MONOGRAFÍA: INTERMEDIACIÓN LABORAL
CURSO: DERECHO PROCESAL LABORAL DOCENTE: CHIU PARDO, WILSON
ALUMNO: ALUMNO: MARIÑOS MARIÑOS PEREDA GEINER
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Dedicatoia A nuestras familias por darnos cada día sentido sentido a nuestra nuestra vida y
por
hacer
oportunidad
posible de
la
seguir
estudiando.
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INTROD"CCIÓN
La relación laboral se entabla normalmente, vía el contrato de trabajo, entre dos partes claramente identificables: un trabajador, que brinda sus servicios, y un empleador que los recibe, aprovecha y remunera; es pues una relación bilateral. an surgido, sin embargo, formas de prestación de servicios que de alg!n modo incorporan a un tercero, generando así relaciones de car"cter trilateral o triangular: un trabajador, un empleador formal, que remunera a aqu#l, y una empresa que es la destinataria del servicio o producto, a la que se suele denominar usuaria o principal. ay una variedad inmensa de denominaciones para las asimismo variadas formas de triangulación, tales como contratas y subcontratas, enganche, colocación y agencias de colocación, terceri$ación, especiali$ación fle%ible, trabajo en r#gimen de subcontratación, que fue el utili$ado por &'( en los preparativos y debates de las )onferencias de *++ y *++-, interposición, intermediación, empresas de trabajo temporal, empresas de servicios o prestadoras de servicios, services, suministro de personal, cooperativas de trabajadores, empresas asociativas de trabajadores, etc. Algunas de estas formas se manifiestan en la presencia de aut#nticas empresas, autónomas de la principal, que reali$an en su propio local, con sus equipos y maquinarias propios y, naturalmente, con sus trabajadores determinadas tareas o funciones que, dentro de la estructura cl"sica, eran antes desempeadas por aquella principal; es un fenómeno al que se denomina terceri$ación u outsourcing. /n el otro e%tremo del espectro se sit!an aquellas empresas que se limitan a suministrar personal, el cual pasa a efectuar tareas dentro del local, con las herramientas e insumos y bajo la dirección, por lo general abierta y ostensible, de la usuaria, y a quienes apropiadamente se denomina intermediarios.
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0edicatoria 1 'ntroducción INDICE CAPÍT"LO I: INTERMEDIACIÓN LABORAL $ TERCERI%ACIÓN *. )onsideraciones generales
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1. )oncepto 2. )lases 4. An"lisis de la ley 4.* )omentario del 0ecreto 5upremo 67 8189188-9( 18<8+<188-= 3. La compleja regulación de la intermediación laboral 3.* La intermediación laboral y las agencias de colocación 3.1 >arantías 3.2 esponsabilidad solidaria 3.2.* )lases de fian$a 3.2.1 egistro nacional 3.2.2 0ifusión 3.2.4 5upuestos prohibidos . 'ntermediación laboral y terceri$ación -. 0iferencia entre la intermediación laboral y la terceri$ación ?. @rincipio de primacía de la realidad +. @ros y contras de la intermediación. *8. >arantías para los trabajadores en r#gimen de intermediación. *8.* omologación o isonomía. *8.1 >arantías especiales. **. 0erechos colectivos. )onclusiones ibliografía
*8 *1 *1 *2 *2 *4 *4 *3 *3 11 12 14 14 11+ 28 21 22 24
INTERMEDIACIÓN LABORAL
1& CON'IDERACIONE' GENERALE' Las empresas de intermediación o intermediarias o suministradoras act!an como prestamistas de mano de obra: contratan personal a fin de ponerlo a disposición de una empresa que es la que recibe realmente los servicios. 5alvo e%cepciones, por lo general no aportan tecnología ni equipamiento; sus ingresos consisten en el reembolso que la empresa principal hace de las Página -(-
remuneraciones abonadas, m"s otras prestaciones, beneficios y cargas fiscales y parafiscales; el ingreso lucrativo de dichas empresas est" tarifado como un porcentaje de lo que ellas, a su ve$, abonan a sus trabajadores y les es reembolsado por la empresa usuaria. 5on calificadas, con clara connotación despectiva, como Bplanillas o nóminas de alquilerC o Bplanillas biomboC, ya que la !nica función que cumplen es segregar a los trabajadores de la que debiera ser vinculación directa con el empresario que realmente recibe y utili$a sus servicios *. /sta gruesa caracteri$ación debe, sin embargo, ser mati$ada en atención a lo siguiente: dentro del g#nero Bempresa intermediariaC podemos ubicar tres especies: *= las del suministro de mano de obra temporal, a las que suele denominarse empresas de trabajo temporal 9 /(( 9 o de Bservicio temporario puroC; 1= las que reali$an, con su personal pero en las instalaciones de la empresa principal, tareas permanentes de #sta pero que no se integran dentro de su proceso productivo principal, caso de la vigilancia y guardianía, la limpie$a de oficinas, mantenimiento y similares, a las que apropiadamente la legislación peruana denomina Bempresas de servicios complementariosC; y, 2= las de suministro de mano de obra permanente para el desempeo de tareas propias del giro o actividad de la empresa principal, calificadas por Ameglio como una forma de mercadeo de mano de obra o marchandage 1. /n las empresas de servicios temporales, es temporal la relación entre ambas empresas 9 la usuaria del servicio y la que lo presta, pero tambi#n, y como derivación de ello, lo es tambi#n la relación con el trabajador, el cual muchas veces est" ligado a su empresa por una modalidad sui generis de contrato de trabajo que podría ser denominada Ben esperaC. Los servicios complementarios9nomenclatura muy apropiados, introducidos por la legislación peruana 9 se refieren a tareas que, siendo comunes y ordinarias en la empresa, no corresponden a su giro de producción, y se refieren a actividades tan específicas como la guardianía y seguridad, la limpie$a, el mantenimiento, etc. A nadie escapa que todos #sos son aspectos indispensables para la operatividad de la empresa, la cual no puede, por obvias ra$ones, prescindir de la seguridad física de las instalaciones, el control de los 1 2
DA>A6&, &ctavio ueno: Alcance y límites da terceri$ación 0irecta de (rabajo, pp *13 DA>A6&, &ctavio ueno. &b. )it, *13
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ingresos, la limpie$a de las oficinas y lugares de trabajo, etc.; pero a nadie escapa, tampoco, que ninguna de esas tareas tiene que ver con los aspectos propiamente productivos. 0e allí que se acepte como necesaria la e%istencia de empresas especiali$adas, las cuales destacan a su propio personal para que ejecute las tareas, dentro de un híbrido de relación en el que pueden recibir instrucciones, tanto de la empleadora formal cuanto de quien recibe el servicio material2.
