Acciones Constitucionales - Francisco Zuñiga

ACCIONES CONSTITUCIONALES

Francisco Zuñiga Urbina Alfonso Perramont Sanchez

EDICIÓN 2003

LexisNexis

ÍNDICE

PRÓLOGO CAPÍ CAPÍTU TULO LO I : LA CO CONS NSTIT TITUC UCIÓN IÓN POLÍT POLÍTIC ICA A DE LA REPÚ REPÚBL BLIC ICA A CO COMO MO FUEN FUENTE TE DE DERECHOS I. La Constitución Política, cúspide cúspide de la jerarquía normativa II. Derecho público objetivo y subjetivo CAPÍTULO II: LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL I. La acción constitucional II. Clasificación de las competencias de la jurisdicción constitucional III. Control constitucional de la ley y demás actos normativos 1. Sistemas de control en el derecho comparado 2. Panorama en Chile 3. El recurso de inaplicabilidad a) Concepto b) Características c) Procedimiento Bibliografía recomendada  Anexo: selección de jurisprudencia jurisprudencia respecto respecto del del recurso de inaplicabilidad inaplicabilidad CAPÍTULO III : CONTROL DE EFICACIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES I. Panorama histórico constitucional II. La cosa juzgada III. III. Clas Clasifi ificac cación ión relati relativa va a las accion acciones es de contro controll o efica eficacia cia de derec derechos hos fundamentales a) Las acciones declarativas b) Las acciones de naturaleza cautelar  c) Las acciones de naturaleza contencioso administrativas IV. Las acciones de tipo declarativas 1. El recurso de reclamación en materia de nacionalidad a) Planteamiento b) Causales de reclamo c) Aspectos procesales Bibliografía recomendada  Anexo: selección selección de jurisprudencia jurisprudencia respecto respecto al reclamo reclamo de nacionalidad nacionalidad 2. Indemnización por error judicial a) La responsabilidad del Estado Juez b) Requisitos de la acción indemnizatoria c) Tribunal competente d) Procedimiento en cuanto a declaración previa e) Procedimiento en cuanto al juicio indemnizatorio Bibliografía recomendada  Anexo: selección selección de jurisprudencia jurisprudencia respecto respecto a la indemnización por error  error   judicial V. Acciones de naturaleza cautelar  1. El recurso de protección de garantías constitucionales a) Sus orígenes en Chile b) Concepto c) Características d) Titular  e) Derechos que cautela cautela el recurso de protección f) Presupuestos del recurso de protección g) Procedimiento del recurso de protección Bibliografía recomendada  Anexo: selección selección de jurisprudencia jurisprudencia respecto respecto del del recurso de de protección protección

ÍNDICE

PRÓLOGO CAPÍ CAPÍTU TULO LO I : LA CO CONS NSTIT TITUC UCIÓN IÓN POLÍT POLÍTIC ICA A DE LA REPÚ REPÚBL BLIC ICA A CO COMO MO FUEN FUENTE TE DE DERECHOS I. La Constitución Política, cúspide cúspide de la jerarquía normativa II. Derecho público objetivo y subjetivo CAPÍTULO II: LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL I. La acción constitucional II. Clasificación de las competencias de la jurisdicción constitucional III. Control constitucional de la ley y demás actos normativos 1. Sistemas de control en el derecho comparado 2. Panorama en Chile 3. El recurso de inaplicabilidad a) Concepto b) Características c) Procedimiento Bibliografía recomendada  Anexo: selección de jurisprudencia jurisprudencia respecto respecto del del recurso de inaplicabilidad inaplicabilidad CAPÍTULO III : CONTROL DE EFICACIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES I. Panorama histórico constitucional II. La cosa juzgada III. III. Clas Clasifi ificac cación ión relati relativa va a las accion acciones es de contro controll o efica eficacia cia de derec derechos hos fundamentales a) Las acciones declarativas b) Las acciones de naturaleza cautelar  c) Las acciones de naturaleza contencioso administrativas IV. Las acciones de tipo declarativas 1. El recurso de reclamación en materia de nacionalidad a) Planteamiento b) Causales de reclamo c) Aspectos procesales Bibliografía recomendada  Anexo: selección selección de jurisprudencia jurisprudencia respecto respecto al reclamo reclamo de nacionalidad nacionalidad 2. Indemnización por error judicial a) La responsabilidad del Estado Juez b) Requisitos de la acción indemnizatoria c) Tribunal competente d) Procedimiento en cuanto a declaración previa e) Procedimiento en cuanto al juicio indemnizatorio Bibliografía recomendada  Anexo: selección selección de jurisprudencia jurisprudencia respecto respecto a la indemnización por error  error   judicial V. Acciones de naturaleza cautelar  1. El recurso de protección de garantías constitucionales a) Sus orígenes en Chile b) Concepto c) Características d) Titular  e) Derechos que cautela cautela el recurso de protección f) Presupuestos del recurso de protección g) Procedimiento del recurso de protección Bibliografía recomendada  Anexo: selección selección de jurisprudencia jurisprudencia respecto respecto del del recurso de de protección protección

2. El recurso de amparo a) Orígenes históricos b) Panorama histórico chileno c) Evolu Evolució ción n del recurs recurso o de amparo amparo en perío períodos dos de anorm anormal alida idad d constitucional d) Concepto e) El recurso de amparo en la Constitución de 1980 f) Presupuestos del recurso de amparo g) Procedimientos Procedimientos del recurso de amparo amparo bajo el imperio del Código Código de Procedimiento Penal h) Amparo ante el Juez de Garantía en el Código Procesal Penal Bibliografía recomendada  Anexo: selección selección de jurisprudencia jurisprudencia respecto respecto del del recurso de de amparo 3. El recurso de amparo económico a) Naturaleza del recurso de amparo económico b) Contenido del recurso c) Presupuestos procesales d) Objeto procesal e) Sujetos del recurso f) Tribunal competente g) Reglas de procedimiento h) Características del procedimiento i) Plazo para interponer la acción  j) Acumulación Acumulación de autos autos k) Procedencia de la orden de no innovar  l) La prueba m) Forma y oportunidad de la prueba n) Valoración de la prueba o) La sentencia p) Recursos procesales q) La consulta r) Responsabilidad por los perjuicios Bibliografía recomendada 4. La libertad provisional a) Concepto b) Regulación jurídica de la institución c) Procedencia d) Formas de concederla e) La libertad provisional en los procesos por delitos terroristas VI. Acciones de naturaleza contencioso administrativas 1. Referencia al contencioso administrativo 2. Plenitud de la jurisdicción de los tribunales ordinarios de justicia 3. Nulidad administrativa 4. El reclamo expropiatorio 5. Reclamo por la indemnización Bibliografía recomendada  Anexo: selección de jurisprudencia jurisprudencia respecto de acciones contencioso contencioso administrativas

PRÓLOGO Se me ha encomendado presentar la obra del profesor Zúñiga en colaboración, que recoge un estudio específico sobre las acciones constitucionales que la Carta establece para cautelar  derechos fundamentales y su contenido normativo. La obra, en el marco del nuevo Derecho Procesal Constitucional, define las garantías procesales de la constitución como acciones en general y no recursos, precisión conceptual que siempre hemos compartido. A pesar de ello el arraigado uso del termino "Recursos Constitucionales" por parte de los operadores jurídicos, incluidas la comunidad forense, obliga a aceptar el uso indistinto de estos términos. El profesor Francisco Zúñiga Urbina, autor, con la colaboración del profesor Alfonso Perramont Sánchez, de esta obra elemental que presentamos, se suma al tratamiento del Derecho Procesal Constitucional nacional, desde una perspectiva práctica, materia que había sido abordada con anterioridad en una obra maciza en el plano teórico-practico, me refiero a sus "Elementos de Jurisdicción Constitucional" (2 vol., Universidad Central, Santiago, 2002). El libro que en esta ocasión presentamos se inscribe claramente en el campo del Derecho Procesal Constitucional, y por ello la colaboración que el profesor de Derecho Constitucional Francisco Zúñiga Urbina encuentra en el profesor de Derecho Procesal Alfonso Perramont Sánchez. Con todo se hace necesario definir claramente el Derecho Constitucional Procesal y el Derecho Procesal Constitucional, el primero es un área del Derecho Constitucional, y el segundo una disciplina nueva que emerge con mucha fuerza en otras latitudes de nuestra América, en especial Argentina, Brasil y México, siendo sus cultores más significativos Néstor Pedro Sagués, Osvaldo Gozaíni, Juan Carlos Hitters, Ada Pelegrini, y el recordado maestro español Niceto  Alcalá-Zamora y Castillo. En nuestro medio, se han incorporado a la nueva disciplina los constitucionalistas José Luis Cea Egaña, Humberto Nogueira A., Enrique Navarro B., Emilio Pfeffer U., Lautaro Ríos A., y Patricio Zapata, entre otros, y los procesalistas Raúl Tavolari O., Hugo Pereira A. y Juan Colombo C.  Al Derecho Constitucional Procesal podemos considerarlo como la rama del Derecho Constitucional que trata de las instituciones procesales que están consagradas en la Constitución Política. Fix-Zamudio la define expresando que "Es un sector del Derecho Constitucional que se ocupa de algunas instituciones procesales reputadas fundamentales por el constituyente". En Chile, a manera de ejemplo, entro otras, podemos citar el artículo 19, que contiene en algunos de sus números instituciones procesales comunes del debido proceso; de los derechos de los detenidos; acción indemnizatoria en favor del afectado por resolución declarada injustificadamente errónea o arbitraria; el recurso de amparo económico destinado a proteger el derecho a desarrollar cualquier actividad económica; el recurso para reclamar de la legalidad del acto expropiatorio; el artículo 9 sobre conductas terroristas; el artículo 12, que regula el recurso de reclamación de pérdida o desconocimiento de la nacionalidad; el artículo 20, regula el recurso de protección; el artículo 21, que regula el recurso de amparo; el recurso que regula la reclamación ante el Tribunal Calificador de Elecciones. Por su parte, el Derecho Procesal Constitucional es la rama derivada del Derecho Constitucional y del Derecho Procesal que trata de las normas jurídicas encargadas de preservar la supremacía Constitucional. Esta rama del derecho público regula en este aspecto las actuaciones, procesos y órganos destinados a asegurar la defensa de la Constitución. En nuestra Carta Política podemos señalar el artículo 79 que consagra la tradicional potestad conservadora de los tribunales de justicia, artículo 80, recurso de inaplicabilidad; el artículo 82,

que determina las atribuciones del Tribunal Constitucional en el control de la constitucíonalidad; el artículo 88, control de legalidad por parte de la Contraloria General de la República. El Derecho Procesal Constitucional se concretiza en: a) procesos constitucionales, y b) órganos de justicia constitucional. Finalmente, sólo queda elogiar los méritos de una obra elemental como lo es ésta bajo el título "Acciones Constitucionales" que recoge los apuntes de clases del profesor Francisco Zúñiga Urbína, y se adiciona material jurisprudencial y fuentes bibliográficas de gran utilidad para los abogados y estudiantes de Derecho. También, es menester destacar que el libro "Acciones Constitucionales", nos refleja la labor de académicos activos en el quehacer universitario, preocupados de enriquecer la disciplina con aportes novedosos, y fortalecer la calidad en la formación de estudiantes de derecho. Por todo ello, saludamos el aporte de los autores a la doctrina, no obstante no tener la obra mayor  pretensiones metodológicas y teóricas, según lo reconocen los autores. Por último, este libro es la puerta abierta a una segunda obra relativa al Tribunal Constitucional, y sus procesos, que el autor actualmente prepara y que no termina, a la espera de la reforma constitucional, en su entrega a los editores, con lo cual quedará cubierto el tratamiento teóricopráctico y del sistema de jurisdiccíón Constitucional de nuestro país, en lo que dice relación con acciones y procesos constitucionales.

Jorge Mario Quinzio Figueiredo Profesor de Derecho Constitucional

CAPÍTULO I LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA COMO FUENTE DE DERECHOS

I. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA, CÚSPIDE DE LA JERARQUÍA NORMATIVA Uno de los principios fundamentales del Estado de Derecho es el denominado principio del imperio de la ley, como una auténtica expresión de la voluntad soberana (del pueblo). Este principio constituye el fundamento de la vinculación al derecho, no sólo de las autoridades sino de todo individuo o grupo de individuos. Este principio plantea el tema de la supremacía constitucional, existe como tal desde antiguo en la dogmática jurídico constitucional. Su origen es jurisprudencial, ya que surge con fuerza el año 1803 en una sentencia dictada por el Juez John Marshall en el juicio "Marbury con Madison"1. El fallo redactado por el Juez Marshall discurre sobre la base de dos ideas: por un lado, la necesidad de hacer efectiva la supremacía constitucional, sosteniendo que la Constitución es una norma superior y suprema que no puede ser modificada por medios legislativos ordinarios, porque de lo contrario es absurdo tener una Constitución escrita2; por otro lado, sienta la idea de reconocer la facultad del Poder Judicial para hacer efectiva la supremacía de la Constitución, afirmando que si los Tribunales, al ejercer la jurisdicción con relación a los casos que se les presenten, deben determinar cuál es la regla de superior valor para imponer la jerarquía normativa, lo que les obliga a prescindir de la regla de menor valor que se le oponga, entonces son ellos los encargados de mantener la supremacía constitucional3. La Constitución no sólo es una norma jurídica –dice Eduardo García de Enterría4 – sino específicamente la primera de las normas del ordenamiento jurídico. Veamos las razones que aduce: 1) En primer lugar, la Constitución es el instrumento jurídico que define el sistema de fuentes formales del Derecho, de manera que éstas deberán ajustarse a las prescripciones de aquella para ser válidas y por ende, jurídicamente vinculantes. En este sentido, la Constitución es la "fuente de las fuentes". 2) En segundo lugar, afirma el maestro, la Constitución, como "expresión de una intención fundacional, configuradora de un sistema entero que en ella se basa, tiene una pretensión de permanencia o duración, lo que parece asegurarle una superioridad sobre las normas ordinarias, carentes de una intención total tan relevante y limitada a objetivos mucho más concretos, todos singulares dentro del marco globalizador y estructural que la Constitución ha establecido". Esta idea –agrega el autor– tuvo las siguientes implicaciones: a) Determinó la distinción entre el poder constituyente, que es el que emana de la Carta Fundamental; y los poderes constituidos, de los cuales surgen las normas ordinarias. b) De aquí surge la denominada "superlegalidad formal" en cuanto asegura la "rigidez de la norma constitucional", porque establece formas reforzadas en la modificación de la Carta Constitucional frente a los procedimientos legislativos ordinarios. c) Pero también la idea conduce al reconocimiento de una "superlegalidad material" que asegura a la Constitución una preeminencia jerárquica sobre todas las demás normas del ordenamiento, que no son más que un producto de los poderes constituidos por la propia Constitución. La validez de tales normas será tal en la medida que no contradigan no sólo el sistema formal de producción de las mismas establecido por el ordenamiento constitucional sino

particularmente "el cuadro de valores y de limitaciones de poder que en la Constitución se expresa"5. Concluimos, entonces, que la Constitución Política de la República es la norma jurídica fundamental del ordenamiento jurídico, la misma que segrega todos los principios, criterios y valores que deberá observar la legislación ordinaria, para ser considerada y aplicada como Derecho por quienes imparten Justicia. Por ello, la Constitución es considerada una fuente formal o positiva del Derecho Público en general. En nuestro ordenamiento jurídico, este principio ha sido objeto de una consagración constitucional en el artículo 6º de la Constitución Política de la República, norma que establece que "los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos –del Estado– como a toda persona, institución o grupo". También está consagrado en otras disposiciones de la Carta Fundamental, como ocurre con los artículos 6º inciso 1º, 7º inciso 2º y otras que no estudiaremos en esta ocasión.

II.

DERECHO PÚBLICO OBJETIVO Y SUBJETIVO

Si hacemos un breve esbozo de lo que es derecho, podemos afirmar que es un conjunto de reglas obligatorias, susceptibles de ser aplicadas coactivamente, que rigen ciertas conductas de los hombres que viven en sociedad. Cuando tales reglas son consideradas en sí mismas, entonces hablamos de derecho objetivo. Por lo tanto, el concepto de derecho público objetivo pone su acento en el ordenamiento jurídico público en sí; en la norma jurídica –de cualquier índole– considerada como tal. En consecuencia, la Carta Fundamental, en sí misma, es un ordenamiento de derecho público objetivo. Pero lo que nos interesa en este tema son los denominados derechos públicos subjetivos. El año 1958, el profesor Rafael Bielsa, refiriéndose a la Constitución argentina, hacía una relación entre las declaraciones, derechos y garantías, al señalar que "cuando ella habla de declaraciones, expresa la idea de un conjunto de fórmulas preceptivas, fundamentales, orientadoras y, si se quiere, constitutivas del substratum de los derechos; al paso que aquí por  derecho se entiende lo positivo, la norma legal, ya que ésta atribuye al titular del derecho un poder de exigir el cumplimiento de una obligación, cumplimiento que satisface un interés protegido por recursos jurisdiccionales, con lo cual ya se va integrando el concepto de garantía; sólo entonces –cuando se hace esta integración– puede hablarse stricto sensu de derechos subjetivos"6. De manera entonces que, cuando la Carta Fundamental establece o reconoce un derecho y junto con ello le concede a su titular la facultad –o poder, como dice Bielsa– de exigir judicialmente el cumplimiento de una obligación o de un deber que pesa sobre otro, a través de los recursos  jurisdiccionales, entonces estamos frente a un derecho subjetivo. En conclusión, la noción de derecho subjetivo conlleva implícita la idea de su defensa a través de los recursos o acciones jurisdiccionales; y sólo entonces corresponde hablar en propiedad de una garantía7. De acuerdo con este razonamiento, la garantía constitucional es tal, en la medida que los derechos que ella cautela sean protegidos a través de un mecanismo jurisdiccional. Aquellos derechos que no reúnan esta cualidad, no son derechos subjetivos sino derecho objetivo. Sin embargo, hay planteamientos más modernos sobre el punto. La categoría de los derechos públicos subjetivos, que fue elaborada por la dogmática alemana de fines del Siglo XIX y con ella se procuró insertar los derechos humanos en un sistema de relaciones jurídicas entre el Estado, considerado como persona jurídica, y los particulares; considerado en un marco estrictamente positivo y al margen de toda contaminación ideológica iusnaturalista.

Sin embargo –nos dice Antonio Pérez Luño8 – la pretendida pureza técnica de esta noción de derechos públicos subjetivos fue desmentida por la estrecha vinculación que tuvo respecto de los esquemas políticos del Estado Liberal de Derecho, constituyéndose en uno de sus principales pilares. En este contexto, los derechos públicos subjetivos se presentan como esferas de actividad privada contrapuestas a la actividad pública o como libertades limitadoras del poder público9. La evolución hacia el Estado Social de Derecho –dice Pérez Luño– ha significado un abandono de esta categoría –percibida como un producto de la ideología individualista liberal– hacia la noción más amplia de los derechos fundamentales, porque "la figura del derecho público subjetivo es una categoría histórica adaptada al funcionamiento de un tipo de Estado, el liberal, y a unas condiciones materiales que han sido superadas por el desarrollo económico – social de nuestro tiempo"10. Con el objeto de adaptar la institución de los derechos públicos subjetivos a las nuevas realidades sociales, políticas y económicas, se ha llegado incluso a complementar la clasificación de Jellinek, añadiendo a los clásicos status subjectionis11, status libertatis12, status civitatis13 y status activae civitatis14, dos categorías o tipos de status adicionales: el status positivus socialis, con lo cual se ha pretendido englobar a los derechos sociales y el status activus procesualis, que tienden a garantizar la participación activa de los ciudadanos en el proceso de formación de los actos públicos. En España, el profesor García de Enterría –en el mismo empeño– ha distinguido dos tipos de derechos públicos subjetivos: por un lado, los típicos o activos, que son aquellos que incorporan pretensiones activas del administrado frente a la Administración con el objeto de conseguir de ésta una prestación patrimonial cuando se encuentra en situación de carencia, o para el respeto de ciertas titularidades jurídico-reales, o para la exigencia de vinculación a actos emanados de la propia Administración, o en fin, para el respeto de una esfera de libertad formalmente definida. Frente a estos derechos públicos subjetivos están los reaccionales o impugnatorios, –que nos interesan– y que son los que surgen cuando el administrado ha sido perturbado en su esfera vital de intereses por una actuación administrativa ilegal, supuesto en el cual, el Estado Social de Derecho como garantía de libertad y de cautela del principio de legalidad, le asiste con un derecho subjetivo cuya finalidad es eliminar ese actuar ilegal, restableciendo la integridad de sus intereses15. Pues bien, el derecho de acción que se ejerce con ocasión de la interposición de estos recursos o acciones constitucionales, cuyo concepto veremos seguidamente, participa de la naturaleza  jurídica de esos derechos reaccionales o impugnatorios.

CAPÍTULO II LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

I.

LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL

En diversas disposiciones de nuestra Carta Fundamental se habla de recursos de diversa índole, por ejemplo, recurso de reclamación en materia de nacionalidad, recurso de protección, recurso de amparo económico y de libertad y seguridad personal, recurso de inaplicabilidad, etc. Dada la especial naturaleza de los diversos mecanismos que la Constitución prevé para la protección de los derechos públicos subjetivos, es necesario hacer una distinción conceptual entre un recurso –mirado desde un punto de vista procesal– y una acción constitucional. Un recurso es un medio procesal de impugnación que la ley franquea a las partes, a objeto de instar por la invalidación, modificación o corrección una determinada resolución judicial dictada en un proceso judicial y que el recurrente estima perjudicial para sus derechos. Una acción constitucional es un derecho público subjetivo cuyo ejercicio, reconocido por la propia Constitución, tiene la virtud de poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado con el objeto de obtener la protección o cautela de un derecho protegido por el ordenamiento constitucional.

II.

CLASIFICACIÓN DE LAS COMPETENCIAS DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

René Marcic, H. Mosler, Mauro Cappelletti, entre otros autores presentan el siguiente esquema, que seguiremos en esta obra: a)

Control constitucional de las leyes y otros actos normativos.

b)

Control de eficacia de los derechos fundamentales.

c)

Conflictos constitucionales.

d)

Protección de la democracia constitucional.

III.

CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA LEY Y DEMÁS ACTOS NORMATIVOS

1.

Sistemas de Control en el Derecho Comparado

En el derecho comparado existen diversos medios de control de la constitucionalidad de las leyes.  Así, existe el modelo de control político parlamentario de la constitucionalidad de las leyes. Este tipo de control surge con las primeras Constituciones francesas –en 1799 y 1852– y plantea el principio de la soberanía parlamentaria, lo que implica que el propio Parlamento realiza un autocontrol. Este sistema ha sido utilizado en países socialistas como China, Bulgaria y la URSS en 197716. Por otro lado, existe el control judicial de constitucionalidad de las leyes, como ocurre en Estados Unidos, sistema que pone esta labor en manos de los jueces, quienes conocerán de estos temas a través de reclamaciones hechas por las partes o incluso de oficio, en un caso concreto.

También tenemos el sistema de control de constitucionalidad por un órgano especial . En este modelo, la labor de control está en manos de un órgano determinado –generalmente denominado Corte o Tribunal Constitucional–, cuya competencia específica consiste en conocer  y resolver todos los aspectos relativos a la constitucionalidad de las leyes, tema vedado de la competencia de los Jueces Ordinarios. Países como Austria, Italia, Francia, Polonia y Portugal – entre otros– adoptan este sistema, aunque con algunas variantes. 2.

Panorama en Chile

Durante la vigencia de la Constitución de 1833, se estableció un control político de constitucionalidad de las leyes por parte del Congreso: sólo este órgano podía resolver las dudas sobre la inteligencia de algunos de los artículos de la Carta Fundamental. La Constitución de 1925 estableció el sistema de control vía recurso de inaplicabilidad , a cargo de la Corte Suprema y estableciendo a su respecto el efecto relativo de las sentencias judiciales. En la reforma constitucional de 1970, siguiendo el modelo europeo, se crea el Tribunal Constitucional, el cual ejerce un control de tipo preventivo en materias de ley y produce un efecto erga omnes (efecto absoluto). Finalmente, la Constitución Política de la República de 1980 estableció un control dual de constitucionalidad de las leyes17. Por un lado, el Tribunal Constitucional  tiene a su cargo el control preventivo obligatorio de ciertos tipos de leyes y un control a requerimiento de ciertas autoridades respecto de otros proyectos de ley y otros actos normativos. También realiza un control represivo o posterior de los D.F.L., decretos promulgatorios y decretos o resoluciones del Presidente de la República. Por otro lado, la Constitución Política de la República de 1980 mantuvo el control judicial  en manos de la Corte Suprema, a través del recurso de inaplicabilidad, el cual presenta un carácter  represivo y con efecto inter partes18. Últimamente, se ha discutido la posibilidad de eliminar el sistema de control dual y reemplazarlo por el sistema de control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, para lo cual se ha pensado en trasladar el Tribunal que conoce la acción de inadmisibilidad desde la Corte Suprema al Tribunal Constitucional, otorgándole a la sentencia que declara inaplicable un precepto legal en razón de ser contrario a la Constitución un efecto general y no particular como acontece actualmente. 3.

El recurso de Inaplicabilidad

a)

Concepto

Esta institución está regulada en el artículo 80 de la Constitución Política de la República. En cuanto a su concepto, es un tipo de control constitucional posterior a cargo de la Corte Suprema, que le permite declarar, de oficio o a petición de parte, la inaplicabilidad a cada caso en particular, de todo precepto legal contrario a la Constitución, en las materias de que conozca o en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro Tribunal. Hemos dicho que, en general, la inaplicabilidad es un control constitucional y no lo hemos calificado siempre y en todo caso como un recurso –lato sensu– o una acción constitucional, porque ella es tal sólo cuando se ejerce a petición de parte en un asunto actualmente sometido al conocimiento de la Corte Suprema o cuando se le solicita por la vía del recurso con el objeto que se deje de aplicar una norma legal en cualquier gestión que se siga ante otro Tribunal 19. Pero cuando la Corte Suprema actúa de oficio, ello implica simplemente una facultad que el ordenamiento constitucional le entrega a dicho Tribunal.

b)  –

Características Es un control judicial y posterior.

 – Es una facultad constitucional privativa de la Corte Suprema20. Esta exclusividad implica una prohibición consiguiente de hacerla para cualquiera otra autoridad del Estado, así se ha fallado21.  – El objeto del recurso es la no-aplicación de un precepto legal viciado y la causa de pedir  consiste en la falta de conformidad de la ley cuestionada con los postulados de la CPR. Su alcance se concreta a establecer un proceso de comparación entre la CPR y el precepto legal cuestionado, para establecer si éste se encuentra o no en pugna con aquella. El recurso no busca resolver contradicciones de la propia CPR. La CS se limita a comparar la CPR y el precepto cuestionado y a emitir un juicio de constitucionalidad con relación a éste último 22.  – Es un recurso de carácter jurídico y abstracto, meramente doctrinario, toda vez que la inconstitucionalidad es un asunto de derecho. Por ello, no puede referirse a hechos ni probanzas del pleito, ni a problemas de representación o personería, materias propias del juicio mismo. El fallo que se dicta en el recurso no resuelve ninguna de las cuestiones que son materia de la controversia judicial en que él incide; y debe limitarse a decidir si la ley objetada de inconstitucionalidad puede o no considerarse vigente para tal efecto23.  –

La inaplicabilidad puede declararse de oficio o a petición de parte.

 – La expresión "materias de que conozca" está tomada en sentido amplio y comprende a todas aquellas que correspondan a las atribuciones de la Corte Suprema. No hay distinción del constituyente. En consecuencia, la Corte puede declarar inaplicable un precepto cualquiera sea la forma y la naturaleza del negocio que está conociendo24.  – La expresión "gestión" también se toma en sentido amplio. La Carta de 1925 hablaba de "juicio" en vez de "gestión judicial", pero la Doctrina y la Jurisprudencia interpretaron este concepto en sentido amplio, entendido como toda "gestión o reclamo que tienda a obtener el pronunciamiento de un tribunal para establecer, fijar o aclarar determinadas situaciones  jurídicas". Pero se ha entendido que ella debe estar pendiente, es decir, dentro del límite de la gestión, que es la oportunidad en que puede ejercerse la jurisdicción25. De otra forma, si el juicio está fallado, el recurso es improcedente.  – Los preceptos legales cuestionados deben ser, en todo caso, aplicables al negocio judicial de que se trate. Así se ha fallado.  – La expresión "precepto legal", según la jurisprudencia, comprende la ley en sentido formal y también otras normas con rango de ley, como es el caso de los D.F.L., D.L.26, tratados internacionales y los decretos que fijen textos refundidos de cuerpos legales. Al no corresponder  a la expresión "precepto legal", la impugnación, a través de esta vía, de Decretos Supremos ha sido tradicionalmente rechazada; lo mismo que los reglamentos sean autónomos o de ejecución, las instrucciones y los actos administrativos en general27.  – En cuanto a la entidad de la contradicción entre el precepto legal impugnado y la Carta Fundamental, se ha afirmado que debe ser tal, que para declarar la inaplicabilidad, la coexistencia entre ambas debe ser imposible, por contener normas o finalidades jurídicas contrapuestas al ser aplicadas a un negocio determinado28.  – La inconstitucionalidad puede derivar de la oposición de una ley a cualquiera de las disposiciones de la CPR, tanto aquellas relativas a la organización y atribuciones de los órganos como las que aseguran y garantizan las libertades y derechos ciudadanos, porque el Constituyente no ha distinguido29.

 – Los efectos de la declaración de inadmisibilidad operan respecto del negocio en particular de que está conociendo la Corte Suprema y en la práctica consiste en dejar de aplicar la norma afectada por la declaración de inconstitucionalidad a ese caso en particular, pero dicha ley continúa vigente.  – De acuerdo con el artículo 83 inciso final de la Constitución, la Corte Suprema está impedida de declarar inaplicable un precepto legal cuando el Tribunal Constitucional ha declarado que dicho precepto es constitucional; pero la restricción opera respecto del mismo vicio que fue materia del fallo del Tribunal Constitucional.  – El problema de la inconstitucionalidad y la derogación. En otros ordenamientos jurídicos este tema da origen a la inconstitucionalidad sobrevenida, aplicable a normas legales preconstitucionales que son contrarias a la Carta Fundamental en vigencia. Dice el profesor  Zúñiga que tales normas preconstitucionales han sido consideradas, en nuestra jurisprudencia, como casos de derogación fundado en el principio de la jerarquía normativa, a su juicio erradamente, porque no corresponde hablar de derogación –instituto aplicable a normas de igual o inferior rango jerárquico– excluida la Constitución30. En cuanto a la evolución jurisprudencial del tema, afirma que bajo el imperio de la Carta de 1925, los fallos eran contradictorios y no se formula distinción alguna, de suerte que en la acción de inconstitucionalidad se puede conocer de ambas hipótesis, sin perjuicio de las atribuciones de los jueces del fondo. A partir de 1978, se comenzó a hacer esta distinción –errónea a juicio del autor– entre derogación e inconstitucionalidad, reservándose para los Jueces de instancia el tema de la derogación o por  las Cortes de Apelaciones a través del recurso de protección si se transgreden derechos. Por  último, en Jurisprudencia reciente –año 1990– la Corte Suprema ha acogido recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad sobrevenida.  – Durante largo tiempo, la Corte Suprema ha rechazado la inaplicabilidad por razones de inconstitucionalidad de forma en la tramitación legislativa. Se ha afirmado que este es un recurso de carácter doctrinario que sólo autoriza la declaración de inaplicabilidad por motivos de fondo entre un precepto legal y la Constitución Política. La Corte Suprema sentó la doctrina de que este recurso "resguarda la constitucionalidad de fondo de las leyes, no la de forma, pues la última mira a la formación de la ley en términos que si ésta no se genera no es ley; no es la existencia de cuerpos legales lo que el recurso ampara, sino su constitucionalidad para evitar que las percepciones debidamente generadas y promulgadas como ley, contraerán los principios normativos, los derechos que concede y las garantías que otorga la Carta Fundamental". No obstante, en este tema se ha abierto una brecha en la doctrina tradicional de la Corte Suprema, en un caso relativo a una superposición de pertenencias mineras e inaplicabilidad del artículo 96 inciso 3º del Código de Minería. Se alegó que esa norma es materia de una Ley Orgánica Constitucional y no obstante ello, no fue objeto del control de constitucionalidad preventivo por  parte del Tribunal Constitucional, configurándose una causal de inaplicabilidad formal. Pues bien, en ese fallo, hay un voto disidente de los Ministros señores Aburto, Faúndez, Beraud y Araya, quienes estuvieron por acoger el recurso de inaplicabilidad, señalando que al no distinguir el artículo 80 de la Constitución el control jurisdiccional de la Corte Suprema se refiere a inconstitucionalidad de fondo y de forma31. c)

Procedimiento

En cuanto al procedimiento del recurso, éste está contemplado en el Auto Acordado de la Corte Suprema de fecha 22 de marzo de 1932 y contiene las siguientes reglas: 1)

Se presenta el recurso en un escrito ante la Corte Suprema.

2) Se confiere traslado común por 6 días a las partes del pleito, aumentados con el emplazamiento que corresponda según la tabla. 3)

La Corte puede ordenar la suspensión del procedimiento32.

4) Transcurrido ese plazo, hayan o no contestado las demás partes, pasan los antecedentes al Fiscal de la Corte para que dictamine sobre la cuestión. 5) Evacuado ese trámite, se coloca la causa en tabla para su vista y fallo como los otros asuntos de que conoce el Tribunal en pleno33.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA: 1.

BERTELSEN REPETTO, RAÚL: "La Jurisprudencia de la Corte Suprema dobre El Recurso de Inaplicabilidad (1981-1985)" . Revista de Derecho Público Nº 37-38, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1985, págs.167, 185. 2. BULNES ALDUNATE, LUZ: "El Recurso de Inaplicabilidad en la Constitución" , Revista Gaceta Jurídica Nº 38, 1983, Anexo. 3.

CEA EGAñA, JOSé LUIS: "Los Recursos Constitucionales", en Volumen la Consitución de 1980" . Colección Seminarios, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1982, pág. 71. 4.

FIAMMA OLIVARES, GUSTAVO: "El Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad  (Antecedentes Contenidos en las Actas Oficiales)". Revista Gaceta Jurídica Nº 94, pág. 3. 5.

PRECHT PIZARRO, JORGE: "Derecho Material de Control Judicial en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile: Derogación Tácita e Inaplicabilidad". Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1987, Tomo 84, Primera Parte, pág. 87.t. 6.

RÍOS áLVAREZ, LAUTARO: "La Justicia Constitucional en Chile (con referencias al  Derecho Comparado)" . En "La Revista de Derecho". 7. REPERTORIO DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA CHILENAS, "Constitución Política de la República de Chile 1980", Edtorial Jurídica de Chile. 8. EMILIO PFEFFER URQUIAGA, "Constitución Política de la República de Chile, Concordancias, Antecedentes y Jurisprudencia", Editorial Jurídica Conosur Ltda. 9. ZUÑIGA URBINA, FRANCISCO: "Elementos de Jurisdicción Constitucional", Editorial Universidad Central Santiago, 2002, 2 vol. 10. QUINZIO FIGUEIREDO, JORGE MARIO: "Justicia Constitucional en Chile", Editorial UNAM, México D.F., 2000.

ANEXO: SELECCIÓN DE JURISPRUDENCIA RESPECTO DEL RECURSO DE INAPLICABILIDAD Distinción previa: a)

Inaplicabilidad (su constitucionalidad de fondo)

b) Derogación tácita u orgánica o mejor dicho "inconstitucionalidad sobrevenida" (Competencia del Tribunal de Fondo o la Corte Suprema conociendo de la acción de inaplicabilidad.)

Materia: Inaplicabilidad Rol Nº: No se indica

Ministros: Señores Correa Labra, Retamal, Ulloa, Aburto, Cereceda, Jordán, Zurita, Béraud, Toro, Araya, Perales, Valenzuela, Alvarez y Bañados. Fecha: 28 de enero de 1992. Recurrente: Compañía de Teléfonos de Chile. Votos disidentes: Sres. Jordán, Faúndez, Dávila y Araya. "Don Gerson Echavarría Mendoza, Ingeniero, en representación de la Compañía de Teléfonos de Chile S.A., ambos domiciliados en calle San Martín 50, Santiago, interpone recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad a fin de que este Tribunal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 80 de la Carta Fundamental, declare inaplicable en el recurso de protección rol Nº 204-90 de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso, actualmente en grado de apelación ante la Corte Suprema, el artículo 43 del D.L. 3.063 de 1979... En su entender, el artículo 43 del D.L. Nº 3.063 no sólo es abusivo sino que es inconstitucional porque vulnera los artículos 6º, 7º, 19 (números 2, inciso segundo; 20 incisos primero, segundo, tercero y cuarto; 21 inciso primero; 22 inciso primero; 24 incisos primero y segundo; y 26); 60 números 2 y 14; y 62 inciso cuarto número 1, todos de la Carta Fundamental, dado que en síntesis, no señala límites máximos para la fijación del monto de los derechos por cobrar tratándose de concesiones o permisos...". Contestando la I. Municipalidad de Villa Alemana, sostiene que: "...desde su punto de vista, ninguna de las disposiciones constitucionales invocadas por la recurrente resultan vulneradas por  el artículo 43 del D.L. 3.063. Se funda para ello en que la facultad de fijar los derechos establecidos en el artículo 5º letra e) de la ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades no mereció reparos al Tribunal Constitucional, en su oportunidad, con lo que queda libre de cualquiera impugnación de inconstitucionalidad el artículo 43 del D.L. 3.063 que no hace sino dar aplicación aquel precepto... Por lo demás a su juicio, no es lo mismo el concepto de tributo o impuesto, que el de derechos municipales que son aquellos a que se refiere, concretamente, el artículo 5º letra e) de la citada ley 18.695 y que quedan amparados por  ésta...". Informando el señor Fiscal, expresa que el recurso es improcedente desde que la norma que éste supone inconstitucional, es anterior a la vigencia de la actual Carta Política, y por lo tanto, es materia que corresponde al conocimiento de los jueces del fondo comoquiera que se trataría de un hecho: determinar si hubo o no derogación tácita... Se trajeron los autos en relación... 2.- Que si bien la norma recién transcrita rige con anterioridad a la vigencia de la actual Constitución Política, ello no obsta a que esta Corte se pronuncie sobre la cuestión de inaplicabilidad propuesta. En efecto, y contrariamente a lo que opina el Ministerio Público en su dictamen de fojas 158, diversas razones apoyan tal predicamento y así se puso ya de manifiesto en sentencia última sobre esta misma materia. En primer lugar, si los jueces de la instancia pueden decidir en el sentido que la Constitución ha derogado alguna ley común, con tanta mayor razón puede hacerlo esta Corte Suprema, que se halla en la cúspide de la escala jerárquica del Órgano Jurisdiccional y a quien el artículo 80 de la Carta Política le entrega precisamente esta facultad, sin hacer diferencia, entre leyes anteriores o posteriores a ese ordenamiento. Así, pues, donde la ley no distingue, no es lícito al intérprete distinguir. 3.- Que lo esencial para que esta Corte pueda pronunciarse sobre la inaplicabilidad de una ley radica en la condición de que ésta y la Carta Fundamental se hallen vigentes, como ocurre en la especie. Este ha sido el criterio de la Corte Suprema últimamente, concordando con el predicamento que se sostuvo durante el imperio de la Constitución de 1925, cuando se abordó a través de este recurso la posible inconstitucionalidad de las leyes dictadas durante la vigencia de la Constitución de 1833.

4.- Que además, dentro de la hipótesis del señor Fiscal, quedarían muchos conflictos sin resolverse ante la imposibilidad en que se encontrarían los jueces frente, por ejemplo, a leyes que contengan normas especiales que estuviesen en pugna con disposiciones orgánicas generales contenidas en una Constitución posterior. En tal eventualidad y dado que, de acuerdo con principios comúnmente aceptados, la norma genérica no deroga, por lo regular, de un modo tácito a la norma especial dictada precedentemente, el Magistrado se vería obligado a aplicar  ésta que mantendría una ultra actividad substancialmente contraria a una regla o precepto de superior rango, y a su vez le estaría vedado a la Corte Suprema hacer respetar la supremacía de la Constitución en conformidad con lo estatuido, justamente, por la Carta Fundamental. De ahí que, tanto desde el punto de vista jurídico estricto, como por ineludibles razones de conveniencia institucional, es preferible que sea la Corte Suprema y no la judicatura de la instancia, la que resuelva un asunto de tanta trascendencia como es la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley. 5.- Que, el recurso sostiene que la norma del artículo 43 atenta contra la garantía de legalidad tributaria, porque erige como incontrarrestable la potestad normativa de un órgano del Estado sobre determinada materia, en perjuicio de los particulares. En esta forma se habrían contrariado las disposiciones constitucionales que pasan a transcribirse y que al establecer ciertas condiciones a que deben sujetarse los tributos, configuran dicha garantía de legalidad tributaria, llamada también de reserva de ley, que consiste en que la potestad tributaria del Estado debe quedar específicamente limitada por la ley en forma que se impidan fuentes extralegales de imposición o creación de tributos, todo ello en resguardo de los derechos del individuo y particularmente de su derecho de propiedad...". 10.- Que del modo que acaba de expresarse, la norma del artículo 43 resulta contraria a los señalados artículos 19 Nº 20, incisos primero y cuarto así como al 62 inciso cuarto Nº 1, porque sus disposiciones no se avienen con las exigencias que para los tributos tales disposiciones exigen, y esta disconformidad es tal que la hace incompatible con el estatuto de la Carta que se apoya en el acatamiento a la legalidad en el ejercicio de la potestad tributaria del Estado, supeditado a su vez al respeto al principio de la igual repartición de las cargas públicas. 11.- Que desde otro punto de vista, se ha desconocido doblemente el principio de la legalidad en materia tributaria, puesto que no sólo se omitió la proporcionalidad que era de rigor, sino que dicho artículo 43 representa una especie de delegación de facultades, de aquellas que la Carta Fundamental entrega al cuerpo legislativo (Presidente de la República y Parlamento) por lo que concierne a la imposición de tributos, los cuales deben hallarse condicionados y regulados en todos sus aspectos substanciales por una ley, a partir de la iniciativa del Ejecutivo, como se ha visto al reproducirse la norma del artículo 62 inciso cuarto Nº 1 de la Constitución Política. En cambio, en la cuestión propuesta por el presente recurso es ostensible que una de esas condicionantes ineludibles –la proporcionalidad del tributo– fue dejada por entero e irregularmente dentro de las facultades discrecionales de la autoridad comunal, contrariando la citada norma de la Constitución". 13.- Que por las razones antedichas y por las que se consignarán, el recurso también está en lo cierto cuando estima que el artículo en referencia ha transgredido las siguientes garantías constitucionales consagradas en los números que pasan a señalarse del artículo 19 de la Constitución Política:...". 14.- Que en concepto del Tribunal y contrariamente a lo que afirma el recurso, la norma del artículo 43 no se halla en pugna con el artículo 19 número 2 inciso segundo de la Constitución que preceptúa: "ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias" porque el artículo 43, al no señalar reglas de conducta para el órgano comunal, no establece diferencias arbitrarias. Tampoco puede decirse que se halla en pugna con las garantías consagradas en el Nº 21 inciso primero y en el Nº 24 incisos primero y segundo del citado artículo 19. Por la primera se asegura el derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita y por la segunda se consagra la protección del derecho de propiedad...".

15.- Que es oportuno recordar que el vocablo "tributo" fue incorporado en nuestra actual Constitución, en reemplazo de la voz contribuciones o impuestos, de modo que ha de entenderse que comprende, además, las tasas y los demás derechos o cargas semejantes, como lo hace notar el especialista don Juan Eduardo Figueroa en su obra "Las Garantías Constitucionales del Contribuyente en la Constitución Política de 1980", (Editorial Jurídica de Chile, 1985). Es incuestionable, por lo tanto, que los derechos correspondientes a servicios, concesiones o permisos a que se refieren el artículo 43 en cuestión, caen dentro del régimen estatutario de los artículos 19, 60 y 62 de la Constitución, conforme ya se ha manifestado, y así se dejó constancia también en la discusión respectiva en el seno de la Comisión constituyente, sesión 398, en el sentido de que el vocablo tributo significaba "obligaciones pecuniarias que la ley impone a las personas para el cumplimiento de los fines de Bien Común propios del Estado", recalcándose que comprendía, precisamente los impuestos, las contribuciones, las tasas y los derechos. 16.- Que en el parecer de la Ilustre Municipalidad de Villa Alemana el recurso actual sería improcedente en atención a que el artículo 43 se encuentra en cabal armonía con el artículo 5º letra e) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades –Nº 18.695 publicada en el Diario Oficial, el 31 de marzo de 1988– artículo que no mereció reparos por parte del Tribunal Constitucional en la ocasión en que éste se pronunció sobre el proyecto pertinente. Dicho artículo 5º en su letra e) prescribe que para el cumplimiento de sus funciones, las municipalidades tendrán, entre otras facultades, la de establecer derechos por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen. En tal situación, sostiene que esta Corte Suprema ya no tiene competencia para revisar la constitucionalidad de tal artículo 43 que no hace sino dar aplicación a un precepto aceptado por  el Tribunal Constitucional. 17.- Que este argumento no es atendible por varias razones: a) Porque de conformidad con los antecedentes producidos el Tribunal Constitucional no ha emitido pronunciamiento alguno sobre el artículo atacado por el recurso, que no forma parte de la Ley Orgánica, sino de la Ley sobre Rentas Municipales. Si bien él reconoce a las municipalidades la facultad de establecer derechos por servicios, permisos o concesiones, no indica que se las libere de cumplir con las exigencias constitucionales que ya se han examinado referentes a los tributos en general, de modo que corresponde entender que aquellas que se implantan localmente deben resultar cuando menos proporcionales y equitativas a la luz de los principios que inspiran dichas normas básicas. b) que en todo caso, para que la Corte Suprema se hallara inhibida de conocer de la inconstitucionalidad aquí planteada sería menester que el Tribunal Constitucional, como se desprende del artículo 83 inciso último de la Carta Fundamental, se hubiese ya pronunciado concreta y derechamente sobre la constitucionalidad del mencionado artículo 5º en relación, precisamente, con el vicio que sirve de fundamento a este recurso, lo que no ha acontecido. c) la tarea del Tribunal Constitucional es de índole esencialmente preventiva y se desarrolla mientras la ley está en gestación, de manera que, como es de suponer, aquél se encuentra en la imposibilidad de anticiparse a todas las cuestiones que con ocasión de las múltiples facetas de la realidad práctica, su redacción y consiguiente interpretación pueda producir frente a mandatos de carácter constitucional. De no entenderse así habría que llegar a la conclusión de que todas las leyes orgánicas constitucionales serían inimpugnables frente al recurso de inaplicabilidad una vez despachadas por el Tribunal Constitucional, lo que vendría a menoscabar injustificadamente las atribuciones de esta Corte a la que el artículo 80 de la Constitución Política le entrega, sin restricción, la facultad de declarar inaplicable cualquier precepto legal contrario a ésta, de modo que relacionando tal artículo 80 con el artículo 83 de la Carta sólo queda inferir que queda excluido del ámbito del

recurso de inaplicabilidad el caso concreto fallado por el Tribunal Constitucional en su labor  preventiva y con relación a un vicio determinado...". Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en el artículo 80 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de 22 de marzo de 1932, haciéndose lugar al recurso de fojas 6, se declara inaplicable en la causa sobre recurso de protección rol Nº 204-90 de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso, actualmente en apelación en esta Corte Suprema, el artículo 43 del D.L. Nº 3.063 sobre Rentas Municipales.  Acordada contra el voto del Ministro señor Jordán, quien fue de parecer de declarar  improcedente el recurso de acuerdo con lo previsto en el artículo 83 inciso final de la Constitución Política, así como lo estima el Sr. Fiscal, en su informe de fojas 158; y para ello tiene en consideración... Para el disidente, además, en lo que respecta al fondo del recurso, el sobredicho artículo 43, asimismo, no se halla en pugna con los preceptos constitucionales que se representan como transgredidos o contrariados por aquél. Al efecto, el recurso gira substancialmente en orden a que la Municipalidad de Villa Alemana, mediante una decisión cobró derechos excesivos para que el recurrente verificara trabajos en bienes nacionales de uso público dirigidos a la colocación de 4.000 líneas telefónicas adicionales. El exceso en el cobro transforma para la recurrente en arbitraria la decisión, pues si ella hubiese sido la pretendida o si se hubiese dado lugar a la petición de rebaja que dice puede alcanzar hasta un noventa por ciento del cobro, éste no habría sido "tremendamente excesivo y arbitrario", se habría acomodado a la prestación que exigen otras Municipalidades, y de consecuencia no existiría esa arbitrariedad... En concepto del disidente el único precepto constitucional de los numerosos representados que podría en apariencia ser contrariado por la citada disposición de la Ley de Rentas, es el artículo 19 Nº 20 de la Constitución. Al efecto, aquella norma previene, en lo que interesa al recurso, que en ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos; y que la ley podrá autorizar que determinados tributos que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificación local puedan ser establecidos dentro de los marcos que la misma ley señala, por las autoridades comunales, y destinados al desarrollo comunal...  Acordada asimismo contra el voto de los Ministros señores Osvaldo Faúndez, Roberto Dávila y Efrén Araya, quienes, por las razones dadas en fallos anteriores y las contenidas en el informe del señor Fiscal, fueron de parecer de negar lugar al presente recurso en atención a que él es improcedente por cuanto versa sobre una materia propia de derogación de ley, que cae dentro del ámbito de la competencia de los jueces del fondo...

Materia: Inaplicabilidad Rol Nº: No se indica Ministros: Sres. Correa Labra, Retamal, Ulloa, Aburto, Cereceda, Zurita, Faúndez, Béraud, Toro,  Araya, Perales, y Alvarez. Fecha: 28 de enero de 1992. Partes: Duhart y otros. Votos disidentes: Sres. Correa, Retamal y Toro. Don Napoleón Rubilar Pérez, Abogado en representación de don Juan Carlos y don Jorge  Alberto Duhart Arriagada, ha deducido recurso de inaplicabilidad para que se declare que en el  juicio ordinario rol Nº 40.989 del Juzgado de Letras de Angol, sobre nulidad de inscripciones de dominio de inmueble, que los nombrados Duhart siguen en contra de don Guillermo Kramer  Spicheger, son inaplicables los artículos 2º, 4º, 11, 15, 16 y 28 del decreto ley Nº 2.695, de 1979,

por ser contrario a la garantía contemplada en el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Informando el señor Fiscal, reiteró la tesis sostenida por él en anteriores informes, siendo de parecer de que el recurso es improcedente, puesto que se trataría en la especie de una cuestión de derogación tácita de preceptos legales comunes por su eventual contradicción con normas de una Constitución posterior, materia que a su juicio sería de competencia o resolución de los  jueces de la instancia. 4º.- Que, en razón de lo que habrá de resolverse es necesario tener en consideración que si bien el recurso de inaplicabilidad que establece el artículo 80 de la Constitución presenta una fisonomía estrictamente jurídica o de derecho estricto, lo que importa que para su resolución sólo corresponda efectuar un análisis comparativo entre los preceptos legales comunes objetados y la norma o normas de la Constitución Política que se reprocha que vulnerarían, no es menos que tal recurso por estar vinculado a una gestión o juicio determinado está llamado a tener incidencia dentro de una realidad o relación jurídico procesal objetiva, circunstancia que deja de manifiesto de que sólo corresponderá emitir pronunciamiento sobre el fondo de la inaplicabilidad planteada cuando las disposiciones legales objetadas de inconstitucionales deban tener necesaria aplicación o estén precisamente destinadas a ser consideradas para la decisión de la materia en la cual incide el recurso. 5º.- Que de cuanto se dejó expuesto en el fundamento 2º de este fallo, aparece nítidamente de que el presente recurso no apunta precisamente a la inaplicabilidad de los preceptos legales tachados de inconstitucionales, sino que a la revisión de la aplicación de tales disposiciones tuvieron con anterioridad y a la consiguiente anulación de las situaciones o efectos jurídicos que se originaron y consolidaron en virtud de tal anterior aplicación, pretensión que es ajena a la naturaleza y finalidad del recurso estructurado por el artículo 80 de la Constitución... 7º.- Que por todo lo anteriormente razonado se concluye que no corresponde emitir  pronunciamiento sobre el fondo del recurso en estudio. Y Vistos... se declara que es inadmisible el recurso de inaplicabilidad deducido a fojas 11.  Acordada contra el voto del Presidente señor Correa y Ministros Sres. Retamal y Toro, quienes estuvieron por emitir pronunciamiento sobre el presente recurso, teniendo para ello en consideración: 1) Que dada la naturaleza de la acción de inaplicabilidad deducida, no cabe inmiscuirse, al fallarla, en el fondo de la causa, sino que basta que cualquiera de las partes haya invocado en su demanda o en su defensa el decreto ley Nº 2.695, cuyos preceptos se estiman inconstitucionales por el recurrente;... Se previene que el Presidente señor Correa, tiene presente, además, que el recurso de inaplicabilidad tiene por objeto único establecer y declarar si el precepto legal invocado en él es o no contrario a la Constitución, sin que se autorice en caso alguno para referirse al fondo del negocio, de tal modo que, el Tribunal no puede considerar los efectos que dicha declaración pueda producir en el pleito. Se previene que el Ministro Sr. Araya concurre a la declaración de inadmisibilidad, teniendo únicamente presente de que en la especie se trata de una cuestión de derogación de disposiciones legales por una Constitución Política posterior, desde que los preceptos del decreto ley Nº 2.695 de 1979, objetados de ser contrarios o estar en pugna con la Carta Política de 1980, por ser anteriores a ésta originan un asunto de esa naturaleza o de supervivencia de la ley, conforme a lo dispuesto en el artículo 52 del Código Civil, materia que es ajena al recurso de inaplicabilidad y que corresponde resolver a los jueces de la instancia...".

Materia: Inaplicabilidad

Rol Nº: 20.778 Ministros: Sres. Eyzaguirre, Bórquez, Maldonado, Ramírez, Rivas, Correa, Erbetta, Ulloa,  Aburto, Meersohn, Cereceda, Jordán y Zurita. Fecha: 16 de enero de 1987. Partes: Leyton Garavagno, Luis. Votos disidentes: Sres. Correa y Meersohn. Que el abogado Luis Leyton Garavagno, demandante en autos seguidos a la Caja de Empleados Públicos y al Fisco, sobre reliquidación de pensiones, del 2º Juzgado Civil de Santiago, ha recurrido a esta Corte Suprema solicitando que se declare inaplicable en aquel juicio, el artículo 30 del decreto ley Nº 249, de 1974, en relación con el artículo 5º del mismo cuerpo legal, en cuanto a su efecto retroactivo, ya que al aplicarse en la especie esas normas en la forma que ellas disponen se viola el derecho de propiedad que tiene sobre su pensión de jubilación que se le otorgó en 1973, y que le reconoce el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República y antes el artículo 1º Nº 16 del Acta Constitucional Nº 3 y en el artículo 10 Nº 10 de la Carta Fundamental de 1925. Contestando los demandados en aquel juicio y recabado el dictamen del Sr. Fiscal, éste solicitó el rechazo del recurso. 3.- Que para pronunciarse sobre la cuestión que se somete a la decisión de este Tribunal a fojas 1 –la contradicción que existe entre los artículos 30 y 5º del decreto ley Nº 249 de 1974 y el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República– debe tenerse presente que para ello se propone confrontar una norma legal vigente con anterioridad a la citada Carta Fundamental precisamente con esta última; 4.- Que por lo dicho en el motivo que precede ha de concluirse que la petición formulada a fojas 1 por el recurrente escapa de la órbita propia de un recurso de inaplicabilidad, porque lo que realmente plantea es un problema de derogación de una ley común anterior por la Constitución Política posterior, esto es, una cuestión de supervivencia de la ley que corresponde resolver a los  jueces de la instancia; 5.- Que en cuanto a la posible vulneración por los artículos 30 y 5º del decreto ley Nº 249, de 1974, a las normas sobre el derecho de propiedad contenidos tanto en el Acta Constitucional Nº 3 como en la Constitución Política de 1925, también propuesta por el recurrente, tampoco puede prosperar el recurso, porque este Tribunal cuando conoce de un recurso de inaplicabilidad debe confrontar la ley que se pretende inaplicable con el texto constitucional vigente, y no con los anteriores que han perdido su vigencia. Por estas consideraciones... se declara que no ha lugar al recurso de inaplicabilidad interpuesto...  Atendido lo resuelto se deja sin efecto la suspensión del procedimiento decretado a fojas...  Acordada contra la opinión de los Ministros señores Correa y Meersohn, quienes, al tiempo que no aceptan los fundamentos 3º y 4º del fallo precedente, estuvieron por entrar al fondo del recurso de inaplicabilidad deducido, sólo en cuanto se refiere a una eventual contradicción entre el artículo 30 del decreto ley Nº 249/74, en relación con el artículo 5º del mismo texto legal, y la Constitución de 1980, y fundan su disidencia en las consideraciones siguientes: Primeramente, no admiten que incumba sólo a los jueces de la instancia resolver si las disposiciones legales anteriores a la Constitución que el recurrente estima opuestas al texto constitucional lo son realmente y tampoco aceptan que en el recurso se esté planteando un problema de derogación de una ley común por la Constitución posterior.

Los disidentes opinan que si los jueces pueden decidir que una ley general, como lo es la Constitución, ha derogado una ley común especial, también podría esta Corte declarar la inconstitucionalidad conforme al artículo 80 de la Carta Política, que no hace diferencia entre las leyes anteriores o posteriores a ella para declarar en su caso su inaplicabilidad. La tesis opuesta limita las facultades conferidas a esta Corte, sin que dicho precepto lo autorice; y la idea de que no puede declararse inaplicable una ley derogada por la Constitución sólo sería válida, decidido que fuese esa derogación por esta Corte, si el Tribunal pudiera hacerlo, y en caso positivo, también podría decidir que la ley es inaplicable por estar materialmente vigente y ser, de la misma manera, contraria a la Constitución. En todo caso, el decreto ley Nº 249/74, de cuya inconstitucionalidad parcial se trata, fue promulgado durante la vigencia de la Constitución de 1925, que contenía respecto de la garantía del derecho de propiedad los mandatos básicos que fueron adoptados por el Acta Constitucional Nº 3 de 1976, y reproducidos en la Constitución de 1980, sin que exista en la vigencia de ellos ninguna solución de continuidad, por lo cual puede sostenerse que cronológicamente las normas del decreto ley que se dicen inconstitucionales no son anteriores al mandato de la Constitución. De tal manera que la norma constitucional que regía y sigue rigiendo sin interrupción desde la Carta de 1925 no ha empezado a existir jurídicamente en el instante en que su vigencia continúa, sino en el que realmente entró en vigor. La invocación, pues, en el recurso de la actual Carta Política resulta ser así el cumplimiento en el de un requisito formal destinado a indicar la materialidad de la norma constitucional en el último cuerpo jurídico que la contiene para hacer la comparación entre la regla legal y la de rango superior. Lo esencial para que este Tribunal Supremo pueda pronunciarse sobre la inaplicabilidad de una ley es –en concepto de los disidentes– que ésta y la Constitución estén simultáneamente vigentes. La restricción de que la inaplicabilidad opera sólo respecto de la ley posterior a la Carta Fundamental es ajena a la letra y al espíritu del artículo 80 de este ordenamiento y al principio  jurídico de que donde la ley no distingue no le es lícito al hombre distinguir.

