla en un plazo no inferior a los 3 días siguientes al de la recepción del escrito. Si no opta el empresario por la readmisión o indemnización, se entiende que procede la primera.
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En los despidos de los representantes legales o sindicales, la opción corresponde siempre a éstos, siendo obligada la readmisión si el trabajador optare por ésta. De no optar, se entiende que lo hacen por la readmisión. Además de a la readmisión o a la indemnización, la sentencia que declare la improcedencia del despido condenara, en todo caso, al abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique la sentencia: Salarios de tramitación. El empresario debe mantener en alta en la Seguridad Social al trabajador durante el periodo correspondiente a los salarios de tramitación, cuya cantidad ha de abonar (cuando los salarios de tramitación excedan de 60 días hábiles correrán a cargo del Estado). 3.3.3. EXTINCIÓN POR INCUMPLIMIENTO VOLUNTARIO DEL EMPRESARIO.Esto también se conoce coma "dimisión provocada". Estaríamos ante un incumplimiento contractual voluntario del empresario, que faculta al trabajador a extinguir el contrato. Esta extinción debe ser motivada por alguna de las causas recogidas en el art. 50 del ET: La modificación sustancial de las condiciones de trabajo que redunde en perjuicio de la formación profesional del trabajador o en menoscabo de su dignidad. Demora o impago de salarios. Negativa a la reintegración en su anterior puesto de trabajo en los supuestos de movilidad geográfica o modificación sustancial de las condiciones de trabajo, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados. Otros incumplimientos: Será causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario, salvo fuerza mayor. Cuando queden probados los hechos alegados por el trabajador, este tendrá derecho a percibir las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente, es decir, 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año, y hasta un máximo de 42 mensualidades. 37
El trabajador a cuya instancia se haya resuelto un contrato por alguna de las causas establecidas como supuestos de incumplimiento contractual del empresario, se encuentra en situación legal de desempleo. Para tener derecho a las prestaciones deberá acreditar dicha situación por resolución judicial declarando extinguida la relación laboral. 3.3.4. EXTINCIÓN POR INCUMPLIMIENTO INVOLUNTARIO. Extinción del contrato por causas objetivas: Es la posibilidad de que ante determinadas causas objetivas, en las que no existe intencionalidad directa ni del empresario ni del trabajador, el empresario unilateralmente pueda extinguir la relación de trabajo dándole una "pequeña" indemnización al trabajador. Causas: - Ineptitud del trabajador. Imposibilidad de desarrollar adecuadamente las funciones propias de su puesto de trabajo, siempre que se trate de una ineptitud conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. - Inadaptación. Falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables y hayan transcurrido como mínimo 2 meses desde que se introdujo la modificación. - Amortización de puestos de trabajo. Se podrá extinguir por la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que no fundamentan un despido colectivo por afectar a un menor número de trabajadores. En la comunicación al trabajador se le debe informar cuál es la causa que justifica la extinción del contrato. Se entiende que concurren causas económicas cuando la adopción de estas medidas contribuye a superar una situación económica negativa de la empresa. Si las medidas contribuyen a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una mejor organización de sus recursos, se entiende que concurren las causas técnicas, organizativas o de producción.
