Apunte de Derecho Constitucional Bien Completo Para La Unne

APUNTE DE DERECHO CONSTITUCIONAL DE MARIO MIDON Bibliografía: Mario Midon BOLILLA I 1- Constitución y Derecho Constitucional El vocablo Constitución ha sido utilizado en todas las épocas con diversas acepciones, se puede afirmar que giran en torno al Poder Político y del aparato que se sirve de él, esto es, del Estado. Cuando se expresa que determinado País esta “Constituido” de tal o cual manera se está efectuando la descripción de una realidad. Esta afirmación responde a los siguientes interrogantes: ¿Quien ejerce el Poder?, ¿Como se lo Ejerce?, ¿Cuales son las relaciones entre quienes ejercen el Poder y entre estos y los Gobernados? En este sentido referimos a la “Constitución real o Material”, la que se da efectivamente en la realidad. En otro sentido, el vocablo Constitución designa a un conjunto de Normas Jurídicas que regulan y determinan el modo en que debe ser ejercido el Poder Político. Ellas designan como debe ser la estructura del Estado. Responde a los interrogantes: ¿Quién debe ejercer el Poder? , ¿Cómo debe ser ejercido?, ¿Cuáles deben ser las relaciones entre quienes ejercen el Poder y entre estos y los Gobernados? Desde este punto de vista concebimos a la llamada “Constitución Formal, normativa, política o simplemente Constitución”. Concepto de Constitución Según Mario Midon ¿La Noción verdadera?Concibe a la Constitución como un complejo Normativo establecido de una sola vez y en que de una manera total exhaustiva y sistemática se establecen las funciones fundamentales del estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. Sostiene la creencia de que el sistema de Normas que están contenidas en la Constitución son capaces de regular de una vez y para siempre todo el esquema de organización que representa la vida del Estado. En este sentido significa una culminación del proceso de racionalización y planificación de la vida estatal. Ósea crea un estado de Derecho en el que rige la voluntad impersonal de la Ley y no la voluntad del Rey. Así pues no es Constitucional cualquier ordenación fundamental del estado sino precisamente aquella que reúne dos condiciones: a) La garantía de los Derechos Individuales y b) la División de Poderes. La Constitución es escrita, pues solo el Derecho escrito ofrece garantías de racionalidad frente a irracionalidad de la Costumbre. Finalmente con el propósito deevitar que la Constitución sea alteada por mayorías 1

accidentales, excluye de ese cometido a los poderes Constituidos confiriendo la facultad de su reforma al Poder Constituyente. Según Humberto Quiroga Laviedefine a la Constitución como aquello en lo que consiste un Estado. Así la Constitución es equivalente al Estado: el Estado no tiene una Constitución sino es una Constitución y se integra por segmentos inseparables del todo, que solo se distinguen gracias al análisis científico. Estos segmentos son: la Costumbre Constitucional (Conducta, por ej: la práctica por el cual La Corte Suprema le ha prestado reconocimiento a los gobiernos de Facto). (Valores, por ej: los ideales Liberales que inspiraron a la Constitución de 1853 y los correctivos solidaristas de 1957 y 1994) y el Derecho Constitucional Positivo (Normas Jurídicas, por ej: el texto de la Constitución Nacional).

Objeto del Derecho Constitucional Como lo Constitucional es un derivado de la Constitución, el Objeto denuestro estudiono es otro que la Constitución de un Estado. CONCEPTO de Derecho Constitucional: Lo definimos como la ciencia que estudia los fenómenos Políticos Juridizados, en tanto y en cuanto dichos fenómenos apuntan a organizar el Poder y sus relaciones con las Libertades.

2-Contenido según (Mario Midon) La llamada teoría tridimensional que como su nombre refiere predica la existencia de 3 elementos como partes inescindibles del Derecho, a saber y son: La Norma, la Conducta, y el Valor. El Derecho Constitucional, en cuanto a Derecho no escapa a esa regla de contenido de la que pasamos a ocuparnos. a) Ámbito Normativo (la Norma) La conforman todos los preceptos que regulen la materia Constitucional, x ej: La Constitución, Las Leyes, Los Tratados, Decretos del Ejecutivo etc. Y aquellas disposiciones que la costumbre ha impuesto y se conocen bajo el nombre de Derecho Consuetudinario. Como toda Norma encierra una prescripción que “Debe Ser” el mandato permanece constante de manera ininterrumpida, hasta su reforma o derogación, de allí su carácter conservatista. Esto explica la naturaleza estática de las normas, entidad que puede sufrir variaciones a través de la interpretación que de ellas hagan los jueces en sus sentencias. b) Ámbito Factico (La Conducta) El ámbito Factico es un ámbito existencial revelador de los comportamientos humanos que se dan entre los destinatarios de la norma en orden al grado de acatamiento que merecen los preceptos emanados del Poder Público. Toda Norma impone una conducta debida. Frente a ellos los obligados a cumplirla pueden adoptar, al menos 2 actitudes. Cumplirla o Desobedecerla. 2

Así la vigencia real del precepto queda sujeta al grado de asimilación o rechazo que tiene. c) Ámbito Axiológico (El Valor Justicia) El restante elemento del Derecho Constitucional esta dado por la realización de los valores. De hecho, el primer y gran valor de toda Sociedad pasa por el ideal de Justicia. Pero la Justicia no es el único valor del plexo y vinculados a su concreción aparecen las ideas de Orden, Seguridad, Cooperación, Solidaridad, Paz, Desarrollo. Etc. Diferentes tipos de Valores: Los Valores, recuerda acertadamenteSagúes tienen distinta cotización según las diferencias ideológicas. Puede advertirse que el Liberalismo prefiere el Valor Libertad; las posturas Socialistas el Valor Igualdad; el Social Cristianismo el Valor Justicia y Bien Común, y los Autoritarismos el Valor Orden y Seguridad. Si la Norma es el elemento mas conservatista del Derecho, el Valor es el más Revolucionario porque vive adaptándose a los tiempos y es frecuente que hechos disvaliosos del ayer sean valiosos bajo el prisma de otra época y viceversa.

El Contenido Según Bidart Campos El Derecho Constitucional o Derecho de la Constitución es una parte del mundo Jurídico. Empleamos la locución “Mundo Jurídico” como equivalente de la voz Derecho. La palabra “Derecho” origina muchas veces polémica, según la posición Iusfilosofica que se adopte. En 1º lugar el debate se traba entre quienes dicen que el Orden Jurídico que no es justo, no es Derecho; en tantos otros decimos que hay o puede haber un Derecho que sea injusto, sin perder por eso su Juricidad. En 2º lugar, hay quienes definen al Derecho como un conjunto o sistemas de Normas, en tantos otros resaltamos en 1º lugar al Derecho como realidad compuesta por conductas Humanas en relación de alteridad Social. Con la locución “Mundo Jurídico” designamos, esquivando esa discusión, al fenómeno Jurídico que nos resulta real y perceptible. “Mundo Jurídico” es entonces, una realidad a la que calificamos con los adjetivos de Humana y Social. Este “Mundo Jurídico” se integra o compone con 3 Ámbitos, Dimensiones u Ordenes: El de las Conductas, el de las Normas y el del Valor.Al 1º lo llamamos dimensión Sociológica; al 2º dimensión Normativa o normologica; y al 3º dimensión Dikelogica por “Dike” quiere decir “Justicia”. La “Juricidad” que predicamos de este Mundo o del Derecho proviene de la relación necesaria que se da entre él y el valor Justicia: el mundo Jurídico jamás es neutro o indiferente al valor Justicia, sino que siempre sea justo o sea injusto guarda dirección y vinculación hacia aquel valor y con aquel valor.

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a) El Orden de Conducta, o dimensión Sociológica El Orden de las Conductas nos presentas Conductas, es decir: Comportamientos Humanos. Conducta es algo que hacemos los hombres. Esta Conducta lleva a cabo un “Reparto”. Un Reparto es una adjudicación o Distribución. ¿De qué? ¿Qué es lo que se adjudica o distribuye en un reparto? Se adjudica Potencia e Impotencia. Potencia:es en una aproximación sumamente simplificada, todo lo que significa Beneficio o Ventaja. Impotencia es lo contrario: todo lo que significa una Carga o un Perjuicio. (Normativamente, a la “potencia” se la suele ver como Derecho, y a la “Impotencia” como deber u Obligación. Ejemplo: Cuando el Legislador impone una contribución, realiza un Reparto o sea cumple una conducta de Reparto. En este reparto adjudica a los contribuyentes la “Impotencia” de pagar el impuesto y al Fisco la “Potencia” de recaudarlo. -Las Conductas de Reparto constituyen la realidad Fundamental del Mundo Jurídico, dentro del cual integran un Orden: el Orden o dimensión Sociológico. 1-Las Conductas que interesan a la Dimensión Sociológica del Derecho Constitucional son las conductas (Justas o Injustas), que se consideran “modelos”. ¿Qué significan “Conducta-Modelo”? Significa una Conducta que se considera y propone como “modelo” para ser imitada o repetida en casos análogos futuros, o que tiene aptitud para ello. El ser “modelo” implica que se la reputa “Ejemplar” que adquiere Ejemplo para obtener un seguimiento a imitar o repetir en situaciones similares. Las Conductas que no alcanzan a cobrar ejemplaridad, no forman parte del Orden de Conductas, pero sí de la realidad Constitucional. 2- Las conductas “ejemplares” tienen vigencia Sociológica o sea se generalizan para servir de Modelo y esa Vigencia Sociológica que lo hace ser “Derecho Vigente”. 3- El Orden de Conductas Ejemplares tiene también naturaleza temporal. Ello quiere decir que “Aquí” y “Ahora” funciona, en tiempo presente y actual (No “ha sido” Ni “Sera” Sino que “Es”).Este carácter Presente y Actual coincide con la vigencia Sociológica que lo hace ser “Derecho Vigente”. 4- “Derecho Positivo” equivale a “Derecho Vigente” (Sociológicamente). 5- Si “Derecho Constitucional Positivo” es igual a “Derecho Constitucional Vigente Sociológicamente”. El Derecho Constitucional Positivo y Vigente es lo que llamamos la Constitución Material o real, es decir la que funciona y se aplica actualmente en presente. b) El Orden de Normas, o dimensión Normativa o Normologica.

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El Orden Normativo se compone de Normas. L a Norma es la captación Lógica de un Reparto por parte de un tercero Neutral. La Norma describe Conductas y es un ente Lógico. Las Normas pueden estar formuladas expresamente o no estarlo. La formulación expresa más difundida es la Escritura (Normas Escritas), pudiendo no obstante existir normas formuladas expresamente sin estar escritas. Por Ejem: las que se grabaran en un disco. Por ser la escritura la manera habitual de formulación expresa, hablamos normalmente de Normas escritas o de Derecho escrito. Hay también Normas No escritas o No formuladas expresamente. Tradicionalmente se las ha llamado Consuetudinarias. c) El Orden del Valor, o dimensión Dikelogica. Por fin tenemos el Orden del Valor. El Valor más Importante y excelso en el “Mundo Jurídico” es la Justicia. El Valor es objetivo y trascendente porque no es creado ni inventado por el los hombres , sino únicamente descubierto y conocido por los hombres el valor vale o es valor para el hombre , descubierto y conocido el valor por el hombre , el hombre realiza o puede realizar el valor temporalmente. El Valor no es auto ejecutorio, lo que en otros términos significa que el Valor no se realiza solo, ni lleva a cabo repartos, ni distribuye nada a nadie. El Valor señala desde su Deber-Ser-Ideal o Debe Ser puro como deben ser las Conductas. Este Deber Ser Ideal equivale a la “valencia intrínseca” del Valor. El Valor Vale por sí mismo y por si solo y vale aunque no se realice con signos Positivo en el Mundo Jurídico. El Deber Ser Ideal o Puro del Valor Justicia es un Deber Ser Dikelogico (porque Dikelogia es la Ciencia de la Justicia). Hay quienes sostienen que el único valor Jurídico es la Justicia otros al contrario postulan que existe un plexo o conjunto de valores jurídicos a los que encabeza y preside la justicia. Entre esos otros Valores podemos citar la libertad, la cooperación, la solidaridad, el orden, la seguridad, la Paz, el desarrollo, etc. y cabe decir que el mismo bien común y el poder son también valores. Todos ellos se hallan en corrientes circulatoria y los mas inferiores ( o menos valiosos) sirven de apoyo a los superiores ( o más valiosos). Los Valores Jurídicos son a la vez en el campo del Derecho Constitucional, Valores Políticos, por que guardan relación con el Estado, con la Politicidad, con la Organización Política que llamamos Estado. El Valor “personalidad” sirve de orientación y de base al Estado Democrático, que respeta y promueve la dignidad del Hombre. El deber ser ideal del valor es un deber ser ideal Valente (que vale) y exigente (que exige). Cuando las conductas realizan el Valor con signo 5

Positivo decimos que en el Mundo Jurídico se fenomenisa una manifestación que es la realización actual del Justicia (con toda la limitación e imperfección del obrar humano). Cuando el Valor no se realiza con signos Positivos, hay una Injusticia (signo negativo). Tal injusticia engendra un deber de actuar para suprimirla, no bien alguien está en condiciones de obrar para que esa injusticia desaparezca. Esto demuestra que el valor penetra el ámbito del mundo Jurídico o Derecho Positivo y que no queda sin contacto con él. Además con el mismo valor valoramos como Justas o Injustas a las conductas y a las Normas que forman los otros 2 sectores del Mundo Jurídico y que se convierten en el material estimativo del valor (lo que el Valor Valora).

CLASIFICACION Y TIPOLOGIA DE LAS CONSTITUCIONES Clasificación de las Constituciones por Mario Midon a) ConstitucionesRígidas y Flexibles. Según el grado de dificultad o facilidad para reformarse las Constituciones se distinguen en Rígidas y Flexibles. La categoría de las primeras responden a aquel tipo de estatuto donde las innovaciones son realizadas por un órgano distinto del llamado a elaborar la Ley Ordinaria. Este tipo de rigidez se denomina Orgánica y suele combinarse con un procedimiento diferente del que se sigue para formular la Ley, dando lugar a lo que se denomina rigidez procedimental. El artículo 30 de nuestra Constitución al prescribir el mecanismo de la reforma se define por la rigidez Orgánica y Procedimental. En tanto los tratados Constitucionalizados, denominación que asignamos a las convenciones que tienen la misma jerarquía de la Constitución aun cuando no forman parte de ella (art 75 ins 22) ofrecen la particularidad de que toda innovación respecto de tales instrumentos es realizada por el congreso y el poder Ejecutivo lo que permite ubicarla como Normas Constitucionales flexibles en lo tocante al órgano que lo modifica. Pero como el procedimiento para alterarlos, derogarlos o incorporarlos es diverso del que se sigue para las hechuras de las Leyes Ordinarias estos tratos son rígidos desde el punto de vista Procedimental. Inversamente se clasifican como Flexibles a las Constituciones que se reforman a través del Órgano llamado a elaborar las Leyes y a través del mismo mecanismo que se sigue para su confección. Un típico caso de ello es la Constitución Inglesa. b) Constituciones Normativa, Nomínales y Semánticas. El Constitucionalismo según vimos fue un movimiento que promovió la idea de que cada Estado tuviera una Constitución, atravez de la cual se 6

garantizaría los Derechos de los Individuos, estableciéndose la división de Poderes. Con el andar del tiempo la idea de aquel Estado de Derecho se hizo carne en la cultura del Mundo y hoy no existe Estado que prescinda de una Ley Fundamental. Sin embargo la finalidad esencial que lo inspiro en lo que hace al respecto de los Derechos Humanos y evitar el abuso de poder no ha seguido idéntico trazo. Sobre esa base y teniendo en cuenta el grado de concordancia de las Normas Constitucionales, con la realidad del proceso del Poder, LoeWenstein distingue entre Constituciones Normativas, Nominales y Semánticas. La Constitución Normativa supone el caso en que sus Normas dominan el proceso Político o a la inversa, el proceso del Poder se adapta a las Normas de la Constitución y se somete a ella. En esta hipótesis la Constitución es como un traje que sienta bien y que se lleva realmente. Es Nominal aquella Constitución que está en tránsito al Normativismo. Se trata de una Ley Suprema que ya sea por falta de educación popular o por efectos del ambiente Político no se acata en toda latitud. Continuando con el símil: el traje cuelga durante cierto tiempo en el armario y será puesto cuando el cuerpo nacional haya crecido. Es Semántica a la Constitución que crea un circuito cerrado de Poder y no Tutela los Derechos Fundamentales del Hombre. Aquí el traje no es en absoluto un traje, sino un Disfraz. c) Constituciones Originaria y Derivadas. Las Constituciones que han sentado un principio funcional nuevo verdaderamente creador y por lo tanto Original, para el proceso del poder Político, merecen para LoeWenstein el carácter de Originarias. Constituciones Derivadas, son las Constituciones que se conciben en el molde de las primeras, adaptándose a los requerimientos dela Sociedad donde van a regir. Constituciones Originarias se identifica a la Constitución Norteamericana que al ser dictada recepto instituciones creativas como el Federalismo y el Presidencialismo. Por el carácter transitivo la Constitución Nacional que mucho abrevo en la Constitución del Norte es derivada. d) Constitución Formal y Material La Constitución Formal es dictada por el Poder Constituyente cuando aparece escrita y generalmente concentrada en un código único. Sin embargo másallá de las prescripciones de la Constitución Formal desarrollan su rico cause la constitución Material que como Constituciónparalela es la que realmente se cumple la que está vigente aun cuando alguna de sus Prescripciones hieran a la Constitución Formal. 7

Para Bidart Campos son partes de la Constitución Material las Leyes que por su origen y forma son Ordinarias, pero que por su contenido son Constitucionales; Los Tratados Internacionales de análogo contenido, todas las Normas escritas que regulan la materia Constitucional, El Derecho Consuetudinario o no escrito, el Derecho escrito que estáen contra dela Constitución y por eso es formalmente Inconstitucional y, La Jurisprudencia o Derecho Judicial. e)Constitución Ideológicas y Utilitarias También LoeWenstein asigna carácter ideológico a aquellas Constituciones que en su contenido priorizan un sistema de creencias: Liberalismo, Socialismo, Nazismo, etc. Como contra partida Constituciones utilitarias son las que quieren desentenderse de toda ideología. f) Constitución Analíticas y Genéricas. Las primeras Constituciones que alumbraron fueron circunspectas, la Cónica breve, reducida en el número de su articulado, reservándose para ella la calidad de genéricas, por ej.: La Constitución de Nuestro País. Con el andar del tiempo las Constituciones fueron recepcionando, cada vez, mayores contenidos engrosando en su textura formal por la ampliación de nuevas materias. Para ellas se reserva el nombre de analíticas, tal es el caso la Constitución de la Republica de Brasil. g) Dispersa y Codificada Las Constituciones contenidas en un solo texto de modo orgánico y sistemático son las Codificadas, verbigracia como ser la Argentina, en cambio aquellas que están desparramada en varios cuerpos Legales son dispersas, por Ej: La Inglesa. Los Tipos y Clasificación de las constituciones por Bidart Campos Los tres tipos puros Para comprender la Tipología de Nuestra Constitución, necesitamos hacer previamente un breve esquema de los Tipos y las clases de Constitución que manejan la doctrina y el derecho comparado. 1-Un tipo Racional-Normativo, cuya caracterización puede lograrse de la siguiente forma: a) define a la constitución como conjunto de normas, fundamentalmente

escritas, y reunidas en un cuerpo codificado; b)

piensa y elabora a la constitución como una planificación racional, o sea, suponiendo que la razón humana es capaz de ordenar constitucionalmente la comunidad y al estado; 8

c) profesa la creencia en la fuerza estructurada de la ley, es decir, en que

las normas son el principio ordenador del régimen constitucional y de que tienen en sí mismas, y en su pura fuerza normativa, la eficacia para conseguir, que la realidad sea tal como las normas la describen; d)

la constitución es un esquema racional de organización, un plan o programa formulado con pretensión de subsumir toda la dinámica del régimen político en las previsiones normativas.

El tipo Racional-Normativo propende a obtener: racionalidad, seguridad, estabilidad. Tales efectos se consideran el resultado de la planificación predeterminada en las Normas. El tipo Racional-Normativo se supone apto para servir con validez general a todos los estados y para todos los tiempos. El tipo Racional-Normativo apunta fundamentalmente a la Constitución Formal. 2-El tipo Historicista, en oposición al racional normativo, responde a la idea que cada constitución es el producto de una cierta tradición en una sociedad determinada, que se prolonga desde el pasado y se consolida hasta y en el presente. Cada comunidad, cada Estado, tiene “Su” Constitución así surgida y formada. La constitución no se elabora ni se escribe racionalmente, la constitución es algo propio y singular de cada régimen. Por eso el Tipo Historicista descarta la Generalidad y la Racionalidad del Tipo Racional-Normativo para quedarse con lo individual, lo particular y lo concreto. 3-El tipo Sociológico, contempla la dimensión sociológica presente. Enfoca a la constitución material tal cual funciona “hoy” en cada sociedad, como derecho con vigencia actual, en presente. No le preocupa que la vigencia sociológica provenga o no de una línea precedente de tradición histórica, o que sea reciente. Así como el Tipo Historicista pone el acento en la Legitimidad de la Constitución a través del tiempo y del pasado, el Sociológico encara la vigencia Sociológica de la Constitución Material Presente. Se puede decir que el tipo Historicista y el Tipo Sociológico se apartan (total o parcialmente) de la planificación Racional y abstracta, porque ven a la Constitución como un producto del medio Social, o sea como Constitución Material. Las clases de constitución: (por Bidart Campos) a) La escrita, formal o codificada, que se caracteriza por la reunión

sistemática de las normas expresamente formuladas en un cuerpo unitario;

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b)

No escrita o dispersa, que carece de dicha unidad, y puede ser: b’) totalmente no escrita; b”) parcialmente no escrita, y parcialmente escrita en normas dispersas; b”’)totalmente escrita en normas dispersas. El tipo más frecuente es el mencionado en el sub-inciso b”);

c) La constitución formal, definida en el inc. por la forma externa de la

codificación normativa; d)

La constitución material, que es la vigente y real en la dimensión sociológica del tiempo presente, como modo de estructura y ordenación de un régimen;

e)

La constitución rígida es la que, surgida de un poder constituyente formal, no se puede modificar sino mediante procedimientos diferentes a los de la legislación común; la rigidez puede consistir fundamentalmente en que: e’) debe seguirse un procedimiento especial a cargo de un órgano también especial que hace la reforma; o sea que procedimiento y órganos reformatorios difieren de los legislativos comunes; a este tipo de rigidez se le llama orgánico; e”) basta seguir un procedimiento especial a cargo del mismo órgano legislativo (parlamento o congreso); o sea que el procedimiento es distinto al de la legislación común, pero el órgano es el mismo; a este tipo de rigidez más benigno se lo denomina rigidez por procedimiento agravado, o rigidez formal;

f) La Constitución flexible es la que admite su enmienda mediante el

mismo mecanismo empleado para la legislación común; por eso, suele decirse que falta la distinción entre poder constituyente y poder constituido, porque el poder legislativo está habilitado para modificar la constitución como si fuera una ley común. g)

La Constitución se considera Pétrea si además de ser escrita y rígida se declara irreformable; no parece posible hablar de una constitución totalmente pétrea. Sin embargo, sería viable repuntar a una constitución íntegramente pétrea durante los períodos de tiempo en que su reforma está prohibida. Los contenidos pétreos pueden estar expresamente establecidos, o surgir implícitamente;

h)

La Constituciónes otorgada cuando un órgano estatal la concede o establece unilateralmente;

i) La Constitución es pactada cuando deriva de un acuerdo, compromiso

o transacción entre un órgano estatal y la comunidad, o un sector de ella; j) La Constitución es impuesta cuando se la supone emanada del poder

constituyente radicado en el pueblo, y surgida de un mecanismo formal en ejercicio del mismo poder. La Tipología de la Constitución Formal Argentina

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La Constitución Argentina de 1853 a la que llamamos Constitución Histórica o Fundacional, es escrita o codificada, por lo que corresponde a la categoría de Constitución formal. Surgió en 1853 de un acto Constituyente originario y se completó con otro de igual naturaleza en 1860, al integrarse la Provincia de Bs. As. a la federación. Es entonces una constitución nueva u originaria, que dio nacimiento a la República Argentina. Tomó del tipo Racional-Normativo la pretensión de planificar hacia el futuro nuestro régimen político, pero el constituyente no la elaboró con puras abstracciones mentales ni con un racionalismo apriorístico, sino todo lo contrario. Tuvo un sentido realista de compromiso con todos los elementos de la estructura social de su época: cultura, religión, tradición, ideologías, creencias, factores, etc. La constitución Argentina amalgama también algunos caracteres del tipo Tradicional-Historicista, porque plasmo contenidos que ya estaban afincados en la comunidad social que preexistía, y los legitimó a título de la continuidad y permanencia que acusaban en la estructura social. De todo un repertorio de ideas, principios y realidades que la tradición histórica prolongaba, por lo menos desde 1810, nuestra constitución consolidó implícitamente determinados contenidos a los que atribuimos carácter Pétreo. Entre los contenidos Pétreos citamos: a) la democracia como forma de estado, basada en el respeto y reconocimiento de la dignidad del hombre, de su libertad, y de sus derechos; b) el federalismo como forma de estado, que descentraliza al poder con base territorial; c) la forma Republicana de gobierno como opuesta a la monarquía; d) la confesionalidad del estado, como reconocimiento de la iglesia Católica en cuanto persona de derecho Público. En la Constitución Argentina reconocemos también una ideología que le infunde un espíritu intangible. Todo régimen, toda Constitución y toda política tiene su ideología, o si se quiere evitar el término, sus ideales operantes, su idea de derecho, su filosofía política o su techo ideológico. La reforma de 1994 con haber impreso a la Constitución de 18531860 una fisonomía en muchos aspectos distinta a la del texto originario no nos hace hablar de una “Nueva Constitución”, porque entendemos que ha mantenido el eje vertebral, primitivo de principios, valores, derechos y pautas, sin alterar el contenido esencial originario, no obstante las numerosas enmiendas que le introdujo. CLASIFICACION Y TIPOLOGIA DE LAS CONSTITUCIONES POR QUIROGA LAVIE Tipologías constitucionales

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Son construcciones teóricas elaboradas para diseñar la Constitución de un Estado. Ningún estado se apega totalmente a ninguna teoría, pero constituyen la medida del teórico para verificar el grado de acercamiento al tipo, es decir lo que se produce cuando se compara una Constitución concreta con las abstracciones teóricas planteadas. Tipología Historicista: Considera a la constitución como el producto del desarrollo histórico de una determinada sociedad, no necesita ser escrita ya que se basa en la tradición. Es determinista porque la historia le está impuesta al hombre, éste no puede modificar arbitrariamente el pasado y se basa en la costumbre como fuente del ordenamiento pero no en la ley. Sus exponentes más importantes son Savigny y Marx. Tipología racional normativa: Considera como constitución a la norma fundamental del ordenamiento jurídico que sirve de razón de validez del mismo. Sus características son: Es racionalista, porque se basa en el convencimiento de que la razón puede captar la esencia común de los acontecimientos que se producen en la historia. y sobre la base de esa esencia elabora la Constitución del Estado a través de un acto del Poder Constituyente Es normativa porque sostiene que se constituye un estado a partir de prescripciones que indican el deber ser. Y que basta conocer una Constitución averiguando el sentido normativo objetivado en los textos. Es Sistemática porque supone que el ordenamiento elaborado debe obtener un orden y equilibrio interno que lo hagan comprensible. Es Formalista pondera que la Constitución debe hacerse solo por escrito y reformarse a través del procedimiento previsto por ella. La soberanía se encuentra en la propia constitución, quien detenta la soberanía es la constitución y no el Rey, ni el parlamento ni el pueblo. Distingue entre el Poder Constituyente (originario y derivado) y el Poder Constituido. Sólo el poder constituyente puede reformar la Constitución de acuerdo con los procedimientos y en los límites que le han sido fijados. El Método usado es el Racional: el cual supone que por detrás de la Constitución positiva existe una norma hipotética o un principio de Justicia que permite reconocer la Constitución del Estado. La Idea de Validez le sirve de sustento: La Constitución positiva del Estado existe es Válida porque puede ser reconocida por una norma hipotética fundamental o por adecuarse al ideal de Justicia.

