APUNTE DE DERECHO CONSTITUCIONAL Polentarrutti Alejandro PROGRAMA DE DERECHO CONSTITUCIONAL 2006 (A\u00f1o Acad\u00e9mico: 2007) (Prof. Dr. Jorge Reinaldo Vanossi)
1\u00ba m\u00f3dulo La idea del \u201cEstado de Derecho\u201d: concepto, origen, condiciones y fundamentaci\u0 Antecedentes y etapas de la era constitucional. Postulados del constitucionalismo. C constitucionalismo social y sus etapas. Ubicaci\u00f3n de la Argentina en el ciclo hist\u00f3rico del constitucionalismo. Etapas y obje Los postulados del constitucionalismo en la Constituci\u00f3n Nacional Crisis del constitucionalismo cl\u00e1sico: su repercusi\u00f3n en el r\u00e9gimen argentin constitucionales contempor\u00e1neas: centralizaci\u00f3n del poder, crecimiento del Poder intervenci\u00f3n estatal, burocracia, planificaci\u00f3n, orden p\u00fablico, socializaci\u00 participaci\u00f3n. La transformaci\u00f3n del Estado: el surgimiento del \u201cEstado de Derecho\u201d. 2\u00ba m\u00f3dulo La estructura de los principios de la Constituci\u00f3n Nacional: limitaci\u00f3n, funcionalida control, no bloqueo, supremac\u00eda, estabilidad. El principio de \u201cequilibrio\u201d e de Derecho: la necesaria correlaci\u00f3n entre el crecimiento del poder y el vigorizamiento d eficacia de los mecanismo de \u201cresponsabilidad\u201d. La superlegalidad constitucional: significados de esta expresi\u00f3n. Supremac\u00eda d formulaci\u00f3n en la Constituci\u00f3n Nacional. 3\u00ba m\u00f3dulo Control de constitucionalidad: diversos sistemas en el derecho argentino y comparado. Contr argentino. 4\u00ba m\u00f3dulo El derecho Constitucional Internacional: el Estado nacional como marco del derecho cons cl\u00e1sico. Relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional. La supremac\u00eda constitucional en relaci\u00f3n con el derecho internacional p\u00fablic - Limitaciones en materia de soberan\u00eda: la interdependencia en la comunidad internacional con r\u00e1nea. Relaciones con organismos internacionales. Relaciones con \u00f3rganos suprem cho comunitario o derecho de la integraci\u00f3n. Problemas constitucionales de la integraci\ ricana. Delegaci\u00f3n de competencias en \u00f3rganos supraestatales. 5\u00ba m\u00f3dulo Recursos del Estado federal: diversas clases. Distribuci\u00f3n de poderes impositivos entre el gobierno federal y las provincias. L Coparticipaci\u00f3n. Doble o m\u00faltiple imposici\u00f3n. Bases constitucionales de la tributaci\u00f3n. Retroactividad fiscal. La gesti\u00f3n econ\u00f3mico-financiera del Estado: imposici\u00f3n, fiscalizaci\u00f3n, re 6\u00ba m\u00f3dulo - Derechos y garant\u00edas. Nuevos derechos. Acciones y recursos en el plano interno y en el pla internacional. 7\u00ba m\u00f3dulo Fines y funciones del Estado argentino. Actividad estatal: funciones, poderes, \u00f3rgano Nuevos \u00f3rganos. El gobierno: gobierno y administraci\u00f3n. Etapas del proceso de gobierno. El aumento de las funciones estatales: del estado pasivo al estado activo; del estado legis estado administrador. Planificaci\u00f3n, dirigismo e intervenci\u00f3n estatal. El principio d 8\u00ba m\u00f3dulo La defensa del Estado Constitucional. 9\u00ba m\u00f3dulo - La participaci\u00f3n de la sociedad en la actividad estatal: alcances y formas. La participac las democracias sociales. 10\u00ba m\u00f3dulo \u2212contempor\u00e1neos. Reg\u00edmenes pluralistas y reg\u00ed menes monocr\u00e1ticos.
Programa de la Asignatura
Unidad I - El Estado y la Constituci\u00f3n Nacional. Antecedentes del constitucionalismo con especial refere constitucionalismo argentino. El Pre\u00e1mbulo y los pactos preexistentes. Tipolog\u00edas de Clasificaciones. Referencia sobre los distintos sistemas constitucionales. Las partes de la Constituc Forma de Estado y forma de gobierno. El Estado de Derecho. El modelo constitucional y el pensam de Juan Bautista Alberdi. Teor\u00eda Constitucional: supremac\u00eda y control. El principio de su La constituci\u00f3n como norma fundamental. La fuerza normativa de la Constituci\u00f3n. - La estructura de los principios de la Constituci\u00f3n Nacional: limitaci\u00f3n, funcionalidad, coo no bloqueo, supremac\u00eda, estabilidad. El principio de "equilibrio" en el funcionamiento del E Derecho: la necesaria correlaci\u00f3n entre el crecimiento del poder y el vigorizamiento del contro de los mecanismos de "responsabilidad". Unidad II - Antecedentes y etapas de la era constitucional. Postulados del constitucionalismo. Cr constitucionalismo social y sus etapas. - Crisis del constitucionalismo cl\u00e1sico: su repercusi\u00f3n en el r\u00e9gimen argentino. Ten contempor\u00e1neas: centralizaci\u00f3n del poder, crecimiento del Poder Ejecutivo, liderazgo burocracia, planificaci\u00f3n, orden p\u00fablico, socializaci\u00f3n de los derechos, participaci\u Estado: el surgimiento del "Estado democr\u00e1tico y social de Derecho". Unidad III - Control de constitucionalidad: diversos sistemas en el derecho argentino y comparado. Control argentino. Materias controlables. Acci\u00f3n popular de constitucionalidad. - El Recurso Extraordinario: concepto. Tr\u00e1mites. La "arbitrariedad" y la "gravedad institucio certiorari". El "per saltum". Unidad IV - El derecho Constitucional Internacional: el Estado nacional como marco del derecho constitucion Relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional. - El art. 27 de la Constituci\u00f3n Nacional. Los tratados internacionales a partir de la reforma de 1 asiento jur\u00eddico de la decisi\u00f3n pol\u00edtica en materia de relaciones internacionales. D contemplados en la Constituci\u00f3n Nacional. Simples tratados. Tratados sobre derechos huma de integraci\u00f3n. Tratados celebrados por las provincias. Acuerdos ejecutivos. - La supremac\u00eda constitucional en relaci\u00f3n con el derecho internacional p\u00fablico. - Limitaciones en materia de soberan\u00eda: la interdependencia en la comunidad internacional con Relaciones con organismos internacionales. Relaciones con \u00f3rganos supranacionales: el derec comunitario o derecho de la integraci\u00f3n. Problemas constitucionales de la integraci\u00f3n la Delegaci\u00f3n de competencias en \u00f3rganos supraestatales. Unidad V - Recursos del Estado federal: diversas clases. - Distribuci\u00f3n de poderes impositivos entre el gobierno federal y las provincias. Le Coparticipaci\u00f3n. Doble o m\u00faltiple imposici\u00f3n. - Bases constitucionales de la tributaci\u00f3n. Retroactividad fiscal. - La gesti\u00f3n econ\u00f3mico-financiera del Estado: imposici\u00f3n, fiscalizaci\u00f3n, recau Unidad VI - Los Derechos en la Constituci\u00f3n Nacional. La parte dogm\u00e1tica: Declaraciones, derech derechos subjetivos en la Constituci\u00f3n. Caracter\u00edsticas arts. 14 y 20. El principio de rep principios de autonom\u00eda, inviolabilidad y dignidad de la persona. La libertad y la igualdad com sistema. Derechos enumerados y no enumerados. La reglamentaci\u00f3n de los derechos (art. 14) de razonabilidad como l\u00edmite a la reglamentaci\u00f3n de los derechos (art. 28). Derechos d y tercera generaci\u00f3n. Normas operativas y program\u00e1ticas. El art 14 bis. Los "nuevos de colectivos e intereses difusos. Ampliaci\u00f3n del cat\u00e1logo constitucional: Los tratados int Derechos Humanos (art. 75 inc. 22). La reforma Constitucional de 1994 y los derechos: los nuevos paradigmas. La protecci\u00f3n Constitucional del Ambiente (art .41). - Las Garant\u00edas Constitucionales. Antecedentes. Diversas Acepciones del t\u00e9rmino. El con teor\u00edas contractualistas. El art. 18 de la Constituci\u00f3n Nacional. Juicio previo. Jueces na la jurisdicci\u00f3n. El arresto, la inviolabilidad de los papeles y el domicilio. La jurisdicci\u00f3n m Irretroactividad de la ley. Prohibici\u00f3n de torturas. El sistema penitenciario. El debido proceso a sustantivo. La seguridad jur\u00eddica. El art. 43 de la Constituci\u00f3n: Le Hab\u00e9as Corpus, Data como garant\u00edas de primera, segunda y tercera generaci\u00f3n. La Convenci\u00f3n A del Hombre y la prohibici\u00f3n de suspender las garant\u00edas durante el Estado de Sitio. -2-
Unidad VII - Poderes del Estado. El Poder Ejecutivo en la Constituci\u00f3n: naturaleza, denominaci\u00f3n 23. Condiciones de legibilidad: art .89. duraci\u00f3n del mandato: arts 90 y 91. Reelecci\u00 Juramento art. 93. El vicepresidente. Funciones y dem\u00e1s caracter\u00edsticas referidas - Elecci\u00f3n del presidente y vicepresidente. Procedimiento arts. 95, 96, 97 y 98 seg\u00fan se directa o por segunda vuelta electoral. Oportunidad de la elecci\u00f3n. Proclamaci\u00f3n au diferencias m\u00ednimas. Incompatibilidades e incompetencia. Arts 92 y 109. - Acefal\u00eda. Concepto. Causas art. 88. Ley de Acefal\u00eda. - Atribuciones del Poder Ejecutivo. \u00d3rganos de Control. Reparto constitucional del Art. 99 en Las jefaturas presidenciales. La participaci\u00f3n en el proceso legislativo: iniciativa, promulg las leyes. Facultad del Poder Ejecutivo en materia de nombramientos, solo o con acuerdo del Se nombramientos en comisi\u00f3n. - Decretos de necesidad y urgencia: naturaleza, procedencia, prohibiciones. Relaciones con el C con la Iglesia Cat\u00f3lica. El Indulto y la conmutaci\u00f3n de penas. Relaciones internacional militares. Intervenci\u00f3n Federal. Estado de Sitio. - El Jefe de Gobierno y dem\u00e1s ministros del Poder Ejecutivo. Responsabilidad pol\u00edtica art. 100 y sus 13 incisos. Nombramientos, obligaciones, responsabilidad, remoci\u00f3n e incom - \u00d3rganos de Control: Auditor\u00eda Gral de la Naci\u00f3n; El Defensor del Pueblo y E 86 y 114. - Poder Legislativo. Organizaci\u00f3n del Poder Legislativo. Composici\u00f3n de la C\u00e1m Requisitos para ser diputado. Primera elecci\u00f3n de diputados. Renovaci\u00f3n de la C\u00e Elecci\u00f3n en caso de vacante. El privilegio de iniciativa en las leyes sobre contribuciones y re tropas. Juicio pol\u00edtico: la acusaci\u00f3n por la C\u00e1mara de Diputados. Composici\u00 ser "elegido" senador. Duraci\u00f3n del mandato de los senadores. El vicepresidente de la Na presidente provisional del Senado. Actuaci\u00f3n del Senado en el juicio pol\u00edtico. Acuerd declarar el Estado de Sitio. Senadores suplentes. El derecho parlamentario. Sesiones ordinarias extraordinarias. Prerrogativas y privilegios parlamentarios. Juicio sobre elecciones, derechos y t sus miembros. Qu\u00f3rum. Sesiones simult\u00e1neas. Reglamento interno de cada C\u00e1 disciplinarias. Juramento. Inmunidad de opini\u00f3n. La inmunidad de arresto. El desafuero. L interpelaciones. Incompatibilidades de los parlamentarios. Prohibiciones para ser legislador. Remuneraciones de los legisladores. - El Poder Judicial. La parte org\u00e1nica. La divisi\u00f3n de poderes como mecanismo de con Actualidad del problema: las relaciones "inter-\u00f3rganos" e "intra-\u00f3rganos". Controles v y controles "extrapoderes". Organizaci\u00f3n de la Justicia Federal. La Corte Suprema y los Trib Inferiores de la Naci\u00f3n. Composici\u00f3n de la Corte Suprema y Requisitos. Jurisdicci\u00 Justicia Federal. La Competencia Originaria y Exclusiva. Las C\u00e1maras de Apelaci\u00f3n. O Doble Instancia en materia penal. Jurisprudencia. El Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados en la Reforma Constitucional de 1994. Unidad VIII - La defensa del Estado Constitucional. Intervenci\u00f3n Federal y Estado de Sitio. - Intervenci\u00f3n Federal: concepto. Tipos de intervenci\u00f3n federal. Autoridad compete arts , 75 inc. 31 y 99 inc. 20. Facultades del interventor. - El Estado de Sitio: concepto, antecedentes. Art. 23. Causas. Autoridad competente en su declarac Duraci\u00f3n. Extensi\u00f3n territorial. Cesaci\u00f3n. Suspensi\u00f3n de las garant\u00eda las medidas dictadas. Estado de Sitio y Habeas Corpus. Unidad IX - La participaci\u00f3n de la sociedad en la actividad estatal: alcances y formas. La participaci\u democracias sociales. - Formas semidirectas de Democracia: concepto. Plebiscito. Refer\u00e9ndum. Iniciativa P Popular. Revocatoria Popular. Unidad X - Derecho Constitucional comparado. Clasificaci\u00f3n de los reg\u00edmenes pol\u00edticos c pluralistas y reg\u00edmenes monocr\u00e1ticos. Bibliograf\u00eda B\u00e1sica - Baeza, Carlos: \u201cEx\u00e9gesis de la Constituci\u00f3n Argentina\u201d. Ed. Abaco. - Dalla Via, Alberto: \u201cManual de Derecho Constitucional\u201d. Ed. Lexis Nexos. - Gelli, Mar\u00eda Ang\u00e9lica: \u201cLa Constituci\u00f3n Comentada\u201d. Ed. La Ley. Unidad 1
La idea del \u201cEstado de Derecho\u201d: concepto, origen, condiciones y fundamentaci\u00f3n -3-
El estado de derecho es la forma política caracterizada por el imperio de la ley. Este principio de legali como garantía de la libertad y seguridad jurídica de los ciudadanos. El concepto de estado de derecho aparece en Alemania. Los alemanes, por ejemplo, hablan de Estado d Derecho, porque ellos, como no tenían a comienzos del siglo XIX el Estado Constitucional, tenían que bu una expresión equivalente; pero que apuntara a la protección de los mismos valores: principio de legalid un lado y juez independiente por el otro. ¿“Es que todavía no hay jueces en Berlín”?, clamaba la famosa expresión del dueño de la cabaña de Postdam al que en nombre del Rey de Prusia querían quitarle parte d tierras en beneficio del palacio real. Los franceses tenían Constitución y hablaban del Estado Constitucional desde poco tiempo despu Revolución Francesa. Los anglosajones han hablado del “Rule of Law” y también de la seguridad jurídica en distintas denom o con distintos alcances. Pero estamos, sin duda, ante un conjunto de términos que convergentemente ap hacia lo mismo.
Antecedentes y etapas de la era constitucional Para quienes el constitucionalismo se circunscribe al movimiento moderno que asigna a la constitució de la libertad, su historia y su evolución datan de pocos siglos atrás. El constitucionalismo podría asimilarse a una larga trayectoria; es una etapa en las tentativas de acercar justicia. Todas las conquistas del constitucionalismo clásico fueron el producto de muchísimos años de incesante búsqueda de las sociedades, de sentar reglas justas para la vida en sociedad; sus postulados so valiosos hoy como cuando fueron formulados.
Como antecedentes del constitucionalismo podemos referirnos a: - La Grecia clásica. En la Grecia clásica existían una legislación ordinaria y una legislación superior que inderogable y que se debían siempre respetar (ejemplo: leyes de Solón, leyes de Dracón). Incluso en la G clásica existe una acción que estaba destinada a reivindicar estas normas cuando eran vulneradas.- El pensamiento iusnaturalista, particularmente el pensamiento iusnaturalista Cristiano, que decía q ciertas reglas supremas de origen divino o relacionadas a lo que eran los derechos naturales del homb soberano, el príncipe no podía vulnerar ni violar. Esta tesis iusnaturalista se oponía a la tesis romanista q creía que el soberano tenía el poder absoluto y la ley derivaba siempre de sus pretensiones. - El derecho germánico medieval, particularmente en el concepto determinado de la ley que decía que creada por Dios y el rey debía someterse a la ley, la ley era la que creaba en última instancia al rey.- En la alta Edad Media encontramos en España los fueros, en Francia las leyes fundamentales que era inderogables por el príncipe y en Inglaterra la carta Magna del año 1215 que establecían derechos bá debían respetarse siempre. - Respecto a las bases ideológicas, tenemos a autores como Jhon Locke quien subraya la existencia de derechos naturales y que la función del Estado era básicamente de proteger estos derechos naturales; q el derecho a la propiedad, a la vida y a la libertad; la función de Estado en ese caso significaba eso. Tenem los fisiócratas franceses una escuela económica, que creía que la economía se regia por un orden natura la ley de la oferta y la demanda y que el Estado de ningún modo debía intervenir en la economía porque e siempre perjudicial. También esta Montesquieu, por dos razones: primero por defender el sistema representativo que va a ser una de las luchas fundamentales del constitucionalismo clásico; Montesquie que era inconveniente que el pueblo decidiese sus destinos y gobernase por si mismo; por eso establece sistema representativo por el cual la gente, por medio del derecho del voto, elige a sus representantes, q definitiva fi son los que va a dirigir las cuestiones políticas, este sistema representativo se da por el man y segundo por la división de poderes: Montesquieu decía que la división de poderes era fundamental p poder solo puede ser contenido por otro poder. Hacemos referencia a lo que fue el iluminismo y el racionalismo, que venían a discutir el derecho d supuestamente era el que le otorgaba poder a los reyes. La Constitución es un conjunto de normas jurídicas que regulan los poderes u órganos del Estado y esta las obligaciones y derechos con respecto al Estado de las autoridades públicas y de los habitantes y ciudadanos. Una constitución son las reglas de juego que establece una sociedad determinada en un momento histór determinado, de modo que este valor histórico condiciona a la sociedad y esta sociedad condicionada po valor histórico. ¿Cual es el momento histórico en el cual se desarrolla el constitucionalismo? El constitucionalismo fue un proceso que se dio a partir de un cambio en la sociedad, la aparición de la burguesía. Este cambio se dio y se alcanzo el constitucionalismo clásico en el Derecho. La burguesía es u clase social pujante que comienza a requerir nuevos derechos frente a la violencia del clero. El surgimiento de la burguesía que se da a partir de tres grandes revoluciones. El éxito del constituc clásico se da con la revolución. La primera es la Revolución Inglesa, luego será la Revolución Americ -4-
Revolución Francesa. Son tres situaciones históricas distintas que producen tres modelos político tres sistemas de organización política distintas.
La Revolución Inglesa Que es cronológicamente la primera que surge, se da en el siglo XVII en una lucha entre el parlame la monarquía, entre los que defendían el sistema parlamentario y entre los que defendían el sistem monárquico, para diluir sus competencias. En una situación en la cual el parlamento iba cada vez tom mayores atribuciones y la monarquía se iba replegando de a poco. Se va a producir una guerra civil. E 1653 se dicta el Instruments of Gobernment que erige tres poderes: el bajo sector, el Consejo y el P Unicameral. ¿Cuál es el grado de Inglaterra en la era constitucional? En primer lugar debemos hacer referencia a parlamentarismo, a la importancia del parlamento como instrumento de gobierno en las nuevas socie también la idea de no actuación, no representación , lo que viene a significar es que ninguna disposic poder es valida, ningún impuesto es valido sin representación: solamente cuando la ciudadanía esta representada y puede elegir a sus representantes y toma cierta parte del proceso político, existe legi para que el poder le imponga determinadas cosas a la ciudadanía; también es importante la referenc of Law, que es el principio de seguridad jurídica o principio de legalidad. El principio se podrá enunci siguiente manera: todo esta permitido, salvo lo que esta expresamente prohibido.
La Revolución Americana Con este basamento se da en 1776 la Revolución de la Independencia Americana. Estados Unidos e que en su momento fue fundada básicamente por una delegación de origen ingles, así que básicam hacia años tenían cierta idea de libertad. El proceso americano arranca con la emigración al nuevo continente de muchos puritanos en busca d libertad religiosa que se les restringía en Inglaterra. La doctrina puritana introduce la idea de que el g debe quedar sometido a una norma fundamental que no debe poder cambiar. Y acompaña esta idea co consentimiento prestado por los súbditos. Uno de los puntos de principal hincapié en las colonias fue cuestión impositiva; toda contribución debía ser votada por sus representantes. Y un problema de trib el que originó el movimiento de emancipación. El reconocimiento de los derechos individuales es una insistencia continua en el pensamiento constit americano. Puede afirmarse que mientras el viejo sistema hacía del gobierno una arrogación de po propio engrandecimiento, en el nuevo es una delegación de poder para beneficio fi común de la soc El concepto racional normativo de constitución, con su tabla de derechos, su división de poderes, de la ley, su distinción entre poder constituyente y constituido, pasa de América a Europa. Por último, el constitucionalismo norteamericano dio vigencia a un esquema moderno de estado f sirvió de imagen para otros países y para la misma elaboración doctrinaria del federalismo. En términos de Alberdi, los americanos no reivindicados tienen la libertad y realizaron esa revolució preservar esa libertad, para que no pueda ser cercenada por el Rey Ingles. La Revolución de 1776, d unas constituciones graduales, hasta llegar a la Constitución Federal de 1787, que luego es ampliad declaración de derechos que se da a partir de numerosas enmiendas.
La Revolución Francesa Se inicia en el año 1789, con su famosa declaración de derechos del hombre y del ciudadano. Francia a la doctrina del pueblo como sujeto de gobierno, de soberanía y de representación, un cariz original q de la soberanía de la nación; y el imperio de la legalidad y la sujeción del estado a las normas jurídicas constante en el constitucionalismo francés. Con posterioridad a la revolución francesa, el constitucionalismo clásico cobra carta de ciudadanía m permitiendo la expansión del mismo como movimiento jurídico y político, teniendo solo similitud co del derecho romano.
Postulados del constitucionalismo. Por constitucionalismo clásico entendemos aquél que reserva a la constitución como contenido princ exclusivo, la tutela de la libertad. Surge cuando el hombre moderno se hace problema de la insegurid siente inseguro frente al estado. El primer postulado fundamental del constitucionalismo es la libertad del hombre; podemos decir q constitución existe para preservar la libertad del hombre. Otros postulados son: la igualdad ante la le prerrogativas de sangre, no existe mas la nobleza, los privilegios del clero. La limitación del poder. La separación de poderes. El sistema representativo: los gobernantes eran e el pueblo.
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La supremacía constitucional, los actos del poder deben funcionar en la medida que funcionen de acue que establece la constitución. El principio de legalidad, que significa que la conducta del hombre solo puede ser limitada por una le que establece una previsión especifica. Quizás del postulado a la libertad surja el modelo económico individualista liberal, que da mucha at propiedad privada, la declara inviolable. A la realidad llegaron algunos derechos relacionados con la libertad de derechos: libertad de industria, de adquisición y disposición de bienes, libertad de expresión, de prensa, la libertad de culto, inviolabilid domicilio; la participación política, porque establece ciertos requisitos como para acceder a los cargos p Esto es lo que va a cambiar luego en el constitucionalismo social que le va a dar más participación al ciudadano.
Crisis del constitucionalismo clásico: su repercusión en el régimen argentino. Decir que el constitucionalismo clásico ha entrado en crisis quiere decir que las creencias básicas en que sustentaba su funcionamiento están en curso de perder vigencia, o lo han perdido ya. Significa que el m contemporáneo está cambiando su repertorio de creencias, de vigencias constitucionales. Algunos de problemas de los que el constitucionalismo clásico se hacía cargo, ya no son problemas, o son desplaza otros de importancia mayor. Ante todo, es fácil reconocer en nuestro mundo que el liberalismo está en crisis. En segundo término, h entrado en crisis la idea positivista de la legalidad: todo giraba en torno de la legalidad, de la regulació normativa, sin cuestión de contenido o de finalidad. Todo ese normativismo legal ha sufrido un impacto tremendo con la vuelta a la realidad, a la vida, a lo social; nos han hecho mirar un poco a las conductas y n solamente a las normas, no solo al deber ser sino también al ser. En la constitución entran hoy otros elementos: la realidad política, las conductas, y también las valoracio ley sola no basta. Y muchas de las formulaciones normativas han sido desplazadas en la práctica. Por eje las delegaciones legislativas que se consideraron lesivas del principio clásico de división de poderes, ha acentuado su vigencia, es una realidad. Por otra parte se da una tendencia universal a la concentración de facultades mayores en el poder ejecut legislación no es la primera ni la más importante de las funciones estatales. La dirección política acentú poder ejecutivo la supremacía efectiva. El parlamento declina. Se han multiplicado las organizaciones sociales de todo tipo y han crecido las sociedades intermedias. L sindicatos se han convertido en fuerzas temibles en ciertos momentos. Hay, pues, muchos más actores e escena, no solo el hombre. Los derechos individuales no se pretenden solo frente al estado, sino frente a grupos sociales y sujetos pasivos de carácter colectivo. La teoría abstencionista no satisfizo las exigencias de la época. El juego de las libertades y la supuesta ar que se esperaba encumbraron al fuerte sobre el débil. Sectores de población quedaron estancados en u de vida indigno de seres humanos. Al plantearse la cuestión social, hubo de apelarse a contenidos de just que no podían ser indiferentes al estado. El fin no había de ser ya tutelar los contactos de las libertades; h algo positivo por hacer. De este modo, el constitucionalismo social de la primera post-guerra – anticipado ya en México en 19 otros rumbos, en los que debe señalarse también el aporte del corporativismo. Una sacudida tremenda en el constitucionalismo clásico fueron los totalitarismos contemporáneos. La del nazismo alemán, el fascismo italiano, el bolchevismo ruso, señalan realidades de agudo patetismo. Y hablemos del comunismo. ¿No se nos ocurre pensar en la impotencia de los moldes clásicos para evitar tamañas contingencias? Las elecciones, en nuestro país, están lejos de ser la panacea. La supuesta representación del pueblo p gobernantes sufre un embate con la realidad actuante de los grupos de presión. Tan evidente parece la ineficacia fi de las formas representativas; tan notorio es que el parlamento no representa al pueblo, que l representación verdadera hay que buscarla en la única parte donde puede estar: en los grupos sociales q asocian intereses comunes. Otra vez la realidad tiene que mostrarse crudamente prescindiendo de las previsiones normativas de la constitución. La crisis del constitucionalismo clásico nos advierte de su importancia. Su problema constitucional m no está en redactar constituciones técnicamente perfectas; está en asentar un orden que dé vigencia a la pautas de valor que se quieren encarnan en la realidad. No se trata, repitiendo una frase célebre de Al declarar derechos que nadie niega, sino de constituir hechos que nadie practica.