Materia: Inaplicabilidad Rol Nº: 11.621 Ministros: Sres. Maldonado, Eyzaguirre, Bórquez, Ramírez, Rivas, Correa Labra, Erbetta, Zúñiga, Meersohn, Letelier, Jordán y Zurita. Fecha: 23 de diciembre de 1987. Partes: Del Villar de Santiago Concha, Rafael. Voto disidente: Sr. Ramírez. Don Rafael del Villar de Santiago Concha, ha interpuesto... recurso de inaplicabilidad... para que declare que el artículo 60-G de la ley Nº 15.840, incorporado a este texto legal por el decreto ley Nº 688 de 1974, no es aplicable en los autos caratulados "Del Villar con Fisco"... del Décimo Juzgado Civil de Santiago, por ser contrario a lo establecido en el inciso 2º del Nº 2 y en el Nº 24, ambos del artículo 19 de la Constitución Política del Estado. La materia del pleito es la reclamación del monto de la indemnización por la expropiación del inmueble ubicado en calle Avda. Ossa Nº 2156. Contestando el traslado el Fisco de Chile, sostiene que debe ser rechazado, en virtud de las siguientes razones: 1.- En lo que se refiere al Nº 2 del artículo 19 de la Constitución, porque está dirigido a factores de hechos, en lugar de demostrar que es inconstitucional en sí mismo. Por el contrario, el artículo 60-G de la ley 15.840, establece una regla de igualdad, al establecer distintas fechas de reajustabilidad para las cantidades que señala; y

2.- En cuanto al Nº 24 del artículo 19, estima que el precepto atacado está ajustado a la citada norma constitucional, por cuanto se refiere a la indemnización por la expropiación y aún la hace operable al establecer la forma de reajustabilidad, de tal manera que sólo hace posible la indemnización por causa de expropiación, sino que impide, también, que se pague doble indemnización o, cuando menos, indemnizaciones superiores a las consagradas por la ley. Informando el Sr. Fiscal manifiesta que el decreto ley Nº 688 de 1974, que incorporó el artículo 60 a la ley Nº 15.840, es anterior, lo mismo que ésta, a la entrada en vigencia de la Carta Fundamental, pues como lo establece en su artículo final, entró en vigor el 11 de marzo de 1981, es decir, seis meses después de haber sido aprobada mediante plebiscito, celebrado el 11 de septiembre de 1980.  Agrega que la Corte Suprema en reiterados fallos pronunciados después de la vigencia de la Constitución de 1980, ha resuelto que el decidir si una disposición legal que regía antes de la mencionada Carta Política y que puede contraponerse a ella, no es materia de un recurso de inaplicabilidad, sino una cuestión de supervivencia de una ley, que queda a la decisión de los  jueces de la instancia. Consecuente con lo anterior, cree también el Fiscal, que la materia que se plantea en el recurso, es de aquellas que concierne resolver a los jueces de fondo, quienes son los que deben decidir si tal o cual precepto está vigente o ha sido derogado a la fecha de juzgamiento del asunto entregado a su conocimiento. En atención a lo expresado, este Ministerio opina en el sentido que sea desechado el recurso interpuesto a fs. 2. 2º) Que el fundamento de la opinión del señor Fiscal no puede ser aceptado porque en este recurso no ha sido planteado el problema de la supervivencia de la ley, sino el de la inaplicabilidad para el caso concreto de que se trata, por encontrarse en pugna con determinados preceptos de la Carta Fundamental. Y, menos ha podido proponerlo, ni lo ha propuesto el recurrente de inaplicabilidad, porque el solo hecho de interponer el recurso demuestra que no duda de la vigencia de la ley, pero como estima que la norma vigente se encuentra en pugna con la Constitución Política, acciona mediante este recurso para que esta norma vigente y superviviente no se aplique al caso particular objeto del proceso. En lo demás, el actor se desentiende de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la misma, y de la vigencia de ella; 3º) Que en atención al estado procesal del pleito en que incide el recurso, es necesario resolver  previamente si es admisible un recurso de inaplicabilidad en un proceso judicial –gestión para el artículo 80 de la Constitución Política– que no se encuentra pendiente, sino terminado por  sentencia ejecutoriada, pasada en autoridad de cosa juzgada, cuyo cumplimiento fue ordenado en la misma causa y por el mismo juez que la dictó. y resolver enseguida si es también admisible el mismo recurso en una actuación de aquel juicio originado en la liquidación del crédito que en él se reconoció.  Ahora bien, si se declara la inadmisibilidad el recurso termina, sin tener existencia jurídica y, por  lo mismo, no cabe ni puede haber pronunciamiento sobre el fondo. Por el contrario, si el recurso es declarado admisible se tiene la obligación de dictar  pronunciamiento sobre el fondo... 6º Que, como se ha expresado, y conviene ponerlo de relieve, la parte recurrente siete días después que se efectuara la liquidación, con fecha 16 de noviembre de 1987, interpuso el recurso en estudio, en el cual pide se declare la inaplicabilidad del artículo 60-G de la ley Nº 15.840 en el citado juicio Nº 3515-83, del 10º Juzgado Civil de Santiago, seguido por Rafael del Villar en contra del Fisco y en las gestiones relativas al cumplimiento del fallo, efectuadas en el mismo juicio.

En otros términos, pide declarar la inaplicabilidad en el proceso y para las gestiones relativas al cumplimiento del fallo, como califica a las actuaciones relativas a la liquidación del crédito; 8º.- Que primeramente se ha pedido la inaplicabilidad en el Juicio Nº 3515-83 del 10º Juzgado Civil de Santiago mediante solicitud presentada con fecha 16 de noviembre de 1987, cuando aquel juicio ya no se encontraba pendiente, sino terminado con sentencia ejecutoriada pasada en autoridad de cosa juzgada y el juzgado había decretado el "Cúmplase", y el proceso se encontraba en trámite de liquidación del crédito. De modo que falta un requisito indispensable para la admisibilidad del recurso como es que "gestión", juicio en este caso, se encontraba pendiente. Ninguna de las partes hasta este momento había reclamado de inaplicabilidad, y, por el contario, el actor del recurso se conformó con el fallo y con la aplicación del precepto que ahora califica de inaplicable. Pues bien, si el pleito se encontraba terminado por sentencia pasada en autoridad de cosa  juzgada, es evidente que no puede decirse ahora que no se aplique un precepto, que ya se aplicó y sirvió para decidir la contienda. No puede aceptarse esta petición, además, porque con ello se vulnerarían los efectos de la cosa  juzgada y podría verse en el recurso de inaplicabilidad un encubierto recurso de revisión; 9º) Que, además, se ha pedido se declare la inaplicabilidad del citado precepto legal en las "gestiones" relativas al cumplimiento del fallo. El recurrente ha denominado "gestiones" a dichas tramitaciones para encuadrarlas en el término genérico de "gestiones", de que se vale el artículo 80 de la Constitución Política al establecer el recurso de inaplicabilidad. Pero la liquidación del crédito y la incidencia que origina no puede ser llamada "gestión" para encuadrarlo en el artículo 80, porque para el artículo 29 del Código de Procedimiento Civil constituye una simple "actuación", al disponer que: "Se tomará el proceso, con los escritos, documentos o actuaciones de toda especie que se presenten o verifiquen en el proceso"; y resulta indudable que la liquidación del crédito ordenada para el cumplimiento del fallo, es una actuación del proceso y no una gestión, que significa "Acción o efecto de gestionar" como el Diccionario de la Lengua define dicho término y en sentido forense alude a "gestión de negocios"; 11) Que puede agregarse algo más sobre el significado de la palabra "gestión" usada en el artículo 80 de la Constitución Política del Estado. El inciso segundo del artículo 86 de la Constitución Política de 1925 instituía el recurso de inaplicabilidad en los siguientes términos: "La Corte Suprema en los casos particulares de que conozca o le fueren sometidos en recurso interpuesto en juicio que siguiere ante otro Tribunal, podrá declarar inaplicable, para ese caso, cualquier precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado del juicio sin que se suspenda su tramitación". La comisión de estudios de la actual Constitución estimó muy limitativo que se exigiera la existencia de un juicio para ejercer el recurso, pues la misma pugna podría producirse en un asunto de jurisdicción voluntaria, como se expresó en la Sesión Nº 288 y especialmente en la Nº 302. Y así lo puso de relieve el Presidente de ella, señor Ortúzar, cuando en esta última reunión "hace notar que la modificación, como la señalaba el señor Bertelsen, consiste en emplear la expresión 'cualquier gestión', a fin de no hacer necesaria la existencia de un juicio; y finalmente se permite que la Corte Suprema pueda ordenar la suspensión del procedimiento en cualquier  estado de la gestión". Pero los constituyentes al aludir a "cualquier gestión", se refieren a cualquier actividad  jurisdiccional ejercida ante otro Tribunal y no sólo a gestiones o acciones de la jurisdicción contenciosa.

En este caso, la petición que se estudia no puede ser acogida, si se considera, además, que se ha ejercido el Recurso de Inaplicabilidad para una actuación procesal de un juicio terminado por  sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada antes de la interposición del recurso y en actuaciones de cumplimiento del fallo. Por estas consideraciones... se declara inadmisible el Recurso de Inaplicabilidad interpuesto...".  Acordada contra el voto del Ministro señor Ramírez, quien estuvo por desechar el recurso de inaplicabilidad por las razones dadas por el señor Fiscal en su dictamen de fojas 16.

Materia: Inaplicabilidad. Rol Nº: 20.097 Ministros: Sres. Aburto, Jordán, Zurita, Dávila, Toro, Araya, Valenzuela, Bañados, Carrasco, Correa Bulo, Hernández, Navas y Libedinsky. Fecha: 10 de septiembre de 1993. Partes: Fábrica de Levaduras y Alimentos Unión S.A. Don Carlos Oliver Cadenas, abogado,... en representación de "Fábrica de Levaduras y Alimentos Unión S.A.", ... deduce recurso de inaplicabilidad solicitando que se declaren inconstitucionales y, por ende, inaplicables en la causa sobre juicio de hacienda que su representada sigue en contra del Fisco bajo el Rol Nº 1781-92 ante el Segundo Juzgado de Letras en lo Civil de San Miguel, los incisos segundo y tercero del artículo 12 de la Nº 18.525, en su texto sustituido por el artículo 36 de la ley Nº 18.591 y modificado por el artículo único de la ley Nº 18.673, preceptos que el recurrente estima contrarios a lo dispuesto por los artículos 6, 7, 19 Nº 20, 32 Nºs. 3 y 8, 60 números 2 y 14, 62 inciso cuarto, Nº 1 y artículo 61, incisos primero y segundo, de la Constitución Política de la República, en mérito de los fundamentos que en los considerandos del presente fallo se expondrán y analizarán. El Fisco de Chile, representado por el señor Presidente del Consejo de Defensa del Estado, dio a conocer las razones que asisten a su parte para solicitar el rechazo del recurso y el señor Fiscal de esta Corte fundamentó su opinión en el sentido que la inaplicabilidad debía ser desechada... Se trajeron los autos en relación y se escucharon alegatos de los abogados de las partes... 2º.- Que en el presente recurso de inaplicabilidad se sostiene que los incisos segundo y tercero del citado artículo 12 de la ley Nº 18.525 configuran una delegación de facultades legislativas en el Presidente de la República, violatoria de los incisos 1º y 2º del artículo 61 de la Constitución Política de la República que establecen: "El Presidente de la República podrá solicitar  autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley. Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado". Según el mismo recurso los vicios de inconstitucionalidad se habrían producido por dos motivos fundamentales, a saber: a) Por haberse efectuado una delegación de facultades que excede del plazo máximo de un año señalado en el inciso 1º del artículo 61 de la Constitución; y b) Al extenderse la delegación, contraviniendo el inciso segundo del mismo artículo 61, a materias comprendidas en las garantías constitucionales, como son los asuntos tributarios amparados por  el artículo 19 Nº 20 de la Carta Fundamental que asegura a todas las personas la igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas;

3º.- Que la expresada fundamentación del recurso obliga a esclarecer si el cuestionado artículo 12 de la ley Nº 18.525 contiene, efectivamente, una delegación de atribuciones legislativas en el Presidente de la República o, bien, si contempla, por el contrario, una simple remisión al poder  reglamentario de dicho Presidente, requiriéndolo sólo arreglar pormenores necesarios para la ejecución de la citada ley. En la doctrina constitucional y administrativa se ha advertido que se incurre, con cierta frecuencia, en confusión y equívocos en esta materia y que en muchas oportunidades se habla de delegación del poder legislativo cuando en verdad no se trata sino del mero desempeño por  el órgano ejecutivo de su función específica de reglamentar y ejecutar la ley toda vez que, en tales casos, en que el Presidente dicta reglas para la ejecución de la ley aprobada por el Congreso, aquél obra no en virtud de una delegación de este último y ejercitando la función legislativa, sino como Poder Ejecutivo y haciendo uso de su esencial atributo constitucional de reglamentar la ley. Estas dos funciones diversas se encuentran nítidamente diferenciadas en el artículo 32 de la Constitución Política al señalar las atribuciones especiales del Presidente de la República, y enunciar en su número 3º la de dictar, previa delegación de facultades del Congreso, decretos con fuerza de ley sobre las materias que señala la Constitución y en su número octavo la de ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes; 4º.- Que en el campo del derecho comparado puede apreciarse que la Constitución Española de 1978 estableció en su artículo 82 normas sobre delegación legislativa, referentes a las que pueden efectuar las Cortes Generales (órgano legislativo) sobre el Gobierno (órgano ejecutivo) y en virtud de la cual aquéllas confieren a éste la potestad de dictar normas con rango de ley, dando origen así a los llamados "Decretos Legislativos". Se trata allí, en consecuencia, de una situación semejante a la de nuestros decretos con fuerza de ley, previstos en el artículo 61 de la Constitución Política. Los tratadistas españoles García de Enterría y Fernández denominan a estas delegaciones como recepticias y las caracterizan por el hecho de que a la norma delegada se le asigna el mismo rango de ley que reviste la delegante. Estos mismos autores advierten que existen otros supuestos en que esa elevación de rango no se produce y en los que la norma delegada conserva su rango reglamentario propio. Situación prevista por la Constitución Española en su artículo 97, que atribuye al Gobierno la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes, a semejanza de lo que ocurre en el Nº 8 del artículo 32 de nuestra Constitución.  A estos últimos casos, los autores citados los denominan remisión normativa, conceptualizándolos como aquéllos en que una ley reenvía a una normación ulterior, que ha de elaborar la Administración, la regulación de ciertos elementos que complementan la ordenación que la propia ley establece. De este modo, las normas dictadas por la Administración en ejecución de la remisión contenida en una ley tienen valor de simples reglamentos.  Agregan los mismos comentaristas que la utilización de esta técnica de remisión por parte de la ley en favor de una determinada normativa de la Administración es algo perfectamente habitual, toda vez que con absoluta frecuencia la ley, o bien, enuncia unos principios de regulación y remite al Reglamento su desarrollo completo; o bien, en el momento en que regula una determinada materia dispone que alguno de los puntos de la misma se ordenen reglamentariamente, remitiendo, pues, en cuanto a ellos, a una regulación secundaria.- (Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández. "Curso de Derecho Administrativo". Madrid 1988. Págs. 253 y 267). 5º.- Que los conceptos anteriormente expuestos son plenamente aplicables a nuestro derecho y al caso en estudio... 6º.- Que la simple lectura del artículo 12 de la ley Nº 18.525 evidencia que el legislador, acorde con las finalidades y objetivos del proyecto sometido a su consideración, dictó una norma con

substancia y contornos perfectamente definidos y, del mismo modo, precisó, en forma detallada, los elementos y factores que debía considerar el Presidente de la República a fin de hacer  efectiva la voluntad del legislador en aspectos fluctuantes, actualizando elementos que este último se encontraba en la imposibilidad de determinar a la fecha de dictación de la ley. No existe propiamente, en este caso, delegación de facultades legislativas. Lo que sucede es que el Presidente de la República fue llamado por el legislador a ejercer potestad reglamentaria en una ley que así lo requería, pero a título de sus facultades propias consagradas en el artículo 32 Nº 8 de la Constitución Política, delimitadas en virtud del mandato legislativo, contenido en el ya citado artículo 12 de la ley Nº 18.525, pero sin que mediare transferencia o traspaso de las funciones de un órgano a otro. Es éste, como puede advertirse, precisamente, un supuesto de remisión normativa en que el poder desarrollado en la norma reglamentaria es propio de la  Administración, concretamente del Presidente de la República, y no le ha sido transferido por  el órgano legislador. Consecuencialmente de lo dicho, y al no existir la supuesta delegación de facultades legislativas en que se fundamenta el presente recurso, debe concluirse que no se ha quebrantado, ni ha podido conculcarse, el artículo 61 de la Constitución Política de la República que norma esta materia;... 8º.- Que el principio de legalidad en materia tributaria reconocido, directa o i ndirectamente, en las disposiciones constitucionales que se citan como vulneradas en los dos primeros acápites del considerando que antecede, tiene como razón la exigencia, propia de los sistemas democráticos de gobierno, de que sean los representantes del pueblo quienes tengan directa intervención en el dictado de los actos del poder público tendientes a obtener de los patrimonios particulares los recursos necesarios para el cumplimiento de los fines del Estado. Se ha dicho que no puede haber tributo sin representación, es decir sin consentimiento de la colectividad, por medio de los órganos legislativos del poder político. En el aspecto doctrinario, dentro del proceso de especificación del concepto de legalidad tributaria, se distinguen dos teorías: la clásica, que sostiene que la ley debe contener todos los elementos relativos a la existencia y cuantía de la obligación; y la teoría de la legalidad atenuada flexible, que permite que algunos de los elementos de la obligación tributaria sean establecidos o fijados por el Poder Ejecutivo, sin necesidad de una ley de delegación de competencias. Pero incluso dentro de la teoría clásica, que es la predominante en la doctrina latinoamericana, y en lo que concierne a la cuantía de la obligación, un autor señala que si la ley no la fija con precisión, ella debe contener los elementos necesarios para su fijación sin posibilidades de actos discrecionales de la administración, tanto en los que respecta a la base imponible o base de cálculo como a las alícuotas, siendo éste el procedimiento aplicable a los impuestos ad valorem, que es el más generalizado en la actualidad. En este punto se insiste que si bien el establecimiento de la base de cálculo es materia reservada exclusivamente a la ley, ello no significa que la ley deba determinar precisamente todos sus aspectos, lo que muchas veces es imposible respecto de valores naturalmente cambiantes. (Ramón Acosta, "Instituciones de Derecho Tributario". Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1992. Págs. 135 147);... 10º.- Que no se infringe tampoco, en el caso a que se refiere el actual recurso, lo dispuesto por el artículo 32 Nº 3 de la Constitución Política, en cuanto deja al margen de la dictación de decretos con fuerza de ley lo referente a materias tributarias y ello por los motivos ya explicitados en el considerando sexto del presente fallo, esto es, que el artículo 12 de la ley Nº 18.525 no contiene propiamente una delegación de facultades legislativas. La actividad normativa que allí se encomienda al Presidente de la República reconoce su fuente en este mismo precepto, con las especificaciones y limitantes que señala, y en la potestad reglamentaria que a este último corresponde de acuerdo a la Constitución y esa actividad se hace efectiva, no a través de la dictación de decretos con fuerza de ley, sino por medio de disposiciones de índole reglamentaria. Por estas consideraciones... se declara sin lugar el recurso de esta especie deducido en lo principal de fs. 26...

Materia: Inaplicabilidad. Rol Nº: 30.414-93 Ministros: No se consigna. Fecha: 03 de junio de 1994. Partes: Pedro Espinoza Bravo y Manuel Contreras Sepúlveda. Votos disidentes: Sres. Dávila, Correa y Garrido. Los abogados Sr. Balmaceda y Sra. Retamal en representación de Pedro Espinoza Bravo y los abogados Sres. Miranda Carrington y Portales en representación de Manuel Contreras Sepúlveda, interponen recursos de inaplicabilidad, con el objeto de que se declare que el artículo cuarto del D.L. 2191 de 1978 al excluir los hechos investigados en la causa rol 192-78 del Juzgado Militar de Santiago, acumulada a la causa 1-91 que instruyó el Ministro de la Corte Suprema, don Adolfo Bañados Cuadra, de aquellos a los cuales dicho texto legal otorgó amnistía, viola abiertamente la igualdad ante la ley, garantizada en el artículo primero, número dos, inciso tercero del Acta Constitucional Nº 3 y el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República de Chile de 1980, por lo que, conforme a lo previsto en el artículo 80 de la Carta Fundamental, corresponderá que se declare que la citada disposición del D.L. mencionado no debe aplicarse a la causa que instruyó el Ministro señor Bañados. 1º.- Que los recursos interpuestos en autos tienen por objeto obtener que este Tribunal declare inaplicable el artículo 4º del D.L. Nº 2191 de 1978, en la causa 1-91 que instruyó el Ministro don  Adolfo Bañados Cuadra, por cuanto al excepcionar dicha norma legal los casos investigados en la causa 192-78 del Juzgado Militar de Santiago que se acumuló a aquélla, de la amnistía general que comprende el texto legal, ello constituye, en concepto de los recurrentes, una excepción arbitraria, que contraría la garantía constitucional de igualdad ante la ley que consagra el artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental. 2º.- Que la amnistía constituye una supervivencia del derecho de gracia del soberano para perdonar por razones de clemencia o de interés general a aquellos súbditos que hubieren incurrido en conductas delictivas y sus orígenes se remontan a muy antiguo, así se cita por los tratadistas una ley dictada en Atenas en el año 404 antes de Cristo para declarar la impunidad de los que habían participado en la expulsión de los Treinta Tiranos, y en el año 44 de nuestra era se decretó también en Roma amnistía general para los conjurados que intervinieron en el asesinato de Julio César (Curso de Derecho Penal Chileno, Eduardo Novoa Monreal), 1966, Editorial Jurídica de Chile, pág. 440). 3º.- Que en la actualidad la amnistía constituye la facultad que se concede al legislador para extinguir una responsabilidad penal o para eliminar en todo o parte la pena impuesta por un delito. Nuestra Carta Fundamental en su artículo 60 número 16 nos indica que la amnistía debe ser materia de una ley y por su entidad requiere quórum calificado. El instituto en estudio es por su esencia y origen de excepción, pues constituye una renuncia al ius puniendi del Estado, esto es, excluye del castigo que corresponde aplicar a determinados hechos, normalmente de carácter político o militar; se dictan las leyes de amnistía la mayor parte de las veces después de períodos de quebrantamiento de las normas constitucionales para contribuir a la unidad y concordia de los connacionales. Esta institución de data antigua como se ha señalado, tiene como limitación, según los autores que se han ocupado de la materia, que la ley sea de carácter general y objetiva, esto es, que no se aplique a una persona o a un hecho determinado, sino a una generalidad de casos que revistan caracteres comunes, sin perjuicio, dentro de esta generalidad, que se puedan excluir los hechos que razones también de interés general o superior de justicia así lo aconsejen. (Derecho Penal Argentino, Sebastián Soler, Editorial La Ley, 1945, pág. 508; Enrique Cury, Derecho Penal,

Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, págs. 421 y siguientes, Eduardo Novoa Monreal, Obra citada). 4º.- Que la amnistía como norma legal fue consagrada en diversas Constituciones nacionales, tales como la de 1833 y de 1925, aparte, como se ha dicho, de nuestra actual Carta Fundamental, y desde los inicios de nuestra vida independiente, ella fue otorgada contemplando excepciones a la norma general que comprendía, pudiendo señalarse, entre otros, los Decretos dictados por don Bernardo O’Higgins el 8 de eebrero de 1819, el 3 de marzo de 1819 y el 14 de septiembre de 1822, por los que se otorgaba amnistía general a los habitantes de la República que hubieran cometido hecho delictuosos, durante los períodos que señalan, salvo los que ya hubieran sido condenados, los reos de asesinato y de motín militar, como también la ley 1427 de 4 de febrero de 1893 que amnistiaba a los miembros del Ejército que sirvieron a la "dictadura" (sic), salvo entre otros casos, los que dispusieron el ataque del Blanco Encalada o tomaron parte en su ejecución, o los implicados en el complot para poner la torpedera Linch a disposición del "dictador" (sic), o los que participaron en el suceso de "Lo Cañas". 6º.- Que en este orden de ideas cabe apreciar que la norma constitucional que consagra la igualdad ante la ley, termina expresando "Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer  diferencias arbitrarias", de donde cabe colegir que el constituyente no garantiza una igualdad absoluta de la ley, lo que desde luego, y según se ha expresado, no se avendría con el principio discriminatorio de que por sí importa la amnistía, sino que, acepta que puedan establecerse excepciones de la norma legal con tal que ellas no sean arbitrarias. Al respecto cabe señalar que al analizar la garantía constitucional la Comisión Constituyente, el señor Silva Bascuñán encargado de su estudio manifestó "que al expresarse que no se podrá autorizar ninguna discriminación arbitraria, se está prohibiendo tratar en forma diferente situaciones idénticas o tratar en la misma forma situaciones diferentes, porque se trata, precisamente de la discriminación arbitraria", lo que refleja que para los integrantes de la Comisión no cualquier  discriminación legal atenta contra la igualdad de la ley, sino, únicamente, aquella que sea arbitraria en las condiciones recién señaladas. (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, sesión 94 celebrada el 12 de diciembre de 1974). 12º.- Que no está demás dejar establecido que el Nº 4 del D.L. Nº 2191 de 1978 excluyó de la amnistía a las personas que aparecen responsables de los hechos que se investigan en el proceso 192-78 del Juzgado Militar de Santiago, no precisando a qué eventos concretos se refería ni tampoco los limitó a los que "actualmente" se investigan en dicha causa, de modo que corresponde extender los alcances de la limitación a todos aquellos que han sido objeto de indagación en el referido proceso y respecto de los cuales se han dictado las resoluciones correspondientes. 13º.- Que esta Corte no comparte el parecer del Ministerio Público en cuanto a que por haberse dictado el D.L. Nº 2191 de 1978 antes de que entrara a regir la Constitución Política de la República de Chile de 1980, el problema planteado por los recurrentes, es un problema de derogación de leyes cuya solución corresponde a los jueces del fondo y no un problema de inaplicabilidad. Para rechazar tal parecer basta apreciar que el artículo 80 de la Carta Fundamental al contemplar el recurso de inaplicabilidad no distingue, para su procedencia, si las leyes en pugna con las normas constitucionales, se promulgaron antes o después de la vigencia de la Constitución. Por estos fundamentos... se rechazan los recursos de inaplicabilidad interpuestos... Acordada después de desechada la indicación previa de los Ministros señores Faúndez y Araya quienes estuvieron porque se declararan inadmisibles los recursos por tratarse de un problema de derogación de leyes entregado a los jueces del fondo y no a su solución por parte de la Corte Suprema.  Acordada contra el voto de los Ministros señores Faúndez, Araya y Valenzuela quienes fueron de opinión de acoger el recurso y, en consecuencia, declarar inaplicable en la especie, por  inconstitucional, el artículo 4º del decreto ley Nº 2191 de 1978, en mérito de las consideraciones que pasan a exponer:

3º.- Que de las deliberaciones que precedieron al establecimiento de la disposición constitucional que se considera infringida –que fue creación original de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución y que fuera incorporada sin modificaciones por el Consejo de Estado al texto de la actual Constitución Política– ha quedado constancia en las Actas Oficiales de la misma, por lo que su estudio y valoración resultan de trascendental importancia para fijar el real sentido y alcance de la normativa constitucional en la materia, y para resolver, de consiguiente, en forma adecuada la inconstitucionalidad que se representa; 8º.- Que de la ponderación reflexiva y vinculada de lo consignado en las referidas actas fluyen tres premisas pertinentes a la materia propuesta por el recurso, que posteriormente han sido ratificadas por la doctrina y la jurisprudencia: a) La limitación del inciso segundo del Nº 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República no impide establecer diferencias, sólo impide que éstas sean arbitrarias; b) La expresión "arbitrarias" que informa todo el precepto conlleva la prohibición de establecer  diferencias que no tengan una causa razonable, justa o idónea, c) La prohibición de establecer diferencias arbitrarias alcanza incluso al ejercicio de las facultades discrecionales de la autoridad; 9º.- Que teniendo en consideración lo expresado por nuestro Tribunal Constitucional en cuanto a que "debe excluirse de la interpretación constitucional las posiciones que lleven a dejar sin aplicación, razonable, determinados preceptos de la Carta Fundamental" (rol Nº 46) y a que una vez determinada "la voluntad de la Constitución todo esfuerzo que se haga con el objeto de hacer  realidad esta voluntad suprema debe ser considerada como su fiel expresión" (rol Nº 53), la apreciación conjunta y armónica de las premisas sentadas en el numeral precedente y su proyección al caso propuesto conducen de manera natural a la conclusión de que por el artículo 4º impugnado se violenta la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, específicamente en la parte en que el inciso segundo del Nº 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República dispone imperativamente que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer  diferencias arbitrarias, ya que sin que medie una causal que se ajuste a la razón, a la justicia o al bien común, excluye, sin que se manifieste expresa o implícitamente algún fundamento, a las personas que aparecieren responsables en una causa criminal –una sola– de la amnistía que se concede a todas las demás personas que aparecieren responsables de todas la demás causas relativas a hechos delictuosos ocurridos en un mismo período –¿se haría esta exclusión por  temor a una reacción nacional contraria; se haría para no entorpecer relaciones internacionales; se haría para que se lograra el esclarecimiento total de los hechos investigados en la singular  causa; se haría, en fin, por otro motivo circunstancial o de mera conveniencia?–. La interrogante existe y su existencia robustece la conclusión antedicha en el sentido de que si se concede por  ley un beneficio a todas las personas que se encuentran en determinadas condiciones, se quiebra esta igualdad si se dispone infundadamente por la misma ley que algunas de ellas, unas pocas, estando en la misma situación que la generalidad, queden privadas del mismo beneficio. Se previene que el Ministro Sr. Dávila concurre al rechazo de los recursos de inaplicabilidad teniendo especialmente presente las razones expuestas por el señor Fiscal de esta Corte al dictaminar, esto es, porque no podría aplicarse el artículo 80 de la Carta Fundamental al problema suscitado por leyes dictadas antes de que hubiera entrado en vigencia aquella. Se previene que los Ministros señores Dávila, Correa y Garrido no comparten lo expuesto en el fundamento decimotercero de este fallo y que los dos últimos además de las motivaciones indicadas en él tuvieron presente la consignada por el Ministro señor Dávila en su prevención...

CAPÍTULO III CONTROL DE EFICACIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

I.

PANORAMA HISTÓRICO CONSTITUCIONAL

Las Cartas de 1822 y 1823 introdujeron, como se señaló anteriormente, un control de tipo político de eficacia de derechos y libertades, el cual estaba asignado al Congreso. Pero la Constitución Moralista de 1823 es la primera Carta Política que introduce con claridad la noción de control jurisdiccional de eficacia de derechos individuales, como una de las finalidades del Poder Judicial34. En esta Carta, el notable jurista Juan Egaña establece como principal y primera atribución del Poder Judicial "la de proteger los derechos individuales, al punto tal que el ciudadano que reclamare un atropellamiento o violencia de las autoridades constituidas en el cual no se habían respetado las normas de derecho, era servido incluso gratuitamente en su reclamación por todos los funcionarios judiciales (según disponía su artículo 138)"35. Sostiene Eduardo Soto Kloss que este artículo 138 de la Constitución de 1823 constituye un antecedente directo del recurso de protección que hoy conocemos y también una concreción muy clara de las denominadas facultades conservadoras del Poder Judicial y su papel tutelar de los derechos fundamentales36. Lo mismo acontece con la Carta liberal de 1828, que introduce ambos tipos de control, quedando el segundo tipo de control en manos de la Corte Suprema. La Constitución Pelucona de 1833 establece la denominada Comisión Conservadora, la cual era elegida por el Congreso Nacional y formada por siete de sus miembros que formaban un solo cuerpo que representaba al Congreso. Sus funciones consistían, entre otras materias, en velar  por la observancia de la Constitución y de las leyes y prestar protección a las garantías individuales37.  Además de ello, el artículo 143 de la Constitución de 1833 consagra el habeas corpus, en el sentido de una tutela de la libertad individual y la seguridad personal. Las leyes procesales, entre ellas la Ley de Organización y Atribuciones de los tribunales de 15 de octubre de 1875, otorgaron competencia para conocer de estos temas a la Corte Suprema. La Carta de 1925 mantiene el artículo 143 de la Constitución de 1833, estableciendo el recurso de amparo. Agrega el profesor Zúñiga que "en el dispositivo de control jurisdiccional de la Constitución de 1925 la infracción de las demás libertades e igualdades queda cubierta por el recurso de inaplicabilidad cuando se trate del legislador (art. 86) y por las reclamaciones contencioso-administrativas (Tribunales Administrativos) cuando se trate del Administrador (art. 87)"38.  A modo de conclusión, podemos decir –siguiendo a don Hugo Pereira– que este tipo de atribuciones conservadoras, antes radicadas en esa Comisión Conservadora y que actualmente el artículo 3º del Código Orgánico de Tribunales entrega a cada Tribunal, son las que sustentan la competencia de los Tribunales para conocer de los recursos de inaplicabilidad, amparo y protección. El profesor Raúl Tavolari ha sostenido que la noción de jurisdicción en la Constitución de 1980 debe entenderse integrada con un poder cautelar general que se desprende no sólo del artículo 73, sino también de la garantía de igualdad ante la ley. Agrega el autor, siguiendo a Chiovenda, que el "derecho a la resolución cautelar es un derecho del Estado fundado en la necesidad general de la tutela del derecho"39.

De manera que el concepto de jurisdicción no solo integraría los clásicos elementos de ella, que son la actividad de conocimiento y la ejecución, sino que estaría integrada por una adicional: la cautelar. La Doctrina procesal ha venido afirmando últimamente que en la tutela de los derechos e intereses legítimos –inclusos los derechos y libertades fundamentales–, la jurisdicción, manifestada en esos dos procesos clásicos, declarativo y ejecutivo, se ha venido haciendo insuficiente en términos de proporcionar una tutela efectiva, lo que hace absolutamente necesaria la consideración del proceso cautelar y reconocer la existencia de un derecho sustantivo a la tutela cautelar y de una potestad cautelar general como parte integrante de la jurisdicción 40. En cuanto a los presupuestos de la actividad cautelar, éstos son dos: el principio del fumus boni  juris y el principio periculum in mora. El fumus boni juris o "humo de buen derecho" se refiere al grado de convicción del juez acerca de la posibilidad de dictarse, en definitiva, una resolución sobre el fondo, favorable al sujeto que impetra la tutela jurisdiccional. Este proceso intelectual presupone –como dice Calamandrei– un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal41. Por su lado, respecto del periculum in mora, el profesor Tavolari sostiene que si la respuesta al reclamo de tutela jurisdiccional al justiciable fuera instantánea, la actividad cautelar sería innecesaria. Ello porque ésta no busca reparar el daño que la violación o el incumplimiento  jurídico de demandado han producido en la esfera jurídica de los intereses del justiciable que requiere la tutela jurisdiccional, porque esa finalidad la persigue el proceso principal y en concreto la sentencia definitiva que en él se dicta. Lo que busca la tutela cautelar es prevenir el peligro de un ulterior daño marginal que podría derivar del retraso de la dictación de esa resolución. Luego, se trata de hacer inocuo ese peligro, con una medida cautelar que anticipe provisionalmente los efectos de la providencia definitiva. Este carácter cautelar que suelen tener las acciones o recursos constitucionales, se nota con claridad en el recurso de protección que, en caso de ser acogido por las Cortes, se entiende sin perjuicio de los demás derechos el recurrente pueda hacer valer ante la autoridad o los Tribunales42.

II.

LA COSA JUZGADA

En general, podemos señalar que la sentencia que se dicta en las acciones o recursos constitucionales, particularmente en los recursos de protección y amparo, produce cosa juzgada formal y no material43. Ello quiere decir que, en general, tales fallos causan ejecutoria, en cuanto tienen la cualidad de ser inimpugnables a través de recursos, pero admiten en general la posibilidad de volver a lo resuelto por la sentencia, sea en el mismo proceso o en otro diverso, en la medida que cambien las circunstancias que rodearon esa decisión jurisdiccional44. Por lo tanto, en ciertas circunstancias, tales decisiones jurisdiccionales carecen del atributo de la inmutabilidad propia de la cosa juzgada material.  Así por ejemplo, en un recurso de amparo acogido por razones de forma, siempre puede ordenarse nuevamente la detención, una vez que se cumplen las formalidades omitidas; y cuando ha sido acogido por razones de fondo, esto es cuando los antecedentes en virtud de los cuales se ha librado la orden de privación o restricción de libertad, son insuficientes, por ahora, para adoptar la decisión de librarla; aún en ese evento también es posible decretar nuevamente la aprehensión de una persona, en la medida naturalmente que en esta nueva ocasión los antecedentes tengan mérito bastante para ordenarla. En todo caso, en doctrina se discute el tema de la cosa juzgada. Para quienes sostienen que los recursos constitucionales constituyen acciones cautelares, el fallo dictado en ellas produce, en

genera general,l, cosa cosa juzga juzgada da forma formal;l; en camb cambio, io, para para aquell aquellos os que que estim estiman an que que son accio accione ness declarativas, en general la sentencia dictada produciría cosa juzgada material.

III. CLASIF CLASIFICAC ICACIÓN IÓN RELA RELATIV TIVA A A LAS ACCI ACCIONE ONES S DE CONTR CONTROL OL O EFIC EFICACI ACIA A DE DERECHOS FUNDAMENTALES FUNDAMENTALES En general, este tipo de acciones constitucionales pueden ser clasificadas en acciones de tipo declarativas, de tipo cautelares y de naturaleza contencioso administrativas. a)

Las acciones declarativas

Son aquellas que persiguen la declaración judicial de un derecho tutelado por el ordenamiento constitucional que el actor se autoatribuye al ejercerlas. Desde el punto de vista de su eficacia, este tipo de acciones producen cosa juzgada material, es decir, la sentencia que declara el derecho es coercible en cuanto ella obliga a la parte vencida a cumplir su mandato, so pena de hacerlo cumplir por medios compulsivos en caso contrario; y tambi también én es inmu inmutab table le,, en el senti sentido do que que lo resuel resuelto to en estas estas sente sentenc ncias ias no puede puede ser  ser  nuevamente discutido por las partes ni en el mismo proceso ni en ninguno otro. Se suele suele sindic sindicar ar como como accion acciones es decla declarat rativa ivass el reclam reclamo o de nacion nacional alida idad d y la acció acción n indemnizatoria por error judicial. b)

Las acciones de naturaleza cautelar 

Las acciones de naturaleza cautelar , a más de lo que dijimos anteriormente, son aquellas que persiguen la cautela provisional de un derecho tutelado por la Constitución Política, sobre la base de los principios conocidos como periculum in mora y fumus boni juris, antes vistos. Desde este punto de vista, estas acciones de naturaleza cautelar producen cosa juzgada formal, en los términos antes vistos. Tienen esta naturaleza cautelar las acciones constitucionales de protección, amparo, amparo económico y el instituto procesal penal de la libertad provisional. c)

Las acciones de naturaleza contencioso administrativas administrativ as

Finalmente, las acciones de naturaleza contencioso administrativas –que son de carácter  declarativas–, pero se han agrupado en una clase diversa en razón de su especial finalidad: enjuiciar actos de la Administración. Se mencionan como tales el contencioso de expropiación, la acción de nulidad de Derecho Público o contencioso de anulación y por último el contencioso indemnizatorio.

IV.

LAS ACCIONES DE TIPO DECLARATIVAS

1.

El recurso de reclamación en materia de nacionalidad

a)

Planteamiento

El artículo 10 de la Constitución Política de la República establece taxativamente quienes son chilenos, en las cinco hipótesis que contempla dicha norma constitucional. Por otro lado, el constituyente constituyente también establece en qué casos se pierde la nacionalidad chilena, de lo cual se preocupa el artículo 11 de la Carta Fundamental.

En consecuencia, consecuencia, las personas que se encuentren en la hipótesis hipótesis de hecho que señala la norma del artículo 10 y que no se encuentren afectados por alguno de los casos que señala el artículo 11 tienen, por disposición constitucional, la calidad de chilenos, con lo cual le surge a toda persona y especialmente a la Administración, la obligación de respetar esa calidad; y si no lo hace, el chileno afectado tiene derecho a interponer una reclamación ante la Corte Suprema tendiente a dejar sin efecto lo obrado en su perjuicio; de esto se preocupa el artículo 12 de la Constitución. b)

Causales del reclamo

Las siguientes son las hipótesis de hecho que considera el artículo 12:  – Privación Privación de la nacionalidad nacionalidad chilena; es decir, se trata de un acto o una resolución que lo despoja expresamente de su nacionalidad; (por ejemplo, un Decreto Supremo que priva de su nacionalidad a una persona por sus creencias religiosas).  – Desconocimiento Desconocimiento de ella; en este caso, se trata de un acto o resolución resolución que, sin privarlo derechamente de su nacionalidad, obra como si en realidad ella no existiera; (por ejemplo una resolución del Departamento de Extranjería del Ministerio del Interior que le exige a un chileno una visa de residencia para permanecer en Chile). c)

Aspectos Procesales

En cuanto a la tramitación de esta acción, podemos señalar que este reclamo:  – Su plazo de interposición interposición es de 30 días corridos, desde que tome conocimiento conocimiento del acto o resolución cuestionada;  –

Se interpone interpone ante la la Corte Suprema, Suprema, Tribunal Tribunal llamado llamado a conocer conocer del recurso; recurso;

 – En cuanto a la legitimación legitimación activa para reclamar, puede hacerlo el propio afectado o cualquiera a su nombre; el legitimado pasivo de esta acción es la autoridad administrativa que priva o desconoce la nacionalidad del afectado.  –

El tribunal tribunal conoce conoce del recurso recurso como Jurado Jurado y en Pleno;

 – Desde el punto de vista de los efectos de la interposición interposición del recurso respecto del acto impugnado, se suspenden los efectos de éste.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA 1. CEA EGAñA, JOSé LUIS: "Los Recursos Constitucionales", en volumen "La Constitución de 1980", Colección Seminarios, Seminarios, Facultad de Derecho, Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1982, págs. 71-82. 2. LÓPEZ BORASSEA BORASSEAU, U, ENRIQUE: ENRIQUE: "El "El Recu Recurs rso o de Recl Reclam amac ació ión n de la Cart Carta a de Colección ón Seminar Seminarios ios Nº 5, Facultad Facultad de Derecho Derecho,, Univers Universidad idad de Chile, Chile, Nacionalización". Colecci Santiago, 1983, págs. 103-116. 3.

VERDUGO MARINKOVIC, MARIO: "Innovaciones que en Materia de Nacionalidad presenta la Constitución 1980" , Revista Gaceta Jurídica Nº 39, 1983, anexo.

4.

Repertorio de Legislación Legislación y Jurisprudencia Jurisprudencia Chilenas, Chilenas, "Constitución Política de la República

de Chile 1980", Editorial Jurídica de Chile.

5.

"Consti stituc tució ión n Polít Polític ica a de la Repú Repúbl blica ica de Chile Chile,, EMILIO EMILIO PFEFFE PFEFFER R URQUIA URQUIAGA, GA, "Con Concordancias, Antecedentes y Jurisprudencia", Editorial Jurídica ConoSur Ltda.

ANEXO SELECCIÓN DE JURISPRUDENCIA EN RESPECTO AL RECLAMO DE NACIONALIDAD  Al respecto se han dictado diversos fallos que muestran de una u otra forma, la interpretación interpretación ampl amplia ia que que ha dado dado la Cort Corte e Supr Suprem ema a a la expr expres esió ión n "act "acto o o reso resolu luci ción ón de Auto Autori rida dad d administrativa".

Ingreso Corte Suprema: Nº 18.984. Recurrente: Arrocha Bogue, Eduardo. Eduardo. Ministros: Sres. Hernán Cereceda B; Servando Jordán V.; Roberto Dávila D; Lionel Béraud P.; Efrén Araya V.; Germán Valenzuela E.; Hernán Alvarez G.; Oscar Carrasco A.; Mario Garrido M.; y Guillermo Navas B. Fecha: 16 de octubre de 1992. Don Eduardo Arrocha Bogue, de nacionalidad estadounidense, en representación de su hija menor menor de edad, edad, interp interpone one reclam reclamo o contra contra la resolu resolució ción n del del Serv Servici icio o de Regis Registro tro Civil Civil e Identificación, porque desconoció la nacionalidad de la menor, al inscribirla con la observación: "hijo de extranjero transeúnte. Art. 10 Nº 1 de la Constitución Política del Estado.". Señala que ésta es un acto de autoridad administrativa que desconoce la nacionalidad chilena que tiene su hija, ya que está domiciliado en Chile por más de dos años y que en enero de 1990 obtuvo su visa de residente, sujeto a contrato, la que fue renovando sucesivamente, hasta que una vez vencida ésta, comenzó con los trámites para su permanencia definitiva. Sostiene que es gerente de una empresa conocida y que es propietario de un inmueble ubicado en Las Condes, donde reside. Informando la Directora General del Servicio de Registro Civil e Identificación, señala que la anotación de que se trata, se encuentra ajustada a derecho, ya que los padres de la menor no acreditaron encontrarse encontrarse en ninguna de las calidades jurídicas jurídicas establecidas en la ley respectiva; y hace presente, que la carencia de un texto legal que defina la calidad de extranjero transeúnte, ha permitido que esto se reglamentara a través de un instructivo. Posteriormente, Posteriormente, informando informando el Sr. Fiscal, y luego de un detallado detallado análisis, termina opinando que: "... En la especie se ha acreditado que los padres de la menor, al momento de su nacimiento tenían tenían en el territ territori orio o nacion nacional al una una resid residenc encia ia supe superio riorr a un año, año, que que tenían tenían reside residenc ncia ia temporaria, que estaba en trámite la residencia definitiva, que el padre había suscrito, junto con ingresar al país contrato de trabajo, el que se encontraba vigente, y que, también había adquirido un inmuebl inmueble e donde donde habría habría fijado fijado su domicili domicilio o civil. civil. Todas Todas estas estas circuns circunstanc tancias, ias, conducen conducen necesariamente necesariamente a concluir que don Eduardo Ernesto Arrocha Bogue, al momento del nacimiento nacimiento de su hija... no tenía el carácter de extranjero transeúnte, a que se refiere el Nº 1 del artículo 10 de la Constitución Política de la República... En atención a las consideraciones de hecho y derecho, este Ministerio, Ministerio, opina en el sentido que procede acoger el recurso... y deja, a su mayor  apreciación como jurado lo que en definitiva se decida". En la sentencia, la Excma. Corte Suprema, tiene presente que de los antecedentes que se acompañaron aparece que el recurrente y su mujer tienen domicilio en el país, primero como residen residentes tes sujetos sujetos a contrato contrato de trabajo trabajo y actualm actualmente ente con permanen permanencia cia definitiv definitiva; a; y que habiendo nacido la menor en territorio chileno, y no siendo sus padres extranjeros transeúntes, no debió el Oficial Civil, inscribir el nacimiento con la observación mencionada; Señalan en los considerandos 3º y 5º: 3º.- Que la la aludida aludida observación observación importa en el hecho un un acto de autoridad autoridad administ administrativa rativa que que desco desconoc noce e la nacion nacionali alida dad d chilen chilena a que que a la meno menorr Lucía Lucía Merce Mercede dess Arroc Arrocha ha Mend Mendizá izába ball corresponde por aplicación de lo dispuesto en el artículo 10 Nº 1 de la Carta Fundamental.

5º.- Que, en el caso de autos, esta Corte actuando como jurado, ha adquirido la convicción de que el acto administrativo consistente en consignar en la partida de nacimiento de la menor  nombrada la observación de ser ésta "Hijo de extranjero transeúnte artículo 10 Nº 1 de la Constitución Política del Estado", importa en el hecho un claro desconocimiento de su nacionalidad chilena a la que tiene derecho por la simple circunstancia de haber nacido en el territorio de Chile, en las condiciones anotadas. Es así que la Excma. Corte Suprema, termina concluyendo que: "... se acoge el reclamo de nacionalidad interpuesto a fs. 77... y, en consecuencia, el Oficial Civil que corresponda deberá proceder a eliminar de la partida de nacimiento... la observación de ser ésta "Hijo de extranjero transeúnte, artículo 10 Nº 1 de la Constitución Política del Estado...".

Ingreso Corte Suprema: Nº 19.704. Recurrente: "Skalweit Herter Martín". Ministros: Sres. Servando Jordán V.; Enrique Zurita C.; Osvaldo Faúndez V.; Lionel Béraud P.;  Arnaldo Toro L.; Efrén Araya V.; Marco A. Perales M.; Hernán Alvarez G.; Oscar Carrasco A.; Luis Correa B.; y Mario Garrido M. Fecha: 19 de marzo de 1993. Recurre de reclamación don Martín Skalweit Herter, en contra de la actuación del Registro Civil e Identificación, Gabinete de Pasaporte y Extranjería, que denegó la renovación de su pasaporte chileno, aduciendo como razón de hecho que según los registros, no sería chileno. El fundamento de éste sería que al retomar su nacionalidad Alemana, no renunció expresamente a la Chilena, adquirida anteriormente por Decreto Supremo de 28 de agosto de 1951. En los informes los organismos correspondientes, Directora de Registro Civil e Identificación y Director General de Asuntos Consulares y de Inmigración del Ministerio de Relaciones Exteriores; indican que, no aparece acreditado que el recurrente haya renunciado a su nacionalidad chilena para obtener la de su origen –Alemana–. Por su parte la Excma. Corte Suprema, en el considerando 3º, indica: " 3º.- Que, en consecuencia, en la especie no concurre la formalidad esencial para que se produzca la pérdida de la nacionalidad chilena, esto es, la renuncia expresa a ella para obtener una distinta, motivo por el cual esta Corte, actuando como jurado en la apreciación de los antecedentes, llega a la conclusión que el mencionado señor Martín Skalweit Herter no ha dejado de ser chileno y debe, entonces, acogerse su reclamo, disintiendo, así, de la opinión sustentada por el Ministerio Público a fs. 68". Termina acogiendo la reclamación, ordenando a la Directora General del Servicio de Registro Civil e Identificación que: "... deberá proceder a extender el pasaporte chileno... y disponer, asimismo, las medidas administrativas que sean procedentes a fin de regularizar la situación civil como ciudadano chileno del reclamante...".

Ingreso Corte Suprema: Nº 20.562. Recurrente: Darricarrere Torbaly, Rafael. Ministros: Sres. Luis Maldonado; José M. Eyzaguirre; Rafael Retamal; Israel Bórquez; Octavio Ramírez; Víctor M. Rivas; Osvaldo Erbetta; Emilio Ulloa; Marcos Aburto; Estanislao Zúñiga;  Abraham Meersonh; Carlos Letelier; Hernán Cereceda y Enrique Zurita C. Votos disidentes de los Ministros Sres. Retamal, Ramírez, Erbetta, Aburto y Zurita. Fecha Sentencia: 25 de julio de 1988.

Recurre de reclamación don Rafael Darricarrere Torbaly, médico, porque el Ministerio de Relaciones Exteriores rechazó su petición de confirmación de la nacionalidad chilena, en atención a que decidió adoptar la nacionalidad venezolana, sin renunciar a la chilena, para asegurar su estabilidad laboral y para efectos de su permanencia en dicho país, donde se desempeña como profesor de Microbiología en la Escuela de Medicina de la Universidad Central. Sostiene que dicha nacionalidad la obtuvo el 27 de julio de 1976, y que para naturalizarse en Venezuela, no se exige la renuncia a la nacionalidad de origen, a la cual nunca renunció. Informando el Director Consular de Inmigración del Ministerio de Relaciones Exteriores, señala que, al recurrente no se le confirmó la nacionalidad chilena, ya que obtuvo la Venezolana cuando regía en Chile la Constitución de 1925 y que conforme a ella, perdió la nacionalidad al adquirir la Venezolana por lo cual no la podría recuperar, si no es por medio de una Ley, conforme al inciso final del artículo 11 de dicha Carta. Por su parte la Excma. Corte Suprema, en los considerandos 3º y 4º; parte del 5º y 6º, sostiene: "3º.- Que si se le ha desconocido la nacionalidad chilena al recurrente aduciéndose que la perdió por haberse naturalizado en Venezuela, lo propio será lógicamente, para la definición del recurso, verificar si dicha naturalización efectivamente determinó la pérdida de su nacionalidad, pues de ser así no será el recurso intentado, sino la rehabilitación por ley el único medio idóneo para reponerlo en su anterior nacionalidad. Ahora bien, si adquirió la nacionalidad venezolana en 1976, como lo indica en su recurso, o sea cuando regía en Chile la Constitución Política de 1925, ciertamente que habrá de estarse a este ordenamiento y no al actualmente vigente, para establecer si aquel acto le acarreó entonces la pérdida de su nacionalidad originaria". "4º.- Que el artículo 6º Nº 1º de la Constitución de 1925 disponía inicialmente, de un modo absoluto, que la nacionalidad chilena se perdía por nacionalización en país extranjero. Era irrelevante, por tanto, que el nacionalizado hubiera renunciado o no a su nacionalidad chilena; simplemente bastaba para perderla que su nacionalización en país extraño proviniera de su propia determinación de adquirir una nueva nacionalidad. Y así ocurrió en el caso del señor  Darricarrere, supuesto que él mismo dice haber adoptado la decisión de adquirir la nacionalidad venezolana y que en la nómina inserta en la Gaceta Oficial de Venezuela que acompaña a su recurso, figura entre otras personas que en su momento formularon manifestación de voluntad de ser venezo-lanos". "5º.- Que a partir de la reforma constitucional contenida en la ley Nº 12.548, de 30 de septiembre de 1957, se establecieron dos excepciones a la referida norma de pérdida de nacionalidad por  nacionalización en país extranjero. La primera introducida en el mismo Nº 1º del artículo 6º, se refería a los chilenos por ius soli o ius sanguini "que hubieran obtenido la nacionalidad en España sin renunciar a su nacionalidad chilena...". La segunda excepción, agregada como inciso final del artículo 6º, determinó que la antedicha causal de pérdida de nacionalidad no regiría "en los casos en que, a virtud de disposiciones legales o constitucionales de otros países, los chilenos residentes en ellos deban adoptar la nacionalidad del país en que residan como condición de su permanencia...". "6º.- Que, en consecuencia, hay que concluir que el señor Darricarrere, pese al hecho de no haber renunciado a la nacionalidad chilena, sin embargo la ha perdido como secuela de haberse nacionalizado en Venezuela, y siendo así no cabe declarar, como lo pretende, que mantiene aún dicha nacionalidad". Se declaró sin lugar dicho recurso, con los votos en contra de los Ministros ya mencionados el cual rezaba: "...atendido el mérito de los antecedentes reunidos en estos autos, y teniendo en consideración las circunstancias en que el peticionario adoptó la nacionalidad venezolana exclusivamente para asegurar su estabilidad laboral en la Universidad Central de Venezuela, sin hacer renuncia expresa a su nacionalidad chilena, y apreciando los elementos de juicio, logrados reunir en autos, en la forma en que prescribe el artículo 12 de la Constitución Política de la República, esto es, actuando como jurado fueron de opinión los disidentes de acoger la petición de lo principal de fojas 1...".

Ingreso Corte Suprema: Nº 15.604. Recurrente: "Lavín Becerra, Luis Alberto". Ministros: Sres. Rafael Retamal L.; Enrique Correa L.; Emilio Ulloa; Marcos Aburto O.; Servando Jordán L.; Enrique Zurita C.; Osvaldo Faúndez V., Roberto Dávila D.; Lionel Béraud P.; Efrén  Araya V.; Marco A. Perales M.; Germán Valenzuela E; y Hernán Álvarez G. Fecha: 17 de agosto de 1990. Recurre de reclamación don Luis Alberto Lavín Becerra, Magister en Matemáticas, indicando que mientras se encontraba residiendo en la república de Venezuela, adquirió dicha nacionalidad, para lograr una igualdad jurídica en el ejercicio de los derechos civiles con los nacionales de ese otro Estado; y que tuvo que hacerlo, ya que si no se veía impedido de ejercer su cargo como profesor universitario, dado que las universidades venezolanas, no contratan extranjeros para labores académicas.  Agrega que, su ánimo no fue hacer abandono de la nacionalidad chilena; y que si bien la disposición contenida en el artículo 11 Nº 1 de la Carta de 1980, así lo indica, en el inciso 2º de ese mismo número, estaría contemplada la situación que ameritó su decisión. Informando el Ministerio de Relaciones Exteriores, y los documentos acompañados, consta que el recurrente adquirió dicha nacionalidad; y por otra parte en el informe y partida de nacimiento acompañados por el Director del Registro Civil e Identificación, consta que el recurrente "se nacionalizó en Venezuela a contar del 4 de marzo de 1988.", agregándose que "ha perdido la nacionalidad chilena, conforme a lo establecido en el artículo 11 Nº 1 de la Constitución Política del Estado". La Excma. Corte Suprema, en los considerandos 7º y 8º, señala: 7º) Que de los antecedentes a los que hasta ahora se ha venido aludiendo, aparece que el recurrente don Luis Alberto Lavín Becerra se encuentra en el caso de excepción a que se refiere el inciso 2º del Nº 1 del artículo 11 de la Constitución Política del Estado transcrito en el fundamento que precede, ya que por  imperativo del mandato contenido en el artículo 13 del "Régimen Complementario" mencionado en el considerando quinto, y para lograr la "igualdad jurídica" en el ejercicio de los derechos civiles con los nacionales de Venezuela, obtuvo la nacionalidad venezolana, sin que por tal motivo o acto haya sobrevenido o debido sobrevenir la pérdida de la nacionalidad chilena, a todo lo cual debe agregarse, en relación a la observancia del aludido "Régimen Complementario", el mandato contenido en el artículo 52 de la Constitución Política de Venezuela, según el cual "tanto los venezolanos como los extranjeros deben cumplir y obedecer la Constitución y las Leyes, y los Derechos, Resoluciones y Órdenes que en ejercicio de sus atribuciones dicten los órganos legítimos del Poder Público, carácter que inviste sin duda el Estatuto Docente en referencia; y "8º) Que en mérito de las consideraciones precedentes, cumpliéndose las condiciones señaladas en el artículo 12 de la Constitución Política del Estado, y conociendo esta Corte Suprema de la solicitud y antecedentes en la forma establecida en dicho precepto, resulta procedente acceder a la solicitud que apoyada en dicha disposición legal se ha formulado en estos autos". Y termina concluyendo que: "...con el mérito de los fundamentos expuestos, se acoge el reclamo interpuesto a fojas 7 en favor de don Luis Alberto Lavín Becerra y se declara que éste no ha perdido su nacionalidad chilena, debiendo eliminarse la constancia que de esa sanción se hizo en la correspondiente partida de nacimiento de dicho interesado...".

2.