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El exponente principal es Kelsen. Tipología sociologista: Frente al Historicismo y al Racionalismo, el sociológico conceptúa a la Constitución como el orden inmanente al ser de la estructura Social. Es Estructuralista ya que la constitución surge de la estructura social que se da en el presente y no como desenvolvimiento del pasado ni de la razón. Como lo enuncian el Historicismo y el Racionalismo respectivamente. Afirma el “Ser” Social, con preferencia al “deber Ser”, al que le niega capacidad Constituyente. (Contra la Tesis expresa del Racionalismo Normativista: que la Constitución es lo que es y no lo que debe ser. Otorga preferencia a la infraestructura Social. La Constitución refleja el concepto de Sociedad en un momento determinado. La Constitución proyecta los factores Reales y efectivos del poder: la monarquía, la burocracia, la burguesía, la clase obrera o lo que le resulta de la voluntad de la clase Social dominante. Se Apoya en la idea de efectividad y de vigencia Constitucional, pues la Constitución vale solo si es efectiva. Sostiene la existencia de una legalidad propia de la realidad Social que no puede ser manejada por la Normatividad Racional. La Soberanía radica en los Poderes Concretos y no en la Constitución Formal. No parte de la base de la tradición ni de la Ley escrita como modos prevalentes para formar la Constitución del Estado, sino de la lucha Social como factor dinámico que crea lo nuevo.No resuelve el conflicto o la contradicción entre el Historicismo y normativismo: se enfrenta sin encontrar una Síntesis. Los exponentes son Von Stein y Lasalle. Clasificación de las Constituciones por Quiroga Lavie La Ciencia Constitucional ha formulado una serie de Constituciones Quiroga Lavié las separa en dos ejes temporales: Constituciones Pretéritas y Constituciones Recientes. * Clasificaciones Pretéritas: Constituciones escritas o no escritas - Constituciones escritas (codificada): Las normas constitucionales se encuentran reunidas en un único texto escrito (ej. Argentina). _ Constituciones no escritas (o dispersas): Se basa casi totalmente en la tradición, costumbre y algunas normas dispersas. Es aquella que solo es Consuetudinaria. En la actualidad no existen Estados con Constitución exclusivamente de esta clase 13

(ej. Constitución Inglesa). Constituciones dispersas o codificadas -Constitución Dispersa: es la formulada en actos producidos sin unidad de sistema, sean legales o Consuetudinarios. (ej: Constitución de Reino Unido). -Constitución Codificada: es aquella formulada con unidad de sistema, solo a través de la Norma escrita y mediante un procedimiento que permita identificarla. (ej: Constitución de los Estados Unidos). Constituciones Materiales o Formales -Constitución Material: Es la Constitución total del Estado integrado por la Normatividad (Jurídica o Extra jurídica) como por la Normalidad (usos, costumbres). -Constitución Formal: es el texto Normativo adoptado de acuerdo con procedimientos establecidos que permitan individualizarla. Constituciones definitivas o de transición -Constitución definitiva o de Conservación: es la que se establece en una etapa de consolidación, luego de concluido un proceso de tensiones. -Constitución de Transición o Creación: es aquella que se dicta en una etapa de tensiones que necesita madurar el proceso en la búsqueda de síntesis.

Constituciones Rígidas y flexibles (Bryce) -Constitución Rígida: Es aquella constitución que para ser reformada necesita un procedimiento diferente al que necesita las leyes comunes. Hay 2 tipos de Rigidez: 1- Funcional: cuando hay un mecanismo diferente al establecido para el dictado de la Ley Ordinaria. Por Ej.: el art 30 de la Constitución Argentina requiere la intervención del Órgano Congreso con un quórum agravado para declarar la necesidad de reforma. 2- Orgánica: el órgano que reforma la Constitución es un órgano distinto al que dicta la Ley Ordinaria. En nuestro caso es la Convención Constituyente. Este tipo se da para aquellas Constituciones que admiten reforma. -Flexibles: Es aquella cuya reforma es efectuada por el órgano Legislativo Ordinario, es decir el mismo órgano que dicta la Ley puede reformar la Constitución y con el mismo mecanismo. Constituciones Pétreas –Eternas (kelsen) -Constitución absolutamente Pétreas: Aquella que se declara irreformable. Generalmente este concepto no es útil para una constitución completa sino para ciertos contenidos de ésta, que por su importancia son irreformables. Pueden ser absolutas (por ej. La Constitución Argentina de 1853 no podía reformarse por el término de 10 años). - Constitucion parcialmente Pétreas: es aquella que prohíbe la reforma de una o varias de sus clausulas (por ej. La de Italia o Francia que indican que no puede reformarse el carácter republicano de gobierno, solo podrá cambiarse cuando la estructura social acuse transformaciones evidentes.Para Bidart Campos nuestra constitución adquiere ese carácter en cuanto a la democracia, el federalismo, la confesionalidad del Estado y la forma republicana de gobierno). 14

* Clasificaciones Recientes Constituciones Originarias o derivada (Loewenstein). -Constitución Originaria: es aquella que contiene principios nuevos originales para la regulación del proceso político o la formación del Estado. Por ej. El Presidencialismo y Federalismo en la Constitución de Filadelfia de 1787 o el Gobierno de Asamblea de la Constitución Francesa del año I 1793. Aquella que fue creada sin reconocer ningún ordenamiento positiva superior (ej. Constitución Nacional 1853). -Constitución Derivada: es aquella que no contiene principios originales en relación con la formación del Estado, sino que adopta contenidos de Constituciones Originarias. Por ej. La mayoría de las Constituciones Latinoamericanas. Constituciones ideológicas y utilitarias -Constitución ideológica:es la impuesta con una carga de valor, establece un sistema axiológico-político determinado, con o sin concreción literal. Ej. La Constitución Liberal de Argentina de 1853 o las Constitucionales Socialistas de la ex URSS de 1918, 1924, 1936 y 1977. -Constitución Utilitaria: es la neutral ideológicamente caracterizada por no consagrar un plexo axiológico. Eje de ella constituye la Constitución de la III República Francesa 1875. Constituciones Normativas, Nominales y Semánticas -Constitución normativa:es aquella que proclama y regula la limitación del poder público y el respeto de los derechos individuales. Es generalmente aplicada y respetada y se adecua convenientemente a la realidad que regula. Como ej mencionamos la Constitución de Suecia. -Constitución Nominal: es aquella que proclama la limitación del poder público y el respeto de los derechos individuales pero sin embargo no es cumplida. Por ej. Las Constituciones latinoamericanas que han sido frecuentemente quebrantadas en la realidad. -Constitución Semántica: es aquella que si bien es cumplida no regula adecuadamente la limitación del Poder Público ni asegura el ejercicio de los derechos fundamentales ni la democracia. Por ej. Constituciones de las dictaduras, autoritarismo, totalitarismo. Constituciones genéricas y analíticas -Constitución genérica:es la expone en forma concisa las líneas generales de la organización del estado, delegando al legislador ordinario la regulación variable de acuerdo con las circunstancias dentro de aquel marco; ello favorece la durabilidad de la Constitución. Por ej. Las constituciones del siglo XIX. -Constitución analítica: es aquella que contiene un gran número de dispociones reglamentarias sobre contenidos no solo políticos sino económicos y sociales, lo cual obliga a reformarla con frecuencia. Ej. El Constitucionalismo Social a partir de las Constituciones de Querétaro (1917) y Weimar (1919).

Clausulas Dogmáticas por Bidart Campos La Parte Dogmática y la Parte Orgánica 15

Nuestra Constitución Nacional, en su articulado, se divide en dos partes fundamentales: La primera, que va desde el art. 1 hasta el art. 43, es como en la misma Carta Magna se dice, una denotación de Declaraciones, Principios y Garantías. Aquí se configura todo el conglomerado de derechos que la constitución reconoce a los habitantes, los derechos individuales (derecho al trabajo, a la libertad, de expresión, a la libertad ambulatoria, a la igualdad, etc.), los derechos sociales (derecho a una remuneración justa, al salario mínimo, vital y móvil) y los llamados derechos de tercera generación (derecho a un medio ambiente sano y derecho del consumidor) Esta parte de la Constitución Nacional se denomina Parte Dogmática. La segunda, que va desde el art. 44 al 129, es la que en normas regula la organización del gobierno federal. En el “Derecho Constitucional del Poder”, es decir, es la parte en la cual se estipulan la forma en la cual se organizará el gobierno del país. Se divide esta parte en tres secciones esenciales acordes al sistema republicano que la Constitución Nacional sigue: una correspondiente al Poder Legislativo, otra referente al Poder Ejecutivo y otra al Poder Judicial. Esta parte se denomina Parte Orgánica de la Constitución Nacional. Se ha discutido en doctrina si entre las normas de la parte dogmática y de la orgánica existe algún tipo de preeminencia, alguna clase de prevalecía, donde las de una parte serian superiores a las de la otra. Para un sector de la doctrina (Vanossi, Linares Quintana) las normas de la parte Dogmática serian, en razón de un valioso contenido, superiores a las de la parte Orgánica. Existirían para quienes suscriben a esta idea “relaciones intra jerárquicas” entre las mismas normas de la Carta Magna. Para otro sector (Bidart Campos, Zarini, Bidegain), mayoritario por cierto, esta prevalencia dentro de la misma Constitución Nacional no es pasible de darse. De otra manera podía considerarse como inconstitucional a una norma de la parte orgánica frente a otra de la parte dogmática si hubiera una contradicción entre las mismas. ¿Cuáles son las partes orgánica y dogmatica de la constitución argentina? La parte dogmática de una constitución, es la parte rígida, que son los primeros de la Constitución Nacional (es decir, las declaraciones los derechos y las garantías). En cambio la parte orgánica, se modifica fácilmente con el llamado poder constituyente, que son los encargados de modificarla. La parte dogmática tiene como finalidad proponer y perseguir como fin último del Estado y de su organización Institucional la defensa de los derechos y libertades del hombre, limitar al Estado y dar seguridad al individuo frente a él. Todo derecho fundamental o primario del hombre puede y debe ser considerado incluido en la Constitución, esté o no reconocido expresamente. La parte orgánica tiene como finalidad organizar al poder, implantándose una estructura de poder limitado, distribuido y controlado, lo cual se logra a través de la forma republicana de gobierno con su división de poderes. ¿Parte dogmática y orgánica de la constitución? 16

La parte dogmatica son las garantías individuales y al ser un "dogma" es indiscutibles e irrenunciables, son los principios de derecho mínimos otorgados a un ciudadano, y la parte orgánica es la función y organización del estado: secretarias, dependencias y estructuras...así como funcionarios con sus obligaciones y deberes... En toda Constitución se pueden encontrar dos partes: -Una parte dogmática, que recoge los grandes principios ordenadores de la sociedad y del Estado, y se reconocen una serie de derechos y libertades. -Una parte orgánica, que comprende la división de poderes (regula el poder legislativo, el ejecutivo, y el judicial), la organización territorial del Estado, y la atribución de competencias, entre otras cosas. Clausulas Programáticas por Bidart Campos La Constitución Formal es normativa, es Derecho. Le hemos llamado el “Derecho de la Constitución”. Por ende en su texto encontramos un conjunto codificado de normas desde el Preámbulo hasta las clausulas Transitorias, pasando por todo el articulado. La clasificación másatractiva es la que distinguen Normas Operativas y Normas Programáticas. a)Normas Operativas autosuficientes o auto aplicativas: son las que por su naturaleza y formulación ofrecen aplicabilidad y funcionamiento inmediatos y directos, sin necesidad de ser reglamentadas por otra norma. La operatividad no impide esa reglamentación: solamente no la exige como imprescindible. b) Normas Programáticas: son como lo indica el adjetivo, la que proponen un programa y por ende son incompletas, viéndose requeridas de otras normas ulteriores que las reglamente y les permita funcionar plenamente. Se suele decir que son de aplicación diferida, hasta que aquella norma posterior las complete. Y ello no es así porque de serlo se plantea un serio problema en relación con la supremacía de la Constitución. En efecto: si se dice que es una Norma programática contenida en la Constitución no puede funcionar hasta que los órganos de poder la reglamentan mediante otra norma derivada más precisa, parece que la supremacía de la Constitución queda postergada, bloqueada o relegada hasta que el órgano del poder actúa; y si acaso no actúa la falta de reglamentación de la norma programática enerva aquella misma supremacía. La existencia de las Normas Programática no viola, por si sola la supremacía de la Constitución. Por eso, no descartamos el concepto de Norma Programática como admisible en el Derecho Constitucional. Lo que si aclaramos es que la inactividad de los Órganos del poder que omiten reglamentar mediante normas más precisas a las Normas Programáticas de la Constitución, es Inconstitucional por Omisión.

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“Como principio, se ha de interpretar que las normas de la Constitución que declaran Derechos personales fundamentales, son Operativas y deben ser aplicadas aunque carezcan de reglamentación. Esta pauta fue expuesta por la Corte Suprema al fallar en 1957 el caso “Siri”, sobre amparo, en el que deparo la vía procesal sumaria de protección, sin reglamentación legal que la regulara, para tutelar la libertad de expresión a través de la prensa. “Hay Clausulas Programáticas que, por su formulación, dejan plazo al Congreso para que las reglamente; en tanto otras demuestran que el constituyente ha impuesto el deber de reglamentación inmediata. Ej. La diferencia se advierte si se coteja la redacción del art. 118 con la del art. 14 bis. LAS CLAUSULAS TRANSITORIAS POR BIDART CAMPOS El texto de la Constitución reformada contiene, al final 17 disposiciones o clausulas Transitorias. Hemos de recalcar que tales cláusulas que en todo caso, aluden a nociones de temporalidad, forman parte de la constitución y tienen su mismo rango , su misma fuerza, su misma obligatoriedad, su misma vinculatoriedad. Por consiguiente, la Constitución actual toda ella con idéntica jerarquía Normativa se integra con: a)El Preámbulo, b) 129 artículos que son 130 porque subsiste intercalado en su sanción de 1957 el art. 14 bis, y c) 17 disposiciones denominadas Transitorias.

Versiones Racional-Normativa, Historicista, Sociológica. La Versión Racional-Normativa (sobre la Validez) Concibe a la Constitución como un complejo Normativo establecido de una sola vez y en que de una manera total exhaustiva y sistemática se establecen las funciones fundamentales del estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. Sostiene la creencia de que el sistema de Normas que están contenidas en la Constitución son capaces de regular de una vez y para siempre todo el esquema de organización que representa la vida del Estado. En este sentido significa una culminación del proceso de racionalización y planificación de la vida estatal. Ósea crea un estado de Derecho en el que rige la voluntad impersonal de la Ley y no la voluntad del Rey. Así pues no es Constitucional cualquier ordenación fundamental del estado sino precisamente aquella que reúne dos condiciones: a) La garantía de los Derechos Individuales y b) la División de Poderes. La Constitución es escrita, pues solo el Derecho escrito ofrece garantías de racionalidad frente a irracionalidad de la Costumbre. Finalmente con el propósito de evitar que la Constitución sea alteada por mayorías accidentales, excluye de ese cometido a los poderes Constituidos confiriendo la facultad de su reforma al Poder Constituyente. 18

La Versión Historicista (Sobre la Legitimidad) El concepto Histórico Tradicional surge en su formulación como una actitud polémica frente al concepto racional-normativo o dicho de modo más preciso, como ideología del conservatismo frente al liberalismo. Es que la vigencia de la concepción racionalista del derecho triunfante en Francia bajo el movimiento iluminista en los siglos XVIII y XIX fue impuesto como modelo pretendidamente universal a los otros pueblos Europeos. O sea la Constitución no es fruto del legislador, porque no es producto dela razón, sino una estructura que es el resultado de una lenta transformación histórica, en la que intervienen frecuentes motivos irracionales y fortuitos irreductibles a un esquema. Por consiguiente, la Constitución de un país no es creación de un acto único y total, si no de actos parciales, de usos y costumbres formados lentamente y cuya fecha de nacimiento es imprecisa. Por esa razón la constitución no necesita ser escrita, al menos en su totalidad. Asimismo, las leyes fundamentales no son otra cosa que los títulos declaratorios de derechos anteriores, de los que no se puede decir sino que existen, pues has siempre algo en una Constitución que no puede ser escrito. El historicismo explica el presente en función de un pasado y por consecuencia aduce que del ser de ayer debemos extraer el deber ser de hoy y de mañana. La Versión Sociológica (Sobre la Vigencia) El concepto Sociológico de Constitución es la proyección del sociologismo en el campo Constitucional. Entendemos por tal una concepción científica y una actitud mental que de manera más o menos intensa relativiza la política, el derecho y la cultura a situaciones Sociales. El concepto Sociológico realiza una doble oposición al racionalismo y al historicismo sobre estas bases: a) la constitución es primordialmente una forma de ser y no de deber ser; b) la constitución no es resultado del pasado c) la constitución no se sustenta en una norma trascendente, sino que la sociedad tiene su propia “legalidad” rebelde a la pura normatividad e imposible de ser dominada por ella; el ser, no de ayer, sino de hoy, tiene su propia estructura, de la que emerge o a la que debe adaptarse el deber ser; d) en fin, la concepción Racional-Normativa gira sobre el momento de validez y la Histórica sobre el de Legitimidad y la concepción Sociológica lo hace sobre el de vigencia. Para Mario Midon en el universo donde se afianzo el Constitucionalismo la noción preferida la tuvo la Versión Racional-Normativa.

FUENTES SEGÚN MARIO MIDON

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La voz “Fuente” la empleamos aquí para referirla al ámbito o espacio donde nacen las Normas que alimentan a nuestra disciplina. La Doctrina ha distinguido entre fuentes directas o inmediatas y Fuentes indirectas o mediatas, asignando calidad de Primeras a la Constitución, la Ley, los tratados, la Jurisprudencia y la Costumbre y la restante entidad indirecta a la doctrina y al derecho comparado. En orden a su significación son de mayor valía las llamadas fuentes directas, toda vez que su incidencia en la producción del Derecho Constitucional supera la elaboración que deviene de las Fuentes indirectas.

La Constitución Es la Fuente máxima del Derecho Constitucional, ya que un altísimo porcentaje de las normas que lo integran están contenidas en la Ley fundamental de un Estado. No toda la disciplina se halla condensada en la Constitución Formal, entiendo por tal al código escrito que así se titula, ya que son numerosos los preceptos que irrumpen desde otros ámbitos, inclusive aquellos que contradicen a la propia Constitución. Por su valor de superley y el consecuente de que todo el ordenamiento le debe acatamiento, la Constitución es al Derecho Constitucional el centro obligado de cualquier consideración a propósito de si tal o cual disposición se acomoda o no a sus prescripciones. Ósea la esencia misma de lo Constitucional está alojado básicamente en la ley mayor de un estado cualquiera sea la acepción que de ella se tome. Dicho de otro modo, sin Constitución no existiría el Derecho Constitucional.

LA LEY La Ley, no solo Formal, (es decir aquella que es sancionada por el Congreso y promulgada por el Ejecutivo) Sino también Material (otras disposiciones dictadas por autoridades con competencia para emitir normas) es fuente del Derecho Constitucional. La Constitución es un programa mínimo de convivencia que se realiza a través del dictado de la Ley, quien en última instancia desarrolla sus contenidos. En lo que de alguna manera importa una reafirmación del valor de la Ley, tras la reforma Constitucional de 1994 el Poder Constituyente derivado encargo al Congreso el Dictado de 23 Leyes llamadas a completar la tarea de los reformadores. También es cierto que algunas de esas Leyes no se han dictado todavía y la Sanción de otras se demoró más alla de lo razonable.

TRATADOS Los Tratados, en cuanto a estipulaciones entre 2 o más Estados u otros sujetos del Derecho Internacional, a través de los cuales se crean , modifican o extinguen relaciones Jurídicas, son también fuente del Derecho Constitucional.En un Mundo de estrecha y mutua interdependencia el Tratado, en cuanto instrumento regulador de las relaciones Internacionales, adquirió inusitada importancia.

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Pero su cenit en conexión con el Derecho Constitucional se ha plasmado con el grado de Internacionalizacion alcanzados por los Derechos Humanos. Así muchos Tratados exhiben en su letra y espíritu la valía que para las naciones organizadas tiene el irrestricto respeto por aquel manojo de Derechos que velan por la dignidad humana. Una prueba de ello lo la reforma Constitucional de 1994 la Convención Constituyente incorporo a nuestro ordenamiento con la misma jerarquía que la propia Constitución a 11 instrumentos Internacionales que han ampliado notablemente los contenidos de la parte dogmática de nuestra Ley de Leyes. La Constitución vigente se ocupa del tratado de numerosas disposiciones. En la parte dogmática se refiere a él en los art. 27, 31, y 43. Cuando regula las atribuciones del Congreso aparece legislado en el art. 75 inc. 22 y 24. Al desarrollar las potestades del ejecutivo y del Judicial en los art. 99 inc. 11 y 116 respectivamente. Finalmente los artículos. 124, 125 126 insertos en el titulo de los gobiernos de la provincia, facultan a los estados de nuestra federación a vincularse con sus similares y otras naciones de la tierra. Monismo y Dualismo Dos teorías procuran definir la oportunidad en el que el tratado se incorpora al derecho interno de un Estado, momento a partir del cual reviste la calidad de fuente del Derecho Constitucional, ellas son la monista y la Dualista. El Dualismo cuyo expositor inicial fuera Heinrich Triepel, seguido entre otros por Anzilotti sostiene que existen dos Derechos, el Derecho internacional y el derecho interno de cada Estado. Cada uno de estos Derechos tiene sus propios sujetos, fuentes e instituciones. Admitido ese divorcio del orden Jurídico cada uno de esos Derechos rige en un ámbito distinto y diverso, razón por la cual no existe la posibilidad de conflicto entre ambos, pues el Derecho Internacional tiene vigencia en un escenario propio y el Derecho Interno rige en el ámbito territorial demarcado para el Estado de que se trate. Luego cuando se produce una Norma en el ámbito Internacional ese precepto para poder ingresar al derecho interno de un Estado debe necesariamente transformarse en derecho interno a través de una Ley u otra modalidad Legislativa que lo recepcione. A su tiempo, el Monismo, ideado por Hans Kelsen, seguido por Georges Scelle, MirkineGuetzevich, entre otros, sostienen que existe un solo orden Jurídico que incluye tanto al Derecho Internacional, como al Derecho Interno decadaEstado. Se sigue de ello que un Tratado Internacional para entrar en vigencia en un Estado que lo ha suscripto no requiere de la existencia de una norma previa que lo convierta en Derecho Interno. Lo que importa es que un tratado válidamente celebrado y ratificado cobra vigencia dentro del Estado que lo ha suscripto, sin necesidad de transformación previa. 21

Trasladados estos conceptos teóricos a la modalidad prevista por la Constitución Argentina para incorporar tratados habremos de decir que nuestra Ley Fundamental se inclina por el sistema Monista. En efecto, la compleja mecánica estatuida en la que interviene el Ejecutivo y el Legislativo reconoce la existencia de 3 pasos que son: a)Conclusión y firma del Tratado, a cargo del Poder Ejecutivo, art 99 inc 11. b) Aprobación del Tratado, competencia congresional en orden a la previsión del art 75 inc 22 y 24 de la Constitución. Obviamente que si el Congreso rechaza el acuerdo internacional la propuesta queda frustrada y no existirá tratado. c) Ratificación del Tratado, figura del Derecho Internacional a través de la cual el Ejecutivo de un Estado declara que un convenio tras su conclusión y aprobación ser atenido como Jurídicamente obligatoria para su Nación. Cumplido estos 3 pasos un tratado adquiere vigencia y pasa a ser fuente de Derecho Constitucional. Etapas previas a la inserción de un tratado.  Negociación (efectuada por el Poder Ejecutivo)  Firma (Poder Ejecutivo)  Aprobación en el Congreso.  Ratificación en sede internacional (Poder Ejecutivo) Luego de estos pasos para la teoría monista el tratado queda automáticamente incorporado al derecho interno. Para la solución dualista, en cambio, es necesario que el Congreso, luego finalizado este proceso, dicte una ley posterior que retenga el contenido del tratado Posición de la CN al respecto: nuestra CN se ocupa de los tratados en numerosos artículos (27, 31, 43, 75 inc. 22, 23, 24, 99 inc. 11, 116) De estos artículos en especial del 31 se sigue que CN adopta la solución monista. ¿Por qué? La razón se muestra con claridad analizando el comienzo del art. 31 “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación...”. Como se observa, la CN enumera en forma separada a los tratados de las leyes lo cual es incompatible con una interpretación dualista del tema, ya que, si debiesen dictarse leyes posteriores que recepten el contenido de los tratados ningún sentido tendría el nombrar a los mismos como fuentes separadas de las leyes que los contienen. De esta manera, siguiendo a la CN se deduce que los tratados se incorporan a nuestro derecho interno como fuente autónoma, lo cual hace innecesario el dictado de leyes ulteriores que los contengan. También y reforzando este criterio, el art. 16 menciona a los tratados en forma separada con las disposiciones legislativas.