!& CONCEPTO La intermediación laboral es una herramienta de fle%ibilidad y eficiencia para las empresas. Les permite adaptar su planilla a las necesidades de cada momento para ser m"s competitivos. 5i su empresa no puede contar con m"s empleados en su nómina y ciertas "reas requieren personal e%tra para llevar a cabo alg!n proyecto de tiempo definido. La intermediación laboral es su solución. ien sea en labores temporales, complementarias o especiali$adas y respetando el marco legal al que estamos sujetos. @or un lado, la Ley e%istente establece porcentajes limitativos para el n!mero de trabajadores de empresas de intermediación que pueden brindar servicios en las empresas usuarias. /sta limitación consiste,en la actualidad, en no e%ceder del 18E del total de trabajadores de la empresa usuaria; por su car"cter temporal. /s así, que frente a un incumplimiento respecto de los límites permisibles y
#& CLA'E' #&1& Inte*ediaci+n de ,eicio, te*.oa/e,& /s el destaque de uno o m"s trabajadores a la empresa usuaria, a fin de que cumplan labores e%clusivamente de naturale$a ocasional distintas a las actividades habituales del centro de trabajo=, o de suplencia, bajo la dirección y supervisión de la empresa usuaria. + 3
DA>A6&, &ctavio ueno. &b. )it, *1?
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#&!& Inte*ediaci+n de ,eicio, co*./e*entaio,. )onstituye actividad complementaria de la empresa usuaria aquella que es de car"cter au%iliar, no vinculada a la actividad principal, y cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería e%terna y limpie$a. La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad y ejecución de la actividad principal de la empresa usuaria. /n consecuencia, si se determina que una actividad que es ju$gada complementaria resulta indispensable para la continuidad y ejecución de la actividad principal de la empresa usuaria, entonces ser" considerada actividad principal. Las empresas que prestan este tipo de intermediación deben asumir plena autonomía t#cnica y ser responsables del desarrollo de sus actividades.
#&#& Inte*ediaci+n de ,eicio, e,.ecia/iado,& )onsiste en prestar servicios complementarios de alta especiali$ación, pero de car"cter au%iliar, secundario o no vinculado a la actividad principal, que e%ige un alto nivel de conocimientos t#cnicos, científicos, o particularmente calificados, tales como mantenimiento y saneamiento especiali$ados, para cuyo efecto destaca su personal a una empresa usuaria, en la que esta !ltima no determina ni supervisa sustancialmente las tareas del trabajador destacado.
(& AN2LI'I' DE LA LE$ !30!0 /l artículo 4 del 0ecreto 5upremo 67 882918819( 9eglamento de la Ley 1-1, de 'ntermediación Laboral, ha introducido la terceri$ación de servicios. La terceri$ación o subcontratación de la producción de bienes o de la prestación de servicios, o descentrali$ación, supone que la producción o prestación se realice de manera organi$ada bajo la dirección y el control del contratista4, usualmente una empresa, que cuenta con un patrimonio y una organi$ación propia dedicada a la producción de bienes o servicios, la cual se reali$a a favor del contratante dentro del centro de labores de #ste o fuera de #l, de manera que los trabajadores de la contratista se encuentran bajo las órdenes y el control de #ste y no del contratante, y para su reali$ación adem"s se requiere de total independencia administrativa y funcional de la actividad terceri$ada de las dem"s que reali$a la empresa contratante de modo que su 4
Lópe$ >uerra, >uillermo 'ntermediación laboral, propuestas de desarrollo empresarial, pp -3
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terceri$ación no entorpe$ca su normal desenvolvimiento, así tenemos el típico ejemplo de la terceri$ación de la contabilidad de una empresa 3. /n doctrina, la terceri$ación es conocida como outsourcing, figura que es definida por Fuan a$o 0elgue como Gla transferencia al e%terno de la empresa de etapas de la gestión y de la producción, reteniendo #sta el control sobre las mismasH. @or otro lado, Forge I. @eyrano , seala que GJna posible forma de definir el t#rmino outsourcing es atendiendo a su etimología. La traducción de la e%presión inglesa out sourcing hace referencia al recurso a fuentes e%ternas para lograr el fin deseado. /n este sentido, el outsourcing se presenta como una oportunidad para incorporar a la empresa una serie de capacidades de las que no se dispone. Así, mediante el outsourcing los directivos tratan de configurar un mapa de competencias que les permita mantener y mejorar su posición competitiva. La empresa que acomete un proceso de outsourcing deja de gestionar internamente la operativa de una serie de funciones o procesos, que no est"n relacionados con sus competencias nucleares, para adquirirlas a un proveedor e%ternoH -. /n la actualidad outsourcing o terceri$ación constituye un fenómeno muy difundido por cuanto constituye una herramienta de gestión de la empresa moderna que contribuye a hacerla competitiva. en 5chneider, en un magnífico libro recientemente publicado en nuestro medio, seala que Gse requiere de una herramienta de gestión a trav#s de la cual una organi$ación pueda optar por concentrarse !nicamente en su core businesss actividad distintiva, seg!n el propio 5chneider y no tomar parte en procesos importantes pero no inherentes a su actividad distintiva. @ara dichos procesos e%iste la posibilidad de contratar a un proveedor de servicio especiali$ado y eficiente que, a la larga, se convierta en un valioso socio de negocios. /n eso consiste el outsourcingH A diferencia de la terceri$ación, la intermediación laboral constituye una figura distinta. /n efecto, mediante la intermediación laboral una empresa denominada usuaria contrata a otra de servicios para que le suministre o proporcione personal, el cual, si bien prestar" sus servicios a favor de la compaía usuaria, no sostendr" vínculo laboral con esta !ltima y se mantendr" /)/KAA, Dagdalena y Kerónica J'/: )ondiciones de trabajo en sistema de subcontratación, pp 143 6 Cit Lópe$ >uerra, >uillermo &b )it, pp - 7 Lópe$ >uerra, >uillermo pp -? 5
