APUNTES DERECHO DEL ESTADO Y JURISDICCION Gerardo Bernales rojas UNIDAD I: Antecedentes de la fórmula política de la Constitución Chilena. 1.- Fuentes del Derecho Constitucional En Chile, las fuentes pueden ser analizadas de dos perspectivas; la primera relativa a las fuerzas sociales con capacidad para crear normas jurídicas, las llamadas Fuentes Materiales del Derecho; y la otra son los actos o hechos jurídicos de los que, en virtud de las normas sobre producción jurídica, deriva la creación, la modificación o la extinción extinción de disposiciones y normas susceptibles de valer como como tales en el ámbito ámbito del ordenamiento jurídico (Alessandro Pizzorusso), se refiere a las categorías categorías a través de las cuales cuales se exteriorizan las normas jurídicas, las Fuentes Formales del Derecho.
Así podemos clasificar las fuentes en:
I Fuentes Supremas o Supraconstitucionales
Son aquellas que constituyen el límite a la acción del poder constituyente derivado o instituido y los principios establecidos por el constituyente originario, el que si se modifica, transforma el régimen vigente que asegura la Constitución Material. Estas normas supraconstitucionales constituyen un límite al poder estatal, a la soberanía, el cual tiene el carácter de irreversible. Las normas Supraconstitucionales son la Dignidad de la persona humana, y sus Derechos Esenciales.
El concepto de Dignidad involucra los siguientes aspectos:
a.- Racionalidad : La persona tiene capacidad de pensar, reflexionar; b.- Aprendizaje: La persona tiene la capacidad de perfeccionarse; c.- Voluntad : Los seres humanos pueden dirigir su conducta o comportamiento, elegir actuar o no; d.- Afectividad : Las personas tienen sentimientos, se adhieren a personas, cosas y valores; e.- Conciencia de sí mismo : Pueden relacionarse con otros, se dan cuenta de su existencia y de las relaciones con lo demás y con los demás.
Manifestación de esta fuente la encontramos, por ejemplo:
- Art. 5 inc. 2°; la dignidad de la persona humana y sus derechos esenciales constituyen el límite de la soberanía; - Art. 4; Chile es una República democrática; - Art. 5 inc. 1°; el ejercicio de la soberanía lo realiza el pueblo; - Art. 19 N° 15; pluralismo político.
II Fuentes Constitucionales
Dentro de las cuales podemos incluir las siguientes:
1.- La Constituci Constitución; ón; en sentido formal lo es desde 1980, luego fue modificada por el Constituyente originario en 1989, y posteriormente por el derivado, como en las reformas de 1991 y 1993.
La Constitución formal ordena la creación del derecho chileno, lo que se concreta de dos formas: por una part parte e regu regula la dete determ rmina inada dass mate materi rias as de mane manera ra dire direct cta a y por otra otra,, dete determ rmina ina los órga órganos nos y los los procedimientos a través de los cuales se regularán las materias que el propio constituyente no reguló. Así, la Constitución en sentido formal es a la vez, fuente del derecho y norma que regula las fuentes del derecho, vale decir, las formas de producir n ormas jurídicas.
La Constitución establece las formas de producción de las normas jurídicas, determinando cuales son los órganos competentes para ello. Reconoce y garantiza los derechos humanos, limita el ejercicio de la soberanía y de la potestad del Estado, configura y ordena los órganos del Estado, sus funciones y atribuciones, como sus interrelaciones, establece los fines del estado, las instituciones y mecanismos de defensa de la Constitución y los procedimientos y limitaciones con que opera el constituyente derivado o instituido;
2.- Derechos Derechos Esenciales Esenciales de la Persona Persona incorporados incorporados vía Tratado Internacio Internacional: nal: Son aquellos constituido constituidoss en el ámbito internaciona internacionall o supranacion supranacional al para la protección protección de los derechos humanos de los habitantes de los estados que forman parte de un sistema. Chile está incorporado al sistema regional de protección protección de los derechos derechos establecidos establecidos por la Convención Convención Americana Americana de los Derechos Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica y su protocolo complementario; por el cual se reconoce competencia a la Comisión de Derechos Humanos y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así mismo está incorporado al sistema internacional dependiente de las Naciones Unidas.
3.- Leyes de Reforma Reforma Constitucio Constitucional; nal; Son aquellas en virtud de las cuales se pone en acción el constituye constituyente nte derivado, actuando actuando a través de un procedimien procedimiento to diverso diverso del legislativo ordinario; ordinario; que se caracteriza por la intervención del Congreso; también puede intervenir el constituyente originario, a través del plebiscito, en los casos de insistencia del Congreso en un proyecto vetado por el Ejecutivo y los quórum de aprobación (3/5 y 2/3), todo ello sin perjuicio del control preventivo y obligatorio que hace el Tribunal Constitucional.
4.- Leyes Interpretativa Interpretativass de la Constituci Constitución; ón; También se someten a trámites distintos que las leyes ordina ordinaria rias, s, caract caracteri erizad zadas as princi principalm palment ente e por el quórum quórum de aprobac aprobación ión de 3/5 y contro controll preven preventiv tivo o obligatorio que realiza el Tribunal Constitucional. Ahora bien solo fija el sentido y alcance de las disposiciones constitucionales.
Esto lo 5.- Las Senten Sentencia ciass del Tribun Tribunal al Consti Constituc tucion ional al relati relativas vas a normas normas consti constituc tucion ionale aless ; Est entendemos debido al valor de cosa juzgada que tienen las sentencias del Tribunal Constitucional, vinculando a los poderes públicos, produciendo efectos generales. Sin embargo, esta fuente tiene ciertas particularidades como lo son el derivar como consecuencia del control obligatorio de constitucionalidad, generalmente a requerimiento de otros órganos constitucionales y la otra gran característica es que el Tribunal Tribunal Constitucio Constitucional nal no queda vinculado vinculado por sus propios propios precedente precedentes, s, pudiendo cambiar cambiar la posición posición razonada. Fijan el sentido y alcance de las disposiciones de la Constitución las cuales pueden variar cuando cambian los magistrados, a diferencia de las Leyes Interpretativas que se mantienen hasta que sean derogadas. Estas sentencias producen efecto erga omnes, y respecto de ellas no cabe recurso alguno.
6.- Los Tratados Internacionales; Son fuentes en cuanto constituyen el acuerdo de Estados diversos que se incorporan incorporan a través través de los órganos estatales, estatales, como el ejecutivo, ejecutivo, legislativo legislativo que lo incorporan incorporan como Derecho Interno, así su calidad de fuente se sustenta en la soberanía de los estados que las incorporan. Sin embargo no es sólo esta cualidad la que permite calificarlos de fuente, también su carácter de norma fundamentadora de la aplicabilidad de las normas jurídicas distintas de aquellas previstas por el ordenamiento soberano. Así, cuando un tratado internacional es incorporado validamente por los procedimientos constitucionales, constitucionales, se trata de incorporación material de las normas contenidas en él (no formal), lo cual se refuerza aún más si estas normas son de las relativas a los derechos esenciales de la persona humana, pues ellas constituyen límite del ejercicio de la soberanía. Un tratado no puede ser objeto de control control constituci constitucional onal represivo represivo de inaplicabilida inaplicabilidad d por inconstitucional inconstitucionalidad; idad; primero por un deber de coherencia coherencia del ordenamien ordenamiento to constituci constitucional onal con las obligaciones obligaciones internacionales, internacionales, segundo porque no son precepto constitucional, tercero porque la inaplicabilidad sólo se refiere a aspectos conten contenidos idos en los precep preceptos tos legales legales,, no en el proced procedimi imient ento o de incorp incorpora oració ción, n, cuarto cuarto porque porque la inaplicabilida inaplicabilidad d pretende pretende declarar su invalidez para un caso en particular, particular, lo que es imposible imposible en el caso del tratado.
III Fuentes Primarias del Derecho Constitucional
Son los llamados preceptos legales. La constitución de 1980 establece un dominio máximo legal, es decir, los preceptos legales solo regulan las materias taxativamente señaladas en el artículo 63, no obstante que el N° 20 señala una norma de carácter general. Así se distinguen:
1.- Ley Orgánica Constitucional (4/7). La Constitución señala 16 materias que son objeto de ella; LOC Sistema Electoral y Público (art. 18, 47 y 49; LOC 18.556 y LOC 18.700); LOC 18.962 Enseñanza (art. 19
N° 11); LOC 18.603 Partidos Políticos (art. 19 N° 15); LOC 18.097 de concesiones mineras (art. 19 N° 24); LOC 18.575 de Administración del Estado (art. 38); LOC 18.415 sobre Estados de Excepción Constitucional (art. 44); LOC 18.918 del Congreso Nacional (art. 52 N° 1 inc. 2°, 74, 128); LOC sobre Organización y Atribuciones de Tribunales (art. 77, no se ha dictado); LOC 17.997 Tribunal Constitucional (art. 92 inciso final); LOC 18.460 sobre Tribunal Calificador de Elecciones (art. 95 inc. f); LOC 19.640 del Ministerio Público (art. 84, 88, 91); LOC Contraloría General de la República (art. 98 y 99); LOC 18.948 de las Fuerzas Armadas (art. 105); LOC 18.840 del Banco Central (art. 108); LOC de Gobierno y Administración Regional (art. 110); LOC 18.695 y 19.452 de Municipalidades (art. 118).
2.- Leyes de Quórum Calificado; Conductas terroristas y su penalidad (art. 9 inc. 2°); Sanción a los delitos y abusos en el ejercicio de la libertad de opinión e información (art. 19 N° 12); Consejo Nacional de Televisión (art. 19 N° 12); Regulación de Seguridad Social (art. 19 N° 18); Actividad Empresarial del Estado (art. 19 N° 21); Requisitos y limitaciones para la adquisición del dominio de ciertos bienes (art. 63 N° 7); autorización para préstamos que excedan el período presidencial (art. 63 N° 7); regulación de la posesión y tenencia de armas (art. 103);
3.- Ley Ordinaria ; es fuente pues en virtud del art. 19 N° 26 de la Constitución, puede regular o complementar las garantías constitucionales.
4.- Los D. F. L.
El Presidente podrá solicitar al Congreso para dictar disposiciones con fuerza de ley, durante un plazo no mayor a un año, sobre materias que correspondan al dominio de la ley. (Decretos con fuerza ley por medio de una ley delegatoria u habilitación legislativa, el congreso verá si se la concede o no). Limitaciones: no puede durar más de un año, en determinadas materias (no se puede dictar en materias de ciudadanía, elecciones, derechos fundamentales, plebiscitos, leyes orgánicas constitucionales ni leyes con quórum calificado) N°3 impide además que sean objeto de DFL las facultades de organización, atribuciones y régimen de funcionarios del poder judicial, del congreso, del TC ni de la contraloría. Estos DFL pasan por un control por parte de la contraloría (en la toma de razón) (art. 64)
5.- Los Reglamentos del Senado y de la Cámara
Acuerdos de cada corporación que tienen fuerza obligatoria para sus decisiones de carácter interno. No son leyes, ni tampoco decretos o reglamentos. Mediante su dictación sólo se pretende dar aplicación integral a la constitución (art. 56)
6.- Los Auto Acordados del Tribunal Constitucional, de los Tribunales Superiores
Son dictadas por los tribunales superiores de justicia en virtud de las facultades económicas que les otorga la Constitución (Art. 79). Acordados de la Corte Suprema son de aplicación general para todo los tribunales del país. Corte de Apelación solo para los tribunales de su jurisdicción. Generalmente se trata de acuerdos para una mejor administración de justicia en el ámbito procesal. En cuanto a su naturaleza no son leyes, reglamentos ni decretos, sin embargo, son de aplicación general y tienen carácter de obligatorios. de Justicia y de los Tribunales Electorales.
IV Fuentes Secundarias del Derecho Constitucional ; reglamento autónomo, potestad reglamentaria de ejecución, potestad reglamentaria del Gobierno Regional, ordenanzas municipales, reglamentos de los consejos regionales y de los consejos económicos-sociales provinciales y comunales. De todos éstos los únicos que tienen importancia para el Derecho Constitucional son los que regulan derechos constitucionales, como por ejemplo, cuando se regula derecho de reunión.
V Fuentes Indirectas ; 1.- Costumbres y prácticas constitucionales; desarrollada según la constitución, de carácter constitucional que la propia constitución se remite dándole crédito o reconocimiento. 2.- Jurisprudencia o precedente judicial. 3.- La doctrina de los autores o tratadistas.
Fuentes Canceladas.
Se llama, en doctrina, así cuando las normas que la regulan ya no se encuentran en condiciones de operar, sea porque la norma ya no opera por derogación u otro motivo, o bien por haberse agotado la función para la cual fue creada. Ejemplo, muchas de las disposiciones transitorias de la Constitución de 1980.
Fuentes Extra-Ordinem .
Son una categoría diferente de las fuentes legales, ya que estas son las reguladas por las normas de producción jurídica, en cambio las extra ordinem son el producto del principio de efectividad, es decir son
meras hechos que importan una modificación del orden constitucional, ejemplo las modificaciones tácitas a la Constitución de 1833 que cambiaron el régimen presidencialista por el parlamentario en 1891, los Decretos Leyes surgidos de los Golpes de Estado de 1924 y 1973; las actas constitucionales de 1976 y el texto originario de 1980; también los DFL dictados bajo la Constitución de 1925, hasta antes de la Reforma de 1970, en que no se permitía la delegación de facultades legislativas.
2.- Antecedentes de la Constitución de 1980.
Según el constitucionalista Humberto Nogueira “para analizar la Constitución de 1980, esta se debe realizar en tres etapas” (después de la Reforma de 2005, se podría incluir una cuarta etapa) son:
i.- El Régimen de transición: que se desarrolla al margen del sistema constitucional de derecho. ii.- La Constitución de 1980 en sí: es el texto original. iii.- La Constitución de 1980, después de las 54 reformas.
2.1.- El Régimen de transición.
A contar del 11 de septiembre de 1973 la Constitución de 1925 queda en suspenso temporal y luego definitivamente. Desde ese entonces la Junta Militar que asume el gobierno, y luego el Presidente de la Junta de Gobierno, comienza a gobernar mediante Decretos Leyes, tanto en la medidas administrativas como en las políticas.
Por lo anterior es que el régimen de transición a la nueva institucionalidad se desarrolla totalmente al margen de la legalidad vigente y sin otra autoridad y legitimidad que la que la fuerza de las armas le confería, por ello es que la normativa, y el ejercicio de la autoridad, fue autorregulada por los propios gobernantes de la época, sin un sustento de representación popular, ni para gobernar ni para legislarse, siendo la Constitución de 1925, en la práctica, tácitamente derogada o inaplicada.
2.2.- Actas Constitucionales.
Las Actas Constitucionales son decretos leyes dictados por la junta de Gobierno en ejercicio de su Potestad Constituyente, que tratan materias determinadas, con un carácter más orgánico u que tienen la particularidad de modificar expresamente el texto vigente de la Carta del año 25, ya sea derogando capítulos completos de la Constitución o creando una nueva institución, como el Consejo de Estado.
Acta Constitucional N° 1. •
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Crea el Consejo de Estado: Órgano Supremo, de carácter consultivo integrado por personas “patriotas y respetables” con experiencia en ciertos órganos públicos y actividades privadas, designados por el Primer Mandatario. Sólo actuaba cuando el Primer Mandatario se lo pedía. Su mayor obra fue el haber participado, cuando lo presidía el Presidente don Jorge Alessandri R. en la elaboración del Proyecto de Constitución de 1980.
Acta Constitucional N° 2. •
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Denominada Bases de la institucionalidad chilena, corresponded sustancialmente a lo que sería el primer capítulo de la Constitución de 1980. Básicamente su articulado quedó determinado en los debates en la CEPNC Con ella se derogaron los 4 primeros artículos de la Constitución de 1925
Acta Constitucional N° 3. •
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Establece los Derechos y Deberes Constitucionales; sería muy parecida al artículo 19 del capítulo III de la Constitución. Aparece el Recurso de Protección Deroga los artículos 10 y 20 de la Constitución de 1925
Acta Constitucional N° 4. • • •
Consagra los regímenes de excepción constitucional Deroga los artículos 44 Nº 12 y 72 Nº 17 de la Constitución de 1925 Sufriría modificaciones que finalmente la dejaron en desuso en beneficio de los DL Nº 640/74 (estados de emergencia), DL Nº 684/74 (exilio), DL 1009/75 (detenciones por organismos de seguridad) y DL 1877/77 (estado de sitio y de emergencia)
3.- Génesis de la Constitución de 1980.
3.1.- Comisión de Estudios Para una Nueva Constitución.
Creada por DS del Ministerio de Justicia publicado en el DO el 12 de noviembre de 1973; Su objeto es el estudio, elaboración y proposición de un anteproyecto de nueva Constitución Política del Estado y sus leyes complementarias; La integraban: Sergio Diez U. Enrique Evans de la Cuadra, Jaime Guzmán E., Gustavo Lorca R., Enrique Ortúzar E., Jorge Ovalle Q., y A lejandro Silva B., en diciembre se agregó Alicia Romo R. En 1977 renuncian Ovalle, Silva y Evans y se reemplazan por Raul Bertelsen R., Juan de Dios C. y Luz Bulnes A.
La comisión trabajó desde los últimos días de octubre de 1973 hasta el 18 de octubre de 1978, donde en 417 actas de sesiones muy bien redactadas pro el Secretario Rafael Eyzaguirre Echeverría y el prosecretario don Rafael Larraín Cruz.
Esta Comisión estudió un Anteproyecto de Código Político, y por ello no tiene el carácter de Comisión Constituyente técnicamente hablando, pues no era su misión elaborar una Constitución, sin perjuicio de que mucho de lo propuesto haya quedado plasmado en el texto de 1980
3.2.- Formulación de Principios del régimen Militar
El 11 de marzo ce 1974 se plantea formalmente la creación de un nuevo sistema constitucional, es decir, el gran cambio, desde el 11 de septiembre de 1973 hasta esa fecha, era que de restaurar la institucionalidad, el objetivo es instaurar una nueva
- Se reconoce la concepción cristiana del hombre y de la sociedad, con el Estado al servicio de la persona humana y cuya finalidad es el Bien Común
- El hombre tiene derechos naturales superiores y anteriores a los del Estado
- Aparece el principio de subsidiaridad que exige al Estado respetar el derecho a la propiedad privada y a la libre iniciativa en materia económica
- Rechaza toda concepción que suponga un antagonismo irreductible entre las clases sociales
- Le entrega, conforme a la concepción portaliana, toda la autoridad a las fuerzas armadas, para que ejerza con energía la autoridad para combatir todo brote de anarquía e indisciplina
- La descentralización funcional y territorial del poder
3.3.- Consejo de Estado
Como órgano consultivo participó también en el itinerario constitucional, para lo cual sesionó en 51 reuniones entre enero de 1978 y julio de 1980, elaborando el Proyecto de Constitución de 1980 (de menor profundidad y calidad en su análisis que el Anteproyecto de la Comisión)
- Entrega un Proyecto de Constitución y un informe explicativo
3.4.- Junta de Gobierno
Trabajó en el Anteproyecto de la Comisión de forma paralela al Consejo de estado, lo hizo desde marzo a agosto de 1980
- La integraban el Primer Mandatario, los 4 integrantes de la Junta de Gobierno, los Ministros del Interior (S. Fernández), Justicia (M. Madariaga) y los Auditores Generales de las Fuerzas Armadas y Carabineros
- No redactó actas ni nada oficial, solo se conoce de su trabajo por el testimonio de quienes participaron en ella
- El 10 de agosto de 1980 se anuncia la Nueva Constitución y su plebiscito.
4.- La Constitución de 1980, en su texto original .
Al margen de que la Constitución de 1980 entró a regir el 11 de marzo 1981 en adelante, el Estado de Chile estuvo regido realmente por ella, sino que estaba regido por las disposiciones transitorias y quien gobernaba era el General Pinochet y ejercía el Poder Legislativo la Junta Militar. En su texto primitivo, las normas no se aplicaron en el período de transición establecido por ella misma, sino que se rigió principalmente por las disposiciones transitorias consagradas al final de la Carta.
De esta Carta se puede señalar que no es una Constitución Democrática en un sentido material, puesto que si bien en su artículo 4 señala que Chile es una República Democrática; sus normas y principios no corresponden a la idea de una democracia, sino que de un régimen autoritario, lo cual queda de manifiesto en las siguientes situaciones:
A.- La existencia del Artículo 8°; este artículo, en su redacción no solo sanciona las conductas terroristas, sino que sanciona y proscribe conductas y las ideas políticas diversas a la que pregonaba la constitución. También se incluyen tendencias políticas. Bajo esta disposición se sancionó a Clodomiro Almeyda: Condenado por este artículo, sin que se le haya probado que realizó ningún acto terrorista.
B.- La Incorporación de senadores designados, los que representaban el 25 por ciento del Senado, con lo que la voluntad popular queda alterada.
C- Principio de separación de funciones: en el año 1980, el régimen político era un Régimen Super Presidencialista, en la cual el Presidente es el jefe de Estado y de Gobierno, teniendo facultades legislativas que, incluso, el Congreso carecía. Además podía disolver la Cámara de Diputados por una vez.
D- Establecimiento de Estados de Excepción Constitucional con amplias facultades: aparecen fortalecidas las facultades para el ejecutivo.
E- Las Disposiciones Transitorias: permiten completar un período gobierno entero, por el artículo 24 transitorio, respecto del cual, el poder judicial interpreta, que bajo este artículo., no procedían los recursos constitucionales. Ejemplo; el Recurso de Amparo, el Recurso de Protección, etc.
F- Se pierden garantías y derechos fundaméntales, de carácter popular, como sin el derecho al trabajo, salud, educación, etc. (se legisla así, por que el estado no puede asegurar estos derechos.)
G- Más allá de que sus disposiciones no se adecuan a un régimen democrático, sino autocrático, también su origen no es democrático, el pueblo no concurre a su gestación, y tampoco se respeto la voluntada del constituyente (comisión), que vieron modificados sus propuestas por el consejo de estado y que finalmente que decidió que se imponía y que puso normas distintas fue la junta militar.
5.- La Constitución de 1980 después de las 54 reformas .
El profesor Quinzio ha querido graficar en sus clases la situación d e legitimidad de la Carta Constitucional de 1980 señalando de que ella era lo que antiguamente en Chile se denominaban a los hijos no reconocidos; era una Carta ilegítima, pero que se ha legitimado con las 54 reformas; de la misma forma en que un hijo ilegítimo, se legitimaba por el matrimonio posterior de los padres.
El fundamento de lo anterior era que en su génesis y aprobación no hubo elementos de legitimidad que permitieran calificarla de una Carta verdaderamente democrática; en efecto, no hubo una Asamblea Constituyente elegida para tal efecto, más aún, ni siquiera hubo una Asamblea, sino que solamente una Comisión designada a dedo que representaba solo la opinión de quienes ejercían el poder. Si bien es cierto ella se abrió un poco más a figuras de centro, en ningún caso tuvo, ni buscó tampoco, una representación de todos los sectores, por lo que ella expresaba sólo una visión de la sociedad, el estado y el hombre.
No obstante este origen ilegítimo, a raíz del plebiscito del 5 de octubre 1988 que derrotó al candidato oficialista, el propio General Pinochet, se produjo una apertura para continuar con el proceso siguiente, la elección de los parlamentarios y la de Presidente. Para ello, y como consecuencia de la derrota política del régimen militar, se cambió al Ministro del Interior, asumiendo esa cartera el señor Carlos Cáceres, quien abrió una ventana de negociaciones con quienes lideraron la oposición democrática al candidato del régimen militar, lo cual permitió esta reforma que, no siendo plenamente satisfactoria para la oposición, fue el acuerdo alcanzado en las negociaciones, y por lo tanto le dio legitimidad a la Carta a partir de la aprobación de ellas (sobre un 90%).
Es del caso hacer presente que tampoco, técnicamente hablando, la génesis de esta reforma es democrática, pues no hubo una consulta o elección de los negociadores, sino que se dio por sentado que quienes lideraron la Concertación por la Democracia, tenían dicha facultad, lo cual nunca se ha discutido, pero ello no quita validez a la circunstancia señalada.
En todo caso, es bueno recordar, en mérito de estas 54 Reformas, que la única Carta verdaderamente democrática de Chile en su origen es la Constitución liberal de 1828, de José Joaquín Mora, pues para ella se llamó a elecciones de una Asamblea Constituyente, teniendo los elegidos por única finalidad, elaborar la Carta Constitucional que sería la predecesora de la de 1833.
Plebiscito del 5 de octubre de 1988 •
En Chile existían 2 posturas en la oposición; la de la izquierda (conocida hoy como la extraparlamentaria) y cuya postura era no participar en el proceso, con una importante influencia de sectores extremistas que estaban por la vía armada;
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La de la Concertación por la Democracia, liderada por P. Aylwin, R. Lagos, E. Silva C. R. Nuñez y otros, cuya postura fue participoar del proceso y apoyar la opción no. El plebiscito conducía a 2 posibilidades: Si ganaba el Sí, el General Pinochet se mantenía en el poder por 8 años más (hasta 1997), pero gobernando, desde marzo de 1990 con un Congreso elegido y designado y con las facultades que primitivamente establecía la Constitución de 1980, la cual entraba a regir en pleno. Si ganaba el No, se llamaba a elecciones al año siguiente, conjuntamente con las parlamentarias, para Presidente de la República, prorrogándose el mandato del general Pinochet por un año más. El 5 de octubre de 1988 ganó el No, con un 57% contra un 43% del Sí. Este triunfo del No trajo consecuencias no contempladas en el itinerario, como lo fue la Reforma Constitucional de agosto de 1989, la cual afectó 54 disposiciones constitucionales; siendo las más relevantes, el aumento del número de los Senadores, con lo cual se hacía menos fuerte la posición de los designados; La eliminación del artículo 8 de la Constitución; La flexibilización de las disposiciones relativas a la Reforma de la Constitución, lo cual permitía que pasara de ser una Constitución casi totalmente petrea a una Semi petrea y que traía como consecuencia la posibilidad de modificarla a futuro.
6.- Principios básicos del sistema democrático configurado por el constituyente del 1980. Chile es una República; en cuanto se opone a monarquía por un lado, y por otro en cuanto el titular del ejecutivo lo es de manera accidental, temporal y responsable en el ejercicio de la función ejecutiva ante los órganos contralores pertinentes y, en último término, ante el pueblo. Chile, además es una República de carácter Democrática; por ser gobierno del pueblo, la Nación es la depositaria de la soberanía, al ser gobierno por el pueblo, son los propios ciudadanos quienes ejercen los cargos, de Presidente, diputados, una porción de l os senadores y concejales y gobierno para el pueblo en cuanto el Estado está al servicio de la persona humana, su finalidad es el bien común. Implica también la exclusión de un gobierno aristocrático u oligárquico (la Constitución establece la igualdad ante la ley, no hay persona ni grupo privilegiado). La democracia existente en Chile tiene el carácter de Representativa; Por cuanto el ejercicio del poder se hace a través de representantes del pueblo, no obstante no ser puramente representativa en cuanto admite la existencia de plebiscitos en materia constitucional y comunal; institución propia de los regímenes semi democráticos. Y, por último, como ha expresado el profesor Christian Suárez, no se trata de una democracia representativa solamente, ella es además Constitucional ; en cuanto todo el ordenamiento jurídico bajo el cual se organiza la sociedad política está al amparo de una Constitución, la cual ejerce supremacía sobre toda norma legal.
7.- A lo anterior podría agregarse una cuarta etapa, la que viene con Reformas del año 2005 y que permiten hablar ya de una Constitución más democrática y acorde con las establecidas en el Derecho Comparado.
UNIDAD I: Visión de la Persona, Sociedad y del Estado
8.- Bases de la institucionalidad . La Constitución de 1980 presenta una base dogmática que influye e ilustra al contenido orgánico de la misma. Para un mejor estudio y comprensión utilizaremos la base del esquema del tratadista Alejandro Silva B. quien analiza las Bases de la Institucionalidad según las materias que en ella se comprenden:
8.1.- Los Valores
La Constitución, desde su comienzo reconoce la Libertad, la Igualdad, la Dignidad de la Persona Humana y la Protección de la Familia como valores fundamentales sobre los cuales se organiza y estructura la Sociedad chilena, en esto es válido recordar que el sustento filosófico de nuestra Carta está basado en la filosofía y valores del mundo Cristiano Occidental, de ello no cabe duda, tanto en el texto de la Constitución, como de quienes intervinieron en su redacción.
I.- La Libertad : "los hombres nacen libres", lo que implica que el hombre tiene la facultad de actuar o no, de decidir que hacer y que no hacer libertad que es reconocida en su acepción más amplia, no obstante reconocer que en ella existen límites, y por lo tanto, no es absoluta. La libertad es entendida desde la idea de no reconocer la esclavitud en nuestro territorio hasta la libertad de efectuar cualquier actividad que no sea contraria a la "ley, la moral y las buenas costumbres", expresión esta última más propia del derecho privado, pero que en Constitucional podemos refundir en 3 ideas centrales, los límites de la libertad están dados en primer lugar por los derechos fundamentales de la persona humana, no se puede ejercer actos que atenten contra los derechos de las personas; luego por el ordenamiento jurídico, pues la ley es la forma de organizar la Sociedad; y finalmente por el derecho ajeno, por cuanto el ejercicio de la libertad propia no puede atacar los derechos, de cualquier naturaleza que tengan terceros. II.- La Igualdad : "los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos", esta delimitación que hace la Constitución al señalar que la igualdad se refiere al igual reconocimiento de la dignidad de todos los hombres, y a la igualdad en derechos de las personas, plantea el tema dentro de un plano netamente jurídico y no material, la Constitución no dice que la igualdad se plantea en un plano absoluto, sino que reconoce que esta igualdad está dada por el género humano, sin perjuicio de las diferencias connaturales a todos los seres y que bienes dados tanto por caracteres biológicos como familiares, sociales, culturales y patrimoniales. En ello es también dable reconocer que la igualdad también alcanza a los géneros, hombres y mujeres son iguales ante la Constitución, esta igualdad se manifiesta concretamente en variadas disposiciones del ordenamiento constitucional; igualdad ante la ley (artículo 19 Nº 2); igualdad ante la Justicia (artículo 19 Nº 3); la Igualdad ante los tributos y cargas públicas (artículo 20); la igualdad que el Estado y sus organismos deben dar en materia económica (artículo 19 Nº 22 y 98 inc. 4). La igualdad en materia de derechos no implica que todos tengan los mismos derechos, sino que frente a la igualdad inicial dada por la naturaleza humana, la que se perpetúa en la igualdad de posibilidades y capacidades, es decir una igualdad de potencialidades, se van manifestando distintas posibilidades para unos y otros, lo que trae como consecuencia que las personas tendrán los derechos que sus particulares circunstancias les vayan entregando. III.- La Dignidad del hombre : viene determinada por las cualidades de la persona, como asimismo del fin para el cual existen. Lo que caracteriza al ser humano, y que lo diferencia de las demás criaturas es la inteligencia, la racionalidad que le permite conocer, entender, resolver y actuar, lo cual trae aparejado otra facultad reconocida en el Cristianismo como "libre albedrío", es decir, la facultad de conducirse según su propia voluntad. Visto desde la perspectiva religiosa, la dignidad deviene de Dios mismo, pues "el hombre fue hecho a imagen y semejanza de Dios". Por ello los actos discriminatorios en razón de
raza, credo, condición física o social son intrínsicamente atentatorios a la dignidad del hombre, pues no ha de admitirse más discriminación que las que reconozcan las leyes y fundadas en criterios racionales y objetivos que constituyan una distinción más que una discriminación.
9.- El Fin del Estado y sus Deberes
Al estudiar, en Derecho Político, el Estado se analizó cuales eran sus elementos constitutivos, y se expresaba entonces que no obstante señalarse que el Elemento Humano, el Poder y el Territorio eran indiscutidos, también un sector de la doctrina expresaba que debía incorporarse como elemento de el al Fin o Fines que perseguía el Estado. En el caso de nuestra Constitución, el fin del Estado es reconocido dentro de las Bases de la Institucionalidad, por lo que forma parte constitutiva de él y que además se encuentra definido, señalando que es el estar al servicio de la persona humana propendiendo al logro del Bien Común, así lo expresa en el texto constitucional, expresando además que el Bien Común consiste en crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respecto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.
10.- Principios Básicamente reconoce los siguientes; La Familia como núcleo fundamental de la sociedad, El reconocimiento de los Grupos Intermedios y el Principio de Subsidiariedad.
I.- La Familia : No sólo reconoce que ella es el núcleo fundamental sobre el cual se organiza la sociedad chilena, sino que además establece que es deber del Estado dar protección a ella. En el diccionario la palabra familia puede definirse como el "grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas bajo la autoridad de una de ellas". Al indicar que es el "Núcleo" de la Sociedad indica que es el "elemento primordial al que se van agregando otros para formare un todo", y al calificar éste núcleo de "Fundamental" se esta precisando que es el "principio y cimiento en que estriba y sobre el que se apoya un edificio o cosa". Con ello, la Constitución está reconociendo que en la sociedad se encuentran otros elementos que la constituyen, como la persona humana y los cuerpos intermedios, prefiriendo el constituyente dar el carácter de núcleo fundamental, no obstante que pareciera, y así lo dijo el constituyente Jaime Guzmán, que hay un error esencial en ello pues no debe olvidarse que el elemento fundamental, sin el cual no se dan los otros, es el hombre, la persona humana, es ella el núcleo fundamental, no obstante la importancia y relevancia de la familia, J. Guzmán la consideró como una expresión "bastante desafortunada". En cuanto al origen de la familia, puede darse en variadas formas, siendo la más común y la más aceptada en el mundo Cristiano Occidental, la que la fundamenta en el matrimonio, no obstante ello, hoy en día muchos hogares nacen y viven fuera de él, aunque debe reconocerse que entre los miembros de estos hogares existen relaciones de parentesco y otros en que falta uno de los padres, no obstante estar vivos. Con ello, y analizando la historia fidedigna de la Constitución, se puede concluir certeramente que no se excluyó la posibilidad de concebir una ley de divorcio vincular, pues incluso se excluyó la expresión "unidad de la familia". La protección y fortalecimiento de la familia que se impone como deber del Estado tiene concreciones en varias disposiciones, el artículo 19 Nº 4, que protege la honra de la persona y su familia; artículo 19 Nº 7 letra f) exime al inculpado de la obligación de declarar bajo juramento en contra de parientes inmediatos; el
artículo 19 Nº 10 inc. 3 el asegura a los padres el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos; artículo 19 Nº 11 inc. 4 garantiza a los padres el derecho de elegir el establecimiento de enseñanza para sus hijos.
II- Los Grupos Intermedios se encuentran reconocidos dentro del inciso 3º del artículo 1, norma que podemos vincular directamente al artículo 23 que sanciona a los grupos intermedios que hagan mal uso de la autonomía que señala la Constitución, y con el artículo 85 inciso 1º, al establecer que la Justicia Electoral también alcanza a las elecciones de éstos. La expresión grupo significa pluralidad de seres o cosas que conforman un conjunto, material o mentalmente considerados. Y por grupo intermedio se puede entender a todas aquellas organizaciones voluntarias creadas por el hombre, que se encuentran entre el individuo y el Estado, que cumplen objetivos propios a través de medios y recursos específicos. El rol del Estado es en primer término el de reconocerlos y ampararlos, lo cual cumple asegurándoles protección y colaboración apareciendo en esta parte el Principio de Subsidiariedad. Asimismo el Estado les reconoce un rol dentro de la sociedad, cual es el de organizarla y estructurarla, lo cual implica un carácter permanente y durable, despersonalizado, ya que los grupos intermedios valen por sí y no por quienes los integren. El estado debe garantizar la adecuada autonomía de ellos, lo que implica que debe velar por el respeto de su autonomía, cual es la capacidad o potestad de tener un gobierno propio, su propia autodeterminación, para lo cual buscarán sus propias normas y autoridades. De esta forma el rol del Estado implica en cuanto a la capacidad de ejercicio de estos cuerpos, garantizar su existencia y desarrollo, no teniendo más intervención que la de fijar el marco general de desenvolvimiento, donde se establece el límite general de todo cuerpo intermedio, que es el de cumplir los fines específicos para los cuales fueron creados, lo cual resulta relevante, ya que éstos no pueden cumplir otros fines que no sean los propios, dicho de otra forma, no pueden cumplir fines propios y generales del Estado, lo cual lleva a la idea de Corporativismo, doctrina que en extremo lleva al Fascismo, como ocurrió en la Italia de Mussolini.
iii.- El Principio de Subsidiariedad aparece reconocido en la Constitución a propósito de los grupos intermedios, y aparece con una doble connotación, una connotación negativa, en virtud de la cual el Estado no debe intervenir en el ámbito de lo privado, es decir, sólo pueden actuar en aquello que no atañe a los particulares; y por otro lado tiene una connotación positiva, en cuanto el Estado puede y debe intervenir en todos aquellos ámbitos en que los privados no pueden hacerlo, y lo hace en razón del Bien Común, como razón última y por éste principio por el cual entra a subsidi ar la labor de los particulares. En esto último debe entenderse que el particular actúa movido por el afán del lucro, del bien propio o de los suyos, lo cual no tiene nada de malo, sin embargo, la acción del Estado no tiene un fin particular, sino que uno de carácter general, no busca un bien propio, sino que el bien general, el Bien Común, por ello que pueden haber ámbitos en que los particulares no quieran o no puedan actuar, pero que sin embargo sean importantes o relevantes para el desarrollo de la Nación, es ahí donde entra en acción el aparato Estatal.
11.- El articulado:
Artículo 1, Inciso 1º: Se modifica la palabra “hombres” por “personas”. La expresión genérica personas, señala que todos nacen iguales en dignidad y derechos (porque todo ser humano es digno, es lo que nos distingue de los demás animales, porque somos racionales).
Asumir el principio dignidad: Ser humano, implica que la persona es un fin en sí mismo, por lo tanto no puede ser utilizado como medio para lograr otros fines (esta concepción es relativamente nueva, porque por ejemplo la esclavitud estuvo vigente hasta el siglo XIX). Además de ser iguales en dignidad por tener atributos propios, tienen libertad de autonomía propia, esta implica desde el sistema institucional poder elegir entre las distintas alternativas, e incluso de innovar.
El hombre no solo esta dotado de libertad de autonomía, sino también de libertad de participación (derecho a ser parte activa de la sociedad donde vive). De la libertad de participación, surgen derechos políticos, como tomar parte en las decisiones colectivas, integrar la administración, organizarse con otros con iguales principios en política; además esta la libertad de exultación (la posibilidad de realizar su proyecto de vida de acuerdo a lo que cada uno cree es la perfección).
La igualdad, por lo tanto implica, no solo de dignidad, también de oportunidad para participar en la vida social. Dignidad, Igualdad, Libertad, dan sustento básico al ser humano dentro del ordenamiento Constitucional Chileno.
Inciso 2º: Establece que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad (lo del inciso 1º dio lugar a esto), que las personas nacen de una célula básica que es la familia donde crece y se desarrolla la persona. La constitución no tiene concepto de familia.
Inciso 3º: Reconoce la existencia en la sociedad de los cuerpos intermedios. Ellos surgen de la libertad de las personas para asociarse, para lograr fines concretos, necesarios para el desarrollo de ese grupo dentro de la sociedad y que por sí mismos, individualmente no son capaces de obtener.
Hay multiplicidad de cuerpos intermedios, ejemplos: Jardín Infantil, club deportivo, Juntas de vecinos, centros de madres, sindicatos, colegios profesionales, partidos políticos, asociaciones profesionales, colegios, empresas, etc. La Constitución les asegura una relativa autonomía, no absoluta porque este cuerpo actúa dentro de una sociedad, por lo que se debe tener en cuenta el bien del conjunto de la sociedad, que no vaya en contra del ordenamiento jurídico vigente.
Cada grupo intermedio persigue un bien particular, subordinado al bien general. El principio de subsidiariedad significa que la autonomía de estos cuerpos es relativa, y tiene dos dimensiones, una positiva y una negativa.
Positiva: Que el Estado no interviene si el cuerpo intermedio esta de acuerdo con el bien de la sociedad.
Negativa: El Estado puede limarlo si atenta contra el bien de la sociedad, incluso terminarlo.
Inciso 4º: Establece el rol que le corresponde al Estado en el Conjunto de la Sociedad (el Estado como el Conjunto de instituciones encargadas de velar por el conjunto de la sociedad).
El Estado es un instrumento al servicio de la persona humana, se desecha toda concepción transnacionalista, o sea que el Estado no es un Fin en si mismo.
El fin del Estado es contribuir al bien común, que integra la dignidad, la justicia (no es solo material, sino también el desarrollo intelectual, el desarrollo completo de la persona de acuerdo al bien común, por que no es personalista), debe haber un ambiente a través del cual nuestras perspectivas se conjugan, y las cuales deben respetar los Derechos esenciales.
Bien común, no es una suma de los intereses particulares, ni tampoco el interés general, por que es de
todos, no solo de la mayoría.
Inciso 5º: Este es el inciso final, establece no taxativamente (no es una enumeración que agote los deberes del Estado), es una enunciación de algunos deberes del Estado.
El primero, mantener la seguridad nacional, sobre este concepto, hay dos aproximaciones, una de carácter ideológico (la guerra fría) que no es solo acerca de la seguridad territorial, ni de enemigo externo, sino que puede estar dentro del Estado, y Seguridad de dignidad de la persona y derecho (que la soberanía tiene por limite a la dignidad de la persona y los derechos humanos). Además, la seguridad del territorio donde el Estado opera, además esta la seguridad respecto al sistema jurídico institucional, según que autoridades legítimamente constituidas.
También es importante asegurar a la familia, por el rol en el desarrollo sano de las personas.
Además, procurar la integración armónica de todos los sectores partes de la sociedad, por lo que también debe haber seguridad.
Además, el Estado debe establecer las condiciones adecuadas para que todas las personas participen con igualdad de oportunidades en la vida nacional (más allá de igualdad de las personas, deben tener igualdad en participación independiente del sistema económico, social, cultural). El Estado debe eliminar los obstáculos económicos, sociales y culturales para asegurar la participación en la vida nacional.
Ninguna norma puede ir en contra de los principios antropológicos-filosóficos . Los principios jurídico-políticos, también son parte de la institucionalidad.
Artículo 2:
La Constitución de 1980 es la primera en tratar esta materia, ésta cambio de canción a hi mno nacional; el objeto de esta disposición es destacar los valores esenciales que identifican a la nación chilena, y preservar los valores socio-culturales de la patria.
Si se quisieran modificar, los caracteres de los emblemas nacionales, es materia de ley.
Es deber de todas las personas respetar a Chile y sus emblemas nacionales. Los emblemas nacionales solo pueden ser usados como esta determinado legal y reglamentariamente, y el que tiene mas peso de los emblemas es la bandera. Ejemplo: para determinar nacionalidades de los tripulantes de naves en territorio extranjero.
12.- Territorio
Es el ámbito espacial donde el Estado de Chile ejerce su Poder, donde se radica la soberanía, y como elemento constitutivo del Estado, la Constitución le refiere distintos reconocimientos, por ejemplo: -
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El territorio de Chile se divide en regiones (artículo 3) Son chilenos los nacidos en el territorio de Chile, con las excepciones que se señalan (artículo 10 Nº 1) El exclavo que pise territorio de Chile queda libre (artículo 19 Nº 2) Se reconoce a todas las personas el derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, y de trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio (artículo 19 Nº 7 letra a) Los yacimientos existentes en aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional o en zonas que se determinen como de importancia para la seguridad nacional serán exploradas y explotadas de conformidad al artículo 19 Nº 24 Es deber de todo habitante de la República, es decir de los que habitan el territorio nacional, respetar a Chile y sus emblemas nacionales (artículo 22 inc. 1º) Para ser elegido Presidente de la República se requiere haber nacido en territorio de Chile (artículo 25) - El Presidente de la República puede declarar en todo o parte del territorio nacional el Estado de Asamblea, de sitio, de Emergencia o de Catástrofe (artículo 40)
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El Presidente de la República, puede, por la declaración del Estado de Sitio, trasladar a las personas de un punto a otro del territorio nacional (artículo 43) Interpuesta la acusación en juicio político, el afectado no podrá ausentarse del país sin permiso de la Cámara, y en ningún caso si la acusación ya estuviere aprobada por ella (artículo 48 inc. 3º) El Presidente de la República no puede ausentarse del país por más de 30 días o en los últimos 90 de su período sin acuerdo del Senado (artículo 25 inc. 3 y 53 Nº 6) Cesa en su cargo el Diputado o Senador que se ausentare del país por más de 30 días sin permiso de la Cámara a que pertenezca, o en receso de ella, de su Presidente (artículo 60 inc. 1º) Son materias de ley las que permitan la entrada de tropas extranjeras en el territorio de la República, como asimismo la salida de tropas nacionales fuera de él (artículo 63 N° 13) Para el Gobierno y administración interior del Estado, el territorio de la República se divide en regiones, éstas en provincias y las provincias en comunas (artículo 110)
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El territorio comprende la superficie natural, física o geográfica, sea de tierra, sea de agua encerrada en los deslindes, según expresa el artículo 593 del Código Civil.
Así, se consideran parte del espacio terrestre las aguas ubicadas al interior de las líneas de base del mar territorial, formando parte de las aguas interiores. Asimismo se proyecta la superficie terrestre hacia la atmósfera y hacia el subsuelo (prolongación cónica que va desde los límites naturales o políticos del Estado hacia el centro de la tierra).
En cuanto al territorio marítimo se debe distinguir:
Mar adyacente; comprende hasta las doce millas contados desde las respectivas líneas de base (línea de baja marea); se llama también mar territorial y es de dominio nacional. Zona Contigua; se extiende hasta las veinticuatro millas contadas desde la línea de base (de baja marea); en esta zona el Estado ejerce jurisdicción de prevención y sanción de las infracciones relativas a materias aduaneras, fiscales, de inmigración y sanitarios. Zona Económica Exclusiva ; es el mar adyacente que se extiende hasta las doscientas millas marinas contadas desde las líneas de base (línea de baja marea); sobre esta zona el Estado ejerce derechos soberanos para la exploración, explotación, conservación y administración de recursos naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho mismo del mar y del subsuelo del mar, pudiendo desarrollar cualquier otra actividad destinada a la exploración y explotación económica de esta zona. Plataforma Continental ; el Estado ejerce derechos de soberanía exclusivos para la conservación, exploración y explotación de sus recursos naturales. Otro aspecto del territorio es que no puede mirarse desde la perspectiva pu ramente física, también lo hay desde la perspectiva jurídica; desde esta perspectiva son considerado territorio chileno, y por ende sometidos a jurisdicción chilena las naves de guerra en cualquier lugar en que se encuentren y las naves mercantes en alta mar. En el caso de las aeronaves, quedan sometidas a jurisdicción chilena las militares en cualquier lugar en que se encuentren, y las civiles y del Estado sólo mientras se desplacen en zonas no sometidas a ninguna jurisdicción.
13.- Emblemas Nacionales
Los establece el artículo 2 y corresponden a la Bandera Nacional, el Escudo de Armas de la República y el Himno Nacional.
Unidad I: Forma jurídica y política del Estado de Chile .
14.- Formas jurídicas del Estado son las diversas formas de organización que puede revestir el poder estatal. Concepto de Estado : desde la perspectiva sociológica es la unidad de asociación dotada originariamente de poder de dominación y formada por hombres asentados en un territorio. Desde la perspectiva jurídica (Kelsen) es la totalidad del ordenamiento jurídico en cuanto constituye un sistema. Desde la perspectiva política es el titular abstracto y permanente del p oder, del que los gobernantes son solo agentes pasajeros de él. Y un concepto pedagógico (Hauriou) lo define como agrupación humana fijada en un territorio determinado y en la que existe un orden social, político y jurídico orientado hacia el bien común, establecido y mantenido por una autoridad dotada de poderes de coacción.
El Estado Unitario es aquel en que el poder conserva una unidad en cuanto a su estructura, no poseyendo más que un solo centro de impulsión política fundamental. Se distingue del Estado Federal en que esta forma tiene diversos centros de impulsión política radicados en los “Estados” miembros que reciben el nombre estados, provincias, cantones o países.
La Región es un territorio de dimensión media susceptible de ser determinado geográficamente y que es considerado como homogéneo (Consejo de Europa). Se caracteriza por ser un territorio (1) homogéneo; homogeneidad dada por elementos físicos, económicos, históricos, culturales o etnográficas que los identifican y los hacen diferentes de otras; (2) queda sometida al Gobierno Central, en materia de armonización de políticas generales y normas legales, pero tienen una cuota de poder dentro de ellas; (3) en ellas se dan medidas e instrumentos de desconcentración y descentralización del Estado en el ámbito espacial; (4) implica descentralización política territorial o espacial, es decir tiene poder de decisión política en algunos aspectos de la vida política del Estado.
En Chile, en cambio, el proceso es el de Regionalización, el cual tiene una dimensión distinta al Estado Regional. Éste puede considerarse una etapa intermedia entre el Estado Unitario Desconcentrado y Descentralizado Administrativamente, como el chileno, y el Estado Federal, por cuanto el Estado Regional puede incluir formas de descentralización política, las que no se dan en Chile, pero en ningún caso pueden ir contra las decisiones políticas generales de la autoridad central. Así en Chile, la desconcentración y descentralización administrativa permite atenuar los efectos negativos del centralismo, manteniendo la forma unitaria y centralizada en la dirección política o de gobierno, pero descentralizando y desconcentrando decisiones que buscan una mejor administración de la Nación, teniendo como ámbito para ello la división territorial del país en regiones. Las herramientas jurídicas que permiten atenuar el centralismo son la D esconcentración y la Descentralización.
a.- Desconcentración desde una perspectiva dinámica es la traslación de competencias resolutorias de los órganos superiores de la administración en órganos inferiores sometidos jerárquicamente a los primeros; desde la perspectiva estática es la delegación de funciones de un órgano superior a uno inferior, que actúa con la misma personalidad jurídica del órgano delegante. Se caracteriza porque (1) actúa bajo la personalidad jurídica del Estado, (2) existe sólo traslación de competencias de autoridades superiores a inferiores, (3) dependen del superior jerárquico, (4) actúa con el patrimonio del Estado y (5) no tiene ningún matiz de decisión política. Ejemplos de Desconcentración administrativa: territorial, los Seremis; funcional, SII, Tesorería.
b.- Descentralización es un grado superior a la desconcentración en la medida en que existe un traslado de competencias de la administración central del Estado a personas jurídicas de derecho público, dotadas de patrimonio propio y respecto de las cuales la administración central solo ejerce un control o tutelaje, no hay dependencia jerárquica.
Se caracteriza porque (1) actúa con personalidad jurídica propia, generando órganos distintos del Estado, (2) tiene atribuciones resolutivas y competencias propias dadas por la Constitución o la ley, (3) tiene autoadministración y sólo queda sujeta a controles de tutela (hay autarquía), (4) tiene patrimonio propio y (5) tiene matiz o nivel de decisión política en la descentralización territorial, con autoridades electas por la comunidad local (municipios y gobierno regional). Ejemplo de descentralización: territorial, los municipios; funcional, Enami, SNS.
Tipos de Desconcentración y Descentralización;
a.- Territorial es aquella que dice relación tanto con la estructura de la administración estatal como con el conjunto de la población administrada.
b.- Funcional , (llamada desconcentración o descentralización técnica o por servicios), tiende a configurar sectores estatales con personalidad jurídica o moral gestora independiente, abarcando una función en abstracto o un servicio determinado.
Siguiendo las explicaciones de los profesores Nogueira y Cumplido1, es conveniente precisar que en la Constitución ni en su redacción inicial ni en la que emana de la reforma constitucional, se utiliza la expresión regionalización. La Carta Fundamental se refiere al tema utilizando los vocablos descentralización y desconcentración.
En efecto, la reforma introducida al artículo 3º de la Constitución en su primera frase mantiene la forma jurídica unitaria del Estado de Chile. El segundo inciso se refiere a la forma de administrar este estado unitario, la que debe ser funcional y territorialmente descentralizada o desconcentrada conforme a la ley. Es mucho más categórico ya que establece imperativamente que "su administración -la del Estado- será funcional y territorialmente descentralizada o desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley”. Esta nueva establece que la administración central del Estado deberá desconcentrarse de acuerdo con las normas que el legislador establezca, lo que consideramos debe interpretarse, sin perjuicio de las instituciones que por naturaleza son centralizados en la administración de un Estado unitario.
La Constitución asegura así una adecuada desconcentración y descentralización de la administración del Estado. Estos aspectos son retomados en el capítulo XIII de la Constitución sobre gobierno y administración interior del Estado, donde se desarrolla en una nueva perspectiva institucional la descentralización regional.
La Reforma del artículo 3º ha incorporado un nuevo inciso final; “Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.” He aquí la aplicación del principio de subsidiariedad, ya establecido en el artículo 1º de la Carta Fundamental, que aparece en una nueva manifestación; llamada por el profesor Jorge Tapia 2, la Neo subsidiariedad, por cuanto ella no se refiere sólo ya sólo al Estado Subsidiario de las actividades de los particulares, sino que toma una dimensión distinta, la subsidiariedad se transforma en un principio general de la organización de la sociedad civil y política, transformándolo de esa manera en un derecho positivo, pues que delimitar las funciones del Estado y los particulares en materia económica, y la protección y amparo de los grupos intermedios extiende este principio al 1 2
Ibid, páginas 335-339; 365 y 366; 373 y 374; 379 y 380.-
Tapia Valdés, Jorge. Reforma Constitucional. Ed. Lexis Nexis, 2005. pág. 167187
desarrollo y fortalecimiento de las regiones, provincias y comunas, algo respecto de lo cual en los anteriores textos de este artículo, no se había explicitado de la forma en que está en la actual Carta, y que trae como consecuencia directa, entre otras, la relativización del concepto de Soberanía o Poder Estatal, el cual ya se encontraba limitada por el respeto de los Derechos Fundamentales y los Tratados Internacionales que regulan hoy un mundo “globalizado”. En lo concreto de esta norma fundamental, la subsidiariedad o neo subsidiariedad como señala el profesor Tapia, ya no va sólo se manifiesta en las relaciones producidas por la interacción de los particulares y el Estado; sino que también entre éste, considerado como entidad central y nacional; y los organismos territorialmente descentralizados. La cooperación e integración se fortalece tanto a nivel nacional como internacional.
15.- El Gobierno y Administración Interior del Estado .
El gobierno y la administración regional (art. 111-126bis).
Debemos distinguir con claridad la función de gobierno y la función de administración superior de cada región; La función de gobierno, según el inciso primero del artículo 111 de la Constitución, se mantiene en manos del intendente, el cual es un funcionario de la exclusiva del Presidente de la República (Art. 111). La función de gobierno se mantiene centralizada y jerarquizada en la perspectiva clásica del estado unitario. El intendente ejercerá tales funciones de gobierno "con arreglo a las leyes y las órdenes o instrucciones del Presidente de la República, de quién es su representante natural e inmediato en el territorio de su jurisdicción". El DFL 1-19.175 señala que “El gobierno interior de cada región reside en el intendente, quien será el representante natural e inmediato del Presidente de la República en el territorio de su jurisdicción. Será nombrado por éste y se mantendrá en sus funciones mientras cuente con su confianza. El intendente será subrogado por el gobernador de la provincia asiento de la capital regional y, a falta de éste, por el funcionario de más alto grado del respectivo escalafón. Lo anterior se entenderá sin perjuicio de la facultad del Presidente de la República para designar un suplente.” El mismo DFL, señala además los requisitos para ser Intendente (y Gobernador), así como las inhabilidades e incompatibilidades:
Artículo 6°.- Para ser designado intendente o gobernador, se requerirá: a) Ser ciudadano con derecho a sufragio. b) Tener cumplidos 21 años de edad y reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administración Pública. c) No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos. d) No hallarse declarado en quiebra calificada como culpable o fraudulenta por sentencia ejecutoriada. e) Residir en la región respectiva, a lo menos, en los últimos dos años anteriores a su designación. No podrá ser intendente o gobernador el que tuviere dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas ilegales, a menos que justifique su consumo por un tratamiento médico. Para asumir alguno de esos cargos, el interesado deberá prestar una declaración jurada que acredite que no se encuentra afecto a esta causal de inhabilidad.