El constitucionalismo social y sus etapas. Los derechos sociales tienen por finalidad reconocer los derechos que surgen de la relación laboral y d existencia de los grupos intermedios de la sociedad, como la familia, la escuela y los gremios, poniendo acento en amenguar las desigualdades entre los hombre y en la especial protección de los pobres. La exp “democracia social” se la usa en contraposición a la democracia individualista o liberal que fue engendra -6-
la Revolución Francesa. Esta importó una reacción contra el poder absoluto de los reyes y el pred nobleza. Constituyó una exaltación de la burguesía y el desplazamiento de los grupos sociales. En cuanto a sus orígenes, podemos decir que, así como la proclamación de los derechos individuales s la Revolución americana y en la francesa, como una reacción contra su hollamiento por los poderosos proclamación de los derechos sociales surgió como una reacción contra su desconocimiento por el ca industrial. En este siglo, la Constitución de México de 1917 fue la primera en insertar en su texto un vasto capítu derechos sociales. Luego la Constitución de Weimar de 1919 y posteriormente todas las constitucion sancionaron hasta ahora. La incorporación de cláusulas de contenido económico y social es una de las características más de etapa del constitucionalismo que recibe comúnmente el nombre de “constitucionalismo social”. Este constitucionalismo social resulta ser la suma de dos expresiones: la inserción de las cláusulas y sociales y la denominada racionalización del poder. Del constitucionalismo clásico al constitucionalismo social mediaba todo un cambio en la sociedad: industrialización, politización, migraciones y hacinamientos urbanos, crisis económicas, etc. Con el t del tiempo se transitaría del Estado abstencionista al Estado intervencionista y en la complementació derechos individuales con el surgimiento de los derechos sociales. Mientras que en la fisonomía clásica del Estado liberal no se concebían para éste otras funciones m propias del aseguramiento del orden, bajo la nueva situación el Estado pasaba a ocupar un papel m importante en la regulación de la vida social. De un Estado pequeño y barato se pasaba a un Estado costoso, con nuevos órganos y nuevas funciones. El constitucionalismo social viene a redefinir la relación entre Estado y sociedad. Habíamos visto al p el postulado principal del constitucionalismo clásico es la protección de la libertad del hombre. Un formas de proteger la libertad del hombre es la separación entre la sociedad y el estado. Esta separac sigue existiendo en el constitucionalismo social, existe un claro avance del Estado frente a atribucion antes quedaban del lado de la ciudadanía: el Estado pasa de una situación meramente abstencionista de ser el Estado gendarme sino que se involucra en la vida cotidiana de las personas, brindando ben esto surge el Estado Benefactor, comienza a participar económicamente, maneja empresas, trata d en el mercado, para lograr el bienestar general y la justicia social. En el constitucionalismo social, el fin deja de ser la protección de los derechos individuales y pasa a se concreción de determinados beneficios sociales para grupos determinados, y esta es otra de las mo que si caracterizan al constitucionalismo clásico, los derechos del constitucionalismo clásico, las lib individuales eran para todos los ciudadanos; en cambio el constitucionalismo social va a elegir a de sectores, por ejemplo el derecho de los trabajadores, derechos de los consumidores, derecho de los a derecho de los niños, derecho de la familia, derecho de las mujeres, va a haber siempre grupos determ Entre las circunstancias destacables de la etapa social del constitucionalismo, tenemos dos aspectos: • uno es el salario, a partir del reemplazo de la dura ley del mercado por la noción progresista justo”, el cual protege la satisfacción de las necesidades vitales del hombre y de su núcleo fa • El otro aspecto es la presencia protagónica de los grupos intermedios: los sindicatos obrero del ejercicio del derecho de huelga. Este constitucionalismo se da en tres etapas distintas. •
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Una etapa la podemos ubicar en la finalización de la Primera Guerra Mundial, es entre 1917 y 1 esta primera etapa, se enfrenta la burguesía frente a las prerrogativas de la nobleza y el clero, nuevos postulados; los postulados son el principio de la libertad del hombre, de la igualdad a la supremacía de la constitución, separación de poderes, principio de legalidad. Aquí esta la Constitución de México y la Constitución de Weimar de la Republica Alemana. ¿Cuales son las características? Primero que incluyen derechos sociales y cláusulas económicas que vienen a r derechos individuales y libertades individuales; el Estado pasa a tener una función dominant mundo político y también se reserva el monopolio respecto a determinadas actividades.
La segunda etapa se da entre la finalización de la Segunda Guerra Mundial y la década del 70 m menos. Son claros ejemplos las dos constituciones de Francia: las dos de 1946, una que tien principios solidaristas, incluso muchas cláusulas sociales, esta constitución cae y luego será u constitución moderada, y tenemos también una constitución de Italia del año 1948. Pretende etapa de evolución, donde a los derechos individuales se le suman los derechos sociales, el E tiene una participación mas activa con los derechos sociales. Lo que hay que tener en cuenta qu segunda etapa es que amplia la noción de Estado aun mas que el primero, pero también se instrumentan muchos modos mas de controlar al poder. El criterio que siguen los constitucion ese momento es que a cada avance del poder, a cada avance del Estado, debe corresponder tam un avance en el perfeccionamiento, de los procesos y mecanismos de control. -7-
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Finalmente tenemos la tercera etapa, que arranca en la década del 70, que tiene nuevos derech sociales, el derecho del niño, el derecho de la mujer, derecho sociales de la familia; también se tu nuevos bienes jurídicos, como el medio ambiente, y se le da personalidad y protección jurídica a n grupos, como pueden ser los del consumidor y nacen ahí los derechos del consumidor.
Ubicación de la Argentina en el ciclo histórico del constitucionalismo. Etapas y objetivos. Desde el surgimiento mismo de la nacionalidad hemos tenido distintas épocas en las cuales se fue gestan que en definitiva sería el modelo de constitución que nos rigió mucho tiempo y que ha tenido además refo la última de las cuales es conocida como la del año 1994. Otros países se organizan a la vez en todo, en u solo momento; no es el caso nuestro. Veamos las fechas: en 1810 sucede con la revolución de mayo, que significa, un proceso de honda transformación frente a la situación que estaba España ante la invasión Napoleónica; pero no se dec independencia. Recién en 1816 se declara, en Tucumán, la independencia, pero no se dicta una constitución. En ese per que va hasta 1819 hay estatutos, reglamentos, pero no una constitución propiamente dicha, que recién a en 1819. Esa constitución definía algunas cosas y dejaba otras sin definir, porque la situación europea incierta y por lo tanto era incierta también la suerte que pudieran correr las ex colonias en América. Po se definía abiertamente por una monarquía o por una república. Esa constitución no llegó a aplicarse: gobierno central de Buenos Aires y ya la república no se discutió más como una forma de gobierno. Pero tampoco allí termino la cosa. En 1826 hay una constitución de tipo unitario, es decir, ya la república no se discutía, pero el debate sobre la forma de Estado entre unidad y federación estaba caldeándose en form vez más intensa, esa constitución tampoco pudo llegar a regir. Estaba muy bien redactada, pero no fue aceptada por las provincias del interior. Recién en 1831 con la celebración del Pacto Federal del 4 de e Santa Fe y a los que fueron adhiriendo todas las provincias, el tema del Estado federal quedo consolida decir república y federal eran dos cosas indiscutibles, pero faltaba la organización nacional. Había cau federales que la querían, el caso de Quiroga por ejemplo, Rosas no la quería. Viene el pronunciamiento d Urquiza en 1851, la Batalla de Caseros, la caída de Rosas, la convocatoria al Congreso General Constitu en Santa Fe, se sanciona la Constitución luego de abrirse los debates a fines de 1852 ¿pero qué pasaba era una constitución para todo el país, la provincia de Buenos Aires había producido su secesión, e inclus más lejos y al año siguiente sanciona su propia constitución como un estado libre. El gobierno federal se que instalar en Paraná. Faltaban todavía dos batallas (la de Cepeda primero), el Pacto de San José de Flo en 1859 con la reunificación de todo el país, pero reconociéndole a Buenos Aires el derecho a examina Constitución de 1853 en la cual no había intervenido, y ahí hay dos convenciones: la convención exam que es provincial y que es la que propone las enmiendas y la convención reformadora que se reúnen nuevamente en Santa Fe y que es la que tiene que aceptar las reformas propuestas por la provincia de B Aires. Allí sí, ya reunificado el país, se tiene la estructura jurídica completa. Pero faltaban cosas, tuvo que venir otra batalla, para que en definitiva terminaran ciertas luchas que q pendientes y 20 años para que se resolviera el problema de la Capital Federal. Finalmente el destino hist hizo que fuera Buenos Aires, pero mediando una lucha de armada con algún derramamiento de sang Pero también le quedaban pendientes otros problemas, quedaba sobre todo pendiente el problema del s del derecho electoral. Y ese tema va a llevar otros 20 años un poquito mas hasta que con la presidencia d Roque Sáenz Peña sale la Ley Sáenz Peña que permite el acceso de la mayoría popular, de aquel enton los comicios. En 1930 se inicia lo que se llama El Proceso y la aparición de los gobiernos “de facto”, que era una figura conocida. La figura de gobernante de facto fue tomado del derecho administrativo para aquellas cosas e funcionarios de una jerarquía relativa dentro del escalafón, celebraban actos que no podían anularse erg omnes, todos ellos, porque sino habrían casamientos que no se habían celebrado, actas de defunción de que seguramente no se la podía resucitar y otras paradojas por el estilo. La consolidación de la organización constitucional de la República Argentina no superó en un solo a todos los temas, sino en un proceso muy prolongado en el cual hay dos etapas, diríamos, bien definidas •
Una después de 1853 y 1860, hasta la Ley Sáenz Peña , que podemos llamar el régimen de los notables. Un proceso en el cual solo participaba la minoría de la población y los gobernantes era elegidos dentro de ese circulo, y que por supuesto imprimieron al país una gran nota de progreso dictaron los grandes códigos civil, comercial, penal de procedimientos, la ley de inmigración. P faltaba, esa sabia nutritiva que significaba la participación de voluntad popular y por eso puede que
la segunda etapa se inicia con lo que alguien llamo la revolución por las urnas, algo que en la época y en otros países de América ya se hacían sentir. En México la revolución que llevo al presidente Madero en reemplazo del porfiriato y en Brasil la lucha d Barbosa por el sufragio universal limpio, transparente, frente a las viejas oligarquías que habían hecho u régimen de cacicazgo en los estados de Brasil, país que llega mucho después que nosotros a la república porque recién fue proclamada cuando se abolió el imperio en 1890. •
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Los postulados del constitucionalismo en la Constitución Nacional El profesor manifiesta que “Con el punto siguiente lo que buscamos es que puedan identificar en e de la Constitución Nacional la procedencia de los artículos. A modo de ejemplo: • el artículo 17 representa al constitucionalismo liberal o clásico • mientras que el 14 bis al constitucionalismo social.
Crisis del constitucionalismo clásico: su repercusión en el régimen argentino. Entre nosotros, puede decirse que el constitucionalismo social ingresa con la reforma constitucion que incorporó el art. 14 bis, que con mejor técnica comprendió los derechos sociales y económicos d enmienda de 1949. También representan una vertiente muy importante por donde ha ingresado el constitucionalismo so nuestro orden jurídico constitucional, los tratados internacionales suscriptos por nuestro país, com San José de Costa Rica, gozando todos ellos de jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22). La propia reforma constitucional de 1994 ha reforzado el tramo del constitucionalismo social por so demo liberal diseñado en la Constitución histórica. El art. 14 bis de la CN habla de la protección del trabajo y asociación sindical (condiciones dignas y eq de labor del trabajador, jornada limitada, descanso y vacaciones pagados, salario mínimo vital móvil, contra el despido arbitrario, organización sindical libre y democrática, etc.); de los derechos gremi los gremios concertar convenios colectivos de trabajo, recurrir a la conciliación y al arbitraje, el dere huelga, garantías para los representantes gremiales); y de la seguridad social (que tiene el carácter d e irrenunciable, establecimiento del seguro social obligatorio, jubilaciones y pensiones móviles, la pr integral de la familia, la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el acceso a vivienda digna).
Tendencias constitucionales contemporáneas: a) Centralización del poder La centralización del poder que se ha acentuado, a veces en el poder central, en detrimento de los p provinciales y municipales; otras veces en el Poder Ejecutivo en detrimento del Poder Legislativo y d Judicial. b) Crecimiento del Poder Ejecutivo El crecimiento del Poder Ejecutivo se da no solo en los regímenes presidencialistas como el nuestro, s también en regímenes de tipo parlamentario, donde el brazo ejecutivo requiere respuestas prontas y que no están los demás órganos del poder en condiciones de dar en el momento exacto. Pero si tiene reservarse la posibilidad de controlar, anular o reemplazar, es decir, no perder la facultad propiame indelegable que es la de sancionar las normas. c) Liderazgo Liderazgo se da en países archidemocráticos, como en países contrarios a la democracia. Solo que e países archidemocráticos el liderazgo es fluido: el pueblo los reemplaza, los elige, los sustituye, o pue deponerlo por los mecanismos constitucionales previstos (el juicio político). En cambio, en los regím personalistas o de alta concentración de poder, suele haber rupturas que requieren expresiones de d) Intervención estatal La intervención estatal no es un fenómeno de hoy o de ayer o de antes de ayer en nuestro país. En la d del 30 se vieron precisadas a crear las juntas reguladoras, a crear por el congreso moratorias para p hipotecarios, congelar alquileres frente a situaciones en que lo que habitualmente se llama “limitacio normales y permanentes de los derechos”, porque ningún derecho es absoluto: todos los derechos so y se ejercen conforme a las leyes que lo reglamentan; a veces las situación es tan grave que se sancion limitaciones anormales, pero, eso, si transitorias: cuando cesan las causas tienen que cesar los efecto volverse al régimen jurídico normal o habitual. e) Burocracia La burocracia es también un fenómeno propio de la dinámica del estado contemporáneo. En el siglo X muchos políticos y pensadores abrazaban la idea de la limitación del poder. Trataban de resumir su pensamiento con una frese muy escueta: “el mejor Estado es el menor Estado” y los franceses acuñar expresión “laiser faire laise paser” “dejar hacer dejar pasar”, no intervenir. Pero surgió un moment necesidad de intervenir se impuso frente a que cada vez eran mayores las exigencias que la socieda demandaba o dirigía al Estado. Ese Estado tuvo que agrandarse y en algunos casos se sobredimensio obviamente la burocracia lo acompañó. Y esto creó lo que algunos han llamado despectivamente, el E elefante. Un estado pesado, lento que se había traducido, a la postre, en ineficiencia, lo que en definit fi beneficiaba fi sino que perjudicaba a los administrados, es decir, a los propios ciudadanos o habitantes tenían que gozar del beneficio fi y no del sacrificio de tener que aportar mas recursos para el sostenim Estado de mayores dimensiones. -9-
f) Planificación La planificación surge de mucho tiempo. Lo que ocurre es que la planificación es distinta en un estado democrático que un estado totalitario. La planificación democrática requiere todo un proceso de elabora notas participativas muy intensas. Hoy en día se hablan de distintas etapas en un proceso que va desde previsión, la consulta, la planificación y después llega la decisión que puede estar en uno o varios órgan posteriori de la decisión se accede a la ejecución de esa decisión, luego viene el control para verificar si l decisión ha sido ejecutada como corresponde y después del control viene la etapa de responsabilidad, es el de que recaiga sobre el responsable la sanción, si lo ha hecho mal, o la reparación, si eso correspond en definitiva fi la responsabilidad es lo que la ciudadanía persigue como una de las notas esenciales de la f republicana de gobierno, que incluye la voluntad popular, la separación de poderes, la igualdad ante la l periodicidad en los cargos públicos, la publicidad de los actos estatales, la responsabilidad de los gobern no solo de los funcionarios sino de todos cualesquiera sea la categoría en el empleo público. g) Orden público Orden público es un concepto que fue cobrando una dimensión a medida que el estado y los regímenes constitucionales se transformaban. La idea de orden público hoy se hace uso y abuso de ella tanto que lle quedar un poco desdibujada, un poco perdida en una nebulosa. Pero hay ciertas cosas que están en el nivel de las normas del orden público que es un mínimo inderogable e indisponible por las partes. • No puede entre un menor y un mayor celebrarse un contrato que los menores no pueden celebrar aunque, se quieran poner de acuerdo el menor con el mayor y el mayor esté de acuerdo con que menor de edad lo celebre, porque son normas de orden público. • Los delitos son normas de orden público: la víctima no tiene porque consentir el delito que va a s • Las normas vinculadas con ciertos límites que se fijan en materia indemnizatoria o ciertos umbral hay que respetar en materia de sueldos, salarios o remuneraciones, son también normas de orde publico que las partes no pueden variar; pueden variar en las que no sean de orden público. El orden público manifiesta o da testimonio de una voluntad social que se sobre impone por encima del e con que la parte más fuerte puede imponerle cláusulas exorbitantes, en una contratación, a la parte m mas frágil. Es un concepto muy útil en la medida que no se lo degenere, muy valioso y de mucha equidad cuando se trata de de guardar equidad. h) Socialización de los derechos. El derecho constitucional la reconoce y la recoge a través de normas que imprimen una nota de solidarid solidarismo a muchos comportamientos que se traducen a veces en normas que el Estado sanciona para proteger la seguridad social; incluso el famoso autor inglés habló de la protección “desde la cuna y has tumba”, es decir, la cobertura de ciertos riesgos por la sociedad a efectos de poder cubrir situaciones de desamparo, inferioridad o de impotencia, cubrir los riesgos: de la vejez, de la niñez, de los discapacitad los que quedan sin trabajo en épocas de crisis, del que no tiene vivienda. Esto, dentro de una concepció sigue estando amparada por una idea de libertad, pero donde el Estado no puede estar ausente. i) Participación Es sumamente importante porque hoy en día el hombre se lo considera por lo que es, pero también por lo hace, es decir por su situación concreta en la sociedad. Ya pensadores de varios siglos decían: “el conocimiento es riqueza, el conocimiento es poder”, porque precisamente la posibilidad de participar e vinculada con tener tiempo, recursos y tener un mínimo de conocimiento para tomar intervención. Pero participación requiere partícipes, así como se ha dicho que no hay república sin republicanos y no hay democracia sin demócratas, no hay participación si no hay voluntad de participación. Y la voluntad de participación impone salir de la pasividad, del decir no me interesa. La participación requiere canales, ¿Cómo de distinta maneras se abren esos canales?. Las audiencias públicas, los consejos económicos y sociales, son organismos de tipo consultivos no decis son órganos consultivos donde se tomaba en cuenta la opinión de los principales sectores del quehacer económico y social, reemplazando esas consultas ocasionales, esporádicas, por un tipo de consulta orgá permanente que diera participación a los sectores mas importantes incluidas las universidades, los cen culturales y de investigación etc. Entonces es mejor escuchar y tomar en cuenta la participación porque eso enriquece el contenido y pu un mayor éxito en el acierto; en el hallazgo de las soluciones. Hoy en día hay muchos organismos no gubernamentales (O.N.G.) que participan activamente en el con los estatales, del funcionamiento de los cuerpos públicos, señalando que errores cometen o en que om incurren o en que excesos están dando notas de abusos, y eso ilustra a la opinión pública y a través de un prensa libre y a través de la posibilidad de tener el acceso a la información. El acceso a la información permite que haya mayor participación a efectos de que conociendo mu datos se puedan dar opiniones y ofrecer alternativas valiosas. La transformación del Estado: el surgimiento del “Estado democrático y social de Derecho” - 10 -
El surgimiento de un estado que se ha llamado democrático y social de derecho, esto esta incorporad muchas constituciones que se manejan con un sistema capitalista, con un sistema liberal, con un siste democracia constitucional clásico, pero que reconozcan esa faceta social de una problemática, que y través de la seguridad social y de otras formas de acudir, tiene predisposición y deber para tratar de e las asimetrías y los desfasajes que se dan entre los que están tan altos en la escala de poder que ni siq miran hacia abajo y los que están tan abajo que ni siquiera pueden mirar arriba porque sus lomos está doblados trabajando y no tienen tiempo libre para poderse ocupar de otras cosas. Alemania en su constitución se proclama una democracia social, Francia también, Italia se proclam república social. España se proclama un estado democrático y social de derecho. Lo mismo ocurre e estados de América, ¿pero que otra cosa puede urdir del presidente Roosvelt en EEUU sino una form constitucionalismo social y de cierta dosis de intervención del estado para poder superar esa terrible los años 29 y 30 que durante casi toda la década siguiente sacudió a una potencia económicamente ta como EEUU, donde el cimbronazo de Wall Street, octubre de 29, sacudió a todos los sectores y creo masas de desocupados y una miseria muy generalizada?. Y así también en otros países del mundo que tienen constitución codificada, como Inglaterra, a través de los programas se incorporaron muchas n orden social.
Unidad 2
La estructura de los principios de la Constitución Nacional: Es la versión de cómo se infiere del texto de la constitución y del sistema sobre el cual reposa la una serie de principios que están estrechamente vinculados entre si para el buen funcionamiento de El cumplimiento de todos esos principios es un presupuesto para que podamos hablar de la vig constitución. Esos principios se han enumerado:
a) Limitación. Es un medio, una herramienta para que no exista un poder ilimitado que ahogue o sofo ejercicio de los derechos de la persona. Por personas entendemos los grupos sociales, las personas ju todo aquello que, como de existencia visible, ofrece la sociedad dinámicamente considerada. No puede haber una ilimitación del poder como tampoco puede haber un ejercicio ilimitado de los d todo tiene su limitación. Lo que en principio gobierna esa limitación es la “regla de razonabilidad” q en una cierta proporcionalidad entre el medio elegido y el fin perseguido, y esto es justipreciado por e gobernante; lo fija la ley, lo controla el juez y pude ser declarado inconstitucional por no haber guard proporcionalidad debida. Es decir, todo apunta a preservar una esfera de la libertad, y solo acotarlo e medida que sea necesario para la coexistencia, para la solidaridad, para las funciones sociales y el b que debe animar a toda sociedad orgánicamente establecida.
b) Funcionalidad. La necesidad de que el sistema tenga una dinámica en virtud de la cual no haya un de unos órganos sobre otros órganos o que algún órgano deje de funcionar y no acompañe al norma funcionamiento de los demás. Pero la funcionalidad, para el común de la gente, se traduce en que fun que produzcan resultados. Por eso en algunos países existen remedios procesales que se llaman “mandamientos” (mandamus) que hay para obligar a un organismo a que cumpla un deber que no est cumpliendo o para que se abstenga de hacer algo que esta prohibido efectuar.
c) Cooperación. Los órganos tienen separación entre si, pero no son estados separados dentro del E Cada uno esta dentro de su incumbencia y esa idea de la cooperación supone naturalmente que un org tiene que ceñirse a sus incumbencias y tiene que colaborar para que el otro pueda llevar adelante sus incumbencias con eficiencia. Por eso no parece razonable cuando, a veces, un órgano quiere lisa y llanamente reemplazar la funció otro. Por ejemplo en nuestro país, cuando se discutía el tema de divorcio o no divorcio, y el tema ten decidirlo el legislador, hubo jueces e incluso la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del m indisoluble, y esto dejo muy preocupado no solo a los divorcistas sino también a los no divorcistas por definitiva fi el juez quiso sustituir al legislador en la organización de la familia. Es materia legislativa; fija la ley y no puede ser sustituido o reemplazado por la decisión judicial.
d) Control. En algunos países se habla de los distintos departamentos del gobierno federal. La palabr departamento está significando que está en un edificio común, que comparte un edificio. En vez de independencia total de poderes es preferible hablar de separación de los poderes. Están separados c en su órbita, cada uno en su competencia, pero no son soberanos en el sentido de que puedan hacer lo les antoje o estar desconectados del resto de los poderes, porque además se controlan entre ellos y p - 11 -
hay muchas veces que puede haber competencias que pueden estar compartidos o compuestas, que re la reunión de dos voluntades.
e) No bloqueo. Apunta a evitar situaciones, en las que un poder se interpone para que no funcionen otros poderes o para que no puedan cumplir sus funciones propiamente dichas. Esto se llama obstruccionism una forma de afectar lo que hoy se llama gobernabilidad. El filibusterismo, por ejemplo, es una expresión utilizada en algunos países aludiendo a esa práctica ne los corsarios piratas, no solo en el mar sino también en tierra; se podían realizar actos filibusteros, com desconocer la autoridad, quitarle al estado el monopolio de la fuerza, remplazar al estado por el justicier se hace justicia por la mano propia, hacer justicia sacándoles a unos y dándole a otros sin que medie ni la ni el juicio, ni la sentencia; es decir, un Estado de desorganización en virtud de que alguien esta bloquea quien tendría o debería actuar porque le corresponde en esa materia. Es importante que quede claro que todo órgano, todo poder, tiene incumbencia, pero esas incumbencias llegan a ser extensibles a un punto tal a que bloqueen a las incumbencias y a las competencias de otros órganos del Estado.
f) Supremacía La supremacía de la constitución enuncia algo fáctico: la Constitución es suprema porque es el primer fundamento del orden jurídico y del estado; ella hace que todo lo demás sea de una manera determinada de otra. La Constitución constituye el grado supremo. Se da una noción de jerarquía; para que el mund sea ordenado, lo que le sirve de fundamento debe situarse en un primer plano. La constitución es ley de
g) Estabilidad La estabilidad significa, no la eternidad, sino el cumplimiento de los plazos o de los términos para lo cual elegidos los gobernantes y funcionarios. Hay gobiernos que tienen una duración determinada; otros tien duración indeterminada, pero es hasta que dure su buena conducta y puedan ser removidos por las caus que la Constitución y la ley preveen, que es el caso de los magistrados judiciales. Hay gobernantes que p ser reelegidos indefinidamente, como los legisladores; otros que solo pueden ser reelegidos temporaria como el Poder Ejecutivo y luego viene el período de no reelección. Mario Justo Lopez; la define fi como “la permanencia de las instituciones en el tiempo". La misma se deb distinguir de la continuidad jurídica, que consiste en la vigencia persistente de la institución-norma, e cumplimiento y la aplicación de la norma en cada caso. Y en el caso de la continuidad constitucional la definirem fi os, como la permanencia en el tiempo de las normas supremas y fundamentales.