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bajo la dirección y control de la empresa de servicios. La Ley 1-1, del 8? de enero de 1881, regula la intermediación laboral en nuestro medio, la misma que establece que se puede recurrir a intermediación en tres supuestos ta%ativos siempre que no impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de la empresa usuaria: a= la prestación de servicios temporales, b= la prestación de servicios complementarios y c= la prestación de servicios especiali$ados. Asimismo, se ha establecido que la intermediación puede ser prestada por personas jurídicas, ll"mese empresa de servicios service= o una cooperativa de trabajadores, siendo que el n!mero de trabajadores de empresas de servicios o cooperativas que pueden prestar servicios a las empresas usuarias, bajo modalidad temporal, no podr" e%ceder del 18E del total de trabajadores de la empresa, en tanto que dicho porcentaje no ser" aplicable a los servicios complementarios o especiali$ados, siempre y cuando la empresa de servicios o cooperativa asuma plena autonomía t#cnica y la responsabilidad para el desarrollo de sus actividades ?. @odemos concluir que mediante la terceri$ación la empresa beneficiaria va a contratar con miras a satisfacer el requerimiento de un bien determinado o servicio especiali$ado, no de una prestación personal de los trabajadores de la contratista como si sucede en la intermediación. Al efectuar la distinción entre las citadas figuras en 5chneider considera que Ge%iste una diferencia radical entre simplemente complementar recursos a trav#s de la intermediación laboral y la implementación de un verdadero outsourcing. /ste !ltimo involucra una reestructuración sustancial de una actividad particular de la empresa, que incluye, frecuentemente, la transferencia de la operación de procesos de central importancia, pero no directamente vinculados con el core bussiness de la empresa, hacia un proveedor especialistaH Dediante ley 1-1, del 8? de enero de 1881, se ha regulado la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, como se tiene anotado, norma esta !ltima que no ha previsto la figura de la terceri$ación de servicios. 5in embargo, el artículo 47 del 0ecreto 5upremo 67 882918819( Mnorma reglamentaria de la ley 1-19 ha efectuado un inventario de un conjunto de figuras que seg!n la misma norma no constituye intermediación laboral, entre ellas, los contratos de gerencia, conforme al 8
Lópe$ >uerra, >uillermo &b. )it, pp -+
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artículo *+2 de la Ley >eneral de sociedades, los contratos de obra, los procesos de terceri$ación e%terna, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, t#cnicos o materiales, y cuyos trabajadores est#n bajo su e%clusiva subordinación. Asimismo seala, a continuación, que pueden ser elementos coadyuvantes para la identificación de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribución de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisión de personal. )omo se ha precisado líneas arriba, el reglamento de la Ley 1-1 ha introducido la terceri$ación de servicios con la finalidad de e%cluirla del "mbito de la aplicación de la citada ley 1-1, la misma que como se tiene anotado no regula la terceri$ación de servicios sino !nicamente la intermediación laboral +. 6o obstante, resulta innegable la importancia del outsourcing o terceri$ación como herramienta de gestión de la empresa moderna que contribuye a hacerla competitiva. 5in embargo, tal figura puede desarrollarse validamente de acuerdo con lo dispuesto por el )ódigo )ivil en materia de locación de servicios y obra así como lo regulado en la Ley >eneral de 5ociedades para los contratos de gerencia y en las normas de minería, petróleo, telecomunicaciones o construcción civil en materia de contratación y subcontratación. Al respecto debe sealarse que la intermediación laboral o subcontratación de personal se configura como una prestación de mano de obra directa o a trav#s de terceros, es decir un destaque de personal muy limitado en nuestro ordenamiento, que !nicamente se presenta en supuestos de temporalidad, complementariedad y alta especiali$ación. 0istinto en el caso de la terceri$ación o outsourcing, en el cual una empresa bajo su propia responsabilidad y utili$ando su propio personal, presta servicios o ejecuta una obra para un tercero denominado contratante o usuario *8.
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/)/KAA, Dagdalena y Kerónica J'/ &b. )it pp 14? 'bidem pp 14?
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6o obstante las grandes diferencias que e%isten entre una subcontratación de labores o servicios y una cesión de mano de obra, el legislador laboral peruano, tras legali$ar este !ltimo mecanismo, comete el error de darles el mismo tratamiento y denominarlos gen#ricamente Gmecanismos de intermediación laboralH. La Ley 67 1-1 e%tiende su "mbito de aplicación tanto a las empresas de servicios temporales, supuesto evidente de cesión de mano de obra legali$ado, como a las empresas de servicios complementarios y especiali$ados, supuestos de subcontratación de servicios. )on la Ley 67 1-1 se ha potenciado a!n mas el ideario legislativo de que la actividad privada se encargue de la intermediación laboral en nuestro país, institución que con el tiempo se ha fortalecido por la terceri$ación de la economía, incesante demanda de mano de obra, precari$ación del trabajo, subcontratación de la mano de obra, triangulación de #sta, y su repercusión es tal, que la misma &.'.(. se ha encargado de tomar parte directa en este debate. )omo fuera, con la intermediación laboral el patrono satisface la necesidad de mano de obra requerida para hacer marchar su empresa dentro de los est"ndares deseados; para el trabajador, ocupar un empleo temporal, a la espera de que mejores momentos laborales le sonrían en un mundo con tantas carencias de empleo. /l )onvenio &.'.(. *?* de *++-, que entró en vigencia el *8 de mayo del 1888 G5obre las Agencias de /mpleo @rivadasH representa una agresiva transformación del cónclave internacional, bajo determinados par"metros de la actividad privada se encargue tambi#n del reclutamiento de la mano de obra, asunto que por d#cadas había estado en manos p!blicas.
(&1 Co*entaio de/ Deceto '7.e*o N8 6!6-!663-TR 9!665!663; A trav#s del 0ecreto 5upremo 67 882918819( se reglamentó la Ley 67 1-1, Ley que regula la actividad de intermediación laboral. /l artículo 4 del mencionado decreto supremo estableció determinadas contrataciones que calificaban como una terceri$ación de servicios, tales como: los contratos de gerencia, los contratos de obra, los procesos de terceri$ación e%terna, entre otros. 5in embargo, dicho artículo no contemplaba los derechos individuales y colectivos de los trabajadores que laboran en empresas de terceri$ación de servicios.