Artículo 7°.- Los cargos de intendente, gobernador, alcalde, concejal y consejero municipal, miembro del consejo económico y social provincial y consejero regional, serán incompatibles entre sí. Artículo 8°.- Los intendentes y gobernadores cesarán en sus cargos por las siguientes causales: a) Pérdida de cualquiera de los requisitos habilitantes establecidos para su desempeño; b) Aceptación de un cargo incompatible. c) Inscripción como candidato a un cargo de elección popular. d) Aceptación de renuncia. e) Remoción dispuesta por el Presidente de la República. f) Destitución por acuerdo del Senado, conforme a lo dispuesto en el artículo 49, N° 1), de la Constitución Política de la República.” La ley precisa las atribuciones que corresponde al intendente como representante del Presidente de la República en la región, ellas son de acuerdo al artículo 2º de la ley de gobierno y administración regional Nº 19.175 de 1992, las siguientes:
a) dirigir las tareas de gobierno interior en la región, de conformidad a las orientaciones; órdenes e instrucciones que imparte el Presidente de la República directamente o a través del ministerio del interior.
b) velar por que en el territorio de su jurisdicción se respete la tranquilidad, orden público y resguardo de las personas y bienes.
c) requerir el auxilio de la fuerza pública en el territorio de su jurisdicción, en conformidad a la ley.
d) mantener permanentemente informado al Presidente de la República, sobre el cumplimiento de las funciones del gobierno interior en la región, como asimismo sobre el desempeño de los gobernadores y demás jefes regionales de los organismos públicos que funcionen en ella.
e) dar cuenta en forma reservada al Presidente de la República, para efectos de lo dispuesto en el Nº 13 del artículo 32 de la Constitución Política de la República, de las faltas que notare en la conducta ministerial de los jueces y demás empleados del poder judicial; f) conocer y resolver los recursos administrativos que se entablan en contra de las resoluciones adoptadas por los gobernadores en materia de su competencia.
g) aplicar administrativamente las disposiciones de la ley de extranjería, pudiendo disponer la expulsión de los extranjeros del territorio nacional, en los casos y con arreglo a las formas previstas en ella.
efectuar denuncias o presentar presentar requerimientos requerimientos a los tribunales de justicia, justicia, conforme a las disposiciones h) efectuar legales pertinentes.
representar extrajudicialmen extrajudicialmente te al Estado en la región para la realización de los actos y la celebración celebración de i) representar los contratos que queden comprendidos en la esfera de su competencia.
j) ejercer la coordinación, fiscalización o supervigilancia, cuando corresponda, de los servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de la función administrativa, que operen en la región.
k) proponer al Presidente de la República una terna para la designación de los secretarios regionales ministeriales.
i) proponer al Presidente de la República, en forma reservada, con información al ministro del ramo, la remoció remoción n de los secretario secretarioss region regionales ales ministeria ministeriales. les. En la misma misma forma, forma, podrá proponer proponer al ministr ministro o respectivo o jefe superior del servicio, en su caso, la remoción de los jefes regionales de los organismos públi público coss que que funci funcion onen en en la regi región. ón. Asim Asimism ismo, o, el minis ministr tro o del ramo ramo o el jefe jefe super superior ior del serv servici icio o correspondiente informará al intendente antes de proponer al Presidente de la República la remoción de dichos funcionario.
m) hacer presente, a la autoridad administrativa competente del nivel central, con la debida oportunidad, las necesidades de la región.
adoptarr las medidas medidas necesar necesarias ias para para la adecuad adecuada a adminis administra tración ción de los complej complejos os fronter fronterizos izos n) adopta establecidos o que se establezcan establezcan en la región, en coordinación con los servicios nacionales respectivos.
ñ) adoptar, todas las medidas necesarias para prevenir y enfrentar situaciones de emergencia o catástrofe.
o) dictar las resoluciones e instrucciones que estime necesarias para el ejercicio de sus atribuciones.
p) cumplir las demás funciones que le asignen las leyes y las atribuciones que el Presidente de la República le delegue, incluida la de otorgar personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones que se propongan
desarrollar actividades en el ámbito de la región, ejerciendo al efecto las facultades que señalan los artículos 546, 561 y 562 del código civil.
El mismo artículo 2º de la ley, faculta al intendente para delegar en los gobernadores determinadas atribuc atribucione iones, s, no pudiendo pudiendo ejercer ejercer la compete competencia ncia delegada delegada sin revoca revocarr previam previament ente e la delegaci delegación. ón. Finalmente, es necesario hacer presente la clara diferencia existente entre el Gobierno de la región que se encuentra a cargo del intendente y la administración superior de la región a cargo del gobierno regional.
Los gobiernos regionales.
Lo que realmente se descentraliza es la función de administración superior de cada región, para cuyos efectos se crea la institución y órgano denominado denominado "Gobierno Regional". Regional". Se establece así un nuevo ente con personalidad jurídica de derecho derecho público y patrimonio propio de naturaleza constitucional. Dicho Gobierno Regional tiene como objeto el desarrollo social, cultural y económico de la región, tal como lo señala el artículo 111 de la Constitución en sus incisos 2º y 3º y el artículo 13 de la ley de gobiernos y administración regional. (Locgar).
A través del organismo "Gobierno Regional" se desarrolla desarrolla una descentralización descentralización administrativa administrativa de carácter territorial inédita dentro del ordenamiento constitucional chileno. Cabe dejar constancia que la personalidad jurídica se otorga al organismo constitucional Gobierno Regional y no a la región, como ocurre en otras experiencias experiencias del derecho comparado. comparado. La opción adoptada adoptada impide que se generen diversos problemas problemas sobre los bienes que integrarán el patrimonio regional. Al constituirse el Gobierno Regional en una instituci stitución ón de descentr descentraliz alizació ación n adminis administra trativa tiva territ territori orial, al, se diferen diferencia cia claram clarament ente e de los estatu estatutos tos cons constit tituc ucio ional nales es regio regional nales es de Españ España, a, Itali Italia a y Bélgi Bélgica ca;; const constitituye uyendo ndo esto estoss últim últimos os model modelos os de descentralizació descentralización n no sólo administrativa administrativa sino también política, dando lugar al principio de autonomía autonomía en su correcta acepción, vale decir, otorgando no sólo capacidad o atribución de autoadministración a los entes regionales, sino un ámbito normativo propio, producto de la distribución de competencias que se produce entre el Estado o gobierno central y los gobiernos regionales.
El número de regiones en Chile estaba señalado en la Constitución, curiosamente en el antiguo artículo 45, que que estab establec lecía ía la comp compos osici ición ón del Sena Senado, do, dete determ rmina inando ndo las circu circunsc nscri ripci pcion ones es sena senator torial iales es "en "en consideración a las trece regiones…” sin embargo, con la modificación constitucional, que entre otras cosas, cambió dicha norma al artículo 49, también modificó el contenido refiriéndose en la actualidad sólo a las regiones pares e impares, sin pronunciarse sobre su número, lo que facilita la creación o modificación de las mismas, pues, con dicha reforma y el inciso segundo del artículo 110, basta una LOC para crear, suprimir y denominar una región, provincia o comuna, solo es necesario una LOC y no una reforma Constitucional.
En Chile existe un solo tipo de regiones con las mismas funciones y atribuciones en manos de los gobiernos regionales, no hay regiones diferenciadas en ordinarias o especiales.
Asimismo, toda modificación de los límites de las regiones es materia de LOC según dispone el artículo 110 de la Constitución, y la iniciativa de ella corresponde exclusivamente al Presidente de la República según dispone el artículo 65 inciso tercero de la Constitución: "Corresponderá al Presidente de la República la iniciativa exclusiva de los proyectos de ley que tengan relación con la alteración de la división política o administrativa del país, o con la administración financiera o presupuestaria del Estado, incluyendo las modificaciones de la Ley de Presupuestos, y con las materias señaladas en los números 10 y 13 del artículo 63”.
Los órganos del Gobierno Regional, al tenor del nuevo artículo 111 inciso tercero, son el Intendente y el Consejo Regional, cuyas funciones se establecen en los -artículos 112 y 113, respectivamente.
El Intendente
Al intendente le corresponde la coordinación, supervigilancia o fiscalización de los servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas que operen en la región (art. 112). Asume un doble rol o función, el de Gobierno en la región en cuanto agente del Presidente de la República en su territorio jurisdiccional, y, además, de órgano ejecutivo del Gobierno Regional.
El Consejo Regional El Consejo Regional está establecido en el artículo 113 de la Constitución, el cual constituye un órgano de carácter normativo resolutivo y fiscalizador, dentro del ámbito propio de competencia del gobierno regional, encargado de hacer efectiva la participación de la ciudadanía regional y ejercer las atribuciones que la ley orgánica constitucional respectiva le encomiende (Art. 113). Es el encargado de hacer efectiva la participación de la ciudadanía regional y ejercer las atribuciones que la ley orgánica constitucional le encomienda. El Consejo Regional desarrolla competencias normativas, resolutivas y fiscalizadoras, dentro del ámbito de competencias del gobierno regional.
La integración del Consejo Regional El mensaje del Ejecutivo, en su modificación del artículo 113 establecía que el Consejo Regional tenía por finalidad "hacer efectiva la participación de la ciudadanía regional" y el anteproyecto de ley orgánica de gobiernos regionales establecía en que el Consejo Regional sería elegido directamente por la ciudadanía a través de circunscripciones provinciales. Perspectiva que compartimos, por ser más coherente con la democracia que los sistemas indirectos, que tienden a distorsionar la voluntad popular. Con la modificación de 28 de octubre de 2009, e logró por fin hacer realidad este anhelo de democracia directa en estos Consejos Regionales, para lo cual, la modificación del artículo 113 dejó el texto constitucional con la siguiente redacción: “El consejo regional estará integrado por consejeros elegidos por sufragio universal en votación directa, de conformidad con la ley orgánica constitucional respectiva. Durarán cuatro años en sus cargos y podrán ser reelegidos” (inciso 2°). “Cesará en su cargo el consejero regional que durante su ejercicio perdiere alguno de los requisitos de elegibilidad o incurriere en alguna
de las inhabilidades, incompatibilidades, incapacidades u otras causales de cesación que la ley orgánica constitucional establezca. Como criterios de funcionamiento y principios orientadores, la Ley señala, en su artículo 14, que “En la administración interna de las regiones los gobiernos regionales deberán observar como principio básico, el desarrollo armónico y equitativo de sus territorios, tanto en aspectos de desarrollo económico, como social y cultural. A su vez, en el ejercicio de sus funciones, deberán inspirarse en principios de equidad, eficiencia y eficacia en la asignación y utilización de recursos públicos y en la prestación de servicios; en la efectiva participación de la comunidad regional y en la preservación y mejoramiento del medio ambiente, así como en los principios establecidos por el artículo 3º de la Ley Nº 18.575.” El artículo 113 de la Constitución establece que las atribuciones del Consejo Regional son materia de ley orgánica constitucional, aún cuando en dicho artículo se fija que “Corresponderá al consejo regional aprobar el proyecto de presupuesto de la respectiva región considerando, para tal efecto, los recursos asignados a ésta en la Ley de Presupuestos, sus recursos propios y los que provengan de los convenios de programación.”
De acuerdo a las funciones del Consejo Regional anunciadas en el inciso 1º del artículo 113 de la Constitución y las atribuciones del inciso 2º del mismo, se desprende la naturaleza y alcance de la descentralización regional, la cual es sólo de carácter administrativo y financiera, no constituye una descentralización política con autonomía regional de carácter normativo, vale decir, de generar un derecho propio, producto de la distribución de competencias entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales.
El artículo 36 de la LOCGAR establece las atribuciones de los consejos regionales, las cuales son las siguientes:
a) Aprobar el reglamento que regule su funcionamiento, en el que se podrá contemplar la existencia de diversas comisiones de trabajo.
b) Aprobar los reglamentos regionales.
c) Aprobar los planes regionales de desarrollo urbano, los planes reguladores metropolitanos y los planes reguladores intercomunales propuestos por la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo. Aprobar los planes reguladores comunales y los planes seccionales de comunas que no formen parte de un territorio normado por un plan regulador metropolitano o intercomunal, previamente acordados por las municipalidades, en conformidad con la Ley General de Urbanismo y Construcciones, sobre la base del informe técnico que deberá emitir la S ecretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo respectiva.
No obstante lo anterior, le corresponderá pronunciarse sobre los planes reguladores comunales y los planes seccionales de comunas que, formando parte de un territorio normado por un plan regulador metropolitano o intercomunal, hayan sido objeto de un informe técnico desfavorable de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, sólo respecto de aquellos aspectos que hayan sido objetados en dicho informe. El consejo regional deberá pronunciarse dentro del plazo de noventa días, contado desde su recepción, cuando se trate de planes regionales de desarrollo urbano, planes reguladores metropolitanos o intercomunales. Tratándose de planes reguladores comunales y seccionales, el pronunciamiento deberá emitirse dentro del plazo de sesenta días. Transcurridos que sean dichos plazos, se entenderá aprobado el respectivo instrumento de planificación.
d) Aprobar, modificar o sustituir el plan de desarrollo de la región y el proyecto de presupuesto regional, así como sus respectivas modificaciones sobre la base de la proposición del intendente.
e) Resolver, sobre la base de la proposición del intendente, la distribución de los recursos del Fondo Nacional de Desarrollo Regional que correspondan a la de los recursos de los programas de inversión sectorial de asignación regional y de los recursos propios que el Gobierno Regional obtenga en la aplicación de lo dispuesto en el Nº 20 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.
f) Aprobar, sobre la base de la proposición del intendente, los convenios de programación que el gobierno regional celebre. g) Fiscalizar el desempeño del intendente regional en su calidad de presidente del consejo y de órgano ejecutivo del mismo, como también el de las unidades que de él dependan, pudiendo requerir del intendente la información necesaria al efecto. Si después de transcurrido el plazo de veinte días hábiles a que se refiere el artículo 24 letra q), no se obtiene respuesta satisfactoria, el consejo en su conjunto o cada consejero podrá recurrir al procedimiento establecido en el artículo 14 de la Ley Nº 18.575 para que el juez ordene la entrega de la información. Ésta sólo podrá denegarse si concurre alguna de las causales especificadas en el artículo 13 de la misma Ley. h) Dar su acuerdo al intendente para enajenar o gravar bienes raíces que formen parte del patrimonio del gobierno regional y respecto de los demás actos de administración en que lo exijan las disposiciones legales incluidas el otorgamiento de concesiones.
i) Emitir opinión respecto de las proposiciones de modificación a la división política y administrativa de la región que formule el gobierno nacional, y otras que le sean solicitadas por los poderes del Estado.
j) Ejercer las demás atribuciones necesarias para el ejercicio de las funciones que la ley le encomiende.
De estas atribuciones, puede señalarse como de carácter normativo, las que establecen los literales a), b), c) y d. Son atribuciones resolutivas las establecidas en los literales e), f) y h). Son atribuciones
fiscalizadoras las establecidas en el literal g). Finalmente, el consejo regional desarrolla una función consultiva de los Poderes del Estado, de acuerdo al literal i) de esta disposición comentada. Los consejeros cesarán en sus cargos por las siguientes causales (Artículo 40 DFL 1-19175):
a) Incapacidad psíquica o física para su desempeño. b) Renuncia por motivos justificados, aceptada por el consejo. No obstante, si la renuncia fuere motivada por la postulación a un cargo de elección popular, no se requerirá esa aceptación. c) Inasistencia injustificada a más del cincuenta por ciento de las sesiones celebradas en un año calendario. d) Pérdida de alguno de los requisitos exigidos para ser elegido consejero o incurrir en alguna de las causales de inhabilidad sobreviviente establecidas en esta ley. Sin embargo, la suspensión del derecho a sufragio sólo dará lugar a la incapacitación temporal para el desempeño del cargo. e) Incurrir en alguna de las incompatibilidades previstas en esta ley o en una contravención grave al principio de la probidad administrativa regulado por la Ley Nº 18.575. f) Actuar como agente en gestiones particulares de carácter administrativo, en la provisión de empleos públicos, consejerías, funciones o comisiones de similar naturaleza, sea que el consejero actúe por sí o por interpósita persona, natural o jurídica, o por medio de una sociedad de personas de la que forme parte. Las Provincias.
La Gobernación es el órgano territorialmente desconcentrado del intendente.
El Gobernador: Está a cargo de la Gobernación. Es nombrado y removido libremente por el Presidente de la República. Ejerce, de acuerdo a las instrucciones del intendente, la supervigilancia de los servicios públicos existentes en la provincia. La ley determinará las atribuciones que podrá delegarle el intendente y las demás que le corresponden. Paras ser nombrado en dicho cargo se deben cumplir los mismos necesarios para ser designado intendente. Atribuciones de Gobernador:
Informando al intendente : Todas aquellas que el intendente le delegue y además (Artículo 4 DFL 1-
19175):
a.- Ejercer las tareas de gobierno interior.
b.- Aplicar en la provincia las disposiciones legales sobre extranjera.
c.- Autorizar reuniones lugares de uso público. Carabineros de Chile.
Estas autorizaciones deberán ser comunicada a
d.- Requerir el auxilio de la fuerza pública en el territorio de su jurisdicción.
e.- Adoptar las medidas necesarias para prevenir y enfrentar situaciones de emergencia o catástrofe.
f.- Disponer o autorizar el izamiento del pabellón patrio en el territorio de su jurisdicción y permitir el uso de pabellones extranjeros.
g.- Autorizar la circulación de los vehículos de los servicios públicos creados por ley fuera de los días y horas de trabajo, para el cumplimiento de la función administrativa.
h.- Ejercer la vigilancia de los bienes del Estado, especialmente de los nacionales de usopúblico.
i.- Dictar las resoluciones e instrucciones que estime necesarias para el ejercicio de sus atribuciones propias o delegadas.
j.- Cumplir las demás funciones y ejercer las atribuciones que las leyes y reglamentos le asignen.
Con autorización del intendente: Designar delegados con atribuciones específicas para una o más
localidades, cuando presenten condiciones de aislamiento o cuando circunstancias calificadas lo hagan necesario, pudiendo poner término a la delegación en cualquier momento.
Atribuciones en general (Artículo 45 DFL 1-19.175)
a.- Supervisar los programas y proyectos de desarrollo que los servicios públicos creados por ley que efectúen en la provincia.
b.- Proponer al intendente proyectos específicos de desarrollo de la provincia.
c.- Asesorar a las municipalidades de su jurisdicción, cuando ellas lo soliciten.
d.- Promover la participación del sector privado en las actividades de desarrollo de la provincia.
e.- Disponer las medidas de coordinación necesarias para el desarrollo provincial.
f.- Hacer presente al intendente o a los respectivos secretarios regionales ministeriales debida las necesidades que observara en la provincia.
g.- Dictar las resoluciones e instrucciones que estime necesarias para el ejercicio de sus atribuciones o de las que le delegue el intendente.
h.- Supervigilar los servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas, que operen en la provincia.
i.- Cumplir las demás funciones y ejercer las atribuciones que las leyes le asignen. Causales de cesación en el cargo: Las mismas causases de los intendentes.
Las Comunas.
Municipalidad : Son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio
propio cuyo fin es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social, cultural de las respectivas comunas.
Concejo Municipal :
Es el encargado de hacer efectiva la participación de la comunidad local. Tiene un carácter normativo, resolutivo y fiscalizador; está compuesto por concejales elegidos por votación directa por medio de un sistema de representación proporcional. Duran cuatro años en el cargo.
Alcalde: Máxima autoridad de la Municipalidad. Le corresponde la dirección, administración superior y
supervigilancia de ésta. Es elegido por sufragio universal, en votación conjunta y cédula separada de concejales. Dura cuatro años en el cargo, pudiendo ser reelegidos. Este cargo es incompatible con cualquier otro cargo público.
Requisitos para ser candidato a alcalde:
a.- Ser ciudadano con derecho a sufragio.
b.- Saber leer y escribir.
c.- Tener residencia en la región a que pertenezca la respectiva comuna o agrupación de comunas, según corresponda, a lo menos durante los últimos dos años anteriores a la elección.
d.- Tener su situación militar al día.
e.- No estar afecto a alguna de las inhabilidades que establece esta ley.
Atribuciones:
a.- Representar judicial y extrajudicialmente a la municipalidad.
b.- Proponer al concejo la organización interna de la municipalidad.
c.- Nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia.
d.- Velar por la observancia del principio de la probidad administrativa dentro del municipio y aplicar medidas disciplinarias al personal de su dependencia.
e.- Administrar los recursos financieros de la municipalidad.
f.- Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público de la comuna.
g.- Otorgar y poner término a permisos municipales.
h.- Adquirir y enajenar bienes muebles.
i.- Dictar resoluciones obligatorias de carácter general o particular.
j.- Delegar el ejercicio de parte de sus atribuciones exclusivas en funcionarios de su dependencia o en los delegados que designe. Igualmente podrá delegar la facultad para firmar, bajo la fórmula ‘’por orden del alcalde’’, sobre materias específicas.
k.- Coordinar el funcionamiento de la municipalidad con los órganos de la Administración del Estado.
l.- Coordinar con los servicios públicos la acción de éstos en el territorio de la comuna.
m.- Ejecutar los actos y celebrar los contratos necesarios para el adecuado cumplimiento de las funciones de la municipalidad.
n.- Convocar y presidir el concejo, así como el consejo económico y social comunal.
ñ.- Someter a plebiscito las materias de administración local.
o.- Autorizar la circulación de los vehículos municipales fuera de los días y horas de trabajo, para el cumplimiento de las funciones inherentes a la municipalidad.
p.- Remitir oportunamente a la Contraloría General de la República un ejemplar de la declaración de intereses
Causales de cesación en el cargo:
a) Pérdida de la calidad de ciudadano.
b) Inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente.
c) Remoción por impedimento grave, por contravención de igual carácter a las normas sobre probidad administrativa, o notable abandono de sus d eberes.
d) Renuncia por motivos justificados, aceptada por los dos tercios de los miembros en ejercicio del concejo. Con todo, la renuncia que fuere motivada por la postulación a otro cargo de elección popular no requerirá de acuerdo alguno.
Requisitos para ser elegido concejal:
a.-
Ser ciudadano con derecho a sufragio;
b.-
Saber leer y escribir;
c.-
Tener residencia en la región a que pertenezca la respectiva comuna o agrupación de comunas, según corresponda, a lo menos durante los últimos dos años anteriores a la elección;
d.-
Tener su situación militar al día, y
e.-
No estar afecto a alguna de las inhabilidades que establecidas por la ley.
Causales de cesación en el cargo :
a.-
Incapacidad psíquica o física para el desempeño del cargo;
b.-
Renuncia por motivos justificados, aceptada por el concejo. Con todo, la renuncia que fuere motivada por la postulación a otro cargo de elección popular no requerirá de acuerdo alguno.
c.-
inasistencia injustificada a más del cincuenta por ciento de las sesiones ordinarias a que se cite en un año calendario.
d.-
Inhabilidad sobreviviente.
e.-
Pérdida de alguno de los requisitos exigidos para ser elegido concejal. Sin embargo, la suspensión del derecho de sufragio sólo dará lugar a la incapacitación temporal para el desempeño del cargo;
f.Incurrir en una contravención grave al principio de la probidad administrativa o en alguna de las adadaincompatibilidades
Funciones del concejo:
a) Elegir al alcalde, en caso de vacancia. b) Pronunciarse sobre las materias que enumera el artículo 65 de la lo LOC Municipalidades c) Fiscalizar el cumplimiento de los planes y programas de inversión municipales y la ejecución del presupuesto municipal. d) Fiscalizar las actuaciones del alcalde y formularle las observaciones que le merezcan. e) Pronunciarse respecto de los motivos de renuncia a los cargos de alcalde y de concejal. f) Aprobar la participación municipal en asociaciones, corporaciones o fundaciones. g) Recomendar al alcalde prioridades en la formulación y ejecución de proyectos. h) Citar o pedir información, a través del alcalde, a los organismos o funcionarios municipales cuando lo estime necesario para pronunciarse sobre las materias de su competencia. i) Elegir, en un solo acto, a los integrantes del directorio que le corresponda designar a la municipalidad en cada corporación o fundación en que tenga participación. j) Solicitar informe a las empresas, corporaciones o fundaciones municipales, y a las entidades que reciban aportes o subvenciones de la municipalidad. k) Otorgar su acuerdo para la asignación y cambio de denominación de los bienes municipales y nacionales de uso público bajo su administración. l) Fiscalizar las unidades y servicios municipales. ll) Autorizar los cometidos del alcalde y de los concejales que signifiquen ausentarse del territorio nacional. m) Supervisar el cumplimiento del plan de desarrollo comunal.
16.- Forma de gobierno
La Constitución estatuye en ésta un Estado Democrático, dentro del cual la forma precisa es la República, la cual surge como contraposición de la Monarquía; así lo manifestaba ya Aristóteles en la Grecia; luego Maquiavelo, en su obra el Príncipe, expresaba que los gobiernos o son Principados o son Repúblicas características propias de éste sistema son: La elección de los gobernantes; y la temporalidad, responsabilidad e institucionalización de las autoridades.
Forma de Gobierno se puede definir señalando que ella alude a la estructura y composición de las magistraturas que representan al Estado, describiendo los órganos que en el ejercicio de sus potestades tienen a su cargo la realización de sus funciones estatales. Ello se distingue de la expresión Régimen Político por cuanto éste alude a la solución que se da, de hecho, a los problemas políticos de un pueblo.
Los Sistemas democráticos ; son aquellas formas de gobierno en que el poder es ejercido por el pueblo, sea de manera directa, como en un plebiscito o elección o de manera indirecta cuando se ejerce el poder por las autoridades.
Características:
a) Participación ciudadana , el pueblo debe tener la posibilidad de participar en los procesos para la toma de las grandes decisiones y la elección de las autoridades.
b) Pluralismo y tolerancia , deben convivir y poder expresarse dentro de esta forma de gobierno toda la diversidad de opiniones y las alternativas que existan, respetando la mayoría a la minoría y acatando la minoría las decisiones de la mayoría
c) Consenso fundamental , no obstante este respeto por la diversidad, para que la sociedad organizada avance, es necesario que existan acuerdos sobre los temas fundamentales que la atañen; d) Diálogo y compromiso, el diálogo permite poner en contacto a partes antagónicas y de esa forma llegar a acuerdos, siendo fundamental el compromiso que es e l mecanismo idóneo para solucionar los conflictos.
Los anteriores se oponen a los Sistemas autocráticos ; aquellas formas de gobierno en que se concentra el poder en una autoridad, ejerciéndola de manera vertical y sin control. Características: a) Concentración del poder, todo el poder estatal está directamente ejercido por la autoridad, sin contrapeso alguno que lo limite; b) No existen controles para el ejercicio del poder, pudiendo ejercerse indiscriminadamente; c) Al pueblo solo le cabe obedecer. Ahora, la autocracia puede adoptar dos formas de presentarse:
a.- Autoritarismo: es aquella organización política en que un único detentador del poder (persona, dictador, asamblea, junta, partido) monopoliza el poder político sin que pueda la ciudadanía participar realmente en la formación de la voluntad popular; características; hay un único detentador del poder, los destinatarios del poder no participan de la formación de la voluntad estatal, y existe una ideología que se limita a defender y justificar la existencia de esta estructura de poder; y
b.- Totalitarismo: a diferencia del autoritarismo, se refiere a todo el orden socioeconómico y moral de la dinámica estatal, la ideología estatal pretende dominar más allá de la vida política de la sociedad, sino que pretende controlar e influenciar toda la vida de la sociedad; características; pretende modelar la vida en su integridad, existe una ideología única y excluyente, existe un aparato policial compulsivo, y existe un partido único.
Siendo la forma de gobierno señalada en la Constitución la de una república democratica, hay que precisar que tipo de democracia es ella , pues existen distintas formas de organización democráticas; La democracia se caracteriza esencialmente por la intervención del común de la sociedad política en la dirección de las gestiones propias de esta, forma de intervención que puede ser variada:
a.- Democracia directa ; aquella en que el pueblo, por sí ejerce el poder político en la plenitud de sus funciones, legislar, ejecutar y juzgar; es el diálogo entre el ejercicio del poder y el pueblo, sin intermediarios.
b.- Democracia representativa ; es aquella en que el titular del poder político no lo ejerce por si mismo, sino que por medio de representantes, que son quienes actúan a nombre de la Nación o el pueblo, ejemplo, los diputados y senadores en Chile.
c.- Democracia semirepresentativa ; es aquella que resulta de la evolución del sistema representativo estricto hacia una cada vez más pronunciada dependencia del Parlamento respecto del electorado; de los representantes respecto de la circunscripción que los designa, así por ejemplo en Inglaterra cuando se disuelve la Cámara de los Comunes no sólo es una forma de renovación de la misma, sino que es una consulta para ver la identificación de los representantes con sus electores.
d.- Democracia semidirecta ; es aquella en que, a diferencia de la semirepresentativa, no se circunscribe a la mera actividad de nombrar sus representantes a los órganos de poder, sino que el pueblo participa también directamente de algunas de las decisiones políticas.
Instituciones de la democracia semidirecta .
1) encontramos la iniciativa legislativa popular ; los ciudadanos tienen iniciativa legal, ejemplo en Suiza. 2) veto popular , puede el pueblo oponerse a una ley, antes de su promulgación, dentro de cierto plazo. 3) referéndum, es un procedimiento por el cual se somete al voto político popular leyes o actos administrativos cuya ratificación por el pueblo se propone; puede ser obligatorio o facultativo, sobre materia legal o constitucional, anterior (cuando no se ha aprobado aún la ley y constituye una consulta o autorización) o posterior (de aprobación o ratificación, aunque en realidad corresponde a un plebiscito).
4) plebiscito, es la consulta que los poderes públicos someten al voto popular directo para que se apruebe o rechace una determinada propuesta de relevancia constitucional. 5) Revocación, acto por el cual se pone término a un mandato otorgado por el pueblo.
17.- Principios básicos del sistema democrático y constitucional configurado por el constituyente del 80.
Chile es una República; en cuanto se opone a monarquía por un lado, y por otro en cuanto el titular del ejecutivo lo es de manera accidental, temporal y responsable en el ejercicio de la función ejecutiva; Democrática; por ser gobierno del pueblo, la Nación es la depositaria de la soberanía, al ser gobierno por el pueblo, son los propios ciudadanos quienes ejercen los cargos, de Presidente, diputados, una porción de los senadores y concejales y gobierno para el pueblo en cuanto el Estado está al servicio de la persona humana, su finalidad es el bien común. Implica también la exclusión de un gobierno aristocrático (la Constitución establece la igualdad ante la ley, no hay persona ni grupo privilegiado); Representativa; Por cuanto el ejercicio del poder se hace a través de representantes, no obstante no ser puramente representativa en cuanto admite la existencia de plebiscitos en materia constitucional y comunal; Constitucional; en cuanto todo el ordenamiento jurídico bajo el cual se organiza la sociedad política está al amparo de una Constitución, la cual ejerce supremacía sobre toda norma legal.
i.- La República como forma de gobierno, concepto; forma de gobierno en que el pueblo o una parte de él ejerce el poder soberano, distinguiéndose de esta forma de la monarquía.
Características:
1) limita el ejercicio de la soberanía en oposición al absolutismo. 2) los titulares en el ejercicio del poder son temporales, o sea, tienen un mandato limitado y definido en el tiempo. 3) los que ejercen el poder son responsables por los actos que ejecuten. 4) las autoridades son elegidas periódicamente. La anterior, como se ha manifestado, se contrapone a la noción de la forma monárquica de gobierno , que es aquella forma de gobierno en que el poder supremo corresponde, con carácter vitalicio, a un príncipe, designado, en forma general, en forma hereditaria (aunque también puede ser electo), la principal distinción con la república que es irresponsable.
II.- El Régimen consagrado en Chile es , además de Democrático y Republicano, Presidencialista, es decir un régimen en que el poder del Ejecutivo se ve reforzado por diversas disposiciones que le entregan mayores facultades, las que se manifiestan en la designación exclusiva de ciertas autoridades que duran
en sus cargos mientras gocen con la confianza del Presidente; ejemplo Ministros de Estado, Agentes Diplomáticos, Intendentes y Gobernadores, etc. Del mismo modo el ejecutivo goza de mayores prerrogativas, incluso, que el congreso en materia legislativa, pues tiene iniciativa legal exclusiva, la cual no tiene el Congreso, además de la facultad, en ciertos casos, de convocar a Plebiscito si el Congreso insiste con mayoría suficiente en ciertos Proyectos de Reforma de los cuales el Presidente no está de acuerdo. El Congreso o Parlamento se encuentra en posición debilitada frente al ejecutivo, pues hay materias propias de ley que sólo se pueden iniciar por le ejecutivo. Del mismo modo la función jurisdiccional también se encuentra en desmedro frente a las anteriores, pues no goza de una independencia económica que garantice su adecuado funcionamiento, ya que siempre quedará expuesta a lo que determine en dicho ámbito el Ejecutivo y el Congreso.
En su texto primitivo la Constitución de 1980 establecía un Régimen Democrático que denominaba "Democracia Protegida o Militante", concepto por el cual se pretendía que la democracia estuviera siempre vigilante de todo aquello que pudiera atentar contra su esencia o sus características. Así es como se justificaba en ese entonces la existencia del artículo 8 de la Constitución, hoy derogado, por el cual se sancionaba todo acto de persona o grupo que estuviera destinado a propagar doctrinas que atenten 1) contra la familia, 2) propugnen la violencia o 3) una concepción de la Sociedad, del Estado o del orden jurídico de carácter totalitaria o fundada en la lucha de clases. La Constitución establecía graves sanciones, siendo, sin embargo, lo grave del tema el hecho de que por esta disposición se estaba censurando ideas, es decir, el hecho de tener una concepción distinta de Sociedad, lo en el hecho es una idea de concepción en sí, totalitaria, pues lo que caracteriza a la democracia es la diversidad, la convivencia con respeto a los derechos fundamentales y la tolerancia. El artículo fue mucho más allá de sancionar conductas violentistas o terroristas, pasó a la censura de las ideas, lo que no es propio de un régimen democrático. Dicha norma fue derogada y las ideas que contenía que no atentaban contra los principios de la democracia fueron recogidas en el actual artículo 9 de la Constitución, el cual se remite específicamente al terrorismo.
No obstante lo anterior, algunos sesgos de esta democracia protegida seguían vigentes hasta el año 2005, lo cual se podía observar, antes de la Reforma de dicho año, claramente en la composición del Senado, en donde las fuerzas armadas, a través del Consejo de Seguridad Nacional, pueden definir o inclinar las mayorías; la existencia misma del Consejo de Seguridad Nacional, institución con poder decisorio en ámbitos que son propios de las autoridades políticas; la inamovilidad de los Comandantes en Jefe de las fuerzas Armadas y del Director General de Carabineros, las normas que regulan dichas materias son vestigios concretos en que se manifiesta esta democracia protegida, todo lo cual ya no opera hoy.
De manera indirecta se mantiene este sesgo de proteccionismo al ver, por ejemplo, el sistema electoral de los Diputados y Senadores, por sistema binominal mayoritario, el cual impide la representación de todas las fuerzas políticas significativas, forzando acuerdos electorales que, en algunos casos, son sólo formales, esto provoca el fenómeno que el hoy Senador Andrés Allamand ha denominado "Democracia de los Acuerdos", la cual presenta tanto desventajas como ventajas.
18.- Soberanía, concepto.
Jean Bodin lo define como poder absoluto y perpetuo de una República. Otros lo definen como el carácter supremo de un poder, que no admite ningún otro por encima o en concurrencia con él.
Características Para Rousseau
1) es una e indivisible, por cuanto o es todo el cuerpo el que actúa o no es soberanía, no puede ser compartida ni fraccionada.
2) infalible, no puede equivocarse, ya que es siempre recta y tiende a la utilidad pública.
3) inalienable, ya que no puede cederse ni transmitirse ni perderse o adquirirse por el uso de otro.
4) absoluta, pues es una fuerza universal y compulsiva para mover y disponer cada parte de la manera más conveniente al todo.
Distinción entre soberanía nacional y soberanía popular:
Soberanía popular , cuyo propulsor es Rousseau señala que la soberanía reside en el pueblo manifestándose en las votaciones cuando concurre todo el pueblo, el resultado es la Voluntad General, cada persona tiene una parte de la soberanía, por lo que ésta pertenece a todos los ciudadanos.
Soberanía nacional, postulada por el Abate Sieyès postula que la soberanía reside en la Nación, concebida como un ente distinto de los ciudadanos individualmente considerados ( Nación: grupo o comunidad humana unida por vínculos ancestrales de índole racial, idiomáticos, culturales y espirituales). En ella reside el poder y no en cada uno de los ciudadanos que la componen (como dice Rousseau), quienes no tienen ni la más mínima parte de la soberanía, ni siquiera aunque tengan acuerdo unánime.
Efectos:
1) la soberanía popular da origen a la democracia directa, en cambio la nacional a la democracia representativa.
2) las potestades públicas residen en las personas (s.p.) para la s.n. reside en la Nación 3) la soberanía se ejerce por los ciudadanos en las votaciones (s.p.), y la soberanía se ejerce por las autoridades u órganos estatales.
I.- Límites para el ejercicio de la Soberanía.
La Constitución establece como límite el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. En la Comisión constituyente, E. Evans señalaba que esta disposición, configura un límite de tal naturaleza que ninguna reforma constitucional podría afectarla, salvo una global, de facto e inspirada en valores ajenos a los del constituyente original, así, ni por ley interpretativa ni complementaria podría afectarse estos derechos. El señor Ortúzar expresaba que dicha disposición consagra un régimen que ni siquiera por la vía de la reforma o el plebiscito podría destruirse. Además en cuanto a que derechos se protegen, no cabe duda que a todos los que emanan de la naturaleza humana, sean los conocidos o los que se reconozcan a futuro. Del mismo modo se extienden se extienden a todas las personas, sean nacionales o extranjeros, ya que ellos existen en cuanto pertenecen a la persona y no en cuanto un Estado se los reconozca a un nacional.
Con lo anterior no cabe duda que cualquier catálogo que aparezca con derechos humanos reconocidos no es taxativo, a lo sumo ilustrativo de cuales son indiscutidamente reconocidos, pero en ningún caso son los únicos.
El gran tema en discusión surge a partir de la Reforma de 1989, en la cual se incorporó la actual oración segunda del inciso 2º del artículo 5 de la Constitución, en esa oración se establece que es "deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes". Con dicha oración se incorporan materialmente dichos derechos fundamentales, reconocidos en los tratados internacionales, a nuestra carta. Así, Chile, con posterioridad al régimen militar, se incorpora al sistema de Derechos Humanos Internacional, por el cual le reconoce competencia a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y le reconoce jurisdicción sancionadora a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así, todos los derechos humanos reconocidos en dichos tratados, se encuentran incorporados a nuestro catálogo. Aquí surgen las primeras dudas:
Que pasa con los tratados internacionales que no están reconocidos por Chile o que no se encuentren vigentes; si ellos reconocen derechos fundamentales que no están reconocidos en Chile, ¿se incorporan?
A nuestro entender (la Cátedra) si se incorporan, pues la Constitución lo que hace es reconocerlos, no establecerlos ni constituirlos, y por ser éstos anteriores a la normativa interna y coetáneos al hombre, se debe estar a lo establecido en la oración primera del inciso 2º del artículo 5 de la Constitución, que
reconoce como límite para el ejercicio de la soberanía el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
II.- El nuevo artículo 5 .
Establece la residencia de la soberanía y de quienes ejercen la soberanía dentro del ordenamiento constitucional; y establece los límites de la soberanía y establece que elementos sustantivos lo hacen.
Soberanía: Es una potestad estatal, se caracteriza por ser el poder supremo dentro del orden estatal, además cuando el Estado es independiente (igual a los demás Estados) del poder de otro Estado, no hay ningún poder por encima de él. Puede ejercer su poder sin más limitaciones que las establecidas en su Constitución. “La soberanía reside en la nación”: esta idea esta moderada por quien ejerce la soberanía estatal, va a ser el pueblo, los ciudadanos y se hace a través de los mecanismos de la democracia representativa (elecciones periódicas) y además los órganos que la constitución establece (presidente y congreso) como órganos colegisladores, y cada vez que se ratifica un tratado están ejerciendo la soberanía y también a la vez limita (su independencia) soberanía dada por su libre voluntad, porque el adquiere voluntariamente las obligaciones.
El inciso 1º, en su ultima frase agrega: nadie puede atribuirse el ejercicio de la soberanía si ello no esta expresamente establecido en la Constitución. Esta concepción de soberanía como poder supremo ya no se concibe como hasta la primera mitad del Siglo XX (actuando libremente), sino que ahora el poder del estado tiene límites, ya no es absoluto ni ilimitado, que están dados por respeto de los DDHH.
DDHH: distintas denominaciones; derechos esenciales, derechos humanos, derechos constitucionales o fundamentales.
Cuando se habla de Derechos Humanos se alude a derechos asegurados por el derecho internacional, y fundamentales los que están asegurados y garantizados en la constitución.
Se comienza a hablar del bloque constitucional de derechos fundamentales integrados por fuentes de derecho internacional y los internos. Sólo se asegura, garantiza o promueve por lo tanto no hay importancia hacer distinción entre las fuentes de la que procede. Se aseguran por órganos competentes en derecho interno y por órganos establecidos por el derecho internacional.
Al final estos derechos constituyen una unidad, este conjunto reconoce fuentes internas y externas de producción.
En 1989, se planteaba también otorgar seguridad de cuales eran las fuentes de los derechos, se plantea el compromiso de que “es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales”.
Respetar: es no desarrollar una acción en contra de los derechos esenciales.
Promover: es una realización positiva, los órganos del Estado deben concretar acciones específicas para que se puedan ejercer por todos los miembros de la sociedad.
Si la soberanía está limitada por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, estos tienen, por lo tanto distintas formas de ser normativizados, o sea de tener existencia normonológicas. Pero no todos los Derechos están contenidos en las normas, también hay costumbre, también las normas de ius cogens (que son imperativas y que operan automáticamente aunque los Estados no quieran).
El bloque de derecho está dados por los que están en la Constitución, o sea derechos constitucionales y además todo otro derecho de la naturaleza del ser humano, también derechos convencionales (tratados internacionales que contengan atributos de la persona humana) que están incorporados validamente, lo contenido en esta es lo que limita, también las normas de jus cogens son limites y el derecho consuetudinario internacional que se incorpora automáticamente, y también los Derechos implícitos, dados por la doctrina de los derechos implícitos. El Art. 29, literal C de la Convención Americana de Derechos Humanos, establece la interpretación de la doctrina (que los Estados partes de la Convención, están obligados a garantizar los derechos implícitos…).
Si todos estos derechos limitan la soberanía y son derechos esenciales por lo tanto tienen jerarquía Constitucional, podemos decir que participan en el bloque constitucional, por lo tanto, son parámetro de control, no se pueden dar normas en contra de ellos.
Por consecuencia, el bloque constitucional constituye un parámetro de Control de la Constitución, ya que si un derecho se incorpora se hace irreversible (después no se puede desconocer), además van a poder desarrollarse mediante garantías, y estos pueden seguir desarrollándose aumentando las garantías, pero no pueden disminuir ( principio de progresividad ), además está el principio favor persona, que ante derechos contenidos en distintas fuentes, si el mismo derecho en dos fuentes, se debe aplicar la que mejor proteja los derechos.
Unidad I: El Estado de Derecho .
19.- Concepto de Estado de Derecho
La identificación de Derecho con Estado no puede ser aceptada, dice A. Silva Bascuñán, por cuanto existe un Derecho que es anterior y superior al Estado, en virtud de lo cual no toda decisión del estado va a tener valor (si atenta contra los derechos humanos, por ejemplo). Por ello la relación entre ambos es que existen una serie de resortes que articulados permiten mantener el ejercicio del poder estatal dentro de la normativa jurídica, por lo que para la existencia de un Estado de Derecho se deben dar distintos principios, como la separación de funciones, independencia entre las distintas funciones, principio de legalidad, control y responsabilidad de quienes actúan a nombre del Estado, etc.
Origen: Se puede remontar a la antigüedad griega donde aparecen las primeras ideas de hacer imperar el dominio de la ley por sobre el capricho gubernamental. Platón y Aristóteles se pronuncian a favor de un gobierno según el derecho. Luego en la edad media se agregan otros antecedentes para comprender este concepto al perfilarse la racionalidad de la ley frente a los caprichos del monarca. Después la escuela naturalista protestante, desde Grocio a Kant, comienza a inscribir el Estado dentro de la juridicidad, Locke y Montesquieu agregan la afirmación de los derechos individuales y la separación de funciones, pero es sólo a partir de la ciencia jurídica alemana del Siglo 19 en que el Estado de Derecho se convierte en una concepción basada en la superioridad de la ley y en la realidad de la administración y la justicia.
Elementos: 1) El poder del Estado se encuentra distribuido en distintas funciones, realizadas por órganos diferentes, 2) Las autoridades del Estado son elegidas en elecciones competitivas, pacíficas y reguladas 3) Se establece el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular. 4) Existe un reconocimiento y garantía de los derechos humanos 5) Se establece el principio de la legalidad de la administración y el control jurisdiccional de ella 6) Control y responsabilidad de los gobernantes. Distinción entre Estado formal y material de Derecho.
Carlos Fayt se da según la norma tenga o no vigencia real, es decir, estado de Derecho Formal, se da cuando existe la norma, pero sólo hay Estado de Derecho Material, cuando ella tiene aplicación real, sustancial.
Evolución del Estado de Derecho, del Estado liberal al Estado social y democrático de Derecho .
El Estado de Derecho surge en Europa como una expresión jurídica del liberalismo en la medida en que constituye el derecho un campo de delimitación del actuar del poder estatal, haciendo crisis hacia la década entre los años 20 y 30 del siglo pasado, producto de la crisis económica del año 29 y la depresión del 30, a lo que se suma las fuertes tensiones sociales y políticas que ello trajo; una mayor actividad del ejecutivo en las funciones legislativas, el reconocimiento de los derechos económicos y sociales en las Constituciones, teniendo como ejemplo la Constitución de Weimer (1919) y la Mexicana (1917) las que le dan un rol activo e interventor del Estado para lograr la concreción real de sus normas, y la crisis de la concepción abstracta de la ley para buscar métodos de solución a los problemas concretos. Influyen en este cambio las ideas socialistas premarxistas, principalmente las ideas de los socialistas utópicos; las ideas de la Doctrina Social de la Iglesia, especialmente en la Encíclica Rerum Novarum; las ideas socialdemócratas y finalmente la concepción del Estado Social de Hermann Heller, opuesto al positivismo liberal y las dictaduras; según él, debía superarse la idea formal de una concepción positivista, el Estado debe volcarse a realizar la justicia material de la sociedad, debe revestirse de la democracia no sólo para gobernarse sino que también cono idea a concretarse dentro de la sociedad, así une el concepto de Democracia social al de Estado de Derecho.
Así el Estado Liberal de Derecho tenía como valor la libertad, el rol del estado era de gendarme, aseguraba los derechos individuales, civiles y políticos, un derecho de propiedad absoluto, economía de libre mercado y una concepción formalista y positiva de los derechos fundamentales. En cambio en el Estado Social de Derecho tenía como valores la liberta y la igualdad, el rol del Estado es promover el Bien Común, asegura además los derechos sociales, económicos y culturales, limita el derecho de propiedad a la función social, postula una economía mixta (social de mercado) y postula una concepción sustancialista con afirmación democrática.
Los Principios básicos jurídicos-políticos del Estado de Derecho ya se han estudiado en Derecho Político, los cuales, siguiendo a los profesores Nogueira y Cumplido, son3:
i. El imperio de la ley.
Este principio se construyó en oposición al principio absolutista que estableció que los actos del rey no estaban limitados por las leyes (rex legibus solutus). El imperio de la ley se refiere a la autoridad de una norma escrita de carácter general, abstracto y permanente, de carácter racional, emanado de un parlamento compuesto de representantes del cuerpo político libremente elegidos, con las posibles intervenciones del gobierno o directamente de la ciudadanía.
ii. La división de poderes .
Esta perspectiva expuesta por primera vez por, John Locke y luego universalizada por Montesquieu, establece la necesidad de dividir al poder del Estado en tres poderes independientes, iguales y 3
autónomos entre sí, atribuibles a titulares distintos: los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Tras esta perspectiva se encuentra el valor de la libertad. La idea básica de tal principio es que la división de poderes es la mejor forma para limitar el poder estatal: el poder detiene el poder. Tal principio se constituye en el dogma fundamental del constitucionalismo clásico, junto con su derivado que es el principio de independencia de los jueces.
iii. La legalidad de la administración .
La concepción liberal del Estado de Derecho consagró la vinculación de la administración pública y su actividad a la ley, buscando dar seguridad jurídica a los administrados, rompiendo con la tradición del Estado Policia (Polizeistaat), como señalara Otto Mayer, en este último tipo de Estado, el poder del Monarca frente a sus súbditos no tiene límites jurídicos: lo que el quiere es obligatorio, su límite está dado solo por su responsabilidad ante Dios por una parte, y lo que considera útil y prudente por otra parte, el ordenamiento jurídico, el derecho no tiene ningún rol que jugar en esta perspectiva. Esta vinculación de la administración con la ley es entendida, en una primera aproximación, en el sentido que ello sólo actúa en los casos previstos por la ley preestablecida. Este principio de legalidad de la administración se concreta bajo dos modalidades.
a.- La responsabilidad de la administración por los daños y perjuicios causados a las personas al margen de lo querido por el ordenamiento jurídico, siendo sujeto imputable jurídicamente en su accionar y, por tanto, sujeto de obligaciones.
b.- La concreción de la justicia contenciosa-administrativa, es decir, el control jurisdiccional de la actividad administrativa a través de tribunales ordinarios o contensioso-administrativos, a los cuales pueden recurrir las personas que se sienten menoscabadas en tal ejercicio de sus derechos por actos de la administración.
Contribuyen a preservar el principio de realidad de la Administración en América Latina, las contralorías generales de la República, que tienen como atribuciones, además del control financiero de la Administración, el control de legalidad de los actos administrativos derivados de la potestad reglamentaria del Presidente de la República. Otro control no jurisdiccional adicional es desarrollado en diversos países de Europa y América, en protección de los derechos de los habitantes ante la Administración, como es la institución del Ombusman, Defensor del Pueblo, Defensor de la Persona, que son algunos de los nombres con los cuales se la conoce.
iv. El control y responsabilidad de los gobernantes .
Los controles de las autoridades del Estado pueden ser, como lo establece Loewenstein, de carácter horizontal o de carácter vertical. Los controles horizontales son aquellos que se dan a nivel de los
poderes del Estado, los cuales pueden ser interórganos, vale decir, el control es al interior mismo del órgano, o interórgano, es decir, entre los diferentes órganos del Estado.
Sin embargo, los controles pueden ser también de carácter vertical, en el sentido de que la actividad de los órganos del Estado es controlada por la sociedad civil y por los ciudadanos. Esta última forma de control que nace del seno de la sociedad antes que en los mecanismos del aparato estatal, se ejerce a través del derecho a la crítica, se da así, un control extra-órgano, el cual es básico para la existencia de un auténtico Estado de Derecho. La posibilidad real y jurídica de criticar a los gobernantes es una forma importante de control de éstos.
Para que este derecho a la crítica pueda ejercerse, se requiere del derecho a la información y la publicidad de los actos gubernamentales. Ello nos permite señalar que donde existen normas legislativas o decretos “secretos” o “reservados” o se oculta información se daña gravemente el Estado de Derecho, en la medida que se limita la función de control que los ciudadanos tienen el derecho de ejercer sobre sus gobernantes.
A nivel del control en los órganos del Estado, sea éste un control interórgano o intraórgano, cabe señalar que éste queda cada vez más fuertemente en la sociedad actual, en manos de la oposición gubernamental, tal como lo señala Stein. En tal sentido, la legalidad o institucionalización de la oposición se convierte en un elemento imprescindible del Estado de Derecho en la medida que ésta fuera de controlar directamente la acción gubernamental, permite alertar a la opinión pública y a la ciudadanía, para que ella pueda estar informada y pueda hacer efectiva la responsabilidad política de los gobernantes en su momento.
Como señala Vanossi, el Estado de Derecho requiere para ser tal, de la existencia del derecho al disenso, el derecho a manifestarlo, el derecho a organizarlo, el derecho a representarlo y el derecho a formar opinión política.
El control es así la antesala de la responsabilidad, ello implica que dicho control sea real y efectiva, no solo teórico o nominal, para ello se requiere, además del derecho a la información y la publicidad de los actos gubernamentales, que exista independencia del control ante en relación con el controlado (importancia del rol del pluripartidismo y del rol de la oposición) y un adecuado ámbito de lo controlado, vale decir, un constante acrecentamiento del ámbito de lo sometido al derecho (lo reglado, lo justiciable).
Finalmente, el control puede llevar a hacer efectiva la responsabilidad tanto en el ámbito civil, como penal, administrativo político.
v. El principio de la jerarquía de las normas .
Este principio desarrollado por la escuela vienesa del derecho y especialmente por Kelsen, las ideas sobre jerarquía de las normas, estableciendo el distinto rango de las normas jurídicas y el respectivo ámbito de validez de éstas. Este principio busca otorgar también mayor seguridad jurídica.
vi. El Principio de la probidad y la transparencia.
“Artículo 8º.- El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.”
La Reforma Constitucional del año 2005 incorporó un nuevo artículo 8, el cual se encontraba derogado desde 1989; y no tiene relación alguna, en su contenido, con el antiguo artículo 8.
Este artículo incorpora el elemento de probidad como una obligación o deber del Estado; se pueden encontrar antecedentes de dicha norma en el Derecho Comparado4; En Francia el Código Penal (arts.432-10 a 432-16) se refieren a ciertos delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones; concusión, corrupción pasiva y tráfico de influencias y la toma ilegal de interés; los arts. 433-1 y 433-2 del mismo cuerpo legal se refieren a la corrupción pasiva y el tráfico de influencias cometido por particulares.
En España el artículo 149 Nº 1, numeral 18 de la Constitución; se refiere al control de responsabilidades sobre los funcionarios públicos que tiene el Estado; y luego el artículo 103 Nº 3 de la Carta española regula el estatuto de los funcionarios; todo lo cual se desarrolla en cuerpos normativos con sanciones y procedimientos disciplinarios. En Estados Unidos existen leyes y reglamentos, creándose en 1989 una Oficina de Ética Gubernamental.
Así estas reformas se enmarcan dentro del contexto de la recuperación de la democracia, la modernización del Estado y los fenómenos surgidos a con la globalización de la economía, el desarrollo de la tecnología y las repercusiones políticas de lo anterior. La probidad resulta así, no sólo tácita o implícitamente reconocida en nuestra Carta, sino que aparece d e modo expreso. 4
Artículo de Osvaldo Garay Opaso, “Reforma Constitucional” Ed. Lexis Nexos 2005, pág. 222-236.-
Por su parte, José Antonio Ramírez 5expresa que el deber de probidad es también conjunto al deber de transparencia propios de los estados democráticos de derecho contemporáneos; su antecedente criollo se puede encontrar en la Comisión Nacional de Ética Pública, de cuya obra colectiva aparecen estos principios que se plasmarían en la Ley Nº 19.653 sobre probidad administrativa y el reconocimiento Constitucional de esta Reforma.
Un tema interesante de esta reforma es que entrega a una Ley de Quórum Calificado las excepciones a la publicidad de los actos del Estado, y no a una simple ley, lo que obliga a que el legislador se exprese, con un quórum importante, que refleje, sino un consenso, al menos una opinión mayoritaria en la materia, de ello puede colegirse lo siguiente:
a.- La publicidad afecta a los actos en sí y a la tramitación o procedimiento de los mismos; b.- La reserva o secreto es excepcional y debe estar regulado por LQC: c.- La legislación excepcional además está limitada a buscar objetivos concretos: i.- Resguardar el debido cumplimiento de las funciones del estado. ii.- Resguardar los derechos de las personas. iii.- Resguardar la Seguridad de la Nación. iv.- Resguardar el interés Nacional
Vii.- El principio de la supremacía de la Constitución y la jurisdicción constitucional .
Su origen lo encontramos en el fallo "Merbury v/s Madison" en Estados Unidos (1803), el cual estableció por primera vez el principio de supremacía constitucional y el derecho de los tribunales de justicia para hacerlo efectivo, aun cuando dicho principio se consolidó bastante más tarde. Al respecto es posible distinguir hoy, el modelo norteamericano practicado por tribunales ordinarios de carácter difuso y efectos inter partes, del modelo europeo germano austriaco de carácter concentrado, practicado por un tribunal mixto denominado tribunal o Corte Constitucional, cuyos fallos producen efectos erga omnes y las diversas variantes que deriven de ellos.
Constituye una excepción a la regla general, el principio de soberanía parlamentaria, caracterizada por la ausencia de cualquier distinción formal entre las leyes constitucionales y leyes ordinarias, así la autoridad 5
Artículo de José Antonio Ramírez A., “Reforma Constitucional” Ed. Lexis Nexos 2005, pág. 237-244.-
para modificar el ordenamiento jurídico del Reino Unido es ilimitada, el cual no puede ser objeto de control sobre su actividad. Toda decisión legal del Parlamento debe ser aplicada por los jueces.
Hodd Phillips nos entrega una muestra jurisprudencial de esta perspectiva a través del fallo del Caso British Railways Board V. Pickin (1974) de acuerdo al Comité de Apelaciones de la Cámara de los Lores, en ponencia de Lord Reid expresó:
"La idea de que un tribunal pueda tener poder para no aplicar una disposición de un acto del Parlamento en cualquier caso, tiene que parecer extraña y sorprendente la historia y las leyes de nuestra Constitución". Más adelante agrega "ningún tribunal de justicia puede investigar sobre la forma conforme a la cual una ley es sancionada en el Parlamento, ni sobre qué se hizo antes de ser presentado al mismo o que pasó en el Parlamento durante las diferentes fases de su paso por ambas Cámaras del mismo", concluyendo que "la función del tribunal es interpretar y aplicar las leyes del Parlamento. El tribunal no tiene nada que ver en relación a la forma cómo, conforme a sus regulaciones el Parlamento o sus funciones realizan estas funciones"
Sin embargo, aún en el Reino Unido esta situación comienza a variar por la primacía del derecho comunitario de la Unión Europea, como asimismo, por el derecho internacional de los derechos humanos y sus órganos jurisdiccionales vinculantes para el Reino Unido, en especial, la Convención Europea de Derechos Humanos y la autoridad jurisdiccional vinculante de la Corte Europea de Derechos Humanos.
El artículo 6º , inciso 1º, está desarrollado el principio del imperio de la ley, o mejor dicho del imperio del Derecho, porque se establece, primero la supremacía de la Constitución, porque los órganos del Estado deben someter su acción a lo que esta determina, o sea la fuerza normativa de la Constitución, la Supremacía tiene una dimensión formal o procedimental y una dimensión sustantiva o material.
a.- Formal o Procedimental: Que cada agente del Estado debe ceñirse a los procedimientos y
formalidades establecidas formalmente por la constitución, para que sus actos sean validos, si está fuera del marco Constitucional es inconstitucional, por lo tanto nulo.
b.- Sustantiva o Material: Indica que todo órgano del Estado, autoridad, personas, tiene que respetar los
contenidos sustantivos establecidos en la Carta Fundamental (que establecen los valores, principios, contenidos, etc.).