El principio de “equilibrio” en el funcionamiento del Estado de Derecho: La necesaria correlación entre el crecimiento del poder y el vigorizamiento del control. Uno de los principios del Estado de Derecho es el equilibrio en el control desde la sociedad hacia el Es donde resulta la máxima o regla de oro que establece que a todo acrecentamiento de las funciones estat corresponde, de manera recíproca, un reforzamiento de los controles y un afianzamiento de las garan individuales. La reforma constitucional de 1994 ha recogido esos aportes del pensamiento, con un incremento mecanismos de control en la Constitución reformada. Los organismos de control incorporados al texto de la Constitución son fundamentalmente cuatro, dos en la esfera de competencia del Poder Legislativo, como lo son La Auditoría General de la Nación (art. 85 Defensor del Pueblo (art. 86), en tanto también se ha incorporado como un reclamo de transparencia e designación de magistrados El Consejo de la Magistratura dentro de la sección correspondiente al Pode Judicial de la Nación (art. 114) y, como único control autónomo, es decir fuera de la división clásica de po se ubica El Ministerio Público (art. 120) que por tal razón ha sido considerado un órgano extra-poder, a p su mayor vinculación histórica con el Poder Judicial. ORGANISMOS DE CONTROL: • • • •
La Auditoría General de la Nación Defensor del Pueblo El Consejo de la Magistratura Ministerio Público
CAPÍTULO SEXTO
De la Auditoría General de la Nación Artículo 85.- El control externo del
sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, finan operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo. - 12 -
El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la adminis sustentados en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación. Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo q que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los m Cámara. El presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con legisladores en el Congreso. Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoria de toda la actividad de la adm inistración centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepc fondos públicos. CAPÍTULO SÉPTIMO
Del defensor del pueblo Artículo 86.- El Defensor
del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la N actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es l protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Consti hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administ El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el vo terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y pri legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial.
El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayoría abs totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y Poder Judicial. El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representació políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de l Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la form Serán sus atribuciones: 1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores. 2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tr 3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la adm inistración de j 4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados. 5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la su la acusación correspondiente. 6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que se asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia. Artículo 114.-
Del ministerio público Artículo 120.- El Ministerio
Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financi por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses gene coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los d ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones.
La eficacia de los mecanismos de “responsabilidad”. La propia Corte lo ha dicho hace muchísimos años en términos más genéricos cuando hablaba: fuera Constitución solo podía esperarse la anarquía o la tiranía. Luego la Corte incorporó el lenguaje de la jurídica. La seguridad jurídica es algo más que un ingrediente de estado de derecho: es un presupuesto, es u de estado de derecho; no sería apropiado hablar de que se tiene un estado de derecho o se vive en u de derecho, sino esta la seguridad jurídica firmemente anclada y establecida por órganos independie control que pusiera nuevamente las cosas en su quicio si alguien se llegara a exhorbitar.
Entre las notas esenciales de la República, se destaca la publicidad de los actos de gobierno, requisito fundamental del Estado de Derecho, que hace a la esencia del control. Nos referimos a la problemá control de los actos estatales en las democracias, donde el flagelo de la corrupción protagoniza el gra ético de erradicarlo.
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La corrupción no es un fenómeno nuevo ni exclusivo de la Argentina. Combatirlo requiere de un proceso sistemático. Por ejemplo, es necesario crear mecanismos para fomentar la participación del ciudadan control de la corrupción. Debe estimularse la presentación de reclamos contra actos practicados por funcionarios públicos, pero en la caza de brujas. Es indispensable que las instituciones superiores de control o fiscalización disfruten completa independencia, a fin de evitar que su actuación se vea comprometida por injerencias polític Es indispensable que el órgano fiscalizador, además de un control a posteriori tenga un control concurre una fiscalización previa. Es necesario también que la entidad fiscalizadora posea herramientas que le garanticen el ejercicio de sus privilegios y tengan aún la posibilidad de aplicar sanciones a los responsa actos de corrupción. El control debe ser independiente, real y efectivo.
La súper legalidad constitucional: significados de esta expresión. Esta expresión admite una doble interpretación: Para aquellos que adhieran a una posición positivista, s legalidad constitucional significa: que hay una norma suprema, dentro del derecho positivo, que rige tod resto del ordenamiento que debe conformarse coherentemente con esa norma suprema normalmente ll constitución o ley suprema. Para los que adhieren al jusnaturalismo, estiman que por sobre el derecho positivo existe un sistema d creencias y de valores que tiene una preeminencia y que esa preeminencia esta consagrada en el propio preámbulo de la constitución, a través de los distintos valores que se van enunciando en ese texto, y qu obvio de que la súper legalidad constitucional esta dada por el conjunto de esos valores y creencias que conforman el derecho natural. Otros que están en posiciones contrapuestas, creen en una súper legalidad constitucional basada en u superior al de los órganos estatales. Por ejemplo: la Constitución de Irán, consagrada después del triunfo del
Allatollah Komeini, está establecido en el propio texto que el control de constitucionalidad lo tiene el Consejo de los Allatollah, que en definitiva es el que puede declarar la invalidez de las normas que el parlamento iraní, ese sí lo elige el pueblo, sancione, pero que si esas normas contravienen las creencias del Corán pueden ser anuladas por el Consejo de Allatollah que a su vez tiene otro poder: por ejemplo el poder de declarar la guerra y hacer la paz y hasta destituir al presidente de la república islámica, que es elegido por el pueblo.
Supremacía de la Constitución. Su formulación en la Constitución Nacional Todo país al dictar su derecho positivo no puede otorgar a esas normas una similar jerarquía. La con una nación no puede poseer idéntica categoría a otras leyes dictadas por las legislaturas o decretos d Ejecutivo. La Supremacía Constitucional deja supuesta una gradación jerárquica del orden jurídico, que de esta m resulta escalonado en planos distintos, los más altos subordinan a los inferiores y todo el conjunto deb subordinado a la Constitución. Nuestra Constitución, en el art. 31 deja perfectamente establecida la Supremacía, explicitando que “est Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los Tratados con potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación”, a más de disponer en el inc. 22 del art. 75 que “lo tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes” (tratados con las demás naciones y organism internacionales; concordatos, con la Santa Sede). En nuestro país, es obvio, hay distintas supremacías. Como tenemos un Estado Federal hay una prime supremacía que es la de Derecho Federal sobre el derecho local. El derecho Federal no es solo la Constit el artículo 31 habla de la supremacía de la constitución, de las leyes que en su consecuencia se dicten, d tratados con las potencias extranjeras, y eso es una supremacía de una banda de normas que, podríam decir, están en un plano superior ¿Sobre que otro plano?: el plano dónde está la norma del derecho local. Ninguna disposición de las constituciones provinciales puede oponerse al texto de la CN.
Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada prov obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las le constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después 11 de noviembre de 1859.
Artículo 31.-
Pero hay también otro orden de supremacía distinto que es el que se da dentro de cada uno de esos ordenamientos, de esas bandas. En la banda del derecho federal la Constitución tiene primacía sobre los tratados porque los tratados se deben sancionar conforme al derecho público interno; eso dice el artícul la Constitución. - 14 -
El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las po extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho púb esta Constitución.
Artículo 27.-
El artículo 75º inc. 22 en la primera parte cuando se refiere a los tratados internacionales y a los conc hace una distinción: los tratados comunes simples tienen una supremacía superior a la ley pero inf constitución y los tratados vinculados con los derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. La conformidad de éstos tratados es de jerarquía superior a los demás tratados y a las leyes pero de con con la propia Constitución, de modo que no podría un tratado desconocer un derecho que esta expres implícitamente entre los derechos enumerados o no enumerados de la primera parte de la Constituci Nacional. Atribuciones del Congreso
Corresponde al Congreso: 22.- Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones in concordatos con la Santa Sede. • Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. • La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de De Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facu Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacio Eliminación de todas las Formas de Discriminacion Racial; la Convención sobre la Eliminación Formas de Discriminacion contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Pen Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño: en las condiciones de su , no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben jerarquía constitucional complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Solo podrán ser denunciado el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los m Cámara. • Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Co del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los m iembros de cada Cámara para gozar d constitucional.
Artículo 75.-
Luego están también los tratados de integración en otro inciso del artículo 75 inc 24, que tiene un m especial de aprobación y de denuncia (separado del inc 22 que acabamos de ver) pero hay también la supremacía de la Constitución respecto de las leyes: el artículo 28, que esta desde el origen mismo d Constitución, habla del principio de la inalterabilidad de los derechos, quiere decir que las leyes regla de los derechos no pueden alterar la sustancia de esos derechos, de lo cual se infiere que todas las ley sujetas a la Constitución.
24.- Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones s condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos hum dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación d podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cám ciento veinte días del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la m ayoría a de los miembros de cada Cámara.
De modo que la supremacía, en el orden del derecho federal, pone en primer término a la Constituci a los tratados con jerarquía constitucional, luego los tratados ordinarios, luego las leyes. Y falta otra norma: el inciso 2 del artículo 99 que es el que habla de las atribuciones del Poder Ejecu reconoce al presidente la potestad para expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentaria decir que los altos reglamentos deben respetar no solo a la Constitución a la cual esta sujeto sino a la reglamenta, de modo que esto conforma toda una pirámide.
Atribuciones del Poder Ejecutivo: Artículo 99.- El presidente de la Nación tiene las siguientes atrib Inc 2 Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias. - 15 -
Con respecto a los mecanismos y la forma de llevar adelante el principio de súper legalización constituci supremacía de la Constitución, de entrada en una de las primeras leyes que se sanciono por el Congreso Nacional se estableció la posibilidad de llegar hasta la Corte Suprema por vía de lo que se llama Recurso Extraordinario. Pero nuestro país tiene un sistema de control difuso. Hay países en los cuales solo determinados órganos tienen el control de constitucional. En cambio en nuestro país todos los jueces tie posibilidad de hacerlo en el momento de dictar sentencia. Ocurre que los casos contenciosos en las controversias, en los litigios, la única forma de dejar de lado la aplicación de una norma es por medio d de la supremacía. Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma, salvo que el Congreso la derogue, declarando la inconstitucionalidad y lo mismo ocurre si son normas locales que están cuestionadas an tribunales que pueden llevar por vía de apelación hasta la Corte Suprema; la única forma es declarand inconstitucionalidad. No tenemos en nuestro país una acción popular, ni acción propiamente de inconstitucionalida inconstitucionalidad es una defensa y no una acción. Hay un sector importante de la doctrina y hay proyectos legislativos en tramite que establecerían una inconstitucionalidad siempre que medie un derecho subjetivo de un interés legitimo que esté lesionado día se reconoce, sí, en los pleitos, que los organismos que tienen la defensa un interés publico de la qu llama derecho de tercera generación, derechos mal llamados difusos, pero que es preferible llamarlo co porque la palabra difuso da la idea de una cosa difusa, abstracta, incomprensible; preferimos hablar d derechos colectivos porque hace a todo un grupo de personas que tienen un interés compartido que po puede ser representado por un fiscal o por el defensor del pueblo, en aquellas jurisdicciones donde ex institución y que entonces si puedo plantear la inconstitucionalidad de las normas por las vías que estim adecuadas. La Supremacía de la Constitución es principio fundamental de todo Estado de Derecho. En el fondo, no respeto a la ley; supremacía de la Constitución y no de los hombres o funcionarios encargados de aplica
Históricamente, este principio puede ofrecer antecedentes como: ◘ La “graphé paranomón” –acción criminal por inconstitucionalidad- que autorizaba a todo ciudadano su querella por escrito, indicando la ley que consideraba violada, siendo que la ilegalidad podía afectar e como también la forma o el procedimiento (antecedente proveniente de Grecia, año 426 a. de C.). ◘ El “justicia de Aragón” (España, año 1238) que era el funcionario judicial encargado de hacer que el R poder legislativo y los demás jueces, observaran los fueros, usos, costumbres, privilegios y castas; el Fue la ley suprema y el Rey debía sujetarse a él; todo lo que el rey hiciera en contra del fuero carecía de valor, según lo establecía el justicia de Aragón. ◘ Los “fueros de Navarra” cumplían la función de ley suprema sobre todos los funcionarios del rein rey, pudiendo los tribunales superiores hacerlos cumplir.
Sintetizando los aspectos principales de la doctrina, señalamos: “la Constitución es una Ley Suprem por ende, un acto legislativo contraria a ella no es una ley”.
Unidad 3
Control de constitucionalidad: Estrechamente vinculado a la supremacía de la Constitución, se encuentra este principio de alta importa para mantener la vigencia de la ley fundamental. Si la Supremacía de la Constitución supone un sistem de normas y que hay diferencia entre ley constitucional y ley ordinaria, es lógico concluir que debe exist poder capaz de resguardar los principios receptados en la Constitución y que el pueblo ha estimado ne para la existencia del Estado y de su orden jurídico. Los jueces son los investidos de ese poder en cuanto ellos son los encargados de aplicar la ley. De la supremacía constitucional deriva la potestad judicial para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, los tribunales proceden siempre aplicando la Constitución, con prescindencia de toda disposición de los poderes que se hallen en oposición a ella. El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, f en la “súper legalidad constitucional” corresponde a la “misión natural de los jueces”. Este poder de los jueces no es absoluto puesto que se da sólo en los “casos” o “causas” sometidos a su decisión. El juez suple la norma simplemente en el caso particular, hace primar la Constitución y rehúsa la norma que considera contraria a la ley suprema. Dentro de nuestro sistema institucional, el juez no cr norma, sino que simplemente determina la que debe aplicarse de entre las existentes. Aplica la ley decla creada por el legislador. Diversos sistemas en el derecho argentino y comparado - 16 -
Diremos que en relación: A) Al Órgano, que toma a su cargo el control de constitucionalidad, este puede ser: 1El político, en el que el control está a cargo de un órgano político, v.gr. el Consejo Co de la Constitución francesa de 1958; 2El jurisdiccional, en el que dicho control se moviliza dentro de la administración de Poder Judicial, siendo que en este sistema, a su vez, se puede subdividir en: Difuso, cuando cualquier órgano jurisdiccional -y todos- pueden ejercer el control (ta sistema nacional y provincial; también el de EEUU); Concentrado, cuando hay un órgano jurisdiccional único y específico, al que se res competencia exclusiva de ejercer el control (Italia, Uruguay, etc.). B) A las vías procesales mediante las cuales puede provocarse el control de constitucionalid jurisdiccional, es: 1- La vía directa: el proceso se promueve con el objeto de atacar la presunta inconstitucion norma o acto; 2- La vía indirecta: la cuestión de constitucionalidad se articula o introduce en forma incide un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaración de inconstitucionalidad, sino ot 3- La elevación del caso: efectuada por el juez que está conociendo de un proceso, a u especializado y único para que resuelva si la norma que debe aplicar es o no inconstitucion 4- Agregaríamos un cuarto sistema que funciona dentro de la vía directa designado en doctr “acción popular de inconstitucionalidad”.
¿Resulta necesario el pedido de parte? En nuestro sistema Sí es necesario, y en ese sentido la Corte Nacional agrega que el agravio constitucional no puede invocarse o el control no puede ejercerse 1°) El agravio deriva de la conducta discrecional del interesado (Doctrina de los Actos Propios); 2°) Ha mediado renuncia de la impugnación; 3°) Quien formula la impugnación se ha sometido anteriormente sin reserva alguna al régimen ataca; 4°) Quien formula la impugnación no es titular del derecho presuntamente lesionado; 5°) No subsiste el interés personal en la causa, sea por haber cesado la presunta violación al derech haberse derogado la norma cuya inconstitucionalidad se alegara, etc., con lo que la cuestión se ha to “abstracta”.
Nuestro país ha establecido el control constitucional por vía jurisdiccional por medio de los tribun Además la supremacía constitucional reviste un doble alcance: a) La Constitución prevalece sobre todo el orden jurídico-político del Estado; b) La Constitución, en cuanto federal prevalece también sobre todo el derecho provincial, sien para su puesta de manifiesto la lectura de los arts. 5° y 31 de la Constitución Nacional. Art. 5°: Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republican acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional;… Bajo estas co el Gobierno federal garantiza a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”. Art. 31°: “”Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congr tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada p están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que conte leyes o constituciones provinciales...”
El principio de supremacía se completa con los principios del art. 27 (para los tratados), del art. leyes) y del art. 99 2° (para los decretos del Poder Ejecutivo que reglamenta a las leyes).
¿Hasta dónde se proyecta el control de la supremacía de la Constitución? Analizaremos: a- Cuestiones Políticas: Tanto en los EEUU como en nuestro país, el Poder Judicial no tiene competencia para el conocimiento de las llamadas cuestiones políticas, quedando su dilucidación a los poderes Ejec Legislativo. No es ni más ni menos que una consecuencia de la división de los poderes. Por ello, la existencia de si una cuestión es judiciable o política dependerá de una manifestación del órgano jurisdiccional que declare que una determinada cuestión es de naturaleza política o no. b- Facultades privativas de los otros poderes: Los poderes ejercen las facultades otorgadas por la Constitución en forma privativa a cada uno y cuyo controlador no lo posee el Poder Judicial. Si el Poder Judicial h sido facultado para ello, no existiría la clásica división de los poderes. Mientras actúen dentro de atribuciones, el Poder Judicial, no interviene. - 17 -
c- No puede juzgar los propósitos o motivos del legislador: Los tribunales no pueden juzgar acerca de la justicia o injusticia, bondad o inconveniencia de los actos legislativos. d- Presunción de la constitucionalidad de los actos públicos: Los tribunales deben presumir la constitucionalidad de los actos públicos, mientras no se compruebe lo contrario.
En definitiva, las “bases institucionales del control de constitucionalidad” están dadas por los arts. 1 5, 27, 28 de la Constitución Nacional. En cuanto a las “materias controlables” es posible declarar la inconstitucionalidad en: La legislación, leyes, decretos, sean estos nacionales, provinciales o municipales; Los actos administrativos de los poderes nacionales, provinciales o municipales; Las sentencias definitivas del último tribunal que entendía en la causa. Control judicial argentino
◙ El Recurso Extraordinario La Constitución Argentina es una constitución rígida, y por consiguiente tanto la legislación como el e los otros poderes del gobierno, nacional o local, deben amoldarse a las normas que ella establece. Su artículo 31 consagra expresamente este principio de supremacía. La efectividad del mismo requier sistema eficiente de control de la constitucionalidad de las leyes, normas y actos de los gobernantes y agentes. En la República Argentina los jueces ejercen esta función siempre que sea necesario para fallar los juicio sometidos a su conocimiento. La eficacia fi y uniformidad del control de constitucionalidad ejercido por lo requiere la existencia de un tribunal superior especialmente encargado de revisar sus resoluciones. Las leyes 48 y 4055 han confiado esa tarea a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, estableciendo al efecto el “ recurso extraordinario ”, que es una apelación excepcional que tiene por objeto el mantenim supremacía constitucional. El “recurso extraordinario” no es una apelación de orden común. Existen dos clases de recursos: los ordinarios y los extraordinarios. • Caracteriza a los primeros la generalidad de su procedencia, que, en principio, no requiere ag determinados, la amplitud de facultades de los jueces de alzada y el efecto suspensivo de su interposición. • Los segundos, por lo contrario, sólo se conceden en los supuestos que la ley determina exhaustivamente; no confieren fi a los jueces de alzada más facultades que las necesarias para el cumplimiento de los fines a que responde su admisión; y, por lo general, no tienen efecto suspensiv
El objeto del recurso extraordinario es el mantenimiento de la supremacía de la Constitución, leyes del Congreso y tratados, y no la sumisión a la Corte Suprema de cualquier causa en que pueda existir agrav injusticia a juicio del recurrente; por lo que, fuera de los casos previstos en el art. 14 de la ley 48, no proc extraordinario. Queda patentizado que las características de este recurso lo hacen extraordinario y no ordinario por cu configura una via excepcional, restringida y de materia federal. Se abre ante la Corte Suprema cuando materia federal. Del texto de la ley 48 se desprende que la finalidad del “recurso extraordinario” es la de asegurar la su de la Constitución Nacional cuya interpretación la realiza en última instancia la Corte, por lo que se dice Constitución es lo que la Corte dice que es”. Los jueces de las provincias, como los de la nación, poseen total independencia para interpretar las n vigentes, en cuya virtud pueden declarar la inconstitucionalidad de una norma, sea provincial o federa pudiéndose llegar en nuestro pais a tener veintitrés interpretaciones diferentes de la CN. Por ello, pa mantener uniforme en todo el pais la interpretación de la supremacía constitucional, se creó este recur extraordinario.
◙ La “arbitrariedad” y la “gravedad institucional” Desde hace algunas décadas, el contenido del recurso extraordinario tradicional fue siendo enriquecido elementos nuevos: las denominadas “sentencias arbitrarias” y/o de gravedad institucional, que son un a a los tres incisos del citado art. 14 de la ley 48. En virtud de esta ampliación, se puede abrir el recurso extraordinario al margen de la existencia de una cuestión federal propiamente dicha, y ello porque se es presencia de una “sentencia arbitraria” que son aquellas “desprovistas de todo apoyo legal, fundadas ta en la voluntad de los jueces”. - 18 -
En cuanto a la “gravedad institucional” es una pauta valoratoria, creada por la propia Corte Suprem que sirve como medio de conceder el recurso extraordinario en ciertos casos en los cuales no se da de los requisitos exigidos para la admisiblidad de ese recurso. Ejemplo: lo concerniente a la división d y a la integración de cada uno de ellos; la preservación de los principios básicos de la Constitución N etc. Éste es un concepto manejado por la Corte Suprema de Justicia con criterio amplio.
◙ El writ of certiorari El certiorari ha sido incorporado al artículo 280, CPCCN por la ley 23774. El Alto Tribunal, sin fund alguna, puede rechazar el recurso extraordinario con la “mera afirm fi ación dogmática” de que en la ca existe agravio federal o que las cuestiones planteadas son insustanciales o carentes de trascendencia creado para aliviar la sobrecarga de trabajo de la Corte, si bien es considerada inconstitucional, po principio republicano de que todos los actos de los órganos del Estado deben ser fundados.
◙ La Acción de amparo y el Habeas Corpus Sin perjuicio del control de constitucional que ejercen los jueces y del recurso extraordinario federal corresponde resolver a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y en los supuestos de “arbitraried “gravedad institucional” creados por la jurisprudencia, existe en nuestro sistema un procedimiento e sumario como garantía de los derechos fundamentales que es la denominada “acción de amparo”. La reforma constitucional de 1994 incorporó de manera expresa la garantía constitucional del amp 43, que reguló el amparo como garantía genérica de los derechos constitucionales, incluyendo com particulares del mismo al amparo colectivo y el “hábeas corpus”. Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
La norma contempla tanto el caso de actos de los poderes públicos como los actos de particulares. Normalmente el amparo procede contra actos de poderes públicos, ya que es desde allí de donde suel provenir la mayor cantidad de vulneraciones a los derechos constitucionales. El amparo es procede contra leyes como contra decretos del Poder Ejecutivo, no siendo requisito de procedencia el agotam previo de la vía administrativa, según se estableció en la reciente reforma constitucional. Finalmente, cabe destacar que la nueva amplitud otorgada al amparo en la Constitución, hace proced acción no sólo cuando esté en juegos derechos y garantías reconocidas por la Constitución, sino, ad que están reconocidos por una ley o por un tratado. Para el caso particular del “habeas corpus” y habida cuenta que el mismo tiene por objeto específic de la libertad física, la acción puede ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor. La sentencia que recae en el juicio de amparo hace cosa juzgada respecto del amparo, lo que significa misma cuestión no puede volver a replantearse en un nuevo proceso amparista, pero deja abierta la p de promover igual cuestión por una vía judicial diferente del amparo.
◙ El Per Saltum Instituto relativamente nuevo, mediante el cual la Corte Suprema de Justicia se aboca al conocimient proceso judicial, el cual no estaba siendo tramitado ante ella, sino ante un tribunal de instancias infer Entonces, para poder decidir la causa, la Corte debe “saltar” por sobre la competencia (en razón del g uno o más magistrados inferiores, quitando a éstos la posibilidad de una decisión previa en la cau Bidart Campos opina que este recurso es inconstitucional, porque los tribunales no pueden amp la jurisdicción que les otorgan las leyes respectivas.
Unidad 4
El derecho constitucional internacional: El Estado nacional como marco del derecho constitucional clásico. El Estado nacional como marco del constitucionalismo clásico significa que el Constitucionalismo cl para un tipo de organización política que fue "el estado nacional". El derecho internacional vino de El estado en cuanto sujeto pasivo en su jurisdicción interna y en cuanto obligado y responsable en el internacional, incluye en su cúmulo de obligaciones la de prevenir, la de impedir, la de vigilar, la de sa la de reparar las violaciones que a los derechos puedan inferir los particulares. En caso de no hacerlo - 19 -
cuando el estado no sea el autor de la violación, incumple el tratado y tiene responsabilidad internac su omisión en prevenir, impedir, vigilar, sancionar y reparar. El derecho internacional tiene consagrado el principio de que un estado no puede invocar su derecho p eximirse de cumplir un tratado internacional. En consecuencia, si un estado de constitución suprema y r como el nuestro da prioridad a su constitución sobres los tratados, y en caso de que éstos infrinjan los de inconstitucionales, el efecto de su inaplicación en jurisdicción interna no exonera de la responsabilida internacional que surja eventualmente de la no aplicación del tratado. Nuestro derecho constitucional material, concordado con la Convención de Viena sobre derecho de los t permite: a) invocar el supuesto de nulidad del Art.46 solamente cuando la violación manifiesta en materi competencia, se refiere a la competencia regulada en la constitución formal; pero no permite; b) alegar c vicio de nulidad de un tratado la inconstitucionalidad de éste con normas o principios de la constitució cuestiones que no sean de competencia.
Relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional . LOS TRATADOS Siendo los tratados el vínculo jurídico que reúne a las personas del derecho internacional, la Convenció Viena define fi al mismo como “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y regidos por derecho internacional”. La concertación de tratados exige el cumplimiento de formalidades internas que el derecho positivo de c de los suscriptores impone transitar, tal el caso de nuestro país cuya Constitución, via del art. 99 inc. 11 instituir las atribuciones del Poder Ejecutivo, marca que el presidente de la Nación “concluye y firma tratad
concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules ”, mientras que por obra del art. 27 queda dispuesto que “el Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución ”; además, ateniéndonos a lo marcado por el art. 75 inc.