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@or tal ra$ón, el Dinisterio de (rabajo y @romoción del /mpleo mediante el 0ecreto 5upremo 67 8189188-9(, el 18<8+<188- en el diario oficial /l @eruano, las diversas disposiciones con la finalidad de garanti$ar el cumplimiento de los derechos laborales del personal que labora en empresas de terceri$ación de servicios **. /n efecto, la norma materia de comentario ha establecido que la contratación de servicios que incumpla las disposiciones del mencionado artículo 4 del 0ecreto 5upremo 67 882918819(, esto es, que implique una simple provisión de personal, origina que los trabajadores despla$ados tengan una relación de trabajo directa con la empresa principal. 0e otro lado, respecto a la garantía de los derechos laborales de los trabajadores contratados en una empresa de terceri$ación de servicios bajo un contrato sujeto a modalidad, la norma comentada ha establecido que aquellos tendr"n los mismos derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado. Asimismo, se han establecido que estos trabajadores tendr"n derecho a los derechos colectivos, como a la libre sindicación, negociación colectiva y huelga, así como a la protección contra el despido nulo o arbitrario. /n cuanto a materia colectiva, la norma materia de comentario ha establecido que la terceri$ación de servicios y la contratación sujeto a modalidad, incluyendo aquella reali$ada en la tereceri$ación de servicios, no puede ser utili$ada con la intención o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociación colectiva, interferir en la actividad de las organi$aciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situación laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical. @or otro lado, los trabajadores contratados en una empresa de terceri$ación de servicios podr"n interponer denuncias ante la Autoridad Administrativa de (rabajo AA(= o recurrir al @oder Fudicial, para solicitar la protección de sus derechos colectivos, reclamar el pago de una indemni$ación, reposición, reconocimiento como trabajador de la empresa principal, entre otros m"s. /sto sin perjuicio de la aplicación de las multas que imponga la AA( a la empresa de terceri$ación de servicios *1. 11 12
Lópe$ >uerra, >uillermo &b. )it, pp ?* Lópe$ >uerra, >uillermo &b. )it, pp ?3
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Ninalmente, se ha dispuesto que en las denuncias ante la AA( y en las acciones judiciales los trabajadores puedan plantear acumulaciones subjetivas u objetivas para el amparo de sus petitorios, y en general, todo acto procesal en el marco de la legislación de la materia.
)& LA COMPLE
J/P, pueden
utili$arse
estos
mecanismos
para
Geludir
o
aligerar
sus
responsabilidades laborales o de previsión social, promoviendo artificialmente la ficción de una empresa que figura a nombre de una persona generalmente, un e% empleado=; pero que en realidad act!a como un simple intermediario de la empresa principal, que es la aut#ntica empleadora tanto del que figura como intermediario como de sus empleadosH *2. /l contenido de la actual normativa peruana es complejo, contradictorio y que merece ser destacado.
)&1& La inte*ediaci+n /a=oa/ > /a, agencia, de co/ocaci+n A diferencia del criterio propuesto por la &'( )onvenio sobre Agencias de /mpleo @rivadas, *++-=, estimamos que la actuación de las agencias de colocación no corresponde a un supuesto de intermediación laboral, en la medida que su función se limita a vincular la oferta y la demanda de trabajo, a facilitar la integración laboral del trabajador, a respaldar su movimiento funcional y geogr"fica, a e%plorar las necesidades del mercado de trabajo y a informar sobre los empleos disponibles. )umplida esta labor de cone%ión, no hay una interposición en el vínculo directo entre la empresa usuaria y el trabajador, quienes pasan a celebrar un contrato de trabajo ordinario *4. Así, su actuación es reducida y su implicancia, limitada. /fectuada esta labor de puente entre el trabajador y la empresa, dejan de tener relevancia en el vínculo jurídico establecido directamente entre los protagonistas del contrato de trabajo. 5in embargo es importante destacar que en el informe K' presentado como se%to punto del orden del día en la ?3 reunión de la 13
/)/KAA, Dagdalena y Kerónica J'/ &b. )it pp 14+ Lópe$ >uerra, >uillermo &b. )it, pp +2
Cit
14
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)onferencia 'nternacional del (rabajo de *++-, que contiene las conclusiones propuestas con miras a un convenio sobre (rabajo en r#gimen de 5ubcontratación, se plantea que el t#rmino intermediario debería designar a toda persona física o jurídica que pone trabajadores en r#gimen de subcontratación a disposición de la empresa usuaria, sin adquirir la calidad de empleador de esos trabajadores.
)&! Gaant?a, /l artículo -Q y 13Q de la Ley de 'ntermediación Laboral, así como el 3Q y Q del reglamento establecen que los trabajadores y socios trabajadores de las entidades go$an de los derechos y beneficios del r#gimen laboral de la actividad privada *3. 5e precisa, asimismo, que el personal destacado a la empresa usuaria go$ar" de las mismas remuneraciones y condiciones de trabajo que el personal de la compaía usuaria, en caso de ser #stas de car"cter general, mientras dure el destaque. 6o son e%tensivos los que sean otorgados por la e%istencia de una situación especial objetiva, inherentes a calificaciones personales, desarrollo de actividades específicas, particularidades del puesto o el cumplimiento de condiciones determinadas. La norma detalla que no procede la e%tensión de derechos y beneficios cuando las labores desarrolladas por los trabajadores destacados no son efectuadas por ning!n servidor de la empresa usuaria.
)&# Re,.on,a=i/idad ,o/idaia Los artículos 14Q y 13Q de la ley así como los artículos *-Q y siguientes del reglamento regulan la fian$a a otorgar por las entidades, así como la responsabilidad solidaria entre #stas y las usuarias para garanti$ar los derechos de los trabajadores destacados. /n primer lugar, se indica que las entidades, al suscribir contratos de intermediación, deben garanti$ar mediante fian$a el cumplimiento de obligaciones y de seguridad social del personal destacado.