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Asimismo, la reforma Constitucional de 1994 ha conferido a los tratados una jerarquía superior a las leyes y ciertas convenciones sobre Derechos humanos, como lo anticipamos en párrafos anteriores gozan de rango Constitucional (art 75 inc. 22). La Costumbre La Costumbre que al institucionalizarse merece la denominación de Derecho Consuetudinario o Derecho Espontaneo. En el Derecho Privado suele definirse a la costumbre como la repetición constante de ciertos actos con la convicción de su obligatoriedad. De suerte que el concepto arrima 2 elementos, uno Material u Objetivo, verificado en la ejecución de comportamientos y otro, el Formal o Subjetivo, dado por la conciencia de ser Jurídicamente exigibles. Sin embargo en el Derecho Constitucional la Costumbre tiene sus propios caracteres. La Costumbre Constitucional, esta originado por el obrar de pequeños grupos de individuos que desempeñan funciones titulares en los órganos inmediatos de los poderes del Estado. He aquí una diferencia sustancial por cuanto los sujetos promotores de la Costumbre en el Derecho privado son los Gobernados. En el Derecho privado la costumbre exige un elemento material en su formación, dado por la repetición más o menos ininterrumpida de una serie de actos semejantes. Este uso uniforme, general y constante posee en el Derecho Constitucional una característica diferente. Si bien la Costumbre puede surgir de una reiteración en el modo de obrar de los titulares de los poderes estatales es posible también que tenga el carácter de tal con la producción de un número limitadísimo de actos y más aun hasta con la realización de uno solo, unido desde luego a otros elementos esenciales. Tipos de Costumbre Según su grado de congruencia con el Derecho la Costumbre se presenta bajo 3 modalidades. La Costumbre Secundumlegem, La Costumbre PraeterLegem y la Costumbre Contra Legem. La Costumbre Secundumlegem: se funda en una disposición expresa de la Constitución o de la Ley que remite a ella para su aplicación o interpretación. En este caso la costumbre sigue fielmente el mandato emanado de la norma y por ello su relación con el Derecho escrito es plena. La Costumbre PraeterLegem: tiene un sentido integrativo de la norma, oficia como mecanismo supletorio ante el silencio de un precepto para integrar la laguna existente. Un típico caso puede hallarse en el acto declarativo dela necesidad de reforma de la Constitución art 30 que todas las veces el congreso le dio forma de Ley, aun cuando el citado precepto n establece ese imperativo. Se aprecia que también en este caso no existirá colisión entre la Costumbre y el Derecho escrito. 23

La Costumbre Contra Legem: enfrenta abiertamente al orden Jurídico sustentándose en actos que contradicen la normativa vigente. Típico modelo de esta versión la constituye el reiterado abuso que se ha cometido con el instituto de la intervención Federal (art 6) en esa misma dirección ubicamos a las practicas entronizadas por gobiernos de facto con la disolución del Congreso y la destitución de Jueces. La Doctrina La Doctrina es la opinión de los autores sobre temas de una disciplina Jurídica. En principio la propuesta de un Jurista no constituye fuente directa del Derecho, mas no cabe duda que la enunciación resulta decisiva para la tarea deinterpretar el Derecho vigente por parte de los tribunales llamados a su aplicación y lo que es más su consejo suele constituirse en invalorable aporte para el Legislador cuando debe producir la Norma. Muchos de los avances que se registran en el plano de la Jurisprudencia y la legislación se basan en sugerencias doctrinarias. Así por ejemplo la extensión del periodo Ordinario de sesiones del Congreso (art 639 ; la incorporación del Habeas Data ( art 43); el enjuiciamiento de magistrados a través de un Jurado (art 115) ; la supresión de la exigencia confesional como requisito para ser presidente de la Nación (art 89); La creación del consejo de la Magistratura (art 114) Consagradas en la reforma Constitucional de 1994 son parte de un listado de propuestas que emanadas de la Doctrina pasaron a formar parte del derecho vigente.

El Derecho Comparado El Conocimiento de los Sistemas Constitucionales de otros Estados y las tendencias prevalecientes que en materia de instituciones se desarrollan en las demás naciones aportan a nuestra disciplina invalorable material como Fuente directa. Para medir su significado basta señalar que la Constitución Argentina de 1853 y 1860 adopto números contenidos de su similar Norteamericana. Recordamos también que la novísima incorporación del Defensor del pueblo, figura de la que da cuenta el art 86 tras la reforma de la Constitución es oriunda del Derecho Escandinavo.

METODOLOGIA DE LAS CIENCIAS SOCIALES El Método de estudio del Derecho Constitucional no debe confundirse con el método de interpretación de la Constitución, ya que este quehacer consiste en desentrañar la letra y el Espíritu de los preceptos que componen la Ley Fundamental.

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L a función del método es siempre delimitar el objeto de estudio y como el terreno de nuestros desvelospertenecen al campo de las ciencias sociales. En nuestra disciplina por eje no estamos en condiciones de asegurar con absoluta certeza, es que el objeto sobre el que vamos a trabajar es de tipo cultural, pertenece a la categoría de las ciencias del Espíritu , también llamadas “morales”, “culturales”, “humanas”, etc. Y exige para dar explicación racional a un amplio campo de fenómenos la adopción de su propia metodología. Seguimos la propuesta que desarrolla Linares Quintana agrupando los enfoques iusnaturalista, histórico, Jurídico, Sociológico y Político, para que a través de la inducción arribemos a la síntesis que ofrece la armónica de cada una de ellos volcados en el método que permite una cosmovisión integral de la materia. Método iusnaturalista El supuesto esencial en que se basa el iusnaturalismo pasa por admitir la existencia de principios superiores de Derecho que están por encima de las Leyes humanas y a los que estas deben formal y expreso acatamiento. La persona humana tiene derechos anteriores y supremos frente al Estado. El iusnaturalismo predica que existe, como su nombre lo dice, naturalmente, un derecho instituido por un conjunto de normas que existen en la sociedad con independencia del Estado o de los individuos sustentados en la equidad y justicia. Si trasladamos sus presupuestos a nuestra disciplina estamos en condiciones de constatar que no solo la Justicia y equidad son valores perennes en el Mundo Jurídico , sino que coadyuvan a su realización otros no menos importantes como la Paz, Solidaridad, Cooperación , seguridad, progreso etc. Método Jurídico Hans Kelsen, el más claro expositor de este método asevera que existen dos mundos autónomos para la ciencia, el de los “Hechos” y el de las “Normas” o sea el del “Ser” y el “Deber Ser”. En el ámbito normativo encontramos al Derecho que debe elaborarse y estudiarse con métodos propios que prescinda de objetos extraños como la sociología, la Justicia, la Historia, La Economía, etc. Método Histórico La formulación historicista afirma que el Derecho es producto de un proceso de lenta y gradual transformación que se da en el seno de la sociedad. Por esta razón el Legislador no crea la Norma, si no que le da calidad de tal a aquellos contenidos suministrados por el tiempo en tanto hayan sido aceptado por la sociedad.

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En consecuencia cuando se sanciona un determinado precepto el agente productor de la Norma no hace otra cosa que declarar un Derecho o establecer un deber que ya venía prescripto por usos y costumbres. De manera que la Historia aun cuando nos ayuda a elucidar los motivos determinantes del Derecho resulta deficitaria para juzgar sobre el valor de los hechos impidiéndonos conocer sin son buenos o malos. Método sociológico Para el estudio de su objeto esta corriente examina las prácticas que de modo regular y actual se dan en la sociedad deteniéndose en la consideración de las Costumbres, la familia, el individuo, la economía, la ética, la estética, etc. Siendo indiscutible que el derecho es fruto social nos quedaríamos a mitad de camino si asimiláramos como exclusivas las enseñanzas del método Sociológico. Método Político Mientras los historicistas ponen el acento en el pasado, los formalistas en la Norma y los iusnaturalistas en el valor justicia, la técnica política hurga el conocimiento a partir del examen de las vivencias institucionales operadas a nivel del poder para el estudio del Derecho Constitucional. En consecuencia los fenómenos políticos, siendo valiosos, constituyen apenas una porción de un universo mucho más amplio cuyo estudio no puede estar ausente, pero tampoco pretender el monopolio que le asigna esta metodología. Método Integral Cesar enrique Romero definió a este procedimiento como “realista”, esto requiere decir que se tendrán en cuenta los diversos aspectos que ofrecen la realidad social histórica para hallar la verdad práctica, el funcionamiento efectivo de las instituciones su realidad política, porque nuestra disciplina es materia distinta de las demás ramas del saber jurídico y social como opera en áreas que le otorga una jerarquía impar y con lleva una trascendencia comunitaria que no puede soslayarse.

4- El Constitucionalismo. Surgimiento En la Historia de la humanidad se conoce bajo el nombre de Constitucionalismo al movimiento Jurídico político que propuso la existencia de una Ley Fundamental, llamada Constitución, para cada Estado.Es el resultado de la lucha del hombre por su libertad, utiliza como instrumento la Constitución. Se estructura en el siglo XVIII, idea Política dominante la Libertad y dignidad del hombre, Constitución Jurídica, técnicas para evitar la concentración del poder y su ejercicio abusivo, reconocimiento de los Derechos y Libertades. 26

A la hora de ubicarnos en la época y el mundo en que sucede su génesis valido resulta puntualizar que los hitos demarcatorios más salientes están dados por la Revolución Inglesa de 1688; la Revolución Americana de 1776 y la Revolución Francesa de 1789. Observa Vanossi que durante esos 100 años de cambio se fueron pergeñando y estableciendo las nuevas instituciones, pero esencialmente quedaron extinguidas las 3 Características fundamentales que adornaban el tipo de Estado anterior al del movimiento Político-Cultural del “Constitucionalismo”: El Feudalismo, los estamentos y las Corporaciones. El Constitucionalismo habrá de emerger entonces como la repuesta política del pueblo hacia el absolutismo, luce inocultable que esos irreparables aires absolutistas eran las síntesis de la inseguridad. La réplica se hizo sentir a partir de la exposición de una idea que propiciaba para el estado el dictado de una Ley Fundamental llamada Constitución. Aquella Ley debía ser “Escrita”, ya que escritura era el medio adecuado para conferir certeza y estabilidad a sus contenidos. La experiencia había probado que el Derecho consuetudinario en orden al comportamiento de los gobernantes era fácil presa de quienes se negaban a acatarlo. Con el precedente de que la suma del poder concentrada en una persona tenía mucho que ver con el abuso, se pensó en repartir las potestades en distintos titulares, apareciendo el principio de”División de Poderes”. La propuesta distribuía en 3 detentadores, independientes entre sí (Ejecutivo,Legislativo y Judicial), las facultades que hasta ese momento estaban reservadas al Rey. El instrumento que se creaba tenía la entidad de Súper Ley, pues cotejada con la otra norma del ordenamiento revestía la calidad de Suprema, expresión a través de la cual se imponía la preeminencia de las normas Constitucionales frente a las restantes. Para preservar los contenidos Constitucionales d eventuales embates se confirió la aptitud de modificar esa Ley Suprema a un Poder especial llamado Constituyente, Órgano que se integraba expresamente y en las circunstancias que era requerido para cumplir ese cometido. De ese modo, a los poderes ordinarios o Constituidos (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) les estaba vedado introducir modificación alguna a la Constitución. Como consecuencia de ello nace el concepto de “Constitución Rígida” noción que exige para la reforma de órgano y procedimiento especial. Constitucionalismo Clásico (Bidart Campos--Badeni)1 El constitucionalismo clásico o moderno, surgido a fines del siglo XVIII con la independencia de las colonias inglesas de Norteamérica y con la constitución de los Estados Unidos tuvo el carácter de una reacción contra 1 27

las formas de organización política que fueron propias del absolutismo monárquico, y colocó como eje a la libertad y a los derechos civiles que se los calificó como derechos “individuales”. Se trata de una categoría que cobró naturaleza de derechos públicos subjetivos del hombre “frente” o “contra” el Estado. El sujeto pasivo era el estado y la obligación fundamental que había de cumplir para satisfacer aquellos derechos era la de omisión: no debía violarlos ni impedir su goce ni interferir en su ejercicio. Por eso se lo diseñó como un estado abstencionista. Conforme a la cosmovisión liberal de la época se lo denomina también liberal y el estado por él organizado, estado liberal. A decir de Badeni el Constitucionalismo clásico se estructuró cuando: I. Comenzó a transformarse en idea política dominante aquella que concibe a la libertad y dignidad del hombre como objetivo fundamental de la vida política II. Comenzó a tener vigencia una especie particular de constitución jurídica III. Surgieron técnicas destinadas a evitar la concentración y el ejercicio abusivo del poder IV. Se reconocieron los derechos y libertades resultantes de la naturaleza humana. Nuestra constitución nacional de 1853 se inspiró en este contexto, siendo algunas de sus fuentes principales (la obra de Juan B. Alberdi y la constitución norteamericana) verdaderos reflejos del pensamiento constitucionalista moderno

Las ideas sobre las cuales se asentó el constitucionalismo clásico se vinculan con la prevalencia de la ideología liberal y democrática propia de la época. De esta corriente de pensamiento el constitucionalismo clásico se nutrió en gran medida: el reconocimiento de los derechos individuales (también llamados civiles) tales como la libertad de expresión, el derecho a trabajar, el derecho a la asociación, la libertad de locomoción, el derecho a enseñar y aprender, el reconocimiento de los derechos políticos, tanto a ejercer el sufragio para elegir autoridades como para ser elegido, la estructuración de un sistema democrático como legitimación del poder, la defensa de las ideas económicas liberales (principalmente las derivadas del pensamiento de Adam Smith y David Ricardo) entre las cuales se concibe a la búsqueda de la máxima ganancia como el elemento motriz de la economía y que considera que el estado no debía intervenir en el curso de la economía dejándola librada a los mecanismos del mercado. 28

Por ello mismo no es rareza el hecho de que el constitucionalismo clásico haya configurado el basamento jurídico de los llamados Estados abstencionistas, los cuales se caracterizaban por intervenir solamente en funciones de defensa y justicia dejando librado al arbitrio del mercado del resto del sistema en general.. Por eso se lo diseñó como un estado abstencionista.

El constitucionalismo social Es el proceso constitucional que tuvo sus primeras expresiones normativas a comienzos del presente siglo y que se caracteriza por enriquecer el constitucionalismo liberal con una visión más amplia del hombre y del estado. Tutela al hombre frente a diversas situaciones que debe afrontar (enfermedad, trabajo, vivienda, salud, etc.). Pasa a un enfoque más participativo de parte del estado, se le reconoce al estado un papel activo y protagónico, para hacer posible elgoce de los derechos constitucionales. En este enfoque aparecen el estado de bienestar, el estado benefactor, y más moderadamente el estado social y democrático de derecho. El constitucionalismo social no reniega del liberal o clásico, por el contrario enriquece su obra con nuevos aportes, completa el marco de protección de la libertad. Sus primeras manifestaciones fueron a principios de este siglo, la encíclica Renumnovarum, de 1891, el código de Malinas de 1920. Los primeros ejemplos de cláusulas económica - sociales fueron las constituciones deMéxico de 1917 y la de Weimar de 1919 de Alemania. Su difusión cobro especial relevancia después de la segunda guerra mundial. En Argentina, nuestra constitución fue reformada en 1957 con la introducción del articulo 14bis que contiene derechos individuales y colectivos de los trabajadores.

En Argentina la inserción definitiva del constitucionalismo social se dio con la reforma de 1949 durante el gobierno de Juan Domingo Perón. Esta reforma fue derogada por la Convención de 1957, en razón de no haberse cumplido con la exigencia constitucional del art. 30 respecto a que la necesidad de la reforma sea declarada por el voto de los dos tercios de la totalidad de los miembros del Congreso. Esta convención reformadora de 1957, que tampoco siguió el art. 30 de la CN, mantuvo de la constitución del 49’ únicamente el histórico art. 14 bis sobre los derechos sociales de los

La reforma de nuestra Constitución en 1994, fortaleció, en opinión de la mayor parte de la doctrina nacional (Bidart Campos, Frías, Gallo) los postulados del constitucionalismo social. Cabal nuestra de ella es el nuevo art. 75, inc 19, llamado “cláusula de la prosperidad”, donde se manifiestan normativamente premisas y pautas propias del constitucionalismo social. Dice este artículo que el Congreso deberá “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión aprovechamiento”. En el tercer párrafo esta disposición hace mención a un principio básico del constitucionalismo social la 29

igualdad de oportunidades de que deben gozar todos los habitantes de la Argentina. Esperemos que esta no sea, al decir de Alberdi, solo una “revolución caligráfica” y que se traduzca efectivamente en los hechos, en la realidad fáctica. El constitucionalismo actual Nos inclinamos a considerar que estamos transitando un constitucionalismo nuevo, que recoge lo mejor del constitucionalismo liberal y del social, pero reconociendo que ellos son insuficientes y que hay que alimentarlos con nuevos desafíos. El constitucionalismo actual se preocupa no sólo por quienes son sus destinatarios, sino también por las generaciones venideras. Así cobran importancia la defensa del medio ambiente, la protección del espacio vital y los derechos ecológicos. El desafío del constitucionalismo actual es hacer efectivamente operativos los “Derechos y las Garantías”.

Derechos de 1º ra, 2º da y 3ºra Generación La clasificación se basa en un criterio temporal que identifica a los derechos conforme a la época de su aparición, en 3 grandes momentos. Los Derechos de 1º Generación se caracterizó con los albores del Constitucionalismo y el dictado de las primeras Constituciones. Fieles a la ideología Liberal priorizaron una actitud pasiva del Estado, comportamiento que era indispensable para que la sociedad pudiera gozar de la propiedad, comercio, navegación, transito, libertad física. Los Derechos de 2º Generación se adviene con el Constitucionalismo Social. Para el goce de estos Derechos no basta que el Estado se abstenga, Es indispensable que tome parte, asuma un rol activo para tutela a ciertos sectores más débiles de la sociedad que requieren su apoyo para el efectivo disfrute y ejercicio de tales atribuciones. Desfilan así las leyes protectoras del trabajo, retribución justa, salario mínimo vital y móvil, protección de la familia, jubilaciones, huelga, etc. Los Derechos de 3º Generación que irrumpe tras la segunda guerra Mundial, es fruto de la evolución de la humanidad y del permanente reclamo de realización del Hombre. De la mano de esta nominación emergen Derechos que en unos casos se titularizan en el hombre (Derecho de réplica, la propia imagen, del consumidor) o en la sociedad toda (Derecho al ecosistema, a la Paz, la autodeterminación, al desarrollo, a la calidad de vida). La Internacionalización de los Derechos Humanos Los principios constitucionales de la política internacional El régimen de los tratados internacionales está regulado por la Convención de Viena que data de 1969 y entró en vigencia en 1980 por ratificación o adhesión de treinta estados. Esta incorporado al derecho argentino, razón por la cual nos resulta de aplicación obligatoria. Cuando el derecho internacional se incorpora al derecho argentino puede suceder que coincida con la constitución y sirva de refuerzo a la supremacía constitucional o que 30

haya discrepancia, en cuyo caso debido al artículo 27 debe darse prioridad a la constitución. La discrepancia que pueda ocurrir entre los tratados y las leyes se resuelve en el art. 75 inc. 22 en el cual se afirma que los tratados y los concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Los tratados con jerarquía constitucional coinciden con nuestra constitución por lo que no se plantea problema alguno dados los similares contenidos de ambos. b) La conducción de las relaciones exteriores Con respecto a la conducción de las relaciones exteriores están incluidas en el art. 27. El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución. El presidente como jefe de estado asume la representación diplomática en el ámbito internacional. Según el art. 99 inc. 11 el presidente tiene como atribución la de concluir y firmar tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de las buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibir sus ministros y admitir sus cónsules. 2) Los tratados internacionales a) Distintos tipos Los tratados son acuerdos internacionales celebrados por escrito entre sujetos de derecho internacional y regido por el derecho internacional. La Constitución Nacional reconoce al menos seis tipos diferentes de acuerdos internacionales a los cuales les otorga tratamiento constitucional distinto. Ellos son: 1) Los tratados internacionales con otros estados y los concordatos, tienen jerarquía superior a las leyes. (Art. 75 inc. 22, 1er párrafo). 2) Los tratados, convenciones y declaraciones sobre derechos humanos, mencionados en el art. 75 inc. 22, segundo párrafo, tienen jerarquía constitucional. 3) Los tratados y convenciones de derechos humanos, que el congreso apruebe, en el futuro, con las mayorías especiales requeridas por el art. 75 inc 22, tercer párrafo. Ellos también adquieren jerarquía constitucional. 4) Los tratados de integración con estados latinoamericanos que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales, tienen jerarquía superior a las leyes. Art. 75 inc. 24, primer párrafo. 5) Los tratados de integración con países no latinoamericanos que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales. Estos tienen jerarquía superior a las leyes. 6) Los convenios internacionales que celebran las provincias en virtud de la autorización del art. 124, entendemos que están subordinados a la constitución y las leyes federales, por lo tanto ocupan un grado inferior a ellas. Entre los tratados sobre derechos humanos se encuentran: La Declaración Americana de la Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio; la Convención 31

Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la convención contra la Tortura y otros tratos o penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño

5- Derecho Constitucional Concepto de Derecho Constitucional (según Mario Midon) Define al Derecho Constitucional como la Ciencia que estudia los fenómenos políticos Juridizados, en tanto y en cuanto dichos fenómenos apuntan a organizar el Poder y sus relaciones con las Libertades. O sea al estudio de aquellos que apuntan al desarrollo del Poder y las Libertades. El Derecho Constitucional (según Bidart Campos) EL CONTENIDO O MATERIA DE LA CONSTITUCIÓN. Se refiere al poder, sus órganos, sus funciones y relaciones entre órgano y funciones que se llama PARTE ORGÁNICA. Se refiere al modo de situación política de los hombres en el Estado; sea en las relaciones del hombre con el propio Estado, sea en las relaciones con los demás se llama PARTE DOGMATICA. En el constitucionalismo moderno se refiere a la situación política del hombre por el hombre por el reconocimiento de su libertad y sus derechos. LA CONSTITUCIÓN FORMAL: El derecho constitucional formal se maneja con una constitución formal. Si se piensa en su tipo clásico de constitución escrita o codificada, la podemos describir según estas características: 

la constitución es una ley suprema.



esa ley es escrita.



la formulación escrita está codificada, cerrada, reunida en un texto único y sistemático.



por su origen se diferencia de las leyes ordinarias o comunes ya que es producto de un poder constituyente que formalmente aparece elaborándola.



destaca la normatividad.

LA CONSTITUCIÓN MATERIAL: 

El derecho constitucional remite a la dimensión sociológica.

32



La constitución material es una constitución vigente y eficaz (derecho constitucional positivo) de un estado aquí y ahora en tiempo presente.



Es material cuando tiene urgencia sociológica, actualidad y positividad.



Destaca la vigencia sociológica.



Según el derecho constitucional material contiene :



poder (parte orgánica)



hombres en su situación política:Relación del hombre - hombre. Relación del hombre - Estado. (Parte Dogmática).

Relaciones del Derecho Constitucional con otras disciplinas jurídicas Con el Derecho Político: la constitución, como la ley suprema que es, forma parte del sistema del Derecho Político, debido a que la forma política moderna se caracteriza por la institucionalización del poder realizada precisamente a través de la constitución como norma o derecho fundamental de la organización política. La ordenación política del poder en el estado es el punto de enlace entre lo político y lo constitucional. El derecho político, después de haber examinado la estructura de la sociedad y de la organización política, tiene como instancia terminal el ordenamiento del poder en el estado. El derecho constitucional, en cambio, tiene en ese ordenamiento su punto de partida, toda vez que su objeto especifico consiste en el estudio de la concreta actividad funcional del poder, sus funciones y sus órganos, así como los principios que lo rigen. La constitución, de este modo, es una frontera común en la que tiene término y principios, respectivamente, cada una de las disciplinas. Con la Ciencia Política: la ciencia política es la disciplina que estudia los fenómenos políticos dados en una comunidad, entendiéndose por fenómenos políticos toda aquella manifestación humana tendiente a organizar la vida en sociedad en base a un poder derivado de la misma. De esta manera, y a partir de observaciones que sobre esta porción de la realidad se realizan, las ciencias políticas establecen ciertas leyes, que, vale aclarado, son provisionalesy mutables dado que la acción política del hombre no se mantiene inerme al devenir del tiempo y, por el contrario varia con él. La ciencia política es una ciencia social, y, por ende, las leyes que esta estipule carecerán del rasgo de exactitud y certeza que distingue a las leyes de devenidas de las ciencias exactas.