Sólo después de haberse dado la supremacía constitucional se hace referencia al imperio de la ley, que estas leyes deben estar conforme a la Constitución, por lo tanto deben estructurarse en base al principio de primacía de la Constitución. La reforma del 2005, agregó al artículo 6º un deber que antes estaba
dado como función propia de las Fuerzas Armadas, y ahora es propia de de todos los órganos del Estados, que es la aseguración del ordenamiento jurídico vigente del p aís.
Inciso 2º: Aquí está indicada con más fuerza la supremacía de la Constitución, o sea que los incisos, capítulos, artículos obligan a los distintos órganos por los cuales se ejerce la potestad estatal, personas, grupo (grupos intermedios de la sociedad) y toda otra forma de asociación de personas por lo tanto la fuerza normativa de la constitución alcanza a todos los grupos, personas, órganos del Estado…
Inciso 3º: Señala que quien actúa al margen de la Constitución, quien infringe los contenidos de los artículos anteriores va ha ser contrario al ordenamiento jurídico por lo tanto es responsable y sancionado por esa conducta. Y este inciso por sí solo establece en sí mismo los principios de la responsabilidad y sanción y explícita que los otros principios del Estado de derecho es la ley la que determina distintos tipos de sanción y responsabilidades respectivas. Las responsabilidades para los distintos tipos de agentes del estado son distintas ejemplo, responsabilidad civil y su sanción es la indemnización del daño de los perjuicios causados (funcionario público-responsabilidad administrativa; al fin de su mandato las autoridades tienen responsabilidad política; la responsabilidad penal).
El Artículo 7, Inciso1º: Establece que el poder del Estado esta distribuido en distintos órganos y funciones (principio separación de poderes). Esto es en parte erróneo porque hay un solo poder del Estado.
i,-Dotado de investidura regular de la función. ii.-Actuar dentro del ámbito de competencia. iii.-Con las formalidades que la ley determina.
i.- Investidura regular: Implica que toda autoridad cumpla con los requisitos que exija el ordenamiento jurídico para el desempeño de las funciones y por lo tanto si no cumple con ellos no puede desempeñar tal función, ejemplo para el presidente de la república a ) cumplir con la edad mínima, b) haber pasado por elección y haber ganado con un 50% +1 legitimado por el Tricel, c)que no tenga suspendida su ciudadanía por haber pasado por pena aflictiva y, d) juramento para ser investido de Presidente.
ii.-Competencias: Conjunto de atribuciones y funciones del cargo.
Funciones: fines que debe desarrollar el funcionario, para lograrlo utiliza las atribuciones (son el medio por el cual se logran las funciones).
Cada órgano tiene sus competencias, se prohíben las desviaciones de poder (uso de las atribuciones de las que está investido con otro fin distinto al cometido) y también se prohíbe el abuso de poder (cuando actúa al margen de las competencias, ir más allá de las atribuciones y funciones que se dieron).
iii.- Formalidades : El ejercicio de las competencias tiene que hacerse con las formalidades que establece la ley. Inciso 2º: “ Ninguna persona, órgano del Estado o grupo puede atribuirse a pretexto de las circunstancias…”; en Chile no existen competencias implícitas, por lo tanto ninguno puede desarrollar las funciones no dadas por la Constitución o la ley, de lo contrario sería nulo. Esto lo reafirma el inciso 3º y origina además las responsabilidades y sanciones que la ley señale.
20.- La Nulidad de Derecho Público, Concepto : Es la sanción establecida por la Constitución para aquellas actuaciones del Estado que se han decretado o ejecutado con omisión a las formalidades legales, por autoridades no investidas regularmente, o bien por autoridades que carecen o se exceden de su competencia.
Para el profesor Alejandro Silva B. son nulidades de derecho público las que se producen en la actuación o decisión de un órgano estatal que encierran un vicio o defecto consistente en el incumplimiento de los requisitos exigidos para su validez y que, por lo tanto, no generan los efectos que está llamado a producir.
De esta forma puede señalarse que son nulas:
i. -Las actuaciones del Estado en que el autor es persona que carece de investidura. ii. -Las actuaciones del Estado en que el autor carece de competencia. iii. -Las actuaciones del Estado en que el autor no se ajusta a las formalidades establecidas en la ley iv. -Las actuaciones de una magistratura, persona o grupo de personas que se atribuyen otra autoridad o derechos que los que expresamente le entrega la Constitución o las leyes.
Las tres primeras establecidas en el inciso 1 del artículo 7 de la Constitución, y la última establecida en el inciso 2 del citado artículo.
La consecuencia de estos actos, es que carecen de validez y eficacia, por ello no producen efecto alguno; no repercute, ni perjudica, ni obliga al Estado.
Siguiendo al profesor A. Silva B., señala que un tema recurrente es si en realidad se trata de una nulidad o se trata de inexistencia. Para algunos, no hay tal discusión, pues la Constitución en el artículo 7
expresa que se trata de una nulidad. Otros, en cambio, señalan que hay argumentos de texto y de doctrina para afirmar que en realidad se trata es de una inexistencia, para lo cual señalan:
i.- El artículo 35 de la Constitución expresa que los “reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito”, de lo cual se desprende lógicamente que los reglamentos o decretos no existen si se omite el requisito señalado por la Constitución: ii.- Los Profesores P. Aylwin, E. Soto K., M. Bernaschina y J. Precht señalan que la expresión nulidad es sinónimo de inexistencia; para lo cual se remiten al ya citado artículo 35; a la Constitución de 1925, de la cual viene esta disposición ya analizada; y en la circunstancia de que se está razonando sobre órganos del Estado y cuando una persona no cumple los requisitos que lo convierten en órgano; sus actos no pueden ser imputables al Estado, por lo tanto, dichos actos no existen. iii.- Los profesores J. Precht y José Luis Cea precisan, además, que la regla general, de conformidad al artículo 7 de la Constitución, es la nulidad, pero en casos excepcionales, más que nulidad, el acto no existe.
Diferencias con la nulidad de derecho privado Son aquellas en que se discute si las actuaciones o decisiones de los particulares, sean persona natural o persona jurídica, que amparadas en el ejercicio y aplicación del principio de autonomía de la voluntad que reconoce el ordenamiento jurídico, han respetado o no las prohibiciones, limitaciones y restricciones a ella impuestas. Nuestra legislación las regula en los artículos 1681 a 1697, 1462, 1466 y 1469 del código Civil.
Características: i.- Se dividen en Nulidades Absolutas y Nulidades Relativas; ii.- El Código Civil define cuales son los vicios que pueden afectar al acto jurídico; iii.- Las nulidades deben ser declaradas por el juez; iv.- La Nulidad Absoluta puede proceder no sólo a petición de parte, como ocurre con la Nulidad Relativa, sino que además procede de oficio; v.- Los actos jurídicos que adolecen de un vicio de nulidad producen todos sus efectos hasta que la justicia los declare nulos. Características de la Nulidad de Derecho Público: i.- Es siempre absoluta, no procede la distinción que se hace en derecho privado entre relativa y absoluta. ii.- Opera Ipso Iure, es decir, de pleno derecho, lo que no obsta a que en la práctica deba ser declarada (con la excepción del artículo 35),. En este tema es donde se producen más precisiones por los autores, al efecto, el profesor Soto K. opina que mientras no se declare, el acto debe respetarse, sin perjuicio de las responsabilidades y sanciones que correspondan al autor. El profesor Cea E., opina que la nulidad debe declararse, siendo el único caso de excepción el contemplado en el artículo 35 de la Constitución. iii.- Opera Ex Tunc, es decir, con efecto retroactivo, como si el acto nulo jamás hubiera existido. Iv.- Es insubsanable, pues no se admite ratificación ni saneamiento por el transcurso del tiempo, ya que se trata de una disposición de orden público que produce efectos erga omnes. v.- No caduca ni prescribe la acción para declararla, por las mismas razones expresadas precedentemente. vi.- Es de orden público, por lo tanto es irrenunciable.
El profesor Silva B. hace la distinción en la nulidad de derecho público según el órgano de la cual emana el acto :
a.- Órgano Legislativo: Se encuentra regido por la propia Constitución, su Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional (LOC 18.918) y el reglamento de las Cámaras. i.- Si hay irregularidades en el proceso de formación de ley, esa ley es nula ii.- Si la ley es promulgada y publicada, por ende, formalmente válida, pero que contiene normas incompatibles con la Constitución, sólo le cabe a la Corte Suprema la atribución para declarar inaplicable el precepto. b.- Órgano Judicial : Se encuentran, sus actos, regidos por la Constitución, el Código Orgánico de Tribunales y los códigos de procedimientos. i.- Las nulidades procesales se regulan por los artículos 83 y 84 inciso final del Código de Procedimiento Civil; por el párrafo 4 del Título III del Código de Procedimiento Penal y las cuestiones de competencia en el Título XI, del Libro I del Código de Procedimiento Civil. ii.- Para los vicios de fondo, está el Recurso de Casación en el Fondo. c.- Órgano Administrativo: No existe una sistematización de los procedimientos administrativos, ni tampoco se ha definido un régimen de contencioso administrativo con jurisdicción especializada. i.- La invalidación se hace vía Nulidad de Derecho Público, siempre y cuando no se haya invalidado o reparado por el superior jerárquico. ii.- El gran problema que se presenta es que pasa con los efectos que produjo el acto mientras tanto. El profesor Soto K. señala que jurídicamente es improcedente el ejercicio de la potestad invalidatoria por parte de la administración si el acto administrativo ilegal ha producido efectos y ellos han ingresado al patrimonio de terceros de buena fe, pues los errores de la administración deben ser soportados por ella misma y jamás ser cargados a terceros enteramente ajenos a su torpeza (nemo auditor propiam turpitudinem em allegans). Además, habiéndose producido los efectos jurídicos del acto administrativo defectuoso, dichos efectos devienen derechos subjetivos adquiridos, y por tanto, protegidos y asegurados por la propia Constitución (en los artículos 19 Nº 24 y 20 inciso 1º), ya que para sus beneficiarios constituyen un derecho de propiedad. La nulidad administrativa, concebida como "piedra angular" de nuestro Derecho Público tiene una rica elaboración teórica en que destacan los aportes de publicistas nacionales: Mario Bernaschina G., Eduardo Jara M. y Eduardo Soto K., que conectan esta nulidad con el principio de juridicidad consagrado en los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República vigente. Esta nulidad tiene sus antecedentes en los artículos 4º y 23 de la Carta de 1925, y artículos 159 y 160 de la Carta de 1833. Así es obligado citar al ilustre tratadista D. Jorge Huneeus en su conocida obra "La Constitución ante el Congreso", quien comentando el art. 160 de la Carta pelucona sostiene: "Este artículo consigna un principio que es fundamental en materia de Derecho Público, y en países sujetos al régimen constitucional representativo. En éstos y tratándose de dichas materias ni los individuos ni las autoridades, que son meros mandatarios de la Nación, pueden atribuirse otros derechos que los que la ley da de una manera expresa". "En países regidos por el sistema absoluto, se concibe que las autoridades no tengan en el ejercicio de sus atribuciones otro límite que el de su propia voluntad o capricho". "El sistema representativo que considera a dichas autoridades como meros delegados de la Nación no consiente que aquellos puedan ejercer otras facultades que las que expresamente se le hubieren conferido por las leyes". "En Derecho Privado se puede hacer todo lo que no está prohibido. En Derecho Público, sólo lo que permiten las leyes".
Eduardo Soto Kloss resume, los efectos-caracteres de la nulidad administrativa:
i.- Se trata de una nulidad ipso iure: es ésta la característica fundamental y origen de las otras que hemos enunciado. ¿Qué significa?. Pues que producida la infracción de la disposición constitucional referida por el órgano estatal en atención a que actúa vulnerando sus preceptos, el acto que emita o dicte o celebre, es nulo. Y esto por expresa declaración del constituyente, quien ha dispuesto que dicho acto (terminal o trámite) carece íntegra y enteramente de validez jurídica, y ello ab initio, de suyo, sin que se admita validez provisoria alguna. Es decir, no entra al ordenamiento jurídico, por tanto, y se traduce esa actuación en un puro hecho, que si daña a un tercero -como tal hecho antijurídico- originará la responsabilidad consecuencial del Estado (arts. 69 inciso 3º, 7º inciso 3º y 38 inciso segundo de la Constitución) (...)
ii.- Si es ipso iure esta nulidad administrativa, es, en consecuencia, insanable, es decir, imposible de sanearse, de ser ratificada, de convalidarse (...) Porque lo que es nulo de nulidad administrativa no produce efecto, y ello por la expresa previsión de la propia Constitución, y si no produce efecto quiere decir que no existe para el Derecho (a lo sumo existirá como hecho, pero no como acto jurídico), y si no existe es obvio que lo que no existe no puede sanearse, ratificarse, convalidarse o convertirse" (...)
iii.- Si es ipso iure nulo el acto que contraviene y viola la Constitución, resulta que, además de ser insanable, se trata de una nulidad perpetua e imprescriptible, vale decir, imposible de sanearse por el transcurso del tiempo". Por otra parte, en cuanto a los efectos procesales de la nulidad administrativa, y no obstante sus caracteres, fundado en razones de seguridad jurídica cierta doctrina reconoce la necesidad de declaración judicial, de suerte que la sentencia declaratoria tendrá efectos temporales ex tunc o retroactivos. La vía procesal idónea es la acción de nulidad, reconstruida dogmáticamente a partir de los artículo 7º y 19 Nro. 3 de la Constitución vigente., expresa el profesor Gustavo Fiamma. En una posición diversa el administrativista E. Silva Cimma señala: “En suma, si debiéramos resumir nuestros puntos de vista en lo que se refiere a la nulidad en el Derecho Público chileno, creemos que ellos podrían sintetizarse en las siguientes premisas básicas:
1º. No aceptamos el problema de la inexistencia jurídica por las razones que en su oportunidad dimos y en cuya virtud no creemos que sea posible en un derecho estrictamente orgánica y formal, como el nuestro, particularmente en el Derecho Administrativo, aceptar la inexistencia jurídica como basamento para determinar una posible nulidad o falta de aplicabilidad de un acto de la Administración.
Quizás en algunos casos excepcionalísimos lo que puede llegar a originarse es la falta de existencia material del acto, lo que sería factible de convalidar fácilmente.
2º. Creemos que la nulidad administrativa se rige por normas particularísimas y diferentes a aquellas que regulan los vicios o la nulidad en el campo del Derecho Privado.
3º. Estimamos que los términos de los artículos 4º, 23 y 75 de la Constitución Política de 1925 - de los cuales el primero y el último han sido reproducidos en la Carta vigente con los Nros. 7º, incisos 2º y 3º, y 35, inciso 1º, respectivamente-, más que preceptos específicos de donde se pueda deducir claramente una teoría sobre nulidad de los actos administrativos, constituyen simplemente normas de llamado de atención para el legislador y el administrador, de los principios instituidos por el constituyente con el propósito claro de reforzar el régimen de legalidad de los actos públicos, siendo los dos últimos de efectos específicos y que concurren de manera en ellos expresada.
4º. No es posible distinguir en nuestro derecho entre nulidad y anulabilidad. A nuestro juicio la distinción que la doctrina ha hecho de nulidad y anulabilidad administrativa, como lo viéramos en los párrafos anteriores, es absolutamente intrascendente desde el punto de vista de que no configuran vicios o irregularidades diferentes, y de que por virtud de ellas no se declaran irregularidades distintas. Si alguna importancia pudiera tener, sería tan solo en el marco del primer caso: mayor intensidad en los vicios relativos frente al segundo, sobre todo en cuanto a efectos se refiere. Alguien podría decir que la anulabilidad rige para el futuro y no para el pasado. Pero no creemos que a este solo punto de vista pueda signársele trascendencia para mantener la distinción.
5º. Nos parece que la nulidad tal como se ha concebido debe ser la consecuencia de una declaración jurisdiccional y, por lo tanto, si en el derecho chileno se habla que se declara la nulidad de un acto administrativo, tal nulidad sólo habrá de ser formulada por los tribunales que tengan competencia contenciosa administrativa. En la actualidad y a partir del año 1989, los tribunales ordinarios han asumido el conocimiento de las materias contenciosas administrativas y en tal virtud pueden declarar la ilicitud de un acto administrativo y disponer las medidas reparatorias pertinentes, pero salvo norma expresa en contrario, en los contenciosos administrativos especiales que regulan las leyes N° 18.695 y 19.178 carecen de facultad para además de examinar la licitud del acto disponer su reemplazo, situación que debería ser subsanada por el legislador para los efectos de afinar la vía jurisdiccional de reclamo. Cabe también formular una última pregunta. ¿Operará esta declaración de nulidad, así concebida, solo para el futuro o produce también efectos para el pasado?.
La verdad es que tal vez en este punto más que en ningún otro nos encontramos con una diversidad completa entre la forma como la doctrina plantea el problema y cómo nosotros podríamos concebirla. Si bien de manera enfática pudiera decirse que la nulidad por esencia no sólo produce efectos hacia el futuro sino también hacia el pasado, repetimos que este efecto más que ningún otro no es posible aplicarlo de manera tan categórica en cuanto a la administración se refiere. Posiblemente sería preferible no formular una declaración absoluta desde el punto de vista doctrinario, porque tendríamos la incertidumbre de enfrentarla a cada instante con aquellas situaciones que en la práctica puedan presentar. De allí entonces que nos inclinemos por la tesis de que es preferible analizar específicamente cada caso particular a la luz de los principios doctrinarios y resolverlos empleando otros principios generales del derecho que sirvan de base para concentrar o precisar una resolución jurisdiccional en la vía administrativa.
Concuerda, el profesor Zúñiga, con el profesor Jorge Reyes en el sentido que más que "nulidad administrativa", es menester hablar de nulidades administrativas, ya que los efectos invalidatorios de los actos del poder tienen pecularidades ligadas a las garantías de represión de la antijuridicidad o garantías de constitucionalidad de normas. Así, en materia de control de constitucionalidad de actos normativos el efecto sustantivo de la sentencia estimatoria podrá ser nulidad o de anulabilidad, siendo la regla la anulación de los actos normativos con efectos temporales ex nunc. En concreto, en el campo de las nulidades administrativas me parece que las notas de identidad indicadas por el administrativista E. Soto: nulidad ipso iure, nulidad insanable y nulidad imprescriptible, son notas debatidas a la luz del necesario distingo acerca de la fuente de la antijuridicidad (teoría de los vicios tradicional francesa: exceso de poder, abuso de poder y desviación de poder), la necesidad práctica de recabar declaración judicial o de órgano competente de la nulidad, y la seguridad jurídica que exige incorporar la prescripción extintiva al campo de la acción. Luego, corresponde construir a partir de la teoría del Acto de la Administración una teoría de los vicios y de las nulidades.
6°.- En la acción de nulidad es tribunal competente un juez de letras en lo civil asiento de Corte de Apelaciones (art. 134, COT), correspondiente al domicilio del demandado; debiendo dirigirse la acción, si el autor fuere un órgano estatal (Corporación de la Reforma Agraria, extinguido y cuyo sucesor legal es el Servicio Agrícola y Ganadero-ODENA, conforme el D. L. N°. 2.405, de 1978 y Ley N° 18.755), al Presidente del Consejo de Defensa del Estado, organismo estatal legalmente habilitado para representar judicialmente a la persona jurídica Fisco y entes personificados que dispone la ley (D. L. N° 2.573, de 1979, art. 1º D. F. L. (H) N° 1, de 1993, art. 3 y artículo único del D. L. N° 3.548, de 1980). El procedimiento en la nulidad administrativa es el procedimiento ordinario, salvo que junto a la nulidad se demande indemnización de perjuicios, caso en el cual, se tramita la demanda según las reglas del juicio de hacienda.
En cuanto al procedimiento, el juicio de nulidad administrativa se ajusta a las reglas del procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía, regulado en el CPC, artículos 253 y siguientes. Ahora bien, si se deduce la acción de nulidad conjuntamente con la acción reparatoria o indemnizatoria, y por ende, existiendo un interés fiscal patrimonial comprometido, es necesario ajustarse a las reglas del juicio de hacienda, regulado en el CPC, artículos 748 y siguientes. Siendo demandado el Fisco de Chile, corresponde asumir su representación al Consejo de Defensa del Estado, acorde con lo que dispone su Ley Orgánica.
21.- Probidad y Transparencia: Artículo 8. El Inciso 1º
La reforma del 2005 agrega un nuevo principio, establece que el e jercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar cumplimiento al “principio de probidad” en todas sus actuaciones (para agentes del poder judicial, legislativo y ejecutivo). El principio de Probidad implica tener una conducta en el desarrollo de sus funciones honesta, intachable y ceñirse al interés público, al bien común. Existe la obligación de hacer una declaración de intereses para evitar los conflictos de intereses. Este principio constitucionaliza una obligación que ya estaba adquirida en la Convención interamericana contra la corrupción. Dice que Función pública, es toda actividad regular o permanente, remunerada o no, realizada en nombre del estado (el órgano que la desarrolla debe actuar en nombre del estado).
Inciso 2º: Establece el Principio de Publicidad de actos y resoluciones de todos los órganos de estado y también sus fundamentos (motivos) por los cuales ese acto fue adoptado y también los procedimientos para realizar esos actos, sólo una excepción dada por una ley de quórum calificado, cuando la publicidad afecte al debido cumplimiento de las funciones respectivas, derechos de las personas, seguridad de la nación (adquisición de armamentos o sistema de defensa) o interés nacional. La ley 19.820 no sólo establece el principio de publicidad también el de la transparencia de los actos de la administración.
22.- Sistema Electoral
Por último, un Estado de Derecho no funciona si el sistema de elección de sus representantes no permite que se plasme la voluntad real del electorado en las personas elegidas como representantes y ello permite que las instituciones funcionen, pues si un sistema electoral arroja un resultado que no es respaldado por la voluntad ciudadana, ello traerá una disconformidad que puede llevar al caos y al fin del Estado de Derecho, de la Democracia y de la forma cívica de convivencia.
Antecedentes históricos del sistema electoral chileno . La Constitución de 1818 se aprobó por sistema de suscripción, es decir, existían 2 libros en los cuales los sufragantes manifestaban si estaban de acuerdo o no con la Constitución; para ello un libro expresaba “Libro de suscripciones en favor del proyecto constitucional” y el otro “Libro de suscripciones contra el proyecto constitucional” tenían derecho a firmar los habitantes que eran padres de familia, o los que tenían algún capital o ejercían algún oficio y que no se hallen con causa pendiente de infidencia o de sedición” (artículo 2 y 5 de proyecto de Constitución provisoria. Tema curioso se produjo en Talca, donde, sin una justificación legal, se permitió la votación por suscripción de las mujeres, como lo expresa el historiador Opazo Maturana; la explicación que se da es que como Talca era la ciudad de paso entre Santiago y Concepción, los varones pasaban poco tiempo acá y las señoras eran las que dominaban la vida social local, por lo que para dicho evento habrían exigido, como titulares de las familias, ejercer el derecho, y así lo hicieron.
La Constitución de 1822 los requisitos para ejercer el derecho a sufragio a la nacionalidad y edad, pues manifestaba la Constitución en su artículo 14 que son ciudadanos los chilenos, con tal que tengan 25 años o estén casados y que sepan leer y escribir, pero esta última condición no se exigiría hasta el año 1833. Además era lógico que debía ser varón, no obstante que la Constitución no lo señala, así se entendía. La Constitución de 1833 en su artículo 8° señala expresamente que “son ciudadanos activos con derecho a sufragio los chilenos, que tengan 25 años si se es soltero, y 21 si se es casado, que sepan leer y escribir y además cumplan alguno de los siguientes requisitos: 1.° Una propiedad inmoble, o un capital invertido en alguna especia de giro o industria. El valor de la propiedad inmoble, o del capital, se fijará para cada provincia de diez en diez años por una ley especial. 2.° El ejercicio de una industria o arte, o el goce de algún empleo, renta o usufructo, cuyos emolumentos o productos guarden proporción con la propiedad inmoble, o capital de que se habla en el número anterior.”
El año 1888, con la Ley de Reforma Constitucional N° 3.370, publicada en el Diario Oficial el día 9 de agosto de 1888 se modificó el artículo 8° por el siguiente nuevo artículo 8° “son ciudadanos activos con derecho a sufragio los chilenos, que hubieren cumplido veintiún años de edad, que sepan leer y escribir y estén inscritos en los registros electorales del departamento. Estos registros serán públicos y durarán por el tiempo que determine la ley. Las inscripciones serán continuas y no se suspenderán sino en el plazo que fije la ley de elecciones.” Importante señalar que ni en la Constitución ni en la ley se establecía la prohibición del voto femenino o su exclusión o la exclusividad para los varones, aún así, Abdón Cifuentes (1865) expresaba que con una interpretación literal de la Constitución, ellas podían sufragar, pero la inteligencia o interpretación que constantemente se ha dado a esta disposición es que comprenden sólo a los varones, pues se refiere a los chilenos, es decir, a los hombres, ahora, según el inciso 1° del artículo 25 del Código Civil, “Las palabras hombre, persona, niño, adulto y otras semejantes que en su sentido general se aplican a individuos de la especie humana, sin distinción de sexo, se entenderán comprender ambos sexos en las disposiciones de las leyes, a menos que por la naturaleza de la disposición o el contexto se limiten manifiestamente a uno sólo.” De esta forma, siguiendo el Código Civil, debería entenderse que comprende a las mujeres. Sin embargo, a dicha disposición (artículo 8° de la Constitución de 1833) se le dio siempre una interpretación restringida; para ello Jorge Huneeus daba los siguientes argumentos:
- La interpretación general que se le había dado era restringida, siempre se excluía a las mujeres, pues en el constituyente de 1833 nadie tuvo en mente pensar o suponer que participarían las mujeres. - Se señalaba una razón de orden histórico, el que las mujeres siempre han estado al margen de la organización y ejercicio de los poderes públicos. - Por último se dada una razón de “índole superior”, que más que nada refleja el escaso desarrollo social y cultural de los pueblos en aquella época; pues se decía que Dios le dio a las mujeres un rol en la sociedad que es distinto al de los hombres, rol que, desarrolla principalmente en la familia, y que le resulta absolutamente incompatible con el ejercicio de la soberanía.
En la Constitución de 1925 nada se dijo al respecto, y la ciudadanía se establecía en el artículo 7° de la Constitución que señalaba prácticamente lo mismo que el 8° reformado de la de 1833: “Son ciudadanos con derecho a sufragio los chilenos que hayan cumplido veintiún años de edad, que sepan leer y escribir y estén inscritos en los registros electorales. Estos registros serán públicos y valdrán por el tiempo que determine la ley. Las inscripciones serán continuas y solo se suspenderán en los plazos que la ley señale. En las elecciones populares el sufragio será siempre secreto.”
Sin embargo, en la ley electoral, Ley N° 4.554 de 9 de febrero de 1929, en su artículo 23 se refiere expresamente que a la obligación de inscribirse para los varones. Sólo después, con la Ley N° 5.357 de 15 de enero de 1934, se autoriza el voto femenino en las elecciones municipales, sufragando por primera vez las mujeres en la elección de Regidores del año 1935. En aquella oportunidad se permitió también el voto de los extranjeros. Finalmente, en 1949, por la Ley 9.292 de 8 de enero de 1949 se otorgó el sufragio político a las mujeres para votar ese mismo año.
23.- Ciudadanía y Servicio electoral . Los temas relativos a la ciudadanía y el sistema electoral comprenden varias precisiones a considerar para su estudio:
i.- La Constitución trata a la ciudadanía junto con la nacionalidad dentro del Capítulo ll de la Carta Fundamental; y la justicia electoral se encuentra en el Capitulo lX de la misma. ii.- La ciudadanía queda comprendida en los artículos 13 al 18 de la Constitución; y la justicia electoral en los artículos 95 al 97 de la Carta. iii.- El estudio de estos capítulos se puede establecer en 6 temas sustanciales distintos: A.-
La Ciudadanía (artículos 13 al 17)
B.-
El Sufragio (artículos 14 al 16)
C.-
El Sistema Electoral (artículo 18)
D.-
La Justicia Electoral (artículos 95 al 97);
E.-
El Sistema de Votación;
F.-
Los Tribunales Electorales Regionales (artículo 96 ).
Se debe complementar éstas disposiciones con las Leyes Orgánicas Constitucionales sobre Votaciones Populares y Escrutinios, LOC 18.700 (6/5/88); LOC 18.556 (1/10/86) sobre Sistemas de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral, dictada de conformidad al artículo 18 de la Constitución; LOC 18.460 (15/11/85) sobre Tribunal Calificador de Elecciones, establecida en virtud del artículo 95 de la Carta; y la Ley 18.593 (9/1/87) sobre Tribunales Electorales Regionales, establecida de conformidad al artículo 96 de la Carta Fundamental.
A.-
La Ciudadanía.
La ciudadanía se puede conceptualizar como el natural o vecino de una ciudad; o como el que pertenece a una ciudad. Otro concepto lo da el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, que expresa que es el habitante de las ciudades antiguas o de los Estados Modernas, como sujeto de derechos políticos y que interviene, ejercitándolos, en el gobierno.
La regla general señala que son ciudadanos todos los nacionales de un estado; sin embargo, resulta evidente expresar que hay dos grandes e xcepciones a éste concepto
- Por un lado el artículo 14 de la Constitución señala que se permite el sufragio a los extranjeros en los casos que ella prevé.
- También se debe advertir que no todo nacional es ciudadano, pues para serio se deben cumplir ciertos requisitos (los del artículo 13 de la Carta)
Para entender lo anterior se puede señalar que en el elemento humano del Estado, que comprende a todos sus habitantes o población, se distinguen las siguientes calidades:
i.- Los Nacionales, que son todos los que gozan de la nacionalidad chilena, de conformidad al artículo 10 de la Constitución; y los Extranjeros, entre los cuales a su vez se distinguen los transeúntes de los residentes.
ii.- Los Nacionales, los que tienen el vínculo jurídico con el Estado, se distinguen a su vez de los ciudadanos, que se refiere a los nacionales que, residiendo en Chile o en el Extranjero, reúnen los requisitos del artículo 13 de la Carta Fundamental.
A.1 Requisitos para ser ciudadano:
Se encuentran establecidos en el artículo 13 de la Constitución y ellos son:
1.- Ser chileno; son chilenos los que reúnen algunas de las calidades del artículo 10 de la Carta.
2.- Que hayan cumplido los 18 años de edad; En la Constitución de 1925, se exigía tener 21 años para ser considerado mayor de edad, luego, con la Reforma Constitucional de 1970, Ley 17.284, se bajó a 18 años. En la historia del Constituyente de 1980, éste tema tenía variadas posiciones; así, la Subcomisión de Sistema Electoral proponía volver a los 21 años, dándose distintos motivos -para ellos, por ejemplo el General Palacios señalaba que era inconveniente los 18 años, pues en esa edad se encontraban haciendo el Servicio Militar, entonces se podía politizar el medio militar si a la vez participaban en los procesos eleccionarios, mismo argumento que se daba la politización de los liceos. Por su parte el Constituyente Jaime Guzmán señalaba que debía distinguirse entre la madurez intelectual y la madurez de vida; a los 18 años se tiene capacidad de discernimiento, pero falta la experiencia, por ello era partidario de establecer la mayoría de edad a los 21 años. En la Comisión, finalmente se impuso la postura de Ortúzar, Guzmán, Diez, Lorca y Palacios que proponían los 21 años; el caso de Evans,
proponía los 20 y Alejandro Silva B. propuso que fuera a los 18, ya que consideraba que si se aleja a la juventud de la vida pública, se va a privar a la Nación de su aporte. En el Consejo de Estado, sin embargo, se modificó en el sentido de que se estableció como edad para ser ciudadano, los 18 años, siendo Julio Philippi el promotor de esta postura. La Junta Militar finalmente confirmó la postura del Consejo de Estado, quedando la edad establecida para ser ciudadano en 18 años.
3.- Que no haya sido condenado a pena aflictiva; Se refiere a todas las penas de crímenes y respecto de simples delitos; las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en su grado máximo, es decir, por 3 años y un día o más.
A.2 En cuanto a la exigencia de saber leer y escribir.
En la Constitución de 1925 se identificaba el concepto de ciudadano con el concepto de derecho de sufragio, lo cual trae como consecuencia que se exigía, para ejercer dicho derecho, el saber leer y escribir. Al establecerse la diferencia entre ambos se omite éste requisito para ejercer el derecho a sufragio.
En la Constitución de 1980 se propuso por la Subcomisión esta exigencia de saber leer y escribir, sin embargo, se eliminó en la Comisión, siendo uno de los argumentos relevantes en la discusión el de, E. Evans, quien manifestaba que si la Constitución establece el carácter obligatorio de la enseñanza básica, entonces el requisito propuesto resultaba cumplido en el hecho.
Dicho argumento es de suyo procedente por lógica y consecuencia, ya que de haber establecido tal requisito se estaría exigiendo una calidad que el Estado está obligado a dar a cada persona, por lo que resultaba inútil ya que todos deberían cumplirla, y si, en la práctica existieran personas que no reúnen tal calidad, resultaría injusto que quienes fueran afectados por ello, además no pudieran participar de la vida cívica, que es lo que en esencia permite mejorar el actuar del Estado, dicho de otra forma, el que resulta afectado por la ineficiencia estatal, además, no podría reclamarlo.
A.3 En cuanto a la Inscripción o Padrón Electoral.
En la Subcomisión se proponía que se estableciera un Padrón Electoral, público, con inscripción de oficio y gratuito, por ello, en la discusión en la Comisión se estableció esta idea, de que existiera un Padrón Electoral, y por lo mismo se señaló que no podía ser requisito de la ciudadanía el estar inscrito, pues ello se cumplía de oficio al cumplirse la edad requerida. Posteriormente en el Consejo de Estado, se suprimió toda referencia al Padrón Electoral, señalándose que ello era materia del legislador y no de) constituyente, optándose así por la inscripción voluntaria.
Esto, la naturaleza voluntaria de la inscripción, no obsta a que se pueda establecer el estar inscrito en el Registro Electoral como requisito para ingresar a la administración pública, pues ello deriva de un requisito establecido en la ley, por lo que es perfectamente posible, y además necesario, pues resulta ilógico que quien desempeñe funciones para organismos del Estado, es decir, ejerza soberanía por el
pueblo, no tenga la capacidad habilitante para ejercer por sí mismo soberanía, en cuanto es parte de la Nación.
B.-
El sufragio.
Es el derecho más antiguo, importante y clásico de la ciudadanía; que se puede definir como:
-
El voto, parecer o manifestación de la voluntad de uno.
-
El sistema electoral que permite la provisión de cargos.
-
El voto que emite quien tiene la capacidad de elegir.
Por otro lado debe distinguirse el concepto de "sufragio" respecto del concepto de "voto" que es el dictamen o parecer sobre una materia, o bien, es el dictamen o punto o elección de un sujeto, el cual se da sin fundamento, manifestando simplemente si o no.
De lo anterior podemos concluir que el sufragio, entonces, es la expresión de la voluntad, dada por quien la emite, para seleccionar o preferir a determinada persona o personas en el ejercicio de una función, o bien, para pronunciarse en forma favorable o adversa sobre una consulta determinada.
De esta forma tenemos en una primera parte una "elección" y en la segunda una "votación". De ello podemos concluir que en la Constitución de 1980, el sufragio contemplado permite participar en las elecciones de los integrantes de órganos determinados
En cuanto a las elecciones, ya señalamos que son autoridades elegidas; el Presidente de la República, los Diputados y la mayoría de los Senadores y los Concejales. En cuanto a las votaciones en consulta, éstas se denominan por la Constitución como "plebiscitos": Resoluciones tomadas por todo un pueblo a pluralidad de votos. Actualmente se consideran los plebiscitos en los procesos de Reforma Constitucional (artículos 128 incisos 2º y 4º; y 129) y en la Administración Local (artículo 118 inciso 5º). Atendido que nuestra forma de democracia es la representativa, se restringió los casos de plebiscitos y elecciones únicamente a aquellas situaciones expresamente consagradas en la Constitución (artículo 15 inciso 2º).
B.1 Situación de los extranjeros:
Otro tema importante que incorpora la actual Constitución, es que permite a los extranjeros avecindados en Chile por más de 5 años, y que cumplan con los requisitos del artículo 13 (18 años y que no hayan sido condenados a pena aflictiva); ejercer el derecho a sufragio en los casos y forma que determine la ley. La Subcomisión había sido más amplia, pues permitía a los extranjeros participar en las elecciones y plebiscitos, y a los nacionalizados les permitía optar a cargos políticos y de representación popular.
En la Comisión se aprobó restringiendo la redacción a la actual, con los requisitos del artículo 13. De esta forma la actual disposición constitucional es más amplia en éste sentido que la contenida en la Constitución de 1925, ya que ésta sólo facultaba para participar en las elecciones de Regidores Municipales. Así, pueden los extranjeros, con estas disposiciones, hacer las mismas reclamaciones que los nacionales, por ejemplo; reclamar de la nulidad de un proceso eleccionario o reclamar la nulidad de un plebiscito (artículo 96 de la Ley 18700).
B.2 Situación de los uniformados:
La Constitución guardo silencio respecto de del sufragio de los miembros de las Fuerzas Armadas, del mismo modo que lo hacía la Constitución de 1925; pero la Ley de Inscripción Electoral de aquella época, prohibía la inscripción de suboficiales y tropa del Ejército, Armada, Carabineros, Policías Vigilantes de Prisiones y del personal dependiente de dichos servicios. Respecto de la Constitución de 1980, en la Subcomisión se propuso que no figuraran en el padrón electoral los que pertenezcan al personal uniformado en servicio activo de las Fuerzas A rmadas; en la Comisión, se propuso que el personal militar de las Fuerzas de la Defensa Nacional en servicio activo no podía ejercer el derecho de sufragio, principalmente el Constituyente Evans de la Cuadra estaba de acuerdo con la Subcomisión, particularmente con la idea de que fuera igualitario para todos los miembros de las Fuerzas Armadas, es decir, que dicha prohibición alcanzara también a los oficiales, as! se producía una situación de igualdad. Esto es lo que definió la Comisión.
En el Consejo de Estado se mantuvo la idea de la Comisión, aunque se cambió la redacción, expresando que mientras se encuentre en servicio activo, el personal uniformado, con excepción del personal Civil, no podrá ejercer el derecho a sufragio.
Finalmente la Junta Militar eliminó esta disposición y se aprobó en el plebiscito el actual articulado donde no se prohíbe a los uniformados el derecho a sufragio (artículos 15, 16 y 17).
B.3 Pérdida del Derecho a Sufragio:
El derecho a sufragio no puede ser privado específicamente, sólo se pierde cuando se pierde la ciudadana y la ciudadanía se pierde:
1.- Cuando se pierde la Nacionalidad Chilena (artículo 17 Nº 1); si se recupera la nacionalidad (lo cual se hace por una ley específica o particular), se recupera la ciudadanía automáticamente.
2.- Por condena a pena aflictiva; Es un efecto o consecuencia constitucional de la condena, no es. Por tanto, una pena accesoria como las establecidas en el Código Penal, y se va a producir cuando se le notifique al reo que su sentencia se encuentra ejecutoriada. Una vez que se extingue la responsabilidad
penal, se puede solicitar la rehabilitación de la calidad de ciudadano al Senado (artículo 53 Nº 4 de la Constitución).
La extinción de la responsabilidad penal se encuentra en el artículo 93 del Código Penal, y ello ocurre:
i.- Por la muerte de procesado, ello en cuanto a las penas personales. ii.- Por el cumplimiento de la condena. iii.- Por la amnistía, ya que ella extingue tanto la pena como sus efectos. iv.- Por indulto, el que remite o conmuta la pena, pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes. v.- Por el perdón del ofendido en los delitos de acción privada. vi.- Por la prescripción de la acción penal. vii.-Por la prescripción de la Pena.
3.- Por condena a delitos que la ley califique como conducta terrorista; esta situación la Comisión la tenía considerada en la anterior causal, y así se aprobó también en el Consejo de Estado, pero la junta Militar los separó agregando el inciso 2º al actual artículo 17 de la Constitución, parte final. En éste caso sólo se pueden rehabilitar una vez cumplida la condena y por Ley de Quórum Calificado. La Reforma Constitucional de 2005 incorporó además un nuevo tipo de delito que permite la pérdida de la ciudadanía, y es cuando se condena por delitos relativos al tráfico de estupefacientes, pero impone una condición; que además merezcan pena aflictiva.
En este sentido, la explicación de esta frase, en relación a que merezcan pena aflictiva, se entiende en cuanto a la rehabilitación, pues respecto de los delitos que merezcan pena aflictiva y no sean calificados como conducta terrorista ni tráfico de estupefaciente, la rehabilitación se hará conforme a la ley cuando se ha extinguido la responsabilidad penal, por lo que ya no será necesario la intervención del Senado. Pero si se trata de delitos terroristas y tráfico de estupefacientes, condenados a pena aflictiva, sólo se rehabilitarán, cumplida la pena, por el Senado, pero sin la necesidad de una Ley de Quórum Calificado.
B.4 Suspensión del Derecho a Sufragio .
Se aplica tanto a los nacionales como a los extranjeros, pues se habla de personas y no de ciudadanos, que es un concepto más restringido. Su aplicación es restringida, pues la suspensión sólo procede en los casos taxativamente enumerados en el artículo 16, cuyas causases son:
1.- Por interdicción en caso de demencia; La Constitución de 1925 establecía que se suspendía por "ineptitud física o mental" suprimiéndose la parte que hacía alusión a la ineptitud física. La demencia o locura, ella se refiere a los trastornos de la razón.
2.- Por hallarse la persona acusada por delitos que merezcan pena aflictiva o por delitos que la ley califique como conducta terrorista. Acá también existe una Reforma Constitucional, que más que reforma es una adecuación ,pues antes hablaba de “procesado”, concepto que hoy no procede, sino que se habla de acusado se refiere a aquella persona respecto de la cual existen sospechas fundadas de que tuvo participación en un hecho criminal. Ahora no todo reo va a perder el derecho a sufragio; necesita ser condenado y que la condena aplique una pena aflictiva, o bien que la condena sea por una conducta tipificada como delito terrorista, o incluso el reo puede ser absuelto o sobreseído en la causa, y en ese caso no va a perder el derecho a sufragio y la suspensión del mismo va a quedar sin efecto.
3.- Por haber sido condenado por el Tribunal Constitucional de conformidad al articulo 19, Nº 15 inciso 7º de la Constitución. En éste caso sólo se va a recuperar el derecho a sufragio después de 5 años contados desde la declaración del Tribunal Constitucional.
B. 5 Características del Derecho de Sufragio.
B.5.1.- Es universal: se estableció expresamente en la Constitución éste carácter, aunque hubo miembros del Consejo de Estado que estuvieron en contra (Carlos Cáceres y e Presidente Jorge Alessandri Rodríguez). Se dijo en éste sentido que el establecer sufragio universal para la totalidad de los poderes públicos va a traer como consecuencia que puedan manifestarse los vicios que éste p royecto constitucional quiere evitar, ya que la mayoría, por el sólo hecho de serlo, no significa que sea dueña de la verdad, ni de la sabiduría, prudencia, coraje ni demás virtudes que competen al Estado y al Gobierno. Se puede definir el Sufragio Universal como aquel en que tienen derecho a participar todos los ciudadanos; salvo determinadas excepciones. se opone al sufragio restringido que es aquel en que se reserva el derecho de voto para los ciudadanos que cumplan determinadas condiciones.
Recordemos que la Constitución expresa además que en “las votaciones populares” el sufragio es personal, igualitario, secreto y voluntario.6
De suyo surge aclarar que se entiende por “votaciones populares”, lo que en el contexto constitucional son las elecciones y los plebiscitos consagrados en la Constitución en el inciso 1° del artículo 5; lo cual trae una consecuencia importante, pues con esta disposición, las elecciones internas de los cuerpos intermedios en que se organiza la comunidad nacional se pueden regir por sus propias normas, todo ello sin perjuicio de que el legislador pueda fijar las bases estatutarias de algunas formas asociativas, como por ejemplo de los Partidos Políticos.
Corresponde a los Tribunales Electorales Regionales calificar las elecciones generales y las que tengan lugar respecto de aquellos grupos intermedios que la ley señale (artículo 95, oración primera del inciso 1°).
6
Artículo 15 inciso 1°, Constitución Política de la República, reformado por Ley 20.337 del 04 de abril de 2009.
B.5.2.- Es personal: El sufragio sólo pertenece al titular del derecho; por lo tanto no puede haber delegación ni representación para ejercerlo. Esta misma disposición se consagra en el artículo 61 de la Ley 18.700 cuando expresa que el voto será emitido por cada elector.
B.5.3.- Es igualitario: todos los ciudadanos son titulares de los mismos derechos, se impone la singularidad del voto, es decir: un ciudadano = un voto
La Ley 18.700 señala en su artículo 136 N° 1 que se sanciona al votare por más de una vez en una misma elección o plebiscito.
Este sistema pugna con el voto plural; cuando se otorgan más votos en consideración a la fortuna, familia a su cargo, título profesional u otro factor d iscriminatorio.
También se opone al voto múltiple; el cual se ha practicado en Inglaterra, por ejemplo y implica que una persona puede sufragar en diversas circunscripciones en relación a las cuales reúna alguna de las calidades que le permitan sufragar. Ejemplo; si en una circunscripción sufragan los que allí ejerzan su profesión y a la vez tiene un inmueble de su propiedad en otra circunscripción donde sufraguen los propietarios inmobiliarios, podría sufragar en ambas.
Por otro lado esta norma constitucional exige que la legislación traduzca esta característica para que en la realidad y práctica, cada ciudadano tenga el mismo alcance e influencia; repercutiendo del mismo modo y grado en el resultado.
B.5.4.- Es secreto: es una característica que se consagra desde 1888, estableciéndose en forma imperativa que la ley debe velar por que así sea. Estas son las 4 características esenciales del Sufragio, pero no son los únicas, también se exige:
B.5.5.- Es voluntario : Tiene como objeto consagrar el sufragio como un derecho de los ciudadanos y su inscripción automática en los registros electorales. Este concepto agregado por el legislador es la culminación de un largo camino iniciado en la década de los 90, permite que aquellas personas que cumplen con los requisitos para ser ciudadanos con derecho a sufragio sean inscritos automáticamente. B.5.6.- Es directo: Es el propio elector el que selecciona su candidato o manifiesta su pronunciamiento personal sobre los puntos sometidos a su apreciación. B.5.7.- Es libre e independiente: Lo cual se alcanza plenamente cuando la ciudadanía, ilustrada y sin presiones de ninguna índole, decide. C.- Sistema Electoral Chileno .
El artículo 18 de la CP dispone la existencia de un sistema electoral público. Al mismo tiempo entrega a una LOC la regulación de:
i.- Organización y funcionamiento del sistema electoral público: al hablar de “sistema” se refiere a un conjunto de reglas y principios sobre materias racionalmente enlazadas entre si, sin embargo para algunos constitucionalistas debió señalarse la palabra “régimen”, es decir conjunto de normas que gobiernan una actividad o cosa, pero la discusión aparece como secundaria cuando lo que determina la idea es la que sea electoral público. Y al emplear la expresión “electoral público” no cabe duda que se refiere a la regulación de las votaciones populares, con lo cual queda delimitado el ámbito de aplicación obligatoria a dichos procesos.
ii.- Regulación de los procesos electorales y plebiscitarios en todos aquellos aspectos no regulados por la CPR: Acá vale destacar que al decir “en todo lo no previsto en la CP”, se refiere no sólo a las normas permanentes sino que también a las transitorias; y
iii.- Garantizará la plena igualdad entre los independientes y partidos políticos para la presentación de candidaturas. Es un aspecto sensible el tema de las candidaturas independientes, pues en las legislaciones anteriores, era cada vez más difícil la existencia de ellas; antes se exigía mínimo 100 electores y máximo 150, luego la Ley 6.834 exigió 300, después la Ley 9334 exigió 600, debiendo firmar todos en un solo acto ante el CBR correspondiente; incluso la Ley 12889 exigió (en 1958) 1000 para diputados, 2000 para senador y 3000 para Presidente de la República.
El resguardo de los procesos electorales y plebiscitarios corresponde a las Fuerzas Armadas y Carabineros en la forma que lo determine la ley.
Así los organismos más importantes son: El Servicio Electoral, las Juntas Electorales, las Juntas Inscriptoras, las mesas receptoras de sufragios y los Colegio s Escrutadores.
a.- El Servicio Electoral: Organismo autónomo, con personalidad jurídica propia, dotado de patrimonio propio y cuyas funciones son:
i.- Supervigilar y fiscalizar las Juntas Electorales y las Juntas Inscriptoras, velando por el cumplimiento de las normas electoras, debiendo denunciar ante la autoridad correspondiente a las personas que las infringieren. ii.- Formar y mantener un Padrón Electoral computacional. iii.- Formar y mantener un registro alfabético de las personas a las cuales se les haya suspendido el derecho a sufragio. iv.- Formar y mantener la nómina de las personas que hayan perdido su calidad de ciudadano;
v.- Formar y mantener el Archivo Electoral General. vi.- Ordenar y resolver sobre el diseño e impresión de libros, formularios y demás documentos que se utilicen en el proceso de inscripción electoral. vii.-Disponer la compra y confección de los materiales que se utilizarán en las inscripciones y distribuirlos a los organismos pertinentes. viii.-Pagar los honorarios de los miembros de las Juntas Inscriptoras.
Este organismo está a cargo de un Director, que, como jefe superior del servicio, le corresponde la dirección, organización y administración del mismo, vela por el cumplimiento de sus objetivos, lo representa judicial y extrajudicialmente y es nombrado por el Presidente de la República, con acuerdo del Senado.
b.- Las Juntas Electorales: son organismos integrados por tres funcionarios judiciales o auxiliares del Poder Judicial, funcionan en las capitales provinciales y cuyos objetivos son:
1.- Proponer al Director del Servicio Electoral la nómina de postulante para ser designados miembros de las Juntas Inscriptoras. 2.- Designar los locales en que se constituirán y funcionarán las Juntas Inscriptoras. 3.- Designar los locales donde funcionarán los Colegios Escrutadores.
c.- Las Juntas Inscriptoras: Son organismos formados por tres integrantes designados por el Director del Servicio Electoral, dos de ellas a propuesta en cuaterna de la Junta Electoral respectiva y el tercero designado discrecionalmente por el Director del Servicio Electoral. Sus funciones son:
i.- Inscribir a los ciudadanos y extranjeros con derecho a sufragio en los Registros Electorales. ii.- Certificar el hecho de haberse efectuado la inscripción anterior, otorgando el correspondiente certificado al inscrito.
Funcionan durante los primeros siete días hábiles de cada mes por espacio de tres horas desde las 9 de la mañana. Pero durante los 90 días anteriores al cierre del período de inscripciones, funcionarán todos los días hábiles (si a la hora de cierre, todavía hay personas esperando la inscripción, se atenderá a éstas hasta las 20 horas, salvo el sábado, hasta las 14 horas)
La inscripción es personal y gratuita, y debe practicarse dentro del territorio jurisdiccional correspondiente al domicilio del inscrito, siendo requisito indispensable la cédula de identidad.
Los Registros son PUBLICOS, con una inscripción máxima de 350 personas por cada Registro Electoral y la única diferencia que existe es entre varones y mujeres, se lleva en 2 ejemplares; uno para el registro Electoral Local y que es el que se utiliza en los procesos electorales y plebiscitarios, y el otro constituye el Registro del Servicio Electoral, que forma parte del Archivo Electoral General, bajo custodia del Director del Servicio Electoral.
Este Registro permite determinar si una persona tiene derecho a sufragio, que cada persona esté inscrita en un solo Registro y facilita la distribución de los electores en cada mesa receptora del distrito o circunscripción.
d.- Mesa Receptora de Sufragios: Formadas por 5 vocales sorteados de entre 15 nombres del respectivo Registro Electoral, los cuales son elegidos por los miembros de la respectiva Junta Electoral, los que deben preferir a las personas más aptas para el desempeño de la función. Reciben los votos emitidos por los electores y hacen el escrutinio de la respectiva mesa.
La mesa debe funcionar 9 horas continuas desde el instante que se declare abierta la votación, salvo, que hubieren sufragado todos los inscritos. El escrutinio es público y los apoderados pueden dejar constancia de sus observaciones, teniendo derecho a recibir una copia del acta de escrutinio. Los vocales deben reunirse a las 7 de la mañana del día de la elección o plebiscito y las mesas no pueden funcionar con menos de tres vocales. Si falta para el mínimo se debe dar cuenta al delegado de la Junta Electoral para que designe a los vocales que faltaren de entre los electores alfabetos y hábiles que se encontraren en el local de votación.
e.- Colegios Escrutadores: Formados por 6 titulares y 6 suplentes, además del Secretario todos deben haber sido presidente de mesa receptora de sufragios. Escrutan las mesas en forma pública y en presencia de los apoderados, y envían resultados al Servicio electoral.
d.- La Justicia Electoral: Esta formada por el Tribunal Calificador de Elecciones, el cuál tiene carácter de tribunal especial, y cuya función es conocer del escrutinio general y de la calificación de las elecciones de Presidente de la República, diputados y senadores. Conoce también sobre plebiscitos, y resuelve sobre posibles reclamaciones que se susciten en el proceso eleccionario, proclamando finalmente a quienes resulten elegidos, además de las atribuciones que determine la ley.
En cuánto a su composición, está constituido por cinco miembros:
i.- Cuatro ministros de la Corte Suprema, designados por ésta mediante sorteo, y acorde a la ley orgánica constitucional respectiva.
ii.- Un ciudadano que haya ejercido el cargo de presidente o vicepresidente de la cámara de Diputados o del Senado, por un período no inferior a un año, designado por la Corte Suprema (al igual que lo indica la letra A).
Acotación sobre la designación de un ciudadano; ésta no podrá recaer en la persona de un parlamentario, candidato a cargo de elección popular, Ministro de Estado ni dirigente de partido político. Ahora bien los miembros de este tribunal durarán cuatro años en sus funciones, y les serán ap licables las disposiciones de los artículos 58 y 59 de esta Constitución. El Tribunal Calificador procederá como jurado en la apreciación de los hechos y sentenciará con arreglo a derecho y una ley orgánica constitucional regulará la organización y funcionamiento del Tribunal Calificador.
e.- El Sistema de Votación : Para la elección de Presidente de la República se utiliza el sistema electoral mayoritario uninominal a dos vueltas. La calificación de la elección la realiza el TRICEL en virtud de lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución Política de la República. En cuánto a los diputados serán elegidos en votación directa por los distritos electorales que establezca la ley orgánica constitucional respectiva. A su vez los Senadores serán elegidos en votación directa por circunscripciones senatoriales, en consideración a las regiones del país. Los Consejeros Regionales están regidos por un sistema de elección indirecta, elegidos por los concejales comunales. Los Concejales serán elegidos por sistema proporcional de lista cerrada con voto preferencial.
f.- Los Tribunales Electorales Regionales: Son aquellos encargados de conocer el escrutinio general y la calificación de las elecciones que la ley les encomiende; elecciones de carácter gremial y las que tengan lugar en grupos intermedios que la ley señale. Como también resolver las reclamaciones a que dieren lugar, y proclamar a los candidatos electos. En cuanto a sus resoluciones, serán apelables ante el tribunal calificador de elecciones en la forma que determine la ley. Están constituidos por:
i.- Un ministro de la Corte de Apelaciones respectiva, elegido por ésta. ii.- Dos miembros designados por el Tribunal Calificador de Elecciones de entre personas que hayan ejercido la profesión de abogado o desempeñado la función de ministro o abogado integrante de Corte de Apelaciones por un plazo no inferior a tres años. Durarán cuatro años en sus funciones y tendrán las inhabilidades e incompatibilidades que determine la ley. Estos tribunales procederán como jurado en la apreciación de los hechos y sentenciarán con arreglo a derecho. La ley determinará las demás atribuciones de estos tribunales y regulará su organización y funcionamiento.
24.- El Proceso electoral .
Distritos o Circunscripciones: Si el Estado se divide en unidades y sub-unidades territoriales mediante las cuales los ciudadanos elegirán a sus representantes.
Es un ámbito territorial del Estado, en el cual los votos válidamente emitidos por los ciudadanos que forman parte del cuerpo electoral de ese territorio electoral, determinan a los electos con prescindencia de los votos emitidos en otra circunscripción o distrito.
Nuestro parlamento es constituido por parlamentarios electos en ambos tipos de unidades territoriales (en distritos y circunscripciones).
Distrito (en el ordenamiento chileno): Unidad territorial que permite elegir di putados.
Circunscripción (en el ordenamiento chileno): Unidad territorial que permite elegir senadores, tienen como base la región, pero hay excepciones en que en una región hay más de una circunscripción, en virtud de la cantidad de población (V, VI, VII, VIII, Metropolitana).
El distrito en algunos casos es una provincia, en otros 2 o más provincias, puede ser una comuna, 1 o más comunas, una región, etc. Esta decisión fue discrecional, son heterogéneos en cantidad de ciudadanos que se encuentran en cada uno de ellos.
Formas de Candidatura: Se pueden presentar de distintas formas.
i.- Nómina: candidatura individual, una persona.
ii.- Lista: candidaturas colectivas, que se presente en 1 unidad dos o más personas, que tienen en común el presentarse unidas en el proceso electoral, porque pertenecen a un mismo partido por ejemplo. Existen diferentes modalidades:
- Abierta: Una persona puede votar por una miembro de una lista y por otro de otra.
- Cerrada: El elector puede votar por una sola lista:
*Bloqueada: Se presentan candidatos por orden predefinido (que l os cargos se llenarían por este orden).
*Con voto preferencial: el elector es quien determina quien de la lista será elegido. “La lista permite
acumular votos”.