)&#&1 C/a,e, de @iana 15
Lópe$ >uerra, >uillermo &b. )it, pp +4
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R Nian$a a nombre del ministerio: otorgada por la institución bancaria o financiera a nombre del ministerio y a favor de trabajadores destacados. R Nian$a a favor de la empresa usuaria: dada para garanti$ar ante la empresa usuaria el cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales de trabajadores destacados en ella. 5e rige por lo pactado entre las partes. especto a la responsabilidad solidaria con la empresa usuaria, se establece que #sta alcan$a a los derechos laborales, de origen legal o colectivo, no cubiertos por la fian$a. La autoridad competente para la inscripción es la AA( del lugar donde la entidad seale su domicilio.
)&#&! Regi,to naciona/ La ley, en sus artículos *2Q al *-Q; y el reglamento, en sus artículos -Q al *1Q regulan el egistro 6acional de /ntidades de 'ntermediación Laboral ante la Autoridad Administrativa de (rabajo AA(=, resalt"ndose lo siguiente: obligatoriedad del registro para el desarrollo de las actividades de intermediación; vigencia de la inscripción: *1 meses; y deben registrarse los contratos con las empresas usuarias y los contratos con el personal destacado *. 5obre los contratos de trabajo indeterminados o sujetos a modalidad= entre la entidad y el personal destacado, se formali$an por escrito, debiendo presentarse para su registro dentro de los *3 días naturales de suscritos. (rat"ndose de cooperativas, la obligación se tiene por cumplida con la presentación de la declaración jurada ante la AA(, en que debe constar la nómina de socios trabajadores destacados, que se presenta dentro de los *3 días naturales de producido el destaque. La autoridad competente para la inscripción en registro es la AA( del lugar donde la entidad seale su domicilio. /n caso posea sucursales, se inscribir" ante la AA( de la localidad donde se halle su sede principal. 5i desarrolla actividades en $onas distintas, debe comunicarlo a la AA( correspondiente. 16
Lópe$ >uerra, >uillermo &b. )it, pp ++
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)&#&# Di@7,i+n La 0irección 6acional de /mpleo y Normación @rofesional publicar" en el diario oficial, con periodicidad semestral, la relación de entidades cuyo registro haya sido cancelado o hubiere caducado. Dediante D 6Q 11918849( del - de octubre de 1884, publicada el 1 de noviembre del mismo ao, se dictó la directiva general sobre el procedimiento para registrar empresas que llevan a cabo actividades de intermediación laboral, al igual que su respectivo manual de procedimientos*-.
)&#&( '7.7e,to, .oi=ido, La legislación general de inspección del trabajo regula los supuestos de intermediación laboral prohibidos:
0estaque de personal para prestación de servicios permanentes de la actividad principal de la empresa usuaria. (ambi#n para cubrir al que ejer$a su derecho de huelga. Adem"s, para cubrir personal en otra empresa de servicio.
0estaque de personal que tenga por objeto vulnerar o limitar el ejercicio de derechos colectivos tanto de los trabajadores de la empresa usuaria como de la intermediadora. La nulidad proceder" cuando se demuestre en juicio que la intermediación ha tenido como objeto o efecto directo la vulneración de los referidos derechos.
/n intermediación de servicios temporales, e%ceder de la proporción limitativa del 18 por ciento del total de trabajadores de la empresa usuaria.
eiterancia del incumplimiento de la obligación de las empresas usuarias: de solicitar la constancia de inscripción vigente de la entidad y retener copia de la misma durante la duración del contrato; y de contratar a una entidad sin registro vigente.
La contratación por parte de la empresa principal usuaria= de servicios prestados por empresas contratistas o subcontratistas que desplacen personal para cumplir con su contrato, cuando se verifique
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Lópe$ >uerra, >uillermo &b. )it, pp *8*
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en la inspección, entre otras, que estas empresas carecen de autonomía empresarial, no asumen las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, no disponen de propios recursos financieros, t#cnicos o materiales, se trate de una simple provisión de mano de obra, y sus trabajadores no est#n bajo su e%clusiva subordinación; es decir, no hay terceri$ación de servicios
0& INTERMEDIACIÓN LABORAL $ TERCERI%ACIÓN La terceri$ación y la intermediación laboral, constituyen dos disciplinas, dos din"micas que permanentemente se encuentran presentes en la actividad empresarial y el trabajo. /s un entorno en un caso necesario, particularmente fundamental en el proceso de globali$ación; nos referimos a la G(erceri$aciónH. /l otro aspecto la G'ntermediaciónH constituye un espectro que necesita una recomposición para superar las taras que trae consigo *?. )asuísticamente, son los organismos sindicalistas y sus representantes, quienes con juicios errados, confunden a menudo uno y otro aspecto. 0efinitivamente, si la intermediación laboral no es sometida a una revisión e%igi#ndole el cumplimiento de la legislación laboral; #sta va a continuar haciendo dao y abriendo m"s la brecha entre el /stado y los trabajadores. La intermediación que puede contraer otros resultados en países en desarrollo laboral; aquí en el país constituye una negación, una superposición de valores 18
Lópe$ >uerra, >uillermo &b. )it, pp **?
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antagónicos que afectan continuamente la dignidad del trabajador contratado. Aquí en el país se habló y se sigue hablando del tema; pero no se logra acortar la distancia de la e%plotación y ambigSedades de patrones envilecidos por enriquecerse con el sudor de sus trabajadores. asta que no se proceda en generar una ley que regule esta intermediación, miles de miles de trabajadores, nadie les va a quitar de la cabe$a que sus reclamos se ventilan en las calles con marchas absurdas e intrascendentes. /n el medio petrolero, que podría ser un polo en desarrollo laboral, se patenti$a la
presencia
de
una
intermediación
laboral
tipo
esclavitud *+.