Indemnización por error judicial45

a)

La responsabilidad del Estado Juez

El criterio clásico tendía a proclamar el principio de la irresponsabilidad del Estado por actos  jurisdiccionales, fundamentalmente como consecuencia de la teoría de Pothier que justificaba la cosa juzgada como una presunción de verdad que no admite prueba en contrario, es decir, una presunción de derecho. Tal tesis es acogida por los Códigos Civiles de Francia, Italia y España. Sin embargo, esta fundamentación desaparece cuando, en un proceso de revisión, se deja sin efecto una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, lo que demuestra que la presunción de verdad no es absoluta. El profesor Hugo Pereira ha sostenido que por estas razones, se ha tendido a admitir en la actualidad la Responsabilidad del Estado Juez, aun cuando con ciertas limitaciones. Históricamente en Chile, la Responsabilidad del Estado Juez surge con el artículo 20 de la Constitución de 1925, que preceptuaba que "todo individuo en favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere definitivamente, tendrá derecho a indemnización, en la forma que determine la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere sufrido injustamente. "Tal ley jamás se dictó, razón por la cual la norma del artículo 20 permaneció –dice el profesor Pereira– con carácter programático y, por ende, sin aplicación práctica, pero tuvo la virtud de incursionar a principios de siglo en un tema que aún en la actualidad algunos controvierten". La Constitución de 1980 reitera el principio de la responsabilidad estatal por error judicial, en el artículo 19 número 7º letra i), aun cuando con otra redacción y otros presupuestos procesales diversos a los que consideraba el Constituyente de 1925. Dispone el artículo 19 número 7º letra i) que una vez que se dicta sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria en una causa, el que haya sido procesado o condenado en cualquiera instancia por una resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. Esta indemnización debe ser determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia.  Además, la Corte Suprema dictó un Auto Acordado, publicado en el Diario Oficial el 11/08/93, el cual reglamenta el procedimiento de la acción indemnizatoria referida, "con lo cual –dice el profesor Pereira– ésta alcanzó vida propia sin necesidad de nueva normativa legal para su aplicación". b)

Requisitos de la acción indemnizatoria

 – Tienen derecho a la indemnización los procesados o condenados en cualquiera instancia respecto de quienes se haya dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, sin ser  requisito la privación de libertad del afectado, la cual, sin embargo, fortalece el derecho. Queda claro que el derecho a la indemnización surge respecto de resoluciones dictadas exclusivamente en el proceso penal.  – El sobreseimiento definitivo es una sentencia interlocutoria que pone término al procedimiento en lo criminal, según lo dispone el artículo 406 del Código de Procedimiento Penal. Sus causales están previstas en el artículo 408 del mismo cuerpo legal.  – La sentencia absolutoria es aquella que se dicta una vez substanciado completamente el  juicio penal. Puede ser dictada por el Tribunal de primera instancia, de segunda instancia o incluso por la Corte Suprema, como sería el caso de la sentencia de reemplazo dictada como consecuencia de una sentencia anterior de casación o de la sentencia dictada en un proceso de revisión producto de un recurso de esta naturaleza acogido.  – La indemnización comprende el daño emergente, es decir, el empobrecimiento real y efectivo sufrido en razón de esas situaciones procesales. También incluye el lucro cesante, esto

es los beneficios económicos que el perjudicado dejó de percibir, en razón del procesamiento o la condena de que fue objeto. Por último, la indemnización también comprende el daño moral, es decir, el sufrimiento experimentado por el actor en sus dimensiones morales, espirituales, en su dignidad y honor en cuanto persona humana.  –

La resolución de procesamiento o condena debe ser injustificadamente errónea o arbitraria.

Es injustificadamente errónea la resolución que carece de fundamento racional o de explicación razonable. Es arbitraria la resolución que es contraria a la razón o a la justicia y sólo explicable por  capricho o mera voluntad.  – Es necesaria una resolución de la Corte Suprema que formule las declaraciones anteriores, lo que constituye un requisito de procesabilidad para la apertura o iniciación del juicio de indemnización. c)

Tribunal competente

Es competente para conocer la declaración previa al ejercicio de la acción indemnizatoria la Corte Suprema, en un procedimiento breve y sumario, en el cual se aprecia la prueba en conciencia. Conoce a través de una de sus salas: la sala Penal (no conoce en Pleno, por no corresponder a ninguno de los casos que señala el artículo 96 del Código Orgánico de Tribunales). d)

Procedimiento en cuanto a la declaración previa

 – Está contenido en el Auto Acordado de la Corte Suprema de fecha 10 de abril de 1996, el cual reglamenta la declaración previa de procesabilidad.  –

La solicitud del interesado:

I)

Debe presentarse ante la Corte Suprema.

1.Plazo para hacer la presentación: 6 meses contados desde que quede ejecutoriada la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento dictados en la causa. 2.Debe estar patrocinada por Abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, de acuerdo con la ley Nº 18.120 sobre comparecencia en juicio. 3.-

Deben acompañarse los siguientes antecedentes:

i) Copia autorizada de la sentencia absolutoria dictada en favor del solicitante, con sus notificaciones y certificados debe encontrarse ejecutoriada. ii) Copia autorizada del auto de sobreseimiento definitivo dictado en la causa –sea total o parcial–, con copia de la notificación del procesado a quien favorezca y certificado de encontrarse ejecutoriado. iii) Copia autorizada del auto de procesamiento dictado en contra de la persona a quien ha favorecido el auto de sobreseimiento referido, con sus notificaciones. iv) Copia autorizada de la sentencia condenatoria de cualquiera instancia, dictada en contra del solicitante, junto a sus notificaciones y constancia autorizada de haber sido apelada o remitida en consulta.

v) Copia autorizada de la sentencia absolutoria dictada en virtud de la apelación o consulta antes referidas o de algún recurso deducido ante la Corte Suprema, con sus notificaciones y certificado de encontrarse ejecutoriada. vi) Además, la presentación puede adicionarse con otros instrumentos públicos o privados que se desee acompañar. II) Examen de admisibilidad: Presentada la solicitud, corresponde analizar su admisibilidad, que consiste en determinar si la solicitud del interesado cumple o no con las exigencias antes señaladas. Si no las cumple, será declarada inadmisible, de plano, por el Presidente del Tribunal. III) Traslado al Fisco: Si la solicitud es acogida a tramitación, se concede traslado al Fisco por  el lapso de 20 días. Se hace parte el Consejo de Defensa del Estado. IV) Vista al Fiscal: Transcurrido el plazo antes señalado, con la respuesta del Fisco o sin ella, se remiten los antecedentes al Fiscal de la Corte Suprema para que evacue su Dictamen. V) Cuenta en la Sala Penal: Evacuada la vista fiscal, se ordena dar cuenta de la solicitud en la Sala Penal de la Corte, trámite que debe cumplirse dentro de los 15 días desde que sea ordenada. V.1. La Sala, si lo estima conveniente o se le solicita con fundamento plausible, podrá disponer  se traigan los autos en relación, para oír a los Abogados de las partes. V.2. En este último caso, la causa debe ser incluida en tabla, para lo cual tiene una agregación preferente en la tabla ordinaria de esa Sala. VI) Trámites o medidas para mejor resolver: Para entrar al conocimiento del asunto o para un mejor acierto del fallo, la Corte puede disponer las medidas o diligencias que estime necesarias. VII) e)

Costas: Cuando el Tribunal así lo estime, podrá condenar en costas a la parte vencida. En cuanto al juicio indemnizatorio

 – Se sujeta a las reglas del juicio sumario, establecido en el Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil, artículos 680 y siguientes.  – Se aplica este procedimiento porque la Constitución utiliza la expresión "procedimiento breve y sumario", lo que calza con la hipótesis que señala el artículo 680 número 1º del Código de Procedimiento Civil, en cuanto ordena aplicar este procedimiento a los casos en que la ley –y con mayor razón la Constitución– ordene proceder sumariamente o breve y sumariamente, o en otra forma análoga.  – En este juicio se discute el tema de la naturaleza y monto de los perjuicios sufridos por el demandante. No se puede discutir nuevamente el tema relativo al derecho a ser indemnizado, porque sobre ese particular existe cosa juzgada material.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA: 1.

BIDART HERNÁNDEZ, JOSé: "La Libertad Personal y la Aplicación Jurisprudencial del  Recurso de Amparo en los Estados de Excepción Constitucional ". Revista Gaceta Jurídica Nº 75, 1986, pág. 3. 2.

CALDERA DELGADO, HUGO: "Interpretación que la Corte Suprema ha dado a la Norma Constitucional sobre Indemnización del Error Judicial". Revista Gaceta Jurídica Nº 70, 1986, pág.

10 y en "Revista de Derecho Público", Facultad de Derecho Universidad de Chile Nº 37-38, 1985, págs. 335-364. 3. CAROCCA PÉREZ, ALEX: "Reparación de los Errores y Arbitrariedades Judiciales". Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, XI, 1987, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1987, págs. 205-240. 4. MOHOR A., SALVADOR: "La Libertad Provisional" , Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1979. 5.

VERDUGO MARINKOVIC, MARIO: "La Libertad Provisional en los Textos Constitucionales Chilenos" , Gaceta Jurídica Nº 1, Santiago, 1977. 6.

YáñEZ RAMÍREZ, RICARDO: "Algunos Comentarios Respecto a la Indemnización por Error  Judicial" . XVIII Jornadas de Derecho Público, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Concepción, 1988. 7.

Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, "Constitución Política de La República de Chile 1980", Editorial Jurídica de Chile. 8.

EMILIO PFEFFER URQUIAGA, "Constitución Política de la República de Chile, Concordancias, Antecedentes y Jurisprudencia", Editorial Jurídica ConoSur Ltda.

ANEXO SELECCIÓN DE JURISPRUDENCIA RESPECTO A LA INDEMNIZACIÓN POR ERROR JUDICIAL Ingreso: Rol Nº 27.762 Ministros de la Corte Suprema: Sres. Retamal, Correa, Cereceda, Jordán, Zurita, Faúndez, Dávila, Toro, Araya, Perales, Valenzuela y Bañados. Voto disidente: Sr. Correa y Valenzuela. Fecha: 5 de diciembre de 1990. Demandante: Jorge del Carmen Vega Rojas. Jorge del Carmen Vega Rojas, interpone acción que le concede el artículo 19 Nº 7 letra i) a fin de que la Corte Suprema declare que el auto de procesamiento dictado en su contra en la causa criminal que señala y que lo mantuvo preso varios meses en calidad de autor al delito de robo con violencia, del cual en definitiva fue absuelto, resulta injustificadamente erróneo o arbitrario.  Afirma que hubo desidia de parte del Tribunal de primera instancia, ya que no recabó oportunamente los antecedentes que habrían servido para esclarecer la situación y desvanecer  las imputaciones de que fue objeto; agregando que fueron débiles los cargos reunidos en su contra, los cuales no fueron suficientes para justificar la resolución mencionada, derivándose en que la magistrada incurrió en una arbitrariedad al ponderar con criterio abusivo los elementos que obraban en el proceso al momento de dictar el mencionado auto de reo. El Fisco de Chile, representado por el Consejo de Defensa del Estado, sostiene que apreciados en conjunto los antecedentes, se observa su clara concordancia para tener por establecida la existencia del hecho delictual y la participación del recurrente; vale decir el auto de reo se dictó en circunstancias que hallándose justificada la existencia del delito investigado, existían presunciones fundadas para estimar que el inculpado había tenido participación en tal delito en calidad de autor, por lo que correspondía la aplicación del artículo 274 del Código de Procedimiento Penal. Sostiene que la absolución a que arribó la Juez, se motivó por 

antecedentes producidos con posterioridad a la declaratoria de reo, por lo tanto, pide se declare sin lugar lo pedido por el recurrente.  A su vez, dictaminando el Fiscal, pide que sea rechazada la solicitud, ya que el auto de reo se encuentra fundamentado en los elementos de juicio que la misma resolución consigna, coincide con el Fisco en cuanto a que la declaración de inocencia sólo fue adquirida por la Juez con ocasión a pruebas allegadas posteriormente al proceso y más precisamente durante el plenario.  Así la Corte Suprema en los considerandos que se transcriben a continuación, sostiene que: 9º) Que como corolario de lo anterior, procede concluir que el auto de reo cuestionado carecía de todo fundamento probatorio que autorizara a la magistrada que lo dictó, aún extendiéndose al máximo la latitud de sus facultades legales, para estimar justificada la existencia del delito pesquisado, ya que ni siquiera lo había para tener por acreditado alguno de los varios elementos materiales que componen el cuerpo del delito de robo, y en este caso ni aún el hurto, en ninguna de sus formas. 10) Que en la medida en que el auto de procesamiento dictado contra Jorge Vega Rojas pretende apoyarse en elementos de prueba que en realidad no lo son en ningún grado, para los efectos de acreditar los fundamentos primordiales y básicos que exige una encargatoria de reo, dicho auto de procesamiento fue injustificadamente erróneo, ya que carece en absoluto de toda base de sustentación legal y proviene de una inexcusable falta de análisis y ponderación de las piezas allegadas al sumario hasta ese momento. Este examen debe ser tanto más acucioso cuanto que de él dependen consecuencias de mucha gravedad para el inculpado, que en un evento como el que se ofrece en esta causa a la vista significó la privación de su libertad por varios meses, desde el 23 de marzo de 1989 al 31 de  julio de ese año.... con la consiguiente secuela de trastornos de todo orden en el plano legal, moral y material. 11) Que ya en oportunidades anteriores este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en la delimitación de los alcances que deben darse a los términos "injustificadamente erróneo" que emplea el párrafo i) del Nº 7 del artículo 19 de la Carta Fundamental; y así se ha dicho que aquella expresión supone la existencia de un auto de procesamiento o de una sentencia definitiva dictada precisamente con infracción de los deberes esenciales de un tribunal, entre los cuales cabe entender el de analizar acuciosa y detenidamente el conjunto de los antecedentes que se invocan para dar por acreditada la existencia de un delito, de ello cabe inferir que el auto de procesamiento o la sentencia condenatoria no pueden ser expedidos sin antecedentes que la respalden jurídica y lógicamente". Y termina concluyendo que: "Con lo expuesto y de conformidad, asimismo con lo que dispone el artículo 19 Nº 7 letra i) de la Constitución Política de la República, el Auto Acordado de este Tribunal del año 1983 y el mérito del proceso traído a la vista, se declara que ha lugar a lo pedido en lo principal de fojas 9, y, por consiguiente, se declara injustificadamente erróneo el auto de reo pronunciado por la juez subrogante del Segundo Juzgado del Crimen de Valparaíso en el proceso... que sometió a proceso a Jorge del Carmen Vega Rojas, en calidad de autor del delito "previsto y sancionado en los artículos 432 y 433 inciso 1º del Código Penal...  Acordada contra el voto de los ministros señores Correa, Jordán, Faúndez, Dávila y Valenzuela, quienes estuvieron por desestimar la solicitud presentada ... para lo cual tienen en especial consideración:" 3) Que los antecedentes acumulados en la causa que se tiene a la vista, apreciados en conciencia, atendida la naturaleza del hecho punible pesquisado, autorizaban al juez para declarar reo y someter a proceso al peticionario, resolución que fue confirmada por el tribunal de alzada respectivo.

4) Que descartada la posibilidad que la resolución haya sido expedida en forma arbitraria porque ello implica estimar que la conducta ministerial del juez ha sido impropia, por haber  mediado dolo o culpa en ella, es lo cierto que las probanzas fundantes del auto de procesamiento sólo resultaron posteriormente desvirtuadas, en lo que se refiere a la participación atribuida al reo, lo que no es suficiente para estimar que el encausamiento fuera ordenado en forma injustificadamente errónea, porque la resolución declaratoria de reo no resulta inexplicable, ni menos sin justa causa de error. El Ministro señor Jordán previene en el sentido de excluir la frase "por haber mediado dolo o culpa en ello".

Ingreso: Rol Nº: 28.300 Ministros de la Corte Suprema: Sres. Aburto, Jordán, Zurita, Dávila, Béraud, Toro, Araya, Perales, Valenzuela, Alvarez, Bañados, Carrasco, Correa y Navas. Fecha: 04 de septiembre de 1992. Demandante: Casas-Cordero Orlandi, Luis Fernando. Se presenta don Gustavo Barrios Urzúa, abogado en representación de don Luis Fernando Casas-Cordero Orlandi y solicita que se declare injustificadamente erróneo el sometimiento a proceso de su mandante en la causa Rol Nº 16.835 del Juzgado de Letras de Licantén, de acuerdo a lo establecido en la letra i) del Nº 7 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, a fin de solicitar las indemnizaciones a que haya lugar.  Agrega que su parte fue sometido a proceso en dicho Juzgado por un delito tributario que había sido materia de una causa anterior y por la que su defendido fue condenado por sentencia a una pena que cumplió; sostiene que por esta situación pidió sobreseimiento definitivo por la causal Nº 7 del artículo 408 del Código de Procedimiento Penal, en relación con el inc. 2º del artículo 42 del mismo Código, la que fue denegada por primera y segunda instancia, recurriendo de queja ante la Corte Suprema, la que fue acogida, sobreseyéndose definitivamente dicho proceso, ordenando la libertad inmediata del mencionado. Agrega que el hecho de haberse resuelto el sobreseimiento por vía disciplinaria amerita, sin lugar a dudas la procedencia del derecho que deriva de la acción que interpone; y pide se declare injustificadamente erróneo y arbitrario el auto que sometió a proceso a su representado. Evacuando el traslado el Consejo de Defensa del Estado, por el Fisco de Chile, solicita se declare inadmisible dicha solicitud por no haber sido presentada en la forma que establece el  Auto Acordado que reglamenta dicho procedimiento, ya que acompañó los antecedentes exigidos una vez expirado el plazo de seis meses contados desde que quede ejecutoriada la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento dictado en la causa, y en subsidio, se declare sin lugar lo solicitado por las razones que expone, con costas. Informando el Fiscal señala que la solicitud del recurrente, fue presentada dentro de plazo; y en cuanto al fondo, es de parecer, por las consideraciones que indica, que debe rechazarse la presentación del peticionario. La Corte Suprema en el considerando 1º desestima lo solicitado por el Fisco en cuanto a la inadmisibilidad de la solicitud porque "... esa formalidad se cumplió a tiempo...". En cuanto al fondo, señala: 3º.- Que fluye de esta relación, que es una breve síntesis de la solicitud, que el peticionario Casas-Cordero no impugna el mérito mismo del auto de procesamiento, ya que no reprocha que no concurrían los presupuestos que establece el artículo 274 del Código de Procedimiento Penal en sus numerales 1 y 2, toda vez que su argumento sólo se basa en que ambas causas, instruidas en los Juzgados de Curicó y Licantén se referían a unos mismos hechos, habiéndose

dictado sentencia condenatoria firme en el primero, de modo que debe concluirse que, al pronunciarse aquella interlocutoria, los antecedentes allegados al sumario posterior acreditaban el delito de evasión tributaria y la participación del querellado en calidad de autor, lo que, por lo demás, resulta del expediente del Juzgado de Licantén, tenido a la vista y, por lo mismo, forzoso es también inferir que, en lo que respecta a esta materia, aquel auto no conduce a estimarlo injustificadamente erróneo o arbitrario. 6º.- Que, por último, es de atender que si bien, en definitiva, se sobreseyó la causa seguida en el Juzgado del Crimen de Licantén, por la causal prevista en el artículo 408 Nº 7 del Código de Procedimiento Penal que dice: "Cuando el hecho punible de que se trata haya sido ya materia de un proceso en que haya recaído sentencia firme que afecte al actual procesado" en relación con el tantas veces mencionado inciso 2º del artículo 42 de este cuerpo legal, por la vía del recurso de queja, con lo cual perdió vigencia el auto de procesamiento, no es menos cierto que los fundamentos de este fallo, rolantes en fotocopias a fojas 1 y 2, consignados especialmente en sus considerandos 3º y 4º, tampoco amerita esa declaración que se formula. 7º.- Que, en efecto, aunque la interlocutoria que se cuestiona se estimare errónea, en razón del referido fallo recaído en el recurso de queja, porque el delito de evasión tributaria que fue materia de la querella interpuesta por el Servicio de Impuestos Internos en el Juzgado del Crimen de Licantén, contra el inculpado Casas-Cordero, formaba "parte de los elementos del tipo penal que ya fue objeto de investigación y de sentencia judicial condenatoria..." –considerando 3º– y "que la emisión de declarar y pagar impuestos es un efecto del hecho punible por el cual se condenó a Casas-Cordero" –fundamento 4º– es de observar que este ilícito, como se ve, lo integraba una acción: falsificación del sello oficial y su uso en las facturas apócrifas, y una omisión, que devino de una evasión tributaria, subsumida en aquel obrar doloso; y 8º.- Que, en estas condiciones, es de admitir que en la etapa sumarial, y más propiamente en el auto de procesamiento, en que se determina, sólo con valor provisorio, en un primer examen de los antecedentes reunidos, el delito que tipifican los hechos establecidos, no parece un pronunciamiento inexplicable, que se sometiera a proceso al peticionario Luis Casas-Cordero por  evasión tributaria, como una figura penal separada, dados los antecedentes allegados y la confesión que prestó; más aún, si esas conductas reseñadas en el motivo precedente, de considerarse aisladamente, constituyen, a su vez, tipos penales diferentes, descritas y sancionadas en normas diversas, que, en alguna medida, facilitaron que se dictara, de modo que esa resolución tenía en todo caso una razonable justificación, por cuyo motivo no cabe dar  acogida a la petición de la solicitud presentada". Termina concluyendo que no se da lugar a lo solicitado.

Ingreso: Rol Nº: 24.106 Ministros de la Corte Suprema: Sres. Retamal, Bórquez, Maldonado, Ramírez, Rivas, Correa, Erbetta, Ulloa, Zúñiga, Aburto, Meersohn, Letelier, Cereceda y Zurita. Fecha: 14 de junio de 1985. Demandante: Carlos Hugo Guerrero Castro. Se presenta Carlos Hugo Guerrero Castro, solicitando se declare injustificadamente erróneo o arbitrario el procesamiento de que fue objeto en los autos Rol Nº 10.346 Tomo 39 del Décimo Sexto Juzgado del Crimen de Santiago, y la funda en la norma Constitucional contenida en la letra i) del Nº 7 del artículo 19 de la Carta Fundamental y justifica su petición en el hecho de haberse dictado sentencia absolutoria en su favor. El Fisco de Chile a través del Presidente del Consejo de Defensa del Estado, y luego de hacer un análisis pormenorizado de los antecedentes sostiene que éstos no pueden servir de base a la declaración solicitada, ya que el auto de procesamiento no fue injustificadamente erróneo ni arbitrario sino a la inversa, fue dictado con antecedentes que lo justifican plenamente.

El Fiscal solicita se rechace la solicitud, ya que no puede estimarse que el auto de procesamiento dictado en contra del reclamante haya sido injustificadamente erróneo o arbitrario. La Corte Suprema ponderando los antecedentes que sirvieron de base a los Jueces que intervinieron en la tramitación y fallo de la causa, sostiene: 4º.- Que, en primer término, el auto de reo se dictó a fojas 282 vuelta y se consideraron como antecedentes suficientes para tener por acreditado el delito y la participación del reo Guerrero, los que en dicha resolución se indican y que son: el parte denuncia, la confesión extrajudicial del inculpado, los antecedentes que fluyen de sus declaraciones indagatorias, la inspección ocular  del tribunal, careos e informes químicos; 5º.- Que... el ministro sumariante considerando el mérito de los antecedentes en que se fundó el auto de procesamiento y además, nuevos elementos producidos con posterioridad... estimó que ellos eran motivo suficiente para dictar auto acusatorio en contra de Carlos Hugo Guerrero Castro como coautor del delito de elaboración de sustancias estupefacientes. 6º.- Que, finalmente, el referido señor ministro... absolvió al nombrado Guerrero de la acusación por estimar que "no existen antecedentes inequívocos de que se hubiere concertado"; 7º.- Que la relación precedente permite llegar a la conclusión de que el auto de procesamiento fue dictado con antecedentes que excluyen totalmente la posibilidad de calificarlo como injustificadamente erróneo o arbitrario, pues si bien el sentenciador los consideró insuficientes para formularse la convicción plena necesaria para condenar, ello no significa que al ponderarlos como eficaces para sustentar un auto de procesamiento ello haya constituido un error  injustificado o una arbitrariedad, ya que para dictarlo tuvo en consideración el conjunto de antecedentes... 8º.Que de todo lo expuesto resulta evidente que el auto de procesamiento no fue injustificadamente erróneo o arbitrario.

Ingreso: Rol Nº: 26.341. Ministros de la Corte Suprema: Sres. Ramírez, Rivas, Erbetta, Ulloa, Aburto, Zúñiga, Letelier, Cereceda, Jordán, Zurita, Faúndez, Dávila y Béraud. Fecha: 11 de agosto de 1989. Demandante: Camilo García de la Barra. Camilo García de la Barra recurre de reclamación contemplada en el artículo 19 Nº 7 letra i), sosteniendo que la Primera Fiscalía Militar Letrada de Ejército y Carabineros de Santiago, lo sometió a proceso como autor de los siguientes delitos: a) robo con intimidación en las personas; y b) el de organizar, pertenecer y hacer funcionar un grupo de combate armado; habiendo sido absuelto en primera instancia por el delito de robo con intimidación y por la Corte Marcial, por el segundo ilícito penal. Agrega que las resoluciones de que se tratan fueron dictadas sin razón ni fundamentos que los sostengan, y que son erróneos y arbitrarios, por lo que pide a la Corte Suprema que así lo declare, para los efectos de obtener la correspondiente indemnización de perjuicios mencionados en la disposición Constitucional que antecede. La Corte Suprema, aclara que en estos casos: "... El problema es, entonces saber qué debe entenderse por auto de reo o sentencia condenatoria 'injustificadamente errónea o arbitraria', pues es evidente que para obtener el aludido derecho a la indemnización del Fisco, no basta que la decisión judicial haya sido consecuencia de un mero error o de una decisión equivocada de quien la dicta...". En el segundo acápite del considerando 5º agrega que: "Así, entonces, el error   judicial debe ser de tal magnitud que no admita justificación, que sea inexplicable, "un error   judicial manifiesto, craso", como se le calificó en la Sesión 119 de la Comisión Constituyente

(Actas, volumen IV)... De modo que craso error es un error que no admite excusa ni razón para explicarlo. 6º) Que en este mismo orden de ideas y compartiendo el criterio anteriormente relacionado, esta Corte Suprema ha sostenido "que una resolución para que tenga el carácter de errónea o de arbitraria en grado de injustificable, es necesario que además de ser contradictoria con la razón y que se haya decretado de manera irregular o caprichosa, debe carecer rotundamente de motivación y racionalidad porque si esa resolución, que después resulta errónea, se hubiera fundamentado en antecedentes que llevaron al Juez a apreciar como hecho punible o como grado de responsabilidad un comportamiento, que con posterioridad se determine que no es tal, el error producido en el auto de procesamiento o en el fallo condenatorio sería un error  razonable, no susceptible de indemnización alguna. 9º) Que, los elementos de convicción ya referidos, han sido apreciados en conciencia por los Tribunales que ha intervenido en los hechos descritos, por lo que no se puede dar cabida en la especie a los conceptos de error injustificado o resolución injustificadamente errónea o arbitraria, que el recurrente atribuye tanto a los autos de reo mencionados, como a la sentencia condenatoria de primera instancia dictada en su contra como autor del delito previsto y sancionado en el artículo 8º de la Ley Nº 17.798 sobre Control de Armas. Y ello porque los elementos de convicción que se han detallado en el fundamento que precede permitieron fundadamente a los jueces que intervinieron, llegar a la conclusión que en la especie concurren las presunciones de participación exigidas por el Nº 2 del artículo 274 del Código de Procedimiento Penal para someter a proceso a Camilo García de la Barra. Cabe advertir aquí que ninguno de los autos de reos señalados fueron reclamados oportunamente por el recurrente –ni tampoco solicitó su libertad provisional durante el sumario– por lo que no agotó su derecho a que un Tribunal de superior jerarquía revisara legalmente lo que hoy denomina resoluciones "injustificadamente erróneas o arbitrarias". 11º) Que también el recurrente ha solicitado que se declaren arbitrarios los autos de procesamientos y la sentencia condenatoria a que se ha hecho mención, petición que no puede prosperar porque según el Diccionario de la Lengua Española, arbitrariedad significa "Acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado por la voluntad o el capricho"; y ya se estableció que las resoluciones impugnadas tuvieron justificación en su oportunidad y que la absolución de primera instancia y la posterior revocación de la sentencia revocatoria, no son más que la consecuencia de la correcta aplicación de nuestro sistema procesal penal, que contempla la posibilidad que el Tribunal respectivo califique los antecedentes en la sentencia y también ésta sea oportunamente revisada en una instancia superior. Termina desechándose la petición.

Ingreso: Rol Nº: 26.973 Ministros de la Corte Suprema: Sres. Retamal, Ramírez, Rivas, Correa, Erbetta, Ulloa, Aburto, Letelier, Cereceda, Jordán, Zurita, Faúndez, Dávila, Beraud y Toro. Voto disidente: Sres. Retamal, Erbetta y Jordán. Fecha: 11 de agosto de 1989. Demandante: Juan Manuel González Manríquez. Recurre Juan Manuel González Manríquez, solicitando se declare que el auto de reo dictado en su contra en la causa 39.571-5 del Juzgado del Crimen de Angol, seguida por el delito de homicidio fue injustificadamente erróneo o arbitrario por cuanto en esa fecha, ni posteriormente el proceso contenía antecedentes probatorios que permitieran razonable y justificadamente concluir  que existían presunciones fundadas de su participación en el delito investigado en dicha causa.  Agrega que, tiene derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y

morales que sufrió, e invoca para ello lo prescrito en el artículo 19 Nº 7 letra i) de la Constitución Política del Estado. Contestando como representante legal del Fisco el Presidente del Consejo de Defensa del Estado, pide su rechazo y concluye que analizados los antecedentes que sometió a proceso al recurrente, como los aportados con posterioridad, el citado auto de procesamiento no fue injustificadamente erróneo o arbitrario. Por su parte, el Fiscal fue de opinión de acoger dicha solicitud, por darse a su juicio las exigencias legales de la citada disposición constitucional. La Corte Suprema, considerando los antecedentes y previo análisis de los hechos que da cuenta el expediente ya mencionado considera: 7º) Que del simple examen de los medios probatorios reseñados anteriormente, no puede concluirse razonablemente que el auto de procesamiento dictado en contra del recurrente, haya sido injustificadamente erróneo o arbitrario, porque para que tal circunstancia se dé, es preciso que la resolución impugnada se haya decretado de manera irregular o caprichosa, sin explicación lógica, lo que en la especie no ha ocurrido desde que de los antecedentes existentes al momento de ser dictado y confirmado pocos días después, aparecían reunidos los requisitos exigidos por  el artículo 274 del Código de Procedimiento Penal que respaldaban la decisión de los Jueces. Lo anterior cobra más fuerza si se considera que a fojas 428 la defensa del reo encausado solicitó se dejara sin efecto el auto de reo, solicitud que le fue denegada por resolución de cuatro de septiembre de 1985 escrita a fojas 432, confirmada por la de la Corte de Apelaciones de Temuco de doce del mismo mes escrita a fojas 438, y que recurrida de queja ante esta Corte Suprema la resolución confirmatoria, el recurrente se desistió de ella, privándose de esta manera de la posibilidad de obtener por esta vía la revocación de la resolución que estima injustificadamente errónea o arbitraria. 8º) Que el hecho de haber sido posteriormente absuelto el recurrente de la acusación que se le formuló al respecto, en nada altera lo dicho, pues tal absolución fue el resultado de la defensa posterior del reo y del análisis minucioso de todos los antecedentes allegados al proceso, motivo por el cual debe concluirse que la petición formulada a fojas uno de estos autos, debe ser  desechada. 9º) Que por los motivos antes señalados este Tribunal discrepa del parecer del Ministerio Público... quien fue de opinión de acoger la petición formulada... por estimar que la encargatoria de reo ha sido arbitraria al ser dictada sin que se reunieran las exigencias contempladas en el artículo 274 del Código de Procedimiento del Ramo... Termina no dando lugar a expedir la declaración solicitada.  Acordada con el voto en contra de los Sres. Retamal, Erbetta y Jordán, quienes estuvieron por  acoger y dar lugar a la petición de fs. 1...", por las siguientes razones: 1.- Que aún admitiendo... que, a la fecha de la encargatoria de reo del nombrado..., pudiera estimarse que se hallaba acreditado el delito de homicidio...., no obstante que en la sentencia definitiva, con esos mismos antecedentes, los falladores sólo aceptaron como comprobado el hecho de la muerte violenta de..., pero que pudo ser consecuencia de un acto intencional, o de un accidente de tránsito culpable o un hecho fortuito o casual; no existían antecedentes para presumir fundadamente... que a Juan González Manríquez le había cabido una participación punible en tal delito de homicidio; 2.- ...En fin, los disidentes consideran que la declaratoria de reo de Juan Manuel González Manríquez y su larga privación de libertad consecuencial, fue injustificadamente errónea y un tanto arbitraria, lo que hace procesalmente posible el ejercicio de la acción indemnizatoria que se pretende ejercitar...

Ingreso: Rol Nº 25.138 Ministros de la Corte Suprema: Sres. Maldonado, Retamal, Eyzaguirre, Bórquez, Ramírez, Correa, Ulloa, Erbetta, Aburto, Zúñiga, Meersohn y Zurita. Fecha: 16 de agosto de 1989. Demandante: Juan Jorge Oyarzún Gallardo. Juan Oyarzún Gallardo recurre de reclamación ante la Corte Suprema, a fin de que declare injustificadamente errónea o arbitraria la resolución de primera instancia que lo declaró reo y sometió a proceso como autor del delito de abusos deshonestos, como asimismo, la sentencia que lo condenó a la pena de tres años de presidio menor en su grado medio, y accesorias legales correspondientes; siendo esta última revocada por la Corte de Apelaciones de Punta  Arenas, absolviéndolo de dicho delito, ya que no existían otras probanzas en torno a la participación culpable en el hecho de que se trata. La Corte Suprema luego de un análisis exhaustivo de los antecedentes considera que: 3º) Que en cuanto al auto de reo que se solicita declarar injustificadamente erróneo o arbitrario, debe considerarse que él se dictó con antecedentes que posteriormente sirvieron a todos los falladores para tener por acreditado el cuerpo del delito, y como presunciones de la participación del inculpado no sólo se apreció el dicho de la ofendida, sino otros testimonios; todo lo cual fue fundamento suficiente para pronunciar sentencia condenatoria posteriormente; respecto de la cual también se ha pedido igual declaración; 5º) Que como consecuencia de todo lo expuesto, cabe concluir que las referidas resoluciones tuvieron efectiva y legítima justificación en los autos, y menos aún podrían calificarse de arbitrarias. Termina concluyendo que: "Se declara sin lugar la solicitud presentada a fs. 20 por Juan Jorge Oyarzún Gallardo.

Ingreso: Rol Nº: 23.833. Ministros de la Corte Suprema: Sres. Maldonado, Retamal, Eyzaguirre, Bórquez, Ramírez, Erbetta, Ulloa, Zúñiga, Meersohn y Letelier. Fecha: 25 de julio de 1989. Demandante: Araya Molina Eugenio. Se presenta don Eugenio Araya Molina, pidiendo se declare injustificadamente errónea y arbitraria la resolución de 17 de abril de 1980, seguida ante el Juzgado Naval de Magallanes, que lo declaró reo y sometió a proceso como autor del delito de malversación de caudales públicos, resolución confirmada por la Corte Marcial de la Armada; agrega que en primera instancia fue absuelto "por no encontrarse acreditada la comisión del delito ni la responsabilidad que en él cupo al referido...", la cual a su vez fue confirmada por la Corte Marcial, y que se encuentra firme y ejecutoriada, como consta en el certificado que se acompaña. Contestando el Fisco de Chile, sostuvo que los hechos imputados al compareciente estaban  justificados en el proceso, ya que incluso fue confirmada por la Corte Marcial de la Armada, lo que corrobora que nada había en ella que fuese contraria a Derecho. Sostiene además, que en la época en que se dictó aquel sometimiento a proceso, el 17 de abril de 1980, la Constitución actualmente vigente aún no entraba en vigor, pues sólo rige desde el 11 de marzo de 1981, y sus normas, entre las cuales está la invocada por el solicitante que es el artículo 19 Nº 7 letra i), no

tienen efecto retroactivo y la acción debe rechazarse porque la Constitución es de Derecho estricto. Concluye que tal petición debe ser denegada, con costas. Por su parte, en el informe el Fiscal opina que no se ha incurrido en arbitrariedad ni en error  injustificado al dictar el auto de procesamiento y termina diciendo que la solicitud debe ser  rechazada. En cuanto al argumento del Fisco relativo a la falta de vigencia de la Constitución Política, a la fecha de la encargatoria de reo, estima que "no resulta eficiente para lo que se pretende, pues el Derecho de interponer la demanda no nace a la fecha en que se encargó reo a una persona, sino que ello ocurre una vez que se ha dictado sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo en favor del mismo reo...," concluyendo que es procedente la interposición de tal solicitud. La Corte Suprema, en este caso, se pronuncia primero en cuanto a la falta de vigencia de la Constitución de 1980, cuyas normas basan la demanda al tiempo de la declaratoria de reo; y dice: 3º) Que lo expuesto en los motivos que preceden lleva a estudiar previamente si el recurrente ha podido interponer la demanda de que se trata, toda vez que la Constitución Política de la República en que se contiene el artículo 19 Nº 7, letra i) entró en vigencia el 11 de marzo de 1981, en términos similares a lo que disponía el Acta Constitucional Nº 3 sobre derechos y deberes constitucionales... Frente a la pretensión que ha planteado la defensa fiscal, corresponde determinar la fecha en que nació para el solicitante Araya Molina el derecho para interponer su demanda, sea desde la data del auto de procesamiento a que se ha hecho alusión, sea desde la expedición de la sentencia absolutoria; 5º) Que la norma constitucional que se ha transcrito faculta a esta Corte Suprema para declarar injustificadamente erróneo o arbitrario un auto de procesamiento o una condena, una vez que se haya dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria. La locución "una vez" con que se inicia el precepto, citada de la Carta Fundamental tiene tal carácter frente al resto del texto que importa sentar la certidumbre o existencia de una cosa que se ha de ejecutar, lo que lleva a concluir que el derecho a reclamar la indemnización de perjuicios, sólo nace precisamente cuando se ha dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria. Por consiguiente, el derecho que se viene estudiando sólo tiene existencia desde que se haya expedido un sobreseimiento definitivo o una sentencia absolutoria. En consecuencia, la demanda presentada por Eugenio Araya Molina ha sido oportunamente interpuesta y corresponde decidir sobre ella. En cuanto al fondo de la demanda intentada, la Corte Suprema estima: 10º) Que de acuerdo a la jurisprudencia de este tribunal, el error injustificado a que se refiere la disposición constitucional en comento supone la existencia de un auto de procesamiento o de una sentencia definitiva pronunciada con infracción de los deberes esenciales de un tribunal, entre los cuales cabe considerar el de analizar acuciosa y detenidamente los antecedentes que se invocan para dar por acreditada la existencia de un delito. De ello, cabe concluir que el auto de procesamiento o la sentencia condenatoria no puede ser expedida sin antecedentes que la  justifiquen; 12º) Que el auto de reo cuya declaración de injustificadamente erróneo o arbitrario se pretende fue expedido por los mismos elementos de prueba que posteriormente el Fiscal Naval instructor, según lo expresó en el motivo noveno de su acusación... eran constitutivos del delito de malversación de caudales públicos previsto y sancionado en el artículo 233 del Código Penal, y aquellas probanzas son las mismas que ponderadas por el juez naval en su sentencia de primera instancia lo llevó a absolver a Eugenio Araya Molina";

13º) Que, en la especie de autos, nada justifica atribuir carácter típico a los hechos referidos, que carecen de tal naturaleza. La dictación del auto de procesamiento y su subsecuente confirmación por la Corte Marcial de la Armada suponen inequívocamente infracción por esos tribunales de uno de sus deberes esenciales, cual es, precisamente, analizar acuciosa y detenidamente los antecedentes que se invocan para dar por acreditada la comisión de un delito, supuesto básico del procedimiento penal. En este caso se ha atribuido erróneamente carácter  típico a hechos que sólo aparecen reprochables desde el punto de vista administrativo o funcionario, lo que parece constituir un ejemplo de error inexcusable tan injustificable como aquel otro de aplicar una ley penal derogada y ya inexistente, citado en las Actas de sesiones de la Comisión de Estudio de la nueva Constitución. 14º) Que no puede desconocerse que admitir la situación de que se trata como un error   justificable o con justa causa, importa menoscabar muy seriamente la seguridad jurídica, ya que en medida nada despreciable se estaría excusando el mal pronunciamiento de una resolución que, aún cuando transitoria y provisional, fue emitida por el órgano jurisdiccional sin cabal estudio de los antecedentes y de la legislación pertinente, sin reparar en que esa resolución tuvo el efecto de privar la libertad por ochenta y ocho días al afectado. Con lo expuesto y de conformidad, además, con lo que dispone el art. 19 Nº 7º letra i) de la Constitución Política de la República, el Auto Acordado de este tribunal del año 1983 y el mérito del proceso traído a la vista, se declara: ha lugar a lo pedido a lo principal de fs. 132, y, por  consiguiente, se declara injustificadamente errónea o arbitraria la resolución del Fiscal Naval de Punta Arenas, de fecha 17 de abril de 1980, escrita a fs. 455 vta., del proceso rol Nº 271 del Juzgado Naval de Magallanes, que encargó reo y sometió a proceso a Eugenio Araya Molina como presunto autor de un delito de malversación de caudales públicos.

V.

ACCIONES DE NATURALEZA CAUTELAR

1.

El Recurso de Protección de Garantías Constitucionales

a)

Sus orígenes en Chile

Sus orígenes los encontramos –como ya se dijo– en la carta moralista de 1823. Dado que el Congreso –mediante una ley de 1825– declaró insubsistente esta Constitución, los Reglamentos Judiciales de 1824 y 1836 refunden las normas sobre la Judicatura que contenía la Carta de 1823, con lo cual se mantiene en dichos reglamentos el control de tutela de derechos que antes veíamos, en manos de los Tribunales hasta el año 1875, época de dictación de la Ley sobre Organización y Atribuciones de los Tribunales. Por su lado, esta legislación estableció las facultades conservadoras de los Tribunales como herramienta de tutela efectiva de derechos fundamentales, tal cual las conocemos hoy en el artículo 3º del Código Orgánico de Tribunales. Por su lado, la Constitución de 1833 estableció –como se dijo– la Comisión Conservadora y también un órgano denominado "Consejo de Estado", que tenía facultades judiciales, entre otras materias, en las contencioso administrativas. Posteriormente, el Acta Constitucional número 3 (contenida en el artículo 2º del D.L. Nº 1.552 de 1976) consagra expresamente el recurso de protección de garantías constitucionales, pasando al artículo 20 de la Constitución de 1980. b)

Concepto

El recurso de protección es una acción constitucional que permite a la persona que, como consecuencia de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de ciertos derechos y garantías constitucionales, ocurrir a una Corte de Apelaciones, con el objeto de impetrar la adopción de las providencias necesarias para

restablecer el imperio del derecho y asegurar su protección, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los Tribunales de Justicia. c)

Características

En cuanto a su naturaleza como acción constitucional, el procesalista Hugo Pereira46 ha afirmado que es análoga a la del habeas corpus, porque es una demanda de protección de los derechos constitucionales que instaura un proceso autónomo de naturaleza pública; de ello derivan otras características:  – Presenta carácter de urgencia para el pronto restablecimiento del orden jurídico perturbado o amenazado;  –

Se dirige a impugnar actos u omisiones arbitrarios o ilegales que lesionen el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales expresamente previstos por el artículo 20 de la Constitución, sea que emanen de autoridades o de simples particulares;

 – Deja a salvo los demás derechos que el perjudicado pueda hacer valer ante la autoridad o los Tribunales;  – Mucho se ha discutido acerca del rol que cumple el recurso de protección en términos de constituir una vía adecuada para impugnar actos de otros poderes del Estado.  – Con relación a los actos del Poder Legislativo, éste resulta una vía improcedente para reclamar contra una ley, por tratarse de un acto típicamente político y por ende, no recurrible de protección. Recordemos que sobre el particular, existen atribuciones del Tribunal Constitucional. Lo mismo puede decirse de los D.F.L.  – Con relación a las decisiones del poder ejecutivo, los actos administrativos, el problema es más trascendente, toda vez que no se ha dictado la ley sobre Tribunales y procedimientos contencioso administrativo (que duerme el sueño de los justos en el Congreso). De hecho, el recurso de protección se ha transformado en un "mal sucedáneo" (y no sustituto) del contencioso administrativo, considerando la particular estructura procesal del recurso de protección frente a un procedimiento declarativo en forma (piénsese en el desahogo de la discusión; la actividad probatoria, recursos, etc.) el profesor Pedro Pierry47 ha sostenido que en nuestro país, los Tribunales ordinarios tienen, en general, competencia para conocer de acciones contencioso administrativas, salvo en lo que respecta al tema del contencioso de anulación (nulidad de decisiones administrativas), que es de competencia de los Tribunales contencioso administrativos aún no creados, excepto la situación del recurso de protección, ya que éste procede contra actos u omisiones emanadas también de las autoridades del estado, pudiendo las Cortes, al acogerlo, decretar –entre otras medidas– la anulación del acto recurrido. Esta situación ha permitido, en parte, un verdadero "desbordamiento" del ámbito del recurso de protección, fenómeno que el profesor Zúñiga ha denominado la "elefantiasis" de este recurso, en términos que se constituye – con peligro de sustituir las vías procesales ordinarias– en una vía inidónea para consolidar  derechos, con lo cual –en la práctica– se ha venido a perder la naturaleza cautelar de esta acción. Supuesta la existencia del contencioso administrativo, el profesor Pierry ha sostenido que el recurso de protección –de carácter excepcional y de extensión limitada– no cubre todo el contencioso administrativo, sino que partiendo de la premisa que este recurso procede, según la Constitución, para restablecer el imperio del derecho, estima entonces que el recurso de protección procederá contra la actividad administrativa cuando ella no pueda vincularse a la presunción de legitimidad que emana de los actos administrativos, en términos de ser del todo necesario restablecer el imperio del derecho, por constituir lo que se ha denominado "vías de hecho". d)

Titular 

El titular de esta acción constitucional puede ser una persona natural o jurídica o incluso una agrupación de personas que carezca de personalidad jurídica, atendida la amplitud de la expresión "El que..." con el cual se inicia la redacción del artículo 20. Se exige un interés directo, porque el afectado debe sufrir un menoscabo en el legítimo ejercicio de un derecho tutelado. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha dicho, en fin, que el recurso de protección no es una acción popular sino una acción de tutela de derechos específicos. e)

Derechos que cautela el Recurso de Protección

La enumeración de las garantías constitucionales que pueden ser objeto de una pretensión de tutela, a través de esta acción constitucional, están establecidas en el artículo 20 de la Carta Fundamental. Veamos cuáles son ellos.  –

Derecho a la vida y sus manifestaciones;

 –

Igualdad ante la ley;

 – Garantía procesal en cuanto nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el Tribunal que señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta;  –

Inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada;

 –

Libertad de conciencia;

 – El derecho a la protección de la salud, en cuanto al derecho de cada persona a elegir el sistema de salud al cual desee acogerse, sea estatal o privado;  –

Libertad de enseñanza;

 –

Libertad de opinión e información;

 –

Derecho de reunión;

 –

Derecho de asociación;

 – Libertad de trabajo en cuanto a su libre elección y libertad de contratación y en cuanto a la restricción de los trabajos prohibidos;  –

Derecho de sindicación;

 –

Libertad económica y no-discriminación del estado en materia económica;

 –

Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes;

 –

Derecho de propiedad;

 –

Derecho de propiedad intelectual e industrial;

 – Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, cuando este derecho sea afectado por un acto ilegal y arbitrario imputable a una autoridad o persona determinada. f)

Presupuestos del Recurso de Protección

En cuanto a los presupuestos del recurso de protección, el Profesor Zúñiga –citando a los profesores Verdugo y Pfeffer– señala que son los siguientes:

 –

Acción u omisión ilegal o arbitraria;

 – Que como consecuencia de ello se derive la privación48, perturbación49 o amenaza50 en el legítimo ejercicio de un derecho; y  – Que ese derecho esté expresamente cautelado con el recurso de protección, en el artículo 20 de la Constitución. g)

Procedimiento del Recurso de Protección

El procedimiento está contenido en un Auto Acordado de la Corte Suprema de fecha 24 de junio de 1992, el cual reemplazó el AA dictado con fecha 29 de marzo de 1977. Conforme con sus fundamentos, la Corte Suprema hace uso de sus facultades directivas y económicas, contenidas en los artículos 79 de la Constitución Política de la República y 96 número 4 del Código Orgánico de Tribunales. Este Auto Acordado fue modificado por el dictado el 4 de mayo de 1998, publicado en el Diario Oficial de fecha 9 de junio del mismo año. El procedimiento es el siguiente:  – Se interpone ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o la omisión recurrida.  – Plazo: 15 días fatales corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de los mismos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.  – Legitimación activa: el afectado o cualquiera en su nombre, siempre que sea capaz de comparecer en juicio aunque carezca de mandato especial, siempre que cuente con la aquiescencia del que sufre el agravio.  –

Formalidades de la interposición: por escrito y aún por télex o telégrafo.

 –

Examen de admisibilidad por la Corte.

i) Se realiza en cuenta (con la sola cuenta del relator o del secretario) inmediatamente después de presentado; ii) Que se examina: Primero, si la acción se interpuso oportunamente; Segundo, si el escrito de interposición tiene fundamentos suficientes para acogerlo a tramitación; iii) Si la opinión unánime de los integrantes es que la presentación es extemporánea o adolece de una manifiesta falta de fundamento, lo declarará inadmisible desde luego por resolución someramente fundada. Esta resolución no admite ser impugnada mediante recurso alguno, excepto el de reposición dentro de tercero día.  – Petición de informe al recurrido (número 3), en caso de ser declarado admisible, para lo cual se le fija al recurrido un plazo breve y perentorio para informar y remitir todos los antecedentes del asunto. Existen medidas contra funcionarios renuentes a informar o a evacuar diligencias en número 15. El recurrido puede formular una solicitud de ampliación de plazo para informar.  – La orden de no innovar procede sólo cuando el Tribunal lo juzgue conveniente para los fines del recurso.  – Partes Indirectas. Pueden hacerse parte: las personas, funcionarios u órganos del Estado afectados o recurridos.

 – Acumulación: cuando respecto de un mismo acto u omisión se deducen dos o más recursos, aún por distintos afectados.  – Recibido el informe y los antecedentes o sin ellos, se dicta el decreto autos en relación y se agrega extraordinariamente a la tabla del día subsiguiente, previo sorteo en Cortes de más de una sala.  – Suspensiones de la vista: procede una sola vez, a petición del recurrente, cualquiera sea el número de ellos si son varios; respecto de la otra parte, aunque sean varios, sólo cuando el Tribunal estime muy calificado el fundamento de su solicitud. No procede suspensión de común acuerdo. Estas normas rigen también en la Corte Suprema, cuando hay vista del recurso.  – Vista de la causa: colocación de la causa en tabla, anuncio, relación y alegatos. Acuerdo o estado de acuerdo.  –

Diligencias ordenadas por el Tribunal: todas las que estime necesarias.

 –

La sentencia:

i) Plazo: dentro de 5º día hábil desde que esté en estado, salvo que el recurso verse sobre las siguientes garantías, casos en los cuales el plazo se reduce a 2º día hábil:  –

Derecho a la vida;

 – Garantía procesal en cuanto nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el Tribunal que señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta;  –

Libertades de opinión, información y reunión.

ii)

Estos plazos rigen para las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema.

iii) Su Naturaleza Jurídico Procesal. Tiene el carácter de sentencia definitiva. En consecuencia, tiene la aptitud procesal de poner término a la primera instancia y de resolver el asunto controvertido en esta acción constitucional. iv) Sistema Probatorio. Aprecia antecedentes y probanzas de acuerdo con las reglas de la sana crítica (hasta la modificación del Auto Acordado de 1998, se apreciaba en conciencia). v)

Costas. Se pueden imponer costas cuando las Cortes lo estimen procedente.

vi) Notificación personal o por el estado diario a la persona que haya deducido el recurso y a los recurridos que se hayan hecho parte en él. vii)  –

Improcedencia de la Casación. No procede recurso de casación en su contra. El recurso de Apelación en contra de la sentencia definitiva de primera instancia.

i) Resolución apelable: La sentencia definitiva que acoja el recurso, lo rechace o lo declare inadmisible (recordar que es posible declarar inadmisible el recurso por sentencia definitiva; no olvidar que la inadmisibilidad producto del examen de admisibilidad en cuenta debe pronunciarse por unanimidad); ii)

Ante quién se interpone: ante la Corte de Apelaciones para ante la Corte Suprema;

iii) Plazo: 5 días hábiles y fatales (...dentro de...), contados desde la notificación de la parte que entabla el recurso (plazo individual);

iv) Formalidades interposición: debe contener fundamentos de hecho y de derecho y peticiones concretas formuladas al Tribunal de Alzada (antes no requería ser fundado); v) Sanción apelación inoportuna o que carece de las formalidades antes dichas: inadmisibilidad. vi) Tramitación en el Tribunal de Alzada (la Corte Suprema):  – Por regla general se ve en cuenta (preferente), sin plazo para dar dicha cuenta (antes se debía rendir dentro de los 5 días desde que se ordenaba, pero se suprimió), salvo que la sala estime conveniente o se le solicite con fundamento plausible traer los autos en relación para oír  alegatos, en cuyo caso el recurso se agrega extraordinariamente a la tabla extraordinaria de esa sala.  – Para entrar al conocimiento del recurso o como MMR, la Corte puede solicitar los antecedentes que estime necesarios para resolver el asunto.  –

Todas las notificaciones se hacen por el estado diario.

 –

Transcripción del fallo firme o ejecutoriado: al recurrido.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA: 1. CASARINO VITERBO, MARIO: "Normas Procesales de Rango Constitucional" . Edeval, Valparaíso, 1981, pág. 79 y en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1983, Tomo 80, Primera Parte, pág. 1. 2. DÍAZ C., ANDRÉS: "Esquema del Recurso de Protección" . Revista Gaceta Jurídica Nº 106, 1989, pág. 3. 3.

ERRÁZURIZ G. JUAN MANUEL, JORGE MIGUEL OTERO A.: "Aspectos Procesales del  Recurso de Protección". Editorial Jurídica De Chile, Santiago, 1989, pág. 298 4. MOHOR A., SALVADOR: "El Recurso de Protección". Revista Gaceta Jurídica Nº 44, 1984, pág. 8 y en "Recurso de Rango Constitucional". Colección Seminarios Nº 5, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1983. 5. PAILLÁS, ENRIQUE: "El Recurso de Protección en el Derecho Comparado". Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1983. 6. SOTO KLOSS, EDUARDO: "El Recurso fe Protección y yl Derecho de Vivir en un Medio  Ambiente Libre de Contaminación" . Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1981, Tomo 78, Primera Parte, pág. 113. 7. SOTO KLOSS, EDUARDO: "El Recurso de Proteccion" , Editorial Juridica de Chile, Santiago, 1982. 8. TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL: "Recurso de Protección". Revista Gaceta Jurídica Nº 54, 1984, pág. 44. 9. VERDUGO JOHNSTON, PAMELA: "El Recurso de Protección en La Jurisprudencia". Editorial Jurídica Ediar-Conosur, Santiago, 1988, pág. 258. 10.

Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, "Constitución Política de la República de Chile 1980", Edtorial Jurídica de Chile.

11.

EMILIO PFEFFER URQUIAGA, "Constitución Política de la República de Chile, Concordancias, Antecedentes y Jurisprudencia", Editorial Jurídica Conosur Ltda.

ANEXO SELECCIÓN DE JURISPRUDENCIA RESPECTO DEL RECURSO DE PROTECCIÓN Rol Nº 732-92 Ministros C. Apelaciones Temuco: Sra. Herreros, Toro y De la Fuente. Fecha: 04 de Noviembre de 1992. Ministros Corte Suprema: Álvarez, Carrasco, Navas y Abogados Integrantes Sres. Silva y Rencoret. Partes: Olga Brito Ciudad contra Universidad La Frontera. Resolución de la Corte Suprema: Confirma fallo de 1ª instancia, el 23 de noviembre de 1992. Recurre de Protección doña Olga Brito Ciudad, Secretaria Administrativa, frente al acto arbitrario cometido en su contra por la Universidad de la Frontera. Fundamenta su acción al hecho que ha trabajado como funcionaria de esa Institución desde el año 1974; y que se le puso término a su contrato el 7 de septiembre de 1992, hecho que le fue comunicado por el Secretario General de la Universidad, manifestándosele que fue por decisión de la Junta Directiva, la que había resuelto suprimir su cargo; agrega que la supresión de su cargo no está fundamentado en ninguna necesidad del servicio, por lo que la conducta de dicha Universidad es arbitraria e ilegal, y que por este acto ha sufrido privación en el ejercicio o garantía constitucional formulado en el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, es decir el Derecho de Propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, en este caso la propiedad de los empleos, cargos y funciones. Termina solicitando, se tenga por interpuesto el recurso contra la Universidad ya mencionada y se resuelva que tienen responsabilidad o participación en el acto arbitrario descrito y acogerlo, reincorporándose en plenitud sus derechos. Informando el Rector de la Universidad de La Frontera, agrega que no se ha vulnerado ninguna disposición legal, ni se ha hecho uso torcido y arbitrario de una facultad legal, eliminándose el cargo respectivo; que la Junta Directiva, por Estatuto, tiene la facultad privativa de crear y suprimir cargos, y según dictámenes de la Contraloría General de la República, como la causal de supresión del empleo procede sin expresión de causa. Sostiene que si la recurrente estimó vulnerado algún derecho, la misma ley Nº 18.834, en su artículo 154, establece la instancia de la Contraloría General de la República para reclamar, por lo que no agotó los recursos que la ley le concedía. Por lo expuesto pide que no se dé lugar al recurso. Se trajeron los autos en relación: 4º.- Que, sin embargo, recurrente y recurrida, discrepan sobre la legalidad y justicia de la resolución o Acuerdo de la Junta Directiva que en este caso específico suprimió el empleo que desempeñaba la recurrente. Al respecto, ambas partes concuerdan que esta facultad existe si la supresión del empleo se produce en virtud de un proceso de reestructuración o fusión. Pero la recurrente estima que éstas son las únicas hipótesis en que la empleadora tiene dicha facultad respecto de sus plantas de personal; y en cambio la recurrida sostiene que además de este caso, puede suprimir un empleo o cargo si dicha medida mira el buen funcionamiento del servicio y no pretende con ella afectar a determinada persona o individuos;"

6º.- Que, de esta manera, el Estatuto Administrativo, hoy ley Nº 18.834, rige la relación laboral entre la recurrente y la Universidad. Y conforme al art. 140 de esta ley, la cesación en el cargo se produce por las causales que ahí se señalan, indicándose en la letra e) la "supresión del empleo". En los arts. 141 y siguientes se reglamentan cada una de las causales de cesación en el cargo y en el art. 148 trata de la "supresión del empleo" limitándola a la que se produce en "procesos de reestructuración o fusión" que provoca la cesación en sus cargos de los funcionarios de planta que no son encasillados en las nuevas plantas. Es decir, la supresión del empleo sólo será legal cuando se produzca a consecuencia de una reorganización global del servicio, empresa o entidad, pero nunca, como ha ocurrido en autos, cuando se procede a la supresión de un empleo o cargo con el fin exclusivo y preciso de hacer  cesar en sus funciones a determinada persona que no sirve o no conviene a la institución. Para este caso, el art. 140 de la ley Nº 18.834 señala otras causales que reglamenta en las letras a) a la d), como son: la aceptación de renuncia; obtención de jubilación; declaración de vacancia; o destitución; todas las que reglamenta de los art. 141 a 147; 7º.- Que teniendo además presente que el fundamento de la decisión de la Junta Directiva de la UFRO es la disconformidad de la Universidad con la labor de la recurrente, sin que las objeciones que se le imputaban fueran suficientes para seguirle un sumario administrativo, como emana del oficio reservado de fs. 8, que dirige el Vicerrector de Administración y Finanzas al Secretario General de la Universidad, y del Acta de la Sesión de la Junta Directiva, de fecha 6 de agosto de 1992, que rola de fs. 10 a 25; debe concluirse que la decisión de la referida Junta Directiva que se concretó en el Decreto Universitario Nº 388 de 11 de agosto de 1992, es un acto arbitrario e ilegal que viola la garantía constitucional que protege el art. 19 Nº 24 de nuestra Carta Fundamental, en cuanto el amparo del Derecho de Propiedad se extiende también a la propiedad en el empleo o función, mientras no se le ponga término por causas legales. En efecto, en este caso usó indebidamente la facultad que le confiere el art. 3º Nº 1, letra e) de sus Estatutos al violar el claro tenor de los art. 140 letra e) y 148 de la ley Nº 18.834, aplicable a la recurrente en virtud de lo dispuesto en el art. 45 del Estatuto de la UFRO". Por estas consideraciones... se acoge el recurso de protección deducido por... dejándose sin efecto el Decreto Universitario Nº 388, de... debiendo la Universidad de La Frontera reintegrar a sus funciones a doña..., en las mismas condiciones en que se desempeñaba, con costas...".