22, es materia atribuida al Congreso “aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y los concordatos tie jerarquía superior a las leyes”.
La supremacía constitucional en relación con el derecho internacional público. La norma del art. 27 de la Constitución Argentina impone la conformidad de los tratados “con los princip derecho público establecidos en esta Constitución”, lo que significa que aquéllos deben ajustarse a la supremacía de la ley fundamental, de la misma manera que las leyes y los demás actos del derecho públi interno del Estado. Esta pauta ha sido reafirm fi ada por el constituyente, cuando en el art. 75 inciso 22 dijo tratados de derechos humanos allí enumerados y a los que asigna “jerarquía constitucional”, no puede contrariar a ninguno de los artículos de la primera parte, debiendo considerarse “complementarios” de constitucional. Esta es una limitación del contenido de los tratados, que coloca a éstos dentro del control jurisdiccional a están sometidos los demás actos estatales, haciendo factible la hipótesis de que por la vía de ese control pueda llegar eventualmente a la impugnación de inconstitucionalidad de un tratado cuyo contenido fue violatorio de principios que la Constitución asegura. Lo antedicho vale en el orden interno, ya que en un caso de violación, el tratado cuestionado rige como obligación internacional y genera la consiguiente responsabilidad del Estado, más en virtud del art. 27 n su aplicación como derecho nacional por los jueces internos. Artículo 27.- El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las po por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en
En procura de conciliar el derecho interno argentino y el derecho internacional público, la Corte Suprem la vigencia de la Convención de Viena para priorizar, en aplicación de su Art. 27, los tratados por sobre la leyes. Convención de Viena 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. U na parte no podrá invocar de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin dispuesto en el artículo 46.
La llamada "cláusula argentina" consiste en la reserva sobre la primacía de la constitución formal sobre tratados. El principio que le da sustento proviene de la supremacía de la constitución formal argentina re del derecho internacional. Limitaciones en materia de soberanía: la interdependencia en la comunidad internacional contemporánea. - 20 -
LA SOCIEDAD INTERNACIONAL El Estado no es una comunidad aislada. La existencia de la sociedad internacional es un hecho imp negar. Podrá discutirse el carácter absoluto o relativo de la soberanía como afirm fi ación de un Estad otros; podrá propiciarse un sistema de aislamiento o de colaboración; podrá sostenerse el principio intervención o del intervencionismo colectivo, pero no puede ponerse en duda que la SOCIEDAD INTERNACIONAL EXISTE. Debido a la coexistencia de los Estados y las personas Internacionales, es imposible concebirlos com construcciones cerradas, en ignorancia mutua. "Si los Estados, al igual que los hombres, conviven y s influencian, la sociedad internacional es un hecho, un fenómeno social". Donde existe sociedad, existe derecho, de ahí que el derecho internacional existe para regular las internacionales. No puede dudarse que la interdependencia de las personas internacionales alcanza hoy un nivel mu exige una organización especial, como la O.N.U., O.E.A., U.E., Pacto Andino, etc.; también que resulta incompatibles con el desarrollo que muestra la humanidad, pretender escudarse en argumentacion invocan el derecho de no intervención, cuanto se pretende encubrir u ocultar flagrantes violaciones a derechos humanos. Ante ello, la teoría de la intervención de humanidad, propicia el reconocimiento c categoría de Derecho el ejercicio del control internacional sobre los actos estatales de soberanía. C los derechos humanos de un pueblo han sido desconocidos por sus gobernantes, uno o varios Estad intervenir en nombre de la Sociedad de las Naciones Unidas.
Relaciones con organismos internacionales. Como el derecho internacional ingresa en el derecho interno, los tratados entran a formar parte de estado los ratifica internacionalmente, o adhiere a ellos. A partir de la ratificación o la adhesión, el de interno recibe al derecho internacional contractual. También el derecho interno penetra en el derecho internacional. Ejemplo ellos son los tratados que derechos, establecen que esos derechos no niegan ni menoscaban otros derechos que puedan surgir derecho interno del estado (constituciones, leyes, etc), con lo que puede decirse fácilmente que el tra suyos también los derechos surgidos de fuente interna del estado. Esto último exhibe el carácter abie tratados y la tendencia a la optimización de los derechos, tanto como el carácter mínimo y subsidiario derecho internacional de los derechos humanos.
Relaciones con órganos supranacionales: el derecho comunitario o derecho de la integración. El constituyente ha adoptado la decisión política fundamental de apoyar los procesos de integració incluido el inc. 24 del art. 75: “Aprobar tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes ”.
En general, las constituciones latinoamericanas han establecido una separación. Por un lado, han co un artículo o cláusula donde queda claramente expuesta la decisión política fundamental a favor de integración y por otro, un mecanismo de habilitación de competencias para la delegación en organism supranacionales. Un tipo de integración como la contemplada en el nuevo artículo de la CN, requiere un organismo jur supranacional y esto está contemplado en el inc. 24 del art. 75. De modo que si el Mercosur avanza u o formas de integración progresan, es dable pensar se contemple el funcionamiento de una Corte Su cuyas decisiones van a ser válidas erga omnes, y directamente operativas para todos los países incor esa zona comunitaria. De los antecedentes de la Unión Europea proviene el mayor desarrollo teórico sobre el denominado comunitario”, entendido este último como el conjunto de competencias transferidas voluntariamente estados miembros a través de mecanismos previstos en sus constituciones. De tales aportaciones sur también la categoría de los “tratados de integración” como una categoría específica, con mayores req desde el punto de vista constitucional que los tratados internacionales ordinarios. La doctrina europea es coincidente en cuanto a que el derecho de la integración no presupone una re jerárquica, de primacía del derecho comunitario por sobre el derecho interno de cada uno de los esta sino que mas bien se trata de una decisión soberana y voluntaria de cada Estado de ceder por el me constitucional adecuado, aquellas competencias que forman parte de políticas comunes. Problemas constitucionales de la integración latinoamericana. Uno de los aspectos fundamentales del derecho público de un país, es el vínculo entre el derech mismo y el derecho internacional. Al respecto se contraponen dos teorías disímiles, el monismo y el dualismo. La primera supone la e un único sistema jurídico universal, el derecho internacional, al que los derechos nacio - 21 -
subordinarse. La segunda se pronuncia por la autonomía de los derechos nacionales en relación con el internacional, imponiéndose un procedimiento de incorporación específico para que las normas de este puedan introducirse en los primeros. En la actualidad las soluciones que el derecho de los diferentes países democráticos aportan a nuestra cu parecieran situarse en un justo punto medio. Ello como resultado de distintos procesos que han llevad las estructuras estatales, a una tendencia favorable a la integración de las mismas en amplios espacios continentales. Este fenómeno ha traído aparejado un debilitamiento de la noción tradicional de soberan la integración desde la óptica del derecho importa forzosamente la delegación de potestades nacionales de ámbitos supraestatales. Así las cosas, de una primera observación de la situación en cada uno de los cuatro países miem Mercosur, surge una situación de falta de armonía entre los regímenes constitucionales de cada uno de En efecto, es factible efectuar una clasificación que comprenda a dos grupos. El primero, integrado por Argentina y Paraguay, contempla en sus leyes fundamentales recientemente reformadas la supremacía de los tratados por sobre la leyes nacionales, por una parte, y por la otra, disposiciones especiales a fin de facilitar los procesos de integración regional. El segundo grupo de estados se conforma por el Brasil y por Uruguay, países cuyas cartas magnas no pre el sistema constitucional mencionado para sus dos socios del Mercosur. A nuestro entender esta suerte d constitucional" no compartido, constituye uno de los escollos más importante en la profundización del p de integración.
Delegación de competencias en órganos supraestatales. El Art. 75 inc. 24 de la Constitución Nacional, asigna al Congreso la facultad de “ Aprobar tratados de integración
que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”.
Esta normativa era imprescindible, si se quería encarar con realismo un fenómeno universal a favorable a las integraciones supraestatales y al derecho comunitario que es propio de ellas. La transferencia de competencias –referidas con la palabra delegación- es un presupuesto indispe vez que se prevé la incorporación a sistemas de integración mediante los tratados que los organizan. Se impone una serie de condiciones para habilitar el ingreso del Estado a uno de esos sistemas: a) Reciprocidad; b) Igualdad; c) Respeto del orden democrático; d) Respeto de los derechos humanos.
Unidad 5
Recursos del Estado federal: diversas clases.
EL TESOSO FEDERAL El problema de la formación del tesoro federal, es peculiar precisamente cuando se trata de un estado q esa forma, “forma federativa”, pero es común a todo tipo de estado porque no hay estado sin recursos, n poder sin tesoro, es decir no se puede concebir el funcionamiento del estado, ni el ejercicio del poder, si n cuenta con los recursos indispensables para ello. Nuestra constitución histórica tenia algunas previsiones que han sido parcialmente modificadas en la ul reforma de 1994, que responden a la pauta del estado federal, que debería ser tal en los hechos pero desgraciadamente no se da exactamente así, es decir, hay un divorcio entre las prescripciones constituc y lo que existe en la realidad. La constitución en su Art. 4 contiene una disposición que son nada más que las pautas generales resp los recursos que van a ingresar al tesoro federal; Dice:
Artículo 4o.- El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Te formado del producto de derechos de importación y exportación, del de la venta o locac de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones que equitat proporcionalmente a la población imponga el Congreso General, y de los empréstitos y de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresa nacional. - 22 -
De la simple lectura surge a las claras que la clave de la cuestión en cuanto al monto, a la cantidad, a recursos, esta en la frase vinculada con “las demás contribuciones que equitativa y proporcionalme población imponga el congreso”, porque si bien los derechos de importación y exportación subsisten exportaciones se las carga con las llamadas retenciones; las rentas de correo, no se las puede conside recurso nutritivo fundamental por el hecho mismo de que su monto no lo explicita así. La venta o loca tierras de propiedad nacional ha sido importante en sus orígenes y desde luego las tierras que conser nación no son muchas, en el sentido de haberse provincializado viejos territorios nacionales; en reali Nación conserva partes nacionales que están afectados a un bien de utilidad publica y a la preservaci flora, de la fauna y mejoramiento del clima de las regiones donde se encuentran, de modo que no pu hablarse de que sea una fuente actual vigente que nutra sustancialmente al tesoro federal. Nos ocupamos del párrafo que habla “de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalm población imponga el Congreso”: Esto sí fue pormenorizado en la ultima reforma constitucional, pe de la norma que vamos a tener a la vista es el Art. 75 inciso 2do. , que son todas las facultades del Co Art. 75 inciso 2do.: “Atribuciones del congreso, Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente
con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables...”
Distribución de poderes impositivos entre el gobierno federal y las provincias. Hay una clasificación de los tributos en directos e indirectos. • Directos son aquellos en los que no se produce el traslado del tributo, coincidiendo el contribu iure con el contribuyente de ipso; gravan como el nombre lo indica manifestaciones concretas riqueza, léase la renta, propiedad, etc.; otros han sostenido que las contribuciones directas e siempre nominadas porque hay un contribuyente empadronado, registrado o que de alguna m deja constancia de quien es el contribuyente con su nombre y apellido, con su individualizació tributaria. •
Indirectos son aquellos en los cuales el contribuyente de iure tiende a transferir de ipso la carg terceros que, sin ser sujetos pasivos de la obligación, vienen a soportar sus efectos, por ejem consumo. Los impuestos al consumo son impuestos que también por lo general no están particularizados o individualizados en su percepción respecto del sujeto que los va a oblar en e momento de practicar una operación, por ejemplo de compra, de un consumo.
En cuanto a las contribuciones directas, que son también de una enorme importancia, la Constitució mantuvo el criterio del tiempo determinado, es decir, de la duración limitada. Pero esto a partir de la d 1930 se ha ido transformando de excepcionalidad en habitualidad. Las leyes tienen una duración de cuando establecen una contribución directa, pero próximo a su vencimiento resultan prorrogadas p posteriores sucesivas y así ha ocurrido con el viejo impuesto a los réditos, hoy llamado Impuesto a las Ganancias, que de comienzos de la década de 1930 a raíz de la gran crisis en esos años se estableció c algo excepcional, como algo temporario, pero ha quedado ya definitivam fi ente incorporado a las fuen abastecen al tesoro federal. Los impuestos indirectos son, como principio, de competencia de las Provincias, y por ex competencia federal, siendo en este último caso su imposición sujeta a condiciones: a) por tiempo determinado; b) proporcionalmente iguales en todo el territorio; c) siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan.
Se estableció la posibilidad de concurrir, es decir, de que ambas competencias puedan ejerce aprovisionarse del tesoro federal y los tesoros provinciales por medio de contribuciones indirectas.
Los impuestos indirectos pueden ser divididos en dos grupos: a) Indirectos externos: aduaneros, de importación y exportación. Son de competencia exclusiva Estado federal a través del Congreso. b) Indirectos internos: son de competencia concurrente del Estado federal y de las provincias. Leyes convenio. La ley-convenio surge del artículo 75 inciso 2º, estableciendo que: “Una ley convenio, sobre la base de
acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos...”. - 23 -
La mayor parte de este inciso 2do., que tiene tanta importancia para el sostenimiento de los gobiernos respectivos, del central y los locales, no está implementada en su cabal sentido por cuanto la ley conveni ley de coparticipación entre la nación y las provincias, no ha sido dictada. Al coexistir la aplicación de impuestos directos por la nación y las provincias, mas la concurrencia ya e en materia de impuestos indirectos, la doble tributación se fue convirtiendo en regla aceptada y el me de instrumentación fueron las denominadas “Leyes Convenio”. Por ese mecanismo, se arriba a un acuer coparticipación de lo recaudado que contempla una coparticipación “primaria” a distribuir entre la N provincias y una coparticipación “secundaria” que contempla el reparto de la parte correspondiente a la provincias entre si, conforme a pautas o índices consensuados (pero esta ley no ha sido dictada).
¿Cómo se hace entonces la coparticipación? Se prorrogan normas que vienen de arrastre, porque la reforma constitucional que fijo la necesidad de sancionar esta ley definitiva, permanente, fue en 1994 y estamos ya promediando el año 2006, y no se ha sancionado y no hay asomo que se sancione. Las sucesivas leyes de coparticipación federal contribuyeron a acentuar el centralismo fiscal, desdibujando cada vez más el debilitado federalismo argentino.
¿Cuál es la razón por la cual no se sancione? Pueden ser varias las razones por las cuales no tenemos la ley de coparticipación definitiva. fi Una de las ra obviamente puede estar en el complejo mecanismo que establece el propio artículo de la constitución p sanción y dice: Art.75 inciso2: “La ley convenio tendrá como cámara de origen el senado, y deberá ser sancionada con la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias.”
Es decir que estamos en presencia de una previsión constitucional que conduce o conducirá en su mom una ley pactada, concertada, lo cual supone un consenso muy amplio entre las necesidades esgrimidas p poder central para que en la coparticipación le corresponda una cuota, porcentaje suficiente para aba dar sustento a todos los servicios que se prestan desde el poder central, pero lo mismo con respecto a los poderes de las provincias, de modo que son dos necesidad en las cuales hay que buscar puntos de equilib un punto de consenso y requerir la adhesión de todas las provincias. Esto no es fácil de lograr, hasta ahor se ha logrado, hay evidentemente un reparto vertical y un reparto horizontal que hay que contemplar necesariamente en esos consensos y acuerdos a lo que se tiene que arribar, pero el hecho cierto es que e ha quedado en la parte declamativa del articulo 75 inciso 2do. Y no ha tenido vigencia práctica.
Otra razón no puramente normativa y que no esta obviamente fundada, es esta nota de aprobación por to provincias, o por las provincias, no está clara la redacción: si exige la unanimidad o no, porque estam hablando de una ley convenio que supone una negociación, que se aprueba por parte del congreso que se compone por 2 cámaras, una que representa al pueblo de toda la nación y otra que representa a la autono de las provincias, pero que luego tiene que ser, mas que aprobada, ratificada por las provincias. Fuera de esta interpretación normativa, también hay que buscar una interpretación política porque la p está allí, existe y obviamente actúa, y a los poderes centrales siempre les ha gustado tener la llave del gri tener la posibilidad de la distribución de los recursos entre sus propias necesidades y las que hay que ate con respecto a los poderes locales en materia de gravámenes, que no perciben directamente las provinc que percibe el gobierno federal, pero que tiene que coparticipar, distribuir con las provincias, con criteri transacción que durante décadas precedentes se vienen aplicando con pequeñas variantes en la puja e puede haber, si el 60% por un lado y el 40% por el otro, o 50% y 50% etc. La interpretación política, es entonces la que conduce a pensar, que el poder central puede tener una posibilidad, no vamos a decir de extorsión porque es una palabra demasiado fuerte, pero de condicionam con respecto a la autonomía real y eficaz de los gobiernos locales. Es obvio, que muy pocas son las provin que puedan considerarse autosuficientes; solo las grandes entidades con mayor población y mayores rec están en esas condiciones. Las provincias de menor población, de menores recursos, están obviamente en situación mucho más déb lo tanto el condicionamiento que el gobierno central puede hacer a los gobiernos de esas provincias es m dado lo endeble del sistema, endeble porque no se cumple el inciso 2do. de la CN en su totalidad y no se h dictado esta ley convenio. El inciso 2 del Art.75: “No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones, sin la respectiva reasignación de recursos aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Bs. As, en su caso”.
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Este mecanismo supone que si un gobierno tiene que afrontar mayores costos y mayores cargas por l transferencia de un servicio tiene que contar con mayores ingresos, mayores recursos para hacer fre erogaciones. También es cierto que hay una realidad sociológica, que a muchos gobiernos le resulta mas fácil que e sea el poder central y no tener que convertirse en ogro el poder local, al estar exigiendo normas ma en materia de evasión, a efectos de que todos paguen lo que realmente deben pagar como contribucio la formación de los respectivos tesoros. Esto en la práctica registra índices de comportamiento de conducta fiscal, por parte de los cont están enraizados con la cultura general. Hay municipios fuertes, poderosos que recaudan, donde las normas se aplican, que hay sanciones p no las cumplen y hay otras entidades municipales donde no es así. También este inciso 2 del Art.75, prevé y dice: “Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición”.
Hay que lamentar la no prontitud en poner en vigencia esta cláusula. Esto lleva también a una cierta del inciso 3 que dice: “Establecer y modificar asignaciones especificas de recursos coparticipables po determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de ca cámara”, ya que es inaplicable en tanto y en cuanto no este reglamentado el inciso 2do. al estar estre vinculado y relacionado.
Coparticipación. El artículo 75 inciso 2º establece que “...las contribuciones previstas en este inciso, con excepció el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables...”. De acuerdo a esto, la práctica de la coparticipación obtiene rango constitucional, garantizando la au en la remisión de los fondos y garantizando “criterios objetivos de reparto” a fin de dar algunas garan provincias. La distribución de recursos combina criterios de atribución directa a los servicios y funciones, con cr distributivos de base solidaria que se relacionan con el principio de equidad territorial contenido e 19. La complejidad de valores a armonizar (cantidad de población, necesidades básicas insatisfechas de desarrollo, etc.), complica la elección de los criterios predominantes que en la práctica distribuye coparticipación. La sanción de la ley de coparticipación debe considerar a Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlán la ciudad de Buenos Aires, los cuales no estaban contemplados en la ley anterior. Las alícuotas a as coparticipación secundaria deben surgir de alguna resignación porcentual por parte de otras provin de una resignación por parte de la Nación en la distribución primaria. Cabe aclarar, que se denomina distribución primara al reparto entre Estado federal y provincias, en tanto que se denomina distribuc secundaria al reparto interprovincial.
Doble o múltiple imposición. La doctrina nacional mayoritaria estableció que la enunciación del artículo 4º es ejemplificativa y d armonizada con lo que dispone el inciso 2º del artículo 75 que autoriza el establecimiento de impuesto indirectos por parte del gobierno federal como facultad concurrente con las provincias. Así se desarr fenómeno de la doble imposición, y como consecuencia los conflictos jurisdiccionales. La jurisprudencia del más Alto Tribunal, para fundamenta la múltiple imposición elaboró la teoría d concurrentes, declarando que no es inconstitucional la doble imposición porque las provincias retien no delegado y la facultad de establecer impuestos internos no está prohibido.
Bases constitucionales de la tributación. El régimen de la tributación fiscal no responde a otro fundamento que no sea la potestad pertenecien Estado de crear unilateralmente tributos que son impuestos coactivamente a las personas sometid jurisdicción estatal y la de percibirlos. La tributación fiscal abarca el sistema de impuestos, contribuc tasas. Su fijación debe satisfacer algunos recaudos legales:
1) Legalidad: este principio encuentra amparo en la norma del Art. 19 de la CN, en tanto “nadie pued obligado a hacer lo que la ley no manda”; esto obliga a afirmar que el tributo debe ser creado por ley d Congreso Nacional o de las legislaturas provinciales. El Art. 17 de la CN dice que “solo el Congreso im contribuciones que se expresan en el Art. 4”. - 25 -
2) Igualdad fiscal: el Art. 16 de la CN declara que “la igualdad es la base del impuesto y de las cargas púb La palabra igualdad no exige que una idéntica cuotidad deba ser abonada por todos los contribuyentes, una igualdad proporcional. 3) No confiscatorie fi dad: el quantum del impuesto debe mantenerse dentro de límites razonables, debie relacionarse con la capacidad tributaria del que aparece como obligado a satisfacerlo. El gravamen qu más del 33 % de la materia imponible es inconstitucional por lesión al derecho de propiedad. 4) Finalidad: exige que todo tributo tenga un fin de interés general: en el impuesto, el contribuyente no r beneficio fi alguno concreto y directo por parte del Estado; en la tasa hay una prestación estatal que ben contribuyente; en la contribución especial o de mejoras, el contribuyente retribuye un beneficio especia plusvalía obtenidos en una propiedad que ha incorporado un mayor valor a causa de una obra pública o actividad estatal.
La razonabilidad: los 4 principios recién enumerados se encuentran relacionados con el de razonabilida tributaria de ser razonable; las discriminaciones para gravar sin lesión de la igualdad, deben ser razon finalidad tributaria debe ser razonable; el monto de las cargas debe ser razonable.
La generalidad de los tributos: la igualdad y la finalidad tributaria tiene mucho que ver con la gen tributo. La generalidad tributaria es un principio conexo con el de igualdad y el de finalidad. Se podría suponer que la generalidad siempre exige que “todos” sean contribuyentes en beneficio fi de “to sociedad. Sin embargo, de él surge que en ciertas condiciones es válido gravar a un sector en beneficio d la sociedad y, a la inversa, gravar a toda la sociedad en beneficio fi de un sector. No es válido gravar a un sector en beneficio de otro sector determinado. El principio de que los tributos han de ser generales y uniformes implica que la ley que los establece, o q exime de ellos, no puede hacer discriminaciones irracionales y arbitrarias, ni fijar de antemano el destin beneficiarios fi de la recaudación.
Retroactividad fiscal. La aplicación del principio de legalidad a la materia tributaria conduce a una primera consecuencia; si e “no hay tributo sin ley”, esta ley debe ser previa al hecho imponible. De ahí que las leyes que crean o m tributos no pueden retroactivamente crear o agravar al hecho imponible. El principio de la ley previa al hecho imponible se hace claro cuando el hecho imponible es instantáneo. C el hecho imponible es “de ejercicio”, la ley debe ser anterior al momento en que se perfecciona y cierra e período o ciclo. La gestión económico-financiera del Estado: Imposición, fiscalización, recaudación y control.
Imposición: ¿CUANDO UN IMPUESTO ES CONFISCATORIO? Con el principio de la concurrencia de impuestos indirectos apareció también, por primera vez, el proble doble imposición que contraria el principio de separación de fuentes. La Corte suprema de Justicia de la admitió en tanto la superposición de jurisdicciones sobre un mismo hecho imponible no resulte confis ¿Cuando un impuesto es confiscatorio, es decir, en qué momento se supera el límite que vulnera el derec propiedad? o Para la Corte hay un primer criterio y es que la presión tributaria debe concentrarse sobre la r sobre el capital. o El segundo criterio establece un porcentual que ha ido variando según los casos pero que consid promedio del 33%; mas allá de ese limite, el impuesto resulta confiscatorio.
Unidad 6
Derechos y garantías La declaración de los derechos en nuestra Constitución se encuentra principalmente en la parte dogm (Art.1 al Art.43). A través de ella quedan declarados los derechos de las personas frente al estado y fre demás particulares. La parte dogmática contiene dos capítulos: - 26 -
1- Capitulo primero; denominado “Declaración de derechos y garantías” (Art.1 a 35); 2- Capitulo segundo; incorporado por la reforma del 94, denominado “Nuevos derechos y garantía Art.43). La complejidad de la primera parte de la constitución, viene ya desde su origen y desde sus propias fu complejidad es mayor a partir de la reforma de 1994 porque la ley de convocatoria a la Convención Constituyente que declaro la necesidad de la reforma y fijo los puntos incluidos en esa reforma, dispu se modificara la primera parte de la constitución, los primeros 35 artículos que tenia la Constituc Debemos diferenciar a las declaraciones, derechos y garantías. •
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Declaraciones: son ciertas posturas adoptadas por la CN en relación a algunos temas políticos fundamentales, ej. la forma de gobierno (Art.1); el culto (Art.2); el sistema representativo (A mecanismo para reformar la constitución (Art.30), etc.
Derechos: Son facultades reconocidas por la constitución a las personas o grupos sociales. E Derechos civiles (Art.14); Derechos sociales (Art. 14bis); Derecho de propiedad (Art.17); derec privacidad (Art. 19) etc. Garantías: Las garantías son mecanismos creados por la constitución para que los titulares d derechos fundamentales puedan ejercerlos y hacerlos respetar. Ej. Acción de amparo (Art.4 corpus (Art. 43); defensa en juicio (Art.18) etc. o Existen dos tipos de garantías;
Garantías genéricas: Son aquellas que tienden a proteger toda clase de derecho Amparo, debido proceso, etc.
Garantías especificas: Son aquellas que tienden a proteger exclusivamente determinados derechos. Ej. Habeas corpus, que protege exclusivamente el derec libertad física, la prohibición de pena de muerte por causas políticas, etc.