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La ciencia política considerada en sentido amplio no solo abarca la investigación empírica de los fenómenos políticos en una comunidad sino que también efectúa una indagación acerca de lo que debe ser, llevando a fines ideales la observación de la realidad política. Sosteniendo este criterio (apoyado entre otros por el célebre politólogo italiano Niccola Bobbio) la ciencia política es también filosofía política, puesto que su ambición no se limita a la visualización de ciertos rasgos políticos de la realidad sino que lleva esta investigación a la delineación de lo que “debe ser”. Considerada así la ciencia política se vincula al derecho constitucional proporcionando pautas rectoras a partir de las cuales se elabora el contenido de una constitución y según las cuales, luego esta creada, se lleva a cabo su interpretación. Un ejemplo claro de cómo la ciencia política sé interrelaciona con el derecho constitucional esta dado por la injerencia que las ideas del filósofoinglés John Locke tuvieron en la constitución de los EE.UU. de 1787. En efecto, gran parte de la obra de John Locke es patrimonio inescindible de los EE.UU. sino también en la nuestra, esencialmente en lo referente a la protección de la propiedad privada y a la división de poderes. Con el Derecho Administrativo: la administración es la actividad práctica y permanente del Estado con la finalidad de satisfacer las necesidades de la población y de las personas y grupos que la integran. Para esto resulta necesario asegurar previamente su organización y funcionamiento. Antiguamente existía entre el derecho constitucional y el administrativo una intima interdependencia conceptual, lo cual motivaba que el estudio de dichas disciplinas jurídicas se hiciera, generalmente en común. Hoy el derecho administrativo es una rama autónoma del derecho público y es objeto de estudio independiente del derecho constitucional, sin perjuicio de las relaciones que puedan existir. Las normas del derecho constitucional imponen al legislador una limitación en virtud de un precepto constitucional, cuando esa limitación se concreta en una disposición que obliga a la administración pública para la realización de un fin del estado, en el sentido de regular la actividad jurídica, la norma es de derecho administrativo. La norma de derecho constitucional es comúnmente amplia y esta sobre el legislador, la norma de derecho administrativo es creada por el legislador dentro de los límites de la primera. Con el Derecho Internacional Público: el derecho interno es el conjunto de normas vigentes dentro de un estado determinado, en tanto que el derecho internacional público es aquel conjunto de normas, cuya vigencia no se circunscribe a uno sino a varios estados. La obligación de cumplir estas normas que son comunes para varios estados deviene de la firma que cada uno de los mismos realizó en tratados internacionales. El régimen de

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obediencia a estos tratados se encuentra regulado en la Convención de Viena de 1969 en la cual se encuadra el denominado “derecho de tratados”. El derecho internacional público se divide en dos clases según de donde provenga la fuerza vinculante de sus disposiciones. Cuando estas normas se encuentran expresamente estipuladas en el articulado de los tratados y convenciones internacionales, el derecho que de ellos emana se denomina derecho internacional público contractual. Cuando las normas no provienen del articulado de uno o de varios tratados sino de los principios comunes a los mismo, es decir cuando la fuerza vinculante del derecho internacional público se basa en pautas rectoras que no están formalmente establecidas en un cuerpo unitario de normas sino que son trascendentes al mismo, siendo entonces normas de carácter consuetudinario, el derecho que de ellas deriva se llama derecho internacional no contractual o, comúnmente se lo conoce, “derecho de gerentes”. La relación entre derecho constitucional y derecho internacional público tiene su nexo vinculante en la comunicación entre el derecho interno, propio de un estado determinado, y el derecho que proviene desde fuera, el derecho internacional. En cuanto a esta relación existen dos posturas predominantes en la doctrina argentina que, en definitiva, como sostiene Bidart Campos, procuran explicar el modo de penetración o incorporación del derecho internacional en el derecho interno. Monismo: afirma la existencia de una unidad entre derecho internacional y derecho interno, de lo cual se sigue que el derecho internacional es concebido como una fuente interna del derecho constitucional, juntos con las llamadas leyes “constitucionales”, el derecho judicial, etc. Dualismo: afirma, a diferencia de monismo, que, en realidad hay una incomunicación entre derecho interno y derecho internacional, debiendo este ultimo ser incluido a nuestro sistema jurídico mediante una fuente de derecho que actúa como un “filtro” en esta relación. Esa fuente de derecho interno seria, en este caso, la legislación de carácter constitucional que efectúa el Congreso de la nación. De esta manera las disposiciones del derecho internacional público solo poseerán validez luego de ser acaparadas en una ley del parlamento.

LA INFLUENCIA DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES EL NEOCONSTITUCIONALISMO

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Resumen Sistema jurídico, teoría del derecho y rol de los jueces: las novedades del neoconstitucionalismo

Alfonso Santiago En este trabajo se intenta hacer una descripción y valoración de algunos de los principales contenidos del neoconstitucionalismo. El origen de esta nueva corriente jurídica se sitúa en el marco del derecho constitucional europeo de posguerra y de la labor desarrollada por los distintos tribunales constitucionales, en especial el alemán. Luego, se identifican tres aspectos centrales que caracterizan al neoconstitucionalismo: las transformaciones del ordenamiento jurídico como consecuencia del valor normativo que se atribuye a la Constitución; la nueva teoría del derecho que acompaña y promueve este fenómeno; y el rol institucional que, de acuerdo con el nuevo paradigma jurídico, comienzan a desarrollar los jueces y tribunales constitucionales, con el consiguiente surgimiento de novedosas posturas y doctrinas jurisprudenciales. Posteriormente, se analizan las posibilidades y los riesgos que plantea el modelo del neoconstitucionalismo. En primer término, se sostiene que el desarrollo de esta corriente puede contribuir notablemente a la vigencia efectiva de los derechos humanos mediante la activa tarea de los jueces. Como posibles riesgos se señalan dos: una concepción excesivamente individualista y relativista de los derechos humanos, y la posibilidad de una extralimitación judicial que afecte el normal funcionamiento del sistema institucional. Finalmente, se da cuenta de cómo algunas de las tesis Neoconstitucionalistas han sido recepcionadas en el derecho constitucional argentino, especialmente a través de la reforma constitucional de 1994 y en algunos de los fallos más recientes de la Corte Suprema de ese país. 6- Estado de Derecho. Formal. Material Estado de Derecho es una creación del Constitucionalismo. El vocablo se usa para denotar la existencia de un Estado en el que impera la voluntad de la Ley, a diferencia de aquel Estado en que prevalece el capricho de quienes mandan. En este sentido las atribuciones del Poder participan del principio de especialidad, ya que sus órganos solo pueden realizar los cometidos autorizados por el Derecho, sin que les sea permitido ampliarlos. En cambio los individuos gozan de un espacio de libertad más dilatado, ya que todo lo no prohibido les está permitido. (Art 19). De allí que el Estado Moderno para conferir seguridad a las relaciones entre gobernantes y Gobernados y evitar el abuso de los primeros, tiende a establecer con la mayor precisión el deslinde de competencias que son propias de cada uno de estos órdenes. Estado de Derecho Formal y Material Seguramente por aquello de que donde has sociedad hay derecho, no se concibe hoy Estado alguno que no esté regido por el signo de Derecho.

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Desde esa óptica todo estado es de Derecho. Apelando a tal criterio Formal cualquier Estado incluyendo la más atroz de las dictaduras es de Derecho. Por supuesto que esa admisión vale tan solo como conocimiento especulativo, propio de la teoría Constitucional, pues la noción de Estado de Derecho se compadece con la existencia del respeto al individuo y la aversión por la arbitrariedad. Por eso la doctrina ha distinguido el estado de Derecho puramente formal del estado de derecho Constitucional o material, observando que aquella apariencia no cumple el objetivo de respeto de los derechos humanos, la división de poderes, elecciones democráticas, pluralismo político, poder judicial independiente, igualdad ante la Ley, etc. Verbigracia, si un Estado tiene un sistema penal demasiado estricto, al punto de sancionar con penas degradantes y crueles el más leve de los crímenes (por ejemplo cortando las manos o las orejas del delincuente autor de un hurto) no pude reputarse como de derecho, aun su código Penal vigente autorice esa escala punitiva. El Estado de Derecho Constitucional o Material tiene vigencia Sociológica, es todo lo contrario al Formal.

BOLILLA II 1-Poder Constituyente. Concepto, clasificación. Titularidad y ejercicio. Limites El Poder Constituyente y La Reforma Constitucional La Constitución Nacional adoptó el principio según el cual el pueblo es el titular del poder constituyente. En su preámbulo al hacer referencia a la autoridad de quien emana de la Nación Argentina. El art. 33 reconoce el principio de la soberanía del pueblo, que el art. 30 tácitamente admite, al establecer que la reforma constitucional no se efectuará sino por medio de una Convención convocada al efecto.. El nuevo art. 37 incorporado por la reforma de 1994 “garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular”.

Poder constituyente otro apunte PODER

CONSTITUYENTE:

CONCEPTO,

CLASES,

TITULARIDAD,

CONCEPTOS, LÍMITES. El primer gran expositor de la teoría del poder constituyente fue Emmanuel Sieyes. Este realizó un estudio del llamado estado llano en el cual plantea la necesidad de superar la organización estamental de la época, en que 37

habitualmente predominaban la nobleza y el clero. Sieyes junto a Rousseau y otros pensadores de la época realizó importantes aportes al sustento ideológico de la Revolución Francesa. Hay coincidencia en la doctrina contemporánea en atribuir al pueblo la titularidad del ejercicio del poder constituyente. Ello es consecuencia insoslayable de la ideología democrática a la cual este, desde sus orígenes, encarnó. Sin embargo, Sieyes atribuía dicha titularidad a la nación, entendida como un cuerpo de asociados que viven bajo una ley común y están representados por la misma legislatura. En su concepción iusnaturalista, la nación era preexistente y suprema, y de ella debía emanar el poder constituyente.

Concepto Según Mario Midon Para comenzar ésta exposición vamos acercarnos a definir Poder Constituyente haciendo un examen analítico de las palabras que lo conforman.  Poder: Es la relación social de mando y obediencia. Si no hay obediencia, no hay poder, tanto como la capacidad de mando.  Constituyente: Es el poder (relación social de mando y obediencia) que sin estar constituido, constituye, o que estando instituido cambia la constitución. Constituir significa, dar forma a algo, en éste caso a la constitución. Los autores concluyen en definirlo como “la potestad que tiene el pueblo, por si o por medio de sus representantes, para establecer una constitución o modificar una anterior en caso de que sea necesario. Es indudable que en la actualidad sería imposible que el pueblo ejerza el Poder Constituyente en forma directa. Mario Midon,dice que Poder Constituyente es una de las creaciones más formidables

del

Constitucionalismo

concebida

para

legitimar

la

determinación de un pueblo en lo tocante a definir su modo de organizarse. Por un hecho natural toda sociedad tiene derecho a instrumentar sus reglas fundamentales de convivencia y esas disposiciones están contenidas desde entonces en una superley llamada Constitución. Al Poder Constituyente se lo puede definir mentando a su Función y Aptitud. En cuanto a Función la idea de Poder Constituyente está referida a la actividad de un órgano revestido de competencia para dictar la Constitución o reformarla.

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En cuanto a Aptitud el concepto alude a la potestad que tiene toda sociedad para organizarse dictando o reformando su Ley fundamental. Ambas nociones son complementarias, porque del Derecho que tiene un pueblo para establecer aquellas premisas básicas e indispensables que formaran parte de su ley mayor, se desprende la consiguiente habilitación para que un órgano se encargue del laboreo de hacerlo. Midon dice que la realidad Social con sus nuevas demandas enseñan que la competencia del Poder Constituyente no se agota con su ejercicio originario ya que el paso del tiempo suele tornar necesario adaptar la ley de leyes al ritmo de otros requerimientos, emergiendo la facultad de revisión Entonces, aquel poder que ayer sirvió para dictar la Constitución aparece luego como fundamento de cualquier reforma a la ley suprema. Concepto Según Bidart Campos Bidart Campos,“dice que es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar Constitución al Estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura Jurídico Política”. También lo ha definido este tratadista diciendo que el Poder Constituyente es una facultad de acción Política y Jurídica, imponiendo una Constitución.

Clasificación de Poder Constituyente Poder constituyente Originario: Spota lo define como el poder político que se juridiza al normarse. Este puede ser revolucionario o fundacional. En éstos casos el Poder Constituyente es aquél que funda el Estado (en el caso del fundacional), o que cambia radicalmente la Constitución de un Estado (es el caso del Poder Constituyente Revolucionario). En éste último podemos encontrar una de sus variantes que es el Poder Constituyente de facto, que se ejerce en violación de la lógica de sus antecedentes. El gobernante de facto es aquél que ha accedido al poder mediante un procedimiento distinto al establecido en el orden constitucional. El Poder Constituyente Originario es supremo, o sea no hay otro poder por encima de él; y prima facie es ilimitado, o sea no tiene límites en sus posibilidades de acción (salvo los límites emanados del derecho natural y del derecho internacional tema que se expondrá más adelante); y es por último extraordinario, debido a que se ejerce en casos de excepción. Poder Constituyente Derivado: (Reformador) Es aquél cuyo ejercicio está regulado y limitado por el Poder Constituyente Originario en la Constitución. Para reformar la Constitución se debe cumplir con el procedimiento y respetar los límites que la propia Constitución establece. Esta clase de Poder Constituyente se conforma cuando la realidad social demuestra que hace falta una modificación en la Constitución, debido a que la sociedad avanza en forma constante y nada de lo que es hoy será igual a lo que mañana pudiera suscitar, por lo tanto nuestra ley fundamental debe adaptarse a las condiciones de tiempo y lugar por medio de una reforma. 39

Titularidad y ejercicios En la teoría Constitucional clásica se dice que el titular del Poder Constituyente es el Pueblo, la nación, o el Estado llano, pero en cualquiera de éstos casos dichos titulares tienen el poder en potencia; ya que él solo se ejerce a través de actos realizados por los representantes del titular. La gran mayoría de nuestros autores sostienen que el titular del Poder Constituyente es el pueblo y quien tiene el ejercicio son nuestros representantes, es decir, los convencionales constituyentes.

Titularidad y ejercicios

En la teoría constitucional es clásica la distinción entre titularidad y ejercicio del poder constituyente. Se dice que el titular es el pueblo o la nación o el estado llano pero que estos titulares tienen el poder en potencia, que solo se ejerce a través de actos realizados por representantes del titular. Esta diferenciación no es válida para la sociología política única ciencia que puede describir a dicha relación social. La diferenciación encuentra fundamento en consideraciones ideológicas. Es ideológica pues tiene como misión la legitimación o justificación del ejercicio del poder constituyente por parte de quien representan al titular. La sociología política no puede admitir dicha distinción: ella solo describe las relaciones sociales pertinentes al gobierno de la sociedad pero no puede prescribir como pueden ser dichas relaciones. El poder constituyente se presenta como ejercicio efectivo dirigido a organizar el monopolio de la fuerza en la sociedad. Dicho ejercicio puede ser efectuado a través de actos que otorga o impone la constitución a quienes deben obedecerla: en este caso de dice que el poder constituyente se ha ejercido autocráticamente, porque quienes deben obedecerle no han intervenido en el acto de otorgamiento. En cambio cuando el ejercicio se efectúa con intervención de los que deben obedecer la constitución nacional, se dice que dicho ejercicio es democrático.

Según Bidart Campos el poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o a la comunidad porque es toda la colectividad la que debe proveer a su organización jurídica y política en el momento de crearse el Estado. La noción responde a la búsqueda de la legitimidad en el uso del poder constituyente originario. El preámbulo de nuestra constitución de 1853-60 acoge este principio definitorio cuando incluye la formula “Nos los representantes del pueblo”. Límites El punto más conflictivo en la teoría del poder Constituyente es sin lugar a dudas el de sus límites, al extremo que los cuestionamientos que su aplicación suscita están siempre vinculados a la discusión de sus lindes para legitimar o tachar la obra de una Constituyente. Podemos afirmar que el Poder Constituyente es un poder esencialmente limitado. La aseveración vale no solo para el Poder Constituyente derivado como siempre se lo ha concebido, también alcanza al Poder Constituyente Originario. Acerca de los límites que tiene el Poder Constituyente derivado no existen mayores dificultades en su admisión. Ello porque la génesis misma de toda 40

reforma halla asidero en la propia Constitución que en su texto define el ámbito dentro del cual debe operar ese poder en sus posteriores manifestaciones. Límites del Poder Constituyente Originario La doctrina clásica menciona que el Poder Constituyente Originario por su carácter de Supremo, carece de límites. Pero no obstante destacados autores nacionales señalan que hay límites que condicionan el Poder constituyente originario, como por ejemplo: Se resumen en tres categorías: a) los limites derivados del derecho natural b) los limites derivados del derecho internacional público c) los límites que provienen del condicionamiento de la realidad social. Tratándose del ejercicio del poder constituyente derivado, hay que agregar dos límites más: a) el proveniente dela constitución anterior(que pueden observarse en las condiciones para conformar el PC, el quórum para sesionar, las mayorías de votos necesarias, etc.); b) los derivados de las cláusulas pétreas (cláusulas intangibles). La primera categoría se refiere a las limitaciones formales o de procedimientos que están establecidas en las constituciones. Estas pueden ser reformadas solo si se sigue el procedimiento previsto en la ley fundamental vigente. Las cláusulas o contenidos pétreos hacen referencia a la imposibilidad de llevar a cabo ciertas reformas constitucionales, sean estas derivadas de normas expresas de la constitución o consecuencia implícita de ellas.

2- Etapas en la formación de la Sociedad según Sieyes Emmanuel Sieyes, quien tuvo una activa participación política en la Francia Revolucionaria, la enunciación de la teoría del Poder Constituyente. En su libro ¿Qué es el tercer Estado? Seiyes describe tres etapas en la formación de la Sociedad Política. En la 1º Etapa existe un número de individuos aislados que quieren reunirse. Por ese solo hecho forman ya una nación; tienen todos los derechos de esta ya no se trata más que de ejercerlos. Esta primera época está caracterizada por la acción de las voluntades individuales. Su obra es la asociación. Ellas son el origen de todo Poder. En la 2º época actúa la voluntad común de los asociados, estos quieren dar consistencia a su unión, cumplir con su fin. Discuten y convienen entre ellos las necesidades públicas y el medio de proveerlas, asentando la determinación a que arribaron en un documento fundamental.

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Y con el transcurso del tiempo los asociados han aumentado en números y están dispersos en una superficie demasiado extensa para satisfacer las necesidades convenidas en la segunda etapa. Entonces determinan todo lo que es necesario para velar y proveer a las atenciones públicas y confían en el ejercicio de esta porción de poder a algunos de ellos. Tal es el origen de un gobierno ejercido por procuración y la 3º época en la propuesta del abate. Aparte del Poder Constituyente y la idea de representación política esbozadas en sus trabajo, estructuro además un mecanismo destinado a hacer efectivo el control de Constitucionalidad.

3- Poderes Constituidos (según Mario Midon) Poder Constituyente es la facultad del Pueblo para darse una Constitución y reformarla cuantas veces lo crea conveniente. La Constitución obra del Poder Constituyente, ha tomado la idea de que el poder debe estar dividido y la clásica versión desarrollada por Montesquieu lo desdobla en tres departamentos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). Estos Poderes creados por la Constitución son los poderes Constituidos. En una relación Jerárquica es patente la subordinación del Poder Constituido al Poder Constituyente. No puede ser de otro modo, ya que cronológicamente el Poder Constituyente es el llamado a sancionar la Constitución donde está contenida la existencia del Poder Constituido. Se sigue de ello que los poderes ordinarios o instituidos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) deben obrar con sujeción a las previsiones del Extraordinario (Poder Constituyente). Si se extralimitan y salen del cauce que la Ley fundamental estatuye contraviniendo sus decisiones, los actos del poder Constituido serán reputados Inconstitucionales. Precisamente, la separación del Poder Constituyente y los Poderes Constituidos fue el gran recurso técnico a que apelo en Constitucionalismo para evitar que circunstanciales mayorías en ejercicio del Poder Ordinario moldearan a su antojo las Normas Fundamentales. Allí finca el concepto de Constitución Rígida, toda que su reforma la debe hacer un órgano que no sea Poder Constituido, sino el Poder Constituyente. Uno de los postulados más relevantes del constitucionalismo da la distinción entre dos potestades: el Poder Constituyente y los Poderes Constituidos. Estos últimos se hallan en un grado jerárquico inferior a aquél, y se caracterizan por ser una creación del Poder Constituyente. Sólo tendrán, en consecuencia, aquellas atribuciones que éste les haya otorgado por medio de la Constitución. En nuestra organización institucional son Poderes Constituidos o instituidos el Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial. Todos ellos están esencialmente limitados, en cuanto se hallan subordinados al Poder

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constituyente que les dio origen, tanto en lo atinente a su creación y modificación como respecto de sus facultades. 4-El Poder Constituyente “Originario” y “Derivado” La doctrina clásica, sostiene que el poder originario carece de límites, por ser supremo. Era lo que sostenía Sieyes, para quien el deseo de la nación era suficiente motivo para justificar el ejercicio del poder constituyente. Estimamos que el calificativo de ilimitado con que se pretende encuadrar al poder constituyente originario es demasiado presuntuoso, aun cuando sea efectivamente muy amplio. La libertad no es legítima para hacer el mal, o si es utilizada en contra del bien común. Concepto: Poder Constituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurídico-política. El Poder Constituyente puede ser Originario o Derivado. Hay 2 clases importantes de Poder Constituyente: elOriginario cuando se ejercen en la etapa fundacional del estado, para darle nacimiento y estructura a la primera Constitución. Es Derivado cuando se ejerce para reformar la constitución preexistente.. El concepto de poder constituyente no puede limitarse al que formalmente se ejercita para dictar una constitución escrita; si todo estado tiene constitución en sentido material, tal constitución material también es producto de un poder constituyente. El poder constituyente Originario tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su organización política y jurídica en el momento de crearse el estado. La noción responde a la búsqueda de la legitimidad en el uso del poder constituyente originario. Se dice que el poder constituyente originario es, en principio, ilimitado. Ello significa que no tiene límites de derecho positivo, o dicho en otra forma, que no hay ninguna instancia superior que lo condicione. La ilimitación no descarta: a) los límites supra positivos del valor justicia (o derecho natural). b)

los

límites

que

pueden

derivar

colateralmente

internacional público -por ejemplo tratados-.

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del

derecho

c) el condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes, que

un método realista de elaboración debe tomar en cuenta para organizar al estado. El poder constituyente derivado, en cambio, es limitado. Ello se advierte claramente en las constituciones rígidas. En las flexibles, que se reforman mediante ley ordinaria, tal procedimiento común viene a revestir también carácter limitativo, en cuanto pese a la flexibilidad la constitución sólo admite enmienda por el procedimiento legislativo, y no por otro. 6- Constitucionalidad de la reforma Constitucional Decimos que un acto o una Ley es Constitucional cuando se acomoda a las previsiones de la Constitución. En cambio la noción de inconstitucionalidad adviene para el caso de que ese acto o ley contradiga los contenidos de la Ley suprema. Si x ej: La Constitución reconoce igualdad de derechos civiles para nacionales y extranjeros, será inconstitucional toda disposición que contradiga esa regla. En nuestro sistema el poder llamado a controlar el grado de congruencia de las normas con la constitución es el Judicial y su decisión declarando la inconstitucionalidad de un precepto se traduce en la no aplicación de esa disposición al caso de que medio la impugnación. El problema que plantea la cuestión es doblemente complejo. Se trata ni más ni menos que resolver en primer lugar si un poder constituido, como el Judicial, puede juzgar sobre la obra del Poder Constituyente; es decir evaluar si una norma Constitucional introducida a la Constitución por la obra del reformador resulta compatible con las demás disposiciones de la Ley Suprema. La cuestión ofrece conflictos y encontradas posiciones doctrinarias se pronuncian sobre la posibilidad y alcances del control, cuestión que suscita un ardoroso debate en relación al ejercicio del Poder Constituyente derivado que como terminamos de ver es quienes mayores condicionamientos tiene en su ámbito de actuación. Para entender la magnitud del problema, indispensable es tener en cuenta que el ocuparnos de la inconstitucionalidad de una reforma comporta la indispensable existencia de una Constitución que debe secotejada con las clausulas que se dice la contarían, teniendo como norte comprensivo que esos preceptos supuestamente infractores tienen la misma jerarquía y valor que la ley mayor que se dice contravenida. Para indagar sobre la congruencia de una reforma debemos primeros convenir cuales son los Limites que el ordenamiento ha pautado para el funcionamiento del Poder Constituyente derivado.

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Limitaciones formales y sustanciales Como en los mayores cuestionamientos que en la praxis se registra están referidos a los límites internos habremos de detenernos en su examen para ocuparnos en particular de los límites formales o de procedimientos y materiales o de fondo. Los primeros están referidos a escrupulosa observancia de todos los pasos establecidos por la constitución para su reforma. En ese orden la Constitución Nacional dispone que ella pueda reformarse por una convención convocada al efecto, previa declaración de su necesidad de reforma por el congreso con dos tercios, al menos de sus miembros. Desde esa óptica tendrían entidad de defectos formales, x Ej: el hecho que la declaración congresional no reúna la mayoría calificada de dos tercios o que la reforma sea realizada por una convención cuyos miembros fueron seleccionados por el presidente de la Nación, cuando la Costumbre Constitucional ha impuesto que es el pueblo quien elige a los Constituyentes encargados de realizar la reforma. Los defectos contenidos en cambio son más eventuales. Para invocarlos debe partirse de la suposición que la propia Constitución petrifico normas de imposible modificación y a pesar de esa prohibición el constituyente avanzo en una dirección contraria realizando lo que estaba vedado, razón por la cual esas innovaciones podrían ser tachadas como inconstitucionales. Con estos antecedentes el estado de la Doctrina puede sintetizarse en estas posiciones: a) La de quienes sostienen la irreversibilidad absoluta de la tarea Constituyente. En ningún caso se aduce un poder ordinario que se sobra del constituyente puede ser Juez de un poder extraordinario como el constituyente. b) La de quienes entienden que el control judicial es posible en todos los casos, sea frente a defectos de fondo y de forma. c) La de quienes propician el control limitado, solo frente a la existencia de transgresiones procedimentales o de forma. Caso Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos En 1963, la corte suprema de justicia, al resolver que tal control procedería “… en el supuesto de demostrarse la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley…” sentó el principio de la judiciabilidad de una reforma Constitucional. En el caso la actora Bodegas y Viñedos Pulenta Hermanos, que enfrentaba un conflicto con sus empleados quienes ejercitaban el Derecho de huelga, sostuvo ante la justicia que tal facultad conferida a los trabajadores por el art. 14 bis, incorporado en la Constitución con la reforma de 1857 era 45

inconstitucional por no haberse respetado en oportunidad de su sanción los procedimientos establecidos en el reglamento interno de la convención Constituyente. La alegación de la impugnante se baso en el hecho de que la convención aun cuando había sancionado con la mayoría exigidas la inserción del citado articulo 14, no alcanzo a aprobar el acta de la reunión donde se documentaba esa sanción. En efecto el constituyente reformador no pudo cumplir con ese requisito por haberse quedado sin quórum ante el retiro de muchos convencionales para la siguiente sección a la de la sanción, ocasión de que es de practica en los cuerpos colegiados aprobar el acta de las liberaciones de la última reunión. El alto tribunal desestimo el reclamo señalando que “… de conformidad con la doctrina de los precedentes de esta corte , las facultades Jurisdiccionales del tribunal no alcanzan como principio al examen del procedimiento adoptado en la formación y sanción de las leyes … que tal solución reconoce fundamento en la exigencia institucional de preservar la separación de los poderes del Estado … que reconocida , pues la facultad del poder legislativo para aplicar la constitución dentro los límites de su legitima actividad, no constituye cuestión justiciable la consistente en el modo en que aquel cumplió las prescripciones Constitucionales…. Tales principios solo sedería en el supuesto de demostrarse la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la Ley. Que si ello es así con respecto a la observancia del procedimiento constitucional vigente para las cámaras del Congreso , con mayor razón la intervención de esta corte es pertinente para decidir como se pretende en el caso , si el art 14 nuevo dela Constitución Nacional fue sancionado de conformidad con las normas del reglamento interno dictado por la convención constituyente de 1957 relativas a la exigencia de la aprobación , por dicho cuerpo , de las versiones taquigráficas de sus sesiones….” La corte volvió a admitir explícitamente el control de Constitucionalidad reforma constitucional cuando en el caso “Ríos Antonio” fallado en 1993 aun cuando desestimo las pretensiones del actor a mayor abundamiento sostuvo “… que de ningún modo los poderes conferidos a la convención constituyente pueden reputarse ilimitados , porque el ámbito de aquellos se halla circunscripto por los términos de la norma que la convoca y le atribuye competencia…” Caso Fayt Resuelto por la corte en 1999, se constituyo en uno de los más paradigmáticos fallos del alto tribunal en los últimos años. En el caso, el doctor Carlos Santiago Fayt, Juez de la corte suprema deJusticia de la Nación dedujo una acción declarativa de inconstitucionalidad tendiente a que se declararan inconstitucionales el art 99 inc 4, tercer párrafo y la clausula transitoria undécima incorporados en ocasión dela reforma constitucional de 1994.

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En tren de precisiones la primera de esas disposiciones establece que todos los magistrados que alcanzaran la edad de 75 años requerirán un nuevo acuerdo del Senado para continuar en ejercicio de sus funciones por cinco años. En tanto la segunda disponía que la caducidad delos nombramientos y la duración limitada previstas en el art 99 inc. 4 entraran en vigencia a los cinco años de la sanción dela reforma. Trascurrido ese lapso el doctor Fayt que a esa fecha contaba con más de 75 años , acudió a justicia alegando como punto central de su requerimiento que la convención Constituyente que hizo la reforma Constitucional del 94 se había extralimitado en sus funciones y en consecuencia los preceptos cuestionados eran inconstitucionales porque el congreso dela Nación al dictar la Ley declaratoria de la necesidad de reforma N° 24.309 no había incluido entre los puntos o materias objeto dereforma el tema de la inamovilidad delos jueces. Luego de transitar por las instancias inferiores y sentenciadas que fuera en ellas, el caso llego a la corte .el alto tribunal sostuvo entonces: “La reforma introducida por la convención reformadora de 1994 en el art 99 inc. 4, párrafo 3°, que dispone que cuando un magistrado judicial cumpla 75 años no podrá mantenerse en el cargo si no se le expide un nuevo nombramiento y en la disposición transitoria undécima al art 110 de la Constitución Nacional es nula , de nulidad absoluta ya que una alteración tan substancial no reconoce habilitación suficiente en las facultades implícitas que se derivan de la expresa atribución de reformar en los términos del apartado del “Núcleo de Coincidencias Básicas” incorporado a la ley 24.309” Tras recordad los razonamientos sentados por la jurisprudencia de la corte “Bodegas y Viñedos Pulenta Hermanos” en lo tocante al hecho de que el control es procedente cuando se “demostrara la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la sanción de la norma Constitucional” el tribunal abono su sentencia apelando al hecho de que “ Si al declarar la necesidad de reforma Constitucional y fijar los límites dela convención reformadora mediante una ley , el congreso ha expresado conocer y aceptar el carácter Justiciable delos Limites del poder reformador , al proveer la sanción de nulidad de las “ modificaciones , derogaciones y agregados “ que realice aquella apartándose de la competencia establecida (art, 6 , ley 24.309) dicha prescripción presupone la existencia de un poder dotado defacultades suficientes paras realizar el control sobre el alcance de las disposiciones y derogaciones adoptadas”. Además considero que “La convención Constituyente se reúne con la finalidad de modificar aquellas clausulas Constitucionales que el Congreso declaro que podía ser reformadas y sobre las que el pueblo dela Nación tuvo oportunidad de pronunciarse al elegir a los convencionales y no otras, sobre las que no concurren dichos requisitos”.

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Acordando razón al actor expreso también que “El articulo 96 consagrado por la Constitución de 1853, que disponía que los jueces de la corte suprema y de los tribunales inferiores dela Nación conservaran sus empleos mientras dure su buena conducta, no fue incluido entre las clausulas que la convención reformadora estaba habilitada para revisar…. En ningún párrafo de los puntos 1 del núcleo de coincidencias Básicas para la reforma dela Constitucional de 1994, relativos a la designación y a la remoción de los magistradosfederales…. Aparece algún contenido que pudiera interpretarse racionalmente como relativo a la posibilidad de fijar un término a la garantía de inamovilidad de aquellos con motivos del cumplimiento de una edad determinada”. L acorte no selimito al examen de los Limites formales que reputo transgredidos , si no que avanzando en el control de los topes de fondo constituyo una verdadera declaración de política Judicial, al afirmar “…que todo lo concerniente a la inamovilidad de los jueces es inherente a la naturaleza del Poder Judicial de la Nación y configura uno delos principios estructurales del sistema político establecido por los constituyentes de 1853, al punto que es uno delos dos contenidos sobre los que se asiente la independencia de este departamento y que a sido calificado por el tribunal , antes que de un privilegio a favor de quienes ejercen la magistratura , como una garantía a favor de la totalidad de los habitantes. La Doctrina del Fallo La polémica abierta en torno al sentido del fallo ha tenido defensores y detractores. Sin lugar a dudas, quien con más profundidad examino el tema dedicándole una obra específica fue el Profesor Antonio María Hernández. Para el publicista de la docta resulta evidente que la corte con este fallo ha afectado la seguridad Jurídica pues a l declarar la nulidad de dos disposiciones dela propia Constitución, ha modificado los propios soportes de nuestro Derecho y puesto en situación de sospecha y control Judicial no solo a otros puntos dela reforma Constitucional de 1994 si no a todos los ejercicios efectuados o futuros de poder constituyente derivado. Luego de sostener que el alto tribunal ha pasado por alto la supremacía de la Constitución, como producto del poder Constituyente en su faz originaria o derivada y cuya titularidad corresponde al pueblo o a través de sus representantes elegidos para integrar la Convención , Hernández precisa que por aplicación del principio de “ corrección Funcional” mencionado por Konrad Hesse el Producto de una Convención Constituyente , o sea por la misma jerarquía suprema de ejercicio dela soberanía popular . Nunca los poderes constituidos, pues s e encuentran en una situación inferior y aunque sea por el poder judicial e incluso por la más alta Corte del País. Postura de Mario Midon 48

En primer lugar da por sentado que en Nuestro sistema el Poder Judicial como intérprete final de la Ley Mayor está llamado a controlar la Constitucionalidad de una reforma Constitucional. Las únicas reformas susceptibles de realizarse por la Convención son aquellas autorizadas por el Congreso, basta con remitirse al contenido del art. 2 de la Ley 24.309 (declaratoria de la necesidad de reforma) en cuanto estableció: “La Convención Constituyente podrá: a) Modificar los siguientes artículos… 86 inc. 5º... La finalidad, el sentido y el alcance de la reforma que habilite este artículo se expresa en el contenido del Núcleo de Coincidencias Básicas que a continuación se detalla: Designación de Magistrados federales 1) Los Jueces de la Corte Suprema serán designados por el Presidente de la Nación con acuerdo del Senado por Mayoría absoluta del total de sus miembros o por 2/3 tercios de los miembros presentes.

7-Validez, Vigencia y Legitimidad de la Constitución Los vocablos transcriptos son expresiones de uso frecuente en nuestra disciplina, razón por la cual se impone precisar el contenido y significación de cada uno deellos. Decimos que el Derecho es válido cuando seha concebido por el órgano con competencia para dictarlo y con arreglo al procedimiento establecido para su producción. Por eso la noción de Validez de una Constitución se apoya en un dato estrictamente Formal, referido al órgano que lo emite y la observancia de la mecánica prevista para su expedición. Por ejemplo, la Validez dela reforma Constitucional reposa en el hecho de de haberse realizado con sujeción a las previsiones del artículo 30. Si sus prescripciones no se hubieran cumplido la innovación será inválida. Pero el Derecho Valido puede estar o no vigente .la vigencia esun dato existencial que juzga sobre el grado deacatamiento que una norma tiene. En ese sentido la disposición del art 55 de la Constitución en cuando exige “poseer una renta anual de dos mil pesos fuerte” para ser elegido Senador es Derecho Valido, pero no vigente puesto que jamás fue observado. Lo mismo vale para el juicio por jurados (arts. 24, 75 inc. 12 y 118) institución que a pesar de hallarse regulada en la Ley suprema nunca fue instrumentada por el Congreso siempre vigente , toda vez que el Poder

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Político ha distorsionado sus alcances con una latitud tal que contradice la letra y espíritu dela norma. Finalmente el de Legitimidad es un concepto puramente Político mereciendo ese nombre la Constitución que es inequívoco producto de las apetencias populares. Las Constituciones de 1819 y 1826, elaborados documentos de pulida técnica Constitucional para la época, fueron rechazadas porque no respondían al querer y sentir dela Sociedad a la que iban dirigidas. El ideal de toda Norma Constitucional es por supuesto que ella sea válida, tenga efectiva vigencia y responda a los requerimientos de la sociedad toda o de una gran mayoría de ella. El Poder Constituyente Nacional, Provincial y Municipal La Constitución de la Nación Argentina habilita el ejercicio del poder Constituyente en su articulo30, al disponer que “La Constitución puede reformarse en el todo o cualquiera de sus partes….” Es bien sabido que análogo Poder , a merito de la estructura Federal , tienen las provincias quienes deben dictar una constitución porimperio de lo normado en el art 5.Pero este poder Constituyente provincial se halla sujeto a una serie de condicionamientos fijados por el Constituyente federal, puesto que las constituciones que dicten los estados de nuestra federación deben respetar el sistema Republicano, los principios, declaraciones y garantías dela constitución nacional , garantizar la administración dejusticia , asegurar la autonomía municipal y la educación primaria (arts. 5 y 123). Es decir que el Poder Constituyente provincial esun Poder “Condicionado” o de segundo grado, puesto que en su ejercicio debe, imperiosamente respetar los presupuestos asignados por la constitución federal. Si una provincia desatendiera aquel mandato sería posible de intervención por afectar con su comportamiento institucional la forma Republicana de Gobierno (art 6). Mas como dentro de las Provincias existen divisiones geográficas con significación Política (departamentos, partidos, circunscripciones, etc.) y en ellas atenido cabida el municipio se reconoce a esto un Poder Constituyente de tercer grado. Tal reconocimiento ha devenido expreso a partir dela reforma Constitucional de 1994, que exige a cada provincia el dictado de una Constitución”….asegurando su autonomía Municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, Político, administrativo, económico y financiero” (art 123). El ejercicio del Poder Constituyente local se ha manifestado regularmente con el dictado de las cartas orgánicas en los municipios.

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B0LILLA III 1-La Reforma de la Constitución en el art. 30 a) Concepto La reforma de la constitución implica el ejercicio del poder constituyente derivado. Reformar significa, en materia Constitucional, cambiar algo que estaba mal para hacerlo bien, o aquello que estaba bien hacerlo mejor. Se suele hacer una distinción entre reforma y enmienda constitucional: la enmienda seria, la modificación restringida tan solo a uno, o a unos pocos artículos. b) Análisis del artículo 30 de la Constitución Nacional Nuestra constitución nacional destina su artículo 30 a reglar el procedimiento de reforma constitucional, que es rígido, porque requiere de una modalidad más compleja que la prevista para la formación de las leyes. El art. 30 comienza expresando: la Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. Literalmente dicho artículo no deja dudas en cuanto a que admite su revisión total o parcial, pero existen algunos contenidos que si bien pueden reformarse, su espíritu no puede alterarse, suprimirse o destruirse; cuando decimos esto nos referimos a los contenidos pétreos. Los mismos no están impedidos de reforma sino de abolición. La Constitución es una Ley Suprema que preside el orden Jurídico y el funcionamiento del Estado. Pero su entidad de superley y la capacidad creadora de que hace gala no enerven el legítimo derecho de un pueblo a introducir modificaciones que reflejen los nuevos procesos sociales. Si la Constitución fuera inmutable y petrificara sus preceptos ella sería incapaz de resolver los problemas que justifican su existencia. Precisamente por esas razones las Constituciones instrumentan mecanismos destinados a resolver el modo en que ellas habrán de ser reformadas. De ese modo el Poder Constituyente derivado está latente en el seno de la propia Constitución y tan pronto se pongan en marcha los mecanismos establecidos saldrán al ruedo para cumplir su cometido de actualizar la Ley Superior del Estado. Ya hicimos notar que los preceptos de una Constitución a diferencia de las demás disposiciones ordinarias son normas lanzadas al devenir con un sentido de perdurabilidad, pero esa pretensión es paralela a la suposición de que al lapso de vigencia de un precepto no importa su eternización de lo contrario los imperativos sociales al no canalizarse por la debida ruta institucional vivirán a extramuros del código fundamental. En el caso particular de la Constitución Argentina ella dedica al tema el art. 30 donde prescribe:

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Art. 30 “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos de sus miembros; pero no se efectuara sino por una Convención convocada al efecto”. El procedimiento argentino: el art. 30 de la C.N. Art. 30: La constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una convención convocada al efecto. La reforma debe hacerse a través de un procedimiento especial que consta de dos partes: 1. Etapa pre constituyente: en donde el congreso a través de una ley debe declarar la necesidad de la reforma y cuáles son los temas que deben ser sometidos a dicha modificación. Cada cámara debe resolverlo con el voto de 2/3 partes de sus miembros. Este mecanismo no surge del texto constitucional, sino que ha sido impuesto por el derecho consuetudinario (mutación por adición). 2. Etapa constituyente: en donde un grupo de personas (llamado convención constituyente) convocada especialmente para hacer esta reforma, va a decidir si esos temas propuestos por el congreso se reforman o no y como quedarán. Está integrada por la misma cantidad de miembros que hay en el congreso (diputados + senadores) y su elección es directa. Requisitos para integrar la convención (son los mismos que para ser diputado): - Tener mínimo 25 años. - 4 años de ciudadanía en ejercicio. - Ser natural de la provincia o con 2 años de residencia inmediata. No ser miembro del poder judicial. C) La función pre constituyente: requisitos y alcances. El congreso debe declarar la necesidad par que tal decisión sea aprobada, en necesario que cada uno de las cámaras así lo resuelva por el voto de las 2/3 partes de sus miembros. La reforma es el producto de las voluntades sumadas de dos organismos si falta la de uno de ellos, no se dan los requisitos necesarios para su validez.

La duda sobre la rigidez El poder constituyente derivado encuentra su norma de base en el art. 30 de la constitución. Aunque después de la reforma constitucional de 1994 el art. 30 subsiste en el texto de la constitución sin modificación alguna, sabemos que parte de la doctrina ha puesto en duda la rigidez de la constitución. 52

Ello se debe a que: a) hay ahora cláusulas constitucionales muy abiertas que requieren su

desarrollo y precisión a través de leyes, las que según ciertas interpretaciones mostrarían que el congreso comparte alguna porción o dosis de poder constituyente, o que la recibió por “delegación” de la convención reformadora de 1994. b)

hay también instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, que amplían el plexo de derechos de la constitución, y ello deja a muchos la impresión de que acá hay una fuente (internacional) que puede asemejarse en algo al poder constituyente.

La rigidez de nuestra constitución se habría hecho más débil o atenuada, pero sin dar paso a la flexibilidad. La rigidez clásica: los requisitos formales y los contenidos pétreos. El art. 30 consagra la rigidez, tanto por el procedimiento de reforma como por el órgano especial que habilita para realizarla. a) Dado el tipo escrito y rígido de la constitución formal, su revisión debe

efectuarse mediante un procedimiento especial, que es distinto a de la legislación ordinaria. La rigidez de la constitución Argentina se acentúa porque el mecanismo de reforma no sólo difiere del legislativo común, sino que, además, está dirigido al establecido de una convención especial para realizarla. Se trata, pues, de una rigidez “orgánica”. b)

Con esta primera caracterización de requisitos formales y materiales, obtenemos la afirmación de que el poder constituyente derivado tiene límites de derecho positivo: unos en cuanto a procedimiento, otros en cuanto a la materia. Los límites al poder constituyente derivado están dirigidos: al congreso; a la convención; a ambos; así el quórum de votos para declarar la necesidad de la reforma limita al congreso; el temario de puntos que el congreso declara necesitados de reforma limitada a la convención; los contenidos pétreos limitan tanto al congreso como a la convención.

c) La existencia de límites conduce a sostener que cuando una reforma se

lleva a cabo sin respetarlos la enmienda constitucional es inválida o inconstitucional. d)

Los tratados internacionales incorporados a nuestro derecho interno, muchos de los cuales tienen jerarquía constitucional, imponen un límite heterónomo, externo y colateral al poder constituyente derivado, de manera que si al reformase la constitución se incorpora a ella algún contenido violatorio de un tratado preexistente, ese contenido que es producto de la reforma debe calificarse como inconstitucional.

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e)

No hay control judicial de constitucionalidad de la reforma, porque la jurisprudencia de nuestra Corte tiene establecido que se trata de una cuestión política no judiciable; tal fue lo resuelto en el caso “Guerrero de Soria, Juana A. c/ Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos.”, fallado el 20 de setiembre de 1963.

El art. 30 dice que la constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. Una mera interpretación gramatical nos llevaría a decir que “toda” la constitución y “todas” sus normas son susceptibles de reforma. Pero no es así. La constitución se puede reformar en el “todo” o en “cualquiera de sus partes” significa que “cuantitativamente” se la puede revisar en forma integral y total. Pero “cualitativamente” no, porque hay “algunos” contenidos o partes que, si bien pueden reformarse, no pueden alterarse, suprimirse o destruirse. Precisamente, son los contenidos pétreos. En nuestra constitución, los contenidos pétreos no impiden su reforma, sino su abolición. Ellos son: la forma de estado democrático; la forma de estado federal; la forma republicana de gobierno; la confesionalidad del estado. Lo prohibido sería; reemplazar la democracia por el totalitarismo; reemplazar el federalismo por el unitarismo; sustituir la república por la monarquía; suprimir la confesionalidad para imponer la laicidad.

Las etapas de la reforma, y sus requisitos y alcances Yendo al procedimiento reformatorio, existen en la doctrina y en el derecho comparado diversas etapas para su ejercicio. a) la etapa de iniciativa o de declaración. b)

la etapa de revisión propiamente dicha.

c) la etapa ratificatoria (o de eficacia).

Nuestra constitución sólo regula dos etapas: la de iniciativa, y la de revisión; no hay etapa ratificatoria. La de iniciativa está a cargo del congreso, al que el art. 30 le encomienda declarar la necesidad de la reforma. a) Creemos extraer del derecho espontáneo lo que la norma escrita ha

omitido expresamente. b)

El congreso trabajo con cada una de sus cámaras por separado.

c) Coincidiendo ambas, el congreso dicta una ley.

El acto declarativo tiene, forma de ley. ¿Está bien? Creemos que no, ese acto tiene naturaleza política, y hasta Preconstituyente; no es un acto de 54

contenido legislativo y, por ende, no debe tomar la forma de la ley; evitando la forma de ley, se deja bien en claro que en acto no es susceptible de veto presidencial. Pero si el derecho vigente por fuente material espontánea nos refleja el procedimiento antes señalado, ante el silencio del art. 30, el congreso también podría optar por: a) hacer la declaración con sus dos cámaras reunidas en pleno (asamblea

legislativa). b)

no asignar a la declaración la forma de la ley.

El derecho espontáneo establece que al declarar la necesidad de la reforma, el congreso debe puntualizar los contenidos o artículo que considera necesitados de revisión. La convención no queda obligada a introducir reformas en los puntos señalados, pero no puede efectuarlas fuera de ellos. El acto declarativo requiere por la norma escrita del art. 30 un quórum especial. Es también el derecho espontáneo el que señala la forma de computarlo. El art. 30 exige dos tercios de votos de los miembros del congreso. Del total de miembros en cada cámara por separado; no sobre el total de los miembros en ejercicio, ni sobre el total de los presentes. Ello porque interpretando la constitución en la totalidad de sus normas, advertimos que cuando quiere que un quórum se compute sobre los miembros presentes, cuida añadir en la norma respectiva el adjetivo “presentes” al sustantivo “miembros”. Y el art. 30 no contiene el calificativo “presentes”. El congreso puede fijar plazo a la convención. Es optativo, y a veces se ha establecido, y otras veces no. El derecho espontáneo, habilita usar una solución y la otra. El art. 30, con su silencio sobre el punto, consiente cualquiera de las dos. La etapa de revisión. No pertenece al congreso, ni siquiera con procedimiento agravado. La constitución la remite a un órgano ad-hoc o especial, que es la convención reformadora. a) El art. 30 tampoco dice cómo se compone tal convención, ni de dónde

surge. El derecho espontáneo determina que el cuerpo electoral es convocado para elegir convencionales constituyentes. El congreso podría, arbitrar otro medio, estableciendo directamente quiénes han de componer la convención convocada a efectos de la reforma. Lo que no puede es integrar la convención con sus propios legisladores. b)

Si al declarar la necesidad de la reforma el congreso estableciera un plazo para que la convención sesionara, el vencimiento del mismo provocaría automáticamente la disolución de la convención, que perdería su habilitación para continuar trabajando o para prorrogar sus sesiones. 55

Si, al contrario, el congreso se abstiene de fijar aquel plazo al declarar la necesidad de la reforma, la convención no está sujeta a lapso alguno, y nadie puede limitárselo después. El plazo significa que las reformas efectuadas después de vencido, son inválidas o inconstitucionales. c) La convención tiene límites:

 en primer lugar, los contenidos pétreos.  en segundo lugar, el temario fijado por el congreso al declarar la necesidad de la reforma; no está obligada a introducir reformas, pero sólo puede llevarlas a cabo dentro del temario señalados.  en tercer lugar, el lugar, si es que el congreso se lo ha fijado. También hay un límite heterónomo proveniente de los tratados internacionales preexistentes incorporados al derecho argentino. Las convenciones reformadoras tienen poderes “implícitos”, sobre todo en materia financiera. La reforma de 1994 entró en vigor (a partir de su publicación) con la sola sanción de su texto por la convención. Algunos efectos de la reforma. La reforma constitucional, no puede surtir algunos efectos. Así, a título enunciativo de mero ejemplo, no puede: a) modificar por sí los períodos de duración de funciones del presidente,

vicepresidencia, diputados y senadores federales que fueron designados conforme a normas constitucionales anteriores. b)

privar de derechos adquiridos bajo la vigencia de la constitución anterior a la reforma.

c) investir de poder constituyente provincial a órganos provinciales distintos

de los que la constitución provincial prevé para su enmienda, o variar el procedimiento determinado por dicha constitución. Tampoco puede incorporar contenidos violatorios de tratados internacionales preexistentes incorporados al derecho argentino. La fijación del temario que el congreso deriva a la convención para su reforma, y el caso de la reforma de 1994. Con base en los pactos que el justicialismo y el radicalismo convinieron en noviembre y diciembre de 1993 para encauzar la reforma de la constitución, la ley declarativa de su necesidad Nº 24.309 presentó una novedad sorprendente, cual fue el llamado núcleo de coincidencias básicas. El conjunto de trece temas o puntos allí reunidos tuvo carácter indivisible y hermético. Conforme al art. 2º, la ley 24.309 estipuló que “la finalidad, el 56

sentido y el alcance de la reforma... se expresa en el contenido del núcleo de coincidencias básicas...”. Por un lado, se prohibió introducir reformas en los 35 primeros arts. de la constitución. Por otro, el art. 5º de la ley 24.309 dispuesto que el núcleo de trece puntos debía votarse sin división posible y en bloque, todo por “si” o por “no”. Por eso se lo denominó la cláusula “cerrojo”. Nuestra opinión frente a la ley 24.309. Lo fundamental que le incorporamos como añadidura se puede reconducir a dos cuestiones: a) el congreso tiene competencia, cuando declara necesaria la reforma, para

fijar la finalidad o el objetivo que tiene en cuenta en cada tema que deriva a revisión por parte de la convención, y la pauta respectiva es vinculante para la convención, que no queda habilitada para realizar la reforma en contradicción con aquella finalidad señalada por el congreso. b)

el congreso también tiene competencia para prescribir, con igual efecto vinculante hacia la convención, que considera necesaria la reforma de tal o cual contenido de la constitución “a condición” de que también se reforme otro contenido, todo ello para lograr un equilibrio relacional entre un tema y otro, conforme a la finalidad que adscribe a las enmiendas así correlacionadas.

Queda la impresión de que al englobar de modo indisociable e inseparable trece puntos (muy extensos algunos, y varios con redacción pre formulada en la ley 24.309) que la convención debía aceptar íntegramente o rechazar también en conjunto, se le estaba en realidad limitando su competencia reformadora a una simple ratificación en caso de aprobación. La convención constituyente esquivó el duro límite que la ley declarativa de la necesidad de reforma le impuso. Lo hizo incluyendo en el reglamento interno por ella votado una norma equivalente a la que en la ley 24.309 establecía la cláusula “cerrojo”. De esta forma se dio la imagen de que era la propia convención la que adoptaba tal decisión, y que su cumplimiento provenía de su voluntad y no de la del congreso.

Rigidez Procedimental y Orgánica Del texto del artículo 30 extraemos que la rigidez que tipifica a la Constitución en punto a su reforma es procedimental y Orgánica. Lo primero porque el mecanismo que se sigue para su concreción es distinto al que se prevé para la formación de la leyes (arts. 77 a 84). Lo segundo porque el órgano llamado a hacer efectiva la reforma es una convención, convocado a ese solo efecto. La prescripción anotada debe seguirse en todos los casos para modificar lo que llamamos la constitución, 57

comprendiendo en ella al preámbulo y sus 129 artículos, más las disposiciones transitorias. Art 17 más el 14 bis. Si bien la reforma de 1994 ha conferido Jerarquía Constitucional a una serie de tratados internacionales sobre Derechos Humanos, ello no significa que tales convenios sean parte de la Constitución. Sin embargo la incorporación de nuevos tratados con el mismo rango que la Constitución es competencia del poder constituido desde que tales documentos requieren para su vigencia la aprobación congrecional y el posterior voto de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada cámara . Asimismo la denuncia de los tratados ya constitucionalizados es potestad del poder ejecutivo previa aprobación de las 2/3 partes de la totalidad de os miembros de cada cámara. Convengamos entonces que los tratados constitucionalizados son flexibles en cuanto al órgano que les da esa calidad, pero a la vez rígidos en lo tocante al mecanismo q se sigue para conferirles la preeminencia que tienen.

2-La declaración de la necesidad de la Reforma Etapas de la Reforma Reforma del Poder Constituyente Los tiempos de la reforma se sujetan al complejo desarrollo de 2 fases que comprenden una etapa de iniciativa o Pre constituyente a cargo del congreso y otra de reforma propiamente dicha ejecutada por la convención. La apertura de ese proceso la tiene el congreso que actuando como poder pre constituyente declara la necesidad de la reforma. Es un valor entendido que tan significativa decisión se adjudica en exclusividad a ese órgano en cuanto es el representativo por excelencia delos intereses populares. La Constitución de1853 confería esa potestad al senado. Con buen criterio la reforma de 1860 le dio la redacción que semantiene hasta la actualidad. Declarar la necesidad de la reforma es un juicio devalor en el que se comprende no solo la necesidad si no el sentido de oportunidad, al propósito delo indispensable que resulta la producción de nuevasNormas para el código fundamental. Ley o Declaración En doctrina se discute si el acto congregacional se satisface con una mera “declaración” o si debe formularse por Ley. Ello acarrea la consecuencia de que la adopción de una u otra propuesta permite controvertir el modo en que deben deliberar las cámaras. Concretamente, si fuera a través de una 58

declaración ella podría formularse por la Asamblea Legislativa es decir la reunión conjunta de ambas cámara del Congreso. En cambio de aceptarse la idea de que el Congreso debe dictar una Ley. Dicho órgano deberá producir tal instrumento en reuniones separadas de cada una de sus ramas, siguiendo el trámite que la Constitución establece para la formación de las Leyes (art 77 al 84). En estrecha conexión con esta última posibilidad se debate , además si el Ejecutivo tiene o no intervención en lo referente a si puede usar del atributo de vetar la Ley emanada del Congreso. Más alla de cualquier razón o fundamento que se invoque, lo cierto es que de modo pacífico toda vez que se ejercitó poder constituyente Derivado la instancia revisora fue motorizada por una Ley. Así ocurrió en 1994 con la Ley 24.309. Esta práctica respeta nuestro federalismo. Una cosa es obtener 2/3 en una Asamblea Legislativa formada por 72 Senadores y 257 Diputados, donde la voluntad delos primeros representantes natos de las Provincias podría verse amenguado frente al mayor número de miembros de la cámara baja y otra muy distinta alegar esa mayoría calificada en cada rama del congreso , como lo impone una Ley. La modalidad Legislativa instrumentada por el Derecho Constitucional material resuelve las 2 cuestiones restantes a saber que las cámaras sesionan separadamente y el ejecutivo tiene facultad de vetar la Ley sancionada por el Congreso. Para un sector de la doctrina el talón de Aquiles de esta propuesta radicaría en el hecho que la Constitución no ha previsto al menos de modo expreso en el artículo 30 la intervención del Poder Ejecutivo en el Procedimiento de la reforma. Haciendo pie en ese razonamiento Ekmekdjian sostuvo que aunque a la declaración Legislativa de necesidad se le dé forma de Ley, conforme se ha hecho en virtud del Derecho consuetudinario sería inadmisible una intromisión del Poder Ejecutivo en el Proceso. Si bien el razonamiento es inobjetable, no es menos cierto que la Constitución no prevé la posibilidad que el Ejecutivo elabore un proyecto de reforma y lo remita al Congreso y esa perspectiva no ha sido cuestionada en doctrina, contando con el precedente que la reforma de 1949 luego invalidada por el Gobierno de facto que asumiera en 1955 lo fue a través de un proyecto remitido por el entonces Presidente al Congreso. Si como lo tenemos dicho, la reforma es un acto institucional de alta Política, parece impropio de esa entidad el tener que restringir la actuación del Ejecutivo al extremo de impedirle que vete la Ley declaratoria de la necesidad de reforma.

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Muchas razones de peso concurren para justificar la potencial oposición del Ejecutivo al acto declarativo de necesidad de una reforma Constitucional. Por lo pronto es el Poder que en nuestro sistema presidencial mayor cumulo de atribuciones tiene toda vez que los padres fundadores idearon una Constitución sobre el presupuesto de un Ejecutivo fuerte. Si tal argumento Político, el Jurídico no le va en zaga, puesto que el artículo 83 y sus correlativos al regular la facultad del Ejecutivo para vetar leyes no establece la limitación pretendida por un sector de la Doctrina. En rigor, la cuestión tratada es meramente especulativa, pura teoría Constitucional, Ya que en los precedentes reformistas ningún Ejecutivo intento vetar la Ley declarativa. Naturaleza del Acto Otro tema a resolver es el de la Naturaleza del acto declarativo de la Reforma. Allí se abre un abanico en el que tienen cabida, al menos estas calidades: Conferir a la decisión carácter Político; considerarla como un acto Legislativo más; reputarla como acto institucional o Juzgarla como ejercicio del Poder Pre constituyente. La suma de esas alternativas nos permite inferir que estamos en presencia de un acto institucional, de alta Política que se instrumenta bajo la forma de una Ley y que importa exteriorización de Poder Pre constituyente. Requisitos: Se estila que en la Ley dictada en Congreso defina los temas, puntos o materias que pueden ser objeto de reforma; si la misma será total o parcial; la forma en que serán electos los convencionales Constituyentes; requisitos que deben satisfacer los ciudadanos para ser candidatos; incompatibilidades de los convencionales, números de componentes, lugar donde sesionara la Convención, termino durante el cual deberá cumplir su cometido, Derechos y prerrogativas individuales y colectivas del cuerpo, presupuesto asignado para el funcionamiento del órgano , carácter de la presentación de los Constituyentes, honorarios, etc.

3-Contenidos Pétreos El articulo 30 contempla la posibilidad de que la Constitución puede reformarse en el todo es decir íntegramente o en cualquiera de sus partes. Desde el punto de vista del Derecho Positivo la expresa enunciación de la Constitución parece agotar cualquier tipo de duda a propósito de os alcances que puede revestir una reforma. Sin embargo de la mano de una visión más filosófica que Jurídica Bidart Campos ha desarrollado la teoría de que la Constitución tiene contenidos pétreos. Para el autor aseverar que la Constitución se puede reformar en el todo o en cualquiera de sus partes significa que cuantitativamente se la puede revisar en forma integral o total. Pero cualitativamente no porque hay

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algunos contenidos o partes que si bien pueden reformarse no pueden alterarse suprimirse o destruirse. Tales son los contenidos Pétreos. En nuestra Constitución los contenidos pétreos no impiden su reforma sino su abolición. Ellos son: La forma de Estado Democrática La Forma de Estado Federal Y la Confesionalidad del Estado Lo prohibido seria remplazar la Democracia por el Totalitarismo. El Federalismo por el Unitarismo o Suprimir la Confesionalidad para imponer la Laicidad. Este endurecimiento que petrifica a los mencionados contenidos subsistirá mientras la estructura Social de la cual derivan conserve su fisonomía pero en cuanto a la estructura Social donde se soporta su contenido pétreo cambie fundamentalmente el respectivo contenido pétreo dejara de serlo. Los contenidos pétreos: interpretación Entre ellos se puede citar: 1) La Democracia como forma de estado, basada en el respeto y reconocimiento de la dignidad del hombre, de su libertad y de sus derechos. 2) El Federalismo como forma de estado, que descentraliza territorialmente el poder. 3) La forma Republicana de gobierno, como opuesta a la monarquía. 4) La confesionalidad del Estado, como reconocimiento de la iglesia católica en cuanto persona de derecho público. Diferencias entre Clausula y Contenido Pétreo Una clausula Constitucional es pétrea cuando el Constituyente expresamente, consagra el impedimento de su reforma. Ejemplo la Constitución dictada en 1853 fue pétrea en lo temporal por el lapso de 10 años, tiempo dentro del cual no podían hacerse reformas, los acontecimientos posteriores con la incorporación de la Provincia deBs As a la Confederación y el funcionamiento dela Convención de 1860, demostraron que aquella petrificación quedo sepultada frente a la realidad política de esos días. O sea las clausulas son disposiciones especiales para un fin determinado. Los Contenidos Pétreos son Conforme a la tesis de Bidart Campos no están en la letra de la Constitución. Su hallazgo es fruto de una tarea de interpretación a la que se accede buceando en la ideología, creencias y principios que sustentan los valores del Código fundamental. Aun cuando encontramos disposiciones de la Constitución que parecen reflejar una voluntad imperecedera de sus autores, por ejemplo la que estatuye que quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes (art 18) o a la que proscribe para siempre la Confiscación de bienes (art 17) , no existen en ellas clausulas pétreas. Si llegara a ocurrir un desatino de tal magnitud la reforma en orden a sus contenidos seria valida en tanto y en cuanto esas materias estuvieran 61

comprendidas entre los puntos declarados por el congreso y siempre que se respetara el procedimiento del artículo 30, pero llevaría en su seno la seria afectación del vicio de legitimidad al no ser expresión genuina del sentir de la comunidad Argentina. Es que resultaría inconcebible que conquistas tan preciadas de la humanidad desaparezcan como por arte de magia amparada en la formalidad de un poder Constituyente que arremete contra natura. De manera que el problema que surgirá no sería el de “Validez” de las normas sancionadas, sino de “Legitimidad” es decir que no estaríamos en presencia de un problema Jurídico, sino de índole política.

4-Mayoria calificada conforme a la interpretación Constitucional del Poder Pre Constituyente. Otro punto que ha dividido a los publicistas es el referido al modo en que el Congreso alega la Mayoría calificada de 2/3 para declarar la necesidad de reforma. Adviértase que hablamos de Mayoría calificada y no de quorum, toda vez que quorum es el numero indispensable de miembros para que una cámara pueda reunirse y adoptar decisiones válidas. Alrededor del modo de obtener ese guarismo se han enunciado tres composiciones que proponen hacerlo: a) Sobre el Totalde miembros de cada cámara; en 1898 y 1994 se utilizó este. b) Sobre el número de los Presentes en la sesión; Se acostumbró este en 1860, 1866,1949 c) Sobre los miembros en Ejercicio de cada Cámara. La adopción de uno u otro criterio tiene notable incidencia sobre el resultado del acto, ya que las exigencias cuantitativas son radicalmente distintas a los fines prácticos. Tesis de la Totalidad de los Miembros:se realiza el cómputo sobre el total de integrantes del cuerpo. (Es dificultoso) Cámara Baja de Diputados Sobre un total de 257 miembros, los 2/3 se conforman con el voto de 172 Diputados. Cámara Alta de Senadores Sobre un total de 72 miembros, los 2/3 se obtienen con el voto de 48 Senadores. Tesis de los miembros Presentes: se realiza el cómputo sobre los miembros que asisten a la sesión en que se trata la cuestión. (Facilita por ser el término medio) Cámara Baja de Diputados 62

Sobre un total de 257 miembros el quorum para sesionar es la mitad más uno, o sea 130 Diputados. Así los 2/3 obtienen con el voto de 87 miembros (Hipótesis mínima) Cámara Alta de Senadores Sobre un total de 72 miembros el quorum para sesionar es la mitad más uno, o sea 37 Senadores. Así los 2/3 se obtienen con el voto de 25 miembros (Hipótesis mínima) Tesis de los Miembros Existentes:se realiza el computo prescindiendo de aquellos representantes que están de licencia, han fallecido etc. Es decir que se excluyen de la operación a las bancas vacantes.

Cámara Baja de Diputados Sobre un total de 257 miembros faltan 14(5 han fallecido, 5 renunciaron y 4 están de licencia). Así los 2/3 se computan sobre la base de una cámara integrada por 240 miembros existentes o reales, con lo que los 2/3 se alcanzan con 160 votos de Diputados. Cámara Alta de Senadores Sobre un total de 72 miembros faltan 10 (5 han fallecido 3 están de licencia y 2 renunciaron). Así los 2/3 se computan sobre los 62 Senadores existentes en el cuerpo en ese momento, con lo que los 2/3 se obtienen con el voto de 42 Senadores. Significado de las reformas en el mundo actual La tesis de las dos terceras partes computadas sobre el total de los miembros de cada cámara, tiende a dificultar el proceso de reforma, la propuesta de las dos terceras partes de los presentes contrariamente ella aspira a facilitarla, situándose a mitad de camino entre ambas la idea de que el cómputo debe serlo sobre el total de miembros existentes. Midon dice que el orientador de la materia debe estar dado por el significado que la reforma Constitucional tiene en la actualidad para la vida del Estado Moderno. Midon dice que si la “No reforma” fue el denominar que utilizo el Constitucionalismo para imponerse; el de “La reforma” regular y periódica es quizá uno de los recursos para preservar el valor de la Constitución. Con ello queda dicho, en consonancia con los valores políticos de fines del siglo XX y principios del Siglo XXI, que debemos alegar formulas facilitadoras de la innovación , razón por la cual validamos la propuesta de las dos terceras partes sobre los miembros presentes de cada cámara como el debido quantum para declarar la necesidad de reforma. Para Mario Midon está bien las 2/3 partes de miembros Presentes.

5-La Convención Reformadora Constituyente. Integración Hasta el 94 tenía igual número que la Cámara de Diputados y después del 94 creció en número que la Cámara de Diputados y Senadores. 63

La Convención Constituyente es el Órgano a quien la Constitución le encomienda hacer la reforma. Su composición hasta la enmienda de 1994, se ciñó a tener un número de convencionales igual al que en ese momento tenía la Cámara de Diputados. Por primera vez desde 1994, la Convención creció en sus componentes registrando un número de integrantes igual al del Legisladores existentes en ambas Cámaras del Congreso. Como la Constitución nada dice sobre el modo en que habrá de integrarse esa magna asamblea un sector de la Doctrina auspicia la posibilidad de que tal cuerpo puede ser nominado selectivamente por el Congreso. Pensamos que la idea no encaja en los patrones Republicanos de que da cuenta el artículo 1 de la Constitución. La Republica funciona respetando el principio de la Soberanía Popular y si el pueblo se auto determina eligiendo a quienes van a Gobernar, es principio elemental de mayor razón, el suponer que esa capacidad no debe estar ausente a la hora de reforma su Ley de Leyes. Por fortuna la propuesta de la discrecionalidad Congregacional no ha cuajado en la vida Política Argentina y cada vez que la Constitución se reformo siguiendo el procedimiento del artículo 30, indefectiblemente, el pueblo concurrió a las urnas para elegir sus representantes. En este tema habrá que tener siempre presente que la reforma Constitucional es un acontecimiento de alta Política en la vida de una Nación. Las objeciones, los reclamos, su grado de conveniencia el acierto y oportunidad son puntuales consideraciones que más alla de cualquier declaración Congregacional o juicio académico, encuentran clima de Legitimación a través de las urnas, en elecciones populares donde el ciudadano expresa su sentir. Y así como puede elegir a quienes propician la reforma, es válido que siempre tenga la eventual opción de escoger a quienes se oponen a ella. La Convención: composición, funcionamiento, facultades y duración La convención deberá estar compuesta por sus representantes, quienes tendrán que ser elegidos por medio del sufragio. Se entiende que el tiempo y las modalidades de elección deberán ser establecidos por el congreso, haciendo uso de sus facultades implícitas. El art. 30 no especifica el número de miembros que compondrán dicha convención. En 1853 se siguió el principio de igual representación. En 1860 se cambio para que entre Buenos Aires y se tomo por cantidad de Habitantes de cada provincia. La ley 24309 que declaró la necesidad de la reforma constitucional de 1993 estableció de cada provincia y la capital federal elegirán un número de convencionales constituyentes igual al total de legisladores que envían al congreso de la nación. El lugar de funcionamiento siempre ha sido determinado por el congreso nacional En el acto de convocatoria. El periodo de funcionamiento, generalmente ha sido estipulado por la ley de convocatoria. Tienen que establecer su propio reglamento, tener asignado un presupuesto y disponer del, nombrar a su personal, organizar su difusión, etc... La Convención constituyente esta materialmente limitada a la consideración de los aspectos determinados por el congreso de la nación. Dentro de estos límites sus facultades son amplias, puede reformar o no y si reforma hacerlo 64

del modo que Crea más conveniente. En cambio, carece de atribuciones para tratar temas no comprendidos en la declaración del Congreso. Los Poderes de la Convención ¿son Soberanas? Cuando el Congreso declara la necesidad dela Reforma y precisa el carácter parcial de ella, es de fundado interés institucional, conforme lo demuestra una añosa y correcta practica que el Poder Pre constituyente defina con ña mayor nitidez posible los puntos o materias que la convención podrá reformar. Para entender, si los temas declarados como tópicos dereforma son diez, la Convención puede llevar adelante lainnovación de uno, cinco, o de los diez o no ejecutar ninguno. Lo que la Convención No debe hacer, en esto hay casi unanimidad Doctrinaria, es avanzar sobre cuestiones cuya necesidad de reforma no fue declarada por el congreso. El fundamento de esta restricción halla razón en que de otro modo no tendría sentido la declaración Congresional de reforma. En el Derecho Público Argentino quien defendió la tesis opuesta, propiciando la Soberanía de las Convenciones, fue Luis Longhi, este autor sostenía que en ninguna parte del artículo 30 se encuentra la limitación de que la declaración del Congreso debe individualizar los puntos de la reforma, ni mucho menos que esa iniciativa sea la única que puede considerar la Convención Reformadora. De lo contrario ella será un mero cuerpo de figuración, sin más función que la de legalizar las iniciativas Legislativas. Distinto es el caso de una reforma total. En tal hipótesis el Congreso, aunque es conveniente que sugiera contenidos de la reforma, no está obligado a precisarlos, la explicación resulta más que obvia, por que declarar la necesidad de una reforma total importa llamar al pueblo a elegir constituyentes imbuidos de un espíritu de amplia revisión y sus determinaciones, aunque sorpresivas o inesperadas tendrán siempre la Justificación de su validez en el llamado lato que realizo el Congreso.

Límites y Poderes Implícitos En el funcionamiento de las convenciones los poderes implícitos, entendidos como aquellos medios indispensables para cumplir el cometido de la reforma, son de vital importancia para la realización del objeto propuesto. Es de practica reconocer al cuerpo Constituyente la atribución deelegir autoridades, aprobar el diploma de los electos, dictar el reglamento interno, fijar el plan de tareas y su presupuesto (si no lo estableció el congreso o si el fijado por este resulta exiguo), como también si fuera necesario las prerrogativas colectivas e individuales de sus miembros. Con motivo de la reforma de 1994 se puso en tela de juicio el Derecho de la Asamblea Constituyente a dictar su reglamento. El intento por cierto disfrazado estaba contenido en la Ley declarativa dela necesidad de la

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reforma 24.309 cuyo artículo 5° preceptuaba que: parte del reglamento ya estaba prefijado. La norma transcripta no objetaba de modo directo la facultad de la Convención de darse su reglamento, pero elípticamente, al estatuir tan original estilo de sanciones apuntaba a constreñir la esfera de actuación del poder Constituyente, regulando un rito domestico de la futura convención, tema que por su naturaleza era propia del reglamento que el cuerpo debía sancionar. Finalmente la propia Convención, al dictar su reglamento interno, reprodujo en el articulo 127 una disposición de similar tenor a la del artículo 5º de la Ley 24.309 con ello la cuestión se descomprimió al menos en lo Jurídico, puesto que la llamada clausula “cerrojo” de la votación en bloque no emanaba ya de la directiva congresional, sino de la propia Convención. Si bien es cierto que con ello el Poder Constituyente reivindico su potestad el precedente resulta nefasto desde la estimativa Jurídica. En efecto es de practico que en cualquier estructura democrática , en la mas primarias de las entidades colegiadas desde la simple junta vecinal , la comisión deportiva, pasando por las sociedades Civiles y comerciales y con mayor razón en los órganos llamados a ejercer Poder, las determinaciones son unitarias , No se conoce organización política colegiada que apele a mutilar la voluntad desus componentes violentando sus conciencias con la imposición de un voto inflacionario que con múltiples alcances propiciaba que la reforma se realice tal como se había convenido en el Pacto de Olivos. Esa fue la razón por la cual la convención Constituyente debatió infructuosamente durante casi un mes la inserción de aquella clausula que tiene meritos propios para figurar en la galería Universal de los desatinos Desde luego que estas irregularidades fueron impugnadas ante la Justicia y convalidadas por la Corte en los casos que seguidamente narramos. Casos Romero Feris y Polino A principios de 1994 e invocando su calidad de ciudadano y legisladores Héctor T. Polino y Alfredo Bravo dedujeron una acción de amparo requiriendo a la jurisdicción se declarara la nulidad de la Ley 24.309. Los amparistas impugnaban específicamente la anómala hechura dela citada Ley que como adelantamos no respeto el artículo 71 de Constitución al tiempo que cuestionaron también su contenido en lo tocante a la exigencia de que el “Núcleo de Coincidencias Básicas” debía votarse en bloque por si o por no. En una brevísima sentencia la Corte desestimo la solicitud delos actores aduciendo que estos no habían sustentado el agravio invocado.

6-Los casos de Mendoza y Tucumán El caso de la Constituyente Mendocina Invocando ese grado de autonomía que predicaba Longhi la Convención Constituyente que reformo la Ley fundamental de la provincia de Mendoza en 1965 avanzo en la sanción de puntos que no estaban comprendidos en la Ley que dicto la Legislatura local al declarar necesaria la revisión.

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En efecto alegando que la Constitución de ese estado provincial en los casos de reforma parcial no facultaba a la Legislatura a definir los tópicos sobre los que va a versar la tarea del Constituyente, la asamblea Mendocina altero el mecanismo de elección del Gobernador y Vice, contemplado en los artículos 120 a 127. Tan clara transgresión a los principios que gobiernan la materia concluyo impune y las normas así elaboradas continuaron vigentes ya que tampoco tuvo andamiento la objeción Judicial que de la irregularidad se intentara. El caso Tucumano El recorte a la facultad reglamentaria de una convención tuvo otra manifestación en 1990 en la Provincia de Tucumán. Allí el órgano que ejercía poder Constituyente para la reforma total de la Constitución de aquel Estado consagro en su reglamento el principio de vigencia inmediata de todas la sanciones que realizara. Impugnada esa determinación de la Convención ante la Justicia la Corte Suprema de esa provincia declaro inconstitucional entre otros artículos al precepto objetado. El tribunal fundo su determinación en “las dificultades interpretativas que generarían reformas parciales integradas al viejo cuerpo de la constitución provincial, la que asíaparecía parcialmente vigente y parcialmente derogada con grave riesgo de hacer ineficaz la función de la limitación del poder introduciendo el desorden y el caos institucional … y frustrándose el transito ordenado de una Constitución a otra”. Discrepamos con el sentido del fallo apuntado, toda vez que si la Convención fue habilitada para una reforma total, la metodología que adopto para cumplir con esa tarea era patrimonio de su exclusiva incumbencia un rito domestico propio del reglamento con más precisión una facultad privativa que al ser razonable no autorizaba la intromisión de otro poder.

BOLILLA IV 1- SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCION La idea de Supremacía de la Constitución es uno de los rasgos distintivos que el Constitucionalismo imprimió al orden jurídico, confiriendo primacía al Derecho Escrito y como máxima expresión de este a la Constitución de un Estado. Desde entonces la certeza que conlleva un sistema Normativo tiene asidero en las diversas manifestaciones de la Ley, en cuanto derivación razonable de la Constitución y toda la arquitectura preceptiva que dimana de ella se impone y sobrepone cualquiera sea la voluntad de los obligados a acatarla. Por eso la definición del Orden Jurídico está asentada en el presupuesto de que existe una Ley Fundamental, emplazada en el vértice de una imaginaria Pirámide, que es el principio de todo Ordenamiento y cuyas notas son superiores al resto del Derecho. 67

Las consideraciones precedentes son extensivas aun más necesarias en los Estados Federales, pues la coexistencia de 2 ordenes positivos El Federal y los Provinciales torna indispensable definir la primacía de uno sobre el otro. Supremacía de la Constitución: concepto, antecedentes y formulación de la doctrina. La Constitución es la ley suprema de la Nación y todas a las demás normas jurídicas deben adecuarse a aquella. Kelsen afirmó que las leyes ordinarias están determinadas por una norma positiva general, que recibe la designación de norma constitucional. El principio de la supremacía de norma creó la tesis de la inaplicabilidad o nulidad de una ley contraria a la primera. En la España medieval (XIII, XIV) todos los actos reales, las leyes y las resoluciones, así como la actividad de los funcionarios de la corona, debían ajustarse a las normas contenidas en el “Fuero”, éste valía como ley suprema de la nación, a la que todos los funcionarios, del rey para abajo, debían prestar obediencia. La supremacía en la Constitución Argentina. La Constitución Argentina no solamente tiene supremacía sobre todo el sistema normativo nacional, sino también lo tiene respecto de las legislaciones provinciales. Esto está expresado en el Art. 31 de la Constitución. Lo expresado en el artículo, genero dos posturas: 1. antes de la reforma de 1994 según el Art. 31 de la Constitución. Postura Dualista: Constitución Nacional Leyes nacionales Tratados internacionales Decretos Resoluciones Sentencias 2. Con la postura Dualista surge una discrepancia sobre que tenía mayor supremacía: una ley nacional o un tratado internacional, ante una irregularidad en un tratado internacional ¿había que considerar suprema a una ley nacional? surge la interpretación de los juristas (postura Monista) surge de esta manera Constitución Nacional Tratados internacionales Leyes nacionales Decretos Resoluciones Sentencias 3. después de la reforma de 1994, surge una nueva interpretación de los juristas, aunque el Art. 31 no tuvo modificaciones: Constitución Nacional y tratados sobre derechos humanos Tratados de integración y concordatos Leyes nacionales 68

Decretos de necesidad y urgencia Resoluciones Sentencias Supremacía Formal y Material Para la teoría la nota de Supremacía que califica a una Constitución es susceptible de examinarse desde una doble perspectiva. Así la Supremacía Formal, sustentada en la idea de Jerarquía, con lleva a la superioridad y preeminencia de la Constitución frente a cualquier otra norma, con la consecuencia de que el precepto infractor podrá ser declarado como inconstitucional y por ende inaplicable. Y la Supremacía Material, se traduce en aseverar que la Constitución es el Origen de todas las Normas que conforman el sistema, porque todo el Derecho deriva de ella. La Noción de Supremacía Constitucional trae como consecuencia inmediata los conceptos de rigidez de la Ley Mayor, la existencia de peldaños o gradas en el orden Jurídico y la del mecanismo para tornar efectiva esa preeminencia, conocida bajo el nombre de Control de Constitucionalidad. La Constitución define su calidad de suprema en el Art 31 al estatuir que: “Esta Constitución, las Leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las Potencias extranjeras, son la Ley Suprema de la Nación y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las Leyes o Constituciones provinciales, salvo para la provincia de BS AS, los tratados ratificados después del Pacto del 11 de Noviembre de 1859”. Ampliando la cobertura Jerárquica desde la reforma Constitucional de 1994 los tratados Constitucionalizados enumerados por el artículo 75 inc, 22 están dotados de Jerarquía Constitucional, o sea que tienen la misma primacía que la Constitución. Orden de Prelación en nuestro Derecho (art 31) El articulo 31 resuelve dos cuestiones que siendo distintas resultan afines y están estrechamente vinculadas. Uno de ellos es el de la Supremacía Constitucional ya conceptualizado. El otro está referido al orden de Prelación de las Leyes.

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Este último apunta a definir cuál es el grado de inserción, es decir la ubicación concreta y Jerárquica que en el ordenamiento tienen todas las normas escritas que lo integran. El valor de la efectiva existencia de un orden de prelación en cualquier ordenamiento es una cuestión central. Sin él la Juricidad seria sinónimo de caos, pues no habría forma de resolver los conflictos que se suscitan entre Normas. Con mucha frecuencia ocurre que una misma cuestión es objeto de tratamiento diverso por dos disposiciones Legislativas. Por ejemplo: una Ley establece las condiciones con arreglo a la cual podrá ejercerse el Derecho de reunión, en tanto un decreto torna imposible usar de tal atributo a los habitantes. ¿Cuál de esos instrumentos es aplicable al caso? . = La Ley Brindando respuesta a interrogantes de ese tipo en el Derecho Argentino el Orden de prelación es el siguiente: 1) Constitución Nacional y Tratados Constitucionalizados sobre Derechos Humanos contenidos en el artículo 75, inc. 22 (art 31). 2) Otros Tratados (concordatos, acuerdos de integración y el Derecho derivado de ellos, (artículo 27 y 75 inc. 22 y 24). 3) Leyes (Ley Formal emanada del Congreso (art, 77 a 84), y actos ejecutivos con el mismo valor que las Leyes como los Decretos de Necesidad y Urgencias y las Leyes delegadas (artículos 99 inc. 3, 76 y art. 28). 4) Decretos Reglamentarios y Autónomos dictados por el Poder Ejecutivo, (artículo, 99 inc. 1 y 2). 5) Otros actos Normativos emanados del Gobierno Federal en tanto y en cuanto hayan sido dictados en consecuencia de la Constitución. Por Ejemplo: resoluciones ministeriales. 6) Ordenes Jurídicos Provinciales. 2- LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 Y LA JERARQUIA DE LOS TRATADOS Las innovaciones producidas por la reforma Constitucional de 1994 en relación al tema de los tratados, con la nueva jerarquía supra legal que se les confiere, la Constitucionalizacion de 11 convenciones sobre Derechos humanos, el procedimiento para la denuncia de los tratados que valen lo mismo que la Constitucion y el mecanismo para incorporar nuevos acuerdos Internacionales con entidad Constitucional son inserciones de enorme significación para el quehacer Constitucional.

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Este ha sido uno de los puntos que mayor debate suscito dentro y fuera de la Convención, durante las deliberaciones del cuerpo y aun con posterioridad.

JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS El segundo párrafo del art.75 inc. 22 confiere "Jerarquía Constitucional a un grupo de 11 tratados internacionales que incluye a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas como así también la Convención sobre los Derechos del niño. Después de la reforma de 1994, el Congreso de la Nación en uso de las atribuciones conferidas por el tercer párrafo del artículo 75 inc. 22, confirió Jerarquía Constitucional a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzadas de Personas, aprobada por Ley 24.556 y a la Convención sobre Imprescriptibilidad de los crímenes de Lesa Humanidad, con lo que el numero de tratados que tienen entidad Constitucional llegan en la actualidad a 13. Jerarquía Constitucional ¿Qué significa la Jerarquía Constitucional asignada por el reformador a este nutrido grupo de acuerdos internacionales de lo que es parte nuestro País? Para un sector de la doctrina los tratados internacionales enumerados en el artículo 75 inc. 22, fuera de toda duda, son Normas Constitucionales y por ello parte de la Constitucion formal. Solo difieren de las demás normas Constitucionales en cuanto a su rigidez, dado que pueden ser denunciados por el Poder Ejecutivo Nacional "previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara" . Otros autores que en el caso reflejan el pensamiento mayoritario de los publicistas, sostienen que dichos tratados no forman parte de la Constitucion, aun cuando tienen su misma Jerarquía. Interpretamos que esta última fue la voluntad del Constituyente por lo que la Jerarquía Constitucional de aquellos tratados significa que normativamente tienen el mismo valor que la Constitucion formal, sin formar parte de ella. Supone esto que en la cúspide de nuestro ordenamiento, en un esquema bifronte, hay 2 instrumentos Jurídicos supremos, La Constitucion y los 13 tratados sobre Derechos Humanos expresamente enumerados por el art.75 inc.22.

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Lo cierto es que el marco positivo que ubica a los tratados Constitucionalizados en la cima del orden Jurídico, se sujeta a tres hitos demarcatorios de tal jerarquización que son: 1) La condición de vigencia. 2) No derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitucion. 3) complementariedad. Tratados internacionales consagratorios: De derechos humanos incorporados a la constitución. Con la reforma constitucional del 94, nace el 75 inc. 22 y 24; en estos se estableció que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Esto significa que una ley no puede derogar un tratado (antes de la ref. del 94 si podía); se incorporaron diez tratados humanitarios, pero que no derogan art. de la 1º parte estos son: 1. declaración americana de los derechos y deberes del hombre. 2. declaración universal de los derechos humanos. 3. convención americana sobre derechos humanos (pacto de San José de Costa Rica). 4. pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales. 5. pacto internacional de derechos civiles y políticos. 6. convención para la prevención y sanción del delito de genocidio. 7. convención internacional sobre la eliminación de toda forma de discriminación racial. 8. convención sobre la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer. 9. convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes. 10.convención sobre los derechos del niño. El asunto de los tratados. Son acuerdos que se realizan entre varios países cuyo objetivo es favorecer intercambios económicos, culturales etc. Estos tratados son realizados por los distintos embajadores, por los presidentes o por algún funcionario con poderes especiales. Lo que se hace es que primero se suscribe, luego se ratifica, se pide al congreso que lo haga ley y por último el Poder Ejecutivo lo pone en vigencia. Según el art. 31 las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse en la CN, no obstante cualquier disposición en contrario que

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surja de las leyes o C. Prov. Esto es conocido como relación de subordinación entre el estado federal y los estados Prov. Y constituye una aplicación del art. 5 de la CN. En el Pacto de San José de Costa Rica, todas las causas realizadas pueden ser realizadas por la corte interamericana, (con mínimo de un año). Por ejemplo lo que paso en Perú, con Fujimori en la matanza de los barrios altos, cuando una familia fue confundida con terroristas y los mataron a todos, esto se apeló y se obligó a indemnizar a toda la familia. El derecho de integración requiere igualar la posibilidad de integrarse social, política, cultural y económicamente. Falta para esto un orden legislativo y judicial. DENUNCIA Y CONSTITUCIONALIZACION DE NUEVOS TRATADOS La novedosa disposición recrea un procedimiento original para derogar los tratados Constitucionalizados o para en el futuro, constitucionalizar otros convenios. Se prescribe que dichos instrumentos ".... Solo podrán ser denunciados por el Poder Ejecutivo, previa aprobación de las 2\3 partes de la totalidad de los miembros de cada cámara. ( art. 75 inc. 22). Esa determinación es atributo exclusivo del Congreso, a cuyo fin debe reunir mayoría calificada para adoptar una resolución afirmativa. Así lo establece el precepto que habilita "incorporar tratados con el voto de las 2\3 partes de la totalidad de los miembros de cada cámara, luego de su aprobación". En ese contexto es válido interrogarnos si ¿El Ejecutivo podría negarse a ratificar un tratado válidamente aprobado por el Congreso tras la decisión del Legislativo de conferirle Jerarquía Constitucional. Sin embargo debemos considerar con criterio normologica que la potestad de constitucionalizar tratados es exclusiva del Congreso. La Constitucion no otorga intervención a ningún otro poder. Adoptada la determinación de que da cuenta el precepto, articulo 75 inc. 22 "infine", el Ejecutivo no podrá frustrarla con la negativa a ratificarlo. De lo contrario la facultad de Jerarquizar tratados pasaría a ser compartida por ambos poderes y ello conduciría a su desnaturalización. Pero la argumentación que esbozamos no es solo normativa. Que el Congreso decida jerarquizar un tratado sobre Derechos Humanos es resolución de alta política y por sus implicancias es atendible que sea concebida por el órgano más representativo del sistema Republicano. Además el convenio Internacional que será elevado como supremo no es un acuerdo mas, es un tratado sobre Derechos Humanos que no es poca cosa. 73

3- PRELACION DE LOS OTROS TRATADOS ANTE LA LEY Inmediatamente después de la Constitucion y los tratados constitucionalizados el articulo 75 inc. 22 confiere prelación a los tratados y concordatos en relación a la Ley. Dice la norma, en su parte pertinente: "Los tratados y Concordatos tienen Jerarquía Superior a las Leyes". Aun cuando la corte Suprema de Justicia a partir de 1992, en "Ekmekdjian c. Sofovich" abrió nuevos cauces al sentar por vía Jurisprudencial la preeminencia de un tratado frente a la Ley, no puede desconocerse lo valioso de esta declaración que al estar contenida en una Norma Suprema confiere estabilidad y fijeza la cuestión.

La preeminencia contractual estatuida se traduce en el hecho de que, de operarse colisión entre un tratado y una ley o entre una norma dictada como consecuencia de un tratado de integración (arte. 75 inc. 24) y otro precepto que no sea la Constitucion, en todos los casos el instrumento internacional o el integrativo será la herramienta a aplicar. LOS TRATADOS DE INTEGRACION La matriz del Derecho de Integración está en la Constitucion basado en la cooperación a través de instituciones Supranacionales. Es que las Constituciones debían dictarse para regir en un ámbito territorial previamente demarcado y el consiguiente imperio del Estado aparecía circunscripto a lindes geográficos preestablecidos. Casi como generosa regla de convivencia, aquellos pulidos instrumentos que se proponían terminar con el absolutismo contemplaban la hipótesis de relacionamiento con otras latitudes a través del tratado, único instrumento internacional capaz de contener los acuerdos de paz, guerra, alianza, y por allí la actividad comercial emergente dé domesticas economías. Por eso, una tendencia cada vez más fuerte indica que al amparo de novísimas concepciones la idea de Soberanía tiende cada vez más, a ser sustituida por la de cooperación y esta es el canal previo que conduce a la integración. Queremos decir con esto que al Estado Nación de nuestro tiempo no le basta con regular acontecimientos que se producen dentro de sus fronteras. El fenómeno de la integración lo ha llevado al terreno de ensanchar espacios con la creación y recreación de instituciones supranacionales. Todavía la disponibilidad Jurídica de tales concepciones, reconoce su instrumentación a partir de la luz verde que cada código fundamental enciende. Así y todo, el cambio ha sido feroz, no solo por su implicancias y

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novedosos actores sino porque epistemológicamente ha dejado en las entrañas del Derecho Constitucional la matriz del Derecho de la Integración. ¿Qué es la integración? En la semántica castellana la voz "INTEGRACION" está referida a la acción de componer un todo con sus partes. Ha sido utilizada para calificar el comportamiento de 2 o más Estados que se asocian sin perder su anterior identidad. Comporta la Constitucion de las partes en un todo, es decir transforma unidades previamente separadas en componentes de un sistema coherente, cuya característica esencial es un grado significativo de interdependencia entre sus componentes. O sea que se trata de un proceso de cambio Social, voluntario, mediante el cual a partir de la existencia de problemas, intereses y objetivos comunes, las unidades nacionales se asocian y adoptan estrategias de acción conjunta para mejorar su estatus, el de sus respectivas comunidades y su inserción en el sistema estratificado internacional. Es necesario precisar cómo se manifiestan los procesos de integración, quien a elaborar los grados de integración según la profundidad de sus lazos parte del tratamiento de: Zonas de libre Comercio Uniones aduaneras Mercado Común Unión Económica Integración total Aprobación de Tratados de integración Al establecer la formula integrativa el Legislador extraordinario no ha podido escapar a la descripción del fenómeno. Para ello en primer lugar, consagro como facultad congresional la de aprobar tratados de integración. En rigor de verdad esa atribución genérica estaba contenida en la Constitucion histórica art. 67 inc. 19 que hoy es art. 75 inc. 22 pero no incluía la especificidad que involucra la reforma. Aunque la disposición que comentamos no lo expresa, la potestad de aprobar tratados de integración admite, también la contrapartida de rechazarlos. De lo contrario el Congreso seria un órgano figurativo dotado de competencia positiva pero privado para desestimar intentos asociativos inconvenientes, según el juicio discrecional de los representantes del pueblo. REQUISITOS DE FORMA art. 75 inc. 22 75

Son los que se ocupan de disciplinar el mecanismo que debe seguir el Congreso para habilitar los acuerdos Internacionales de integración. Recordamos que el artículo tratado exige que la aprobación de estos tratados Con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada cámara, declarara la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, después de 120 días del acto declarativo. JERARQUIA DE LOS TRATADOS DE INTEGRACION El cuerpo, al sancionar el art. 75 inc. 22, sentó el principio general que rige para todas las convenciones internacionales, a saber: "Los Tratados...tienen Jerarquía superior a las Leyes". Luego en el inciso 24 del mismo artículo, preciso que "Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las Leyes". Este ultimo párrafo, vale la pena precisarlo está referido al Derecho derivado de la integración. La preeminencia contractual estatuida por ambas disposiciones se traduce en el hecho que, de operarse la colisión entre un tratado y una Ley o entre una norma dictada como consecuencia de un tratado de integración y otro precepto que no sea la Constitucion, en todos los casos el instrumento internacional o el integrativo será la herramienta a aplicar.

4- LA PRELACION DE LA LEY ANTE EL DECRETO En el tercer peldaño por debajo de la Constitucion, los tratados Constitucionalizados y otros tratados se ubican la Ley. La Ley en cuanto a la expresión de la voluntad interna de un Estado está subordinada a la Constitucion y los tratados que tienen su misma Jerarquía (art. 31, 28 y 75 inc. 22) también sus contenidos deben acomodarse a los demás tratados (art. 75 inc. 22 y 24). Como la Ley es susceptible de reglamentación ella es suprema frente al decreto reglamentario que se ubica inmediatamente por debajo de la Ley. Así lo dispone el art. 99 inc. 22, al precisar que el Ejecutivo no puede alterar su espíritu con excepciones reglamentarias. Por supuesto que la primacía de la Ley es extensiva a los decretos autónomos emanados del Poder Ejecutivo. Orden de prelación de las leyes. Según Quiroga Lavié, el orden de prelación de las leyes, es la particular relación de supra y subordinación en que se encuentran las normas dentro de un ordenamiento jurídicos determinado. 76

Noción: Orden de prelación en Estados Unitarios, orden de prelación en el Estado Federal. Esta relación jerárquica entre las distintas normas adquirirá diferentes matices: -Estado unitario: Existe un solo ordenamiento jurídico sobre un mismo territorio. Surgirá un orden de prelación entre normas de igual jerarquía. -Estado Federal: Coexisten más de un ordenamiento jurídico dentro de un mismo territorio. Existirán normas de diferente jerarquía, federales y provinciales, en cuyo caso se requerirá que se establezca un orden de prelación entre estas. Para determinar este orden surgen las llamadas “Clausulas Árbitros” de un gobierno federal, cuya finalidad es determinar la norma que prevalece en caso de conflicto. El orden de prelación de las Leyes en el derecho positivo argentino. Art 31, análisis jurisprudencial. Art 75. Inc. 22 y 24. El art 31 trata dos temas fundamentales: -Supremacía de la Constitución nacional: Nos indica que todas las normas (provinciales, municipales, etc.) deben respetar a la constitución. Si es contraria puede ser declarada inconstitucional a través del control de constitucionalidad de las normas a cargo del poder judicial de la nación. En tanto que el art 27 agrega que el gobierno no puede celebrar tratados que estén en contra de la constitución.

-Orden de prelación de las normas: Nos indica que el derecho Federal (constitución, tratados internacionales, leyes nacionales) están por encima del derecho Provincial. Que en primer lugar está la Constitución, luego los tratados ratificados, y por último las leyes nacionales. Hay que recordar que desde la reforma de 1994, se hace una distinción a los tratados con jerarquía constitucional. ¿Qué ocurre si existen contradicciones entre la constitución y uno de estos tratados? Para algunos autores, se aplica el tratado y para otros la Constitución. ART 75. 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la 77

Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional. ART 75. 24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supra estatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

5- CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD El control de constitucionalidad: sistemas y efectos Según la naturaleza de los órganos encargados del control puede ser: 1. control por un órgano político: la función de controlar la constitucionalidad de las leyes se otorga a un órgano que no tiene relación alguna con el poder judicial, pueden recibir el nombre de Comité Constitucional o Consejo Constituyente, el cual dictaminara la constitucionalidad o no de una determinada norma, a pedido de alguno de los órganos del Estado, por tratarse de un órgano concreto y único recibe el nombre de concentrado. 2. control por un órgano jurídico o jurisdiccional: la atribución de esta competencia se le otorga al poder judicial, puede tener carácter difuso si todos los jueces, cualquiera fuese su competencia o grado de conocimiento pudieran ejercerlo, o también puede ser concentrado, en cuyo caso se crea una corte constitucional. Según la vía por la que se realice puede ser:

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1. control por vía de acción: es un procedimiento directo mediante el cual el lesionado por una ley que considera inconstitucional ejerce ante un tribunal judicial un derecho público para provocar la anulación de dicha ley si se determina que es contraria a la Constitución. 2. control por vía de excepción: es el realizado indirectamente, en un proceso una o ambas partes alegan la inconstitucionalidad de una ley que los perjudica y solicitan al tribunal que entiende en la causa su no aplicación. Tiene tres ventajas:  no origina conflicto de poderes entre los jueces y los legisladores, pues los primeros no actúan de oficio, sino a pedido de parte.  Su efecto es menos amplio ya que se aplica únicamente para las partes, subsistiendo para los demás ciudadanos.  Su pronunciamiento solo tiene efecto en el caso concreto en el que fue planteado Declarada la inconstitucionalidad de una ley sus efectos pueden ser: 1. la revocatoria de la ley: es de carácter amplio, ya que la ley cuestionada es derogada y deja de tener efecto a partir de la sentencia del tribunal Ej.: Brasil. 2. la inexistencia de la ley: es equivalente a su inexistencia, si bien la ley no es derogada y subsiste, no se aplica en ningún caso Ej.: Italia. 3. la ineficacia de la ley: la ley sigue vigente y eficaz, pero no se aplica únicamente en el caso concreto en el que se planteó, su efecto es para las partes solicitantes en un proceso, Ej. Argentina. Las cuestiones políticas. Las cuestiones políticas son aquellas dictadas por el poder político (ejecutivo o legislativo) en el ejercicio de sus facultades propias. Son cuestiones políticas: la declaración del estado de sitio, el nombramiento de un ministro, la intervención federal a una provincia. Estas decisiones no pueden ser controvertidas ante el poder judicial.

Control de constitucionalidad: sistemas ¿Qué sucede si una norma o actos inferiores a ella la contradicen en su forma o en su sustancia? Si no hubiera control, la supremacía constitucional sería solo una formalidad sin consecuencias prácticas. Se puede clasificar conforme a los siguientes aspectos: Con relación al órgano que lo ejerce: Sistema político: originado en Francia. La ley es igual a la expresión del pueblo, un juez no puede impedir que se aplique la expresión soberana del pueblo; entonces se crea un comité o consejo constitucional para que determine la constitucionalidad o inconstitucionalidad. Sistema mixto: es el de Italia. Es aplicada por jueces y políticos, no es el más utilizado.

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Sistema judicial: (sale de un fallo judicial) esto proviene del silogismo Marshall (EEUU). En el sistema judicial el juez tiene dos opciones: 1. Aplicar directamente la norma inferior: si hace esto se pierde la supremacía de la constitución, por el contrario lo que hace es declarar la inconstitucionalidad. Esta es una atribución del poder judicial de hacer esto sobre los otros poderes (veto), crea el conocido frenos y contrapesos. 2. Desechar la inferior y aplicar la superior. En este sistema los que cuidan la constitucionalidad son los jueces y existen dos sistemas: Difuso: están a cargo de esto todos los jueces sin importar el cargo. Concentrado: se crea una corte constitucional, es decir un organismo jurisdiccional especial. Esto es exclusivo para ejercer un control constitucional. Sería que se presenta a un juez ordinario un caso cualquiera y este antes de fijar sentencia lo eleva al tribunal constitucional para que éste se pronuncie sobre la cuestión. Argentina: control judicial difuso. Por vía de excepción, Inter.partes. Procedimiento: Por vía de acción: cuando se pretende como objeto principal la declaración de inconstitucionalidad de una norma o acto. Por vía de excepción: cuando el objetivo principal es una condena o declaración determinada, pero para obtenerla es necesario que el juez se pronuncie sobre la constitucionalidad de la norma, aquí es un objeto mediato; por ejemplo el impuesto que me devuelvan (ver ley de impuesto). Efectos que produce el acto invalidante de la norma inconstitucional: Erga omnes: todos los casos, nulificación de la norma. Ínter partes: solo en la causa (es el caso de argentina).

El control argentino.

de Constitucionalidad en el

derecho positivo

Características. El nuevo Art 43 de la C.N. y el control de Constitucionalidad. Las características de control de constitucionalidad en nuestro sistema son: -Surge del artículo 116 “Corresponde a la Corte suprema y a los tribunales inferiores de la nación el conocimiento y decisión de todas las causas que 80

versan sobre puntos regidos por la constitución y por las leyes de la Nación”. -Es un control jurisdiccional difuso: Está a cargo de cualquier juez, y el poder ejecutivo no puede efectuar una declaración de inconstitucionalidad. - Se interpone por vía de excepción o indirecta a través de un pedido de inconstitucionalidad opuesto por una parte con interés jurídico en el asunto. - Produce el efecto de hacer perder eficacia a la norma declarada inconstitucional pero solo en la causa donde se tramito. - Procede solo si la cuestión es actual y no cuando los derechos constitucionales han dejado de ser afectados. Durante la reforma constitucional de 1994, se incorporo el artículo 43 que reglamenta el amparo genérico y sus especies: De incidencia colectiva, habeas corpus y habeas data. El nuevo artículo 43, otorga la facultad a los jueces para declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva tanto de autoridad pública o de particulares, es decir se establece la potestad del juez, de efectuar el control de inconstitucionalidad. Medios de controlador de constitucionalidad: Amparo, Habeas Corpus, Acción declarativa de mera certeza, Recurso Extraordinario. El legislador ha previsto distintos medios a través de los cuales se pretende proteger y hacer efectivo el principio de la supremacía de la constitución. El Amparo: es una acción judicial breve, cuyo fin es proteger derechos y libertades, reconocidos en la constitución, tratados o leyes, que estén o que existe el peligro de ser lesionados por actos u omisiones de particulares o el estado. El recurso de amparo es el instrumento procesal con el que se ejerce la acción. Los jueces deben establecer de inmediato aquel derecho restringido ilegítimamente. También se introduce el concepto de amparo colectivo, donde cada individuo puede exigir que intervenga un juez contra violaciones de intereses compartidos con otros individuos como medio ambiente o derechos del consumidor y contra discriminación. Habeas Corpus: En latín significa “ten el cuerpo”, es el derecho de todo cuidado detenido o preso, a compadecer inmediatamente ante juez competente, para que este resuelva si su arresto fue o no legal y si debe retirarse o mantenerse. Puede ser pedido por la parte o de oficio, no puede aplicarse cuando la privación de libertad sea por una pena impuesta por autoridad competente. Hay varias clases de habeas corpus: El clásico o reparados (para ser cesar la detención ilegal). El preventivo (cuando hay una amenaza real y actual). El correctivo (para corregir las condiciones de detención legal). Y el Restringido (para cesar molestias en la locomoción).