Nundamentalmente, el empresario que es el primero en el vínculo laboral, permite el desd#n y desequilibrio. /n el mercado petrolero, se comprueba que dos trabajadores ejerciendo la misma actividad, pero perteneciendo uno a la planilla de la principal y el segundo al intermediario; las compensaciones sociales tienen grandes abismos de distancia. La terceri$ación, no constituye el aporte y contratación directa de trabajadores. Aquellas aportan GserviciosH. /%iste una cualidad muy importante de las empresas de terceri$ación; singularmente reali$an investigación del mercado laboral y ofertan respuestas y e%pectativas. Dientras que la actividad de terceri$ación invierte; la intermediación, tercia para convertirse en un administrador de la e%plotación. @ara sustentar las ideas con ejemplos, en la $ona de (alara e%isten empresas transnacionales dedicadas a la actividad petrolera, pero ellas necesitan servidumbres de servicios colaterales que no manejan; verbigracia: barcos para transporte de hidrocarburos, transportes para el personal a las plataformas marinas, comerciali$ación de repuestos para la industria petrolera, alimentación para el personal, salud, tecnología para mantener e%pectativas de su imagen institucional, etc. /stas empresas en terceri$ación manufacturan, fabrican, convocan a licitaciones para competir en las necesidades solicitadas por las principales. /ste es un procedimiento introducido por la globali$ación, el avance de la tecnología, la mundiali$ación de la actividad humana. /n el caso de la intermediación el trabajador productivo o no es retirado a solicitud de la /)/KAA, Dagdalena y Kerónica J'/: )ondiciones de trabajo en sistema de subcontratación, pp 13+ 19
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principal. /n la terceri$ación se recha$a el producto, el servicio; definitivamente son dos cosas diferentes.
3&
DIFERENCIA
ENTRE
LA
INTERMEDIACIÓN
LABORAL
$
LA
TERCERI%ACIÓN La intermediación laboral es aquella figura que tiene como finalidad e%clusiva la prestación de servicios por parte de una tercera empresa. Así, involucra a tres agentes: una tercera empresa, la empresa usuaria y a los trabajadores mediante los cuales se brinda el servicio de intermediación laboral. /s así que sólo se otorga la fuer$a de trabajo, es decir al personal capacitado y calificado para el desarrollo de la actividad; y sólo podr" prestarse por empresas de servicios que se encuentren constituidas como personas jurídicas de acuerdo a la Ley >eneral de 5ociedades y como )ooperativas de acuerdo a la Ley >eneral de )ooperativas 18. Así tambi#n, e%iste una garantía de pago hacia los trabajadores puesto que, frente a un supuesto de impago, la empresa usuaria responde solidariamente por la empresa de intermediación. 5in embargo, es posible mencionar que la empresa usuaria no podr" contratar a una empresa de intermediación laboral paran cubrir personal que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga o para cubrir personal en otra empresa de servicios, de acuerdo al artículo ?Q de la Ley 6Q 1-1, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores. 5ólo procede la intermediación laboral en los supuestos de temporalidad contratos ocasionales
y
de suplencia=,
complementariedad o especiali$ación; es decir, que los trabajadores de la empresa que brinda el servicio, no pueden formar parte dentro del desarrollo principal de la empresa usuaria. Asimismo, la Ley en mención establece porcentajes limitativos para el n!mero de trabajadores de empresas de intermediación que pueden brindar servicios en las empresas usuarias. /sta limitación consiste en e%ceder del 18E del total de trabajadores de la empresa usuaria; por su car"cter temporal. /s así, que frente a un incumplimiento respecto de los límites permisibles y
Lópe$ >uerra, >uillermo &b. )it, pp *12
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se genera la desnaturali$ación de la intermediación laboral, entendi#ndose la e%istencia de un contrato de trabajo con los trabajadores, fuera de las sanciones que se le imputarían a las empresas partes 1*.
4& PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD )abe resaltar que, al momento de celebrar un contrato de intermediación laboral, o un contrato de terceri$ación, se debe tomar en cuenta todo supuesto de la norma correspondiente, con la finalidad de no caer en alguna invalide$; teniendo presente el principio de T@rimacía de la ealidadT, para conservar la naturale$a de la actividad que constituye tanto la intermediación laboral como la terceri$ación.
5& PRO' $ CONTRA' DE LA INTERMEDIACIÓN& La intermediación es uno de los temas capitales en los tiempos que corren, ya que viene teniendo un auge inusitado. @roscrita durante muchas d#cadas, por entenderse que era una forma indirecta o encubierta de enganche, ha tornado al mundo laboral con renovados bríos, y muchas legislaciones que antes la restringían hoy la admiten y hasta la estimulan. Ducha tinta y fortísimos argumentos se pueden esgrimir contra estas formas de triangulación contractual, en especial contra aquellas que sólo significan poner a disposición de la empresa usuaria una Bplanilla de alquilerC o BbiomboC, es decir, en las que la acción de la intermediaria se limita a colocar, por vía indirecta, lo que en condiciones normales debería procurarse la empresa por vía directa. /n estos casos, el intermediario no aporta nada a la creación de rique$a y, por el contrario, su intromisión genera sobrecostos perfectamente evitables11. Las empresas acuden a estos mecanismos porque les confieren una fle%ibilidad desmesurada, puesto que cuando necesitan amorti$ar puestos de trabajo o simplemente prescindir de los servicios de uno o m"s trabajadores, en ve$ de afrontar las naturales restricciones de la ley laboral, simplemente act!an 21 22
'bidem, pp *14 Lópe$ >uerra, >uillermo &b. )it, pp *13