Rol Nº 3.734-91 Ministros C. Apelaciones Valdivia: Sr. Ildemaro y Abogados Integrantes Sres. Pineda y Schmidt.

Fecha: 04 de diciembre de 1991. Rol Nº 18.105. Ministros Corte Suprema: Sres. Aburto, Jordán, Faúndez y Abogados Integrantes Sres. Fueyo y Mujica. Resolución de la Corte Suprema: Confirma fallo de 1ª instancia, el 17 de diciembre de 1991. Partes: Tapia Poblete Rosa contra Alcalde de la Comuna de Futrono. Recurre de Protección doña Rosa Tapia Poblete, en representación del propietario del fundo "San Vicente de Futrono", en contra del Sr. Alcalde de la comuna de Futrono, quien ha ordenado la instalación en un predio de su representado de un basural de más o menos 900 metros cuadrados, vulnerando así la garantía constitucional del artículo 19 Nº 8 de la Constitución Política de la República. Evacuando el informe la Municipalidad de Futrono, manifiesta que el basural municipal, objeto de la acción de protección, funciona fuera de los límites urbanos de la ciudad.

Se trajeron los autos en relación. 2º) Que si bien los hechos ponderados precedentemente son efectivos, no es menos cierto que los hechos que alteran el medio ambiente son de efectos permanentes, cuyo es el caso por  excelencia de un basural, que desde el día de su instalación hasta la fecha de su saneamiento produce los efectos contaminantes derivados de sus malos olores, producción de moscas e infeccciones de todo tipo; 3º) Que lo protegido es el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y concede el presente recurso, cuando éste se ve afectado por actos ilegales que pueden imputarse a una autoridad o persona determinada, y es un hecho, acreditado con la documentación corriente de fs. 9 a fs. 21, que el botadero de basura cuestionado funciona hasta el día de hoy con su séquito de corrupción ambiental de todo orden por no cumplirse ninguna norma sanitaria;" 5º) Que está probado en autos que el recurrido, mencionado precedentemente, en la calidad que inviste, instaló un botadero de basuras, sin observar las más mínimas condiciones sobre higiene y vulnerando claras disposiciones del Código Sanitario, lo que está probado en autos con la documentación ya aludida y con lo reconocido por el propio recurrido. 8º) Que con lo razonado aparece, sin lugar a dudas, que nos encontramos frente a un basural instalado ilegalmente que daña gravemente el ambiente con sus efectos contaminantes, por lo que el recurrido con un acto ilegal ha perturbado una garantía establecida en el artículo 19 de la Constitución, todo lo cual hace procedente acoger el presente recurso, debiendo adoptarse las providencias necesarias para poner fin a este estado de cosas y restablecer el imperio del derecho y asegurar protección al recurrente afectado. Por estas consideraciones, citas legales hechas y visto, además, lo prevenido en el artículo 19 Nº 8 y 20 de la Constitución Política y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección, SE ACOGE, con costas, e recurso interpuesto... y se ordena al recurrido... Alcalde de Futrono, que debe proceder a cerrar de inmediato el botadero de basura cuestionado y que dentro del plazo de veinte días deberá proceder a taparlo y sanearlo...".

Rol Nº 131-87-P Ministros C. Apelaciones Santiago: Sres. Valenzuela Erazo y Correa Bulo y Abogado Integrante Sr. Álvarez. Fecha: 26 de octubre de 1987. Partes: Comité Nacional Pro Defensa de Fauna y Flora y otros. Resolución: En primera instancia, está revocada. Nota: Se reproducen considerandos 1º y 2º, y algunos considerandos del voto disidente del Ministro Sr. Valenzuela Erazo. 1º.- Que por el presente recurso de protección se pretende que, entre otras medidas, que se estimen pertinentes, se disponga el retiro de diez buses de la locomoción colectiva por emitir  humo visible por sus tubos de escape, por un tiempo superior al permitido, lo que contribuye a la contaminación del aire, y constituye un atentado contra el derecho a vivir en un medio ambiente libre de tal contaminación, garantía constitucional que se ve vulnerada por la acción de los propietarios de esos vehículos de permitir su circulación en las condiciones que se representa, especialmente, en una época en que la calidad de aire de la Región Metropolitana dista a lo menos de ser regular.

2º.- Que el hecho en que el recurrente funda su pretensión, incide en lo expuesto por un Notario Público, mediante certificado de que el 10 de abril del año en curso, entre las 16 y 17:30 horas, en la calle Bandera, entre Huérfanos y Compañía, los buses que individualizan expedían humos visibles de color negro por sus tubos de escape, en forma continua, por más de cinco segundos de tiempo, lo que, incuestionablemente, importaría la infracción contemplada sobre el particular  en el D.S. Nº 279 de 1983 del Ministerio de Salud.  Acordada contra la opinión del Ministro don Germán Valenzuela Erazo, quien estuvo por acoger  el recurso de protección sólo en cuanto a adoptar –de acuerdo con la facultad otorgada a la Corte de Apelaciones por el artículo 20 de la Constitución Política– como providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los habitantes afectados de Santiago, las siguientes:..." I.Que es útil, al reflexionar sobre el recurso de protección subjudice, destacar que la contaminación atmosférica de la capital de la República es en cantidad tal que el Servicio de Salud del Ambiente de la Región Metropolitana ha declarado, por las resoluciones Nº 14.225, de 23 de diciembre de 1983; y Nº 2619, de 2 de abril de 1986 (que en copia corren agregadas a fs. 17 y 31) que las comunas que en ellas se mencionan de la Región Metropolitana, entre ellas la de Santiago, "han alcanzado un nivel de saturación que excede la concentración de contaminantes establecida en la norma de Calidad de Aire", concentración o nivel que, como se señala en la Resolución Nº 1215, de 22 de junio de 1978, del delegado de Gobierno del ex Servicio Nacional de Salud, fotocopiada a fs. 37, perjudica o molesta la vida, la salud y el bienestar humano, la flora y la fauna; II.Que la Constitución Política de la República, entre los derechos que asegura, está "el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación". Es más: prescribe que "es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado" (artículo 19 Nº 8); III.Que, consiguientemente, es plausible la conducta de quienes, como los recurrentes, accionan procurando evitar el dañino estado a la salud de las personas generado por el predicho pernicioso nivel de contaminación, y con ello, lograr una mejor calidad de vida"; V.Que el claro sentido del antedicho precepto –integrante, como se ha anotado, de las "normas para evitar emanaciones o contaminantes atmosféricos de cualquiera naturaleza"– establece, consecuencialmente, que prohíbe la circulación de todo vehículo motorizado que circule y despida humo visible por su tubo de escape, porque dicho vehículo produce emanaciones o contaminantes atmosféricos, atentándose, así, con el derecho a vivir en un medio libre de contaminación y debe, por lo mismo, prohibirse su circulación prohibición con la que se contribuye tanto a restablecer el imperio de ese derecho como se contribuye a asegurar la debida protección de las mismas a vivir en un medio ambiente libre de contaminación". VIII.- Que aunque parezca paradojal con el imperativo mandato del consabido artículo 76 del D.S. Nº 144, es público y notorio el hecho de que numerosos vehículos motorizados, entre ellos de la locomoción colectiva, circulan por Santiago y, particularmente, en el sector que fue comprobado, despidiendo humo visible por sus tubos de escape; XI.- Que las alegaciones de los recurridos, de que los planteamientos de los actores están dirigidos a producir serios entorpecimientos en los legítimos derechos que a ellos les asisten para desarrollar una actividad económica lícita, conforme a las normas que la regulan, a la libertad de trabajo y al derecho de propiedad, además de que –prosiguien– lo han hecho en forma discriminatoria al dirigirse exclusivamente en contra de vehículos de locomoción colectiva. XII.- Que tales argumentos son, evidentemente, inaceptables, pues en el presente recurso no se reconoce ni impugna ningún derecho sino su ilícito ejercicio en la forma que ha quedado establecida. Tampoco existe discriminación, ya que al accionar en contra de los recurridos no han hecho diferencia entre ellos y otros que puedan ser infractores como ellos, sino que han actuado respecto de quienes han constatado la ejecución de conductas dañinas, arbitrarias e ilícitas, lo que no excluye, obviamente, que otros que incurran en las mismas, que se denuncien y

prueben, tengan el mismo trato. No porque hayan culpables no denunciados va a dejar de denunciarse y sancionarse a los culpables denunciados; XIII.- Que el acto de hacer circular vehículos motorizados que despiden humo visible por sus tubos de escape, produciendo, de esa manera, emanación de gases contaminantes, es arbitrario e ilegal, pues no sólo es irracional conducir o hacer conducir vehículos en ese estado, por el daño que la contaminación atmosférica causa en los seres humanos, sino que infringe todo un ordenamiento jurídico que prohíbe semejante conducta, constituido, entre otros preceptos, por los consabidos artículos 7º del D.S. Nº 144 y 82 de la Ley de Tránsito, y quebranta, así, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, que garantiza la Constitución Política de la República, y que, por prescribirla ella misma, es deber del Estado –en el caso sub lite a través de la Corte de Apelaciones– velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La Excma. Corte Suprema, revoca la sentencia de 1ª instancia:

Rol Nº 11.466. Ministros Corte Suprema: Sres. Eyzaguirre, Correa Labra, Cereceda y Abogados Integrantes Sres. Cousiño y Jiménez. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus fundamentos 3º, 4º, 5º y 6º que se eliminan. Se tiene en su lugar presente: Que las consideraciones del voto disidente del Ministro Sr. Valenzuela Erazo, son las adecuadas para acreditar que los recurridos han cometido acciones que atentan en contra de la garantía constitucional a que tienen derecho las personas de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, de tal modo que corresponde acoger el recurso en estudio y decretar las medidas pertinentes que el caso aconseja. Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política, se revoca la sentencia apelada de 26 de octubre pasado, escrita a fs. 139 y en su lugar se decide que se acoge el recurso de protección deducido a fs. 26 por el Comité Nacional Pro Defensa de Fauna y Flora y se dispone que Carabineros procederá a retirar de la circulación los vehículos señalados en dicho escrito, los cuales serán puestos a disposición del Juzgado de Policía Local que corresponde por infracción a lo dispuesto en el artículo 82 inciso 2º de la Ley de Tránsito, los cuales deberán circular una vez que se acrediten por la autoridad correspondiente que cumplen con las prescripciones contenidas en los Decretos Supremos 144 y 279 de 1961 y 1983 respectivamente del Ministerio de Salud. Ofíciese...".

Rol Nº 2578-92P Ministros C. Apelaciones Santiago: Sres. Cerda, González y Solís. Fecha: 03 de noviembre de 1992. Partes: Luis Fuentealba Medina contra Director del Registro Electoral don Juan Ignacio García Rodríguez y Director del Registro Civil e Identificación. Recurre de protección por el acto ilegal y arbitrario de haber cancelado su inscripción electoral, contraviniendo las garantías constitucionales de "igualdad a la ley" y del "debido proceso". 3º.- Que se señala en doctrina, que la amnistía es el perdón más amplio que contempla nuestro derecho respecto de la responsabilidad penal y que extingue la pena del delito, con todos sus efectos, como lo reconoce el Nº 3 del art. 93 del Código Punitivo;

4º.- Que se ha estimado que si bien la Constitución Política prescribe que quien ha perdido la calidad de ciudadano por condena a pena aflictiva, puede solicitar su rehabilitación al Senado, una vez "extinguida su responsabilidad penal" (art. 17 inc. 2º) y si, por su parte, el art. 42 del Código Penal señala que quien ha sido privado de sus derechos políticos sólo puede ser  rehabilitado en su ejercicio en la forma prescrita por la Constitución, tales preceptos presuponen la existencia de una condena, lo que no ocurre en el caso de la amnistía en que desaparece la pena y todos sus efectos, por lo cual debe entenderse que desaparece también la inhabilitación para derechos políticos, que no es sino una de las penas impuestas al condenado"; 8º.- Que, en consecuencia, de lo razonado e interpretándose el art. 17 referido, bajo la debida correspondencia y armonía con los restantes preceptos antes reseñados, debe concluirse que una persona beneficiada por una ley de amnistía no necesita su rehabilitación por el Senado para recuperar la calidad de ciudadano, ya que debe considerársele como si jamás hubiere sido condenado a una pena aflictiva; 9º.- Que de lo razonado resulta que el señor Director del Servicio Electoral al disponer la cancelación de la inscripción del recurrente, y la señora Directora del Servicio de Registro Civil e Identificación al comunicar la existencia de la condena, sin considerar ninguno de los recurridos los efectos de la ley de amnistía y de la respectiva resolución judicial, han incurrido en actos arbitrarios, contrarios a derecho. En efecto, si consideramos la definición que da de la amnistía el art. 93 Nº 3 del Código Penal, en cuanto extingue la pena y todos sus efectos, esto es, las elimina, debe concluirse que si no ha habido pena no han podido estar los recurridos en la situación jurídica de exigir la rehabilitación que prescribe el art. 17 del inciso 2º de la Carta Fundamental para quienes han perdido la ciudadanía por condena a pena aflictiva, y al estimar lo contrario, se han arrogado las funciones que el art. 51 de la Ley Orgánica de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral atribuye al Juez del Crimen para excluir a quien se hubiere inscrito en contravención a la ley, lo cual vulnera la garantía contemplada en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución, en cuanto prescribe que "Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta", y por  consiguiente, debe adoptar este tribunal las providencias necesarias para restablecer el imperio del Derecho y asegurar la debida protección del afectado. Por estas consideraciones y visto, además, lo que dispone... se acoge el recurso de protección deducido... y se deja sin efecto la resolución... del Director del Servicio Electoral, en cuanto cancela la inscripción del Registro 50 varones Nº 191... y se declara que se mantiene la referida inscripción...". La Excma. Corte Suprema confirma la sentencia, con el voto en contra de dos de sus Ministros.

Rol Nº: 20.019. Ministros Corte Suprema: Sres. Cereceda, Béraud, Valenzuela Erazo y Abogados Integrantes Sres. Castro y Mardones. Se confirma la sentencia apelada...  Acordada con el voto en contra de los Ministros Sres. Cereceda y Valenzuela, quienes estuvieron por revocar la sentencia apelada y declarar sin lugar el recurso de protección deducido en autos, teniendo para ello presente: 2º) Que ambas disposiciones constitucionales priman sobre el artículo 93 del Código Penal que señala los efectos de la amnistía. En concordancia con ello, si bien entre las materias de ley el artículo 60 de la Constitución incluye la concesión de indultos generales y amnistías, los efectos de estas últimas no pueden invadir la atribución privativa y excluyente del Senado, como no podrían resolverse por ley, sin infringir el texto constitucional, los otros asuntos que el citado artículo señala como atribuciones "exclusivas" de esa rama del Congreso Nacional.

3º) Que tal conclusión se ve corroborada por la norma contenida en el art. 42 del propio Código Penal, que dispone expresamente que el que ha sido privado de los derechos políticos activos y pasivos, entre los que se incluye la capacidad de ser ciudadano elector, "sólo puede ser  rehabilitado en su ejercicio en forma prescrita por la Constitución...".

Rol Nº 2.657-92 Ministros C. Apelaciones Santiago: Sr. Paillas, Sra. Munizaga y Abogado Integrante Sr. Montes. Fecha: 12 de noviembre de 1992. Partes:  Alfredo A.V. H., en representación de su hija legítima María Soledad A., V.D., contra la Universidad de los Andes. Deduce recurso por haber suspendido arbitrariamente en sus derechos de alumna regular a su hija, contraviniendo con ello el derecho de propiedad consagrado en el ordenamiento jurídico y en el Nº 1 del art. 19, en lo que dice relación con su integridad. 4º.- Que de conformidad con lo expuesto, el alumno que se incorpore a la Universidad de los  Andes debe saber que tras sus organizadores se encuentra la Prelatura del Opus Dei y que su enseñanza se conformará a los postulados de la fe católica y a la moral cristiana, como debe saber también que existen ciertas faltas en las conductas de los alumnos que la Universidad considera graves, que pueden hacer que se decrete inclusive la expulsión de la Universidad y entre éstas, se encuentra la del atentado contra la moral y las buenas costumbres"; 6º.- Que el hecho de quedar embarazada, siendo soltera, no puede considerarse como un acto inmoral, porque ello refleja una actividad sexual anterior al matrimonio, puesto que ésta se realizó sin haber dado motivo para que esa conducta sea considerada licenciosa o viciosa o haya provocado escándalo entre los miembros de la comunidad universitaria que, no hay duda, es lo que ha querido sancionar la Universidad en su reglamento para resguardar de esa manera la integridad moral del resto del alumnado, cumpliendo así con sus propósitos y fines; 7º.- Que con su comportamiento distinto a lo dicho, la Universidad de los Andes ha incurrido en un acto arbitrario, al pretender asilarse en su reglamento interno para encuadrar como un acto inmoral constitutivo de falta grave la conducta antes descrita, siendo que como se ha venido diciendo los hechos analizados no permiten concluir de ese modo; 8º.- Que con dicho acto arbitrario, se ha afectado la garantía del art. 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, puesto que la calidad de estudiante universitario faculta al interesado para acceder a un título profesional cumpliendo las exigencias universitarias y legales establecidas al efecto, configurando una especie de propiedad sobre derechos incorporales y por  lo tanto, debe acogerse el presente recurso de protección y decidir que se deja sin efecto la medida de suspensión de las actividades académicas de la recurrente adoptada por la Universidad de los Andes. Por estas consideraciones... se declara que se acoge el recurso de protección... y se deja sin efecto la medida de suspensión por un año de las actividades académicas de esta última, decretada por la Universidad de los Andes y ordenar que ésta debe permitir que ella continúe con sus estudios en forma regular...".

Rol Nº: Sin información. Ministros Corte Suprema: Sres. Zurita, Toro y Perales, y Abogados Integrantes Sres. Gorziglia. Confirma fallo de 1ª instancia, el 12 de noviembre de 1992, con el voto en contra del abogado integrante Sr. Gorziglia, "...quien estuvo por revocar la sentencia apelada y rechazar el recurso de protección interpuesto en ..., porque en su concepto la medida de suspensión por un año de

las actividades académicas impuesta a la parte recurrente, lo ha sido conforme a los Estatutos de la Universidad de los Andes y al Reglamento de Disciplina de los Alumnos de la misma Universidad, ... dictados en el ejercicio de la autonomía de que está revestida dicha Casa de Estudios para el cumplimiento de sus fines específicos...".

Rol Nº 2833-92 Ministros C. Apelaciones Santiago: Sr. Valenzuela, Sra. Travezán y Abogado Integrante Sr. Geldrés. Fecha: 30 de noviembre de 1992. Partes: Elgueda Núñez Heidi Lorena contra Técnica Hansa Ltda. y Dirección del Trabajo. Deduce recurso de protección por los actos arbitrarios e ilegales cometidos por los recurridos y sufre de privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 Nº 2 y 24 de la Constitución Política del Estado. 5º.- Que con respecto a la Dirección del Trabajo, no existe acto arbitrario o ilegal de su parte que signifique una privación o perturbación en el ejercicio legítimo del derecho de igualdad ante la ley y del derecho de propiedad que invoca la recurrente, por cuanto el dictamen objetado Nº 2337 de 1979, fue pronunciado en conformidad a la facultad que la ley le confiere y responde a una consulta formulada por un tercero que no es el empleador recurrido y en cuyo actuar la Dirección del Trabajo no tuvo injerencia alguna, motivo por el cual procede desestimar el recurso interpuesto a su respecto. 6º.- Que en el recurso de protección interpuesto contra "Técnica Hansa Ltda.", representada por..., se impugna como ilegal o arbitrario, el hecho que éste, en circunstancias que la recurrente gozaba de la garantía establecida en el artículo 191 del Código del Trabajo, le comunicó el 1º de octubre último que a partir de ese día no podía disponer del tiempo que le da el citado artículo para alimentar a su hijo, impidiéndole el ejercicio legítimo de su derecho. Al respecto cabe tener  presente que la recurrente con el consentimiento de su empleador disfrutó a partir del 4 de mayo de un permiso para alimentar a su hijo, de conformidad a la disposición legal citada, de ello se infiere que las partes en conformidad a lo dispuesto en el artículo 5º del Código del Trabajo, pactaron libre y lícitamente el otorgamiento del beneficio, cuya aplicación práctica se comprueba con las hojas de control de asistencia agregados de fojas 4 a 8, esta cláusula tácita del contrato de trabajo al ser modificada unilateralmente por el empleador, careciendo de fundamento para ello, le ha hecho incurrir en una acción ilegal o arbitraria al perturbar el legítimo ejercicio del derecho invocado por la recurrente, acto que vulnera el derecho de propiedad que le asegura el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental, por lo que procede a su respecto aceptar el recurso planteado por la reclamante, en orden a restablecer el imperio del derecho y al debido amparo a la recurrente. Por estas consideraciones... se acoge el recurso de protección deducido... sólo en la parte que se interpuso contra "Técnica Hansa Ltda."... y en consecuencia se dispone que ésta deberá restablecerle el legítimo ejercicio de su derecho otorgado en el artículo 191 del Código del Trabajo, permitiéndole usar en forma continuada al final de la jornada diaria de trabajo, las dos porciones de tiempo para dar alimento a su hijo menor de dos años, de acuerdo a la citada disposición legal...".

Roles Nº: 50-91; 57-91 y 65-91 Ministros C. Apelaciones de Santiago: Sr. Juica, Srta. Morales y Sr. Araya. Fecha: 17 de marzo de 1993. Partes: Corporación Benefactora y Educacional Dignidad contra Ministro de Justicia.

Deduce recurso de protección porque por Decreto Supremo del Ministerio de Justicia declara disuelta y le cancela la personalidad jurídica y destina los bienes de la Sociedad Benefactora y Educacional Dignidad, lo cual sería un acto arbitrario e ilegal y priva, perturba o amenaza el legítimo ejercicio de los derechos y garantías de los números 1º, 2º, 11º, 15º y 24 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado. 9º.- Que de acuerdo con lo que se lleva dicho cabría concluir que en las condiciones anotadas no existen ni en la Constitución, ni en la ley, (ahora que se ha declarado inconstitucional el artículo 559 inciso 2º del Código Civil) norma que señala determinadamente cuál es la autoridad facultada para privar a una corporación o fundación de su personalidad jurídica, cuando ello fuere procedente. Sin embargo, como enseguida se dirá, aquel vacío legal es sólo aparente. En efecto, el artículo 24 de la Constitución dispone que "el Gobierno y la Administración del Estado corresponde al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado. Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes". Por consiguiente, si el Presidente de la República extiende su potestad a todo cuanto tiene por  objeto la conservación del orden público y la seguridad externa de la República, y por otra parte, el inciso 4º del Nº 15 del artículo 19 de la Constitución establece que se prohíben las asociaciones contrarias a la moral, el orden público y la seguridad del Estado, resulta indudable que corresponde a esta autoridad velar legalmente por el cumplimiento del precepto constitucional, cancelando la personalidad jurídica de una corporación de derecho privado que ha infringido esa prohibición; 10º.- Que, por otra parte, y tal como lo precisa el fallo del Tribunal Constitucional que se tiene a la vista, el Presidente de la República, al adoptar una medida de la naturaleza como la que se contiene en el decreto que se impugna en estos autos, está ejecutando un acto administrativo y no jurisdiccional, acto que no es sino expresión del uso de la potestad de Administrador del Estado que le confiere el artículo 24 de la Constitución, a la vez que constituye el ejercicio de la potestad reglamentaria que consagra el artículo 32 Nº 8 del citado texto constitucional; 11º.- Que, por consiguiente, si el ordenamiento jurídico vigente establece que es el Presidente de la República la autoridad llamada a "aprobar" una fundación o corporación, como lo señala el artículo 546 del Código Civil, no se divisa el motivo por el cual legalmente no puede el mismo Jefe de Estado "desaprobar" una de esas entidades, cuando ésta incurre en conductas reñidas con la moral, el orden público o la seguridad del Estado. En tal caso, el Presidente de la República se ha limitado a dictar un decreto que ha sido conveniente para la ejecución de la ley constitucional que en su artículo 19 Nº 15 prohíbe expresamente las asociaciones contrarias a la moral, el orden público y la seguridad del Estado; 12º.- Que de acuerdo con lo razonado precedentemente corresponde descartar el reproche de ilegalidad que los recurrentes le han atribuido al citado decreto supremo Nº 143 de 31 de enero de 1991 del Ministerio de Justicia. Sin perjuicio de esta conclusión debe examinarse, de todos modos, si el acto impugnado es consecuencia de un proceder arbitrario de la autoridad, esto es, si corresponde al ejercicio antojadizo, caprichoso o inmotivado de parte de la administración; 14º.- Que de los antecedentes reseñados, en concordancia con la preceptiva contenida en los artículos 1º inciso final, 16 Nº 15, inciso 4º, 23, 24 y 32 Nº 8 de la Constitución Política de la República, permiten calificar el acto administrativo como razonablemente fundado y ajeno, por lo mismo, a todo reproche de arbitrariedad; 15º.- Que refuerzan las conclusiones consignadas en los fundamentos anteriores en orden a descartar tanto la ilicitud como la arbitrariedad del decreto 143 precitado, la circunstancia que la

Contraloría General de la República ha tomado razón de cerca de un centenar de decretos supremos que cancelan personalidad jurídica de corporaciones y fundaciones desde que entró en vigencia la Constitución de 1980, y que simultáneamente con tan concluyente jurisprudencia administrativa, ha sido igualmente uniforme y reiterada la que durante todo este período ha emanado de los tribunales de Justicia, rechazando todos los recursos de protección interpuestos por los representantes de las corporaciones o fundaciones que se consideran afectados por  decretos que los privaban de su personalidad jurídica. 17º.- Que, en mérito de lo razonado en los fundamentos anteriores en el sentido que la autoridad en contra de la cual se dirigen los recursos acumulados en estos autos, no ha incurrido en acto ilegal o arbitrario con motivo de la dictación del decreto Nº 143 de 31 de enero de 1991, no se emitirá pronunciamiento, por innecesario, respecto de los eventuales quebrantamientos de las garantías constitucionales denunciadas por los recurrentes. Por estos fundamentos... se rechazan en todas sus partes los deducidos a fojas..., respectivamente correspondientes a los roles... acumulados en estos autos...".

Roles Nºs.: 16.089 y 16.111 Ministros C. Apelaciones de La Serena: Sra. Navia y Sres. Pizarro y Pavisic. Fecha: 04 de septiembre de 1991. Partes: García de la Huerta Claudio contra Secretario Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones IV Región Coquimbo. Deduce recurso de protección porque la autoridad recurrida dictó una resolución exenta que establecía restricción vehicular en los servicios de locomoción colectiva de Ovalle, la cual no habría sido publicada como lo ordenaba la misma, no obstante estaba legalmente el recurrido obligado a hacerlo para que tuviera fuerza legal.

Segundo: Que conforme a la circular del Ministerio del Interior (2710/42) deben necesariamente ser publicados en el Diario Oficial los decretos respecto de los cuales la ley expresamente lo ordena, los decretos y resoluciones que afecten indeterminadamente a los particulares, los decretos reglamentarios en atención a que constituyen normas de general aplicación cuyo conocimiento es indispensable para quienes van a resultar obligatorios y por último los decretos en que el Presidente de la República disponga expresamente su publicación. Tercero: Que la referida publicación constituye un trámite esencial para la eficacia del decreto o resolución en los casos en que ella es necesaria según las normas precedentes, por lo que dichos decretos o resoluciones sólo pueden producir efecto desde la fecha de la respectiva publicación, conforme a la ley 10.336, antes citada, en su artículo 169. Cuarto: Que es un hecho de la causa, no discutido, que ninguna de las resoluciones emanadas de la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones a que se refiere el presente Recurso de Protección han sido publicadas en el Diario Oficial, por lo que fuerza concluir que tales resoluciones de la autoridad carecían de imperio, por lo que los recurrentes no estuvieron nunca obligados a acatarla. Ha lugar al recurso de protección interpuesto... y en consecuencia se resuelve que es inaplicable respecto de los recurrentes la Resolución Exenta Nº 45 dictada con fecha 08 de julio de 1991...".

Rol Nº: 5321-91P Ministros C. Apelaciones de Santiago: Sres. Valenzuela y Kokisch y Sra. Olivares. Fecha: 24 de septiembre de 1991.

Partes: Osorio Vergara Herminio contra Director del Servicio Electoral. Deduce recurso de protección contra el Director del Servicio Electoral, por haber vulnerado la garantía establecida en el Nº 2 del artículo 19 de la Constitución.

Decimotercero: Que si bien la Constitución prescribe que los que hayan perdido la calidad de ciudadano con derecho a sufragio por condena a pena aflictiva pueden solicitar su rehabilitación del Senado, y el artículo 42 del Código Penal dispone que el que ha sido privado de los derechos políticos sólo puede ser rehabilitado en su ejercicio en la forma prescrita por la Constitución, no es menos cierto que tales preceptos razonan sobre la base que exista una condena que ha producido sus efectos, uno de los cuales es precisamente la privación de los derechos políticos.  Al desaparecer la pena y todos sus efectos, desaparece la inhabilitación para derechos políticos, que no es más que una de las penas que se impusieron al penado. Por lo demás, si bien formalmente difieren un acuerdo del Senado y una Ley de la República, en el fondo la exigencia constitucional aparece incluso cumplida con exceso, ya que la promulgación de la ley ha supuesto la aprobación de ella por el Senado; Decimosexto: Que de los razonamientos que anteceden, se infiere que el Director del Servicio Electoral, al rechazar la petición del recurrente para que se proceda "a revalidar u ordenar una nueva inscripción en el Registro Elector" (fs. 1), incurrió en una conducta contraria a derecho, que vulneró la garantía del Nº 2 del art. 19 de la Constitución Política de la República, que don Herminio Osorio Vergara denuncia en su recurso, ya que dicho acto implica una discrimi-nación arbitraria, al desconocer en su favor los efectos de la amnistía con que fue beneficiado por el decreto ley Nº 2.191 y, por consiguiente, este Tribunal debe adoptar las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. Por estas consideraciones... se acoge el recurso de protección deducido... y se deja sin efecto la Resolución Exenta Nº 4675 de 12 de agosto de 1991 que desestima la petición del recurrente... y se declara, que aceptándose esta última, se mantiene vigente la inscripción electoral del señor  Osorio Vergara en el Registro Nº 23 de Varones de Quinta Normal bajo el Nº 209...".

Rol Nº: 21.410 Ministros C. Suprema: Sres. Aburto, Zúñiga y Letelier y Abogados Integrantes Sres. Urrutia y Chellew. Fecha: 15 de abril de 1987. Partes: Empresa de Laboratorios Pfizer Inc. contra Jefe del Departamento de Propiedad Industrial del Ministerio de Economía. Deduce recurso contra el Jefe del Departamento de Propiedad Industrial del Ministerio de Economía, por haberle rechazado el otorgamiento de patente de invención, vulnerando la garantía constitucional de los números 2, 22, 23, 24 y 25 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado. Se agrega que la Constitución habría derogado orgánicamente el artículo 5º letra a) del decreto ley Nº 958, sobre Propiedad Industrial. 2º.- Que corresponde al órgano jurisdiccional analizar y resolver en su integridad esta materia planteada a través del recurso de protección puesto que el recurrente está reclamando de la vulneración de determinadas garantías constitucionales, que según su entender se habría producido al aplicar el funcionario afectado una disposición legal tácitamente derogada por una o varias normas de la Constitución Política. No se advierte en qué forma podría ser obstáculo para ello, el hecho de que el recurso de protección implique un procedimiento rápido y eficaz para otorgar un resguardo efectivo en caso de existir realmente una privación, perturbación o amenaza del derecho tutelado por este recurso;

3º.- Que esta Corte Suprema en sentencia de segundo grado de 12 de junio de 1986 recaída en el recurso de protección deducido por la Asociación Nacional de Avisadores A.G. en contra de un acuerdo del Consejo Nacional de Televisión por el cual se instruyó a los canales para que den cumplimiento al artículo 42 de la ley Nº 17.377, que obliga a que la publicidad televisada debe producirse exclusivamente en Chile, resolvió derecha y expresamente el fundamento del recurso en el sentido de que la mencionada norma legal no fue tácitamente derogada por los preceptos constitucionales que otorgan las garantías reclamadas a través de ese recurso (Rol Nº 20.468 Corte Suprema); 4º.- Que la sentencia en alzada, si bien aparece declarando sin lugar el recurso de protección de que se trata, lo cierto es que por su contenido lo declara improcedente en atención a que en concepto de los sentenciadores por tratarse de una materia de lato conocimiento, como es el estudio de una posible derogación tácita u orgánica de un precepto legal aplicado por el funcionario recurrido, concluyan textualmente que "el recurso de protección constitucional no es la vía procesal hábil para este logro", lo cual no significa otra cosa que el recurso para este Tribunal es inadmisible. Por consiguiente, la Corte de Apelaciones no ha resuelto el mencionado recurso de protección, habiendo debido hacerlo. Y atendido, a demás lo dispuesto en... se revoca en la parte apelada la sentencia de... y se declara que el recurso de protección deducidos por... es inadmisible por ser vía procesal hábil para este efecto y en consecuencia la respectiva sala de la Corte de Apelaciones de Santiago y sin nueva vista, debe emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda...".

Rol Nº: 2.548-91 Ministros C. Apelaciones Santiago: Sres. Libedinsky, Carvajal y Pizarro. Fecha: 09 de diciembre de 1991. Partes: Suitt Vejar, Ana María con Juez del 2º Juzgado de Menores. Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una garantía  jurisdiccional en beneficio de quien por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de diversos derechos constitucionales taxativamente señalados. El ejercicio de esta acción protectora en consecuencia, exige como presupuesto una acción u omisión que revista los caracteres de ser arbitraria o ilegal y, además, como consecuencia inmediata y directa de esta arbitrariedad o ilegalidad derive una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparado y quebrantado.  A lo ya dicho cabe añadir que la Excma. Corte Suprema, en forma por lo demás reiterada, ha precisado que el recurso de protección fue establecido para reclamar, contra actos u omisiones arbitrarios o ilegales, pero no fue instituido para corregir o enmendar resoluciones dictadas por  los Tribunales de Justicia, las cuales deben ser impugnadas mediante los recursos ordinarios o extraordinarios establecidos por la leyes respectivas.

Rol Nº: 2.118-92 Ministros C. Apelaciones Santiago: Sres. Cerda y González y Abogado Integrante Sr. Cúneo. Fecha: 29 de septiembre de 1992.

Partes: Sargentos Primeros en Retiro de la Fuerza Aérea con Contraloría General de la República. Dirección Previsión. No puede tildarse de ilegal el referido acto administrativo, puesto que, por expresa disposición del artículo 88 de la Carta Fundamental, la Contraloría General de la República está facultada constitucionalmente para tomar razón de los decretos y resoluciones que en conformidad a la ley deben tramitarse por ella, o representar la ilegalidad de que en su concepto puedan adolecer, no dándoles curso, como ocurre en la especie; de modo que la negativa que ahora se impugna ha sido adoptada en ejercicio de una prerrogativa de carácter constitucional dirigida al control de la legalidad de los actos de la Administración. Que en lo que atañe al fondo mismo del asunto, debe también señalarse que la negativa de que se trata se encuentra ajustada a la ley...

Rol Nº: 16.792-91 Ministros C. Suprema: Sres. Aburto, Jordán, Zurita, Faúndez y Abogado Integrante Sr. Fueyo. Fecha: 19 de mayo de 1991. Partes: Rosas Díaz, Luis Ángel y otros con Director General de la Policía de Investigaciones de Chile. Presidente de la República. Sexto: Que de lo anterior aparece de manifiesto que, tanto en los oficios del Director recurrido como en los decretos supremos que les siguieron, la causa única de los llamados a retiro no sería otra que una facultad discrecional concedida al Jefe del Estado, y que dicha facultad, a mayor abundamiento, tendría la dimensión superlativa de relevar a la autoridad de la expresión de la causa real o efectiva consistente en hechos, actos, o conductas del sancionado. Séptimo: Que, a falta de motivación que sostenga la decisión administrativa, su único apoyo radicaría exclusivamente en la sola voluntad del funcionario que adopta dicha decisión, apoyo que como es obvio, resulta insuficiente en un Estado de Derecho en que no hay margen por  principio para el poder puramente personal. Lo no motivado es ya, por este solo hecho, arbitrario. Noveno: Que, además, para no incurrirse en arbitrariedad, la decisión discrecional "debe venir  respaldada y justificada por los datos objetivos sobre los cuales opera". Desde luego, en los actos reglados, como su contenido está agotadoramente tipificado por la ley, la regla general tendrá escasa importancia en el proceso de formación de la voluntad administrativa. En cambio, en los discrecionales, al existir en mayor o menor medida una libertad estimativa, resulta de gran trascendencia el proceso lógico que conduce a la decisión... Décimo Tercero: Que, de acuerdo con todo lo relacionado precedentemente, se advierte que, por el camino de un número determinado de decretos supremos, ya individualizados, y que se apoyan en decisiones documentales del Director recurrido, se hace uso arbitrario de una facultad discrecional, vulnerándose a la vez, trascendentes derechos y garantías constitucionales inherentes a los bienes y derechos de la personalidad, sobradamente examinados por la doctrina y tutelados por esta Corte en innumerables oportunidades... Y vistos... se revoca la sentencia de ... y se decide que se acogen los recursos de protección interpuestos por... y se declara que los funcionarios recurrentes deben volver jurídicamente al estado anterior a los Decretos Nros...., y en tal virtud se reincorporarán al Servicio, con todos sus derechos, incluidos los concernientes al tiempo intermedio entre el retiro temporal y esta sentencia una vez ejecutoriada, sin hacerse exclusión de derecho alguno; sin perjuicio de que, si procediere, se inicien sumarios o investigaciones sobre hechos, actos o conductas de esos funcionarios, en conformidad a la ley...".

2.

El Recurso de Amparo

a)

Orígenes Históricos

Según el Profesor Hugo Pereira, este recurso tiene su origen más remoto en el Derecho Romano clásico, sistema jurídico en el cual existió una acción denominada "homine libero" y consistía en que el Pretor –requerido por un ciudadano romano– otorgaba la acción para que se le exhibiese en persona a otro ciudadano romano privado de libertad por terceros particulares o la autoridad, para determinar en qué estado físico se encontraba el detenido. Durante la Edad Media, la Doctrina española afirma que existió una institución parecida a la del Derecho Romano, en el Derecho estatutario del Reino de Aragón y que se conoce con el nombre de "Habeas Corpus Aragonés"51. En el derecho inglés, una larga tradición que se remonta a Inglaterra el año 1215 en la Carta Magna. Otro antecedente lo hallamos en el siglo XVII (año 1679) oportunidad en que se dictó el denominado "Bill del Habeas Corpus", el cual reguló algunos aspectos relativos al Tribunal y el procedimiento. b)

Panorama histórico chileno

El Reglamento Constitucional Provisorio de 1812 consagra los primeros derechos y garantías de la seguridad de los ciudadanos, los cuales son reiterados y completados por las posteriores Constituciones de 1818, 1820, 1823 y 1828. La Constitución de 1833 consagra en su artículo 143 el Habeas Corpus, acción que la doctrina y la jurisprudencia llamó "recurso de protección", denominación que en el período comprendido entre 1823 y 1875 comprende la tutela de la libertad personal y demás derechos individuales. Este recurso tenía como Tribunal "la magistratura que señale la ley" y que de acuerdo con el artículo 111 de la Ley de Organización y Atribuciones de 1875, fue la Corte Suprema. Recién el Código de Procedimiento Penal, en 1894, organiza un sistema de doble instancia entregando su conocimiento en primera instancia a las Cortes de Apelaciones y en segunda instancia a la Corte Suprema, como consta de sus artículos 306 y siguientes. La Constitución de 1925 –artículo 16– mantiene el artículo 143 de la Constitución del 33. La Corte Suprema dicta un Auto Acordado sobre tramitación de este recurso con fecha 19 de diciembre de 1932. Se consolida la denominación de esta acción de tutela como "recurso de amparo". El Acta Constitucional número 3 consagra el recurso de amparo, incorporando como novedad el denominado "amparo preventivo", con lo cual se extiende el Habeas Corpus a un amago futuro, potencial y no actual de la libertad personal y la seguridad individual, modalidad que bajo el imperio de la Constitución de 1925 había tenido una elaboración jurisprudencial52. c)

Evolución del recurso de amparo en períodos de anormalidad constitucional

Durante la vigencia de la Constitución de 1925, en períodos de normalidad constitucional, la Corte Suprema ejerció sus facultades conservadoras con especial celo en el tema del recurso de amparo. Pero en períodos de anormalidad constitucional, aun cuando no existía disposición constitucional restrictiva alguna, la Corte Suprema autolimitó sus facultades conservadoras durante estados de excepción constitucional, particularmente con respecto al recurso de amparo. Durante los estados de excepción constitucional que siguen al 11 de septiembre de 1973, ocurre lo mismo. Estando vigente la Constitución de 1980, se ha criticado mucho a la Corte Suprema porque se dice que mutiló de toda eficacia sus facultades conservadoras, al limitarse a comprobar los requisitos formales sobre la procedencia de la privación de libertad, para concluir que tratándose de facultades privativas y discrecionales de la autoridad que la dispuso, los Tribunales no pueden interferirlas.

d)

Concepto

"Es una acción que nuestra Carta Fundamental establece para garantizar la libertad personal lesionada o amenazada ilegalmente" (Elena Caffarena de Jiles)53. e)

El Recurso de Amparo en la Constitución de 1980

Está consagrado en el artículo 21 de la Carta, precepto que contempla una serie de garantías procesales materiales de la libertad personal y la seguridad individual establecidos en la Constitución –artículo 19 número 7º– o en las leyes, las cuales son tuteladas por el recurso de amparo –concebido como una acción de naturaleza declaratoria y cautelar– el cual permite al Tribunal adoptar algunas de las siguientes medidas:  –

Ordenar se guarden las formalidades legales;

 – Adoptar las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la protección del amparado;  – Incluso puede decretar el Habeas Corpus, conforme con el artículo 21 inc. 2º de la Constitución. Esta acción se contempla en las modalidades tradicional y preventivo. La Constitución se remite a la ley en el tema de la determinación del Tribunal competente: Cortes de Apelaciones y Suprema. Es una acción constitucional que impugna toda resolución de una autoridad cualquiera, sea ésta  judicial o no. Incluso protege la libertad y seguridad individual del hombre contra todo atentado, privación o limitación que las mismas puedan experimentar, aunque provengan de un particular 54. El recurso de amparo –ha sostenido doña Elena Caffarena– no es un recurso extraordinario. El carácter extraordinario de esta acción deriva de su reconocimiento constitucional; y esa connotación lo coloca por encima de la ley, en el sentido que ésta no puede suprimirlo o limitarlo más allá de lo que la misma Constitución ha prescrito.  Agrega esta autora que el recurso de amparo no es de derecho estricto, sino que por el contrario, es amplísimo y ajeno a toda formalidad, sea ésta externa o de fondo. Agrega Elena Caffarena que a partir del texto literal de la Constitución y de su espíritu, se desprende que el recurso de amparo procede, como norma general, en todos los casos en que un individuo es privado de su libertad arbitrariamente. La acción de amparo puede ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su nombre y según el Profesor Zúñiga es una "acción popular", acorde con el tenor del artículo 317 del Código de Procedimiento Penal f)

Presupuestos del Recurso de Amparo

Esta acción tutelar procede en dos hipótesis:  –

Arresto, detención o prisión (artículo 21 de la CPE); y

 – Que la privación de libertad o vulneración de la seguridad individual se haya producido con infracción a la Constitución (artículo 19 número 7º) o las leyes (artículos 306 al 317 del Código de Procedimiento Penal).

 Ahora bien, el Código de Procedimiento Penal permite distinguir –en la privación de libertad– vicios de forma o de fondo.  –

Por vicios de forma, en los siguientes casos:

i)

Orden emanada de autoridad no facultada para disponerla;

ii) Orden de aprehensión o de privación de libertad dada con infracción a las formalidades exigidas por la CPR o la ley; iii) Cuando expedidas dichas órdenes con arreglo a la legalidad, el afectado no sea puesto a disposición del Juez dentro de los plazos que señala la ley o no fuese interrogado por el Juez dentro de las 24 horas desde que está a su disposición;  –

Por vicios de fondo, en los siguientes casos:

i)

Órdenes expedidas fuera de los casos señalados por la ley; y

ii)

Cuando han sido dictadas sin que exista mérito para ello.

g)

Procedimiento del Recurso de Amparo bajo el Imperio del Código de Procedimiento Penal

 – Tribunal competente: Corte de Apelaciones en primera instancia y Corte Suprema en segunda instancia (artículo 307 Código de Procedimiento Penal).  – Se discute, en torno al territorio jurisdiccional, cuál es el alcance de la expresión "Corte de  Apelaciones respectiva". Se han sostenido varias tesis:  –

Aquella dentro de cuyo territorio jurisdiccional se dictó o cumplió la orden arbitraria;

 –

Aquella donde se encuentra el detenido, si no existe esa orden;

 – Aquella que corresponde al domicilio del afectado. Según Elena Caffarena, ésta sería la Corte competente, porque la voz "respectiva" alude al amparado y no a la persona que transgrede el derecho a la libertad personal o la seguridad individual.  – En cuanto a la tramitación del recurso, se puede decir que ésta es de suyo simple y breve y sumaria: i) El escrito del recurso está exento de formalismo; pude interponerse por cualquier vía de comunicación al Tribunal; no precisa de designación de Abogado ni apoderado; no tiene plazo de interposición; pero está sujeto a una condición preclusiva consistente en no haberse deducido otros recursos procesales ordinarios, tales como el de reposición, apelación o queja. ii) Ingreso; cuenta de admisibilidad en sala tramitadora y petición de informe urgente al recurrido (24 horas o menos); iii) Durante la tramitación se puede decretar el habeas corpus: comisionando a alguno de los Ministros para que se traslade al lugar donde está el afectado; oírlo y en vista de los antecedentes disponer o no su libertad; o bien disponer se subsanen los defectos reclamados, informando al Tribunal. iv) También se pueden decretar otras diligencias, tales como ordenar traer los autos originales a la vista.

v) Con el informe o sin él, autos en relación; agregación a tabla extraordinaria en lugar  preferente el día siguiente hábil, previo sorteo de la sala en Cortes de más de una sala. vi) El día de la vista, anuncio, relación, alegatos (opcionales). No procede suspensión de la vista (165 número 5º del Código de Procedimiento Civil). Terminada la vista, la Corte tiene 24 horas para fallar, plazo que puede ampliarse a 6 días o 6 días más emplazamiento, cuando se hace necesario decretar alguna diligencia previa a resolver. vii)

La sentencia que acoge el recurso tiene naturaleza declarativa o cautelar, según el caso:

 –

Dejar sin efecto la resolución recurrida;

 –

Ordenar corregir algún defecto de la resolución recurrida; y

 – En general, adoptar todas las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la protección del afectado. viii) Recurso de apelación: Se interpone ante la Corte de Apelaciones para ante la Corte Suprema, en plazo de 24 horas (316 inciso 2º CPP). Ingresa y se agrega extraordinariamente a la tabla para el mismo día o el día siguiente, para la vista y fallo por la Sala Penal (2ª) o la Sala Constitucional (3ª), si el amparo no incide en causas criminales. h)

Amparo ante el Juez de Garantía en el Código Procesal Penal

 – Derecho al Juez. Se establece el derecho de toda persona privada de libertad de ser  conducido, sin demora, ante un juez de garantía (art. 95 inciso 1º CPP).  – El Juez. El juez de garantía está facultado para revisar dos aspectos de la privación de libertad: i)

La legalidad de ella;

ii) Las condiciones en que se encuentra el imputado privado de libertad, para lo cual puede constituirse, en caso de ser necesario, en el lugar donde éste se encuentre.  – La Decisión Jurisdiccional. El juez tiene un amplio margen para resolver la situación del imputado privado de libertad: i) Puede ordenar su libertad; ii)  –

En general, puede adoptar cuantas medidas sean procedentes (artículo 95 inciso 1º). Acción de Amparo.

i) Legitimados Activos. Pueden ejercer esta acción el abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquiera persona en su nombre. ii) Lo Pedido. El recurrente debe pedir al juez que ordene que el amparado sea conducido a su presencia, para que revise la legalidad de la privación de libertad y constate las condiciones en que se encuentra el imputado privado de libertad, para lo cual puede constituirse, en caso de ser  necesario, en el lugar donde éste se encuentre.  – Juez Competente. Es competente para conocer de la acción de amparo el juez que conoce del caso o bien, el juez del lugar donde la persona privada de libertad se encuentre (artículo 95 inciso 2º).

 – Privación de libertad ordenada por resolución judicial. Cuando ocurre esta situación, la legalidad de esta decisión sólo puede ser impugnada por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la haya dictado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política (artículo 95 inciso final).

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA: 1. PEREIRA ANABALÓN, HUGO: "El Habeas Corpus en el Ordenamiento Jurídico" . Revista Gaceta Jurídica Nº 61, 1985, pág. 11. 2.

PFEFFER URQUIAGA, EMILIO "Constitución Política de la República de Chile, Concordancias, Antecedentes y Jurisprudencia", Editorial Jurídica ConoSur Ltda. 3.

Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, "Constitución Política de la República

de Chile 1980", Edtorial Jurídica de Chile.

4.

VARAS ALFONSO, PAULINO: "El Recurso Constitucional de Amparo, en Recurso de Rango Constitucional". Colección Seminarios Nº 5, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1983, Pág. 123 y en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1982, Tomo 79, Primera Parte, pág. 43.

ANEXO SELECCIÓN DE JURISPRUDENCIA RESPECTO DEL RECURSO DE AMPARO Rol Nº: 29.107. Ministros Corte Suprema: Sres. Cereceda, Béraud y Valenzuela, y Abogados Integrantes Sres. Castro y Mujica. Fecha: 27 de mayo de 1992. Resolución: Confirma el fallo de la Corte de Apelaciones de Rancagua. Rol Nº: 101.254. Ministros Corte de Apelaciones de Rancagua: Sres. Rivas, Retamales y Bañados. Fecha: 12 de mayo de 1992. Se presenta un letrado en representación de don Fernando Milla Salas, interponiendo amparo preventivo, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 21 de la Constitución Política del Estado, puesto que su libertad personal se encuentra gravemente amenazada por  actos ilegales de la Sociedad Petrosur y Cía. Ltda. Señala que celebró un contrato con la representante de dicha sociedad, en el cual según la cláusula 7ª del contrato se obligó a entregar  un cheque en garantía a la recurrida equivalente a US$ 6.620 dólares, lo que efectivamente se materializó con el cheque que individualiza. Agrega que la recurrida puso unilateralmente término al contrato y procedió a presentar a su cobro el cheque, el que no fue pagado por el Banco por  falta de fondos. Señala que recibió amenaza verbal de la recurrida de presentar el documento para su cobranza judicial, lo que efectivamente ocurrió, encontrándose por lo mismo su libertad personal seriamente amenazada. Por tanto, solicita se adopten en su favor las providencias que  juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida protección. A fs. 21 el mismo abogado en un nuevo escrito dice que la amenaza se ha concretado por cuanto la recurrida ha deducido querella por supuesta infracción al artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, despachándose la correspondiente orden de aprehensión contra el amparado.

Informando la recurrida solicita el rechazo, primero porque ya anteriormente el recurrente había interpuesto otro amparo por los mismos hechos el cual fue rechazado y se encuentra con sentencia firme y ejecutoriada.  Agrega que el recurrido recibió la suma de $ 2.482.500 como anticipo del contrato de prestación de servicios; y al estar imposibilitado de cumplir dicho contrato, el 10 de marzo devolvió lo recibido, pagando con el cheque que salió protestado por falta de fondos, encontrándose así un cheque pago de obligaciones y no como un cheque en garantía como pretende el recurrente. Sostiene que éste pretende aprovecharse de lo estipulado en la cláusula 7ª del contrato por lo cual se obligó a dar un cheque en garantía que nunca fue entregado a nadie. Se trajeron los autos en relación y fue agregado extraordinariamente a la tabla. Luego de dictadas varias medidas se resolvió en cuanto a la admisibilidad del recurso en el considerando primero que: "... procede rechazarlo, por cuanto, si bien el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, expresa que el recurso de amparo podrá impetrarse 'si no se hubieren deducido los otros recursos legales', tal exigencia sólo cabe entenderla referida a otros recursos ordinarios interpuestos con anterioridad, pero no si el impetrado previamente ha sido precisamente el de amparo". Y en cuanto al fondo:

Quinto: Que por lo dicho, estima esta Corte que de tales antecedentes aparece que el cheque mencionado habría sido girado en garantía del cumplimiento de una obligación y no en pago o en comisión de cobranza, faltando por ello la razón legal que habilita su giro, vale decir, perseguir su objetivo básico cual es, servir de instrumento de pago, según resulta de lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques". Sexto: Que, en conclusión, y sin perjuicio de lo que el tribunal de primer grado establezca en definitiva respecto a la calidad que el documento fue entregado luego de efectuadas las diligencias pertinentes para aclarar ese punto, considera la Corte que por el momento debe accederse al recurso de amparo deducido en favor de Fernando Milla Salas". Y teniendo, además, presente lo dispuesto en los artículos 306 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, y en el Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de amparo dictado por la Excma. Corte Suprema, se resuelve: Se acoge el deducido por el señor abogado, don Raúl Cristi León, en favor de Fernando Milla Salas... Se deja expresa constancia que no se hace uso de la facultad concedida por el artículo 311 del Código mencionado por estimar la Corte que no existe mérito bastante para ello".

Rol Nº: 29.090. Ministros Corte Suprema: Sres. Zurita, Dávila y Toro y Abogados Integrantes Sres. Gorziglia y Fernández. Fecha: 25 de mayo de 1992. Resolución: Confirma el fallo de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas. Rol Nº: 52.894. Ministros Corte de Apelaciones de Punta Arenas: Sr. Ballesteros, Sra. Fuentes y Sr. Oyarzún. Fecha: 14 de mayo de 1992.

El Gerente Comercial de Electival, interpone amparo en favor de Teresa Celedón Aguila, quien se encuentra sometida a proceso por el delito de giro doloso de cheques y con una orden de aprehensión pendiente, emanada de la Juez del 1º Juzgado de Letras de Punta Arenas. Agrega que la mencionada Sra. Celedón dio en garantía el cheque que individualiza a la Distribuidora de Productos y Materiales para la Construcción Ltda. "DIPROMAC LTDA.", en blanco respecto de la cantidad de pesos en números y letras, como asimismo el día y el mes; el cual fue entregado en garantía de devolución de unas mercaderías que el representante de esa empresa dejó en el local subarrendado por la amparada. Agrega que, posteriormente la Sra. Celedón recibió una notificación de protesto de cheque, deducida por la empresa ya mencionada, por la cantidad de $ 33.790.911 con la posterior querella por giro doloso de cheques que también conoce el Primer  Juzgado de Letras. Indica que los hechos descritos no son constitutivos del delito de giro doloso de cheques, sino que al contrario configuran el de abuso de firma en blanco y falsificación de facturas. Sostiene que el auto de procesamiento que afecta a la amparada no le es aplicable por  cuanto dicho documento no fue entregado en pago de obligaciones o estipulaciones equivalentes, sino que fue entregado en garantía, no reuniéndose a su respecto requisitos contemplados en la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, artículos 10 y 13. La Corte de Apelaciones considera:

Cuarto: Que de los antecedentes probatorios reseñados puede colegirse fundadamente que el cheque Serie 38-0372098 de la Cuenta Corriente .... del Banco Concepción, Agencia de Punta  Arenas, de 30 de marzo de 1992, por $ 33.790.911, fue girado con las menciones relativas a la suma de giro y fecha de expedición en blanco y entregado en tales condiciones al representante de la querellante para caucionar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la libradora para con aquel, a raíz de un contrato de compraventa de mercaderías celebrado entre ambos con antelación (en enero de 1992); Sexto: Que del tenor de los preceptos citados se infiere la improcedencia jurídica del giro de esta especie de instrumentos mercantiles en garantía del cumplimiento de otras obligaciones, por  resultar ello extraño al objetivo básico y primordial que le asigna el legislador; conclusión a la que también se arriba si se considera que el cheque siendo, en esencia, una orden escrita de pago expedida por el librador al banco librado, tiene un poder liberatorio inmediato desde la fecha de su emisión y durante el período de su vigencia legal, y la historia fidedigna de la ley revela la intención del legislador de convertirlo en un instrumento de circulación fluida en el tráfico comercial, semejante bajo tal aspecto, a la moneda; peculiaridades y propósitos que no se avienen con la sujeción del cheque al rol de medio caucionador de obligaciones exigibles en el tiempo futuro; Séptimo: Que lo razonado permite concluir que, al haberse desnaturalizado en el caso del cheque de marras la finalidad legal asignada a esta especie de instrumentos mercantiles en la forma que se dejó reseñada, su giro no resulta idóneo para configurar el ilícito penal tipificado en el artículo 22 de la Ley precitada, atribuido en la querella a la libradora; y, siendo ello así, no han podido darse por establecidos los presupuestos exigidos en el artículo 274 del Código de Procedimiento Penal para expedir en su contra auto de procesamiento y la consiguiente orden de prisión preventiva; decisiones que, de tal manera aparecen libradas sin que exista mérito que las  justifique. Por estas consideraciones... se declara que se acoge el recurso de amparo... y por consiguiente, se deja sin efecto el auto de procesamiento de... y la correspondiente orden de aprehensión, que afecta a la... No se expide la orden señalada en el artículo 311 del Código de Procedimiento Penal, por  estimarse que no hay motivo suficiente para ello.".

Rol Nº: 25.562. Ministros Corte Suprema: Sres. Bórquez, Ramírez, Erbetta y Ulloa y Abogado Integrante Sr. Cousiño.