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- Absentismo laboral. El contrato podrá también extinguirse por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de la jornada hábil en 2 meses consecutivos, o el 25% en 4 meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses, siempre que el índice de absentismo del total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5% en los mismos periodos de tiempo. Procedimiento Supuesta la existencia de alguna de las causas objetivas, para que la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo surta efecto deben observarse determinados requisitos: Comunicación, indemnización y plazo de preaviso. - Comunicación. La adopción del acuerdo de extinción debe notificarse al trabajador mediante comunicación escrita que exprese la causa de la misma. La falta de comunicación escrita determina la NULIDAD de la decisión extintiva, así como si el móvil es alguna de las causas de discriminación prohibidas o se produce con violación de derechos fundamentales y libertades públicas. - Indemnización. Con la entrega de la comunicación escrita debe ponerse a disposición del trabajador una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 12 mensualidades. El simple error en el cálculo de la indemnización no vicia de nulidad el acuerdo, pero sí cuando la cantidad ofrecida es notoriamente inferior a la que corresponde. Si el contrato de trabajo es indefinido, en la modalidad de fomento de esta clase de contratación, y la extinción fuera declarada improcedente, la cuantía de la indemnización sería de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades. Si el contrato de trabajo es indefinido, en la modalidad común u ordinaria, y la extinción fuera declarada improcedente, la cuantía de la indemnización seria de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, 39
con un máximo de 42 mensualidades. La percepción por el trabajador de la indemnización ofrecida por el empresario no supone conformidad con la decisión empresarial de extinguir el contrato. - Preaviso. El empresario debe conceder al trabajador un plazo de preaviso de 30 días. Cuando la extinción del contrato sea debida a la necesidad objetivamente acreditada de amortizar el puesto de trabajo por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, debe darse copia del escrito de preaviso a los representantes legales de los trabajadores para su conocimiento. Durante el periodo de preaviso el trabajador tendría derecho a una licencia de 6 horas semanales, sin pérdida de su retribución con el fin de buscar nuevo empleo. La no concesión del preaviso no anula la extinción acordada, si bien el empresario deberá, además, abonar los salarios correspondientes a dicho periodo. En las empresas con menos de 25 trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) debe abonar el 40% de la indemnización legal derivada de la extinción del contrato de trabajo debida a la necesidad objetivamente acreditada de amortizar el puesto de trabajo por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. La solicitud se inicia a instancia del empresario. Resuelto el contrato por alguna de estas causas, el trabajador se encuentra en situación legal de desempleo y con derecho a las correspondientes prestaciones. Extinción del contrato por fuerza mayor: El contrato de trabajo se extinguirá por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo, si su existencia ha sido previamente constatada por la autoridad laboral. A efectos laborales se entiende por fuerza mayor un acontecimiento extraordinario que los contratantes no hayan podido prever o que, previsto, no se haya podido evitar, originado por causas ajenas a la actividad empresarial. 40
Son manifestaciones concretas de fuerza mayor: el incendio, la inundación, terremoto, explosión, plagas del campo, guerras, tumultos, sediciones, etcétera. Procedimiento La solicitud de extinción se hará ante la autoridad laboral competente y deberá formularse por escrito, al que se acompañarán los medios de prueba que se estimen necesarios, y en el que se hará constar: - Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que lo represente. - Identificación del medio preferente o del lugar a efectos de notificaciones. - Hechos y razones en que se concrete con toda claridad la solicitud. - Lugar y fecha. - Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad. - Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige. La resolución de la autoridad laboral que autorice la extinción producirá, en todo caso, sus efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La autoridad laboral resolverá sobre la petición de extinción en el plazo de 5 días. Transcurrido dicho plazo sin recaer resolución, puede solicitarse la correspondiente certificación de actos presuntos a los efectos de considerar, en su momento, que la petición debe entenderse estimada. En el supuesto de ser autorizada la extinción de las relaciones laborales, la indemnización será de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y con un máximo de 12 mensualidades. En las empresas con menos de 25 trabajadores, tramitado expediente y autorizada la rescisión de contratos, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40% de la indemnización legal que corresponda. 41
La autoridad laboral declarará el derecho de los trabajadores afectados a percibir las prestaciones por desempleo siempre que reúnan los requisitos precisos para ello. Para acreditar la situación legal de desempleo, se acompañará resolución de la autoridad laboral dictada en el expediente. Extinción por despido colectivo: El contrato de trabajo se extingue por despido colectivo, fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que aquel haya sido debidamente autorizado. Para considerar un despido como colectivo el número de trabajadores afectados debe ser como mínimo: - La totalidad de la plantilla, superior a 5 trabajadores, de una empresa que cesa totalmente en su actividad. - En un periodo de 90 días: * 10 trabajadores, en una empresa con menos de 100. * El 10% de los trabajadores de una empresa con 100 ó más, pero menos de 300. * 30 trabajadores, en una empresa con 300 ó más. La extinción por esta causa deberá ser autorizada por la autoridad competente previa tramitaci6n del correspondiente expediente (art. 51 ET). La extinción de contratos por este motivo, sin cumplir el requisito previo de la autorización administrativa, será declarada nula con las consecuencias establecidas para los despidos nulos: Condena a la inmediata readmisión del trabajador y abono de los salarios dejados de percibir. Por otra parte, el cierre de empresa o el cese de actividades por estas causas, sin la autorización debida, constituye infracción muy grave sancionable con multa entre 500.001 y 15 millones de pesetas.