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frente al intermediario, a quien trasladan el problema, desembara$"ndose de toda dificultad. &tro "ngulo que muchas empresas aprovechan es la dificultad, virtual imposibilidad, de que los trabajadores se afilien a sindicatos, a nivel de empresa. D"s sistem"ticamente, los argumentos a favor de la intermediación pueden ser e%puestos del modo siguiente: *= permiten una contratación r"pida y efica$, en especial cuando se trata de trabajadores eventuales o transitorios, evit"ndole a la empresa usuaria el engorro del reclutamiento y selección directos, dado que la /(( o service cuenta con una reserva pasiva de trabajadores previamente evaluados y calificados; 1= facilitan el acceso al mercado de trabajo de ciertos sectores como jóvenes de escasa calificación, estudiantes, mujeres y, en general, demandantes del primer empleo; 2= aportan una cuota e%trema de fle%ibilidad a la contratación, al transferirse de la empresa usuaria a la intermediaria los problemas derivados de la terminación de los contratos; 4= generan una competencia entre el personal de planta y el contratado, obligando a los primeros a elevar sus est"ndares al coloc"rseles un elemento cercano de f"cil y objetiva comparación; se parte al respecto de la premisa de que el personal contratado, por su propia condición, procura mantener un nivel alto de rendimiento y productividad como mecanismo para conservar la vigencia o renovación de su contrato; 3= permiten reducir ciertos costos aunque ello no siempre por vía legítima, al colocarse a los trabajadores contratados bajo un r#gimen desigual respecto del personal de planta=; = contribuyen a la formali$ación del trabajo clandestino. Nrente a estas evaluaciones positivas de la intermediación, las críticas de sus detractores son de una tremenda y casi incontrovertible contundencia: *= abren un espacio desmesurado para la fle%ibilidad de contratación, ya que el trabajador carece en los hechos de toda estabilidad, no sólo en el servicio de la empresa usuaria, sino incluso respecto de su empleadora directa; 1= provocan una aguda segmentación al interior de las empresas, donde se separa nítidamente al personal propio y al ajeno; esto, que en la generalidad de los casos se traduce en una condición desmejorada para el personal eventual, los coloca en posición de subtrabajadores frente al personal estable; 2= aunque las legislaciones suelen determinar que las remuneraciones y beneficios se equiparen con los del personal com!n, tal hecho no siempre 9 o qui$"s sólo Página -!1-
rara ve$ 9 se cumple, debido sobre todo a las dificultades de control e inspección; 4= debilitan la afiliación sindical, en especial en países donde la organi$ación se constituye, de modo generali$ado, a nivel de establecimiento, y no de industria o rama; 3= generan dificultades en la negociación colectiva, tales como que, por ejemplo, puedan celebrarse convenios que se aplican a las empresas de servicios como un sector autónomo, lo cual autom"ticamente las distingue de los trabajadores de la empresa usuaria, regidos por sus propios convenios; = crean problemas pr"cticamente insolubles respecto de beneficios como el de participación en las utilidades, dado que, de asimilarse a los trabajadores temporales al personal de la empresa usuaria, se los estaría distinguiendo de los otros trabajadores del service, y si se los asimila a los de #sta, se los margina del centro productor de la utilidad, que es la empresa usuaria. A estas graves y poderosas ra$ones se suma otra de gran fuer$a: el service contribuye poco o nada a la creación de rique$a. La empresa que es simplemente prestamista o proveedora de mano de obra no cumple otra función que #sa, que es muy pobre; los trabajadores destacados, ellos sí contribuyen a generarla. Duy por el contrario, el service obtiene como lucro, por el solo hecho de poner a disposición al personal, un reembolso de sus gastos directos e indirectos, un porcentaje por concepto de gastos de administración y otro como lucro o utilidad. /n buena cuenta, no asume riesgo alguno, salvo el del eventual incumplimiento en los pagos por parte de la empresa usuaria. @or tanto, esta función par"sita representa un agudo sobrecosto, cuyo peso cae, bien en la empresa usuaria y por esa vía en el consumidor=, bien en el trabajador prestado que recibe menores salarios y prestaciones=. /s menester, nuevamente, separar la paja y el trigo: las empresas que brindan personal estrictamente temporal, eventual o transitorio, para cubrir una vacante o suplir una necesidad de coyuntura, como tambi#n aqu#llas que brindan servicios especiali$ados distintos al giro principal de la empresa usuaria, tienen una dosis suficiente de legitimidad como para ser preservadas 12. /l problema nace y se concentra en las empresas de servicios que, bajo apariencia de temporalidad o a veces de manera desembo$ada, proveen personal permanente y despla$an con ello la posibilidad de que los trabajadores puedan AD/>L'&, /duardo F: Las empresas suministradoras de mano de obra temporal, pp -?
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y deban ser contratados en forma directa por la usuaria final de sus servicios. /n esa línea de pensamiento, el argumento de que crean empleo no soporta an"lisis: el service no crea puestos de trabajo; sólo provee aqu#llos que la principal requiere y que, si no le fueran cubiertos por vía e%terna, con toda seguridad lo habrían sido por contratación directa, ya que no e%iste empresa que omita contratar personal si realmente lo necesita. @or donde se la mire, pues, la intermediación provoca m"s problemas jurídicos, sociales y económicos que los que soluciona, a m"s de propiciar formas inicuas de sobree%plotación de la mano de obra.
16& GARANTÍA'
PARA LO' TRABA
INTERMEDIACIÓN& /l problema crucial que genera la intermediación, y en algunos casos tambi#n la subcontratación, tiene que ver con la garantía del respeto de los derechos fundamentales de sus trabajadores. 6o es regla absoluta, pero sí muy generali$ada, que la empresa intermediaria sea de dimensión menos importante que las empresas a las que provee sus servicios. Lo normal, de otro lado, es que las remuneraciones, beneficios, prestaciones, condiciones de trabajo y, en general, los elementos sustanciales de la relación laboral se enrique$can y mejoren de acuerdo a la jerarquía, dimensión o importancia de la empresa; es decir, en palabras llanas: los trabajadores de las grandes empresas suelen disfrutar de mejores condiciones que los de empresas de menor volumen, como tambi#n y e%ponencialmente respecto de los de medianas, pequeas y microempresas. 0e allí que, dentro de la lógica que gobierna a la intermediación, sea un valor aceptado que prima facie los trabajadores permanentes de la empresa principal tendr"n salarios m"s altos, mayores beneficios y mejores condiciones de trabajo que los de la intermediaria14. @or otra parte, tampoco es regla absoluta pero sí constatación asidua el que las empresas de mayor volumen ofre$can garantías superiores para el cobro de remuneraciones y beneficios en los casos de
insolvencia.