Los tratados internacionales: En nuestro país, los derechos de las personas, no surgen solo de parte d de la CN, también hay que tener en cuanta los tratados internacionales sobre derechos humanos de Argentina forma parte, ya que en ellos se encuentra enumerada una gran cantidad de derechos. Por ello decimos que nuestro sistema de derechos surge de dos fuentes distintas; o Interna: (Art.1 al 43) parte dogmática de la CN. o Internacional: tratados internacionales sobre derechos humanos de los que Argentina for (tengan o no jerarquía constitucional)
Art.33. “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendido negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberan pueblo y de la forma republicana de gobierno”. Este artículo logra que ciertos derechos considerados fundamentales y que no fueron incluidos e tengan jerarquía constitucional y sean respetados por todos. TRES CLASES DE DERECHOS PERSONALES Actualmente la doctrina divide a los derechos de las personas en tres categorías, basándose e cronológico en el que fueron apareciendo.
DERECHOS CIVILES Y POLITICOS 1- Derechos de primera generación; son los derechos civiles y políticos, que fueron reconocido personas durante la etapa del constitucionalismo Clásico (fines del siglo XVIII), y por medio de busca darle libertad a los individuos. Ej., Derecho de trabajar (Art.14), de casarse (Art.20), a en aprender (Art.14), al sufragio (Art.37), libre creación de partidos políticos (Art.38), etc. DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES 2- Derechos de segunda generación; son los denominados “Derechos sociales, económicos y cult que surgieron durante el constitucionalismo social en el siglo XX. Por medio de estos derechos busca establecer una mayor igualdad entre los individuos. En Nuestra CN la mayoría de estos d fueron incorporados por el Art.14bis, en el año 1.957. Ej. Condiciones dignas de labor, desca vacaciones pagadas, derecho de huelga, jornada limitada etc. DERECHOS COLECTIVOS 3- Derechos de tercera generación: los denominados colectivos, que fueron incorporados en los años a las constituciones modernas. En nuestra CN, la mayoría de estos derechos se encuentr capitulo “Nuevos derechos y garantías” incorporados por la reforma del 94. Ej. Derecho del m - 27 -
ambiente (Art.41), derechos del consumidor y de los usuarios de servicios públicos (Art.42), de una mejor calidad de vida, derecho al desarrollo, etc.
Como ya sabemos todos los derechos, presentan un sujeto activo titular del derecho y un sujeto pasi debe respetar ese derecho.
Nuevos derechos. “Capitulo II: Nuevos Derechos y Garantías” y abarca (desde el Art. 36 hasta el Art. 43). Son artículos de much importancia desde el punto de vista de la protección que las personas tienen en su concreta situación, pe también hay otras normas que se vinculan con: partidos políticos, con el derecho de resistencia, con las acciones positivas, con la consulta popular, con la parte ecológica y la protección ambiental, la protecció consumidores y usuarios y desde luego después las acciones de Amparo y de Habeas Hábeas, vinculad como protecciones efectivas y concretas de los derechos de las personas. Ya con la vieja Constitución el articulo 33, el llamado articulo de los derechos no enumerados, permitía consagrar, proteger, obtener amparo frente a situaciones donde se lesionaban derechos que no estaba explícitamente en el texto, pero que brotaban de las dos pautas que fija la propia constitución, es decir, la soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno. De modo que de allí salió por ejemplo el derech reunión, una libertad elemental pero que no había estado explícitamente consagrada en el texto constitu de allí surgió por ejemplo el derecho y garantía a la vez de un juicio rápido, un proceso rápido en materia como forma de amparar a las personas que estuvieran bajo acusación y sometidas a proceso y que se de su situación en un sentido o en otro, dentro de un plazo razonable; la propia existencia y funcionamien partidos políticos, que estaba asegurada por una interpretación extensiva del derecho de asociación, q estaba consagrado en la Constitución pero en el articulo referido a los derechos civiles, pero se entend derecho de asociarse en forma licita y con fines útiles, podía aplicarse también a las libertades políti Esto quiere significar, que en la Constitución histórica no fue impedimento para una amplificación de la ó protectora de los derechos y de las libertades. De ninguna manera. Nacieron bajo su amparo y con benevolencia jurisprudencial y con leyes de implementación y con apoyo doctrinario, muchos derechos y también garantías como el amparo. El texto constitucional actual, esta estrechamente vinculado con normas que emanan de los tratados y a internacionales que la Argentina ha celebrado en esta materia, que son los enumerados en el 75 inciso 2 Constitución, los llamados tratados, convenios y declaraciones de derechos humanos y no solo los enum allí, sino los que posteriormente se los ha reconocido con el mismo rango constitucional por medio de ley sancionadas por el Congreso, a través de un procedimiento especial y por una mayoría agravada. Ej.: Tra internacionales. El amparo también se encuentra establecido en el Pacto San José de Costa Rica Art. 25, modo entonces que el marco protector que tienen los derechos en nuestro sistema esta integrado por as que surgen de la Constitución clásica histórica de 1853, por la Constitución reformada en 1994 y por los sucesivos acuerdos, tratados, convenios y declaraciones de orden internacional o regional, que la arge suscripto. La Corte Interamericana ha establecido que el Habeas Corpus y el Amparo no son susceptibles de sus en casos de emergencias por constituir garantías constitucionales.
Protección de los nuevos derechos. Conviene aclarar que cada derecho que surge requiere una herramienta protectora adecuada a la índole derecho. 1- Los viejos derechos civiles y políticos de las constituciones llamadas históricas, fundamentalm necesitaban remedios que impidieran que el estado perturbara el goce de esas libertades civiles y las libertades políticas.
2- Los derechos sociales de generación ulterior, ya se traducían en un deber del estado de proveer, es decir del estado pasivo se pasaba al estado activo y las herramientas de gara tenían que traducirse en la posibilidad de emplazar al estado a que brindara alguno de beneficios o asegurara alguno de los goces establecido por cláusulas de ese tipo. El Art. 1 bis, de la Constitución es un fiel ejemplo de eso. Pertenece a la etapa del Constituciona Social surgido después de la Segunda Guerra Mundial. Este movimiento constituyó la transformación de un Estado pasivo que se limitaba a garantizar los derechos del homb un Estado con participación activa para, además de garantizar, promover estos derech tanto en lo económico como en lo social. A diferencia del Art. 14, los derechos acá enun apuntan al hombre como sociedad, y no en forma individual.
3- Si hablamos de los derechos de tercera generación, con mas razón cobra importancia lo que lleva dicho, porque las protecciones a derechos que se ejercen grupalmente, y que abarcan desde la ca del medio ambiente hasta la defensa del usuario y del consumidor o hasta categorías enteras de personas, como hablar de la protección de la mujer a través de medidas de acción y protección d - 28 -
que están destinadas a establecer una igualdad de oportunidades, que no se pueden lograr directamente con la igualdad ante la ley o con la igualdad puramente legal o puramente form mismo con respecto a la niñez, lo mismo con respecto a la ancianidad; lo mismo con respecto a protección de la salud, es decir son asignaturas pendientes. Entre los nuevos derechos que consagra la constitución en función de la reforma del 94, algun reglamentadas, otras todavía no están reglamentadas o no se han puesto en funcionamiento. Derechos de iniciativa. Art.39: “Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la cámara de
diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de 12 meses. El Congreso con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, sancionara una ley reglamentaria que no podrá exigir más del 3% del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa. No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal .”
¿Qué es una iniciativa popular? Es el mecanismo en virtud del cual un ciudadano o un grupo social intermedio, proponen motus pro Congreso, la sanción de un Proyecto de ley, presentado por ellos. Los proyectos presentados por part son privilegiados a los de los Legisladores y se establece como límite máximo de firmas el 3% del pa electoral nacional. No se admite la iniciativa popular para: o Reforma Constitucional o Tratados Internacionales o Tributos o Presupuesto o Derecho penal Consulta popular. Artículo 40: “El Congreso a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto
de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática. El congreso o el presidente de la nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio.”
El congreso con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, reg las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.
¿Qué es una consulta Popular? Denominado técnicamente referéndum; debe ser señalada como una forma de acercar al pueblo a l decisiones sobre temas fundamentales.
¿Qué significa que no es vinculante? Se refiere fi a que su resultado no obliga jurídicamente a los órganos que convocaron al pueblo (Congre Ejecutivo) y la emisión del Sufragio es facultativa para cada ciudadano. Estas innovaciones tienen un todavía no se ha practicado, pero que puede dar lugar a que mucho de lo que molesta podrían canaliza institucionalmente a través de derechos que están previstos en la Constitución Nacional. Acciones y recursos en el plano interno y en el plano internacional.
Plano Interno En la Constitución Nacional, en el articulo 5to. se fijan las condiciones para la autonomía de las pro expresamente: “Cada provincia dictara para si una constitución bajo el sistema representativo republicano de
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acuerdo con los principios declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria ”. Y termina diciendo; “bajo estas condiciones el gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones ”. Los derechos
y garantías y la justicia (que es el cuerpo o el poder del estado que mas tiene que contribuir a la esos derechos) están previstas como una condición, como una exigencia, para que se pueda rec - 29 -
autonomía local. Fue así, como que muchas provincias tuvieron desde el comienzo, desde su nacimient entes autónomos, constituciones que incluían declaraciones de derechos. Esto no impide reconocer que hubo constituciones en otras partes del mundo que surgieron sin una de de derechos, y el caso típico fue la constitución de Filadelfia de 1.787 que inicialmente tenía nada más lo hoy en día llamaríamos parte orgánica de la constitución, es decir, la parte vinculada con los órganos del y su funcionamiento, mecanismos y procedimientos, pero fue tal presión, no obstante que en el orden loc los estados que componían el nuevo estado federal que se había creado, fue tal la presión de los estado locales que tenían sin declaraciones de derechos, que en 1791 se sancionaron las 10 primeras enmien conocidas también como el Bill of Rights. Hay que tener en cuenta que también en el ínterin entre esas fechas tiene lugar la revolución Francesa y declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de agosto de 1.789 como uno de los signos emblemáticos de esa revolución, y esa influencia había llegado.
LA PARTE DOGMATICA SE CONSIDERA LOS DERECHOS Y GARANTIAS. Nosotros siempre hemos tenido parte dogmática y parte orgánica, y por parte dogmática lo fundamenta ha entendido en nuestras constituciones, tanto nacionales como provinciales, ha sido el tema de los dere de las garantías. Voy a rescatar la importancia del derecho público provincial porque muchas veces no ha faltado quien se que era innecesario que las constituciones provinciales tuvieran una enumeración demasiado pormenor derechos y garantías. Y hay que reconocer que el derecho publico local, provincial, avanzo mucho mas q derecho nacional por lo menos hasta la reforma de 1994, porque todas las constituciones provinciales ya tenido reformas constitucionales y cambios muy importantes en sucesivas etapas, algunas en el siglo X mismo, y casi todas en el transcurso del largo siglo XX, donde iban incorporando nuevos resortes de pro Por ejemplo, los famosos mandamientos para hacer, están en constituciones provinciales desde hace m tiempo, en varias de ellas. Y esto es importante y en algunas provincias ha sido reglamentado. No es exactamente igual que el amparo o que una acción declarativa de inconstitucionalidad, es una suerte de mandamiento en virtud del cual un particular, un sujeto de derecho que se siente desprotegido, porque u funcionario no hace lo que debe hacer, o hace algo que tiene prohibido o vedado hacer, puede pedir a u que mediante un procedimiento rápido efectivo, eficaz, ponga coto a esa situación, obligando hacer lo qu hacer el funcionario o impidiéndole a hacer lo que esta haciendo en violación de una restricción explicita facultades o atribuciones.
La constitucionalizacion de los partidos políticos, fue establecida mucho antes en el derecho público loca en el derecho publico nacional, incluso una gran conquista como el sufragio femenino, que en la Argentin recién se sancionó en la segunda mitad de la década del 40 del siglo pasado, apareció primero en el derec publico local (Constitución de San Juan de 1927); otras constituciones también consagraron los llamado derechos de segunda generación, los que están en el Art. 14 bis de la Constitución Nacional, antes que la Constitución Nacional los estableciera por primera vez en 1949 y después en 1957.
En materia de derechos políticos hay también formas de participación muy importantes que están previs antes que en la Constitución Nacional, como la revocatoria de los mandatos de los intendentes en los municipios que en muchas provincias funciona y se aplica en la práctica; en la provincia de Córdoba ha larga tradición en esta materia.
El plano internacional. No es meramente declamatorio, no es meramente una superestructura, como la Corte Internacional d de La Haya, a la cual solo pueden acudir los estados, sino que el plano fundamentalmente regional, el sis llamado: “interamericano” de protección de derechos, es un sistema al cual pueden acudir las personas, instancias previstas que son:
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- La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Washington y, - La Corte Interamericana con sede en San José de Costa Rica, ciudad donde se sancionó el “P san José de Costa Rica” y que tiene jerarquía constitucional por el Art. 75, inciso 22. Esa no es una protección puramente utópica, sino que sin necesidad de salir del país ni del lugar de resid es que ha finiquitado el acudimiento a todas las instancias locales y nacionales dentro de la Republica Argentina, puede iniciar la instancia supranacional de índole regional a través de las oficinas fi de la org de estados americanos que se encarga de tripular y de hacer llegar a destino de la comisión, que es la pri instancia interviniente, la demanda o requerimiento que presenten el particular o los particulares afecta Todo ese mecanismo es complejo, tiene sus bemoles, pero es un avance muy importante en la concepc hombre como sujeto de derecho internacional y no meramente como sujeto de derecho publico intern - 30 -
reclamar la protección de sus derechos y de sus libertades cuando le sean negadas por sistemas to despóticos, acudiendo a una instancia supranacional o supraestatal. La Corte Suprema Argentina ha aceptado que los tribunales argentinos tomen en cuenta la jurispru interpretativa del pacto interamericano o de otros pactos que puedan sancionarse, en materia de humanos. De nada valen declaraciones interminables de derechos, sean de primera, segunda o de tercera gen se han incorporado en la reforma de 1.994, si no se tiene a mano la herramienta para exigir su protecc un artículo entero dedicado a la defensa del usuario y del consumidor, pero si el usuario y el consum tienen la posibilidad de acudir ante un órgano que concretamente pueda expedir la resolución repa elimine el obstáculo que impide el goce de esos derechos, obviamente estamos ante lo que se ha llam catalogo de ilusiones. Y no es bueno ilusionarse con catálogos. En muchos países, el capitulo de derechos y el arsenal de garantías, permanece incólume sin perjuici perfeccionamiento en virtud de que se ha considerado que no era necesario introducir mas títulos en catalogo, que era suficiente con lo que se tenia porque su desenvolvimiento y protección dependían fundamentalmente, del grado de concientizacion respecto del valor que tienen esas declaraciones d y garantías y de la posibilidad practica de acudir y obtener protección en caso de violación. En nuestro país, puede pensarse si, con un sentido critico, que el sistema es todavía un sistema incom Voy a referirme nada más que al orden federal, al orden nacional, no voy a pormenorizar con respecto una de las provincias porque no alcanzaría el tiempo.
Cuando hablamos del sistema de control de constitucionalidad, no hay una acción propiamente dicha acción, como demanda directa de inconstitucionalidad, que si existe en muchas provincias, y menos a acción popular, en la cual un conjunto de ciudadanos o algún ciudadano aisladamente, pudiera frente norma interponer una acción que permitiera examinar la validez constitucional de esa norma, y me tenemos un sistema derogatorio, porque sabemos que las sentencias judiciales cuando declara una inconstitucionalidad producen efecto nada mas que para el caso, y no abroga la norma, es decir no tie efecto “erga omnes”. Por eso en el orden nacional, la declaración de inconstitucionalidad se produce como resultado de un de una objeción, que la parte a la cual le van a aplicar la norma plantea a manera defensiva en un juici proceso, o hay medios de acudimiento como actor, como acción, pero por la vía del amparo, que ahora permite expresamente el Art.43, o por el Art. 322 del código procesal civil y comercial, que permite u de la acción de certidumbre o de certeza del derecho, a efectos de obtener que un juez (y luego por ap puede llegar hasta la Corte eventualmente), declare respecto de la certidumbre que rodea a una situ determinada donde este en juego una norma. Unidad 7
Fines y funciones del Estado argentino. Actividad estatal: funciones, poderes, órganos y autoridades. EL ESTADO El Estado es “la entidad jurídica de un pueblo, manifestada por la acción de un gobierno, que ejerce su poder en un territorio determinado y orienta su finalidad en procura de lograr el bien común ”. PARTE ORGANICA, ORGANIZATIVA DE LA CONSTITUCION La segunda parte de la constitución, es la llamada “parte orgánica” ya que en ella se trata los órgan ejercen el poder en nombre del pueblo en el sistema republicano, representativo y federal. Esta seg se subdivide en dos títulos: 1- El titulo Primero : “Gobierno federal” (Art.44 a 120)
2- Titulo segundo : “Gobiernos de provincias” (Art.121 a 129) Enfatizando de ese modo el modelo federal de estado enunciado en el Art1. La norma clave o” norma de clausura” en esa división del poder (federal-provincial) es el Art.1 afirma que, “las provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitución al gobierno federal, y el que expresamente se haya reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación ”. El gobierno federal tiene poderes expresos o limitados en tanto que las potestades residuales u orig de los pueblos de las provincias, por mandato expreso de la Constitución. - 31 -
PARTE ORGANICA, LIMITATIVA DEL PODER En definitiva, en esta parte orgánica, lo que trata es de la limitación del poder, es la que ordena el p Estado; representa un medio para conseguir el fin del estado, y se ejerce sobre la población del Estad El poder como elemento constitutivo del estado representa “una fuerza social que impone comporta humanos en la dirección de quien efectivamente la ejerce”. Para enmarcar el poder y dar concreción al principio constitucional de limitación del poder, nuestra cons adoptó el sistema presidencialista y acorde con su modelo estadounidense, adopto la triada o división de poderes atribuida a Montesquieu al diseñar para el gobierno federal la separación entre Poder Legislativ Poder Ejecutivo y el Poder Judicial como sistema de “Frenos y contrapesos”, de modo que tales poderes s contrapongan y controlen entre si.
FINES Y FUNCIONES DEL ESTADO No debe confundirse entre funciones y fines porque los fines pertenecen más bien al ámbito de la política consisten en aquellos cometidos, metas u objetivos que deben lograrse mientras que las funciones son u actividad coherente, continua y especial, realizada para alcanzar tales metas u objetivos.
“El Estado para lograr sus fines, ejercita cierta actividad a través de sus órganos y a estas actividad definirlas como “funciones”. La posición apoyada en la traída por Montesquieu, clasifica las funciones del Estado en legislativa, j ejecutiva.
Función Legislativa: es la actividad estatal llevada a cabo por el Poder Legislativo y tiene por objeto leg decir crear derecho. El acto en que se manifiesta como función es la ley o “norma jurídica”. Este precepto obliga absolutamente a los destinatarios e impone conductas generales deseables, conformando un or Regula la conducta tanto sea de los ocupantes del gobierno como de los demás miembros de la socie En el ejercicio de otras atribuciones integra la voluntad política del ejecutivo, como cuando aprueb internacionales. También tiene importantes atribuciones que generan controles sobre los otros órganos de poder com el juicio político al que puede someter a integrantes del Ejecutivo y de la Corte Suprema de Justici Nación; los pedidos de informes o mociones de censura y hasta la remoción del jefe de Gabinete de Ministros; la aprobación o rechazo de la cuenta de inversión; las comisiones investigadoras. También puede reunirse en asambleas legislativas en circunstancias especiales, (acefalía, aceptaci renuncia del presidente y vicepresidente, etc., pero en tales circunstancias no ejerce funciones legis La CN, al iniciar la sección 1ª, referida al poder legislativo adopta un sistema bicameral, de form sanción de las leyes requiere la intervención de las dos cámaras. a)- La de “diputados de la nación” que representan al pueblo considerado como un todo y b)- la de senadores de las provincias, representantes de las autonomías provinciales. La reforma del 94, introdujo la novedad de otorgar representación en el Senado a la ciudad autónoma de Bs.As., pasando a representación en el estado federal, independientemente de su status de Capital Federal.
Función Jurisdiccional: supone una controversia, constituye el derecho en acción y es ejercitada por el P Judicial. En el sistema jurídico se produce conflictos de intereses entre sus miembros y debe evitarse la utilización de métodos que alteren la paz y el orden social. Una vez que se han cumplido un conjunto de actuaciones ante un magistrado, este dictará sentencia en la cual se declarará el derecho de una de las p a la que asiste la razón.
Función Ejecutiva o administrativa: es la llevada a cabo por el Poder Ejecutivo y comprende un con actividades tendientes al ejercicio de gobierno. Cualquiera de los poderes aludidos realiza además de su propia función las otras restantes pero de índ menor. Ej: el Congreso Nacional tiene facultades administrativas respecto de sus empleados o sanciona respecto de los legisladores por incumplimiento del reglamento de la Honorable Cámara. - 32 -
Nuevos órganos
El Consejo de la Magistratura Esta innovación (Art. 114) está en la sección vinculada con el Poder Judicial. No es una entidad de origen americano, es de origen europeo. Lo tienen hoy en día muchos países de como un órgano auxiliar destinado a la selección de los magistrados a la regulación de la carrera judi eventualmente también como mecanismos de remoción que en nuestro caso es el jurado de enjuiciam El Art. 114 comienza diciendo que;”el Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por
la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial .
Debe sancionarla una ley especial, entrando a partir del mes de octubre una nueva composición de una nueva ley. Sus dos funciones principales son: la selección de los magistrados y la administración Judicial.
SUPREMACÍA DE LA CORTE SUPREMA RESPECTO DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA El primer interrogante que se plantea es como queda la Corte Suprema frente la aparición de este órg insertado en el texto constitucional. La Corte queda como siempre desde el punto de vista que sigue s suprema. Si llega haber algún conflicto o una distinta interpretación o una divergencia de criterios e Suprema y el Consejo de la Magistratura es obvio que la palabra final la tiene la Corte, por el hecho d sigue siendo el interprete final de la Constitución Nacional. Vamos ahora al segundo párrafo del artículo 114 versa así:”El Consejo será integrado periódicamente de modo
que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley ...”
La Constitución no ha determinado concretamente la forma de asegurar o de procurar ese equilibrio distintos sectores. La ley que entró en vigencia en octubre le da una neta primacía al sector político re sector profesional; el sector profesional serían los jueces, los abogados y los llamados académicos Aquí, la constitución habla del ámbito académico y científico en el número y la forma que indique la le legislador ha entendido que el sector académico estaba representado simplemente por profesores u y los que están hasta la actualidad en este momento son dos, uno elegido por concurso en las universid nacionales y el otro elegido por los rectores de las universidades nacionales. Con la reforma que entra en vigencia el sector llamado académico queda reducido a un solo represe desde el punto de vista del equilibrio entre los otros tres estamentos, es decir el político, el judicial y e profesional, el profesional es el que queda mas disminuido y el político es el que va a quedar mas ac es decir la representación de los senadores y de los diputados. El párrafo que acabamos de leer, cuando habla de la integración periódica de modo que se procure el entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, etc., nos esta ind forma imperativa de que la única manera de asegurar esa presencia sea a través de los propios legisla decir Diputados y Senadores. Atribuciones del Consejo de la Magistratura Son cinco incisos:
1- Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las Magistraturas inferiores. Las magistraturas inferiores son, exceptuando la Corte Suprema, los demás tribunales nacionales o f que existen en el País y en la Ciudad de Buenos Aires. Esta selección esta connotada por un mecanism es el concurso público. Los concursos tienen su pro y tienen su contra. La contra es que lleva tiempo, es decir, requieren de una sustanciación que para ser prolija, debe ser cuidadosa y darse el tiempo necesario para que se puedan examinar todos los antecedentes y prueb cuales tienen que pasar los candidatos a ser Jueces de Primera instancia o Jueces de Apelación. La parte positiva es que el concurso asegura una mayor igualdad de oportunidades, es mas transpare presume que se toman en cuenta los factores y elementos que se consideran como rasgos mas positiv personalidad de los candidatos para la función que han de ejercer. El establecimiento del régimen de concursos es algo muy positivo, porque permite disipar, por lo m buena medida, el tema de las influencias que se podían ejercer a efectos de tener ventaja en los n - 33 -
después el presidente tiene que proponer al Senado para que le brinde acuerdo previo a la designació cargos judiciales. El hecho de concursar significa un control reciproco, significa publicidad, significa q nombres se conocen con la antelación suficiente fi como para poder ejercer impugnaciones o cuestionam salen en los diarios, hay un deber de publicidad que permite acercar la Magistratura que potencialme formar con los justiciables, es decir la ciudadanía que potencialmente puede ser sometida a esos tribu esos jueces. Con respecto al tema de la demora o del tiempo o de la duración de los concursos, puede aminorarse practicando un régimen en virtud del cual no hay que esperar que se produzca una vacante para llama concurso sino que se pueden llamar a concursos antes de producirse la vacante, cuando se sabe que un Magistrado esta próximo a la edad de su jubilación o a anunciado su retiro con fecha anticipatorio etc., ganando tiempo con la finalidad de que cuando llegue el momento no tenga que acudirse a la ley de subrogancias y nombrar jueces suplentes que a veces no son jueces sino que son secretarios o son fiscal son magistrados de otro fuero o de otro recinto, de otro ámbito para cubrir suplencias que puedan durar tiempo.
2- Emitir propuestas en ternas vinculantes para el nombramiento de los Magistrados de Tribunales inferiores. La expresión terna vinculante quiere decir que el Poder Ejecutivo tiene que elegir uno de ellos, uno de lo puede elegir el que quiera, por lo general las ternas se elevan por orden al merito de acuerdo al puntaje q obtenido los candidatos a través de las sucesivas pruebas a las cuales se han sometido y la ponderació antecedentes que puede ser: su carrera judicial, su titulo universitario, su especialización en alguna m magistratura, obras publicadas, becas, estudios en el exterior etc. Lo que no puede hacer el Poder Ejecutivo es elegir alguien ajeno a la terna; tampoco puede devolver u al Consejo de la Magistratura para que la reformule o la reelabore. Eso no esta previsto en la Constituci es lo que corresponde; eso realmente pondría en duda la independencia de los Magistrados a ser design si un Poder Ejecutivo tomara esto como norma.
3- Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justi Es obvio de que el Consejo de la Magistratura, a través de esta tercera facultad que estamos mencionan encierra un gran poder: el poder de disponer del presupuesto o ejecutar el presupuesto que esta asign justicia. Mucho se ha hablado de la autarquía financiera del poder judicial, significa que fueran directamente al presupuesto del Poder Judicial y a los depósitos sobre los cuales puede disponer el Poder judicial, sum correspondientes a tributaciones u originadas en contribuciones determinadas, cuyo monto no podría s desplazado para otras finalidades. El impuesto de justicia o mal llamado tasa de justicia, que existe en m jurisdicciones tiene ese carácter. Sin embargo la ley vigente no asegura realmente los fondos suficientes presupuesto anual todos los años la Corte Suprema antes, el Consejo de la Magistratura hoy en día, en Poder Ejecutivo cuando se esta elaborando el proyecto de ley de presupuesto, que va a ser luego presen en la Cámara de Diputados. Allí se incluyen las partidas para la justicia que nunca alcanzan, es decir nu lo que la Corte Suprema y el Consejo de la Magistratura sucesivamente han reclamado, son sumas de inf monto y esto crea serias dificultades para poder brindar realmente la justicia que un país requiere. Haría falta una inyección de recursos muy grande para tener realmente informatizada a toda la justici los niveles, tanto nacional como provincial, como municipal.
4- Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados. Esto anteriormente estaba dentro de las facultades que ejercía la Corte Suprema de la nación. Estas fac disciplinarias están referidas, no a la cesantía sino a sanciones inferiores, es decir sanciones de menor Es una potestad disciplinaria lógica, necesaria, que debe estar por supuesto resguardada por la garan defensa y la posibilidad del descargo por parte aquel magistrado sobre el cual recaiga alguna denuncia o sido observado por algún incumplimiento de alguna norma o no cumpla con el régimen de incompatibilid que debe estar sometido: con la profesión que no pueden ejercer; limites con respecto a la docencia, co respecto a la acumulación de cargos universitarios o de investigación; no es que no lo puedan hacer sino tienen que hacer pero en la medida en que no interfiera con la dedicación, los horarios y el nivel de at que requiere un Juzgado o una Cámara de Apelaciones.
5- Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la suspe formular la acusación correspondiente. Esta es la etapa previa al Jurado de Enjuiciamiento. Esto significa que para llegar al Jurado de Enjuiciam magistrado tiene que haber sido antes examinado en su conducta, en su comportamiento por el Consejo Magistratura, que tiene una organización interna dividido en salas, en comisiones, en virtud de las cua una destinada precisamente a cumplir esta función. - 34 -
Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrado es la patada inicial, es diríamos e de un tramite. No significa de ninguna manera que haya una decisión definitiva fi , que no va a correspo Consejo sino en última instancia al jurado de enjuiciamiento. “En su caso ordenar la suspensión” esto si ya es un paso mas, una etapa mas porque si las acusacion graves y si el Consejo de la Magistratura estima que es altamente imprudente que el magistrado co ejercicio de sus funciones judiciales por el daño que pueda causar o la injusticia en que pueda incurri que sea suspendido preventivamente sin que eso signifique ningún prejuzgamiento sobre el fondo de cuestión. La apertura de un procedimiento no significa automáticamente la suspensión del magistrado. El proc se puede iniciar para investigarlo, para averiguar, para profundizar la seriedad de las denuncias o ac que haya, sin que esto signifique que automáticamente esta suspendido. No todo magistrado sobre e recae una acusación es suspendido; puede ocurrir que no tenga suficiente entidad del caso y el magis perjuicio de que prosigan las actuaciones, mantenga el ejercicio de las funciones. “Y formular la acusación correspondiente” es cuando llega al Consejo de la Magistratura a la certidu lo tiene que decidir en su conjunto, de que el magistrado merece ser sometido al enjuiciamiento qu Art.115 de la Constitución, el articulo siguiente. Esto es un paso en virtud del cual ya media, como la Constitución lo dice, acusación, está acusado de mal desempeño, o de un delito, o de un crimen; es de algo que de acuerdo a la propia Constitución tenga la entidad suficiente fi como para que se piense en u medida de separación del cargo o de la función. El balance del Consejo de la Magistratura hasta ahora, es materia opinable. En la actualidad el Consejo está prácticamente al día en sentido de que deja las ternas a disposición d Ejecutivo en un tiempo razonable. Y el que suele demorarse es el Poder ejecutivo en la selección de dentro de la terna habrá de ser presentado ante el Senado para requerir el acuerdo correspondien designación.
El Jurado de Enjuiciamiento Art. 115: “Los jueces de los tribunales inferiores de la nación serán removidos por las causales expres Art. 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la m federal”. La remoción de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sólo puede producirse por el procedimiento del juicio político. Para los demás magistrados, el Art. 115 CN introduce el jurado o jur enjuiciamiento de magistrados. Consiste en un tribunal especialmente constituido para juzgar la co jueces y, en su caso, destituirlos. Las causales son las del el Art. 53 (causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal d o por delito en el ejercicio de sus funciones, o por crímenes comunes). La norma remite su regulación especial que determina que estará integrado por legisladores, jueces y abogados de la matricula fed como el presidente del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial es el presidente de la Corte Su presidente del jurado de enjuiciamiento es el vicepresidente del Alto Tribunal. ¿Qué agrega la Constitución? Dice el segundo párrafo: “Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá mas efecto que destituir al acusa parte condenada quedara no obstante sujeta a acusación juicio y castigo conforme a las leyes ante los Tribunales Ordinarios”. El fallo sea irrecurrible y su efecto no va mas allá que la destitución. Significa que no esta prev incumbencia propia del jury la inhabilitación, que sí esta prevista en el caso del juicio político. Es un error del Art.115 no haber contemplado la posibilidad de la inhabilitación. Para la salud de un ré institucional la inhabilitación es tan importante como la destitución, porque de que vale la destitució magistrado al no quedar inhabilitado puede inmediatamente ser nombrado en otro cargo no judicial o presentarse a otro concurso para aspirar en otro fuero o en otra jurisdicción a un nuevo cargo judicial mayor jerarquía que el que desempeñaba inicialmente y que ha motivado su destitución. La única form obtener la inhabilitación es por lo que en la segunda parte de este inciso que acabamos de leer dice: “q parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante lo tribunales ordinarios”. Se esta refiriendo a los tribunales penales cuando la causal de destitución ha s delito o un crimen, ahí si, el juez penal podría en el caso de proseguir las actuaciones, condenar tam pena de inhabilitación, pero no el jury de enjuiciamiento. Sigue después diciendo la Constitución: “corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, rep suspendido, si transcurrieren 180 días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de rem que haya sido dictado el fallo. En la ley especial a que se refiere fi el articulo 114, (es decir el del Conse Magistratura) se determinará la integración y procedimiento de este jurado”. El plazo de 180 días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción esta puesto e salvaguarda del propio juez, y también de los justiciables, porque tener encima una espada de Dam pueda caer sobre el Magistrado, mas allá de 180 días sin que se sepa cual va a ser su suerte, cual va a destino, abre un interrogante muy serio, y puede poner en duda incluso la propia independencia del m - 35 -
por el temor que sienta cada vez que tiene que dictar un fallo o una resolución interlocutoria, el efecto q decisión pueda tener respecto de sus juzgadores, entre los cuales hay sectores que representan a la part política, a la parte profesional y a la parte de la Magistratura. Es razonable que180 días que son 6 meses, ha habido realmente una formalización del juicio, el expediente tenga que ir al archivo.
El Ministerio Público Un articulo incorporado a ultimo momento por la Convención Constituyente de 1994, cuando ya práct estaban terminando sus tareas en la comisión redactora y en el plenario, es el Art. 120, incorporado c sección más dentro de los poderes del Estado; de modo que a los tres clásicos; - Poder Legislativo; sección primera, - Poder ejecutivo; sección segunda y - Poder Judicial; sección tercera, se incorporó una sección cuarta, que se llama - Del ministerio publico; sección cuarta.
La Ley 24.309, declarativa de la necesidad de la reforma constitucional, dio un mandato al constituyen considerar al Ministerio Público como un órgano “extrapoder”. Y así resultó su inclusión en una sección dentro del gobierno federal, que afirma ese rol institucional del nuevo poder del Estado, que ya no son cuatro. En ese mismo sentido, la Constitución no solamente le da autonomía funcional, sino también au financiera. El Ministerio Público en la Nación Argentina es “bicéfalo”, ya que está encabezado por el Procurador G la Nación y por el defensor general de la Nación, ambos con igual jerarquía –cabeza de poder- quienes so propuestos por el presidente con acuerdo del Senado. La función esencial del Ministerio Público es la de representar los intereses de la sociedad y ejercer la ac pública. Los intereses de la sociedad son una especie de interés público, donde prima el interés común p sobre los intereses particulares. Como ejemplo de tales casos cabe citar las acciones contra el lavado de dinero, el tráfico ilícito de drogas y la corrupción en la Administración Pública. También debe relacionarse este tema con la defensa de los derechos de incidencia colectiva que prescrib art. 43 CN y es por eso que el consumidor también cuenta con la posibilidad de que los fiscales puedan interponer amparos ante los tribunales. Está dividido en dos ramas: • El Ministerio Público Fiscal y •
el Ministerio Público de Defensa.
El primero actúa en los procesos penales, interponiendo las acciones por delitos de acción pública y en lo casos en que se encuentre comprometido el bien público. Está compuesto por el Procurador General de l Nación, cabeza del Ministerio publico, procuradores fiscales, fiscales de primera y segunda instancia Por su parte al Ministerio Público de Defensa le corresponde velar por la persona y bienes de los menore incapaces, interviniendo o asesorando judicialmente a éstos; patrocina o asesora a las personas de esca recursos en procesos civiles o en penales y representa a los que se encuentran ausentes en ocasión de requerirles la defensa de sus derechos. Está integrado por el Defensor General de la Nación, los defen públicos oficiales fi de primera y segunda instancia.
Del ministerio público Artículo 120.- El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía fina por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de l coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los dem ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones.
Esta integrado por un Procurador General de la Nación y un defensor General de la Nación y los miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones”. En el análisis en particular de este Art.120, lo positivo es la autonomía funcional, la autarquía financi clara la función. El Congreso puede modificar la organización judicial, lo que no podría hacer es prescindir de lo que e Art.120 en cuanto al Ministerio Publico y a la Defensoría General de la Nación. Es decir son funcion - 36 -
pueden suprimirse y estas garantías, aunque no parezcan suficientes pero que son importante, “la au funcional y la autarquía financiera y el rol de promover la actuación de la justicia en defensa de la leg pueden obviamente menoscabarse por leyes reglamentarias y menos aun por decretos. Esta claro e que, los fiscales y los defensores no están sujetos al Poder Ejecutivo, no están sujetos ni subordinad Ministerio de justicia, tienen una plena autonomía y lo mismo ocurre con respecto a la Fiscalía nacion investigaciones administrativas, que es un cuerpo muy importante que al ser precisamente como el n indica una Fiscalía, forma parte del Ministerio Público, por lo tanto ese cargo tiene todas las garant Art.120 consagra. Esto lleva a pensar de que en el tema de las incumbencias ,que se han repartido, entre la OA es decir, l Oficin fi a Anticorrupción que depende del Ministerio de Justicia, cuando fue creada la ley lo ubicó allí, q parece lo mas apropiado, porque el Ministerio de Justicia es una parte del Poder Ejecutivo por un lado otro lado la Fiscalía es la que realmente puede tener una mayor capacidad y energía jurisdiccional co llevar adelante aquellos asuntos vinculados por ejemplo con el tema de la corrupción, que es el tem a la OA, pero que la vindicta publica no lo puede llevar la OA por si misma solamente, sino que corresp Fiscalía. La Defensoria es muy importante. Desde antigua data existe el cargo de Defensor ante la Corte Supre lo tanto también ante los Tribunales Inferiores y viene a cubrir una necesidad, no solo para aquellos c que las personas que están encausadas no tengan la posibilidad de contar con un abogado sino que la Defensoría tiene además un rol institucional que es obvio destacar, porque no puede concebirse un pr un Defensor, de modo que por mas que sobraran abogados para asumir defensas, la Defensoría oficia fi un rol fundamental en cualquier estado de derecho, porque el mas terrible o el mas horrendo de los cr delincuentes, tiene derecho a una defensa, que es una garantía por otro lado asegurada por el Art.18 Constitución Nacional.
Defensor del Pueblo. El Defensor del Pueblo no necesitaba que la Constitución lo creara porque era una institución que ve sostenida, reclamada y además existía con prescindencia de que su categoría fuera legal y no constit existe además no solo en el orden nacional, sino también en el orden Provincial y en algunos casos e Municipal. El Art.86 de la C.N. tiene tres párrafos dedicados a este tema.
Del defensor del pueblo Artículo 86.- El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso d actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es l protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Consti hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administ El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el vo terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y pri legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial. •
Primero : “El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la
Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los Derechos Humanos y demás Derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.”
Se puede observar la amplísima competencia que tiene el Defensor del Pueblo. La ley ha pormenorizado todo esto en detalle y es obvio de que el éxito de este instituto que tiene un histórica bastante antigua en el mundo, es de origen europeo, depende no solo de las garantías que la Constitución le da y que la ley le reconoce, sino del impulso que la propia sociedad, es decir los hab país quieran imprimirle a través de las presentaciones que hagan ante él. Por eso se llama Defensor d porque, aunque esté en la orbita del Congreso su nominación, es el pueblo el que tiene que llevarle al los casos concretos en virtud de los cuales este tiene que actuar. Con la aparición de los derechos de tercera generación, los derechos colectivo que se suman a los soc tradicionales, estos pueden ser también planteados ante la Defensoría, y la Defensoría puede ser y co en una gran herramienta para la tutela de esos derechos, pero esto depende no solo de la personalid quien sea titular de la Defensoria en cada jurisdicción, sino que depende también de la voluntad de p que el pueblo quiera volcar al someter esas cuestiones.
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Segundo: “El defensor del Pueblo tiene legitimación procesal”. Esto es fundamental desde el punto de vista de saber de que es un funcionario que puede actuar ante la justicia. La legitimación procesal puede ni debe cuestionarse. Se presume que un funcionario de esa jerarquía no va a utilizar esa legitimación procesal activa para cuestiones intrascendentes.
“Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes (dos terceras partes, es decir una mayoría altamente calificada de los miembros presentes) de cada una de las cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los Legisladores ”.
Esto también es fundamental para que pueda desempeñarse con eficiencia, con tranquilidad y con a independencia. “Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial”. La designación y la remoción por el Congreso y por la mayoría especial es obviamente un signo de que se querido emancipar totalmente este instituto del Poder ejecutivo, es decir, el Congreso tiene que lograr u consenso ampliamente mayoritario para acordar el nombre del funcionario que por cinco años va a ocu función y que solo puede ser reelegido en una sola oportunidad. Y lo de “las inmunidades y privilegios de los Legisladores”, parecen algo inherente a la entidad de la función q tiene. Está colocada en este artículo 86 de la Constitución. La palabra privilegios no gusta mucho; es pre utilizar la palabra prerrogativa, mas que privilegios. La prerrogativa es una palabra que supone una m objetividad, es más republicana; en cambio la palabra privilegios, revela cierta subjetividad y un tinte monárquico, no de las monarquías constitucionales actuales, sino de las monarquías absolutas. La Auditoria General de la Nación
De la Auditoría General de la Nación Artículo 85.- El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrim oniales, económ operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo. El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administra sustentados en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación. Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo que que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los m Cámara. El presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con m legisladores en el Congreso. Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoria de toda la actividad de la adm inistración púb centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones qu otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción fondos públicos.
El Art. 85 CN, comienza diciendo: “El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo ”.
Hablamos de un órgano externo porque el otro, el que esta dentro del Poder Ejecutivo es la SIG Sindicatura, es otra cosa distinta que cumple otra función de control interno. “El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoria General de la Nación . Sigue; “Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso”.
Pertenece a la órbita del Congreso; el presidente tiene que pertenecer al partido político de oposición co número de legisladores en el Congreso. Los organismos de control y responsabilidad deben estar en m la oposición, para que haya independencia entre el controlante y el controlado, porque si el oficialism fi o controla o tiene en sus manos a todos los órganos obviamente la independencia del controlante respecto controlado es un eufemismo. Ya hemos dicho que en las etapas del proceso de gobierno hay temas tan importantes como la previsió consulta en órganos colegiados como pueden ser los consejos económicos y sociales, la decisión, la ejec de las decisiones, el control y las instancias de responsabilidad, en muchas de estas etapas, tanto en la previsión como también en las etapas de consulta, en la etapa de decisión, en la etapa de ejecución no pero sin en la de control y en la de responsabilidad, las fuerzas opositoras tienen una importancia que e fundamental, sobre todo si se parte de la concepción de que en la Democracia no existe la eternidad de u - 38 -
gobernante, ni de un partido ni de un sector, sino que es el soberano es el pueblo, el que periódicam a quien pone en un rol, el de gobierno, y a quien pone en el otro rol, que es el de oposición. “Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión, y auditoria de toda la actividad de la administración publica
centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción o inversión de los fondos públicos”.
Este Artículo no es un articulo que haya sido mezquino en las funciones de control que tiene la auditor dosis amplia como debe ser, sin exagerar; no es poner un palo en la rueda, sino es ejercer precisame supervisión un control como el nombre lo indica, acerca de esa gestión. La Constitución contempla entre las atribuciones del Congreso (y esto explica también porque este ó en la orbita del Congreso) que el congreso además de aprobar la ley de presupuesto anualmente, tie anualmente que aprobar la cuenta de inversión, y la cuenta de inversión, es decir presentar ante el C que aprobó el presupuesto, la demostración de cómo se ha cumplido el presupuesto, en que se ha inv que se ha gastado, de que manera, de modo que el pueblo también tiene derecho a conocer la rendició cuenta de los gobernantes y ¿ante quien lo hacen?, ante los representantes del pueblo y de las provin decir ante el Congreso, tanto la Cámara de Diputados que representa al pueblo, como el Senado que representa a la autonomía de las provincia En la práctica ocurren dos cosas; • Lo positivo es la creación de la Auditoria General, porque la Auditoria General ilustra al Congr perjuicio de que el Congreso haga un seguimiento presupuestario para poder observar en sus etapas como se va aplicando ese presupuesto y estar preparado para el momento en que term año fiscal el año presupuestario. • La parte negativa está en el gran atraso, en la gran demora con que se suele presentar por el P Ejecutivo la Cuenta de Inversión, y la gran demora con que el Congreso suele tratar, conside aprobación o no a esa cuenta de inversión.
Desgraciadamente esto no se mide en meses de atraso, sino que muchas veces se mide en años de a con lo cual la aprobación de la Cuenta de Inversión se vuelve un tramite rutinario, intrascendente, po órgano tiene a su cargo el control y la auditoria de la actividad de la administración publica centraliza descentralizada, es decir abarca todo el aparato estatal. Al pasar el tiempo es obvio que muchas cosas quedan cubiertas por el manto del olvido, y eso no es bu Todo lo que no se hace dentro de los plazos constitucionales, obviamente queda bajo sospecha, es alg tiende a dar una imagen de irresponsabilidad de los gobernantes. Mariano Moreno uno de los fundadores de la nacionalidad y uno de los epígonos de la revolución de 1.810, señalaba precisamente en La Gaceta, que los pueblos no debían conformarse con que los gobe obraran bien, sino que tenían que estar atentos y vigilantes, y con mecanismos y dispositivos que hici imposible el mal desempeño, y que de haber ese mal desempeño, fuera sancionado como corresp
Jefe de gabinete de ministros. Una de las novedades más importantes de la reforma ha sido la de cargar gran parte de la pesada tare recae sobre el presidente de la Nación, en un jefe de gabinete de ministros que se ocupará de los nombramientos en la Administración Pública, como así también de la elaboración y sometimiento a de las leyes de Ministerios y Presupuesto, como también tener a su cargo la recaudación impositiva y ejecución del presupuesto. (Arts. 100 y 101 CN). El jefe de gabinete, que no puede desempeñar simultáneamente otro ministerio, tendrá un papel m importante en el refrendo de los principales actos del Poder Ejecutivo y desempeñará la función de v coordinar la tarea del Poder Ejecutivo con el Poder Legislativo, ya que deberá informar periódicam Congreso. El gabinete tiene en el carácter de un órgano auxiliar, al tratarse de un Poder Ejecutivo unipersonal. E presidente quien preside el mismo, siendo el jefe de gabinete un auxiliar subalterno. Sin embargo, la constitución reformada le otorga funciones específicas, como la que los reglamentos de necesidad y u deben tener el refrendo de todos los ministros.
El gobierno: gobierno y administración. El Estado necesita un conjunto de hombres que ejerzan en su nombre la autoridad coercitiva supr aquél dispone; y a ese conjunto de hombres es a lo que llamamos el gobierno del Estado. Esta definició fi n implica considerar al gobierno como un agente del Estado, que existe para realizar lo éste. No es concebible acto alguno del Estado que no sea un acto del gobierno; Estado es algo más qu gobierno. El gobierno es un concepto complejo que comprende toda la estructura de órganos, todo e - 39 -
de instituciones y toda la serie de servicios y funciones en que se desenvuelven la existencia del E cada instante de su actividad. La organización, consecuencia del poder, es una estructura concreta que permite que cooperen con u individuos y grupos componentes de un todo mediante relaciones de superordenación, de subordinación coordinación. Tal organización implica que el gobierno es solo una parte o un aspecto del Estado. Dos teorías: • La teoría de la representación: supone un dualismo de voluntades y de sujetos; por un lado la vo del representado que se supone declarada por el representante. • La teoría del órgano: no supone un dualismo de voluntades, sino que expresa un criterio de unid Estado solo existe a través de sus órganos que expresan su voluntad. Es el Estado quien actúa e ámbito de las relaciones jurídicas. CÓMO SE DESARROLLA EL EJERCICIO DE GOBIERNO Etapas del proceso de gobierno. Lo de "etapas del proceso de gobierno" se refiere fi a cómo se desarrolla el ejercicio de gobierno, la etap a la decisión concreta. No todos los autores lo llaman de la misma manera. Lo importante, en todo caso cuando se estudie los productos de cada órgano de gobierno, se estudie el proceso (ej: congreso, com elabora una ley).-
El aumento de las funciones estatales: del estado pasivo al estado activo; del estado legislativo al estado administrador. En el siglo XIX muchos políticos y pensadores abrazaban la idea de la limitación del poder. Trataban de su pensamiento con una frese muy escueta: “el mejor Estado es el menor Estado” y los franceses acuña expresión “laiser faire laise paser” “dejar hacer dejar pasar”, no intervenir. Pero surgió un momento en necesidad de intervenir se impuso frente a que cada vez eran mayores las exigencias que la sociedad demandaba o dirigía al Estado, en el que el Estado dejaba de ser un estado pasivo para ser un estado acti en el que el Estado no se limitaba ya a garantizar los derechos sino a brindar ciertas prestaciones concre que se le podían requerir. Ese Estado tuvo que agrandarse, tuvo que dimensionarse de otra manera y en algunos casos se sobredimensionó y obviamente la burocracia lo acompañó. Y esto creó lo que algunos h llamado despectivamente, el Estado elefante, un estado pesado, lento, que se había traducido a la postre ineficiencia, fi lo que en definitiva fi no beneficiaba sino que perjudicaba a los administrados, es decir, a los p ciudadanos o habitantes que tenían que gozar del beneficio fi y no del sacrificio de tener que aportar ma recursos para el sostenimiento de un Estado de mayores dimensiones. Planificación, dirigismo e intervención estatal.
Planificación: esta surge de mucho tiempo, es distinta en un estado democrático que en un estado totalit planificación democrática requiere todo un proceso de elaboración con notas participativas en las cuale escucha, se toma en cuenta, se atienden razones de muchos y esto le vale encarar de otra manera las vie separaciones del poder. Hoy en día se habla de distintas etapas en un ítem o un proceso que va desde la previsión, la consulta, la planificación y después llega la decisión que puede estar en uno o en varios órga posteriori de la decisión se accede a la ejecución de esa decisión, luego viene el control para verificar si l decisión ha sido ejecutada como corresponde o con desviación de poder y después viene la etapa de responsabilidad, es decir, que recaiga sobre el responsable de la sanción y en definitiva fi la responsabilid que la ciudadanía persigue como una de las notas esenciales de la forma republicana de gobierno, que in la voluntad popular, la separación de poderes, igualdad ante la ley, periodicidad en los cargos, publicida actos estatales, responsabilidad de los gobernantes.
Intervención estatal: no es un fenómeno de hoy o de ayer. En la década del 30’ se vieron precisadas las ju reguladoras a crear o disponer por el Congreso moratorias para pagos hipotecarios, congelar alquileres situaciones en que lo que habitualmente se llama “limitaciones normales y permanentes de los derechos porque ningún derecho es absoluto: todos los derechos son relativos y se ejercen conforme a las leyes qu reglamenta; a veces la situación es tan grave, el estado de necesidad es tan acuciante que se sanciona limitaciones anormales, pero transitorias: cuando la situaciones en crisis termina, cesan los efectos, tien volverse al régimen jurídico normal. (Esto va relacionado con el principio de subsidiariedad).