En Chile, (LOC. 18.700) para una elección presidencial, hay que presentar la candidatura por escrito para cada proceso electoral al servicio electoral, existe la “Nómina”, los presidentes y secretarios de los p. políticos son los que presentan ese nombre (nómina), o también lo pueden hacer a los menos 5 ciudadanos que patrocinen la candidatura independiente. En la elección parlamentaria se pueden presentar por nómina o por lista, llevando dos candidatos por el correspondiente distrito.
Métodos de escrutinio: Establecer cuáles son las diferentes opciones, en Derecho Comparado y en la Doctrina hay 2 tipos de métodos; los mayoritarios, y los proporcionales. Cada uno se caracteriza por un principio de representación y por uno de decisión, por lo tanto se identifican según dichos principios.
Sistema Mayoritario :
Principio de decisión: La lista o partido con más votos es quien gana y obtiene el puesto o cargo. (Por mayoría absoluta y/o por mayoría relativa).
Principio de representación (identifica el objetivo político que persigue el sistema): Este método busca sobrerepresentar a la mayoría y permitir un gobierno estable, este método subrepresenta a los demás, vale decir, a las minorías.
Sistema Proporcional:
Principio de decisión: la lista obtiene el número de cargos de manera proporcional al número de votos obtenidos en la elección por la lista, por lo tanto hay representación de varias fuerzas (opera donde se eligen dos o más cargos).
Principio de representación: Que cada fuerza política este representando en el parlamento con la mayor exactitud posible lo que significa, esa fuerza política, dentro del país. No se pretende ni sobrerepresentar, ni subrepresentar a ninguna fuerza política, sino que busca lograr una equivalencia entre, lo que esa fuerza política representa en el país, y el número de asientos parlamentarios que dicho tiene.
En nuestro país, en las elecciones presidenciales, existe un método mayoritario a dos vueltas (mayoría absoluta), dentro de la misma elección puede haber 2 votaciones. En las elecciones parlamentarias, no existe ni un método mayoritario, ni proporcional, es un sistema sui generis (situación no calificada por principios normales), el tema central es como elaborar un sistema electoral en que la mayoría no pudiera modificar el sistema institucional. Es, entonces el sistema binominal (no mayoritario) es un método que busca subrepresentar a la mayoría y sobrerepresentar a la minoría (para que esta minoría no permita que se modifique el sistema institucional), provoca un bloque bipartidista, además provoca que las fuerzas políticas más pequeñas se queden sin representación parlamentaria.
Para que una lista sea electa completamente, tiene que doblar a la otra, sino aunque exista una diferencia grande, igualmente la lista que obtuvo menos votos contará con un candidato electo, es decir las dos listan quedan igualmente representadas en el parlamento.
25.-Los Estados de Excepción Constitucional, como medida extrema de protección del Estado de Derecho.
Son aquellas salvaguardas que, justamente, por las situaciones excepcionales por las que pueda estar pasando una sociedad política, permiten reestablecer el o rden y conservar el Estado de Derecho.
A.- Concepto; Antes de enunciar un concepto se debe aclarar que las constituciones se establecen para tiempos y condiciones de normalidad en la vida política, social y económica de una sociedad, pero ellas muchas veces esas condiciones se ven alteradas por hechos no previstos que requieren de ciertas facultades especiales, que en tiempos normales no se tienen; son las llamadas “crisis de constitucionalidad”, es en ese campo que las propias constituciones establecen mecanismos extraordinarios para superar estas crisis dentro del marco constitucional.
Hecha la explicación se puede decir que Son las soluciones constitucionales, de carácter extraordinarias, que se establecen para superar situaciones de crisis provocadas por hechos políticos, sociales, económicos o de la naturaleza y que consisten en la entrega de ciertas y determinadas facultades al ejecutivo, permitiéndose, inclusive la restricción y suspensión temporal de ciertos y determinados derechos constitucionales, con el objeto de reestablecer la normalidad en la vida de la sociedad.
B.- Finalidades :
i.- Enfrentar situaciones de crisis a que se ve expuesta la sociedad política. ii.- Entregar al ejecutivo facultades extraordinarias, de carácter temporal, para enfrentar la crisis. iii.- Restablecer la normalidad en la vida política e institucional de un estado. iv.- Evitar el derrumbamiento de las instituciones políticas y jurídicas de una Estado.
26.- Terrorismo: Es un fenómeno contemporáneo (siglo XX y CPR 80 primera Constitución que hace referencia a él).
La afirmación que hace el artículo 9, inciso 1° , es que es contrario a DDHH y se hace porque no va dirigida para determinados individuos sino que es para producir terror en el conjunto de la sociedad, por lo tanto es indiscriminado y produce sus efectos en personas que nada tienen que ver con las actuaciones terroristas y por lo tanto amenaza su integridad física, etc. Para lo que hay un conjunto de objetos para operar y sancionar contra el terrorismo.
Este es el único artículo que hable de DDHH y esta expresión opera como referencia a los derechos esenciales y para derechos de gentes (los comunes a todas las personas).
Inciso 2º: La determinación de lo que es una conducta terrorista no la hace propiamente la Constitución, sino que la deja entregada al legislador que opera con quórum calificado. Además de determinar la conducta terrorista, regula las sanciones. La ley 18.314 es el texto original que determina la conducta terrorista y sus sanciones, las leyes 18.937 y 19.027, modifican la anterior.
Delitos con elementos Terroristas (las condiciones parara que el delito pase a ser terrorismo)
1) Que el delito se realice con el objeto de producir temor generalizado, miedo en la población para que después quede este temor de sufrir un mismo acto terrorista vivido por otras personas.
2) Que el delito sea con plan predeterminado para arrancar soluciones, resoluciones a la autoridad o, para imponerle determinadas exigencias.
Las penas deben estar establecidas por ley, y esta debe identificar claramente la conducta punible, en este caso terrorista, y estar descrita en el ordenamiento jurídico. Para los responsables de la conducta terrorista, fuera de la sanción por la ley, se recibe una serie de inhabilidades constitucionales, por ejemplo: que por 15 años no podrá concretar ninguna función o cargo público, sea o no de elección popular (marginación de la vida social).
Inciso 3º: No es el texto original, el original era con sanciones penales, no permitía ni la amnistía ni el indulto.
Amnistía: Tiene por objeto dejar sin aplicación (por lo tanto frente a alguien, quien ha participado en un delito) luego de identificarlo, no se le puede aplicar la sanción. Su certificado de antecedentes estará sin dicho delito, o sea hay un olvido por una ley.
Indulto: Puede ser general o particular : General: Solo producido por ley Particular: Emisión decreto supremo por el presidente, sssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssss en los casos que lo permite el ordenamiento sssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssssks jurídico, eventualmente puede cambiar una ssssssssssssssssssssssssssssssssssssissskssssssspena por otra.
El indulto sólo afecta al cumplimiento de la pena, y la amnistía es un olvido de la sanción.
La Constitución actual dice que conductas terroristas se consideran siempre comunes y no habrá indulto particular, salvo conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo. Las leyes de amnistía e indulto general, proceden salvo que sean delitos contra la humanidad.
Nacionalidad.
27.- Concepto de Nacionalidad . Artículos 10-12: Estatus jurídico que vincula y da derechos y deberes recíprocos dentro del Estado chileno, ahora no se considera sólo así, sino que también es un derecho fundamental, un derecho humano (considerado en el artículo 20 de la Convención Americana de DDHH). Por lo que la primera afirmación: “Toda persona tiene derecho a una nacionalidad” y segunda afirmación: ‘’a la nacionalidad del Estado en el que nació si no tiene derecho a otra” y tercera afirmación “a nadie se le puede privar arbitrariamente de la nacionalidad que tiene”.
Cada Estado tiene la facultad para determinar los principios bajo los cuales va a conceder su nacionalidad y puede hacerlo en su propia Constitución o por una ley. En Chile se regula por Constitución.
Entre Europa y Latinoamérica hay diferencias por justificación histórica, ya que en Europa se está basado en el principio de ius sanguinis y en América latina los principios que dan origen al nacional están basados en el principio del ius solis. Esta justificación histórica es porque los países Europeos fueron países expansivos (salían de su territorio) por lo que los particulares que salían, para no perder el vínculo con su Estado se posibilitó que sus hijos tuviesen su misma nacionalidad y en América latina originalmente fueron parte de un Estado colonizador y cuando se independizaron, estos ocuparon para una población propia el ius solis (que todos los que nacieran en territorio chileno eran chilenos independiente de la nacionalidad de sus padres).
Por lo tanto se adquiere la nacionalidad por principios originarios y derivativos
Originarios: Ius Solis y Ius Sanguinis Derivativos: nacionalidad por carta y nacionalidad por gracia de la ley
Nota: En el derecho comparado se puede adquirir por matrimonio. Estos principios claramente están especificados en el art. 10 nº1 el principio del ius solis y nº2 principio de ius sanguinis y en nº3 y 4 los principios derivativos que se realizan por un acto de voluntad.
28.- La Nacionalidad en nuestra Constitución .
Artículo 10.
Nº1: Son Chilenos: ius solis y las excepciones: A) requisito; debe ser hijo de 1-extranjeros (ambos padres) y que al menos uno de los padres este 2- al servicio de su gobierno (del cual es nacional). B) requisito 1- ambos papás extranjeros 2- que su paso sea transitorio ( que no estén radicados en chile).
Y estas posibilidades A y B posibilita que el hijo pueda optar por la nacionalidad Chilena donde se encuentre, durante los 21 años, debe presentar una carta a la embajada si no está en Chile y si lo está a un gobernador y además incorporar documentos que digan que nació en Chile y acredite la situación de sus padres al momento de nacer.
Nº2: Ius sanguinis, hijos de Chilenos nacidos en el exterior (no necesariamente bajo trabajo sobre el gobierno en otro país). Y se requerirá que sus padres o abuelos hayan sido chilenos o se hayan nacionalizado chilenos.
Nº3: Carta de nacionalidad: debe el extranjero encontrarse viviendo o avecindado en territorio Chileno y que esto debe ser de por lo menos 5 años, que tenga recursos suficientes para mantenerse solo, cierta idoneidad moral (La norma que regula estos requisitos es la 5.124 del ministerio del interior), y además renunciar por documento ante notario público a su nacionalidad(que tenga) cuando se le otorgue la nacionalidad chilena por Decreto Supremo.
Nº4: Nacionalidad por Gracia de la ley : 1-extranjero viviendo en Chile y 2- que hubo aportado importantemente a la sociedad Chilena en cuanto a la actividad que realiza. Además de la nacionalidad también la ciudadanía y desarrollar actividades públicas colectivas, puede votar y ser funcionario público de inmediato. En cambio los del número anterior requieren que transcurran 5 años para poder realizar todo esto, menos el de presidente de la república, ya que para esto se necesita ser chileno nacido en territorio nacional.
Artículo 11:
Nº1: La enumeración de este artículo es taxativa no existen otras opciones. Este numeral es una innovación, se establece en 2005, antes la norma vigente establecía que se perdía la nacionalidad por nacionalizarse en el extranjero, con algunas salvedades (como pactos de doble nacionalidad). Esto es porque existía la visión de que una persona debía tener sólo una nacionalidad, esto cambio en 2005 y la nacionalidad se pierde por un acto voluntario de renuncia ante autoridad competente. Pero para renunciar se requiere una condición que es adquirir una nacionalidad anterior. Esto genera que una persona puede tener más de una nacionalidad ya que si se nacionaliza afuera, es sólo voluntaria la pérdida de la nacionalidad. Si un extranjero se nacionaliza chileno y luego se nacionaliza en otro país no pierde la nacionalidad Chilena mientras no renuncie a ella.
Nº 2: Esta disposición viene de 1925, allí sólo se señalaba la existencia de una guerra. En la Constitución de 1980 se determina que es sólo guerra externa, así se limita para conflictos de guerra interna.
Si en caso de guerra exterior se presta servicios a enemigos de Chile o a sus aliados, esos servicios pueden ser de cualquier índole, en este caso es apersona puede ser privada de la nacionalidad chilena mediante un decreto supremo firmado por el presidente de la república y sus ministros respectivos y que haya tomado razón la contraloría, antes en 1925 era por sentencia judicial.
Nº 3: Este antes era el numeral 4. Si alguien fue nacionalizado por carta, puede ser quitada por decreto fundado, dichos motivos deben ser analizados en Consejo de ministros. Si el decreto no es fundado es nulo.
Nº4: Acá se requiere por ley para revocar la nacionalidad por gracia de la ley. Dicha ley puede ser impugnada de inconstitucionalidad si previamente hay un juicio donde pretenda aplicarse ante el Tribunal Constitucional.
Finalmente se establece que cualquier persona que hubiere perdido la nacionalidad sólo podrá ser revocada por ley.
Los apátridas son refugiados en las N.U. y reciben un pasaporte de la ONU para transitar por el mundo (cuando se quita la nacionalidad según el nº2 o cualquier otra causal).
Artículo12:
Se establece un recurso de reclamación por desconocimiento de nacionalización o privación de nacionalidad.
Este es un proceso constitucional que nace con la reforma a la Constitución de 1925 en 1957, creándose una acción de reclamación por perdida de nacionalidad. Esto fue instituido para resolver los abusos del gobierno, que generaba la aplicación de la ley de seguridad interior del Estado y la ley de defensa de la democracia. Así, para evitar aquellos actos abusivos se establece dicho proceso constitucional. Al asumir la junta de Gobierno en 1973, dicto el DL175 del 10/12/73, que estableció que para privar de nacionalización de chilenos en el extranjero que prestan servicio a enemigos, también se estableció otra causal de perdida de nacionalidad a chilenos en el extranjero que atente contra Chile( eso debe ser mediante Decreto supremo). DL335, acá se aumenta de 10 a 30 días el plazo para reclamar la nacionalidad ante la Corte Suprema la que actúa como jurado. El plazo corre desde que el decreto supremo se publica en el diario oficial; agrega también que la interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o resolución.
DL 1301 de 1976, allí se sustituye parcialmente los DL 175 y 335, determina este nuevo DL que el Decreto supremo que prive de la nacionalidad chilena debe ser fundado y firmado por todos los ministros del Estado, además se debe tener un informe de la cancillería respecto de los chilenos que estén afuera y atenten contra Chile. El plazo para interponer este recurso es de 90 días, y podrá ir la persona o un mandatario a su nombre. Todos ellos son los antecedentes previos al artículo12, esto ahora establece que sólo es admisible si proviene de un acto de gobierno que prive o desconozca de nacionalidad. La privación es reconocer la nacionalidad y la perdió, desconocer es establecer que la persona no tiene la nacionalidad chilena, pudiendo recurrir por sí mismo o cualquiera a su nombre ante la Corte Suprema, la que conoce en conciencia (como jurado) y resuelve en conciencia, la cual actúa en pleno y se mantiene el principio que sólo por la interposición del recurso implica suspender los efectos del acto que privó o desconoció la nacionalidad.
29.- Acuerdos de doble Nacionalidad en el Derecho Internacional . El tema de nacionalidad no sólo se rige por el derecho Constitucional, sino que también encontramos disposiciones de derecho internacional, así tenemos el acuerdo de doble Nacionalidad con España (1958).
Acuerdo de doble Nacionalidad Chile-España
-Chilenos y españoles pueden adquirir la doble nacionalidad sin hacer previa renuncia a la nacionalidad de origen.
-El artículo 2 establece que los chilenos que adquieren nacionalidad española deben inscribirse en el registro civil y los españoles deben inscribirse en el registro de nacionalización por carta. Luego ésta debe informarse a los respectivos consulados.
-Que se regirán por la legislación laboral, política y seguridad social de donde tenga domicilio. -Los efectos para el domicilio se entiende por tal el del lugar donde se inscribe el registro de nacionalidad, esto puede ser cambiado, si se cambia de país para vivir habitualmente y debe volver a inscribirse en el consulado. Así, los consulados deben informar todo esto en un plazo de 60 días.
-Art. 6: establece que los dobles nacionales que renuncien a la original, por haber adquirido antes de 1958, pudiendo reclamar que se les rehabilite si así señalan su voluntad ante autoridad competente.
Convención de Montevideo
Establece que la adquisición de una nacionalidad implica la perdida de la nacionalización originaria (art. 1) y eso sólo afecta a la persona naturalizada y no a su familia.
Convención de nacionalidad de la mujer
No se hará distinciones algunas en materia de sexo en nacionalidad, ni en la legislación ni en la práctica.
Convención Americana sobre DDHH
Art. 20 y señala que toda persona tiene derecho a una nacionalidad y señalando que se tiene derecho a la del Estado donde nació si no tiene derecho a otra y que a nadie se le privara arbitrariamente de la nacionalidad o del cambio de ella.
Convención Panamericana de Río de Janeiro
Establece que el ámbito de aplicación es para los estados firmantes. Establece la presunción de que una persona con doble nacionalidad puede renunciar a la segunda nacionalidad que adquiere. Esta convención permite recuperar la nacionalidad de origen de alguien que vuelve a habitar en su país y que es parte de la Convención, entonces se presume una desnaturalización si regresa a su país de origen. Establece el abandono automático de la nacionalidad adquirida si la persona vuelve a su Estado de origen y establece domicilio por más de 2 años.
UNIDAD I: Reforma Constitucional .
30.- Mecanismo de Reforma Constitucional . La constitución requiere estabilidad, es decir, permanecer en el tiempo. Sin embargo, no significa que por ello no deba evolucionar y adaptarse a los cambios que se originan en la sociedad. Como bien expresa Hauriou:” las instituciones responden a necesidades, prestan servicios; cuando cesan de rendirlos, o se han trasformado las necesidades o se han corrompido las instituciones, haciéndose parasitarias, en este caso la confianza del público se aparta de ellas lentamente. Si sobreviven algún tiempo, es en virtud de la velocidad adquirida, pero se encuentran en trance de reforma o supresión”. La constitución no está ajena a ese fenómeno.
En la práctica, toda institución jurídica puede experimentar cambios, impedirlo no solo sería irrazonable, sino inútil, ya que al producirse el desajuste entre la constitución jurídica, por una parte y la constitución natural y la constitución real, por otra, se abriría camino para el cambio constitucional en contra y al margen de las propias normas. En suma, se trata de que los procedimientos de revisión consultados en la constitución no generen inseguridad jurídica por la flexibilidad de sus normas, como tampoco se incurra en el error de instituir un mecanismo extremadamente rígido que torne en la práctica irreformable el texto constitucional.
i.- Iniciativa legal : Los proyectos de reforma de la Constitución podrán ser iniciados por mensaje del Presidente de la República o por moción de cualquiera de los miembros del Congreso Nacional, con las limitaciones señaladas en el inciso primero del artículo 65. (art. 127 inc. 1º). El constituyente no le reconoce iniciativa en esta materia al pueblo, o a otros órganos constitucionales.
La discusión y resolución de la moción o mensaje recaen principalmente en el Presidente de la República, la cámara de diputados y el Senado. La ciudadanía eventualmente podrá ser convocada a plebiscito, a fin de que se pronuncie y dirima la contienda suscitada con motivo de la reforma constitucional entre los órganos en conflicto.
En el Senado y la cámara de diputados se desarrolla una primera etapa, de discusión o resolución. El proyecto que aprueben ambas Cámaras pasará al P residente de la República. (Artículo 128 CPR).
El proyecto de reforma necesitará para ser aprobado en cada Cámara el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Si la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV, necesitará, en cada Cá mara, la aprobación de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio. En lo no previsto en este Capítulo, serán aplicables a la tramitación de los proyectos de reforma constitucional las normas sobre formación de la ley, debiendo respetarse siempre los quórums señalados en el inciso anterior (art. 127 inc. 2º y 3º).
ii.- Insistencias : Si el Presidente de la República rechazare totalmente un proyecto de reforma aprobado por ambas Cámaras y éstas insistieren en su totalidad por las dos terceras partes de los miembros en ejercicio de cada Cámara, el Presidente deberá promulgar dicho proyecto, a menos que consulte a la ciudadanía mediante plebiscito.(art. 128. inc 2º). Si el Presidente observare parcialmente un proyecto de reforma aprobado por ambas Cámaras, las observaciones se entenderán aprobadas con el voto conforme de las tres quintas o dos terceras partes de los miembros en ejercicio de cada Cámara, según corresponda de acuerdo con el artículo anterior, y se devolverá al Presidente para su promulgación (art. 128. inc 3º).
En caso de que las Cámaras no aprueben todas o algunas de las observaciones del Presidente, no habrá reforma constitucional sobre los puntos en discrepancia, a menos que ambas Cámaras insistieren por los dos tercios de sus miembros en ejercicio en la parte del proyecto aprobado por ellas. En este último caso, se devolverá al Presidente la parte del proyecto que haya sido objeto de insistencia para su promulgación, salvo que éste consulte a la ciudadanía para que se pronuncie mediante un plebiscito, respecto de las cuestiones en desacuerdo (art. 128. inc 4º).
La ley orgánica constitucional relativa al Congreso regulará en lo demás lo concerniente a los vetos de los proyectos de reforma y a su tramitación en el Congreso (art. 128 inc 5º).
iii.- Plebiscito : En caso de que las Cámaras no aprueben todas o algunas de las observaciones del Presidente, no habrá reforma constitucional sobre los puntos en discrepancia, a menos que ambas Cámaras insistieren por los dos tercios de sus miembros en ejercicio en la parte del proyecto aprobado por ellas. En este último caso, se devolverá al Presidente la parte del proyecto que haya sido objeto de
insistencia para su promulgación, salvo que éste consulte a la ciudadanía para que se pronuncie mediante un plebiscito, respecto de las cuestiones en desacuerdo. (art. 129 inc.1º).
La convocatoria a plebiscito deberá efectuarse dentro de los treinta días siguientes a aquel en que ambas Cámaras insistan en el proyecto aprobado por ellas, y se ordenará mediante decreto supremo que fijará la fecha de la votación plebiscitaria, la que no podrá tener lugar antes de treinta días ni después de sesenta, contado desde la publicación de dicho decreto. Transcurrido este plazo sin que el Presidente convoque a plebiscito, se promulgará el proyecto que hubiere aprobado el Congreso.
El decreto de convocatoria contendrá, según corresponda, el proyecto aprobado por ambas Cámaras y vetado totalmente por el Presidente de la República, o las cuestiones del proyecto en las cuales el Congreso haya insistido. En este último caso, cada una de las cuestiones en desacuerdo deberá ser votada separadamente en el plebiscito.
El Tribunal Calificador comunicará al Presidente de la República el resultado del plebiscito, y especificará el texto del proyecto aprobado por la ciudadanía, el que deberá ser promulgado como reforma constitucional dentro de los cinco días siguientes a dicha comunicación.
EL GOBIERNO (Artículos 24 al 45)
1.- Generalidades El carácter presidencialista de nuestro régimen político queda de manifiesto en el origen de la parte orgánica de nuestra Constitución, pues aparece de forma novedosa analizado el capítulo relativo al Gobierno con anterioridad al Congreso Nacional. La Constitución de 1925 ubicaba al Congreso Nacional antes que al Ejecutivo, lo que formalmente indica un mayor énfasis en dicha función estatal. Además antes se hablaba de Presidente de la República o de Poder Ejecutivo, lo cual marca una diferencia, pues ahora se habla de gobierno, que no solo es ejecutar, sino que también implica conducir al país. En efecto, la denominación del título de este capítulo que contempla la función ejecutiva fue un tema a resolver; el Comisionado Jaime Guzmán expresa que es más conveniente hablar de Gobierno que de Presidente de la República. Para el Comisionado Raúl Bertelsen, la expresión gobierno consiste en determinar, dirigir y coordinar la política general del país, lo que debe proyectarse en el ejercicio de diversos tipos de atribuciones, por ello estima que la palabra gobierno es más propia para denominar el título que hablar de Poder Ejecutivo, el cual, a juicio del mismo Comisionado Bertelsen, queda implícito en la palabra Gobierno. En consecuencia, la denominación gobierno lleva implícita la función ejecutiva, que tradicionalmente se define como aquella función del Estado que tiene por objeto ejecutar las leyes; pero además, como ya se señaló, implica conducir, dirigir y coordinar la política general del país. La expresión gobierno puede definirse, entonces, como el ejercicio de las funciones de orden político orientadas al destino del Estado, gestionar los asuntos que afectan los intereses esenciales de la comunidad nacional. Tampoco debe olvidarse que otro aspecto importante de la función gubernativa es la de administrar, que significa conducir los asuntos corrientes, proveer a la satisfacción normal de las necesidades públicas conforme a las directrices del gobierno, es decir, se trata de la dirección del aparato burocrático del
Estado, aquel que no cambia con un cambio en la jefatura de estado y que dice relación con aspectos más técnicos que políticos. Se debe precisar por otro lado, que el gobierno es una expresión que contiene al Presidente de la República, pero que no se confunde con él, pues es mucho más amplia lo que se demuestra en el contenido de este Capítulo IV, que relaciona al Presidente de la República con los Ministros de Estado y con la organización administrativa del país, de hecho hay un párrafo especial destinado a las “Bases generales de la administración del Estado”. Otro aspecto involucrado dentro de este capítulo es el de los Estados de Excepción Constitucional, donde, al igual que el tratadista A. Silva Bascuñán, parece no acertado haberlo ubicarlo dentro del Gobierno, siendo más propio situarlo al final de la regulación de las libertades públicas. En síntesis, como define el profesor Miguel Ángel Fernández, “Gobierno es un conjunto de órganos que se vinculan con el Presidente de la República, a los cuales corresponden las funciones política, administrativa y ejecutiva, en la forma prescrita por la Constitución y las leyes”.
2.- El Presidente de la República La Constitución inicia el capítulo señalando que el gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, agregando, acto seguido, que además es le Jefe de Estado. La expresión anterior importa dos situaciones distintas, por un lado define al órgano, señalando que es el encargado de gobernar y administrar el país; y por otro señala la calidad del órgano, a quien le da la categoría de Jefe de Estado; ambas recaen en un solo titular, un órgano denominado Presidente de la República. La situación anterior no es algo menor, ya que al ser el Presidente de la República el conductor político y administrativo del país, es el Jefe de Gobierno, y si además se agrega que es el Jefe de Estado, estamos técnicamente en presencia de un régimen presidencialista; que es aquel sistema de organización política en que el Presidente de la República, Jefe de Estado, es también Jefe de Gobierno sin depender de la confianza de las Cámaras. Dicho título fue utilizado por primera vez por Manuel Blanco Encalada el 9 de julio de 1926, el origen de tal denominación se remonta a los constituyentes de Filadelfia en 1787. El profesor Silva Bascuñán hace una breve historia de los títulos que se han utilizado para denominar al gobernante; parte del Inglés Oliver Cromwell, quien asumió su cargo en calidad de Protector; luego en Francia, que parte con ejecutivos colegiados y sólo con Napoleón Bonaparte se da uno unipersonal que asume como Primer Cónsul, apareciendo recién en la Constitución Francesa de 1848 el nombre de Presidente de la República, es decir en fecha posterior a la que aparece en la historia constitucional chilena, y también siguiendo el modelo norteamericano. En Chile se usó en reiteradas ocasiones (Constituciones de 1814, 1818, 1822 y 1823) el título de Director Supremo.
2.1.- Características del cargo de Presidente de la República :
1.- Se trata de un órgano : es decir, se diferencia claramente del que accidentalmente ejerce dicho cargo, algo propio y natural de la institucionalización de los órganos de poder del Estado; 2.- Es un órgano unipersonal : lo cual contrasta de las ideas que propugnan un ejecutivo o gobierno colegiado, propio de regímenes de Asamblea, Directoriales y algunas formas Autocráticas, y que en la tradición chilena sólo tuvieron cabida al comienzo de nuestra vida independiente, y en los casos de crisis constitucionales como las vividas en 1891, durante el gobierno de Balmaceda; en 1924, durante el Gobierno de Alessandri; en 1932 con la República Socialista; y en 1973 con la Junta Militar. El hecho de que sea un órgano unipersonal no significa que el Presidente de la República deba actuar sólo, al contrario él se ayuda de sus colaboradores más directos como son los Ministros de Estado, algo no sólo reconocido por la Constitución, sino que además ella misma lo refuerza al señalar que las órdenes del Presidente de la República deben llevar la firma del Ministro de Estado pertinente, sin el cual no valdrán (artículo 35 de la Constitución), también le colaboran los funcionarios públicos denominados de su exclusiva confianza (artículo 32 N° 12 de la Constitución); Los Intendentes Regionales, que son sus representantes directos en las Regiones del país (artículo 100 de la Constitución) y los Gobernadores Provinciales (artículo 105 de la Constitución). 3.- Requisitos de elegibilidad : se refieren a aquellos requisitos que se exigen al día de la elección. Evidentemente que con anterioridad a este día deben haberse cumplido los requisitos formales que implica la inscripción de la candidatura, los cuales están contenidos en la Ley Orgánica Constitucional 18.700, modificada, expresa que, en relación a la Inscripción; Las declaraciones exigidas por la ley deben hacerse hasta las 24 horas del centésimo vigésimo día anterior a la fecha de la elección, o en el caso de elección extraordinaria por impedimento absoluto o indefinido del presidente electo, hasta las 24 horas del décimo día siguiente al acuerdo del Senado que así lo declara. Se requiere en el caso de los candidatos independientes que sean patrocinados por un número de ciudadanos, inscritos el cualquier parte del territorio nacional, no inferior al 0,5 % de los que hubieren declarado en la última elección periódica de Diputados, ante cualquier Notario Público. En el caso de los candidatos de Partidos Políticos se requiere que las inscripciones de patrocinantes se hagan por partidos constituidos en todos las regiones del país, y en el caso de los que no están inscritos en todas las regiones del país, acreditando un total de afiliados, en las regiones en que se encuentren legalmente constituidos, no inferior al 0,5 % de los que hubieren declarado en la última elección periódica de Diputados. Requisitos de elegibilidad: a.- Haber nacido en territorio chileno. Se encuentra establecido de la misma forma que en la Constitución de 1925, por ende pueden ser Presidente de la República, los nacidos en territorio chileno, y los hijos de padre o madre chileno, nacidos en el extranjero cuando su padre o madre se encuentra al actual servicio de la República, ello porque según la Constitución, artículo 10 N° 2, esos hijos se consideran como nacidos en territorio chileno. En cambio no pueden ser Presidente de la República, los extranjeros nacionalizados chilenos, o que hayan recibido la nacionalidad por Gracia, como tampoco los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en el extranjero y avecindados en Chile. b.- Tener cumplidos 40 años de edad . Las Constituciones de 1828, 1833 y 1925, es decir las tres inmediatamente predecesoras de la actual, establecían 30 años de edad y la Comisión Ortúzar propuso 35 años de edad, al igual que para los Senadores, pero el Consejo de Estado subió el requisitos a 40 años, siguiendo la proposición del presidente Alessandri, por cuanto con una mayor exigencia de edad se consideraba que se postergaban lo más posible “perturbadoras ambiciones”. c.- Poseer las demás cualidades para ser ciudadano con derecho a sufragio . La expresión poseer implica no sólo el cumplir con el requisito, sino que exige además estar en su pleno y actual goce. Un
hecho no menos importante es que no se exige, como si se hace para ser candidato a diputado o senador, el haber cursado la enseñanza media o equivalente, lo cual se ha argumentado someramente que es así por cuanto al máximo cargo de la Nación no se puede más que establecer las mínimas condiciones de manera que se asegure que todo ciudadano pueda aspirar a él y reciba el respaldo que la ciudadanía confía, en cambio, para legislar se requiere tener condiciones mínimas que permitan cumplir con tal delicada función, como lo es el hacer leyes. El hecho de cumplir con estos requisitos no habilitan por sí para poder ser elegido Presidente de la República, además pueden afectarles algunas prohibiciones que impedirían su presentación de candidaturas; se refiere principalmente a que no puede, por cinco años contados desde su sanción, aquel funcionario sancionado por el Senado en Acusación constitucional (artículo 49, N° 1 inciso 4to); También por los mismos cinco años quedan impedidos de ser candidatos los sancionados en virtud de la declaración de inconstitucionalidad de una asociación o un movimiento o partido político (artículo 82 N° 12 en relación al artículo 19 N° 15, inciso 7).
4.- Plazo de Duración del mandato: Dura en el cargo seis años, no pudiendo ser reelegido inmediatamente. Las Constituciones de 1828 y 1833 establecían 5 años de duración como mandato; luego la de 1925 estableció 6 años de duración y la actual establecía 8 años en su fórmula original. Esto último era así pues se estimaba que se necesitaban de períodos largos para poder desarrollar proyectos importantes los cuales muchas veces se veían postergados por la necesidad de mostrar resultados a corto plazo con motivo de las elecciones, además se argumentaba que daba cierta estabilidad a la política del gobierno y por último, permitía coincidir las elecciones presidenciales con las de los Senadores, así al menos lo creyó la Comisión Ortúzar. El Consejo de Estado, siguiendo una proposición del ex Presidente Alessandri, rebajó la duración del mandato a 6 años, pues a su juicio dicho plazo fue convenientemente probado durante más de 40 años, y además daba un argumento que contradecía fuertemente las pretensiones de la Comisión; pues expresaba que el no coincidir las elecciones del Presidente de la República con la de los parlamentarios impedía cambios bruscos en las orientaciones que se daba al destino de la Nación; vale decir, frente a un mismo tema, cual es si era o no conveniente que coincidieran las elecciones Presidente de la República y la de parlamentarios, la Comisión consideraba que era conveniente, por cuanto iba a dar una mayoría al gobernante, quien así tendría un apoyo en el Congreso, lo que iba a facilitar su gobierno. En cambio el Consejo de Estado opina totalmente distinto, pensaba que no era conveniente para el país la simultaneidad de las elecciones por cuanto ello podía desembocar en bruscas alteraciones en la conducción política de un país. La Junta Militar finalmente optó por los 8 años, sin reelección. Sin embargo, el Plebiscito de 1988, que dejó como ganador a la opción NO, provocó una serie de negociaciones políticas que terminaron con las llamadas 54 Reformas, las cuales se aprobaron en 1989, y entre ellas se encuentra la disposición transitoria vigésima novena, por la cual se estipulaba que el Presidente que resulte electo en la primera convocatoria a elección presidencial con el articulado permanente, vale decir la elección de diciembre de 1989, duraría en sus funciones un plazo de 4 años, sin derecho a reelección, con ello se pretendía hacer frente al período de transición del período autoritario al democrático, dando tiempo así para que, reinstaurada la democracia, se volviera al funcionamiento democrático de las instituciones, retomando a futuro el período constitucional establecido en 8 años. No obstante ello, y producto de la pugna interna de la Concertación donde los dos bloques más fuertes, los democratacristianos y los socialistas tenían candidatos propios para la elección de 1993, Eduardo Frei y Ricardo Lagos, respectivamente aparecía, mejor perfilado Eduardo Frei, pero la duración del mandato de 8 años hacía más complejo el acuerdo aún. Por ello se propuso la idea de reformar nuevamente la Constitución, la cual se promulgó finalmente el 4 de marzo de 1994, y que contempla una duración de 6 años.
5.- Elección. El Presidente será elegido en votación directa y por mayoría absoluta de los sufragios válidamente emitidos. En la Comisión Ortúzar se mantuvo la idea de la elección directa del Presidente de la República por la ciudadanía, acuerdo al que se llegó no sin dejar constancia de la opinión de Raúl Bertelsen Bertelsen quien no compartía compartía esta idea señalando señalando que la elección debe hacerla hacerla un órgano órgano conformado conformado especialmente para ese objeto; señala que no acepta el sufragio universal por considerarlo peligroso para la estabilidad de un régimen democrático, y postula que la elección del Presidente de la República debe hacerse por el Congreso, reforzado por delegados de las regiones, o bien por la elección debe hacerse por un cuerpo electoral restringido. El informe del Consejo de Estado expone que se hace indispensable que la elección del Jefe de Estado se haga por una clara e indiscutible mayoría ciudadana, de manera que nazca efectivamente del veredicto popular y no de conciliábulos o maniobras de pasillos, las cuales muchas veces son gestadas por en entes carentes de verdadera representatividad. Se impone esta idea, naciendo un nuevo elemento, como es la segunda vuelta. Resulta electo el candidato que obtenga la mayoría absoluta de los sufragios válidamente emitidos; esta mayoría absoluta le da mayor representatividad al Presidente electo, al mismo tiempo le ratifica su total independencia al no deber su nombramiento a ningún otro órgano del Estado. Ahora bien, esta mayoría se cuenta no sobre los votos emitidos, sino que sobre los válidamente emitidos, es decir, descontados los nulos y los blancos. En cuanto a los votos nulos, no hay mayor discusión, lo que si se produjo con lo s votos blancos. El argumento de mayor peso para esta d isposición lo da el señor Philippi, quien exponía que de no ser descontados estos votos nulos y blancos, se podía llegar al absurdo de que se presentaran dos candidatos y ninguno de ellos alcanzara la mayoría absoluta de los sufragios válidos, por impedirlo los votos blancos que se hayan emitido. Esta decisión, de considerar los votos blancos como no emitidos, se aparta de la tradición jurídica de nuestra carta, por cuanto aun no existiendo existiendo norma expresa en la anterior Carta de 1925, se consideraban consideraban los blancos como válidamente válidamente emitidos. ¿Qué pasa si a la elección se presentan tres o más candidaturas y ninguna de ellas alcanza la mayoría absoluta de los sufragios válidamente e mitidos? Se procede a la segunda vuelta, la cual va a producirse con aquellos candidatos que hayan obtenido las dos más altas mayorías relativas. Esta nueva votación se va a producir el trigésimo día después de efectuada la primera votación, si ese día correspondiere a un domingo, sino, el domingo siguiente a ese trigésimo día. Esta norma no era así en su disposición original; debieron realizarse varias enmiendas: -
se hablab hablaba a de segunda segunda elecc elección ión,, lo que era incorr incorrect ecto, o, reempl reemplazá azándos ndose e por el actual actual “segu “segunda nda votación”; - se cuent cuentan an los trei treinta nta días días desd desde e la fecha fecha de la prime primera ra votac votación ión,, y no desde desde la declar declaraci ación ón del Tribunal Calificador de Elecciones como se establecía antes, de haber sido así, la segunda votación para la elección de Lagos hubiera tenido lugar el 5 de febrero de 2000; - Se aclara aclara que que partici participan pan de esta esta segund segunda a votació votación n “los candid candidato atoss que hayan hayan obteni obtenido do las dos dos más altas mayorías relativas”, toda vez que el texto primitivo establecía que participaban “los dos candidatos”. - Se puntualiz puntualiza a que en en esta esta segunda segunda votació votación n “en ella resulta resultará rá electo electo aquel aquel que que obtenga obtenga el el mayor mayor número de votos”. - Se dispo dispone ne que que esta esta segu segunda nda vota votació ción n se reali realizar zará á un día día domi domingo ngo.. - Se entreg entrega a a la ley, en este este caso le corr corresp espond onde e a la Ley Orgánic Orgánica a Constitu Constitucio cional nal de Votac Votacion iones es Populares y Escrutinios, la forma en que deberá realizarse la segunda votación. El profesor A. Silva Bascuñán plantea una serie de interrogantes no previstas, no usuales en ddddddtodo dddddd todo caso, pero que podrían producirse:
1.- ¿Qué pasa si ningún candidato candidato formaliza formaliza su inscripción, inscripción, o estas son rechazadas rechazadas por no cumplir con los requisitos establecidos por la ley? Señala Señala que proced procederí ería a llamar llamar una segund segunda a inscri inscripci pción ón de candida candidatur turas, as, pero pero por ellas ellas no podrí podría a modificarse las fechas de término de mandato, por estar categóricamente establecido en la Carta.
2.- ¿Qué pasa si sólo un candidato queda válidamente inscrito, procederá hacer la consulta? Piensa que siguiendo el texto de la Constitución, debe hacerse la consulta.
3.- ¿Qué pasa si por alianzas, acuerdos u otros, una de las dos más altas mayorías renuncia a su derecho, se modifican las alternativas? Silva Bascuñán piensa que no, pues ello mira solo a su interés particular y el mandato constitucional, en un Estado de Derecho y siguiendo los principios básicos del Derecho Público, no puede alterarse sin norma expresa. El proceso proceso de calificación calificación de la elección presidenci presidencial al debe quedar concluido concluido dentro dentro de los 15 días sigu siguie ient ntes es a la prim primer era a o segun segunda da vota votaci ción, ón, según según corr corres espo pond nda. a. Adem Además ás,, y a difer diferenc encia ia de la Constitución de 1925 en que era el Congreso el que proclamaba al presidente electo, bajo la actual Carta el Tribunal Tribunal Calificador Calificador de Elecciones no sólo practica practica el escrutinio, escrutinio, sino que además proclama al Presidente Presidente de la República. República. Proclamar Proclamar es “publicar “publicar a viva voz una cosa para que se haga conocida conocida por todos”. El Congreso, reunido en pleno y 90 días después de la primero o única elección, y con los miembros que asistan, tomará conocimiento de la resolución en virtud de la cual el Tribunal Calificador proclama al Presidente electo. Importante es la expresión, “con los miembros que asistan”, pues bastaría con un Senador para que ello se produjera, y no ocurriese lo que le pasó al ex Presidente Eduardo Frei Montalva, quien el 24 de octubre de 1964, no pudo ser proclamado Presidente por falta de quórum, lo que hubo de ocurrir al día siguiente. Finaliza este tema con el Juramento o Promesa, por el cual el Presidente del a República jura o promete “desempeñar fielmente el cargo de Presidente de la República, conservar la independencia de la Nación, guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes”, y de inmediato asumirá sus funciones. Este juramento o promesa se realiza en el mismo acto en que el Congreso toma conocimiento de la proclamación que hace el Tribunal Calificador de Elecciones. El juramento o promesa lo presta ante el Presidente del Senado (o el único Senador que concurra, en el caso extremo señalado). La diferencia entre jurar o prometer radica en que un juramento consiste en “afirmar o negar una cosa ponien poniendo do a Dios como como testig testigo, o, o en sí mismo mismo o en sus criatu criaturas ras”; ”; en cambio cambio promete prometerr es “ofre “ofrecer cer solemnemente sin fórmula religiosa, pero equivalente al juramento, de cumplir bien los deberes de un cargo o función que va a desempeñarse”.
¿Qué ocurre si el Presidente electo no puede asumir el cargo? Asume con el título de Vicepresidente de la República el Presidente del Senado; a falta de éste, el Presidente de la Corte Suprema; a falta de éste, el Presidente de la Cámara de Diputados. El problema mayor se presenta cuando el Presidente electo no puede asumir definitivamente el cargo, en este caso el Vicepresidente que haya asumido, dentro de los diez días siguientes al acuerdo del Senado (artículo (artículo 49 N° 7), debe llamar llamar a una nueva elección, la cual deberá deberá verificarse verificarse dentro dentro del plazo de
sesenta días. El rol del Senado es calificar si el impedimento físico o mental que ha impedido que el Presidente electo asumiera el cargo es absoluto o de duración indefinida, en todo caso, previamente debe oír al Tribunal Constitucional (artículo 82 N° 9). Los sesenta días máximos se cuentan desde la resolución resolución del Senado. En este caso el Presidente Presidente que resulte electo durará en el cargo hasta el día en que le hubiera correspondido el mandato del Presidente electo que no pudo asumir y cuyo cargo se declaró vacante. Pero y ¿Qué ocurre si un candidato fallece antes de la elección?, en este caso se debe distinguir; si fallece antes del octavo día anterior a la elección, se puede reemplazar dentro de tercero día pro el part partid ido o que que lo insc inscri ribió bió o las pers person onas as que que lo post postula ularo ron n como como inde indepe pend ndie ient nte; e; si no se hace hace oportunamente la inscripción del nuevo candidato, si recibe votos, se consideran nulos. Si fallece entre el octavo día anterior a la elección y la fecha en que debe proclamarse al candidato electo fallecido, se debe llamar a nueva elección.
6.- Presidente en ejercicio. Es aquel que ha asumido sus funciones después de la promesa o juramento de rigor, el momento exacto es cuando recibe la piocha de O’Higgins, que es el símbolo del poder, mientras ello no ocurra y desde la fecha de la proclamación, tiene la calidad de Presidente electo. Si por impedimento temporal el Presidente de la República no pudiere ejercer el cargo, lo subrogará, con el título de vicepresidente de la República, el Ministro titular a quien corresponda corresponda de acuerdo al orden de de procedencia (primero el Ministro del Interior, luego el de Relaciones Exteriores, etc.), si faltaran todos, subroga el Presidente del Senado, el Presidente de la Corte Suprema y el Presidente de la Cámara de Diputados. En este caso l os motivos por los cuales transitoriamente podría estar afectado el Presidente de la República son: respecto to de la cual cual el propio propio Presid President ente e puede puede dar cuenta, cuenta, dictand dictando o el decret decreto o a.- Enfermedad, respec correspondiente o bien, si por la naturaleza del mal, no lo hiciese, asume el Vicepresidente quien dejará la constancia;
b.- Ausencia del territorio nacional: la cual puede ser por menos de 30 días, o bien por más de 30 días, con acuerdo del Senado o dentro de los últimos 90 días de su mandato, con acuerdo del Senado. c.- Otro motivo grave , aquí señalan los profesores Pfeffer, Verdugo y Nogueira, podría ser en caso de una Acusación Constitucional, donde, si bien no lo suspende del cargo hasta su votación, podría alegarse hasta que dicha votación se produzca. p roduzca. ¿Qué pasa si el Presidente en ejercicio cesa en sus funciones antes de culminar su mandato? En este caso debe procederse a su reemplazo. Las causales para proceder en tales casos serían las siguientes:
a.- Muerte : lo cual es de suyo razonable, en nuestra historia constitucional se dio en los casos de los presidentes Pedro Aguirre Cerda ( 23 de de noviembre de 1941), Juan Antonio Ríos (27 de junio de 1946) y Salvador Allende Gossens (11 de septiembre de 1973). b.- Renuncia: La norma actual es distinta de la de la Carta de 1925, pues en ella era facultad exclusiva del Congreso admitirla o desecharla, lo que ocurrió una sola vez, en mayo de 1927, cuando se aceptó la renuncia del Presidente Emiliano Figueroa Larraín. Larraín. Hoy en cambio, es atribución atribución exclusiva del Senado (art. 49 N° 7), debiendo éste oír previamente al Tribunal Constitucional (art. 82 N° 9).
c.- Inhabilidad: sea que se produzca por incapacidad física o mental; la cual es declarada por el Senado (art . 49 N° 7), debiendo oír previamente al Tribunal Constitucional (art. 82 N° 9 e inciso 12). Al igual que en la disposición anterior, difiere de la Constitución de 1925, en la cual se entregaba esta facultad al Congreso Nacional. d.- Acusación Constitucional: si lo acusa la Cámara de Diputados y el Senado lo encuentra culpable (art. 49N° 1). e.- Ser condenado penalmente : se requiere sentencia firme o ejecutoriada que acarree la pérdida de la función presidencial f.- Inhabilidad consecuencia de sanción del Tribunal Constitucional en virtud del artículo 19 N° 15 inciso 7, en relación con el artículo 82 N° 7. En todos estos casos se debe proceder a las reglas de la subrogación ya explicitadas y luego a proveer el cargo de la forma siguiente. Se debe distinguir si faltan menos de dos años para la próxima elección general de Parlamentarios el Presidente lo elige la mayoría absoluta de los Senadores y Diputados en el ejercicio de su cargo y su mandato va a durar hasta 90 días después de dichas elecciones generales parlamentarias, en las que se va a proceder a elegir al nuevo Presidente. La elección hecha por el Congreso se hará dentro de los diez días siguientes a la declaración de vacancia por el Senado y el Presidente electo asumirá dentro de los treinta siguientes a dicha elección. Se debe señalar que el Presidente elegido por el Congreso, no podrá postular a presidente de la República a la próxima elección presidencial. Si la vacancia se produjere faltando más de dos años para las próximas elecciones generales de parlamentarios, el Vicepresidente, dentro de los diez primeros días de su mandato convocará a los ciudadanos a Elección Extraordinaria de Presidente de la República para el nonagésimo días después de la convocatoria y el que resulte electo asumirá el décimo día posterior a su proclamación y durará hasta 90 días después de la segunda elección general de parlamentarios que se verifique durante su mandato, la que se realizará conjuntamente con la nueva elección presidencial. Esta segunda hipótesis contempla un problema que formalmente no está resuelto, cual es que el Presidente electo en forma extraordinaria no va a durar los seis años y el artículo 30 de la Constitución dispone que el Presidente cesará en el cargo el día en que complete su período, y su mandato dura seis años. Ambas casos ya señalados, es decir, el Presidente elegido por el Congreso Pleno, como asimismo el Vicepresidente tendrá todas las facultades que señala la Constitución para el Presidente de la República. Por último se debe señalar que el Presidente de la República debe dar cuenta, a lo menos una vez al año, del estado administrativo y político de la Nación, y donde si bien no se dice la fecha en que debe hacerlo se realiza el 21 de mayo de cada año para el inicio de la legislatura ordinaria, según una costumbre constitucional. Las Cartas de 1833 y 1925 establecían expresamente que debía realizarse en la inauguración de la legislatura ordinaria, hoy no se encuentra esa disposición, pero si se ha respetado la tradición.
2.2.- Atribuciones del Presidente. Siguiendo a Pfeffer, Nogueira y Verdugo, se pueden distinguir dos clases de atribuciones:
- Atribuciones de carácter genéricas : el artículo 24 señala que son todo cuanto tenga por objeto la conservación del orden público interior y la seguridad externa de la república de acuerdo con la Constitución. Características: a.- Ello revela la amplitud del mandato constitucional. b.- De acuerdo con la Constitución, se establece la responsabilidad del Presidente, la que no obstante, solamente se puede hacer efectiva por una acusación constitucional art. 48 N° 2 a). - Atribuciones de carácter específicas : se encuentran expresadas en el artículo 32, y las clasificaremos en: Atribuciones de naturaleza Constituyentes N° 1 y 4. Atribuciones de naturaleza Legislativas N° 1, 2 y 3. Atribuciones de naturaleza Gubernamentales : - De tipo política N° 4, 6 y 7. - De tipo internacional N° 10 y 17. - De tipo militar N° 18, 19, 20 y 21. - De tipo financiera N° 22.
Atribuciones de naturaleza administrativas N° 8, 9, 10, 11, 12, 14 y 15 . Atribuciones de naturaleza judicial N° 13 y 16. - De naturaleza constituyente : N°1: literalmente no aparecen como naturaleza constituyente sino como de naturaleza legislativa, sin embargo, por esta facultad el Presidente puede presentar un proyecto de reforma constitucional, lo cual permite entender que, siendo una facultad de tipo legislativa, sin ella no podría participar del constituyente derivado. N° 4 dentro de un proceso de reforma constitucional, el presidente puede convocar a plebiscitos en los casos del art. 117 incisos 4 y 6. - De naturaleza legislativa : N° 1 concurre al proceso de formación de la ley, las sanciona y las promulga: esto se ve porque el presidente tiene las siguientes facultades: - Tiene iniciativa legislativa. - Tiene no sólo iniciativa, sino que tiene iniciativa exclusiva, la cual no tienen los parlamentarios (art. 62 inciso 4°) - El Presidente es el que maneja y presenta los sistemas de urgencia para el despacho de las leyes (art. 71): “La urgencia es la preferencia que para la tramitación de un proyecto de ley o de reforma constitucional solicita el Presidente de la República”
- El Presidente participa del proceso de discusión de la ley; tiene derecho a voz preferente en el Congreso, el cual ejerce a través de sus Ministros; - Le corresponde sancionar, promulgar, ordenar publicar las leyes
Las sanciones pueden ser: - Expresa: art. 69 - Tácita: art. 72 - Obligada o forzada: art. 70
N° 2: Puede convocar al Congreso a legislatura extraordinaria, y clausurarla. Legislatura ordinaria Art.51. Legislatura extraordinaria Art.52.
N° 3: Dictar, previa delegación de facultades del Congreso, Decretos con Fuerza de Ley, el cual consta de dos partes:
a.- Ley delegatoria: Características : - Debe pedir autorización del Congreso por parte del Ejecutivo. - Esta autorización solo la puede pedir el Ejecutivo a través de un mensaje. - Puede ser presentada en cualquier cámara. - En este sentido se legisla en una forma distinta al resto de la constitución por cuanto la delegación de facultades se admite como regla general: cualquier materia puede ser objeto de un D.F.L. salvo las que expresamente se prohíben y que se encuentran en el art. 61 inciso 2° - Es específica, para una materia determinada. - Se establece un plazo que no debe ser superior a un año para que se dicte el correspondiente D.F.L. - Tanto el presidente como la cuarta parte de la cámara puede presentar al Tribunal Constitucional, una petición para que se pronuncie sobre un problema de constitucionalidad.
b.- El Decreto con Fuerza de Ley en si, características: - Lo dicta el ejecutivo, - Es un precepto legal, por lo tanto puede ser objeto de una inaplicabilidad por inconstitucionalidad. - Sólo se puede modificar o derogar por una ley u otro D.F.L. - A la Contraloría General de la República le corresponde tomar razón de este D.F.L.
De naturaleza gubernamental : i. De tipo Político : N° 4 Convocar a plebiscito en los casos del Art.117. N° 5 Derogada: En ella se establecía la facultad para disolver la Cámara de Diputados por parte del Presidente de la República, por una vez durante su mandato. N° 6 Designar a los senadores que la constitución señala la Constitución: ello conforme lo dispone el Art.45 letra e) (designa a un ex Rector de universidad) y f) (designa a un ex Ministro de Estado) sin perjuicio de que participa también en la designación de los 4 representantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad letra d), aunque aquí lo hace como miembro del Consejo de Seguridad Nacional. N° 7 Declara los Estados de Excepción Constitucional (Art. 39 al 41) que la Constitución reconoce: Estado de Asamblea, de Sitio, de Emergencia y de Catástrofe.
Estados de Excepción Constitucional: A.- Estado de asamblea : para declararlo se requiere como causa la guerra externa y en este caso el Presidente, con el acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, podrá declarar todo o parte del territorio nacional en Estado de Asamblea; así, el Presidente queda facultado para suspender o restringir los siguientes derechos constitucionales: Libertad personal, Derecho de reunión, Libertad de información y opinión, Libertad de trabajo y también puede restringir el Derecho de asociación y sindicación, Imponer censura a la correspondencia y a la comunicación, disponer la requisición de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del Derecho de propiedad (complementar con la Constitución). B.- Estado de sitio: procede por dos causales, Guerra interna (guerra civil) y Conmoción Interior. Lo declara el Presidente con el acuerdo del Congreso y se puede declarar todo o parte del territorio. Aquí el Congreso tiene 10 días para pronunciarse de la petición para declarar el Estado de Sitio, aprobando o rechazando la petición y si pasa el plazo sin decir nada se entiende aprobado. Sin embargo, como son medidas extraordinarias y urgentes que generalmente requieren una acción inmediata, el Presidente podrá declarar de inmediato el Estado de Sitio, y mientras se pronuncia el Congreso, si cuenta con el acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional. La aprobación del Congreso es con la mayoría de miembros presentes y además en cualquier momento el Congreso, con la aprobación de la mayoría de los miembros en ejercicio, podrá dejar sin efecto el Estado de Sitio. El Estado de sitio se puede declarar hasta por 90 días, pero el Presidente podrá solicitar su prórroga. Los derechos afectados por estado de sitio son: - Se podrá trasladar personas de un punto a otro dentro del territorio nacional .
- Se podrá arrestar a las personas en sus domicilios o en otros lugares que no sean cárceles ni lugares de detención. - También se puede suspender o restringir el ejercicio del Derecho de reunión, restringir Derecho de información y opinión y la libertad de locomoción. El Estado de Sitio es, dentro de los Estados de Excepción Constitucional, quizás el de mayor relevancia porque se declara en momentos de crisis sociales, económicas o políticas, por ello quizás el constituyente se encargó en el Art. 41 N° 3 de precisar que los tribunales de justicia no podrán entrar a calificar los fundamentos de hecho que se tuvieron en cuenta para decretar la restricción o suspensión de un derecho, ni cualquier medida decretada en virtud del estado de excepción, agregando expresamente que la interposición de Recurso de Amparo o de Protección no puede afectar la medida decretada.
C.- Estado de emergencia: procede en caso de grave alteración del orden público o de daño o peligro para la seguridad nacional, sea por causa externa o interna. Lo declara el Presidente de la República con el acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, se decreta por 90 días pudiendo renovarse si se mantienen las circunstancias. Al señalar el constituyente que se puede y no prorrogar, se está estableciendo que se tienen que volver a decretar las medidas que estaban vigentes, lo que no ocurre en la prórroga, donde las medidas continúan vigentes. Los derechos que pueden afectarse son la restricción de la libertad de locomoción y del derecho de reunión.