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El empresario, simultáneamente a la adopción de la decisión extintiva a que le autorice la resolución administrativa, deberá abonar a los trabajadores afectados, la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y con un máximo de 12 mensualidades. En las empresas con menos de 25 trabajadores, tramitado el expediente y autorizada la rescisión de contratos, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40% de la indemnización legal que corresponda. Si el empresario resultara insolvente, responderá el Fondo de Garantía Salarial, hasta el límite de los 20 días por año de servicio. Los trabajadores se encontrarán en situación legal de desempleo, con derecho a las correspondientes prestaciones. 3.3.5. EXTINCIÓN POR MUERTE, INCAPACIDAD O JUBILACIÓN DEL TRABAJADOR. Extinción por muerte del trabajador: El contrato de trabajo se extingue por la muerte del trabajador, dado el carácter personalísimo de su prestación de servicios. El fallecimiento del trabajador dará derecho a las siguientes percepciones: - Deudas salariales. Los herederos tienen derecho a percibir del empresario las prestaciones económicas que se le adeudaran al trabajador hasta el momento de su fallecimiento. - Indemnización a cargo del empresario. En caso de fallecimiento de un trabajador, debido a causa natural, su empresario vendrá obligado a abonar una indemnización, equivalente a 15 días del salario que disfrutaba al tiempo de su muerte a sus familiares (cónyuge, descendientes, hermanos, ascendientes). - Indemnización a cargo de la Seguridad Social o Mutua. En caso de muerte del trabajador por accidente de trabajo o enfermedad profesional, el cónyuge supérsite y cada uno de los hijos, que reúnan las condiciones para ser beneficiarios de la pensión de viudedad y orfandad, tendrán derecho, además, a una indemnización especial a tanto alzada.
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- Auxilio de defunción. El fallecimiento del trabajador dará derecho a la percepción inmediata de un subsidio, auxilio de defunción para hacer frente a los gastos de su sepelio. - Pensiones. En caso de muerte, cualquiera que fuera su causa, se otorgaran, además alguna o algunas de las prestaciones siguientes: Una pensión vitalicia de viudedad, una pensión de orfandad, una pensión vitalicia o, en su caso, subsidio temporal a favor de familiares. Extinción por incapacidad del trabajador: La incapacidad del trabajador, en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, o gran invalidez, es causa de extinción del contrato de trabajo. Las prestaciones económicas en los supuestos de incapacidad varían según el grado de la misma, así como su base de determinación según la causa, enfermedad común o accidente no laboral y enfermedad profesional o accidente de trabajo. Incluso en estos dos últimos casos, la pensión puede incrementarse entre el 30 y el 50% si hay responsabilidad por parte del empresario. Cuando el trabajador pierda su trabajo como consecuencia de haber sido declarado incapacitado permanente total, podrá optar, si reúne los requisitos para causar prestación por desempleo, entre percibir la prestación por desempleo que le corresponde hasta su agotamiento, o la pensión de invalidez. Extinción por jubilación del trabajador: La jubilación del trabajador por razón de su edad, que tenga cubierto un periodo mínimo de cotización, extingue el contrato de trabajo. El empresario no puede obligar a jubilarse al trabajador por el mero hecho de haber cumplido una determinada edad, salvo que en convenio colectivo se hubiese pactado una edad concreta de jubilación y el trabajador tuviera cubierto el periodo de carencia necesario para percibir la pensión correspondiente.
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El trabajador que cese en el trabajo por cuenta ajena a causa de la edad, es beneficiario de una prestación económica vitalicia a cargo de la Seguridad Social, sin perjuicio de algún complemento que pueda serle reconocido en convenio colectivo con cargo a la empresa. La jubilación es un supuesto de extinción del contrato de trabajo que no otorga al trabajador derecho a indemnización alguna, salvo que por convenio o pacto colectivo o individual este establecido. Extinción por muerte, incapacidad o jubilación del empresario o por extinción de la personalidad jurídica de la empresa Extinción por muerte del empresario: La extinción del contrato por fallecimiento del empresario se produce cuando nadie continúa el negocio. A tal fin, se concede un plazo prudencial a los posibles herederos para que adopten una decisión en orden a tal continuidad o no. Al tratarse de un cese por motivos justificados, pero independiente de la voluntad del trabajador, éste deviene acreedor a una indemnización equivalente al plazo de preaviso normal, esto es, una mensualidad del salario. Se encuentran en situación legal de desempleo los trabajadores cuando la muerte del empresario haya determinado la extinción del contrato de trabajo, la cual acreditarán mediante la comunicación escrita de los herederos notificándoles la extinción. En caso de muerte del empresario individual, cualquiera que fuera su causa, se otorgaran a su viuda, hijos o familiares, alguna o algunas de las prestaciones siguientes: -
Subsidio de defunción.