El principio de subsidiariedad. Fundamentalmente se refiere fi a la demarcación de los roles de la sociedad y el Estado, sobre todo los role económicos en la actividad empresarial que el Estado emprende y donde el principio de subsidiarieda básicamente que todo aquello que pueda ser asumido por la sociedad o por una entidad de menor rango - 40 -
tiene porque ser absorbido por el Estado o por una entidad de rango superior; es decir el Estado no de ejercer facultades que el individuo o los grupos sociales menores pueden hacer por si mismo, en la m que eso sea suficiente y cuando eso no sea suficiente entonces sí la intervención estatal se acentúa, necesariamente con la intervención asumiendo y subrogando, reemplazando a la iniciativa privada veces regulando o controlando. Por ejemplo la defensa de la competencia es una forma de intervenir, asegurar que la competencia sea honesta y se ejerza sin abusos. Ej: en la década del 30 las juntas regu no eran la sustitución del estado en la actividad de los granos o de la carne, pero si eran una forma d regulación como el nombre lo indicaba a efectos de que tuviera mayor transparencia y de alguna m evitaran las situaciones de hegemonía o de predominio de determinado sector de la economía en pe otro sector o de los usuarios y consumidores. Unidad 8
La defensa del Estado Constitucional. El derecho de resistencia, llamado también de resistencia a la opresión, viene de muy antigua data. E a las constituciones y fue proclamado en distintos momentos de la historia por los más variados pen políticos y filosóficos. Todo el iusnaturalismo ha reconocido ese derecho, tanto la vertiente del iusnaturalismo religio vertiente del iusnaturalismo contractualista laico. De modo que dentro de la concepción de un estado de derecho, como obvia contrapartida frente a u que intente reemplazarlo por un sistema totalitario o autoritario, surgiría inmediatamente la posibili ese derecho. Lo que ocurre es que ese derecho es muy difícil de pergeñar normativamente a través de disposiciones que articule como va a ser asumido y ejercido por parte de los ciudadanos que se sienta sometidos a una opresión. La palabra opresión ha sido utilizada no solo con alcance político sino también para otras formas de que son muy difíciles de precisar. Por ejemplo la opresión política es clara cuando existe la tiranía; no clara cuando existe un sistema autoritario en ciertas ramas de ejercicio del poder y no en la totalida Pero en lo económico y social la Corte de EE.UU. reconoció “la libertad frente a la opresión” tratánd situaciones de extremada gravedad en materia de crisis económicas y social. Y la corte argentina en un caso que se llama “Prattico”, allá por 1959, reconoció la validez de un decre presidencial del presidente Frondizi, que había dispuesto, cuando asumió el poder un año antes, un a general de salarios y remuneraciones, que comprendía no solo al sector publico sino también al secto Y la corte tuvo que resolver un caso en el cual alguien que se negaba a reconocer las obligaciones qu correspondían al aumento de sueldos, reconoció la validez de ese decreto diciendo que estaba fund situación en la cual por producto de la inflación fl y de resultado del aumento del costo de vida, los sueld estaban desactualizados y los consumidores, los habitantes, no estaban en posibilidad de afrontarlo y decreto entonces estaba justificado por una situación de opresión económica social. Y solicitaban concretamente el fallo de la Corte Suprema de EE.UU. que venia de algunas décadas anteriores. En lo que innova la Constitución del 94 es la situación de la opresión vinculada con la fuerza, es reemplazo, sustitución de los gobernantes por la fuerza. El inciso vinculado con el derecho de resistencia esta en el 4to. Párrafo del Art.36 que es el prim Nuevos derechos”.
Nuevos derechos y garantías
Artículo 36.- Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observanc contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuida públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previ autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalm ente de su respectivas serán imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fu artículo. Atentara asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función. •
Primer párrafo: “Esta constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia
por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán - 41 -
insanablemente nulos” Se esta refiriendo a la fuerza que reemplaza al gobernante elegido en virtud del sistema político que establece la constitución”. •
Segundo párrafo: “Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29 (es decir, la pena equivalente al delito de traición a la patria, infames traidores a la patria), inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas .” El art.
36 recoge sanciones que ya están en la Constitución y el 29 a su vez esta incorporado al código pe donde esta previsto el delito de traición a la nación y traición a la patria que son las dos figuras que utiliza la constitución. (Esto es lo que agrega el nuevo Art.36, la exclusión del indulto y la conmu la inhabilitación a perpetuidad).
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Tercer párrafo: “Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de esos actos, (es decir
los actos de fuerza) usurparen funciones previstas para las autoridades de esta constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.” Acá se incorpora una responsabilidad personal de los gobernantes llamados
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usurpadores, es decir el que por la fuerza reemplaza al gobernante, de modo que ese tam responde civil y penalmente en forma personal. Cuarto párrafo: “Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo”. El derecho de resistencia consiste en el derecho que tien el pueblo a resistir, incluso por la insurrección, los actos de gobierno que atentan contra las libert políticas de los individuos, especialmente aquellas garantizadas constitucionalmente. ¿Cómo se e este derecho de resistencia? No dice como debe ser reglamentado, si habla de otra ley reglame Quinto párrafo: “Atentara asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El congreso sancionara una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.”
Esta ley, que es complementaria de la Constitución, es también complementaria del Código Penal, en cu estos delitos de corrupción, a estos delitos dolosos contra el estado que lleven al enriquecimiento ilícito, coima y todo lo que ya conocemos en el lenguaje penal o en el lenguaje vulgar. Pero no dice lo propio resp de una ley reglamentaria del derecho de resistencia. De modo que el derecho de resistencia juega con consumado, es decir si hay un gobierno legitimo, un gobierno constitucional y ese gobierno es reemplaza un régimen de usurpación, obviamente los ciudadanos se sienten habilitados para ejercer el derecho d resistencia, frente a un hecho consumado. Si la resistencia es derrotada, se les aplica el Código Penal por parte de los usurpadores. Si la resistencia triunfa, la resistencia reestablece la legalidad constitucional y aplica el Código P Constitución en este Art. 36 a los que fueron usurpadores.
El Art. 36 no rige retroactivamente sino que rige hacia el futuro, porque su contenido es inminentemente por lo tanto se aplica a hechos que tengan lugar con posterioridad a la sanción de esa constitución y feliz hechos de esa índole no han ocurrido. Intervención Federal. Es un acto a través del cual, el gobierno federal protege la integridad, la autonomía y subsisten provincias ante situaciones anormales que ellas no puedan resolver por si mismas. El Art.6 de la CN establece: El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma
republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia .
Trámite de intervención ¿cuáles son los dos tipos de intervención que prevé la C.N? Conforme el texto del Art. 6, la intervención puede disponerse de dos formas:
• Directamente o de oficio; fi cuando se trata de garantizar la forma republicana, lo que significaría que la provincia no cumple con las disposiciones del Art.5 (adopción del sistema representativo y republican esta violando el régimen electoral, la administración de justicia, el régimen municipal o cualquier princi republicano en general. O para repeler una invasión extranjera, invada o amenace con invadirla. La fin esta intervención será brindarle seguridad a dicha provincia. Artículo 5o.- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su adm inistración de régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cad goce y ejercicio de sus instituciones. - 42 -
• Indirectamente o a pedido de las autoridades locales, para sostenerlas (en caso de amenaza de de originado por un movimiento sedicioso dentro de la misma provincia o por invasión de otra provincia sedición se produce cuando una fuerza armada o una agrupación se atribuyen los derechos del puebl violando el sistema representativo. La intervención federal tendrá como objetivo “sostener” a las aut provinciales cuando ellas estén amenazadas en forma grave de ser depuestas por medio de sedición “reestablecer” a las autoridades cuando estas hayan sido depuestas por medio de la sedición. El caso invasión de otra provincia es el caso igual al anterior solo que quienes intentan derrocar o amenaza derrocar a las autoridades son fuerzas provenientes de otras provincias.
¿Quién declara la intervención? Si bien el Art. 6 no individualiza el órgano del gobierno federal facult declarar la intervención a las provincias, sí lo estipula el Art. 75 en su inc. 31, atribuyendo tal faculta Congreso de la Nación. No obstante, y ante receso de éste, el Poder Ejecutivo puede declarar la interv quedando sujeta a revisión, ratificación o derogación del Congreso de la Nación.
¿Quienes o qué leyes limitan y regulan la actividad del interventor? La actividad del interventor está regulada por la Ley o Decreto que establece dicha intervención, la que debe indicar los poderes del in los fines perseguidos con tal medida. No obstante, y como el interventor representa los intereses de l intervenida, tampoco puede apartarse de la legislación local.El interventor es un comisionado político que responde al Presidente. Su actuación esta condicion C.N. y las leyes. Estado de sitio. Art. 23. En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta
Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en Estado de sitio la provincia o territorio en , quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante donde exista la perturbación del orden esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.
¿Qué es el Estado de sitio? Es un instituto de emergencia cuyo fin consiste en proteger, el sistema constitucional ante dos situ peligro, imposibles de resolver a través de los mecanismos ordinarios: -La conmoción interior; situaciones internas que alteran gravemente el orden público, Ej. Saqueos e pobreza, rebeliones, disturbios sociales o políticos graves etc. -Ataque exterior; recibimos de un país extranjero una invasión a nuestro suelo, o una declaración guerra o peligro que ello ocurra. Se encuentran establecidos en el Art.23 y solo podrá ser declarado en estos casos. Es una medida excepcional de gobierno dictada en circunstancias de extrema gravedad para el orde la paz interior y la seguridad común, temporaria en sus efectos. Impone la suspensión de los derecho garantías individuales mientras está en vigencia. El Estado de sitio ha sido creado para defender la Constitución y las autoridades creadas p presupone la anulación de la Ley Suprema. Para que proceda la declaración de estado de sitio es necesario que en ambos casos: 1- Se ponga en peligro el ejercicio de la constitución. 2- se ponga en peligro el ejercicio de las autoridades legítimamente constituidas por la CN. 3- sea perturbado el orden. La competencia para declarar el estado de sitio es privativa y exclusiva del Gobierno Federal, au situación de emergencia se produzca en una provincia. Órgano que corresponde declararlo: -Si es a raíz de conmoción interior, Corresponde al congreso (Art.75 inciso 29) Si el congreso esta en receso, puede declararlo el presidente de la Nación (Art. 99 inciso 16), per receso el congreso deberá aprobar o suspender el estado de sitio declarado por el presidente. -Si es a raíz de ataque exterior: Debe declararlo el presidente de la Nación, con acuerdo del senado (Art.99.inciso 16) Si el congreso y por lo tanto (el senado) esta en receso, el presidente debe convocarlo a extraordinarias.
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Qué dispone el Art. 43 con respecto al mismo? Si bien en un Estado de sitio quedan suspendidos los derec y garantías individuales, el Art. 43 prevé la acción de hábeas corpus aún bajo este estado de emergencia, la finalidad de evitar o subsanar excesos de poder. Al examinar la experiencia histórica del país, se hizo evidente que los peligros mayores para la libertad personal se registraron en los períodos de vigencia de Estado de sitio. Unidad 9 La participación de la sociedad en la actividad estatal: alcances y formas.
La participación consultiva en las democracias sociales. La participación consultiva en las democracias sociales, se esta refiriendo fundamentalmente a los c económicos y sociales. Hay dos formas posibles de participación: a) una participación orgánica y permanente, a través de un que este integrado en forma habitual por los principales sectores que hacen al capital, al trabajo a la cul otros que se quieran incorporar, o el legislador considere menester incorporar. Es necesario crear ese ti órganos, y no la b) consulta inorgánica, esporádica, cuando se consulta a uno y no se consulta al otro, se escucha una campana pero no se quiere escuchar la otra campana y se decide sin consultar. Esas son las formas. En Europa esta muy generalizado el Instituto de los consejos económicos y sociales a tal punto que un fam autor francés habla de un poder de consulta. Nosotros lo hemos hablado cuando tratamos las etapas del proceso de gobierno, donde la consulta es una etapa previa a la decisión, y la consulta cuando existen los consejos económicos y sociales puede estar a disposición del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo si so decisiones que no requieren ley sino decretos o reglamentos y los tiene que dictar el Poder Ejecutivo En la Argentina existió en algún momento un consejo económico y social de muy poca duración Constituyente del 94 se conversó el tema pero por lo visto no fue establecido como un órgano auxiliar.
Unidad 10 Derecho Constitucional comparado. Clasificación de los regímenes políticos contemporáneos. Re pluralistas y regímenes monocráticos. El método comparativo es el método que permite realmente tomar en cuenta distintas realidades y busca semejanzas y diferencias para después sacar algunas conclusiones respecto de la experiencia que esos regimenes tienen en la práctica. Las clasificaciones tienen un valor relativo. No hay una clasificación que sea objetivamente la única, verd científicamente exacta, sino que las clasificaciones dependen muchas veces del criterio de los autores; lo importante es que sean útiles. A lo largo de la historia ha habido muchas clasificaciones de los regimenes. Algunas ya las hemos visto: F de gobierno (monarquía y republica); Formas de estados (estados unitarios, estados federales, confed de estados); La distribución de poderes entre los órganos y su relación (presidencialismo y parlament Sistemas de control (difuso, y concentrado,) etc. Haciendo un pequeño repaso de lo que fue el siglo pasado, un siglo donde hubo grandes choques ideológ grandes enfrentamientos y grandes experimentos políticos - muchos de ellos ya capítulos superados y q quedado derrumbados- compitieron en el siglo XX tres ideas en materia de sistemas políticos y constitucionales; a grandes rasgos: La idea Liberal, La idea corporativista y La idea Marxista Lennista.
La idea liberal Básicamente se apoyo en el constitucionalismo clásico, en la demarcación entre la sociedad y el estado, e limitación del poder, en el pluralismo, en la aceptación del disenso, en los controles, en la posibilidad d practicar las libertades en el sentido mas amplio posible, en la medida en que no afectaran a la libertad d terceros. Esto se dio en mayor o en menor intensidad según el grado de desarrollo político, económico, s cultural, de cada uno de los países que han practicado esos sistemas constitucionales.
La idea corporativista Tuvo mucho auge en la época de la Italia fascista de Mussolini; en el régimen portugués de Oliveira Sa algunos regimenes atípicos como el de la Yugoslavia del mariscal Tito, que era de origen marxista pero p una suerte de sistema corporativista, y algunos países que quisieron imitar a esos modelos. Allí la concepción era políticamente otra. La idea corporativista no aceptaba la existencia de partidos p de pluralidad política; trataba de lograr la representación a través única y exclusivamente de los interes económicos y sociales en juego; era además un régimen profundamente antiparlamentario, contrario a - 44 -
de los cuerpos representativos, donde se elige por el principio de la igualdad, es decir donde una p un voto. No tomaba como base y fundamento la individualidad de las personas.
La concepción Marxista Leninista Hasta la caída del muro de Berlín, estuvo en auge en Europa Oriental y con la Unión Soviética a la ca perdura en algunos países como Corea del Norte, Cuba y otros que van felizmente en la lista abreviá Era una concepción basada en la dictadura del Proletariado. La idea y la expresión original, mas que d pertenecía a Lenin, quien en un ensayo del año 1.917 antes de acceder al poder declaraba que las lla democracias eran en realidad dictaduras burguesas y que la única forma de reemplazar a las clases so dominantes era a través de una dictadura del proletariado. En la practica ese sistema instaurado a partir de 1.917 y que se explayó bastante después de la Segu Guerra Mundial cuando la mayor parte de los países del este de Europa: Polonia, Alemania Oriental, Checoslovaquia, Hungría, Rumania, Bulgaria, Letonia, Estonia, Lituania etc. quedaron bajo la orbita influencia Soviética, funcionaba como la dictadura del partido único, del partido comunista y funda no de todo el partido sino de aquellos que tenían la conducción; tenían el monopolio, la posibilidad d eliminando el disenso, exterminando la oposición dentro del propio partido único a efectos de impo aparato preferentemente burocrático mas que carismático; y esto hizo inclosión a partir de la caída Berlín y la ulterior desintegración de esos regimenes. Naturalmente esos regimenes se mantenían partido único funcionaba como un partido diríamos de bolilla negra: no cualquiera podía acceder al p único; el partido único estaba regimentado de tal manera que la incorporación al mismo era luego de acreditado una fidelidad absoluta al liderazgo, a la conducción y de someterse a una disciplina muy rí se hacia desde luego extensiva a todo el resto de la sociedad y lo que era fundamentalmente ejercid conducción de ese partido único. Dentro de las concepciones no totalitarias, es decir de las democracias constitucionales, también ha h distintas formas de entender el avance de la representación y del enriquecimiento del sistema polític de un ensanchamiento de las bases participativas. Las democracias liberales comenzaron, llamadas después por aquellos que las han querido desacred democracias formales, en el sentido que se basaban en una igualdad puramente formal: no tomaban los desequilibrios, las desigualdades, dentro de una sociedad y por eso se le hizo mucha critica, inclu por autores que defendiéndolas tuvieron que buscar alguna denominación correspondiente a esas re La igualdad tomada como elemento para determinar la índole de los regimenes políticos lleva necesa que el tránsito de una democracia gobernada, una democracia gobernante o de una democracia cons toma en cuenta no solo la pluralidad clásica -de las ideas, de las creencias-, sino también la pluralid intereses, intereses que están en juego, que coexisten en la sociedad y que demarcan de alguna ma puntos claves, los anclajes de la realidad económica y social de los diversos países. No todos los países tienen el mismo grado de desarrollo, ni el mismo nivel de crecimiento, ni los mism equilibrios o desequilibrios, de modo que la toma en consideración no solo de las ideas, creencias, ide la toma en consideración de estos temas ha sido un factor bastante decisivo para determinar la natur los regímenes. Cuando hablamos esta diferencia estamos dando por sentado que si hablamos de democracias plural estamos sobreentendiendo la existencia y coexistencia de una diversidad de partidos políticos. Natur cómo son esos partidos políticos, como actúan y como funcionan tiene mucho que ver después con la c de vida institucional de las democracias que se tomen en cuenta. Esos partidos funcionan como un refl que es la sociedad. Un autor francés decía que una democracia a la larga no puede subsistir sin partid políticos pero puede enfermarse y hasta puede perecer a causa del mal en los partidos políticos, de la enfermedad en los partidos políticos. Es una verdad evidente por si misma, que si un régimen adm pluralismo político pero que las organizaciones y entidades que protagonizan ese juego político tien como un cáncer que va devorando la sustancia misma de su cuerpo, de su régimen y de espíritu, tiene final si no curan a tiempo sus deformaciones patológicas. Al hablar de partidos políticos, hablamos de entidades que están creadas a efectos de adquirir y ejerc poder, o controlar al poder cuando lo ejercen otros, prepararse para la alternancia. Por eso es que tie representar y buscar la forma de armonizar esa representación del interés general, del bien com Los otros grupos (por ejemplo los consejos económicos y sociales), son fuerzas (patronales u obreras, empresariales, bancarias, cooperativas, etc.) que no tienen por finalidad básica y fundamental ocu sino representar un interés y hacer llegar ese interés a la inquietud de los gobernantes, poder obten beneficios fi en pro del grupo al cual representan. Muy difícilmente puedan interpretar en una sola po interés general; si no se complementan pueden llegar a situaciones de mucha tensión y de mucho co incluso a poner en peligro la continuidad constitucional de un régimen. Por eso, un sistema entra en peligro, hay una luz amarilla en el semáforo cuando se produce una co roles, cuando los partidos dejan de ser partidos y los grupos intermedios dejan de ser grupos interm transformarse en dos cosas distintas, es decir los partidos se transforman en grupos de interés y los g interés pretenden ocupar los roles de los partidos. - 45 -
Elementos que sirven para detectar la filiación genuina de los modelos políticos constitucionales que Vamos a tomar nada más que 3 elementos.
1- Demarcación de los roles que tiene el estado y los roles y las incumbencias y los ámbitos espaciale Cuando el estado absorbe absolutamente todo y no queda para la sociedad más que aquello que el est permita o le tolere, hay obviamente un sistema totalitario. Cuando el estado no tiene prácticamente roles o ha desertado en el cumplimiento de sus roles, porque abandona la seguridad o no se preocupa de las cosas mas elementales para las cuales ha sido creado, obviamente ese estado desaparece, se extingue y es reemplazado por otras entidades o por otros modelo porque la sociedad no acepta el vacío y necesita en algún momento que la relación entre gobernantes y gobernados se ejerza institucionalmente. Y en el medio hay una combinación múltiple de dosis de mayor o menor intervención del Estado, con m participación de la sociedad, donde funcionan principios como los que hemos estudiado ya (subsidiaried participacionismo, entendido institucionalmente y no como confusión con el corporativismo que es un totalitario). La línea demarcatoria existe, lo que ocurre que esta mas corrida para un lado o mas corrida para otro lad la línea tiene que existir porque la no existencia de una línea demarcatoria atenta contra el valor de la se jurídica. Cuando el estado puede todo y la sociedad no puede nada, es imposible saber a qué atenerse por cuanto e capricho del gobernante reemplaza la objetividad de la ley o de los repartos que la constitución y la ley h hecho respecto de la incumbencia de cada órgano, de cada poder, de cada función.
2- La estructura representativa Hay que tomarla en cuenta dinámicamente y no estáticamente. La estructura representativa puede ser una en la concepción inicial, cuando se dicta una constitución, nace un estado y otra cuando se transforma o modifica la estructura de ese estado, y ese enfoque, analiz nada más que esa fotografía del pasado, no alcanza para conocer y poder determinar con cierta precisió es el estado actual y cuales son los rasgos distintivos de un régimen, de modo que eso hay que encararlo dinámicamente, ver como la estructura representativa ha ido evolucionando a través de los años o siglos (cuando son países con mucha historia), y ver a qué resultado han arribado y cual es la estructura representativa que tienen hoy en día. Porque la dinámica es consecuencia de que la sociedad cambia, la sociedad evoluciona, los pueblos no tienen siempre la misma conformación ni tienen la misma composic las relaciones de poder dentro de esas sociedades se da siempre en los mismos términos.
3- Las garantías y el control El concepto amplio de la libertad moderna requiere también tomar en cuenta las garantías y del control. modo que poco vale en definitiva fi para la clasificación y la calificación que puedan merecer los regimenes políticos, que se estudie los elementos antes dichos si no se tiene en cuenta la posibilidad de atacar los a corregir los errores, sancionar los incumplimientos, penalizar las inconductas, garantizar ese funcion armónico y sobre todo la protección de una libertad amplia. La Corte suprema de Estados Unidos llego a acuñar una expresión de la libertad frente a la opresión, Lib alcanzando el concepto de opresión no solo la opresión puramente dictatorial o política, sino también situaciones de una necesidad social angustiante que colocara muchos sectores por debajo del nivel de subsistencia y en niveles de carenciamiento tan grandes que necesitaban medidas de acción directa o m de protección directa diferenciales, a efectos de poderle dar un mínimo de igualdad de oportunidades, a se refiere fi hoy en día por ejemplo el inciso 23 del Art.75 de nuestra constitución reformada en 1.994 (m para defender sectores como la niñez, los discapacitados y otros sectores que puedan estar postergad diferidos). Del análisis de los sistemas políticos contemporáneos se puede tomar todo lo que sea positivo, todo lo q haya de alguna manera arrojado un resultado que se perciba como un avance y no como un retroceso e libertades del hombre, entendiendo por tales no solo las libertades clásicas sino también los derechos so los derechos de incidencia colectiva. En materia de importación o exportación de modelos hay que prestar atención a las similitudes y a las diferencias históricas, geográficas, económicas, políticas, culturales, de evolución en general que han regímenes, y puede aspirarse a tener lo mejor de cada sistema comparativo. En lo económico, también puede haber modelos más asequibles que otros, que se los vea con una mayor operatividad para alcanzar los resultados. Es evidente, por ejemplo, que en los países que quieren expor competir, producir, que quieren mejorar la calidad de vida, esos sistemas no pueden matar a la gallina d huevos de oro; tienen que preservar precisamente la producción; y para poder tener distribución tiene q acrecentamiento de la producción, de modo que el distribucionismo por si mismo no es una solución p - 46 -
es un programa de gobierno si no va acompañado de un acrecentamiento de la riqueza que permita e definitiva fi ampliar la torta que se va a repartir, porque si solo se reparte la torta sin reproducirla, en momento se llega a la nada, es decir se acabo la torta, llega la pobreza, el sistema se sofoca, se exting supuesto en esos casos al colapsar suele arrasar no solo a lo económico, sino arrastrar también en su lo político. La tercera variante a tomar en cuenta al tomar en cuenta modelos contemporáneos es en el Aspecto La palabra social no tiene porque ser demonizada. Social no significa ni socialista ni comunista, ni ex totalitario. Democracias sociales están definidas como tales en las constituciones: francesa, españ alemana. La mayor parte de las democracias que hoy se han incorporado en el este de Europa a los si de mercado y a los sistemas que aceptan el libre juego, del capital, la oferta, la demanda, armonizan e los requerimientos sociales de los distintos sectores, de modo que la palabra social no tiene que ser demonizada como tampoco puede ser feminizada la palabra gestión, o la palabra progreso, o la pala garantía, porque son conceptos que tienen una carta de ciudadanía ya legitimada por la historia. Lo q es que a veces las deformaciones patológicas lleven a que se confunda el modelo con la degeneración modelo. El famoso historiador Arnold Toinmi hizo el repaso del siglo XX, señalando cómo lo social era un facto determinante en la consideración de la historia, mas que los grandes cambios tecnológicos, las hazañ la llegada del hombre a la luna, los adelantos en materia de comunicaciones y probablemente tenia ra cuanto a que fue un siglo de gran preocupación por lo social. La prueba está que hubo repuestas de respuestas autoritarias, respuestas totalitarias y en definitiva se impusieron las respuestas democrá para poderse imponer y mantener después de haberse impuesto necesitan enriquecerse y ofrecer la satisfacción de necesidades mínimas y elementales para que la gente y el pueblo en su conjunto, no se desapeguen de la lealtad al sistema democrático y al verse sofocados en un caso de crisis tengan la e de creer que un líder carismático o providencial pueda autoritariamente solucionar todos los prob Las democracias Nórdicas, por ejemplo, Suecia, Noruega, Finlandia, Dinamarca, son un ejemplo de l en su justo equilibrio entre la gobernabilidad política, la productividad en materia económica y la se social como una cobertura que abarca los principales riesgos que puedan afrontar las personas desd hasta la tumba. Hoy en día, no puede haber modelo alguno que se transplante, que se invente o se recree como nuev si no toma en cuenta que hay que procurar no solo el desarrollo de todos los hombres, sino el desarrol el hombre, de todas sus partes componentes, no solo lo que podía significar el lucro, o lo político, o lo económico o la superioridad cultural. Esa es la forma de entender lo que se llama la movilidad social, a la cual hay que agregarle lógicame palabra ascendente, porque desgraciadamente muchas veces cuando se hablaba de la movilidad soci pensaba nada mas que en el ascenso. Pero hemos visto en las desgracias muchos casos de descenso enormes poblaciones, en las cuales había una movilidad social descendente como consecuencia de políticas, de desaciertos, de malas gestiones, de no ejercicio del control, de abandono de la particip por lo general son factores que hacen a una responsabilidad colectiva, porque en definitiva no es el a de uno o de unos sino el abandono de la mayoría de la sociedad lo que se refleja después en la caducid un régimen. Ejemplos históricos que pueden servirnos de punto de referencia para entender como estos concep aplicación para determinar diferencias de regimenes. Vamos a ocuparnos de las democracias libe Encontramos “los casos lideres”, lo que podríamos llamar el ejemplo histórico de 3 grandes democrac optaron por ese tipo de modelo de distinta manera y que accedieron además en distintos tiempos y for estamos refiriendo al caso de Inglaterra, de Estados Unidos y de Francia.