Fecha: 09 de diciembre de 1986. Rol Nº: 529-86. Ministros Corte de Apelaciones de Valparaíso: Sres. Pereira, Torres y Zavala. Fecha: 20 de noviembre de 1986. Voto disidente: Sr. Torres. Sentencia 1ª Instancia Deduce amparo don Lautaro Ríos Alvarez, abogado, en favor de su hijo Ricardo Ríos Crocco, estudiante de la U. Federico Santa María, expresando que cuando éste se dirigía en su automóvil hacia el Servicio Médico, fue interceptado por otro vehículo del cual descendieron dos personas que lo encañonaron obligándolo a introducirse en él, siendo detenido, recurre en consecuencia, porque dada la forma violenta y carente de los requisitos constitucionales y legales en que se produjo la detención no concurren los requisitos que exige el artículo 41 Nº 3 de la Constitución Política para que una medida de esta especie sea procedente, ni siquiera en estado de sitio. Solicita se deje en libertad o que se deje sin efecto cualquier medida restrictiva de ella por ser  improcedente y por no haberse ceñido su detención a la Constitución y a las leyes, y en subsidio, pide que se regularice su situación procesal, indicándose a la Corte los motivos y fundamentos de su detención y la razón por la cual dicha orden no le fue intimada; sin perjuicio de las demás medidas que se estima conveniente adoptar en resguardo de la libertad del amparado. Se requirió informe al Jefe de la zona de Estado de Sitio provincia de Valparaíso; Prefectu-ras de Carabineros e Investigaciones de esa ciudad y Viña del Mar y Central Nacional de Informaciones de esa región; organismos que informaron que no fue detenido por sus respectivas unidades y que además no existe motivo ni orden de detención en su contra. Posteriormente el Jefe de la zona de Estado de Sitio de la 5ª Región manifestó que el amparado se encuentra arrestado en dependencias de la 3ª Comisaría de Carabineros de Valparaíso, en virtud del Decreto Supremo Exento Nº 149 de 15 de octubre pasado, que en fotocopia simple acompañó, haciendo presente a la Corte que no es procedente el recurso de amparo en virtud del artículo 41 Nº 3 de la Constitución. También se solicitó informe al Ministerio del Interior para que informara acerca de los motivos que justificaron el arresto del amparado, ordenado por Decreto Supremo 149; y no obstante haberse reiterado no se obtuvo respuesta. Se trajeron los autos en relación y se escucharon los alegatos correspondientes por parte del reclamante quien, además, acompañó antecedentes probatorios, doctrinales y jurisprudenciales.  Así la Corte de Apelaciones considera: 4.- Que lo anteriormente explicado significa, por una parte, que los recursos a que se refiere el artículo 21 de la Constitución –de amparo efectivo y preventivo– son procedentes para el solo efecto que los Tribunales superiores de Justicia, encargados del control de juridicidad de los actos administrativos del Ejecutivo en esa materia, verifiquen la existencia y veracidad de los hechos que motivaron las medidas facultativas del Presidente de la República ejercidas durante los estados de asamblea y de sitio, aunque sin entrar a calificarlos; es decir, controlaran que tales medidas aplicadas sean precisamente aquellas indicadas en el artículo 41 Nº 2 señalado y no otros. Importa, además, lo consignado en el considerando precedente que los fundamentos de hecho de la medida acordada deben estar consignados en el Decreto Supremo exento que indica

la disposición constitucional comentada y el artículo 9º de la ley Nº 18.415, porque es el modo como las Cortes de Apelaciones pueden conocerlos, amén que todo acto administrativo –y sin duda lo es el decreto supremo– debe tener una causa para que se baste a sí mismo y precisamente los fundamentos de hecho de un decreto son las causas que lo motivaron; 6.Que además de no expresarse en el decreto aludido Nº 149 los fundamentos de hecho de la medida acordada, o sea las causas o motivos de la misma, el Ministerio del Interior ha sido renuente en manifestarlos reservadamente al tribunal, omisión que es claramente reveladora en el sentido que tales motivos o causas no existen en el caso del arresto del amparado... 7.Que en la especie, esta Corte no podría ejercer su actividad propia si desconoce los hechos que han motivado las medidas decretadas y ellos no se mencionan en el Decreto impugnado, ni fueron dadas a conocer por las Autoridades a quienes se les solicitó informe; 8.Que lo expuesto precedentemente, es procedente aún en caso de "Estado de Sitio", toda vez que, el artículo 41 de la Constitución Política, en lo atingente a la materia, dispone: "En los casos de los incisos anteriores, los Tribunales de Justicia no podrían, en caso alguno, entrar a calificar los fundamentos de hecho de las medidas que hayan adoptado la autoridad en el ejercicio de sus facultades", norma que viene a reafirmar la procedencia de los fundamentos de hecho y que limita la facultad de los Tribunales para "calificarlos", pero que no los libera de su obligación de verificar si los hechos existieron; 9.Que determinado como queda en la reflexión sexta que el decreto supremo en cuestión carece de motivos, el mismo será nulo por violación de legalidad y en tal caso la Corte señala que la orden de arresto proviene de autoridad que tiene facultad para expedirla, en uno de los casos previstos en la ley fundamental, observándose las formalidades de la ley Nº 18.415 pero sin fundamentos de hechos que la legitimen". Por estas consideraciones, lo dispuesto en los artículos 21 de la Constitución en relación con el artículo 41 Nºs. 2 y 3 de la misma y artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, se da lugar  al recurso de amparo solicitado... quien deberá ser puesto en libertad sin mayor trámite.  Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Torres, quien estuvo por declarar improcedente el recurso de amparo, en atención a que consta de los antecedentes que la orden de arresto que lo motiva fue dictada durante el estado de sitio y en virtud de él, de acuerdo con las facultades privativas que la Constitución Política otorga al Presidente de la República, no pudiendo en consecuencia los Tribunales, en caso alguno, entrar a calificar los fundamentos de hecho, según lo dispone expresamente el artículo 41 Nºs. 2 y 3 de la citada Constitución". Sentencia de la Corte Suprema: Por la sentencia de la Corte Suprema de 9 de diciembre de 1986, se revoca la sentencia apelada y se declara que se desecha el recurso de amparo interpuesto por improcedente, los fundamentos: 1.- Que el artículo 41 Nº 2 de la Constitución Política de la República otorga al Presidente de la República la facultad absoluta y omnímoda de arrestar a las personas "en sus propias casas o en los lugares que no sean cárceles ni otros que estén destinados a la detención o prisión de reos comunes"; 3.- Que, por último, el inciso final de este mismo Nº 3, dispone que "en los casos de los incisos anteriores, los tribunales de justicia no podrán, en caso alguno, entrar a calificar los fundamentos de hecho de las medidas que haya adoptado la autoridad en ejercicio de sus facultades; 5.- Que, como se observa, el recurso de amparo interpuesto es improcedente en este caso por  hallarse el país en estado de sitio, y la medida ha sido adoptada en virtud de dicho estado por la autoridad competente y con sujeción a las normas establecidas por la Constitución y la ley, motivos por los cuales los Tribunales de Justicia están impedidos a conocer de él;

Rol Nº: 25.562. Ministros Corte Suprema: Sres. Maldonado, Ramírez, Erbetta, Cereceda y Zurita. Fecha: 21 de marzo de 1985. Resolución: Confirma sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago. Rol Nº: 143-85. Ministros Corte de Apelaciones de Santiago: Sres. Bañados, Garrido y Cerda. Fecha: 16 de marzo de 1985. Voto disidente: Sr. Cerda quien estuvo por acogerlo.  A fs. 3 doña Ana María Torres Gutiérrez y otros ochenta recurrentes, interponen amparo debido a que se encuentran privados de libertad en la localidad de Pisagua Viejo, en un campo militar, en razón a las disposiciones del Estado de Sitio decretado el 6 de noviembre de 1984, el que terminó el 4 de febrero de 1985 según lo señala el mismo Decreto Nº 1.200, lo que debe entenderse sin perjuicio de la declaración del nuevo Estado de Sitio dispuesto por Decreto Nº 138 de 31 de enero, que entró a regir el 5 de febrero del mismo año.  Agregan que a contar del 5 de febrero de 1985, están sufriendo una privación de libertad ilegítima porque las medidas adoptadas tenían una duración determinada, de modo que por lo previsto en el Nº 7 del artículo 41 de la Constitución Política, las medidas en cuestión "no podrían prolongase mas allá de la vigencia de dichos estados y sólo se aplicarán en cuanto sean necesarios..."; solicitan que en definitiva se admita a tramitación el recurso, se le acoja y se disponga la inmediata libertad de los amparados.  Ampliando dicho recurso en el sentido de que los arrestos se han hecho efectivos en un campamento militar ubicado en el sector norte de la localidad de Pisagua, contraviniendo lo dispuesto en la letra d) del Nº 7 del artículo 19 de la Constitución, agregan que el campamento no es un lugar público destinado a ese objeto. Estiman, también, que la medida es innecesaria, de modo que no respeta la exigencia que en tal sentido exige el Nº 7 del artículo 41 de la Carta Fundamental. Informando el Ministro del Interior, indica que los amparados están arrestados de conformidad con lo que disponen los D.S. Nºs. 1.291, 1.292 y 1.293, de 21 de noviembre de 1984, medidas que fueron mantenidas en su vigencia por D.S. Nº 138 de 31 de enero de 1985, que renovó el Estado de Sitio en todo el territorio, y el D.S. Nº 139 que dispuso la vigencia de los Decretos de arrestos antes citados. El Contralor General de la República informa que el 31 de enero tomó razón del Decreto Supremo 139 de la misma fecha que dispuso la vigencia de los arrestos ordenados en los Decretos mencionados precedentemente.  A su vez el Ministro del Interior acompaña copias de dichos Decretos Supremos y expresa que sin perjuicio de que conforme al artículo 41 Nº 3 de la Carta Política es facultad privativa del Ejecutivo calificar los fundamentos de hecho de las medidas que disponga conforme al artículo 41 ya citado, los arrestos ordenados se fundamentan en la necesidad de mantener el orden público... Se trajeron los autos en relación. La Corte de Apelaciones considera:

3º.- Que la argumentación de que la privación de libertad no se concretó en un lugar público destinado al efecto,..., tampoco es atendible, porque si bien el artículo 19 Nº 7 letra d) de la Constitución señala que las detenciones o arrestos deben llevarse a efecto en la casa del afectado o "en lugares públicos destinados a este objeto", la propia Constitución establece una excepción a esa regla en el caso de los arrestos dispuestos por el Ejecutivo en los estados de excepción, toda vez que en el artículo 41 Nº 2 señala que en esos casos la privación de libertad se cumplirá en "sus propias casas o en lugares que no sean cárceles ni otro que estén destinados a la detención o prisión de reos comunes", de manera que el legislador confirió al Ejecutivo la facultad de disponer que el arresto se cumpla, sea en la casa del arrestado o cualquier lugar –sea público o no– siempre que no esté destinado a la prisión o detención de los reos comunes; 4º.- Que, por último, se ha sostenido por los recurrentes que la medida de arresto carecería del requisito de ser necesaria, requerida por el texto constitucional; pero en su informe de fs. 35 el señor Ministro del Interior expresa que los arrestos se decretaron teniendo como fundamento la necesidad de mantener el orden público, afirmación que esta Corte no está en condiciones de calificar ni analizar, en atención a que el artículo 41 Nº 3 de la Carta Fundamental dispone que son improcedentes los recursos reglados en el artículo 21 durante los períodos de Estado de Sitio como el vigente en la actualidad y que en todo caso, los Tribunales no podrán en caso alguno, calificar los fundamentos de hecho de las medidas adoptadas, y es así que la Corte de  Apelaciones, declara que es improcedente el recurso de amparo. El Ministro Sr. Cerda estuvo por acogerlo fundado en las siguientes consideraciones: 1º.Que en la especie afectan a los amparados órdenes administrativas de arresto en un punto determinado del territorio nacional, por tiempo indefinido, las que se sustentan en el artículo 41 Nºs. 2 y 7 de la Constitución de 1980... 3º.- Que la remisión al ordinal tercero del citado artículo no obsta al examen de fondo de la cuestión planteada, a saber, si el castigo impuesto a los pretendientes es realmente necesario... 4º.- Que habrá real necesidad de mantener los cautiverios en comento, si hechos convincentes los hacen menester indispensable para evitar la guerra interna o la conmoción interior; 5º.Que el solo aserto del señor Ministro del Interior en orden a que la prórroga de las reclusiones en Pisagua obedece "a la necesidad de mantener el orden público"..., carente de todo respaldo fáctico, no convence al disidente sobre la antedicha necesidad, y 6º.Que siendo así, la pena que por esta vía se impugna no ha sido adoptada con sujeción a las normas constitucionales ni consta que lo haya sido "en virtud" del estado de sitio, lo que obliga a declarar procedente la acción, haciendo cesar los efectos de los instrumentos que privan a los amparados de la libertad que por derecho natural les asiste.

3.

El recurso de amparo económico

a)

Naturaleza del recurso de amparo económico

Es una acción de denuncia, popular, creada para incoar un proceso eminentemente declarativo por infracciones al artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la República. No obstante ello, la jurisprudencia ha transformado a este recurso en una acción que incoa un proceso eminentemente cautelar 55, es decir, un proceso de amparo constitucional del derecho fundamental de libertad económica. De este modo, el Recurso de Amparo Económico adquiere una notoria ambivalencia: es una acción declarativa que instaura un proceso contencioso administrativo, y es una acción cautelar, ya que su objeto es amparar el derecho del artículo 19 Nº 21 de la Constitución, o sea, es un medio procesal autónomo que resguarda el referido derecho, requiriendo a la Corte de  Apelaciones respectiva, que ponga fin a las infracciones denunciadas. Es también, el Recurso de

 Amparo Económico, en esta ambivalencia jurisprudencial, una manifestación de la facultad conservadora de los Tribunales de Justicia, ya que persigue velar por el respeto del derecho a desarrollar cualquier actividad económica, reconocida por la Constitución. Su denominación como "Recurso de Amparo Económico" tiene origen en la doctrina y la  jurisprudencia, y proviene de la membrecía de la referida ley, que dice: "Establece recurso especial que indica" . También esta denominación se origina en el hecho de que su procedimiento es el del Recurso de Amparo y finalmente, en que defiende el derecho a desarrollar cualquier  actividad económica, de ahí el adjetivo "económico". No obstante que la ley Nº 18.971 expresa que se crea un "recurso especial", no se está en verdad frente a un recurso propiamente tal, si no que se trata de una verdadera acción, por  cuanto los recursos son los medios que la ley concede a la parte que se cree perjudicada por una resolución judicial para obtener que ella sea modificada o dejada sin efecto. Del concepto anterior  se desprende que no se está en presencia de un recurso en el caso del "amparo económico", ya que no se persigue enmendar una resolución judicial que ha causado agravio ni tampoco presupone un proceso, si no que da origen a éste. Por acción en tanto, se entiende la facultad o derecho subjetivo público que tienen las personas para comparecer ante los Tribunales solicitando el ejercicio de la actividad jurisdiccional. Este concepto lleva a descubrir la verdadera naturaleza jurídica del amparo económico, que es una acción, toda vez que lo que se persigue es impetrar la actuación del órgano para que ejerza la jurisdicción y solucione el conflicto sometido a su conocimiento. El "Recurso de Amparo Económico" cumple con todos los requisitos necesarios para ser  considerada como acción, ya que existe una imputación de una conducta antinormativa, un órgano que dirime el conflicto y ejercicio del derecho para incoar al órgano jurisdiccional la heterocomposición del conflicto. Así lo ha entendido la Corte de Apelaciones de Santiago al establecer que el Recurso de Amparo Económico tiene carácter de "… acción jurisdiccional de carácter conservadora, especial y popular, en que el actor no necesita tener interés actual en el  recurso" 56.

b)

Contenido del recurso

La Constitución garantiza a todos los ciudadanos, como consecuencia del principio fundamental de la libertad e igualdad del hombre y la mujer en dignidad y derechos –consagrada en el artículo 1º de la norma fundamental– el derecho a desarrollar cualquier actividad económica enmarcada dentro de los límites explícitos derivados de tres conceptos jurídicos indeterminados: la moral, el orden público y la seguridad nacional, respetando las normas legales que las regulen.  Así, en relación con la cobertura podemos constatar 57 que el artículo 19 Nº 21 de la Constitución establece el derecho fundamental a la libertad económica y esboza el concepto de Estado empresario. El inciso 1º del numeral 21 del artículo 19 establece un derecho público subjetivo económico, "entendido como facultad jurídica de la persona, individualmente o asociada, que emana de su dignidad natural y es inherente a ésta, la cual se actualiza en sus libertades, derechos e igualdades que el Constituyente declara y cuyo ejercicio él asegura y fomenta". En

este sentido el precepto en comento asegura un poder jurídico para hacer efectivo el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, "respetando las normas legales que la regulen", entendiendo tal garantía de reserva legal en su acepción relativa que admite un verdadero "bloque de legalidad". Dentro del concepto de "normas legales", señalado en el artículo 19 Nº 21, debe incluirse la potestad reglamentaria: "Esta última expresión ('las normas legales que la regulen') debe tomarse en sentido amplio, esto es, incluyendo ordenanzas y resoluciones de carácter general  dictadas por el Municipio en conformidad a la ley" 58; "Que esta Corte concuerda con otorgar a la expresión 'normas legales' una extensión amplia y comprensiva de las normas emitidas por la autoridad potestativa del órgano administrativo del Estado" 59.

En este orden de ideas, al legislador le compete regular la libertad económica. El término regular  significa "ajustado y conforme a la regla", esto es, conforme a un "estatuto, constitución o modo

de ejecutar una cosa". En un sentido contrario el juspublicista José Luis Cea60 afirma que "el  derecho de todas las personas a desarrollar, individualmente o asociadas, las actividades económicas que ellas decidan; es una garantía constitucional no regulable por el legislador. Unicamente, es el ejercicio de aquel derecho, es decir, la forma, manera o medios concretos de disfrutar del mismo, lo que la Constitución habilita a la ley para que regule, regle o norme, armonizando así el libre con el ordenado ejercicio de tal derecho"  . Pero para este autor, en el

ejercicio del derecho fundamental sólo caben las excepciones de no ser contraria a la moral, el orden público o la seguridad nacional; excepciones que son prohibiciones absolutas y permanentes, fundadas en el carácter ilícito de éstas. Con todo, parece razonable que la regulación legal pueda cristalizar en normas prohibitivas de la actividad económica contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional. Por otra parte, en cuanto al Estado empresario, el inciso 2º del Nº 21 del artículo 19 regula con sobriedad la actividad empresarial del Estado y sus organismos, en el sentido de que podrán desarrollar tales actividades o participar en ellas "sólo si una ley de quórum calificado los autoriza". La mención al Estado y sus organismos cubre a la totalidad de los entes públicos, independientemente de su denominación. Esto significa que queda comprendido bajo la denominación de "Estado y sus organismos" los componentes de la Administración del Estado al tenor de lo prescrito en el artículo 1º de la ley Nº 18.575 puesto que "el posesivo indica muy claro que debe tratarse de organismos incluidos dentro de, pertenecientes a la Administración del  Estado.61

Sobre la definición de empresa, el profesor Jorge Precht ha enumerado los siguientes elementos: "la existencia de un organismo determinado y unitario con una cierta permanencia, una cierta duración (nuestro concepto de la habitualidad), posibilidad de realizar un beneficio. Actividad  económica: producción, intercambio, circulación de bienes o servicios. Relación con una clientela, un mercado. Sujeto de derecho, persona física o moral. Dirección autónoma. Contabilidad propia". El mismo autor señala que "respecto de las intervenciones empresariales del Estados y sus organismos, basta a su juicio una ley de marco de quórum calificado que fije las condiciones bajo las cuales estos organismos puedan emprender o participar en actividades empresariales. Será materia de ley simple la autorización específica caso a caso. La Constitución de 1980 –lo afirma– no requiere autorización legal de quórum calificado caso a caso" 62.

Sobre este punto cabe destacar que la actividad empresarial del Estado debe ser analizada desde la perspectiva ambivalente en su significado del principio de subsidiariedad que fija una directriz al crecimiento del sector público, lo que nos lleva a interpretar la norma del artículo 19 Nº 21 en el sentido que el constituyente exige para cada actividad empresarial del Estado una autorización contenida en ley de quórum calificado. Por consiguiente, la subsidiariedad del Estado debe ser entendida en el sentido de que la Administración no asume por regla general tareas de acción directa en materia económica, y sólo intervendrá (acción indirecta) cuando lo exijan los intereses superiores de la nación, reconocidos y autorizados por el Poder Legislativo; así, pues, el principio tendrá como efecto en esta materia el hecho que la iniciativa privada será el fundamento de la actividad económica, la que deberá ser estimulada, encauzada y sólo excepcionalmente, y en su caso, suplida o intervenida por la acción de la Administración. Al efecto, cabe destacar lo prescrito por la Corte de Apelaciones de Santiago, que, en sede de amparo económico, vino en determinar que "actividad empresarial del Estado" dice relación con: "Fundación de una casa o sociedad mercantil o industrial, ya que tales expresiones aluden claramente a establecimientos cuya finalidad es hacer de los negocios (consiguientemente de las utilidades económicas) el objetivo principal y permanente de su quehacer" 63.

Finalmente, la Constitución dispone que la actividad empresarial del Estado estará sometida a la legislación común aplicable a los particulares, "sin perjuicio de las excepciones que por motivos  justificados establezca la ley la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado". El término "legislación común" comprende la legislación codificada y dispersa de derecho privado laboral o social, y público que rige la actividad económico - empresarial de los particulares.

En suma, el "Recurso de Amparo Económico" cubre las infracciones a una norma constitucional de conducta que consagra un derecho público subjetivo - económico y a una norma constitucional orgánica que en forma sumaria se refiere a Estado empresario, y que en el caso en comento cristaliza en una acción denominada "recurso especial". Pero el punto de inflexión ente lo declarativo y lo cautelar del mismo determinó que la primera jurisprudencia fuera ambivalente, pues algunos sostenían que este recurso sólo otorgaba tutela al inciso 2º del artículo 19 Nº 21, en tanto que otros sostenían que cubrían ambos incisos del mismo artículo. Una sentencia de 05 de diciembre de 1991, Rol Nº 2396-91 E. de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, recaída en Recurso de Amparo Económico, realizó un importante aporte jurisprudencial para definir los términos del "recurso especial" establecido en la ley Nº 18.971. Este fallo consigna interesantes argumentos en diversos apartados que reflejan una interpretación sistemática y finalista de la Constitución Política, que conduce al órgano jurisdiccional a acoger el recurso interpuesto por la Asociación Gremial de Impresores de Chile deducido en contra del Ejército de Chile - Instituto Geográfico Militar.64 c)

Presupuestos procesales

Los presupuestos procesales del recurso en comento difieren según se trate de la dimensión cautelar o declarativa de éste. En su dimensión cautelar o de amparo los presupuestos procesales son los mismos que los del Recurso de Protección, esto es: a) Peligro de daño y b)  Apariencia de derecho o derecho indubitado. En su dimensión declarativa, emerge un contencioso administrativo de anulación que tiene como presupuesto la desvinculación del Estado o de sus organismos del principio de legalidad. En la calificación de la legalidad es importante la disposición 5ª transitoria de la Constitución que contiene una ficción de rango de ley de quórum calificado. d)

Objeto procesal

Esta acción de denuncia, popular, tiene por objetivo la tutela plena del contenido garantista del artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la República. No requiere de legitimación procesal activa, pero sí de capacidad procesal, remitiéndose en lo procedimental a las reglas del amparo, lo que teóricamente la desformaliza. Lo que se pide concretamente al órgano jurisdiccional, es el reconocimiento de la legitimidad de la pretensión. La pretensión, en el caso del amparo económico, será que la Corte de Apelaciones respectiva investigue la infracción denunciada y resguarde el derecho conculcado, poniendo fin a dicha infracción. En este sentido, la pretensión que se hará valer ante la Corte, obligará a ésta a dictar las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho. Estas medidas generalmente serán pedidas por el actor, pero la Corte podrá dictar esas medidas u otras que estime procedentes. La causa de esta acción radica en la infracción al derecho a desarrollar cualquier actividad económica en las condiciones que establece el artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la República. Cabe destacar que en este punto se ha ido produciendo una diferencia de interpretación entre dos corrientes de opinión jurídica respecto a si la Acción o Recurso de  Amparo Económico es procedente frente a cualquier infracción al artículo 19 Nº 21 de la Constitución o sólo en relación con las infracciones cometidas por el Estado al desarrollar  actividades económicas, o sea, sólo tomando en cuenta el inciso segundo de dicho artículo. La primera está avalada por casi todos los actuales fallos de las Cortes de Apelaciones y Suprema (ver Fallos "Comercial Agropecuaria Menichetti con Banco del Estado" y "ENDESA con Dirección General de Aguas"), y que concluyen que esta nueva acción se ha creado para resguardar las infracciones cometidas contra el artículo 19 Nº 21 de la Constitución, comprendiendo a ambos incisos. En efecto, según esta primera posición, adoptada por un sector de la jurisprudencia nacional, el Recurso de Amparo Económico "Debe entenderse creado para proteger otras situaciones

cubiertas por el artículo 19 Nº 21 del texto constitucional, como es la que se contempla en su inciso segundo" 65; "Este recurso especial está relacionado con el derecho del Estado y sus organismos para desarrollar actividades empresariales o participar en ella, sólo si una ley de quórum calificado los autoriza; en otras palabras se refiere a lo establecido en el inciso segundo del Artículo 21. Por consiguiente no se relaciona con el inciso primero del referido artículo que  protege el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, que de conformidad a lo establecido en el artículo 20 de la carta fundamental, está resguardado por el recurso de  protección" 66; "El recurso de amparo especial establecido en el artículo único de la ley Nº  18.971, ha sido establecido para resguardar el orden público económico cuando el Estado y sus organismos entran a desarrollar, sin contar con una autorización legal especial, actividades empresariales o participando en éstas" 67.

La otra sostiene que esta acción sólo sería procedente frente a infracciones cometidas por el Estado o sus organismos al desarrollo de actividades empresariales y no frente a las cometidas por los particulares contra el derecho a desarrollar actividades económicas; comprendería así sólo las situaciones previstas por el inciso 2º del citado artículo 21, en tanto que las de estos últimos serían resguardadas por el Recurso de Protección. Esta postura encuentra sus fundamentos en el origen histórico del Recurso de Amparo Económico que está ligado al proyecto de ley del "Estado empresario" y en algunos de los primeros fallos dictados. También se fundamenta en su carácter de acción popular, de la consulta eventual que procede y en el hecho de ser invisible.  Al efecto, cabe destacar el cambio de criterio en nuestra jurisprudencia, en el sentido que en la actualidad se inclina por sostener que el Recurso de Amparo Económico protege los dos incisos del art. 19 Nº 21 (también la libertad económica), así se establece que: la "Acción de amparo fue creada con el objeto de cautelar la garantía constitucional de la libertad económica que consagra el artículo 19 de la Constitución Política en ambos incisos de su número 21… Del tenor literal  claramente manifestado en el texto de la ley Nº 18.971, aparece que el recurso ampara la garantía constitucional estableciendo acción popular para denunciar todas las infracciones a dicha norma constitucional, ya que no hace distinciones entre sus dos incisos" 68; "Ley Nº 18.971 estableció el recurso especial de amparo, para denunciar las infracciones al artículo 19 Nº 21, de la Constitución Política de la República de Chile, sin hacer distinción alguna entre las diversas situaciones planteadas en ambos incisos del señalado Nº 21; que frente a lo expresado en el  considerando anterior, las argumentaciones vertidas por la recurrida para concluir que el amparo económico sólo es procedente cuando se ha producido una infracción al inciso segundo del  artículo 19 Nº 21 de la Carta Fundamental, no llevan al convencimiento de esta Corte en cuanto que así deba resolverlo, variando por lo demás con ello la jurisprudencia establecida por esta sala especializada, cuando resolvió el recurso de amparo económico Nº 24.513, el 28 de marzo último" 69. Cabe precisar que en sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 25 de septiembre de 2001 y que, posteriormente se ha ido manteniendo como criterio por dicho tribunal, se ha señalado que "ha de concluirse que la norma única de la ley Nº 18.971 se refiere a la constatación de una infracción a cualquiera de los incisos del precepto constitucional al que alude: a la libertad de los particulares de ejercer actividades económicas o a la prohibición de que el Estado desarrolle alguna no autorizada legalmente.  Agrega la sentencia que "sólo si se comprueba la infracción, el fallo deberá así declararlo, sin que el Tribunal quede en situación de adoptar alguna medida al respecto, puesto que la aludida ley no lo autoriza, y conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Constitución Política de la República, ninguna magistratura puede atribuirse otra autoridad o derechos que los que expresamente se le hayan conferido, siendo nulos los actos que así realicen".  Añade finalmente que "de lo anterior se sigue que la sentencia definitiva en este tipo de asuntos es meramente declarativa y ha de limitarse a señalar cuál es la infracción y el modo como se ha cometido";

e)

Sujetos del recurso

En el Recurso de Amparo Económico pueden advertirse la concurrencia de los siguientes sujetos70:

 – El Sujeto activo, que es el que ejerce la acción, es decir el que comparece ante los Tribunales solicitando el reconocimiento de un derecho. La ley Nº 18.971 estableció en el inciso primero de su artículo único que "Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19, número 21, de la Constitución Política de la República de Chile". Lo anterior indica que se está frente a una "acción popular", o sea, la que se reconoce a cualquier persona, para la defensa de un interés, normalmente público. Por lo tanto, cualquier persona, sea natural o  jurídica, privada o pública, puede ejercer la acción de amparo económico en defensa del interés público o de su interés privado, cuando ha sido lesionado por una infracción. Paradójicamente, tratándose del inciso primero de la citada norma, se requerirá tener interés directo, ya que ello califica la legitimación procesal para determinar la legitimidad en la titularidad del derecho invocado. En cambio, en el inciso segundo del mismo artículo 19 Nº 21, no se requerirá interés directo y necesariamente el agente del agravio será el Estado o sus organismos, en la medida que se imputa una infracción al principio de legalidad. Si bien la expresión "cualquier persona" empleada por la ley Nº 18.971 aparece formulada –en una primera aproximación– con un alcance amplio, que comprendería, por ende, tanto a las personas naturales como a las personas jurídicas, y, dentro de este último rubro, a las entidades privadas y, asimismo, a las personas jurídicas de derecho público, pareciera ser que la aplicación en este caso del aforismo de que cuando la ley no distingue no es lícito al intérprete distinguir, implicaría dar a esa disposición un alcance mayor que el previsto en su oportunidad por el legislador, ello, porque no es dable colegir que la intención del legislador; haya sido incluir en esa locución a las personas jurídicas que componen el Estado y sus organismos. El fundamento de esta aseveración radica, en primer término, en los antecedentes que proporcionan los documentos oficiales que consignan la génesis de la ley. No es vano recordar  originalmente que el actual artículo único de la Ley Nº 18.971 integraba –como art. 6º– aquel proyecto que "Regula la actividad y participación productiva del Estado y sus organismos" , cuya finalidad según rezaba el Mensaje Presidencial de 7.09.1989 era "determinar cuál es la dimensión adecuada para el Estado Productor" , puesto que, se añadía, "una presencia empresarial pública gravitante hace difícil, si no imposible, la consolidación de una sociedad libre,  por el control creciente que otorga a los funcionarios sobre las personas".

Para explicar por qué el art. 6º de la iniciativa "establece un recurso jurisdiccional para hacer  efectiva la garantía constitucional de la libertad económica" , el Informe Técnico de los Ministerios de Interior, Economía y Hacienda (14.07.1989) señalaba: "El antecedente inmediato sobre la norma propuesta encuentra su razón de ser en la protección que deben disponer las personas frente a la realización por el Estado o sus organismos de actividades empresariales con infracción a los artículos 1º y 19, número 21, de la Constitución".

Ese mismo Informe Técnico, manifestaba que se trataba de potenciar  "las posibles vías de defensa de los particulares frente a estas situaciones" , para evitar "la posible indefensión efectiva de los particulares"  ante la insuficiencia de los recursos de protección e inaplicabilidad, que propicia el proyecto. Se concibe, entonces, un recurso jurisdiccional especial a favor de los particulares, contra la proliferación empresarial ilícita del Estado y sus organismos, y no al revés. Desde otro ángulo, necesario es tener en consideración la estructura lógica de la propia Constitución, a que dicha ley Nº 18.971 aparece remitiéndose, pues cuando su art. 19 "asegura a todas las personas" ciertos derechos, es más que obvio que ha querido referirse a los privados. Desde luego, en estricto rigor, los entes estatales no poseen "derechos", ni tienen propiedad para usar, gozar y disponer arbitrariamente de los bienes que la ley les ha asignado como patrimonio, ni les asisten libertades para hacer todo aquello que expresamente se les permite,

conforme a lo dispuesto en el art. 79 de la Carta Fundamental. En los organismos públicos únicamente se radican las atribuciones o funciones que el legislador les ha concedido , al tenor  del art. 62 inciso 4º Nº 2 del mismo texto constitucional, de manera que jamás sus potestades podrán revestir esa calidad de derechos "que emanan de la naturaleza humana" de que habla el art. 5º de la Constitución y con el cual se vincula el art. 19 Nº 21 de la Carta. Cuando la Carta Fundamental ha querido referirse a los entes del Estado, lo hace de manera explícita. Tal razonamiento no se contradice con la circunstancia de que los distintos preceptos que en diversas materias aluden al Estado, dentro de la Constitución, no aparezcan formulados sobre una nomenclatura orgánica uniforme, pues, conforme es dable observar, en esas mismas normas los organismos del Estado aparecen claramente individualizados y diferenciados del resto de las personas. El mismo art. 1º inciso 4º de la Ley Suprema es prueba de ello, al prevenir  que el Estado (de una parte) está al servicio de la persona humana (por otra parte). En estas condiciones, mal podría sostenerse que el Estado y sus organismos detentan el "derecho" que se reconoce "a todas las personas" para desarrollar cualquier actividad económica al amparo del inciso 2º del mencionado art. 19 Nº 21, en circunstancias que su situación, en ese plano, ha merecido un tratamiento especial en el inciso 2º de esa misma regla constitucional, con arreglo al cual sólo podrán efectuar actividades empresariales en la medida en que una ley previa, expresa y específica de quórum calificado les conceda esa posibilidad, lo que es congruente con la vinculación del Estado y sus organismos al principio de legalidad. Aparece evidente que este recurso jurisdiccional destinado a "hacer efectiva la garantía constitucional de la libertad económica" no concibe, ni podría concebir como eventual sujeto reclamante, ni al Estado ni a sus organismos. Esta conclusión se robustece cuando se vincula la ley Nº 18.971 con la norma constitucional del art. 38 inciso 2º, que sirve de sostén a todas las regulaciones legales especiales que estatuyen acciones específicas, a favor de los particulares, para impugnar en sede judicial las actuaciones del Estado o de sus organismos, de modo que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades,  podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley.

De consiguiente, el examen de las disposiciones reseñadas permite advertir que actor de la acción de amparo económico únicamente podrá ser una persona natural o jurídica privada, o una entidad que ésta crea y forma en virtud de su intrínseca naturaleza sociable y del consecuente derecho natural de asociación, y jamás un organismo del propio Estado.

 – Sujeto Pasivo, es aquél respecto del cual se solicita al Tribunal una decisión que lo coloque en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo. En el Recurso de Amparo Económico el sujeto pasivo es la Corte de Apelaciones respectiva, a ella va dirigida la acción mediante la cual se pretende que se resguarde al afectado de las infracciones al derecho a desarrollar cualquier  actividad económica, establecido en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la República.  – El infractor , es quien produjo la infracción en contra del derecho resguardado, en principio no tendrá ninguna participación en el proceso por no ser parte en el mismo. No obstante, podrá tener la calidad de "tercero excluyente", ya que sin ser parte directa podrá intervenir en él por  tener interés actual en sus resultados al sustentar un derecho incompatible con el de la parte recurrente. Respecto de este infractor tampoco se formula distingo alguno, fluye del examen de los anales oficiales de la ley Nº 18.971 que sólo se relaciona específicamente con el inciso 2º de esa norma constitucional, esto es, con respecto a la gestión empresarial ilícita que puedan llevar  a cabo el Estado y sus organismos. Luego, recurridos en esta acción sólo podrán ser "el Estado y sus organismos", cuando realizan o pretenden realizar, indebidamente, actividades empresariales sin previa y expresa autorización legal de quórum calificado (violación al principio de la legalidad); si exceden los límites de la que puedan tener, esto, es cuando absorben actividades empresariales que no dicen relación ni con sus funciones propias ni con las funciones que son complemento indispensable de

aquéllas (violación al principio de especialidad); o cuando en su concurrencia al mercado no se somete a la legislación común aplicable a los particulares. Pero enseguida cabe la pregunta: ¿a quiénes alude el constituyente bajo la expresión "el Estado y sus organismos"? Resulta más apropiado para dar respuesta a esta interrogante precisar el ámbito de aplicación de la expresión "el Estado y sus organismos" sobre la base del contenido y propósito del art. 19 Nº 21 inciso 2º, y como hemos visto ya, no estuvo en el ánimo del constituyente dispensar, de la restricción de que trata la norma, alguna manera especial a través de la cual el Estado pudiera desplegar cometidos empresariales, de allí deriva el alcance amplio de la norma comprensiva de todas las normas a través de las cuales el Estado realice esas funciones. Es en ese sentido, que el mismo inciso 2º prevé dos modalidades diferentes en que el Estado puede acometer actividades de esa índole: ya al "desarrollar" (directamente) estas funciones, ya al "participar" (indirectamente) en ellas. Toma forma la primera hipótesis ("desarrollar") cuando el Estado asume por sí mismo la gestión empresarial, a través del fisco, servicios descentralizados, municipales y –será lo más usual– mediante empresas públicas. La segunda fórmula ("participar") se configura cuando el Estado realiza estas actividades sirviéndose de sociedad filiales, a las que les asiste la calidad de entidades de derecho privado, cuyos patrimonios se forman con la concurrencia del Estado. La misma distinción entre esos sujetos de derecho público y estas sociedades, aparece del artículo 60 Nº 9º de la Carta Fundamental ("las empresas del Estado y aquellas en que éste tenga participación"), y la ratifica su art. 55 inciso 2º: "Asimismo, los cargos de diputados y  senadores son incompatibles con las funciones de directores o consejeros, aun cuando sean ad  honorem, en las entidades fiscales autónomas, semifiscales o en las empresas estatales, o en las que el Estado tenga participación por aporte de capital".

Confirma lo propio la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la  Administración del Estado, en dos de sus disposiciones: el artículo 3º inciso 2º de ese cuerpo normativo consigna que "La Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad  administrativas, y garantizará la adecuada autonomía de los grupos intermedios de la sociedad   para cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para realizar  cualquier actividad económica, en conformidad con la Constitución Política y las leyes".

A su turno, el art. 6º inciso 1º del mismo dispone que "El Estado podrá participar y tener  representación en entidades que no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley  que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales".

Según puede apreciarse en relación con dicha preceptiva, la frase "el Estado y sus organismos" referida en el art. 19 Nº 21 inciso 2º de la Constitución, posee un contenido amplio, de suerte tal que la vulneración al principio de legalidad en actividades empresariales, alcanza a todas las personas jurídicas de derecho público y a todas las sociedades comerciales o industriales en que aquéllas participan, concurriendo a su constitución o pasando a integrarlas por adquisición de acciones o aportes de capital, ya que integran el "Estado empresario". Finalmente, los precedentes legislativos producidos en la materia, afianzan la idea de que las sociedades privadas en que el Estado tiene participación, están afectas a la restricción del art. 19 Nº 21 inciso 2º de la Constitución y necesitan también ley de quórum calificado para formar parte de otras sociedades, o para expandir sus actividades empresariales. Ejemplo de lo primero es la ley Nº 18.95671, al prevenir que "El Estado, sus organismos o sociedades en que tengan participación, deberán enajenar los derechos que adquieran o reciban a cualquier título, en sociedades cuyo objetivo social esté fuera de la autorización para

desarrollar actividades empresariales concedida al Estado o exceda los términos de dicha autorización, en el plazo de un año contado desde su recepción"  (art. único).

Ejemplo de lo segundo es la ley Nº 18.89972, modificatoria del art. 25 de la ley Nº 6.640 sobre la Corfo, que dispuso que "la Corporación, para concurrir a la formación de empresas o participar  en la propiedad o administración de otras distintas a las en que al 31 de diciembre de 1989 tenga  porcentaje en su capital social o injerencia en su administración, requerirá de autorización expresa otorgada por ley en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del Nº 21 del  artículo 19 de la Constitución Política. Igual autorización necesitarán para tales actos las empresas o entidades filiales de dicha Corporación " (art. 32 letra a).

Ejemplo de lo tercero es la ley Nº 19.29373, al autorizar a la sociedad Agrícola y Servicios Isla de Pascua Limitada para desarrollar actividades empresariales en materia de agua potable y alcantarillado, ampliándose su objeto social a la producción y distribución de agua potable y a la recolección, tratamiento y evacuación de aguas servidas y a la realización de las demás prestaciones relacionadas con dichas actividades, dentro de los límites territoriales actualmente atendidos (art. 1). f)

Tribunal competente

El Tribunal que según las reglas de la competencia absoluta debe conocer de esta acción esta conformado por las Cortes de Apelaciones, el determinante es la materia, o sea, la naturaleza del negocio y no la cuantía ni el fuero. En cuanto a la competencia relativa, debe interponerse este Recurso de Amparo Económico ante la Corte de Apelaciones competente, o sea, la del territorio jurisdiccional del lugar donde se materializó la infracción, no obstante dicha infracción haya tenido, tenga o vaya a tener efectos en varios lugares. La determinación de este lugar es una cuestión de hecho que deberá determinarse en cada caso, pudiendo coincidir o no con el lugar donde se originó la infracción. En cuanto a la prórroga de competencia como mecanismo convencional de las partes, no procede por la naturaleza del procedimiento, el del Recurso de Amparo, en el cual no existen partes que puedan consentir en el mecanismo. Se trata de una acción popular que puede ser interpuesta por cualquier persona en defensa del interés público o en defensa de su interés privado o en el de un tercero cuando ha sido lesionado por la infracción. Tal como lo establece el Código de Procedimiento Penal para el Recurso de Amparo, la persona que interpone la acción podrá concurrir por sí o por cualquiera a su nombre, aunque este último no tenga para ello mandato especial y no será necesario que la persona comparezca representada por un abogado habilitado, tal como lo dispone el artículo 2º de la ley Nº 18.120 sobre comparecencia en juicio, con relación al Recurso de Amparo. La persona que la ejerza deberá contar con capacidad de ejercicio, es decir debe ser sujeto de derecho y no estar afecto a ninguna causal de incapacidad. Por otra parte, la ley Nº 18.971 no estableció cuáles debían ser los elementos de la demanda que se interponía, por lo que debe recurrirse a las normas legales que rigen el Recurso de Amparo, por la referencia que esa ley hace a éste al expresar que la acción podrá entablarse "sin más formalidad ni procedimiento que el establecido para el Recurso de Amparo".

De acuerdo a lo anterior, no se requiere demanda formal, ni cumplir con los requisitos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. Sólo se requeriría poner la acción en conocimiento de la Corte de Apelaciones por cualquier medio que razonablemente permita a ésta conocer que se ha producido la infracción denunciada. No obstante lo anterior, en la práctica el Recurso de Amparo Económico se ha formalizado y se presenta mediante una demanda por escrito conteniendo los datos mínimos requeridos para el

entendimiento de la Corte, como por ejemplo: individualización del demandante, del infractor, una exposición clara de los hechos y de las peticiones que se formulen al Tribunal. g)

Reglas de procedimiento

En el caso del Recurso de Amparo Económico, el procedimiento al que debe someterse no está establecido ni en la ley Nº 18.971, en forma extensa, ni en un Auto Acordado que se haya dictado al respecto, pues el año 1990, el pleno de la Corte Suprema –por unanimidad– no acogió la petición de un abogado para que se dictara un Auto Acordado para la tramitación de este recurso por estimar que la ley orgánica constitucional Nº 18.971 se bastaba a sí misma. Esta ley sólo establece que la acción se intentará sin más formalidades ni procedimiento que el establecido para el Recurso de Amparo. En este sentido, el procedimiento para la Acción de Amparo Económico estará regulado en el artículo único de la ley Nº 18.971 del 10 de marzo de 1990, en el Título V del Libro XI del Código de Procedimiento Penal "Del Procedimiento de Amparo", en el  Auto Acordado de la Corte Suprema del 19 de diciembre de 1932 sobre "tramitación y fallo del Recurso de Amparo", en el acuerdo de la Corte de Apelaciones de Santiago del 12 de mayo de 1981 sobre "tramitación del Recurso de Amparo en la Corte de Apelaciones de Santiago".  Además, estará consagrada su tramitación en el artículo 21 de la Constitución, en relación con el Recurso de Amparo y en los distintos Autos Acordados que se han tomado o se tomen respecto de la materia los tribunales superiores. No obstante la remisión que hace la ley Nº 18.971 al Recurso de Amparo, se sostiene que existe la dificultad de determinar en materia de normas supletorias del procedimiento de la Acción de  Amparo Económico, si después de suplir los vacíos con las normas comunes a todo procedimiento, se deberán aplicar las normas del Juicio Ordinario contenidas en el Código de Procedimiento Civil o las del Juicio Ordinario por Crimen o Simple Delito contenidas en el Código de Procedimiento Penal. La cuestión surge, ya que la acción indicada se refiere a infracciones a un derecho de carácter civil y no criminal como es "desarrollar cualquier actividad económica", pero en su tramitación se relaciona directamente con materias de carácter penal al estar remitido al Recurso de Amparo. A esto se suma el hecho que la Corte de Apelaciones de Santiago lo tramita en su Secretaría Especial, y no en la civil o penal. h)  –

Características del procedimiento Es un procedimiento inquisitivo: Es fundamentalmente inquisitivo, ya que es un

procedimiento oficioso en que el Tribunal va dando curso progresivo a los autos. Además rige el consecutivo discrecional y es un procedimiento no contradictorio con una parte que es el recurrente que pide se resguarde su derecho conculcado y un órgano jurisdiccional que debe ampararlo, pero no es contradictorio con el recurrente. Es un procedimiento sumarísimo: En el procedimiento de amparo económico, sólo se realizan las actuaciones imprescindibles y los plazos para realizarlas son muy breves. Por vía ejemplar, en materia de sentencia donde la Corte teóricamente sólo dispone de 24 horas para dictar la sentencia definitiva.

 –

Es un procedimiento concentrado: S us etapas son simples y están dispuestas de manera que se confunden o desarrollan simultáneamente, siendo más cortas, como por ejemplo, está el hecho de que la etapa de discusión no existe y la de prueba puede durar hasta la vista de la causa.

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Es un procedimiento no formal: La interposición del recurso no tiene formalidades. La prueba

también es informal, no existe un término probatorio, ni medio de prueba preestablecidos. Lo anterior hace que este procedimiento sea informal haciendo excepción al derecho procesal que es en sí formalista. Cabe destacar que, en principio, nuestra jurisprudencia ha sostenido en forma reiterada el carácter exclusivo del Recurso y la improcedencia de éste si se han iniciado otras acciones por 

aplicación de las normas del recurso de amparo establecidas en el Código de Procedimiento Penal, así, la Corte de Apelaciones de Santiago ha determinado: "Corresponde declarar  inadmisible aquel recurso interpuesto contra los recurridos en un recurso de protección previo y  ya resuelto desfavorablemente, en razón de que la ley se remite a la tramitación del recurso de amparo" 74; "Que en las circunstancias expresadas, la recurrente ha pretendido, por la interposición de dos recursos diferentes, impugnar, por una misma infracción al Nº 21 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado… colocando a este tribunal en la posibilidad de dictar  dos resoluciones contradictorias entre sí y además avocarse el conocimiento de una causa o negocio pendiente ante otros juzgadores, contraviniendo, de esta manera, en forma manifiesta uno de los principios fundamentales de la organización judicial contenido en el Código Orgánico de Tribunales" 75; y agrega que el Recurso de la especie "No puede prosperar si ya existe un  procedimiento jurisdiccional, respecto del cual existen recursos ordinarios y extraordinarios" 76; "Que en una situación como la que plantea el recurrente no puede caber duda de que el medio legal de defensa que corresponde es el recurso de protección" 77; "Conforme al caso planteado sólo cabe concluir que la acción procesal que corresponde es un recurso de protección" 78.

Sin perjuicio de lo referido, se aprecia un cambio reciente de criterio en la materia, como lo demuestra el hecho de que la Sala de Asuntos Constitucionales de la Corte Suprema, en fallo de 19 de diciembre de 1995, eliminó en un recurso de amparo económico un considerando de la Corte de Apelaciones de Iquique que prescribía la aplicación de las normas del amparo penal al amparo económico, por lo que la referencia sólo debe atenderse en relación con el procedimiento mismo. El considerando eliminado expresaba que: "Al amparo económico resulta plenamente aplicable el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto él es procedente siempre que no se hubieran deducido otros recursos legales" 79 .

Finalmente, señalaremos jurisprudencia conteste relativa a la no conveniencia y consecuente imposibilidad de ventilar por vía de amparo económico, materias de lato conocimiento: "La indemnización que debe pagarse a una empresa por la imposición de paso de energía eléctrica, constituye un conflicto que debe solucionarse ante el tribunal competente y conforme a las normas legales que sean aplicables a la situación correspondiente" 80; "Parece claro que el  recurso de amparo económico no sería el procedimiento adecuado para obtener el cumplimiento de las obligaciones emanadas de tal contrato, ya que ello requería dilucidar una serie de cuestiones de hecho que precisan de prueba adecuada, imposible de producir en éste y, además, ello se encontraría muy distante de las finalidades específicas por él perseguidas, según se pretende tanto de su letra como de la historia fidedigna de su establecimiento" 81.

i)

Plazo para interponer la acción

El inciso tercero del artículo único de la ley en comento establece que el plazo para intentar la acción es de 6 meses, contados desde que se hubiere producido la infracción. Este plazo es fatal y se computa según lo establecido en el artículo 48 del Código Civil; se contará por tanto: Si se trata de actos materiales, desde que el afectado haya sufrido la infracción en su derecho, o en el caso de que no haya tenido conocimiento, desde que haya tenido conocimiento efectivo de ella. Si se trata de actos jurídicos, desde que se han puesto jurídicamente en conocimiento del agravio, o bien, en el caso de los que requieran notificación o publicación, desde que ésta se ha producido. Si se trata de actos reiterados, desde que se cometió el último de ellos; obviamente, se puede interponer desde que sucede el primero. Si se está en presencia de omisiones, desde que se cumpla el plazo fijado por el ordenamiento jurídico para realizar el acto, o bien, en el caso de no existir este plazo para interponer la acción, será el que el Tribunal prudencialmente fije. Al efecto, la Corte de Apelaciones de Iquique estableció: "Por aplicación del artículo 48 del Código Civil, en cuanto al cómputo de los plazos, el recurso aparece presentado en forma extemporánea" 82.

 j)

Acumulación de autos

No se ve inconveniente en que, en el caso de que se interpongan dos o más recursos de amparo económico respecto de una misma infracción y que corresponda su conocimiento a la misma Corte de Apelaciones se decida la acumulación de todos los recursos al que hubiere ingresado primero en el respectivo libro de la Secretaría de la Corte de Apelaciones, formándose un solo

expediente y para ser resuelto en una misma sentencia. Las normas que regulan el procedimiento de la Acción de Amparo Económico, nada dicen al respecto, pero parece del todo lógica la procedencia de la acumulación, por ser una disposición común a todo procedimiento, y también por aplicación de una regla de economía procesal. k)

Procedencia de la orden de no innovar 

Si se considera que es deber de los órganos del Estado respetar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, conforme lo ordena el artículo 5º, inciso 2º de la Constitución Política; y se tiene presente, además, las facultades conservadoras de los Tribunales Superiores, y la jurisprudencia de la Corte Suprema al conceder la orden de no innovar en los recursos de protección, preciso es concluir que en este Recurso de Amparo Económico resulta procedente la dictación de orden de no innovar. l)

La prueba

En el procedimiento del amparo económico el sistema probatorio es libre en cuanto a los medios, forma y oportunidad de rendir la prueba. Esta es una excepción al sistema de prueba legal que es la regla general.  –

Carga de la Prueba

Por la naturaleza del amparo, la Corte de Apelaciones, como sujeto pasivo de la Acción de  Amparo Económico, es quien está cargado con la prueba, ya que se trata de un procedimiento inquisitivo. Además, la ley establece claramente que es el Tribunal quien debe investigar la infracción deducida. No obstante lo anterior, en la práctica será el recurrente quien estará cargando con la prueba y quien deberá demostrar la verdad de los hechos en que se funda su acción.  –

Objeto de la Prueba

En este caso, la materia sobre la cual debe recaer la prueba no son los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, que es la regla general en materia civil, sino que serán los que constituyan la infracción, ya sea en forma de acción u omisión, que atenten en contra de alguno de los derechos que establece la Constitución en su artículo 19 Nº 21. No será necesario probar  que el recurrente ejerció particularmente su derecho ni que tenía un interés personal o actual, ya que se trata de una acción popular que se puede interponer para resguardar el interés público.  –

Medios de Prueba

En materia de medios probatorios el legislador no estableció en la ley cuáles serán los medios de prueba aplicables. Tampoco están determinados en las normas sobre Recursos de Amparo, por  ello, y tomando en cuenta la naturaleza del procedimiento de amparo económico como las normas procesales que lo regulan, deberá analizarse cada medio de prueba en particular para ver si resulta aplicable. Instrumentos. Son medios de prueba aplicables a este procedimiento. Estos escritos i) deberán acompañarse sin citación por no haber parte contraria en el recurso. Se podrán presentar tanto instrumentos públicos como privados.

ii) Prueba Testimonial. Es improcedente en este procedimiento dada su naturaleza de breve y sumario. La única excepción está constituida por la recepción de declaraciones juradas. iii)

Prueba Confesional . La confesión de parte podrá utilizarse como medio probatorio cuando

tenga el carácter de extrajudicial, es decir, la prestada ante otro Tribunal, y también la judicial espontánea, que es la que las partes hacen espontáneamente en sus escritos.

No tendrá cabida la confesión judicial provocada, conocida como absolución de posiciones, ya que ésta requiere de largas audiencias, tal como la prueba testimonial, lo que la hacen incompatible con la naturaleza del procedimiento de amparo económico, que es breve y sumario. iv) Inspección Personal del Tribunal . Este medio probatorio tiene cabida en este procedimiento tal como lo establece el artículo 309 del Código de Procedimiento Penal, al otorgarle la facultad al Tribunal para comisionar a alguno de sus ministros a fin de que concurran al lugar en que se encuentra el detenido o preso. Como el procedimiento de amparo económico está inspirado en el del Recurso de Amparo que establece el Código de Procedimiento Penal, se concluye que acá también es plenamente aplicable. 5.3.5. Prueba Pericial . En principio, este medio de prueba no debería considerarse por su lentitud, ya que deben nombrarse los peritos, éstos aceptar sus cargos, entre otros. Pero excepcionalmente, ante temas muy complejos, la Corte de Apelaciones respectiva solicita peritajes para esclarecer antecedentes. 5.3.6. Prueba por Presunciones . Este medio de prueba, al estar integrado por conclusiones lógicas obtenidas por el raciocinio del juez, es compatible con el procedimiento de amparo económico. m)

Forma y oportunidad de rendir la Prueba

La forma y oportunidad de rendir la prueba no están determinadas por las normas que regulan el amparo económico, por lo que debe estarse al principio formativo del consecutivo discrecional y será la propia Corte de Apelaciones la que establecerá la oportunidad y la forma como debe rendirse la prueba. Esto, porque en el procedimiento inquisitivo le corresponde principalmente a la propia Corte de Apelaciones investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos. Lo anterior no obsta a que el recurrente pueda por sí rendir la prueba, lo que podrá hacer  hasta la vista de la causa. n)

Valoración de la Prueba

La ponderación que debe darse a los medios de prueba en el procedimiento de amparo económico se realiza según las reglas de la sana crítica. o)

La sentencia

Es el caso –antes de entrar al análisis de la sentencia– tener presente que el derecho a pedir la suspensión de la vista no procede en el Recurso de Amparo Económico, tal como lo establece el artículo 165 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, al prohibir el derecho a suspender la vista del Recurso de Amparo. La sentencia que falla el amparo económico es una sentencia definitiva, ya que pone fin a la instancia resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. Por lo tanto, al acoger o rechazar la acción está resolviendo el conflicto. Pero además, esta sentencia puede tener  contenido declarativo adicional, establecido que la denuncia carece de toda base, lo que hace responsable al actor o denunciante de los perjuicios que causare. Debe dictarse en el plazo de 24 horas desde que los autores respectivos queden en estado de fallo y siempre que lo permitan los antecedentes reunidos. Si hubiere necesidad de practicar  alguna investigación o esclarecimiento para establecer los antecedentes del recurso, que deba desarrollarse fuera del lugar en que funciona la Corte de Apelaciones que conoce de él, se aumentará el plazo de 24 horas a 6 días, o con el término de emplazamiento que corresponda si éste excediere de 6 días, tal como se expresa en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal. En cuanto a su forma, la sentencia de amparo económico debe cumplir con los requisitos de forma de toda sentencia definitiva que señala el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, y

el Auto Acordado de 30 de septiembre de 1920 sobre forma de las sentencias, y debe contener  especialmente un análisis acucioso de los hechos y las disposiciones legales aplicables, tal como lo establece el acuerdo de la Corte Suprema sobre la materia del 20 de junio de 1980. La sentencia se notificará al recurrente por el estado diario, salvo que la Corte disponga que se haga en forma personal o por cédula. Al infractor no se le notificará la sentencia por no ser parte, salvo que se haya hecho parte como "tercero" en que se le notificará igual que al recurrente. Una vez ejecutoriada la sentencia definitiva, se le pondrá en su conocimiento para que la cumpla a través de un oficio, para su debido cumplimiento. En la medida que es una acción de denuncia que instaura un proceso mixto o dual, cautelar o declarativo, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada formal o material según la naturaleza de las pretensiones envuelta. En cuanto a las costas, rigen los principios generales sobre la materia, el Tribunal se pronunciará en sentencia sobre el pago de las costas, debiendo condenar a su pago a la parte totalmente vencida en un juicio o un incidente, salvo cuando aparezca que ha tenido fundamento plausible para litigar o se encuentra en una de las situaciones en que la ley exonera de tal obligación. La condena en costas es una de las sanciones para el recurrente temerario que abusa del recurso. La Corte de Apelaciones respectiva, al acoger un Recurso de Amparo Económico, deberá dictar  medidas para resguardar el derecho afectado por la infracción, y restablecer el imperio del derecho. Al efecto, la Corte podrá adoptar las medidas que sean necesarias, las cuales se concretarán en distintas formas, ya sea ordenando alguna actividad, prohibiendo su realización, decretando la abstención de realizar algo, reconociendo un derecho, por ejemplo. Tales medidas deben ser dictadas sólo por la Corte de Apelaciones competente, salvo que ésta rechace el recurso, y apelado o consultado que sea éste, llegue a ser acogido por la Corte Suprema, caso en el cual será ésta la que dictará las providencias necesarias. En cumplimiento del Auto Acordado de la Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del Recurso de Amparo del 19 de diciembre de 1932, el Tribunal respectivo debe cuidar que su sentencia sea debidamente cumplida, para lo cual se le faculta inclusive para que, en los casos que sea necesario, requiera un inmediato informe de la persona que debe darle cumplimiento. p)

Recursos procesales

Para determinar la procedencia de recursos procesales en el procedimiento de amparo económico, debe distinguirse entre los recursos ordinarios y los extraordinarios. Entre los ordinarios, son procedentes el de aclaración o interpretación y de rectificación o enmienda, ya que sólo persiguen aclarar los puntos obscuros o dudosos de la resolución. También procede el Recurso de Reposición en contra de los autos o decretos que se dicten durante la tramitación del señalado recurso.  Además de los recursos ordinarios antes citados, es procedente el Recurso de Apelación en contra de la sentencia definitiva. Debe interponerse en la Corte de Apelaciones respectiva en el plazo de 5 días para ante la Corte Suprema. Podrá también interponerlo el infractor, en el caso de que se haya hecho parte como "tercero". La apelación no necesita ser fundada dado el carácter breve y sumario del Recurso de Amparo Económico; y ella se concederá sólo en el efecto evolutivo cuando sea favorable al recurrente, tal como lo dispone el artículo 316 del Código de Procedimiento Penal. Por su parte, la Corte Suprema conocerá de esta apelación en la sala correspondiente, que es la Tercera Sala o Sala de Asuntos Constitucionales o Contencioso Administrativo (Auto Acordado de la Corte Suprema que establece una nueva distribución de las causas en las salas de esta Corte durante el funcionamiento ordinario y extraordinario, de 1º de abril de 1998).