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Pensión vitalicia de viudedad.
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Pensión de orfandad.
Pensión vitalicia o, en su caso, subsidio temporal a favor de familiares. 45
Extinción por jubilación del empresario: La jubilación del empresario individual, persona física, en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social (autónomos, agrario o del mar), extingue el contrato de trabajo siempre y cuando nadie continué el negocio. Se mantiene la continuidad de los contratos si el empresario, compatibilizando la pensión de jubilación con el mantenimiento, no liquidación, de la titularidad del negocio, continua desempeñando las funciones inherentes a dicha titularidad. El trabajador tiene derecho a una indemnización equivalente al plazo de preaviso normal, esto es, una mensualidad del salario, por producirse la extinción por causas ajenas a su voluntad. La comunicación escrita del empresario notificando la extinción del contrato, acredita la situación legal de desempleo del trabajador y el correspondiente derecho de éste a las prestaciones. Extinción por incapacidad del empresario: La incapacidad del empresario como supuesto extintivo del contrato de trabajo no viene referida única y exclusivamente a la concurrencia de alguna de las causas de incapacitación civil, sino también a la manifiesta inhabilidad para regir el negocio derivada de enfermedad o accidente, que le imposibilite para desarrollar sus facultades directivas. De producirse la extinción del contrato por la incapacidad del empresario, el trabajador tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios del periodo de preaviso normal, o sea, una mensualidad. La comunicación escrita del empresario, o de su representante legal, notificando la extinción del contrato y la no continuidad del negocio posibilita el acceso a las prestaciones por desempleo.
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3.3.6. EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA El supuesto de resolución por extinción de la personalidad jurídica del contratante, hace referencia al empresario en cuanta persona jurídica, cualquiera que sea su clase: Fundación, sociedad anónima, limitada, etcétera. La extinción de la personalidad jurídica del contratante se produce por alguna de las causas previstas, legal o convencionalmente, para su disolución: Transcurso del plazo, imposibilidad de cumplimiento del objeto social, acuerdo de los socios, etc. La disolución efectiva supone un proceso previo de liquidación que, en el campo laboral, se manifiesta con la tramitación del correspondiente expediente de regulación de empleo a fin de obtener el permiso de la autoridad laboral para la extinción de los contratos de trabajo. En cuanto supone la extinción de la personalidad jurídica de la empresa contratante, la declaración de quiebra produce la extinción de los contratos de trabajo. Para ello, es preciso tramitar el expediente resolutorio ante la autoridad laboral competente. Corno en los demás supuestos de tramitación de expediente de regulación de empleo para la extinción del contrato de trabajo, por causas tecnológicas o económicas y por fuerza mayor, el trabajador tiene derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un límite de 12 mensualidades. El trabajador acreditará la situación legal de desempleo para tener derecho a las prestaciones, mediante resolución de la autoridad laboral competente.
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BIBLIOGRAFIA
Derecho individual del trabajo/Teófila Díaz Aroco/edit. Grafica horizonte/1997 Derecho del trabajo/Jorge Rendón Vásquez/edit. Edial/1994 Los Contratos de trabajo y otras instituciones del derecho laboral/Jorge Toyama Miyagusuku/gaceta juridica Legislación del derecho laboral/rueda pevez/ BIBLIOGRAFÍA ELECTRONICA
www.mintra.gob.pe/mostrarServicios.
www.monografias.com/trabajos65/contrato
www.universidadperu.com/articulo-contrato-de-trabajo-o-subordinacion-universidad-peru.
www.bibliotecajuridica.org/libros
www.trabajo.gov.ar/legislacion/ley/index.html
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