0ichas
remuneraciones y beneficios disfrutan, como cr#ditos frente al empleador, de AD/>L'&, /duardo F: Las empresas suministradoras de mano de obra temporal, pp ?*
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primera prioridad o hiperprivilegio respecto de los otros acreedores; y est"n, adem"s, respaldados con el conjunto de los activos del negocio, los que, como es obvio, son m"s sólidos cuanto mayor es la envergadura de la compaía. @or el contrario, las empresas de servicios, dada la índole de sus actividades, suelen tener escasos bienes en su patrimonio, y los que tienen son por lo com!n de reducido valor. /llo, debido a que su actividad se cumple a trav#s del servicio personal de sus trabajadores en las instalaciones de la principal, y no con la utili$ación de equipos, maquinarias o enseres propios. /n caso de insolvencia, los beneficios de sus trabajadores quedan desguarnecidos. @eor a!n si, como sucede a veces, las empresas se esfuman y desaparecen sin dejar rastro, ya que muchas veces consisten apenas en una dirección domiciliaria, un tel#fono y un libro de planillas. Las medidas adoptadas por nuestras legislaciones frente a estos acuciantes problemas han sido: *. La homologación o isonomía de las remuneraciones de los trabajadores Ben misiónC o destacados en relación con los de la empresa principal. 1. La e%igencia de garantías especiales que el service debe otorgar como cobertura de sus obligaciones, tipo aval de sus accionistas o propietarios, o fian$a bancaria. 2. La solidaridad entre las dos empresas9usuaria e intermediaria 9 respecto de los derechos de los trabajadores.
16&1 o*o/ogaci+n o i,ono*?a& /l mandato de igualación salarial del personal destacado con el estable no queda resuelto con la sola previsión legal; subsiste, por ejemplo, el de determinar los requisitos o condicionamientos de la homologación: la e%igencia de una virtual identidad de tareas hace nugatoria la aplicación viable de la regla, ya que es relativamente sencillo encontrar o hacer aparecer diferencias entre la labor cumplida por un trabajador y otro, lo que determina que, al no e%istir la absoluta comparabilidad, resulte tambi#n inaplicable la igualación 13.
AD/>L'&, /duardo F: Las empresas suministradoras de mano de obra temporal, pp ??
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/n esa línea, se da tambi#n el problema de la contratación colectiva cuando la negociación colectiva se da a nivel de empresa: Ucu"l es el convenio aplicable: el vigente para la empresa usuaria o el de la intermediariaV. @odría e%istir, por hipótesis, un convenio dentro del service, aplicable a todos sus trabajadores con independencia del lugar donde efectivamente laboren; pero es constante la alta rotatividad del personal, así como su inevitable dispersión geogr"fica, al repartirse en diversas locaciones, lo cual dificulta en alto grado la sindicación y correlativa negociación. Ninalmente, a!n asumiendo que la homologación podría cumplirse entre los trabajadores de las dos empresas, usuaria e intermediaria, ello produce una distorsión entre los trabajadores e%clusivos de esta !ltima, ya que el nivel y calidad de sus ingresos depender", no de la empresa a la que pertenecen, sino de aquella a la cual vayan destacados, de modo que quien lo hace para una gran empresa puede aspirar a elevados ingresos, pero quien es despla$ado a una pequea tendr" que resignarse a ingresos muy magros. )on el agravante de que los despla$amientos no son perpetuos, y de hecho un trabajador puede ser enviado a sucesivas empresas, con lo que su retribución estar" sujeta a permanentes oscilaciones.
16&! Gaant?a, e,.ecia/e,& La legislación peruana incorporó la obligación de las empresas especiales de servicios y cooperativas de trabajadores de obtener y presentar una carta9fian$a bancaria para garanti$ar el pago de los derechos laborales de los trabajadores y de los socios9trabajadores, respectivamente. /n *+++, dicha obligación quedó constreida !nicamente a aquellas que adeuden beneficios y derechos laborales a sus trabajadores. Algunas legislaciones, como la espaola Ley *4<*++4, que regula las empresas de trabajo temporal 9 /((=, e%igen un depósito de dinero en efectivo o valores p!blicos, pero adem"s 9 y esto es muy importante 9 la empresa debe tener un capital mínimo sealado por la ley cuya cuantía
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resulte suficiente para atender la magnitud de las obligaciones y responsabilidades frente al personal.
11& DERECO' COLECTIO'& /n países en los que la agremiación es por rama o actividad, como Argentina,
es
viable
un
organismo
sindical
que
agrupe
multitudinariamente trabajadores pertenecientes a muchas y muy diversas empresas de intermediación; y que negocie colectivamente salarios y condiciones de trabajo uniformes para todos ellos. /so no soluciona integralmente la cuestión, porque subsistir"n diferencias con los titulares de las empresas usuarias, afiliados a otro sindicato y sujetos a otro convenio; pero al menos les confiere un mínimo de garantías. 0onde los sindicatos son de empresa, los trabajadores de services quedan al margen de una posibilidad cierta, viable y sobre todo efica$ de sindicación y negociación. Jn proyecto de ley recientemente presentad en el @er! incide en la cuestión de forma lateral: en caso de huelga en la empresa principal, #sta estaría prohibida de recibir a los trabajadores de los services mientras el conflicto contin!e.
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CONCL"'IONE'
•
Las normas que regulan la intermediación laboral suelen presentar un sistema limitado, en tutela de los derechos laborales y en prevención de los abusos en los sistemas de contratación
•
La intermediación que puede contraer otros resultados en países en desarrollo laboral; aquí en el país constituye una negación, una superposición de valores antagónicos que afectan continuamente la dignidad del trabajador contratado
•
La intermediación laboral es aquella figura que tiene como finalidad e%clusiva la prestación de servicios por parte de una tercera empresa. Así, involucra a tres agentes: una tercera empresa, la empresa usuaria y a los trabajadores mediante los cuales se brinda el servicio de intermediación laboral
Página -!3-
BIBLIOGRAFÍA
•
DA>A6&, &ctavio ueno: Alcance e límites da terceri$ación no 0irecta do (rabajo. /ditorial 5araiva, Dadrid 1883.
•
A))'A((', &ctavio )arlos en (erceri$ación: e%teriori$ación del empleo y
descentrali$ación
productiva.
/n:
evista
0erecho
Laboral.
Dontevideo 188•
AD/>L'&, /duardo F: Las empresas suministradoras de mano de obra temporal. /d. Amalio Nern"nde$, uenos Aires *+?4, p. *13
•
/)/KAA, Dagdalena y Kerónica J'/: )ondiciones de trabajo en sistema de subcontratación. /quipo (#cnico Dultidisciplinario para Argentina, rasil, )hile, @araguay, @er! y Jruguay: &'(. 188?.
•
Lópe$ >uerra, >uillermo 'ntermediación laboral, propuestas de desarrollo empresarial /dit 6ormas jurídicas Lima 188-
Página -!4-