Finalmente, en materia de recursos ordinarios, también procede el Recurso de Hecho, tanto el verdadero como el falso. Entre los extraordinarios, procede en primer lugar el Recurso de Revisión, en los casos que correspondan a la naturaleza de la sentencia definitiva de amparo económico. En tanto que los Recursos de Casación, tanto en la forma como en el fondo, no son procedentes, ya que la Corte de Apelaciones conoce en primera instancia la Acción de Amparo Económico y la Corte Suprema la conoce en segunda instancia. q)

La Consulta

El inciso cuarto del artículo único de la ley Nº 18.971, establece que si la sentencia definitiva no fuere apelada dentro de cinco días de dictada, deberá ser consultada. Este trámite procesal permite revisar la sentencia. La consulta en el Recurso de Amparo Económico se regirá por lo establecido en los artículos 533 y 534 del Código de Procedimiento Penal que expresan que las sentencias definitivas de primera instancia, no revisadas por el Tribunal de Alzada por la vía de la apelación, lo serán por la consulta en casos determinados. Uno de estos casos es el Recurso de Amparo Económico, según lo establecido en la ley Nº 18.971. La consulta, en el caso del amparo económico, tendrá los mismos trámites que la apelación de la sentencia definitiva en materia penal, con la salvedad que tratándose de esta acción se verá en cuenta, a menos que alguna de las partes pidiere alegatos dentro de los 6 días siguientes a la fecha de ingreso del recurso a la Secretaría de la Corte Suprema, caso en el cual deberán traerse los autos en relación. La Corte Suprema conocerá de esta consulta en la Tercera Sala. r)

Responsabilidad por los perjuicios

La ley Nº 18.971, en el inciso final de su artículo único expresa que, cuando la sentencia definitiva establezca fundadamente que la denuncia de amparo económico carezca de toda base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado. Por lo anterior, la Corte de Apelaciones, al fallar el recurso, deberá apreciar los fundamentos de éste. Si el recurso está sustentado en fundamentos razonables y sólidos, será acogido y la Corte ordenará medidas para resguardar el derecho conculcado. También existirá la posibilidad de que, no obstante el recurso estar fundado, éste sea desechado por problemas formales en su interposición o de fondo, en cuanto a los hechos o derecho afirmado en éste; caso en el cual sólo se desechará y el recurrente podrá ocupar otras vías. Pero si al examinar los antecedentes del recurso y fallarlo, se percata que no tiene fundamento alguno y que por impericia del recurrente o de su abogado, éste no debe ser acogido por no guardar relación alguna con el ámbito del amparo económico, podrá declarar fundadamente que la denuncia del recurso carece de toda base, es decir, no tiene ningún fundamento razonable para haberse interpuesto. Acto seguido, la Corte podrá declarar de oficio que el recurrente debe considerarse responsable de todos los perjuicios que por su acción infundada hubiera causado. En este caso, la Corte sólo declara que la denuncia carece de toda base y que el actor es responsable de los perjuicios que hubiere causado, quedando para otro juicio –que deberá iniciarse– la constatación de los perjuicios y la determinación de su naturaleza especie y montos. Con esta declaración de ser responsable de los perjuicios causados, se busca detener el posible abuso en la interposición del Recurso de Amparo Económico, ya que al tratarse de una acción popular, podría llegar a transformarse en una acción temeraria, siendo utilizada ante situaciones improcedentes, y de esta manera causar perjuicios injustificados a personas naturales o  jurídicas83.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA:

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4.

La Libertad Provisional

a)

Concepto

Es una garantía procesal de toda persona privada detenida o presa en orden a recuperar su libertad personal, en forma provisoria, en tanto se define su situación procesal en un juicio criminal, por sentencia ejecutoriada. b)

Regulación Jurídica de la Institución

Esta institución se encuentra regulada, en general, en el artículo 19 número 7º letra e) de la Constitución y también en el Título IX del Libro II primera parte del Código de Procedimiento Penal, artículos 356 y siguientes. c)

Procedencia

En general, la libertad provisional procede siempre y en todo caso. Es menester hacer presente que se trata de una garantía que se hace valer frente a medidas cautelares adoptadas en un proceso penal en curso que limitan la libertad del detenido o preso, sin que exista una condena a una pena privativa de libertad por sentencia ejecutoriada. Por ello, la libertad provisional procede siempre, en principio, a menos que concurran las siguientes circunstancias:  – Que la detención o prisión preventiva sea considerada por el Juez como necesaria para las investigaciones del sumario (el artículo 363 inciso 1º del Código de Procedimiento Penal dice: estrictamente indispensable para el éxito de las diligencias precisas y determinadas de la investigación);

 – Que la detención o prisión preventiva sea considerada por el Juez como necesaria para la seguridad de la sociedad o del ofendido. (Ver artículo 363 Código de Procedimiento Penal. Ver  ley 19.503 que considera casos de peligro para la seguridad de la sociedad.) d)

Formas de concederla

En el Código de Procedimiento Penal, el legislador ha reglado tres formas generales de conceder  la libertad provisional:  –

Sin caución (ver 357 C.P.P.)

 –

Con caución simple (ver 359 C.P.P.)

 –

Con caución calificada (ver 361 C.P.P.)

e)

La Libertad Provisional en los Procesos por Delitos Terroristas

La Carta Fundamental regula –en razón de su gravedad– ciertos aspectos relativos a los delitos terroristas. El art. 9 se encarga de declarar al terrorismo, en cualquiera de sus formas, como esencialmente contrario a los derechos humanos. Esta misma norma encarga a una ley de quórum calificado la determinación de las conductas calificables como terroristas así como su penalidad, sin perjuicio de establecer diversas inhabilidades para quienes sean hallados culpables de este tipo de delitos. Establece también este precepto que estos delitos se consideran siempre y en todo caso comunes y no políticos; y establece a su respecto la improcedencia del indulto particular excepto cuando se trate de conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.  Ahora bien, en el tema de la libertad provisional, también existen ciertas regulaciones especiales, que están contenidas en el artículo 19 número 7º letra e) de la Constitución, y que son las siguientes:  – Tratándose de estos delitos, rigen las reglas generales, con las excepciones que seguidamente detallaremos.  – La resolución que otorgue la excarcelación debe ser consultada. La consulta es un control  jurisdiccional de ajuste a la legalidad de una resolución judicial –efectuada por el tribunal superior   jerárquico del que la dictó– cuando ésta no ha sido revisada por medio del recurso de apelación.  – Tanto la apelación como la consulta de una resolución que se pronuncie acerca de la excarcelación, son conocidas por el Tribunal superior que corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares, de lo cual se sigue que se excluyen los Abogados integrantes y los Ministros suplentes e interinos.  – Asimismo, cuando la libertad provisional sea acordada por un Tribunal colegiado, deberá serlo por la unanimidad de quienes lo integren.  – En tanto se mantenga la libertad provisional, el procesado debe quedar sujeto a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple.

VI.

ACCIONES DE NATURALEZA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS

1.-

Referencia al contencioso general

El artículo 38 de la Constitución contempla, al igual que la Carta de 1925, la existencia de tribunales contencioso administrativos y señala que éstos serán determinados por ley, la que aún no se dicta. En torno a su organización, la ley a dictar podrá optar por organizar una Jurisdicción  Administrativa independiente, sin perjuicio de la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema; o bien vinculados al Poder Judicial. El año 1992, el Presidente Patricio Aylwin envió un proyecto de ley a la Cámara de Diputados, sobre lo contencioso administrativo. Este proyecto considera la existencia de Tribunales especializados dentro del Poder Judicial. En primera instancia, son tribunales unipersonales con competencia especial, con sede en ciudades capitales de Región. En segunda instancia, conoce la Corte de Apelaciones respectiva. Tribunal de casación es la Corte Suprema. Una de las novedades del proyecto, consiste en que se faculta a las Cortes de Apelaciones para que, conociendo de un recurso de protección, dispongan, en cualquier momento antes de la dictación de la sentencia, se prosiga el proceso conforme con las reglas del procedimiento contencioso administrativo, remitiendo los antecedentes al tribunal competente. Con ello se intenta restringir el verdadero desbordamiento o elefantiasis que ha sufrido este recurso, más por  falta de una legislación contencioso administrativa que por otras razones.

2.

Plenitud de la jurisdicción de los Tribunales Ordinarios de Justicia

 Antes de la Reforma Constitucional introducida por la ley Nº 18.825 de 17 de agosto de 1989, esta norma señalaba que "cualquiera persona que sea lesionada en sus derechos por la  Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales contencioso administrativos que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiese causado el daño".  Así, el Constituyente de la Carta de 1980 sometió esta clase de asuntos, contencioso administrativos, a unos tribunales especiales llamados tribunales contencioso administrativos, sustrayéndolos del ámbito jurisdiccional de los tribunales ordinarios establecido en el artículo 73 inciso 1º de la Constitución Política y artículo 1º del Código Orgánico de Tribunales, al no tratarse de causas civiles ni criminales. La idea del Constituyente era crear estos tribunales especiales. Sin embargo, dichos órganos jurisdiccionales nunca fueron creados, hasta que el año 1989 se produjo la reforma constitucional referida y que eliminó la referencia a esta clase de tribunales, quedando redactada como sigue: "Cualquiera persona que sea lesionada en sus derechos por la  Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiese causado el daño". En consecuencia, a partir del año 1989, el Constituyente entrega al legislador la facultad de determinar soberanamente en qué tribunales, ordinarios o especiales, debía quedar radicada la competencia para conocer esta clase de asuntos. En tanto dichos tribunales contencioso administrativos no sean creados, los tribunales ordinarios  –que detentan la plenitud de la jurisdicción conforme con el artículo 5º del Código Orgánico de Tribunales– serán competentes para conocer de los asuntos contencioso administrativos cuyo conocimiento no corresponda a tribunales contencioso administrativos especiales.

3.

Nulidad Administrativa84

En Derecho Privado es conocida la distinción entre nulidad absoluta y nulidad relativa, pero es un yerro parangonar o asimilar la nulidad administrativa a la nulidad absoluta, concebida esta última como "sanción impuesta por la ley a la omisión de los requisitos prescritos para el valor de un acto o contrato en consideración a la naturaleza de ellos" (A. Alessandri B.: "La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno").

Cuando se trata de nulidad por objeto ilícito puede arrancar de la contradicción de actos y contratos con el "Derecho Público chileno". La nulidad administrativa, concebida como "piedra angular" de nuestro Derecho Público tiene una rica elaboración teórica en que destacan los aportes de publicistas nacionales: Mario Bernaschina G., Eduardo Jara M. y Eduardo Soto K., que conectan esta nulidad con el principio de juridicidad consagrado en los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República vigente. Esta nulidad tiene sus antecedentes en artículos 4º y 23 de la Carta de 1925, y artículos 159 y 160 de la Carta de 1833. Así es obligado citar al ilustre tratadista D. Jorge Huneeus en su conocida obra "La Constitución ante el Congreso", quien comentando el art. 160 de la Carta pelucona sostiene: "Este artículo consigna un principio que es fundamental en materia de Derecho Público, y en países sujetos al régimen constitucional representativo. En éstos y tratándose de dichas materias ni los individuos ni las autoridades, que son meros mandatarios de la Nación, pueden atribuirse otros derechos que los que la ley da de una manera expresa". "En países regidos por el sistema absoluto, se concibe que las autoridades no tengan en el ejercicio de sus atribuciones otro límite que el de su propia voluntad o capricho". "El sistema representativo que considera a dichas autoridades como meros delegados de la Nación no consiente que aquellos puedan ejercer otras facultades que las que expresamente se le hubieren conferido por las leyes". "En Derecho Privado se puede hacer todo lo que no está prohibido. En Derecho Público, sólo lo que permiten las leyes". Un axioma en la comprensión de la nulidad administrativa, es que ésta no se somete a las reglas del Derecho Privado (E. García de Enterría y F.R. Fernández :"Curso de Derecho  Administrativo", Tomo I). En términos teóricos, la nulidad administrativa es la "sanción legal que impone la ley a aquellos actos realizados por una autoridad administrativa fuera de la órbita de sus atribuciones, bajo presión o faltando una formalidad sustancial...", (E. Jara M.: "La Nulidad en el Derecho Público" ), o mejor dicho, todo acto estatal que infringe el principio de juridicidad (Constitución, ley y bloque de legalidad). El acto nulo de nulidad administrativa, tiene como efectos característicos: nulidad ipso iure, nulidad insanable y nulidad imprescriptible (E. Soto K.; "Derecho Administrativo", Tomo II), notas todas ellas polémicas. En derecho administrativo se distingue esencialmente entre anulabilidad y nulidad de pleno derecho, en razón de la esencialidad del vicio que afecta al acto administrativo, e incluso se llega agregar la inexistencia. En este orden de ideas, el administrativista E. Soto K. resume, los efectos-caracteres de la nulidad administrativa: "1) Se trata de una nulidad ipso iure: es ésta la característica fundamental y origen de las otras que hemos enunciado. ¿Qué significa? Pues que producida la infracción de la disposición constitucional referida por el órgano estatal en atención a que actúa vulnerando sus preceptos, el acto que emita o dicte o celebre, es nulo. Y esto por expresa declaración del constituyente, quien ha dispuesto que dicho acto (terminal o trámite) carece íntegra y enteramente de validez jurídica, y ello ab initio, de suyo, sin que se admita validez provisoria alguna. Es decir, no entra al ordenamiento jurídico, por tanto, y se traduce esa actuación en un puro hecho, que si daña a un tercero –como tal hecho antijurídico– originará la responsabilidad consecuencial del Estado (arts. 69 inciso 3º, 7º inciso 3º y 38 inciso segundo de la Constitución) (...) 2) Si es ipso iure esta nulidad administrativa, es, en consecuencia, insanable, es decir, imposible de sanearse, de ser ratificada, de convalidarse (...) Porque lo que es nulo de nulidad administrativa no produce efecto, y ello por la expresa previsión de la propia Constitución, y si no produce efecto quiere decir que no existe para el Derecho (a lo sumo existirá como hecho, pero no como acto jurídico), y si no existe es obvio que lo que no existe no puede sanearse, ratificarse, convalidarse o convertirse" (...) 3) Si es ipso iure nulo el acto que contraviene y viola la

Constitución, resulta que, además de ser insanable, se trata de una nulidad perpetua e imprescriptible, vale decir, imposible de sanearse por el transcurso del tiempo". ("Derecho  Administrativo", Tomo II, Edit. Jurídica, 1996, págs. 173 y ss.). Por otra parte, en cuanto a los efectos procesales de la nulidad administrativa, y no obstante sus caracteres, fundado en razones de seguridad jurídica, cierta doctrina reconoce la necesidad de declaración judicial, de suerte que la sentencia declaratoria tendrá efectos temporales ex tunc o retroactivos. La vía procesal idónea es la acción de nulidad, reconstruida dogmáticamente a partir de los artículos 7º y 19 Nº 3 de la Constitución vigente. (G. Fiamma: "La Acción Constitucional de Nulidad: Un Supremo Aporte del Constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo", G.J. Nº 79, 1987). En una posición diversa el administrativista E. Silva Cimma señala: "En suma, si debiéramos resumir nuestros puntos de vista en lo que se refiere a la nulidad en el Derecho Público Chileno, creemos que ellos podrían sintetizarse en las siguientes premisas básicas: 1º. No aceptamos el problema de la inexistencia jurídica por las razones que en su oportunidad dimos y en cuya virtud no creemos que sea posible en un derecho estrictamente orgánico y formal, como el nuestro, particularmente en el Derecho Administrativo, aceptar la inexistencia jurídica como basamento para determinar una posible nulidad o falta de aplicabilidad de un acto de la Administración. Quizás en algunos casos excepcionalísimos lo que puede llegar a originarse es la falta de existencia material del acto, lo que sería factible de convalidar fácilmente. 2º. Creemos que la nulidad administrativa se rige por normas particularísimas y diferentes a aquellas que regulan los vicios o la nulidad en el campo del Derecho Privado. 3º. Estimamos que los términos de los artículos 4º, 23 y 75 de la Constitución Política de 1925  –de los cuales el primero y el último han sido reproducidos en la Carta vigente con los Nºs. 7, incisos 2º y 3º, y 35, inciso 1º, respectivamente–, más que preceptos específicos de donde se pueda deducir claramente una teoría sobre nulidad de los actos administrativos, constituyen simplemente normas de llamado de atención para el legislador y el administrador, de los principios instituidos por el constituyente con el propósito claro de reforzar el régimen de legalidad de los actos públicos, siendo los dos últimos de efectos específicos y que concurren de manera en ellos expresada. 4º. No es posible distinguir en nuestro derecho entre nulidad y anulabilidad. A nuestro juicio la distinción que la doctrina ha hecho de nulidad y anulabilidad administrativa, como lo viéramos en los párrafos anteriores, es absolutamente intrascendente desde el punto de vista de que no configuran vicios o irregularidades diferentes, y de que por virtud de ellas no se declaran irregularidades distintas. Si alguna importancia pudiera tener, sería tan sólo en el marco del primer caso: mayor intensidad en los vicios relativos frente al segundo, sobre todo en cuanto a efectos se refiere. Alguien podría decir que la anulabilidad rige para el futuro y no para el pasado. Pero no creemos que a este solo punto de vista pueda signársele trascendencia para mantener  la distinción. 5º. Nos parece que la nulidad, tal como se ha concebido, debe ser la consecuencia de una declaración jurisdiccional y, por lo tanto, si en el derecho chileno se habla que se declara la nulidad de un acto administrativo, tal nulidad sólo habrá de ser formulada por los tribunales que tengan competencia contenciosa administrativa, todo sin perjuicio de la autotutela legítima de la  Administración. En la actualidad y a partir del año 1989, los tribunales ordinarios han asumido el conocimiento de las materias contenciosas administrativas y en tal virtud pueden declarar la antijuridicidad de un acto administrativo y disponer las medidas reparatorias pertinentes, pero salvo norma expresa en contrario, v.gr. en los contenciosos administrativos especiales que regulan las leyes Nºs. 18.695 y 19.175 carecen de facultad para además de examinar la

antijuridicidad del acto disponer su reemplazo, situación que debería ser subsanada por el legislador para los efectos de afinar la vía jurisdiccional de reclamo. Cabe también formular una última pregunta. ¿Operará esta declaración de nulidad, así concebida, sólo para el futuro o produce también efectos para el pasado? La verdad es que tal vez en este punto más que en ningún otro nos encontramos con una diversidad completa entre la forma como la doctrina plantea el problema y cómo nosotros podríamos concebirla. Si bien de manera enfática pudiera decirse que la nulidad por esencia no sólo produce efectos hacia el futuro sino también hacia el pasado, repetimos que este efecto más que ningún otro no es posible aplicarlo de manera tan categórica en cuanto a la Administración se refiere. Posiblemente sería preferible no formular una declaración absoluta desde el punto de vista doctrinario, porque tendríamos tendríamos la incertidumbre incertidumbre de enfrentarla enfrentarla a cada instante con aquellas situaciones que en la práctica puedan presentarse. De allí entonces que nos inclinemos por la tesis de que es preferible analizar específicamente específicamente cada caso particular a la luz de los principios doctrinarios y resolverlos empleando otros principios generales del derecho que sirvan de base para concent concentrar rar o precisar precisar una resoluci resolución ón jurisdicc jurisdiccion ional al en la vía adminis administrat trativa. iva. ("Derecho  Administra  Administrativo tivo Chileno Chileno y Compara Comparado", do", Edit. Jurídica, Stgo., 1995, págs. 149-151). Concordamos Concordamos con Jorge Reyes en el sentido que más que "nulidad administrativa", administrativa", es menester  hablar de nulidades administrativas, ya que los efectos invalidatorios de los actos del poder  tienen peculiaridades ligadas a las garantías de represión de la antijuridicidad o garantías de constitucionalidad de normas. Así v.gr. en materia de control de constitucionalidad de actos normativos el efecto sustantivo de la sentencia estimatoria podrá ser nulidad o de anulabilidad, siendo la regla la anulación de los actos normativos con efectos temporales ex nunc. En concreto, en el campo de las nulidades administrativas me parece que las notas de identidad indica indicadas das por el admin administ istrat rativ ivist ista a E. Soto: Soto: nulid nulidad ad ipso ipso iure, iure, nulid nulidad ad insana insanable ble y nulid nulidad ad imprescriptible, son notas debatidas a la luz del necesario distingo acerca de la fuente de la antijuridicidad (teoría de los vicios tradicional francesa: exceso de poder, abuso de poder y desvia desviació ción n de poder) poder),, la necesi necesida dad d práct práctica ica de recab recabar ar declar declaraci ación ón judici judicial al o de órgano órgano competente de la nulidad, y la seguridad jurídica que exige incorporar la prescripción extintiva al camp campo o de la acci acción ón.. Lueg Luego, o, corr corres espo pond nde e cons constru truir ir a part partir ir de la teor teoría ía del del Acto Acto de la  Administración  Administración una una teoría de los los vicios y de las nulidades nulidades.. 6.- En la acción de nulidad nulidad es tribunal competente competente un juez de de letras en lo civil asiento asiento de Corte Corte de Apelaciones (art. 134, COT), correspondiente al domicilio del demandado; debiendo dirigirse la acción, si el autor fuere un órgano estatal (Corporación de la Reforma Agraria, extinguido y cuyo sucesor legal es el Servicio Agrícola y Ganadero-ODENA, conforme el D.L. Nº 2.405, de 1978 y Ley Nº 18.755), al Presidente del Consejo de Defensa del Estado, organismo estatal legalm legalmen ente te habili habilitad tado o para para repres represen entar tar judici judicialm alment ente e a la perso persona na juríd jurídica ica Fisco Fisco y entes entes personificados personificados que dispone la ley (D.L. Nº 2.573, de 1979, art. 1º D.F.L. (H) Nº 1, de 1993, art. 3 y artículo único del D.L. Nº 3.548, de 1980). El procedimiento en la nulidad administrativa es el procedimiento ordinario, salvo que junto a la nulidad se demande indemnización de perjuicios, caso en el cual, se tramita la demanda según las reglas del juicio de hacienda. Por la vía ejemplar, en los contenciosos por expropiaciones de Reforma Agraria el libelo que conti contien ene e la dema demand nda a de nulid nulidad ad admini administr strati ativa va del del acto acto conf confisc iscato atorio rio y la dema demand nda a de indemnización de perjuicios, en contra del Presidente del Consejo de Defensa del Estado (artículo único D.L. Nº 3.548, de 1980), dado que el Servicio Agrícola Agrícola y Ganadero (SAG) (SAG) es sólo sucesor sucesor legal legal funciona funcionall de la Oficina Oficina de Normaliz Normalización ación Agraria Agraria (ODENA (ODENA), ), sucesora sucesora de la Corporación Corporación de la Reforma Agraria (CORA); pero el sucesor patrimonial de CORA-ODENA CORA-ODENA es el Fisco de Chile. De manera que, reconociendo en la acción de nulidad administrativa una acción de naturaleza contencioso administrativa, su conocimiento corresponde plenamente a los tribunales ordinarios de justicia (art. 73 inciso primero de la Constitución Política de la República); no conformándose hoy nuestra jurisprudencia sólo con una vía indirecta reparatoria, sino también con una vía directa anulatoria que hace de la jurisdicción ordinaria la vía del contencioso administrativo (J. Precht P.: "El Principio de Legalidad").

En cuanto al procedimiento, el juicio de nulidad administrativa se ajusta a las reglas del procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía, regulado en el Libro II del CPC, artículos 253 y siguientes.  Ahora bien, si se deduce la acción de nulidad conjuntamente conjuntamente con la acción reparatoria o indemnizatoria, y por ende, existiendo un interés fiscal patrimonial comprometido, es necesario ajustarse a las reglas del juicio de hacienda, regulado en el Título XVI del Libro III del CPC, artíc artículo uloss 748 y siguie siguient ntes. es. Siend Siendo o demand demandado ado el Fisco Fisco de Chile Chile,, corres correspon ponde de asum asumir ir su representación al Consejo de Defensa del Estado, acorde con lo que dispone su Ley Orgánica. Se han suscitado dudas en cuanto a la representación de los entes autónomos, puesto que, teniendo personalidad jurídica y patrimonio propios, no son jurídicamente Fisco de Chile. Referencia al contencioso especial del Reclamo de Expropiación85 Expropiación85 Ciertamente el instituto de la expropiación es propio del Derecho Público, es un dispositivo del Estado para introducirse en la esfera de derechos subjetivos de los administrados, llegando a privar del derecho de propiedad o alguno de sus atributos o facultades, intervención del Estado que requiere de una ley de expropiación o de expropiabilidad, expropiabilidad, calificando calificando la causa expropiandi, expropiandi, y pagando el ente expropiante una indemnización justa. En este orden de ideas, el administrativista administrativista alemán Otto Mayer indica que "la expropiación es un acto de autoridad mediante el cual se transfiere o restringe un derecho de propiedad propiedad del súbdito, en favor de una empresa de utilidad pública"; con lo cual se diferencia este instituto de las fuentes de responsabilidad estatal: falta de servicio, riesgo objetivo y enriquecimiento indebido (M.Hauriou), (M.Hauriou), y de los institutos de requisa, comiso comiso y confiscación confiscación (R. Bielsa). De esta manera, el instituto de la expropiación es un dispositivo constitucionalmente legítimo de intervención del Estado en el campo de los derechos subjetivos, subjetivos, en especial del derecho de propiedad (F. Fleiner  y G. Géze). El art. 19 Nº 24 inciso 3º y siguientes regulan el instituto de la expropiación, incorporando una garantía procesal específica consistente en una acción de naturaleza declarativa, que instaura un proceso proceso adminis administrati trativo vo de tipo declarat declarativo ivo y/o condena, condena, que tiene tiene una dimensi dimensión ón objetiva objetiva (contencioso anulatorio) y una dimensión subjetiva (contencioso indemnizatorio). El contencioso anulatorio u objetivo persigue impugnar la legalidad del acto expropiatorio ante los Tribunales ordinarios de justicia. El decreto ley Nº 2.186, de 1978, que prueba ley orgánica de proce procedim dimien iento to de expro expropia piacio cione ness regul regula a el proce procedim dimien iento to de reclam reclamaci ación ón en el art. art. 9º, 9º, remitiéndose remitiéndose a las reglas del juicio sumario (art. 680 y ss. C.P.C.). La reclamación reclamación instrumenta la impugnación de "legalidad" y de "procedencia", términos que tienen alcance distinto, y que conjeturalmente autorizan a pensar que este proceso no es sólo un proceso administrativo, sino también podría instaurar un proceso constitucional de examen de la ley de expropiación o expropiabilidad. La competencia se fija en el art. 39 del D.L. Nº 2.186. La reclamación debe interponerse dentro del plazo preclusivo de 30 días contado desde la publicación en el Diario Oficial del acto expropiatorio. La reclamación no paraliza el acto expropiatorio, salvo que el juez en los casos de las letras a) y d) del art. 9 (improcedencia por inexpropiabilidad o infracción de normas de pago) ordene expresamente la suspensión, pudiendo exigir caución suficiente.

contencioso reparatorio o subjetivo subjetivo persigue El contencioso persigue determin determinar ar judicia judicialmen lmente te el monto monto de la inde indemn mniz izac ació ión, n, ante ante el desa desacu cuer erdo do de expr exprop opia iado do y expr exprop opia iant nte e en el proc proced edim imie ient nto o adminis administrat trativo ivo de fijación fijación de indemniz indemnizació ación. n. La reclama reclamación ción es una acción acción de naturale naturaleza za declarativa declarativa y de condena, que instaura un proceso administrativo, administrativo, que se ventila ante Tribunales ordinarios, siguiendo un procedimiento especial reglado en el art. 14 del D.L. Nº 2.186. El plazo para reclamar es el término que va desde la notificación del acto expropiatorio hasta el trigésimo día siguiente a la toma de posesión material del bien expropiado (art. 12). La sentencia es apelable rigiéndose por las normas sobre incidentes del C.P.C., apelación que se concede en el sólo efecto devolutivo (art. 40).

En cambio, la confiscación implica "el apoderamiento apoderamiento de todos los bienes de una persona" (M.M. Diez), sin mediar procedimiento legal ni indemnización, por lo que es un instituto ilegítimo en nuestro ordenamiento jurídico, que sólo cabe como sanción penal aplicada a asociaciones ilícitas (art. 19 Nº 7, letra g) de la Constitución Política de la República). Así, en el contexto de la Carta de 1925, el tratadista Alejandro Alejandro Silva Bascuñán advierte acerca de las confusiones conceptuales conceptuales entre entre exprop expropiac iación ión,, confi confisc scac ación ión y comiso comiso,, puest puesto o que que en estos estos dos últim últimos os institu institutos tos sancionatorios sancionatorios se priva del dominio sin reembolso (art. 18, 10 Nº 9, 44 Nº 1 de la Constitución de 1925). En nuestro ordenamiento el acto confiscatorio es un acto nulo de nulidad de Derecho Público.

4.

El reclamo expropiatorio

Conforme con el artículo 19 número 24º inc. 2º de la CPR, nadie puede, en caso alguno, ser  privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional , calificada por el legislador . Agrega la misma norma, que el expropiado podrá siempre reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los Tribunales Ordinarios. La Ley Orgánica de procedimiento de Expropiaciones, contenida en el D.L. Nº 2.186 publicado el 12 de abril de 1978, regula este tema. Veamos sus aspectos, que están contenidos en el artículo 9º de la ley:  – El plazo para reclamar es de 30 días contados desde la fecha en que se publica el acto expropiatorio expropiatorio en el Diario Oficial. Transcurrido Transcurrido este lapso, se extingue definitivamente el derecho a reclamar.  – Sujeto activo: el expropiado, expropiado, es decir, a quien el acto expropiatorio afecta en su derecho de dominio, en los términos antes dichos.  –

Procedimiento: Procedimiento: juicio juicio sumario. sumario.

 –

En el reclamo, reclamo, el expropiado expropiado puede formular formular las siguientes solicitudes: solicitudes:

i) Se deje deje sin efecto la expropiación expropiación por ser ser improcedente improcedente en en razón de la inexpropiabilidad inexpropiabilidad del bien afectado; en razón de la falta de ley que autorice la expropiación o en razón de la falta de concurrencia de la causa legal invocada en el acto expropiatorio. ii) Se expropie expropie completam completamente ente o se expropie expropie otra otra porción porción de un bien bien parcialmente parcialmente expropiado, expropiado, en razón de que la parte no afectada carece de significación económica, económica, o dificulte o imposibilite su explotación o aprovechamiento. iii) Que se modifique modifique el acto acto expropiatorio expropiatorio cuando no no se ajuste a la ley en lo que que respecta respecta a la forma y condiciones de pago de la indemnización.  – Por regla general, la interposición interposición del reclamo no suspende suspende o paraliza el procedimiento procedimiento expropiatorio, salvo que el Juez lo ordene expresamente –conforme con el mérito del proceso– en los casos de reclamo señalados señalados en los puntos 4.1 y 4.3 precedentes, causales causales que impugnan la legalidad del procedimiento expropiatorio. El Juez puede exigir una caución suficiente al reclamante para responder de los perjuicios que la paralización pueda ocasionar.  – El reclamante reclamante está obligado obligado a hacer notificar notificar el reclamo reclamo dentro de los los 30 días siguientes siguientes a su presentación, plazo ampliable por el Tribunal, por razones fundadas, hasta por 30 días más. Si no notifica oportunamente, se le tiene por desistido del reclamo.

 – Si se accede judicialmente al reclamo formulado sobre la base de las causales causales referidas en los números números 4.2 y 4.3 anteriores, anteriores, la entidad entidad expropi expropiante ante debe dictar dictar el acto acto expropi expropiator atorio io adicional o modificatorio dentro de los 90 días siguientes a la fecha en que la sentencia quede ejecutoriada y si no lo hace, caduca el acto expropiatorio reclamado. En el artículo 9º inc. 2º de la Ley, se contienen otras normas con relación al contenido de este acto expropiatorio adicional o modificatorio y a la forma de notificarlo al expropiado.

5.

Reclamo por la indemnización

Sabemos que el monto de la indemnización provisoria es determinada por una comisión de tres peritos. Tanto la entidad expropiante como el expropiado pueden reclamar judicialmente del monto provisional fijado para la indemnización y pedir su determinación definitiva. De este tema se encarga el Título III de la ley. Los aspectos más relevantes de este arbitrio son:  – Debe interponerse interponerse dentro dentro del plazo que media media entre la notificación notificación del del acto expropiatorio expropiatorio y el trigésimo día siguiente a la toma de posesión material del bien expropiado. Si no se deduce dentro de ese lapso, se entiende como definitiva y ajustada de común acuerdo la indemnización provisoria.  –

En la solicitud, solicitud, el el reclamante reclamante debe expresar: expresar:

i)

Monto que estima adecuado para la indemnización.

ii)

Designar un perito, por su parte.

iii)

Acompañar los antecedentes en que se funda.

iv)

Individualizar los testigos de que piensa valerse.

 – Se concede traslado a la contraparte, contraparte, para que dentro de 15 días fatales exponga lo conveni conveniente ente a sus derechos derechos y designe designe un perito. perito. Además Además,, deberá deberá cumplir cumplir las exigenc exigencias ias señaladas en los puntos 2.3 y 2.4 anteriores.  –

El Tribunal Tribunal abre término término de prueba prueba por 8 días. días.

 – Los testigos son interrogados por el Juez sobre los hechos mencionados en la discusión de la partes y de aquellos que indiquen las partes, si los estima pertinentes.  – Los peritos deben evacuar informe conjunta o separadamente, separadamente, dentro del lapso que les señale el Tribunal. Se les aplican los artículos 417 a 420 y 423 a 425 del CPC.  – Sentencia: Sentencia: Una vez vencido el plazo para los informes de perito, se hayan recibido o no; y siempre que haya vencido el término probatorio, comienza a correr un plazo no mayor a 20 días para que se dicte fallo.  – Recurso de apelación: apelación: procede en contra de esta sentencia y se rige por las reglas de las apelaciones incidentales.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA 1.

BERNASCHI BERNASCHINA NA GONZÁLEZ, GONZÁLEZ, Mario: "Bases "Bases Jurisprude Jurisprudenciale nciales s para una Teoría Teoría de las Nulidades Administrativas", Boletín de la Contraloría General de la República, Año 1950, Tomo II.

2. BOQUERA BOQUERA O., José María: "Estudios sobre el Acto Administrativo", Edit. Civitas S.A., Madrid, 7ª ed., 1993. 3.

DROMI, José Roberto: "El Acto Administrativo", IEAL, Madrid, 1985.

4.

GARCÍA GARCÍA DE ENTERR ENTERRÍA, ÍA, Eduardo Eduardo y FERN FERNÁND ÁNDEZ, EZ, Tomás Tomás R.: "Curso "Curso de Derech Derecho o  Administra  Administrativo", tivo", Edit. Civitas, Madrid, 1990, 2 vol. 5. PAREJO, PAREJO, Alfonso y Otros: "Manual de Derecho Administrativo", Edit. Ariel S.A., Barcelona, 1990. 6. SANTAMARÍA SANTAMARÍA PASTOR, PASTOR, J.A.: "Fundamentos de Derecho Administrativo", Madrid, 1988, Tomo I. 7. REYES REYES R., Jorge: "Invalidación de Actos Administrativos", Editorial LexisNexis, Santiago, Santiago, 2002; Idem "La Nulidad de Derecho Público", Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 2ª ed, Santiago, 2000. 8. PEÑAILILLO A., Daniel: "La Expropiación ante el Derecho Civil", Editorial Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1ª ed., 1981. 9. SILVA CIMMA, Enrique: "Derecho Administrativo Chileno y Comparado"  Comparado"  (Actos, Contratos y Bienes), Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995. 10. SILVA BASCUÑÁN, Alejandro: "Tratado de Derecho Constitucional", Editorial Jurídica de Chile, Santigo, 2ª ed., 1997, vol IV. 11. SOTO SOTO KLOSS, KLOSS, Eduardo Eduardo:: "Derecho "Derecho Administra Administrativo, tivo, Bases Bases Fundame Fundamentales ntales", ", Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, vol II. 12.

VV.AA.: "Derecho de Daños", Editorial LexisNexis, Santiago, 2002.

ANEXO SELE SELECC CCIÓ IÓN N DE JU JURI RISP SPRU RUDE DENC NCIA IA ADMINISTRATIVAS

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Ingreso Rol Nº: 3.455-99. Fecha: 20 de octubre de 1999. Doctrina La facultad de la administración de retirar sus actos contrarios a derecho invalidándolos para restablecer restablecer el orden jurídico perturbado, mediante un nuevo acto de contrario imperio, pertenece, por su naturaleza, al ámbito de la función administrativa, en la medida que encuentra asidero asidero en el poder específico de autotutela que habilita a los órganos de la administración para revisar y evaluar su propia actividad y eliminar los actos que violentan el principio de legalidad que debe observar la organización estatal, conforme a los artículos 6º y 7º de la Constitución. Esta potestad de invalidación es un asunto comprendido en la actividad administrativa del Estado, por lo que su ejercicio no significa invadir el ámbito de la función jurisdiccional, que compete privativamente a los tribunales establecidos por ley, ni excluye su intervención, en dichas materias. Además, la creación del recurso de protección no ha eliminado o restringido la prerrogativa de la administración de invalidar sus actos irregulares.

Por último, no debe incurrirse en la confusión de asimilar la situación de los beneficiarios directos de una actuación irregular de la administración con la de los terceros de buena fe, a quienes la invalidación o anulación del acto administrativo ilegítimo no puede afectar en los mismos términos, por cuanto los destinatarios inmediatos de una actuación administrativa unilateral no son terceros en esa relación, especialmente si han solicitado voluntariamente la dictación del acto irregular invalidado. En consecuencia, se revoca la sentencia apelada y en su lugar se declara que se rechaza la protección intentada. Santiago, 20 de octubre 1999. Vistos: Se reproduce la sentencia apelada de veintinueve de julio de mil novecientos noventa y nueve, escrita a fojas 137 y siguientes, con excepción de sus considerandos 5º, 6º, 7º y 8º y, en su lugar  se tiene, además, presente:

Primero: Que la acción ejecutada por el Director de Obras de la Municipalidad de Viña del Mar al dejar sin efecto el permiso de obra nueva, Nº 31/98 otorgado a doña Vjerusca Salinas corresponde al ejercicio, de la atribución de la autoridad administrativa de retirar sus actos si verifica posteriormente que su legitimidad adolece de vicios; Segundo: Que el fundamento de esa atribución reside, por una parte, en la misma potestad de que está investida dicha autoridad para dictar actos administrativos, esto es, emitir declaraciones unilaterales de voluntad conducentes a cumplir el cometido estatal de atender necesidades colectivas y que encierra la de invalidar los actos que son contrarios al ordenamiento jurídico, en uso de un poder de autocontrol jurídico inseparable de esa función; Tercero: Que, por otro lado, la invalidación de un acto viciado de ilegitimidad responde a la plena observancia del principio de legalidad que enmarca el accionar de la administración y de todos los órganos del Estado y que, entre otras disposiciones, recogen los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República y 2º de la Ley Orgánica Constitucional Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado; Cuarto: Que al prevenir el inciso primero del citado artículo 6º de la Carta Fundamental que "los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella", impone a toda autoridad estatal, entre ellas las municipales, el deber de reaccionar ante sus actos ilegítimos, dotándolas al mismo tiempo de la correspondiente facultad de corregirlos para encuadrarlos en el ordenamiento jurídico alterado por tales actuaciones irregulares; Quinto: Que en armonía con esa norma, la misma Carta radica la función de gobernar y administrar el Estado en el Presidente de la República, conforme lo dispone su artículo 24 e incluye en el juramento o promesa que debe prestar el Presidente electo al ser investido, en el cargo, el compromiso de "guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes...", según lo dice el inciso final del artículo 27 del mismo texto, lo que importa asignarle las potestades necesarias para revisar e invalidar las actuaciones administrativas que violenten los preceptos constitucionales y legales que regulan las materias en que se ejecutan; Sexto: Que concuerda con las prescripciones citadas lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley Orgánica Constitucional Nº 18.575, al establecer los recursos administrativos de reposición y  jerárquico como medios generales de impugnación de los actos administrativos y contemplar, por  ende, la posibilidad que los órganos de la administración del Estado dejen sin efecto los actos que vulneran el orden jurídico al que deben sujetarse, por la vía de acoger dichos recursos y declarar la invalidez de las actuaciones viciadas de ilegitimidad.

Séptimo: Que se inspira en el mismo principio, el artículo 8º de la aludida Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, al obligar a las autoridades y  jefaturas, dentro de sus competencias y en los niveles que corresponda, a ejercer un control  jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia, señalando que ese control se extiende tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a "la legalidad de las actuaciones"; Octavo: Que análogos deberes imponen las letras a) y b) del artículo 61 de la ley Nº 18.883, sobre Estatuto Administrativo de los Empleados Municipales, al alcalde y jefes de unidades de las municipalidades, al prevenir que el control jerárquico que les compete ejercer incluye "la legalidad … de las actuaciones" y la obligación de velar, permanentemente "por la aplicación de las normas" dentro del ámbito de sus atribuciones, reiterando las obligaciones especiales que las letras a) y b) del artículo 58 del estatuto administrativo, aprobado por la ley Nº 18.834 establecen respecto de las autoridades y jefaturas de los organismos sujetos a sus disposiciones; Noveno: Que la facultad de la administración de retirar sus actos contrarios a derecho invalidándolos para restablecer el orden jurídico perturbado, mediante un nuevo acto de contrario imperio, sea de oficio, sea petición de interesados, según lo expuesto en los considerandos anteriores, pertenece, por su naturaleza, al ámbito de la función administrativa, en la medida que encuentra asidero en el poder específico de autotutela que habilita a los órganos de la administración para revisar y evaluar su propia actividad y eliminar los actos que violentan el principio de legalidad que debe observar la organización estatal; Décimo: Que, entre otros autores que han examinado la materia, don Hugo Olguín Juárez destaca que "en el Estado de derecho, la administración debe observar la ley y ajustar su actividad a los términos en que la hace procedente el ordenamiento jurídico. La mantención de los principios de juridicidad y de razonabilidad constituyen entonces la causa de la invalidación. Son los vicios del acto administrativo los que mueven a la administración a extinguirlos, restableciendo el imperio de la norma quebrantada" ("Extinción de los actos administrativos". Editorial Jurídica, 1961 pág. 237). Del mismo modo, se afirma acertadamente que la invalidación configura "un instrumento de la autoridad administrativa, que basado en la necesidad de dar  satisfacción al interés público comprometido en la vigencia de la juridicidad, tiene por objeto restablecer inmediatamente esa vigencia al hallarse vulnerada con la presencia del acto ilegítimo". (Julio R. Comadira, "La anulación de oficio del acto administrativo", Ed. Ciencias de la  Administración, Bs. As. 1998, pág. 64). Undécimo: Que siendo la potestad de invalidación un asunto comprendido en la actividad administrativa del Estado, su ejercicio no significa invadir el ámbito de la función jurisdiccional que compete privativamente a los tribunales establecidos por ley, al tenor de lo preceptuado en el inciso primero del artículo 73 de la Constitución Política. Pero la aplicación de esta facultad administrativa no excluye ciertamente la intervención de los tribunales en la materia, a través del conocimiento de los recursos que franquee el ordenamiento jurídico para impugnar los actos de la administración, tal como lo admite la parte final del antes citado artículo 9º de la Ley Orgánica Constitucional Nº 18.575, al declarar que los recursos de reposición y jerárquico que establece la disposición y que pueden dar lugar a la invalidación de un acto administrativo, son "sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar"; Duodécimo: Que no puede afirmarse valederamente que la creación del recurso de protección en el Acta Constitucional Nº 3, de 1976 y su posterior incorporación en el artículo 20 de la Carta Política de 1980, vinieron a eliminar o restringir la prerrogativa de la administración de invalidar  sus actos irregulares, sin contar, por otra parte, que esta acción de protección tiene por objetivo impetrar el amparo urgente al ejercicio legítimo de determinados derechos garantizados por la Constitución, afectados por actos arbitrarios o ilegales y no declarar formalmente la ilegitimidad de estas actuaciones, como lo hace, en cambio, el acto invalidatorio emitido por la autoridad administrativa; Decimotercero: Que, a su turno, la amplia competencia de "los tribunales que determine la ley" para conocer de los reclamos que formule cualquiera persona que sea lesionada en sus derechos por la administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, derivada

de la reforma que el Nº 17 del artículo único de la ley Nº 18.825, de 17 de agosto de 1989, introdujo al inciso segundo del artículo 38 de la Constitución Política, no pudo restringir o alterar  las atribuciones de las autoridades administrativas para reaccionar respecto de la ilegitimidad de sus actos y proceder a su invalidación. Porque el citado precepto constitucional no contempla la posibilidad de que los organos estatales accionen en contra de sus propios actos ante los tribunales; así como, no podría sostenerse seriamente que el procedimiento que prevé el artículo 136 del texto de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades fijado por el decreto supremo Nº 662, de 1992, del Ministerio del Interior, para que los particulares reclamen en contra de las resoluciones u omisiones ilegales del municipio, deba ser utilizado por la autoridad municipal como única vía de enervar sus actuaciones contrarias a derecho;

Decimocuarto: Que en este orden de ideas, la misma acción de nulidad de derecho público que se hace derivar de la disposición contenida en el inciso final del artículo 7º de la Carta Fundamental y que sanciona con la nulidad los actos que excedan el marco de las facultades legales de los órganos del Estado, en relación con el Nº 3 del artículo 19 del texto constitucional, tampoco ha podido abrogar o limitar la potestad de la administración de invalidar sus actos ilegítimos, teniendo en consideración, además, que si esa nulidad se produce de pleno derecho y es perpetua e insanable, como lo sostienen sus cultores, ella bien puede ser constatada y declarada indistintamente por un tribunal o por la autoridad administrativa; Decimoquinto: Que confirma lo expresado en los motivos precedentes, la circunstancia que el ordenamiento jurídico vigente reconozca la facultad de la administración de revisar los actos contrarios a derecho en disposiciones dictadas después de la vigencia de la Constitución Política de 1980, como es el caso, v. gr., de las que contiene el inciso tercero del artículo 4º de la ley Nº 19.260, de 4 de diciembre de 1993, que prescribe que los beneficios provisionales "son, asimismo, revisables cuando se hubiere cometido algún error en la aplicación de las leyes o cualquier otro error de derecho", lo que vino a generalizar a todas las prestaciones previsionales la aplicación de la norma consignada en el inciso segundo del artículo 123 del decreto con fuerza de ley Nº 338, de 1960, acerca de que las pensiones de jubilación del personal sujeto a ese estatuto, eran "revisables en caso de que se hubieren otorgado por aplicación errónea de la ley"; Decimosexto: Que la potestad de la autoridad administrativa de retirar sus actuaciones resueltas en contravención al orden jurídico, a través de un nuevo acto administrativo invalidatorio, no coloca a los afectados en indefensión porque la nueva decisión administrativa puede ser  impugnada mediante los recursos administrativos o jurisdiccionales que consulta al efecto la normativa vigente, tal como lo reconoce el antes mencionado artículo 9º de la ley Orgánica Constitucional Nº 18.575 y haciendo uso de la acción de protección que prevé el artículo 20 de la Carta Política, si el acto objetado es arbitrario o ilegal y afecta a uno de los derechos individuales enumerados en este último precepto; Decimoséptimo: Que ésta es precisamente la vía empleada por la actora al reclamar en estos autos protección respecto de la resolución del Director de Obras Municipales de Viña del Mar que dejó sin efecto, por causa de ilegitimidad, el permiso de obra nueva Nº 31/98 extendido previamente en su beneficio, sosteniendo que esa autoridad municipal carece de atribuciones para invalidar dicho permiso; Decimoctavo: Que en la situación de la actora no concurre, empero, ninguna de las condiciones que establece el citado artículo 20 de la Carta Política para que se otorgue la protección que regula este precepto; desde luego, como se ha examinado en los considerandos que anteceden, porque en derecho no corresponde desconocer la atribución de la autoridad administrativa de invalidar sus resoluciones ilegítimas mediante un acto de autotutela que en la especie llevó a la autoridad recurrida a dejar sin efecto un permiso viciado; Decimonoveno: Que según los antecedentes del recurso de autos, el acto administrativo invalidado del Director de Obras de la Municipalidad de Viña del Mar se dictó en circunstancias que dicha autoridad carecía temporalmente de facultades para hacerlo, por encontrarse vigente a la sazón la postergación o suspensión del otorgamiento de todo permiso de construcción en la zona en que se concedió el permiso, ordenada por decreto alcaldicio Nº 7.676, de 2 de diciembre de 1997, de suerte que el acto invalidante no adoleció tampoco de la arbitrariedad proscrita por el

constituyente en la medida que el vicio de que adolecía el acto tenía la gravedad necesaria para obligar a su invalidación;

Vigésimo: Que, por otro lado, el acto de invalidación recurrido no ha podido vulnerar un derecho de propiedad de la actora sobre el permiso de obra nueva irregularmente obtenido, en los términos garantizados por el Nº 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, pues el artículo 20 de este texto sólo protege el "legítimo ejercicio" de las garantías indicadas en la misma disposición y el inciso segundo de dicho Nº 24 agrega que sólo a la ley corresponde establecer el modo de adquirir el dominio, así como su uso, goce o disposición, lo que no hace sino confirmar que la incorporación al patrimonio de toda facultad o derecho debe ser efectuado "en conformidad a la ley"; Vigésimo primero: Que atendido que el artículo 582 del Código Civil define al dominio como "el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente" y añade que ello no debe ser "contra la ley ni al derecho ajeno", la invalidación de un permiso de construcción concedido con infracción a la normativa que regulaba su otorgamiento mal ha podido lesionar  ejercicio legítimo alguno de un derecho adquirido por el afectado; Vigésimo segundo: Que, por último, en relación con este punto, no debe incurrirse en la confusión de asimilar la situación de los beneficiarios directos de una actuación irregular de la administración con la de los terceros de buena fe, a quienes la invalidación o anulación del acto administrativo ilegítimo no puede afectar en los mismos términos, por cuanto los destinatarios inmediatos de una actuación administrativa unilateral no son terceros en esa relación, especialmente si han solicitado voluntariamente la dictación del acto irregular invalidado; Vigésimo tercero: Que de acuerdo con los fundamentos que se han expuesto, obligado resulta desestimar el recurso de protección deducido en estos autos, porque la resolución Nº 608, de 8 de octubre de 1998, adoptada por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Viña del Mar, que invalidó el permiso de obra nueva Nº 31/98 otorgado a la actora, no adolece de ilegitimidad ni le ha impedido ejercer un derecho individual asegurado por la Constitución Política legítimamente adquirido; y Teniendo presente: lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y lo establecido en el auto acordado dictado en la materia por esta Corte Suprema, se revoca la sentencia apelada de veintinueve de julio de mil novecientos noventa y nueve, escrita a fojas 137 y siguientes y se rechaza el recurso de protección presentado en estos autos por doña Vjerusca Salinas Lolic, en contra del Director de Obras de la Municipalidad de Viña de Mar. Regístrese y devuélvase. Redacción del Ministro señor Urbano Marín Vallejo. Pronunciado por los Ministros señores Marcos Libedinsky T., José Banquis C. y Urbano Marín V. y los Abogados Integrantes señores Patricio Novoa F. y Mario Mosquera R. SALINAS LOLIC, Vjeruska. RECURSO DE PROTECCIÓN (APELACIÓN) Rol Nº 3.455-99 (Valparaíso).

Ingreso Rol Nº: 1.222-2001. Fecha: 8 de agosto de 2002.

Doctrina La acción dirigida a declarar la nulidad de derecho público de un acto expropiatorio es de tipo patrimonial debiendo por tanto someterse al régimen propio de esta clase de acciones y, en particular, a la norma del artículo 2497 del Código Civil, que hace aplicable la prescripción a favor  y en contra del Estado. Santiago, 8 de agosto de 2002. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de su considerando, séptimo, que se elimina. Se tiene en su lugar presente:

1º Que la cuestión de fondo a resolver en el presente recurso de apelación, cual es la prescriptibilidad de las llamadas acciones de nulidad de Derecho Público, es una materia que dista mucho de ser uniforme o pacífica en nuestra doctrina y jurisprudencia. En efecto, la prescripción que se invoca se refiere a una acción de tipo patrimonial en la cual se persigue la condena del Fisco de Chile al pago de aproximadamente la suma de cuatro mil quinientos millones de pesos, como consecuencia de la nulidad de derecho público que se solicita respecto de la expropiación de una parte equivalente a una superficie aproximada de 151,80 hectáreas del predio agrícola denominado "Naicura", acaecida el veintitrés de marzo del año mil novecientos setenta y dos. 2º Que a modo de ilustración, acerca de las distintas opiniones sobre la cuestión debatida, cabe citar la doctrina recogida en el fallo que aparece en la página 88 de la Revista La Gaceta Jurídica, Nº 242 del año 2000, en el cual se sostiene que los actos ejecutados por el Estado o sus agentes en contravención a la legalidad vigente, son nulos de pleno derecho, entre otras razones por cuanto si en Derecho Público sólo puede hacerse aquello que está permitido, nunca podría nacer a la vida del Derecho un acto en contravención a la Constitución y a las Leyes, y, por ende, mal podría prescribir una Acción o Pretensión destinada a que se declare dicha nulidad. En igual sentido se pronuncia la sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema con fecha diecinueve de abril de dos mil, en los autos 2.834-99, publicada en la Revista Fallos del Mes Nº 497, página 461 y siguientes (1), en la cual se agrega que por tratarse de una acción de Derecho Público, no cabe aplicar a su respecto la normativa sobre prescripción del Cóigo Civil. En el campo de nuestra doctrina nacional y dentro de los autores que apoyan esta tesis, es posible citar a don Eduardo Soto Kloss en su obra "Derecho Administrativo", páginas 172 a 178. 3º Que en una tesis distinta a la anterior, se sostiene que la prescriptibilidad de las acciones y derechos es una institución común a nuestro derecho, lo cual se recoge de manera expresa en el artículo 2497 del Código Civil que establece que las normas sobre prescripción se aplican a favor  y en contra del Estado. Existen además numerosos casos en los cuales se establece la prescripción de acciones dirigidas en contra del Estado. Así ocurre, por ejemplo, con la responsabilidad administrativa que afecta a los funcionarios públicos y municipales, según los artículos 151 letra d) y 152 de la ley Nº 18.834 y artículos 153 letra d) y 154 de la ley Nº 18.883. Por lo anterior, no cabría sino concluir que las acciones judiciales destinadas a reclamar los perjuicios patrimoniales, como ocurre en la especie, de actos supuestamente ilegales en que hubiera incurrido el Estado también están sujetas a ser extinguidas por el transcurso del tiempo. Tal razonamiento se encuentra contenido en un fallo reciente, e fecha 15 de mayo del presente año, pronunciado por la Excma. Corte Suprema en la causa Rol Nº 4.753-01 (2). Dentro de los autores nacionales que apoyan esta tesis se encuentra don José Luis Cea Egaña, en una obra que se cita más adelante.

4º Que en ese orden de ideas, lo primero que cabe puntualizar es que en estos autos se trata de una acción civil de tipo patrimonial, que busca anular un acto expropiatorio y por ende debe someterse al régimen propio de las acciones pecuniarias. Desde este punto de vista resulta aplicable en la especie el ya citado artículo 2497 del Código Civil que dispone "Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo". 5º Que, en segundo término, para interpretar en la manera antes señalada el precepto anteriormente citado, haciéndolo aplicable a este tipo de acciones, se ha tenido en consideración que la Prescripción, así también como la Cosa Juzgada, son instituciones que tienen en común hacer primar el valor Seguridad por sobre la Justicia. Así lo señala por ejemplo el tratadista uruguayo Eduardo Couture en su libro "Fundamentos de Derecho Procesal Civil", páginas 405 y siguientes. 6º Que en este sentido, el valor Seguridad se vincula sin duda con el Orden, los cuales junto con la Justicia y la Paz se señalan tradicionalmente como los fines que debe tener el Derecho, sin que se pueda establecer a priori una prelación entre ellos. Por el contrario, el orden supone normalmente seguridad y certeza. De esta manera no resulta pertinente en este caso, recordar la conocida crítica a Goethe por haber señalado que entre una injusticia y el orden prefería este último. 7º Que precisamente en la materia que nos ocupa, cual es las acciones patrimoniales contra el Estado, excluirlas del régimen común de extinción por el transcurso del tiempo, conduciría a una inestabilidad de las relaciones jurídicas en el orden patrimonial. En consecuencia, no se estaría propendiendo a la seguridad sino a la falta de ella. Como lo señala el autor Cea Egaña en su obra "El Sistema Constitucional de Chile. Síntesis Crítica", página 198: "cualquier sujeto podría presumirse lesionado en sus derechos por una conducta funcionaria y, sin más, desobedecer lo así hecho, o bien, que hoy y en cualquier momento podría ser desconocido todo estatuto dictado por un gobierno de facto. Lo descrito es inconciliable con la certeza o seguridad jurídica, pugna con el estado de Derecho...". 8º Que desde la formación del Estado de Chile han existido múltiples acciones u omisiones del Estado que podrían ser reclamadas como ilegales y de no establecerse una clausura o preclusión a las acciones podría revertirse cualquier acto del Estado, desde nuestros inicios como comunidad jurídicamente organizada, todo lo cual atenta contra una mínima estabilidad en las relaciones jurídicas. No debe olvidarse que la preclusión a la cual se ha hecho referencia dice relación con una acción patrimonial y no con otro tipo de acciones. 9º Que, por otro lado, como se ha dicho, la seguridad supone certeza, que existe cuando los  justiciables pueden preveer de algún modo los fallos de los Tribunales y existe en esta materia un precedente, citado en el considerando tercero de este fallo, que si bien no es obligatorio de conformidad al artículo tercero del Código Civil, fallar en contradicción al mismo sin nuevos argumentos de mayor envergadura, significa propender a crear incertidumbre, al no tratar a los iguales como tales en casos similares. Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de fecha veintinueve de diciembre de dos mil, escrita a fojas 265 y siguientes, sólo en cuanto rechaza, en el primer numeral de la parte dispositiva, la excepción de prescripción, y en su lugar se declara que se acoge la excepción de prescripción opuesta por el demandado, el Fisco de Chile. Se confirma, en lo demás, la sentencia apelada. Regístrese y devuélvase. Redacción del Abogado Integrante, señor Claudio Díaz Uribe.

Pronunciada por los Ministros señores Alfredo Pfeiffer Richter, Jorge Zepeda Arancibia y  Abogado Integrante señor Claudio Díaz Uribe. BUNSTER IÑÍGUEZ, Jaime con FISCO DE CHILE.  APELACIÓN. Rol Nº 1.222-2001.

Ingreso Rol Nº: 1.005-2001. Fecha: 30 de agosto de 2002. Doctrina La institución de la prescripción no puede ser ajena a las obligaciones que encuentran su fuente en el Derecho Público, principio que se encuentra plasmado en el artículo 2497 del Código Civil, que la hace aplicable a favor y en contra del Estado.  Al no existir determinadamente un plazo de prescripción de la acción indemnizatoria intentada en la especie contra el Estado, debe estarse al de 4 años que contempla el artículo 2332 del Código Civil. (Consids. 7º y 8º) Santiago, 30 de agosto de 2002. Vistos:  A fojas 1 don Pedro Ángel Barrientos Riquelme, comerciante, domiciliado para estos efectos en calle Bandera 465, oficina 801, de esta ciudad, demanda al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación, representados respectivamente por sus directores, ambos abogados, Juan Ignacio García, domiciliado en calle Esmeralda 615 y María Alejandra Sepúlveda, domiciliada en calle Catedral 1772, por daños y perjuicios, al ser excluido y borrado de los Registros Electorales, entre el 4 de mayo de 1993 y la fecha de interposición de su demanda y la funda en disposiciones de la ley Nº 18.575, que establecen responsabilidades civiles de los órganos de la administración del Estado, en el ejercicio de sus funciones, todo con costas.  A fojas 14, contestando el libelo, doña Sylvia Morales Gana, Abogado Procuradora Fiscal de Santiago, en representación de ambos demandados, solicita su rechazo, por estimar que se actuó en cumplimiento de obligaciones legales. Aduce también la prescripción de la acción intentada, todo con costas.  A fojas 26 se agregó la réplica del actor en que señala como monto del daño moral a ser  indemnizado, la suma de doscientos millones de pesos ($ 200.000.000) o la que el tribunal determine y la improcedencia de la prescripción alegada. En el trámite de dúplica de fojas 30, la demandada reitera los argumentos expuestos en su contestación. Con el objeto de zanjar la controversia planteada y por estimarse innecesario recibirla a prueba, según se dejó establecido a fojas 85, se llamó a las partes a oír sentencia. Con lo relacionado y considerando: 1º Que a fojas 1, don Pedro Ángel Barrientos Riquelme ha demandado en juicio ordinario al Servicio Electoral, y al Servicio de Registro Civil e Identificación, por los daños y perjuicios que le habrían ocasionado con motivo de su eliminación de los Registros Electorales, entre el 4 de mayo de 1993 y la fecha de la presente demanda, sin escuchar los sucesivos reclamos que presentara directamente o por intermedio de distintas autoridades.