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Habeas Data: También el artículo 43, nombra el habeas data que en latín significa “Tiene sus datos”, y es la acción judicial que tiene la persona o grupo para exigirle explicaciones a organismos públicos o privados que tienen datos o información sobre ella o su familia.

7- RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL El Recurso Extraordinario extraordinario federal.

Federal.

Tipo

de

recurso

Es aquel que tiene por objeto el mantenimiento de la supremacía constitucional. A través de él, la corte interviene como vía de apelación excepcional en aquellas sentencias definitivas producidas por todos los tribunales superiores de justicia del país. La regulación de este recurso ah sido efectuada por la ley 48. Y por la ley 4045. La ley 48 en su art 14, dispone los distintos tipos de recursos extraordinarios federales: -Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia (…) solo podrá apelarse a la corte suprema de la sentencia definitiva, pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes: - Cuando en el pleito se halla puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del congreso o de una autoridad ejercida en nombre de la nación y la decisión haya sido contra su validez. - Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se halla puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Cn., a los tratados o leyes del congreso, y la decisión haya sido a favor de la validez de la ley o autoridad de provincia. -Cuando la inteligencia de una clausula de la Cn., o de un tratado o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho o privilegio que se funda en dichas clausulas y sea materia de litigio. El Recurso Extraordinario: es el procedimiento para obtener un pronunciamiento de la corte suprema de la nación cuando este en discusión el derecho federal o el control constitucional de una norma o acto. La pirámide: 1) CN + tratados enumerados en el art. 75 inc. 22 + convención ad. S/ responsabilidad de desaparición forzada de personas. 2) Tratados Inter. + art. 75 inc. 24 82

3) Ley nacional. 4) Decretos. 5) Sentencias. 6) Actos de ejecución. Si delego la provincia es nacional. Si no delego la provincia prevalece la provincia. ) El recurso extraordinario: requisitos formales, casos en que procede: el art. 14 de la ley 48. Competencia federal: La competencia federal es de excepción. Principio básico: “las provincias conservan todo el poder NO delegado por esta CN al gobierno federal”. Competencia de la corte suprema de justicia: La competencia puede ser Originaria o por Apelación. Competencia Originaria: Es aquella en que la CSJN se aboca en cuanto a su conocimiento y decisión sin que haya habido apelación previa, actúa como “tribunal de instancia única, exclusiva y excluyente” Comprende aquellas causas en que una Provincia es parte o que está involucrado un representante de estado extranjero: 1. las partes son ambas provincias. 2. de una provincia con vecinos de otra. 3. de una provincia con un estado extranjero. 4. de una provincia con un ciudadano extranjero. 5. Causas que involucran a representantes de estados extranjeros (Embajadores, agentes consulares, miembros de representación o delegación diplomática). Competencia por apelación: Son causas en las que ya ha recaído sentencia de un tribunal ordinario o tribunal inferior, y que ha sido apelada, y esa apelación sea ordinaria o extraordinaria Causas por apelación ordinaria: Actúa como tribunal de tercera instancia, se debaten cuestiones de hecho y de derecho que invocadas ya fueron tratadas con anterioridad.

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- causas en que el Estado nacional es parte y superen un determinado monto. - casos de extradición. Causas por apelación extraordinaria: Por recurso de queja contra la denegatoria del recurso extraordinario por un tribunal de la causa o por vía del recurso extraordinario. ¿Porque podemos hacer valer el control constitucional a partir del recurso extraordinario federal? Tener en cuenta el Art. 31, respecto del los recursos y de la supremacía del orden federal sobre el orden local, y 116 CN para casos complejos. Artículo 31- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859. Artículo 116.- Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del Artículo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero. Requisitos comunes: Son aquellos requisitos que deben existir para la procedencia, en general, de cualquier recurso judicial: a) Actuación anterior de un tribunal de justicia; b) Existencia de un juicio o proceso; c) Existencia de una cuestión justiciable; d) Existencia de gravamen; e) Subsistencia de todos los requisitos al momento de fallar. Para que proceda, entonces requiere que exista una CUESTIÓN FEDERAL en la causa.

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Las Cuestiones federales pueden ser: simples y complejas; y estas a su vez pueden ser directas o indirectas. Simple: cuando se trata de la interpretación o alcance de una norma o acto de la Nación. Compleja directa: cuando no se trata de una interpretación sino de una controversia o conflicto entre una norma de cualquier jerarquía y la CN. Compleja indirecta: cuando colisionan dos normas de distinta jerarquía pero una de ellas es al menos nacional. No hay conflicto directo con una norma de la CN, pero se violenta el orden de prelación del art.31 Requisitos propios: Son los requisitos específicos del recurso extraordinario: A) Existencia de cuestión federal; B) Relación directa e inmediata de la cuestión federal con la cuestión debatida; C) Decisión contrarias al derecho federal invocado; D) El recurso debe estar interpuesto contra una sentencia definitiva; E) Dicha sentencia debe haber sido dictada por el superior tribunal de la causa. Requisitos de forma, tiempo y lugar: El recurso extraordinario debe ser interpuesto por escrito ante el juez, tribunal u organismo administrativo que dictó la resolución que lo motiva, dentro del plazo de diez días contados desde la notificación. El escrito de interposición deberá fundarse en los términos prescriptos en el art. 15 de la ley 48 (art. 257, Código Procesal). La cuestión federal debe haber sido introducida oportunamente en el pleito. Esto quiere decir que el planteo constitucional debe haberse efectuado en la primera oportunidad posible. Normalmente esto sucede en los escritos iníciales del proceso (demanda, reconvención y contestación de ambas). Si la cuestión federal surgiera en el trámite del juicio, deberá plantearse en la primera oportunidad procesal válida (habitualmente en los alegatos o en la expresión de agravios contra la sentencia de primera instancia). La introducción de la misma debe ser clara y en términos inequívocos. Debe, además, fundarse la relación existente entre la misma y el tema en debate en el pleito. No sólo debe ser introducida oportunamente, sino que debe ser mantenida expresamente en todas las instancias del juicio. Requisitos comunes, propios y formales del recurso Extraordinario

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-Requisitos Comunes: Son aquellos que deben estar presentes para que proceda todo tipo de apelación, ya sea ordinaria o extraordinaria y en cualquier instancia, ellos son. A-Intervención anterior de un tribunal de justicia: Es decir alguno de los órganos permanentes del poder judicial de la nación o de las provincias. B-Que haya existido un juicio. C-Que se trate de una cuestión justiciable: Es decir “toda cuestión que pueda ser decidida por los jueces en el ejercicio de su especifica función judicial”. No son justiciables las que sean ajenas a la función de los jueces, por ej., resolución de las Universidades. D-Gravamen: La resolución apelada debe causar gravamen al recurrente y este debe ser actual. E-Subsistencia de los Requisitos: Deben subsistir en el momento en que la corte dicte sentencia, ya que si la situación cambio el reclamo puede ser innecesario. -Requisitos Propios: Son aquellos específicos del recurso extraordinario Federal. A-Que se trate de una cuestión federal: Es decir los casos enumerados por el art 14 del la ley 48. B-Que haya una relación directa entre la cuestión federal y la solución del pleito (sentencia): Ocurre cuando la cuestión federal es decisiva para la solución del pleito. C-Que se trate de una sentencia definitiva: Ellas son, las que ponen fin al pleito o impiden su continuación. D-Que la sentencia sea contraria al derecho federal invocado por el recurrente: Es decir contraria a un derecho fundado en la cn u en una ley federal, alterando el orden de primacía. No procede el recurso cuando la sentencia es a favor del derecho Federal. E- Que la sentencia apelada haya sido dictada por un tribunal superior: Aquel cuyo fallo no puede ser revisado por otro tribunal en el orden local, de modo que solo quede la apelación ante la corte suprema de la nación. -Requisitos Formales: Son aquellos que hacen al aspecto procesal del recurso. A-El planteamiento debe ser oportuno y concreto de la cuestión Federal. B-Debe interponerse y fundarse por escrito, ante el mismo juez que dicto la resolución Recurrida por un plazo no mayor a 10 días. Es decir no cabe interponerlo directamente ante la corte.

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El Recurso Extraordinario posee 2 características: -Es una apelación excepcional: Significa que es de aplicación restrictiva, no pueden discutirse cuestiones de hecho y derecho común, es decir local o procesal. -Su objetivo es mantener la supremacía constitucional. El viejo recurso Extraordinario Federal (art 14 ley 48) y el nuevo recurso extraordinario Federal: Recurso Extraordinario Federal por Sentencia Arbitraria. Dentro del viejo recurso extraordinario federal, se encuadran los supuestos previstos por el art 14 de la ley 48. Pero en la evolución que el recurso extraordinario ah recurrido en el derecho judicial con el apoyo de la doctrina, han surgido nuevas formas de acceso a la corte. Se podría hablar de un nuevo recurso extraordinario federal, dentro de este se incluyen los casos donde: Existe gravedad institucional que habilita su tratamiento por la corte suprema, aunque no se cumplan todos los requisitos, donde se advierte la arbitrariedad de sentencia, y el “per saltan” que habilita alcanzar la última instancia de la corte suprema sin haber recorrido todas las inferiores a ella que están prevista en las leyes de procedimientos aplicables a él. La sentencia arbitraria son aquellas sentencias que “están desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan solo en la voluntad de los jueces”. Por ej., una sentencia que se basa en hechos que no existieron. Se trata de casos en los cuales si bien no se da ninguna de las situaciones previstas en el art 14 de la ley 48, la sentencia es inconstitucional, ya que transgrede en forma arbitraria derechos y garantías constitucionales. Teoría de las “sentencias arbitrarias”. La Corte ha ampliado el marco de este recurso, creando un ámbito de excepción. Ha quedado definido un “ámbito normal” (supuestos del art.14 de la ley 48) y un “ámbito excepcional”, constituido por aquellos casos en los que nos encontramos ante una “sentencia arbitraria”. Y en este ámbito excepcional, la Corte puede entrar en la revisión de una serie de cuestiones que en el ámbito “normal” están vedadas.

Sentencia arbitraria: aquellas sentencias que presentan defectos de tal gravedad y entidad, que no pueden ser calificadas genuinamente como sentencias, aunque hayan sido suscriptas por un juez o tribunal. Como ha dicho la Corte Suprema son aquéllas que presentan "omisiones y desaciertos de gravedad extrema en que, a causa de ellos, las sentencias quedan descalificadas como actos judiciales". Esta extensión del ámbito de aplicación del recurso extraordinario tiene los siguientes fundamentos constitucionales: 1

La garantía de la propiedad 87

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Adecuado servicio de administración de justicia

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Garantía de la defensa en juicio.

No debemos olvidarnos que esta extensión del ámbito de aplicación del recurso extraordinario tiene carácter de “excepcional y absolutamente restringido” Causales Supuestos en los que la Corte ha aplicado el concepto de “sentencia arbitraria” 1

Omitir pronunciarse sobre cuestiones oportunamente planteadas.

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Omitir la consideración de pruebas decisivas para la solución del pleito.

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Prescindir del texto legal aplicable: omitir aplicar la norma jurídica que obviamente rige el caso.

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Fundamentación dogmática o solo aparente. Las sentencias deben ser fundadas, deben ser una derivación razonada del derecho vigente.

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Aquellas que se pronuncian sobre cuestiones no planteadas

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Cuando los jueces se arrogan el papel de legisladores

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Cuando se fundan en normas derogadas o no vigentes

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Cuando invocan prueba inexistente

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Cuando son auto-contradictorias

10 Cuando incurren en excesos rituales...etc. Arbitrariedad y gravedad institucional. Aun cuando faltaren algunos de los requisitos de procedencia del recurso extraordinario, se lo concede, cuando la gravedad institucional o el notorio interés institucional lo requieren, ya que transciende al interés de las partes, tal como cuando afecta el basamento sobre el cual se asienta el Estado, lo relativo a la división de poderes, la buena marcha de las instituciones, etc. El certiorari. Art. 2 de la ley 23774 Le permite a la CSJN por la sola invocación de la norma, rechazar el recurso extraordinario por falta de agravio federal suficiente o porque las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia.

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El Per Saltum. Mecanismo por el cual la CSJN se aboca al conocimiento y decisión de un proceso que se estaba tramitando ante una instancia inferior, incluso pendiente de dictado de sentencia. NO existe norma que lo regule. “Caso Dromi” (privatización de Aerolíneas Argentinas). Recurso Extraordinario Federal. Gravedad Institucional. También llamado recurso extraordinario impropio. A pesar de no estar reunidos los requisitos necesarios para el recurso, la corte lo admite por estar comprometida una causa de gravedad institucional. Puede plantearse cuando lo decidido en la causa excede el interés individual llegando también al colectivo. En tales casos la corte ah ampliado su jurisdicción con fundamento en consideraciones de justicia material y orden público. La gravedad institucional es el modo que ah adoptado la corte para ejercer el principio de control de la supremacía constitucional, aun en los casos en que no se encuentran reunidos los requisitos exigidos por la ley. Dicha circunstancia extrema ah sido utilizada cuando ah corrido peligro lo institucional del estado.

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BOLILLA V 1- FORMAS DE ESTADO A la hora de discernir sobre las relaciones de Poder con el territorio donde se lo ejerce, clasificar las formas de Estado es una trilogía comprensiva del Unitarismo, el Federalismo y la Confederación. La contemporaneidad registra que de esas tres formulas organizativas dos de ellas (Federalismo y Unitarismo) prevalecen nítidamente frente a las restantes, prácticamente en retirada la (Confederación). En los nuevos escenarios de la realidad mundial tributa muchas de las virtuosas formas del ayer quedan superadas ante la aparición de paradigmas exitosos que mas tarde o más temprano se convierten en fenómenos políticos Juridizados, constituyéndose en objeto de nuestro estudio. Ello a ocurrido con la noción de Supranacionalidad, esquema absolutamente innovador y atípico frente a los tradicionales moldes que hasta entonces se estilaban. En prueba de que el acontecimiento ha dejado de ser patrimonio del viejo mundo y cobro fuerza expansiva a escala mundial a partir de 1994 la Constitución Argentina contempla la posibilidad de reeditar composiciones d ese tenor, conforme lo certifica la previsión del articulo 75 inc 24, facultando al Congreso a a aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones Supra estatales. Nociones básicas del Unitarismo y Federalismo Como pauta orientadora debemos aceptar que en el Estado Unitario las atribuciones políticas que hacen a su funcionamiento se hallan concentradas en un solo núcleo de Poder. Si el Estado Unitario conlleva a la centralización, en cambio el Estado Federal alimenta la idea opuesta, es decir la de la descentralización. Caracterizan a un Estado Federal: a) La coexistencia de dos órdenes Jurídicos, que como correlato de su establecimiento, b) Instrumenta una dualidad gubernativa, c) Asignando a cada una de ellas el ejercicio de ciertas competencias y, 90

d) Respetando para los Estados miembros la calidad de autónomos, o sea la aptitud de darse sus instituciones y elegir sus autoridades. De esos tres primeros rasgos representados por el orden Jurídico Federal y las ordenes Jurídicos Provinciales, el Gobierno central y los Gobiernos Locales y las potestades confiadas a cada porción de los emerge la práctica de una descentralización cuyo soporte es la autonomía de los estados federados.

ESTADOS SUPRANACIONALES Cada vez que se habla de Supranacionalidad obligada es la referencia a los patrones adoptados por la comunidad Europea, La prueba elocuente de ello surge manifiesta tan pronto se advierte que una cosa fue Europa hasta mediados del pasado siglo y otra distinta resulta hoy, luego de coronar victoriosamente muchas de las metas impuestas, entre ellas la unidad de su moneda. En sus orígenes el fenómeno se manifestó a través de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) en 1951. Lo que en un principio fue la reunión de 5 Estados computa en la actualidad y luego de sucesivas incorporaciones a 24 Naciones del viejo mundo quienes manteniendo su identidad de Estado Nación vertebran su funcionamiento sobre la base de estas instituciones fundamentales: Estos son entes o Autoridades Supranacional a) Un consejo de Ministros, representantes del interés de los Estados miembros. b) La Comisión, expresión Supranacional que es custodia del interés Comunitario. c) El Parlamento Europeo, representación popular de los pueblos de Europa, d) El Tribunal de Justicia, manifestación de Juricidad que aplica e interpreta el Derecho Comunitario, e) El Tribunal de Cuentas, órgano Supranacional cuyo nombre lo identifica con funciones de corte fiscal. f) El Consejo Europeo, compuesto por los Jefes de Estado y/o Gobierno de los Estados Miembros.

2- FORMAS DE ESTADO ARGENTINO Convengamos como cuestión liminar que la definición Federal por la que optaron los padres fundadores ha sido una de las disposiciones que con más empeño e infatigable ahincó fue trasmitida como prenda política de una decisión fundamental. Es que cuando la constitución fue dictada, casi no había alternativa. El País estaba llamado a ser Federal y la nota de Legitimidad del Poder Constituyente Originario se hallaba estrechamente ligada a la admisión de esta exigencia. La causa Federal según su miraje 91

Como muchos emblemas políticos apegarse al Federalismo ha sido cuestión de que en la Argentina vivimos reivindicando. Con las primeras letras aprendemos que somos un Estado Republicano y Federal, pero con el andar del tiempo lejos de esas convicciones donde mucho se entremezclan folclore y partidismo hacemos gala de un federalismo al uso nuestro que transita por sendas más emotivas que reales y en el que la República misma parece esfumada. Para algunos el federalismo es un coto de caza para el “Caudillismo”, escuela de autonomía de ciertas partidocracia. Y para otros el Federalismo es una “ilusión Normativa”, la suma de territorios que reportan “agobiantes cargas al gobierno central” Tan dislocado sistema de creencias que ni por asomo responde al modelo , son un inequívoco reflejo de una realidad en la que la parte supera al todo, cada uno batalla por lo que le conviene. A ese desalentador panorama que viene de hace mucho con la desFederalizacion se ha sumado ahora la desRepublicanizacion. Por ende para remontar la cuesta habrá que recuperar no solo al Federalismo, también a la convaleciente República. EL REPARTO DE COMPETENCIAS EN LA CONSTITUCIÓN FORMAL El sistema Normativo tiene su piedra angular en la previsión del art. 121 según el cual: “Las provincias conservan todo el Poder delegado por esta Constitución al Gobierno Federal y el que expresamente se hayan reservado por Pactos especiales al tiempo de su incorporación”. Únicamente pertenecen a la Nación los poderes que a través de la Constitución fueron delegados por las provincias; los demás, es decir aquellos que no fueron transferidos a la órbita Federal, son privativos de las provincias. De allí la conocida formula según la cual el gobierno Federal es un Gobierno de facultades delegadas expresamente, limitadas, excepcionales; al tiempo que los gobiernos provinciales ejercen facultades reservadas. En Orden a ello pasamos las más importantes facultades de cada uno de estos ámbitos de Poder.

PODERES DELEGADOS para el Ejecutivo, Legislativo y Judicial En principio encontramos en las normas que distribuyen los poderes art 75,99, 116 y 117, el grueso de las Facultades del Gobierno central, pero la delegación no se agota en tal enumeración ya que existen otras disposiciones que a lo largo del código autorizan competencias en su favor. Agrupándolas por materias Bidegain refiere las siguientes a las que califica como exclusivas del gobierno Federal: a) Orden Constitucional de la Nación (art 3) capital federal (art 75 inc 12) ciudadanía (art 75 inc 15) limites (art 5 y 6) garantías e intervención federal (art 30) reforma Constitucional

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b) Organización funcionamiento, medios, recursos (art 4) tesoro Nacional, 8art 9) nacionalización de aduanas (art 44) congreso federal (art 52) juicio político (art 119) traición contra la Nación. c) Relaciones Internacionales y con la Iglesia (art 27) tratados Internacionales (art 31) orden de prelación y supremacía federal (art 75 inc 6) banco Federal (art 75 inc 22). d) Defensa ( art 21), defensa de la Constitución (art 75 inc 2), contribuciones para la defensa (art 75 inc 28), introducción y salidas de tropas (art 75 inc 16). e) Paz Interior (art 116,117) competencia de la corte Federal (art 127) sedición (art 128) agentes naturales del gobierno federal (art 23) estado de sitio (art 61 y 75 inc 29). f) Regulación de la Economía, ( art 75 inc 1) derechos de importación y exportación (art 75 inc 10) libre navegabilidad de ríos interios (art 75 inc 11) sellado de moneda (art 75 inc 12). g) Reglamentación de materias y decisión de pleitos de carácter interprovincial ( art 75 inc 13, 7, 116 y 127). h) Legislación uniforme de Derecho común (art 75 inc 12 y 116). i) Jurisdicción sobre territorios nacionales que se encuentran fuera de los limites provinciales (art 75 inc 30). PODERES CONCURRENTES Son facultades que pueden ser ejercidas indistintamente por el gobierno federal o los gobiernos provinciales, pero cuando tal ejercicio ha sido instado por el gobierno central su acción excluye análoga practica por parte del gobierno local. La concurrencia recuerda la tempranamente desparecida María Celia Castorina de Tarquini, deviene de la materia sobre la que recae, habida cuenta de la identidad de fines entre el gobierno central y los gobiernos locales. En punto a ello los artículos 125 y 75 inc, 18, habilitan la inmigración, construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos. La promoción del progreso económico, el desarrollo humano, la generación desempleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura (arts 125 y 75 inc. 19). El establecimiento de impuestos indirectos (art 75 inc 2). PODERES RESERVADOS (PARA LOS GOBIERNOS DE PROVINCIAS) En primer lugar las provincias son Autónomas, expresión que denota la particular aptitud de dictarse su constitución y elegir autoridades sin intervención del gobierno central. 93

Se sigue de ello que los Estados de nuestra Federación se han reservado, entre otros, los siguientes poderes: a) Darse su propia Constitución (arts. 5 y 123) bajo el sistema representativo Republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional y que aseguren su administración de Justicia, la educación primaria y un régimen Municipal que a partir de la reforma de 1994 debe garantizar la autonomía Municipal. b) A darse sus propias instituciones locales y regirse por ellas, eligiendo sus gobernadores, legisladores y demás funcionarios, sin intervención del gobierno federal (art,122). c) Pueden celebrar tratados parciales para fines de administración de Justicia, de interés económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso (art 125). d) Podrán crear regiones para el desarrollo económico y Social estableciendo órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines (art 124). e) Están facultadas a celebrar convenios Internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al gobierno federal o el crédito público de la Nación (art 124). f) Les corresponde el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio (art 124). g) Tienen Derecho a la integridad de su territorio (art 13). h) Tienen Derecho a que el Gobierno Federal les garantice el goce y ejercicio de sus instituciones (art 5 y 6). i) Se hallan representadas de modo igualitario en el Senado de la Nación con 3 Senadores (art. 54). j) Se les reconoce aptitud para suscribir leyes convenios con la Nación a fin de instituir regímenes de coparticipación (art 75 inc 2). k) Pueden recibir subsidios del Gobierno Federal cuando sus rentas no cubran los gastos Ordinarios (art 75 inc 9). l) Pueden beneficiarse con Leyes el Congreso destinadas a promover Políticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo (art 75 inc19). M) Conservan los poderes de Policía e imposición sobre establecimientos de utilidad Nacional (art 75 inc 30).

3- LA REGIONALIZACION (art 125) Tal lo anticipaba, la reforma Constitucional ha introducido la perspectiva de regionalizar el País. El artículo 125 en su primera parte preceptúa que: 94

“Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y Social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines de regiones para el desarrollo económico y Social…. Con conocimiento del Congreso Nacional…”. Una cosa es contextualizar a la región en el escenario de un País y otra distinta, hacerlo en sus vinculaciones con otro u otras partes de los demás Estados. La idea de la región viene asociada históricamente a un nucleamiento geográfico en lo territorial cuyo asentamiento poblacional participa por su historia, idiosincrasia, proyección y requerimientos a un común destino de desarrollo. LOS CONVENIOS INTERNACIONALES DE LAS PROVINCIAS En sus orígenes la facultad de relacionamiento con otros Estados fue patrimonio exclusivo del único actor de las relaciones Internacionales, es decir del Estado Nación, quien de ordinario documentaba esas vinculaciones por medios de tratados, en cuanto estipulaciones que consagraban derechos y creaban obligaciones. Con el andar del tiempo a poco aparecieron las organizaciones internacionales se hizo extensiva a ellas atribución que en un principio monopolizaron las naciones. Tiempo después los estados federales, cuya organización institucional reposa sobre la base de 2 órdenes Jurídicos, superpuestos traducidos en el desdoblamiento de la función gubernativa y las potestades que competen a cada ámbito prestaron escenario a una controversia destinada a resolver si las provincias tenían o no facultades para suscribir acuerdos Internacionales. En el caso Argentino esa discusión venía precedida del criterio que el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto había desarrollado para reconocer validez a este tipo de convenios. La Cancillería coincidentemente sostuvo: 1) La conducción de la política exterior es competencia del gobierno Federal. 2) Solo este tiene atribuciones para firmar tratados con otros Estados por que tiene personalidad Jurídica Internacional y responsabilidad por los actos propios; 3) Pero no puede firmar tratados que afecten competencias no delegadas por las Provincias, sin el consentimiento d la provincia involucrada y 4) Los funcionarios provinciales pueden firmar tratados con otros Estados, dentro de las competencias no delegadas o concurrentes de acuerdo a lo dispuesto por la Constitución Nacional y las atribuciones otorgadas por la respectiva Constitución Provincial, siempre y cuando el presidente de la Nación invista al gobernador con la plenipotencia necesaria a ese efecto. Podría considerarse un caso de delegación de Competencias.

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