1- Inglaterra A partir de la carta magna 1.215, fue jalonando por etapas, distintos pasos hacia la conformación de monarquía, no constitucional en el sentido de constitución escrita, pero si institucional desde el pu de la limitación del poder, la distribución del poder y del gran respeto a las libertades publicas. Allí ya años después de la propia Carta Magna aparecen instrumentos (1.309) donde se fija el principio de pueden establecerse impuestos, contribuciones, gravámenes por la representación, es decir no po gobernante ejecutivo sino por los cuerpos que fueron conformando lo que luego seria el parlamento, Cámara de los Comunes y la Cámara de los Lores. Llegaron así después a un “Bill of Rights” a una d de derechos y llegaron después a conformar el sistema parlamentario donde había una figura que n estaba en las normas escritas “El primer Ministro”, pero que por necesidad se creo para coordinar y a al gabinete, a los ministros que respondían ante el parlamento y a raíz de la existencia de un rey que n hablaba el idioma propio; así nació, se fue gestando la figura del primer ministro que hoy es la figura f un sistema Inglés (mas que los Lores, más que la Corona, más que muchas corporaciones). La peculiaridad que tiene el modelo Inglés es precisamente el poder fuerte de las costumbres que fue creando dándole configuración a este sistema y donde las libertades fueron conquistándose de a un paulatinamente, progresivamente. Se fue enriqueciendo el ámbito de las libertades con herramienta - 47 -
de protección. Ahí nació el Habeas corpus, ahí nacieron muchos otros resortes defensivos de que o como garantías protectoras de esas libertades.
2- El modelo Ingles se transportó y transplanto en muchos aspectos a las 13 colonias que tuvo Gran Br América, y que luego pasaron a formar lo que se llama Los Estados Unidos De América, donde tuvieron p una etapa confederal, después un estado federal y un régimen de tipo presidencialista bajo una forma gobierno republicana, ya no monárquica, de modo que ruptura con la corona se tradujo en muchos aspec originales genuinos; sirvieron para adaptarlos a nuestra realidad y no adoptarlos lisa y llanamente com se dice, porque el Art. 1 de nuestra constitución es bien claro cuando dice que “adoptamos” la forma representativa, republicana y federal, pero agrega “según lo establece la propia Constitución”. Ese modelo norteamericano incorporo otras novedades, además de federalismo incorporó el judicialism decir un sistema de control con un poder, el poder judicial a la par que el poder ejecutivo y el legislativo e cuanto a su independencia, a su separación, con gran estabilidad, y donde el Juez Marshall a partir del c Merbury vs. Madison, adicionó la nota de control de constitucionalidad transformando a esa corte en int final de la constitución. Los americanos también tomaron de los ingleses la idea del pluralismo político y dentro del pluralismo optaron también por un sistema predominantemente bipartidista, con la modalidad del estado federal (P Demócrata y Partido Republicano).
3- La tercera cuna importante es Francia, nadie puede olvidar la importancia casi universal de difusión q la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano en agosto de 1.789, y donde aparece el concep ideal de constitución, solo un estado que garantice los derechos y establezca la separación de poderes tie realmente constitución, y esa declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, fue un anteced que luego han sido las declaraciones de otros estados e incluso Estados Unidos cuya constitución origin 1.787 no tenia “Bill of Rights”, no tenia declaración de derechos porque había declaraciones de derech cada una de las 13 excolonias, pero ya en 1.791 producida la Revolución Francesa y vuelto Jeferson a E Unidos señala la necesidad de incorporar un capitulo de derechos y así surge las 10 primeras enmiend constitución americana. El sistema Francés también dio grandes teóricos para el estado constitucional, la presencia de Labate S en los debates constituyentes que culminan en 1.791 con la constitución de una todavía monarquía pe absolutista, hace evidente el surgimiento de la doctrina del poder constituyente que hasta ese momento estaba, como también hay que reconocerle a Sieyes el aporte de la teoría de la representación política, e y la figura de que la representación debe ser el equivalente de lo que el mapa es con respecto al territorio reproducción en pequeña escala de lo que es todo el territorio en su totalidad, aquí seria en la represen reproducción de las voluntades políticas de las personas, de los seres humanos vivientes en un país y que expresan como tales. Benjamín Constant, es otro de los aportes importantes con la figura del poder moderador, la idea del e la idea del equivalente a los pesos y contra pesos de los que hablaban los americanos.
Las hijas o hijos de las grandes democracias Es evidente de que muchos países tomaron en cuenta esos modelos. En la tradición angloparlante, dominios británicos como Canadá, Australia, Nueva Zelanda, han tenid cuenta la evolución constitucional producida en el poder central, es decir en la Corona y han tomado lo p lo que era realmente trasplantable y mas allá de los nexos que mantienen con la corona, actúan desde e de vista constitucional con una órbita de autonomía y con una esfera de libertad que realmente los equ las libertades de que puedan gozar en las ex metrópolis con las cuales han estado tanto tiempo liga En el caso de Francia no es exactamente igual, pero es evidente que la presencia cultural franco parla muchas de las ex colonias, llevo a que los procesos de emancipación registrados sobre todo después de l segunda guerra, se tomaran por lo menos en la letra muchas de las instituciones de la historia constituci Francia.
Las democracias medianas Tomadas por medianas, no porque sean menos democráticas o porque tengan menos importancia des punto de vista de la claridad y del perfil de sus instituciones, sino porque por su población y su territorio tienen la entidad equivalente a lo que han sido esas democracias cunas a las que nos referimos al comi Suiza, que se transforma de confederación de Cantones en un estado federal en 1.848 es decir en víspe lo que seria después nuestra constitución de 1.853. y hay muchos Art. Vinculados con los gobiernos de provincias y las relaciones entre el gobierno provincial y el gobierno nacional que están tomados del m Suizo y no del modelo Americano, incluso la figura de la intervención federal. Austria, cuando recupera su independencia después de la segunda guerra mundial y supera la ane había sufrido bajo la ocupación Nazi, es realmente un país que ha tomado muchos rasgos característico - 48 -
cunas de las democracias, incluso ha hecho aportes originales. Hay que pensar de que el control de constitucionalidad por parte de un tribunal constitucional como fuero especifico para la constitucio una idea original de Hans Kelsen, principal redactor de la constitución de Austria en 1.920. Holanda, Bélgica y Luxemburgo, son también países con un régimen constitucional absolutamente d mas allá de las diferencias que pueda haber de tipo idiomático o en la pormenorizacion del funciona algunos institutos, o en la conformación de sus parlamentos. El caso de Irlanda, es conveniente mencionarlo porque ha sido un país hasta hace muy pocos años m pobre, que tuvo su independencia muy tardíamente con respecto a la ligazón que mantenía con Ingla recién en la década del 20 accedió a una vida plenamente independiente aunque con un territorio q dividido entre Irlanda del Norte y la republica de Irlanda, pero ha hecho un boom económico y cultura convertido realmente en un país arquetípico modelo para los países en vías de desarrollo, porque ha posibilidad de mejorar, de crecer y de ascender y no estar condenado a una fatalidad histórica,. Qu Finlandia sean dos ejemplos muy importantes acerca de la potencialidad de desarrollo que está sub en aquellos países que pueden “prima facie” parecer como menos desarrollados y con muy pocas p de crecimiento progresivo. Ya hemos hablado de las democracias sociales y es obvio de que esos modelos nórdicos tienen las no típicas, con la particularidad de un acento en el solidarismo en la parte social que les dio en su mom impronta de que eran modelos apetecibles. En América Latina hubo países como Uruguay que pretendieron y aspiraron y de alguna manera en tomar en cuenta en lo político del modelo suizo, con un ejecutivo colegiado, como tuvo Uruguay dura tiempo, y en lo social en el modelo sueco, y transformar así con poca población, poco territorio y no m riqueza, la posibilidad igualitaria o de un crecimiento en la cual la igualdad de oportunidades pudiera menos asequible a la mayoría de la población. El problema de Uruguay fue después que con la crisis d economías agro exportadoras, en determinado momento de la década del 50 en adelante se fueron depreciando los valores de sus productos de exportación, y un modelo que había puesto tanto acen distribucionismo, hizo agua, es decir quedo fundido y tuvo obviamente que reaccionar, pero siempre modelo del punto de vista de la educación cívica y de la existencia de instituciones políticas sumam por ejemplo la corte electoral. Hay también un grupo de países que hay que mencionar, que son países que tienen una tradición d mas reciente por distintas razones históricas, pero son democracias muy sólidas, muy importantes. Por lo pronto los tres países derrotados en la Segunda Guerra Mundial, que conformaban el eje y que potencias totalitarias o regimenes de ese tipo: Alemania, Italia y Japón, y hoy son, después, grandes democracias en cuanto a la población y a la riqueza que tienen, a la gravitación que ejercen en el sen Naciones Unidas y de la Organización Mundial del Comercio. Y Alemania mas aun con su reunificació de la caída del este y de la caída del Muro de Berlín y su reunificación en un solo estado, regido por la Fundamental de Bon que es el nombre de la constitución alemana que rige desde 1.949. La Constitución italiana de diciembre de 1.947 que empezó a regir en enero de 1.948, fue el producto gran entendimiento entre tres vertientes políticas que se disputaban en ese momento el panorama de Italia: por un lado la Democracia Cristiana, con un pensamiento social cristiano, por otro lado el Li Laico, la Italia laica del Partido Republicano, del Partido Liberal y otros grupos menores, y por otro la Marxista que comenzó con una alianza entre socialistas y comunistas que luego se rompió, y el com participo de la constituyente intervino en la redacción de esa constitución, que es una constitución con una gran afinid fi ad a los regimenes tradicionalmente demo liberal. Curioso es que estos dos países (Alemania e Italia) fueron los que mas tardíamente accedieron a la un nacional, porque mientras Gran Bretaña, Francia, España lo habían conseguido muchos siglos antes, como estado Nacional como Primer Reich recién se conformo en su totalidad en el siglo XIX, y con Ital lo mismo 1.870 cuando es evacuada la ocupación Austriaca en el norte, es aislado el estado pontificio hoy es el Vaticano y el resto de los principados y estados aislados que estaban repartiéndose la peníns Itálica conformaron un solo Estado, un reino primero que después se transformó en Republica al cabo plebiscito, después de la Segunda Guerra Mundial. Y el caso de Japón, con vicisitudes históricas que vienen de muy antaño y que con su derrota en la Se Guerra, fue el ultimo de los países después de Hiroshima y Nagazaqui, en organizarse bajo un modelo tenia que ser necesariamente democrático, porque era una de las condiciones impuestas por los venc Adoptó un régimen de tipo parlamentario, manteniendo la monarquía e incluso el mismo emperado Hiroito y ahora sus descendientes, y con un sistema predominantemente bipartidista donde el siste parlamentario funciona con una economía de mercado y una potencialidad que es pública y notoria, a gradualmente, hasta convertirla en una de las grandes potencias mundiales. Agregamos ahora una segunda etapa, un segundo ciclo que ya no coincide con el fin de la Segunda G Mundial sino con algunas décadas posteriores, que son nuevas democracias. Básicamente vamos a m tres en el mediterráneo; pasaron de regímenes autoritarios a regímenes plenamente democráticos lo España, Portugal y Grecia. Estos tres países de la cuenca del mediterráneo, países europeos, tuvieron prolongados regimenes a En el caso de Portugal, un régimen corporativista en su momento, en el caso de España todo e - 49 -
después de la guerra civil tan sangrienta de 1.936-1.939 donde mientas se mantuvo la vigencia viva de no se llegó a una democratización, salvo en algunos aspectos de libertades económicas, pero fue menest reemplazo por la monarquía reinstalada en la persona del actual rey que es uno de los grandes estadista Europa y que se sancionara una constitución por vía de consenso; una constitución muy sabia y que le ha asegurado a España el acceso a un primer nivel dentro de los países europeos. El caso de Grecia, su influencia es más modesta, porque no tiene hoy en día países que sean hijos directo aunque si dilectos: pueden serlo algunos de la cultura grecorromana como es España que tiene toda Am hispano parlante como hijos directos y dilectos de su tradición. Del viejo modelo comunista tenemos que hacer alguna mención a supervivencias, porque si bien dijim hizo implosión el modelo Soviético que era una especie de corporativismo de Soviet, porque lo Soviet fue implantado cuando Lennin accede al poder; eran campesinos obreros y soldados, y eran en definitiva fi representantes de sectores que están por su hacer y no por su ser. El modelo Soviético original era un m de tipo corporativista, como lo era también en el Mariscal Tito en la Ex Yugoslavia. La ultima constitución tenia un sistema, de cinco cámaras en el Parlamento, de las cuales 4 eran de representación corporativa lo llamaba así pero era en representación de intereses que actuaban en la sociedad y que accedían a un representación que en el fondo, como todo sistema corporativo, era un poder mas bien ficticio porque el real lo tenia el Mariscal Tito, así como en Italia el poder real no lo tenia la cámara de las corporaciones sin Mussolini, de modo que, en definitiva fi , los ensayos corporativistas eran una autocracia férreamente co por un autoritario, por un dictador y no modelo de representación política con mandato libre. Pero hoy en día vemos que subsisten modelos que mantienen todavía herméticamente el modelo origina América latina tenemos el caso de Cuba con partido único, cuya suerte es todavía imprecisa cuando de de desaparecido Castro surja una nueva etapa en la historia de ese país, pero que lleva todavía muchas décadas con un modelo francamente adoptado a la imagen y semejanza de su tutor, la ex Unión Soviética Corea del Norte, que casi todas las semanas es noticia en los diarios por su armamentismo y la amenaza atómica que pretende mantener a Japón y a otros países vecinos, y que es un régimen en el fondo de monarquía comunista, porque el actual presidente es hijo del anterior que fue el que entronizó y le dio lo rasgos fundamentales al régimen, aunque ya había algunos antecedentes. Pero esa división entre Corea Norte y Corea del Sur marca dos modelos políticos, sociales, culturales, económicos y constitucionales totalmente distintos. Corea del Sur, más allá de sus vicisitudes y de sus crisis se ha afianzado una democracia constituciona Corea del Norte, continua siendo un país pobre en lo económico y social, derrochón en materia de armamentismo y de disciplina hermética y férrea, régimen que se sigue llamando comunista o republica Hay algunos ejemplos también en el continente Africano que siguen esa línea, como ha sido Sudán, com Libia aunque después Kadafi fue transformando el régimen y de alguna manera en la actualidad, tam un gran signo de interrogación respecto de que será Libia una vez que desaparezca la figura carismátic Kadafi. fi Pero el régimen que plantea más interrogantes es el régimen Chino. China popular para diferenciarlo de Taiwán, que es la ex llamada China nacionalista donde se refugio el Mariscal Chancaishec después de la derrota 1.949, ha producido el milagro de una economía en expansi crecimiento, con gran vocación exportadora, con mano de obra barata. El régimen se ha transformado económico, pero en lo político sigue habiendo un régimen de partido único, fuertemente centralizado, y posibilidad de disenso y hay mucho control con respecto a las libertades publicas y al acceso a la inform que pueda provenir de fronteras de afuera hacia adentro, de modo que el régimen de China popular es un régimen bicéfalo: ofrece un perfil de un determinado rasgo modernizante, transformador, evolutivo p por otro lado esa misma cabeza tiene un lado una faceta y un perfil profundamente autoritario con un gra interrogante ¿Por cuánto tiempo mas pueda mantenerse en esas condiciones?.
El Tercer Mundo Es un conglomerado dispar, heterogéneo, muy difícil de abarcar esto en forma uniforme. Parecería, que la expresión tercer mundo fue acuñada, por un geógrafo, etnógrafo, que tomo de Lavat en el libro que es “El Tercer Estado”, la idea que Seyes cuando se refería a la Burguesía Francesa en vísp de la revolución y comienzo de la opinión Francesa, preguntaba ¿que es el tercer estado? nada, ¿que tien tercer estado? poco, ¿que aspira a ser el tercer estado? algo, ¿Qué llegara a ser el tercer estado? mucho todo, y los países que se agruparon en algún momento con la denominación muy convencional, muy ca “el tercer mundo”, trasplantaban de alguna manera esos interrogantes, ya no a la situación social o de cl sociales dentro del interior del estado, sino a que el conjunto de esos estados eran ex colonias que hab poco o nada, que habían sido subestimadas, estaban dominadas hasta tiempo reciente y aspiraban a ser para llegar a ser mas en el futuro. Pero el tercer mundo no nació homogéneo. Ya desde sus comienzos tuvo democracias que tomaron mu de la letra el modelo occidental y trataron de ir superando las grandes asimetrías, los grandes desequ pero tratando de ser democráticos, como la India.
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La India fue durante muchos años la única democracia pluralista existente, con distintos partidos po parlamento, con libertad de prensa, incluso no obstante que hay un partido dominante porque gana elecciones que era el partido del congreso al cual había pertenecido Mahatma Gandhi y su heredero e político Patit Neru y luego el resto de la familia Neru, Indira Gandhi entre ellas, la primera vez que u llegaba en esa parte del mundo al poder por vía parlamentaria y por elecciones libres, y la India es ho potencia que rivaliza con China en cuanto a que pretende alcanzar el mismo desarrollo económico y e social ascendente que China, pero con democracia política, con pluralismo, con parlamento, con se poderes, con alternancia en el poder y todos los demás requisitos. Uno ve la presencia Hindú en mu organismos internacionales. Hay otros países que están avanzando por ese camino pero que están muy sometidos al vaivén de los fundamentalismos. Marruecos tiene democracia constitucional, pero hay una amenaza fundament Tunez parece es el que tiene una situación mas estable; Egipto, donde a veces hay estallidos fundam Islámicos que provocan un derramamiento de sangre e inquietudes al respecto; Turquía, asumió un democrática, aunque se notan a veces dificultades y la prueba está en que el pedido de acceso a la uni europea esta condicionado en la aceptación de Turquía, no por su desarrollo económico ni por sus potencialidades productivas, sino porque no respeta la totalidad de los requisitos de democracia que reunir todos los estados que quieren acceder a integrar la Unión Europea. Si han accedido algunos pa Europa del este; otros están en la lista de espera, pero han iniciado el tramite. El caso de Turquía es to interrogante al respecto.
Teocracias Son realidades, fenómenos curiosos, que se han vuelto una forma muy superada en el tiempo históric el poder de la religión dominante es mayor que el poder formal de los gobernantes. El caso de Irán, d la caída del Sha de Persia (nombre antiguo que después se llamo Irán), es curioso porque el régimen d “Allatollah” de los cuales algunos sectores fundamentalistas todavía hoy predominan en el gobierno d llevó a una constitución en la cual el verdadero poder esta en el Consejo de los Allatollah, que tienen declarar la inconstitucionalidad de las leyes que sanciona el parlamento, incluso poder para destituir presidente de la república elegido por el pueblo. Una constitución que tuvo que llegar a declarar qu era un ser humano y tenia derechos en pleno siglo XX, es decir un fenómeno muy curioso, que de algu manera tiene ramificaciones en algunas partes. De Pakistán, donde esas concepciones son compartid dirigentes políticos, por sectores sociales importantes y lo hemos visto también en Afganistán, don esos grupos fundamentalistas -los talibanes- tuvieron un periodo de auge; es decir regímenes dond espiritual religioso dominante, era y es superior al poder político.
África El fenómeno de la negritud también tuvo implicancias institucionales tanto en los países angloparlan colonias inglesas-, como en los países franco parlantes -ex colonias francesas. Más allá de la letra co copiaban las instituciones democráticas y representativas de las ex potencias coloniales a las cuales h pertenecido, se vieron de entrada condicionadas por algunos rasgos importantes, por ejemplo el pre partido independentista, es decir de aquel partido que produjo el fenómeno independencia, que ha en la etapa colonial para conseguir la emancipación, obtener su libertad, su independencia y como p quedo institucionalizado en los hechos como partido único durante mucho tiempo. Ese fenómeno iba también a otro fenómeno muy peculiar: el poder tribal. No hay que olvidar de que el reparto de África una conferencia Europea, y se hizo iniciada la segunda mitad del siglo XIX donde las grandes potencia repartían la casi totalidad de ese continente y muchas veces las distribuciones entre los países, arroja resultados contradictorios donde una misma tribu quedaba dividida entre dos estados, y muchas vece antagónicas quedaron comprendidas dentro de un estado y se desataron guerras tremendas de las cu hemos tenido hasta reflejos recientes como que todavía subsiste algún tribunal internacional que est decidiendo la condena de genocidios y delitos de lesa humanidad que se cometieron por tribus que predominaron en perjuicio de tribus sometidas dentro de guerras civiles muy sangrientas, con cent miles y millones de muertos que fueron producto desastroso de ese manejo de luchas tribales luego d independencia y hasta tiempo muy reciente. Una excepción milagrosa ha sido el caso de Sudáfrica, donde después de la feroz etapa del apartheid inspiración mas que nada en los primitivos colonos Holandeses que habían establecido ese régimen d absoluta separación entre los blancos y los negros, con hegemonía de los blancos y dominación de los Y Nelson Mandela (primer presidente negro de Sudáfrica) hay que reconocer su merito en la lucha te perseverante desde la cárcel gran parte de su vida y luego desde la libertad accediendo al poder y p pacificas y paulatinas, evito lo que todo el mundo creía que se iba a convertir en un baño de sangre, e guerra civil racial de negros vengándose de los blancos y sin embargo el fenómeno sudafricano ha arr resultados muy positivos, demostrando que la integración es posible. América Latina
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Nuestras realidades son muy fluctuantes, son muy cambiantes; y hay cosas que nunca terminan de defi algunas pueden estar cambiando en estos momentos como el caso de Nicaragua, y que no se sabe cual pu ser la evolución futura como la de Cuba con respecto a después que desaparezca físicamente la persona Castro y otros casos que ya hemos visto históricamente donde la desaparición de un determinado líder o conductor significo una salida hacia democracias mas completas: el caso de Paraguay, después de la caíd Stroessner, por señalar un ejemplo. Si hay algunos casos en que ha habido perduración de la vida democrática y que merece ser rescatado significación, no obstante que el país es pequeño en cuanto a territorio y población, es Costa Rica. Costa desde 1.948 y desde la constitución del 49, ha tenido una democracia constitucional muy satisfactoria pe tratando de ser lo que en la practica algunos al elogiarla la llamaban la Suiza centroamericana, y dond dado en forma casi natural la traslación del poder y la alternancia, es decir se invierte el orden de gobe opositores. Eso pacíficamente con muy bajos índices de violencia, lo cual indica que, aun en países don dificultades son muy grandes, la democracia es viable, es practicable y es el mejor camino hacia el des porque lo ideal es realmente llegar a ello a través de la democracia y no a través de sistemas autoritarios totalitarios.
Nuestra América tiene muchos interrogantes todavía: Venezuela: este modelo es muy difícil de ubicarlo en una clasificación. Es un régimen básicamente pop como los hay varios en el continente, pero de un populismo en que el sustento está en el petróleo, en la riq exportadora de ese país y donde hay un gran interrogante, respecto de si una vez que se agote el reparto riqueza, es decir el derroche que se hace con la compra de armas, con la presencia en el intervencionism solapado u obstensible en muchos otros estados vecinos como el caso de las relaciones tan difíciles entre Venezuela con Colombia, si luego que se supere esa etapa del reparto y del derroche va a quedar algo en desde el punto de vista institucional o solo va a quedar la figura de Chávez, la figura carismática, dema paternalista de un régimen que tiene muy poco apego a las instituciones y a las libertades. El ciclo de los golpes de estado de muchos países de América latina, parece finiquitado porque ha qued claro que los roles tienen que ser los que competen precisamente a quienes han de ejercer el poder políti para cumplir su finalidad, que son los grupos que la sociedad genera a través del pluralismo político y no que siendo órganos del estado o siendo factores de poder pretendan sustituirlo.
Bolivia Cual va a ser su evolución futura: por los carriles de la ley o por los carriles fuera de la ley, con realidades políticas tan curiosas donde el indigenismo ha hecho su expresión política a través de un gobierno que, s no tiene la mayoría absoluta o total, tiene una mayoría como para poderse imponer en una convención constituyente que tiene indicado como mandato sancionar ya no una democracia social o una democraci participativa, sino una democracia comunitaria, sin aclararse precisamente qué alcance tiene esa expre como adjetivación de lo que es la democracia. De modo entonces que en el caso de Bolivia tenemos tam un signo de interrogación.
Casos de transmutación, de grandes vicisitudes La realidad Peruana: hemos visto todo lo que ha transitado los últimos 40 años, desde fenómenos com dictadura militar de tipo nacionalista, estatista e intervencionista en algún momento, a fenómenos po demagógicos, pero de otro signo político económico como el de Fujimori, hasta este retorno del presid García del viejo partido APRA de Delatorre, pero que vuelve con otro programa y aparentemente con otr distinto al que caracterizó a su primera presidencia. Y por supuesto fenómenos que no puedo entrar a calificar porque están haciéndose, como va a ser la se presidencia de Lula con respecto a la primera en Brasil, país ampliamente dominante en cuanto a su potencialidad de población y de territorio. La experiencia Mexicana de un partido dominante como fue el PRI indica que es posible la alternancia. N obstante las muchas décadas en que el PRI domino en México, permitió pequeños partidos de oposició en un momento surgieron partido de oposición que llevaron ya no a un bipartidismo sino a un tripartidism como el que tiene hoy en día México y donde por segunda vez consecutiva no gana el PRI sino que gana oposición y que probablemente lleve a que el presidente Calderón, para poder gobernar constituciona tenga que lograr parlamentariamente la apoyatura del PRI. Respecto del funcionamiento armónico de las instituciones, refiriéndonos siempre al resto de América l hablando de derecho comparado, un modelo realmente importante por la respetabilidad que ha adqu caso Chileno. Es digno de ser ponderado porque ha podido armonizar muchas cosas: la coexistencia de partidos políticos que en su momento fueron muy rivales entre si y que en la concertación que gobierna manteniendo la mayoría, con presidentes de distinto signo pero del mismo frente, formando parte del m conglomerado. Y ahora el acceso de una mujer como la presidente Bayele. Esto, junto con un fenómeno desarrollo económico muy interesante, con mucha seguridad jurídica,y el respeto a la oposición que e
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presente como una alternancia donde se han rediseñado incluso figuras que actuaron durante perio Pinochet y que ahora han optado por aglutinarse en partidos políticos. Uruguay, tuvo su interrupción en algún momento pero la única nota nueva que ofrece es que se pasó d bipartidismo a un pluripartidismo, antes quedaba en tercer lugar y ahora en primer lugar el frente q actualmente gobierna con el presidente Tabare Vázquez a la cabeza; el frente no es un solo partido sin conglomerado de partidos, y subsisten los dos partidos mas antiguos de América latina, el partido B partido Colorado, que son la oposición en este momento y con un sistema electoral donde las reglas d son muy claras: se vota cada 5 años, poder ejecutivo y poder legislativo, no hay elecciones intermedia presidente que termina un periodo no puede ser reelecto de inmediato, puede volver luego de un pe intermedio como ocurrió con el presidente Julio Maria Sanguinetti del partido colorado y las reglas d se respeta y se acatan.
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