2º Que los hechos que sirven de fundamento a su libelo los hace consistir en la circunstancia de haber aparecido en un listado confeccionado por el Director del Servicio de Registro Civil e Identificación, el 25 de febrero de 1993, dirigido al Servicio Electoral, de personas que habían obtenido cédula de identidad entre el 1º y el 31 de enero de ese año, que registraban prontuario penal y que no había llegado a conocimiento de dicha autoridad. Su inclusión en la referida nómina habría derivado de la dictación, por el Juzgado del Crimen de Río Negro, el 14 de septiembre de 1992, de un procesamiento por el delito de atentado a la autoridad, mencionado en el artículo 262 del Código Penal, con reclusión menor en su grado medio, por el que también se le formularon cargos, el 4 de febrero de 1993. La sentencia condenatoria, de 8 de abril de 1993 –agrega– calificó los hechos como constitutivos de desacato de los artículos 261 Nº 2, 264 Nº 3, 265 y 266 del Código Penal, con una pena de sesenta y un días de reclusión menor en su grado mínimo, remitida, y el 4 de mayo siguiente, por resolución 0745, el Director del Servicio Electoral procedió a cancelar su inscripción electoral. A su vez, la sentencia de segunda instancia, de 12 de agosto de 1993, recalificó el hecho de atentado a la autoridad e impuso la pena de quinientos cuarenta y un días, con remisión condicional. Refiere que desde 1994 en adelante envió sucesivos reclamos al Servicio Electoral, a las oficinas Nacional como Regional y al Registro Civil, sin obtener resultado. En su concepto, este proceder, que no se atuvo a las normas legales que imponen a las autoridades demandadas la comunicación mensual de los nombres de las personas procesadas a cuyo respecto opere la cancelación de sus inscripciones y su eliminación en los casos que prevé la ley del ramo, los hace responsables de los perjuicios sufridos, de acuerdo a la ley Nº 18.575 sobre Bases de la Administración del Estado, al no reparar que la pena que en definitiva se impuso no era de aquellas que ameritaran su exclusión de los Registros Electorales. Tales perjuicios los estima en doscientos millones de pesos. Pide que se declare que el Servicio de Registro Civil no pudo incorporarlo a la Lista de procesados por delito que merezca pena aflictiva; que el Registro Electoral no pudo resolver  eliminarlo de los registros electorales porque estaba procesado por delito que no merecía pena aflictiva y que al hacerlo así, actuaron fuera de sus atribuciones, imponiéndole una pena ilegítima, lo que constituye una falta de servicio que genera responsabilidad extracontractual de los demandados; que se ordene al Registro Electoral anular la eliminación de los requisitos electorales y restituirle en sus derechos ciudadanos y que se haga lugar a la demanda de indemnización de perjuicios, ordenando su pago con intereses corrientes a partir de la notificación de la demanda, según la cuantía que se determine en la etapa de cumplimiento del fallo, con costas de la causa. 3º Que en su defensa y por el rechazo de las pretensiones del actor, en los trámites de contestación y dúplica, de fojas 14 y 30, respectivamente, la demandada argumenta que el demandante fue procesado y condenado en la causa Rol Nº 23.750, a la que se acumuló la Nº 18.775 del Juzgado de Letras de Río Negro, por atentado a la autoridad, perpetrado el 14 de marzo de 1992, a una pena que, en definitiva, por resolución de la Corte de Apelaciones de Valdivia, de 12 de agosto de 1993 de 541 días de reclusión menor en su grado medio y que el Director General del Registro Civil, mediante ordinario 711, de 23 de febrero del mismo año, envió al Director del Servicio Electoral, la información de las personas que obtuvieron cédula nacional de identidad entre el 1 y el 31 de enero de 1993 y registraban prontuario penal, dando cumplimiento así a la disposición del artículo 55 inciso 2º de la Ley Nº 18.566, Orgánica Constitucional sobre Inscripciones Electorales y Servicio Electoral, para la cancelación de las inscripciones, al sobrevenir alguna de las causales contempladas en la misma ley. Y fue así como el 4 de marzo de 1993, se ordena la cancelación de la inscripción electoral del actor, Nº 1, registro Nº 3, de la circunscripción de Purranque, al haber sido condenado, en primera instancia, como autor del delito de desacato, previsto y sancionado en los artículos 264 Nº 3, 265 y 266 del Código Penal, con reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa, esto

es, con pena aflictiva; y que, una vez desaparecida la causa que lo motivó, se precedió a revalidar dicha inscripción electoral por resolución Nº 176 de 10 de mayo de 2000, informada al interesado por oficios fechados el 11 y 31 de mayo, siguientes, respectivamente. Aduce, igualmente, para el rechazo de la demanda, la circunstancia de no haberse señalado en forma clara y precisa el tipo de daño demandado, su especie, naturaleza y monto, al tratarse de hacer efectiva la responsabilidad extracontractual. Conjuntamente con las defensas de fondo y por estimar que ha transcurrido con creces el plazo legal, hace valer la prescripción de la acción que por esta vía se deduce. 4º Que en relación con la prescripción alegada por la demandada, la actora la rechaza en el acápite Nº 4 de su escrito de réplica, al sostener que al perseguirse la responsabilidad del Estado por falta de servicio, no hay prescripción, porque las actuaciones de los funcionarios públicos deben ejercerse dentro de la ley y aquellas que la sobrepasan o desconocen, cual es el caso, son nulas de derecho público. A mayor abundamiento, señala que el hecho dañoso que motiva este juicio fue continuado y mantenido en el tiempo, no obstante sus numerosos y periódicos reclamos, ya sea ante los Servicios demandados como ante diversas autoridades del Ejecutivo y Judicial. 5º Que según ha quedado asentado en la causa, en que ambas partes están contestes, la controversia que dio origen al presente juicio, surge de la comunicación que remitiera el Director  General del Servicio del Registro Civil e Identificación, el 23 de febrero de 1993, del ordinario Nº 711, al Director del Registro Electoral, por el que le informaba acerca de las personas que habían obtenido su cédula de identidad entre el 1º y el 31 de enero del mismo año, que registraban prontuario penal, entre las que se encontraba el actor, que, como consecuencia de ello, fue excluido de los Registros Electorales, por Resolución Nº 745 de mayo de 1993. 6º Que desde la notificación de la presente demanda a los demandados en esta causa, el 23 de mayo de 2001, según dan cuenta las diligencias de receptor estampadas a fojas 12, ha transcurrido, desde cualquiera de las actuaciones reseñadas en el motivo que precede, un plazo superior a siete años. 7º Que la institución de la prescripción, destinada a dar certeza y seguridad jurídica a las actividades que conforman la vida de relación de una comunidad, no puede ser ajena a las obligaciones que encuentran su fuente en el Derecho Público. Tal espíritu se encuentra plasmado en nuestra legislación al disponer el artículo 2497 del Código Civil, que las normas relativas a la prescripción se aplican por igual a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales y de los individuos particulares que tienen libre administración de lo suyo. 8º Que al no existir determinadamente un plazo de prescripción de la acción indemnizatoria que por la presente vía se intenta, se estará al de cuatro años que contempla el artículo 2332 del mismo texto legal, por tratarse igualmente de una reparación pecuniaria. 9º Que, en tales circunstancias, al haber transcurrido con creces el plazo legal y sin que exista prueba de que el actor hubiese intentado alguna acción que hubiese producido el efecto de interrumpirlo, se acogerá la excepción de prescripción alegada por la parte demandada en su presentación de fojas 14. Conforme lo resuelto, se hace innecesario pronunciarse sobre las demás alegaciones y defensas que hacen valer las partes. Y visto además lo dispuesto en los artículos 2332, 2492, 2493 y 2497 del Código Civil; 170 y 435 del Código de Procedimiento Civil y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la forma de las sentencias, se acoge la excepción formulada por la parte demandada a fojas 14 y se

declara prescrita la acción intentada a fojas 1 y siguientes, por don Pedro Ángel Barrientos Riquelme, ya individualizado, sin costas, por haber tenido motivo plausible para litigar. Regístrese y notifíquese. Dictada por la señora Amanda Valdovinos Jeldes, Ministra de esta Corte de Apelaciones. BARRIENTOS RIQUELME, Pedro A. con SERVICIO ELECTORAL y SERVICIO DE REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIÓN. CAUSA DE FUERO. Rol Nº 1.005-2001.

Ingreso Rol Nº: 3.797-2002. Fecha: 14 de noviembre de 2002. Doctrina Si bien la autoridad administrativa está, en general, habilitada para invalidar en la sede sus actos ilegítimos a través de un nuevo acto de la misma índole, de contrario imperio, haciendo uso de sus potestades de autocontrol de la regularidad de sus actuaciones, la aplicación de esta facultad tiene como límite el imperativo de respetar los derechos adquiridos por terceros de buena fe. I.- CORTE DE APELACIONES.

Valparaíso, 11 de septiembre de 2002.

Visto:

 A fojas 28 del presente recurso comparece Sergio Rojas Ruiz, abogado, en representación de BBVA Banco Bhif y de María Isabel Administraciones y Asesorías Limitadas, quien interpone recurso de protección en contra del Alcalde de la Municipalidad de Viña del Mar, don Jorge Kaplán Meyer, y de el Director de Obras de dicha Municipalidad, don Rolando Higgie por los fundamentos que expone. Solicita que por esta vía, esta Corte deje sin efecto la resolución 1392 de la Dirección de Obras de dicha Municipalidad por la cual se revoca el permiso de regularización Nº 2097-2001 de octubre del año 2001, cuyos derechos fueron pagados y se encontrarían en la esfera de los derechos adquiridos en atención a lo siguiente.

Exponen los recurrentes que en juicio ejecutivo rol Nº 1580-98 del 2º Juzgado Civil de Valparaíso se adjudicaron los departamentos 1, 2, 3, 4, 5 de la construcción ubicada en Camino del Alto o  Avda. Edmundo Eluchans Nº 1015 del sector de Reñaca y que corresponde al Lote 26A del plano

de urbanización Balneario Reñaca Norte, sector A, las cuales se ampararon con las inscripciones que expresa, adjudicándose entre ambas recurrentes el 100% de la construcción. El problema surgió en que las partes recurrentes ignoraban la existencia del juicio rol Nº 28.57393, caratulado "Bascuñán con I. Municipalidad de Viña del Mar", el cual se inició por demanda de nulidad interpuesta por el Sr. Luis Bascuñán Schmidt, quien es propietario de un inmueble colindante, en contra de la Ilustre Municipalidad de Viña del Mar, propietario que no es dueño de la franja en discusión según se acreditó en dicha sentencia y por la cual se resolvió dejar sin efecto un permiso de obra nueva, extendido por dicha Municipalidad, para la construcción del Edificio ubicado en el lote 26A de la población Reñaca, esto es, el inmueble adjudicado a los recurrentes. En efecto, por este fallo se acogió la demanda interpuesta y se resolvió que la anexión de este retazo de terreno de 63,64 metros, sobre el cual no existe claridad si correspondía o no al Fisco pero que no pertenece al actor Sr. Bascuñán, era nula, anulando también el permiso de obra antes citado. De esto se desprende que el inmueble adjudicado estaba construido pero sin contar con permiso de edificación ni de recepción quedando en una situación absolutamente irregular. Hace hincapié la parte recurrente respecto que dicho fallo declara la anexión nula así como también su permiso de obra.

 Ante esta situación irregular los recurrentes y adjudicatarios del edificio en cuestión procedieron a la regularización del mismo para evitar así su demolición, lo que se hizo a través de la ley 19.583 modificada por las leyes 19.667 y 19.727 sobre Regularización de Bienes Raíces Urbanos denominada en forma común como Ley del Mono.

 Así dando estricto cumplimiento a las normas descritas por esas leyes, no siendo prohibida la regularización de edificios y no existiendo reclamos de terceros y teniendo especial cuidado que al regularizar se respetase a cabalidad la superficie que la sentencia estableció que no era del Lote en cuestión, se obtuvo la regularización del edificio por el permiso de regularización 2097-01 pagándose los derechos respectivos.

Señala el recurrente que el 20 de noviembre del 2001 fue notificado por el inspector municipal, el Sr. Morales, de la resolución impugnada Nº 1392 de la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de Viña del Mar, por la cual se revoca el permiso de regularización 2097, antes aludido, la cual es arbitraria e ilegal, y se fundamenta en que en "la solicitud de permiso de regularización, se identificó erróneamente a los titulares del dominio del terreno", lo cual es absolutamente falso ya que se indicaron correctamente los propietarios adjuntándose en su caso las respectivas inscripciones de dominio del Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar, que, como ya se dijo, completan el 100% de dicho inmueble.

Con esta medida desconocen los remates de adjudicación así como también las inscripciones en el Conservador antes aludido.

El segundo argumento de este decreto Alcaldicio ilegal es que los planos acompañados a la solicitud de regularización contienen incongruencias en lo relativo al emplazamiento de los distintos pisos respecto de la línea de edificación declarada, lo que si bien es un asunto de orden técnico, debió ser controvertida por el profesional a cargo y debiéndose haber revisado por la

Dirección de Obras Municipales antes de haberse recibido el pago de los derechos y otorgada la recepción de la regularización.

Este acto alcaldicio 1392 y otros como las amenazas de demolición infringen el derecho de propiedad amparado por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, al equivaler este decreto a un verdadero acto expropiatorio, ya que la regularización del citado edificio generó derechos adquiridos.

 A fojas 58 se hace parte en calidad de tercero coadyuvante don Raúl Tavolari Olivares, en representación de Alfonso Bascuñán Schmidt.

 A fojas 64. Jorge Kaplán Meyer, Alcalde de la I. Municipalidad de Viña del Mar, y Rolando Vásquez Higgie, como Director de la Dirección de Obras Municipales, informan el presente recurso de protección solicitando el rechazo del mismo, con costas, en consideración a los hechos que exponen.

Que efectivamente se inició causa rol 28.573 del 5º Juzgado Civil de Viña del Mar, caratulada Bascuñán con Municipalidad de Viña del Mar", en la que se interpone acción de nulidad en contra de la resolución 0423 del año 1991 de Obras Municipales y que como antecedentes tiene lo siguiente.

Efectivamente por Decreto Alcaldicio del año 1964, el Alcalde de la época autorizó en ese entonces, a María Olivares, propietaria del lote 24 de la población Reñaca, subdividir su propiedad en dos lotes, lote 24A de 312 metros cuadrados y 24B con 300 metros cuadrados, medidas que constan en el plano que se protocolizara con el Nº 305 bis de la Notaría de Luis Barahona del año 1964.

Con fecha diciembre de 1971 Luis Bascuñán Schmidt adquirió el lote 26B, practicando la debida inscripción. Con fecha julio de 1991 don Ricardo Bachur adquirió el lote 26A practicando la respectiva inscripción.

El mencionado Sr. Ricardo Bachur, propietario del lote 26A presentó en la Dirección de Obras Municipales un plano particular señalando que su lote había aumentado en 65,54 metros, autorizándose la rectificación de deslindes por el Director de Obras de la época, por la ya mencionada resolución 0423 de septiembre del año 1991, inscribiéndose en el Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar, el que tomó nota de la modificación de los deslindes de este lote 26A, el que aumentaba a 377,34 metros cuadrados.

Posteriormente, el Sr. Bachur aportó este nuevo lote 26A a sociedad Inmobiliaria e Inversiones Santa Cristina, la cual inscribió el respectivo dominio, solicitándose por este nuevo propietario el permiso de obra Nº 59-92 para la construcción de este edificio que es objeto del presente recurso.

Esta demanda de nulidad fue acogida en mayo de 1998 por el Juez Titular del 5º Juzgado Civil de Viña del Mar, el que acogió la demanda interpuesta por don Luis Bascuñán, propietario del lote 26B, señalando que es nula la resolución 0423 por la cual se autorizaba estos nuevos deslindes del lote 26A, debiendo cancelarse la inscripción practicada en el Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar y que señalaba los nuevos deslindes, debiendo además desglosar y restituir los documentos fundantes de esta anexión, y dejando de paso sin efecto el permiso de obra nueva Nº 59-92 para la construcción del edificio objeto de este recurso en el lote 26A de la población Reñaca.

Esta sentencia fue confirmada por esta Ilustrísima Corte quien en su fallo de segunda instancia señala que el fallo en alzada está en lo correcto al declarar nulos también todos los actos emanados o vinculados a la resolución 0423-91, puesto que la nulidad de derecho público produce efectos erga omnes.

Expresa la recurrida que esta sentencia es categórica en cuanto deja sin efecto la resolución 0423 y todos los actos que de ella deriven por esta regularización de los deslindes, así como también la recepción final del edificio amparado por el permiso de obra nueva 59-92.

De esto se desprende que la ley 19.583 (denominada Ley del Mono) no es aplicable en este caso por cuanto una sentencia definitiva declaró nulos los actos administrativos que anexaron terrenos de propiedad de su vecino Luis Bascuñán, por lo que quedando sin efecto la inscripción original, cualquier transferencia de dominio resulta nula, por lo que mal puede regularizarse el mismo a través de una ley de excepción.

No obstante lo señalado, expone que la solicitud de regularización efectivamente adolece de vicios ya que al anularse por fallo judicial los actos administrativos de autorización de obra nueva no existe propiedad de los recurrentes para reclamar inscripción, además de que en dicha solicitud de regularización faltó la individualización de la adjudicante María Isabel  Administraciones y Asesorías Limitada.

 Asimismo, en cuanto al fondo los planos presentados en regularización tienen incongruencias con la oficial declarada con lo que los pisos 1, 2, y 3 están emplazados fuera de los deslindes que conforman el predio.  A fojas 78 se agrega oficio del Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo V Región, en la que da cuenta que no existe documentación respecto de las facultades que tendrían los Directores de Obras Municipales para anular o revocar sus propios actos.

Se agregan los autos rol Nº 1.580-98 del 2º Juzgado Civil de Viña del Mar y la causa rol Nº 28.573-93 del 5º Juzgado Civil de Viña del Mar, así como también las custodias Nº 250 y 260 de fojas 74 y 76 vuelta.

Se ordenó traer los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que, la ilegalidad que se reprocha al acto recurrido consiste en la revocación por parte de su autor, el Director de Obras Municipales (S), del permiso de regularización Nº 2097-01 concedido en virtud de la ley 19.583 prorrogada por las leyes 19.667 y 19.727.

Segundo: Que, el motivo de ilegalidad que se opone a la resolución 1392, revocatoria del permiso de regularización es la incompetencia del Director de Obras para dejar sin efecto, de oficio, sus propios actos, cuando éstos ya han producido efectos que, para el recurrente, constituyen en derechos adquiridos.

Tercero: Que, a su vez, la resolución 1392, atacada por el presente recurso, se funda en una sentencia judicial ejecutoriada que declaró nulos la resolución 0423 que autorizó la anexión de una superficie de 65,34 mts. cuadrados al lote 26-H y el permiso de obra nueva 59/92, ambos actos emanados del Director de Obras Municipales.

Cuarto: Que, también se basa la referida resolución en los "efectos reflejos" de la nulidad de derecho público declarada en juicio, en cuya virtud también son nulos, consecuencialmente, el permiso de ampliación Nº 108/93, la resolución 708/93 que recepcionaba en forma definitiva el edificio respectivo y la resolución 089 que acogía a la ley 6.071 las referidas construcciones.

Quinto: Que, la nulidad judicialmente declarada a que se ha hecho mención afecta igualmente al permiso de regularización Nº 2097 de 16 de octubre de 2001, por lo que el Director de Obras Municipales estaba obligado a dejarlo sin efecto, como efectivamente lo hizo por resolución Nº 1.392/01.

Sexto: Que, la ley 19.583, con vigencia prorrogada por leyes 19.667 y 19.727, permitió regularizar la situación de los bienes raíces urbanos que se encuentren al margen de la normativa legal relativa a permisos de edificación, recepción definitiva o uso del suelo, pero de ninguna manera extiende su imperio al saneamiento de nulidades declaradas por sentencias  judiciales ejecutoriadas.

Séptimo: Que, por consiguiente, el Director de Obras Municipales al dejar sin efecto su resolución 2097 que regularizaba la propiedad en que incide el recurso, una vez notificado de la sentencia que declaró la nulidad, no ha incurrido en ilegalidad, sino que, por el contrario, obró por 

el imperativo de la legalidad consagrada en los artículos 60 de la Constitución Política y 20 de la ley Nº 18.575.

Octavo: Que, del referido principio constitucional se desprende la facultad de autotutela sobre la legalidad de lo obrado por los órganos del Estado, como por lo demás, lo dice expresamente, respecto del alcalde y los jefes de unidades, el artículo 61 letra a) de la ley Nº 18.883.

Noveno: Que, así lo ha declarado también la Corte Suprema en sentencia de 20 de octubre de 1999: "...la facultad de la administración de retirar sus actos contrarios a derecho invalidándolos para restablecer el orden jurídico perturbado, mediante un nuevo acto de contrario imperio, sea de oficio, sea a petición de interesados (....) pertenece por su naturaleza al ámbito de la función administrativa, en la medida que encuentra asidero en el poder específico de autotutela que habilita a los órganos de la administración para revisar y evaluar su propia actividad y eliminar los actos que violentan el principio de legalidad que debe observar la organización estatal" (consid. 90).

Décimo: Que, esta facultad de autocontrol se complementa en resguardo de los administrados con lo preceptuado en el artículo 90 de la ley 18.575, según el cual "los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos(...) de reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico ante el superior  correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar", como también lo reconoce el artículo 38 de la Constitución Política de la República. El artículo 8º, a su vez, permite a los órganos de la administración del Estado actuar por propia iniciativa, es decir de oficio. En todo caso, de sus actos, aun de sus resoluciones invalidatorias puede reclamarse administrativa o jurisdiccionalmente o por medio de la acción de protección que contempla el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental. Undécimo: Que, en la especie, no se encuentra comprometido el derecho de propiedad del recurrente, porque lo que protege el artículo 20 de la Constitución Política de la República es su "Iegítimo ejercicio" y el permiso de regularización fue obtenido y concebido en base a antecedentes que fueron declarados nulos por sentencia judicial de manera que no da lugar a un ejercicio legítimo.

Duodécimo: Que, el recurso de protección tiene por objeto obtener que la Corte de Apelaciones respectiva adopte de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho, cuando el legítimo ejercicio de las garantías que menciona el artículo 20, ha sido conculcado por actos u omisiones arbitrarios o ilegales.

Décimo tercero: Que, ninguno de los presupuestos constitucionales señalados concurre en el caso de autos por lo que el presente recurso no puede prosperar.

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la materia, se declara sin lugar el recurso de protección deducido a fojas 28 por don Sergio Rojas contra el Alcalde y el Director de Obras de la Municipalidad de Viña del Mar.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante señor Eduardo Niño Tejeda.

Devuélvanse los expedientes traídos a la vista.

Pronunciado por los Ministros señores Rafael Lobos Domínguez, Manuel Silva Ibáñez y el  Abogado Integrante señor Eduardo Niño Tejeda.

Rol Nº 885-2001. II.- LA CORTE SUPREMA. Santiago, 14 de noviembre de 2002. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los considerandos 5º a 13º, que se eliminan y, en su lugar se tiene, además, presente:

Primero: Que apreciados los antecedentes allegados a los autos conforme a las reglas de la sana crítica, es dable asentar los siguientes hechos: 1) La resolución Nº 1.392, del Director de Obras Municipales de Viña del Mar, que dejó sin efecto el Permiso de Regularización de Obra Nueva Nº 2.097-2001, cuya legitimidad se impugna mediante el presente recurso, aparece basada en el fallo ejecutoriado recaído en los autos Rol 28.573, caratulados "Bascuñán Schmidt, Luis Alfonso con Ilustre Municipalidad de Viña del Mar y otros", del Quinto Juzgado Civil de Viña del Mar; 2) En la causa antes individualizada figuraron como partes don Luis Alfonso Bascuñán Schmidt, en calidad de demandante y como demandados, la Municipalidad de Viña del Mar; don Julio Ventura Becerra, Director de Obras del mismo municipio y la Inmobiliaria e Inversiones Santa Cristina. Por sentencia de 15 de mayo de 1998, se acogió la demanda y se declaró que: a) Es nula la Resolución Nº 0423, emitida por el Director de Obras, el 24 de septiembre de 1991, que incrementó el patrimonio de don Ricardo Bachur, antecesor en el dominio de la sociedad demandada, al autorizar la rectificación de deslindes y cabida del lote signado con el Nº 26-A, agregando a dicho predio una superficie de 65,34 metros cuadrados; b) El Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar deberá cancelar la anotación practicada al margen de la inscripción de dominio que rola a fojas 7.398 vta. Nº 7.887, del Registro de Propiedad del año 1991; c) El mismo Conservador de Bienes Raíces deberá desglosar y restituir los documentos agregados al Registro a su cargo;

d) Se deja sin efecto el Permiso de Obra Nueva Nº 59/92, extendido por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Viña del Mar para la construcción de un edificio en el lote 26-A de la Población Reñaca, comuna de Viña del Mar, Camino del Alto Nº 1015, Rol de avalúos 3087-12. El cúmplase de la sentencia señalada fue dictado el 18 de julio de 2001, notificándose a las partes el cumplimiento del fallo con fecha 30 de julio de 2001 y, específicamente al Director de Obras Municipales, el 25 de agosto del mismo año; 3) Los recurrentes de protección, Banco BBVA BHIF y "Sociedad María Isabel  Administraciones y Asesorías Limitada", en el juicio ejecutivo caratulado "Banco BHIF con Pierbattisti", seguido ante el Segundo Juzgado Civil de Valparaíso, se adjudicaron en subasta efectuada del 9 de julio de 2001, los departamentos Nºs. 2, 3, 4 y 5 y el Nº 1, respectivamente, del Edificio construido en camino del Alto o Avenida Edmundo Eluchans Nº 1015, y que corresponde al Lote 26-A del Plano de Urbanización Balneario Reñaca sector A, Rol de contribuciones Nº 3087-12, propiedades que quedaron amparadas con las respectivas inscripciones de dominio; y

4) Los recurrentes de protección pidieron con fecha 5 de octubre de 2001 un Permiso para Regularizar Obra Nueva, acogiéndose a los beneficios otorgados por la ley Nº 19.598 y sus modificaciones, el que les fue concedido por resolución Nº 2097, de 16 de octubre del mismo año emanada de la Dirección de Obras Municipales de Viña del Mar,

Segundo: Que, según lo expuesto en el motivo anterior, el Director de Obras recurrido, con posterioridad a ser notificado con fecha 25 de agosto de 2001 del cumplimiento de la sentencia aludida, otorgó el Permiso de Regularización a sus destinatarios el día 16 de octubre del mismo año, de suerte que esta actuación se llevó a cabo estando la autoridad municipal en conocimiento de los términos de la sentencia que declaró la nulidad de derecho público de su resolución Nº 0423 de 24 de septiembre de 1991; Tercero: Que el referido Permiso de Regularización, como acto administrativo terminal y debidamente notificado a sus beneficiarios, produjo sus efectos propios en favor de quienes habían adquirido los inmuebles objeto de esa resolución, por habérselos adjudicado con anterioridad en el mencionado procedimiento judicial y que poseen derechos sobre los inmuebles referidos y los que emanan del citado permiso, ambos amparados por la garantía que prevé el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República; Cuarto: Que si bien la autoridad administrativa está, en general, habilitada para invalidar en la misma sede sus actos ilegítimos, a través de un nuevo acto de la misma índole, de contrario imperio, haciendo uso de sus potestades de autocontrol de la regularidad de sus actuaciones, la aplicación de esa facultad tiene como límite el imperativo de respetar los derechos adquiridos por  terceros de buena fe; Quinto: Que ésta es la situación de los recurrentes, quienes en calidad de adjudicatarios de los inmuebles materia del permiso de regularización otorgado por el Director de Obras Municipales de Viña del Mar resultan afectados por la invalidación de este permiso, sin haber sido parte del  juicio en que recayó la sentencia invocada por esa autoridad para adoptar esta decisión; Sexto: Que, a su turno, la invalidación del aludido permiso de regularización aparece resuelta por  la Dirección de Obras Municipales como consecuencia de una amplia y arbitraria interpretación de la declaración judicial de nulidad de la resolución Nº 423, de 24 de septiembre de 1991, de esa misma Repartición, lo que ciertamente excede los términos de la sentencia pronunciada en el  juicio en que ella se formuló, como quiera que aquel permiso se concedió después que quedó ejecutoriado y fue notificado el fallo, extendiendo los alcances de éste respecto de beneficiarios que no fueron parte en esa litis y cuya buena fe debe presumirse según el ordenamiento jurídico;

Séptimo: Que de lo anterior se sigue que al invalidar el referido permiso, habiendo ya mediado una sentencia judicial en la materia, la autoridad municipal se arrogó funciones propias de un órgano jurisdiccional, actuando como "comisión especial" en un asunto que por su naturaleza es propio del conocimiento y decisión de un tribunal de justicia, previa la sustanciación, en su caso, del juicio correspondiente iniciado por el ejercicio de la acción que proceda en derecho; Octavo: Que, en tal virtud, fuerza es concluir que la actuación del Director de Obras al invalidar  por decisión unilateral el referido acto de regularización, adolece de ilegalidad, porque ha obrado como comisión especial en un ámbito reservado a la función jurisdiccional –lo que proscribe el inciso 4º del Nº 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental– como quiera que la determinación de los alcances y términos del cumplimiento y ejecución de las sentencias judiciales es atribución propia y exclusiva de los Tribunales que establece la ley, según se infiere del artículo 73 de la Constitución Política, reiterado por el artículo 1º del Código Orgánico de Tribunales. Noveno: Que, por otra parte, esa actuación al exceder el campo de la competencia de la autoridad administrativa, contravino adicionalmente los artículos 6º y 7º de la Carta Fundamental y 2º de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado incurriendo en el vicio de nulidad que contemplan estas disposiciones, y En conformidad con los artículos 19 Nºs. 3, inciso 4º, y 24; y 20 de la Constitución Política y el  Auto acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección, se revoca la sentencia apelada y, en su lugar, acoge en definitiva al recurso de protección deducido a fojas 28 por el BBVA Banco BHIF y la "Sociedad María Isabel Administraciones y Asesorías Limitada", declarándose que la Dirección de Obras Municipales recurrida deberá dejar sin efecto a la mayor brevedad la resolución Nº 1.392, de 16 de noviembre de 2001,por la cual se invalidó el Permiso de Regularización Nº 2.097/2001, de 16 de octubre del mismo año, procediendo en su lugar a otorgar nuevamente este permiso. Regístrese y devuélvase con sus agregados. Redacción del Ministro señor Urbano Marín Vallejo. Pronunciado por los Ministros señores Marcos Libedinsky T., José Benquis C., Orlando Álvarez H., Urbano Marín V. y el Abogado Integrante señor Juan Infante P. Rol Nº 3.797-2002.

Tribunal: Corte de Apelaciones de Santiago Ingreso Rol de la Causa Nº: 4.570-98 Fecha: 27 de julio de 2000. Doctrina: La única excepción que autoriza el constituyente al derecho de propiedad es la expropiación que exige una ley general o especial que lo permita y cuyos requisitos y efectos fundamentales regula la propia Constitución, debiendo, por consiguiente, la legislación expropiatoria sujetarse a dichos principios. Es por consiguiente un elemento indispensable de la expropiación la indemnización. En efecto, la toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización. Ésta constituye en consecuencia, un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la potestad expropiatoria. Por lo que en el caso sublite la autoridad actuó de hecho, lo que vendría a ser todo ataque a la propiedad, derechos e intereses patrimoniales legítimos que provenga de la administración o de sus agentes o delegados y que implicando por su contenido una verdadera expropiación, no se acomoda, a los límites definidores de la potestad expropiatoria o aún dentro de ellos, no se ejercite precisamente por el cauce procedimental que la ley señala, sino solamente de hecho. Ello vicia en su origen el acto expropiatorio ya que no cumple uno de sus presupuestos básicos.

Santiago, 27 de julio de 2000. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada con las siguientes modificaciones: en el considerando tercero, tercera línea, se reemplaza la palabra certificada por autorizada; en el considerando quinto, línea nueve, se cambia el vocablo pretención por pretensión y en igual línea se suprime la misma palabra pretensión, en la parte resolutiva Nº 1 se sustituye el guarismo 1977 por 1997. Y se tiene, además presente:

Primero.- Que el Fisco apela de la sentencia dictada en autos alegando la falta de legitimación activa del demandante y la validez del acto expropiatorio cuya modificación ordena la sentencia recurrida. En cuanto a la supuesta falta de legitimación activa de Anesa S.A. debe rechazarse tal argumento puesto que tanto el inicio del proceso expropiatorio, como la toma de posesión material del predio se realizaron mientras era dueño del inmueble y, precisamente, los efectos  jurídicos derivados de dicha circunstancia son materia de este juicio. Segundo.- Que en lo que se refiere a la validez y legalidad del decreto expropiatorio, agravio que también plantea la apelación de Inmobiliaria Alonso de Córdova, es necesario tener presente que el artículo 24 Nº 19 de la Constitución Política de la República asegura a todas las personas el derecho de propiedad. La única excepción que autoriza el constituyente a este derecho es la expropiación que exige una ley general o especial que lo permita y cuyos requisitos y efectos fundamentales regula la propia Constitución, debiendo, por consiguiente, la legislación expropiatoria sujetarse a dichos principios. Tercero.- Que elemento indispensable de la expropiación es la indemnización. En efecto, el inciso quinto de la disposición constitucional recién citada señala que la toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización. Ésta constituye en consecuencia, un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la potestad expropiatoria. Como dice el jurista español Eduardo García de Enterría (curso de Derecho  Administrativo, Tomo II, pág. 275, Madrid 1998) desde la perspectiva del efecto expropiatorio, es un presupuesto de su producción (conditio juris), presupuesto esencial y de validez y no simple condición de eficacia de tal modo que sin él no hay expropiación sino simple vía de hecho. Cuarto.- Que lo anteriormente dicho lleva necesariamente a calificar en el caso sub lite de ilegal el acto expropiatorio. En efecto, se encuentra acreditado en autos que el proceso expropiatorio se inició en septiembre de 1993 al dictarse la resolución Nº 420 de 13 de septiembre de 1993 que designó la comisión de peritos para tasar el inmueble. Que el Ministerio de Obras Públicas tomó posesión material del inmueble el 6 de abril de 1994 sin haber cumplido, por consiguiente, con las formalidades legales mínimas que lo habilitaban para hacerlo. Esto es, la autoridad actuó de hecho. Para el profesor García de Enterría en su obra ya citada, vía de hecho es todo ataque a la propiedad, derechos e intereses patrimoniales legítimos que provenga de la administración o de sus agentes o delegados y que implicando por su contenido una verdadera expropiación, en los términos que hemos estudiado, no se acomoda, sin embargo, a los límites definidores de la potestad expropiatoria o aún dentro de ellos, no se ejercite precisamente por el cauce procedimental que la ley señala, sino solamente de hecho. (ob. cit. pág. 266). La vía de hecho, definida con la amplitud que hemos visto, está obviamente al margen del derecho. Ello vicia en su origen el acto expropiatorio ya que no cumple uno de sus presupuestos básicos. Quinto.- Que en estas circunstancias esta Corte comparte las conclusiones del fallo en alzada toda vez que la única manera de restablecer el orden jurídico quebrantado es, precisamente, por  la vía de modificar el decreto expropiatorio en los términos que la sentencia dispone. En virtud de lo expuesto se confirma la sentencia apelada de fecha veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, escrita a fojas, 297 y siguientes. Regístrese y devuélvase.

Redacción del Abogado Integrante señor Eduardo Jara Miranda. Dictada por los Ministros señorita María Antonia Morales Villagrán y señor Juan Araya Elizalde y el Abogado Integrante señor Eduardo Jara Miranda.  ANESA S.A. con FISCO DE CHILE.  APELACIÓN. Rol Nº 4.570-98  ANEXO SELECCIÓN DE JURISPRUDENCIA EN RELACIÓN CON EL RECLAMO EXPROPIATORIO 1. Recurso de Protección Rechazado (Nºs. 3 y 24 art. 19 de la C. Pol.). Decretos municipales no están sujetos a toma de razón. Invalidación de actos administrativos Doctrina I.- Los decretos municipales no están sujetos a toma de razón y solamente deben registrarse en la Contraloría si afectan al personal municipal. II.- La autoridad administrativa puede y debe validar sus actos contrarios a la ley, si comprueba que ellos adolecen de vicios de legitimidad dictando con ese objeto un nuevo decreto que los deje sin efecto. (Corte Suprema, 9.10.2002, Rol Nº 3.684-02) I.- CORTE DE APELACIONES. Valparaíso, 11 de septiembre de 2002. Visto:  A fojas 3 y siguientes comparece Luis Rojas Rojas, funcionario de planta de la I. Municipalidad de Viña del Mar, quien interpone recurso de protección en contra de la Contraloría Regional de Valparaíso y en contra del Alcalde de la I. Municipalidad de Viña del Mar, Jorge Kaplán Meyer, por los hechos que expone. Funda dicho recurso en que con fecha 30 de julio del presente año tomó conocimiento de la resolución Nº 2.352 de julio del mismo año, emanada de la Contraloría Regional de Valparaíso, en la que se le ordena modificar al Alcalde señalado, un decreto en el sentido de que se le aplique la medida disciplinaria de destitución. En efecto, expresa que por decreto alcaldicio Nº 3.905 de 23 de abril de 2002, se le aplicó la medida disciplinaria de destitución como resultado de un sumario que se instruyó en su contra. En uso de las facultades legales que contempla el Estatuto Administrativo Municipal solicitó reposición de dicho decreto destitutorio, el que fue acogido por la autoridad comunal dictando en mayo del presente año el decreto alcaldicio Nº 4.919, el cual sustituyó la medida de destitución por la de suspensión temporal del empleo por 2 meses con goce del 50% del sueldo. No obstante esto, la Contraloría Regional de Valparaíso por  resolución Nº 2.352 antes señalada, ordenó a la Municipalidad de Viña del Mar que deberá dictar  el pertinente acto modificatorio a fin de aplicar la sanción de destitución que corresponde de acuerdo al mérito de los antecedentes obtenidos en el proceso sumarial adjunto, toda vez que según dicho organismo, los hechos constitutivos de la infracción vulneran gravemente el principio de probidad administrativa basándose en la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y su modificación contenida en la ley Nº 19.653.

Expresa que este acto es arbitrario e ilegal por cuanto la calificación de la infracción no es de competencia exclusiva de la Contraloría Regional, sino que también le corresponden a la autoridad comunal, esto es, el Alcalde, quien debe aplicar las medidas disciplinarias conforme a las facultades conferidas en la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, según procedimiento de la ley Nº 18.883, el cual expresamente entrega la facultad al Alcalde de considerar circunstancias atenuantes y agravantes, lo que en su oportunidad hizo modificando la sanción de destitución a suspensión del cargo. 1º Como garantías infringidas expresa el artículo 19 Nº 3 de la Constitución, esto es el debido proceso, toda vez que por una resolución administrativa de la Contraloría se pretende retrotraer  un acto administrativo del Alcalde aplicándole la medida disciplinaria de destitución, la más grave de la administración pública. 2º Asimismo, señala como derechos infringidos el artículo 19 Nºs. 16 y 21 de la Constitución, esto es, la libertad de trabajo y su protección y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, por cuanto con la sanción impuesta se le impide ejercer como empleado público poniendo fin a una dilatada carrera de 32 años de servicio. 3º Finalmente, como derecho infringido expresa el artículo 19 Nº 24 de la Constitución, esto es, el derecho de propiedad que él posee respecto de su cargo de 20 años como funcionario de planta del Municipio. De fojas 15 a 122 informa el presente recurso Cristián Pérez Figueroa, Alcalde Subrogante de la Ilustre Municipalidad de Viña del Mar, solicitando el rechazo del mismo en atención a los antecedentes que expone. Expone que efectivamente se instruyó sumario administrativo para determinar la responsabilidad del funcionario Luis Rojas Rojas como encargado de una de las cajas recaudadoras de dicha Municipalidad por un dinero enterado a dicha caja y no ingresado. Ese sumario terminó con la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, la cual fue modificada en virtud de otro decreto Nº 4.919 de mayo de 2002, aplicándosele la medida de suspensión temporal por 2 meses con goce del 50% del sueldo. No obstante esto, expresa la institución recurrida que la Contraloría Regional de Valparaíso por  dictamen Nº 2.352 del 4 de julio del presente año le observó a esta institución el decreto alcaldicio modificatorio, en cuanto estima que la conducta sancionada en ese sumario pertenece a aquellas que de acuerdo a los numerales 3 y 8 del artículo 62 de la ley Nº 18.575 contravienen especialmente el principio de probidad administrativa lo que en concordancia con el artículo 123 de la ley Nº 18.883 amerita la aplicación de la medida de destitución, sin que sea procedente rebajar la medida disciplinaria aplicable. Termina dicha observación del órgano contralor que la Municipalidad deberá dictar el pertinente acto modificatorio, aplicando la sanción que corresponde. Expresado estos hechos señala la institución recurrida que dicha Municipalidad no ha infringido los derechos amagados por el recurrente, toda vez que la Ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, en su artículo 51 expresa la fiscalización de ellas por la Contraloría General de la República, autorizándose en su artículo 52 a este organismo emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control, los cuales según los artículos 1º, 6º y 9º de la Ley Nº 10.336 Orgánica Constitucional de la Contraloría General, sus dictámenes son obligatorios para los funcionarios a que se refieran, esto es, son vinculantes, por lo que dicha Municipalidad sólo cumple con la orden impartida por dicha autoridad.  Acompaña copia autorizada del expediente sumarial a que se refieren estos autos.  A fojas 124 informa el presente recurso de protección la Contraloría Regional de Valparaíso, quien solicita el rechazo del mismo en atención a los siguientes argumentos.

1.- Improcedencia de interponer recurso de protección en contra de los oficios de este organismo, dado que tanto la Constitución como la Ley Nº 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría de la República, le otorga a este organismo como ente fiscalizador emitir dictámenes jurídicos sobre una serie de situaciones y, en general, sobre asuntos que versen sobre el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización y que se relacionen con el estatuto administrativo, por lo cual al examinar la legalidad de un sumario administrativo no hace otra cosa que ejercer facultades privativas que le otorgan la Constitución Política y su ley orgánica constitucional, lo cual ha sido reiterado por diversos fallos de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, cuyos fallos citan. 2.- En cuanto al fondo, expresa el organismo contralor que el cuestionado oficio Nº 2.352 de 2002 se refiere, en síntesis, a que se modifique el decreto alcaldicio Nº 4.919 de la Municipalidad de Viña del Mar, y que se le aplique la medida de destitución al recurrente en vez de la medida de suspensión, a la que venía condenado, puesto que la actuación del recurrente, quien, abusando de su condición de cajero del Municipio procedió a apropiarse de dineros del pago de una patente municipal, lo que fue reconocido por el propio recurrente en el sumario administrativo. Establecido lo anterior y, en cumplimiento de una de las funciones de dicho órgano, se procedió sólo a observar en ejercicio de sus competencias al ente comunal que en este caso esta conducta desarrollada por el recurrente procedió a vulnerar el artículo 62 numerales 3 y 8 de la ley Nº 18.575, los cuales establecen las conductas que contravienen el principio de probidad administrativa. Por su parte, es el artículo 123 de la ley Nº 18.883 la que señala que la medida de destitución procederá sólo cuando se vulnere gravemente el principio de probidad administrativa. De lo anterior se desprende que mal puede el órgano fiscalizador al solicitar el cumplimiento de la legalidad infringir en forma arbitraria e ilegal los derechos que el recurrente invoca como infringidos. Se ordenó traer los autos en relación. Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que el oficio Nº 2.352 de 4 de julio de 2002, emanado de la Contraloría Regional de Valparaíso, contra el cual se dirige este recurso de protección, es un acto propio del control de legalidad que el ordenamiento jurídico encomienda a dicho organismo. Segundo: Que dicho acto se ajusta plenamente a las atribuciones legales de ese órgano, las que han sido racional y fundadamente interpretadas y aplicadas. Tercero: Que, por consiguiente, no tratándose de un acto ilegal y arbitrario, el recurso de protección contra el referido oficio Nº 2.352 deberá ser desestimado. Cuarto: Que, conforme a lo dispuesto en la Ley Nº 10.366, Orgánica de la Contraloría General de la República, los informes y dictámenes que ésta emita son obligatorios para los funcionarios correspondientes en el caso o casos concretos a que se refieren. Quinto: Que, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 51 y 52 de la ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, dichos dictámenes e informes son obligatorios para el alcalde, de modo que el decreto que eventualmente emita para dar cumplimiento a lo ordenado por la Contraloría no constituye una amenaza ilegítima contra los derechos del recurrente. Sexto: Que, ninguno de los derechos garantizados constitucionalmente que el recurrente estima conculcados, lo ha sido realmente, pues su legítimo ejercicio –protegido por el ordenamiento– supone la observancia de las condiciones o presupuestos exigidos por nuestro sistema jurídico; el debido proceso no figura en las garantías protegidas por este recurso en el artículo 20 de la Constitución; no se trata en la especie de contratación o elección del trabajo sino de estabilidad en el empleo que la ley Nº 18.883 subordina al buen comportamiento y lo mismo cabe razonar  sobre el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral; en cuanto a la propiedad del empleo, este derecho no existe en el ordenamiento positivo del país.

Séptimo: Que, el recurso de protección tiene por objeto obtener que la Corte de Apelaciones respectiva adopte las medidas tendientes a reestablecer el imperio del derecho, cuando el legítimo ejercicio de ciertas garantías constitucionales se encuentra conculcado por actos u omisiones ilegales o arbitrarias. Octavo: Que, en la especie por no concurrir ninguno de los presupuestos que contempla el artículo 20 de la Constitución Política de la República, el recurso de protección resulta improcedente y deberá ser rechazado. Y de conformidad con el precepto citado y con el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso de protección interpuesto a fojas 3 y siguientes por don Luis Rojas Rojas, contra el Contralor Regional de Valparaíso y contra el alcalde de Viña del Mar. Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad. Redacción del Abogado Integrante señor Eduardo Niño Tejeda. Pronunciada por los Ministros Titulares de la Iltma. Corte señores Rafael Lobos Domínguez, Manuel Silva Ibáñez y el Abogado Integrante señor Eduardo Niño Tejeda. Rol IC Nº 485-2002. II.- LA CORTE SUPREMA. Santiago, 9 de octubre de 2002. Se reproduce la sentencia apelada de once de septiembre del año en curso, escrita a fojas 131 y siguientes, con excepción de sus consideraciones Cuarto, Quinto y la oración "en cuanto a la propiedad del empleo, este derecho no existe en el ordenamiento positivo del país" que figura al final de su motivo Sexto, los que se eliminan y, en su lugar, se tiene, además, presente:

Primero: Que aunque las observaciones consignadas en el oficio Nº 2.352, de 4 de julio de 2002, de la Contraloría Regional de Valparaíso, con motivo del registro del decreto alcaldicio Nº 4.919, de 30 de mayo del mismo año, no obligan a la autoridad municipal, como lo hacen, en cambio, los dictámenes sobre la interpretación de las normas legales que rigen a los municipios a que se refiere el artículo 52 de la Ley Orgánica Constitucional Nº 18.695, porque los decretos municipales no están sujetos a toma de razón y solamente deben registrarse en ese organismo si afectan al personal municipal, tales observaciones han permitido que la autoridad municipal pueda revisar la legalidad de la medida disciplinaria de suspensión impuesta a don Luis Rojas Rojas y sancionar con la destitución del cargo que ocupa en la Municipalidad de Viña del Mar sus faltas a la probidad, establecidas en el sumario administrativo sustanciado en su contra, con arreglo a los artículos 123 de la ley Nº 18.883 y 62 Nºs. 3 y 8 de la Ley Orgánica Constitucional Nº 18.875; Segundo: Que comoquiera que la autoridad administrativa puede y debe invalidar sus actos contrarios a la ley, si comprueba que ellos adolecen de vicios de ilegitimidad dictando con ese objeto un nuevo decreto que los deje sin efecto, es dable admitir que en la situación en que incide el presente recurso, el Alcalde de Viña del Mar puede invalidar su decreto Nº 4.919, de 30 de mayo de 2002 y reemplazar el castigo disciplinario aplicado al recurrente por la medida de destitución, sin que esta decisión configura un acto arbitrario o ilegal; Tercero: Que esa actuación no puede afectar a la garantía que prevé el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, ya que el derecho de propiedad que los funcionarios del Estado tienen sobre los cargos de que son titulares consiste en la facultad de mantenerse en ellos mientras no concurra a su respecto una causa legal de expiración de funciones, entre ellas, la destitución, según los artículos 123 y 144 letra d) de la aludida ley Nº 18.883, de suerte que la aplicación de esta medida disciplinaria determina que el afectado cese en el ejercicio de ese derecho; y

En conformidad con lo establecido en las disposiciones citadas y en el Auto Acordado aprobado por esta Corte en la materia, se confirma la sentencia en alzada de la Corte de Valparaíso de once de septiembre del presente año, escrita a fojas 131 y siguientes y se rechaza en definitiva el recurso de protección deducido por don Luis Rojas Rojas, en contra del Contralor Regional de Valparaíso y del Alcalde de la Municipalidad de Viña del Mar. Redacción del Ministro señor Urbano Marín Vallejo. Regístrese y devuélvase. Pronunciado por los Ministros señores Orlando Álvarez H., Urbano Marín V., Jorge Medina C. y los Abogados Integrantes señores Patricio Novoa F. y Juan Infante P. Rol Nº 3.684-02. 2. Nulidad de Derecho Público (se acoge excepción de prescripción en lo que atañe a la acción patrimonial) Doctrina Desde la formación del Estado de Chile, han existido múltiples acciones u omisiones del estado que podrían ser reclamadas como legales y de no establecerse una clausura o presunción a las acciones podría revertirse cualquier acto del Estado, desde nuestros inicios como comunidad  jurídicamente organizada, todo lo cual atenta contra una mínima estabilidad de las relaciones  jurídicas. No debe olvidarse que la preclusión dice relación con una acción patrimonial y no contra otro tipo de acción. (Corte de Apelaciones de Santiago, 08.08.2002, Rol Nº 1.222.01, Corte Suprema declaró desierto el recurso de casación de fondo, 10.10.2002, Rol Nº 3.465-02) I.- SENTENCIA DE PRIMER GRADO. Santiago, 29 de diciembre de 2000. Vistos: Comparece don Jaime Bunster Iñíguez, chileno, viudo, agricultor, RUT 1.539.887-0, domiciliado en calle Gran Vía Nº 8101, Vitacura, por sí y en representación de doña Patricia Bunster Prieto, profesora, domiciliada en Avda. Kennedy Nº 10050, Depto. 502, Las Condes, de doña María Carolina Bunster Prieto, labores de casa, domiciliada en Caribes Nº 2277, Vitacura, de doña Carmen Gloria Bunster Prieto, labores de casa, domiciliada en Filomena Comas Nº 2230, Vitacura, de doña María Francisca Bunster Prieto, decoradora, domiciliada en Marchant Pereira Nº 1146, Providencia, de doña Alejandra Bunster Prieto, labores de casa domiciliada en Gran Vía Nº 8101 y de don Jaime Bunster Prieto, empleado, domiciliado en Río Arno Nº 2248, Vitacura, quien expone que actuando personalmente, en su calidad de cónyuge sobreviviente de doña Carmen Prieto Sánchez y en nombre y representación de los indicados descendientes legítimos, interpone demanda en procedimiento ordinario de Hacienda en contra del Fisco de Chile, persona jurídica de derecho público, representada legalmente por el Consejo de Defensa del Estado, domiciliado en Agustinas 1687, Santiago, representado por su Presidenta doña Clara Szczaranski Cerda, abogado, del mismo domicilio, y para estos efectos por la Abogado Procurador Fiscal de Santiago doña Sylvia Morales Gana del mismo domicilio, para que se declare la nulidad de Derecho Público de los actos y hechos administrativos ejecutados con motivo de la expropiación de una parte del predio agrícola Naicura, ubicado en la comuna de Rengo, Provincia de O’Higgins, VI Región, y la de los actos y hechos administrativos y materiales anteriores y posteriores a la misma expropiación, y como consecuencia de su naturaleza de confiscatorios y, por ende, de antijurídicos e inconstitucionales, para que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado de Chile y concretamente del Fisco, que se traduce en la obligación civil de reparar o indemnizar los perjuicios causados con ellos, tanto el daño emergente como el lucro cesante, a los legítimos herederos de doña Carmen Prieto Sánchez.