D.- Estado de catástrofe: procede por causa de calamidad pública, y lo declara el Presidente de la República con el Acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional. En este caso los Derechos afectados son la restricción de la libre circulación de las personas y del transporte de mercaderías, la libertad de trabajo, libertad de información, opinión y de reunión; también se puede afectar el derecho de propiedad y se puede disponer la requisición de bienes como a sí mismo tomar todas medidas administrativas que se estimen conducentes. Como reglas generales, a estos estados de Excepción Constitucional se puede señalar: - El Presidente puede darles término en cualquier momento. - Se pueden declarar dos o más estados simultáneamente. - Las medidas que se adopten sólo subsistirán mientras dure el Estado de excepción. - No se puede restringir, durante la vigencia de estos Estados de Excepción Constitucional, la libertad de los Parlamentarios, Jueces, miembros del Tribunal Constitucional, del Contralor ni de los miembros del Tribunal Calificador de Elecciones. - Esta materia se regula por una Ley Orgánica Constitucional. - En materia de requisiciones procede la indemnización cuando por la restricción del ejercicio del derecho de propiedad se han afectado atributos de los bienes causando daño, la requisición recae sobre bienes muebles y por disposición de autoridad sin necesidad de ley.
ii. De tipo Internacional : Nº 10: Designar embajadores y los representantes ante los organismos internacionales. Nº 17:
a) Conducir las relaciones políticas con potencias extranjeras y organismos internacionales. b) Llevar a cabo la negociación, conclusión, firma y ratificación de los Tratados Internacionales. Etapas de celebración Tratado internacional: - Negociación preliminar: llevada a cabo por los equipos negociadores del gobierno. - Firma del Tratado, la realizan los Ministros de Relaciones Exteriores. - Aprobación, la hace el Congreso. - Ratificación, que es la que realizan el Presidente. - Adhesión, es el acto por el cual un Estado se hace parte de un Tratado del cual no ha sido signatario. - Canje o Depósito de los instrumentos de ratificación, hay que distinguir; si son bilaterales se produce un canje o intercambio de instrumento. Si es multilateral se debe señalar el lugar donde quedaran depositados los instrumentos. - Promulgación del Tratado por decreto. - Publicación, pues como tienen la obligatoriedad de una ley, requiere que sean conocidos por todos para producir sus efectos. Sin embargo, existen tratados que no requieren la aprobación del Congreso (Art. 50 Nº 1 inc. 2°), como por ejemplo los Tratados Marcos; los tratados pactados para el cumplimiento de una ley (por cuanto en estos casos se supone que el Congreso ya aprobó la ley a la cual se pretende dar cumplimiento); los que suscribe el Presidente de la República en uso de sus facultades exclusivas.
iii.- De tipo Militar : Nº 18: Designar o remover a los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y al Director General de Carabineros en conformidad con el Art. 93. Nº 19: Disponer de las Fuerzas de aire, mar y tierra; organizarlas y distribuirlas de acuerdo con las necesidades de la Seguridad Nacional. Nº 20: Asumir, en caso de guerra externa, la Jefatura Suprema de las Fuerzas Armadas. Nº 21: Declarar la guerra. iv. De tipo Financiero : Nº 22: a) Cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo a la ley. En el ejercicio de esta atribución existen dos instituciones claves: La Tesorería General de la República, que es la que recauda y la Contraloría General de la República, que es la que controla y fiscaliza la inversión de los fondos públicos. b) El presidente puede dictar los Decretos de constitucional).
Emergencia Económica
Requisitos: a.- Debe estarse en presencia de alguna de las siguientes situaciones:
(conocidos como el 2%
- Calamidad pública. - Agresión externa. - Conmoción interior. - Grave daño o peligro para la seguridad nacional. - Agotamiento de los recursos destinados al mantenimiento de servicios que no pueden paralizarse sin causar grave daño al país.
b.- Que, como consecuencia de estas causas anteriormente expresadas, se haga necesario atender necesidades impostergables. c.- Lo firma el Presidente y todos sus Ministros. d.- Que este gasto no supere el 2% constitucional de la ley de presupuesto. e.- Que cursado este decreto por la Contraloría General de la República, ésta debe enviar copia a la Cámara de Diputados, para la fiscalización.
De naturaleza Administrativa : Art. 32 N° 8: Ejercer la Potestad Reglamentaria; Autónoma y de Ejecución de Ley. La potestad reglamentaria es la atribución especial que tiene el Presidente de dictar normas jurídicas, sea de carácter general como especial, y cuyo objeto es ejercer el gobierno y la administración del Estado. Cuando estas normas son de carácter general, se denominan potestad reglamentaria autónoma, y por ella todas aquellas materias no comprendidas por la Constitución como materias de ley, se le entregan al ejecutivo y las de carácter especial se refieren a los Reglamentos, Decretos e Instrucciones que pretenden dar ejecución a las leyes. De esto se infiere que existen dos clases de potestades reglamentarias.
a.- La Potestad Reglamentaria Autónoma; novedad de la actual Constitución, por las cual se entrega al ejecutivo el normar todas aquellas materias no entregadas por la Constitución al legislador, por ello se denomina autónoma, ya que su regulación va a depender de la discrecionalidad del Presidente. b.- Potestad Reglamentaria de ejecución de Ley, es la que tiene por objeto desarrollar, detallar y llevar a cabo las disposiciones legislativas. En la Constitución de 1925 no se hacía la distinción anterior, por lo que solo se reconocía la potestad reglamentaria de ejecución de ley; así si una materia quedaba fuera del dominio legal podía ser abordada tanto por el ejecutivo como por el legislativo, lo que constituye una gran diferencia con la actual carta, en que sólo puede ser abordada por el ejecutivo. Pero además las facultades en esta materia tenían una fuerza distinta en el ejecutivo y en el legislativo, por ejemplo si una materia excluida del dominio legal llegaba a ser conocida primero por el legislativo, se clausuraba el radio de dominio del ejecutivo en ese punto, es decir, no podía ya ser abordado por éste. Pero si la situación era inversa, es decir, el tema lo abordaba primero el ejecutivo, de igual modo podía entrar a su conocimiento el legislativo, lo que iba a provocar la derogación de las normas dictadas por el ejecutivo.
La Comisión Constituyente propuso cambiar lo anterior, señalando que era necesario que sólo las materias que taxativamente se entregaran al legislativo las materias de ley, siendo competente en forma exclusiva para conocer las que no fueron consideradas materias de ley, el Presidente de la República. El Consejo de Estado estuvo por mantener el criterio de la Carta de 1925, y finalmente, la Junta de Gobierno se quedó con la propuesta de la Comisión, pero le introdujo algunas modificaciones:
1.- Se sustituyó la expresión “estén taxativamente enumeradas como propias del dominio legal” por la frase “sean propias del dominio legal”; 2.- En el artículo 60 mantuvo la locución “Sólo son materias de ley”, pero agrego otros numerales, siendo el más relevante el N° 20 en virtud de la cual se entrega como materia de reserva legal del legislador “toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico” 3.- Reemplaza la disposición transitoria que se refería al tema (Transitoria Sexta) en virtud de la cual se mantenía la vigencia de los preceptos legales a la fecha de promulgación de la Constitución, hasta que expresamente fueran derogados. De esto, se concluye lo siguiente:
a.- Se amplió las facultades reglamentarias del ejecutivo al agregarse la potestad reglamentaria autónoma, independiente o extendida; b.- Se le asigna al actual artículo 60 de la Constitución el carácter de dominio legal máximo, reservando al legislador sólo las materias expresamente allí señaladas y al ejecutivo la norma de clausura del ordenamiento positivo; c.- El artículo 60 tiene el carácter de taxativo; d.- El constituyente ha optado por que el legislador dicte sólo las normas generales, básicas o principales; e.- Las dudas acerca del límite entre la naturaleza legal o reglamentaria de una norma lo resuelve, sin ulterior recurso, el Tribunal Constitucional; f.- Congela el ámbito legal vigente a la fecha de la promulgación de la Constitución, por lo que sólo por ley se pueden derogar las normas vigentes a esa época y no por vía de potestad reglamentaria. En relación a la potestad reglamentaria de ejecución de ley, ella se ejerce a través de los Decretos, Reglamentos e Instrucciones.
Decreto: Todo mandato u orden dictado por cualquier autoridad sobre asuntos o negocios de su competencia. Tipos de Decretos: si lo dicta el Presidente de la República recibe el nombre Decreto Supremo, y según su mayor o menor generalidad se denominara Decreto Supremo Reglamentario o Simple Decreto Supremo; Según su duración pueden ser permanentes o transitorios; según su contenido pueden ser de naturaleza política o de gobierno, como el designar Ministros de Estado, Intendentes, Gobernadores o Subsecretarios (art. 32 N° 7); declarar un estado de excepción constitucional (art. 32 N° 5); el otorgar indultos particulares (art. 32 N° 14); convocar a plebiscito con motivo de una reforma Constitucional (art. 32 N° 4); declarar la guerra (art. 32 N° 19), etc. O bien pueden ser de naturaleza administrativa, como la concesión de jubilaciones, retiros, montepíos y pensiones de gracia (art. 32 N° 11).
Otros Decretos particulares; el Decreto de Emergencia Económica (art. 32 N° 20), por el cual se decreta un pago no autorizado por la Ley de Presupuestos, siempre el que no podrá exceder del 2% del monto del total de gastos que autorice la Ley de Presupuestos; y el Decreto de Insistencia (art. 88) para que el Contralor tome razón de un decreto o resolu ción. En cuanto a los requisitos de un Decreto, los hay de fondo y de forma; de fondo; que se actúe dentro de las facultades y de conformidad a la Constitución y a las leyes. De forma, se trata de un mandato u orden escrita, firmada por el Presidente y el Ministro o Ministros de los ramos correspondientes, incluso señala la propia Constitución en su artículo 35 que un decreto o reglamento que no lleve la firma del Ministro o Ministros respectivos, no serán obedecidos, siendo éste un requisito esencial. Incluso existen Decretos que requieren la firma de todos los Ministros; el de Insistencia, el de emergencia Económica, el que Declara la Guerra y el que Cancela la Carta de Nacionalización. Pero esta exigencia podría mantener al Presidente ocupado exclusivamente en la firma de documentos, por lo que se plantea una excepción; que es que los decretos e instrucciones, podrán expedirse con la sola firma del Ministro o Ministros respectivos, por orden del Presidente de la República, de conformidad a la ley.
Entonces la tramitación de un Decreto, implica:
a.- La Firma. b.- Anotado: que significa que se le da fecha y número de acuerdo a la numeración correlativa del ministerio respectivo, lo que permite su individualización. c.- Toma de Razón: lo realiza la Contraloría General de la República. d.- Refrendación y Visación: Refrendar cuando la Contraloría revisa si tiene fondos imputados a un item o ley especial. Se visa por el Ministerio de Hacienda respecto de aquellos decretos que importan un pago, para darles curso cuando hay disponibilidad en caja fiscal. e.- Transcripción: la subsecretaría respectiva remite el Decreto al Diario Oficial para su publicación cuando proceda, al interesado y a los organismos que pudieren estar relacionados en su cumplimiento. f.- Publicación: no todos debe publicarse, de hecho no hay norma que obligue a su publicación, pero si un decreto promulga una ley o un reglamento, resulta de suyo que debe ser publicado, ¿cuáles no se publicarían? Aquellos especiales que sólo importen al interesado. Los Decretos van a producir sus efectos desde que se comuniquen o se publique, según sea el caso, y solo por excepción, respecto de aquellos que perderían su eficacia de no cumplirse de in mediato, pueden producir sus efectos antes de comunicarse o publ icarse. La esencia del Decreto radica en su carácter de particular y especial, a diferencia de un Reglamento cuya esencia está en el carácter general y permanente.
Reglamento: Es una colección ordenada de reglas o preceptos que por autoridad competente se da para la ejecución de una ley, o para el régimen de una corporación, una dependencia o un servicio.
Los Reglamentos son siempre una forma decreto, por lo que todo lo que se dijo respecto de ellos se aplica a los Reglamentos, en lo que no pugne a su naturaleza obviamente. Lo dictan no sólo el Presidente, donde también recibe el apelativo de “Supremo”, sino que también lo pueden dictar otras autoridades como Intendentes, Gobernadores y Alcaldes. En cuanto a los tipos de Reglamentos, éstos pueden ser Administrativos, como aquellos que organizan un servicio público; o de Derecho como aquellos que disponen la forma en que debe reclamarse un beneficio. En todo caso ellos no pueden ir contra la Constitución y las leyes.
Instrucción: Son aquellas expresiones de voluntad dirigidas exclusivamente a las autoridades, que no se relacionan con situaciones o derechos de los particulares, y que tienen por objeto explicar u orientar a los órganos subordinados en relación al cumplimiento de las normas jurídicas superiores o con el desempeño de cualquier tarea pública. Art. 32, N° 7: nombrar y remover a su voluntad a los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes y gobernadores. Son todos ellos funcionarios que colaboran al Presidente en el cumplimiento de su programa de gobierno y la administración del Estado. Duran en el cargo mientras cuenten con la confianza del Presidente y no pueden ser relevados de sus cargos por otras autoridades, salvo el caso de Acusación Constitucional.
Los Ministros: El artículo 33 señala que son colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el gobierno y administración del Estado. Requisitos para ser ministro (artículo 34) son ser chileno, tener cumplidos los 21 años de edad y cumplir con los requisitos generales para ingresar a la administración pública; en esta parte los requisitos son : a.- salud compatible con el cargo. b.- idoneidad cívica , esto es estar inscrito en los registros electorales y haber cumplido con las leyes de Reclutamiento. c.- idoneidad moral , esto significa no haber sido condenado por crimen o simple delito de acción pública, no encontrarse procesado, por resolución ejecutoriada, por crimen o simple delito de acción pública, ni haber sido suspendido por sumario administrativo; d.- idoneidad profesional , acreditar cuarto año medio o equivalente. Inhabilidades e incompatibilidades: Los diputados y senadores solo pueden ser designados Ministros de Estado, después de seis meses de haber cesado en sus funciones parlamentarias, salvo el caso de guerra externa en que ambos cargos, por excepción, son compatibles (art. 56). Además no pueden ser candidatos a diputados ni senadores los que hayan ejercido el cargo de ministro dentro del año anterior a la elección, más aún, sino fueren elegidos en una elección, no pueden ser Ministros hasta un año después del acto electoral. El Tribunal Constitucional resuelve las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para ser designada Ministro o desempeñar simultáneamente otras funciones (art. 93 N° 13). Los Ministros son personalmente responsables de los actos que firmaren y solidariamente de los suscribieren o acordaren con otros ministros (art. 36). Aquí debe distinguirse además la responsabilidad por sus actos personales, donde responden como cualquier ciudadano, con la diferencia que conocerá de las acciones civiles y criminales en su contra un Ministro de Corte de Apelaciones; de la responsabilidad funcionaria o ministerial por los actos cometidos en el ejercicio de sus funciones, donde tienen
responsabilidad civil, penal y administrativa, pero nunca política. En este último sentido, lo único a lo que podría verse obligado un Ministro es que la Cámara de Diputados, en el ejercicio de sus facultades fiscalizadoras de los actos del gobierno, le pida informe, cumpliendo el gobierno con el solo hecho de dar respuesta. En cuanto a sus responsabilidades funcionarias, corresponde al Senado el decidir si se puede dar curso a una acción en su contra por actos cometidos en el ejercicio de sus funciones (art. 53 N° 2), es un antejuicio destinado a desaforar al Ministro, y su objetivo es velar por que no se introduzcan acciones temerarias en su contra. La otra forma de responsabilidad se hace valer por la Acusación Constitucional (art. 53 N° 1) por haber comprometido gravemente el honor de la Nación, por haber infringido la Constitución o las leyes o haber dejado éstas sin ejecución, por los delitos de traición, concusión, malversación de fondos públicos y soborno. A los Ministros les corresponde coordinar la acción de los órganos y servicios públicos del sector, actuar como ministros de fe, ejercer la administración interna del ministerio y cumplir las demás funciones que señale la ley. Los Ministerios se desconcentran territorialmente mediante Secretarías Regionales Ministeriales, los Seremi. Los ya fueron estudiados en el gobierno y administración interior del E stado. Se señaló que también dependían de los Ministro los Servicio Públicos, ¿que son éstos? Son (art. 25 LOC Bases de la Administración del Estado) órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas de manera regular y continua. Dependen del Presidente de la República quien los supervigila a través de los respectivos ministros. Sin embargo una ley podría crear un Servicio Público que sea supervigilado directamente por el Presidente de la República. Estos servicios públicos están a cargo de un Director, funcionario de la más alta jerarquía dentro del respectivo órgano, la ley permite organizar los servicios públicos en Dirección Nacional, Direcciones Regionales, Departamentos, Subdepartamento, Sección y Oficina.
Los Subsecretarios de Estado: Son los colaboradores directos e inmediatos de los Ministros de la cartera a la que pertenecen. Su función es llevar la dirección administrativa de la respectiva cartera y ejecutar las políticas que señale el Ministro dentro del ámbito de sus competencias. Subrogan a los Ministros en su ausencia, y en el caso de que existan dos o más subsecretarios en una cartera, subroga el de más antigua designación, salvo que el Presidente opte por que la subrogación sea hecha por otro Ministro o que la ley establezca en determinados ministerios otra forma de subrogación. Tienen los mismos requisitos que para ser Ministro. Los Intendentes: Ya los estudiamos, por lo que por ahora solo diremos que son los agentes del Presidente para ejercer la función de gobierno en cada región. Los Gobernadores: También fueron estudiados en su oportunidad, por l o que sólo agregaremos que son órganos territorialmente desconcentrados del Intendente. N° 8: Designar a los embajadores y Ministros diplomáticos y a los representantes ante organismos internacionales. Para otros puede ser considerada de naturaleza gubernativa, del tipo internacional, por cuanto a través de ellos el Presidente realiza su política internacional, sin embargo, se ha estimado ubicarla como de
naturaleza administrativa, por cuanto su designación, que es la facultad concreta que se analiza, si cabe dentro de este ámbito.
N° 9: Nombrar al Contralor General de la República. Es la máxima autoridad de este organismo autónomo de rango constitucional denominado Contraloría General de la República, el cual será estudiado al analizar dicha institución. Su nombramiento lo hace el Presidente de la República con acuerdo del Senado, por la mayoría de sus miembros en ejercicio.
N° 10: Nombrar y remover a los demás funcionarios que la ley denomina como de su exclusiva confianza y proveer los demás empleos civiles en conformidad a la ley. La remoción de los demás funcionarios se hará de acuerdo con las disposiciones que ésta determine. Si bien ya en los numerales 9 y 10 se ha señalado constitucionalmente quienes son funcionarios de la exclusiva confianza del Presidente de la República, en este numeral se amplía a los casos que la ley señale, ¿cuáles serían éstos? Se refiere en general a los directivos superiores y jefes de servicios públicos, estos funcionarios son nombrados sin necesidad de concurso público , ni se necesita de un sumario administrativo para removerlos. Pero la Constitución extiende esta facultad a los demás empleos civiles que corresponda según la ley; en este caso se debe distinguir dos tipos de empleo: los de libre designación del Presidente , en cuyo la Primera Magistratura los provee sin necesidad de concurso, y sin pasar por el último grado del escalafón correspondiente, pero una vez que ingresan, se sujetan al Estatuto Administrativo y por ende no pueden ser removidos sin sumario administrativo previo. Los otros empleos a los que se refiere, son los de designación ordinaria , estos ingresan por concurso público, pasan por el último grado del respectivo escalafón y se remueven de sus puestos por el correspondiente sumario administrativo.
N° 12: Nombrar a los magistrados y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones y a los jueces letrados, a proposición de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones respectivamente, al miembro del Tribunal Constitucional que le corresponde designar y a los magistrados y fiscales judiciales de la Corte Suprema y al Fiscal Nacional, a proposición de dicha Corte y con acuerdo del Senado, todo ello conforme con lo previsto en esta Constitución. Se trata de un sistema de nombramiento mixto, en el caso de los miembros de las Cortes de Apelaciones y los jueces letrados, pues son las Cortes del poder Judicial las que proponen las ternas, y el Presidente el que designa. En el caso de los miembros de la Corte Suprema y el Fiscal Nacional del Ministerio Público los designa el Presidente, pero el Senado debe dar su conformidad.
N° 13: Velar por la Conducta Ministerial de los jueces y demás empleados del Poder Judicial, y requerir. Con tal objeto, a la Corte Suprema para que, si procede, declare su mal comportamiento, o al ministerio público, para que reclame las medidas disciplinarias del tribunal competente, o para que, si hubiere mérito bastante, entable la correspondiente acusación. Una manifestación del principio de separación de funciones, propio de un Estado de Derecho, es que el Presidente no puede intervenir directamente en la adopción de medidas disciplinarias sobre el ente judicial o del ministerio público, pues si así fuera, dependería de su sola voluntad, lo que sería peligroso para la independencia de este Poder del Estado, por ello la Constitución le faculta para “requerir” a la Corte Suprema o al ministerio público las medidas pertinentes.
De naturaleza judicial . Se entiende por estas atribuciones a aquellas en que se resuelve un conflicto o negocio de orden temporal, declarando, concediendo o reconociendo un derecho, beneficio o sanción en virtud de la aplicación, a un caso concreto, de normas jurídicas de carácter general o en virtud del principio de equidad.
N° 11: Conceder jubilaciones, retiros, montepíos y pensiones de gracia con arreglo a las leyes. Jubilación: es un derecho patrimonial que corresponde al funcionario que se aleja de la Administración, para percibir, al mismo tiempo, una pensión mensual calculada sobre la base de los años de servicios prestados o computables, en relación con las remuneraciones asignadas a los cargos que hubiere desempeñado, de conformidad a las reglas establecidas en el Estatuto Administrativo. Una vez concedida esta jubilación es irrenunciable e imprescriptible. Se concede por edad, incapacidad física o mental, antigüedad o separación forzada de funciones. Retiro o Pensión : es la jubilación cuando se otorga al personal de las Fuerzas Armadas o de Carabinero. Montepío: es la pensión, menor que la jubilación, que se otorga a la cónyuge, hijas e hijos menores del funcionario que fallece en servicio activo o bien estando jubilado o pensionado. Pensión de Gracia: es el beneficio de carácter patrimonial, otorgado respecto de personas que no cumplen con los requisitos legales del respectivo sistema previsional, y que se traduce en una cantidad de dinero que anual o mensualmente se asigna en razón de méritos, servicio propios o extraños o bien por pura gracia del que la concede. Estas pensiones de gracia se denominaban también pensiones asistenciales, y debían ser otorgadas pro ley, con los votos conformes de los dos tercios de cada Cámara, de acuerdo con la Constitución de 1925. Estas pensiones las otorga el Presidente, pero debe sujetarse a las leyes, por lo que no puede entenderse que es una facultad arbitraria, de el lo debe velar la Contraloría.
N° 14: Otorgar indultos particulares en los casos y formas que determine la ley. El indulto consiste en el perdón o conmutación de la pena por una menor. A diferencia de la Amnistía (viene del griego Amnestia, que significa perdón, olvido) en que se borra la pena y sus efectos, en el indulto se perdona la pena (o bien se conmuta por otra menor), pero no se borran sus efectos, por lo que en caso de cometer nuevo delito el indultado, se le puede considerar reincidente si se trata de delitos de la misma especie o no se le podrá considerar la atenuante de la irreprochable conducta anterior si no es delito de la misma especie. La amnistía, que sólo puede darse por ley en Chile, generalmente se declara cuando existen delitos políticos, pues su objetivo es que, frente a hechos de gran conmoción social que alteran la convivencia, sirve como un instrumento jurídico para ayudar a lograr la paz social. El indulto, en cambio, queda como un resabio del antiguo derecho de gracia que tenían los monarcas absolutos y que se entendían por cuanto en él se confundían las funciones ejecutiva, legislativa y judicial. En Chile este derecho viene desde la Constitución de 1818 en que se establecía la facultad del Director Supremo de suspender las ejecuciones y conceder el perdón y la conmutación de la pena; también se consagró en las de 1833 y 1925, donde se distinguía entre Amnistía e Indulto, y éstos en indultos generales e indultos particulares. El indulto es particular cuando favorece a una o más personas
determinadas; en cambio el indulto general es aquel que favorece a todas las personas que se encuentren en una misma situación. La amnistía y los indultos generales son materia de ley (art. 60 N° 16 y 62 inc. 2°), por lo tanto no constituyen una facultad del ejecutivo, sino que se tramitan por ley y siempre tendrán como Cámara de Origen al Senado. El indulto particular se concede por Decreto Supremo, es decir, firmado por el Presidente de la República, además del Ministro de Justicia. Es importante señalar que el indulto no procede sino respecto del reo rematado, es decir, respecto de aquel condenado (y no procesado), por sentencia firme o ejecutoriada. En el caso de los condenados por conductas terroristas, el indulto particular no procede, salvo respecto de los condenados a muerte, a quienes si se les puede indultar conmutándole la pena de muerte por la de presidio perpetuo. Los funcionarios acusados por la Cámara de Diputados y condenados por el Senado, sólo pueden ser indultados por el Congreso (art. 32 N° 14).
EL CONGRESO NACIONAL 1.- Introducción En el análisis que desarrollaremos entraremos de lleno en el denominado derecho parlamentario que puede conceptualizarse como "el conjunto de normas y de relaciones constituidos a su amparo, que regulan la organización y funcionamiento de las cámaras parlamentarias, entendidas como órganos que asumen la representación popular en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho". En el derecho parlamentario existe el presupuesto condicionante del contexto de un Estado democrático de derecho, donde las cámaras son sujetos creadores del derecho y destinatarios de ese derecho creado, participando además del poder constituyente. El contenido del derecho parlamentario está dado por las normas legales y los reglamentos parlamentarios, que junto a las normas que la Constitución establece, regulan el parlamento. A su vez, el parlamento constituye un órgano colegiado político de carácter representativo de la voluntad popular, que como órgano del Estado desarrolla las funciones legislativa y de control o fiscalización de los actos del gobierno y la administración del Estado de acuerdo con la Constitución y dentro de la modalidad de forma de gobierno democrático en que actúa.
a.- Función legislativa La función legislativa o de creación de normas jurídicas es realizada por medio del Parlamento, como órgano representativo de la voluntad ciudadana. Producto del desarrollo del Estado social de derecho y aparejado con éste, se desarrolla la potestad reglamentaria del gobierno y el reconocimiento de su facultad de dictar disposiciones administrativas sobre materias de ley con autorización parlamentaria (decretos con fuerza de ley), reduciéndose la función
legislativa del parlamento a la participación en sólo una parte de las normas que integran el ordenamiento jurídico nacional. A su vez, el gobierno se ha atribuido una parte importante de la legislación en la fase de la iniciativa, independientemente, de que intervenga en el proceso de discusión a través de indicaciones, posteriormente, por medio del derecho a veto, o de su participación indirecta a través de los parlamentarios afines al gobierno.
b.- Función integradora o representativa A través del parlamento, el sistema político democrático permite integrar a todas las fuerzas políticas significativas que acepten los procedimientos y principios básicos de la democracia, donde las diferencias se resuelven utilizando la razón y la regla de las mayorías y no la imposición por la fuerza o el exterminio de los adversarios, representándose en él las diversas opiniones de la sociedad. En esta línea de reflexión, en el parlamento debe asegurarse y garantizarse una participación adecuada de las minorías en sus diferentes ámbitos de acción, no olvidemos el artículo 1 inciso final de nuestra Constitución que establece el deber del Estado de promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional".
c.- Función de control o de fiscalización Esta es una de las funciones más importantes de los parlamentos en la actualidad, al decrecer su función legislativa. A través de ella fiscalizan la acción de gobierno, manifiestan sus divergencias con el accionar del ejecutivo, plantean cursos alternativos de accionar. Algunos ejemplos de control o fiscalización parlamentaria son:
1.- Solicitud de informe al gobierno o a órganos de la administración. 2.- La aprobación de los medios financieros para la realización de la actividad del gobierno y su programa a través del análisis y aprobación del Presupuesto Nacional. 3.-El debate sobre la acción del gobierno a través de preguntas, interpelaciones u horas de incidentes. 4.- La creación de comisiones investigadoras. 5.- El acceso a la opinión pública con el fin de influir en el cuerpo político de la sociedad o en la votación de una iniciativa del gobierno. 6.- Ratificar nombramientos de funcionarios públicos. 7.- Autorizar la salida de tropas nacionales o la entrada de tropas extranjeras. 8.- Aprobar los tratados internacionales. d.- La función financiera El Parlamento tuvo de sus inicios en la Edad Media, la misión de votar los impuestos, lo que se ha extendido en la actualidad a toda la vida económica del Estado, autorizando la recaudación de ingresos y la realización de gastos, como también analiza y examina la manera en que se ejecuta el presupuesto, llegando a poder modificar las tendencias programática de un gobierno, al no aprobarle los recursos necesarios para realizar determinados aspectos de su programa.
e.- La función jurisdiccional
En algunos casos, los Parlamentos controlan y verifican la elección de sus miembros, lo que hoy se ha ido ratificando en órganos jurisdiccionales especiales u ordinarios. Los parlamentarios conocen, en algunos casos, de los delitos cometidos por sus miembros o por autoridades de gobierno, también esta facultad se ha ido transfiriendo a órganos jurisdiccionales, aun cuando se continúa reservando al Parlamento la facultad de acusar constitucionalmente por la comisión de ciertos delitos o por incurrir en ciertos tipos de abusos.
2.- El Congreso Nacional en la Constitución de 1980. Entregado al Capítulo V de la Constitución de 1980, lo que, como ya se señaló al pasar el capítulo del gobierno, constituye una demostración del carácter presidencialista de nuestra Carta y régimen político, puesto que antepone, a diferencia de la s anteriores Cartas, al Gobierno sobre el Congreso. El sistema establecido en Chile, siguiendo lo establecido ya desde la Constitución de 1822, es un sistema bicameral, característico de las democracias modernas, pero técnicamente impropio para un Estado Unitario. Las Cámaras que conforman el Congreso son la Cámara de Diputados, también llamada Cámara Baja o simplemente la Cámara, y el Senado, también denominado Cámara A lta. Este bicameralismo, según se estableció originariamente en la Constitución de 1980 no era igualitario, a diferencia del bicameralismo establecido en la Constitución de 1925, donde si bien existían algunas diferencias, como el número de miembros, el plazo del mandato, la edad para ser elegidos, eran distinciones menores que no afectaban mayormente su poder entre sí. La Constitución del 80, en su proyecto original, además de establecer diferencias menores como las mismas ya señaladas, establecía otras de fondo que si desequilibraban su ámbito de acción; como por ejemplo la facultad que tenía el Presidente de la República para disolver la Cámara de Diputados, lo que se eliminó con las reformas de 1989 y la integración del Senado donde un tercio no provenía de las elecciones que hacía el pueblo, sino que eran miembros designados por diversas entidades, lo que si bien no pudo corregirse en la reforma de 1989, al menos se corrigió en algo para que se atenuaran los efectos de esta distorsión de la realidad cívica.
2.1.- Integración Congreso y duración del mandato . A.- La Cámara de Diputados Está integrada por 120 miembros elegidos en votación directa por los distritos electorales que se establecen en la respectiva Ley Orgánica Constitucional de Votaciones Populares y escrutinios. Aquí ya se presenta una primera diferencia con respecto a la anterior Carta, pues disminuye de 150 a 120 el número de diputados miembros de la Cámara. Pero quizás la diferencia de mayor se da en el hecho de que la Constitución no dice bajo qué criterio político administrativo se van a configurar los distritos electorales, a diferencia de la Constitución de 1925 que establecía como criterio los Departamentos o agrupaciones departamentales, como también el criterio poblacional (un diputado por cada 30.000 habitantes y fracción superior a 15.000). Este tema no se reguló en la Constitución de 1980 y se dejó para la Ley 18.700, que no establece criterios sino que simplemente señala que comunas comprenden cada distrito, sin señalarse un parámetro objetivo dicha conformación. De hecho en esta materia hubo varias personalidades que acusaron que la conformación de dichos distritos se hizo con las estadísticas en mano del resultado del Plebiscito del 5 de octubre de 1988, de manera tal que se conformaron guardando cierta proporcionalidad, pero de forma tal que al oficialismo de entonces le permitiera tener opción a elegir una mayor cantidad de parlamentarios. Se debe tener presente que dicha regulación de los distritos se encuentra en el título final de la aludida ley, título que fue incorporado por ley de 26 de mayo de 1989, es decir, después del Plebiscito de 1988. Otra diferencia es el sistema para elegir a los diputados, pues en la Constitución de 1925, se establecía que debían ser elegidos empleando un procedimiento que diera por resultado una efectiva proporcionalidad en la representación de las opiniones y de los partidos políticos aplicándose, durante dicha Carta el Sistema D´Hondt (proporcional), mientras que en la actual Carta se señala que serán dos por Distrito. Los diputados duran 4 años en su cargo, son reelegibles, y se renueva la Cámara íntegramente.
B.- El Senado Según el texto original, estaba integrado (art. 45) por tres distintas categorías de miembros:
a.- Miembros elegidos por votación universal: se eligen dos por cada una de las trece regiones; con excepción de la Quinta, Metropolitana, Séptima, Octava, Novena y Décima, las cuales se subdividen en dos, eligiendo en consecuencia 4 Senadores en cada una de dichas regiones. Duran ocho años en su cargo y se renuevan por parcialidades; primero se renuevan las regiones impares y luego las regiones pares y la metropolitana. Consecuencia de lo anterior es que los Senadores de las regiones impares que asumieron el 11 de marzo de 1990 duraron sólo cuatro años. b.- Senadores por derecho propio: corresponde a todos los ex presidentes que hayan desempeñado su cargo durante seis años continuos, salvo los que hubieren sido destituidos por el Senado por causa de una Acusación Constitucional, aplicándoseles además las incompatibilidades, incapacidades y causales de cesación que se les aplican a los congresistas en virtud de lo señalado en los artículos 55, 56 y 57 de la Constitución, razón por la cual se desestima el uso de la expresión “Senadores Vitalicios”, ya que ella implica que no pueden dejar de ser senadores, bajo ninguna circunstancia. c.- Senadores designados por otros órganos: son los denominados institucionales, aunque esta expresión es desestimada por el profesor Nogueira, quien expresa que todos los senadores son institucionales, estimando la cátedra referirse a ellos como senadores designados por cuanto la propia Constitución así se refiere a ellos en el artículo 45 en su inciso 4°, oración 2da “la designación correspondiente podrá…”; en inciso 5° “La designación de estos senadores se efectuará…”; y en el inciso 6° “No podrán ser designados senadores…” Quienes eran los senadores designados: 1.- Dos ex Ministros de la Corte Suprema elegidos por ésta en votaciones sucesivas, que hayan desempeñado el cargo por a lo menos dos años continuos. 2.- Un ex Contralor General de la República que haya desempeñado el cargo por a lo menos dos años continuos, elegido por la Corte Suprema. 3.- Un ex Comandante en Jefe del Ejército, uno de la Armada, otro de la Aviación y un ex Director General de Carabineros que hayan desempeñado el cargo por un período no inferior a dos años, elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional. 4.- Un ex Rector de Universidad estatal o reconocida por el Estado, que haya desempeñado el cargo por un período no inferior a dos años continuos, elegido por el Presidente de la República. 5.- Un ex Ministro de Estado, que haya ejercido el cargo por a lo menos dos años continuos en períodos presidenciales anteriores a aquel en que se realiza la designación, elegido por el Presidente de la República. Estos senadores duraban ocho años en el cargo y su designación se realiza cada ocho años dentro de los quince días siguientes a la elección de senadores correspondiente. No pueden ser designados quienes hubieren sido destituidos por el Senado por Acusación Constitucional. Además, en el caso de que solo existieren tres o menos personas que reúnan las cualidades exigidas en cada caso, la designación puede recaer en otros ciudadanos que hayan desempeñado otras funciones relevantes en los organismos, instituciones o servicios mencionados. Por último se debe señalar que en caso de que uno de estos senadores designados no lograre completar su período por muerte u otra imposibilidad absoluta, su vacancia no podrá ser llenada. Esto se modificó y hoy es una integración íntegramente democrática.
2.2.- Requisitos para ser elegido Diputado o Senador . Para ser elegido Diputado (art. 44) se requiere:
1.- Ser ciudadano con derecho a sufragio, o sea, requiere estar inscrito en los Registros Electorales. 2.- Tener cumplidos, a la fecha de la elección, los 21 años de edad;. 3.- Haber cursado enseñanza media o equivalente. Este requisito no aparece en el Derecho Constitucional Comparado y aparece como injusto, pues se estima que la enseñanza básica da las herramientas básicas y la formación cultural para una correcta y prudente actuación en la toma de decisiones políticas, además sólo ahora se establece que la educación media será obligatoria, por lo que con esta disposición se estaba exigiendo algo que el mismo Estado no era capaz de dar; 4.- Tener residencia en la región a que pertenezca el distrito electoral correspondiente por un plazo no inferior a los dos años, contados hacia atrás desde el día de la elección. Para ser elegido Senador (art. 46) se requieren los mismos requisitos, con la sola excepción de la edad, pues la Constitución exige 40 años cumplidos a la fecha de la elección. En el caso de que un Diputado o Senador haya sido condenado a pena aflictiva y después fue indultado o amnistiado se debe distinguir; si fue indultado, no podrá ser elegido parlamentario, pues el indulto borra la pena, pero no sus efectos; si fue amnistiado, si, pues la amnistía borra la pena y sus efectos, además ella procede generalmente en el caso de delitos políticos y no de delitos comunes. Además se entenderá que los Diputados y Senadores tienen su residencia en la región correspondiente mientras ejercen su cargo, son reelegibles, se eligen por votación directa, las cuales se efectúan conjuntamente (art. 47).
2.3.- Inhabilidades, incompatibilidades e incapacidades parlamentarias . Inhabilidades: Son las prohibiciones que tienen las personas para ser candidatos a Senador o Diputado. También se les denomina inhabilidades relativas, pues se trata de personas que cumplen con los requisitos para ser elegidos parlamentarios, pero que por encontrarse en determinadas situaciones o ejerciendo ciertos cargos, no pueden ser candidatos. La Constitución las establece en el artículo 54 y son las siguientes:
1.- Los Ministros de Estado; viene desde la Constitución de 1925. 2.- Los Intendentes, Gobernadores, Alcaldes y los Consejeros Regionales y Concejales Municipales. 3.- Los miembros del Consejo del Banco Central. 4.- Los Magistrados de los tribunales superiores de justicia, los jueces de letras y los funcionarios que ejerzan el Ministerio Público. 5.- Los miembros del Tribunal Constitucional, Tribunal Calificador de Elecciones y de los Tribunales Electorales Regionales.
6.- El Contralor General de la República. (Todas estas inhabilidades se cuentan dentro del año anterior a la fecha de la elección.) 7.- Las personas que desempeñan un cargo directivo de naturaleza gremial o vecinal; se refiere a directivo por todo aquel que tiene la capacidad, facultad o virtud de decidir; gremio es el conjunto de personas que tienen un mismo oficio, profesión o e stado social y que se rigen por un estatuto particular; y vecinal se refiere al conjunto de los vecinos de un municipio o de una parte o una población de éste. En un sentido amplio, además, se entiende que un cargo es de naturaleza gremial o vecinal cuando se
desempeña en organizaciones formadas por personas vinculadas por una actividad común, con el propósito de defender intereses comunes a todos sus miembros, en cuanto participan de la misma actividad, por ello también quedarían incluidos los dirigentes sindicales, por ejemplo.
8.- Las personas naturales y los Gerentes y Administradores de personas jurídicas que celebren o caucionen contratos con el Estado; caucionar se refiere a avalar, y por Estado debe entenderse a cualquier repartición de las que pertenecen o conformen el Estado. Sin embargo, remitiéndonos al constituyente, podemos casos en que no se configura la inhabilidad:
a.- Cuando se trata de alguno de aquellos contratos denominados de “adhesión”, en que no existe una libre negociación de sus cláusulas. b.- Cuando se trata de contratos generados por oferta del Estado, en las mismas condiciones, que se ha hecho a grupos genéricos de la población, y en los que la calidad de parlamentario resulta irrelevante. c.- Cuando se trate de contratos generados por oferta del Estado, en iguales condiciones, a todas las personas que se encuentren en una determinada situación y no existan otras alternativas razonables entre las que sea posible elegir sin sufrir un significativo e injustificado perjuicio. Ejemplos de lo anterior, cuando el Estado ofrece un contrato con la finalidad de prestar un servicio público o de promover determinadas actividades, como transporte naviero o ferroviario o cuando adquiere determinados bienes para facilitar el comercio de productos agrícolas o mineros, etc. (Estas dos inhabilidades se cuentan al momento de inscribir la candidatura.) 9.- El Fiscal Nacional, los Fiscales Regionales y los Fiscales adjuntos del Ministerio Público. Esta inhabilidad se cuenta desde los dos años anteriores a la elección. Además en todos estos casos, si no resultan electos, no podrán volver al mismo cargo o ser designados para cargos análogos a los que desempeñaban hasta un año después del acto electoral.
Las incompatibilidades Son aquellas prohibiciones que tienen los parlamentarios para aceptar determinados cargos. La Constitución se refiere a ellas en el artículo 55, y señala que son incompatibles con los cargos parlamentarios:
1.- El cargo de Senador y Diputado entre sí. 2.- Los cargos de Senador y Diputado con todo empleo o comisión retribuidos con fondos fiscales, municipales, de entidades fiscales autónomas, semifiscales o de empresas del Estado. Se exceptúan de esto, los empleos docentes y las funciones o misiones de igual carácter de la enseñanza superior, media y especial. Sin embargo no se excluye a las de enseñanza primaria, sin existir fundamento ni razón que motive esta situación, por lo que resulta arbitraria. 3.- Las funciones de directores o consejeros, aun cuando sean ad honores, en las entidades fiscales autónomas, semifiscales, o en las empresas estatales, o en las que el Estado tenga participación por aporte de capital. Cabe agregar, que el constituyente no distinguió entre entidades con y sin fines de lucro, por lo que se incluye a ambas. En este caso, en el momento de la proclamación que haga el Tribunal Calificador de Elecciones de la calidad de parlamentario electo, cesa en el otro cargo, empleo o función aludidos. En el caso de los ex Presidentes de la República, esta cesación en el cargo, empleo o función se produce cuando se incorpora al Senado y en el caso de los Senadores Designados, deberán optar entre tal calidad y el cargo, empleo o función ya señaladas, dentro de los quince días siguientes a su designación. Si no se pronuncia sobre dicha opción, perderá la calidad de Senador.
La forma en que se expresa esta opción es remitiendo una carta a la Cámara respectiva, pero también puede producirse por un hecho voluntario que lo desligue del cargo, empleo o función referidos, como lo es renunciando a dicho cargo, empleo o función.
Las Incapacidades (artículo 56): Son las prohibiciones de nombrar a un parlamentario en determinadas funciones. Dichas incapacidades se manifiestan en concreto en la prohibición, desde el momento de su proclamación o el día de su designación, y hasta seis meses después de terminar su cargo, para ser nombrado en alguno de los empleos o funciones referidas en el artículo 55, es decir:
1.- El cargo de Senador y Diputado entre sí. 2.- Los cargos de Senador y Diputado con todo empleo o comisión retribuidos con fondos fiscales, municipales, de entidades fiscales autónomas, semifiscales o de empresas del Estado. Se exceptúan de esto, los empleos docentes y las funciones o misiones de igual carácter de la enseñanza superior, media y especial. 3.- Las funciones de directores o consejeros, aun cuando sean ad honores, en las entidades fiscales autónomas, semifiscales, o en las empresas estatales, o en las que el Estado tenga participación por aporte de capital.
Las Causales de Cesación en el cargo (artículo 57): Dichas causales no son sólo las establecidas en el citado artículo, sino que hay otras que se encuentran en otras disposiciones:
1.- La conclusión del mandato para el cual fueron elegidos, vale decir, a los 4 (artículo 43 inciso 2°) u 8 años (artículo 45 inciso 2°) 2.- Ausentarse del país por más de 30 días sin permiso de la Cámara respectiva, o bien, en el receso de ella, del Presidente de dicha Cámara (artículo 37 inciso 1°) 3.- La celebración o caución de contratos con el Estado (artículo 57 inciso 2°). En este caso se debe aclarar que se refiere a los contratos o cauciones celebradas durante su mandato parlamentario, por lo que no se afectan los celebrados antes de ser parlamentarios, siempre que sus cláusulas permanezcan inalterables. 4.- El que actuare como abogado o mandatario de cualquier clase de juicio contra el Fisco (artículo 57 inciso 2°) 5.- El que actuare como procurador o agente en gestiones particulares de carácter administrativo, en la provisión de empleos públicos, consejerías, funciones o comisiones de similar naturaleza (artículo 57 inciso 2°). Esto implica que el parlamentario debe actuar como procurador o agente, estos es, por encargo representación de un tercero; que se actúe por un internes particular (no se afecta cuando la gestión tiende a aprovechar a la comunidad o un sector de ella); y debe tratarse de una gestión de tipo administrativa.
6.- El aceptar ser director de un banco o alguna sociedad anónima o ejercer cargos de similar importancia en estas actividades (artículo 57 inciso 2°). Se refiere en este caso al que ha aceptado expresa o tácitamente este cargo.
Aquí el profesor Nogueira hace una aclaración importante, pues al hablar de Sociedad Anónima, no distingue si las abiertas o las cerradas, según un criterio lógico, si no distingue la ley, en este caso la Constitución, no le es lícito distinguir al intérprete, por lo que debe incluir las abiertas y las cerradas. Sin embargo a la fecha de la Constitución, aprobada el 11 de septiembre de 1980 sólo existían las sociedades anónimas abiertas y la ley de Sociedades Anónimas que crea las cerradas, se publicó el 22 de octubre de 1981, por lo que si la interpretación de esta prohibición se da entendiendo que también incluye a las cerradas, se estaría haciendo una extensión de una prohibición constitucional, como consecuencia de una modificación legal, lo que en el fondo atenta contra el espíritu de la Constitución. Incluso la propia ley N° 18.046, en su artículo 36 precisa que los diputados y senadores no podrán ser directores de una sociedad anónima abierta, por lo que esa es la interpretación se da.
7.- El que ejercite cualquier influencia ante las autoridades administrativas o judiciales a favor o representación del empleador o de los trabajadores en negociaciones o conflictos laborales, sean del sector público o privado, o que intervengan en ellos ante cualquiera de las partes. 8.- El que actuare o intervenga en actividades estudiantiles, cualquiera que sea la rama de la enseñanza con el objeto de atentar contra su normal desenvolvimiento. 9.- Los que incurren o hayan incurrido en las contravenciones señaladas en el artículo 19 N° 15 de la Constitución. 10.- El que de palabra o por escrito incite a la alteración del orden público o propicie el cambio del orden jurídico institucional por medios distintos de los que establece la Constitución o comprometa gravemente la seguridad y el honor de la Nación. 11.- El que durante el ejercicio de sus funciones pierda algún requisito general de elegibilidad o incurra en alguna de las causales de inhabilidad a que se refiere el artículo 54, sin perjuicio de la excepción contemplada en el artículo 56 respecto de los Ministros de Estado. 2.4.- Forma en que se proveen las vacantes de Diputados y Senadores . Las vacantes que se produzcan respecto de los Diputados y Senadores elegidos se llenarán con el candidato a parlamentario que integró la lista electoral del que cesó en el cargo, si a esa lista le hubiera correspondido otro cargo. Si no se pudiere llenar de esa forma la vacante, y faltan más de dos años para el término del mandato del que dejó la vacante, se hará por elección realizada por la mayoría de los miembros en ejercicio de la respectiva Cámara de entre una terna del partido al que pertenecía el que motivó la vacante. Si el parlamentario que dejó el cargo vacante fue electo como independiente, su cargo no se llenará salvo que hubiera integrado una lista con un candidato de un partido político, en cuyo caso se proveerá de la forma ya señalada. El diputado o senador electo de esta forma, durará lo que le restaba de tiempo al que dejó la vacante. Si se trata de un Senador designado se recurrirá a las normas del artículo 45. En ningún caso procederán elecciones parlamentarias.
2.5.- Las Inmunidades y los Privilegios Parlamentarios. Doctrina: Conceptos y alcances De acuerdo al Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales del Profesor Manuel Osorio, la palabra fuero es ambigua, pues se aplica para denominar tres cosas diferentes:
1.- Ámbito dentro del cual la autoridad puede ejercer sus atribuciones. En este sentido y aplicado a los Tribunales de Justicia es sinónimo de jurisdicción. 2.- Nombre de algunas compilaciones de leyes o del conjunto de leyes dadas para un Municipio en la Edad Media.
3.- Conjunto de prerrogativas otorgadas a ciertas personas, en razón de su cargo o empleo (inmunidad, Inviolabilidad, Privilegio).
El mismo autor expone, respecto de la Inmunidad, que ésta es una institución de gran importancia en Derecho Político, en relación con los estados de organización democrática, pues se refiere a la prerrogativa que ampara a los miembros del Poder Legislativo en virtud del cual estos no pueden ser detenidos ni Procesados. Manifiesta el Profesor Osorio que, en realidad, no se trata de una prerrogativa establecida en beneficio de los legisladores, sino de una medida indispensable para evitar que pueda
ejercerse sobre ellos una persecución judicial por parte de los particulares, la que afectaría su independencia. Algunos autores señalan dos aspectos de esta forma de inmunidad:
1.- La 'inviolabilidad', que corresponde a lo ya expuesto. 2.- La ’irresponsabilidad’, que corresponde a la libertad de opinión, en el sentido de que ningún parlamentado puede ser acusado por las opiniones emitidas en el ejercicio de la función legislativa. A este respecto, es necesario hacer mención al llamado Privilegio Político , el que en el ámbito del Derecho Político hace referencia a las inmunidades, inviolabil idades o irresponsabilidades que constitucionalmente se les confiere a los miembros del Poder Legislativo mientras desempeñan su función. Estas no le son concedidas a título de prerrogativa personal, sino que con el fin de que obtengan la independencia necesaria para el correcto ejercicio de su actividad parlamentaria (legislativa o fiscalizadora). Por su parte, el Profesor Rodolfo Vio Valdivieso denomina "inmunidades parlamentarias" a ciertos privilegios que se les concede a los miembros del Parlamento, con el doble fin de asegurar la independencia del Congreso y la completa libertad de acción de los parlamentarios. El Profesor Vio Valdivieso distingue tres tipos de inmunidades parlamentarias:
a.- El fuero parlamentario b.- La inviolabilidad de las opiniones y votos de los parlamentarios. c.- La no aplicación a los parlamentarios de las medidas de restricción y privación de libertad durante los estados de excepción constitucional. A.- El fuero parlamentario : En consecuencia se puede determinar que el fuero parlamentario es el privilegio de que gozan los Diputados y los Senadores, desde el día de su elección, designación o incorporación, según sea el caso, en virtud del cual no pueden ser procesados o afectados en su libertad personal, sin que la Corte de Apelaciones respectiva haya declarado con anterioridad haber lugar a la formación de un proceso criminal, con la única excepción de ser sorprendido el parlamentario en delito flagrante.
El establecimiento del fuero parlamentado se explica fácilmente: se pretende con él que el parlamentado no sea objeto de acusaciones sin base, ligeras, con fines de venganza o producto de ociosidades, que entraben su labor fiscalizadora y su función legislativa. El único caso de excepción es el d elito flagrante. El Articulo 263 del Código de Procedimiento Penal dispone que se repute delincuente flagrante:
1° Al que actualmente está sometiendo un de lito. 2° Al que acaba de cometerlo. 3° Al que en los momentos en que acaba de someterse huye de/ lugar en que se cometió y es designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice.
4° Al que, en un tiempo inmediato a la perpetración del delito, fuera encontrado con objetos procedentes de/ Delito o con señales en sí mismo o en sus vestidos que induzcan a sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que se emplearon para cometerlo. 5° Al que personas asaltadas o heridas, o víctimas de un robo o hurto, que reclaman auxilio, señalen como autor o cómplice de un delito que acaba de someterse. Fundamentos Constitucionales: En nuestro ordenamiento jurídico el fuero parlamentario se encuentra consagrado en el Artículo 58 de la Constitución Política de la República: "Los diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión. ’’
5.- Ningún diputado o senador, desde el día de su elección o designación, o desde el de su incorporación, según el caso, puede ser procesado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a formación de causa. De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema. En caso de ser arrestado algún diputado o senador por delito flagrante, será puesto inmediatamente a disposición de/ Tribunal de Alzada respectivo, con la información sumaria correspondiente. El Tribunal procederá, entonces, conforme a lo dispuesto en el inciso anterior. Desde el momento en que se declare, por resolución firme, haber lugar a formación de causa, queda el diputado o senador suspendido de su cargo y sujeto al juez competente.
El inciso primero establece en favor de los parlamentarios la inviolabilidad de sus opiniones y votos. Los incisos segundo, tercero y cuarto consagran el fuero parlamentado propiamente tal. El fuero parlamentario se encontraba también consagrado en las constituciones de 1833 y 1925. La no aplicación a los parlamentarios de las medidas de restricción y privación de libertad, durante los estados de excepción constitucional, privilegio que no constituye fuero propiamente tal, se encuentra consagrado en el inciso segundo del Número 70 del Artículo 41 de la Constitución Política de la República: "En ningún caso las medidas de restricción y privación de la libertad podrán adaptarse en contra de los parlamentarios, de los jueces, de los miembros del Tribunal Constitucional, del Contralor General de la República y de los, miembros del Tribunal Calificador de Elecciones".
Es necesario hacer presente que este privilegio se le concede a los parlamentarios conjuntamente con otras autoridades, a diferencia del fuero exclusivo de los Diputados y Senadores.
Alcance procesal: El alcance procesal del fuero parlamentario es posible analizado tanto desde el punto de vista procesal civil, como desde el punto de vista procesal penal, considerando que los parlamentarios tienen, conjuntamente con otros personemos, ciertos privilegios procesales. Desde el punto de vista del procedimiento civil debe distinguirse entre el caso del parlamentario testigo y del parlamentado litigante.
a.- Para el caso del parlamentado que tuviere que declarar como testigo en un proceso civil, debe tenerse presente lo establecido en el Número lo del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil: "No están obligados a concurrir a la audiencia expresada en el artículo 359:
1° El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y Diputados. los Subsecretarios, los Intendentes Regionales, los Gobernadores y los Alcaldes, dentro de/ territorio de su jurisdicción, los jefes superiores de Servicios, los miembros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los Fiscales de estos Tribunales, los Jueces Letrados, los Oficiales Generales en servicio activo o en retiro, los Oficiales Superiores y los Oficiales Jefes, el Arzobispo y los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores, los Vicarios y Provicarios Capitulares, y los Párrocos, dentro de/ territorio de la parroquia a su cargo. "
La audiencia expresada en el Artículo 359 es la que el tribunal señale con el objeto de tomar declaración como testigo. En conformidad con lo expuesto, los Senadores y Diputados no están obligados a concurrir a la audiencia que, en un proceso civil, el tribunal haya señalado para que presten declaración como testigo. Los parlamentarios prestarán su declaración por medio de informe (por Oficio), expresando que lo hacen en virtud del juramento que la ley exige a los testigos. Ello de acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del Articulo 362 del Código de Procedimiento Civil: "Las personas comprendidas en el número 1° de/ articulo precedente, prestarán su declaración por medio de informes y expresarán que lo hacen en virtud de/ juramento que la ley exige a los testigos. Pero los miembros y fiscales de las Cortes y los jueces letrados que ejerzan sus funciones en el asiento de éstas no declararán sin previo permiso de la Corte Suprema, tratándose de algún miembro o fiscal de este tribunal, o de la respectiva Corte de Apelaciones en los demás casos. Este permiso se concederá siempre que no parezca al tribunal que sólo se trata de establecer, respecto de/ juez o fiscal presentado como testigo, una causa de recusación.".
b.- Para el caso de que un parlamentario tuviese que declarar como litigante en un proceso civil, se debe tener presente lo dispuesto en el Número 10 del Artículo 389 del Código de Procedimiento Civil: "Están exentos de comparecer ante el tribunal a prestar la declaración de que tratan los artículos precedentes:
1° El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y Diputados los Intendentes dentro de la región en que ejercen sus funcionase los miembros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los Fiscales de estos tribunales, el Arzobispo, los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores y los Vicarios y Provicarios Capitulares."
De este modo, se establece que los Senadores y Diputados no están obligados a concurrir ante el tribunal para declarar como litigantes sobre hechos correspondientes a un juicio civil, sea cuando lo exija el contender o lo decrete el tribunal. El lugar en que los parlamentarios prestarán su declaración como litigantes en un juicio civil será su domicilio, de acuerdo con lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del Articulo 389 del Código de Procedimiento Civil: "Cuando haya de prestar declaración alguna de las personas exceptuadas en los números precedentes, el juez se trasladará a casa de ella con e/ objeto de recibir la declaración o comisionará para este fin a/ secretario. En los tribunales colegiados se comisionará para esta diligencia a alguno de los ministros del mismo o al secretario".
Desde el punto de vista del procedimiento penal, caso en que se considera al parlamentario sólo como testigo, se debe tener presente lo establecido en el Número 10 del Artículo 191 del Código de Procedimiento Penal: ‘’No están obligados a concurrir al llamamiento judicial de que se trata en los artículos precedentes:
1° El Presidente de la República y los ex Presidentes, los Ministros de Estado, los Subsecretarios, los senadores y diputados, el Contralor General de /a República y los ex Contralores Generales, los intendentes y los gobernadores dentro del territorio de su jurisdicción, los miembros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los fiscales de estos tribunales, los ex Ministros de la Corte Suprema; los jueces letrados, los Oficiales Generales en servicio activo o en retiro, e/ arzobispo y los obispos,, los vicarios generales y los vicarios capitularas."
El llamamiento judicial de que se trata en los artículos precedentes es el de las declaraciones de testigos. Así tenemos que los Senadores y Diputados no están obligados a concurrir al llamamiento judicial para declarar como testigos en causa criminal. La forma en que los parlamentarios prestarán su declaración será por medio de informe (por Oficio), expresando que lo hacen bajo el juramento o promesa que la ley exige a los testigos. Ello de acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del Articulo 192 del Código de Procedimiento Penal: "Las personas comprendidas en el número 1 de/ articulo precedente, prestarán su declaración por medio de informe, expresando que lo hacen bajo el juramento o promesa que la ley exige a los testigos, pero los miembros y fiscales de los tribunales superiores no declararán sin permiso de la Corte respectiva, quien no lo concederá si juzga que sólo se trata de establecer una causal de recusación contra el miembro o fiscal de ella, cuya declaración se solícita."
La parte final del inciso quinto del Artículo 192 del Código de Procedimiento Penal dispone que las personas que presten su declaración mediante informe, deberán hacerlo dentro del plazo de diez días corridos desde el envío por parte del Tribunal del Oficio correspondiente, hecho que se certificará en el proceso. Si no lo hicieren dentro del plazo indicado, deberán comparecer a declarar, previa citación. Respecto del alcance de este privilegio procesal penal es necesario dejar establecido que el mismo es esencialmente renunciaba, pudiendo comparecer personalmente el parlamentado a declarar ante el Tribunal. Ello, igual que lo anteriormente expuesto, de acuerdo al inciso quinto del Articulo 192 del Código de Procedimiento Penal.
Jurisprudencia: Se exponen a continuación diversos fallos dictados por la Corte Suprema en relación al Fuero Parlamentario:
1.- En fallo de 24 de octubre de 1930, dictado en relación al procedimiento del desafuero, se expresa: "El desafuero de un congreso[ se acuerda sin forma de juicio, dado que el juez de primera instancia, tan pronto como de los antecedentes del proceso, si es que se sigue de oficio, encuentra datos que bastarían para decretar la detención de un inculpado, debe elevar ¡os autos, sin más trámite, al Tribunal de Alzada correspondiente, a fin de que, si halla mérito, haga la declaración de que ha lugar a la formación de causa, por lo cual no es siquiera necesario que se dicte un auto motivado,.." (Corte Suprema, 24 de octubre de 1930, desafuero de l Senador don José Maza). 2.- En relación a qué actos ampara la inmunidad parlamentaria, en un fallo dictado el 2 de noviembre de 1953 se estableció que: "La inmunidad parlamentaria consagrada en el artículo 32 de la Constitución Política (de 1925) no ampara a los senadores y diputados por las opiniones que manifiesten fuera del desempeño de sus funciones, como ocurre en el caso en que emitan opiniones de critica al Gobierno en discursos pronunciados en la celebración de un aniversario político, verificado en tomo de un almuerzo y al cual concurrieron no en obedecimiento de un deber constitucional o legal, sino movidos por sentimientos de mera camaradería o por simpatía de ideales políticos.". (Corte Suprema, 2 de noviembre de 1953, desafuero de los Senadores Marcial Mora Miranda, Luis Bossay Leiva y Exequiel González Madariaga, y de los Diputados don Julio Durán y Rolando Rivas). 3.- En un fallo por desafuero, resolviendo una cuestión de competencia, el Tribunal Supremo declaró el 2 de mayo de 1990 lo siguiente: " El Tribunal competente para decidir un desafuero no se fija con respecto
a un posible delito militar o común que se atribuye a un parlamentario sino en relación a la calidad de tal que éste tiene. La norma constitucional - artículo 58 del Estatuto Político - establece un privilegio en el tratamiento procesal de diputado o senador atendida la importancia nacional de estos cargos e investidura siendo este aspecto de la cuestión el que la Constitución ha considerado para hacer excepción respecto del juzgamiento previo del parlamentario por un Tribunal de Alzada en cuanto a la imputación que se le hace del hecho delictuoso. En consecuencia corresponde a un Tribunal Civil, la Corte de Apelaciones de la jurisdicción respectiva, conocer del desafuero de un diputado o senador y no a la Corte Marcial como ha ocurrido en la especie.". (Corte Suprema, 2 de mayo de 1990, d esafuero del Diputado don Mario Palestro Rojas).
4.- En un fallo de 30 de enero de 1992, en relación a la procedencia de la apelación del desafuero parlamentario señala: "Conforme a los artículos 58 de la Constitución y 613 y 617 del Código de Procedimiento Penal, solamente es apelable la sentencia que declara que ha lugar a la formación de causa de un parlamentado pero no así aquella que la deniega. Atendido el tenor literal del artículo 58 inciso 20 de la Constitución que declara apelable precisamente la resolución en que el Tribunal de Alzada no autoriza la formación de causa en contra de un parlamentario, tenor que es claro en el sentido y en su espíritu, no es posible desatender su tenor literal sin quebrantar una elemental norma de interpretación.". Declarado inadmisible el recurso de apelación en comento, los Ministros que estuvieron por declarado admisible tuvieron en consideración para ello que "el fuero de inmunidad penal de los Senadores y Diputados no es una impunidad, sino un privilegio procesal, que solamente los resguarda de detenciones, acusaciones y juicios criminales injustos y sin fundamento". (Corte Suprema, 30 de enero de 1992, desafuero del Diputado don Gustavo Ramírez Vergara).
5.- En un fallo de 31 de julio de 1992, que resuelve respecto de la procedencia de la apelación en el desafuero, se expresa: "De conformidad con el articulo 58 de la Constitución Política se desprende que el recurso de apelación que dicha disposición concede se limita únicamente a la resolución que acoge el desafuero; no a la que lo deniega, situación armónica con la contemplada en el artículo 613 del Código de Procedimiento Penal y ratificada en el artículo 617 del mismo Código. En consecuencia, se revoca la resolución apelada en cuanto otorga el desafuero del parlamentado de que se trata en relación a su posible participación en el delito de calumnia; y se declara inadmisible el recurso de apelación en cuanto la resolución impugnada negó lugar a conceder el desafuero respecto de un posible delito de injurias de su parte.". (Corte Suprema, 31 de julio 1992, desafuero del Diputado don Pedro Alvarez Salamanca Büchi).
El desafuero: Antes de terminar el presente trabajo, se hace necesario decir algo respecto del "desafuero" y los efectos y consecuencias de éste. El efecto amplio que produce el desafuero es la pérdida de los beneficios y prerrogativas que otorga el fuero parlamentario, trayendo consigo una sede de consecuencias secundadas. La primera consecuencia contemplada constitucionalmente que produce el desafuero, es que el Diputado o Senador acusado queda suspendido de su cargo y sujeto al juez competente (inciso final del Articulo 58 de la Constitución Política). Una segunda consecuencia constitucionalmente contemplada es que al Diputado o Senador acusado puede formársele causa o continuársele un proceso ya iniciado en su contra, pudiendo ser enjuiciado o privado de su libertad (inciso segundo del Artículo 58 de la Constitución Política). El desafuero, en sí mismo, no produce la vacancia del cargo del Diputado o Senador acusado, sólo lo inhabilita para el desempeño del mismo mientras dura la suspensión, la que puede terminar por sentencia
absolutoria o por sentencia condenatoria. En el primer caso se pone fin a la suspensión y el parlamentario reasume su cargo y, en el segundo, en caso de haber causal de cesación, el condenado deja de ser parlamentado. De acuerdo con la letra c) del Artículo 40 del Reglamento de la Cámara, no se considerarán Diputados en ejercicio "los suspendidos de su cargo por efecto de lo dispuesto en el inciso final del artículo 58 de la Constitución Política". Así tenemos que mientras el parlamentado se encuentra desaforado no se le considera Diputado en ejercicio, produciéndose las consecuencias que ello significa: no puede asistir a las sesiones de Sala y Comisiones. - no se le considera para los efectos de los quórum y mayorías. En todo caso es dable hacer presente que la pérdida del fuero sólo implica la suspensión del cargo parlamentario y la supresión de la inmunidad durante el respectivo proceso, sin que afecte a las demás prerrogativas inherentes a la investidura popular. Así, por lo tanto, debe continuar pagándose la dieta al miembro del Congreso que ha sido desaforado, pues éste continúa favorecido con todos los beneficios del cargo (informes de las Comisiones de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara y del Senado. Boletines de Sesiones de 29 de mayo de 1934 y de 25 de mayo de 1948, respectivamente). También es importante establecer el momento en que se produce el desafuero. Según la Constitución Política (Primera parte del inciso final del Artículo 58), el desafuero se produce en el momento en que se declara, por resolución firme, haber lugar a la formación de causa en contra de un parlamentario. Por disposición del Artículo 613 del Código de Procedimiento Penal dicha resolución, una vez que haya quedado firme, debe ser comunicada por la Corte de Apelaciones respectiva a la rama del Congreso a que pertenece el parlamentario inculpado. Así tendríamos que concluir que el desafuero producirá sus efectos desde el momento en que se da cuenta en la Sala correspondiente de la comunicación referida. Finalmente es necesario hacer presente que las consecuencias del desafuero, en cuanto a la permanencia en su cargo del parlamentario acusado, dependerán del delito que se le imputa, del curso del juicio seguido y de la sentencia dictada. Si el parlamentario es declarado inocente o no culpable reasumirá su cargo sin más trámite. Por el contrario, si el parlamentario es condenado, la s consecuencias dependerán del delito y de la pena aplicada. En caso de que el curso del juicio o que la pena aplicada haga perder al parlamentario algún requisito general de elegibilidad, éste cesará en sus funciones produciéndose la vacancia del cargo, debiendo pronunciarse al respecto el Tribunal Constitucional.
Síntesis: En nuestro derecho para juzgar a las autoridades civiles, judiciales y eclesiásticas y a los representantes diplomáticos, se establecen dos sistemas diferentes: Uno que privilegia al Tribunal y d a competencia a un Ministro de Corte de Apelaciones para conocer las causas en que sean parte o tengan interés el Presidente de la República, los ex Presidentes, los Ministros de Estado, los Obispos, los Ministros de Corte y los Fiscales y los Agentes Diplomáticos. El otro sistema privilegia a la persona en razón del fuero que detenta, como seria respecto de los Diputados y Senadores, quienes no pueden ser sometidos a Tribunal alguno mientras no se produzca el desafuero correspondiente. El fuero, establecido en la Constitución y reglamentado en el Código de Procedimiento Penal, no admite que un Diputado o Senador pueda ser procesado o privado de su libertad, salvo que la Corte de Apelaciones, en pleno, dé lugar a la formación de causa, resolución que es apelable ante la Corte Suprema. Una vez desaforado, el parlamentario pierde sus privilegios y es sometido al Tribunal competente En cuanto a determinar sobre qué tipo de actos procede el desafuero, debe entenderse que lo es respecto de los delitos, los cuales atendida su gravedad, según se expresa en el Artículo 3" del Código Penal, se dividen en crímenes, simples delitos y faltas y se clasifican de tales según la pena que les está asignada en el Artículo 21 del mismo cuerpo legal.
En relación con la renunciabilidad del fuero parlamentado, advirtiendo que el tema es controvertido, la mayoría de los autores están de acuerdo en que las inmunidades parlamentarias están destinadas a otorgar y garantizar a la función parlamentaria un estatus o condición jurídica especial que permita el ejercicio de ciertas libertades (especialmente la de opinión), con el objeto de asegurarles un funcionamiento independiente y una libertad de acción en el desempeño de su mandato constitucional. El objeto de los privilegios es la defensa de la institución parlamentaria y no del parlamentado individualmente considerado. En este sentido, "las inmunidades parlamentarias obedecen a un interés público, no al particular de los Senadores y Diputados y son, por lo tanto irrenunciables.". (Alcibíades Roldán, obra citada por don Mario Cerda Medina en las XV Jornadas Chilenas de Derecho Público realizadas en la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso el año 1984). La conclusión anterior no obsta a que determinados privilegios que otorga el fuero parlamentario en el orden procesal, como la no obligatoriedad de concurrir personalmente a los tribunales de justicia a prestar declaración, como testigo o como parte, sea perfectamente renunciaba para el caso de que se trata.
B.- La inviolabilidad Parlamentaria : La inviolabilidad es el fruto de una lucha desarrollada entre las asambleas parlamentarias y el poder ejecutivo, y la que ha culminado con una derogación del derecho común en favor de los parlamentarios, poniéndolos bajo protección de persecuciones, sean estas del Ejecutivo o de los particulares. Su consagración histórica fue hecha por el Bill of Rights Inglés del 13 de febrero de 1689, el que entregaba como garantía que "la libertad de palabra, debates y procedimientos en el Parlamento no podrán ser objeto de un procedimiento de acusación o cuestionados en ningún tribunal lo lugar fuera del Parlamento". Este principio está recogido en el artículo 58 inciso 1° de la Constitución , el que establece: "Los diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones que manifiestan y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión". Tal disposición establece una modificación importante del artículo 32 de la Constitución de 1925 , el que prescribía: “los Diputados y Senadores son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos". Del análisis de ambas disposiciones se ve una restricción de la inviolabilidad en la norma vigente al establecer taxativamente que la inviolabilidad de sus opiniones se refiere sólo a las sesiones de sala o de comisión.
Ello constituye una alteración de la tradición jurídica nacional, ya que el artículo 32 de la Constitución de 1925, era una repetición de la Constitución de 1833, artículo 14; el que constituía una precisión de los mismos principios establecidos en la Constitución de 1828, artículo 42. En la explicación de la naturaleza de la inviolabilidad se han producido dos teorías principales, la teoría que afirma que se trata de una causa de exclusión de la antijuridicidad y la que afirma que consiste en una causa de exclusión personal de la pena.
teoría de la antijuridicidad supone admitir que para el ordenamiento jurídico no constituye delito el hecho que provoca su aplicación, ya que se ha ejercido un derecho reconocido, que no puede en cuanto tal producir un ilícito y sería equivalente a los casos de obediencia debida, de ejercicio de un deber o de legítima defensa. La
La teoría que afirma la existencia de una causa de exclusión persona de la pena , el hecho sería un delito y podría producir los efectos que le son inherentes, excepto la responsabilidad penal, en este caso, del parlamentario, pudiendo hacerse efectiva las otras formas de responsabilidad (responsabilidad civil y la disciplinaria de las Cámaras).
De estas dos teorías, nos inclinamos en favor de la segunda, de la causa de exclusión personal de la pena, en cuanto el privilegio tiene por objeto eliminar las amenazas de sanción que puedan afectar la libertad de los parlamentarios para el ejercicio de sus funciones, no siendo conveniente llegar al extremo de considerarlo como causa justificadora de antijuridicidad, ya que en la conciencia social prevalece la consideración de tales hechos como reprochables e ilícitos. Cabe también señalar que la doctrina mayoritaria que compartimos, sostiene que la inviolabilidad protege de las opiniones y votos emitidos en el ejercicio de las funciones oficiales de los parlamentarios, no las producidas al margen de ellas aún cuando tengan un carácter político. Además, como lo que se protege es el acto parlamentario y a través de ello el desarrollo de las funciones de las Cámaras, la inviolabilidad cubre tales actos en sus efectos con un carácter perpetuo. Solo de esta forma se garantiza la libertad de palabra plena y debidamente.
C.- La no aplicación a los parlamentarios de las medidas de restricción y privación de libertad durante los estados de excepción constitucional : Se refiere a lo establecido en el artículo 41 N° 7 de la Constitución en su inciso 2° “En ningún caso las medidas de restricción y privación de libertad podrán adoptarse en contra de parlamentarios,...”
Los Privilegios: a.- La Dieta Parlamentaria : Es la remuneración percibida por los parlamentarios por el desarrollo de sus funciones. Fue establecida por la Constitución de 1925, ya que la Constitución de 1833, reformada en 1892 establecía que dicho cargo era gratuito.
Artículo 62 Constitución de 1980: Dieta equivale a remuneración de un Ministro de Estado incluida todas las asignaciones que les corresponden. b.- Franquicias económicas : Bajo la Carta de 1935, los parlamentarios gozaban de pasajes gratis en LAN Chile en todas las rutas nacionales, en la empresa DE FF. del EE. y en la Empresa Marítima del Estado; porte franco de la correspondencia y liberación del pago de un cierto número de telegramas (100 Senadores, 50 Diputados) al mes. Estas franquicias no las tienen los parlamentarios actuales, lo que sí obtienen determinados ítems para transporte, oficinas y secretarias.
3.-Atribuciones del Congreso Nacional. En términos generales pueden clasificarse las atribuciones del Congreso Nacional en:
a) atribuciones constituyentes derivadas. b) atribuciones legislativa. c) atribuciones judiciales. d) atribuciones reglamentarias y económicas internas. e) atribuciones fiscalizadoras (Cámara de Diputados). f) atribuciones consultivas (Senado). Sin embargo, desde una perspectiva del texto constitucional positivo se distinguen las atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados, las atribuciones exclusivas del Senado y las atribuciones exclusivas del
Congreso Nacional, sin perjuicio de su participación en el proceso de formación de la ley y de reforma constitucional.
3.1.- Atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados. 1.- Fiscalización de los actos de gobierno : Esta atribución exclusiva de la Cámara está establecida en el Artículo 52 N° 1 de la Constitución en los términos siguientes:
1) Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer esta atribución la Cámara puede, con el voto de la mayoría de los diputados presentes, adoptar acuerdos o sugerir observaciones que se transmitirán por escrito al Presidente de la República, debiendo el Gobierno dar respuesta, por el Ministro de Estado que corresponda, dentro de treinta días. En ningún caso, dichos acuerdos u observaciones afectarán la responsabilidad política de los Ministros y la obligación del Gobierno se entenderá cumplida por el solo hecho de entregar la respuesta". Tal disposición recoge una atribución similar de la Cámara establecida por la Constitución de 1925, art. 39 Nº 2, con algunas diferencias importantes. La Constitución de 1980, art. 52 N°1, restringe la facultad fiscalizadora de la Cámara de Diputados al prescribir que la obligación del Gobierno se entenderá cumplida por el solo hecho de “entregar respuesta", ya que ella puede ser absolutamente insatisfactoria y la Cámara no puede insistir en obtener mayores antecedentes del gobierno y una respuesta más completa y fundada, con el objeto de que la fiscalización sea eficaz. El inciso 2° del artículo 52 N° 1 establece que "cualquier Diputado podrá solicitar determinados antecedentes al Gobierno siempre que su proposición cuente con el voto favorable de un tercio de los miembros presentes de la Cámara" La fiscalización se refiere a los actos del Presidente de la República, y por lo tanto, "los actos de todos los que, bajo sus órdenes, realicen las distintas autoridades y reparticiones gubernativas y administrativas que dependen de él". La labor de fiscalizar consiste en analizar las acciones y obras del gobierno y realizar su crítica, formulando juicios de valor acerca de la conveniencia o inconveniencia de ellas, de acuerdo a la idea de bien común.
La fiscalización no es sinónimo de control, ya que el control "busca la conformidad del acto con el ordenamiento jurídico positivo, dejando al margen toda apreciación que quepa en la órbita dentro de la cual se mueve con amplitud la determinación discrecional que se reserva, por dicho ordenamiento, el autor del acto". En virtud de esta disposición bajo la Constitución de 1925 se estableció en el Reglamento de la Cámara de Diputados la formación de comisiones investigadoras frente a denuncias graves que pudieren formularse en el seno de la corporación, por miembros de ellos o p or particulares. El artículo 8 de la Ley Nº 18.918 Orgánica Constitucional del Congreso Nacional determina que “Los organismos de la Administración del Estado, las personas jurídicas creadas por ley o las empresas en que el Estado tenga representación o aportes de capital mayoritario, remitirán al Congreso Nacional sus memorias, boletines y otras publicaciones que contengan hechos relevantes concernientes a sus actividades”. A su vez, el artículo 9 de la misma ley prescribe que los organismos de la administración del Estado deberán proporcionar los informes y antecedentes específicos que le sean solicitados por las Cámaras o por los organismos internos autorizados por sus propios reglamentos, con excepción de aquellos que por expresa disposición de la ley tengan el carácter de secretos o reservados”. Por otra parte, el artículo 285 del Reglamento de la Cámara de Diputados señala que las Comisiones “podrán solicitar de las autoridades correspondientes informes escritos y la comparecencia de aquellos funcionarios que están en situación de ilustrar sus debates; se harán asesorar de cualquier especialista de la materia en estudio, y oirán a las instituciones y personas que estimen convenientes”.
El artículo 10 de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional determina, por último, que será el Jefe Superior respectivo el responsable de la presencia de funcionarios de su dependencia en las sesiones de comisión a las cuales hayan sido citadas. En todo caso, tales disposiciones se refieren a la comisiones en general y no a las comisiones investigadoras en especial, por lo cual se aplican también a las tareas legislativas de las comisiones Sin embargo, para ser eficaces estas comisiones necesitan contar entre sus atribuciones, la facultad de exigir el envío de todos los documentos, informes y antecedentes, la comparencia de autoridades y demás personas consideradas indispensables para el buen desempeño de la investigación, como asimismo, dotarlas de base constitucional, de la cual carecen en la actualidad.
La acusación constitucional: La segunda atribución exclusiva de la Cámara de Diputados, de acuerdo al artículo 52 N° 2, es la acusación en juicio político:
2) Declarar si ha o no lugar las acusaciones que no menos de diez ni más de veinte de sus miembros formulen en contra de las siguientes personas" Nociones y antecedentes de la acusación constitucional. La acusación constitucional es aquel juicio político y jurídico que se concreta contra autoridades o altos funcionarios del Estado por actos propios del cargo que desempeñan. La acusación constitucional hace efectiva una responsabilidad mixta que tiene rasgos jurídicos y políticos por los ilícitos constitucionales establecidos taxativamente en la Carta Fundamental, los cuales pueden estas constituidos por infracciones a la Constitución o las leyes, abusos de poder o delitos, dependiendo de las causales específicas de cada caso. La sanción que recibe el funcionario o autoridad considerado culpable es la destitución del cargo y la inhabilitación del derecho político a ocupar cargos públicos, sean o no de elección popular. La finalidad de la acusación constitucional, en cuanto garantía propia del estado de derecho y mecanismo de control interorgánico de base constitucional, es contener el abuso o desviación de poder de las personas o autoridades acusables, resguardar y garantizar el orden institucional de la República Democrática y los derechos esenciales de las personas y cuerpos intermedios de la sociedad. Este juicio de ilícitos constitucionales, por ser tales, tienen un carácter relativamente abiertos, con carácter jurídico y político, a cargo de órganos políticos representativos del cuerpo político de la sociedad como son ambas ramas del Congreso Nacional, en la primera se pondera la existencia y fundamento de los hechos planteados por no menos de 10 ni más de 20 diputados, luego de lo cual si se considera que hay lugar para la acusación constitucional por la Cámara de Diputados, esta se formula ante el Senado a quien corresponde decidir actuando como jurado. Así, en el procedimiento de este juicio tiene fuerte incidencia en la apreciación de los hechos, criterios jurídicos políticos, lo cual corresponde en cada etapa a la correspondiente rama parlamentaria y las sanciones afectan el ejercicio del derecho político de ejercer cargos públicos, al ser destituido si está en el ejercicio de dicho cargo o no poder desempeñar desde el veredicto del Senado cargo público, sea o no de elección popular durante el lapso de cinco años. En virtud de las características de este juicio es que la competencia se le otorga al Congreso y no a la jurisdicción ordinaria a la cual se desea mantener al margen de temas políticos. Los antecedentes de la acusación constitucional se encuentran en parte en el juicio de residencia español y en el impeachment de origen inglés, de donde pasó a la Constitución Norteamericana y luego a los países latinoamericanos.
La institución británica se originó en 1376, practicándose contra contra los funcionarios de la Corona y luego fue asumida por la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica de 1787, sección III, párrafo 7, de donde la institución con adaptaciones pasa a los estados latinoamericanos durante la primera mitad del siglo XIX. El segund segundo o antece anteceden dente te es el juicio juicio de reside residenci ncia a españo español,l, aplica aplicado do por los reyes reyes españo españoles les a los funcionarios y autoridades dependientes de la Corona durante la etapa colonialista en América Latina, person personas as que ejercí ejercían an funcio funciones nes gubern gubername amenta ntales les,, admini administr strati ativas vas,, judicia judiciales les y munici municipal pales. es. Este Este juzgamiento político tenía por objeto defender los derechos de los nacidos en las colonias americanas y castigar a autoridades y funcionarios reales que hubieren cometido abusos o excesos respecto de dichas poblaciones. Tal juicio de residencia estuvo estuvo regulado en distintas leyes y luego recogido en la compilación de Leyes de Indias (Libro V, tomo XV) Este Este juicio juicio de reside residenci ncia a podía podía termin terminar ar con sancio sanciones nes de multas multas,, confis confiscac cación ión de bienes bienes,, prisió prisión, n, inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, e incluso el destierro. Diversos Virreyes, Capitanes Generales, príncipes, condes y caballeros fueron objeto de juicios de residencia y sufrieron sus sanciones durante el período colonial. La acusación constitucional establecido en nuestro ordenamiento jurídico y que hunde sus raíces en las primeras constituciones chilenas, adquiere cierta consistencia en la Constitución de 1833 y de allí con algunos retoques pasa a las Constituciones de 1925 y 1980. Nuestra acusación constitucional se diferencia del juicio de residencia por el hecho de que no evalúa todas las acciones desarrolladas por la autoridad o funcionarios en el ejercicio del cargo, sino que tiene causales específicamente señaladas y ellas son las únicas que pueden dar lugar a la acusación constitucional o juicio político. La acusación acusación constitucio constitucional nal constituye constituye así un procedimient procedimiento o constituci constitucional onal con carácter carácter mixto, mixto, jurídico jurídico político, que se diferencia claramente por su naturaleza y objetivos de los procesos jurisdiccionales ordinarios y de otros tipos de procesos constitucionales, como son las acciones constitucionalmente protectoras de derechos (acción de amparo o hábeas corpus y acción de protección), como asimismo de los procesos o requerimientos ante la jurisdicción constitucional que ejerce nuestro Tribunal Constitucional. Las características propias están dadas por las propias normas constitucionales que rigen este proceso o juicio constitucional, jurídico y político simultáneamente, como en las normas complementarias de la ley Nº 18.818 Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, en particular, su título IV.
El procedimiento en la Cámara de Diputados: La acusación constitucional en nuestro ordenamiento jurídico únicamente la pueden activar “no menos de diez ni más de veinte diputados” como establece establece el numeral 2º del artículo 48 de la Constitución. Ninguna otra autoridad, funcionario o persona puede plantear una acusación constitucional. La fijación de un número mínimo de parlamentarios es para evitar las acusaciones temerarias y sin un mínimo de representatividad representatividad que lo da el número de diputados exigido. Asimismo, el número máximo evita evita que la acusación al momento de su formulación cuente ya con el acuerdo de la mayoría de la Cámara de Diputados, pudiendo así evitarse un análisis serio y el debate y apreciación de los hechos y si ellos son fundamento suficiente para plantear la acusación ante el Senado de la República. En el inciso inciso primero primero del art. art. 48 N 2 de la Carta Carta de 1980, 1980, el aspecto aspecto nuevo nuevo en relación relación a la Constituc Constitución ión de 1925 viene establecido por el número mínimo y máximo de diputados que pueden presentar la acusación, no menos de diez ni más de veinte . Además, cambia la expresión expresión funcionarios empleados por la Carta de 1925, a la de personas, expresión esta última más amplia, con la que se califica a los potenciales acusables.
Personas que pueden ser objeto de la acusación constitucional son:
1) El Presidente de la República (art. 48 N° 2 letra a). 2) Los Ministros de Estado (art. 48 N° 2 letra b) 3) Los Magistrados de los tribunales superiores de justicia (art. 48 N° 2 c).) y el Contralor General de la República (art. 48 N° 2 letra d) 4) Los Generales y Almirantes de las Fuerzas de la Defensa Nacional 5) Los Intendentes y gobernadores (art. 48 N° 2 letra f).) 1.- La acusación constitucional del Presidente de la República (art. 48 N° 2 letra a), debe ser por actos de su administración que haya comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación, o infringido abiertamente la Constitución o las leyes. Esta acusación puede interponerse mientras el Presidente está en funciones y en los seis meses siguientes a su expiración en el cargo. Durante este último tiempo tiempo no podrá ausentarse de la República sin acuerdo de la Cámara.
2.- La acusación constitucional de los Ministros de Estado , puede formularse por haber comprometido gravemente el honor y la seguridad de la Nación , por infringir la Constitución o las leyes o haber dejado estos sin ejecución, y por los delitos de traición, concusión, malversación de fondos públicos y soborno (art. 48 N 2 letra b).
La acusación puede interponerse mientras el afectado esté en funciones o en tres meses siguientes a la expiración del cargo. Interpuesta la acusación el afectado no podrá ausentarse del país sin permiso de la Cámara y no podrá hacerlo en caso alguno si la acusación ya estuviere aprobada por ella. Ya hemos visto que el Presidente de la República posee un cúmulo de atribuciones nunca antes vista en las constituciones anteriores, cabe señalar, asimismo, que todos los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán firmarse por el Ministro de la cartera respectiva, sin lo cual ellas no serán obedecidos (art. inciso 1°).
Ello junto al hecho de que los Ministros son responsables individualmente de los actos que firmaren y solidariamente responsables de los que suscribieren o acordaren con los otros Ministros (artículo 36), nos hace concluir que la acusación contra el Presidente de la República, solo se hará efectiva cuando se trate de infracciones graves y abiertas a la Constitución o las leyes de la República. En caso contrario, contrario, la acusación se dirigirá dirigirá contra los Ministros Ministros de Estado Estado que suscribieron suscribieron el reglamento reglamento o decreto presidencial. El constituyente de 1980 establece que para hacerse efectiva la responsabilidad del Jefe de Estado, éste debe haber "comprometido gravemente gravemente el honor o la seguridad de la Nación". El verbo compromete correspon corresponde de a poner en riesgo, riesgo, exponerle exponerle en una acción aventurad aventurada. a. Basta, Basta, por tanto, que se estime creado el peligro en virtud del acto. El calificativo de la acción, gravemente, equivale a compromiso grande, grande, de mucha importancia. importancia. Debe haber por tanto un criterio de proporcionalidad lógica respecto de la intensidad del compromiso en relación a la pérdida del bien jurídico protegido.
Honor es la "gloria o buena reputación que sigue a la virtud, al mérito o a las acciones heroicas, la cual trasciende a las familias, personas y acciones.
Seguridad, es decir, libre de peligro, daño o riesgo; está firme sin riesgo de desmoronarse o caerse. El Honor y Seguridad nacionales son el prestigio, buena reputación de la comunidad nacional, el legado recibido de las generaciones anteriores, el desarrollo de las actuales potencialidades y el robustecimiento de ellas con las acciones acciones hacia el futuro de los bienes que se poseen. El haber comprometi comprometido do el honor o seguridad seguridad de la nación puede llegar a constituir constituir el delito de sedición sedición o traición traición configurado configurado y penado penado por la legislación criminal (Código Penal, Código de Justicia Militar y Ley de Seguridad Interior del Estado). Hay así una relación de género a especie entre los primeros y lo s segundos.
El honor de la nación nación desde un punto de vista objetivo se afecta cuando se pone en tela de juicio o se disminuye la reputación, la imagen y el buen nombre de la nación ante la comunidad internacional por acci accion ones es u omis omision iones es culp culpab ables les que que afec afecte ten n el resp respet eto o y cump cumplilimi mient ento o de nues nuestr tras as oblig obligac acion iones es internacionales, entre entre ellas, el respeto y promoción de los Derechos Derechos Humanos. Desde un punto de vista subjetivo dice relación con la autoestima, la valoración que tenemos de nosotros mismos en cuanto nación respecto del respeto de nuestro propio ordenamiento jurídico político y los valores y principios en que esta se basa, en la medida que los respetemos o irrespetemos, mejora o empeora nuestra propia autoimagen como sociedad civilizada y como Estado de Derecho Constitucional, en cuanto república democrática, en cuanto a respeto, garantía y promoción de los derechos humanos y dignidad de las personas (art. 1º, 4º, 5º, 6º y 7º de las bases de la institucionalidad) A su vez, la seguridad de la nación es aquel estado de vida de la sociedad política nacional, en el que se respeta, garantiza y promueven los derechos de todas las personas y cuerpos intermedios en la concreción del bien común, la garantía de la integridad territorial y el normal funcionamiento de las autoridades constituidas dentro del sistema republicano democrático y de acuerdo con las normas del Estado de Derecho Constitucional, respetando el derecho de autodeterminación del cuerpo político de la sociedad. Las amenazas contra el Estado de Derecho , el irrespeto de los derechos humanos y las presiones al margen margen de las institucion instituciones es y mecanismos mecanismos institucionale institucionaless establecidos establecidos,, dependiendo dependiendo de su gravedad gravedad constituir r una grave practi practicad cadas as por una autori autoridad dad a funcio funcionar nario io acusab acusable le por tal causal causal,, pueden constitui vulneración de la seguridad nacional en cuanto amenaza inminente de su posible transgresión y afectar de mocrática respetuosa de sus compromisos jurídicos y políticos el honor de la nación , en cuanto república democrática internacionales y de su propio sistema institucional. También puede ser acusado el Presidente por " haber infringido abiertamente la Constitución y las francamente la Constitución y las leyes. leyes". Es decir, haber quebrantado o violado francamente
La acusación constitucional contra los Ministros de Estado fuera fuera de las causales causales ya analizadas analizadas y que son comunes con las del Presidente de la República, está la " haber dejado sin ejecución las leyes " y los delitos de " Traición", "concusión", malversación de fondos públicos y soborno". Ejecución es acción y efecto de ejecutar, forma de hacer una cosa. Dejar sin ejecución es no realizar las acciones o dejar sin efectos los mandatos de la ley.
Traición es el delito de no guardar lealtad y fidelidad a la nación o la patria, actuar contra el honor, la seguridad e independencia de la nación. Delito penado en el Código Penal. Concusión es la "acción arbitraria hecha por un funcionario público en provecho propio". Exacción es la acción acción o efecto efecto de exigir prestacio prestaciones, nes, cobro cobro injusto y violento. Estas acciones acciones están penadas penadas por los artículos 157 y 241 Código Penal. Malversación de fondos públicos , es la inversión ilícita de caudales públicos o equiparados a ellos en usos distintos de aquellos para que está destinados" art. 233 al 238 del Código Penal. conseguir de una persona alg alguna una cosa. El soborno se tipifica Soborno, es la corrupción con dádivas para conseguir cuando cuando se da tanto para cumplir cumplir con el deber como como para dejar de cumplirlo. cumplirlo. Es sinónimo sinónimo de cohecho, cohecho, sancionado en los artículos 248 al 250 del Código Penal.
3.- Los Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia y el Contralor General de la República (art. 52 N° 2 letra c), por la causal de notable abandono de sus deberes. Por Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia deben entenderse los integrantes de las Cortes de Apelaciones de jurisdicción ordinaria y las cortes especializadas (Corte Marcial, arts. 48, 49 y 54 del Código de Justicia Militar, los auditores y oficiales vocales que los integran por ser jueces permanentes), como asimismo, los Ministros de la Corte Suprema de Justicia. En la misma situación se encuentra el Contralor General de la República ".
¿Qué implica la causal "notable abandono de sus deberes"? Notable implica "digno de atención y cuidado" Abandono es "desamparar a una persona o cosa" de sus deberes. Deber es aquello a lo que se está obligado por la ley. Así, la causal en análisis significa dejar, en grado digno de atención o cuidado, las obligaciones provenientes del cargo. Luego, el aspecto central del análisis es determinar cuáles son los deberes de los magistrados de los Tribunales superiores de justicia y del Contralor General de l a República. En el caso de los magistrados es punto pacífico en la doctrina y la jurisprudencia que parte de esos deberes son los que contiene el Código Orgánico de Tribunales, pero ellos no son todos los deberes. En efecto, la Constitución de 1980 reformada en 1989, establece como deber de todos los órganos del Estado, incluido los tribunales superiores de justicia, el deber de respeto y de promoción de los derechos esenciales de las personas asegurados por la Constitución y por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, de acuerdo al artículo 5º inciso 2º de la Carta Fundamental. En virtud de esta norma constitucional incorporada en 1989, los deberes de los magistrados dejan de ser solamente los de carácter formal o adjetivo, pasando a formar parte de tales deberes aspectos tan sustantivos como respetar y promover los derechos esenciales de las personas. Queda atrás así el debate sobre el sentido y alcance de los deberes de los magistrados en el texto original de la Constitución. Así hay notable abandono de deberes, cuando de modo digno de reparo, por su forma excesiva o desproporcionada, los magistrados de los tribunales superiores de justicia han hecho abandono de sus deberes sustantivos y formales establecidos por la Constitución Política de la República, los tratados internaciones y las leyes, que incluyen el respeto y promoción de los derechos esenciales y la correcta utilización de los fuentes del derecho, entre ellas los tratados internaciones. Así la denegación de justicia, la torcida administración de ella y la omisión grave de la consideración de las normas jurídicas aplicables al caso concreto, constituyen notable abandono de deberes. Tal perspectiva no solo es aplicable a los magistrados de los tribunales superiores de justicia, sino que ella es aplicable también al Contralor General de la República. En el caso de la omisión de aplicación de las normas obligatorias de los tratados internacionales afecta además el honor del Estado y debilita la seguridad de la nación, con todo lo que ello significa.
4.- Los Generales y Almirantes de las instituciones de la defensa nacional (art. 52 N° 2 letra d) pueden se acusado por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación. Causales ya analizadas con anterioridad en relación al Presidente de la República.
5.- Los Intendentes y gobernadores (art. 52 N° 2 letra e) por infracción a la Constitución y por los delitos de sedición, traición, malversación de fondos públicos y concusión. El delito de sedición , única causal nueva de esta letra d) del artículo 48 N° 2, está tipificado por el alzamiento contra la Constitución, siendo eliminado tal especificación en la Constitución de 1980, aún cuando permanece su tipicidad en el código penal. Salvo el caso del Presidente, todas las demás personas acusables por la Cámara de Diputados pueden serlo durante el ejercicio del cargo o hasta 3 meses después de hacer dejación de sus funciones (artículo 52 N° 2 inciso segundo). Interpuesta la acusación el afectado no puede ausentarse del país sino con autorización de la Cámara de Diputados, y no puede abandonar el país en caso alguno si ya está aprobada la acusación.
Quórum para aprobar la acusación constitucional La acusación constitucional contra el Presidente de la República para declarar que ha lugar, debe reunirse el voto de la mayoría de los diputados en ejercicio, en los demás casos de requerirá de los diputados presentes, quedando el funcionario suspendido de sus funciones.
Tramitación de la acusación constitucional en la Cámara de Diputados de acuerdo con la L.O.C. del Congreso Nacional. La tramitación de las acusaciones constitucionales en la Cámara de Diputados se encuentra regulada por la ley Nº 18.918 orgánica constitucional del Congreso Nacional en su título IV, artículo 37 a 46. De acuerdo a las disposiciones mencionadas, las acusaciones constitucionales deben formularse siempre por escrito y se tendrán por presentadas desde el momento que se da cuenta de ellas en la Cámara de Diputados, lo que deberá hacerse en la sesión más próxima que esta celebre. En dicha sesión se procederá a elegir, a la suerte y con exclusión de los acusadores y de los miembros de la mesa, una comisión de cinco diputados para que informe si procede o no la acusación. El afectado por la acusación tiene la facultad, dentro del décimo día de notificado, de concurrir a la comisión realizar su defensa personalmente o presentarla por escrito. Si el afectado no asistiere a la sesión a que se le cita o no enviarte defensa escrita se procederá sin su defensa, dispone el artículo 41 de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional. En todo caso, la Comisión no podrá admitir pruebas o realizar diligencias destinadas a obtener pruebas antes de la contestación de la acusación o de los diez días de plazo para proceder sin la defensa del afectado, ya que ello es parte del derecho a la defensa del acusado y las garantías constitucionales del debido proceso o racional y justo de procedimiento. Tal perspectiva debiera ser regulada en el Reglamento de ambas Cámaras. La Comisión tendrá un plazo de seis días, contados desde la fecha de la comparecencia del afectado o desde que se hubiere acordado proceder sin su defensa, para estudiar la acusación y pronunciarse sobre ella, la última sesión que celebre se levantará solamente cuando finalicen todas las votaciones a que diere lugar. Este plazo de seis días es absolutamente insuficiente para que la Comisión de acusación constitucional pueda hacer un trabajo serio, lo que requiere que dicho plazo sea ampliado. El informe preparado por la comisión deberá contener, a lo menos, los siguientes aspectos: una relación de las actuaciones y diligencias practicadas por la comisión; una síntesis de la acusación, de los hechos que le sirven de base y de los delitos, infracciones o abusos de poder que se imputen en ella; una relación de la defensa del o de los acusados; un examen de los hechos y de las consideraciones de derecho, y la o las resoluciones adoptadas por la comisión. Transcurrido el plazo de seis días antes señalado, y aunque dentro de él no se haya presentado el informe la comisión, por la Cámara de Diputados sesionará diariamente para ocuparse de la acusación. Para este efecto, el afectado se entenderá citado de pleno derecho, por la sola circunstancia de la notificación que se le hubiere practicado a todas las sesiones que celebre la Cámara.
Antes de que la Cámara de Diputados inicie el debate, el afectado podrá deducir, de palabra o por escrito la cuestión de que la acusación no cumple con los requisitos que la Constitución Política señala. Si la cuestión previa se planteare, la Cámara de Diputados deberá resolverla por mayoría de los diputados presentes, después de oír a los diputados de la comisión informante, los cuales entregarán su opinión sobre la materia. Esta cuestión previa debe resolverla la Cámara previamente al análisis del fondo de la acusación. Si la Cámara acogiere la cuestión previa, la acusación se tendrá por no interpuesta. Si la desechare, no podrá renovarse la discusión sobre la improcedencia de la acusación y nadie podrá insistir en ella. La cuestión previa puede ser acogida solamente si la acusación constitucional no cumple los requisitos: de ser presentada por no menos de diez ni más de veinte diputados en ejercicio; de presentarse contra una persona o autoridad acusable constitucionalmente de acuerdo al artículo 52 de la Constitución, que la acusación verse sobre una de las causales taxativamente señalada en el texto constitucional, que ella sea formulada dentro del plazo fijado por la Carta Fundamental, y que la acusación sea formulada por escrito. Tal es la perspectiva asumida por la Cámara de Diputados desde 1992 hasta la actualidad. Si la cuestión previa fuese desechada o si ella no se hubiere deducido, la Sala de la Cámara de Diputados procederá de la siguiente forma:
a.- si el informe de la Comisión recomendara aprobar la acusación se dará la palabra al diputado que la mayoría de la comisión haya designado para sostenerla, y después se oirá al afectado, si se encontrara presente, o se leerá la defensa escrita que haya enviado. b.- si el informe de la comisión recomendara rechazar la acusación, se dará la palabra a un diputado que la sostenga y después podrá contestar al afectado o, si éste no lo hiciere, un diputado partidario de que se deseche la acusación. El afectado por la acusación podrá rectificar hechos durante el debate. El mismo derecho tendrá el diputado informante de la comisión cuando ésta recomendara acoger la acusación, o un diputado que la sostenga, cuando la acusación hubiere sido rechazada por la comisión. En la última sesión que celebre la Cámara para conocer de la acusación se votará su admisibilidad. Dicha sesión sólo puede levantarse si se desecha la acusación o si ésta se acepta. En este último caso se nombrará una comisión de tres diputados para que la formalice y prosiga antes el Senado. Aprobada la acusación, la Cámara de Diputados deberá comunicar este hecho al Senado y al afectado, dentro de las veinticuatro horas siguientes de concluida la sesión antes señalada. Consideramos que la persona o autoridad cuya acusación sea aprobada por la Cámara de Diputados para ser planteada ante el Senado de la República, queda suspendido de todas las funciones públicas que se encuentra ejerciendo, sean estas o no las que hayan motivado la acusación, ella se desprende del análisis sistemático y finalista del artículo 52 Nº 2 inciso final y el artículo 53 Nº 1 de la Constitución, en virtud del compromiso de la fe pública.
3.2.- Atribuciones exclusivas del Senado. En efecto, el inciso final del artículo 48 Nº 2 se refiere a “sus funciones”, vale decir a toda función pública que se encuentre desarrollando, ya que la destitución que decide el Senado de acuerdo al artículo 49 Nº 1, penúltimo inciso, junto con determinar la destitución de su cargo, lo inhabilita para el desempeño de toda función pública, “sea o no de elección popular, por el termino de cinco años”. La única excepciones el Presidente de la República quién continua en el desempeño de su función.
i.- Conocer de las acusaciones que la Cámara de Diputados entable con arreglo al Artículo (art. 53)
Tal disposición estaba contenida en el artículo 42 No. 1 de la Constitución de 1925, estableciendo, a diferencia de la norma actual, que le conocimiento de la acusación se producía previa audiencia del acusado, sólo si éste no asistiere a la sesión, en que se le citaba, o no enviaba defensa escrita, podrá el Senado renovar la citación o proceder sin su defensa. El Senado, dice el artículo 53 N° 1 inciso 2° de la actual Constitución, debe resolver como jurado y se limitará a declarar si el acusado es o no culpable del delito, infracción o abuso de poder que se le imputa. El ilícito constitucional puede ser así un delito, una infracción o un abuso de poder. La expresión abuso de poder debe entenderse en un sentido amplio, vale decir, como abuso de poder propiamente tal, en cuanto ejercicio de un poder o competencia que no se tiene, o en el sentido de desviación de poder, ejercicio de una potestad que se tiene con fines diferentes de aquella con que la función y competencia fue establecida. Cuando el Senado conoce de la acusación contra el Presidente de la República, la declaración de culpabilidad deberá ser pronunciada por los dos tercios de los senadores en ejercicio; en los demás casos se requiere solo de la mayoría de los senadores en ejercicio. Por la declaración de culpabilidad queda el acusado destituido de su cargo y no podrá desempeñar ninguna función pública sea o no de elección popular por el término de cinco años. La última parte de este inciso es nuevo, no existía en l a Constitución de 1925, aun cuando ello constituye una disposición que recoge la experiencia de la Constitución de 1925, en lo referente a enroques ministeriales practicados primero por el gobierno de Ibáñez, y luego por el gobierno de Salvador Allende. Los Ministros destituidos por el Congresos eran simplemente cambiados de cartera ministerial, con lo que se burlaba la decisión parlamentaria. Con la nueva disposición constitucional la persona destituida no puede ejercer función pública alguna durante el lapso de cinco años. El Senado resolverá como jurado y se limitara a declarar si el acusado es o no culpable del delito, infracción o abuso de poder que se le imputa. La decisión del Senado debe pronunciarse dentro de los treinta días siguientes desde que la Cámara de Diputados acusa (artículo 48, inciso final). La suspensión cesará si el Senado no se pronuncia dentro del plazo de 30 días y también si éste desestima la acusación.
La tramitación de la acusación constitucional en el Senado. Dicha tramitación se encuentra regulada en los artículos 46 inciso final al artículo 52 de la L.O.C. del Congreso Nacional. El oficio de la Cámara de Diputados da cuenta de haber entablado la acusación constitucional de acuerdo al artículo 52 Nº2 de la Constitución, el cual es dirigido al Senado, el presidente de éste deberá dar cuenta en la sesión más próxima de la Corporación, el cual fijará el día en que comenzará a tratar de ella. La fijación de dicho día se realizará en la misma sesión en que se dé cuenta de la acusación. Si el Congreso estuviera en receso, dicha determinación la adoptará el presidente del Senado. El Senado o su presidente, según corresponda, deberá fijar como día inicial para comenzar a tratar de la acusación alguna de los comprendidos entre el cuarto y el sexto, ambos inclusive, que sigan a aquél en que se ha dado cuenta de la acusación o en que la haya recibido el presidente. El Senado quedará citado por el sólo ministerio de la ley a sesiones especiales diarias, a partir del día fijado y hasta que se pronuncie sobre la acusación. El Senado deberá citar al acusado y a la comisión de diputados designada para formalizar y proseguir la acusación a cada una de las sesiones que celebre para tratarla. Corresponde formalizar la acusación a los diputados miembros de la comisión especial. Si ellos no concurren, se tendrá por formalizada la acusación con el oficio de la Cámara de Diputados. A continuación hablará el acusado o se hará su defensa escrita. El acusado podrá estar representado por un abogado,Los diputados miembros de la comisión especial tendrán derecho a réplica, el acusado a duplica. Cumplida esta etapa, el presidente del Senado anunciará que la acusación se votará en la sesión especial siguiente.
En la sesión especial antes aludida, se votará cada capítulo de la acusación por separado. Se entenderá por capítulo el conjunto de los hechos específicos que, a juicio de la Cámara de Diputados, y según constituyan cada uno de los delitos, infracciones o abusos del poder que, según la Constitución, autorizan para interponerla.El resultado de la votación se comunicará al acusado, a la Cámara de Diputados, y según corresponda, al Presidente de la República, a la Corte Suprema o al Contralor General de la República. Sin perjuicio de lo anterior, y para los efectos del proceso a que haya lugar, se remitirán todos los antecedentes al tribunal ordinario competente.La interrupción de las funciones del Presidente solo se concreta con la destitución del Jefe de Estado por el Senado, ya que la acusación de la Cámara no suspende las funciones del Presidente. La separación del cargo del culpable es la consecuencia ineludible de la condenación del Senado, además la persona encontrada culpable del ilícito constitucional no puede ocupar ningún funciones públicas sean o no de elección popular por el lapso de cinco años. Ello impide que la autoridad destituida puede ocupar otro cargo público sea similar o de otra índole dentro de la administración del Estado, en la judicatura y otros organismos públicos que establece la Constitución y las leyes, como, asimismo, no puede desempeñar cargos de Presidente de la República, parlamentarios, de consejeros regionales, concejales municipales o alcaldes. El inculpado que ha sido destituido por el Senado, a diferencia de lo que ocurrirá bajo la Carta de 1925, tiene como sanción adicional la inhabilidad considerada, ello le impide de volver de inmediato a ejercer una función pública como ocurría con los Ministros y los enroques ministeriales o el nombramiento en otros cargos públicos que compensaban la pérdida de la función pública de la que habían sido destituidos de acuerdo la práctica desarrolla durante la vigencia de la Constitución de 1925. Cabe precisar que si bien la resolución del Senado que destituye es una resolución política, ella es de naturaleza diferente a la responsabilidad política que puede hacer efectiva el Congreso u otros sistemas constitucionales respecto de los Ministros de Estado como ocurre en regímenes parlamentarios, en los regímenes semipresidenciales y en algunos presidencialismos con rasgos parlamentarios de América Latina. La diferencia fundamental está en que el acuerdo parlamentario que hace efectiva la responsabilidad política de los Ministros de Estado es producto del simple desacuerdo político o de apreciación sobre el rumbo de la acción gubernamental, mientras que la resolución del Senado en nuestro sistema constitucional solo puede basarse en las causales expresamente establecidas en la Constitución, los ilícitos constitucionales, que pueden constituir delitos, infracciones del ordenamiento jurídico o abusos de poder y la decisión del Senado tiene el carácter jurisdiccional de sentencia de única instancia. Luego de esta primera etapa político-jurídica viene una segunda etapa, que tiene por objeto el juzgamiento del acusado considerado culpable por el Senado. Dicho juzgamiento queda entregado a los tribunales de justicia, este no lo puede realizar el Congreso, ya que de acuerdo, al artículo 73, inciso primero de la Constitución: “Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar(los) fundamentos o contenidos de las resoluciones (judiciales) o hacer revivir procesos fenecidos”. El funcionario declarado culpable será juzgado de acuerdo a las leyes por el tribunal competente, tanto para la aplicación de las penas señalada al delito, si la hubiere, cuanto para hacer efectiva la responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados al estado o a particulares.
En esta segunda etapa, la autoridad o funcionario destituido por el Senado debe ser juzgado de acuerdo a las leyes por el tribunal competente. Tal juzgamiento tiene por objeto la aplicación de la pena señalada al delito, si lo hubiere, como también hacer efectiva la responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados al Estado o a particulares. Esta etapa de la acusación constitucional o juicio político le entrega al juez del proceso la responsabilidad de determinar la condena o la absolución o decretar el sobreseimiento de la causa, ya sea porque la causal que determinó el Senado para resolver la culpabilidad y destitución del acusado no está
constituido como delito o no está expresamente descrito en la ley, como establece la Constitución en su artículo 19 Nº 3 inciso final. Asimismo, el juez podrá absolver o sobreseer la causa cuando no se haya comprobado completamente el delito o no exista la convicción de la participación dolosa del inculpado. En dicho caso el juez no podrá aplicar pena alguna. Tal situación no tiene incidencia alguna. No olvidemos al respecto, que "ningún delito se puede castigar con otra pena que la que señala una ley promulga con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca afectado” (artí culo 19 Nº3 de la Constitución) Así la etapa judicial sigue a la etapa político-jurídica, pero ambas son independientes, y las resoluciones de una no afectan ni condicionan las resoluciones que adopte la otra. Ello, a su vez, lleva a señalar la necesidad de considerar la regulación legal y descripción esencial de las conductas consideradas delictivas por la Constitución en la ley. Si ello no acontece en todos los casos, habrá algunos en que no podrá hacerse efectiva la responsabilidad penal o civil de los culpables destituidos por el Senado, reduciéndose su responsabilidad a una de naturaleza sólo político jurídica.
ii.- Fuero civil de los Ministros de Estado Es atribución exclusiva del Senado, según el artículo 49 N° 2 de la Constitución, "decidir si ha o no lugar de admisión de las acciones judiciales que cualquier persona pretenda iniciar en contra de algún Ministro de Estado con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto de éste en el desempeño de su cargo".
Esta disposición permite perseguir la responsabilidad civil de los Ministros por parte de particulares, con los debidos resguardos para que los Ministros no sean llevados a los tribunales de justicia por acusaciones injustas, iniciadas por el objeto de generales problemas o molestias. Esta disposición perfecciona el artículo 49 N2 de la Constitución de 1925 que habla de "Acusaciones" en vez de acciones, ya que la expresión acusación se utiliza para acciones penales y no para acciones civiles, y las acciones de qué trata son civiles al hablarse de perjuicio y no de delitos. Esta acción judicial debe autorizarse por el Senado por haberse sufrido perjuicios injustos , vale decir, contrario no sólo a la Constitución y a la ley, sino también a la justicia y a la razón, ya que el daño producido en conformidad al derecho no produce responsabilidad para el Ministro que actúa dentro del ordenamiento jurídico.
Los requisitos para que proceda la acción judicial contra un Ministro de Estado son: a.- Que exista un hecho o acto ejecutado por un Ministro en el desempeño del cargo. b.- Que el acto haya producido un perjuicio a terceros. c.- Que este acto haya producido el perjuicio en forma injusta, vale decir, por actos contrarios a la Constitución o la ley. De acuerdo a esta disposición, el Senado resuelve si la demanda debe ser admitida o desechada, si se considera que ella debe ser acogida, el Tribunal solo debe fallar la demanda de perjuicio. Los requisitos señalados se encuentran sólidamente consolidados en la jurisprudencia y práctica del Honorable Senado y de su Comisión de Legislación y Justicia (véase a título de ejemplo, los informes del 13 de mayo de 1941 y del 11 de mayo de 1943 aprobados unánimemente).
iii.- Fallar contiendas de competencia El Senado falla las contiendas de competencia entre autoridades políticas o administrativas y los Tribunales Superiores de Justicia.
Tal disposición es idéntica al artículo 42, disposición, disposición 4 a de la Constitución de 1925.
La contienda de competencia es una disputa promovida entre dos autoridades o tribunales en razón de que ambos consideren que carecen o tienen competencias suficientes para resolver determinada situación o materia. Cuando el artículo 49 N° 3 se refiere a los Tribunales Superiores de Justicia, ellos son las Cortes de Apelaciones, Cortes Marciales y Corte Suprema de Justicia. Bajo la actual Constitución, el Senado ha debido pronunciarse en diversas ocasiones en contiendas de competencias promovidas por la Contraloría General de la República en relación con tribunales superiores de justicia. (Cortes de Apelaciones y Corte Suprema) Consideramos que esta competencia debe ser traspasada al Tribunal Constitución, el cual es un tribunal especializado en la materia y tiene un carácter más objetivo e imparcial para resolver esta materia.
iv.- Otorgar la rehabilitación de la ciudadanía en los casos del artículo 17 N° 3 de la Constitución El Senado de acuerdo al artículo 53 N° 4 en armonía con el artículo 17 N° 3, tiene la atribución de rehabilitar a quienes han perdido la ciudadanía por haber sido condenados a pena aflictiva. Tal petición la puede formular el afectado una vez que haya extinguido su responsabilidad penal.
v.- Prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la República, en los casos que la Constitución o la ley lo requerirán Esta disposición contenida en el artículo 53 N° 5 de la Carta de 1980 es idéntica al artículo 42 N° 6 de la Constitución de 1925.El Presidente de la República requiere el acuerdo del Senado para nombrar al Contralor General de la República, como lo dispone el artículo 32 N° 9, como asimismo, para nombrar al Director del Servicio Electoral, ente otros funcionarios. La Constitución de 1980 eliminó el consentimiento que establecía el artículo 72, respecto de los embajadores y los grados de jefes de las FF.AA.Presidente de la República, se tendrá por otorgado su consentimiento.
vi.- Otorgar su acuerdo para que el Presidente de la República pueda ausentarse del país por más de treinta días o en los últimos noventa días de su período . Esta disposición fue introducida por ley 17.284 del 23 de enero de 1970 como reforma a la Constitución de 1925, introduciendo tal atribución como exclusiva del Congreso. La Constitución de 1980, entrega tal atribución al Senado en los términos señalados, en el artículo 53 N° 6.
vii.- Declarar la inhabilidad del Presidente de la República o del Presidente electo y declarar si los motivos que originen la dimisión del Presidente del cargo, son o no fundados, y por tanto, admitirla o desecharla. Tales disposiciones se encontraban en el artículo 43 N° 3 y 4 de la Constitución de 1925, como atr ibución exclusiva del Congreso.La calificación del impedimento del Presidente no puede quedar entregada al arbitrio de una persona y menos aún, a la del Vice-Presidente, por tanto es prudente que dicha decisión la tome un órgano colegiado. Aún cuando consideramos que el Congreso que reunía a la Cámara de Diputados y al Senado, entrega mayor amplitud de criterio que el Senado para apreciar tales hechos. El artículo 53 N° 7, agrega un nuevo elemento a la disposición señala, al prescribir que debe oírse previamente al Tribunal Constitucional.
viii.- Aprobar, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la declaración del Tribunal Constitucional sobre la responsabilidad de las personas que atenten contra el ordenamiento institucional de la República
Si la persona afectada es el Presidente de la República o el Presidente electo , dicha declaración requerirá el
acuerdo del Senado adoptado por la mayoría de los miembros en ejercicio. En los otros casos, será ya la mayoría simple de los Senadores asistentes a la sesión.
ix.- Es competencia del Senado aprobar, en sesión especialmente convocada al efecto y con el voto conforme de los dos tercios de los senadores en ejercicio, la designación de los ministros y fiscales judiciales de la Corte Suprema y del Fiscal Nacional. Este numeral es producto de las dos reformas constitucionales de 1997, la primera, que creó el Ministerio Público, parte esencial de la reforma procesal penal que introduce el cambio del sistema inquisitivo por el sistema acusatorio; la segunda, reformó la composición de la Corte Suprema, aumentando a veintiuno sus miembros, estableciendo el nombramiento de parte de sus miembros de abogados extraños a la carrera judicial y modificando la disposición octava transitoria de la Constitución que permitía a los magistrados de los tribunales superiores de justicia que se hallaban en servicio al 11 de marzo de 1981 seguir en funciones pese a tener más de 75 años de edad, los cuales de acuerdo a la ley de reforma constitucional Nº 19541 de 22 de diciembre de 1997, artículo único, Nº 7, cesaron en sus funciones al 31 de diciembre de 1997.
x.- Dar su dictamen al Presidente de la República en los casos que éste lo solicite. Está establecida en el artículo 53 N°10 y establece al Senado en un órgano consejero del Presidente de la República. La consulta debe ser hecha normalmente a través de un oficio suscrito por el Presidente de la República. Así en forma excepcional sólo a petición del Presidente de la República, el Senado se transforma en un órgano consultivo, ya que su función es esencialmente de órgano legislativo.
3.3.- Atribuciones exclusivas del Congreso. Las atribuciones exclusivas del Congreso son aquellas en que no participa el Presidente de la República. En ejercicio de ellas las dos Cámaras concurren al acuerdo en sesiones separadas. Tales atribuciones concurren al acuerdo en sesiones separadas. Tales atribuciones son están establecidas en el artículo 50 de la Constitución, y son los siguientes:
i.- Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación (artículo 54 N° 1) . Tal disposición corresponde al artículo 43 N° 5 de la Constitución de 1925, la cual se la entregaba también al Congreso. Cabe destacar que la participación del Congreso en materia de Tratados internacionales es bastante limitada; ya que solo puede "aprobar o rechazar ", no puede introducir modificaciones a los Tratados. El concepto de tratado está tomado en sentido genérico, caben en él todo tipo de convenciones, resoluciones, entre otros, de acuerdo con la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Los tratados se someten para su aprobación por el Congreso a los mismos trámites de una ley. Ello no quiere decir que los tratados internacionales sean equivalentes a la ley y tengan el mismo valor de ley. Un tratado ratificado por el Estado de Chile e incorporado válidamente al ordenamiento jurídico es de aplicación preferente respecto de toda norma jurídica interna, solo puede dejar de aplicarse por denuncia del tratado de acuerdo al derecho internacional o por pérdida de vigencia de dicho instrumento. (7) 7
Ver Nogueira A., Humberto. Los Tratados Internacionales en el Ordenamiento Jurídico Chileno. Revista Ius et Praxis, año 2, Nº 2, Talca, Chile, 1997. pág. 9 a 62. Ver además, todos los otros artículos de la misma Revista dedicado al tema Constitución y Tratados Internacionales.
Es necesario hacer notar que en la realidad el trámite de un tratado en el Congreso es diferente al de una ley, ya que respecto de él no caben indicaciones parlamentarias ni modificaciones, solo se aprueba o rechaza, no hay lugar a vetos, y el Presidente es libre de ratificar o no el tratado aprobado por el Congreso, entre otros aspectos. Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requieren de nueva aprobación por el Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. En el mismo mismo acuerd acuerdo o aproba aprobator torio io de un tratad tratado o el Congre Congreso so puede puede autori autorizar zar al Presid President ente e de la República a fin de que durante la vigencia de dicho instrumento internacional dicte disposiciones con fuerza de ley que considere necesarias para su cabal cumplimiento siendo aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo 61 de la Constitución.
ii.ii.-
Pron Pronun unci ciar arse se resp respec ecto to del del Esta Estado do de Siti Sitio, o, de acuerdo con el artículo 54 nº 2 Esta norma la analizamos al estudiar los estados de excepción constitucional.
4.- El funcionamiento del Congreso. El Congreso Nacional funciona ordinariamente con sus dos ramas, Cámara de Diputados y Senado, sesionando separadamente. Sin embargo, nuestro ordenamiento ordenamiento constitucional prevé algunas hipótesis de sesión conjunta de ambas ramas del Congreso Nacional, tales como: la sesión pública en que el Congreso Pleno toma conocimiento de la resolución en virtud de la cual el Tribunal Calificador proclama al Presidente Electo y, este último presta juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo de Presidente de la República, conservar la independencia de la Nación, guardar y hacer guardar la Constitució Constitución n y las leyes, tras la cual asume sus funciones funciones (artículo (artículo 27 de la Constitució Constitución); n); la sesión sesión del Congreso Pleno en que se elige Presidente de la República en caso de vacancia del cargo, faltando menos de dos años para la próxima elección general de parlamentarios (artículo 29, penúltimo inciso, de la Constitución); la sesión pública en que el Congreso Pleno, aprueba o rechaza el proyecto de reforma constitucional, sin debate, sesenta días después de que el proyecto de reforma se hubiere aprobado por ambas ramas del Congreso Nacional (artículo (artículo 117 de la Constitución) Constitución);; o en el caso que constituye constituye una costumbre constitucional chilena, en que el Presidente de la República, da cuenta al país del estado político y administrativo de la Nación, cada año, en la sesión pública del Congreso Pleno en que se abre la legislatura ordinaria cada 21 de mayo, en la sede del Congreso Nacional. La ley 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional precisa los conceptos de período legislativo, legislatura y sesiones, en su artículo 6º. En efecto, el período legislativo legislativo es el cuadrienio cuadrienio que se inicia con la instalación instalación de la Congreso Congreso Nacional y transcurre desde el 11 de marzo del año de instalación hasta el 10 de marzo del año posterior a la nueva elección parlamentaria, que se efectúa en diciembre, ya que el nuevo período comenzará el 11 de marzo del año respectivo proyectándose por otros cuatro años. La legislatura puede clasificarse en legislatura ordinaria y legislatura extraordinaria. La legislatura ordinaria corresponde al período comprendido comprendido entre el 21 de mayo y el 18 de septiembre septiembre de cada año. La legislatura extr extrao aord rdin inar aria, ia, es aque aquelllla a que que deri deriva va de la conv convoc ocat ator oria ia del del Pres Presid iden ente te de la Repú Repúbl blic ica a o de la autoconvocatoria del mismo Congreso Nacional con el objetivo de tener un período de sesiones fuera de los plazos de la legislatura ordinaria, es decir, en algún espacio de tiempo que transcurra entre el 19 de septiembre y el 20 de mayo. La convocatoria a legislatura extraordinaria la puede realizar el Presidente de la República dentro de los diez últimos días de una legislatura ordinaria o durante el receso parlamentario (artículo 32 Nº 3 y 52 inciso 1º de la Constitución). Si el Congreso es convocado por el Presidente de la República, sólo podrá ocuparse de los asuntos legislativos o de los tratados internacionales que aquél incluyere en la convocatoria, sin perjuicio del
despacho de la ley de Presupuestos y de la facultad de ambas Cámaras para ejercer sus atribuciones exclusivas (art. 52 inciso 3º de la Constitución). Sólo si el Congreso no estuviere convocado por el Presidente de la República, el artículo 52 inciso 2º de la Constitución le autoriza a autoconvocarse a legislatura extraordinaria a través del Presidente del Senado o a soli solici citu tud d escr escritita a de la mayo mayorí ría a de los los miem miembr bros os en ejer ejerci cici cio o de cada cada una una de sus sus rama ramas. s. Dich Dicha a autoconvocatoria sólo procederá durante el receso parlamentario y siempre que no hubiere sido convocado por el Presidente Presidente de la República. República. Convocado Convocado por el Presidente Presidente del Senado podrá ocuparse ocuparse de cualquier materia de su incumbencia. El inciso final del artículo 52 de la Constitución señala que el Congreso se entenderá siempre convocado de pleno derecho para conocer de la declaración de Estado de S itio. De esta manera, el Presidente de la República tiene en nuestro ordenamiento constitucional, una clara preeminencia en la convocatoria o legislatura extraordinaria del Congreso Nacional, ya que puede desarrollar la iniciativa antes de que el Congreso pueda autoconvocarse y, además, fija el contenido de la tabla de la legislatura extraordinaria. Se entiende por sesión, cada reunión que celebran el Senado, la Cámara de Diputados o el Congreso Pleno. Estas sesiones sesiones pueden ser ordinarias, ordinarias, extraordin extraordinarias arias o especiales, especiales, el Reglament Reglamento, o, de la Cámara de Diputados establece también las sesiones pedidas. Las sesiones ordinarias son aquéllas que determinan las propias cámaras para su funcionamiento regular, en los días y horas fijados al comienzo de la respectiva legislatura. Las sesiones extraordinarias o cuasi ordinarias, son aquéllas que acuerdan realizar las cámaras fuera del funcionamiento de los días u horas de las sesiones ordinarias destinados a lo s asuntos de la tabla ordinaria. Las sesiones especiales son aquéllas que tienen por objeto tratar materias determinadas propias del orden del día o de incidentes. Las sesiones pedidas son aquéllas que solicitan por escrito la tercera parte de los Diputados. Las sesiones de ambas ramas del Congreso Nacional son públicas, excepcionalmente, los reglamentos de ambas ramas del Congreso, permiten que se acuerden sesiones secretas. Las sesiones ordinarias consta en el Senado de dos partes, que se denominan respectivamente, primer y segunda hora. La primera hora se destina al acta, a la cuenta, cuenta, a los asuntos de fácil despacho, el orden del día y al tiempo de votaciones. La segunda hora se destina a incidentes, según determine el reglamento del senado.
Quórums para entrar en sesión y adoptar acuerdos. La Cámara de Diputados y el Senado no pueden entrar en sesiones ni adoptar acuerdos sin la concurrencia de una tercera parte de sus miembros en ejercicio (artículo 53 inciso 1°). Tal disposición aumenta el quórum de funcionamiento de la Cámara de Diputados que la Carta de 1925 había establecido en una quinta parte de sus miembros, y para el Senado, en una cuarta parte de ellos (artículo 58 Constitución de 1925).
Organización interna del Congreso Nacional Cada rama del Congreso Nacional tiene una estructura compuesta de los miembros que la componen, una Mesa de la Corporación, las Comisiones y los Comités Co mités Parlamentarios. Diputados dos o Senado Senadores res,, aquéllo aquélloss que hubier hubieren en sido sido electo electoss o Los Diputa Diputados dos y Senado Senadores res:: Son Diputa designados, en el caso específico de algunos senadores, de acuerdo a las normas constitucionales y legales, los que se han incorporado a la respectiva Cámara, prestando el juramento o promesa de estilo.
No se consideran diputados o senadores en ejercicio aquéllos que no cumplen con el requisito antes señalado, como asimismo, aquéllos que se encuentren ausentes con permiso constitucional, y aquéllos que se encuentren suspendidos en su cargo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 58, inciso final, de la Constitución Política del Estado. Ambas ramas del Congreso Nacional sólo pueden entrar en sesión y adoptar acuerdos con la concurrencia de la tercera parte de sus miembros en ejercicio. La Mesa del Senado y de la Cámara de Diputados: El Senado dispone en su Reglamento, que la Mesa de la
Corporación está compuesta de un Presidente y de un Vice-Presidente, elegidos por los Senadores. A su vez, el Reglamento de la Cámara de Diputados, establece que la Mesa de la Corporación estará constituida por un Presidente, un primer Vicepresidente y un segundo Vicepresidente, elegido por los diputados por mayoría absoluta y en votación secreta.
En general, las atribuciones de las Mesas de ambas ramas del Congreso son las siguientes: a.- Representar ante los poderes públicos la conveniencia de salvaguardar la independencia e inmunidad parlamentaria b.- Proveer la cuenta diaria de acuerdo con la Constitución, las leyes y el Reglamento de la Corporación c.- Nombrar los miembros de las Comisiones, con acuerdo de la respectiva cámara. d.- Fijar las proposiciones que deban ser discutidas por la cámara. e.- Calificar los asuntos que deben darse cuenta en sesión secreta f.- Fijar el orden de la tabla de sesiones, indicar los asuntos de despacho inmediato o de fácil despacho. g.- Presidir las sesiones y dirigir los debates h.- Mantener el orden en el recinto y poder solicitar el auxilio y empleo de la fuerza pública si fuere necesario. i.- Disponer la citación a sesión de la corporación, cuando proceda. Las Comisiones: Cada una de las Cámaras establece en su reglamento las comisiones permanentes, que son organismos colegiados compuestos de un número determinado de diputados o senadores o de diputados y senadores en el caso de las comisiones mixtas, cuyo objeto central es el estudio pormenorizado y especializado de cada uno de los proyectos de ley y de las materias determinadas en los respectivos reglamentos que son sometidas a su conocimiento, haciendo presente sus informes u opiniones a la sala de la respectiva cámara, incluso, en algunos casos, en el derecho comparado, pueden llegar a aprobar determinados proyectos de ley. Estas Comisiones Permanentes están compuestas en la Cámara de Diputados de 13 miembros cada una, siendo estas dieciséis; en el Senado dichas comisiones son d ieciocho y están compuestas de 5 senadores. Se denomina Comisiones unidas a la reunión de dos o más comisiones de la respectiva cámara, a las cuales se les encarga el estudio, de un asunto determinado, cuando así lo acuerde la respectiva corporación. Las Comisiones Especiales son aquéllas que establece la respectiva corporación con cierta competencia y por un plazo determinado que se les fija al a l acordar su generación. Las Comisiones Mixtas son aquéllas formadas por diputados y Senadores derivados de los artículos 67y 68 de la Constitución Política, y aquéllas que se designen por resolución de ambas ramas del Congreso Nacion Nacional, al, a propos proposici ición ón de cualqu cualquier iera a de ellas. Dichas Dichas comisio comisiones nes en el artículo artículo 20 de la L.O.C. L.O.C. del Congreso Nacional y a las que de común acuerdo determinen ambas ramas del Congreso Nacional.
Los Comités Parlamentarios :
Los Comités son organismos que constituidos, de conformidad al Reglamento de cada rama del Congreso nacional, agrupan a un número de Diputados y a través de su jefe permiten la relación de la mesa con la respectiva corporación, con el fin de hacer más expedita la tramitación de los asuntos sometidos a su conocimiento.El Reglamento de la Cámara establece que cada Partido Político integrará un comité por cada nueve representantes que tenga en la Corporación. A su vez, dicho reglamento establece la posibilidad de que dos o más Partidos Políticos, cuyo número de representantes, separadamente, sea inferior a nueve Diputados, podrán juntarse y formar un Comité, siempre que unidos, alcancen a lo menos dicha cifra.Los Diputados independientes deben juntarse y formar un Comité, salvo que se integren a los Comités de otros Partidos Políticos. En todo caso, de acuerdo al artículo 53 del Reglamento de la Cámara de Diputados, todo Diputado está obligado a pertenecer a un Comité. Según el Reglamento del Senado, él o los Senadores de cada Partido Político constituyen un Comité. A su vez, tres o más Senadores independientes pueden reunirse para efectos de constituir un comité. El Reglamento del Senado, autoriza a cualquier Senador independiente para adherir individualmente al Comité que elija siempre que sea aceptado en él por sus miembros.
LA FUNCIÓN LEGISLATIVA Y EL PROCESO LEGISLATIVO 1.- Generalidades . La función legislativa se concreta a través de un conjunto complejo de actos que van desde la iniciativa legislativa hasta la promulgación de la ley. Se trata de un proceso legislativo, ya que el conjunto de estos actos se dirige hacia una meta que es la ley. El proceso legislativo puede ser definido como el conjunto de actos (iniciativa, debate, aprobación, sanción) realizados por los órganos colegisladores con el fin de obtener la promulgación de las leyes. Las fuentes formales del proceso legislativo son las normas constitucionales que regulan el ejercicio de la función legislativa, la Ley Orgánica Constitucional del Congreso nacional y los Reglamentos parlamentarios.
2.- La iniciativa de ley y la Cámara de origen de los proyectos de Chile Iniciar significa dar comienzo a algo. Efectivamente, ésta es la etapa en que se da el primer impulso para que una proposición sea analizada por el Congreso Nacional. Esto significa elaborar un proyecto que sea susceptible, por su forma y por su contenido, de convertirse en ley. En nuestro país tienen iniciativa de ley el presidente de la República y los parlamentarios (Diputados y Senadores), según establece el artículo 65 inciso 1º, de la Constitución.Cundo la iniciativa provine del Presidente se denomina mensaje, y cuando provine de los parlamentarios se denomina moción. Nuestra Constitución establece un amplio ámbito de iniciativa exclusiva del Presidente de La República, en el artículo 65 incisos 3º y 4º. Al respecto el artículo 65 de la Constitución, incisos 3º y 4º señalan lo siguiente: “Corresponderá al Presidente de la República la iniciativa exclusiva de los proyectos de ley que tengan relación con la alteración de la división política o administrativa del país, o con la administración financiera o presupuestaria del Estado, incluyendo las modificaciones de la Ley de Presupuestos, y con las materias señaladas en los números 10 y 13 del artículo 63.
Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para: 1º.- Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o progresión. 2º.- Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones. 3º.- Contratar empréstitos o celebrar cualquiera otra clase de operaciones que puedan comprometer el crédito o la responsabilidad financiera del Estado, de las entidades semifiscales, autónomas, de los gobiernos regionales o de las municipalidades, y condonar, reducir o modificar obligaciones, intereses u otras cargas financieras de cualquier naturaleza establecidas en favor del Fisco o de los organismos o entidades referidos. 4º.- Fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones, montepíos, rentas y cualquiera otra clase de emolumentos, préstamos o beneficios al personal en servicio o en retiro y a los beneficiarios de montepío, en su caso, de la Administración Pública y demás organismos y entidades anteriormente señalados, como asimismo fijar las remuneraciones mínimas de los trabajadores del sector privado, aumentar obligatoriamente sus remuneraciones y demás beneficios económicos o alterar las bases que sirvan para determinarlos; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los números siguientes.
5º.- Establecer las modalidades y procedimientos de la negociación colectiva y determinar los casos en que no se podrá negociar. 6º.- Establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella, tanto del sector público como del sector privado. El inciso final del artículo 65 establece un rol disminuido del parlamento chileno en estas materias, al señalar que el Congreso Nacional sólo podrá aceptar, disminuir o rechazar los servicios, empleos, emolumentos, préstamos, beneficios, gastos y demás iniciativas sobre la materia que proponga el Presidente de la República.
3.- Origen: El comienzo de la tramitación de un proyecto de ley: la Cámara de origen y la Cámara revisora La tramitación comienza en lo que se conoce como Cámara de origen. Si la iniciativa la tuvo un parlamentario, será la Cámara de origen aquella a la cual pertenece ese parlamentario; si la iniciativa provine del Presidente de la República cualquiera de las dos Cámaras puede ser la Cámara de origen. Sin embargo, hay ciertas materias específicas que sólo pueden tener origen en una de las dos Cámaras, como las leyes sobre tributos de cualquiera naturaleza que sean, sobre los presupuestos de la Administración Pública y sobre reclutamiento, sólo pueden tener origen en la Cámara de Diputados, y las leyes sobre amnistía y sobre indultos generales sólo pueden tener origen en el Senado, según determina la Constitución en su artículo 65 inciso 2º.La Cámara que conoce en segunda instancia el proyecto de ley se denomina Cámara revisora.
Cuadro Resumen
4.- La discusión de la ley Esta es la etapa en que se produce el estudio, análisis y deliberación que hacen las Cámaras sobre el proyecto de ley, el cual pasa por distintas etapas, procediéndose de acuerdo a las normas de la L.O.C. del Congreso Nacional en su Titulo II.
A. En la Cámara de Origen. "Primer trámite Legislativo o Constitucional". El Presidente de la Cámara da cuenta del ingreso de un proyecto a la oficina de partes. Luego, éste se envía a la Comisión de estudio correspondiente para ser analizado en sus aspectos generales, salvo por acuerdo unánime de la sala de omitir este trámite. Una vez estudiado el proyecto en forma general por la Comisión, se informa de sus conclusiones a la Cámara, la cual discute y decide si aprueba o rechaza la idea de legislar sobre él. Esto se conoce como Discusión General, cuyo objetivo es admitir o desechar en su totalidad el proyecto de ley, considerando sus ideas fundamentales y admitir a discusión las indicaciones que se presenten sobre el proyecto, por el Presidente de la República, los Ministros de Estado y los parlamentarios. En caso de que no se hayan presentado indicaciones, se entenderá aprobado el proyecto sin necesidad de hacer la siguiente discusión. De aprobarse el proyecto de Ley con indicaciones, es enviado nuevamente a la Comisión para que se estudie en sus aspectos particulares e incluir en el análisis las indicaciones efectuadas en la Cámara. Estudiado el proyecto profusamente, se elabora un segundo informe que es entregado a la Cámara. Con este informe, se procede a la Discusión Particular, cuyo objetivo es examinar, artículo por artículo, los acuerdos contenidos en el Segundo Informe de la Comisión, resolviendo sobre las indicaciones que hayan sido presentadas.
Concluido el debate, se procede a la votación según el quórum requerido por la Constitución. El resultado de este primer trámite legislativo desencadena tres resultados posibles: i. Que el proyecto sea aprobado en su totalidad, en tal caso pasa inmediatamente a la Cámara Revisora. ii. Que el proyecto sea aprobado en general, pero la Cámara de Origen le introduce cambios o adiciones, de ser así, el Proyecto que pasa a la consideración de la Cámara Revisora, contendrá todas esas modificaciones. iii. El proyecto es desechado en su totalidad durante su discusión general en la Cámara de Origen, en tal caso su tramitación no continúa, quedando impedido de presentarse sino después de un año. Si el proyecto rechazado fuese de iniciativa del Presidente de la República, éste podrá solicitar que el Mensaje pase a la otra Cámara. En ésta, requerirá de la aprobación de dos tercios de sus miembros presentes. De aprobarse por ese quórum, retornará a la C ámara de Origen, donde sólo podrá volver a ser desechado con el voto de los dos tercios de sus miembros presentes. A. En la Cámara Revisora. "Segundo trámite legislativo o Constitucional“ Aprobado el proyecto en la Cámara de Origen, éste pasa a la Cámara Revisora, la cual procede de la misma manera como lo hizo la primera, es decir, hay primeramente una Discusión General y luego una Particular. La Cámara Revisora podrá aprobar, modificar o rechazar el proyecto de ley proveniente de la Cámara de Origen.
Los resultados posibles con el segundo trámite legislativo son: i. Que el proyecto de ley sea aprobado en su totalidad por ambas Cámaras, en tal caso, se le remite al Presidente de la República, quien si también lo aprueba dispondrá de su promulgación. ii. Que el proyecto sea objeto de adiciones o enmiendas por parte de la Cámara Revisora. Entonces, es devuelto a la Cámara de Origen, para la consideración de estas modificaciones. iii. Que el proyecto sea desechado en su totalidad por la Cámara Revisora, de producirse esta situación, el proyecto debe ser considerado por una Comisión Mixta de ambas Cámaras, la cual tendrá como objetivo proponer una fórmula para resolver el desacuerdo existente entre ambas Cámaras. 5.- Sanción de un proyecto de ley Aprobado el Proyecto de Ley por ambas Cámaras, es enviado al Presidente de la República, para que éste también lo apruebe o lo rechace. Si no dice nada en un plazo de 30 días desde que recibió el proyecto, se entiende que lo aprueba, de tal modo se procede a su promulgación como Ley de la República. Si el Presidente desaprueba el proyecto aprobado por el Congreso, formulando vetos u observaciones, el proyecto es devuelto a la Cámara de Origen, con las observaciones mencionadas, dentro del plazo de 30 días. Estas observaciones presidenciales, deben tener relación directa con las ideas fundamentales del proyecto, a menos que hubiese sido considerada en el mensaje respectivo. Si ambas Cámaras aprueban las observaciones, el proyecto es devuelto al Ejecutivo para su promulgación como Ley. Si las dos Cámaras rechazan todas o alguna de las observaciones del Presidente, e insistieren, por los dos tercios de sus miembros presentes, en la totalidad o parte del proyecto aprobado por ellas, se devolverá el proyecto al Ejecutivo, el que debe promulgarlo como Ley. En caso de ser rechazadas por las dos Cámaras todas o algunas de las observaciones hechas por el Presidente, pero no se reuniera el quórum de dos tercios para insistir en el proyecto previamente aprobado por ellas, no habrá Ley respecto de los puntos de discrepancias.
6.- Promulgación de la ley Aprobado el Proyecto de Ley por el Presidente de la República, éste debe dictar un Decreto, que se denomina "Decreto Promulgatorio", dentro de un plazo de 10 días; en el cual se declara la existencia de la Ley, dejando de ser un mero proyecto y se ordena sea cumplida.
7.- Publicación de la ley Dentro de un plazo de 5 días hábiles desde que queda totalmente tramitado el Decreto Promulgatorio, el texto de la Ley debe publicarse en el Diario Oficial y desde ese momento es obligatoria y se presume conocida por todos.
8.- La urgencia en la tramitación de los proyectos La Ley no está sujeta a un tiempo determinado, por lo tanto su demora dependerá del grado de dificultades que encuentre en las etapas del proceso de su formación. Sin embargo, el Presidente de la República, podrá hacer presente la urgencia para el despacho de un proyecto de Ley, en uno o en todos sus trámites, en el correspondiente Mensaje o mediante oficio dirigido al Presidente de la Cámara respectiva o al Senado cuando el proyecto estuviese en Comisión Mixta.
Estos plazos se denominan Urgencias, existiendo de tres tipos: i.- Simple Urgencia , la discusión y votación del proyecto en la Cámara requerida deberá quedar terminada en el plazo de 30 días. ii. Suma Urgencia, el plazo es de 10 días para la tramitación. ii. Discusión Inmediata, el plazo es de 3 días, caso en el cual el proyecto pasa por la Discusión General y Particular de una sola vez.
9.- Normas especiales sobre la tramitación de la ley de presupuesto. El proyecto de Ley de Presupuestos deberá ser presentado por el Presidente de la República al Congreso Nacional, a lo menos con tres meses de anterioridad a la fecha en que debe empezar a regir; y si el Congreso no lo despachare dentro de los sesenta días contados desde su presentación, regirá el proyecto presentado por el Presidente de la República (artículo 67 inciso 1º). El Congreso Nacional no podrá aumentar ni disminuir la estimación de los ingresos; sólo podrá reducir los gastos contenidos en el proyecto de Ley de Presupuestos, salvo los que estén establecidos por ley permanente. (Artículo 67 inciso 2º). La estimación del rendimiento de los recursos que consulta la Ley de Presupuestos y de los nuevos que establezca cualquiera otra iniciativa de ley, corresponderá exclusivamente al Presidente, previo informe de los organismos técnicos respectivos. (Artículo 67 inciso 3º). No podrá el Congreso aprobar ningún nuevo gasto con cargo a los fondos de la Nación sin que se indiquen, al mismo tiempo, las fuentes de recursos necesarios para atender dicho gasto. (Artículo 67 inciso 4º). Si la fuente de recursos otorgada por el Congreso fuere insuficiente para financiar cualquier nuevo gasto que se apruebe, el Presidente de la República, al promulgar la ley, previo informe favorable del servicio o institución a través del cual se recaude el nuevo ingreso, refrendado por la Contraloría General de la República, deberá reducir proporcionalmente todos los gastos, cualquiera que sea su naturaleza. (Artículo 67 inciso final).
10.- La clasificación y determinación de las observaciones o vetos El artículo 73 de la Carta Fundamental, en concordancia con el artículo 32 de la LOC del Congreso Nacional, establece el fundamento jurídico del veto presidencial. Dicho veto puede ser caracterizado como un veto suspensivo y no absoluto, ya que sólo suspende el proceso de aprobación de la ley hasta que las ramas del Congreso Nacional se pronuncien sobre las observaciones formuladas por el Presidente de la República. A su vez, tiene como segunda característica que puede ser un veto parcial y no total, estableciendo observaciones sólo a lagunas disposiciones o normas contempladas en el proyecto aprobado por ambas ramas del Congreso, no debiendo vetar n ecesariamente la totalidad del proyecto. A su vez, el veto puede ser clasificado en veto supresivo, sustitutivo o aditivo. Estamos en presencia de un veto supresivo cuando las observaciones del Presidente de la Republica tienen por objeto eliminar algunas normas del proyecto aprobado por las dos ramas del Congreso. Se trata de un veto sustitutivo cuando el Jefe de Estado a través de sus observaciones busca alterar el contenido de lagunas normas aprobadas por el Congreso incorporando en el las ideas o criterios diferentes a los aprobados por el Parlamento. Finalmente, estamos en presencia a un veto aditivo cuando el Presidente de la Republica a través de sus observaciones al proyecto aprobado por el Congreso desea agregarle algunas disposiciones nuevas, no consideradas en el proyecto aprobado.
El Artículo 32 de la LOC del congreso Nacional establece que: Las observaciones o vetos que el Presidente de la República formule a un proyecto de ley o de reforma constitucional aprobado por el Congreso Nacional, sólo serán admitidas cuando tengan relación directa con las ideas matrices o fundamentales del mismo, a menos que las ideas contenidas en esas observaciones hubieren sido consideradas en el mensaje respectivo. Corresponderá al presidente de la Cámara de origen la facultad de declarar la inadmisibilidad de tales observaciones cuando no cumplan con lo prescrito en el inciso anterior. El hecho de haberse estimado admisibles las observaciones, en la Cámara de origen no obsta a la facultad del presidente de la Cámara revisora para declarar su inadmisibilidad. En los dos casos previstos en el inciso anterior, la sala de la Cámara que corresponda podrá reconsiderar la declaración de inadmisibilidad efectuada por su presidente. La declaración de inadmisibilidad podrá hacerse en todo tiempo anterior al comienzo de la votación de la correspondiente observación. Por su parte, el artículo 35 de la LOC del Congreso Nacional precias que :”cada observación formulada por el Presidente de la República a los proyectos de ley o de reforma constitucional aprobados por el Congreso, deberá ser aprobada o rechazada en su totalidad y, en consecuencia, no procederá dividir la votación para aprobar o rechazar sólo una parte”. Así debe entenderse que constituye una observación, y una sola votación deberá comprenderla totalmente, aquella que afecte a un determinado texto del proyecto, sea a todo el proyecto como tal, sea a parte de él, como un título, capítulo, párrafo, artículo, inciso, letra o número u otra división del proyecto, según lo precise el Presidente de la República. Si el Presidente separase sus observaciones con letras o números, cada texto así diferenciado será considerado una sola observación.
11.- Los Decretos con Fuerza de Ley Los Decretos con Fuerza de Ley son normas jurídicas que emanan de la potestad legislativa que ha sido delegada por el Congreso Nacional en el Presidente de la Republica a través de una ley delegatoria o habilitante, que determina las materias, las condiciones y el tiempo en que el Presidente de la Republica podrá dictar decretos en materias propias de Ley. La propia Constitución establece en el artículo 64 que la habilitación legislativa del Presidente puede otorgarse por un plazo no superior a un año y sólo sobre materias que corresponden al dominio de la ley. A su vez, la legislación delegada tiene en Chile un conjunto de materias prohibidas que no pueden ser objeto de delegación en el Presidente de la Republica. Ellas son: la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado. La autorización tampoco puede comprender facultades que afecten a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Co ngreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de l a Contraloría General de la República. La ley habilitante señalará las materias precisas sobre las que recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes. Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley
CAPÍTULO VI: PODER JUDICIAL Bases Constitucionales. La Constitución se refiere a los principios de independencia, de inexcusabilidad, de la legalidad, de la generación de los jueces, de la inamovilidad, al imperio de los tribunales, entre otras materias.
- Jurisdicción: El artículo 76 comienza expresando que “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”. Aquí se encuentra en derecho a la Jurisdicción que no aparece expresado en el art 19 N° 3. De lo consignado en este artículo de la Constitución, así como lo dispuesto en los Códigos Orgánicos de Tribunales, de Procedimiento Civil, Procesal Penal y de Justicia Militar, como en otros cuerpos legales, se desprende inequívocamente que el ordenamiento jurídico chileno reserva a los tribunales de justicia la potestad destinada a resolver los litigios que pudieran producirse entre las partes, debiendo estos hacer justicia por aplicación de los preceptos y sanciones establecidos por el legislador o por los propias jueces (jurisdicción de equidad) en los casos expresamente establecidos por la ley. Ahora bien la ley distingue entre jurisdicción contenciosa y no contenciosa o voluntaria. Ambas privilegio exclusivo de los tribunales establecidos por el legislador. La Constitución establece que “Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”. (art. 19 Nº 3)
- Inexcusabilidad : Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión. (art. 76 inc. 2º). El hecho de que se establezca con rango constitucional el principio de Inexcusabilidad, ya contenido en el art. 1º del COT, significa que los tribunales deben resolver siempre los asuntos que se sometan a su conocimiento, aún a falta de ley, situación ésta en que para fallarlos deberán atenerse al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.
- Independencia: Este principio se encuentra reconocido en forma explícita en el texto constitucional, al entregar “la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Al declarase que “Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos” (art.76 inc1º). Y al señalarse en el capítulo I, relativo a las “Bases de la Institucionalidad”, que “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República” (art. 6 inc.1º), y que “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes” (art.7 inc.2º). Consecuentemente con ello, el COT prohíbe al Poder Judicial “mezclarse en las atribuciones de otros poderes públicos y en general ejercer otras funciones que las determinadas en los artículos precedentes” (art.4 del COT) Asimismo, proclama que “El Poder Judicial es independiente de toda otra autoridad en el ejercicio de sus funciones” (art. 12 del COT).
- El Imperio: Es la facultad que tienen los tribunales para hacer cumplir sus resoluciones y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que determine la ley. Con ese objeto podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren, y la autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no podrá calificar su fundamento y oportunidad, ni la justicia o legalidad de las resolución que se trata de ejecutar. (Art.76 inc. 3º y final). Su reconocimiento en el texto constitucional permite apreciar la intención del constituyente de reforzar en imperio de los tribunales. Desde luego, él se refiere a las resoluciones que pueden pronunciar los tribunales; la disposición legal, en cambio, alude tan sólo a las sentencias. Asimismo, con el fin de hacer cumplir, las órdenes destinadas a requerir el auxilio de la fuerza pública se dirigirán directamente a aquella, y no a través o por intermedio de otras autoridades, sean políticas o administrativas. Además se establece que éstas deberán cumplir sin más trámite el mandato judicial, prohibiéndoseles expresamente calificar:
a) Su fundamento b) Oportunidad c) La justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar. De acuerdo a la Constitución, sólo posee imperio los tribunales ordinarios de justicia y los especiales siempre que sean de aquellos que integren el poder judicial. Los demás tribunales, para hacer cumplir sus resoluciones y para practicar o hacer practicar los actos e instrucciones que decreten, “ lo harán en la forma que la ley determine”. La expresión “fuerza pública” está referida solamente a Carabineros e Investigaciones, y se emplea en el mismo sentido que lo hace el Art. 101 de la CPR al señalar que” Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública están integradas sólo por Carabineros e Investigaciones. Constituyen la fuerza pública y existen para dar eficacia al derecho”. Fue elevado al carácter de principio constitucional en la Carta de 1980, ya que anteriormente se encontraba solo en el COT. Además, el Inciso 4° señala aquellos órganos llamados a cumplir las decisiones de los Tribunales no pueden cuestionarlas ni revisarlas, sino que cumplirlas.
- Inamovilidad : La inamovilidad es un privilegio o garantía consagrado en beneficio de los jueces, que consiste en que no pueden ser removidos de sus cargos mientras observe el buen comportamiento exigido por la Constitución y las leyes. En otras palabras, es un derecho que asiste al juez para no ser separado, destituido, suspendido o trasladado en el ejercicio de sus funciones, sin previa causa legalmente sentenciada, de acuerdo a los procedimientos establecidos en la ley, y luego de que demuestren la falta de ese buen comportamiento. Empero, la inamovilidad no puede ser absoluta. Desde luego la propia Constitución, señala algunas excepciones. No obstante lo anterior, los jueces cesarán en sus funciones:
a) al cumplir 75 años de edad; (art.80 inc.2º) La norma relativa a la edad no regirá respecto al Presidente de la Corte Suprema, quién continuará en su cargo hasta el término de su período. b) por renuncia: en todo caso el juez no puede abandonar su cargo mientras ella no sea aceptada por la autoridad competente (art. 332 Nº 5 COT) c) por incapacidad legal sobreviniente. d) en caso de ser depuestos de sus destinos, por causa legalmente sentenciada. La regla general es que “Los jueces permanecerán en sus cargos durante su buen comportamiento; pero los inferiores desempeñarán su respectiva judicatura por el tiempo que determinen las leyes”. (art 80 inc.
e) Por último el art. 80 consulta un mecanismo expedito destinado a remover al juez que carece de las condiciones para ejercer con idoneidad su cargo. “En todo caso, la Corte Suprema por requerimiento del Presidente de la República, a solicitud de parte interesada, o de oficio, podrá declarar que los jueces no han tenido buen comportamiento y, previo informe del inculpado y de la Corte de Apelaciones respectiva, en su caso, acordar su remoción por la mayoría del total de sus componentes. Estos acuerdos se comunicarán al Presidente de la República para su cumplimiento”.
- Generación de los jueces: 1. Nombramiento de Ministros y Fiscal de la Corte Suprema. La Corte Suprema se comprenderá de veintiún miembros, uno de los cuales será su Presidente. El Presidente será nombrado por la misma Corte, entre sus miembros, y durará en sus funciones dos años, no pudiendo ser reelegido. Los demás miembros se llamarán Ministros y gozarán de precedencia los unos respecto de los otros por el orden de su antigüedad. La Corte Suprema tendrá un fiscal judicial, un secretario, un prosecretario y ocho relatores. La Corte Suprema tendrá su sede en la capital de la República (Art. 93 y 94 del COT). Los ministros y los fiscales judiciales de la Corte Suprema serán nombrados por el Presidente de la República, eligiéndolos de una nómina de cinco personas que, en cada caso, propondrá la misma Corte, y con acuerdo del Senado. Este adoptará los respectivos acuerdos por los dos tercios de sus miembros en ejercicio, en sesión especialmente convocada al efecto. Si el Senado no aprobare la proposición del Presidente de la República, la Corte Suprema deberá completar la quina proponiendo un nuevo nombre en sustitución del rechazado, repitiéndose el procedimiento hasta que se apruebe un nombramiento (Art. 78 inc. 3º CPR). Cinco de los miembros de la Corte Suprema deberán ser abogados extraños a la administración de justicia, tener a lo menos quince años de título, haberse destacado en la actividad profesional o universitaria y cumplir los demás requisitos que señale la ley orgánica constitucional respectiva ( Art. 78 inc. 4º CPR).
2. Nombramiento de Ministros y Fiscales de las Cortes de Apelaciones. Habrá en la República diecisiete Cortes de Apelaciones, las que tendrán su asiento en las siguientes comunas: Arica, Iquique, Antofagasta, Copiapó, La Serena, Valparaíso, Santiago, San Miguel, Rancagua, Talca, Chillán, Concepción, Temuco, Valdivia, Puerto Montt, Coihaique y Punta Arenas (art. 54 del COT). El Número de Ministros y Fiscales varía según la Corte.
1º. Las Cortes de Apelaciones de Iquique, Copiapó, Chillán, Puerto Montt, Coihaique y Punta Arenas tendrán cuatro miembros. 2º. Las Cortes de Apelaciones de Arica, Antofagasta, La Serena, Rancagua, Talca, Temuco y Valdivia tendrán siete miembros. 3º. Las Cortes de Apelaciones de Valparaíso y Concepción tendrán dieciséis miembros. 4º. La Corte de Apelaciones de San Miguel tendrá diecinueve miembros. 5º. La Corte de Apelaciones de Santiago tendrá treinta y un miembros (art. 56 d el COT).
La Corte de Apelaciones de Santiago tendrá seis fiscales judiciales; la Corte de Apelaciones de San Miguel tendrá cuatro fiscales judiciales; las Cortes de Apelaciones de Valparaíso y Concepción tendrán tres fiscales judiciales; las Cortes de Apelaciones de Antofagasta, La Serena, Rancagua, Talca, Temuco y Valdivia tendrán dos fiscales judiciales. Las demás Cortes de Apelaciones tendrán un fiscal judicial cada una (art. 58 del COT). Los ministros y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones serán designados por el Presidente de la República, a propuesta en terna de la Corte Suprema (78 inc. 6º). El COT ha regulado de una manera más precisa como deben formarse las ternas para proveer estas vacantes (art. 284).
3. Nombramiento de los jueces letrados y demás miembros del Poder Judicial Los jueces letrados serán designados por el Presidente de la República, a propuesta en terna de la Corte de Apelaciones de la jurisdicción respectiva (art. 78 inc. 7º del CPR). El juez letrado en lo civil o criminal más antiguo de asiento de Corte o el juez letrado civil o criminal más antiguo del cargo inmediatamente inferior al que se trata de proveer y que figure en lista de méritos y exprese su interés en el cargo, ocupará un lugar en la terna correspondiente. Los otros dos lugares se llenarán en atención al mérito de los candidatos. Los demás funcionarios del Poder Judicial deben ser nombrados de acuerdo con las reglas que fija el Código orgánico de tribunales (art. 285 y siguientes.)
4. Designación de jueces y Ministros de Corte Suplentes. Cuando se trate del nombramiento de ministros de Corte suplentes, la designación podrá hacerse por la Corte Suprema y, en el caso de los jueces, por la Corte de Apelaciones respectiva. Estas designaciones no podrán durar más de sesenta días y no serán prorrogables. En caso de que los tribunales superiores mencionados no hagan uso de esta facultad o de que haya vencido el plazo de la suplencia, se procederá a proveer las vacantes en la forma ordinaria señalada precedentemente (art. 78 inc. final).
Permutas y Traslados . La Corte Suprema, en pleno especialmente convocado al efecto y por la mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio, podrá autorizar u ordenar, fundadamente, el traslado de los jueces y demás funcionarios y empleados del Poder Judicial a otro cargo de igual categoría (art. 80 inc. final). Responsabilidad de los Jueces. Los jueces son responsables de sus actos como cualquier otro ciudadano. Ahora bien, la responsabilidad de los jueces puede venir de sus actos como simples particulares o de sus actuaciones funcionarias. Si el juez incurre en delitos comunes establecidos en el CP, la ley lo enjuicia y castiga en los mismos términos que a un ciudadano cualquiera, sin otra diferencia que acordarle un fuero especial para ser juzgado por un tribunal de más alta jerarquía. Lo mismo si en su contra se dedujeren demandas civiles. En caso de llegarse a establecer su responsabilidad penal, el juez quedara suspendido en el ejercicio de sus funciones (art. 332 Nº 1 y 335 Nº 1 del COT). La Constitución se refiere a la responsabilidad ministerial en el art. 79 , que señala “Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones (inc.1º) . Tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinará los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad (art. 79 inc.2º).
El Código Orgánico de Tribunales puntualiza que:” El cohecho, la falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, la denegación y la torcida administración de justicia y, en general, toda prevaricación o grave infracción de cualquiera de los deberes que las leyes imponen a los jueces, los deja sujetos al castigo que corresponda según la naturaleza o gravedad del delito, con arreglo a lo establecido en el Código Penal. Esta disposición no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida administración de la justicia (art. 324). Ahora bien, los magistrados de los tribunales superiores de justicia (Ministros de Corta Suprema y de las Cortes de Apelaciones) pueden ser acusados, por notable abandono de sus deberes. Art. 52 Nº 2 letra c) y 53 Nº 1.
Principios del Poder Judicial . - Principio de Legalidad: Los tribunales deben estar establecidos por ley. Una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República. (Art. 77 de la CPR). Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho (art. 19 Nº 3 inc. 4º). También, indirectamente se alude a este principio cuando se dispone que “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos” (art. 19 Nº 3 inc. 5º). Ahora bien, no todos los tribunales son creados por ley. La propia Constitución establece algunos, incluso precisa su organización y atribuciones. Ej. la Cámara de Diputados (art. 52 Nº2) y el Senado (art. 53 Nº 1, 2, 3), en algunos casos ejercen funciones jurisdiccionales. En otros casos le impone al legislador la obligación de crearlos.
- Otros Principios: Aunque la Constitución no se refiere directamente a ellos, el Código Orgánico de Tribunales consulta otras bases de organización judicial. Enumeremos solo las siguientes: 1. Publicidad: Art. 9° Los actos de los tribunales son públicos, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley. 2. Gratuidad. 3. Pasividad: Art. 10° Los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio. 4. Territorialidad: Art. 7° Los tribunales sólo podrán ejercer su potestad en los negocios y dentro del territorio que la ley les hubiere respectivamente asignado. 5. Inavocabilidad: Art. 8° Ningún tribunal puede avocarse el conocimiento de causas o negocios pendientes ante otro tribunal, a menos que la ley le confiera expresamente esta facultad. Prerrogativas de los jueces. En razón de las altas y delicadas funciones que desempeñan los jueces y con el fin de fortalecer su independencia, la Constitución y la ley les han otorgado ciertos privilegios. Los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los fiscales judiciales y los jueces letrados que integran el Poder Judicial, no podrán ser aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo el caso
de crimen o simple delito flagrante y sólo para ponerlos inmediatamente a disposición del tribunal que debe conocer del asunto en conformidad a la ley. (Artículo 81). Se trata de una disposición excepcional, y por lo tanto, de interpretación restrictivas. Los jueces árbitros, los iletrados y, en general, aquellos que no forman parte del Poder Judicial, no gozan de esta prerrogativa. La orden de detención debe emanar únicamente del tribunal competente, es decir, del llamado, según la ley, a conocer del respectivo proceso. Como excepción, se consulta el caso de delito flagrante sólo para ponerlos inmediatamente a disposición del tribunal que debe conocer del asunto en conformidad a la ley.
La LOC. El Artículo 77 de la CPR establece que” Una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República. La misma ley señalará las calidades que respectivamente deban tener los jueces y el número de años que deban haber ejercido la profesión de abogado las personas que fueren nombradas ministros de Corte o jueces le trados”. La ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales, sólo podrá ser modificada oyendo previamente a la Corte Suprema de conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional respectiva. (Art. 77 inc. 2º). Por consiguiente, el Código Orgánico de Tribunales permanecerá vigente en todo aquello que no se oponga a la Constitución. La misma ley señalará las calidades que respectivamente deban tener los jueces y el número de años que deban haber ejercido la profesión de abogado las personas que fueren nombradas ministros de Corte o jueces letrados (Art. 77 inc. 1º). El COT precisa los requisitos que deberán reunir los magistrados según la naturaleza de sus funciones (art. 250 y siguientes.)
Artículo 252.- Para ser juez de letras se requiere: 1° Ser chileno. 2° Tener el título de abogado. 3° Haber cumplido satisfactoriamente el programa de formación para postulantes al Escalafón Primario del Poder Judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 284 bis. Tratándose de abogados ajenos a la Administración de Justicia que postulen directamente al cargo de juez de letras de comuna o agrupación de comunas, se requerirá que, además de los requisitos establecidos precedentemente, hayan ejercido la profesión de abogado por un año, a lo menos. Para ser juez de letras de capital de provincia o de asiento de Corte de Apelaciones se requerirá, además, reunir los requisitos que se establecen en la letra b) del artículo 284.
Artículo 253.- Para ser ministro o fiscal judicial de Corte de Apelaciones se requiere: 1° Ser chileno. 2° Tener el título de abogado. 3° Cumplir, tratándose de miembros del Escalafón Primario, con los requisitos que se establecen en la letra a) del artículo 284, y haber aprobado el programa de perfeccionamiento profesional para ser ministro de Corte de Apelaciones. En ningún caso podrá ser ministro de Corte de Apelaciones quien no haya desempeñado, efectiva y continuadamente, la función de juez letrado, por un año a lo menos. Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 280. Iguales requisitos se requerirán para ser designado Secretario de la Corte Suprema.
Artículo 254.- Para ser ministro de Corte Suprema se requiere: 1° Ser chileno. 2° Tener el título de abogado. 3° Cumplir, tratándose de miembros del Escalafón Primario, con los requisitos del artículo 283 4° Haber ejercido, tratándose de abogados ajenos al Poder Judicial, por a lo menos quince años la profesión de abogado, sin perjuicio de cumplir con los requisitos señalados en los números 1° y 2°. En caso de tratarse de abogados que se hubieren retirado del Poder Judicial, deberán haberlo hecho voluntariamente y con calificaciones para ser considerado en lista de méritos.
Art. 256. No pueden ser jueces: 1° Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia o prodigalidad. 2° Los sordos. 3° Los mudos. 4° Los ciegos. 5º Los que de conformidad a la ley procesal penal, se hallaren acusados por crimen o simple delito o estuvieren acogidos a la suspensión condicional del procedimiento. 6° Los que hubieren sido condenados por crimen o simple delito. Esta incapacidad no comprende a los condenados por delito contra la seguridad interior del Estado. 7° Los fallidos, a menos que hayan sido rehabilitados en conformidad a la ley. 8° Los que hayan recibido órdenes eclesiásticas mayores.
Superintendencia de la Corte Suprema. La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la Nación. Se exceptúan de esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los tribunales electorales regionales. (Art. 82 inc. 1º)
La superintendencia directiva es el conjunto de atribuciones y funciones del Corte Suprema que expresan su superioridad jerárquica sobre los demás tribunales del República. La superintendencia correccional se refiere a la facultad de la Corte suprema de enmendar o corregir lo errado o defectuoso, como de reprimir o censura al que incurra en ello. Al Presidente de la República también le corresponde “Velar por la conducta ministerial de los jueces y demás empleados del Poder Judicial y requerir, con tal objeto, a la Corte Suprema para que, si procede, declare su mal comportamiento, o al ministerio público, para que reclame medidas disciplinarias del tribunal competente, o para que, si hubiere mérito bastante, entable la correspondiente acusación (Art. 32 Nº 13)
La superintendencia económica atiende a las medidas que puede adoptar la Corte Suprema destinadas a obtener una pronta y mejor administración de justicia. Ellas se traducen en, general, en la facultad que tiene la Corte suprema y las Cortes de Apelaciones de dictar autos acordados, circulares e instrucciones. Se exceptúan de esta superintendecia por expreso mandato de la Constitución, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los tribunales electorales regionales.
CAPÍTULO VII: MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público. Se trata de un órgano nuevo y distinto del Ministerio Público establecido en la Ley de Organización y Atribución de los Tribunales de 1875; es un órgano de rango constitucional, que va a intervenir antes del proceso penal y durante el mismo. El objetivo es investigar los hechos de los cuales ha tomado conocimiento y determinar si revisten el carácter de delictual para, en su caso, ejercer la acción penal pública correspondiente.
Los objetivos planteados con la creación del Ministerio Público son: a.- Separar la función de investigar del juzgamiento, entregando la de investigar al Ministerio Público, en forma separada de la de Juzgar, que corresponde a los tribunales de justicia; así entonces, a los fiscales les corresponderá conducir y dirigir la investigación penal; dirigir y coordinar la labor de los organismos policiales; y finalmente, formular y sustentar la acusación ante los juzgados correspondientes. b.- Reemplazar el sistema inquisitivo actual por uno nuevo acusatorio y adversarial; así se supera el sistema inquisitivo por uno en que el juez será un tercero imparcial ajeno a la investigación, que resolverá con el mérito de las pruebas aportadas en la respectiva audiencia, sin los prejuicios que podría provocarle el ser un investigador de la misma. En cambio aparece un sistema en que el juez es un tercero ajeno a la investigación; la comunidad y la víctima son representadas por el Fiscal que es quien dirigió la investigación y hará valer los derechos que la ley le otorga para el cumplimiento de su objetivo; y por la contraria aparece el Imputado y su Defensor que podrán hacer una defensa jurídica de los intereses del imputado. Rol del Ministerio Público en el nuevo sistema . a.- Le corresponde ejercer la acción penal pública; lo que implica investigar los hechos que importe la comisión de un delito; la participación del o los imputados en el mismo, como las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal; procurará dar protección y apoyo a las víctimas y testigos, dirigirá la investigación e impartirá las órdenes a las policías investigadoras, todo ello manteniendo claro que sus facultades en ningún caso alcanzan las de carácter jurisdiccional. b.- Ejercer la acción penal por el ofendido. Este puede actuar conjuntamente con el Ministerio Público y este debe hacerlo, sin embargo, y como corresponde al rango de su autonomía, el Ministerio Público no siempre actuará con la plena conformidad de la víctima, la que puede discrepar de decisiones concretas, línea de acción en la investigación, en la calificación jurídica de los hechos y el carácter de la participación del imputado, para lo cual la ley le permite al ofendido a entablar su propia acción particular si lo estima pertinente. c.- Dirige la Investigación. La función de investigar es privativa del Ministerio Público y la va a ejercer impartiendo las órdenes a la policía. Es importante aclarar que los fiscales d irigen la investigación, pero no investigan materialmente hablando, pues su labor es jurídica y no policial. En cuanto a las policías, a ellos les pesa la prohibición de calificar las órdenes y sus fundamentos, debiendo cumplirlas de inmediato.
d.- Da protección a las víctimas y testigos. Esta función no venía en el mensaje presidencial, y fue agregada en la discusión parlamentaria.
Organización del Ministerio Público. La estructura es piramidal, entregándose la máxima autoridad al Fiscal Nacional.
a.- El Fiscal Nacional: Debe ser abogado, cumplir con los requisitos para ser ciudadano con derecho a sufragio, 40 años de edad, 10 años con el título de abogado y no estar afecto a ninguna inhabilidad legal. Lo nombre el Presidente de la República a propuesta en quina de la Corte Suprema y debe contar con el acuerdo de los dos tercios del Senado. Si el Senado rechazare al propuesto, la Corte Suprema deberá completar la quina con otro nombre de los que concursaron. Dura 10 años en el cago y no puede ser reelegido. Lo subroga el Fiscal Regional que designe, y si no nombra subrogante, asume por el solo ministerio de la ley, el Fiscal Regional más antiguo. La Fiscalía Nacional se estructura en base a 6 unidades administrativas: i.- División de Estudios, Evaluación, Control y Desarrollo de Gestión. ii.- División de Contraloría Interna. iii.- División de Recursos Humanos. iv.- División de Administración y Finanzas. v.- División de Informática. vi.- División de Atención a las Víctimas y Testigos. La organización y supervisión de estas unidades está cargo de un Director Ejecutivo Nacional, que junto a los jefes de estas divisiones, son de exclusiva confianza del Director Nacional.
b.- Los Fiscales Regionales: Deben ser abogados, cumplir con los requisitos para ser ciudadano con derecho a sufragio, 30 años de edad, 5 años con el título de abogado y no estar afecto a ninguna inhabilidad legal. Lo nombre el Fiscal Nacional, lo que reafirma su autonomía y autoridad sobre este órgano constitucional y lo hace a propuesta en terna de la Respectiva Corte de Apelaciones. Existe un Fiscal Regional por cada Región en que se divide el país, con excepción de Santiago, que por su densidad poblacional se divide en 4 Fiscalías Regionales. En aquellas regiones en que existe más de una Corte de Apelaciones (Octava), se realiza un Pleno conjunto de ambas Cortes para la formación de la Terna. Dura 10 años en el cargo y no puede ser reelegido para el mismo. Lo subroga el Fiscal Adjunto que designe, y si no nombra subrogante, asume por el solo ministerio de la ley, el Fiscal Adjunto más antiguo de la Región o de la extensión territorial a su cargo cuando en ella hay más de u n Fiscal Regional (solo ocurre en Santiago).
Las Fiscalías Regionales se estructuran en base a 5 unidades administrativas: i.- Unidad de Evaluación, Control y Desarrollo de Gestión. ii.- Unidad de Recursos Humanos. iii.-Unidad de Administración y Finanzas. iv.-Unidad de Informática. v.- Unidad de Atención a las Víctimas y Testigo. La organización y supervisión de estas unidades está cargo de un Director Ejecutivo Regional, que junto a los jefes de estas unidades, son de exclusiva confianza del Director Regional. c.- Los Fiscales Adjuntos: Deben ser abogados, cumplir con los requisitos para ser ciudadano con derecho a sufragio, reunir requisitos, experiencia y formación adecuadas para el cargo y no estar afecto a ninguna inhabilidad legal. Lo nombre el Fiscal Nacional a propuesta en Terna del Fiscal Regional respectivo.
Principios que orientan la actuación del Ministerio Público.
a.- Unidad: Los Fiscales ejercen la acción penal pública independencia, autonomía y responsabilidad (artículos 2 y 40 de Ley 19.640), no tienen radicación de causas, pueden pasar de un fiscal a otro porque es una entidad unitaria. b.- Objetividad: Su actuar debe estar regido por un criterio objetivo que solo mire la correcta aplicación de la ley (art. 3 de Ley 19.640). c.- Responsabilidad: El Estado responde por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público (artículos 4 y 11 de Ley 19.640), el plazo para perseguir la responsabilidad patrimonial prescribe en 4 años y si se debe a una actuación dolosa del fiscal, el Estado tiene derecho a repetir contra él. d.- Eficiencia e idoneidad en la administración de los recursos (art. 6 de Ley 19.640). e.- Control jerárquico de las autoridades sobre l os funcionarios dependientes (art. 7 de Ley 19.640). f.- Probidad (art. 8 de Ley 19.640) se ejerce la función con transparencia y publicidad ante la comunidad, con plena respeto de los derechos y de la dignidad de persona, hay acceso a los fiscales por parte de los interesados; g.- Legalidad: Su actuar es con pleno respeto de la ley (art. 166 NCPP) h.- Discrecionalidad: En la investigación de las causas puede: i.- Usar criterios de selección que le permiten archivar provisionalmente una causa (art. 167 inciso 1° NCPP), no iniciar la investigación (art. 168 NCPP), utilizar el principio de oportunidad para abandonar la investigación (art. 170 NCPP) ii.- Usar las salidas alternativas que le permiten suspender condicionalmente el procedimiento (art. 237 NCPP), y llegar a acuerdos reparatorios (art. 242 NCPP ) 2.1.4.- Relaciones con la Policía. Al ministerio Público le corresponde dirigir la investigación, por lo tanto, es él quien puede dar órdenes directas a la Policía Uniformada y Civil, sin necesidad de otra magistratura que lo autorice, y estas órdenes no pueden ser cuestionadas en sí ni en su fundamento, debiendo las policías acatarlas de inmediato. Sin embargo cuando una orden prive al imputado o a un tercero de derechos protegidos por la Constitución, los restrinjan o perturben, requerirán siempre de aprobación judicial previa (art. 4 de Ley 19.640)
*Art 86 a 91 leer.
Capítulo VIII: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Artículo 92. Habrá un Tribunal Constitucional integrado por diez miembros, designados de la siguiente forma:
a) Tres designados por el Presidente de la República. b) Cuatro elegidos por el Congreso Nacional. Dos serán nombrados directamente por el Senado y dos serán previamente propuestos por la Cámara de Diputados para su aprobación o rechazo por el Senado. Los nombramientos, o la propuesta en su caso, se efectuarán en votaciones únicas y requerirán para su aprobación del voto favorable de los dos tercios de los senadores o diputados en ejercicio, según corresponda. c) Tres elegidos por la Corte Suprema en una votación secreta que se celebrará en sesión especialmente convocada para tal efecto. Los miembros del Tribunal durarán nueve años en sus cargos y se renovarán por parcialidad es cada tres. Deberán tener a lo menos quince años de título de abogado, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública, no podrán tener impedimento alguno que los inhabilite para desempeñar el cargo de juez, estarán sometidos a las normas de los artículos 58, 59 y 81, y no podrán ejercer la profesión de abogado, incluyendo la judicatura, ni cualquier acto de los establecidos en los incisos segundo y tercero del artículo 60. Los miembros del Tribunal Constitucional serán inamovibles y no podrán ser reelegidos, salvo aquel que lo haya sido como reemplazante y haya ejercido el cargo por un período menor a cinco años. Cesarán en sus funciones al cumplir 75 años de edad. En caso que un miembro del Tribunal Constitucional cese en su cargo, se procederá a su reemplazo por quien corresponda, de acuerdo con el inciso primero de este artículo y por el tiempo que falte para completar el período del reemplazado. El Tribunal funcionará en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso, el quórum para sesionar será de, a lo menos, ocho miembros y en el segundo de, a lo menos, cuatro. El Tribunal adoptará sus acuerdos por simple mayoría, salvo los casos en que se exija un quórum diferente y fallará de acuerdo a derecho. El Tribunal en pleno resolverá en definitiva las atribuciones indicadas en los números 1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 11º del artículo siguiente. Para el ejercicio de sus restantes atribuciones, podrá funcionar en pleno o en sala de acuerdo a lo que disponga la ley orgánica constitucional respectiva. Una ley orgánica constitucional determinará su organización, funcionamiento, procedimientos y fijará la planta, régimen de remuneraciones y estatuto de su personal.
Artículo 93.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 1º Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación. (En el caso del número 1º, la Cámara de origen enviará al Tribunal Constitucional el proyecto respectivo dentro de los cinco días siguientes a aquél en que quede totalmente tramitado por el Congreso).
2º Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.
(En el caso del número 2º, el Tribunal podrá conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de diez de sus miembros. Asimismo, podrá requerir al Tribunal toda persona que sea parte en juicio o gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuación del procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto acordado).
3º Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso; (En el caso del número 3º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgación de la ley o de la remisión de la comunicación que informa la aprobación del tratado por el Congreso Nacional y, en caso alguno, después de quinto día del despacho del proyecto o de la señalada comunicación. El Tribunal deberá resolver dentro del plazo de diez días contado desde que reciba el requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta por otros die z días por motivos graves y calificados. El requerimiento no suspenderá la tramitación del proyecto; pero la parte impugnada de éste no podrá ser promulgada hasta la expiración del plazo referido, salvo que se trate del proyecto de Ley de Presupuestos o del proyecto relativo a la declaración de guerra propuesta por el Presidente de la República).
4º Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley; (En el caso del número 4º, la cuestión podrá ser planteada por el Presidente de la República dentro del plazo de diez días cuando la Contraloría rechace por inconstitucional un decreto con fuerza de ley. También podrá ser promovida por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio en caso de que la Contraloría hubiere tomado razón de un decreto con fuerza de ley que se impugne de inconstitucional. Este requerimiento deberá efectuarse dentro del plazo de treinta días, contado desde la publicación del respectivo decreto con fuerza de ley). 5º Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relación a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones; (En el caso del número 5º, la cuestión podrá promoverse a requerimiento del Senado o de la Cámara de Diputados, dentro de diez días contados desde la fecha de publicación del decreto que fije el día de la consulta plebiscitaria. El Tribunal establecerá en su resolución el texto definitivo de la consulta plebiscitaria, cuando ésta fuera procedente. Si al tiempo de dictarse la sentencia faltaran menos de treinta días para la realización del plebiscito, el Tribunal fijará en ella una nueva fecha comprendida entre los treinta y los sesenta días siguientes al fallo).
6° Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución. (En el caso del número 6º, la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le corresponderá resolver la suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad). 7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos d e sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior;
(En el caso del número 7°, una vez resuelta en sentencia previa la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al número 6° de este artículo, habrá acción pública para requerir al Tribunal la declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de éste para declararla de oficio. Corresponderá a la ley orgánica constitucional respectiva establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso de que se ejerza la acción pública, como asimismo regular el procedimiento que deberá seguirse para actuar de oficio).
8º Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda; (En los casos del número 8º, la cuestión podrá promoverse por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, dentro de los treinta días siguientes a la publicación del texto impugnado o dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que el Presidente de la República debió0 efectuar la promulgación de la ley. Si el Tribunal acogiera el reclamo, promulgará en su fallo la ley que no lo haya sido o rectificará la promulgación incorrecta). 9º Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República que la Contraloría General de la República haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artículo 99. 10° Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos políticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieran tenido participación en los hechos que motivaron la declaración de inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los párrafos sexto, séptimo y octavo del Nº 15º del artículo 19 de esta Constitución. Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de la República o el Presidente electo, la referida declaración requerirá, además, el acuerdo del Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio. (Habrá acción pública para requerir al Tribunal. Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de la República o el Presidente electo, el requerimiento deberá formularse por la Cámara de Diputados o por la cuarta parte de sus miembros en ejercicio).
11º Informar al Senado en los casos a que se refiere el artículo 53 número 7) de esta Constitución; (En el caso del número 11º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del Senado). 12º Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado. (En el caso del número 12°, el requerimiento deberá ser deducido por cualquiera de las autoridades o tribunales en conflicto).
13º Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras funciones. (Habrá acción pública para requerir al Tribunal) 14º Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los parlamentarios. (En el caso del número 14º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la República o de no menos de diez parlamentarios en ejercicio).
15º Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los términos del inciso final del artículo 60 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo. 16° Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63.
(En el caso del número 16º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento de cualquiera de las Cámaras efectuado dentro de los treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado. En el caso de vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República también podrá una cuarta parte de los miembros en ejercicio deducir dicho requerimiento). El Tribunal Constitucional podrá apreciar en conciencia los hechos cuando conozca de las atribuciones indicadas en los números 10º, 11º y 13º, como, asimismo, cuando conozca de las causales de cesación en el cargo de parlamentario. En los casos de los numerales 10º, 13º y en el caso del numeral 2º cuando sea requerido por una parte, corresponderá a una sala del Tribunal pronunciarse sin ulterior recurso, de su admisibilidad. Artículo 94.- Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procederá recurso alguno, sin perjuicio de que puede, el mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido. Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate. En el caso del Nº 16º del artículo 93, el decreto supremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. No obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 ó 7 del artículo 93, se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo. Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un decreto con fuerza de ley, de un decreto supremo o auto acordado, en su caso, se publicarán en el Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a su dictación.
CAPÍTULO X: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Antes de la Reforma de 2005, la Constitución nada señalaba acerca de los requisitos que debía cumplir la persona que iba a ser nombrada Contralor, y era el único país latinoamericano en donde se designaba directamente por el Presidente, por su parte lo hacía la LOC de la Contraloría la cual decía que el requisito era se abogado. El Contralor una vez nombrado duraba un período de ocho años y no podía ser reelegido y su retiro era a los 75 años. Ante la ausencia del Contralor lo reemplazaba el subcontralor ya fuese por ausencia o vacancia del cargo según el art. 27 literal c de la LOC de la Contraloría. Con la Reforma de 2005 se establecen los requisitos en la Constitución. La persona que es nombrada Contralor es por regla general inamovible, existiendo dos mecanismos para removerlo, uno la acusación constitucional y el otro el juicio de amovilidad, por lo tanto no puede ser destituido directamente por el Presidente de la República. El Contralor General de la república deber tener a lo menos diez años de título de abogado, haber cumplido cuarenta años de edad y poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. Será designado por el Presidente de la República con acuerdo del Senado adoptado por los tres quintos de sus miembros en ejercicio por un período de ocho años y no podrá ser designado para el período siguiente. Con todo al cumplir 75 años de edad cesará en el cargo.
Funciones de la Contraloría : Art 98: ejerce el control de legalidad de los actos de la Administración, fiscaliza el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y las demás funciones que le determine la LOC respectiva.
- Función de Control de legalidad: que permite verificar requisitos preestablecidos en el orden jurídico para dictar actos administrativos. - Desarrollar funciones contables. a.- Funciones Jurídicas: Toma de Razón: consiste en un pronunciamiento acerca de la constitucionalidad y la legalidad de los decretos y resoluciones que deban ser tramitados a través de la Contraloría; también lo hace respecto de los DFL. Es un control preventivo. Será ilegal (contrario al ordenamiento jurídico) si: - vulnera el principio de Reserva Legal. - excede los márgenes de la potestad reglamentaria. - no cumple con los requisitos de formalidad. Será contrario a la Ley si se encuentra en desacuerdo a la misma. En el caso de los DFL examina si no desarrolla alguno de los ámbitos de prohibición que la propia Constitución establece para los DFL y si no vulnera alguna de las disposiciones que la propia ley delegatoria le otorga.
Si no hay toma de razón la norma administrativa no puede nacer a la vida jurídica; la Contraloría dispone de una capacidad de veto jurídico a través de la representación, cuando considere que la norma administrativa es ilegal o inconstitucional, esta obliga al Presidente a reflexionar sobre la norma jurídica. En este caso nos encontramos ante dos hipótesis una en la cual puede insistir y otra en donde no puede insistir. No podrá insistir cuando la representación es por razones de inconstitucionalidad, no obstante puede pedir el pronunciamiento del Tribunal Constitucional.
La facultad para insistir la puede ejercer solo con la firma de todos los Ministros de Estado; si procede esto último prima el criterio del Presidente sobre la Contraloría sin perjuicio de que la Contraloría enviará todos los antecedentes a la Cámara de Diputados porque estos son fiscalizadores y determinan si hay un nivel de responsabilidad (esto es solo cuando es ilegal no inconstitucional). Respecto de los decretos de gastos tampoco cabe la insistencia, puesto que excede la cantidad de dinero fijada para ocupar. La toma de razón recae sobre decretos y resoluciones que la ley determine (art. 99 inciso 1°). El inciso 2° agrega que le corresponde a la Contraloría la toma de razón de los DFL. El legislador ha delegado en la Contraloría la facultad de decidir qué decretos serán objeto de toma de razón, creándose un principio de eximición de algunos decretos. Esto no implica que no pueda haber un control posterior por medio de inspecciones de la propia Contraloría. La regla general es que la LOC establezca un plazo d 30 días para la toma de razón; hay situaciones en que reduce ese plazo a 15 días y otros a 5 días de acuerdo a la naturaleza o la orden del mandato administrativo. Excepcionalmente algunos decretos o resoluciones producen efectos antes de la toma de razón, por ejemplo la determinación de precios de bienes de primera necesidad o cuando se realizan algunos nombramientos de autoridades, entre otros.
b.- Función Contable. fiscalizar el ingreso y las inversiones del Fisco (relacionar con la ley de Bases de la Administración del estado) fiscalizar la recaudación de dichos fondos examinar y juzgar las cuentas de personas que tienen a su cargo bienes públicos llevar la contabilidad general de la Nación y también fiscalizar las actividades financieras las demás funciones que dice la Ley; especial importancia es la de emitir dictámenes en los cuales fija sus criterios jurídicos y da instrucciones a la Administración, con lo cual va creando una especie de “jurisprudencia”
CAPÍTULO XI: FUERZAS ARMADAS, DE ORDEN Y SEGURIDAD PÚBLICA. FUERZAS ARMADAS, DE ORDEN Y SEGURIDAD PÚBLICA Fuerzas Armadas y Fuerzas de Orden y Seguridad Pública; La Constitución establece una clara separación entre las Fuerzas Armadas y Fuerzas de Orden y Seguridad Pública. Las primeras están constituidas única y exclusivamente por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las segundas, en cambio la integran sólo Carabineros e Investigaciones. Consecuentemente con lo anterior, se precisa que las Fuerzas Armadas existen para la defensa de la patria y son esenciales para la seguridad nacional. Y por su lado las fuerzas de Orden y Seguridad existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior, en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas. Fuerzas dependientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional y de la Seguridad Pública. Las Fuerzas Armadas dependientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional están constituidas única y exclusivamente por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública dependen del Ministerio encargado de la Seguridad Pública.
Funciones de las Fuerzas Armadas : 1) Las Fuerzas Armadas existen para la defensa de la patria : el precepto alude a la defensa en el campo bélico, pues se parte de la base de que todos “Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defender su soberanía y de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradición chilena”.art. 22 inc. 2º 2) Son esenciales para la seguridad nacional : La seguridad nacional en sus términos más modernos, tiene una amplia y profunda significación ya que no sólo comprende la defensa de la patria, de la integridad territorial de la Nación, y de la soberanía del Estado, sino que involucra también el concepto de un desarrollo integral que capacite al país para lograr el cumplimiento de los grandes objetivos nacionales y precaver o superar con éxito las situaciones de emergencia que pongan en peligro el cumplimiento de esos objetivos. Funciones de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública: Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública están integradas sólo por Carabineros e Investigaciones. Constituyen la fuerza pública y existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior, en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas. (art. 101). Carabineros e investigaciones, como únicas instituciones integrantes de la fuerza pública, tienen como misión:
a) Dar eficacia al derecho: esto se traduce en que deben servir de eficiente auxilio a los tribunales para el cumplimento de sus resoluciones. b) Garantizar el orden público y la seguridad pública interior : En este aspecto, les corresponde a carabineros e investigaciones, entre otras misiones, prevenir y reprimir la delincuencia común, mantener el orden público, que puede verse alterado por los actos delictuosos, individuales o colectivos, que vulneren la tranquilidad y causen alarma pública, con intención de desconocer el principio de autoridad, y garantizar la tranquilidad pública interior, reprimiendo actos que alteren el orden público, haciendo peligrar el ordenamiento jurídico general y la existencia misma del Estado.
Características de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública . Las Fuerzas Armadas y Carabineros, como cuerpos armados, son esencialmente obedientes y no deliberantes. Las fuerzas dependientes de los Ministerios encargados de la Defensa Nacional y de la Seguridad Pública son, además, profesionales jerarquizadas y disciplinadas. (art. 101 inciso final):
a) Son cuerpos armados: En general se estima que un cuerpo armado está constituido por un potencial humano preparado en un aspecto especifico de la ciencia militar, estructurado en unidades o cuadros que tienen “poder de fuego”, con la consecuente capacidad de acción y reacción armada. Bajo este concepto sólo se considera a las Fuerzas Armadas y Carabineros, como cuerpos armados.
b) Son esencialmente obedientes: Reviste dos aspectos: por un lado, su sometimiento al orden institucional de la República, el cual además deben garantizar y, por el otro, la obediencia jerárquica, que se deriva de la estructura piramidal bajo la cual están organizados. El deber de obediencia no es ilimitado, pues se trata de una “obediencia reflexiva”, lo que significa que el subalterno tiene la facultad de discernir, pudiendo representar al superior la ilegalidad y deberes de cada institución, en todo lo que diga relación con su función específica.
c) No son Deliberantes: En nuestro país, tradicionalmente se ha estimado que las Fuerzas Armadas y carabineros, no pueden como cuerpo, emitir o asumir actitudes de política contingente, reafirmando la absoluta prescindencia política de esas instituciones, pues, de aceptase estas conductas, se llegaría a la destrucción de los principios básicos sobre los cuales descansa la organización militar y el sometimiento al poder civil. No pueden someter a debate, como instituciones, las órdenes de la autoridad civil. Individualmente, sus integrantes pueden representar órdenes que estimen ilegitimas, pero si el superior insiste, ellas deben ser cumplidas en los términos que reglamenta el Código de Justicia Militar. Si la no deliberación implica la prescindencia política como instituciones, ello no significa que sus miembros no puedan individualmente sustentar ideas políticas. Empero, lo que no pueden hacer es adoptar actitudes políticas o someter su vida y carrera militar a posiciones e ideas partidistas. Se trata, en suma, de evitar que se mezclen en lo contingente, única forma de dotarlas de independencia frente al poder político. Que no sean deliberantes quiere decir que les queda vetado el pronunciarse acerca de las materias o asuntos que no guarden relación directa con su función específica.
d) Son profesionales: Tanto las Fuerzas Armadas , Carabineros e investigaciones, son instituciones profesionales, tendida la especialización que han logrado alcanzar, debido fundamentalmente los avances obtenidos por la ciencia militar y policial. Asimismo porque su personal es esencialmente técnico, y se haya sometido a un entrenamiento constante y permanente, que requiere dedicación exclusiva. Los grados no solo se adquieren en razón de antigüedad sino también de mérito. Sus miembros siguen una carrera, con promocione y grados que se alcanzan de acuerdo con la Constitución, la ley y los reglamentos internos de dichas instituciones.
e) Son jerarquizadas: La jerarquía se refiere a la estructura orgánica de cada institución. En esta escala jerárquica se insertar los diferentes grados, de acuerdo a la terminología militar o policial y en cuya cúspide encontraremos a quien comande al respectiva institución. La jerarquía representa la verticalidad del mando y es un supuesto de la obediencia, pues al existir superior jerárquico, habrá un subalterno que deberá acatar la orden, dada la diferencia de grados entre ambos.
f) Son disciplinadas: Esto significa que están sujetas a un régimen o estatuto de derechos y obligaciones en cuanto al mantenimiento del orden interno en cada institución, de acuerdo con normas rígidas, suya trasgresión es sancionada por las jefaturas con facultades para ello, mediante la imposición de castigos al infractor., para tales efectos, existen reglamentos de disciplina para las fuerzas armadas y carabineros.
Incorporación a las plantas y dotaciones de las fuerzas armadas y carabineros . La incorporación a las plantas y dotaciones de las Fuerzas Armadas y de Carabineros sólo podrá hacerse a través de sus propias Escuelas, con excepción de los escalafones profesionales y de empleados civiles que determine la ley. (art. 102). Se distingue entre escalafón regular y profesional. El primero lo integran quienes siguen la carrera militar o policial, recibiendo adiestramiento, instrucción y formación en las respectivas Escuelas institucionales. Los escalafones profesionales y de empleados civiles, en cambio, conforman los denominados servicios que están integrados por profesionales universitarios, técnicos y administrativos, que sirven de apoyo a la acción de los escalafones regulares de cada institución.
Control de Armas . Ninguna persona, grupo u organización podrá poseer o tener armas u otros elementos similares que señale una ley aprobada con quórum calificado, sin autorización otorgada en conformidad a ésta. El Ministerio encargado de la Defensa Nacional o un organismo de su dependencia ejercerá la supervigilancia y control de las armas en la forma que determine la ley. (Art. 103) Se reconoce así el principio del control de armas” como un resguardo fundamental para la población”, y como “el instrumentos mas efectivo de que se dispondrá contra el terrorismo”.
Nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales de las Fuerzas Armadas. Los nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales de las Fuerzas Armadas y Carabineros, se efectuarán por decreto supremo, en conformidad a la ley orgánica constitucional correspondiente, la que determinará las normas básicas respectivas, así como las normas básicas referidas a la carrera profesional, incorporación a sus plantas, previsión, antigüedad, mando, sucesión de mando y presupuesto de las Fuerzas Armadas y Carabineros. El ingreso, los nombramientos, ascensos y retiros en Investigaciones se efectuarán en conformidad a su ley orgánica.(art. 105). Los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea, y el General Director de Carabineros serán designados por el Presidente de la República de entre los cinco oficiales generales de mayor antigüedad, que reúnan las calidades que los respectivos estatutos institucionales exijan para tales cargos; durarán cuatro años en sus funciones, no podrán ser nombrados para un nuevo período y gozarán de inamovilidad en su cargo. (art. 104 inc. 1º)El Presidente de la República, mediante decreto fundado e informando previamente a la Cámara de Diputados y al Senado, podrá llamar a retiro a los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea y al General Director de Carabineros, en su caso, antes de completar su respectivo período. (art. 104 inc. final).
CAPÍTULO XI: CONSEJO DE SEGURIDAD NACIONAL. Se distinguen tres etapas:
a) texto original de la Const. De 1980: es un rol asignado inicialmente a las FFAA, dentro de ese poder de seguridad está el Consejo el cual es una expresión de ese poder, que está por encima de las autoridades políticas. Los Comandantes en Jefe y el Gral. Director de Carabineros, el Presidente de la República, el pdte. del Senado y el de la Corte Suprema eran lo s integrantes del Consejo por lo tanto había mayoría de 4 contra 3. El COSENA tenía varias competencias como representar a cualquier autoridad del Estado que consideran contrario a la Seguridad Nacional. Además tenía más atribuciones como asesorar al Presidente, dar su acuerdo para establecer algunos estados de excepción, nombrar miembros del Poder Judicial, autorizar la entrada o salida de tropas del país, etc, por lo tanto tenía un rol importante en el orden jurídico del país. Además el Consejo podía autoconvocarse por voluntad de dos de los miembros con Derecho a voto; era presidido formalmente por el Presidente de la Rep. Y sus decisiones eran tomadas por mayoría absoluta.
b) Con la Reforma de 1989 se integra al Contralor. Se modificó el literal b del art. 96 y se eliminó la expresión “representar” y se limitó los órganos respecto de los cuales el COSENA podía dar su opinión. c) La Reforma de 2005 logra reestablecer la supremacía del Poder civil sobre las FFAA propio de un sistema democrático. De un órgano que tomaba decisiones pasa a ser un órgano meramente asesor del Presidente en materias de Seguridad Nacional y en aquellas que la Constitución le señale. Se concreta la integración del Presidente de la Cámara de Diputados. El inciso 2° del art. 106 expresa que podrán estar presentes el Ministro del Interior, de Defensa, de RREE, de Economía y Hacienda. No son miembros, sino que el Presidente puede l lamarlos para que den su opinión. Antes el Consejo podía autoconvocarse, ahora solo se reúne cuando sea convocado por el Presidente de la República y puede sesionar con la mayoría absoluta.
CAPÍTULO XIII: BANCO CENTRAL. Fue creado al igual que la Contraloría en 1925 por el DL 486, publicado el 22 de Agosto, e inició sus actividades en 1926. Se le entrega el monopolio de la facultad de emitir dinero, canje de billetes fiscales y vales de tesorería por oro. Se le encarga la función de regular el circulante y el crédito. El Banco Central fija las Tasas de encaje. La normativa fue modificada por un DL en 1946 y en 1953 por el DFL 106 se le define como una institución autónoma fijando su naturaleza, con una personalidad jurídica y duración indefinida; su función era propender al desarrollo económico nacional mediante la política monetaria que evite tendencias inflacionistas y depresivas. Después se le agregan facultades en materia de comercio exterior y en materias cambiarias. En el Gobierno militar se crea un Consejo Monetario y un Consejo Ejecutivo; La Constitución del 80 lo convierte en un organismo constitucional. En esta normativa se considera que queda al margen de la Administración Pública, queda con estatuto jurídico propio y no le son aplicables las normas de la administración pública. En la Ref. de 2005 art. 108 y 109 establece un ámbito operativo del Banco: Inciso 3°: plantea situaciones excepcionales como guerra exterior. Inciso 4° se reitera el principio de la no discriminación. La LOC del Banco Central es la 18840 de 1989. Esta ley lo regula fija el objetivo del Banco cual es velar por la estabilidad de la moneda y por el normal funcionamiento del sistema de pagos.
INTERPRETACION CONSTITUCIONAL La finalidad de la Interpretación Constitucional es obtener o lograr el sentido y alcance de las normas constitucionales. La Interpretación Constitucional va más allá de esto. No es un proceso solo abstracto o intelectual, sino algo que se aplica a la realidad, por tanto no hay una sola meta u orientación en la interpretación.
Existen 2 perspectivas distintas en la interpretación: 1.- Teoría del Uso Alternativo del Derecho: Esta Teoría fue creada y utilizada fundamentalmente por la Doctrina Italiana posterior a la ll Guerra Mundial. Esta Teoría se utiliza para interpretar el Derecho con una perspectiva favorable a los intereses de los sectores marginados, orientando a norma hacia una finalidad distinta a la que tuvo al ser creada. Este enfoque fue también asumido por la corriente liberal norteamericana, que aparece contraria a la interpretación originalista o textualista de la Constitución; lo cual hace surgir la corriente denominada "no interpretavísmo-norteamericano", cuya idea de fondo es que aconseja realizar la interpretación de la Constitución no de acuerdo a como la concibieron los padres fundadores o constituyentes originarios, sino de acuerdo con las ideas de derecho vigentes actualmente, que consideran la realidad presente. Así, la interpretación ayuda a actualizar el texto constitucional, poniéndolo a tono con la realidad. 2.- Teoría del Uso Funcional del Derecho: Consiste en hacer una interpretación de tipo funcional, es decir, en función de algo que tiene significación, sentido e importancia mayor para quien la hace. El intérprete por lo tanto, no es neutro, sino que tiene sus propios valores e ideas del Derecho. Así la Norma Constitucional es de textura abierta, porque es abstracta, y permite por tanto ser interpretada de maneras distintas, de acuerdo a los puntos de vista de los operadores del Derecho. Lo importante es como hace la interpretación, quienes tienen fuerza vinculante; es decir, los jueces y el Tribunal Constitucional, ya que en este último caso, los efectos de la interpretación son erga omnes. Hay 2 nociones distintas de Constitución en este proceso de interpretación: a.- La Constitución Estatua o Testamental (EUA): Esta concepción es la de un cuerpo de normas jurídicas ya hecho, inmutable, rígido, formado por reglas fijadas en un momento determinado y que, simplemente, deben cumplirse. Esto equivale a una interpretación literalista de la Constitución la que, si no es clara, permite recurrir al espíritu del constituyente histórico u original, Así, se debe dar preeminencia al espíritu más que al texto literal en esta visión. El intérprete es, por tanto, un "albacea" de la Constitución, encargado de cumplir la voluntad del "testador" o constituyente originario. No hacerlo así
en esta concepción es casi un "pecado" o traición y deslealtad. (Arqueología Jurídica). Este enfoque tiene un problema grave y principal, que la sociedad es dinámica en su conjunto y no pétrea.
b.- La Constitución Viviente (Living Constitution): En este enfoque la Constitución es lo que el gobierno y el pueblo que viven en un momento histórico determinado establecen que es, reconocen y respetan como tal, luego, la Constitución es cambiante y está formada tanto por lo elogios como por las críticas acerca de cómo ella se va viviendo por los distintos actores sociales y culturales. Ser leal en esta perspectiva significa apartarse abierta y claramente de lo que fueron los predicamentos de los padres fundadores. El intérprete es, en este caso, un artesano o artífice. Los supuestos de la interpretación constitucional son: i.- Si creemos que la Constitución debe i nterpretarse funcionalmente, quiere decir que la interpretación es de tipo creativo; si el intérprete de la Constitución es un juez, éste no pronuncia las palabras de la Ley, sino las de alguien que sabe que las normas no son unívocas. Y si ello es así, una norma será susceptible de interpretaciones distintas, por lo tanto, cuanto se escoge un sentido y alcance determinados acerca de una norma, lo hacemos en razón de que creemos que es el que mejor se acerca a lo verdadero o auténtico. ii.- Si la disposición es suficientemente clara, el juez debe aplicarla al caso concreto sometido a su conocimiento, buscando la Justicia aplicable a dicho caso, aunque al hacerlo puede caer en la cuenta de que hay aspectos no regulados o no previstos en la norma, cuando esta fue hecha. Esto significa debe resolverse de acuerdo a su propio mérito, definiendo el juez el alcance y sentido y los límites de aplicación de la norma. Esto resulta muy fuerte en las disposiciones constitucionales que poseen una carga valórica o ideológica., pues hay conceptos de textura abierta que admiten diversas lecturas, como por ejemplo "castigo cruel", "Dignidad de la Persona Humana", "Derechos Humanos", etc. La Constitución tiene también redundancias, ya que el constituyente es humano y comete errores. Esto es, hay contradicciones, disposiciones que colisionan unas con otras. Si ellos es así, ¿quién define cómo se armonizan las disposiciones contrapuestas? Sólo el juez. Esas son las denominadas Constituciones con "techo ideológico múltiple" (Chile). Es importante preguntarse cuál es la ideología que prima en el texto constitucional. Se debe readecuar tanto la propia Constitución como la interpretación que de estas se haga. Esto exige una interpretación creativa que adapte el texto a las nuevas realidades jurídicas y culturales, armonizando valores, reglas, etc. No obstante se debe resolver siempre conforme a Derecho. Además de ser creativa, la interpretación debe tener un sentido político, pero no en el sentido contingente, sino porque define y redefine en cada ocasión la Constitución. El cómo se resguardan los derechos de las personas es también una decisión política. As!, por ejemplo ¿hasta donde llega la libertad de información? Para que la interpretación sea fiel, el intérprete debe ajustarse a lo que dice la Constitución sin tratar de hacer valer su propia visión.
Elementos de la Interpretación. 1.- Gramatical: Puede usarse en su sentido común jurídico, que es el que debemos hacer prevalecer. 2.- Espíritu del Constituyente Originario es distinto si se ha prevalecer este o el del constituyente actual o bien en su sentido técnico Tipos de Interpretación 1.- Teleológica: Es la que se realiza conforme a los fines u objetivos que persigue la Norma, lo que se hace interpretando de acuerdo a los principios y valores del Derecho.
2.- Mutativa: Es aquella que altera el contenido de una manera indirecta. La mutación puede ser parcial o total, y a través de esta nos ahorramos una reforma de la Constitución. La mutación puede ser legítima, considerando la idea de Constitución Viviente. Principios de Interpretación a.- La Interpretación debe ser Teleológica o Finalista : cuando se ajusta a los objetivos establecidos en el texto. b.- Unidad: Los distintos capítulos y artículos deben ser interpretados en forma armónica, y de este modo, evitar las contradicciones, sean aparentes o reales. En caso de que existan contradicciones, estas deberán ser resueltas de acuerdo a un criterio de Ponderación, esto es, sopesando cada elemento al interior del ordenamiento jurídico y comenzando por armonizar y solucionar las contradicciones. c.- Coordinación o Armonización: Trata de armonizar el pensamiento del constituyente en distintas circunstancias históricas (por ejemplo cuando se pasa de un régimen autoritario a uno democrático). d.- Proporcionalidad: Siempre debe buscarse la solución que mejor responda a la tarea de optimizar o dar la mayor fuerza posible a los derechos que aparecen como contradictorios (conciliación de derechos). Este principio es inherente a todo Estado de Derecho y tiene distintos subcomponentes: - Uso de la Razón y la Lógica - Concordancia y coherencia entre medios usados y fines que se persiguen, para evitar la "esquizofrenia jurídica ", que en Derecho se denomina "desviación de poder”; o sea, usar una norma jurídica con un fin distinto para el cual fue creada.
e.- Corrección Funcional: Implica que el operador jurídico va a interpretar la norma de manera de no afectar el marco de las funciones encomendadas a cada órgano. No puede por tanto, eliminar o reducir el ámbito o competencia de cada órgano, las que a veces son exclusivas o bien compartidas. f.- Eficacia integradora: Implica que si la Constitución busca integrar la Sociedad Política, lo que exige al interprete dar preferencia a la solución que promueva, mantenga y facilite la unidad de esa sociedad política. g.- Fuerza Normativa de la Constitución : Debe darse a las disposiciones constitucionales el máximo de fuerza y eficacia, según cada caso. Las normas de la Constitución vinculan a todos. Todo el texto Constitucional es Norma Jurídica Plena, situada en la cúspide del Orden Jurídico. La Constitución desarrolla una función racionalizadora del Poder, estabilizadora de la Sociedad, aseguradora y protectora de los Derechos Esenciales. Por tanto, la interpretación constitucional va a ser siempre Finalista y Sistemática, equilibrada y útil, que consista en resolver 1os conflictos al interior de la sociedad. Otros Criterios de Interpretación Constitucional Konrad Hesse ha propuesto varios criterios de interpretación constitucional que se han recogidos en Europa y América, que son los siguientes:
1.- La Unidad de la Constitución; sus normas no pueden ser interpretadas aisladamente, sino que considerando el conjunto constitucional. Dicho postulado ya lo expresaba Madison en el Federalista (NO 40). También hay quienes plantean la idea del "círculo hermenéutica", es decir, que no puede comprenderse el todo sin conocer todas las partes, pero tampoco pueden entenderse todas las partes sin conocer el todo. 2.- Concordancia Práctica; los bienes constitucionalmente protegidos deben ser coordinados y ponderados en un momento dado, y frente a un caso concreto el juez constitucional debe establecer
prioridades, ya que a veces chocan los derechos constitucionalmente reconocidos. Ej. Una mujer católica casada con un indio Kuna (Panamá), al morir ella quería enterrarlo según su religión y los parientes según la de ellos. El Juez ponderó que era más importante el núcleo familiar que la libertad religiosa.
3.- Eficacia integradora de la Constitución; así las decisiones tienen que mirar la unidad política del Estado y de todos sus integrantes. 4.- Fuerza Normativa de la Constitución; todo el sistema normativo debe interpretarse de conformidad con la Constitución, es decir si frente a un caso hay duda que norma se prefiere o que sentido se da; se aplica o se interpreta de la forma en que se ajuste mejor a la Constitución.
Las reglas de Interpretación de la Constitución de Patricio Zapata L. Toda norma jurídica envuelve la pretensión del legislador por resolver él, de manera clara y definitiva, las cuestiones objeto del precepto. Esto también es cierto respecto de la Constitución Política. En efecto, aun cuando se trate de un texto necesariamente general y abstracto, los preceptos constitucionales son redactados de manera de no dejar lugar a dudas ni ambigüedades. Pero la realidad es que esta aspiración del constituyente no siempre se cumple. Es muy difícil, en el hecho, que una norma jurídica de carácter general pueda anticiparse a los problemas que suscita siempre su aplicación. He aquí la importancia de la interpretación constitucional. A fin de cuentas, sin el intérprete, la Constitución no es sino un conjunto de preceptos inertes a la espera de ser aplicados; es sólo con la intervención del intérprete que la norma adquiere vida. De lo expresado se desprende la gran responsabilidad del intérprete. La suya es una tarea eminentemente jurídica, pero también tiene una innegable dimensión política. La tiene en la misma medida en que las conclusiones del jurista repercutirán y afectarán, para bien o para mal, la libertad, la propiedad y la tranquilidad de sus conciudadanos. Son éstas y otras reflexiones las que me han movido al estudio de la interpretación constitucional. El objeto de esta investigación, en todo caso, no es enunciar una teoría general de la interpretación de la Constitución, sino algo bastante más simple: proponer 8 Reglas de Interpretación, que puedan servir corno referencia a quien emprende la compleja tarea de encontrar el verdadero sentido de nuestro texto jurídico fundamental. Varios de los criterios que sugiero se vinculan con las reglas de interpretación de nuestro Código Civil; algunos han ido siendo formulados por la doctrina nacional y extranjera y otros, en fin, derivan de nuestra jurisprudencia. La originalidad de mi propuesta radica, quizás, en haber recogido, ordenado y sistematizado estos diferentes principios de interpretación dándoles la forma de un canon. Siguiendo el orden con que razona el intérprete, me referiré, en primer lugar, a la fijación del sentido de las palabras; luego, a la determinación del alcance de las normas; finalmente, sugeriré tres criterios para la interpretación constitucional.
Del sentido de las palabras. Primera Regla: Las palabras de la Constitución se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras, salvo que resulte evidente que la Constitución las utiliza con un significado Distinto.
Fue Andrés Bello, al redactar las normas del Código Civil sobre interpretación de la ley, quien introdujo en nuestro derecho la noción del sentido "natural y obvio de las palabras. La inspiración de Bello y el antecedente directo del precepto se encuentran en el Código Civil de Louisiana de 1825, en cuyo artículo
14 se dispone: "Las palabras de una ley serán entendidas en su sentido más conocido y usual, sin atender tanto al preciosismo de las reglas gramaticales como al uso general y popular de las palabras". Es difícil precisar la fuente de este criterio de hermenéutica, pero no deja de llamar la atención que en 1625 Hugo Grocio en su monumental Derecho de la guerra y de la paz afirme, aludiendo a la interpretación, que: "No existiendo un elemento que sugiera una conclusión distinta, las palabras deben ser entendidas en su sentido natural, no tanto en consideración a su sentido gramatical... sino de acuerdo a su uso corriente". Ahora bien, ¿dónde encuentra el intérprete este sentido primero y evidente de una palabra? Existe en nuestro medio una tendencia que identifica el sentido “natural y obvio" de las palabras con las definiciones oficiales del Diccionario de la Lengua Española, editado por la Real Academia Española. Esta postura, que se ha transformado en una práctica aceptada y generalizada entre jueces y abogados, ofrece al intérprete garantías de objetividad y relativa estabilidad en cuanto al sentido de las palabras de la ley. Al radicar en una institución académica de innegable prestigio la función de determinar el significado de las palabras, se evitan los riesgos que presentan los localismos, el desuso, las nuevas acepciones o las variaciones idiomáticas. El reconocimiento de un léxico oficial y uniforme impide que cada intérprete dé a las palabras el sentido que a él pueda parecer subjetivamente como el más natural. Sin embargo, y reconociendo la innegable utilidad que tienen las definiciones del Diccionario de la Real Academia, no pienso que en una materia tan compleja y delicada como la hermenéutica constitucional se deba aceptar la validez completa, automática y mecánica de un conjunto de definiciones elaboradas con criterios y fines distintos a los propios de la ciencia del derecho. Parece, por otro lado, que ningún diccionario puede evitar quedar atrasado respecto al desarrollo siempre dinámico que tienen los idiomas. Si concebimos al lenguaje como parte de la cultura especifica de una comunidad, al igual que lo puede ser el Derecho, resulta razonable pensar que la labor del intérprete consistirá en precisar cuál es el sentido y alcance que tienen las palabras en el contexto sociocultural donde se pretende hacer imperar la norma jurídica que se interpreta. Esto se hace especialmente necesario con algunos conceptos constitucionales que están cargados de elementos ideológicos, históricos, políticos y valorativos. Por lo anterior, propongo el uso conjunto de las definiciones de la Academia Española con un examen lingüístico más empírico y sociológico. De esta manera, el intérprete podrá encontrar el verdadero y auténtico sentido "natural y obvio" de las palabras. No obstante lo anterior, hay una serie de condiciones en que una palabra tiene en la Constitución un sentido específico, que puede no ser el "natural y obvio":
a.- Cuando la propia Constitución define, conceptualiza o describe expresamente el sentido especial de un concepto, el intérprete deberá hacer primar dicha definicion sobre cualquier otra acepción posible. Un caso de definición o concepto constitucional se presenta en relación con el concepto de "bien común". De acuerdo a la Constitución, éste consiste en el conjunto de "condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible" (artículo 1, inc. 4º). Otro ejemplo de definición o concepto constitucional se produce respecto al término "función social" de la propiedad. En efecto, la propia Constitución se preocupa de precisar que "ésta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental" (artículo 19, número 24). Un tercer caso de definición o concepto constitucional lo constituye la descripción de las "municipalidades" que hace el artículo 107, al señalar que "son corporaciones de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propios, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna".
b.- En algunos casos el sentido constitucional específico de un vocablo, si bien no está definido ni conceptualizado expresamente por el constituyente, puede desprenderse del examen del contexto y de los valores de la Constitución. La palabra "persona", por ejemplo, tiene en el contexto de nuestra Constitución 'un significado distinto y más amplio que aquel que le reconoce el derecho privado. Para el Derecho Civil, la persona es el ser humano nacido. A esta conclusión se llega a partir de las disposiciones del Código Civil referentes al punto. Sobre esa base, Arturo Alessandri Rodríguez afirma que sólo es persona el ser nacido, pues distingue la existencia legal de la persona de la existencia natural de la misma. A una conclusión similar llegan los tratadistas Claro Solar y Barros Errázuriz. En efecto, nuestro Código Civil - al tratar el principio de la existencia de las personas dispone: "La existencia legal de toda persona principia al nacer esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás" (artículo 74). Para el Derecho Constitucional, sin embargo, son "personas" todos los seres humanos desde el momento de su concepción. Esta conclusión está en perfecta armonía con el hecho de que cuando la Constitución "asegura a todas las personas" un conjunto de derechos (artículo 19) lo hace respecto de toda persona humana, sin hacer distinción. De acuerdo a la Constitución de 1980, "El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común" (artículo 10). El Estado y el Derecho tienen, entonces, como "señor" a quien servir a la persona humana; así, tal cual, a todas y a cada una de las personas humanas sin discriminar. La Constitución Política no define expresamente a esta "persona" destinatario único de su servicio -, pero nos recuerda que ésta "nace libre e igual en dignidad y derechos". Agrega que esta persona se reúne con otras en sociedades, ya sea en la familia -"núcleo fundamental"- o en "grupos intermedios con fines específicos". Quizás la mención más reveladora es aquella que alude a la realización material y espiritual" de la persona humana. No se trata, por lo tanto, de cualquier sujeto, sino de uno muy determinado. Cada uno de estos seres libres e iguales, a la vez espirituales y materiales, es acreedor a la protección del derecho. Es evidente, que, aceptando la naturaleza humana del que está por nacer, para la Constitución de 1980 el embrión es una persona, que goza, por ende, de todos los derechos que la Constitución reconoce y protege. El análisis del contexto de la Constitución de 1980 nos permite, entonces, afirmar que el concepto constitucional de "persona" difiere del simplemente legal, pues comprende a quienes están por nacer.
c.- En otras ocasiones, la Constitución, sin contener una definición explicita o implícita, usará un concepto con un sentido y alcance diferentes del "natural y obvio". Así ocurre, por ejemplo, con el concepto "hogar" (artículo 19, número 5). Según el Diccionario de la Real Academia, "hogar" es "casa o domicilio", es decir, se limita a la vivienda donde habita o se hospeda de manera estable una persona o una familia. El propio Código Civil le atribuye dicho significado cuando alude en el artículo 63 al "hogar doméstico". Este es, por lo demás, el uso general de la palabra. Para el Derecho Constitucional chileno, en cambio, "hogar" equivale a "recinto privado" y abarcará, por tanto, no sólo a la vivienda de la familia, permanente u ocasional, sino que también a las oficinas, los lugares de trabajo, los hoteles y toda edificación o predio que no tenga el carácter de abierto al acceso de público o de bien nacional de uso público.
Segunda Regla: Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.
Este principio está tomado textualmente del artículo 21 del Código Civil chileno, el que, a su vez, reproduce casi literalmente el artículo 15 del Código Civil de Louisiana de 1825. Resulta de interés indicar que Grocio en la obra ya citada dice al respecto: "En el caso de los términos técnicos, que la gente escasamente entiende, se utilizará la explicación de aquellos que sean expertos en ese arte particular". Esta regla tiene gran importancia práctica para la interpretación de la Constitución. En efecto, son varios los conceptos técnicos incorporados en el texto constitucional. La mayoría de los conceptos técnicos proviene de la Ciencia Jurídica:
a.- Del Derecho Administrativo provienen los conceptos "descentralización" (artículo 114) y "desconcentración" (artículo 116). b.- Del Derecho Penal, las palabras, "amnistía" (artículo 63 N° 16), "indulto" (artículos 16 N° 16 y 32, N° 14), "pena aflictiva" (artículos 16 y 17 ), "delito flagrante" (artículos 19, Nº 7, letra c) c.- Del Derecho Laboral, los conceptos "negociación colectiva" y "huelga" (artículo 19, número 16). d.- Del Derecho de Seguridad Social, los términos "derechos previsionales" (artículo 19, número 7), "cotizaciones" (artículo 19, número 18) y "jubilaciones, retiros, montepíos y pensiones de gracia" (artículo 32, número 13). e.- Del Derecho Tributario, la locución "tributos" (artículo 19, número 20). f.- Del Derecho Internacional, los conceptos "tratados" (artículos 32, número 15, y 54, número l), "embajadores y ministros diplomáticos" (artículo 32, número 8) y "agente diplomático" (artículo 59). Pero la Constitución también recogió conceptos propios de otras ciencias. Son términos propios de la Medicina: "acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo" (artículo 19, número g), "salubridad pública" (artículo 19, números 16 y 24) y "enfermedad" (artículo 29). De la Ecología derivan los términos "medio ambiente" y "contaminación" (artículo 19, número 8). Provienen de la Geología, por último, los conceptos "covaderas" "arenas metalíferas", "salares', "depósitos de carbón", "hidrocarburos", "sustancias fósiles" y "arcillas superficiales" (artículo 1 9, número 24, inciso 6°).
Tercera Regla: Para definir el sentido de un concepto, el intérprete podrá, además, valerse de una definición legal calificada, de la opinión jurisprudencial autorizada y de los acuerdos expresos de la Comisión Constituyente.
Podrá ocurrir que, a falta de definición o conceptualización constitucional expresa y no resultando evidente por sí mismo el sentido "natural y obvio" del precepto, sea necesario al intérprete un esfuerzo especial para desentrañar el alcance de la expresión constitucional. La tercera regla enuncia tres elementos a los que "puede" o "debe", según el caso, recurrir el intérprete
que requiere definir un concepto. Su utilización en todo caso, dependerá del examen de la situación concreta.
a.- En algunos casos, la Constitución habrá delegado en el legislador calificado la tarea de definir un concepto. En el caso de la ley interpretativa de la Constitución no cabe duda alguna de su aptitud para fijar de manera vinculante el sentido de una norma constitucional.
También deben considerarse para estos efectos las leyes orgánicas y de quórum calificado. Así ocurre, por ejemplo, en el caso del concepto de "conducta terrorista". De acuerdo al artículo 9 de la Constitución: "Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas..." La ley en cuestión, 18.314 del 17 de mayo de 1984, optó por no definir "delito terrorista" sino que enumeró una larga serie de conductas terroristas. El proyecto original de reforma a la Ley 18.314 presentado en marzo de 1990 suprime el catálogo de conductas y define la conducta terrorista como aquella que consiste en: "atentar contra la vida, la integridad física o la libertad de las personas, por métodos que produzcan o puedan producir un daño indiscriminado, con el objeto de causar temor a una parte o toda la población". Otro caso de definición legal calificada se presenta en el caso de "partido político". La Constitución no definió el concepto, pero señaló que "Una Ley Orgánica Constitucional regulará las demás materias que les conciernen..." (Artículo 19, número 15, inciso 5º). Y así es, entonces, que el artículo 1º de la Ley Orgánica Constitucional de los Partidos Políticos del 23 de marzo de 1987 los, define como "asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurídica, formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina política de gobierno, y cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del régimen democrático constitucional, y ejercer una legítima influencia en la conducción del Estado, para alcanzar el bien común y servir al interés nacional". Un tercer ejemplo de definición legal lo encontramos en relación con las llamadas "concesiones mineras". De acuerdo al artículo 19, número 24, inciso 7º de la Constitución: "Dichas concesiones tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica. En la LO de Concesiones Mineras del 21 de enero de 1982 encontramos la siguiente definición de concesiones mineras: "son derechos reales e inmuebles; distintos e independientes de¡ dominio de¡ predio superficial, aunque tengan un mismo dueño; oponibles al Estado y a cualquier persona; transferibles y transmisibles; susceptibles de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de todo acto o contrato; y que se rige por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo en lo que contraríen disposiciones de esta ley o de¡ Código de Minería". Otra muestra de conceptualización legal de términos constitucionales se encuentra en la determinación de las palabras "suspender" y "restringir", a las que alude la Constitución, sin definirlas, en el Capitulo de los Estados de Excepción Constitucional. Es la Ley 18.415 Orgánica Constitucional de los Estados de Excepción la que define ambos conceptos: "Entiéndese que se suspende una garantía cuando temporalmente se impide de] todo su ejercicio durante la vigencia de un estado de excepción constitucional. Asimismo, entiéndase que se restringe una garantía constitucional cuando, durante la vigencia de un estado de excepción, se limita su ejercicio en el fondo o en la forma" (artículo 12). Esta aptitud de la ley para conceptuar términos constitucionales no puede hacerse extensiva a cualquier precepto legal. De allí que hablemos de la definición legal "calificada". En efecto, no es correcto emplear todas las definiciones del derecho común general para interpretar conceptos constitucionales. No es válido, como lo vimos más arriba, entender el concepto constitucional de "persona" a partir de la definición civilista, según la cual: "La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre" (artículo 74 del Código Civil). La existencia de la "persona" para la Constitución, por el contrario, comienza desde el momento de la concepción.
b.- La Jurisprudencia es un segundo elemento que puede proporcionarle al intérprete una definición de un concepto constitucional. Ello ocurrirá fundamentalmente con las resoluciones del Tribunal Constitucional de nuestro país. Al Tribunal Constitucional no le alcanza la limitación contemplada por el artículo 30 del Código Civil, en virtud del cual: "Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaron". Las decisiones del Tribunal Constitucional, por el contrario, resuelven de una vez y para siempre el asunto sometido a su conocimiento. No cabe en contra de tal resolución recurso alguno. Sólo el mismo Tribunal Constitucional podría revisar una resolución, pero el nuevo examen no puede tener otro objeto que rectificar los errores de hecho en que se hubiere incurrido" (artículo 94, inciso primero de la Constitución Política).
La fuerza de las resoluciones del Tribunal Constitucional es tal que: "re por el Tribunal que un precepto legal determinado es constitucional, la Suprema no podrá declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue mate sentencia" (artículo 94, inciso tercero de l a Constitución Política). El Tribunal Constitucional no sólo pronuncia un juicio sobre la constitucionalidad de una ley, sino que, en ocasiones, precisa el sentido de un precepto sobre cuyo significado pueda existir una duda. Cabe citar por vía de ejemplo, el fallo Rol Número 21 del Tribunal Constitucional declaró inconstitucional al Movimiento Democrático Popular (MDP). En el considerando 37 se define el concepto "totalitarismo", que no había sido dado por el antiguo artículo 8° de la Constitución.
c.- Las constancias expresa habitadas durante el proceso constituyen son un tercer elemento auxiliar en la tarea de conceptualizar un término constitucional. La existencia del texto completo de las Actas de las Sesiones de la Comisión Constituyente permite consultar los posibles acuerdos en torno al sentido de un concepto. Un caso de acuerdo expreso se produjo, por ejemplo, en la sesión 130 del 30 de junio de 1975, en la cual se definió la palabra “hogar”, en relación el artículo 19, número 5. Del sentido de las normas.
Cuarta Regla: El sentido y alcance de una disposición se fijará en atención al tenor de las palabras, guardándose la debida correspondencia y armonía con el contexto constitucional y considerando la finalidad del precepto. Esta cuarta regla contempla los tres aspectos fundamentales que deben considerarse conjuntamente para la interpretación de una disposición constitucional: análisis gramática, examen del contexto y determinación de la finalidad. Poner énfasis en sólo uno de estos tres aspectos, ignorando los otros, lo que úedeconducir a una hermenéutica incompleta y defectuosa. Una primera postura unilateral conduciría al “literalismo”, para el cual la tarea del intérprete consiste exclusivamente en determinar el sentido o significado literal de las palabras. Algo de este planteamiento quedó recogido en el Código Civil, al afirmar éste, en su artículo 19, que: “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”. También resultado de una visión parcial es el llamado “originalismo”, según el cual la misión del intérprete sería descubrir cuál fue la intención original de quien redactó la norma. Esta posición subjetiva, al limitar el significado del precepto constitucional al sentido “pensado” por el constituyente, conduce al estancamiento y empobrecimiento del derecho, niega a la norma jurídica una existencia relativamente autónoma o dinámica y un significado propio y subjetivo. Distinta de las dos visiones anteriores es la interpretación sistémica y finalista, que deseo sugerir. Este enfoque no ignora e examen exegético de las palabras, sino que, por el contrario, asume que el análisis lógico gramatical de las palabras y las oraciones es un paso indispensable para al real comprensión de la norma. El tenor de las palabras deja de ser, eso sí, el final del proceso, transformándose es un punto de partida. El resultado preliminar al que se ha llegado luego del examen lingüístico gramatical es después contextualizado es decir, relacionado con el resto del ordenamiento constitucional.
Quinta Regla: En la interpretación de un precepto podrá recurrirse, a título de elementos auxiliares, a la historia fidedigna del establecimiento de la norma, a la jurisprudencia la opinión de la doctrina, a la historia constitucional y al Derecho comparado. El valor que se le conceda en el caso concreto a cada uno de estos elementos de juicio dependerá tanto de la autoridad y autenticidad intrínsecas de la fuente, como del grado de correspondencia que exista entre la conclusión que deriva del examen de la fuente y la norma que se interpreta. Puede ocurrir que, aun aplicando las reglas ya expuestas, el intérprete no haya precisado suficientemente el sentido de una disposición. Ello ocurrirá particularmente en el caso de los conceptos jurídicos indeterminados. En estos casos no basta el examen gramatical o el estudio de la finalidad de la norma.
Hace falta recurrir a los elementos interpretativos de esta quinta regla. Sólo así se podrá llenar de contenido normativo a estos preceptos genéricos. Veamos dos ejemplos: El artículo 19, número 3 en su inciso 5° dispone que: “Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un racional y justo procedimiento”. Ahora bien, ¿qué debe entenderse por procedimiento “racional y justo”? Lo “racional y justo” del procedimiento debe entenderse, en primer lugar, en relación a lo que se expresó en las sesiones de la Comisión Constituyente. Allí existió, en un primer momento, la idea de mencionar algunos de los requisitos que debía reunir un procedimiento “racional y justo”. Entre otras características propias de un ”debido proceso”, se citaron las siguientes: oportuno conocimiento de la acción, adecuada defensa, libre producción de la prueba, publicidad de las actuaciones, examen y objeción de la prueba rendida, bilateralidad de la audiencia, facultad de interponer recursos, pronunciamiento de los fallos dentro de los plazos previstos por la ley y fundamentación de las sentencias con arreglo al sistema jurídico en vigor. Algo similar ocurre con el concepto “propiedad”, pues el término tampoco está definido en la Constitución. El artículo 19, número 24 sólo señala que: “La Constitución asegura a todas las personas… el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales”. En la Constitución, la “propiedad” tiene un significado especial. Para determinar el sentido preciso de esta garantía no bastan ni el sentido literal del concepto ni la comparación con la noción de dominio o propiedad civil, entendido como “el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno” (artículo 582 del Código Civil). En la Comisión Constituyente se indicó que la garantía del artículo 19, número 24 se extendía a los distintos derechos de contenido patrimonial sobre cualquier clase de bienes. De allí que la jurisprudencia haya incluso, entre otros, el derecho de un alumno universitario terminal sobre su título profesional.
Criterios de interpretación Sexta Regla: No podrá interpretarse una disposición de modo que el resultado pugne con las Bases Fundamentales, afecte un derecho básico en su esencia o bien conduzca a la falta de solución efectiva de la cuestión. Se trata de reconocer tres condiciones objetivas a que debe sujetarse la interpretación sistemática y finalista de la Constitución. En primer término, debe reconocérsele a las Bases de la Institucionalidad su calidad de principios ordenadores y directrices de toda la Constitución. Si ellos inspiran y orientan todo el ordenamiento constitucional, el cual viene, de algún modo, a ser una derivación o aplicación de dichos principios, no es aceptable interpretar una norma constitucional de una manera que contradiga tales Bases. En segundo lugar, el intérprete debe ajustase a la pauta hermenéutica que enuncia el artículo 19 número 26, de la Constitución: “La Constitución asegura a todas las personas… que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos y requisitos que impidan su libre ejercicio”. Debe entenderse, entonces, que jamás podrá interpretarse una disposición constitucional de tal modo que resulte lesionado o afectado en su esencia un derecho humado fundamental. Una tercera consideración que puede hacerse respecto a la interpretación constitucional es que ella, más un ejercicio teórico o académico, está encaminada a solucionar problemas y conflictos de la vida social que no pueden quedar sin solución. Es por ello que deben descartarse de plano las interpretaciones que conduzcan al absurdo o a la falta de solución real y efectiva del problema suscitado. La existencia potenciadle lagunas y de contradicciones constitucionales no puede servir como excusa para que el intérprete se exonere de su responsabilidad fundamental de “decir el derecho”.