Funda su demanda en los siguientes hechos: señala que de conformidad a la escritura pública de adjudicación extendida en la ciudad de Molina, con fecha 28 de diciembre de 1956, se adjudicó a doña Carmen Prieto Sánchez el Fundo Naicura, ubicado en la Provincia de O’Higgins, Depto. Caupolicán, Comuna de Rengo; de acuerdo a sus títulos, dicho fundo estaba compuesto de 4 lotes diferentes, conformado cada uno de ellos, a su vez, por alguna de las distintas hijuelas o porciones en que antes se había dividido la antigua hacienda Naicura; cada una de estas 4 porciones era un inmueble diferente y cada cual tenía sus propios y respectivos deslindes y contaba con un título o inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Caupolicán-Rengo. Estos 4 lotes o porciones eran: la Primera Porción o Hijuelas Nºs. 3-4 y 6-A, inscrita a nombre de la comunidad a fs. 808 Nº 826 del registro de 1954; la segunda porción o Hijuela D-1 estaba inscrita a nombre de la comunidad a fs. 810 Nº 828 de 1954; la tercera porción o Hijuela Nº 9-A, inscrita a fs. 811 vta. Nº 829 de 1954, y la cuarta porción o Hijuelas Nºs. 6-7-8 y 9, inscrita a fs. 813 Nº 830 del Registro de 1954, fue por ello entonces que el título de la adjudicación del fundo Naicura a nombre de doña Carmen Prieto Sánchez de Bunster se inscribió, respecto de cada una de las porciones, a fs. 809 Nº 747; a fs. 810 vta. Nº 748; a fs. 811 vta. Nº 749 y a fs. 813 Nº 750 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Rengo correspondiente al año 1957. Con fecha 23 de marzo de 1972 y mediante Acuerdo Nº 976 expedido en la ciudad de Los  Ángeles, el Consejo de la Corporación de la Reforma Agraria (CORA) dispuso la expropiación del fundo Naicura. De conformidad a lo señalado en dicho Acuerdo del 23 de marzo de 1972, se expropiaba la totalidad del predio rústico fundo Naicura, ubicado en la Provincia de O’Higgins, Depto. de Caupolicán, Comuna de Rengo, Nºs. 234-3 y 234-4 del rol de Avalúos para los efectos de la contribución territorial, e inscrito a fs. 809 Nº 747 del Registro de Propiedad del año 1957 del entonces Conservador de Bienes Raíces de Caupolicán; incluía la expropiación los derechos de aprovechamiento de aguas que correspondieren al predio. Señala que el Acuerdo Nº 976 del 23 de marzo de 1972 fue publicado en el Diario Oficial de fecha 15 de noviembre de 1972 y según sus propios términos este Acuerdo sólo expropió entonces los terrenos que configuraban el lote denominado Primera Porción o Hijuelas Nºs. 3- 4 y 6-A de los 4 que comprendían el fundo Naicura, inscrito a nombre de doña Carmen Prieto Sánchez a fs. 809 Nº 747 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Caupolicán del año 1957; agrega que como consecuencia tanto del acto de expropiación derivado del Acuerdo Nº 976, cuanto de la realidad política y social del momento, desde que el predio Naicura había sido totalmente ocupado por sus campesinos, mediante Acta de Entrega Material Anticipada que al efecto y con fecha 7 de junio de 1972 se extendió en la ciudad de Rancagua, la CORA procedió a recibir materialmente de doña Carmen Prieto de Bunster, entonces representada por su cónyuge, el predio Naicura; posteriormente y mediante Acuerdo Nº 69 de fecha 9 de enero de 1973 se aprobó la tasación de mejoras, se determinó el monto total de la indemnización y se ordenó la consignación de la parte de la indemnización que debía pagarse al contado.  A solicitud de la misma parte expropiada, mediante Acuerdo Nº 2.280 de fecha 8 de marzo de 1974 el Consejo de CORA aprobó excluir del acto de expropiación del fundo Naicura un retazo de terreno de una superficie total de 454,4 hectáreas físicas, equivalente a 79,90 hectáreas de riego básico; el retazo materia de la exclusión se conformó de un Sector A y de un Sector B, cada cual con sus deslindes respectivos. Como consecuencia de lo anterior, el mismo Acuerdo Nº 2.280 señaló, a la vez "la parte de la propiedad que pasa al dominio de la Corporación de la Reforma Agraria". El referido Acuerdo dispuso, en efecto, expresamente en su numeral 3º, luego de indicar sus numerales 1º y 2º anteriores, respectivamente, que se reconsideraba el Acuerdo Nº 976 relativo a la expropiación del fundo Naicura y se excluía de la expropiación la superficie de terreno que a continuación el numeral 2º indicaba, y que se "aprobaba" la ubicación y la superficie de la exclusión propuesta de común acuerdo por el propietario y el Director de la V Zona, que la parte de la propiedad que pasaba al dominio de la CORA alcanzaba una superficie aproximada de 161,8 hectáreas físicas, equivalentes a 161,8 hectáreas de riego básico que se formaba por 4 sectores, Nºs. 1, 2, 3 y 4, cada uno de los cuales tenía sus deslindes particulares. No obstante que el Acuerdo Nº 976 dispuso la expropiación sólo de los terrenos que configuraban el lote denominado Primera Porción o Hijuelas Nºs. 3-4 y 6-A, los cuales en conjunto alcanzaban una superficie aproximada de 448,50 hectáreas, como consecuencia directa

del referido acuerdo y a la vez de la ocupación material que afectaba a la totalidad del predio, del  Acta de entrega material anticipada y del Acuerdo Nº 2.280, la CORA se hizo materialmente, del hecho, del total de los terrenos del predio Naicura, es decir, tomó posesión material también de los inmuebles cuyos terrenos conformaban la 2ª, 3ª y 4ª porción. Al incluir materialmente y/o de hecho la CORA, en el acto de expropiación la totalidad del fundo Naicura, es decir, la totalidad de los terrenos correspondientes a sus 4 porciones, el inicial "acto expropiatorio" se tradujo final y definitivamente en una "confiscación", y si se quiere restar del acto confiscatorio los terrenos que con posterioridad a éste restituyera la CORA, la Sucesión de doña Carmen Prieto Sánchez de Bunster vio confiscada, en todo caso, una superficie total aproximada de 105,7 hectáreas, según así la conforman 31,7 hectáreas de los terrenos de la Tercera Porción o Hijuela 9-A "San Camilo"; el saldo o resto de 12,8 hectáreas de la Hijuela Nº 6 el Boldal, 40,2 hectáreas de la Hijuela Nº 7 "El Litre" y 20 hectáreas de la Hijuela Nº 9 "San Jaime", todo de la Cuarta porción o Hijuelas Nºs. 6-7-8-9. Señala que nada de lo expuesto se altera o modifica por lo pactado en la cláusula sexta del Acta de Acuerdo que con motivo de Acuerdo Nº 2.280 de 1974 de fecha 3 de abril de 1974 suscribieran la CORA y don Jaime Bunster Iñíguez, en el cual se contemplaba por  las partes una renuncia a todas las acciones que emanaren directa o indirectamente de la expropiación, y a la vez a las indemnizaciones derivadas de la misma expropiación y asimismo a una eventual acción de indemnización de perjuicios, ya que dicha renuncia no corresponde ni puede corresponder y/o alcanzar actos antijurídicos, como lo es el acto administrativo de la confiscación de parte del fundo Naicura por las 151,80 hectáreas físicas de los terrenos de las Segunda Porción, Tercera Porción y Cuarta Porción. Solicita, en definitiva, que se declare la Nulidad de Derecho Público de los Actos y Hechos  Administrativos confiscatorios efectuados antes y después del Acto de Expropiación de una parte equivalente a una superficie total aproximada de 151,80 hectáreas físicas del predio agrícola Naicura, y en razón de dicha nulidad, para que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado de Chile, concretamente del Fisco de Chile, de reparar o indemnizar los perjuicios directos e indirectos causados con ellos a la sucesión de doña Carmen Prieto Sánchez y condenar al Fisco a pagar por concepto de perjuicios patrimoniales la suma de $ 1.518.000.000 por concepto de daño patrimonial directo, como consecuencia del daño emergente derivado de la pérdida patrimonial directa experimentada por la confiscación de 151,80 hectáreas físicas del predio Naicura y la suma de $ 3.036.000.000 por concepto de daño patrimonial indirecto, lucro cesante consecuencia del período que a partir del año 1972 los legítimos dueños de la parte confiscada del fundo Naicura, la Sucesión quedada al fallecimiento de doña Carmen Prieto Sánchez, ha estado impedida de extraer frutos naturales y/o civiles del predio, es decir, la suma total de $ 4.554.000.000, o en defecto de ésta o de aquéllas, y en razón de considerar que aquellas 46,1 hectáreas que con posterioridad restituyó la CORA no forman parte del acto confiscatorio; a pagar aquellas sumas que en conformidad al mérito del proceso prudencialmente se sirva determinar, con más el reajuste que corresponda a la misma variación que haya experimentado, entre la fecha del acto de confiscación y la fecha del pago de las sumas respectivas, el índice de Precios al Consumidor, más los intereses legales, con costas.  A fs. 54 la demandada contesta la demanda solicitando el rechazo de ella en todas sus partes, con costas, oponiendo las excepciones de cosa juzgada, de extinción de las acciones deducidas en conformidad al artículo 3º del decreto ley Nº 1.283 de 1975 y de renuncia a toda acción; respecto del fondo señala que la expropiación fue perfectamente válida y no es efectivo que le haya faltado el elemento esencial de la indemnización.  A fs. 68 la actora evacua el trámite de la réplica.  A fs. 73 el Fisco de Chile evacua la dúplica.  A fs. 80 se recibe la causa a prueba, fijándose los hechos controvertidos que rolan en autos, resolución que es respuesta a fs. 87.  A fs. 264 se cita a las partes para oír sentencia. Considerando:

1º) Que la parte demandada al contestar el libelo opuso la excepción de cosa juzgada, alegando que los mismos demandantes, en los autos Rol Nº 4.504-84 del 25º Juzgado Civil, demandaron al Fisco y al Servicio Agrícola y Ganadero, solicitando que se declarara que el Fisco estaba obligado a pagar la indemnización por la expropiación del citado fundo Naicura, en base a que adolecían de nulidad los actos de tasación de mejoras y determinación del valor de lo expropiado por Acuerdo de la CORA, contenidos en el Acuerdo Nº 69 de 1973, como así también que adolecería de nulidad el acta de acuerdo de fecha 3 de abril de 1974, donde se contenía la renuncia formulada por don Jaime Bunster y la sucesión de doña Carmen Prieto Sánchez a la indemnización. En base a esta fundamentación se solicitó que se ordenara efectuar una nueva tasación de los terrenos expropiados a valor actual, en términos que la Tesorería pagara no sólo el avalúo territorial, sino que además el valor actual de las mejoras no incorporadas a dicho avalúo, todo ello, previa declaración de nulidad de la tasación efectuada conforme a la ley Nº 16.640 y de los actos posteriores; destaca que entre dichos actos posteriores, está la renuncia a la indemnización, cuya nulidad también ha sido solicitada; agrega que la referida demanda fue rechazada por sentencia de 9 de septiembre de 1985, acogiendo las alegaciones fiscales y rechazando el libelo en todas sus partes; la sentencia de segunda instancia confirmó el fallo y la E. Corte Suprema declaró inadmisibles los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos por los demandantes. Señala que de lo expuesto precedentemente, se desprende nítidamente que a través de una nomenclatura diferente, se ha deducido en el presente juicio la misma acción, por las mismas partes y teniendo el mismo fundamento jurídico. 2º) Que la parte demandada solicita que se declare la extinción de las acciones deducidas en conformidad al artículo 3º del decreto ley Nº 1.283 de 1975, señalando que en el caso de que se rechazara la cosa juzgada, las acciones deducidas en cuanto pretenden dejar sin efecto y obtener la nulidad de la expropiación del predio referido en la demanda, o en cuanto persiguen el pago de la indemnización por la expropiación, se encuentran extinguidas por el solo ministerio de la ley con fecha 10 de noviembre de 1975, por haberlo dispuesto así el órgano legislativo en el ejercicio de la Potestad Constituyente en el artículo 3º del decreto ley Nº 1.283 de 1975, el cual estableció textualmente: "Declárense extinguidas todas las acciones a que se refiere el artículo 1º del presente decreto y en el decreto ley Nº 754 de 1974, ambos interpretados por la ley Nº 17.998 de 1981, las que reúnen los siguientes requisitos: a) que tengan como causa de pedir la inexistencia o nulidad, inoponibilidad u otras destinadas a dejar sin efecto un acto en cuya virtud el Estado de Chile u otras instituciones fiscales o autónomas hayan adquirido el dominio sobre cualquier clase de bien, o en que se persiga la indemnización, sea de perjuicios o por causa de expropiación, o la restitución de la posesión de bienes raíces, las de caducidad, las de reivindicación y cualesquiera que por su propia naturaleza o por sus consecuencias produzcan el resultado de privar de sus efectos a tales actos o contratos, acciones tendientes a obtener la declaración de caducidad de actos expropiatorios; b) que la acción tenga su origen en actos ejecutados entre el 4 de noviembre de 1970 y el 11 de septiembre de 1973; c) que la acción no haya sido legalmente ejercida a una fecha precisa, el 10 de noviembre de 1975, requisitos que se dan todos en el caso de autos; 3º) Que la demandada opuso también como defensa la renuncia a toda acción por parte de la demandante, incluyéndose la de nulidad, como así también a cualquier eventual indemnización, otorgando a CORA el más amplio, total y completo finiquito, ya que por Acta de Acuerdo de fecha 3 de abril de 1974 se estableció en la cláusula sexta que "el propietario, en la representación en que comparece, declara expresamente que se desiste de las acciones administrativas entabladas que digan relación con la expropiación de su predio, y que asimismo renuncia a todas las demás acciones que pudieran emanar directa o indirectamente de la misma expropiación. Por  consiguiente renuncia voluntariamente a toda indemnización por la expropiación, manifestado no tener cargo alguno contra la Corporación o los campesinos al respecto y renunciado especialmente a una eventual indemnización de perjuicios; 4º) Que opone además la excepción de transacción, ya que los acuerdos referidos a que llegaron las partes configuran una transacción extrajudicial celebrada entre ellas, lo que se encuadra dentro del concepto dado por el Código Civil en el artículo 2446, la cual produce cosa  juzgada entre las partes;

5º) Que el Fisco de Chile señala que, en cuanto al fondo de la acción deducida la Ley de la Reforma Agraria en su artículo 32, señala que el acuerdo expropiatorio debe contener la ubicación del predio objeto de la expropiación, su rol de avalúo para los efectos de la contribución territorial si lo tuviere, la causal de expropiación y las modalidades de pago de la indemnización, antecedentes todos que se encuentran contenidos en el Acuerdo de Consejo Nº 2.280 tantas veces referido, en consecuencia, el citado Acuerdo contiene cada una de las menciones que establece la norma legal antes citada, entre ellas el rol de avalúo para los efectos de la contribución territorial Nºs. 234-3 y 234-4 de la Comuna de Rengo, roles que comprenden la totalidad del fundo Naicura y no tan sólo una parte de él como se sostiene en la demanda; agrega que la referencia a la inscripción de dominio en el Conservador de Bienes Raíces, no es un requisito exigido por la ley que deba ser contenido en el acuerdo expropiatorio, más aún, ni siquiera es necesaria la inscripción del predio en el registro conservatorio, sin perjuicio de que se lleve a cabo para mantener la historia de la propiedad raíz; 6º) Que, finalmente la demandada opone la excepción de prescripción extintiva de los derechos ejercidos y las acciones deducidas, basado en que han transcurrido más de 20 años desde que acontecieron los hechos en los cuales el actor apoya su fundamentación; Respecto de la excepción de prescripción: 7º) Que estimando este Tribunal que la acción impetrada en autos, "nulidad de derecho público", trata efectivamente del tema de la juridicidad de los actos realizados por entes estatales, actos que si son realizados con infracción a las disposiciones constitucionales carecen íntegramente de validez jurídica, sin que se pueda admitir validez provisoria alguna, es decir, una nulidad "ipso iure", que resulta imposible de sanearse por el transcurso del tiempo, siendo en consecuencia imprescriptible, razón por la cual se rechazará dicha excepción; Sobre otras excepciones: 8º) Que la actora al evacuar el trámite de la réplica en su presentación de fs. 68, señaló que respecto de la cosa juzgada, la renuncia a toda acción y la transacción, los fundamentos de estas alegaciones son, en síntesis, respecto de la primera y última, las mismas hechas valer como excepciones dilatorias, en el sentido que las pretensiones de la demanda de autos serían idénticas a las que esta misma parte demandante formulara en una demanda seguida a partir del 5 de noviembre de 1984 ante el 25º Juzgado Civil de Santiago, Rol Nº 4.504-84, ya fallada y rechazada, y que los hechos fundamento de la demanda de autos estarían a su vez comprendidos en el texto de la cláusula sexta del Acta de Acuerdo de fecha 3 de abril de 1974, que con motivo del Acuerdo Nº 2.280 de 1974 suscribieran el actor y la CORA; la alegación de la renuncia a toda acción, por su parte, no resulta sino ser una consecuencia de la misma transacción; alega, que no son ni pueden ser idénticas las acciones de nulidad de los actos de tasación de mejoras y de determinación del valor de lo expropiado y consiguiente aprobación hecha por el Acuerdo Nº 69 de 9 de enero de 1973 y de pago por el Fisco y el SAG de una justa indemnización y de las sumas correspondientes al valor comercial actualizado de las mejoras no incorporadas al avalúo territorial del inmueble expropiado, con la acción de nulidad de Derecho Público de los Actos y hechos administrativos confiscatorios ejecutados antes y después del Acto de Expropiación de una parte del predio agrícola Naicura, y que en razón de la declaración de dicha nulidad de Derecho Público, se declare consecuencialmente la responsabilidad patrimonial del Fisco de indemnizar a la demandante los perjuicios que experimentó. Agrega que la transacción es una convención que supone un acuerdo de voluntades para producir  determinados efectos jurídicos y como ya se expresara, bajo ningún respecto pudo el actor, al suscribir con CORA con fecha 3 de abril de 1974 el Acta de Acuerdo que extendieran con motivo del Acuerdo Nº 2.280 de 1974, renunciar a una acción de nulidad de derecho público, o a una acción destinada a cobrar indemnizaciones, cuyas causas o motivos sean la existencia de actos y/o hechos antijurídicos de la Administración del Estado, los que en tal virtud son nulos y de ningún valor; dicha renuncia se refiere, sólo y exclusivamente, a aquellos derechos y acciones que eventualmente podrían corresponder al actor por aquella parte del predio que fue efectivamente expropiada; respecto de la extinción de las acciones deducidas, señala que no son aplicables a la materia las disposiciones que se contienen en los artículos 1º y siguientes del decreto ley Nº 754 de 1974, que estableció normas para la regularización de situaciones de

bienes adquiridos por el Estado entre el 4 de noviembre de 1970 y el 11 de septiembre de 1973, complementado por el decreto ley Nº 1.283 de 1975, ya que éste se refiere a los actos o contratos en cuya virtud el Estado de Chile haya adquirido derechos en sociedades o el dominio u otros derechos reales sobre cualquier clase de bienes; en lo que se refiere al pago efectivo de la indemnización, indica que la indemnización pagada por la expropiación del predio Naicura, renunciada a cambio de la señalada reserva, sólo abarcó los terrenos comprendidos en la expropiación efectivamente materializada, de modo que su monto no incluyó aquellos terrenos que la CORA terminó finalmente por confiscar; sobre la falta de perjuicios demandados señala que éstos no son más que, por una parte, el daño patrimonial directo y por otro lado el daño patrimonial indirecto, ya que no es posible llevar las cosas al estado inmediatamente anterior al acto confiscatorio; finalmente, y en cuanto a la prescripción extintiva de derechos y acciones, señala que la nulidad de derecho público es imprescriptible y como consecuencia, la "acción  judicial", es decir, el medio idóneo con que cuentan los particulares para requerir su imperio, también lo es, principio que además se encuentra recogido en otros campos del derecho público; 9º) Que consta de la causa Rol Nº 4.504-84 seguida ante el 25º Juzgado Civil de Santiago, caratulada "Bunster Jaime con Fisco de Chile", tenida a la vista (expediente reconstituido), que el actor solicitó tener por entablada demanda ordinaria de cobro de obligaciones de dinero en contra del Fisco y del SAG, y de obligación de hacer en contra de este último y declarar que los actos de tasación de mejoras y de determinación del valor de lo expropiado y, consiguiente aprobación hecha por el Acuerdo del Consejo de CORA Nº 69 de 9 de enero de 1973, son nulos, debiendo el Fisco pagar a la demandante, a título de justa indemnización de la expropiación parcial del predio fundo Naicura, aprobada por Acuerdo del Consejo de CORA Nº 2.280 de 1974, la suma a que asciende el avalúo territorial de lo expropiado; 10º) Que la causa seguida ante este Tribunal tiene por objeto obtener que se declare la Nulidad de Derecho Público de los hechos y actos administrativos confiscatorios ejecutados antes y después del acto expropiatorio y en razón de dicha Nulidad de Derecho Público, para que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado de Chile de reparar o indemnizar los perjuicios directos e indirectos causados al actor; 11º) Que, en relación a la excepción de cosa juzgada opuesta por la parte demandada, este Tribunal estima que es procedente dicha excepción, en atención a lo dispuesto en el artículo 175 en relación al 177 del Código de Procedimiento Civil, dándose plenamente la triple identidad legal exigida, a saber, identidad legal de personas, de la cosa u objeto pedido y de la causa de pedir; 12º) Que, en efecto, analizados los requisitos esenciales para que concurra dicha excepción, tenemos que en lo que se refiere a la identidad legal de personas entre el presente juicio y aquél seguido ante el 25º Juzgado Civil de Santiago, Rol Nº 4.504-84, respecto de cuya sentencia se alega la excepción dicha, son las mismas, como demandantes del Sr. Jaime Bunster Iñíguez y sus hijos y como demandado el Fisco de Chile; respecto de la identidad de objeto pedido, y entendiéndose por ello el beneficio jurídico inmediato que se reclama y al cual se pretende tener  derecho, estima esta sentenciadora que en ambos juicios confrontados, lo pedido y la causa de pedir es lo mismo, vale decir, una indemnización de perjuicios fundamentada en la nulidad de determinados actos de tipo administrativo, tales como actos de tasación de mejoras y de determinación del valor de lo expropiado en el juicio del 25º Juzgado y de nulidad de derecho público de los actos y hechos administrativos confiscatorios ejecutados antes y después del acto de expropiación, con indemnización de perjuicios; 13º) Que entendiéndose por causa de pedir el fundamento inmediato de derecho deducido en  juicio, o el hecho en que se funda la pretensión, no se altera la causa si se invocan nuevos argumentos o si se cambia de nombre a la pretensión, como se estima ha ocurrido en este pleito en relación al del 25º Juzgado Civil; 14º) Que en la sentencia de la causa Rol Nº 4.504-84, del 25º Juzgado Civil se procedió a rechazar la demanda, sentencia que fue confirmada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, considerándose en variadas disposiciones que se encuentra probado en autos que por Acuerdo Nº 976 de 23 de marzo de 1972, la CORA expropió la totalidad del predio rústico denominado fundo Naicura, allí individualizados; que dicha expropiación fue legalmente perfeccionada

extinguiéndose el derecho del propietario sobre dichos inmuebles; que era aplicable la caducidad o extinción de la acción interpuesta en conformidad al artículo 3º del decreto ley Nº 1.283 de 1975; 15º) Que, a mayor abundamiento la referida sentencia también se ocupa de la excepción opuesta por la demandada en estos autos, respecto a la renuncia a toda acción opuesta por los actores, en relación al Acta de Acuerdo de fecha 3 de abril de 1974, señalándose en dicha sentencia que el derecho a cobrar la indemnización demandada también se extinguió por  renuncia válida de los actores; 16º) Que, en consecuencia y acogiéndose la excepción de cosa juzgada, este Tribunal omitirá referirse a las demás alegaciones y peticiones impetradas por la parte demandante, como asimismo a las pruebas rendidas; 17º)

Que incumbe probar las obligaciones o su extinción a quien alega aquéllas o éstas;

Y vistos además las disposiciones establecidas en los artículos 1698 y demás pertinentes del Código Civil; 160, 170, 175, 177, 253 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se declara: I.-

Que se rechaza la excepción de prescripción opuesta por la demandada;

II.Que se rechaza la demanda de autos, acogiéndose la excepción de cosa juzgada, sin costas por estimar que la parte demandante tuvo motivos justificados para litigar. Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad. Dictada por la señora Alba Eliana Valdés González, Juez Suplente del Vigésimo Juzgado Civil de Santiago. Rol Nº C-5.111-1997. II.- LA CORTE DE APELACIONES. Santiago, 8 de agosto de 2002. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de su considerando séptimo, que se elimina. Se tiene en su lugar presente: 1º Que la cuestión de fondo a resolver en el presente recurso de apelación, cual es la prescriptibilidad de las llamadas acciones de nulidad de Derecho Público, es una materia que dista mucho de ser uniforme o pacífica en nuestra doctrina y jurisprudencia. En efecto, la prescripción que se invoca se refiere a una acción de tipo patrimonial en la cual se persigue la condena del Fisco de Chile al pago de aproximadamente la suma de cuatro mil quinientos millones de pesos, como consecuencia de la nulidad de derecho público que se solicita respecto de la expropiación de una parte equivalente a una superficie aproximada de 151,80 hectáreas del predio agrícola denominado "Naicura", acaecida el veintitrés de marzo del año mil novecientos setenta y dos. 2º Que, a modo de ilustración, acerca de las distintas opiniones sobre la cuestión debatida, cabe citar la doctrina recogida en el fallo que aparece en la página 88 de la revista Gaceta Jurídica, Nº 242 del año 2000, en el cual se sostiene que los actos ejecutados por el Estado o sus agentes en contravención a la legalidad vigente, son nulos de pleno derecho, entre otras razones por cuanto si en Derecho Público sólo puede hacerse aquello que está permitido, nunca podría nacer a la vida del Derecho un acto en contravención a la Constitución y a las leyes y, por 

ende, mal podría prescribir una Acción o Pretensión destinada a que se declare dicha nulidad. En igual sentido se pronuncia la sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema con fecha diecinueve de abril de dos mil, en los autos 2.834-99, publicada en la Revista Fallos del Mes Nº 497, página 461 y siguientes, en la cual se agrega que por tratarse de una acción de Derecho Público, no cabe aplicar a su respecto la normativa sobre prescripción del Código Civil. En el campo de nuestra doctrina nacional y dentro de los autores que apoyan esta tesis, es posible citar a don Eduardo Soto Kloss en su obra "Derecho Administrativo", páginas 172 a 178. 3º Que en una tesis distinta a la anterior, se sostiene que la prescriptibilidad de las acciones y derechos es una institución común a nuestro derecho, lo cual se recoge de manera expresa en el artículo 2497 del Código Civil que establece que las normas sobre prescripción se aplican a favor  y en contra del Estado. Existen además numerosos casos en los cuales se establece la prescripción de acciones dirigidas en contra del Estado. Así ocurre, por ejemplo, con la responsabilidad administrativa que afecta a los funcionarios públicos y municipales, según los artículos 151 letra d) y 152 de la ley Nº 18.834 y artículos 153 letra d) y 154 de la ley Nº 18.883. Por lo anterior, no cabría sino concluir que las acciones judiciales destinadas a reclamar los perjuicios patrimoniales, como ocurre en la especie, de actos supuestamente ilegales en que hubiera incurrido el Estado también están sujetas a ser extinguidas por el transcurso del tiempo. Tal razonamiento se encuentra contenido en un fallo reciente, de fecha 15 de mayo del presente año, pronunciado por la Excma. Corte Suprema en la causa Rol Nº 4.753-01. Dentro de los autores nacionales que apoyan esta tesis se encuentra don José Luis Cea Egaña, en una obra que se cita más adelante. 4º Que en ese orden de ideas, lo primero que cabe puntualizar que en estos autos se trata de una acción civil de tipo patrimonial, que busca anular un acto expropiatorio y, por ende, debe someterse al régimen propio de las acciones pecuniarias. Desde este punto de vista resulta aplicable en la especie el ya citado artículo 2497 del Código Civil que dispone: "Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo". 5º Que, en segundo término, para interpretar en la manera antes señalada el precepto anteriormente citado, haciéndolo aplicable a este tipo de acciones, se ha tenido en consideración que la Prescripción, así también como la Cosa Juzgada, son instituciones que tienen en común hacer primar el valor Seguridad por sobre la Justicia. Así lo señala, por ejemplo, el tratadista uruguayo Eduardo Couture en su libro "Fundamentos de Derecho Procesal Civil", páginas 405 y siguientes. 6º Que en este sentido, el valor Seguridad se vincula sin duda con el orden, los cuales junto con la Justicia y la Paz se señalan tradicionalmente como los fines que debe tener el Derecho, sin que se pueda establecer a priori una prelación entre ellos. Por el contrario, el orden supone normalmente seguridad y certeza. De esta manera no resulta pertinente en este caso, recordar la conocida crítica a Goethe por haber señalado que entre una injusticia y el orden prefería este último. 7º Que, precisamente, en la materia que nos ocupa, cual es las acciones patrimoniales contra el Estado, excluirlas del régimen común de extinción por el transcurso del tiempo, conduciría a una inestabilidad de las relaciones jurídicas en el orden patrimonial. En consecuencia, no se estaría propendiendo a la seguridad sino a la falta de ella. Como lo señala el autor Cea Egaña en su obra "El Sistema Constitucional de Chile. Síntesis Crítica", página 198: "cualquier sujeto podría presumirse lesionado en sus derechos por una conducta funcionaria y, sin más, desobedecer lo así hecho, o bien, que hoy y en cualquier momento podría ser desconocido todo estatuto dictado por un gobierno de facto. Lo descrito es inconciliable con la certeza o seguridad  jurídica, pugna con el estado de Derecho...". 8º Que desde la formación del Estado de Chile han existido múltiples acciones u omisiones del Estado que podrían ser reclamadas como ilegales y de no establecerse una clausura o preclusión a las acciones podría revertirse cualquier acto del Estado, desde nuestros inicios como comunidad jurídicamente organizada, todo lo cual atenta contra una mínima estabilidad en

las relaciones jurídicas. No debe olvidarse que la preclusión a la cual se ha hecho referencia dice relación con una acción patrimonial y no con otro tipo de acciones. 9º Que, por otro lado, como se ha dicho, la seguridad supone certeza, que existe cuando los  justiciables pueden prever de algún modo los fallos de los Tribunales y existe en esta materia un precedente, citado en el considerando tercero de este fallo, que si bien no es obligatorio de conformidad al artículo tercero del Código Civil, fallar en contradicción al mismo sin nuevos argumentos de mayor envergadura, significa propender a crear incertidumbre, al no tratar a los iguales como tales en casos similares Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de fecha veintinueve de diciembre de dos mil, escrita a fojas 265 y siguientes, sólo en cuanto rechaza, en el primer numeral de la parte dispositiva, la excepción de prescripción, y en su lugar se declara que se acoge la excepción de prescripción opuesta por el demandado, el Fisco de Chile. Se confirma, en lo demás, la sentencia apelada. Regístrese y devuélvase. Redacción del Abogado Integrante, señor Claudio Díaz Uribe. Pronunciada por los Ministros señores Alfredo Pfeiffer Richter, Jorge Zepeda Arancibia y el  Abogado Integrante señor Claudio Díaz Uribe. Rol Nº 1.222-01. II.- LA CORTE SUPREMA. Santiago, 10 de octubre de 2002. Proveyendo a fojas 333, téngase presente. Vistos:  Atendido el mérito de los antecedentes, el certificado de fojas 334 y lo dispuesto en los artículos 200 y 779 del Código de Procedimiento Civil, se declara desierto el recurso de casación en el fondo interpuesto a fojas 320, en contra de la sentencia de ocho de agosto último, escrita a fojas 315. Regístrese y devuélvase con sus agregados. Pronunciado por los Ministros señores Ricardo Gálvez B., Domingo Yurac S., Humberto Espejo Z. y la Ministra señorita María Antonia Morales y el Abogado Integrante señor Juan Infante P. Rol Nº 3.465-2002. 3.

Nulidad de Derecho Público (no procede contra resoluciones judiciales)

Doctrina Como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia la nulidad de derecho público no procede contra resoluciones judiciales. En efecto, a pesar de que los Tribunales de Justicia crean actos estatales y de que sus resoluciones son imputables al Estado mismo, por ser órganos de éste, no cabe aplicar las reglas de las nulidades de derecho público a las decisiones de los Tribunales, porque se opondrían al imperio y a la independencia total de que se ha querido revestir a la

 judicatura por las normas positivas. (Corte Suprema, 22.10.2002, Rol Nº 365-02 Casación de Oficio) I.- SENTENCIA DE 1 er GRADO. Constitución, 31 de octubre de 1996. Vistos:  A fojas 4 comparece don Rubén Villagra Aguilar, agricultor, domiciliado en calle Bulnes Nº 1320 de Constitución y deduce demanda de nulidad absoluta de la inscripción practicada a fojas 1 Nº 1 de 1988 en el Registro de Aguas, del Conservador de Bienes Raíces de Constitución, demandando para ello a Julia Morel Morel, Juan Morel Morel, Óscar Morel Morel y don Emilio Najle Abraham, señalando que el día 23 de mayo de 1986 solicitó en forma legal, la regularización de derechos de aprovechamiento sobre aguas referente al estero Junquillar que había utilizado desde antes de 1981 en el riego del fundo Junquillar por un total de 80 litros por  segundo adicionales, de acuerdo a las normas ordinarias del Código de Aguas artículo segundo transitorio. Su solicitud se publicó y ha habido oposición de los demandados, basado en que ellos eran propietarios de derechos de aprovechamiento sobre las aguas del estero Junquillar, acompañando una copia de inscripción de dominio de aguas, resultado de una gestión judicial, llegando a la conclusión que tal inscripción adolece de nulidad absoluta.  Agrega que la gestión está afectada de nulidad absoluta, porque el procedimiento establecido en el artículo 1º transitorio está referido para los derechos de aprovechamiento inscrito en el Registro de Aguas, que respecto de los derechos de aprovechamiento no inscritos se debe aplicar el artículo 2º transitorio del Código de Aguas. Que la resolución final es equivocada por  haberse dictado basándose en una norma legal también equivocada, infringiendo con ello normas de competencia que corresponden al campo del derecho público, y cita y transcribe los artículos 6º y 7º de la Constitución Política del Estado, artículo 7º del Código Orgánico de Tribunales y artículos 2º y 817 del Código de Procedimiento Civil y afirma que un derecho de aprovechamiento no inscrito se debe necesariamente regularizar, siguiendo un doble procedimiento: primero administrativo y luego judicial y termina solicitando la nulidad absoluta de la inscripción de fojas 1 Nº 1 del año 1988 del Registro de Propiedad de Aguas o Registro de  Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Constitución y solicita que se condene en costas a los demandados.  Al Primer otrosí; pide que se traigan a la vista las causas Roles Nºs. 30.246 y 30.007. La parte demandada expone que los derechos de aprovechamiento que correspondían a los demandados se encuentran inscritos en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces de Curepto conjuntamente con el dominio del predio a que accedían, a fojas 87 vta., Nº 177 del Registro de Propiedades de 1902. Que esta inscripción originaria arrancaba de una merced de agua que el Gobernador correspondiente otorgó a don Eliseo Núñez, en Curepto el día 22 de octubre de 1892 y cita el artículo 300 inciso 2º del Código de Aguas en la parte que dice "Subsistirán los derechos de aprovechamiento que emanen de merced de aguas concedidos por autoridad competente". Y se pregunta: "¿Cuál habría sido el requisito o formalidad que mis representados omitieron al solicitar, obtener y practicar la inscripción de sus derechos de aguas en el registro pertinente?". Por último y sin perjuicio de las alegaciones formuladas en los apartados que anteceden, deberá rechazarse la acción deducida por la demandante por haber prescrito, en razón de haber  adquirido sus representados los derechos de aprovechamiento controvertidos en virtud de haber  operado en su valor la prescripción adquisitiva, citando en apoyo de su tesis los artículos 2517 del Código Civil en relación con el artículo 21 del Código de Aguas.

Reitera que los señores Morel personalmente han tenido la posesión de las aguas discutidas desde el año 1932 y agregando la posesión de sus antecesores desde el año 1892. El señor  Emilio Najle entró en posesión de las aguas, en forma personal, en el curso del año 1980 al adquirir a los herederos don Raúl Astaburuaga Pumario los derechos que a aquéllos correspondían en el "Fundo Guenón". A su vez, los vendedores del señor Najle y antecesores en el dominio del predio y aguas, habían adquirido de Eliseo Núñez conjuntamente con los otros comuneros apellidados Astaburuaga, es decir, los derechos de aprovechamiento de los demandados señores Morel y Najle tienen un mismo origen en aquella merced de aguas que se otorgó en el año 1892 a don Eliseo Núñez. Por otro lado, y aun cuando así no se estimare, debería entenderse que los demandados mantienen la posesión de los derechos de aguas cuya inscripción es materia de esta causa, por  lo menos desde el día 25 de enero de 1988, día en que se practicó la inscripción de fojas 1 Nº 1 del Registro de Aguas por lo que cumplieron el término legal para adquirir por prescripción; en el evento que se estimare que la inscripción carece de validez. Primero: Que don Rubén Villagra Aguilar interpone demanda de nulidad absoluta de la inscripción del derecho de aprovechamiento de agua practicada a fojas 1 Nº 1 del año 1988, en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Constitución en contra de Julia, Juan y Óscar Morel Morel y de don Emilio Najle Abraham, basado en que el procedimiento establecido en el artículo primero transitorio del Código de Aguas estaría referido para los derechos de aprovechamiento inscritos en el Registro de Aguas y que a los derechos de aprovechamientos no inscritos se debería aplicar el artículo segundo transitorio del Código de Aguas; que los derechos de aprovechamientos de los demandados tendrían el carácter de no inscritos, y concluye que la resolución final es equivocada por infringir normas de competencia que corresponden al campo del Derecho Público.

Segundo: Por su parte la demandada sostiene que los derechos de aprovechamientos de aguas que ella sostiene tener, se encuentran inscritos, no en el Registro de  Aguas pero sí en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces de Curepto, a fojas 87 vta. Nº 177 del Registro de Propiedades del año 1902, y que ésta, a su vez, arrancaba de una merced de aguas concedida en el año 1892 a don Eliseo Núñez, lo que estaría de acuerdo con el artículo 300 inciso segundo del Código de Aguas, y termina preguntándose ¿cuál sería el requisito o formalidad faltante?

Tercero: De los documentos de fojas 71 a 97 y acompañados a fojas 98 no objetados se acredita lo sostenido por la demandada. A fojas 109 rola informe del Director  General de Aguas que ilustra al Tribunal acerca de la tramitación a que debe someterse la regularización de los derechos de aprovechamiento inscritos en el Registro de Propiedad de Aguas y también de los derechos de aprovechamiento no inscritos.

 A fojas 111 la parte demandada solicita se niegue valor probatorio al citado informe, porque la resolución que ordenó requerir el mencionado informe fue objeto de oposición generándose un incidente que se encuentra aún sin resolver y por estimar que no es función de la Dirección General de Aguas emitir el pronunciamiento sobre la legalidad de un procedimiento y, además, porque la opinión que se requirió del organismo fiscal no está comprendida en ninguno de los medios de prueba que señala el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, ni siquiera como instrumento o como pericia. El Tribunal estima que el informe en derecho en cuestión que si bien es cierto adolece de algunos vicios en su génesis, lo informado por él es de carácter general y no obliga al Tribunal en su apreciación puesto que es sólo una apreciación de un organismo especializado en la materia, pero que no atinge a los problemas de fondo controvertidos en esta litis. Cuarto: Ambas partes rinden sendas pruebas testimoniales que no hacen más que reiterar y corroborar lo señalado por las partes en cuanto a haber detentado derechos de aprovechamiento sobre las aguas del estero Junquillar, esto es que constituye un hecho indiscutible y no controvertido la situación fáctica de que los contendientes ejercen y han ejercido derechos de aprovechamiento de las aguas del estero Junquillar.

Quinto: Que efectivamente los contendientes por distintos métodos y procedimientos han procurado independientemente el uno del otro en legalizar y normalizar el derecho de aprovechamiento de las aguas del estero Junquillar.

Sexto: Que este Tribunal aprecia que la inscripción de las aguas de fojas 1 Nº 1 del año 1988 dentro de un procedimiento no contencioso no sería oponible al actor sino desde la fecha de inscripción y no antes, porque sólo desde ahí existe la publicidad y presunción de conocimiento frente a terceros. Del mismo modo, no se aprecia cómo el Tribunal que resolvió sobre la inscripción de las aguas lo haya hecho fuera o excediendo las materias propias de su competencia; más bien nos parece que actuó dentro de las materias propias de su competencia sin infringir las normas constitucionales citadas ni menos el artículo séptimo del Código Orgánico de Tribunales. En todo caso, no corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento de nulidad absoluta de una inscripción de derecho de aprovechamiento de aguas ordenado por  una sentencia firme, transcurrido más de cinco años de su cumplimiento. La única acción o recurso que nuestra legislación conoce para anular un fallo es el recurso de

revisión; pero no puede un Tribunal declarar la nulidad absoluta de una actuación (Inscripción en el Registro de Aguas), que no es más que la ejecución de una sentencia ejecutoriada.

Séptimo: Que este Tribunal no aprecia lo sostenido por el actor en el sentido que el Juez de la época al ordenar la inscripción del derecho del aprovechamiento, hubiese actuado fuera de la órbita de sus atribuciones, toda vez que el artículo 7º del Código Orgánico de Tribunales señala que: "La competencia es la facultad que tiene cada juez para conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones y la inscripción que se ordenó, estaba dentro de la competencia del tribunal". Ahora bien, como dice el actor que la regularización del derecho de aprovechamiento se habría efectuado en un procedimiento equivocado; este Tribunal no cree procedente después de más de cinco años entrar a declarar la nulidad absoluta de un acto efectuado, con la debida publicidad y que, por lo tanto, afecta a terceros, por el solo hecho de no haberse observado el procedimiento adecuado. El principio de la certeza jurídica nos obliga a abstenernos del emitir  pronunciamiento de tal naturaleza.

Octavo: Por estas consideraciones y vistos además lo dispuesto en los artículos 6º, 7º, 73 y 76 de la Constitución Política del Estado; artículos 170, 173, 174, 345 y 384 del Código de Procedimiento Civil y artículos 1681, 1682, 1683, 1698 y 1700 del Código Civil y artículos 1º y 2º transitorio del Código de Aguas, se declara:

1.- Que, no se hace lugar a la demanda de nulidad absoluta de la inscripción de fojas 1 Nº 1 del Registro de Propiedades de Aguas del año 1988, correspondiente al Conservador de Bienes Raíces de Constitución. 2.- Que no se condena en costas a la demandante por estimarse que tuvo motivos plausible para litigar. 3.- Que no se emite pronunciamiento sobre las demás peticiones de la parte demandada por  no ser necesario, atendiendo a que se dio lugar a la petición principal de la demandante. Regístrese, notifíquese y archívese. Dictada por el señor Aurelio Benavides Galdames, Juez Titular. II.- LA CORTE DE APELACIONES. Talca, 24 de diciembre de 2001. Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los fundamentos tercero, sexto, séptimo y octavo, que se eliminan. Y teniendo en su lugar y, además, presente: 1º) Que por sentencia de 22 de enero de 1988 dictada en la causa Rol Nº 30.246 del Juzgado de Letras de Constitución, se ordenó la inscripción de los derechos de aprovechamiento de aguas que son objeto del presente pleito, los que quedaron registrados en la inscripción de fs. 1, Nº 1 del Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de esa ciudad del año 1988. En dicha gestión sólo actuó la parte interesada. 2º) Que con fecha 27 de ese mismo mes, la parte solicitante pidió al juez que modificara la sentencia en el siguiente sentido: "Que el aprovechamiento de las aguas del estero Junquillar es consuntivo, de ejercicio permanente y continuo y que dichas aguas representan un caudal aproximado de 600 litros por segundo...". El juez, el día 29, modificó la sentencia en la forma requerida y ordenó que se tomara nota al margen de la inscripción respectiva, estampándose la subinscripción con fecha 2 de febrero de 1988. 3º) Que todo lo obrado en esos autos se realizó al amparo de lo que dispone el artículo 1º transitorio del Código de Aguas, fundamentado en que ese era el procedimiento adecuado para proceder a la regularización de los derechos, basando su pretensión en la inscripción del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Curepto del año 1902, de fs. 87 vta., Nº 177.

4º) Que al tenor de lo dispuesto en el Código de Aguas, la tramitación a que están afectos los derechos de aguas no inscritos, cuyo es el caso de autos, debe hacerse acorde con las normas contenidas en el inciso segundo del artículo 1º transitorio, que admite regularizar, una vez cumplidos los requisitos y trámites allí mencionados, los derechos de aprovechamiento de aguas.  A mayor abundamiento, el artículo 817 del Código de Procedimiento Civil señala cómo los tribunales deben proceder en estas materias, indicando que deben hacerlo con conocimiento de causa, apreciando prudencialmente las justificaciones y pruebas que se produzcan, decretando de oficio todas aquellas diligencias que a su juicio sean procedentes y cumplirán las exigencias establecidas por la ley. 5º) Que el inciso segundo del artículo 1º transitorio en comento, previene que se deben adjuntar a la petición de inscripción, una serie de documentos que sean atinentes a la cuestión que se solicita, y la circunstancia de que en la especie se trate de establecer derechos de aprovechamiento sobre aguas de un bien nacional de uso público, con un caudal y demás especificaciones determinadas, obliga a oír a la Dirección General de Aguas que es la autoridad que ejerce la función de policía y vigilancia de las aguas en los cauces naturales, como lo señala expresamente el artículo 299 letra c) del Código de Aguas. 6º) Que de lo antes expuesto se infiere que las aguas motivo de autos no se encontraban inscritas en el Registro que al efecto exige la ley y no es argumento justificativo de dicha omisión en hecho de que las aguas se encontraran inscritas en el Registro de Propiedad en virtud de la inscripción de la compraventa, pues no se regularizó la inscripción una vez establecido el Registro de Aguas a cargo del correspondiente Conservador de Bienes Raíces. 7º) Que como lo informa la Dirección General de Aguas a fs. 109 y 110, la inscripción de fs. 1, Nº 1 del Registro de Aguas del año 1988 del Conservador de Bienes Raíces de Constitución, fue practicada a partir de un procedimiento que legalmente no correspondía seguir, y se obtuvo por  una decisión inconsulta dentro de una gestión en la que la demandante no fue parte, razón por la cual resulta imposible dotar a dicho fallo del carácter que le otorga la ley a las sentencias regularmente dictadas, toda vez que sólo tiene la apariencia de tal. 8º) Que, ciertamente, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 7º de la Constitución Política de la República, los órganos actúan válidamente cuando lo hacen previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley, siendo nulo todo acto en contravención a ello. 9º) Que, como ha quedado de manifiesto, se vulneró –en la causa Rol Nº 30.246 antes referida– la tercera de las aludidas premisas pues no se actuó en la forma dispuesta por la ley, en razón de lo cual la decisión que deriva de ella carece de mérito legal y es nula de modo absoluto, ante cuya circunstancia no corre el término de prescripción dado su condición de orden público. 10º) Que el actor demostró su calidad de legítimo contendiente y ello aparece corroborado con el hecho de haber obtenido sentencia favorable en la causa Rol Nº 30.007 del mismo tribunal a quo, tenida a la vista en compulsas. Aunque ello lo obtuvo con cargo a la misma inscripción de fs. 1, Nº 1 del año 1988, la nulidad de ésta no puede afectarle en dicho aspecto porque ésta alcanza sólo a la parte solicitante de los autos Rol Nº 30.246. Debe dejarse claro, por último, que lo que viene en resolverse es sin perjuicio de los derechos que la parte interesada de los citados autos Rol Nº 30.246 pudiere regularizar a través de la vía legal pertinente. Y de acuerdo, además, a lo dispuesto en los artículos 144 y 186 del Código de Procedimiento Civil, se revoca, en su parte apelada, la sentencia de treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y seis, escrita de fs. 114 a 117, y en su lugar se declara que SE ACOGE la demanda de fs. 4 declarándose nula la inscripción de fs. 1, Nº 1 del Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Constitución del año 1988, debiendo el indicado Conservador de Bienes Raíces proceder a cancelarla, con costas. Redacción del Abogado Integrante señor Gabriel Mendiboure Sáez.

Regístrese y devuélvase con sus agregados. Pronunciada por el Presidente de la Tercera Sala, Ministro señor Hernán González García; Integrantes señores Gabriel Mendiboure Sáez y Sergio Barrientos Bravo. Rol Nº 53.011. III.- SENTENCIA DE CASACIÓN. Santiago, 22 de octubre de 2002. Vistos: Por sentencia de treinta y uno de octubre del año mil novecientos noventa y seis, escrita a fojas 114 y siguientes, el juez del Juzgado de Letras de Constitución, desestimó la acción ordinaria de nulidad absoluta, interpuesta por don Rubén Villagra Aguilar en contra de don Julio Morel Morel, don Juan Morel Morel, don Óscar Morel Morel y de don Emilio Najle Abraham, de la inscripción de derechos de aprovechamiento de aguas provenientes del estero Junquillar, que corre a favor  de los demandados en el Registro de Aguas, que lleva el Conservador de Bienes Raíces de Constitución; tal inscripción fue decretada el año 1988 por fallo emanado por el mismo juzgado de Constitución, en un procedimiento de regularización de derechos de aguas pedido por los señores Morel y Najle conforme a la norma dispuesta en el artículo 1º transitorio del Código de  Aguas.  Apelada dicha sentencia por el actor, la Corte de Apelaciones de Talca, por resolución que se lee a fojas 155 y siguiente, fechada el veinticuatro de diciembre último, al estimar que la inscripción conservatoria del derecho de agua de los demandados, emanó de un procedimiento judicial que no correspondía, revocó el fallo de primer grado y, en consecuencia, sustentado en el artículo 7º de la Constitución Política de la República, acogió la acción de nulidad absoluta de la inscripción. En contra de esta última, el apoderado de los demandados, deduce el recurso de casación en el fondo que pasa a examinarse.  A foja 177 se ordenó traer los autos en relación. Considerando:

Primero: Que previo al análisis de lo planteado, es conveniente entrar, en primer término, al estudio de si el recurso cumple con los presupuestos en su formalización. Segundo: Que del examen del libelo que contiene el recurso de nulidad, deducido por el abogado de los señores Morel y Najle, se advierte que en su desarrollo y al explicar los errores de derecho en que incurre la sentencia atacada, sólo indica como conculcados por los jueces los artículos 310 Nº 1 y 1º transitorio del Código de Aguas. Tercero: Que de lo antes indicado, aparece de manifiesto que la recurrente pretende revertir lo decidido por los jueces de segundo grado, insistiendo que su derecho de aprovechamiento de aguas, nace de una merced concedida el año 1892 por el Gobernador de la época a don Eliseo Núñez, de quien, en definitiva, derivan los derechos inscritos con posterioridad, en el año 1988 por sus representados, siendo procedente haberlo regularizado conforme al procedimiento dispuesto en el artículo 1º transitorio del Texto de Aguas. Cuarto: Que como se puede advertir, en el escrito de casación que se revisa, no se expresa ni se explica como error de derecho, alguna situación que diga relación ya sea con la nulidad de derecho público o con la nulidad absoluta, bajo cuyas normas se dirimió y acogió la demanda.

Quinto: Que en estas condiciones, el recurso en estudio no cumple con el presupuesto contemplado en el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, que indica: "El escrito en que se deduzca el recurso de casación en el fondo deberá: 1) Expresar en qué consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida, y 2) Señalar de qué modo ese o esos errores de derecho influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo...". Sexto: Que por lo antes indicado, el recurso deducido en estos autos no puede prosperar de la manera planteada, por existir defectos en su formalización. Séptimo: Que, sin perjuicio de lo antes indicado, se debe tener presente que el inciso 2º del artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, faculta a esta Corte para actuar de oficio cuando advierta, en el estudio de una causa, que la sentencia contiene vicios de infracción de ley, los cuales influyen sustancialmente en lo dispositivo de la misma. Octavo: Que para un adecuado estudio del problema jurídico en este pleito, viene al caso considerar que la nulidad de la inscripción conservatoria, pedida por el actor en su libelo de demanda, emana de una sentencia dictada por el juez de Constitución, como lo determinan expresamente los jueces de segundo grado, en los tres primeros razonamientos del fallo que se revisa, al indicar: "Primero: Que por sentencia de 22 de enero de 1988 dictada en la causa Rol Nº 30.246 del

Juzgado de Letras de Constitución, se ordenó la inscripción de los derechos de aprovechamiento de aguas que son objeto del presente pleito, los que quedaron registrados en la inscripción de fs. 1, Nº 1 del Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de esa ciudad del año 1988. En dicha gestión sólo actuó la parte interesada". "Segundo: Que con fecha 27 de ese mismo mes, la parte solicitante pidió al juez que modificara

la sentencia en el siguiente sentido: 'Que el aprovechamiento de las aguas del estero Junquillar  es consuntivo, de ejercicio permanente y continuo y que dichas aguas representan un caudal aproximado de 600 litros por segundo...'. El juez, el día 29, modificó la sentencia en la forma requerida y ordenó que se tomara nota al margen de la inscripción respectiva, estampándose la subinscripción con fecha 2 de febrero de 1988". "Tercero: Que todo lo obrado en esos autos se realizó al amparo de lo que dispone el artículo 1º

transitorio del Código de Aguas, fundamentado en que ese era el procedimiento adecuado para proceder a la regularización de los derechos, basando su pretensión en la inscripción del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Curepto del año 1902, de fs. 87 vta., Nº 177".

Noveno: Que con posterioridad, los sentenciadores estiman que en dicha causa Rol Nº 30.246 no se actuó en la forma dispuesta por la ley, en razón de que no se escuchó a la Dirección General de Aguas y determinan, en consecuencia, que la sentencia pronunciada vulnera el artículo 7º de la Constitución Política de la República. Décimo: Que en dichas condiciones, los jueces del fondo concluyen que la regularización del derecho de aprovechamiento de aguas de los demandados, en aquella causa Rol Nº 30.246 y su consecuente inscripción conservatoria, carece de mérito legal y es nula absolutamente, agregando a continuación estos jueces, según se lee en su fundamentación novena, que incluso en atención a su condición de orden público, no corre término de prescripción alguno. Undécimo: Que de lo antes expuesto, aparece con meridiana claridad que los jueces de segundo grado han acogido una acción de nulidad de derecho público, en contra de aquel fallo que recayó en una gestión voluntaria de inscripción del derecho de aguas, solicitada por los demandados Morel y Najle, signada con el Rol Nº 30.246 y seguida ante el Juzgado de Letras de Constitución; más aún, como consecuencia de tal declaración de nulidad, los sentenciadores determinan la nulidad de la inscripción conservatoria que corre a foja 1º, bajo el número 1, del Registro de Aguas, del año 1988, dependiente del Conservador de Bienes Raíces de dicha localidad.

Duodécimo: Que acerca de la acción de nulidad de derecho público y, en especial, su procedencia para cuestionar, atacar y/o volver a revisar un fallo o decisión jurisdiccional, viene al caso recordar que esta Corte de Casación en los autos Rol Nº 3.408-98 fijó la siguiente doctrina: "Quinto: Que, en primer lugar, ha de precisarse que la inexistencia del fallo referido planteada en

esta litis, no tiene fundamento en nuestro ordenamiento jurídico, salvo en los casos en que explícitamente la ley asigna ese efecto a la omisión de alguna formalidad o actuación, como ocurre, v. gr., con el artículo 6º de la ley Nº 18.046, sobre sociedades anónimas. De manera que en estos autos habrá de analizarse sólo la impugnación de la sentencia que ordenó inscribir  derechos de aprovechamiento de aguas en favor de la demandada Espinoza Figueroa. Al efecto, debe recordarse que una sentencia puede ser atacada por la vía de la nulidad procesal, lo que en forma reiterada lo ha decidido esta Corte Suprema, debe hacerse precisamente en el mismo proceso en que se dictó el fallo, sin que sea lícito discutir su validez en un juicio diverso posterior. Porque tal debate procesal importaría, en el fondo, aceptar que un recurso de casación puede interponerse en contra de una resolución ejecutoriada, lo que carece de todo asidero en la normativa que rige la materia". "Sexto: Que respecto del fallo ejecutoriado que ha puesto término a un procedimiento judicial,

menos cabe entablar una acción de 'nulidad de derecho público', como la intentada en estos autos en la demanda de la actora y en cuya procedencia se insiste en el recurso de autos. La referida nulidad de derecho público se hace derivar básicamente del artículo 7º de la Constitución Política, que previene que 'Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular  de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley'; que 'Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes' y que 'Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale'". "Séptimo: Que si bien estas disposiciones, junto con otras normas del ordenamiento vigentes,

enuncian el principio de legalidad a que debe someterse toda autoridad u órgano estatal y, ciertamente las que ejecutan la función jurisdiccional, las mismas no autorizan deducir una acción de nulidad en contra de una resolución judicial, en un procedimiento diverso de la causa en que ella se pronunció". "Octavo: Que, en efecto, como se anotó en el considerando quinto, la anulación de los actos que

llevan a cabo los tribunales en ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado, debe perseguirse a través de los medios que franquea la ley procesal y que, sustancialmente, consisten en la declaración de nulidad de oficio o a petición de parte, que contemplan los artículos 83, 84 y 85 del Código de Procedimiento Civil, así como en los recursos de casación y revisión que regulan, respectivamente, los Títulos XIX y XX del Libro III del mismo texto y las normas pertinentes del Código de Enjuiciamiento Penal, o bien, excepcionalmente, por medio del ejercicio de las facultades disciplinarias de los Tribunales Superiores, conforme en el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales". "Noveno: Que la nulidad que afecta a los actos jurisdiccionales pronunciados con infracción del

artículo 7º de la Constitución vigente, no podría reclamarse sino por las vías que franquean dichas normas procesales, ya que el sistema jurídico nacional no establece otros medios de impugnar los defectos de que pueden adolecer los procedimientos judiciales o los vicios de forma o de orden sustantivo que pueden afectar a resoluciones de los tribunales". "Décimo: Que, en general, el régimen jurídico no prevé procedimientos destinados a reclamar 

específicamente de la validez de las actuaciones de los órganos estatales, salvo los que permiten objetar la ilegalidad de las resoluciones municipales o de los gobiernos regionales, que establecen los artículos 140 y 102 de las Leyes Orgánicas Constitucionales correspondientes, cuyos textos fueron fijados por el decreto con fuerza de ley Nº 2/19.602, de 11 de enero de 2000 y el decreto supremo Nº 291, de 1993, del Ministerio del Interior, respectivamente o reclamar de la ilegitimidad de resoluciones adoptadas por entidades de control y que consultan sus leyes orgánicas. A su turno, el recurso de protección que concede el artículo 20 de la Constitución Política tampoco tiene esa finalidad, aunque en él pueda examinarse la ilegalidad de las

actuaciones u omisiones de las autoridades estatales que afecten al ejercicio legítimo de los derechos individuales indicados en ese precepto, en la medida que se trata de una acción cuyo objeto es cautelar la efectividad de tales garantías constitucionales y no la anulación de los aludidos actos". "Undécimo: Que de lo anterior se sigue que la acción dirigida a obtener la anulación de los actos

de los órganos estatales por haber vulnerado las prescripciones del artículo 7º de la Carta Política debe deducirse, en ausencia de un procedimiento judicial especial, mediante una demanda en juicio ordinario en que se invoque la nulidad de derecho público de la actuación viciada. De manera que, pese a las diferencias que separan la nulidad de derecho público de la que consulta el derecho común, la verdad es que el ejercicio de las acciones necesarias para impetrarla se sujeta al mismo procedimiento judicial ordinario". "Duodécimo: Que, en relación con este punto, debe destacarse que el citado artículo 7º de la

Constitución de 1980 complementa las disposiciones que contiene el artículo 6º de la misma Carta Fundamental, que declaran que 'Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella'; que 'los preceptos de esta Constitución obligan ' tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos, como a toda persona, institución o grupo' y que 'La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que prescriba la ley'. De suerte que es dable admitir que precisamente el legislador procesal pudo determinar la forma como debe hacerse efectiva la anulación de los actos judiciales que adolecen de ilegitimidad, tal como hizo en la normativa mencionada, teniendo presente, además, que por  mandato del Nº 3) del artículo 60 del mismo cuerpo constitucional son materias de ley, 'las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u otra'". "Decimotercero: Que interesa señalar, además, que los dos últimos incisos del artículo 7º de la

Carta de 1980 vinieron a reiterar, en lo pertinente, las normas análogas ya aprobadas por el artículo 160 de la Constitución de 1833 y 4º de la Constitución de 1925, que igualmente habían sancionado con nulidad de actos ejecutados en contravención a sus disposiciones. Ello, porque bajo el imperio de estos preceptos, tampoco puede impugnarse la validez de una sentencia ejecutoriada mediante una acción de nulidad deducida en un procedimiento judicial diverso, invocando esos preceptos constitucionales". "Decimocuarto: Que, en este sentido, es pertinente citar lo expuesto en el Mensaje con el que el

Presidente de la República remitió al Congreso Nacional el proyecto del Código de Procedimiento Civil con fecha 1º de febrero de 1983: "Terminan los procedimientos especiales con el que debe servir para el recurso de casación en la forma y en el fondo. No difiere el primero sustancialmente del actual recurso de nulidad, pero se ha procurado llenar los vacíos del actual y aclarar las dudas que en él se notan. Se determinan los trámites cuya omisión da lugar al recurso, y se desconoce de un modo expreso la acción ordinaria de nulidad para invalidar sentencias, no admitiéndose otro camino que el de la casación para lograr este resultado; en obsequio a la brevedad de los procedimientos y al tranquilo goce de los derechos declarados en juicio". Estas observaciones recogieron las opiniones vertidas por diversos integrantes de la Primera Comisión Revisora del mismo proyecto de Código, en orden a que éste no admitiría la acción ordinaria de nulidad contra las sentencias". "Decimoquinto: Que sobre la base de estos antecedentes, don Víctor Santa Cruz Serrano formuló

en su estudio de 'Las nulidades procesales en el Código de Procedimiento Civil Chileno' (Santiago, 1942, pág. 25), dos reglas generales en torno a la anulación de los actos  jurisdiccionales, que conservan por completo su autoridad en el régimen vigente: 'a) La nulidad de los actos procesales sólo puede obtenerse dentro del mismo juicio en que ellos inciden por  medios o recursos procesales. No son procedentes, en consecuencia, las acciones ordinarias de nulidad absoluta o relativa que concede el Código Civil para obtener la invalidación de actos o contratos civiles' y 'b) Los medios o recursos procesales que la ley concede para invalidar  actuaciones en un juicio sólo proceden in limine litis, esto es, mientras está pendiente el juicio a que se refieren y antes que su sentencia definitiva haya pasado en autoridad de cosa juzgada'". "Decimosexto: Que aun cuando estas observaciones versaron sobre la imposibilidad de deducir 

una acción de nulidad civil respecto de una sentencia u otro acto judicial en un juicio distinto de

aquel en que fueron emitidas, ellas son igualmente aplicables en el campo de la nulidad de derecho público, especialmente si se tiene presente lo expresado anteriormente, en cuanto a que no existe otra forma de invocar esta última clase de nulidad que la de iniciar un juicio ordinario sujeto a las reglas del Derecho Procesal Civil". "Decimoséptimo: Que la idea que la nulidad de Derecho Público no alcanza a las sentencias y

otros actos jurisdiccionales fue planteada, junto con delinearse esa teoría, por el constitucionalista don Mario Bernaschina, al exponerla en su trabajo pionero sobre las 'Bases Jurisprudenciales para una teoría de las nulidades administrativas' (Boletín del Seminario de Derecho Público de las Escuela de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Nºs. 45-48 de 1949, pág. 551 y siguientes), señalando que 'A pesar de que los tribunales de justicia crean actos estatales y de que sus resoluciones son imputables al Estado mismo, por  ser órganos de éste, no cabe aplicar las reglas de las nulidades de Derecho Público a las decisiones de los tribunales, porque se opondrían al imperio y a la independencia total de que se ha querido revestir a la judicatura por las normas positivas. En efecto, existen reglas especiales que han dado origen a una nulidad también especial, la llamada nulidad procesal que impide aplicarle las reglas que hemos deducido de los artículos 4º, 23 y 75 de la Constitución Política (de 1925). Por su parte, el Código Orgánico de Tribunales establece una tramitación para la nulidad procesal que la equipara a las nulidades civiles...'. El mismo predicamento asumió Eduardo Jara Miranda en su estudio sobre 'Nulidad de Derecho Público' (Editorial Universitaria, 1950, pág. 38), desechando la aplicación de la nulidad de Derecho Público a las decisiones de los Tribunales de Justicia de acuerdo con razones semejantes". "Decimoctavo: Que el criterio de desestimar la posibilidad de extender la nulidad de derecho

público al ámbito jurisdiccional y de reconocer que en éste sólo pueden tener cabida las nulidades procesales, es congruente con la naturaleza propia de la función judicial y las características de las actuaciones que se llevan a cabo en su ejercicio y que hace que la institución de las nulidades procesales tenga una fisonomía propia y singular en el amplio campo de la teoría de nulidad de las actuaciones de los órganos estatales, que sanciona la infracción de las normas constitucionales conducentes al cabal cumplimiento del principio de legalidad que deben observar dichos organismos". "Decimonoveno: Que, finalmente, debe considerarse que, a despecho de su especialidad, las

nulidades procesales surten los mismos efectos que otras categorías de nulidad y que consisten en la destrucción retroactiva del acto irregular, de modo que la circunstancia que la anulación de las sentencias y otras actuaciones judiciales se rija por las normas específicas del Derecho Procesal, no sustrae a los actos de los tribunales del principio de legalidad que recogen los artículos 6º y 7º de la Constitución Política, sino, por el contrario, refuerza la plena aplicación de esa exigencia, teniendo presente, además, lo aseverado por Arturo Alessandri Besa acerca de que 'Si bien el concepto de nulidad es uno solo, igual para todos los casos en que tiene lugar, las reglas legales que la rigen difieren, como hemos visto, según se trate de actos de Derecho Público o de Derecho Privado: para los primeros, debe estarse a la ley particular que rige para cada caso y en el segundo, rigen plenamente el Código Civil' ('La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil Chileno', Imprenta Universitaria, 1949, pág. 67.)".

Decimotercero: Que, en consecuencia, de la doctrina antes explicada, aparece de manifiesto que el fallo de segundo grado, al revocar el de primera, acogiendo tal petición de nulidad de derecho público ha vulnerado el artículo 7º de la Constitución Política de la República, en relación con el artículo 19 del Código Civil, sobre interpretación de la ley. Decimocuarto: Que la infracción de ley detectada debe ser corregida, porque influye substancialmente en lo dispositivo del fallo que se analiza; pues, en definitiva, al acoger la acción de nulidad impetrada por el actor, se deja sin efecto la inscripción del derecho de aprovechamiento de aguas, que corre inscrita a favor de los demandados, en el Registro de  Aguas que lleva a su cargo el Conservador de Bienes Raíces de Constitución. Y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767, 772, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se resuelve: