ESTUDIOS CONSTITUCIONALES Revista del Centro de Estudios Constitucionales Año 2 N° 1 ISSN 0718-0195
Universidad de Talca, Santiago, Chile, 2004
Artículos: Académicos Chilenos
Académicos Extranjeros
Bulnes Aldunate, Luz Fernández González, Miguel A. Nogueira Alcalá, Humberto Obando Camino, Iván Pfeffer Urquiaga, Emilio Precht Pizarro, Jorge Ríos Alvarez, Lautaro Zúñiga Urbina, Francisco Antonio
Bazán, Víctor (Argentina) Eguiguren Praeli, Francisco José (Perú) Hernández, Rubén (Costa Rica) Olano García, Hernán Alejandro (Colombia) Rivera Santivañez, José Antonio (Bolivia) Rolla, Giancarlo (Italia) Rueda Leal, Paul (Costa Rica)
Nota Necrológica: Germán José Bidart Campos Anexos LEY N° 28237. CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL (Perú)
ESTUDIOS CONSTITUCIONALES Revista del Centro de Estudios Constitucionales
Universidad de Talca. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Centro de Estudios Constitucionales Dirección: Québec 415 esquina Avda. Condell, Providencia, Santiago, Chile Correo Electrónico:
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Estudios Constitucionales Centro de Estudios Constitucionales. Universidad de Talca. REPRESENTANTE LEGAL: Dr. Álvaro Rojas Marín, Rector de la Universidad de Talca. DIRECTOR: Humberto Nogueira Alcalá. Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional, Universidad de Talca. SUBDIRECTOR: Jorge Precht Pizarro. Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Público, Universidad de Talca.
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ÍNDICE
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PRESENTACIÓN
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Nota Necrológica: Germán José Bidart Campos
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I. ARTÍCULOS DE DOCTRINA
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La teoría de la congruencia revisitada -Harry Eckstein y su aporte a la teoría democrática-. Obando Camino, Iván Mauricio
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Los derechos de los pueblos indígenas en clave de Derecho interno e internacional. Bazán, Víctor
37
Derecho a la jurisdicción y debido proceso. Fernández González, Miguel Ángel
99
Elementos del bloque constitucional del acceso a la jurisdicción y debido proceso proveniente de la Convención Americana de Derechos Humanos. Nogueira Alcalá, Humberto
123
La acción constitucional de protección y su regulación: situación actual y prospectiva. Pfeffer Urquiaga, Emilio
159
“Resolución injustificadamente errónea o arbitraria” en la indemnización por error judicial. Precht Pizarro, Jorge
175
Las reformas necesarias a las competencias del Tribunal Constitucional de Chile. Bulnes Aldunate, Luz
181
Reformas necesarias a la generación y a la competencia del Tribunal Constitucional. Ríos Álvarez, Lautaro
195
Control concreto de constitucionalidad: Recurso de Inaplicabilidad y Cuestión de Constitucionalidad en la Reforma Constitucional Zúñiga Urbina, Francisco
209
Tribunal Constitucional y protección de los derechos humanos. Rivera Santivañez, José Antonio
227
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5
6
El cumplimiento de los fallos de tutela de la Corte Constitucional colombiana. Olano García, Hernán Alejandro
255
Juicio de legitimidad constitucional en vía incidental y tutela de los Derechos Fundamentales. Rolla, Giancarlo
301
Fundamento teórico de la tipología de sentencias en procesos de constitucionalidad. Rueda Leal, Paul
323
La problemática de las sentencias normativas. Hernández, Rubén
337
El nuevo Código Procesal Constitucional peruano. Eguiguren Praeli, Francisco José
351
II. ANEXO
369
LEY Nº 28237. Código Procesal Constitucional (Perú)
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PRESENTACIÓN
Estudios Constitucionales es una revista abierta a los cultores del derecho constitucional, tanto nacionales como de Iberoamérica, que pertenecen a la comunidad académica del derecho público, en universidades y centros de investigación nacionales o extranjeros, la cual busca responder a las necesidades de la comunidad jurídica, constituyendo un aporte significativo y una contribución actual a la reflexión jurídica y al progreso del derecho. Durante la preparación de este número hemos tomado conocimiento del sensible fallecimiento, a inicios de septiembre, de dos académicos y grandes figuras del derecho constitucional, a ambos costados del Atlántico, Germán Bidart Campos, en Argentina, y Louis Favoreau, en Francia. Germán Bidart Campos constituye una figura señera del derecho constitucional argentino del siglo XX, autor prolífico y profundo, como asimismo, animador insustituible de muchos encuentros y seminarios iberoamericanos, como todos los grandes, un hombre sencillo y alejado del boato y las formalidades, siempre preocupado de conversar con los estudiantes y los jóvenes interesados en el derecho público. La comunidad de constitucionalistas argentinos y latinoamericano alcanzaron a rendirle un sencillo homenaje en vida, a través de un voluminoso texto que toca sus temas preferidos, los derechos humanos y fundamentales, la fuerza normativa de la Constitución, la jurisdicción constitucional, la teoría del Estado y la Constitución. Vaya para nuestros colegas argentinos, desde estas líneas, nuestro profundo y sentido pesar por la pérdida de uno de los mejores y más valiosos miembros de nuestra comunidad iberoamericana. Louis Favoreau, un constitucionalista francés de excepción, un especialista en jurisdicción y tribunales constitucionales, estuvo entre nosotros durante la realización del Congreso Mundial de Derecho Constitucional, celebrado a inicios del verano pasado, respetado y admirado por sus ex alumnos de pre y postgrado, como asimismo por sus pares de Europa y América. Vayan también para nuestros colegas franceses nuestros sentimientos de pesar y congoja.
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En el presente número hay artículos que reflexionan sobre la teoría democrática y sobre el derecho de los pueblos indígenas en derecho interno e internacional, pero el tema central de análisis está constituido por un conjunto de trabajos que analizan diversos aspectos del derecho procesal constitucional nacional y comparado. En el ámbito nacional se reflexiona sobre el ámbito y contenido del derecho a la jurisdicción y el debido proceso, la acción constitucional de protección, la indemnización por error judicial, la reforma constitucional en trámite en materia de integración y competencias del Tribunal Constitucional, el traspaso del control incidental represivo de constitucionalidad de la Corte Suprema al Tribunal Constitucional. El análisis anterior va acompañado de un conjunto de trabajos presentados por colegas latinoamericanos y europeos que contribuyen a iluminar con sus experiencias y análisis desde la teoría y el derecho positivo diversos ámbitos del derecho procesal constitucional, así encontramos las reflexiones sobre el tribunal constitucional boliviano y la protección de los derechos humanos, el análisis desde Italia del juicio de legitimidad constitucional en vía incidental y la tutela de los derechos fundamentales, el cumplimiento de los fallos de tutela de la Corte Constitucional colombiana y dos trabajos sobre tipologías de sentencias constitucionales. Finalmente, el colega Francisco Eguiguren, del Perú, presenta en una apretada síntesis los aspectos más relevantes del primer Código Procesal Constitucional de América del Sur recientemente aprobado y que entra pronto en vigencia. Cerramos este número con un anexo que contiene el texto completo del nuevo Código Procesal Constitucional Peruano.
Humberto Nogueira Alcalá Director
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Nota Necrológica: Germán José Bidart Campos
Hemos recibido la noticia que el maestro Bidart Campos a la edad de 78 años ha dejado de existir, perdiendo el Derecho Constitucional argentino y latinoamericano una de sus luces, y quienes tuvimos la fortuna de conocerlo, un amigo entrañable. El año 2003 bajo la coordinación del profesor Víctor Bazán, constitucionalistas de América y Europa habíamos rendido homenaje al maestro Bidart Campos siguiendo la tradición del liber amicorum bajo el título Defensa de la Constitución. Garantismo y Controles. El libro homenaje a Bidart Campos tiene un título afortunado, ya que concierne a los temas constitucionales que, durante toda su vida, ocuparon la labor del maestro, tanto en el orden teórico como práctico. Bidart Campos nació en la Ciudad de Buenos Aires en 1927. Profesor Emérito por la Universidad de Buenos Aires. Profesor Distinguido por la Universidad Nacional Autónoma de México. Doctor Honoris Causa por la Universidad Católica del Perú y por la Universidad San Martín de Porres de Lima. Profesor Honorario por la Universidad Nacional de San Marcos de Lima. Profesor Honorario en varias Universidades de Perú y Colombia. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Miembro Honorario del Instituto Español de Derecho Procesal. Miembro de la Academia de Derecho de Buenos Aires, y de la Academia de Ciencias Morales y Políticas de Buenos Aires. Miembro de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas de Madrid. Premio Consagración Nacional de Argentina en Ciencias Sociales. Premio Provincias Unidas por la Universidad Nacional de Córdoba. Segundo Premio Nacional de Derecho y de Historia. Primer Premio Municipal de Crítica y Ensayo de la Ciudad de Buenos Aires. Investigador, en 1988, del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Autor de 70 obras en Filosofía, Ciencias Políticas y Jurídicas, Derecho Constitucional, Derechos Humanos y temas afines y de aproximadamente 3.000 artículos y notas en libros colectivos, revistas y periódicos de Argentina y del extranjero. Fue Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Argentina y Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Dirigió durante 17 años el diario El Derecho de la Universidad Católica de Argentina. Dictó cursos en la Universidad Iberoamericana y en la Universidad Panamericana de México. Doctor en Derecho, desde 1953, por la Universidad de Buenos Aires.
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En esta nota cabe destacar de la obra de Bidart Campos un conjunto de libros, que dan cuenta de su interés por la filosofía política y jurídica, y la ciencia política, a saber: Ciencia Política y Ciencia del Derecho Constitucional: ¿Unidad o dualidad?; Derecho Constitucional del Poder; El Derecho de la Constitución y su Fuerza Normativa; Filosofía del Derecho Constitucional; Teoría General de los Derechos Humanos; Las Transformaciones Constitucionales en la Postmodernidad; Valor, Justicia y Derecho Natural y Derecho Constitucional Comparado (en colaboración con W. F. Carnota). La obra de Bidart Campos, da cuenta de un maestro cuyo horizonte es el Derecho Natural, aunque la doctrina lo encuadra en el trialismo, para quien la filosofía del Derecho es la “introducción al Derecho constitucional positivo y comparado”. Asimismo, Bidart Campos es un maestro lejano al purismo metodológico e ideológico, tiene un arraigado pluralismo metodológico y un fuerte compromiso ideológico humanista y social democrático con la democracia política y social, y sus estructuras al Estado Democrático y el Estado de Derecho. En el centro de su humanismo personalista está la dignidad del hombre que concibe a éste como un fin en sí mismo, y el reconocimiento de sus secuelas: inviolabilidad, intimidad, autonomía, libertad y solidaridad. También en la relación Estado –“hombre” da cabida a los derechos de libertad civil, libertad política y de igualdad, en suma a la libertad negativa y positiva y a la igualdad. “Derechos humanos -señala Bidart Campos- sin solidaridad, sin libertad circulatoria, sin igualdad de oportunidades, sin función social, son derechos de privilegio, son derechos sectoriales, son derechos que en los aledaños de la sociedad hacen escarnio de sí mismos, porque son de algunos y no de todos, porque burlan la universalidad con que tanto se los pregona literariamente”. Finalmente, Bidart Campos en su obra intentó, con singular fortaleza, construir una teoría de los derechos humanos a partir de una filosofía del Derecho, con bases personalistas y sociales. En su ambicioso intento por elaborar una teoría general de los derechos humanos, llega a identificar a estos derechos como derechos del “hombre”, individuales, naturales e inherentes a la “naturaleza humana”, todo con una prelación ontológica del derecho personal frente a la obligación. De ello colige que en la doctrina de los derechos humanos subyace una exigencia ideal, los derechos humanos se formulan como universalmente válidos, superiores y anteriores al Estado, inalienables e imprescriptibles, y que entrañan una estimativa axiológica en virtud del valor justicia que se impone al estado y al derecho positivo. De este modo su “trialismo” acopla la dimensión del valor con la norma y la conducta. El horizonte iusnaturalista o axiológico de su teoría que lleva a predicar que los derechos humanos son universales, eternos, supratemporales, etc., sucumbe ante la historicidad y positividad de los derechos, que según reconoce adquieren “diversos y distintos modos de plasmación en cada situación histórica, en cada época, en cada lugar, en cada Estado, para cada sociedad, para cada cultura”. Sólo nos resta concluir, que la noticia de la muerte del maestro y amigo Germán José Bidart Campos nos enluta a todos sus colegas de nuestra América y de Europa, es una pérdida para el Derecho Constitucional y para su patria. Sólo nos reconforta su recuerdo, y su obra perenne.
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I. ARTÍCULOS DE DOCTRINA
La teoría de la congruencia revisitada -Harry Eckstein y su aporte a la teoría democráticaIván Mauricio Obando Camino; páginas 13 a 35
LA TEORÍA DE LA CONGRUENCIA REVISITADA -HARRY ECKSTEIN Y SU APORTE A LA TEORÍA DEMOCRÁTICAIván Mauricio Obando Camino (*)
RESUMEN Este artículo presenta una revisión de los antecedentes sobre una teoría concerniente a la estabilidad de los sistemas democráticos escrita hace casi cuatro décadas por el Profesor Harry Eckstein. Nos referimos a la teoría de la congruencia de los patrones de autoridad. Aunque basada en la teoría política clásica y moderna, la teoría de la congruencia se inserta en las teorías sobre la Cultura Política y básicamente postula que la estabilidad de un sistema político y democrático, depende de la similitud de los patrones de autoridad existentes a nivel gubernamental y social, que Eckstein denomina congruencia, y a la posibilidad de establecer mixturas en el patrón de autoridad gubernamental que contrapesen una excesiva pureza de los antedichos patrones. Cultura Política. Patrón de Autoridad. Congruencia. Estabilidad. Democracia. Disparidades Equilibradas.
(*) Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad Católica de Valparaíso. Master of Arts in Political Science, The Nelson Rockefeller College of Public Affairs and Policy, State University of New York at Albany. Profesor de Derecho Público, Universidad de Talca. El autor agradece los comentarios de los profesores Sres. Eduardo Aldunate L., Rodrigo Barcia L., Alan Bronfman V. y Patricio Carvajal A. Los errores u omisiones son de exclusiva responsabilidad del autor. Artículo recibido el 1 de julio de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 2 de septiembre de 2004. Correo electrónico:
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Iván Mauricio Obando Camino
I. INTRODUCCIÓN El presente trabajo da un nuevo vistazo al conjunto de axiomas, teoremas y proposiciones originales que constituye la teoría de la congruencia, elaborada por el Dr. Harry Eckstein hace aproximadamente cuatro décadas, para lo cual empleamos el formato de una revisión de la literatura escrita, inicialmente a su respecto, por dicho autor. Harry Eckstein nació en Schotten, Alemania, el 26 de enero de 1924 y emigró a los Estados Unidos de América en 1936, para escapar del nazismo. El fenómeno del totalitarismo nazi marcó sus preocupaciones académicas, llevándole a concentrarse en la violencia política, el totalitarismo, la estabilidad y, posteriormente, el desempeño gubernamental y democrático. Harry Eckstein falleció en California el 22 de junio de 1999 y al momento de su muerte era parte de un proyecto de investigación sobre la democratización de Rusia. La teoría a ser revisada dice relación originalmente con la estabilidad (y posteriormente con el desempeño) de los sistemas políticos, en especial democráticos, lo que se pretende explicar –si no predecir- mediante el análisis de los patrones de autoridad. Ella postula originalmente que la estabilidad (y posteriormente el desempeño) gubernamental y por extensión democrática, puede ser explicada a partir de la similitud –mayor o menor- de los citados patrones existentes a nivel gubernamental y social. Debido a la inconveniencia de una absoluta congruencia de dichos patrones, la teoría tiene un colofón: la llamada teoría de las disparidades equilibradas, que dice relación con la posibilidad de establecer mixturas en el patrón de autoridad gubernamental, que contrapesen una excesiva pureza de los antedichos patrones. La teoría de la congruencia forma parte de la corriente teórica de la Cultura Política y, asimismo, podemos situarla dentro del amplio espectro de teorías sobre las relaciones entre la organización política o el gobierno y la sociedad. Nuestra relación con la teoría de la congruencia de Harry Eckstein data de más de una década. En el año 1990 me correspondió enseñar una asignatura de Introducción a la Ciencia Política, en mi carácter de alumno egresado ayudante. Con el propósito de obtener una orientación académica, solicité una entrevista a quien había sido el profesor de la asignatura por largos años, el Dr. Manfred Wilhelmy von Wolff, en aquel entonces nuestro profesor de derecho constitucional, quien no sólo tuvo la deferencia de responder mis inquietudes, sino que también me ofreció sus apuntes personales de la asignatura para reforzar mi aproximación a la disciplina. Dichos apuntes, ordenados temáticamente, contenían una sección titulada "Estabilidad-Inestabilidad", en cuyas diez páginas el profesor Wilhelmy pasaba revista a las teorías de los principales autores (Gurr, Hurwitz, Russet, Needler, Kornhauser, entre otros) y dedicaba un par de páginas a un autor desconocido para mí, de apellido alemán, que hacía algunas afirmaciones interesantes y complejas. Las páginas respectivas decían: "Eckstein (congruenciaconsonancia). Son estables los sists. en que hay coherencia de tipos de autoridad… la implicación más importante de esto es q' “la democ. estable es inmensamente difícil de lograr, y de hecho ha sido lograda en muy pocos casos, y q' la democ. inestable, no la estable, es, de acuerdo c. cualquier criterio razonable, el “caso normal”” (Eckstein p. 46)"1 1
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Wilhelmy von Wolff, Manfred, Apuntes de Clases, Valparaíso, s.d. Itálicas agregadas. Cit. con autorización del autor.
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La teoría de la congruencia revisitada -Harry Eckstein y su aporte a la teoría democrática-
En el año 1994, durante mis estudios de postgrado en la Universidad Estatal de Nueva York en Albany, atendí un seminario de política comparada enseñado por el Dr. Erik Hoffmann, un experto en post-sovietología y democratización, quien incluyó en la lista de lecturas semestrales un libro de aquel autor de origen alemán, Harry Eckstein, titulado Regarding Politics, publicado unos años antes por California University Press. Este libro tenía una parte tercera titulada Political Stability, la que consistía en un solo capítulo, misteriosamente titulado A Theory of Stable Democracy, en el cual Eckstein exponía su visión sobre una teoría que permitía explicar la estabilidad e inestabilidad democrática a partir de la noción de congruencia y a cuyos postulados el Dr. Hoffmann daba mucha importancia, ejemplificándolos mediante la situación entonces existente en Rusia y Europa del Este. En los dos años siguientes tuve el agrado de atender un par de seminarios graduados de lectura en política rusa y teoría democrática empírica enseñados por el mismo profesor, en los cuales el empleo de la teoría de la congruencia fue recurrente para explicar desarrollos históricos y políticos. En los años posteriores mantuve mi interés por las tesis de Eckstein, exponiendo algunas de ellas en clases a mis alumnos de pregrado en derecho y de postgrado en dirección pública, para lo cual pude acceder a la mayoría de las obras pertinentes en bibliotecas especializadas, tanto en Chile como en los Estados Unidos de América. Este trabajo pretende difundir de las tesis culturalistas iniciales de Harry Eckstein2, mediante una exposición y resumen exhaustivos y en gran medida literales, desde una perspectiva longitudinal histórica. Este trabajo consta de siete secciones, incluidas esta Introducción y las Conclusiones. En las secciones II y III, inmediatamente siguientes, se pasa revista –aunque en forma no exhaustiva- a algunos antecedentes históricos, a los aportes de los autores modernos más relevantes para las teorías de la cultura política y a sus desarrollos posteriores que marcan un renacimiento de esta corriente teórica, efectuándose de esta manera una introducción a la obra de Harry Eckstein. En la sección IV se expone el nacimiento de la teoría de la congruencia, reflejados en los primeros esfuerzos intelectuales de dicho autor. En la sección V se analizan los postulados fundamentales de la teoría de la congruencia. En la sección VI se expone la teoría de las disparidades equilibradas, que constituye el necesario complemento de la teoría de la congruencia, con la cual forman una sola unidad. 2
Las referencias a la teoría de la congruencia de Harry Eckstein por autores nacionales son escasas y se basan mayoritariamente en la versión reimpresa de su monografía titulada A Theory of Stable Democracy, publicada originalmente en 1961, la que figuró como anexo en su estudio sobre el sistema político noruego titulado Division and Cohesion in Norway, publicado en 1966, Cfr. al respecto Merino M., Augusto, “Reflexiones sobre la Cultura Política Chilena”, en Cuadernos del Instituto de Ciencia Política 27, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, 1978, p. 38; Merino M. Augusto, "Hacia un Enfoque del Problema de la Democracia Estable", en Revista de Ciencia Política 1 (1979), p. 18 s.; Valenzuela, Arturo, "Chile: Origins, Consolidation, and Breakdown of a Democratic Regime", en Diamond, Larry, Linz, Juan J. y Lipset, Seymour Martin (eds.), Democracy in Developing Countries Latin America, Lynne Rienner Publishers, Boulder: CO, 1989, p. 174; Huneeus, Carlos, Malestar y Desencanto en Chile. Legados del autoritarismo y costos de la transición, Corporación Tiempo 2000, Santiago, 1998, p. 18; Huneeus, Carlos, El Régimen de Pinochet, Editorial Sudamericana, Santiago, 2000, p. 48. Constituyen excepciones a lo anterior una referencia incidental efectuada a la monografía original de 1961, a propósito de la deferencia, en Valenzuela, Arturo y Valenzuela, Samuel, "Los Orígenes de la Democracia. Referencias Teóricas sobre el Caso de Chile", en Estudios Públicos 12 (1983), p. 8 n. 2. y la realizada a una versión posterior y resumida de la teoría, esta última consignada en el libro de Harry Eckstein y Robert Gurr titulado Patterns of Authority: A Structural Basis for Political Inquiry, publicado en 1975, en Irarrázaval, Juan, "Democracia, Partidos Políticos y Transición", en Estudios Públicos 15 (1984), p. 49 n. 21.
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II. ALGUNOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS La reflexión sobre las relaciones entre la organización política y la sociedad es de vieja data. Desde antiguo los filósofos y teóricos políticos se preguntaron acerca de la adecuación de determinados rasgos sociales a ciertos tipos de gobierno. Fueron temas tradicionales de indagación, entre otros, las relaciones entre la polis y las clases profesionales, como asimismo, entre el tipo de gobierno, la educación y las características físicas, culturales, sociales y las costumbres de una sociedad. Igualmente, muchas veces se postuló, implícitamente o no, con mayor o menor acento, una suerte de identidad entre la organización política y las organizaciones privadas. Esto se puede advertir ya en la filosofía griega y romana de la antigüedad, en las cuales algunos autores, como Platón en La República, Aristóteles en La Política y Cicerón en La República, reflexionaron latamente sobre los fundamentos y orígenes de la vida en común de los hombres, estableciendo una relación genética y a veces necesaria entre las diferentes formas sociales y la organización política, como asimismo, indagaron sobre la influencia de las cualidades personales y la educación en el comportamiento político 3 4 5. Durante el renacimiento, Maquiavelo se refirió a algunas cualidades y rasgos de los hombres necesarios para una buena vida política. En los Discursos sobre la Primera Década de Tito Livio él aludió a la importancia de las leyes y costumbres para una buena vida republicana, la que además debía fundarse en una gran igualdad, sin dejar de mencionar la importancia de la buena educación para generar la virtud por medio de los buenos ejemplos. Asimismo, Maquiavelo asoció la prudencia a la forma mixta de gobierno, que mezclaba el principado, la aristocracia y el gobierno popular, la que consideró más firme y estable6.
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Cornford, Francis M., The Republic of Plato, trad. inglés, Oxford University Press, New York: NY, 1964, p. 53 ss. y 127. Platón afirma que es posible pensar en la justicia como una cualidad susceptible de existir tanto en la comunidad como en el individuo, pero en todo caso en mayor grado en la primera. En tal sentido, de acuerdo a la versión en idioma inglés tenida a la vista, Sócrates afirma. “…We think of justice as a quality that may exist in a whole community as well as in an individual, and the community is the bigger of the two. Possibly, then, we may find justice there in larger proportions, easier to make out. So I suggest that we should begin by inquiring what justice means in a state. Then we can go on to look for its counterpart on a smaller scale in the individual”, Cfr. Ibid, p. 55. Cfr. Barker, Ernest, The Politics of Aristotle, trad. inglés, Oxford University Press, New York: NY, 1964, pp. 2 ss, 267 ss. y 311 ss. De acuerdo a la versión en idioma inglés de La Política tenida a la vista, Aristóteles expresó estas ideas de la siguiente forma: “…every polis (or state) is a species of association, and secondly, that all associations are instituted for the purpose of attaining some good…we may also hold that the particular association which is the most sovereign of all, and includes all the rest, will pursue this aim most, and will thus be directed to the most sovereign of all goods. This most sovereign and inclusive association is the polis, as it is called, or the political association…Because it is the completion of associations existing by nature, every polis exists by nature, having itself the same quality as the earlier associations from which it grew”, Cfr. Ibid, pp. 1 y 5. Cicerón, M. Tulio, Sobre la República, trad. cast., Editorial Gredos, Madrid, 1991, pp. 63 ss., 146 y 162. Maquiavelo, Nicolás, Discursos sobre la Primera Década de Tito Livio, trad. cast., Alianza Editorial S.A., Madrid, 1987, pp. 35, 39, 86, 120 y 159 ss.
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La teoría de la congruencia revisitada -Harry Eckstein y su aporte a la teoría democrática-
En el siglo XVII Althusius siguió la impronta helénica sobre el objeto de la politicidad y socialidad humanas al dar a conocer su teoría de la consociación en La Política. Él dedujo que la consociación privada proyectaba sus cualidades en la consociación simbiótica última, de carácter universal, denominada indistintamente reino o república7. En el siglo XVIII, Montesquieu indagó sobre las relaciones existentes entre las leyes y los distintos tipos de regímenes en su obra El Espíritu de las Leyes, destacando la relación necesaria entre la igualdad y la frugalidad con la república democrática, al igual que reflexionó sobre la relación de las leyes con el espíritu general, las normas morales, las maneras y las costumbres de una nación. Para Montesquieu un gobierno moderado no despótico, requería una combinación especial de instituciones para promover una moderación en su actuar y suponía un ambiente y un contexto apropiado para funcionar8. En el siglo XIX Alexis de Tocqueville concluyó que la igualdad de condiciones existente en los Estados Unidos, permeaba la sociedad civil, el gobierno, las leyes y costumbres en su obra La Democracia en América, en la cual además sostuvo que dicho estado social era mayormente democrático y resultado de una combinación de circunstancias y de leyes, lo que conducía a la soberanía del pueblo. Asimismo, señaló que los principios políticos de la Unión tenían una existencia independiente en la misma sociedad, habiéndose originado en los estados, cuyas instituciones tenían el mismo aspecto externo a través de sus distintos niveles. Finalmente, De Tocqueville apuntó a la extrema asociatividad de los anglo-americanos y la pertinencia de ésta a su gobierno, lo que vio reflejado en la operación de las asociaciones políticas, que se basaban en el sistema representativo y en las asociaciones civiles, que se justificaban por la igualdad y respondían a la necesidad de mantener el carácter civilizado de los hombres9. Es importante recordar la prominencia de la idea de equilibrio proveniente de la filosofía clásica griega para autores pretéritos, la que fue asociada con el gobierno moderado a través de la teoría del gobierno mixto que figura en las obras de Platón, Aristóteles, Polibio, Cicerón, Santo Tomás de Aquino, Althusius, Locke, Montesquieu y Madison, entre otros. 7
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Altusio (Althusius), Juan, La Política, trad. cast., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp.1ss. En tal sentido, Althusius afirmó: “La simple, privada, es aquella con la que por pacto especial de algunos, se crea la sociedad de vida y simbiosis, y unos se asocian para tener y dar algo peculiar común entre ellos, tal como lo requiere la condición de los mismos y su género de vida, esto es, la necesidad y utilidad de una vida privada simbiótica instituida. Tal consociación con razón puede llamarse la primera y las demás surgen de ésta. Pues sin esta primera las demás no pueden existir ni tener consistencia”, Cfr. Ibid, p. 13. Para una visión general de la teoría política de Althusius, Cfr. Carvajal, Patricio, "La Política de J. Althusius como Discurso Monarcómano Liberal. Propuesta para una Lectura Conmemorativa de los 400 Años de su Publicación (Herborn)", en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos XXV (2003), p. 477-482; Carvajal, Patricio, "Teoría Política y Discurso Político Barroco. Sobre los Orígenes del Liberalismo Clásico: J. Althusius, J. Locke, B. Spinoza. Una Interpretación", en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos 21 (1999), pp. 249-254. Al respecto, Montesquieu afirmó en el Capítulo I del Libro IV de su obra El Espíritu de las Leyes, lo siguiente: “Of the laws of Education. The laws of education are the first impressions we receive; and as they prepare us for civil life, every private family ought to be governed by the plan of that great household which comprehends them all”, Cfr. Secondat, Charles de, Baron of Montesquieu, The Spirit of Laws, trad. inglés, The University of Chicago, Chicago: ILL, 1952, p. 13. Tocqueville, Alexis de, Democracy in America, trad. inglés, HarperPerennial, New York: NY, 1988, pp. 9, 50 ss., 61, 189 ss. y 513 ss. Basados en esta edición, resulta pertinente traer a colación la relación establecida entre asociaciones civiles y políticas por De Tocqueville, quien afirmó: “It is through political associations that Americans of every station, outlook, and age day by day acquire a general taste for association and get familiar with the way to use the same. …In this way, by the enjoyment of a dangerous liberty, the Americans learn the art of rendering the dangers of freedom less formidable”, Cfr. Ibid, p. 524.
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La importancia de las obras clásicas del pensamiento político para la profesión de la ciencia política es conocida, pues durante mucho tiempo constituyeron lectura obligada en los programas académicos respectivos. Este fenómeno condujo a que la filosofía política ocupara un lugar prominente en la generación de problemas y preguntas relevantes para la investigación política, especialmente por su preocupación tradicional por la generación del buen ciudadano y el traspaso y ejercicio pacífico del poder, lo que se apreció con mayor intensidad luego de la derrota militar de los regímenes reaccionarios y antidemocráticos del período de entreguerras, siendo auxiliada por las nuevas disciplinas nacidas en las ciencias sociales. Deben recordarse al respecto los trabajos de Charles Merriam sobre la creación de ciudadanos y de Carl J. Friedrich sobre la democracia como forma política y de vida, ambos en Estados Unidos, en 1931 y 1960, respectivamente, quienes realzaron el papel de las experiencias educativas en la formación valórica del ciudadano, como asimismo, el papel jugado a su respecto por cada tipo de sistema político, algo que ya había sido señalado por Montesquieu dos siglos antes10 11. La búsqueda de explicaciones para el surgimiento del totalitarismo y para el desarrollo de nuevos sistemas políticos en áreas tradicionalmente ignoradas por la profesión politológica, condujo al empleo de marcos teóricos novedosos provenientes de la sociología europea (especialmente de Durkheim y Weber), la antropología, la sicología social y la filosofía política, para explicar las diferencias nacionales e individuales respecto de significados y comportamientos políticos. Para ello los autores recurrieron a algunas nociones tradicionalmente empleadas en las ciencias sociales y las humanidades, como: personalidad, cultura, carácter nacional, sistemas duales y estilo político, lo que dio origen a la visión sicocultural de los estudios políticos, ejemplificado en la obra de autores como Benedict, Levinson, Adorno, Tucker, Laswell, Inkeles, entre otros. Un ejemplo lo constituyó Carl J. Friedrich, quien recurrió a la noción de estilo político para aludir a la manifestación fáctica de normas y valores dotada de suficiente poder explicativo para permitir discernir las diferencias existentes entre países e inclusive entre organizaciones de un mismo país. Esta idea se basaba en la premisa que el estilo político constituía una expresión de la personalidad, con toda la carga valorativa que ello implicaba y, como consecuencia, era dable concluir que los diversos estilos políticos expresaban diferentes preferencias de valores. Carl J. Friedrich expresó lo anterior, señalando: "Since style is expressive of personality, value preferences will be embodied in stylistic modes of conduct. The stylistic peculiarities may be primary obstacles to effective organization, as has been discovered in intercultural efforts at organizational cooperation. Not only between countries, but within them, such conflicts may be marked"12.
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Merriam, Charles, The Making of Citizens, cit. por Friedrich, Carl J., La Democracia como Forma Política y Forma de Vida, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1966, p. 116 n. 59. Friedrich, Carl J., La Democracia, cit. (n. 10), pp. 117 ss. Friedrich, Carl Joachim, Man and His Government An Empirical Theory of Politics, McGraw-Hill Book Company, Inc., New York: NY, 1963, p. 130.
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III. LA CULTURA POLÍTICA Y SUS DESARROLLOS POSTERIORES A partir del aporte de la visión sicocultural, Gabriel Almond y Sidney Verba desarrollaron la noción de cultura política para relacionar las actitudes de los miembros de un sistema político con la trayectoria histórico-política de este último, posibilitando así el empleo de los marcos teóricos y conceptuales de las disciplinas de las ciencias sociales antes mencionadas. Almond y Verba estudiaron científica y comparativamente la cultura política en las décadas de 1950 y 1960, tomando como punto de partida ciertas visiones relativamente directas sobre lo que constituía aquélla, la que concibieron básicamente como un conjunto de orientaciones hacia objetos políticos distintivos del sistema político, por parte de los miembros de este último. Para ello, estos autores y sus seguidores emplearon conceptualizaciones variadas sobre la cultura política, como ser: a) "…the specifically political orientations -attitudes toward the political system and its various parts, and attitudes toward the role of self in the system…It is a set of orientations toward a special set of social objects and processes"13, b) "…the political system as internalized in the cognitions, feelings, and evaluations of its population"14, c) "…consists of the system of empirical beliefs, expressive symbols, and values which defines the situation in which political action takes place. It provides the subjective orientation to politics"15 o d) "…a people´s predominant beliefs, attitudes, values, ideals, sentiments, and evaluations about the political system of its country, and the role of the self in that system"16. Las conceptualizaciones anteriores, en el fondo, enfatizaban las orientaciones cognitivas, afectivas y evaluativas de los miembros de un sistema político acerca de este último, su proceso político y sus políticas y decisiones17. Al decir de Eckstein, detrás de estas visiones se encontraba la noción parsoniana de la cultura, entendida como los marcos de referencia para la acción, la que enfatizaba la manera en que interactuaban factores objetivos y subjetivos al nivel más bajo de las sociedades, dando lugar a verdaderos "complejos de interacciones"18. 13
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Almond, Gabriel A. y Verba, Sidney, The Civic Culture, Little, Brown and Company (Inc.), Boston: MASS, 1965, p. 12. Almond, Gabriel y Verba, Sidney, The Civic Culture, cit. (n. 13), p. 13. Verba, Sidney, "Comparative Political Culture", en Pye, Lucian W. y Verba, Sidney (eds.), Political Culture and Political Development, Princeton University Press, Princeton: NJ, 1965, p. 513. Diamond, Larry, "Introduction: Political Culture and Democracy", en Diamond, Larry (ed.), Political Culture in Developing Countries, Lynne Rienner Publishers, Boulder: CO, 1994, p. 7. Diamond, Larry, "Introduction", cit. (n. 16), p. 8. Eckstein, Harry, "A Culturalist Theory of Political Change" (1988), en Eckstein, Harry, Regarding Politics, University of California Press, Berkeley: CA, 1992, pp. 282 ss. n. 33. Las ideas sintetizadas corresponden a una traducción personal del autor. Cfr. asimismo Parsons, Talcott, The Structure of Social Action, The Free Press, New York: NY, 1966, pp. 43 ss.
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Por esta misma época Gabriel Almond y Sidney Verba concluyeron que la cultura política de una nación "becomes the frequency of different kinds of cognitive, affective, and evaluative orientations toward the political system in general, its input and output aspects, and the self as political actor"19, la que se expresaba en los papeles de participante, súbdito y parroquial o provinciano. La conclusión de estos autores fue que las democracias más estables eran aquellas que tenían una cultura política mixta debido a la existencia de una cierta proporción o equilibrio entre los miembros activos (los participantes) y no activos en política (los súbditos y parroquiales o provincianos), sin perjuicio de advertir una yuxtaposición de papeles en los miembros más activos, quienes mantenían en forma menos prominente sus preocupaciones más mundanas y su sometimiento a la autoridad. En este sentido, Almond y Verba enfatizaron esta peculiar yuxtaposición, para diferenciar su teoría de las tradicionales en la materia, en los siguientes términos: "It is true that the rationality-activist model of the citizen does not imply that participant orientations replace subject and parochial ones; but by not mentioning the latter two roles explicitly, it does imply that they are irrelevant to the democratic political culture"20. Consecuentemente, estos primeros trabajos sobre cultura política y los que le siguieron dejaron de manifiesto que una cultura política democrática, la denominada cultura cívica, constituía un patrón equilibrado de interacciones basado en la moderación, confianza, consenso, negociación y acomodación, el que era necesario para una democracia procedimental o minimalista, como asimismo que dicha cultura cívica mezclaba elementos de modernidad y de tradición; en otras palabras, se trataba de una cultura mixta21. Esta teoría desató una serie de críticas intensas, lo que llevó a que se le atribuyeran los adjetivos de tener una orientación conservadora, pro status-quo, anglosajona y moralmente indiferente22.
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Almond, Gabriel A. y Verba, Sidney, The Civic Culture, cit. (n. 13), p. 16. Almond, Gabriel A. y Verba, Sidney, The Civic Culture, cit. (n. 13), p. 339. Diamond, Larry, "Introduction", cit. (n. 16), p. 10 ss.; Almond, Gabriel A. y Verba, Sidney, The Civic Culture, cit. (n. 13), p. 5 y 29. Sobre la relación entre cultura política, constitucionalismo y democracia, Cfr. Franklin, Daniel P. y Baun, Michael J. (eds.), Political Culture and Constitutionalism. A Comparative Approach, M.E. Sharpe, Armonk: NY, 1995; Pye, Lucian W. y Verba, Sidney (eds.), Comparative Political, cit. (n. 15); Diamond, Larry (ed.), Political Culture, cit. (n. 16). Para una revisión exhaustiva de estas críticas, Cfr. Almond, Gabriel A. y Verba, Sidney (eds.), The Civic Culture Revisited, Sage Publications Inc., Newbury Park: NY, 1989; Chilcote, Ronald H., Theories of Comparative Politics The Search for a Paradigm Reconsidered, The Westview Press, Boulder: CO, 1994, p. 177 ss.
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Por otra parte, el cambio estructural experimentado en las décadas posteriores a 1960 por la mayoría de los sistemas políticos estudiados por Almond y Verba, desafió cada aspecto principal de la tesis de la cultura cívica, lo que llevó a Gabriel Almond a sostener más tarde: "Thus the balanced mix of the Civic Culture of loyal subject and consensual participatory elements celebrated in our book of 1963, begins to give way to an alienated subject combined with a form of participation weakened and demoralized by populism, extremism and apathy. Students of the emerging political cultures of the modern democracies are going to have to ask anew what democratic equilibria are possible given these structural changes, now that the Civic Culture has had its day"23. Las críticas y desafíos formulados, cuestionaron profundamente la idea que un sistema democrático se caracterizara por un equilibrio de sus diferentes orientaciones políticas, no obstante lo aseverado por teóricos de la democratización. Gabriel Almond así lo lamentó en su visión retrospectiva de la cultura cívica, al sostener que "Civic Culture theory is a democratic equilibrium theory, a theory that democratic stability tends to be sustained when processes and propensities are in balance –when the heat of political conflict does not exceed or fall below a given temperature range"24. No obstante lo acontecido, Aaron Wildawsky reafirmó la sabiduría tradicional mediante la formulación de una alternativa cultural a una democracia estrictamente individualista o igualitaria, para lo cual sostuvo que una democracia estable se basaba en la concurrencia de ciertos principios aparentemente contrapuestos, pero que se apoyaban uno a otro, como ser, apoyo, oposición y competición, los que explicó de la siguiente forma: a) Apoyo: debe existir una buena voluntad para apoyar la autoridad, b) Oposición: debe existir una buena voluntad para oponerse a la autoridad, y c) Competición: debe existir una buena voluntad para aceptar la alternancia en el poder25. Dicha concurrencia de principios aparentemente contrapuestos se podía lograr si existe "sufficient belief in competition to encourage leaving office, sufficient criticism to keep government responsive, and sufficient support to keep government going. All three active cultures, then, are essential to democracy"26. 23
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Almond, Gabriel A., The Civic Culture: Prehistory, Retrospect, and Prospect, The Center for the Study of Democracy, University of California at Irvine, Irvine: CA, 1996, p. 10. Sobre la cultura política en el sistema político chileno, Cfr. Lagos, Marta, "Democracias en Borrador", en Squella, Agustín y Sunkel, Osvaldo, Democratizar la democracia: Reformas pendientes, LOM Ediciones, Santiago, 2000, pp. 1 ss.; Merino M., Augusto, “Reflexiones”, cit. (n. 2.); Cea E., José Luis, "Representación Política y Social en la Nueva Constitución: Hipótesis sobre Nuestras Dos Culturas Políticas", en Actas XIII Jornadas Chilenas de Derecho Público, Universidad de Concepción, Concepción, 1983; Obando C., Iván M., Democracia Estable y Cultura Política, paper inédito, Valparaíso, 2002; Thesing, Josef (ed.), Cultura Política en América Latina, v. Hase & Koehler Verlag, Mainz, 1995. Almond, Gabriel A., The Civic Culture, cit. (n. 23), p. 5. Espaciado agregado para significar itálicas en el original. Wildawsky, Aaron, "Democracy as a Coalition of Cultures", en Society, November/December 1993, p. 82. Ideas extractadas se basan en una traducción personal del autor. Wildawsky, Aaron, "Democracy", cit. (n. 25).
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En tal sentido, para Wildawsky una democracia debía reunir elementos de jerarquía, individualismo e igualitarismo, a tal punto que la misma sería dudosa "without significant elements of egalitarianism to challengue inequality, without hierarchy to inculcate the norm that the parts should sacrifice for the whole, and without individualism to legitimize accepting the results of competitive elections"27. Relacionado con lo anterior, algunos politólogos han re-descubierto contemporáneamente, desde una perspectiva más amplia, el valor del civismo y de la comunidad cívica para la estabilidad, desempeño y el desarrollo de sistemas democráticos, en la medida que estimulan las habilidades, eficacia, tolerancia y confianza políticas, superando así los problemas de acción colectiva que imperan en muchas comunidades. Un ejemplo lo constituye Robert D. Putnam, quien en su libro Making Democracy Work sostuvo que el contexto social, en la forma de un capital social que surge de normas de reciprocidad y de redes de compromiso cívico, puede permitir la cooperación espontánea de individuos, especialmente mientras los grupos se ordenan y estructuran más horizontalmente, generando un mejor desempeño gubernamental y crecimiento económico28 29. Putnam resume esta aproximación con la siguiente afirmación: "Sociedad fuerte, economía fuerte; sociedad fuerte, estado fuerte"30 31. Las ideas reseñadas en los párrafos precedentes ponen de relieve que en el pensamiento de los politólogos contemporáneos el funcionamiento regular y exitoso de sistemas políticos democráticos supone la existencia de algún atributo societal, consistente en un equilibrio o mezcla particular del conjunto de culturas políticas existentes en su interior, lo que va más allá de sus expresiones contigentes. Este equilibrio cultural puede provenir de tradiciones pretéritas, puede ser afectado por elementos estructurales o puede ser inducido ex novo, como algunas experiencias exitosas del siglo pasado lo atestiguan. Esto supone aceptar la mutabilidad o variabilidad de la cultura política. Dicho equilibrio o mezcla particular debe guardar cierta relación con las instituciones gubernamentales, a objeto que no exista disonancia entre las normas y expectativas existentes respecto de las estructuras de autoridad y el subsistema social. Como ha sido reconocido por Gabriel Almond, Sidney Verba, Erik Hoffmann y Aaron Wildawsky, nadie ha integrado de mejor forma las nociones de equilibrio y mixtura cultural que Harry Eckstein, cuya teoría de la congruencia de los patrones de autoridad y su colofón, la teoría de las disparidades equilibradas, formulada por aquella época como una teoría de la democracia estable a partir de su estudio de la Alemania de Weimar y de los grupos de presión británicos, permitieron establecer por primera vez un vínculo entre las instituciones gubernamentales y sociales, y conectar así los 27
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Wildawsky, Aaron, "Democracy", cit, (n. 25), p. 83. Para una versión más completa de la teoría cultural expuesta, Cfr. Wildawsky, Aaron, "Choosing Preferences by Constructing Institutions: A Cultural Theory of Preference Formation", en The American Political Science Review 81, 1987, 1, pp. 3 ss; Thompson, Michael, Ellis, Richard y Wildawsky, Aaron, Cultural Theory, Westview Press, Boulder: CO, 1990. Sobre las consecuencias que derivan de la expansión y contracción de la confianza depositada en terceros y sobre la noción de capital social, Cfr. Coleman, James S., Foundations of Social Theory, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge: MASS, 1994, pp. 175 ss. y 300 ss. Putnam, Robert D., Making Democracy Work, Princeton University Press, Princeton: NJ, 1993, pp. 167 ss. Putnam, Robert, cit. (n. 29), p. 176. Traducción personal del autor. Para una crítica de las tesis sobre la sociedad civil y en especial de la posición de Robert Putnam, Cfr. Foley, Michael W. y Edwards, Bob, "The Paradox of Civil Society", en Journal of Democracy 7, 1996, 3.
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niveles de micro política y macro política. Tanto es así que su influencia en la teoría de la cultura cívica de Almond y Verba, como asimismo, en la de la democracia como coalición de culturas de Wildawsky, fue reconocida por estos autores en forma explícita32. Así planteadas las cosas, interesa detenerse un momento en el enfoque de la teoría de la congruencia elaborada hace algunas décadas por Harry Eckstein, cuyo esfuerzo teórico originalmente apuntó a definir una teoría de la estabilidad política y en especial del gobierno democrático (que posteriormente desembocó en el desempeño político)33, en la cual la estabilidad del sistema democrático no era una propiedad endógena ni exógena al sistema, sino el resultado de los patrones de autoridad existentes en el sistema político y en el subsistema social, constituyendo así un vínculo entre uno y otro.
IV. EL NACIMIENTO DE LA TEORÍA DE LA CONGRUENCIA34 El punto de partida para esta teoría fue la constatación, por parte de Eckstein, que la doctrina atribuía tradicionalmente la estabilidad de un sistema político democrático a factores exógenos (por ejemplo, variables subestructurales) o endógenos (por ejemplo, el diseño de sus instituciones), pero omitía establecer conexiones significativas entre los gobiernos y sus contextos sociales. En tal sentido, las supuestas explicaciones sobre el fracaso o éxito de un sistema democrático, de las cuales llegó a encontrar en la literatura más de un centenar, no eran sino meros razonamientos circulares, imposibles de someter a verificación y pruebas rigurosas.
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Cfr. Almond, Gabriel A. y Verba, Sidney, The Civic Culture, cit. (n. 13), p. 268, 304 y 340; Almond, Gabriel A., The Civic Culture, cit. (n. 23), p. 3 ss; Wildawsky, Aaron, "Democracy", cit. (n. 25); Hoffman, Erik P., "Democratic Theories and Authority Patterns in Contemporary Russian Politics", en Eckstein, Harry, Fleron Jr., Frederic J., Hoffmann, Erik P. y Reisinger, William M. (eds.), Can Democracy Take Root in Russia. Explorations in State-Society Relations, Rowman & Littlefield Publishers, Inc., Boston Way: MA, 1998, pp. 108 y 111 ss. Almond y Verba llegaron a sostener en The Civic Culture: “The civic culture, which sometimes contains apparently contradictory political attitudes, seems to be particularly appropriate for democratic political systems, for they, too, are mixtures of contradictions. Harry Eckstein has suggested that a democratic political system requires a blending of apparent contradictions -he calls them "balanced disparities"- if it is to function effectively", Cfr. Ibid, p. 340. La versión original de la teoría de la congruencia fue publicada por primera vez como una monografía por Princeton University Press, en 1961, la que se basó en las notas tomadas de unas conferencias de Eckstein sobre estabilidad democrática, notas a las cuales tuvieron acceso Almond y Verba para su trabajo. Posteriormente, esta monografía fue incorporada como un apéndice metodológico en su estudio sobre el sistema político noruego publicado en 1966 y como un capítulo en la selección de trabajos de este autor publicado en 1992, Cfr. Eckstein, Harry, A Theory of Stable Democracy, Princeton University Press, Princeton: NJ, 1961; El Mismo, Division and Cohesion in Democracy A Study of Norway, Princeton University Press, Princeton: NJ, 1966, pp. 225 ss.; El Mismo, Regarding Politics, University of California Press, Berkeley: CA, 1992, pp. 179 ss. Las ideas principales expuestas en las secciones IV, V y VI, corresponden a un resumen y traducción libre, por parte del autor de este artículo, de las tesis e c k s t e i a n a s expuestas especialmente -aunque no solamente- en Eckstein, Harry, A Theory of Stable Democracy (1961), ahora en El Mismo, Regarding Politics, cit. (n. 33); Eckstein, Harry, The Natural History of Congruence Theory, Graduate School of International Studies, University of Denver, Denver: CO, 1980; Eckstein, Harry, Congruence Theory Explained, Center for the Study of Democracy, University of California at Irvine, Irvine: CA, 1997, ahora en Eckstein, Harry, Fleron Jr., Frederic J., Hoffmann, Erik P. y Reisinger, William M. (eds.), Can Democracy Take Root, cit. (n. 32), p. 3 ss. En ambos casos, las citas de estos trabajos corresponden a la versión reimpresa.
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Eckstein advirtió que existía una suerte de síndrome de condiciones favorables o relacionadas con la estabilidad democrática, el que incluía especialmente un consenso sobre la forma de gobierno, un alto grado de pragmatismo político y un cierto sistema de partidos políticos. Esto permitía explicar la estabilidad de una democracia, pero sólo en una forma muy superficial, porque lo que realmente interesaba era determinar la o las condiciones subyacentes al mencionado síndrome, las que precisamente descartaban o hacían posible la estabilidad democrática, directa o indirectamente35. Como él mismo lo reconoció en un seminario ante estudiantes graduados en la Universidad de Denver en 1977, parte de la literatura a la que había estado expuesto se acercaba a las proximidades de este problema, en distintos niveles y temas, ya sea que se tratase de la filosofía política, de la sicología cognitiva o de la teoría política empírica36. De ahí a desarrollar completamente una teoría empírica de la estabilidad democrática requería de un impulso ulterior. Pues bien, según la visión retrospectiva presentada por Eckstein en la misma oportunidad, los azares laborales le llevaron a ser compañero de trabajo de Sidney Verba en la Universidad de Princeton. Este último se encontraba en la etapa de análisis de la evidencia obtenida en un estudio comparado sobre cinco naciones, realizado años antes en conjunto con Gabriel Almond y le hizo presente a Eckstein su desconcierto ante los hallazgos que estaba obteniendo. Efectivamente, Verba había iniciado su estudio comparado bajo el supuesto que las democracias más estables, que él identificaba con Estados Unidos y la Gran Bretaña, debían exhibir los más altos niveles de actitudes de tipo participante, pero dicha hipótesis no era confirmada por la evidencia. En su lugar, los hallazgos daban cuenta de la existencia de una mixtura particular de actitudes en dichas democracias, la que combinaba actitudes participantes y otras no tanto37. Estos hallazgos, vistos especialmente en retrospectiva respecto de los Estados Unidos, eran concordantes con los primeros estudios sobre el comportamiento electoral de los estadounidenses38. Así las cosas, el impulso final para el desarrollo de la teoría de la congruencia provino más bien del azar y tuvo lugar a propósito de una conversación meramente incidental que Eckstein sostuvo con un estudiante doctoral en mayo de 1961, quien había estudiado el partido radical socialista francés y para quien la estructura real del partido reproducía lo que dicho estudiante percibía como la estructura anárquica organizada de todo el país. Esta afirmación permitió a Eckstein concluir inmediatamente que la razón para el éxito electoral de dicho partido era, precisamente, que duplicaba a un nivel micro político lo que existía para el país a un nivel macro político. Producto de esta conversación, nuestro autor pudo conectar estas ideas con las teorías de
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Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), pp. 185 ss. Eckstein, Harry, The Natural History of Congruence Theory, Graduate School of International Studies, University of Denver, Denver: CO, 1980, pp. 4 ss. Eckstein, Harry, The Natural History, cit. (n. 36); Almond, Gabriel A. y Verba, Sidney, The Civic Culture, cit. (n. 13), p. 35 Cfr. Campbell, Angus, Converse, Philip E., Miller, Warren E. y Stokes, Donald E., The American Voter, John Wiley & Sons Inc., New York: NY, 1964; Nie, Norman H., Verba, Sidney y Petrocik, John R., The Changing American Voter, Harvard University Press, Cambridge: MASS, 1979; Niemi, Richard G. y Weisberg, Herbert F. (eds.), Classics in Voting Behavior, Congressional Quarterly Press, Washington: DC, 1993; Niemi, Richard G. y Weisberg, Herbert F. (eds.), Controversies in Voting Behavior, Congressional Quarterly Press, Washington: DC, 1993.
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sicología cognitiva y sociología en boga para generar, luego de tres días de intenso trabajo, su teoría de la congruencia de los patrones de autoridad, la que dio a conocer inmediatamente como una monografía publicada por Princeton University Press39. En virtud de lo anterior, nuestro autor se dio cuenta que los gobiernos -y posteriormente- los estados constituían, ante todo, patrones de autoridad, que eran entendidos como modos de gobierno o formas de dirección o administración y que dichos patrones también existían en otras formas sociales, razón por la cual el acento debía colocarse en la noción de patrón de autoridad. El patrón de autoridad venía a ser una variable de vínculo que conectaba unos y otros, y a la vez permitía que los factores contextuales pudieran hacerse sentir en el nivel gubernamental40.
V. LOS POSTULADOS DE LA TEORÍA DE LA CONGRUENCIA Eckstein visualizó que la noción de patrón de autoridad permitía explicar tanto la estabilidad de cualquier tipo de gobierno como la del gobierno democrático, por existir una relación de género a especie entre ambos. Lo anterior hacía posible formular una teoría general sobre la estabilidad del gobierno, la que una vez adecuada a las características de la especie, esto es, el gobierno democrático, daba lugar a una explicación de la estabilidad de la democracia. En tal sentido, nuestro autor sostuvo que una teoría de la estabilidad democrática debía consistir de dos partes, a saber: una primera parte relativa a la estabilidad gubernamental y una segunda parte relativa a la estabilidad de la democracia propiamente tal, para lo cual era necesaria la construcción de dos proposiciones teóricas sucesivas y atingentes a cada una de las partes señaladas41. La primera de dichas proposiciones se refirió a la estabilidad de cualquier tipo de gobierno, se basó en la naturaleza y relaciones entre los patrones de autoridad existentes en un sistema político, para lo cual Eckstein concibió los patrones de autoridad como prácticas existentes en cualquier agregado social por medio de las cuales se establecen relaciones de subordinación y supraordinación, las que son particularmente conspicuas en relaciones sociales cooperativamente interdependientes o no competitivas (excluyéndose así las relaciones competitivamente interdependientes)42. Los patrones de autoridad, así concebidos, hacían posible relacionar "politics on the governmental level and politics in nongovernmental social structures"43, mediante un tipo particular de relaciones sociales44. Años más tarde, en un artículo publicado en 1969, Eckstein señaló que los patrones de autoridad estaban constituidos por las interacciones existentes en una unidad social entre subordinados y supraordinados, al igual que entre supraordinados, supuesto 39 40
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Eckstein, Harry, The Natural History, cit. (n. 36), p. 10. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 180. Cfr., asimismo, Eckstein, Harry, "Authority Relations and Governmental Performance", en Comparative Political Studies 2, October 1969, pp. 269 ss. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 185 s. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 187. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 181. Cfr. especialmente las tesis desarrolladas en Eckstein, Harry, "Authority Patterns: A Structural Basis for Political Inquiry", en The American Political Science Review 67, December, 1973, pp. 1.142 ss.
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que estas últimas involucraran también una suerte de supraordinación, noción que explicitó unos años más tarde, en un nuevo artículo publicado en 1973, mediante la definición de patrón de autoridad como "a set of asymmetric relations among hierarchically ordered members of a social unit that involves the direction of the unit"45, o, como señaló en una de sus últimas piezas sobre la materia, "the structures and processes by which social units are directed, or, put otherwise, their structures and processes of governance"46. Eckstein señaló que los patrones de autoridad estaban constituidos por interacciones, las que se denominaban relaciones de autoridad. Las unidades sociales, referidas en la monografía original de 1961 y en su estudio sobre Noruega de 1966 como agregados sociales, a su turno, eran individuos colectivos dotados de persistencia en el tiempo e identidad propia y distinta de la de sus miembros, a quienes otorgaban un sentido de definición grupal o social, pero que para funcionar como entidades requerían de gobierno o dirección, precisamente, para definir la metas de la unidad, los medios para conseguirlas, especificar la conducta apropiada y los papeles de sus miembros, coordinarlos entre ellos y a la unidad con otras que pudieran afectarle, para lo cual empleaban prescripciones conductuales consideradas legítimas por sus miembros y que emanaban de quienes ocupaban papeles de supraordinación en la misma. El desempeño del gobierno o dirección requería usualmente de ciertos arreglos jerárquicos entre los miembros de la unidad social, a través de los cuales se establecían relaciones de subordinación y supraordinación entre ellos. Lo anterior era común al estado, sus subunidades territoriales, el gobierno, partidos, asociaciones, sindicatos, grupos de interés, colegios, familias, etc..., de manera tal que la noción de patrón de autoridad permitía incluir el estudio de los gobiernos privados –largamente deseado por la doctrina- e identificar el equivalente de organizaciones estatales en ausencia de estas últimas47 48. Por otra parte, para Eckstein una democracia estable debía reunir tres condiciones, a saber: persistencia de patrón, efectividad decisional y autenticidad democrática, lo que se explicaba porque una democracia estable compartía parte de los rasgos de todo gobierno estable en general, como: debía ser un gobierno que pudiera demostrar una considerable capacidad para persistir en el tiempo, sin grandes o frecuentes cambios en sus patrones, como consecuencia de una efectiva adaptación a circunstancias cambiantes merced a un efectivo proceso de elaboración de decisiones, pero que además –y esto es lo distintivo- debía ser "genuinamente democrático"49, lo que implicaba dos condiciones, a saber: a) Las estructuras y decisiones del gobierno debían tener su fundamento real y comportar, en gran parte, una manifestación del proceso democrático,
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Eckstein, Harry, "Authority Patterns", cit. (n. 44), p. 1.153; Eckstein, Harry, "Authority Relations", cit. (n. 40), p. 270. Eckstein, Harry, "Congruence Theory Explained", cit. (n. 34), p. 5. Eckstein, Harry, "Authority Patterns", cit. (n. 44), p. 1.152 ss.; Eckstein, Harry, "Congruence Theory Explained", cit. (n. 34), p. 5 s. Desde este punto de vista, lo que resultaba excluido del campo de los fenómenos políticos eran las relaciones simétricas, ya fueren instrumentales o afectivas, las relaciones asimétricas entre unidades, las relaciones asimétricas existentes al mismo nivel dentro de las unidades sociales y las relaciones asimétricas existentes entre distintos niveles pero que no implicasen dirección dentro de las unidades sociales, Cfr. Eckstein, Harry, "Authority Relations", cit. (n. 40), p. 322 n. 1.; Eckstein, Harry, "Authority Patterns", cit. (n. 44), p. 1.149 ss. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 184. Traducción personal del autor.
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b) La competición por el poder político, como asimismo, el proceso de elaboración y adopción de las políticas públicas debían decidirse, básicamente, mediante el voto y las elecciones50. A la luz de los elementos mencionados y acudiendo a su propia experiencia personal, nuestro autor concluyó que la noción de patrones de autoridad permitía no sólo conectar el gobierno y su contexto social, sino también explicar el éxito o fracaso de una democracia. Lo anterior en atención a que los patrones de autoridad permitían acudir a otra noción, como ser, la de la congruencia de los mismos. Para estos efectos, la expresión congruencia fue empleada figurativamente para aludir a la correspondencia de una cosa con otra o con a lo menos sus elementos esenciales. Como tal podía significar una identidad o una mera similitud o semejanza. Sin perjuicio de lo anterior, nuestro autor constató que no todas las unidades sociales podían tener patrones de autoridad idénticos o semejantes en todas sus dimensiones, por lo que la determinación de una congruencia entre el gobierno del Estado y el gobierno existente en unidades privadas exigía discriminar entre las unidades sociales en función de su mayor o menor significado o pertinencia para el proceso político51. Lo anterior se expresó mediante el concepto de semejanzas o similitudes graduadas, el que vino a manifestar la idea que las sociedades estaban compuestas de diversos segmentos, cada uno de los cuales podía estar más o menos distante del gobierno, tanto vertical como horizontalmente. Eckstein representó lo anterior en los siguientes términos: "Governments themselves are adult structures, and for this reason families, for example, are more vertically distant from them, in terms of age levels, than schools, and schools more distant from them than purely adult structures. In the same way, adult structures may be horizontally segmented, so that some appear close to, others distant from, government. Parties, for example, ordinarily are situated closer to government than pressure groups; among pressure groups certain types may be particularly closely involved in government or parties; and all pressure groups are located more closely to government than nonpolitical organizations"52. De acuerdo a lo expuesto, nuestro autor concluyó "that social authority patterns are congruent, either if they are very similar, or if similarity to the governmental pattern increases significantly as one approaches the governmental segment itself"53. De las ideas anteriores, Eckstein extrajo una primera proposición, aplicable a la relación existente entre los patrones de autoridad gubernamental y no gubernamental, la que en términos semi-literales señaló: Proposición Ia): “Un gobierno tenderá a ser estable si su patrón de autoridad es congruente con los demás patrones existentes en la sociedad de la cual es parte”54. Para estos efectos, dicha congruencia existirá si los patrones de autoridad son idénticos (no muy frecuente), si son semejantes (más frecuente), o si existe un apuntalamiento entre ellos, los que se apoyan unos a otros e indirectamente 50
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Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 183 s. Ideas sintetizadas corresponden a una traducción personal del autor. Eckstein, Harry, "Congruence Theory Explained", cit. (n. 34), p. 5. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 191. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 191. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 188. Traducción personal del autor.
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apoyan al patrón gubernamental). Debido a que no todos los patrones de autoridad de la sociedad pueden ser idénticos por razones funcionales, la más de las veces existirá una semejanza graduada entre ellos, de manera que estos últimos se asemejarán cada vez más al patrón gubernamental en función de su proximidad a este ultimo (por ejemplo, asociaciones g partidos g políticos gobierno). Así, existirá congruencia si existe esta semejanza graduada desde la sociedad hacia el gobierno, pues así no se advertirá que la dirección o gobierno a nivel gubernamental es marcadamente distinto del imperante en las unidades sociales más cercanas55. Proposición Ib): En consecuencia, según Eckstein, un gobierno será estable si: b.1.) El patrón de autoridad gubernamental es idéntico a los patrones de las demás unidades sociales, o b.2.) Si uno y otros reflejan un patrón de semejanza graduada en el segmento o ámbito social correspondiente, o b.3.) Si existe un alto grado de semejanza en los patrones de autoridad de las unidades sociales más adyacentes al gobierno y un alto grado de imitación del patrón gubernamental en los segmentos o ámbitos más distantes de aquél, al punto de ser funcionalmente inapropiado, o una imitación extensiva del patrón gubernamental en las prácticas más rituales en dichos ámbitos. Por el contrario, un gobierno será inestable si: b.4.) El patrón de autoridad gubernamental no guarda relación alguna con los patrones de autoridad existentes en otros segmentos o ámbitos sociales, de manera que aquél existe aislada y substancialmente diferente, o b.5.) Si existe un cambio muy abrupto en el patrón de autoridad de cualquier segmento o ámbito adyacente de la sociedad, o b.6.) Si existen diferentes patrones de autoridad en los distintos estratos sociales de donde proviene la elite política56. Las proposiciones anteriores se aplicaban a la congruencia que debía existir entre los patrones de autoridad gubernamental y no gubernamental, lo que Eckstein ejemplificó mediante los casos que le eran más familiares, como ser, el de Gran Bretaña y el de la Alemania de Weimar57.
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Eckstein, Harry, “A Theory”, cit. (n. 33), p. 188 ss. Ideas sintetizadas en base a una traducción personal del autor. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 191 s. Ideas sintetizadas en base a una traducción personal del autor. En lo tocante a la Alemania de Weimar, Cfr. Bracher, Karl D., Die Auflösung der Weimarer Republik, Ring Verlag, Stuttgart und Dusseldorf, 1956, cit. en Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), pp. 199 y 225. n. 15. y n. 16. Eckstein propuso una primera clasificación -muy simplificada- de los patrones de autoridad, basándose en el ejemplo británico, la que distinguía patrones democráticos, autoritarios y constitucionales, los que definió tentativamente en una nota a pie de página, pero que no exploró posteriormente, Cfr. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), pp. 188 y 225 n. 9.
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VI. LA TEORÍA DE LAS DISPARIDADES EQUILIBRADAS La teoría de congruencia reposaba sobre bases sicológicas relacionadas con las expectativas que se podían tener del comportamiento humano: nos referimos a la anomia y la tensión. Estas últimas decían relación con condiciones similares a una situación de falta de congruencia. Para estos efectos, anomia fue entendida como "a complete breakdown of a normative order governing action, when individuals lack clear and commanding guidelines to behavior, do not know what is expected of them, and are thus compelled to rely solely upon their egos, their rational calculations, to inform their conduct"58 y, como tal, podía manifestarse tanto a un nivel individual como social. La tensión, por su parte, fue entendida como una condición de la anomia y en un sentido más técnico como las "ambivalent expectations –that is, the coexistence of different, perhaps even contradictory, norms of conduct in regard to a particular set of actions or an individual`s actions in general"59, siendo evidente en el caso que un mismo papel generase para su titular contradicciones derivadas de diferentes normas de conducta. Subyaciendo las ideas expuestas se encontraba, en el fondo, la concepción de la teoría de la socialización política y los conflictos sicológicos conexos generados por un agudo cambio socio-político60. Lo anterior fue explicado con mayor claridad en un trabajo posterior por Eckstein, en el cual expresó los postulados culturalistas en que se basaba la teoría de la congruencia, a saber: a) El comportamiento humano expresa básicamente orientaciones formadas durante el proceso de socialización política del individuo, de lo cual se deducen los axiomas de una acción humana orientada y del aprendizaje acumulativo, mediante los cuales se forman las dimensiones cognitivas, afectivas y evaluativas empleadas para apreciar los objetos políticos. b) Como consecuencia de lo anterior, los seres humanos exhiben inercia en su comportamiento, se esfuerzan por obtener consistencia o simplicidad orientacional, evitan anomia y, lo más importante, sus acciones y actitudes no pueden ser adecuadamente deducidas de su situación o de la estructura social, ya que las orientaciones intervienen mediando entre las acciones y la estructura social (el llamado modelo estímulo g orientaciones g respuesta)61. Ahora bien, si bien es cierto que la tensión y anomia podían resultar de la incongruencia de los patrones de autoridad de un sistema político, Eckstein consideraba más importante prestar atención a la administración de las expectativas conflictivas detrás de las fuentes de tensión. Con esto se pretendía afirmar que un sistema político podía funcionar aún si existiese alguna disparidad entre sus patrones de autoridad, pero ello era muy difícil si estos últimos fuesen incongruentes debido a las exigencias impuestas sobre sus
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Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 20 s. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 20 s. Sobre socialización política, Cfr. Greenstein, Fred I., Children and Politics, Yale University Press, New Haven: CONN, 1965. Eckstein, Harry, Support for Regimes: Theories and Tests, Centre for International Studies, Woodrow Wilson School of Public and International Affairs, University of Princeton, Princeton: NJ, 1979, pp. 16 ss. Ideas sintetizadas basadas en una traducción personal del autor.
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miembros. Eckstein pensó que las personas podían hacer frente a esta incongruencia mediante la segregación de roles, pero que, en la práctica, la más de las veces lo hacían mediante su reducción a nivel de la fuente, lo que tenía lugar "ordinarily, by changing the governmental patterns under which they live"62. Tratándose de un gobierno democrático, entonces, resultaba evidente que siempre existiría tensión, por la imposibilidad que los patrones de autoridad fueren idénticos como lo había supuesto la teoría, pero el problema se planteaba en caso que existiese una extrema tensión entre los patrones de autoridad. Al respecto, Eckstein sostuvo que "strains might be kept within tolerable limits in democratic governments which have certain characteristics rather than others – there are, after all, many varieties of democracy"63, para lo cual él señaló un conjunto de condiciones para la estabilidad de un gobierno propiamente democrático, las que expresó mediante una nueva proposición, la que en términos semi-literales rezó: Proposición IIa): Si la estabilidad gubernamental depende de la existencia de una congruencia entre los patrones de autoridad, si existen relaciones sociales que pueden escapar a una congruencia estricta por razones funcionales y, finalmente, si algunas de estas últimas existen incluso en los segmentos más adyacentes al patrón gubernamental, entonces, "governmental democracy will tend to be stable only if it is to a significant extent impure –if, in short, the governmental authority pattern contains a balance of disparate elements, of which democracy is an important part (but only a part)"64. La proposición anterior se aplicaba sólo a los patrones de autoridad gubernamentales (no a la relación entre patrones gubernamentales y no gubernamentales, enfocada bajo el prisma de la congruencia) y se traducía en que "intolerable strains between governmental and nongovernmental patterns are likely to be avoided if the governmental pattern is not extremely, that is, purely, democratic"65, siendo el ejemplo el proceso de elaboración de políticas a nivel de gobierno y el sistema de creencias políticas en Gran Bretaña, en el cual se mezclaban el gobierno popular, el de una elite autónoma y un estado de derecho, "and none of these elements is clearly dominant over the others"66. Eckstein pensaba que la teoría de la congruencia de los patrones de autoridad gozaba de mayor poder explicativo que teorías alternativas sobre la estabilidad democrática, específicamente las teorías que se centraban sobre el impacto del catolicismo, el desarrollo económico y la sociedad de masas, precisamente porque –en su concepto- estas últimas eran subsumidas por aquella67. La proposición arriba reseñada constituyó lo que se conoció como la teoría de las disparidades equilibradas, la cual tenía raíces en la teoría del gobierno mixto preconizada siglos antes por los teóricos políticos clásicos y modernos68, sin perjuicio que más 62 63 64
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Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 206. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 207. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 207. Ideas sintetizadas en base a una traducción personal del autor. Espaciado agregado para significar itálicas en el original. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 207. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 208. Cfr. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), pp. 212 ss. En este punto, Eckstein afirmó sin ambages: “This lends support to the still older theory of political science that mixed government is the most stable form of government-and puts it also in a new light”, Cfr. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 211.
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tarde fuere empleada por Wildawsky, quien sostuvo que una democracia estable requería en el fondo una coalición de culturas, esto es, una mixtura de jerarquía, igualitarismo e individualismo. Las conclusiones extraídas de esta teoría por Eckstein denotaron un cierto escepticismo –si no pesimismo- respecto del futuro del gobierno democrático, como quedó de manifiesto con su afirmación que el caso "normal" en política era la democracia inestable y la "excepción" la democracia estable, atendidas las dificultades para generar el complejo equilibrio de cualidades sociales y políticas asociadas a la congruencia de los patrones de autoridad69. Las razones específicas para este aserto fueron las siguientes: "Stable democracy requires congruence of authority patterns between government and segments of social life which resist democratization; it requires balances of contradictory behavior patterns, in such a way that the balances do not lead to undue strain and intolerable anomie; it requires a certain similarity among authority patterns, but not to the extent that basic human needs are thwarted. Surely, if these conditions are indeed required, then the existence of a stable democracy requires much explaining, while unstable democracies practically explain themselves"70. A la luz de lo expuesto, Eckstein dedujo que el gobierno semi-autoritario, entendido como un gobierno en el cual una autoridad fuerte, especialmente de tipo adscriptivo, era suavizada por la adherencia a reglas impersonales, benevolencia paternalística, canales institucionalizados de representación y una vigorosa vida corporativa, estaba destinado a ser la forma más estable de gobierno, debido a su impureza y fácil congruencia con los patrones de autoridad de las unidades sociales más primarias y elementales71.
CONCLUSIONES La teoría de la congruencia ha influido de alguna manera en la literatura convencional sobre la corriente teórica de la cultura política, de lo cual dan testimonio las obras de Almond, Verba y Wildawsky, entre otros. La razón de lo anterior proviene del hecho que la obra de Eckstein, al igual que la de los autores citados, hunde sus raíces intelectuales en una de las más reputadas tradiciones de la teoría política occidental, 69
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Eckstein afirmó: “That is that stable democracy is inmensely difficult to achieve, and has in fact been achieved only in very few cases –that it is unstable democracy, no stable democracy, which is, by any reasonable measurement, the “normal” case…”, Cfr. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 223. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 223. La parte final de este pasaje denota derechamente el influjo de Montesquieu (uno de los autores preferidos por Eckstein), quien en la parte final del Capítulo XIV del Libro V de su obra El Espíritu de las Leyes, de acuerdo a la versión en idioma inglés tenida a la vista, afirmó: “After what has been said, one would imagine that human nature should perpetually rise up against despotism. But notwithstanding the love of liberty, so natural to mankind, notwithstanding their innate detestation of force and violence, most nations are subject to this very government. This is easily accounted for. To form a moderate government, it is necessary to combine the several powers; to regulate, temper, and set them in motion; to give, as it were, ballast to one, in order to enable it to counterpoise the other. This is a masterpiece of legislation; rarely produced by hazard, and seldom attained by prudence. On the contrary, a despotic government offers itself, as it were, at first sight; it is uniform throughout; and as passions only are requisite to establish it, this is what every capacity may reach.” Cfr., Secondat, Charles de, Baron of Montesquieu, cit. (n. 8), p. 28. Eckstein, Harry, "A Theory", cit. (n. 33), p. 224. En esta misma oportunidad Eckstein señaló también que el gobierno totalitario era inestable por ser demasiado puro e incongruente con relaciones sociales funcionalmente indispensables.
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como ser, la idea de la bondad del gobierno mixto, y como tal resulta familiar a nuestros oídos72. Como expresión moderna de aquélla, la teoría de la congruencia nos sugiere indirectamente la necesidad del consenso, madurez, pragmatismo y eficacia política, aquellos valores que el pensamiento político clásico apreció en mayor medida por las consecuencias funestas de llevar la política de facción hasta su extremo lógico y final. Sin embargo, ella también nos enseña que existe espacio para el ingenio y las instituciones humanas donde aquéllos parecen ser carentes, que en donde no existen "jardines de rosas" puede haber espacio para propiciar su cultivo a objeto de esperar su crecimiento gradual, como se infiere de su complemento, la teoría de las "disparidades equilibradas". En tal sentido, la teoría de la congruencia nos obliga a centrar nuestra atención en los aspectos formativos del civismo, los que permiten que los patrones de autoridad sean ampliamente compartidos en el sistema político, a incentivar, profundizar y canalizar la vida asociacional y los derechos civiles y sociales que ella involucra, a objeto de permitir el desarrollo de habilidades, orientaciones y eficacia políticas entre los miembros del sistema político, y a revalorizar las instituciones políticas, como un medio para propender a una buena vida política. Con todo, dada la caracterización de la democracia efectuada por Eckstein, podemos desprender que la teoría de la congruencia –y por extensión la de las disparidades equilibradas- apuntaba más bien a la estabilidad gubernamental más que a la estabilidad democrática. A ello nos conducen los comentarios de Eckstein sobre el gobierno semi-autoritario. En tal sentido, la teoría de la congruencia decía relación más propiamente con la viabilidad gubernamental. Esto quedará de manifiesto en trabajos posteriores de Eckstein, en que la variable dependiente de la teoría de la congruencia pasa a ser, curiosamente, el desempeño de un sistema político.
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Cfr. Almond, Gabriel A., "The Intellectual History of the Civic Culture Concept", en Almond, Gabriel A. y Verba, Sidney, The Civic Culture Revisited, cit. (n. 22), pp. 1 ss. Sobre el gobierno mixto en la teoría política, Cfr. McClelland, J. S., A History of Western Political Thought, Routledge, London, 1998, pp. 330 ss; Bobbio, Norberto, La teoría de las formas de gobierno en la historia del pensamiento político, Fondo de Cultura Económica, México, 1992, pp. 41 ss.
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Los derechos de los pueblos indígenas en clave de derecho interno e internacional Víctor Bazán; páginas 37 a 98
LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN CLAVE DE DERECHO INTERNO E INTERNACIONAL Víctor Bazán (*)
RESUMEN El trabajo aborda diversas cuestiones sustanciales relativas a los derechos de los pueblos indígenas en la República Argentina desde las perspectivas constitucional, legal y jurisprudencial, advirtiendo sobre la mutación del paradigma que al respecto se ha verificado por conducto de la reforma constitucional de 1994, que diera cuerpo al precepto contenido en el art. 75, inc. 17, de la Ley Fundamental. Entre otros aspectos relevantes y conflictivos, el autor analiza la conexión entre el derecho penal estatal y el derecho consuetudinario indígena; las proyecciones de la normativa constitucional sobre el sistema jurídico-penal; la interacción cultura hegemónica - culturas minoritarias; la temática relativa a la vinculación política criminal y diversidad cultural; y el arduo asunto del constitucionalismo y el multiculturalismo. Asimismo, emprende un recorrido por el derecho comparado y las instancias iusinternacionales en materia de derechos humanos (Comisión y Corte Interamericanas y Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas) en relación con la ‘cuestión indígena’, problemática que ve incrementada su importancia a partir de la creciente injerencia normativa y axiológica del derecho internacional de los derechos humanos y la potencial responsabilidad internacional en la que puede incurrir el Estado por violación (activa u omisiva) de sus obligaciones en materia de protección de los derechos de los pueblos indígenas. Derechos de los pueblos indígenas. Reforma constitucional argentina. Derecho interno. Vinculación del Derecho estatal y el derecho consuetudinario indígena. Diversidad cultural. Constitucionalismo y multiculturalismo. Derecho Comparado. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Responsabilidad internacional del Estado. (*) Profesor Titular Efectivo de las asignaturas Derecho Constitucional y Derecho Internacional Público y Comunitario de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Cuyo, San Juan, Argentina. Profesor del Curso Intensivo de Posgrado en “Derecho Procesal Constitucional”, Universidad de Buenos Aires. Miembro Titular e integrante del Comité Ejecutivo de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Miembro Titular e integrante del Consejo Directivo de la Asociación Argentina de Derecho Internacional. Miembro Titular de la Asociación Argentina de Derecho Procesal. Autor, coautor y coordinador de numerosos libros y artículos en temas de Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Derechos Humanos. Artículo recibido el 23 de agosto de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 30 de septiembre de 2004. Correo electrónico:
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I. CONSIDERACIONES PREVIAS Presentado en forma sintética, este trabajo buscará sucesivamente bosquejar el contexto normativo argentino en relación con los derechos de los pueblos indígenas, con particular énfasis en la nueva cláusula constitucional –introducida por conducto de la reforma de 1994 y plasmada en el art. 75, inc. 17– y, a partir de dicho precepto y su empalme con otras normas constitucionales y subconstitucionales, recalar en el relevante problema de la conexión entre el derecho penal estatal y el derecho consuetudinario indígena, expresión esta última que –aclaramos desde ahora– debe interpretarse extensivamente dado que el derecho indígena incluye también aspectos normativos que no resultan fruto del uso y la repetición de prácticas concebidas como obligatorias1; en todo caso, y en visión aglutinante, intentamos aludir al derecho propio de los pueblos indígenas. No estarán ausentes una alusión a ciertos precedentes jurisprudenciales que directa o tangencialmente hacen referencia a distintos aspectos de la problemática indígena, un repaso de diversos antecedentes normativos verificables en el derecho comparado, ni un análisis de la interrelación del ius puniendi en cabeza del Estado con el respeto por la identidad y diversidad culturales que viene asegurado no solamente por preceptos nacionales sino también por cláusulas de garantía dispensadas por el derecho internacional de los derechos humanos, cuestión ésta que nos introducirá en la problemática de la potencial responsabilidad internacional en que puede incurrir el Estado como consecuencia de violar (por acción u omisión) las disposiciones protectorias de los derechos de los pueblos indígenas. En otros términos, se indagará acerca de la factibilidad de concebir con lógica diferente la conexión entre el derecho penal estatal y el derecho consuetudinario indígena, desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos (por ejemplo, los arts. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y/o 4.1, 5.a, 8.1 y 9.2 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes) y a la luz del nuevo emplazamiento jerárquico adjudicado en nuestro país, por conducto del artículo constitucional 75, inc. 22, a los tratados y convenios internacionales vis-à-vis el derecho interno. En el arco de elementos que conforman el itinerario propuesto quedará aún espacio para acometer una reflexión general sobre la trascendente labor de los magistrados judiciales en el sentido de cumplir y hacer cumplir el mandato constitucional referido a la temática en cuestión, incluso ante las omisiones de las restantes autoridades estatales; y, particularmente en relación con aquellos tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales, nos deslizaremos hacia el examen de la conveniencia de que, al juzgar los delitos cometidos por los miembros de los pueblos indígenas, se tomen en consideración las pautas culturales y consuetudinarias de éstos en orden a que se vea protegida la integridad de los valores, prácticas e instituciones de tales pueblos, sin que ello implique que el Estado deba abdicar del ius puniendi que titulariza.
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En relación con este último aspecto, ver –mutatis mutandi– Aparicio, Marco, 2002. Los pueblos indígenas y el Estado. El reconocimiento constitucional de los derechos indígenas en América Latina. Barcelona, España, Cedecs Edit., pp. 123/124.
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Asimismo, y a partir de un recorrido por el repertorio de precedentes de la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos y de algunos pronunciamientos del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, se procurará detectar la existencia de ciertas líneas salientes vinculadas con aspectos relevantes de la problemática indígena. Dentro del esquema anunciado, mutatis mutandi, nos resulta aquí de utilidad reenviar a Pérez Luño, quien alude a la necesidad de captar al derecho en su entero desenvolvimiento tridimensional, desde su génesis en las conductas sociales hasta su formalización normativa y su legitimación axiológica2. Extrapolando tal percepción al asunto en torno del que gira el trabajo, cabría destacar que la valencia axiológica de los bienes jurídicos comprometidos (identidad, particularidades culturales, pautas idiosincrásicas, ancestrales valores consuetudinarios enraizados en la estructura familiar, social y religiosa de la comunidad étnica) exige del Estado que actúe responsablemente y no sólo se limite a dispensar bellas fórmulas léxicas plasmadas en textos normativos y no acompañadas de soluciones condignas en el sendero fáctico. Ha llegado la hora de cambiar palabras por hechos y de acercar los usualmente lejanos extremos de la brecha que separa la incontinencia fraseológica y el cumplimiento efectivo de las promesas normativas, trasuntándolas en conductas perceptibles y realizaciones concretas. En línea con ello, nos permitimos hacer votos porque el precepto constitucional que consagra los derechos de los pueblos indígenas no sea sólo una mera cláusula simbólica y líricamente reivindicativa, que quede relegada a pervivir cautiva en las redes de la dialéctica, sino que, por el contrario, satisfaga los requerimientos que garanticen su vigencia sociológica y el cumplimiento de su cometido axiológico, para evitar la recreación de frustraciones e iniquidades.
II. ESPECTRO NORMATIVO RELACIONADO CON LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS 1. Mutación constitucional La Ley Nac. N° 24.309 –declaratoria de la necesidad de la reforma de la Constitución Nacional (en adelante: C.N.), que cristalizó en la importante modificación de 1994–, incluyó como tema habilitado por el Congreso para su debate en la Convención
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El citado autor español complementa su percepción sosteniendo que ello supone la conjugación de una perspectiva iusnaturalista con la teoría de la experiencia jurídica. Adscribe, así, a la tesis del iusnaturalismo crítico y deontológico, que –según su explicación– no niega juridicidad al derecho positivo injusto, mas establece los criterios para comprobar su disvalor y, por lo tanto, para fundamentar su crítica y su sustitución por un orden jurídico justo. Subraya el catedrático aludido que la razón de ser del iusnaturalismo deontológico reside en ofrecer un concepto de juridicidad general y comprensivo no sólo del derecho existente sino de las pautas axiológicas que deben informar al derecho positivo y que, cuando no lo hacen, legitiman su denuncia. Añade que ambos planos no se confunden, pero tampoco pueden ser concebidos como compartimientos estancos separados por una fractura epistemológica insalvable, desgranando a partir de tal percepción la conjugación del iusnaturalismo con la teoría de la experiencia jurídica (Pérez Luño, Antonio-Enrique, 1996. “En torno a la fundamentación iusnaturalista de los derechos humanos”. Revista de Ciencias Sociales. N° 41, primer y segundo semestres de 1996, Valparaíso, Chile, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Valparaíso, pp. 241/242).
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Constituyente, a la adecuación de los textos constitucionales a fin de garantizar la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas (art. 3, pto. LL). Sucedía que en el texto constitucional histórico de 1853/603 se plasmó una norma que estaba contenida en el sector de atribuciones del Congreso de la Nación (art. 67, inc. 15) y que aludía a la problemática indígena del siguiente modo: “Proveer a la seguridad de las fronteras; conservar el trato pacífico con los indios, y promover la conversión de ellos al catolicismo”4 –subrayado nuestro–. Si bien el desfase provocado por el anacronismo de tal precepto era evidente, debe reconocerse que tal previsión era “hija de su tiempo” y reflejaba la percepción y la cosmovisión que, sobre la “cuestión indígena”, sobrevolaba la época y el espíritu del constituyente histórico. Con la modificación y renumeración del articulado constitucional, a manos de la reforma de 1994, parte de aquel artículo pasó a ser el inc. 16 del art. 75 (“Proveer a la seguridad de las fronteras”), introduciéndose, como inc. 17 del aludido art. 75, una cláusula específica en materia de derechos de los pueblos indígenas argentinos, que textualmente expresa: “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”. Cabe poner de resalto que se borra la antigua referencia a los “indios” que brindaba el ex art. 67, inc. 15, y se pasa a formular un nuevo enunciado léxico, con una carga valorativa diversa de la que impregnaba a la norma sustituida. En torno del tema, Punte manifiesta que desde la perspectiva técnica es más exacta la palabra “indígenas”, de raíz latina, que significa “originarios del país”, que la voz “indios” que empleaba el tramo del precepto modificado, y que provenía de la convicción de los descubridores de haber llegado a las Indias5; ello, sin olvidar el tinte peyorativo del vocablo reemplazado. El anacronismo normativo anunciado cobra mayor evidencia a partir de que en nuestra actual conciencia jurídica es (o debiera ser) impensable hablar de “conservar el trato pacífico con los indios” o de “promover la conversión de ellos al catolicismo". La redacción con la que hoy cuenta el art. 75, inc. 17, constituye un avance (aun cuando 3
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Para un análisis de las mutaciones sufridas a lo largo del tiempo por la cláusula constitucional sobre la problemática indígena, ver Bazán, Víctor, 2003. “De ‘indios’ a ‘pueblos indígenas’; de la ‘asimilación’ al ‘pluralismo cultural’”, en AA.VV., Constitución de la Nación argentina. Con motivo del sesquicentenario de su sanción. T° I, Santa Fe, Argentina, Asociación Argentina de Derecho Constitucional, pp. 171/210. En el texto de 1853, la norma transcripta correspondía al art. 64, inc. 15. Con la renumeración y revisión de 1860 pasó a ser el art. 67, inc. 15, conservando la misma redacción. Punte, Roberto Antonio. “Los indígenas argentinos en la reforma constitucional (art. 75, inc. 17)”. El Derecho, T° 161, Buenos Aires, Argentina, p. 889.
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se advierta la convergencia de algunas pautas de difícil concreción6) en cuanto al establecimiento normológico de ciertos lineamientos fundamentales referidos a los derechos de los pueblos indígenas argentinos7: v.gr., casualmente, la utilización del vocablo ‘pueblos’ indígenas y no el de ‘poblaciones’ indígenas; el reconocimiento de su preexistencia étnica y cultural; la obligación estatal de garantizar su derecho a la identidad. Tangencialmente, permítasenos precisar que la diferencia terminológica entre los vocablos ‘poblaciones’, utilizado por el Convenio N° 107 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante: OIT) sobre Poblaciones Indígenas y Tribales –de 1957–, y ‘pueblos’, empleado por su sucesor, el Convenio N° 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes –de 1989–, no es sólo semántica, y en verdad es susceptible de tener importantes implicancias especialmente en el ámbito del derecho internacional, razón por la cual la modificación léxica (y axiológica) acometida por el Convenio N° 169 entraña un singular avance. Al respecto, Bronstein señala que para los grupos indígenas el término ‘poblaciones’ posee connotaciones peyorativas o cuanto menos restrictivas pues expresa la idea de un conglomerado de personas que no comparten una identidad precisa y se encuentran en un estado transitorio de subdesarrollo con respecto a una sociedad dominante; en contraste, el término ‘pueblo’, tendería a respetar mejor la idea de que existen sociedades organizadas, con cultura e identidad propias, destinadas a perdurar, en lugar de simples agrupaciones de personas que comparten algunas características raciales o culturales8. 6
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Así, y en tren de anunciar potenciales inconvenientes, Lucena Salmoral advierte –entre otras incógnitas– sobre: la dificultad de implementación práctica del derecho “a una educación bilingüe e intercultural”, pues requerirá de un costoso aparato educativo, además de la necesidad de planificar cuidadosamente sobre el particular para evitar el exterminio “de las culturas ya existentes por integrar sus partes a nacionalidades culturalmente diferenciadas”; la conflictiva temática de regular la entrega a las comunidades indígenas de otras tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano, pues –entiende– puede suceder que haya que expropiárselas o adquirirlas a particulares para luego transferirlas a aquellas comunidades, lo que –más allá de ser una “idea realmente bella”– “podría motivar la paradoja de que las tierras que les quitaron a los indios para privatizarlas sean ahora compradas”; o, por último, la de la participación en la gestión de sus recursos naturales y demás intereses que les afecten, en tanto pone el caso de la aparición de petróleo en las tierras de la comunidad indígena (tal como sucedió en Colombia –Putumayo–; en Ecuador –Lago Agrio–; en Venezuela; etc.), recalcando que, tradicionalmente, se ha resuelto el punto especificando que el subsuelo era propiedad de la Corona española y que, por esa causa, había sido traspasado a los patrimonios estatales de las naciones latinoamericanas, con lo que “se dejó a los indios sin un céntimo, teniendo además que asistir impasibles a la destrucción de su medio ambiente, donde tenían tierras de caza o cultivo” (Lucena Salmoral, Manuel, 1996. “Identidad de los pueblos indígenas”, en La Constitución argentina de nuestro tiempo. Buenos Aires, Argentina, Ediciones Ciudad Argentina, pp. 261/262). Se ha dicho que nuestra Constitución mantuvo durante más de un siglo, para vergüenza de los argentinos, el inc. 15 del art. 67, auténtico baldón que se corrigió con la reforma de 1994 estableciéndose en el actual art. 75, inc. 17, un valor totalmente distinto del sostenido en el vergonzoso artículo anterior, añadiéndose que la alternativa es que ese texto se convierta en una realidad viva que haga algo de justicia que durante siglos se les debe a los desterrados dueños de la tierra (Rojas, Mario Edgardo, 1999. “El Estado - Nación y el derecho de los pueblos indios”. La Ley, T° 1999-B, Buenos Aires, Argentina, p. 227). Bronstein, Arturo, 1999. “Hacia el reconocimiento de la identidad y de los derechos de los pueblos indígenas de América Latina: síntesis de una evolución y temas para la reflexión”, en Memoria del Seminario Internacional sobre Administración de Justicia y Pueblos Indígenas. San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, pp. 14 y ss.; cit. por Iturraspe, Francisco, 2002. “Los derechos de los pueblos (¿o de las poblaciones?) originarias en la Constitución venezolana de 1999”, ponencia presentada al ‘VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional’, Mesa 1, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional e Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F., 12 a 15 de febrero de 2002.
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Vinculando las previsiones de ambas normas (anterior y posterior a la reforma de 1994), se ha puntualizado que, si se considera que en el texto constitucional de 1853 se establecía el trato pacífico con los indios y su conversión al catolicismo, y que aquél había permanecido inalterado hasta fines del siglo XX, puede apreciarse la magnitud de la modificación; pasando a añadirse que los fundamentos del nuevo artículo definen a la Argentina como un país multiétnico y pluricultural, superando las tendencias hacia la asimilación y la homogeneización de la cultura nacional9. 2. Panorama normativo infraconstitucional Vale evocar que el espectro legal en el que viene a insertarse –y a gobernar normativamente– la nueva disposición constitucional nacional, estaba compuesto troncalmente por las Leyes Nacs. Nos. 23.302 y 24.071, a las que nos referiremos sucintamente a continuación10: §
Entre otros aspectos regulados por la Ley Nac. 23.302 (B.O. del 12/11/85), se declaró de interés nacional la atención y el apoyo a los aborígenes y a las comunidades indígenas existentes en el país, y su defensa y desarrollo para su plena participación en el proceso socioeconómico y cultural de la Nación, respetando sus propios valores y modalidades (lo que incluía el acceso a la propiedad de la tierra, el fomento de su producción, la preservación de sus pautas culturales en los planes de enseñanza y la protección de la salud de sus integrantes). Asimismo, se creó el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI). Cabe recordar que debieron transcurrir más de tres años, para que tal normativa fuera reglamentada; lo que se concretó por medio del Decr. Nac. N° 155/89 (B.O. de fecha 17/02/89); y
§
Mediante la Ley Nac. N° 24.071 (B.O. del 20/04/92) se aprobó el aludido Convenio de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (N° 169), adoptado en Ginebra –en 1989– en la 76ª Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo (y ratificado internacionalmente por nuestro país en julio de 2000)11, por el cual se revisa el también referido Convenio de la OIT sobre Poblaciones Indígenas y Tribales de 1957 (N° 107), aprobado por la Ley Nac. N° 14.932 (B.O. de fecha 29/12/59).
Asimismo, debe computarse que la Ley Federal de Educación N° 24.195 (B.O. del 05/05/93), dentro del Título II: “Principios Generales”, Capítulo I: “De la Política Educativa”, establece en su art. 5 que el Estado, al fijar los lineamientos de esta última, deberá respetar una serie de derechos, principios y criterios entre los que se cuenta 9
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Slavsky, Leonor. “Antropología, política e identidad en la Argentina de fines del siglo XX”, Fuente: www.pueblosindigenas.net. Ello, por supuesto, sin olvidar la existencia de una normativa genérica antidiscriminatoria. Aludimos a la Ley Nac. N° 23.592 (publicada el 05/09/88), que sanciona civil y penalmente los actos y omisiones de ese carácter, reputándose tales aquellos basados en motivos de raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos. Permítasenos formular una aclaración: si bien el aludido Convenio fue aprobado por la mencionada Ley Nac. N° 24.071, la administración del ex presidente Menem (iniciada en 1989 y concluida en 1999) no efectivizó el depósito en sede internacional del instrumento ratificatorio, lo que en definitiva fue concretado por el gobierno que encabezara De la Rúa, formalizando el pertinente depósito en Ginebra en fecha 03/07/2000, tal como se expone en el texto principal de este trabajo.
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–por caso– el derecho de las comunidades aborígenes a preservar sus pautas culturales y al aprendizaje y enseñanza de su lengua, dando lugar a la participación de sus mayores en el proceso de enseñanza (inc. ‘q’). Ya en época posterior a la reforma constitucional, se han dictado –entre otras– las siguientes normas: §
Ley Nac. N° 24.375 (B.O. del 06/10/94), que aprobó el Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992), en cuyo art. 8, ap. ‘j’, se establece que, en la medida de lo posible y según proceda, cada Estado Contratante “respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente” –énfasis añadido–;
§
Ley Nac. N° 24.544 (publicada el 20/10/95), aprobatoria del Convenio Constitutivo del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina y el Caribe (suscripto en Madrid en 1992, durante la II Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y Gobierno), que tiene como objeto establecer un mecanismo destinado a apoyar los procesos de autodesarrollo de los pueblos, comunidades y organizaciones indígenas de las señaladas zonas geográficas;
§
Ley Nac. N° 24.874 (B.O. del 29/09/97), por la que se declara de interés nacional, cultural, educativo y legislativo, el Decenio Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo, de la ONU (art. 1), y preceptúa que el Poder Ejecutivo determinará en los contenidos básicos comunes de la currícula de los niveles de educación general básica y polimodal, la divulgación de los aspectos sustantivos de la legislación indígena, incluyendo el art. 75, inc. 17, de la Constitución Nacional y las actividades del “decenio” reforzando los conocimientos sobre las culturas y la realidad económico-social de los pueblos indígenas (art. 2);
§
Ley Nac. N° 24.956 (publicada el 28/05/98), sobre censo aborigen, que se refiere a la incorporación de la temática de autoidentificación de identidad y pertenencia a comunidades aborígenes al Censo Nacional de Población y Vivienda del año 2000;
§
Ley Nac. N° 25.607 (B.O. del 08/07/2002), cuyo art. 1 establece la realización de una campaña de difusión de los derechos de los pueblos indígenas contenidos en el inc. 17 del art. 75 de la C.N. Asimismo, determina –ya en su art. 2– que la planificación, coordinación, ejecución y evaluación de dicha campaña de difusión serán llevadas a cabo por la autoridad de aplicación (que, de acuerdo con el art. 7 de la ley, es la Subsecretaría de Derechos Humanos y Sociales del Ministerio del Interior) con la cooperación del ya mencionado INAI y la participación activa y directa de las comunidades de los pueblos indígenas involucrados, los cuales serán convocados respetando sus formas de organización. Por último, es digno de resaltar un precepto de importancia que ha sido introducido en el art. 3 de la ley, en punto a que para el cumplimiento de los fines de ésta, el INAI facilitará a la autoridad de aplicación la traducción
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del contenido del inc. 17 del art. 75 de la C.N. a las diferentes lenguas de los pueblos que hoy habitan en la República Argentina, en forma oral y escrita, debiendo la autoridad aplicativa poner especial cuidado en que las mencionadas traducciones y difusión no desvirtúen el contenido del artículo constitucional antes citado, en razón de tratarse de variados idiomas, culturas y tradiciones; y §
Ley Nac. N° 25.799 (B.O. del 01/12/2003), modificatoria de la N° 23.302, que esencialmente establece que el INAI gestionará la habilitación de planes especiales para la construcción de viviendas rurales y urbanas para los titulares de las tierras adjudicadas por la ley, ante organismos nacionales, e internacionales que desarrollen planes habitacionales de fomento. Además, propicia que se promueva la conservación de la cultura y la inserción socioeconómica de comunidades aborígenes, considerando una serie de aspectos relacionados con la generación de la infraestructura social básica y el posicionamiento económico de base primaria.
Más allá de la existencia de los dispositivos legales reseñados en los párrafos precedentes, corresponde recordar que, plasmado normativamente en la Ley Fundamental el precepto tuitivo de los derechos de los pueblos indígenas, para que el tratamiento del problema sea completo y coherente (y no meramente gatopardista), es menester que dicho parámetro normológico, axiológicamente reivindicatorio, tenga eficacia en el plano fáctico12. Y si bien la cláusula protectiva de los derechos de los pueblos indígenas se encuentra alojada en el sector de atribuciones del Congreso de la Nación, por la consabida y teórica prohibición contenida en la señalada Ley Nac. N° 24.309 (art. 713) de avanzar reformatoriamente sobre el perímetro y la superficie de la primigenia parte dogmática de la C.N.14, no ha dejado de encaramarse como una pauta valorativa que integra el plexo de derechos insoslayables15 que, a su vez, nutren lo que Bidart Campos denomina el derecho constitucional de la libertad y “la expansión de sentido del plexo axiológico en la parte orgánica”16.
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Ver, para ampliar, Bidart Campos, Germán J., 1995. El derecho de la Constitución y su fuerza normativa. Buenos Aires, Argentina, Ediar, p. 30. El precepto disponía que “la Convención Constituyente no podrá introducir modificación alguna a las Declaraciones, Derechos y Garantías contenidos en el Capítulo Único de la Primera Parte de la Constitución Nacional”. Al respecto, Sagüés denuncia un contrabando normativo del constituyente (Sagüés, Néstor Pedro, 1997. Elementos de derecho constitucional. T° 2, 2ª ed. actualiz. y ampl., Buenos Aires, Argentina, Astrea, p. 460). Como refuerzo de nuestro argumento, es útil comprobar que en el Dictamen de la Comisión N° 5 –en cuyo seno se debatió la cláusula indígena– remitido a la Comisión N° 1 (de Redacción), se sugería la inclusión del texto (que cristalizara en el art. 75, inc. 17, de la C.N.), como artículo nuevo del Capítulo Segundo de la Primera Parte de la Ley Fundamental. Conviene recordar que, modificación constitucional mediante, se acopló a dicha Parte un Capítulo Segundo (titulado ‘Nuevos Derechos y Garantías’) que se extiende entre los arts. 36 a 43. Bidart Campos, Germán J., 2000. Tratado elemental de derecho constitucional argentino. T° I-A, nueva ed. ampl. y actualiz. a 1999-2000, Buenos Aires, Argentina, Ediar, pp. 358 y ss.
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Por tanto, y sin perjuicio de la localización geográfica de la aludida norma, ella entraña un mandato no sólo para los legisladores, sino también (y además de involucrar necesariamente al Poder Ejecutivo) para los jueces, quienes pueden y deben suplir la desidia o renuencia de los restantes Poderes estaduales17, pues –como mutatis mutandi se ha resuelto para salvar alguna omisión inconstitucional del Congreso– “tanto la tarea judicial [a través de las sentencias de los órganos jurisdiccionales] como legislativa persiguen el fin común de las soluciones valiosas”18. 3. Breves referencias al derecho comparado iberoamericano y público provincial argentino La modificación constitucional implementada en materia de derechos de los pueblos indígenas hace que nuestro país entre en sintonía con protecciones similares que, desde el derecho constitucional iberoamericano comparado y más allá de los diversos calibres de cobertura tuitiva de las respectivas disposiciones y de las distintas magnitudes cuantitativas de población indígena de cada país19, brindan, v.gr., las Leyes Fundamentales20 de Bolivia (arts. 1; 171); Brasil (arts. 20.XI; 22.XIV; 49.XVI; 109.XI; 129.V; 176.1°; 210.2°; 215.1°; 231; 232)21; Colombia (arts. 7; 10; 63; 68, anteúltimo
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Sobre el tema, ver Bazán, Víctor, 1996. “Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva”, en el libro colectivo coordinado por el mismo autor, Desafíos del control de constitucionalidad. Buenos Aires, Argentina, Ed. Ciudad Argentina, pp. 171/269; Bazán, Víctor, 1997. “Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina”, en el volumen múltiple bajo la coordinación de tal autor, Inconstitucionalidad por omisión. Bogotá, Colombia, Ed. Temis, pp. 41/108; Bazán, Víctor, 2003. “Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales: una visión de derecho comparado”, en VV.AA., En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión. México, D.F., Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, pp. 91/286. Considerando 22 del voto mayoritario emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Ekmekdjian c/ Sofovich” (del 07/07/92). El fallo puede consultarse en La Ley, T° 1992-C, Buenos Aires, Argentina, pp. 543 y ss. La reseña de derecho comparado encarada en el texto vale al efecto ilustrativo y, para su lectura, cabe dejar a buen resguardo las diferencias verificables entre los distintos países analizados, que comienzan por las diversas magnitudes de población indígena en cada uno de ellos y se extiende a condiciones sociodemográficas y territoriales muy particulares de cada Estado (cfr. Gidi Villarreal, Emilio, 2002. “La reforma constitucional en materia indígena. Los derechos políticos”, ponencia presentada al ‘VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional’, Mesa 1, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional e Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F., 12 a 15 de febrero de 2002). En tal sentido, mientras que para Argentina y Venezuela su población indígena alcanza apenas el 1.10% y el 1.48% de la población total respectivamente, Perú reporta el 38.39% y Guatemala el 48.01%, lo cual da lugar a problemas de distinta índole y magnitud (Fuente: Derechos de los Pueblos Indígenas. Legislación en América Latina. México, 1999, Comisión Nacional de Derechos Humanos; cit. por Gidi Villarreal, Emilio, ídem). Es de gran utilidad compulsar, a los fines de obtener un repaso sintetizado de los elementos sobresalientes del constitucionalismo iberoamericano en relación con la cuestión indígena, la obra de Valadés, Diego, 2002. Problemas constitucionales del Estado de derecho. México, D.F., Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, particularmente lo escrito bajo el epígrafe de ‘Constitución y Etnias’, dentro del Capítulo referido a “Consideraciones acerca del régimen constitucional de la tolerancia”, pp. 92/96. Para una breve referencia adicional sobre el ordenamiento constitucional brasileño vid. infra, nota 95.
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párrafo; 72; 96.2.‘c’; 171, párrafos 4° y 5°; 176, párrafos 3° y 4°; 246; 286; 287; 288; 329 y su parágrafo único; 330 y su único parágrafo; 339); Costa Rica (art. 7622); Ecuador (Preámbulo y arts. 1; 3, inc. 1°; 24, inc. 10; 62; 66, párr. 2°; 68; 69; 83; 84; 97, aps. 12 y 2023; 191, párr. 3°; 224; 228; 241); El Salvador (art. 62, párrafo 2°); Guatemala (arts. 58; 66 a 70; 76); Honduras (art. 173, 346); México (arts. 1; 2; 27, fracc. VII; 115, fracc. III, in fine)24; Nicaragua (arts. 5, párr. 3°; 8; 11; 89 a 91; 107; 121; 180; 181); Panamá (arts. 84; 86, 104; 112; 120; 122, in fine; 123; 141.5; 321); Paraguay (arts. 62 a 67; 140); Perú (arts. 2, num. 19; 48; 88; 89; 149); y Venezuela (Preámbulo y arts. 9; 100; 119 a 126; 260). Ad intra Nación argentina, el derecho público provincial comparado nos muestra que algunas Constituciones locales (además de cierta normativa infraconstitucional25) han consagrado preceptos que, con diferente tenor protectivo, plasman el reconocimiento de los derechos indígenas. Así, las de: §
Chaco, que en su art. 37 reconoce –inter alia– la preexistencia de los pueblos indígenas y su identidad étnica y cultural;
§
Chubut, cuyo art. 34 preceptúa que la provincia reivindica la existencia de los pueblos indígenas en su territorio, garantizando el respeto a su identidad; promueve medidas adecuadas para preservar y facilitar el desarrollo y la práctica de sus lenguas, asegurando el derecho a una educación bilingüe e intercultural. Paralelamente, se reconoce a las comunidades indígenas existentes en Chubut: la posesión y la propiedad comunitarias sobre las tierras que tradicionalmente ocupan; la propiedad intelectual y el producto económico sobre los conocimientos teóricos y prácticos provenientes de sus tradiciones cuando son utilizados con fines de lucro; su personería jurídica; y su participación en la gestión referida a los recursos naturales que se encuentran dentro de las tierras que ocupan y a los demás intereses que las afectan;
§
Formosa, que en el art. 79 establece, entre otras cuestiones, que la provincia reconoce al aborigen su identidad étnica y cultural, siempre que con ello no se violen otros derechos reconocidos en la Constitución, y asegura el respeto y desarrollo social, cultural y económico de sus pueblos;
§
Jujuy, cuyo art. 50 dispone que la provincia deberá proteger a los aborígenes por medio de una legislación adecuada que conduzca a su integración y progreso económico y social;
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Por conducto de la reforma constitucional 45, N° 7.878, de 27/05/99, publicada en la Gaceta N° 118 de 18/06/99, se produjo la modificación del mencionado artículo en lo tocante al idioma oficial y al fomento de las lenguas indígenas. Incluimos en la nómina a dicha cláusula (art. 97, ap. 20), pues ella presenta la significativa particularidad de considerar dentro de los deberes y las responsabilidades de los ciudadanos, literalmente (y de modo coetáneo plasmada en los idiomas quechua y castellano), al siguiente: Ama quilla, ama llulla, ama shua, esto es: No ser ocioso, no mentir, no robar. Para el tratamiento de la cuestión en México, y otras referencias al derecho comparado, ver Carbonell, Miguel, 2001. La Constitución en serio. Multiculturalismo, igualdad y derechos sociales. México, D.F., Edit. Porrúa - Universidad Nacional Autónoma de México. También, Rabasa Gamboa, Emilio, 2002. Derecho constitucional indígena. México, D.F., Edit. Porrúa - Universidad Nacional Autónoma de México. Por ejemplo, las leyes dictadas en las provincias de Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Río Negro, Salta y Santa Fe.
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§
Río Negro, que en su art. 42 precisa que el Estado reconoce al indígena rionegrino como signo testimonial y de continuidad de la cultura aborigen preexistente, contributiva de la identidad e idiosincrasia provincial, paralelamente a asegurarle el disfrute, desarrollo y transmisión de su cultura, etc.; y
§
Salta, que a través de su art. 15 prevé –entre otros aspectos– que la provincia reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas que residen en el territorio provincial, reconociéndoles y garantizándoles el respeto por su identidad.
III. RECORRIDO POR ALGUNOS PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES CONECTADOS CON LA PROBLEMÁTICA INDÍGENA 1. De la Corte Suprema de Justicia de la Nación En rigor de verdad, el análisis de la doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante: CSJN) en la materia, no arroja un resultado demasiado fecundo, pues los fallos al respecto no son numerosos ni cualitativamente relevantes, pudiendo visualizarse –v.gr.– una posición renuente a admitir la “personería jurídica para actuar en juicio” o la “personalidad jurídica” –expresiones que emplea, como veremos, según el fallo de que se trate– de las “comunidades de indígenas” o de la “tribu”, respectivamente. A continuación, acometeremos un recorrido por ciertos precedentes que, anteriores o posteriores a la reforma constitucional de 1994, abordan directa o tangencialmente algunos aspectos de la ‘cuestión indígena’. Veamos: a) “Lorenzo Guari y otros c/ Provincia de Jujuy s/ Reivindicación” En “Guari”26, la CSJN se pronunció – en un único y coincidente voto27 – el 09/09/29. En cuanto a lo que aquí interesa, negó “personería jurídica para actuar en juicio” a las “comunidades de indígenas” invocadas en la demanda28 porque no son de existencia necesaria ni de existencia posible, en virtud de los claros preceptos del libro 1°, sección 1ª, título I del (entonces vigente texto) del Código Civil, y su existencia legal anterior a la vigencia de éste debió ser consagrada y acomodada a sus normas fundamentales. Párrafo aparte merece lo afirmado en el considerando 10 por el Tribunal, en punto a que éste no es indiferente a las invocaciones de los actores en el sentido de la 26 27
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Fallos, 155:302. En aquel momento el Tribunal estaba integrado por los ministros Bermejo, Figueroa Alcorta, Repetto, Guido Lavalle y Sagarna. Los solicitantes decían ser nativos de los pueblos de Cochinoca y Casabindo de la Provincia de Jujuy, y se presentaron como representantes de vecinos de los pueblos de Abra Pampa, también de Jujuy, y de Rosario de Lerma, de la Provincia de Salta. Plantearon, contra la Provincia de Jujuy, una acción de reivindicación de los territorios de Cochinoca y Casabindo “y veinte leguas a la redonda de sus pueblos coterráneos"; es decir, un proceso sobre las mismas tierras que determinaron una contienda anterior entre la Provincia de Jujuy, por una parte, y los sucesores de don Fernando Campero, por la otra, sobre reivindicación, fallado el 21/04/1877 a favor de la primera (vid. Fallos, 19:29). No obstante ello, tanto dicho pleito cuanto el fallo dictado para dirimirlo, no podían afectar a Lorenzo Guari y los restantes actores merced a que éstos no fueron parte en el proceso, por lo que, al ser res inter alios acta, no les resultaba oponible la cosa juzgada.
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injusticia que –según éstos– agravia a los seculares pobladores indígenas (heroicos defensores de la patria, honestos factores de su progreso): la desposesión de sus tierras, hogares y bienes; mas la Corte aclara que no estaba en el radio de sus facultades –marcadas por la C.N.– ponerles remedio, ya que –a diferencia de la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos de Norteamérica–, el Poder Judicial argentino carece de potestad y competencia en casos de pura equidad, salvo lo que pudiera entrar como elemento interpretativo, no de contraposición legal, en sus pronunciamientos. b) “Abdón López” En “Abdón López”29, por mayoría (compuesta por los ministros Ortiz Basualdo, Chute, Cabral y Bidau), y en fecha 21/07/69, la CSJN declaró improcedente el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz, que revocó la del Juez de Primera Instancia que había hecho lugar al amparo requerido por el actor contra la resolución del Consejo Agrario Provincial que ordenó el desalojo de 3.000 animales lanares de la reserva indígena tehuelche de Camusu-Aike, ubicada en la zona sur del río Santa Cruz. Concretamente, se sostuvo que si la provincia ordenó el desalojo de dichos animales de la citada reserva, por considerarlos excesivos con relación al número de habitantes de la misma y perjudiciales para la debida conservación de la productividad del suelo y, además, porque tales animales eran de propiedad de un tercero no indígena, no estaba en juego la interpretación del (entonces) art. 67, inc. 15, de la C.N. (hoy, art. 75, inc. 17), tratándose –en el caso– de una medida adoptada por la provincia como titular del dominio y en ejercicio del poder de policía, tendiente al razonable y adecuado aprovechamiento de las tierras fiscales y al cumplimiento de una limitación impuesta al otorgarse el permiso para ocuparlas. En disidencia votó el ministro Risolía, quien se expidió por el acogimiento del recurso extraordinario y la revocación de la sentencia cuestionada. Contrariamente a la decisión mayoritaria, sostuvo que –con arreglo al art. 67, inc. 15, de la C.N.–, lo atinente al trato con el indígena es un poder delegado a la Nación que las Provincias no pueden ejercer en colisión con el Gobierno Nacional. Asimismo, entendió que resultaba violatoria de la garantía de defensa en juicio y debía ser dejada sin efecto la resolución que rechazó el amparo intentado por un aborigen, nativo y residente en una reserva indígena, que ha acreditado ser propietario de hacienda lanar, contra la decisión de la autoridad administrativa provincial, que dispuso –sin resolución previa y notificada– el desalojo de aquella hacienda. No obstante la solución proyectada mediante la disidencia, cabe apreciar que se continuaba resaltando la política subyacente en la Constitución de 1853/60 y las leyes de la República en punto a la necesidad de lograr la plena “integración” del aborigen en la comunidad nacional; además, es claro que aún no se percibía la dimensión colectiva de la cuestión indígena, ya que el ministro disidente sostuvo que los aborígenes, una vez incorporados a la vida nacional e individualmente considerados, son para la C.N. personas con todos los derechos civiles y políticos propios de su condición de ciudadanos y habitantes y aun así, cualquier acción que colectivamente los atienda, la Constitución determina cuál es el poder que debe tratar con ellos, para conservar con los mismos relación pacífica, reducirlos a nuestros hábitos y promover su conversión a la fe católica.
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Fallos, 274:169.
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c) “Eulogio Frites y otra c/ Poder Ejecutivo Nacional –Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto–” En breves palabras, los presentantes (Eulogio Frites y América Angélica Aleman de Barrera) “en nombre de los Pueblos Indígenas, sus organizaciones y comunidades” interpusieron una acción de amparo solicitando se fijara un plazo al Poder Ejecutivo Nacional para enviar los documentos de depósito de ratificación del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la OIT, que había sido aprobado por el Congreso argentino por medio de la Ley Nac. N° 24.071. Tal petición fue acogida en Primera Instancia, aunque con alcance diverso de la pretensión actora, lo que motivó que ambas partes (accionante y demandada) apelaran, obteniendo de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal la revocación de dicho pronunciamiento y la declaración de improcedencia de la acción. Contra tal sentencia, los actores interpusieron el recurso extraordinario, cuya desestimación originó la queja. La causa fue resuelta el 04/12/9530. La mayoría del Tribunal (integrada por los ministros Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi, Levene [h.] y Bossert) declaró inadmisible, en los términos del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el recurso extraordinario cuya denegación motivara el recurso de hecho. De tal criterio se separó Boggiano, quien en su disidencia mocionó hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, pero confirmar la sentencia apelada. Se sustentaba en que la ratificación de un tratado es indudablemente un acto internacional vinculante para el Estado y distinto de la aprobación por el Poder Legislativo, la que sólo implica autorizar al Ejecutivo a ratificar el tratado en sede internacional, por lo que la participación del Congreso, aunque necesaria, no es definitiva. Por tanto, sostuvo que es atribución del Poder Ejecutivo asumir para la Nación, por ratificación, obligaciones internacionales con el alcance del art. 75, inc. 22, de la C.N., es decir, con primacía sobre las leyes (volveremos sobre el particular). d) “Terrabón S.A.C.I.F.I.A. c/ Provincia de Buenos Aires” El 15/07/97, la CSJN dictó sentencia en la causa “Terrabón”31 (de competencia originaria del Alto Tribunal) y, en relación con lo que aquí interesa, citó el considerando octavo del precedente de “Guari” (vid. supra), puntualizando que una “tribu” es una “entidad carente de personalidad jurídica”. Así quedó expresado en los considerandos 18 de la mayoría –compuesta por los ministros Nazareno, Moliné O’Connor, Belluscio, Petracchi, López y Bossert–, también del voto de Boggiano, y 21 del voto individual de Vázquez.
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Fallos, 318:2513. Fallos, 320:1571.
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Mutatis mutandi, y con el propósito de poner de relieve el contraste de las respectivas percepciones que se someten a comparación, traemos a colación la posición que específicamente asumiera la Corte Constitucional de Colombia32 en un pronunciamiento cronológicamente cercano al emitido en “Terrabón” por la Corte argentina. En aquel precedente33 (“Córdoba Triviño, Jaime en: Grupo Étnico Indígena U’wa c/ Ministerio del Medio Ambiente y la empresa Occidental de Colombia, Inc.”34), resuelto por la sala plena el 03/02/97, el Tribunal colombiano sostuvo contundentemente que no puede hablarse de protección de la diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el plano constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidades indígenas, que es lo único que les confiere status para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección cada vez que ellos les sean conculcados35 –remarcado propio–36.
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No obstante que en el texto elogiamos en el particular la visión trasuntada por la Corte Constitucional de Colombia, y en orden a eludir toda parcialización de nuestro enfoque, dejamos también asentado que respecto del despliegue jurisprudencial de tal Tribunal en la materia, Aparicio ha sostenido que ese órgano no ha consolidado una única línea interpretativa sino que evidencia ciertas oscilaciones, que el autor grafica aludiendo ejemplificativamente a la Sentencia N° T-254 de 1994, en el sentido de la amplitud interpretativa en relación con las entidades territoriales indígenas, y a la Sentencia T-504 de 1993, en punto a una visión restrictiva sobre el particular; actitud desconcertante que –siempre en la visión autoral citada– se ha demostrado también en decisiones en las que la Corte debía resolver conflictos que “situaban el derecho indígena al mantenimiento de su integridad étnica y cultural frente a la salvaguarda de otros «intereses nacionales»” (sic), lo que ilustra reenviando a las Sentencias T-428 de 1992, en la que otorgó preferencia a la integridad étnica y cultural indígena frente al interés nacional (al calibrar la preponderancia o no del interés nacional –aunque reduciéndolo al económico de una región– que tiene la ampliación de una carretera que afectaba gravemente el territorio de una comunidad indígena), y N° T-405 de 1993, en la que privilegia el interés de la nación (acerca del control de tráfico aéreo en la lucha contra el narcotráfico por medio de la instalación de un radar en terrenos indígenas considerados, además, sagrados) [Aparicio, Marco, op. cit., pp. 114/115]. Cuya jurisdicción quedó estimulada por la remisión que le hiciera la Corte Suprema a partir de una petición efectuada por el Defensor del Pueblo, que había articulado una acción de tutela –ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá– contra el Ministerio de Medio Ambiente y contra la Sociedad Occidental de Colombia Inc., en representación de 19 ciudadanos miembros del Grupo Étnico Indígena U’wa, aclarando que se presentaba a nombre de sus representados, en calidad de ciudadanos individualmente considerados y como integrantes del grupo étnico para el que reclamaba su reconocimiento como sujeto colectivo de derechos fundamentales. Las referencias al fallo han sido extraídas de La Ley, loc. cit. en nota 7, Buenos Aires, Argentina, pp. 225/226. Ibíd., p. 225. Al solo efecto ilustrativo, vemos sobre el particular alguna interesante respuesta en nuestra jurisprudencia provincial argentina. Por ejemplo, vale traer a colación que ante el Juzgado de Familia de Puerto Madryn, Chubut, el presidente y representante de la Comunidad Aborigen de Balcuntre articuló un mandamiento de ejecución contra la titular del Ministerio de Cultura y Educación provincial a efectos de que no se instalaran comercios en el ámbito de la ciudad y que los ya instalados fueran clausurados, por la amenaza que para los derechos a la salud, la educación y la paz social supone el expendio de bebidas alcohólicas. Paralelamente, peticionó la concesión de una medida cautelar innovativa para que se prohibiera la venta de tales bebidas. Es interesante recalcar que la jueza entendió que el presentante se encontraba legitimado para accionar en defensa de los derechos de incidencia colectiva de los niños y demás integrantes de la comunidad e hizo lugar a la cautelar innovativa impetrada para que se proscribiera la venta de dicho tipo de bebidas en el ámbito de la aldea escolar en cuestión (resolución del 07/06/2000). A su tiempo, y ante la actividad desplegada por la funcionaria demandada, la magistrada interviniente juzgó agotada la acción planteada en el mandamiento de ejecución, declaró abstracta la cuestión y cargó las costas a la demandada (pronunciamiento del 22/06/2000). Ambos pronunciamientos pueden ser consultados en La Ley, T° 2002-B, Buenos Aires, Argentina, pp. 93 y ss.
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Añadió que la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y el aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución (artículo constitucional 8037), y la de asegurar la protección de la integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas que los ocupan38. Asimismo, estableció que el derecho fundamental del Grupo Étnico Indígena U’wa a preservar su identidad étnica, cultural, social y económica, se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho también fundamental, en los términos del artículo constitucional 40, num. 239: el de participación de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones40. La Corte colombiana puntualizó, por fin, que el otorgamiento de licencia ambiental –en el caso, a la Sociedad Occidental de Colombia Inc.– para la realización de actividades de prospección sísmica sin haberse agotado el procedimiento de consulta a la comunidad indígena situada en el lugar, vulnera no sólo los derechos de participación (art. 40, num. 2) y a la integridad de aquélla, sino también el derecho al debido proceso41. 2. Un fallo de la justicia provincial de Neuquén utilizado a modo de ‘caso testigo’ Abandonando los precedentes de la Corte Suprema, al solo efecto ilustrativo y para introducirnos en el abordaje de una cuestión que nos parece de gran trascendencia, reseñaremos un caso resuelto –obviamente, en el marco de la justicia provincial– por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén. Aludimos a la causa caratulada: “Puel, Raúl s/ Daño” (Expte. N° 228/98)42, fallada –por medio del Acuerdo N° 8/99– el 12/03/99. a) La causa En ocasión de realizarse ciertos estudios en terrenos de la “Agrupación Mapuche Puel”, debidamente autorizados por el Lonco Vicente Puel, y que consistían en la demarcación y colocación de estacas en los mismos, el imputado (Sr. Raúl Puel, “criancero” perteneciente a dicha comunidad) procedió a levantarlas, destruyéndolas. Indicó haber actuado de ese modo en razón de que no se había solicitado su autorización para concretar tales trabajos en tierras que “consideraba” como propias. En la instancia de mérito fue declarado autor penalmente responsable del delito de daño (art. 183 del Código Penal –en adelante C.P.–), se le impuso la pena de un mes de prisión en forma condicional, el cumplimiento de las reglas de conducta dispuestas en los incs. 1° y 3° del art. 27 –bis– ibíd. y se fijaron a su cargo las costas del proceso. 37
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Que dispone que el Estado deberá: planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados; y cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas. La Ley, loc. cit. en nota 7, Buenos Aires, Argentina, p. 226. Que reconoce el derecho de todo ciudadano a tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. La Ley, loc. cit. en nota 7, Buenos Aires, Argentina, p. 226. Ídem. Para el comentario específico del fallo, ver Bazán, Víctor, 2000. “Justificación putativa, derechos indígenas y un embate contra el letargo constitucional”, La Ley [Suplemento de Derecho Constitucional], Buenos Aires, Argentina, 18/09/2000, pp. 1/11, en esp. pp. 1/6.
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La Defensora Oficial del encausado interpuso recurso de casación, el que, luego de ser admitido formalmente por el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, fue acogido estimatoriamente por éste al entender que concurría el motivo casatorio establecido en el art. 415, inc. 1°, del Código Procesal Penal local, es decir, inobservancia o errónea aplicación de la ley penal sustantiva. En síntesis, y discrepando parcialmente con la funcionaria recurrente, casó la sentencia criticada y absolvió –sin costas– al procesado. b) Bases de sustentación del criterio absolutorio A criterio del Tribunal sentenciante, la circunstancia de que el encausado se sintiera “propietario” de los terrenos, merecía del a quo un tratamiento más detallado a la luz de las particularidades culturales conformativas de la identidad de aquél, pues si bien las actividades realizadas en tales tierras eran objetivamente lícitas, el juez de grado debió ponderar más profundamente un aspecto de carácter subjetivo cual era el de que el imputado entendía que las tareas se desarrollaban en una tierra de su propiedad y, no obstante ello, no se había recabado su autorización. Esta última circunstancia –siempre a juicio del ad quem– resultaba configurativa de una causa de justificación putativa, entendiéndola como aquella en la que “el sujeto agente, debido a una estructuración errónea del campo físico en su campo conductual alega que le asistieron [las justificantes] en respaldo de su conducta desajustada”43. En síntesis, el fallo absolutorio se cimentó en la creencia que embargaba al encartado en el sentido de que ejercía un legítimo derecho (art. 34, inc. 4°, C.P.) y en la circunstancia de que tal ejercicio se veía viciado por un error no imputable (art. 34, inc. 1°, ibíd.), sustentado en las peculiaridades culturales de aquél, lo que empalmaba con la previsión tuitiva del derecho a la identidad indígena contenida en el art. 75, inc. 17, de la C.N.44
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El fallo cita la definición de Tozzini, Carlos A., 1964. Dolo, error y eximentes putativas. Buenos Aires, Argentina, Depalma, p. 65. Al comentar la sentencia, Kalinsky sostiene que se reconoce por primera vez en un fallo, “que no hay duda es histórico”, el art. 75, inc. 17, de la C.N., relativo al reconocimiento de la preexistencia étnica de los pueblos originarios. Añade que se admite sin reticencia el principio de pluralidad cultural que es a todas luces un logro que tardó en concretarse. Según la antropóloga citada, el problema empieza cuando se dice que Puel “se siente propietario” de los terrenos, porque allí el análisis deja de cursar por una línea de razonamiento innovadora volviendo a caer en viejos vicios, como por ejemplo, el pretender que estas poblaciones indígenas están indefectiblemente sometidas a una suerte de falsa conciencia asimilable al concepto de “creencia”, lo que constituye –a su juicio– una falsa analogía, un vicio conceptual generado por la antropología que ha migrado a la opinión pública y a otras disciplinas. Luego de rememorar que si bien aquellas tierras pertenecen a la comunidad, indica que Puel consideró que se necesitaba de su autorización, ejerciendo entonces un legítimo derecho, por supuesto sobre la base de un error, razonamiento en el que precisamente –a juicio de la autora citada– se emplaza la base del error de la sentencia, entre otros motivos, porque Puel no actuó bajo una creencia errónea, con una causa de justificación putativa, sino que lo hizo con base en la costumbre que ha sido remozada a la luz de las condiciones actuales, por lo cual, si la justicia oficial hubiera considerado que era una conducta ilícita, debió haberlo condenado; y debió haberlo absuelto si se hubiera considerado que actuó en legítima defensa (como lo indica el Código Penal), pero sin los argumentos que lo dejan en desigualdad de condiciones (de reclamar, de peticionar, de razonar, de hacer valer derechos, de proclamar su concepción de propiedad). Concluye Kalinsky sosteniendo que, de esta forma y a pesar de la absolución, habría resultado más digno sopesar las condiciones de aislamiento geopolítico para argumentar sobre la licitud o ilicitud de su conducta (en Cesano, José Daniel y Kalinsky, Beatriz, 2000. “Delito y diversidad cultural: una lectura interdisciplinaria de un fallo”, en Ley, Razón y Justicia. Año 2, N° 3, enero-julio de 2000, Neuquén, Argentina, pp. 277/280).
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Es también interesante la remisión que al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) efectúa el fallo comentado, al acudir al art. 27 de aquél, que dispone en su parte pertinente: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural...” –énfasis añadido–. Nótese que tal norma acuerda la posibilidad a los individuos de presentar, si se cumplen las condiciones establecidas por el Protocolo Facultativo del PIDCP (del que la República Argentina es parte), comunicaciones ante el Comité de Derechos Humanos; asimismo, la implementación del mencionado art. 27 puede verificarse a través del sistema de informes45. El decisorio comentado hizo que la dimensión normológica descendiera al plano fáctico, enlazando el art. 75, inc. 17, con los arts. 31 y 75, inc. 22, de la C.N. y, dentro de esta última norma, con el art. 27 del PIDCP y la preceptiva aplicable del Convenio N° 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes; posteriormente, los conjugó con el art. 34, incs. 4° y 1° del C.P., para ofrecer una solución valiosa desde el plano dikelógico. Y, aunque no lo nomine expresamente, el fallo reseñado cumple con las siguientes directrices del aludido Convenio N° 169 de la OIT: §
Del art. 2.1, en cuanto a la obligación –en este caso, del gobierno argentino– de asumir la responsabilidad de desarrollar una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de los pueblos indígenas y a garantizar el respeto de su integridad;
§
del art. 4.1, en lo tocante a la adopción de medidas especiales para salvaguardar las personas, las instituciones y las culturas de aquéllos;
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del art. 5 ‘a’, en la medida en que se exige reconocer y proteger sus valores y prácticas –inter alia– sociales y culturales; y
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la obligación genérica del art. 8.1 en el sentido de aplicarles la legislación nacional tomando debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario; y la ya específica del art. 9.2, en punto al deber en cabeza de las autoridades y tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales, de tener en cuenta las costumbres de los pueblos indígenas para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.
Además del respeto por el derecho a la identidad de los indígenas y a la protección de sus particularidades culturales, el fallo se asienta en una circunstancia que no puede ser omitida, cual es la especial relación de ellos –y en particular de los mapuches46– con la tierra, problemática que constituye un importante elemento nutriente del precepto constitucional, ya que, al decir del convencional Rodolfo A. Díaz, en su inserción durante el despliegue de la Asamblea Constituyente de 1994:
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Symonides, Janusz, 1996. “The United Nations System Standard-Setting Instruments and Programmes Against Discrimination: Introductory Remarks”. The Struggle Against Discrimination. París, Francia, UNESCO, pp. 28/29. El pronunciamiento toma en consideración la especial vinculación de los mapuches con la tierra, recordando que ‘mapu’ es tierra y ‘che’ significa gente (primera cuestión, subap. II.2°.B.c.).
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“[E]l esfuerzo que se hizo en las comisiones (...) fue entender una manera diferente de relación de los pueblos indígenas con la tierra. (...) Y nos quedó muy claro que el tipo de relación del hombre con la tierra en las culturas indígenas no es igual al tipo de relación del hombre y tierra que nos viene de nuestra tradición europea...”47. En sintonía con ello, nos parecen reveladoras las palabras que el prestigioso antropólogo y sociólogo Stavenhagen pronunciara en ocasión de brindar su peritaje en el caso de la “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni” contra Nicaragua, primer caso referido a derechos de propiedad indígena que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos envió a la Corte Interamericana, y que ésta resolviera el 31/08/2001 –pronunciamiento sobre el que volveremos–48: “Un tema fundamental en la definición de los pueblos indígenas es la relación de éstos con la tierra. Todos los estudios antropológicos, etnográficos, toda la documentación que las propias poblaciones indígenas han presentado en los últimos años, demuestran que la relación entre los pueblos indígenas y la tierra es un vínculo esencial que da y mantiene la identidad cultural de estos pueblos. Hay que entender la tierra no como un simple instrumento de producción agrícola, sino como una parte del espacio geográfico y social, simbólico y religioso, con el cual se vincula la historia y actual dinámica de estos pueblos. “La mayoría de los pueblos indígenas en América Latina son pueblos cuya esencia se deriva de su relación con la tierra, ya sea como agricultores, como cazadores, como recolectores, como pescadores, etc. El vínculo con la tierra es esencial para su autoidentificación. La salud física, la salud mental y la salud social del pueblo indígena están vinculadas con el concepto de tierra. Tradicionalmente, las comunidades y los pueblos indígenas de los distintos países en América Latina han tenido un concepto comunal de la tierra y de sus recursos” –en todos los casos el énfasis ha sido añadido–. La importancia del tema no es menor; por el contrario, presenta implicancias polifacéticas y, para algunos, hasta impensadas. Sólo para graficar una de ellas, basta reenviar a lo afirmado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, órgano que en su Observación General (en lo sucesivo: O.G.) N° 14, de 2000, sobre “el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud” (acerca de la que volveremos), subrayó que las actividades relacionadas con el desarrollo “que inducen al desplazamiento de poblaciones indígenas, contra su voluntad, de sus territorios y entornos tradicionales, con la consiguiente pérdida por esas poblaciones de sus recursos alimenticios y la ruptura de su relación simbiótica con la tierra, ejercen un efecto perjudicial sobre la salud de esas poblaciones” –remarcado agregado– (ap. 27).
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Ver transcripción en Bidart Campos, Germán J., 1995. Tratado elemental de derecho constitucional argentino. T° VI [“La reforma constitucional de 1994”], Buenos Aires, Argentina, Ediar, p. 639. Ver subap. V.B.‘d’ de la sentencia de la Corte, dentro del extenso párrafo 83.
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c) El fallo del Tribunal Superior de Justicia de Neuquén ante una hipotética lectura apresurada Una lectura apresurada del fallo podría permitir acusarlo de arbitrario, por quebrar el principio de igualdad, establecer una suerte de “privilegio” al imputado por razón de su condición de indígena y constituir un peligroso precedente para que –en otras situaciones– los aborígenes puedan burlar los preceptos contenidos en la ley penal, bajo la simple invocación del art. 75, inc. 17, de la C.N. y la exigencia del respeto por sus pautas culturales y el derecho a su identidad. Fuera del caso concreto, y mucho antes de la resolución que comentamos, SEGOVIA - SEGOVIA han criticado la cláusula indígena en el texto constitucional, sosteniendo –entre otras cosas y además de afirmar que los allí contenidos son derechos/privilegios–, que resulta violatoria del art. 16 de la C.N., “porque consagra expresamente ‘prerrogativas de sangre y de nacimiento’ de las que no goza ningún otro argentino”; se hacen pasar por derechos lo que son privilegios y se maquilla “con el nombre de igualdad lo que es una desigualdad acabada y flagrante”49. Sobre el punto, BIDART CAMPOS replica a tales autores apelando a los derechos a la identidad y a la diferencia como dos aspectos del derecho a la igualdad, pues las diferencias consustanciales al derecho a la identidad, impiden tratar a los diferentes de modo totalmente igual a los demás50; a partir de allí, agrega que el hecho de ser indígenas supone que “necesitan disponer de sus derechos en la particular situación de su inserción concreta en una comunidad específicamente diferente, y que en todo lo que esa situación tiene de desigual con la del resto de la sociedad deben ser tratados también de manera distinta precisamente para que la igualdad real de oportunidades sea efectiva”, lo que no implica privilegiar la sangre, el nacimiento ni el origen étnico o racial, sino aplicar la regla de que a quienes se encuentran en circunstancias distintas no se los ha de nivelar igualitariamente porque, si así fuera, en vez de igualdad se impondría la desigualdad51. Añade –en argumento que compartimos y del que nos valemos para dejar sentado que no acordaríamos con la eventual tacha de arbitrariedad del fallo comentado52– que la consecución de la igualdad demanda en muchos casos una serie de medidas y acciones que se encapsulan en la llamada discriminación inversa o indirecta53. Por último, puntualiza el maestro que, asumiendo la cuestión a partir del respeto por el pluralismo, las normas que garantizan el derecho a la identidad y a la diferencia no equivalen a privilegio54. La polémica no deja de ser interesante, mas –como anunciábamos– no participaríamos de la crítica acerca de una presunta arbitrariedad de la sentencia, ya que no vemos quebrada la garantía de igualdad, sino una interpretación y aplicación 49
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Segovia, Gonzalo y Segovia, Juan Fernando, 1995. “La protección de los indígenas”, en AA.VV., Derecho constitucional de la reforma de 1994. T° I, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Mendoza, Argentina, distr. Depalma, pp. 340/342. Bidart Campos, Germán J., 1996. El derecho constitucional humanitario. Buenos Aires, Argentina, Ediar, p. 169. Ibíd., p. 171. Reforma constitucional de 1994 mediante, vemos en ello un reflejo más de la mutación del techo ideológico de la Constitución, la nueva dimensión de la igualdad y la complementación del art. 16 de la C.N., que estatuye la igualdad formal, con otros preceptos que apuntan al logro de la igualdad real o jurídica (arts. 37 y 75, incs. 19 y 23, ibíd.). Bidart Campos, Germán J., op. cit. nota 50 (El derecho constitucional...), p. 172. Ibíd., p. 173.
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equilibradas del espectro normativo vigente a las exigencias y peculiaridades fácticas del caso. Con cargo de volver sobre tal ámbito temático, sólo permítasenos decir –con ZAGREBELSKY– que, de acuerdo con la concepción práctica del derecho, la interpretación jurídica es la búsqueda de la norma adecuada tanto al caso como al ordenamiento, lo que pone de relieve el carácter “bipolar” de la interpretación; a partir del caso, el intérprete procede a buscar las reglas y vuelve a aquél, en un procedimiento circular (el denominado “círculo interpretativo”), que concluye cuando se componen satisfactoriamente las exigencias del caso y las pretensiones de las reglas jurídicas. Por lo demás, advierte el citado constitucionalista italiano que “un estudio del derecho y, peor aún, una jurisprudencia completamente encerrados en las formulaciones jurídicas, sin conciencia alguna de los fenómenos a los que éstas dirigen su fuerza normativa, serían obras extravagantes de ‘juristas puros’”55. Sin embargo, la afirmación volcada en el párrafo anterior no nos impide advertir que, de cara al futuro, será dable exigir una comprometida actitud de mesura jurisdiccional para cohonestar los valores en juego: por una parte, los derechos de los pueblos indígenas, que exigen resguardo a partir del texto constitucional; y, por la otra, la necesidad –y el deber– de aplicar el ius puniendi que titulariza el Estado. Ello, en mesurado contrapunto para evitar que, de un lado, se lesionen –soslayándolas– las pautas culturales de los aborígenes y la voluntaria sujeción de éstos a sus preceptos consuetudinarios y, paralelamente y por el otro, que quede erosionada la potestad estatal permitiendo burlar el deber represivo frente a la comisión de una conducta delictiva, al tiempo de erigir a modo de límite que aquella sumisión normativa de los indígenas se desenvuelva sin atentar contra los derechos y las pautas fundamentales deparados constitucionalmente56. El tema, conflictivo y no menos apasionante, nos tiende el puente hacia el asunto que abordaremos a continuación.
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Zagrebelsky, Gustavo, 1999. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. 3ª ed., trad. de Marina Gascón, Madrid, España, Ed. Trotta, pp. 133/134. Tal como lo preveía uno de los numerosos proyectos presentados a consideración de la Convención Constituyente de 1994, concretamente, el de Bibiana Babbini, Mario A. Olmedo y Nilda A. Gómez de Marelli, que apuntaba a permitir que los indígenas apliquen “libremente sus sistemas de organización política, cultural, social, económica y religiosa, y la voluntaria sujeción a sus normas consuetudinarias para la regulación de la convivencia interna, siempre que ellas no atenten contra los derechos fundamentales establecidos en la Constitución” (Obra de la Convención Nacional Constituyente 1994. T° II, Centro de Estudios Constitucionales y Políticos, Ministerio de Justicia, Buenos Aires, Argentina, 1995, La Ley, p. 1141).
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IV. DERECHO ESTATAL, IUS PUNIENDI, DIVERSIDAD CULTURAL Y DERECHO CONSUETUDINARIO INDÍGENA 1. Planteo del tema En la práctica, y disculpándonos por la aparente trivialidad del ejemplo, una forma útil de procurar contemporizar la coexistencia respetuosa de los valores de las comunidades57 indígenas con los del grupo social mayoritario, radicaría en interpretar la presunta conducta antijurídica de un aborigen imputado, a la luz de la pauta cultural propia de su pueblo. Sería un buen comienzo para plasmar lo que, en mayor proporción y según Bidart Campos, constituye la necesidad de integrarlos con sus diferencias, esto es, hacerlos parte del resto de la sociedad sin que ello implique reclamarles la renuncia o abdicación de su estilo, sus diferencias, su idiosincrasia y su cultura58. De tal modo, podría cumplirse el propósito que –al decir de Rosatti– busca perfilar el art. 75, inc. 17, de la C.N., esto es, “congeniar la identidad sociocultural del aborigen dentro de un contexto jurídico-político de mayor escala”59 y superar la vetusta, y no menos injusta, política del asimilacionismo. En visión convergente, Rojas asegura que el reconocimiento del derecho a la diferencia grupal plasmado actualmente en el art. 75, inc. 17, de la C.N. es, “por una parte, un gran paso hacia la plenitud de la libertad dentro del sistema de nuestras fronteras y por otro un signo más del ocaso de esa forma histórica, colosal y autocrática, llamada Estado nacional que ha entrado en colapso para dar paso a las próximas eras –esperemos que más democráticas– del continentalismo y del Estado universal”60. 2. Conexión derecho positivo estatal y derecho consuetudinario indígena El introito que delineáramos en el tándem de párrafos anteriores, nos conduce hacia una cuestión problemática y de vasto alcance: el conflictivo tema de la relación entre el derecho positivo del Estado y el derecho consuetudinario indígena; los puntos de fricción y de coexistencia de éste con los mandatos normativos emanados de los poderes constituidos de la sociedad nacional; la suerte de ambivalencia vivencial que presentan ciertas conductas, al ser tipificadas como delito para el derecho estatal, no siéndolo en la concepción de la comunidad indígena61o, por el contrario, infracciones 57
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Se ha explicado que el uso que en el texto constitucional se hace de las palabras ‘comunidad’ y ‘comunitario’, no se refiere meramente a los asentamientos físicos, sino a las unidades sociopolíticas locales en las que se articulan las sociedades indígenas y los aspectos económicos de las mismas (cfr. Altabe, Ricardo; Braunstein, José y González, Jorge A. “Derechos indígenas en la Argentina. Reflexiones sobre conceptos y lineamientos generales contenidos en el art. 75, inciso 17 de la Constitución Nacional”. El Derecho, T° 164, Buenos Aires, Argentina, p. 1200). Bidart Campos, Germán J., op. cit. nota 47 [Tratado elemental...], T° VI, pp. 373 y 372. Rosatti, Horacio D., 1994. “Status constitucional de los pueblos indígenas”, en AA.VV., La reforma de la Constitución. Santa Fe, Argentina, Rubinzal-Culzoni, p. 199. Rojas, Mario Edgardo, op. cit., p. 231. Stavenhagen ejemplifica la hipótesis aludiendo a la legislación sobre producción, distribución y consumo de sustancias estupefacientes que, siendo generalmente reprimida en los órdenes nacionales e internacional, “para millones de indígenas, la producción y consumo de ciertas plantas psicotrópicas forma parte de su cultura y sus prácticas sociales tradicionales”, como es el caso de la coca en los países andinos y del peyote y los hongos alucinógenos en México (Stavenhagen, Rodolfo, 1991. “Introducción al derecho indígena”. Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas, Año VI, N° 17, mayo-agosto de 1991, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F., p. 314).
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que devienen censurables para ésta, que no son igualmente calificadas por la legislación penal estatal62; la omisión de las autoridades estatales de reprimir alguna conducta delictual de un indígena y la determinación de asumir el reproche y castigo por parte de la comunidad aborigen a la que aquél pertenece63; el ejercicio de funciones jurisdiccionales por las comunidades nativas, haciendo aplicación de sus respectivos derechos consuetudinarios, con el límite de no violar la Constitución estatal y el insoslayable respeto por los derechos humanos fundamentales; el eventual desconocimiento de la normativa criminal del Estado por parte de los aborígenes; etc. Cierto es que, en lo tocante a la última de las circunstancias reseñadas, el desconocimiento o la ignorancia de la ley no eximen de la obligación de cumplirla, pero –como afirma STAVENHAGEN– “la aplicación rígida de esta máxima conduce con frecuencia a grandes injusticias. De allí que quienes se preocupan más por la justicia que por la aplicación rígida de las leyes, reconocen la necesidad de dar flexibilidad a su aplicación”64. No se trata de desconocer el ius puniendi en cabeza del Estado; antes bien, el problema circula por la necesidad de aplicar funcionalmente65 dicha potestad, tomando en consideración las particularidades idiosincrásicas y culturales de las comunidades indígenas. Es que el denominado ‘paradigma del consenso’ puede refutarse –según García Vitor, quien se apoya en Baratta66– a partir de una indagación sociológica que demuestra que en el marco de una sociedad moderna, concordantemente con su estructura pluralista y conflictiva, conviven junto a los valores y reglas sociales comunes algunos 62
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El autor citado en la nota anterior alude a la problemática de la brujería, admitida y sancionada como actividad antisocial en numerosas comunidades indígenas, pero que generalmente no es reconocida como delito (ni siq uiera su existencia admitida) en las legislaciones nacionales (ídem). Un despacho periodístico –de la agencia Infosic– daba cuenta de que los aborígenes de una comunidad guaraní de Alto Paraná condenarían a 30 días de arresto y azotes a su propio cacique, al acusarlo de asistir a un delincuente que estaba prófugo y negarse a colaborar con la Policía. Se dijo que se lo sometería a un consejo de caciques que le aplicaría “los castigos del caso” (Diario de Cuyo, 11/03/2000, San Juan, Argentina, p. 21). Stavenhagen, Rodolfo, op. cit. [“Introducción al...”], p. 311. Empleamos tal adverbio no en el sentido de la teoría funcionalista del derecho penal orientado a los fines, impulsando la ‘renormativización’ de los conceptos jurídico-penales (Creus, Carlos, 1997. “¿Garantismo vs. Funcionalismo?”, en Nueva doctrina penal, 1997-B, Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto, p. 610) o refiriéndose a la incorporación de los intereses políticos a los principios normativos de la determinación del merecimiento de pena y su ejecución (Parma, Carlos, 1997. Culpabilidad. Lineamientos para su estudio. Mendoza, Argentina, Ediciones Jurídicas Cuyo, p. 159, nota 99), sino que lo hacemos para connotar la idea de una interpretación funcional (discúlpesenos la tautología) que apunte hacia el desenvolvimiento y el desarrollo de la Constitución, debiendo cumplir –al decir de Sagüés– ciertas pautas básicas: interpretación práctica (hermenéutica para la aplicación, o sea, destinada a la acción); interpretación creativa (el juez constitucional inevitablemente tendrá que ejercer un papel innovador o creativo, al esclarecer, desenvolver, compatibilizar, integrar y hasta adaptar a la Constitución); interpretación previsora (verificar las consecuencias o medir los resultados de su producto interpretativo ya en la dimensión existencial); e interpretación política (como ‘política arquitectónica’, al definir y redefinir a la Constitución-instrumento de gobierno, al efectivizarla, al graduar y delimitar las competencias del Estado y armonizarlas con las de los particulares) [Sagüés, Néstor Pedro, 1998. La interpretación judicial de la Constitución. Buenos Aires, Argentina, Depalma, pp. 34/43]. García Vitor, Enrique, 1994. Diversidad Cultural y Derecho Penal. Colección Jurídica y Social, N° 36, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, Argentina, 1994, p. 10. A su vez, tal autor cita a Baratta, Alessandro. Criminología crítica y crítica al Derecho Penal. Siglo XXI, pp. 71 y ss.
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específicos de grupos diversos o antagónicos, lo que implica que los valores y reglas seleccionados por el derecho penal no son, en consecuencia, aceptados unánimemente por la sociedad, sino sólo por el o los grupos de mayor peso, situación que demuestra la consecuente relatividad de los valores tutelados por los preceptos penales. Se corporiza la necesidad de empalmar –sin disturbio institucional, o con la menor dosis posible de éste– el derecho consuetudinario indígena con la normatividad positiva del Estado, pues aquél se encuentra vinculado a otros e importantes elementos de la cultura y de la identidad étnica aborigen: la estructura familiar, social y religiosa de la comunidad, la lengua y los valores culturales propios de la etnia 67 . Es lo que sucedió, por ejemplo, con la desincriminación del coqueo o masticación (costumbre de gran arraigo en las comunidades del noroeste de nuestro país), plasmada en el art. 15 de la Ley Nac. N° 23.737, que reza: “La tenencia y el consumo de hojas de coca en su estado natural, destinado a la práctica del coqueo o masticación, o a su empleo como infusión, no será considerada como tenencia o consumo de estupefacientes” –remarcado añadido–. 3. Proyecciones de la normativa constitucional sobre el sistema jurídico-penal En un valioso intento de sistematización, a partir de responder afirmativamente al interrogante acerca de si la nueva norma constitucional (art. 75, inc. 17) tiene incidencia o proyección sobre el sistema jurídico-penal en particular, Cesano esboza tentativamente dos proyecciones posibles de la cuestión68: §
a) Cuando dentro de la comunidad uno de sus miembros realiza una conducta reprochable tanto para el sistema de valores del grupo como por parte del derecho penal ordinario, tal conducta delictiva debería ser juzgada y sancionada exclusivamente por el derecho consuetudinario propio de aquélla69; y
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b) una segunda proyección se vincula con la necesidad de considerar, con un tratamiento jurídico diferenciado, aquellas situaciones en las que la conducta desplegada por el miembro de la comunidad no sea considerada delictiva en su cultura, pero sí para el derecho penal oficial, o, siendo desaprobada en general en su ámbito, en el caso particular no lo sea por razones culturales, siempre que en este caso afecte un derecho humano básico.
Ya en relación con las propuestas de solución para tan conflictivo problema, el autor citado sostiene que se han postulado varias de ellas tanto desde la política criminal cuanto desde la dogmática. Así, y en sistematización coherente con las
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Stavenhagen, Rodolfo, op. cit. [“Introducción al...”], p. 310. Despliega el examen de tales proyecciones en Cesano, José Daniel y Kalinsky, Beatriz, op. cit., pp. 242/244. Afirmación que Cesano matiza acotando que ello no significa que, frente a determinadas normas culturales que importen permisiones extrañas al sistema normativo oficial (por la naturaleza particular de la valoración que la sostiene), éste deba permanecer inactivo, sobre todo cuando la inactividad del derecho comunitario pueda afectar el núcleo de derechos humanos básicos universales (de todas las personas, en todas las circunstancias); es decir, que en tales hipótesis no sería posible eludir la intervención de aquel sistema (ibíd., pp. 243/244).
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proyecciones anunciadas, acota que –por su dirección– dichas soluciones se han orientado hacia70: §
a) Evitar la persecución penal del Estado a través de la incorporación de principios (basados en el reconocimiento de la existencia de un sistema consuetudinario que permite la solución del conflicto dentro de la comunidad y con sus propias normas) que permitan inhibir el ejercicio de la acción penal pública o, si ésta ya se hubiera iniciado, extinguirla (por ejemplo, la concepción que entiende que si los grupos étnicos poseen, de acuerdo con su cultura, un sistema sancionatorio o composicional propio, la sanción estatal puede representar una doble punición por un mismo hecho, por lo que –según ZAFFARONI– en estos supuestos se hace necesario que cuando haya tenido o vaya a tener lugar una sanción o una solución composicionales conforme a las pautas tradicionales, pueda extinguirse o no entablarse la acción penal salvo que la solución resulte inaceptable para el reconocimiento de la dignidad de la persona humana71); y
§
b) proponer un tratamiento jurídico diferenciado al hecho delictivo cometido por el miembro de una comunidad, sea excluyendo el concepto jurídico de delito (por defecto de uno de sus elementos, v.gr., causa de inculpabilidad por error), o teniendo en cuenta las particularidades culturales derivadas de la pertenencia al grupo como correctivo (atenuación) para la imposición de la sanción (en este caso, y aclarando CESANO que su referencia no tiene ánimo de exhaustividad, afirma que es posible apreciar desde la perspectiva de los elementos negativos del delito que las propuestas se proyectan en los ámbitos de la justificación, la inimputabilidad y la inculpabilidad por vía del error). 4. En torno de la interacción cultura hegemónica–culturas minoritarias
Asimismo, y vinculado con lo anterior nos ha parecido útil traer a colación algunos postulados que proporciona GARCÍA VITOR, para quien la cultura hegemónica no puede imponerse sin más a las culturas minoritarias o a las diferentes, mismas que en un sistema democrático deben ser respetadas, debiendo tomarse en consideración que, en Latinoamérica, la cultura de las etnias aborígenes es anterior a la eurocéntrica; de lo que extrae que no pueden incriminarse conductas que las minorías étnicas, o grupos sociales culturalmente delimitados no pueden cumplir en virtud de diferencias con sus pautas valorativas, debiendo –en consecuencia– reconocerse vigencia a los sistemas de castigo que cada grupo posee, mientras no se afecten bienes jurídicos fundamentales (vida, integridad física, orden público), de modo de evitar la doble punición72. Por su parte, y en forma subsidiaria, el autor citado señala que debe acudirse a las herramientas que proporciona la dogmática, a través de la justificación, el error, el estado de necesidad, la coacción o el miedo insuperables, o el concepto de culpabilidad material, para exculpar o disminuir la atribución de responsabilidad, individualizando la pena conforme a la misma73. 70 71
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Ibíd., pp. 244/245 y 248. Zaffaroni, Eugenio R. [coordinador], 1986. Sistemas Penales y Derechos Humanos (Informe final). Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Buenos Aires, Argentina, Depalma, pp. 57/58; aludido por Cesano, José Daniel y Kalinsky, Beatriz, op. cit., p. 245. García Vitor, Enrique, op. cit., p. 39. Ídem.
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5. Política criminal y diversidad cultural A través de un atractivo análisis que busca en la teoría del delito algunas soluciones para la cuestión planteada anteriormente, y aludiendo a la “adecuación social”, BECERRA74 comenta en primer lugar la tendencia que se verifica desde hace algunas décadas en orden a que la teoría del delito, en el proceso de subsunción de la conducta a un tipo penal, abandone cierto apego al ideal científico del positivismo, es decir (y en palabras de WELZEL) que la tipicidad implica “relevancia social”75 y, por ello, toda vez que las acciones o conductas analizadas impliquen una perfecta subsunción del caso a la norma, pero, sin embargo, no signifiquen en la vida real una perturbación social comprobada, no deben ser consideradas típicas (énfasis propio). Extendiendo tal percepción a la problemática examinada en el presente acápite, BECERRA señala que la adecuación social, como elemento del tipo penal, es el instrumento que permite tomar en consideración en el nivel de la tipicidad a las situaciones de diversidad cultural como supuesto de ausencia de tipicidad, dejando sentado que dicha interpretación debe tomar en cuenta el ámbito cultural en donde se desenvuelve la norma; para luego finalizar el autor citado indicando que, en ocasiones, la conducta se adecua a estas palabras de la ley, pero la norma no puede reclamar vigencia en un ámbito en el cual se transforma en una acción que es valorada por el contexto social en el cual se desenvuelve76. BECERRA defiende que la primera manifestación y el primer desafío de los juristas debe ser la construcción de una política criminal respetuosa de la diversidad cultural, lo que asegurará la vigencia práctica de la garantía de igualdad ante la ley –art. 16 de la Constitución Nacional–, puesto que si la justicia penal no respeta a aquélla termina siendo una justicia discriminatoria en la cual cierto tipo de parámetro cultural es impuesto a quienes responden a un modelo distinto, al tiempo que afirma que un mismo patrón legal no puede regular rígidamente a más de un patrón cultural, dado que en esto reside un modelo de justicia autoritario, por lo menos, ella es una de las manifestaciones más nítidas de una justicia penal que respeta poco la dignidad del hombre77(énfasis del original). 6. Cristalizaciones y proyectos normativos en el derecho comparado El tema que nos convoca en esta parte del trabajo ha tenido alguna cristalización normativa; también, otra proyectada, aunque aún no concretada. Entre la que ha sido convertida en derecho positivo, y plasmando distintas vertientes de las soluciones supra referidas en punto a las proyecciones de la conflictiva cuestión abordada, pueden computarse, v.gr., el Código Penal peruano (de 1991) que en su art. 15 establece: “El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad 74
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Becerra, Nicolás, 1997. Derecho Penal y diversidad cultural: la cuestión indígena. Buenos Aires, Argentina, Ed. Ciudad Argentina, pp. 24/26. Welzel, Hans. Derecho penal alemán. Trad. de la 12ª ed. por Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez, Ed. Jurídica de Chile, pp. 85 y ss.; cit. por Becerra, Nicolás, op. cit., p. 26. Becerra, Nicolás, op. cit., p. 27. Ibíd., pp. 20/21.
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se halla disminuida se atenuará la pena”78; y el Código Procesal Penal de Paraguay (sancionado y promulgado en 1998), cuyo art. 27 en su parte pertinente dispone: “(...) se extinguirá la acción penal cuando se trate de hechos punibles que afecten bienes jurídicos propios de una comunidad indígena o bienes personales de alguno de sus miembros y tanto el imputado como la víctima o, en su caso, sus familiares, acepten el modo como la comunidad ha resuelto el conflicto conforme a su propio derecho consuetudinario. En estos casos, cualquier miembro de la comunidad indígena podrá solicitar que se declare la extinción de la acción penal ante el juez de paz. El juez de paz convocará a la víctima o a sus familiares, al imputado, al representante del ministerio público y a los representantes legales de la comunidad o, cuando ellos no hayan sido nombrados, a seis miembros de la comunidad elegidos por la víctima y el imputado, a una audiencia oral dentro de los tres días de presentada la solicitud, con el fin de verificar si se reúnen los requisitos previstos en este artículo y en la Constitución Nacional”79. Dentro de la normativa proyectada, es dable verificar un antecedente en la Provincia de Neuquén (Rep. Argentina), en cuyo ámbito se redactó –en el año 2000– un anteproyecto de Código Procesal Penal (remitido en julio de 2001 a la Legislatura Provincial aunque –según la información a nuestro alcance– hasta la fecha –finales de 2002– no ha tenido tratamiento parlamentario), cuyo art. 4080 –bajo el epígrafe “Comunidades indígenas”– prevé que “[c]uando se trate de delitos que afecten bienes jurídicos propios de una comunidad indígena o bienes personales de alguno de sus miembros, y tanto el imputado como la víctima o, en su caso, sus familiares acepten el modo como la comunidad ha resuelto el conflicto conforme a su propio derecho consuetudinario, declarará la extinción de la acción penal”. En su párrafo segundo, la mencionada cláusula dispone: “En estos casos, cualquier miembro de la comunidad indígena podrá solicitar que así se declare ante el juez penal o el juez de paz en los casos que éste pueda intervenir. Se excluyen los casos de homicidio doloso y los delitos agravados por el resultado muerte”81. Como sostiene CESANO, el texto proyectado es casi idéntico al del art. 27 del Código Procesal Penal paraguayo, difiriendo, sin embargo, por el contenido del tercer párrafo ya que el neuquino no efectúa una reglamentación del trámite procedimental que debe llevarse a cabo a los fines de instrumentar el instituto, sino que se limita a excluir la aplicación de la norma en aquellos casos en que el delito cometido sea un homicidio doloso o un delito agravado por el resultado muerte82.
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Sobre el calibre ideológico y el contenido de tal precepto, ver la polémica autoral suscitada entre Francia, Luis, 1993. “Pluralidad cultural y derecho penal”. Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 47, Lima, Perú, pp. 493 y ss.; y Hurtado Pozo, José, 1995. “Impunidad de personas con patrones culturales distintos”, Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 49, Lima, Perú, pp. 157 y ss. Texto conforme la edición de Bibliográfica Jurídica Paraguay S.R.L., Asunción, Paraguay, 1999; transcripto por Cesano, José Daniel y Kalinsky, Beatriz, op. cit., p. 246, texto y nota a pie de página 37. El anteproyecto contiene otra cláusula de interés, aunque con un alcance más amplio que la del art. 40 al que se alude en el texto. Nos referimos al art. 25 que, bajo el título “Diversidad cultural”, determina: “Cuando se trate de hechos cometidos dentro de un grupo social con normas culturales particulares o cuando por la personalidad o vida del imputado sea necesario conocer con mayor detalle sus normas de referencia, los jueces le darán un tratamiento especial atendiendo a la diversidad cultural”. Para un breve comentario de tal norma, ver Bidart Campos, Germán J., 2000. “Derecho Penal y Derecho Consuetudinario indígena”. La Ley, columna de opinión, 12/06/2000, Buenos Aires, Argentina, pp. 1/2. En Cesano, José Daniel y Kalinsky, Beatriz, op. cit., p. 247.
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7. Constitucionalismo y multiculturalismo Por último, y en punto a un tema de mayor densidad (en el que el debate referido en las líneas precedentes queda inserto), cual es el de los modos de relación entre dos términos fundamentales de la discusión pública de nuestro tiempo: constitucionalismo y multiculturalismo, COSSÍO indica –a nuestro juicio, acertadamente– que si el indigenismo, que constituye una de las manifestaciones más relevantes del multiculturalismo, quiere tener algún grado de eficacia, la lucha multiculturalista tiene que concluir con la juridificación de las diferencias culturales83. Parafraseando a KYMLICKA, creemos que uno de los desafíos o claves a los que se enfrentan las democracias en la actualidad –contexto en el que naturalmente se encuentra inserto el sistema democrático argentino– se centra en la necesidad de encontrar respuestas moralmente defendibles y políticamente viables84 a diversas cuestiones que plantea el multiculturalismo; en este caso concreto, al problema esbozado en el presente epígrafe, una de cuyas trascendentes irradiaciones consiste en la exigencia de diseñar mecanismos que armonicen los sistemas jurídicos nacionales con los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas, garantizando en todo caso el respeto por los derechos fundamentales85. Mutatis mutandi, no dejan de ser reveladoras las palabras de Binder, cuando señala que si el Derecho debe estar abierto a la diversidad, si el proceso penal es altamente sensible a las valoraciones, si la administración de justicia es la institución encargada de actualizar todo el ordenamiento jurídico y conducirlo hacia el caso concreto, la justicia y, en particular, la justicia penal debe estar abierta hacia la diversidad cultural a riesgo de ser ella misma discriminatoria, no tanto por acción sino por falta de ductilidad para reconocer esa diversidad86.
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Cossío, José Ramón, 2000. “Constitucionalismo y multiculturalismo”. Isonomía. N° 12, abril de 2000, Instituto Tecnológico Autónomo de México, México, D.F., Distr. Fontamara, p. 89. Kymlicka, Will, 1996. Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal de los derechos de las minorías. Barcelona, España, Paidós, p. 13. Tal como quedó plasmado en una de las conclusiones del ‘VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional’, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional e Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F., 12 a 15 de febrero de 2002; concretamente referida a la Mesa 1: “Los Derechos Fundamentales y el Estado”. Ampliando la idea anunciada en el texto, se concluyó en la prioridad –inter alia– “de incluir la eficacia de los derechos fundamentales como criterio de legitimidad del poder público; promover la incorporación a los textos constitucionales de los derechos de las generaciones futuras, los de las minorías y grupos vulnerables; y diseñar mecanismos que armonicen los sistemas jurídicos nacionales con los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas, respetando en todo caso los derechos fundamentales –respectivamente, conclusiones 1ª, 4ª y 8ª– (cfr. Márquez Romero, Raúl [coordinador], 2002. Conclusiones y Relatorías del ‘VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional’. Universidad Nacional Autónoma de México –Instituto de Investigaciones Jurídicas– e Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, D.F., 2002. Específicamente, las conclusiones generales relativas a “Los derechos fundamentales y el Estado” se encuentran en las pp. 15/16. Las relatorías, a cargo de Miguel Carbonell, obran en las pp. 29/44). Binder, Alberto, 1993. “Proceso penal y diversidad cultural. El caso de las comunidades indígenas”, Folletos os. N° 156 bis, fasc. 2, en Justicia penal y sociedad. Revista guatemalteca de Ciencias Penales. Año II, N 3-4, noviembre de 1993, Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales, Guatemala, p. 28.
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V. DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO
1. Introito Nos parece evidente que la omisión de respetar los derechos y la identidad de los pueblos indígenas, más allá de entrañar una violación a la norma de derecho interno –constitucional–, es susceptible de generar responsabilidad internacional, circunstancia que se agrava en el caso de nuestro país, contexto en el que, por vía de la multicitada reforma de 1994 (concretamente en el art. 75, inc. 22, y luego de sentar como principio general que los tratados internacionales y concordatos tienen alcurnia supralegal), se ha atribuido jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Los documentos originariamente recipiendarios de tal valencia son: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH); la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y la Convención sobre los Derechos del Niño. A tal lista se han añadido, con idéntica alcurnia, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (a la que se ha deparado tal calidad por medio de la Ley N° 24.820 –publicada el 29/05/97–) y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (instrumento al que se le ha conferido esa valía mediante la Ley N° 25.778 –B.O. del 03/09/2003–). Más allá de algunas alusiones que, vinculadas con la temática sub discussio, se formulen en los puntos siguientes directamente respecto del PIDCP, de la CADH y de la DADDH, e indirectamente acerca del PIDESC, corresponde no perder de vista que dentro del plexo de instrumentos internacionales a los que se ha inoculado valencia constitucional merecen también ser computados, ejemplificativamente, los arts. 1.4 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial y 29.1, aps. ‘c’ y ‘d’, y 30 de la Convención sobre los Derechos del Niño, como directrices a ser observadas por las autoridades estatales (magistrados jurisdiccionales incluidos) cuando se ventilen asuntos atinentes al alcance y cobertura tuitivos de los derechos de los pueblos indígenas. Tampoco cabe olvidar, claro está y ya fuera de la enumeración del art. 75, inc. 22, en cuanto a los documentos con jerarquía constitucional, mas siempre con significativo valor hermenéutico, otros importantes instrumentos internacionales tuitivos del ser humano, inter alia: §
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La Declaración sobre la Raza y los Prejuicios Raciales (UNESCO, 27/11/78), en cuyo art. 2 puede leerse que “todos los individuos y los grupos tienen derecho a ser diferentes, a considerarse y ser considerados como tales...”;
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§
la Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales, Étnicas, Religiosas o Lingüísticas, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas (en adelante: ONU) el 18/12/92 (Resolución N° 47/135);
§
las Resoluciones 275 (III), del 11/05/49, y 2.497 (XXIV), del 28/10/69, de la mencionada Asamblea General de la ONU;
§
la Resolución 313 (XI), del 24/07/50, del Consejo Económico y Social de la ONU;
§
el ya mencionado ap. ‘j’ del art. 8 del Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992), aprobado por Argentina mediante la Ley Nac. N° 24.375 (B.O.) del 06/10/94), norma en la que se recomienda a los Estados que respeten, preserven y conserven los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas;
§
la Agenda 21 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992), en particular su capítulo 26, y la primera parte del párr. 20 de la Declaración y Programa de Acción de Viena (1993), en la que se señala que los Estados deben adoptar de común acuerdo medidas positivas para asegurar el respeto de todos los derechos humanos de los pueblos indígenas, sobre la base de no discriminación;
§
el Preámbulo y el art. 3 de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático (1992), y el ap. ‘e’ del párr. 2° del art. 10 de la Convención de las Naciones Unidas de lucha contra la desertificación, en particular en África (1994);
§
asimismo, vale subrayar por su parte que el Proyecto de Declaración Universal de Derechos de los Pueblos Indígenas –en cuya elaboración intervino el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas, dentro del esquema de la ONU, como órgano dependiente de la Subcomisión para la Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías– establece en su art. 4 que los pueblos indígenas tienen el derecho a mantener y fortalecer sus distintas características políticas, económicas, sociales y culturales, así como también sus sistemas jurídicos, sin perjuicio de sus derechos a participar plenamente en la vida política, económica, social y cultural del Estado, si ésta es su opción –énfasis propio–87; y
§
por último, y en el marco regional americano, pueden anotarse ejemplificativamente: la Resolución XI aprobada por la Octava Conferencia Internacional Americana (Lima, 1938); la Carta Americana de Garantías Sociales, aprobada en la Conferencia de Bogotá de 1948; y el “Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”, aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 27/02/97, en su sesión 1.333ª, durante su 95° período de sesiones.
87
Un comentario acerca de tal Proyecto puede compulsarse en Aparicio, Marco, op. cit., pp. 66/72.
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2. Reseña de precedentes de algunos órganos internacionales de protección de los derechos humanos acerca de diversos aspectos de la cuestión indígena El trascendente emplazamiento que ostentan los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos desnuda la opción axiológica del Estado argentino, al menos desde el plano normativo, sobre el particular, lo que produce –entre otras implicancias– la adquisición de singular valía de los informes, fallos, opiniones consultivas, etc., expedidos por los organismos internacionales de protección de los derechos humanos vis-à-vis el derecho interno y la inoculación al texto y al espíritu constitucionales de la pauta pro homine o favor libertatis, que –según Pinto– constituye un criterio hermenéutico informador del derecho de los derechos humanos, en cuyo mérito se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringidas cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o de suspenderlos en forma extraordinaria88. En línea con ello, presentaremos a continuación ciertos precedentes verificables en la praxis de algunos órganos internacionales protectorios de derechos humanos89 que ofrecen relevante vinculación con la cuestión en examen. Veamos: A. Comisión Interamericana de Derechos Humanos a) “Informe sobre la situación de los derechos humanos de un sector de la población nicaragüense de origen Miskito”90 Básicamente la cuestión radicaba en la crisis suscitada respecto de los derechos de los indígenas en Nicaragua a causa del alegado antagonismo creado por la política del gobierno sandinista, que habría denegado la identidad étnica de aquellos pueblos y su derecho a la libre determinación. En el caso, y si bien la Comisión concluyó en la carencia de un derecho de autonomía política o la libre determinación por parte de los miskitos, sumos y ramas de la costa atlántica, paralelamente entendió que tal situación no le concedía al gobierno de Nicaragua un derecho irrestricto a imponer una asimilación total de tales indígenas, la que, de producirse, generaría resultados que podían ser desastrosos.
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89
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Pinto, Mónica, 1997. “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, en Abregú, Martín y Courtis, Christian [compiladores], La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. CELS, Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto, p. 163. Sobre el valor jurídico de las opiniones consultivas y las recomendaciones emitidas, respectivamente, por la Corte y la Comisión Interamericanas de Derechos Humanos, ver Bazán, Víctor, 2000. “La Convención Americana sobre Derechos Humanos y el efecto de las reservas respecto de su entrada en vigencia: a propósito de la OC-2/82 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en AA.VV., Derechos humanos. Corte Interamericana. T° I, Mendoza, Argentina, Ediciones Jurídicas Cuyo, pp. 91/165. También, Bazán, Víctor, 2000. “Las reservas a los tratados internacionales sobre derechos humanos con particular énfasis en el efecto de aquellas respecto de la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. Ius et Praxis. Año 6, N° 2, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Talca, Chile, pp. 175/225. OEA/Ser. L/V/II.62, Doc. 10, rev. 3, 29/11/83, Original: Español.
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Los derechos de los pueblos indígenas en clave de derecho interno e internacional
En ese sentido, precisó que para que un grupo étnico pudiera subsistir preservando sus valores culturales, era fundamental que sus componentes estuvieran en posición de gozar de todos los derechos reconocidos por la CADH, pues de esta forma se garantizaría su efectivo funcionamiento como grupo, lo cual incluía la preservación de una identidad cultural propia. Añadió que estaba reconocida la protección legal especial para el uso de su idioma, el ejercicio de su religión y, en general, respecto de aquellos aspectos vinculados a la preservación de su identidad cultural y a la organización productiva, lo que –entre otros problemas– incluye el de las tierras ancestrales y comunales. Por fin, consideró fundamental que pudieran lograrse nuevas condiciones de coexistencia entre las minorías étnicas y el gobierno de Nicaragua, para lo cual estimó necesario establecer un adecuado ordenamiento institucional como parte de la estructura del Estado nicaragüense; ordenamiento institucional que sólo podría cumplir eficientemente los fines asignados, en la medida en que el mismo fuera diseñado por medio de una amplia consulta y ejecutado con directa participación de aquellas minorías étnicas a través de sus representantes libremente elegidos. b) “Informe Anual N° 1.984/85 contra Brasil, Res. 12/85, Caso 7.615, sobre los Yanomami”91 Al igual que en el caso reseñado anteriormente, en supuestos en que está en juego la preservación de la identidad cultural de los grupos étnicos, como son por ejemplo, las comunidades aborígenes92, la Comisión acude al PIDCP. Así, sostuvo que “el derecho internacional, en su estado actual y tal como se encuentra cristalizado en el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconoce a los grupos étnicos el derecho a una protección especial para el uso de su idioma, el ejercicio de su religión y, en general, de todas aquellas características necesarias para la preservación de su identidad cultural”93; añadiendo que “la protección de las poblaciones indígenas constituye tanto por razones históricas como por principios morales y humanitarios, un sagrado compromiso de los Estados”, además de que la propia Organización de los Estados Americanos (en adelante: OEA) “ha establecido como acción prioritaria para los países miembros, la preservación y fortalecimiento de la herencia cultural de los grupos étnicos...”94 –en todos los casos, el remarcado nos corresponde–. La Comisión concluyó que Brasil95 incurrió en responsabilidad por la omisión de adoptar oportuna y eficazmente medidas para proteger los derechos humanos de los Yanomami96. 91 92
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96
Cfr. pp. 31 y 32 del Informe. Cfr. Fappiano, Oscar y Loayza Tamayo, Carolina, 1999. Repertorio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos –1971 a 1995–. Buenos Aires, Argentina, Ábaco, p. 162. Ídem. Ídem. Valga recordar que la actual Constitución de ese país (1988) consagra –al menos desde la letra– una de las soluciones normativas más avanzadas en materia de derechos indígenas, reconociéndoles con carácter permanente derechos originarios que les son inherentes por la condición que ostentan de ocupantes históricos iniciales y permanentes de sus tierras (ver, al respecto, los artículos constitucionales 231 y 232); además, y como garantía añadida, la inaplicación a las tierras indígenas de lo establecido en el art. 174, incs. 3° y 4°, en cuanto al favorecimiento estatal de la actividad garimpeira, es decir, la prospección y extracción de oro y metales preciosos en escala menor (tal protección está contenida en el inc. 7° del aludido art. 231). Habitan en torno del Orinoco en los actuales territorios de Venezuela y Brasil, estimándose en este último país en unas 10.000 personas aglutinadas en 150 comunidades. Ocupan un área indígena de 9.4 millones de hectáreas de bosque tropical en Brasil (cfr. Informe sobre la situación de los derechos humanos en Brasil. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA, OEA/Ser.L/V/II.97, Washington, D.C., 1997, p. 109).
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Ilustrativamente, recordamos que la base fáctica desencadenante de la cuestión (señalado Caso 7.615, Resolución N° 12/85) puede ser resumida de la siguiente manera: con motivo del inicio –en 1973– de la construcción de la autopista BR-210, el territorio que por tiempos inmemoriales habitaban los Yanomami fue invadido por trabajadores en la construcción de las mismas, geólogos, exploradores mineros y colonos que deseaban asentarse allí; invasiones llevadas a cabo sin previa y adecuada protección para la seguridad y la salubridad de tales indígenas, lo que aparejó un considerable número de muertes por epidemias de influenza, tuberculosis, sarampión, malaria, enfermedades venéreas, etc. Como consecuencia de la situación comentada, indígenas habitantes de varias aldeas cercanas a la ruta de la autopista mencionada las abandonaron convirtiéndose en mendigos o en prostitutas, sin que el Gobierno adoptase las medidas necesarias para impedirlo. Además, y con posterioridad al descubrimiento –en 1976– de minerales de estaño y otros metales en la región habitada por los Yanomami, se generaron graves conflictos que dieron origen a actos de violencia entre exploradores y explotadores de tales minerales, por una parte, y los indígenas, por la otra. Del cuadro expuesto surgía (a criterio de la Comisión) la responsabilidad del Estado brasileño por la omisión de adoptar oportuna y eficazmente m e d i d a s p a ra p rot e g e r l o s d e r e c h o s h u m a n o s d e l o s Ya n o m a m i . En síntesis, la Comisión declaró que existían suficientes antecedentes y evidencias para concluir que, en razón de la omisión del Gobierno de Brasil de adoptar oportunas y eficaces medidas a favor de los indios Yanomami, se había producido una situación que trajo como resultado la violación, en perjuicio de éstos, de los siguientes derechos reconocidos en la DADDH: a la vida, la libertad y la seguridad (art. I); de residencia y tránsito (art. VIII); y a la preservación de la salud y bienestar (art. IX); no obstante, la Comisión reconoció las importantes medidas que en los últimos años previos al Informe, particularmente desde 1983, adoptó el Gobierno para proteger la seguridad, la salud y la integridad de los indios Yanomami. Se ha sostenido que esta resolución fue doblemente importante porque confirmó que el sistema es capaz de procesar violaciones a derechos colectivos, como en el caso de la propiedad, la vida, la salud y el bienestar del pueblo Yanomami, añadiéndose que era la primera ocasión en que una resolución de un organismo intergubernamental solicitaba una delimitación y demarcación de esa naturaleza (concretamente, del Parque Yanomami, incluyendo más de 9 millones de hectáreas en su mayoría de bosque amazónico, hábitat de los Yanomami)97. La resolución cubría, también, aspectos de salud, educación e integración social y, como en la época en que fue emitida Brasil aún no había ratificado la CADH, aquélla se basó en la violación del mencionado articulado de la Declaración.
97
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Cfr. “Doctrina y jurisprudencia de la Comisión sobre derechos indígenas (1970-1999)”, trabajo consultado en: http://www.prodiversitas.bioetica.org/doc58.htm.
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Los derechos de los pueblos indígenas en clave de derecho interno e internacional
c) “Informe Nº 34/98, Caso 11.610: ‘Loren Laroye Riebe, Jorge Alberto Barón Guttlein y Rodolfo Izal Elorz’”, México, 05/05/9898 Brevemente analizada, la cuestión se refiere a la denuncia articulada, en primer lugar, por los representantes del sacerdote católico estadounidense Loren Laroye Riebe Star y de los beneficiarios de seis proyectos educativos, económicos y de caridad en el Estado de Chiapas, México; a la que luego se agrega la ampliación de denuncia por el Taller Universitario de Derechos Humanos y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, alegando hechos violatorios de la CADH respecto de otros dos sacerdotes católicos extranjeros de la diócesis de San Cristóbal de las Casas, Chiapas: el Rev. Jorge Alberto Barón Guttlein, de nacionalidad argentina; y el Rev. Rodolfo Izal Elorz, de nacionalidad española. En líneas generales, se alegaba la violación por parte de México, de los siguientes derechos consagrados en la CADH: integridad personal (art. 5); libertad personal (art. 7); garantías judiciales (art. 8); protección de la honra y de la dignidad (art. 11); libertad de conciencia y de religión (art. 12); libertad de pensamiento y expresión (art. 13); reunión (art. 15); libertad de asociación (art. 16); propiedad privada (art. 21); circulación y residencia (art. 22); igualdad ante la ley (art. 24); y protección judicial (art. 25). Los hechos denunciados por los tres religiosos presentan notas en común. Veamos: §
Riebe manifestó que el 22/06/95 fue sacado bajo un pretexto falso de su rectoría, encañonado con un arma por autoridades policiales que se negaron a identificarse y que carecían de orden de arresto, trasladando al peticionario a las instalaciones de la Policía Estatal Judicial de la ciudad de Tuxtla Gutiérrez, donde fue desnudado y sometido a un examen médico, no habiendo sido informado de las razones de su privación de libertad. Posteriormente, el Rev. Riebe fue llevado al aeropuerto de Tuxtla Gutiérrez;
§
por su parte, el Rev. Barón Guttlein indicó que en la misma fecha, y mientras viajaba a bordo de su vehículo, fue obligado a detenerse en el desvío de El Carmelito, Chiapas, por una camioneta, de la que descendieron cuatro hombres no identificados, quienes –sin mandamiento escrito o documento de autoridad alguna– lo hicieron descender, vendando sus ojos y cubriéndole el rostro con una chaqueta; fue, además, colocado en el suelo de la camioneta de sus captores, y viajó unas tres horas hasta llegar a destino (Tuxtla Gutiérrez), donde éstos le obligaron a desnudarse para que otra persona, tampoco identificada, le practicara un examen médico. Luego de ello, fue trasladado al aeropuerto de dicha ciudad, y
§
por último, Izal Elorz refirió que en idéntica fecha, y al tiempo que se desplazaba en su vehículo fue interceptado por varios individuos armados, quienes no se identificaron y lo despojaron de su automóvil, lo subieron a una camioneta, y lo trasladaron con rumbo desconocido; añade que, al llegar a Tuxtla Gutiérrez, fue conducido a las instalaciones de la Policía Judicial, donde lo desnudaron delante de sus captores para revisar posibles lesiones producidas por éstos. También se denuncia que fue sometido a un exhaustivo interrogatorio sin permitírsele la asesoría de un abogado. Posteriormente, fue llevado al aeropuerto de la ciudad.
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OEA/Ser.L/V/II.102, Doc. 6 rev., 16/04/99, Original: Español.
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Los tres religiosos, que habían sido conducidos al aeropuerto de Tuxtla Gutiérrez, fueron luego trasladados en un avión del Gobierno hasta el aeropuerto de la Ciudad de México, donde fueron sometidos a respectivos interrogatorios políticos por parte de autoridades mexicanas de inmigración, que versaron sobre los partidos políticos, los grupos políticos indígenas, el Ejército Zapatista de Liberación Nacional (EZLN), y las ocupaciones de tierra. La denuncia señaló, además, que las autoridades mexicanas intervinientes en el procedimiento descripto anunciaron que los tres sacerdotes serían expulsados por “realizar actividades no permitidas por su status migratorio”. Éstos fueron deportados a Miami, Estados Unidos, ciudad en la cual la Secretaría de Gobernación de México les hizo saber las causas de la deportación y las imputaciones hechas por las autoridades migratorias de ese Estado. Producidos los trámites de rigor ante la Comisión (incluida la acumulación de las denuncias de los religiosos), el Estado mexicano planteó la inadmisibilidad de la petición por falta de agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna. La pretensión defensiva fue rechazada por la Comisión por entender que la denuncia cumplía con los requisitos de admisibilidad previstos en el art. 46 de la CADH, lo que así resolvió, disponiendo –además– transmitir el informe a los peticionarios y al Estado mexicano, continuar con el análisis sobre el fondo de la denuncia; y, hacer pública la decisión e incluirla en su Informe Anual a la Asamblea General de la OEA. d) “Informe Nº 31/99, Caso 11.763: ‘Masacre de Plan de Sánchez’”, Guatemala, 11/03/9999 En este caso se denunció la masacre –producida el 18/07/82– de 268 habitantes de Plan de Sánchez, Baja Verapaz, por parte de miembros de las Fuerzas Armadas de Guatemala. Los peticionarios sostuvieron que aquélla fue perpetrada en ejecución de una política del Estado "dirigida a decapitar el movimiento insurgente por medio de la erradicación estratégica de su base de apoyo civil" y que las violaciones fueron en tal escala que representaban violaciones masivas de la CADH y las disposiciones pertinentes del derecho humanitario internacional, constituyendo crímenes contra la humanidad y genocidio. Alegaron que el Estado era responsable de los actos de sus agentes que mataron a hombres, mujeres y niños civiles, en violación de los arts. 4, 5, 7, 12, 13, 19, 21 y 24 de la CADH, por no responder con medidas de protección judicial y garantías, en violación de los arts. 8 y 25, y por no respetar y asegurar los derechos de las víctimas, en violación del art. 1.1. En particular, entendían que el Estado no había llevado a cabo una investigación seria destinada a establecer oficialmente los hechos y la responsabilidad por los delitos ni había enjuiciado y castigado a los autores materiales e intelectuales o reparado las consecuencias. Caracterizaron la zona de Rabinal como habitada predominantemente por miembros de la población maya, y describieron a Plan de Sánchez –ubicada en el camino a Rabinal– como una localidad habitada enteramente por una población maya-achi en el momento de producirse los hechos en cuestión. Alegaron, también, que en 1982 los militares mantenían una fuerte presencia en Rabinal, y que los soldados preguntaban periódicamente en Plan de Sánchez acerca de los desplazamientos de los residentes 99
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OEA/Ser.L/V/II.102, Doc. 6 rev., 16/04/99, Original: Español.
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varones, intimidando a los miembros de la población local, particularmente aquéllos que no participaban en las Patrullas de Autodefensa Civil, por lo que –siempre a criterio de los solicitantes– existía "un clima de temor considerable a principios de 1982 en Plan de Sánchez", y que a veces los hombres abandonaban la comunidad para esconderse de los soldados. Asimismo, precisaron que el domingo 18/07/82, día de mercado, los pobladores de las aldeas vecinas a Plan de Sánchez estaban pasando por la comunidad camino a Rabinal. Según la petición, entre las víctimas de la masacre se encontraban residentes de las comunidades de Chipuerta, Joya de Ramos, Raxjut, Volcanillo, Coxojabaj, Las Tunas, Las Minas, Las Ventanas, Ixchel, Chiac, Concul, Chichupac, Plan de Sánchez y el centro municipal de Rabinal. Paralelamente, afirmaron que la masacre de Plan de Sánchez fue llevada a cabo de acuerdo con la campaña de "tierra arrasada" del Estado, “dirigida a decapitar el movimiento insurgente a través de la erradicación estratégica de su base de apoyo civil”. Indicaron que esta masacre fue una de las 42 desarrolladas por el Ejército en las zonas rurales de Guatemala en el mes de julio de 1982. Para tener una idea aproximada de la magnitud de la matanza, baste computar que en 1994 el Equipo de Antropología Forense de Guatemala exhumó 19 fosas en Plan de Sánchez, que contenían los restos de por lo menos 84 víctimas. Por su parte, el Estado reconoció que la masacre de Plan de Sánchez ocurrió; pero sostuvo que las muertes fueron perpetradas en el contexto de un conflicto armado en el cual ambas partes cometieron abusos. Sin embargo, sostuvo que no estaba en condiciones de abordar la supuesta participación de las Fuerzas Armadas guatemaltecas, alegando a su vez que los peticionarios no agotaron los recursos internos como se requiere y que la denuncia fue presentada con posterioridad al límite temporal establecido en la Convención y en su Reglamento. Contrariamente a la posición del Estado, la Comisión decidió admitir el caso e, inter alia, proceder al análisis del mérito del mismo, ponerse a disposición de las partes con el fin de alcanzar una solución amistosa y publicar la decisión e incluirla en su Informe Anual a la Asamblea General de la OEA. e) “Informe Nº 99/99, Caso 11.140: ‘Mary y Carrie Dann’”, Estados Unidos, 27/09/99100 El informe se refiere a denuncias de presuntas violaciones de los derechos humanos de estadounidenses nativos (indígenas estadounidenses de la Nación Western Shoshone), consagrados en la DADDH. El 02/04/93, Steven M. Tullberg y Robert T. Coulter, del Indian Law Resource Center, presentaron una denuncia ante la Comisión en nombre de las hermanas Mary y Carrie Dann, indígenas estadounidenses, contra los Estados Unidos de América. Entre otras cosas, los peticionarios manifestaron: §
Que las hermanas Dann –ciudadanas de los Estados Unidos y miembros y portavoces del Grupo Dann de la Nación Western Shoshone–, vivían en una hacienda en tierras del Grupo Dann, en la pequeña comunidad rural de Crescent Valley, Nevada;
100
OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 3, 13/04/2000, Original: Español.
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§
que las tierras del Grupo Dann habían sido reconocidas desde hacía largo tiempo por la Nación Western Shoshone como propiedad de dicha nación, ocupadas y utilizadas por el Grupo Dann, y que no formaban parte de ninguna de las pequeñas reservas y "colonias" de la Nación Western Shoshone que el Gobierno Federal reconocía como propias de esa nación en Nevada;
§
que Estados Unidos reconocía, conforme a su legislación, que los Western Shoshone son indígenas estadounidenses, y que el gobierno de ese país mantenía una relación oficial con algunas tribus de la misma Nación registradas en el nivel federal;
§
que ni el Grupo Dann ni Mary y Carrie Dann eran miembros de ninguna de esas entidades tribales;
§
que Estados Unidos mantenía con los Western Shoshone una relación basada en el Tratado de Ruby Valley de 1863: "Tratado entre los Estados Unidos de América y Grupos Occidentales de los Indios Shoshone, ratificado por los Estados Unidos en 1866 y promulgado el 21 de octubre de 1869";
§
que conforme a la legislación estadounidense, el Tratado de Ruby Valley estaba plenamente en vigor, y que la Constitución de los Estados Unidos establece que todos los tratados, incluidos los celebrados con indígenas estadounidenses, forman parte de la legislación suprema de los Estados Unidos;
§
que las hermanas Dann habían invocado los títulos aboriginales de la Nación Shoshone, y derechos basados en el Tratado, y que ellas y sus ancestros habían utilizado y ocupado las tierras de que se trataba desde época inmemorial;
§
que la utilización, por parte de las hermanas Dann, de las tierras de origen de la Nación Western Shoshone, estuvo exenta de perturbación y de impugnaciones hasta principios de la década de los setenta, en que el Gobierno de los Estados Unidos, a través del Departamento del Interior, intimó a las hermanas Dann a retirar el ganado "intruso" que estaba en las tierras de éstas;
§
que la hacienda de la familia era el único medio de vida para las hermanas Dann, quienes habían venido criando ganado en tierras de la Nación Western Shoshone y produciendo sus propios alimentos desde la década de los cuarenta, y que satisfacían todas sus necesidades vendiendo ganado, bienes y productos del agro a indígenas vecinos de la Nación Western Shoshone y a personas de otros orígenes étnicos;
§
que Estados Unidos había violado los derechos de las hermanas Dann al confiscar las tierras de la Nación Western Shoshone “a través de la utilización de un procedimiento groseramente injusto que ¿extinguió? el título indígena a la tierra a cambio del pago de unos pocos centavos por acre”;
§
que las hermanas Dann y muchas otras personas impugnaron la reivindicación de sus tierras realizada por los Estados Unidos, pero que nunca lograron impedir esa apropiación y que, como consecuencia del procedimiento referido, el Gobierno de los Estados Unidos había venido invadiendo ilegalmente sus tierras, amenazado con confiscar su ganado e inmueble sin respetar el debido proceso y sin justa indemnización; y
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Los derechos de los pueblos indígenas en clave de derecho interno e internacional
§
que el Estado, a través de sus leyes y procedimientos confiscatorios y racialmente discriminatorios, había privado a las hermanas Dann de sus derechos humanos básicos y fundamentales, previstos en la Declaración Americana, a saber el art. II, derecho de igualdad ante la ley, el art. XVII, derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica y los derechos civiles, el art. XVIII, derecho a un juicio justo; además, sostuvieron que se produjeron violaciones de ciertos artículos de la CADH: 1, 8, 21, 24 y 25; de la Carta de las Naciones Unidas y de la DUDH, así como de otros instrumentos internacionales.
Por su parte, el Estado, en la contestación a la petición de fecha 09/09/93 y en sus subsiguientes respuestas, sostuvo que el caso era inadmisible (cfr. art. 37 del Reglamento de la Comisión) y negó haber violado los derechos humanos de las hermanas Dann o de los miembros de la Nación Western Shoshone previstos en los arts. II, XVII y XVIII de la Declaración Americana por haberse apropiado o haber expropiado tierras del Grupo Dann. Afirmó –entre otras cuestiones– que las reclamaciones de las Dann no se referían en modo alguno a una violación de derechos humanos, sino que guardaban relación con prolongados litigios sobre títulos inmobiliarios y cuestiones de utilización de tierras que habían sido cuidadosamente considerados por los tres poderes del Gobierno de los Estados Unidos. Asimismo, alegó que había concedido al padre de las Dann permiso para apacentar su ganado en tierras públicas hasta su fallecimiento, en la década de los sesenta, y que la hacienda de las hermanas Dann está ubicada en las tierras objeto de la patente mediante la cual el señor Dann adquirió el título a las mismas. Tras el fallecimiento de su padre, las Dann comenzaron a apacentar un mayor número de animales que el autorizado por el permiso otorgado oportunamente al padre de éstas. La Comisión decidió que el caso era admisible, por haberse cumplido los requisitos establecidos en los arts. 37 y 38 del Reglamento entonces vigente. Para arribar a tal conclusión, determinó que las hermanas Dann habían invocado y agotado a lo largo de los años los recursos internos (en el ámbito administrativo y judicial) disponibles en los Estados Unidos; que el 05/10/92, día en que recayó la decisión de la Suprema Corte en el caso Western Shoshone National Council c. Molini (en virtud de la cual se denegó la revisión del caso), debía tenerse como fecha del agotamiento definitivo de los recursos internos. A partir de allí, la situación denunciada era "continua" y "vigente", por lo cual la petición de aquéllas no resultaba inadmisible por imperio de la norma de los seis meses dispuesta en el art. 38.1 del Reglamento vigente en tal época. En síntesis, determinó que la petición planteaba una violación prima facie de derechos humanos, a saber, los previstos en los arts. II, XVII y XVIII de la DADDH, lo que no implicaba prejuzgar sobre el fundamento de la petición ni acerca de las violaciones de derechos humanos aducidos por los peticionarios. Paralelamente, dispuso: ponerse a disposición de las partes a los efectos de llegar a un acuerdo amistoso; mantener en vigencia las medidas cautelares dispuestas; transmitir el informe al Estado y a los peticionarios, haciéndolo público e incluyéndolo en su Informe Anual a la Asamblea General.
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f) “Informe No 90/99, Caso 11.713: ‘Comunidades Indígenas Enxet-Lamenxay y Kayleyphapopyet –Riachito–’”, Paraguay, 29/09/99101 En este caso, relacionado con la reivindicación de tierras de las comunidades indígenas Lamenxay y Riachito (Kayleyphapopyet), ambas del Pueblo Enxet-Sanapana, y presentado a la Comisión por la organización indígena "Tierra Viva", con el asesoramiento del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJlL), se firmó el 25/03/98 un acuerdo de solución amistosa, propiciado por la Comisión, conforme al cual el Estado paraguayo se comprometió a adquirir una superficie de 21.884.44 hectáreas ubicada en el Distrito de Pozo Colorado, Departamento de Presidente Hayes, del Chaco paraguayo, entregarla a las mencionadas comunidades indígenas y titularla a su nombre ante los órganos competentes. Básicamente, en el presente informe la Comisión reseña los hechos alegados por los peticionarios y la solución amistosa lograda y acuerda realizar un seguimiento de algunas obligaciones pendientes por parte del Estado. Concretamente, cabe mencionar que los peticionar ios alegaron: §
Que los Enxet eran un pueblo indígena que habitaba la región del Chaco paraguayo, con una población total de aproximadamente 16.000 personas;
§
que en la Zona Anglicana del Chaco paraguayo habitaban aproximadamente 6.000 indígenas Enxet; que antes de la invasión de su territorio, éstos vivían principalmente de la caza, la pesca y la recolección, aunque también tenían pequeños cultivos y criaban algunos animales domésticos;
§
que a partir de 1885 el Gobierno paraguayo comenzó a vender todas las tierras del Chaco a extranjeros;
§
que para 1950 todo el territorio Enxet había sido ocupado por los nuevos propietarios;
§
que los Enxet habían venido reivindicando sus territorios tradicionales desde hacía muchos años, realizando también varias solicitudes de tierras al Instituto de Bienestar Rural (IBR) del Paraguay e iniciado acciones judiciales tendientes a decretar medidas de no innovar en las tierras que estaban reivindicando conforme a sus derechos constitucionales y legales;
§
que en 1991 los representantes indígenas de las comunidades Enxet Santa Juanita, Riachito, Laguna Pato y Los Lapachos, ubicadas en la jurisdicción de Pozo Colorado, Departamento de Presidente Hayes, del Chaco paraguayo, iniciaron ante el Instituto de Bienestar Rural (IBR) los trámites administrativos para la recuperación de sus territorios tradicionales, ubicados en el Chaco, solicitud que tuvo mayor énfasis a partir de 1992, cuando la Constitución paraguaya reconoció el derecho a la propiedad de la tierra de los pueblos y comunidades indígenas;
§
que el 09/12/93, y como forma de garantizar el procedimiento administrativo para la recuperación de sus tierras ancestrales iniciado ante el Instituto de Bienestar
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OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 3, 13/04/2000, Original: Español.
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Rural (IBR), los representantes judiciales de las mencionadas comunidades indígenas solicitaron a un juzgado medida preventiva de no innovar sobre las tierras reclamadas, la cual fue acordada en febrero de 1994; §
que los ocupantes de las fincas no acataron la medida judicial decretada, por lo cual se intentaron las acciones penales correspondientes, desacato que perjudicaba las posibilidades de acceso a la propiedad de la tierra de las comunidades indígenas Enxet de Santa Juanita, Riachito, Laguna Pato y Los Lapachos, y que dos años después de decretada la medida cautelar, el expediente judicial todavía se encontraba en etapa sumaria;
§
que aun cuando el juicio criminal por desacato llegara a su término y se establecieran responsabilidades penales en el caso, era necesario que el Estado paraguayo concluyera el procedimiento administrativo iniciado en 1991 para la dotación definitiva de tierras a las identificadas comunidades indígenas, y garantizase la efectividad de tal procedimiento, a través de la vigencia de las medidas de no innovar decretadas por el Juzgado Civil en 1994, como única forma de garantizar el derecho a la propiedad de las tierras de los Enxet; y
§
que los hechos referidos implicaban una violación por parte del Estado paraguayo de los derechos a: garantías judiciales, protección judicial, propiedad, la residencia, y los beneficios de la cultura, contemplados en los arts. 8, 25, 21 y 22 de la CADH y XIII de la DADDH, respectivamente, todo ello en transgresión del deber genérico contemplado en el art. 1.1 de la CADH en el sentido de respetar y garantizar los derechos humanos consagrados en tal instrumento internacional.
Sintéticamente, en la solución amistosa lograda se acordó que Paraguay compraría las tierras referidas en la denuncia y las entregaría a las comunidades indígenas de Enxet-Lamenxay y Kayleyphapopyet-Riachito, a fin de que esas comunidades pudieran ocupar, usar y gozar dichas tierras mientras se procedía a finalizar los trámites de escrituración. El Estado paraguayo se comprometió, además, a proveer la asistencia necesaria para el desplazamiento de las distintas familias de esas comunidades y a sus pertenencias desde su residencia actual hasta su nuevo lugar de asentamiento como así también las requeridas en éste. El mencionado acuerdo de solución amistosa se fundó en el respeto por los derechos humanos reconocidos en la Convención Americana, mediante el cual Paraguay reconoció en tal contexto la existencia del derecho de las referidas comunidades indígenas a la tierra, tanto en el marco nacional como en el internacional, y ambas partes convinieron una serie de aspectos sobre el particular. Cabe destacar que el 30/07/99, durante una visita in loco, la Comisión recibió por parte del Presidente paraguayo la información de que el 27 de julio de ese mismo año Paraguay tituló las tierras en cuestión a nombre de las señaladas comunidades, cumpliendo así con la totalidad de los compromisos inmediatos que había asumido. La Comisión sostuvo que seguiría acompañando el cumplimiento de los compromisos de carácter continuado asumidos por Paraguay, relativos a la asistencia sanitaria, médica y educacional en el nuevo asentamiento de las comunidades.
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g) “Informe Nº 26/00, Caso 11.821: ‘Aldea de Moiwana’”, Suriname, 07/03/2000102 La denuncia fue presentada el 11/07/97 por "Moiwana ‘86 Organización de Derechos Humanos de Suriname" y hacía referencia a la ejecución extrajudicial de más de cuarenta habitantes de la aldea de Moiwana –una de las comunidades del pueblo Cimarrón (Maroons) de Suriname–, y a la destrucción intencional de sus bienes por miembros del Ejército de ese país, así como a la falta de garantías judiciales, debido proceso y reparaciones por esos actos. Recibida el 11/07/97 la denuncia por la Comisión, la transmitió al Gobierno el 30 de octubre de ese año, solicitando respuesta dentro de 90 días. Frente a la falta de respuesta, la Comisión reiteró en dos oportunidades ese pedido, sin resultado positivo, por lo cual, y tras analizar la petición y el cumplimiento de los requisitos previstos para la aplicación de la DADDH y de la CADH, decidió declarar admisible el caso en lo concerniente a presuntas violaciones a los arts. I, derecho a la vida y seguridad personal; VII, derecho de protección a la maternidad y a la infancia; IX, derecho a la inviolabilidad del domicilio; y XXIII, derecho a la propiedad, todos ellos de la Declaración; y a los arts. 8.1, garantías judiciales, 25.2, derecho a la protección judicial y 1.1 (obligación de respetar los derechos) de la Convención. h) “Informe Nº 36/00, Caso 11.101: ‘Masacre »Caloto«’”, Colombia, 13/04/2000103 El 16/12/92 la Comisión recibió una petición presentada por la Corporación Colectivo de Abogados "José Alvear Restrepo" contra la República de Colombia, en la cual se alegaba la ejecución extrajudicial (y en un caso, el de Jairo Llamo Ascué, daños a la integridad física) de miembros de la comunidad indígena Páez, del norte del Cauca. Los peticionarios señalaron que tras la masacre fueron destruidos y quemados los ranchos que la comunidad indígena había construido en el predio, así como sus enseres y animales domésticos. Alegaron que el 16/12/91 en la hacienda "El Nilo", Municipio de Caloto, agentes del Estado violaron los derechos a la vida, la integridad personal, las garantías judiciales y a la protección judicial (art. 25) de las víctimas, consagrados en los arts. 4, 5, 7, 8, 25 y 1.1 de la CADH y en los arts. I, XVIII y XXVI de la DADDH. Durante el trámite del caso, el Estado reconoció su responsabilidad por los hechos alegados por los peticionarios. El 07/09/95, las partes iniciaron un proceso de solución amistosa con los buenos oficios de la Comisión; sin embargo, dicho proceso fracasó, decidiéndose continuar con la tramitación pertinente. Además de los requisitos de admisibilidad de rigor, y como puntos relevantes a remarcar, cabe acotar que la Comisión se entregó a dilucidar los estándares interpretativos que debía emplear a la luz de los hechos y las características de las violaciones alegadas y reconocidas por el Estado en el caso.
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OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 3, 13/04/2000, Original: Español. OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 3, 13/04/2000, Original: Español.
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Los derechos de los pueblos indígenas en clave de derecho interno e internacional
Así, y partiendo del art. 29.b de la CADH, dejó en claro que ninguna disposición del tratado puede ser interpretada de manera de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho reconocido en otra Convención de la cual sea parte el Estado en cuestión, recordando que Colombia es parte del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales104. En tal sentido, aludió a las obligaciones establecidas en tal Convenio por los arts. 2 (desarrollar una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de los pueblos indígenas o tribales y garantizar el respeto de su integridad105) y 4 (los Estados Parte deben adoptar las medidas especiales que sean necesarias para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de estos pueblos y que tales medidas especiales no deben ser contrarias a sus deseos, expresados libremente). Por otra parte, recalcó que en el ámbito americano también se han consagrado normas que deben ser tenidas en cuenta por la Comisión al analizar los derechos y el alcance de las obligaciones del Estado conforme a la Convención. La norma de interpretación instituida en el art. 29.d de la CADH dispone que los derechos protegidos no deben ser interpretados de manera de excluir o limitar el efecto que puedan producir actos internacionales de naturaleza similar a la Declaración Americana, sentido en el que –a su juicio– cabría señalar que la Carta Americana de Garantías Sociales de 1948 se refiere al deber de los Estados de adoptar las medidas necesarias para amparar la vida, libertad y propiedad de la población aborigen106. Asimismo, evocó que ella misma (la Comisión), en su Resolución sobre la "Protección Especial de los Pueblos Indígenas", ha recomendando a los Estados Miembros adoptar medidas para asegurar que sus agentes actúen con suma diligencia en esta tarea107. Por lo tanto, en el caso, estimó necesario interpretar las obligaciones establecidas en la CADH a la luz de las obligaciones especiales de protección de la vida, la integridad física, la propiedad, la cultura, el medio ambiente y el trabajo de los pueblos indígenas o tribales previstas en el Convenio N° 169 de la OIT, la Carta Americana de Garantías Sociales y la Resolución sobre la "Protección Especial de los Pueblos Indígenas". Entre otras cuestiones, entendió que la masacre de veinte miembros de una comunidad indígena con el fin de desalojarlos del predio que habitaban en la Hacienda "El Nilo", Municipio de Caloto, no podía ser considerada como parte de las funciones legítimas de los agentes de las fuerzas de seguridad. Consecuentemente, el hecho de que los acusados hubieran sido juzgados en jurisdicción penal militar constituía 104
Colombia ratificó el Convenio el 07/08/91, el que entró en vigor el 06/09/91. Esta acción debe incluir medidas: a) Que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población; b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; y c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida. 106 Carta Americana de Garantías Sociales, aprobada en la Conferencia de Bogotá de 1948, art. 38. 107 C.I.D.H., Resolución sobre la protección especial de los pueblos indígenas, OEA/Ser.L/V/II.29, doc. 38, rev. (1972). Ver, también, el “Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”, aprobado por la Comisión durante su 95° período de sesiones, Informe Anual de la C.I.D.H. 1996, p. 663. Sobre el tema, es conveniente compulsar la interesante obra coordinada por Ordóñez Cifuentes, José Emilio R., 2001. Análisis interdisciplinario de la Declaración Americana de los Derechos de los Pueblos Indígenas. X Jornadas Lascasianas. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F. 105
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una seria violación del derecho a la protección judicial y las garantías de imparcialidad del juzgador consagrados en los arts. 8.1 y 25 de la CADH. Además, dejó debidamente asentado que la falta de un recurso adecuado y eficaz frente a la violación de los derechos reconocidos en la Convención constituía en sí misma una violación de ésta, dado que los recursos y mecanismos judiciales no sólo deben estar previstos formalmente en la legislación sino que deben ser eficaces y rápidos en establecer si ha existido una violación de derechos humanos y en reparar sus consecuencias. Sobre la base de tales consideraciones de hecho y de derecho (y de otras que, en homenaje a la brevedad, omitimos recrear), la Comisión concluyó que agentes del Estado junto a un grupo de civiles violaron el derecho a la vida de las víctimas y el derecho a la integridad física de Jairo Llamo Ascué, así como el derecho a las garantías y a la protección judicial de todos ellos, según los arts. 5.1 y 2, 8 y 25 de la CADH. Determinó, igualmente, que el Estado había faltado parcialmente a su obligación de garantizar tales derechos e incumplido su deber de tomar las medidas necesarias para prevenir su violación conforme al art. 1.1 de la Convención. En definitiva, reiteró las siguientes recomendaciones al Estado colombiano: §
Llevar a cabo una investigación completa, imparcial y efectiva en la jurisdicción ordinaria con el fin de juzgar y sancionar a los responsables de la masacre;
§
adoptar las medidas necesarias para reparar a Jairo Llamo Ascué, así como a los familiares de las víctimas que aún no hubieran sido compensados;
§
adoptar las medidas necesarias para cumplir con los compromisos relativos a la reparación social en favor de la comunidad indígena Páez, del norte del Cauca;
§
adoptar las medidas necesarias para evitar que en el futuro se produjeran hechos similares, conforme al deber de prevención y garantía de los derechos fundamentales reconocido en la Convención Americana.
§
adoptar las medidas necesarias para dar pleno cumplimiento a la doctrina desarrollada por la Corte Constitucional colombiana y por la Comisión en la investigación y juzgamiento de casos similares por la justicia penal ordinaria.
Por último, decidió hacer pública la decisión e incluirla en su Informe Anual a la Asamblea General de la OEA, aclarando que, en cumplimiento de su mandato, continuaría evaluando las medidas tomadas por el Estado colombiano con relación a las recomendaciones mencionadas, hasta que ellas hubieran sido cumplidas.
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i) “Informe N° 11/03, Petición 0326, ‘Comunidad Indígena Xakmok Kásek del Pueblo Enxet’”, Paraguay, 20/02/2003108 Sintéticamente presentada la cuestión, puede apreciarse que la petición fue formalizada por la organización no gubernamental ‘Tierraviva para los Pueblos Indígenas de Chaco’, en representación de la Comunidad Indígena Xakmok Kásek del Pueblo Enxet y sus miembros, en contra de Paraguay, alegando que éste había violado los arts. 1 (obligación de respetar los derechos), 2 (deber de adoptar disposiciones de derecho interno), 8.1 (garantías judiciales), 21 (derecho a la propiedad privada) y 25 (protección judicial) de la CADH. Sustentaron su petición en que habían transcurrido más de 12 años desde que se iniciaron los trámites necesarios para la recuperación de parte del territorio ancestral de la Comunidad Indígena Xakmok Kásek sin que hasta el momento de la presentación se hubiese resuelto favorablemente dicho trámite, a pesar de que la Constitución paraguaya reconoce el derecho de los pueblos indígenas a desarrollar sus formas de vida en su propio hábitat109. El Estado, en su primer escrito de respuesta, solicitó a la Comisión su mediación a fin de llegar a una solución amistosa entre las partes, abriéndose un segmento de negociaciones que no fructificaron. Entre otras cuestiones, resulta de interés relevar el análisis no formalista que la Comisión realizó en torno del requisito del agotamiento de los recursos internos. En efecto, frente al planteo articulado por el Estado consistente en afirmar que había quedado incumplida tal obligación al no haberse acudido al mecanismo establecido en el Convenio N° 169 de la OIT en concordancia con la ley paraguaya sobre Estatuto de las Comunidades Indígenas, respecto a que faltaba solicitar a la comunidad indígena su consentimiento para la posibilidad de ser trasladada a otras tierras que las reivindicadas110, la Comisión entendió que aquél no se trataba de un recurso de jurisdicción interna y que, por tanto, no debía ser agotado por los peticionarios. En síntesis, la Comisión declaró admisible la denuncia de los peticionarios sobre la presunta violación de los arts. 2, 8.1, 21, 25 y 1.1 de la CADH en perjuicio de la Comunidad Indígena Xakmok Kásek del Pueblo Enxet y sus miembros y decidió continuar con el análisis de fondo del caso. No deja de ser interesante la cuestión planteada, pues a su influjo e inter alia, existirá la posibilidad de que se aborden temas trascendentes relativos a las tierras indígenas, las que –de conformidad con lo estipulado por el art. 13.2 del Convenio N° 169 de la OIT– incluyen el término “territorios”, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan. Ello, dentro del marco jurídico y axiológico subyacente que viene brindado por el propio Convenio al imponer la obligación de los gobiernos de respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos y, en particular, los aspectos colectivos de esa relación (cfr. art. 13.1).
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Fuente: http://www.cidh.org/annualrep/2003sp/paraguay.326.htm Víd. art. 63. Aparentemente se alude al art. 16.2 del Convenio N° 169 de la OIT, tramo normativo que estipula que, cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de los pueblos indígenas se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa.
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B. Corte Interamericana de Derechos Humanos En primer lugar, aludiremos en forma sintética a algunas hipótesis recientes de medidas provisionales adoptadas por el Tribunal, para luego referirnos a un tándem de casos resueltos por éste en los que, directa o indirectamente, estaban en juego cuestiones vinculadas a los derechos de los pueblos indígenas. a) Medidas provisionales Mediante una sucinta presentación sólo mencionaremos dos precedentes recientes en los que la Corte111 adoptó medidas provisionales en favor de sendos pueblos indígenas112, solicitadas por la Comisión Interamericana. a.1)“Caso Pueblo Indígena Kankuamo”, de 05/07/2004 La Comisión Interamericana solicitó la adopción de medidas provisionales respecto de Colombia, en orden a que: se proteja la vida y la integridad personal de los miembros de tal pueblo indígena; se respete su identidad cultural y su especial relación con el territorio ancestral; se investigue los hechos que motivaban la petición, con el fin de identificar y juzgar a los responsables, imponiéndoles las sanciones correspondientes; se asegure que los beneficiarios pudieran continuar habitando su territorio ancestral sin ningún tipo de coacción o amenaza y se brinde ayuda humanitaria toda vez que resulte necesaria; y se garantice las condiciones de seguridad para el retorno, a tal territorio, de los miembros de dicho pueblo indígena que se habían visto forzados a desplazarse. La Corte expresó que, según lo indicado por la Comisión, el citado pueblo indígena –integrado por aproximadamente 6.000 personas– está constituido por comunidades organizadas, ubicadas en un lugar geográfico determinado, cuyos miembros podían ser identificados e individualizados y que, por el hecho de formar parte de dichas comunidades, todos se encontraban en una situación de igual riesgo de sufrir actos de agresión contra su integridad personal y su vida, así como de verse desplazados forzadamente de su territorio. Por tal razón, el Tribunal consideró conveniente dictar las medidas peticionadas para la protección de todos los miembros de las comunidades del señalado pueblo indígena. Estimó además que –según la situación descripta por la Comisión– se había afectado la libre circulación de los miembros del pueblo indígena y obligado a éstos a desplazarse a otras regiones, por lo que era necesario que el Estado asegurara a las personas beneficiadas con las medidas provisionales que pudieran seguir viviendo en su residencia habitual y que brindara las condiciones necesarias para que los desplazados regresaran a sus hogares. Es importante destacar cómo la Corte argumentó que, para garantizar efectivamente los derechos consagrados en la Convención, el Estado Parte tiene la obligación erga omnes de proteger a todas las personas que se encuentren bajo su jurisdicción, lo que supone la obligación general que se le impone no sólo con relación al poder del Estado sino también respecto de actuaciones de terceros particulares, incluso grupos armados irregulares de cualquier naturaleza.
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En ambos casos se registraron, respectivamente, sendos votos individuales razonados concurrentes del juez Sergio García Ramírez y también concurrentes del juez Antônio A. Cançado Trindade. Puede asimismo computarse al respecto el “Caso de las Comunidades del Jiguamiandó y del Curbaradó”, Medidas Provisionales, resolución de 06/03/2003.
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Los derechos de los pueblos indígenas en clave de derecho interno e internacional
a.2) “Caso Pueblo Indígena Sarayaku”, de 06/07/2004 En su escrito, la Comisión solicitó la adopción de medidas provisionales a favor de los miembros del pueblo indígena kichwa de Sarayaku y sus defensores, respecto de Ecuador, con el propósito de que se proteja su vida, integridad personal, derecho de circulación y su especial relación con el territorio ancestral. Acerca de este último aspecto, señaló la necesidad de proteger la especial relación del pueblo kichwa con dicho territorio y el uso y disfrute de la propiedad colectiva y de los recursos naturales existentes en ella. La Corte expuso que, según lo indicado por la Comisión, el mencionado pueblo indígena –compuesto por alrededor de 1.200 personas– constituye una comunidad organizada, ubicada en un lugar geográfico determinado, cuyos miembros podían ser identificados e individualizados y que, por el hecho de formar parte de dicha comunidad, todos se encontraban en una situación de igual riesgo de sufrir actos de agresión contra su integridad personal y su vida. Sobre tal base, y dadas las especiales características del caso, el Tribunal entendió necesaria la protección de todos los miembros del nombrado pueblo indígena, subrayando –entre otras cuestiones y del mismo modo en que lo hizo en el “Caso Pueblo Indígena Kankuamo”– la obligación erga omnes que se emplaza en cabeza del Estado Parte en la Convención para garantizar efectivamente los derechos consagrados por ésta. b) Reparaciones y sentencias sobre el fondo de la cuestión b.1) “Aloeboetoe y otros” contra la República de Suriname Aquí nos referiremos a la sentencia sobre “Reparaciones” dictada en fecha 10/09/93113. Sucintamente, cabe recordar que los hechos materia de la denuncia sucedieron el 31/12/87 en Atjoni y Tjongalangapassi. En Atjoni, más de 20 cimarrones (maroons/bushnegroes) varones inermes fueron atacados, vejados y golpeados con las culatas de sus armas por un grupo de militares y algunos de ellos heridos con bayonetas y cuchillos y detenidos bajo la sospecha de ser miembros del grupo subversivo Comando de la Selva. Siete de las víctimas fueron arrastradas con los ojos vendados al interior de un vehículo militar, en el que fueron conducidas por Tjongalangapassi rumbo a Paramaribo, mas a la altura del kilómetro 30 el vehículo se detuvo, se ordenó a los cimarrones salir de él y comenzar a cavar (sus propias fosas). Seis de ellos fueron asesinados y el restante fue herido al tratar de escapar, falleciendo el 06/01/88. En primer lugar, la Corte aclaró que la disposición aplicable a las reparaciones es el art. 63.1 de la CADH, que constituye una norma consuetudinaria que es, además, uno de los principios fundamentales del actual derecho de gentes. Por tanto, la obligación contenida en aquel precepto es de derecho internacional, razón por la cual la sentencia que dictaba impondría obligaciones de derecho internacional que no
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Corresponde evocar que, como Suriname reconoció la responsabilidad por los hechos articulados por la Comisión Interamericana en su memoria, la Corte –en la sentencia de 04/12/91– expresó que había cesado la controversia en cuanto a los hechos que dieron origen a dicho caso. Sin embargo, subsistían discrepancias en torno de las reparaciones y el alcance de las mismas.
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podían ser modificadas ni suspendidas en su cumplimiento por el Estado obligado invocando, para ello, disposiciones de su derecho interno. Para fijar las reparaciones pertinentes, estimó que correspondía determinar la viabilidad indemnizatoria de las pretensiones que la Comisión requería acerca de diversas categorías de potenciales beneficiarios de las mismas. Éstas eran –sintéticamente– las de sucesores y reclamantes o dependientes. Respecto de los sucesores, la Corte puntualizó que existía disparidad de criterios entre las partes. Por un lado, la Comisión reclamaba la aplicación de las costumbres de la tribu Saramaca; por el otro, Suriname solicitaba la aplicación de su derecho civil. El Tribunal concluyó –entre otras razones– que, como el Estado había reconocido la existencia de un derecho consuetudinario saramaca y en tanto las leyes estatales relativas al derecho de familia no se aplicaban a dicha tribu, correspondía tener en cuenta para determinar los sucesores de las víctimas, a la costumbre saramaca en la medida en que no fuera contraria a la CADH. Asimismo, rechazó la reclamación de indemnización por daño material para los dependientes y, en cuanto al daño moral de éstos, consideró procedente que los padres de las víctimas que no fueron declarados sucesores, participaran en la distribución del daño moral. Por último, desestimó la petición de condena a Suriname consistente en el pago a la tribu Saramaca de una indemnización por daño moral, aunque condenó al Estado a reabrir la escuela sita en Gujaba, disponiendo que aquél debía dotarla de personal docente y administrativo para que funcionase permanentemente a partir de 1994, y a poner en operación en el curso del mismo año el dispensario existente en el lugar. b.2) “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni” contra Nicaragua Asimismo, y en el marco de esta apretada síntesis, puede computarse el caso de la “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni” contra Nicaragua, dirimido en la sentencia emitida el 31/08/2001114. El cuadro de situación, presentado de modo sintético y preliminar, marca que el 13/03/96 el Estado otorgó una concesión por 30 años a la empresa ‘SOLCARSA’ para el manejo y el aprovechamiento forestal en un área de aproximadamente 62.000 hectáreas ubicadas en la Región Autónoma Atlántico Norte (RAAN), entre los municipios de Puerto Cabezas y Waspam, para realizar allí (en tierras que, por años, han pertenecido a la Comunidad Awas Tingni), trabajos de construcción de carreteras y de explotación maderera, sin el consentimiento de dicha Comunidad. SOLCARSA fue sancionada mediante Resolución Ministerial N° 02-97, adoptada por el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales (MARENA) el 16/05/97, por haber realizado cortes ilegales de árboles “en el sitio de la comunidad de Kukalaya” y por haber ejecutado obras sin el permiso ambiental. 114
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Es del caso reseñar, también, la convergencia de una sentencia anterior de la Corte, pronunciada en la misma causa el 01/02/2000, mas referida específicamente a la excepción preliminar de falta de agotamiento de los recursos internos planteada por Nicaragua. La excepción fue rechazada unánimemente por el Tribunal, mediando un voto concurrente por parte del juez Alejandro Montiel Argüello.
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Por su parte, el 27/02/97, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia declaró inconstitucional la concesión otorgada a SOLCARSA, por no haber sido aprobada por el pleno del Consejo Regional de la RAAN. Posteriormente, el Ministro del MARENA solicitó al Consejo Regional de la RAAN que aprobara la referida concesión; además, el 09/10/97 el Consejo Regional de la RAAN resolvió: a) Ratificar la Disposición Administrativa N° 2-95 de 28/06/95, firmada por la Junta Directiva del Consejo Regional Autónomo y el Coordinador Regional de la [RAAN], mediante la cual se aprobó la concesión forestal a favor de la empresa SOLCARSA; b) suspender el Convenio existente entre el Gobierno Regional y SOLCARSA, suscrito el 28/04/95; y c) ratificar el Contrato de Manejo y Aprovechamiento Forestal, firmado entre el Ministro del MARENA y SOLCARSA, el 13/03/96. La secuenciación fáctica que llevó a formalizar la denuncia ante la Comisión Interamericana puso en evidencia la inefectividad de la institución del amparo en Nicaragua, para prevenir que el Estado permitiera que la empresa SOLCARSA explotara las tierras que por años han pertenecido a la Comunidad Awas Tingni; situación constatada luego por la Corte Interamericana. Básicamente, entonces, el sustento del reclamo ante la Corte radicaba en que: el Estado no demarcó las tierras comunales de la Comunidad Awas Tingni, ni de otras comunidades indígenas; tampoco tomó medidas efectivas que aseguraran los derechos de propiedad de aquella Comunidad en sus tierras; ni garantizó un recurso efectivo para responder a las reclamaciones de dicha Comunidad sobre sus derechos a tierras y recursos naturales. La Corte Interamericana admitió la demanda y condenó al Estado nicaragüense. Más allá de la solución puntual (que veremos resumida infra al referirnos a los puntos resolutivos concretos), sentó algunas premisas básicas, que reseñamos rápidamente, y que –consideramos– ostentan fuerza expansiva, es decir, con un alcance que excede los contornos del caso en cuestión: §
El Estado demandado omitió adoptar las medidas adecuadas de derecho interno que permitieran la delimitación, demarcación y la titulación de las tierras de comunidades indígenas y no se ciñó a un plazo razonable para la tramitación de los recursos de amparo interpuestos por los miembros de la Comunidad (párrafo 137);
§
valiéndose de una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, dejó en claro que el art. 21 de la CADH protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal, la cual también está reconocida en la Constitución Política de Nicaragua (párrafo 148), v.gr., el art. 5, que cabe interpretar conjuntamente con la Ley N° 28 (publicada el 30/10/87 en la Gaceta N° 238, Diario Oficial de la República de Nicaragua) que regula el Estatuto de Autonomía de las Regiones de la Costa Atlántica de Nicaragua (párrafo 150);
§
respecto del concepto de propiedad en las comunidades indígenas, aclaró que entre los indígenas –valga la redundancia– existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad; añadiendo que los indígenas, por el hecho de su propia existencia, tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios y que la estrecha relación que aquéllos mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base
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fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Enfatizó, asimismo, que la relación con la tierra para las comunidades indígenas no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras (párrafo 149). §
Aludió, paralelamente, a que el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debía ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata, puesto que, como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carecieran de un título real sobre la propiedad de la tierra obtuvieran el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro (párrafo 151). De hecho, y como veremos, uno de los pliegues condenatorios contra el Estado (pto. 3) consistió en que éste debía adoptar en su derecho interno, y de conformidad con el art. 2 de la CADH, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter que fueran necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitación, demarcación y titulación de las propiedades de las comunidades indígenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de éstas (cfr. también, párrafos 138 y 164). Moviéndonos hacia la solución puntual, el Tribunal declaró115:
§
Que el Estado violó el derecho a la protección judicial consagrado en el art. 25 de la CADH, en perjuicio de los miembros de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, en conexión con los arts 1.1 y 2 ibíd. (punto resolutivo 1)116;
§
que el Estado violó el derecho a la propiedad consagrado en el art. 21 de la CADH, en perjuicio de los miembros de la mencionada Comunidad, en conexión con los arts. 1.1 y 2 ibíd. (punto resolutivo 2)117;
§
que el Estado debía adoptar en su derecho interno, de conformidad con el art. 2 de la CADH, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter que fueran necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitación, demarcación y titulación de las propiedades de las comunidades indígenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de éstas (punto resolutivo 3)118;
§
que el Estado debía delimitar, demarcar y titular las tierras que corresponden a los miembros de la susodicha Comunidad y abstenerse de realizar, mientras no se efectuaran tales delimitación, demarcación y titulación, actos que pudieran llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actuaran con su aquiescencia o su tolerancia, afectaran la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de aquella Comunidad (punto resolutivo 4)119;
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Corresponde aclarar preliminarmente que los jueces Antônio A. Cançado Trindade, Máximo Pacheco Gómez y Alirio Abreu Burelli redactaron un voto razonado conjunto; los jueces Hernán Salgado Pesantes y Sergio García Ramírez confeccionaron sus votos razonados; y el juez Alejandro Montiel Argüello formuló un voto disidente. Tal punto resolutivo recibió siete votos contra uno, mereciendo la disidencia del juez Alejandro Montiel Argüello. Al igual que el anterior, obtuvo siete votos contra uno, recibiendo la disidencia del juez Alejandro Montiel Argüello. Punto resolutivo adoptado por unanimidad. Fijado por unanimidad.
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§
que la sentencia constituye, per se, una forma de reparación para los miembros de la Comunidad (punto resolutivo 5)120;
§
por equidad, que el Estado debía invertir, por concepto de reparación del daño inmaterial, en el plazo de 12 meses, la suma total de US$ 50.000 (cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de América) en obras o servicios de interés colectivo en beneficio de la Comunidad, de común acuerdo con ésta y bajo la supervisión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (punto resolutivo 6)121;
§
por equidad, que el Estado debía pagar a los miembros de la Comunidad, por conducto de la mencionada Comisión, la suma total de US$ 30.000 (treinta mil dólares de los Estados Unidos de América), por concepto de gastos y costas en que incurrieron los miembros de dicha Comunidad y sus representantes, ambos causados en los procesos internos y en el proceso internacional ante el sistema interamericano (punto resolutivo 7)122; y
§
que el Estado debía rendir a la Corte, cada seis meses a partir de la notificación de la sentencia, un informe sobre las medidas tomadas para dar cumplimiento a ésta (punto resolutivo 8) y que aquel Tribunal supervisaría el cumplimiento de tal pronunciamiento y daría por concluido el caso una vez que el Estado hubiera dado cabal aplicación a lo dispuesto en el mismo (punto resolutivo 9) 12 3 .
Como comentario final, puede visualizarse que en este caso la Corte ensayó diversas apreciaciones en torno del derecho indígena, por ejemplo, la vinculada con la relación entre el indígena y el territorio de su influencia o asentamiento. Avanza así el Tribunal en ciertas consideraciones sobre la cuestión de la propiedad, ya analizada en otros casos desde la óptica clásica, mas haciéndolo aquí a partir de la perspectiva social: la propiedad comunal, vista a través del derecho al uso y el goce de bienes, rasgos de la propiedad que consagra el art. 21 de la CADH124. Sirviéndose del concepto de interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales y tomando en cuenta las normas de interpretación aplicables en los términos del art. 29.‘b’ de la Convención, la Corte estimó que el art. 21 de ésta “protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal, la cual también está reconocida en la Constitución Política de Nicaragua” 125 . Aun cuando reiterativo, es de resaltar que adquiere suma importancia que el Tribunal haya aludido a que el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debía ser tenido especialmente en cuenta, ya que, como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carecieran de un título real sobre la propiedad de aquélla obtuvieran el reconocimiento oficial 120
Decidido por unanimidad. Resuelto por siete votos contra uno, con la disidencia del juez Alejandro Montiel Argüello. 122 Determinado, al igual que el anterior, por siete votos contra uno, mereciendo la disidencia del juez Alejandro Montiel Argüello. 123 Los puntos resolutivos 8 y 9 fueron determinados por unanimidad. 124 Cftar. García Ramírez, Sergio, 2003. “Protección jurisdiccional internacional de los derechos económicos, sociales y culturales”. Cuestiones constitucionales. N° 9, julio-diciembre de 2003, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F., p. 153. 125 Ídem. 121
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de ella y el consiguiente registro (párr. 151). En ese sentido, una de las pautas de condena al Estado consistió precisamente en la obligación de éste de adoptar en su derecho interno, y de conformidad con el art. 2 de la CADH, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter que fueran necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitación, demarcación y titulación de las propiedades de las comunidades indígenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de éstas (cfr. también, párrs. 138 y 164). Esta respuesta de la Corte ha sido catalogada como una “resolución innovadora”, que propone derroteros previamente inexplorados por la jurisprudencia interamericana en lo que atañe al derecho de propiedad126. C. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU Como mecanismos básicos de supervisión del cumplimiento del PIDESC que el órgano del epígrafe lleva adelante, pueden visualizarse, por un lado, la presentación de “informes periódicos” por los Estados (en los que se pone en conocimiento el cumplimiento de las obligaciones estatales bajo el PIDESC), informes que a su vez generan las “observaciones finales” del Comité a dichos informes estatales y los procedimientos relativos a las medidas de seguimiento de éstos; y, por el otro, las “observaciones generales” que expide, que se enmarcan en el ámbito del poder de recomendación general del Comité, constituyen un medio decisivo para la generación de “jurisprudencia”127 y brindan a los miembros de tal órgano un método para llegar a un acuerdo consensuado acerca de la interpretación de las normas del PIDESC. Paralelamente, resultan relevantes como pautas a tomar en cuenta en las tareas hermenéuticas y aplicativas de las normas de aquél en el orden interno por parte de los órganos competentes, en razón de que provienen del Comité que, mediante tales observaciones generales, plasma una interpretación autorizada del clausulado del Pacto. Seguidamente, ofreceremos una muy breve referencia a las “observaciones finales” del Comité acerca del segundo informe periódico de la Argentina, para luego recorrer las “observaciones generales” de su parte en las que quedan involucradas cuestiones enlazadas con la problemática indígena. Veamos: a) Observaciones finales al segundo informe periódico de la Argentina (E/1990/6/Add. 16) Precisamente al examinar el segundo informe periódico de la Argentina, y en sus sesiones 33ª, 34ª, 35ª y 36ª, celebradas entre el 17 y el 19 de noviembre de 1999, el Comité aprobó el 1 de diciembre de ese año las observaciones finales128, entre las que se cuenta –como aspecto positivo– que “toma nota con satisfacción del art. 75 de la Constitución de 1994 que dispone la restitución a los pueblos indígenas de algunas de sus tierras tradicionales. También celebra la restitución de grandes extensiones de esas tierras”. Ibíd., p. 154. Si bien quizás no sea del todo preciso hablar de “jurisprudencia” en sentido estricto, tal vocablo es usado en el Folleto Informativo sobre los Derechos Humanos. N° 16 (Rev. 1), “Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, Centro de Derechos Humanos, Oficina de la Organización de las Naciones Unidas en Ginebra, Suiza, 1996, p. 33. 128 Cfr. Investigaciones. Año III, 1999, Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Buenos Aires, Argentina, pp. 758/760. 126 127
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Ya como muestra de “preocupación”, señala que le inquietan las seis comunidades mapuches que, pese a que han conseguido que se reconozcan sus derechos a algunas de sus tierras tradicionales en la zona de Pulmari, aún no han recibido los títulos de propiedad. También le inquietaba la situación del Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la OIT, cuya ratificación el Congreso Nacional aprobara sin que se hubiera procedido a ella, por lo que “recomienda” su ratificación129, la que se cumplió –como se anunciara– en julio de 2000. b) Observaciones generales En la O.G. N° 12, sobre “el derecho a una alimentación adecuada (art. 11 del PIDESC)” 130 , el Comité afirma –entre otras cuestiones– que tal derecho está inseparablemente vinculado a la dignidad inherente de la persona humana y es indispensable para el disfrute de otros derechos humanos consagrados en la Carta Internacional de Derechos Humanos, siendo también inseparable de la justicia social, pues requiere la adopción de políticas económicas, ambientales y sociales adecuadas, en los planos nacional e internacional, orientadas a la erradicación de la pobreza y al disfrute de todos los derechos humanos por todos (ap. 4). Considera que el contenido básico del derecho a la alimentación adecuada comprende: la disponibilidad de alimentos en cantidad y calidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias de los individuos, sin sustancias nocivas, y aceptables para una cultura determinada; y la accesibilidad de esos alimentos en formas que sean sostenibles y que no dificulten el goce de otros derechos humanos (ap. 8). Por fin, entiende que dicha accesibilidad comprende la accesibilidad económica y física (ap. 13): la primera implica que los costos financieros personales o familiares asociados con la adquisición de los alimentos necesarios para un régimen de alimentación adecuado deben estar en un nivel tal que no se vean amenazados o en peligro la provisión y la satisfacción de otras necesidades básicas. Por su parte, la accesibilidad física implica que la alimentación adecuada debe ser accesible a todos, incluidos los individuos físicamente vulnerables, tales como los lactantes y los niños pequeños, las personas de edad, los discapacitados físicos, los moribundos y las personas con problemas médicos persistentes, tales como los enfermos mentales, siendo necesario prestar especial atención y, a veces, conceder prioridad con respecto a la accesibilidad de los alimentos a las personas que viven en zonas propensas a los desastres y a otros grupos particularmente desfavorecidos. Específicamente califica como “especialmente vulnerables” a muchos grupos de pueblos indígenas cuyo acceso a las tierras ancestrales puede verse amenazado.
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La ratificación de dicho Convenio de la OIT se convirtió desde tiempo atrás en objeto sostenido de lucha por parte de los pueblos indios. Así, ejemplificativamente, puede leerse en la Declaración emitida con motivo del ‘Primer Encuentro Continental de Pueblos Indios’ (desarrollado en Quito, Ecuador, del 17 al 21 de julio de 1990), particularmente en el ítem VII: ‘Legislación indígena’, que: “Debemos presionar por la ratificación en los Estados nacionales del Convenio 169 de Pueblos Indígenas y Tribales, adoptado por la OIT, que contempla la denominación de pueblos en vez de poblaciones, el reconocimiento a nuestros derechos a las tierras y territorios, al derecho a educarnos mediante la modalidad bilingüe intercultural, respeto a nuestra cosmovisión, etcétera” (Ordoñez Cifuentes, José Emilio R., 1993. Reclamos jurídicos de los pueblos indios. Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F., p. 156). De fecha 12/05/99 (E/C.12/1999/5).
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Por su parte, en la O.G. N° 13, sobre “el derecho a la educación (art. 13 del PIDESC)”131, específicamente al tratar la cuestión de la “no discriminación e igualdad de trato”, el Comité precisó que la prohibición de la discriminación, consagrada en el párr. 2° del art. 2 del PIDESC, “no está supeditada ni a una implantación gradual ni a la disponibilidad de recursos; se aplica plena e inmediatamente a todos los aspectos de la educación y abarca todos los motivos de discriminación rechazados internacionalmente” (ap. 31). Básicamente, utiliza el Convenio N° 169 de la OIT como parámetro orientativo para la interpretación del art. 2, párr. 2°, y del art. 3 de dicho Pacto, normas estas últimas que también interpreta a la luz de la Convención de la UNESCO relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza y de las disposiciones pertinentes de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y la Convención sobre los Derechos del Niño (id. ap.). Al abordar el párr. 2° del art. 13 del PIDESC, el Comité precisa que los Estados tienen las obligaciones de respetar, proteger y llevar a efecto cada una de las "características fundamentales" (disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad) del derecho a la educación; lo que grafica afirmando –en ejemplo tocante a los pueblos indígenas– que la obligación del Estado de llevar a efecto (facilitar) la aceptabilidad de la educación, se realiza adoptando medidas positivas para que la educación sea culturalmente aceptable para las minorías y las poblaciones indígenas, y de buena calidad para todos (ap. 50). Ya en la O.G. N° 14, sobre “el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”132, el Comité identifica como elementos esenciales e interrelacionados de dicho derecho, cuya aplicación dependerá de las condiciones prevalecientes en un determinado Estado Parte, a los siguientes: disponibilidad; accesibilidad, que comprende, a su vez, a la no discriminación, la accesibilidad física y económica y el acceso a la información; la aceptabilidad y la calidad. Refiriéndose específicamente a la pauta de accesibilidad física, enfatiza que “los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA” –énfasis agregado– (subap. 12.‘b’.ii). A su tiempo, y al tratar ciertos “temas especiales de alcance general” referidos al art. 12 del PIDESC, se detiene particularmente en los pueblos indígenas e identifica los elementos que contribuirían a definir el derecho a la salud de éstos, con el objeto de que los Estados con poblaciones indígenas puedan aplicar más adecuadamente las disposiciones contenidas en el citada norma del Pacto. Sobre el punto, considera que “los pueblos indígenas tienen derecho a medidas específicas que les permitan mejorar su acceso a los servicios de salud y a las atenciones de la salud. Los servicios de salud deben ser apropiados desde el punto de vista cultural, es decir, tener en cuenta los cuidados preventivos, las prácticas curativas y las medicinas tradicionales. Los Estados deben proporcionar recursos para que los pueblos indígenas establezcan, organicen y controlen esos servicios de suerte que puedan disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental. También deberán protegerse las plantas medicinales, los animales y los minerales que resultan necesarios para el pleno disfrute de la salud de los pueblos indígenas” (ap. 27). 131 132
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Emitida el 08/12/99 (E/C.12/1999/10). De fecha 11/08/2000 (E/C.12/2000/4).
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Observa, asimismo, que en las comunidades indígenas, la salud del individuo se suele vincular con la salud de la sociedad en su conjunto y presenta una dimensión colectiva, por lo que estima que “las actividades relacionadas con el desarrollo que inducen al desplazamiento de poblaciones indígenas, contra su voluntad, de sus territorios y entornos tradicionales, con la consiguiente pérdida por esas poblaciones de sus recursos alimenticios y la ruptura de su relación simbiótica con la tierra, ejercen un efecto perjudicial sobre la salud de esas poblaciones” –remarcado agregado– (id. ap.); conclusión que resulta de enorme importancia por todo cuanto en este trabajo se dijera acerca de la especial vinculación del indígena con la tierra. 3. Recapitulación de las líneas salientes que exhibe la praxis de los órganos protectorios analizados En presentación recapituladora muy sucinta de las líneas relevantes de la práctica de los órganos examinados, pueden individualizarse las que se reseñarán a continuación. a) De la Comisión Interamericana: En “Informe sobre la situación de los derechos humanos de un sector de la población nicaragüense de origen Miskito”, enfatizó la importancia de la preservación de los valores e identidad culturales de los grupos étnicos y, aunque se expidió por la inexistencia de un derecho de autonomía política o la libre determinación de éstos, advirtió claramente que tampoco existe un eventual derecho estatal de asimilación total de aquellos grupos indígenas. Por su parte, en el caso de los “Yanomami”, eleva axiológicamente a la calidad de “sagrado compromiso de los Estados” la labor de protección de las poblaciones indígenas por parte de éstos, al tiempo de identificar como “acción prioritaria” de la OEA la preservación y el fortalecimiento de la herencia cultural de los grupos étnicos. A su tiempo, en “Masacre «Caloto»”, es interesante apreciar cómo estimó necesario interpretar las obligaciones establecidas en la CADH a la luz de las obligaciones especiales de protección de la vida, la integridad física, la propiedad, la cultura, el medio ambiente y el trabajo de los pueblos indígenas o tribales previstas en el Convenio N° 169 de la OIT, la Carta Americana de Garantías Sociales y la Resolución sobre la "Protección Especial de los Pueblos Indígenas". Ya en “Comunidad Indígena Xakmok Kásek del Pueblo Enxet”, resulta trascendente el análisis despojado de vacuos ritualismos que la Comisión formula al considerar que, a los efectos de la evaluación del requisito del agotamiento de los recursos internos, el mecanismo establecido en el Convenio N° 169 de la OIT en concordancia con la ley paraguaya sobre Estatuto de las Comunidades Indígenas consistente en solicitar a la comunidad indígena su consentimiento para la posibilidad de ser trasladada a otras tierras que las reivindicadas, no debía ser agotado por los peticionarios al no tratarse precisamente de un recurso de jurisdicción interna. Mutatis mutandi, tal posición procedimentalmente flexible de la Comisión, se visualiza también en el caso “Mary y Carrie Dann”, al entender agotados los recursos internos por las peticionarias y juzgar que la situación que denunciaban era "continua" y "vigente". Asimismo, y al igual que como lo hiciera en el tema de los “Yanomami” (pues, a la época de éste, Brasil aún no había ratificado la CADH), centró la cuestión de las hermanas Dann en la potencial violación por parte de EE.UU. de la normativa de la DADDH.
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b) De la Corte Interamericana A modo introductorio y genérico, puede afirmarse la apertura de una línea jurisprudencial que denota una cierta permeabilidad –perceptible también en cuestiones directa o tangencialmente vinculadas con derechos indígenas– en el empleo de derechos “puente” o “conectores” entre los civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales; la interpretación de los derechos civiles y políticos en “clave social”; el descubrimiento de ciertas facetas “sociales” de algunos derechos civiles y políticos; y la “reconducción social” del derecho individual a obtener ciertas reparaciones de índole patrimonial. Es digno de resaltar, asimismo, el camino que ha comenzado a recorrer el Tribunal en materia de medidas provisionales y las premisas que ha refrendado (tanto en “Pueblo Indígena Kankuamo” como en “Pueblo Indígena Sarayaku” –como en precedentes anteriores–) en punto a la obligación erga omnes que, para garantizar efectivamente los derechos consagrados en la Convención, se cierne sobre los Estados Partes en el sentido de proteger a todas las personas que se encuentren bajo su jurisdicción, lo que supone la obligación general que se le impone no sólo con relación al poder del propio Estado sino también respecto de actuaciones de terceros particulares. Asimismo, es trascendente la visión aperturista que la Corte exhibe al determinar que, en situaciones de extremas gravedad y urgencia y ante la posibilidad de que los bienes comprometidos sufran daño irreparable, se concedan tales medidas provisionales aunque no sea factible establecer inmediatamente la identidad exacta de los destinatarios133. Por su parte, y enlazando con el sesgo sobre el que advertíamos en la parte introductoria de este subapartado, en “Aloeboetoe y otros” no deja de ser relevante que, para determinar los sucesores de las víctimas, la Corte haya estimado de aplicación la costumbre saramaca en la medida en que no fuera contraria a la CADH. En “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni”, puede observarse que ensayó diversas apreciaciones en torno del derecho indígena, v. gr., la atinente a la relación entre el indígena y el territorio de su influencia o asentamiento. Avanza así en ciertas consideraciones sobre la cuestión de la propiedad, ya examinada en otros casos desde la óptica clásica, mas haciéndolo aquí a partir de la perspectiva social: la propiedad comunal, visualizada a través del derecho al uso y el goce de bienes, rasgos de la propiedad que consagra el art. 21 de la CADH. Asimismo, en lo tocante a la materia de “reparaciones” en ambos casos, y como acertadamente se indicara, la Corte ha construido, “progresivamente”, una interpretación fecunda a partir del escueto art. 63.1 de la CADH, plasmando la “reconducción social del derecho individual a obtener determinadas reparaciones de orden patrimonial, cuya fuente se halla en derechos materiales o inmateriales. Se trata, en otros términos, de la proyección o transición de un derecho individual a la reparación, que se transforma en un derecho de alcance social volcado sobre servicios comunitarios precisamente en el sector sobre el que se despliegan los derechos económicos, sociales y culturales”134.
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Ver en tal sentido, por ejemplo, las consideraciones del juez Sergio García Ramírez en sus votos razonados y concurrentes emitidos en los casos “Pueblo Indígena Kankuamo” y “Pueblo Indígena Sarayaku”. García Ramírez, Sergio, op. cit. [“Protección jurisdiccional internacional de los...”, en Cuestiones constitucionales], p. 155.
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Concretamente en “Aloeboetoe y otros”, y en el marco de la “reconducción social del derecho individual a obtener determinadas reparaciones de orden patrimonial” a la que nos referimos, rechazó la petición de condena a Suriname consistente en el pago a la tribu Saramaca de una indemnización por daño moral, aunque condenó al Estado a reabrir la escuela sita en Gujaba, disponiendo que aquél debía dotarla de personal docente y administrativo para que funcionase permanentemente a partir de 1994, y a poner en operación en el curso del mismo año el dispensario existente en el lugar. En dirección afín, ya en “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni”, en el punto resolutivo 6 del pronunciamiento la Corte determinó –por equidad– que el Estado debía invertir, por concepto de reparación del daño inmaterial, en el plazo de 12 meses, la suma total de US$ 50.000 (cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de América) en obras o servicios de interés colectivo en beneficio de la Comunidad, de común acuerdo con ésta y bajo la supervisión de la Comisión Interamericana. c) En el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Proyectando hacia un plano general las observaciones finales al segundo informe periódico de la Argentina, vemos que el Comité asigna singular importancia a la ratificación en sede internacional del Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la OIT y muestra preocupación por la falta de recepción de los títulos de propiedad de sus tierras tradicionales por parte de las comunidades indígenas. Por lo que respecta al ámbito de las observaciones generales, en la N° 12 asevera que el derecho a una alimentación adecuada está inseparablemente vinculado a la dignidad inherente de la persona humana y es indispensable para el disfrute de otros derechos humanos consagrados en la Carta Internacional de Derechos Humanos, siendo también inseparable de la justicia social, y que tal derecho debe ser accesible a todos, incluidos los individuos físicamente vulnerables, siendo necesario prestar especial atención y, a veces, conceder prioridad con respecto a la accesibilidad de los alimentos a las personas que viven en zonas propensas a los desastres y a otros grupos particularmente desfavorecidos. Específicamente califica como “especialmente vulnerables” a muchos grupos de pueblos indígenas cuyo acceso a las tierras ancestrales puede verse amenazado. En la O.G. N° 13, y entre otra normativa internacional que allí individualiza, utiliza el Convenio N° 169 de la OIT como parámetro orientativo para la interpretación del art. 2, párr. 2°, y del art. 3 del PIDESC y exhorta a respetar, proteger y llevar a efecto cada una de las características fundamentales del derecho a la educación; ejemplificando el cumplimiento obligacional del Estado de facilitar la aceptabilidad de la educación, al decir que tal carga se abastece adoptando medidas positivas para que la educación sea culturalmente aceptable para las minorías y las poblaciones indígenas, y de buena calidad para todos. En la O.G. N° 14, y al tratar el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, precisa que los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas; añadiendo que los pueblos indígenas tienen derecho a medidas específicas que les permitan mejorar su acceso a los servicios de salud y a las atenciones de la salud, servicios que deben ser apropiados desde el punto de vista cultural, o sea, deben tener en cuenta los cuidados preventivos, las prácticas curativas y las medicinas tradicionales. Además, los Estados
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deben proporcionar recursos para que los pueblos indígenas establezcan, organicen y controlen esos servicios de suerte que puedan disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental. Determinando una pauta axiológica relevante, subraya que en las comunidades indígenas, la salud del individuo se suele vincular con la salud de la sociedad en su conjunto y presenta una dimensión colectiva, por lo que considera que “las actividades relacionadas con el desarrollo que inducen al desplazamiento de poblaciones indígenas, contra su voluntad, de sus territorios y entornos tradicionales, con la consiguiente pérdida por esas poblaciones de sus recursos alimenticios y la ruptura de su relación simbiótica con la tierra, ejercen un efecto perjudicial sobre la salud de esas poblaciones” –destacado añadido–. VI. OBSERVACIONES FINALES Para finalizar este trabajo, ponemos a consideración del lector las siguientes apreciaciones: 1. El art. 75, inc. 17, de la Constitución argentina –texto según la reforma de 1994– constituye un avance en cuanto al establecimiento normológico de ciertas pautas fundamentales referidas a los derechos de los pueblos indígenas. Dicha magnitud normativa de la Constitución escrita debe ser complementada de modo que alcance eficacia axiológica en el ámbito fáctico. Con algún grado de vinculación con lo anterior, se ha sostenido que no puede existir democracia real si se niega a los indígenas su participación en ella como entidades socio-históricas y políticas distintivas, siendo asimismo aconsejable que se establezcan con claridad mecanismos de articulación entre jurisdicciones y autoridades de pueblos indígenas y Estados nacionales135. Además, la participación plena de los pueblos indígenas en los procesos de elaboración de las normas que los involucran debe ser el eje central de estos procesos136. 2. La modificación constitucional implementada en relación con la problemática indígena hace que nuestro país entre en sintonía con protecciones normativas similares que, a salvo el diverso tenor léxico y preceptivo y las diferentes magnitudes cuantitativas de los respectivos pueblos indígenas, ofrece en torno del tema el repertorio del derecho constitucional iberoamericano comparado. 3. Sin perjuicio de la localización geográfica de la aludida norma vernácula (dentro del plexo de atribuciones del Congreso de la Nación), ella entraña un mandato no sólo para los legisladores, sino también (y además de involucrar necesariamente al Poder Ejecutivo) para los jueces, quienes pueden y deben suplir la desidia o renuencia de los restantes poderes estaduales en la trascendente misión de hacer cumplir la preceptiva constitucional.
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Cfr. Carrasco, Morita; Ceriani, Pablo; Kweitel, Juana y Rossi, Julieta, 2001. “Estudio comparativo. Proyectos de Declaración Universal y Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas”. Revista Argentina de Derechos Humanos. Año 1, N° 0, CELS - Universidad de Lanús, Buenos Aires, Argentina, Ed. Ad-Hoc, p. 411. Ídem.
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Hasta el momento, son escasos y, ciertamente, no muy alentadores, los pronunciamientos del máximo tribunal federal argentino sobre la cuestión indígena, sin perjuicio de lo cual, tal órgano jurisdiccional deberá –en prospectiva– ampliar su espectro de percepción y computar la existencia de un pronunciamiento claro y concreto por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y con nítida fuerza expansiva que exorbita el asunto puntual que trata. Nos referimos a “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni” contra Nicaragua, en el que interpretó que el art. 21 de la CADH protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal137. Además, en lo tocante a la materia de “reparaciones”, el Tribunal interamericano viene construyendo “progresivamente” una interpretación fecunda a partir del art. 63.1 de la CADH, evidenciada también en “Aloeboetoe” y “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni”, en la que plasma una reconducción social del derecho individual a obtener determinadas reparaciones de orden patrimonial, lo que supone la proyección o transición de un derecho individual a la reparación a un derecho de alcance social volcado sobre servicios comunitarios en el sector sobre el que se despliegan los derechos económicos, sociales y culturales138. No es ocioso recordar que los fallos del Tribunal con sede en Costa Rica deben ser seguidos de cerca por la jurisprudencia vernácula no sólo por el valor académico que rezuman, sino también, y fundamentalmente, porque la propia Corte argentina ha reconocido, no menos explícita y nítidamente, inter alia en la causa “Giroldi, Horacio David y otro s/ Recurso de Casación”139, de 07/04/95, que la expresión en las condiciones de su vigencia bajo la que adquiere jerarquía constitucional la CADH (cfr. art. 75, inc. 22, 2° párrafo), significa el modo como ella rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación, de ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (cfr. arts. 75 de la C.N., 62 y 64 de la CADH y 2 de la Ley Nac. N° 23.054) –subrayado del autor–140. 4. En estrecha conexión con lo anterior, no correspondería soslayar que la omisión de respetar los derechos y la identidad de los pueblos indígenas, más allá de entrañar una violación a la norma de derecho interno –constitucional–, es susceptible de generar responsabilidad internacional, circunstancia que se potencia si se tiene en cuenta que en nuestra Constitución formal, como principio general, se ha establecido la prevalencia, sobre las leyes internas, de los tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede, y, paralelamente, se ha dotado de jerarquía constitucional a un plexo de instrumentos internacionales sobre derechos humanos141. Asimismo, y en particular, tampoco podrá válidamente omitirse la relativamente reciente ratificación en sede internacional del Convenio N° 169 de la OIT sobre 137 138 139 140 141
Cfr. citado párrafo 148 de la sentencia de la Corte Interamericana sobre el fondo de la cuestión. Ver autor y ob. cits. en nota 134. Jurisprudencia Argentina. T° 1995-III, Buenos Aires, Argentina, pp. 570/573. Cfr. considerandos 11 y 5. Sobre la problemática de la relación tratados internacionales vis-à-vis el derecho interno en el plano del derecho comparado, ver Bazán, Víctor, 2003. Jurisdicción constitucional y control de constitucionalidad de los tratados internacionales. Una visión de derecho comparado. México, D.F., Editorial Porrúa.
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Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, que ostenta valía supralegal; instrumento internacional cuyo calibre axiológico y jurídico lo hace merecedor de jerarquización constitucional por el Congreso de la Nación en los términos del art. 75, inc. 22, in fine, lo que dejamos planteado como propuesta de lege ferenda. Al respecto, es significativo destacar –mutatis mutandi– que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su tarea de determinación del grado de cumplimiento estatal de las obligaciones instituidas en la CADH, añade un plus de exigencia al analizar la cuestión a la luz de las obligaciones especiales de protección de la vida, la integridad física, la propiedad, la cultura, el medio ambiente y el trabajo de los pueblos indígenas o tribales previstas en el Convenio N° 169 de la OIT, la Carta Americana de Garantías Sociales y la Resolución sobre la “Protección Especial de los Pueblos Indígenas”142. Naturalmente, no es posible desentenderse de la relevancia de los informes y las recomendaciones143 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, respecto de cuya cotización jurídica –justo es admitirlo– la Corte argentina ha descripto una trayectoria jurisprudencial ondulante. En efecto, siguiendo los lineamientos sentados en la aludida causa “Giroldi”, en “Bramajo, Hernán, J.”144 –del 12/09/96– adjudicó la calidad de guía para la interpretación de los preceptos convencionales a la opinión de la Comisión Interamericana en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de ésta para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la CADH (considerando 8° del voto de la mayoría145), aunque luego pareciera haber plasmado un repliegue de la amplia posición primigenia cuando en la causa “Acosta, Claudia B.”146, del 22/12/98, aclaró que si bien por el principio de buena fe que rige la actuación del Estado argentino en el cumplimiento de sus compromisos internacionales, aquél debe realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones efectuadas por la Comisión, ello no equivale a consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido, al no tratarse aquéllas de decisiones vinculantes para el Poder Judicial (considerando 13 de la mayoría147) –en todos los casos el énfasis debe sernos atribuido–. Esta última visión del Alto Tribunal nacional 142
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Tal como se encargara de dejar expresamente de manifiesto en el supra aludido “Informe Nº 36/00, Caso 11.101: ‘Masacre «Caloto»’”, Colombia, 13/04/2000. Sobre la discusión acerca del valor obligatorio de las recomendaciones de la Comisión, Albanese y Bidart Campos señalan que la “recomendación” no obligatoria (en los términos de la interpretación que la Corte Interamericana proporcionara al respecto en “Caballero Delgado y Santana”, sentencia de 08/12/95) es aquella emitida por la Comisión en función del art. 51.2 de la CADH, con posterioridad a la presentación del caso ante la Corte; al tiempo que las restantes recomendaciones son obligatorias, concluyendo que una interpretación de buena fe, de acuerdo con el objeto y el fin [de la Convención] debe afirmar tal obligatoriedad y la percepción acerca de que su incumplimiento genera responsabilidad internacional, puesto que si se desjerarquizase el valor de aquéllas no se estaría coadyuvando a la búsqueda de la perfección del sistema de protección internacional (Albanese, Susana y Bidart Campos, Germán J., 1998. Derecho Internacional, Derechos Humanos y Derecho Comunitario. Buenos Aires, Argentina, Ediar, pp. 148 y 154). Ver texto de la sentencia en Jurisprudencia Argentina. T° 1996-IV, Buenos Aires, Argentina, pp. 439 y ss. La mayoría quedó integrada con los doctores Nazareno, Moliné O’Connor, Boggiano, López y Vázquez. En disidencia conjunta votaron los ministros Fayt, Belluscio y Bossert. El texto del fallo puede ser consultado en Jurisprudencia Argentina. T° 1999-II, Buenos Aires, Argentina, pp. 346 y ss. La mayoría estuvo compuesta por los ministros Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio, López y Vázquez. Por su voto se expidieron conjunta y concurrentemente los doctores Bossert y Boggiano; por su parte, el ministro Petracchi lo hizo en disidencia.
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Los derechos de los pueblos indígenas en clave de derecho interno e internacional
fue confirmada en “Felicetti, Roberto y otros”148, del 21/12/2000, causa públicamente conocida como una de las vinculadas con el copamiento de ‘La Tablada’ (ver considerando 6° de la mayoría149) y, ya tangencialmente, en la causa “A.89.XXXV. Recurso de Hecho. ‘Alonso, Jorge Francisco s/ recurso de casación -causa N° 1.813-”150, del 19/12/2002 (considerando 5° del voto mayoritario). Como colofón de lo manifestado, correspondería que la Corte unificase discursivamente su posición jurisdiccional frente a los pronunciamientos de la Comisión Interamericana, adjudicándole un mayor grado de obligatoriedad y no sólo valencia interpretativa151. 5. Ya desde otro ángulo, sobre los modos de relación entre dos términos fundamentales de la discusión pública de nuestro tiempo: constitucionalismo y multiculturalismo, COSSÍO expresa que si el indigenismo, que constituye una de las manifestaciones más relevantes del multiculturalismo, quiere tener algún grado de eficacia, la lucha multiculturalista tiene que concluir con la juridificación de las diferencias culturales 152 . En paráfrasis de KYMLICKA, creemos que uno de los desafíos o claves a los que se enfrentan las democracias en la actualidad se centra en la necesidad de encontrar respuestas moralmente defendibles y políticamente viables153 a diversas cuestiones que plantea el multiculturalismo –énfasis añadido–. Es dable extrapolar lo apuntado precedentemente a la discusión relativa a la exigencia de diseñar mecanismos que armonicen los sistemas jurídicos nacionales con los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas, garantizando en todo caso el respeto por los derechos fundamentales154. Así, se impone la necesidad de conjugar el derecho consuetudinario indígena con la normatividad positiva del Estado, pues aquél se encuentra vinculado a otros e importantes elementos de la cultura y de la identidad étnica aborigen. Llevando la discusión a un plano argumental más específico, no se trata de renegar del ius puniendi en cabeza del Estado; antes bien, el problema circula por la necesidad de aplicar funcionalmente dicha potestad, tomando en consideración las particularidades
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Vid. La Ley. T° 2001-B, Buenos Aires, Argentina, pp. 62 y ss. Una referencia al fallo puede verse en Bazán, Víctor, 2000. “Entre las omisiones inconstitucionales de las autoridades públicas y la necesaria justiciabilidad de los derechos”. Revista de Derecho Constitucional. N° 3, julio-diciembre 2000, Caracas, Venezuela, Edit. Sherwood, pp. 15/44. El detalle de los votos emitidos fue el siguiente: por la mayoría, se expidieron los doctores Nazareno, Moliné O’Connor, Belluscio, López y Vázquez; además, hubo sendas disidencias –individuales, si vale la redundancia– de parte de los ministros Fayt, Petracchi, Boggiano y Bossert. El sentido de los votos fue el siguiente: la mayoría estuvo compuesta por los ministros Nazareno, Moliné O’Connor, Belluscio, López y Vázquez; en disidencia lo hicieron, los doctores Petracchi y Bossert (conjuntamente) y Boggiano (individualmente). Ver, en sentido coincidente, Loianno, Adelina, 1999. “La supranacionalidad operativa de los derechos humanos en el derecho interno”, en Gordillo, Agustín et al., Derechos Humanos. 4ª ed., Buenos Aires, Argentina, Fundación de Derecho Administrativo, p. III-27. Autor y obra citados en nota 83. Autor y obra citados en nota 84. De conformidad con lo que se plasmara en una de las conclusiones de la Mesa 1 del ‘VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional’ (ver supra nota 85).
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idiosincrásicas y culturales de las comunidades indígenas, tal como de alguna manera se concretara en el caso “Puel” resuelto por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Neuquén155. En orden a propiciar una equilibrada interacción de las variables citadas, será dable exigir una comprometida actitud de mesura jurisdiccional para cohonestar los valores en juego: por una parte, los derechos de los pueblos indígenas, que exigen resguardo a partir del texto constitucional; y, por la otra, la necesidad –y el deber– de operativizar el ius puniendi que titulariza el Estado. Ello, en mesurado contrapunto para evitar que, de un lado, se lesionen –soslayándolas– las pautas culturales de los aborígenes y la voluntaria sujeción de éstos a sus preceptos consuetudinarios y, paralelamente y por el otro, que quede erosionada la potestad estatal permitiendo burlar el deber represivo frente a la comisión de una conducta delictiva, al tiempo de erigir como límite que aquella sumisión normativa de los indígenas (a su plataforma consuetudinaria) se desenvuelva sin atentar contra los derechos y las pautas fundamentales deparados constitucionalmente. Como enseña BIDART CAMPOS, no se trata de privilegiar la sangre, el nacimiento o el origen étnico o racial –quebrando, así, la garantía de igualdad–, sino de aplicar la regla de que a quienes se encuentran en circunstancias distintas no se los ha de nivelar igualitariamente porque, si así fuera, en vez de igualdad se impondría la desigualdad; además, de que las normas que garantizan el derecho a la identidad y a la diferencia no equivalen a privilegio156. Como señaláramos, GARCÍA VITOR entiende que la cultura hegemónica no puede imponerse sin más a las culturas minoritarias o a las diferentes, mismas que en un sistema democrático deben ser respetadas, debiendo tomarse en consideración que, en Latinoamérica, la cultura de las etnias aborígenes es anterior a la eurocéntrica; de lo que extrae que no pueden incriminarse conductas que las minorías étnicas o los grupos sociales culturalmente delimitados no pueden cumplir en virtud de diferencias con sus pautas valorativas, debiendo –en consecuencia– reconocerse vigencia a los sistemas de castigo que cada grupo posee, mientras no se afecten bienes jurídicos fundamentales (vida, integridad física, orden público), de modo de evitar la doble punición157. Subsidiariamente, propone la posibilidad de acudir a las herramientas que 155
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A modo de alternativa, Becerra propone el uso de la probation y de penas distintas de la clásica prisión, afirmando que no cabe duda que el sistema penal y la propia pena como reacción estatal no es el mejor modo de enfrentarse a un conflicto y mucho menos a uno que requiere cierta sensibilidad cultural. Señala en primer lugar, las conocidas “alternativas a la prisión”, es decir, un catálogo de sanciones que evitan el efecto destrozo de la personalidad que trae aparejada la cárcel como institución total (trabajo comunitario, reparación a la víctima, multa, arresto domiciliario). La segunda opción reside en acudir a la institución de la suspensión del procedimiento a prueba, lo que grafica afirmando que sería una muy buena iniciativa que en todos los casos en que el autor o la víctima sean miembros de una comunidad indígena se dirijan hacia esta salida que permitiría incluso un tratamiento más amplio y personalizado de la cuestión social, lo que –obviamente– requeriría una modificación del art. 76 bis del Código Penal (op. cit., pp. 34/36). En el Anexo de su obra, el autor transcribe dos proyectos de ley en el sentido apuntado: uno, modificando el mencionado art. 76 bis del Código Penal, incluyendo a su texto como último párrafo, el siguiente: “Si el imputado es miembro de una comunidad indígena y solicitare la suspensión del juicio a prueba, su solicitud obligará al Juez a aceptarla” (op. cit., p. 39). El restante, acordando competencia a la justicia federal para conflictos judiciales en los cuales estén involucrados miembros de las comunidades indígenas (op. cit., p. 41). Autor y obra citados en nota 51 y su reenvío a nota 50. Autor y obra citados en nota 72.
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proporciona la dogmática, a través de la justificación, el error, el estado de necesidad, la coacción o el miedo insuperables, o el concepto de culpabilidad material, para exculpar o disminuir la atribución de responsabilidad, individualizando la pena conforme a la misma158. Es que, como con acierto afirma BECERRA, a través del prisma de la diversidad cultural cobran nuevas dimensiones los principios de legalidad, igualdad ante la ley y de culpabilidad; añadiendo que todo el sistema de administración de justicia penal y el modelo teórico que le sirve de sustento han sido pensados, en Argentina y durante más de cien años, de espaldas a los orígenes culturales de nuestra tierra, siendo hora ya de mirar hacia nosotros mismos159. 6. En cuanto al sensible tema de la en algunas ocasiones alegada eventual oposición que mediaría entre derecho individual y derecho colectivo indígena, se ha sostenido que ya en la preparación del Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, la Comisión Interamericana desarrolló –desde 1990– el principio jurídico según el cual derecho individual y derecho colectivo no se oponen, sino que son partes del principio de goce pleno y efectivo de los derechos humanos160. Se ha agregado que, siguiendo el precedente de los arts. 29 de la DUDH y 27 del PIDCP, que reconocen la existencia de derechos que sólo pueden ser gozados en conjunto con los restantes miembros de una colectividad, la Comisión consideró que el pleno goce por parte de cada individuo de ciertos derechos individuales sólo es posible si se reconoce dicho derecho al resto de los individuos miembros de esa comunidad, en tanto grupo organizado; así, el derecho a utilizar el lenguaje propio, o a profesar una religión o creencia espiritual no sólo requiere el respeto al individuo, sino también el respeto a esa colectividad a establecer sus instituciones, practicar sus rituales, y desarrollar esas creencias o elementos culturales comunes 161 . Por fin, se precisó que en el proyecto de Declaración ese concepto se plasma en todo su articulado, relativo a derechos culturales, políticos y económicos y que los derechos que se enuncian en aquél tienen como sujeto de los mismos a las comunidades indígenas, se refieren a condiciones jurídicas colectivas de las mismas, y pueden ser reivindicados, según el caso, ya por los individuos, ya por las autoridades representativas en nombre de la comunidad162. Mutatis mutandi, y aun cuando critica la expresión “derechos colectivos” (entre otras cosas, por ser amplia, no lograr trazar la distinción entre restricciones internas y protecciones externas, y por sugerir una falsa dicotomía con los derechos individuales) KYMLICKA, se muestra partidario de la existencia de derechos diferenciados en función del grupo, ya que se otorgan en virtud de la pertenencia cultural, aunque algunos de ellos se confieran a los individuos, otros al grupo, otros a una provincia o territorio, y otros donde el número de personas lo justifica163. Luego, el autor citado recuerda que colectivistas e individualistas discrepan acerca de si las comunidades pueden tener derechos o intereses independientemente de sus miembros individuales, en 158 159 160 161 162 163
Vid. supra nota 73. Becerra, Nicolás, op. cit., p. 9. Loc. cit. nota 97 (“Doctrina y jurisprudencia de la Comisión...”). Ídem. Ídem. Kymlicka, Will, op. cit., p. 72.
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debate sobre la primacía del individuo o de la comunidad que es uno de los más antiguos y venerables de la filosofía política, no obstante lo cual KYMLICKA sostiene cuán inútil resulta tal cuestión a la hora de evaluar la mayoría de los derechos diferenciados en función del grupo en las democracias occidentales ya que la mayoría de tales derechos no tienen que ver con la primacía de las comunidades sobre los individuos, sino que más bien se basan en la idea de que la justicia entre grupos exige que a los miembros de grupos diferentes se les concedan derechos diferentes164. 7. En la actualidad, según se sostuviera, sobreviven en nuestro territorio argentino, las siguientes comunidades: los mapuches, en Neuquén, Río Negro y Chubut; los wichis, en Salta, Formosa y Jujuy; los chulupi, en Formosa; los chorotes, en Formosa, Chaco y Salta; los mocoví, en Santa Fe y Chaco; los tobas, en Salta, Formosa y Chaco; los pilagá, en Formosa; los chiriguano, en Salta y Jujuy; los chanés, en Salta; los cainguá, en Misiones; los collas, en la Puna y el Altiplano de Salta y Jujuy; los diaguitas-calchaquíes, en los Valles Calchaquíes; los tehuelches, en Chubut y Santa Cruz; y otros pequeños grupos supervivientes165. Por ello (y por ellos) el Estado argentino no deberá olvidar, como con claridad lo subrayó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que “la obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos166. Ojalá que el art. 75, inc. 17, de la C.N. sea mucho más que una mera cláusula simbólica y líricamente reivindicativa. Útil materia prima para activar una provechosa vinculación con dicha norma viene ofrecida por el inc. 19 del mencionado art. 75 ibíd., al imponer al Congreso Nacional la obligación de dictar leyes que “protejan la identidad y pluralidad cultural”; ello, en equilibrado contrapunto para la preservación de la idiosincrasia indígena, sin abdicación de los valores e identidad propios, y la profundización de su autoafirmación comunitaria. Esperemos así sea, para que la problemática aborigen y su dinámica cultural no sólo se recuerden figurativamente el 19 de abril o el 10 de diciembre de cada año, en oportunidad de conmemorarse, respectivamente, el ‘día del indígena americano’ o el recientemente instituido ‘día de los derechos humanos167. La importancia de la cuestión exige mucho más que una evocación alegórica y se inscribe en el marco moralizante de la tantas veces repetida (y otras tantas incumplida) máxima que precisa que los derechos humanos son la expresión directa de la dignidad de la persona humana168. 164 165
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Ibíd., pp. 75/76. Situación de los indios en la República Argentina. Asamblea Permanente por los Derechos Humanos, julio de 1986, Buenos Aires, Argentina, p. 11; aludido por Rosatti, Horacio D., op. cit., p. 195. Caso ‘Godínez Cruz’, sentencia del 20/01/89, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Serie ‘C’: Resoluciones y Sentencias, Secretaría de la Corte, San José, Costa Rica, párrafo 176, p. 72. La Ley Nac. N° 25.502 (B.O. del 05/12/2001), instituyó –por medio de su art. 1– el 10 de diciembre como ‘día de los derechos humanos’, en conmemoración de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas. Instituto de Derecho Internacional, Resolución sobre “La protección de los derechos humanos y el principio de no intervención en los asuntos internos de los Estados”, adoptada en la sesión de Santiago de Compostela, el 13/09/89, aludida por Carrillo Salcedo, Juan Antonio, 2001. Prólogo a la obra de Cançado Trindade, Antônio A., El acceso directo del individuo a los Tribunales Internacionales de derechos humanos. Universidad de Deusto, Bilbao, España, pp. 11/12.
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Derecho a la jurisdicción y debido proceso Miguel Ángel Fernández González; páginas 99 a 121
DERECHO A LA JURISDICCIÓN Y DEBIDO PROCESO Miguel Ángel Fernández González (*)
RESUMEN Este trabajo analiza en el ámbito del ordenamiento jurídico chileno, el derecho a la jurisdicción y al debido proceso, considerándolo en las dimensiones materiales y formales, teniendo presente los diversos aportes doctrinales y jurisprudenciales más recientes existentes sobre la materia en el ámbito nacional, todo ello sin perjuicio de tener presente aportes del derecho comparado. Derecho Constitucional Procesal. Derecho a la jurisdicción. Debido proceso.
I. INTRODUCCIÓN En el marco del Seminario Internacional, organizado por el recientemente creado Centro de Estudios Constitucionales, sobre Los Desafíos del Derecho Procesal Constitucional a inicios del Siglo XXI, se me ha encomendado abordar el derecho a la jurisdicción y el debido proceso en la Constitución Chilena y en la Convención Americana. (*) Abogado. Magíster en Derecho Público por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile; Profesor de Derecho Político y Constitucional en la Universidad Católica, Universidad de Chile, Universidad de Los Andes y Universidad Alberto Hurtado. Es miembro de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional. Artículo leído el 21 de julio de 2004 en el Centro de Estudios Constitucionales con motivo del Seminario Internacional Los desafíos del Derecho Procesal Constitucional a inicios del Siglo XXI. Este trabajo forma parte del Proyecto Fondecyt N° 1040637 “La Nueva Justicia Penal frente a la Constitución”. Artículo recibido el 25 de julio de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 13 de agosto de 2004. Correo electrónico:
[email protected].
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Para cumplir el cometido que me ha sido encargado, comienzo aclarando que el derecho a la jurisdicción y el debido proceso se sitúan, dentro de nuestra Constitución, como derechos integrantes de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos que la Carta Fundamental asegura a todas las personas en su artículo 19° N° 3°. En este sentido entiendo el derecho a la jurisdicción como el derecho constitucional a obtener de la autoridad competente, usualmente de los tribunales establecidos por la ley, la tutela efectiva de los derechos subjetivos, es decir, en palabras del Tribunal Constitucional de España: “ … el derecho a la tutela judicial efectiva supone, positivamente, el acceso al proceso y al uso de los instrumentos que en él se proporcionan para la defensa de los propios intereses, con el límite más trascendente, formulado negativamente, de la prohibición de indefensión a que se alude en su inciso final, garantía que, en sentido amplio, implica el respeto del esencial principio de contradicción, de modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de su tesis ”1. A su turno, el debido proceso, como lo detallaré al referirme más adelante a su contenido, es un derecho asegurado por la Constitución consistente en que el procedimiento y la investigación de que sea objeto su titular sean racionales y justos. Sobre aquellos dos conceptos, quisiera abocarme, especialmente acudiendo a la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores y del Tribunal Constitucional, a recordar, porque siendo obvio puede resultar olvidado, quién es el titular de aquellos derechos, cuál es su naturaleza jurídica y quiénes son los obligados a respetarlos, por una parte; y, de otra, quisiera referirme, particularmente, al contenido del derecho al debido proceso, adelantando, desde luego, su doble carácter sustantivo y procedimental.
II. NATURALEZA JURÍDICA Y TITULARIDAD La Constitución, en su artículo 19º Nº 3º inciso 1º, asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, esto es, la igualdad ante la ley, aunque erróneamente se denomine así a la igualdad en la ley prevista en el numeral 2º de aquel artículo 19º. La igual protección se refiere al Derecho aplicable a los casos concretos, dándole eficacia al ordenamiento jurídico. Por ello, uno de los elementos fundamentales de aquella igualdad consiste en que el acceso al ejercicio de las acciones y recursos sea fácil y expedito, así como el respeto de las condiciones materiales y formales que aseguran la igual protección de los derechos, las cuales integran el derecho al debido proceso.
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Sentencia N° 48 / 1986, Fj 1°, reproducida por Rubio Llorente, Francisco. 1995, Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales, Barcelona, Ed. Ariel, p. 266.
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Derecho a la jurisdicción y debido proceso
En esta perspectiva, la naturaleza jurídica de las instituciones aludidas -igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, acceso a la jurisdicción y debido proceso- es la de constituirse en derechos fundamentales: “Me parece útil, con el objeto de fijar, desde luego, ciertas ideas básicas, necesarias para evaluar el tema propuesto en el constitucionalismo chileno, reflexionar, junto con Peces - Barba2 en cuanto a que con la noción de derechos humanos, se alude, por una parte, ‘a una pretensión moral fuerte que debe ser atendida para hacer posible una vida humana digna…’3 y, de otra, la ‘ utiliza para identificar a un sistema de Derecho Positivo…’4, con lo cual se intenta hacer coexistir en ella dos ideas que chocan frontalmente: ‘Dicho de otra manera es un uso ambiguo que significa dos cosas distintas, que en la historia del pensamiento jurídico han expresado un enfrentamiento permanente, el punto de vista iusnaturalista y el punto de vista positivista. Pero la ambigüedad no se divisa teniendo en cuenta el contexto lingüístico en que aparecen las palabras y la situación humana dentro de la que son usadas como dice Carrió, porque detrás de cada uno de los dos sentidos en que se usa la expresión ‘derechos humanos’ existen unas tradiciones culturales no sólo dispares, sino, en el límite, incompatibles’5. Han surgido, como sabemos, otros conceptos con la finalidad de incluir lo que expresa la noción de derechos humanos, pero intentando evitar o aminorar la contradicción aludida o privilegiando alguno de los dos aspectos en contradicción como tales derechos naturales, derechos públicos subjetivos, libertades públicas o derechos morales y, aún en la terminología del artículo 5° inciso 2° nuestra Constitución, derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana que opta, a no dudarlo, por la concepción iusnaturalista. Así, en la búsqueda de una expresión que no se exponga al choque frontal que supone la noción de derechos humanos, pero que haga confluir en ella las dos dimensiones aludidas, es decir, el iusnaturalismo y también el positivismo, sin dar la impresión que desaparece la primera -como cuando se habla de libertades públicas- o que se anula la segunda, como ocurre con la idea de derechos morales, surge la noción de derechos fundamentales, con cual se quiere significar: ‘1) Una pretensión moral justificada, tendiente a facilitar la autonomía y la independencia personal, enraizada en las ideas de libertad e igualdad, con los matices que aportan conceptos como solidaridad y seguridad jurídica, construida por la reflexión racional en la historia del mundo moderno, con las aportaciones sucesivas e integradas de la filosofía moral y política liberal, democrática y socialista…
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Peces - Barba Martínez, Gregorio. 1995. Curso de Derechos Fundamentales. Madrid, Universidad Carlos III, Boletín Oficial del Estado, pp. 21 - 38. Id., p. 23. Id. Id., p. 24.
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2) Un subsistema dentro del Sistema Jurídico, el Derecho de los derechos fundamentales, lo que supone que la pretensión moral justificada sea técnicamente incorporable a una norma, que pueda obligar a unos destinatarios correlativos de las obligaciones jurídicas que se desprenden para que el derecho sea efectivo, que sea susceptible de garantía o protección judicial y, por supuesto, que se pueda atribuir como derecho subjetivo, libertad, potestad o inmunidad a unos titulares concretos… 3) En tercer lugar los derechos fundamentales son una realidad social, es decir, actuante en la vida social, y por tanto condicionados en su existencia por factores extrajurídicos, de carácter social, económico o cultural que favorecen, dificultan o impiden su efectividad…’6. Pues bien, en el devenir de la historia republicana de Chile, no siempre se han conjugado las tres dimensiones aludidas y aún hoy no se logra armonizarlas por completo”7. La trascendencia que corresponde a los derechos de acceso a la jurisdicción y al debido proceso en nuestro Sistema Jurídico es ya motivo suficiente para adelantar que su contenido no puede reducirse al cumplimiento de requisitos formales, sino que debe estar también integrado por elementos sustantivos o materiales: “Tal igualdad es, esencialmente, de índole tutelar, defensiva o protectora de los derechos fundamentales cuando se hallan amenazados o han sido ya conculcados. Como tal, ella configura el núcleo de las garantías fundamentales y se erige en elemento capital de la certeza o seguridad jurídica. Aquí se visualiza el rol preventivo que, cada día más, deben cumplir el Derecho y los órganos encargados de llevarlo a la práctica… …nos hallamos ante el precepto que reúne o condensa el sentido cautelar, garantista o tutelar del sistema jurídico, de modo que las proclamaciones o declaraciones de derechos no queden en los libros sino, por el contrario, que lleguen a ser realidad”8. Ahora bien y aclarada la naturaleza jurídica de derecho fundamental que posee la igualdad ante la ley y, por ende, el derecho a la jurisdicción y al debido proceso, resulta evidente que son titulares de ellos todas las personas, como lo expresa el artículo 19° de la Constitución en coherencia con su artículo 1° inciso 1°, siendo confirmada dicha titularidad por el artículo 8° párrafo 1° de la Convención Americana. Y entiéndase la expresión personas con sentido amplio, incluyendo a las personas naturales, sean nacionales o extranjeras y cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición, desde el momento mismo de la concepción, y a las personas jurídicas como también a las simples asociaciones: “...queda claro, por ende, que el Capítulo III se refiere a todas las personas naturales, pero también y en lo que sea lógicamente pertinente a la manifestación de la voluntad de ellas, a las personas jurídicas y a los entes morales o sociedades de hecho, ampliándose así el ámbito de su aplicación… 6 7
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Id., pp. 109 - 110 y 112. Fernández González, Miguel Ángel: Panorama de la Vigencia y Aplicación de los Tratados Sobre Derechos Humanos en el Constitucionalismo Chileno (Ponencia presentada el 10 de junio de 2004 en la Universidad Católica de Córdoba, Argentina, en el marco de las II Jornadas Interuniversitarias de Derecho Constitucional). Cea Egaña, José Luis. 2004. Derecho Constitucional Chileno. II. Santiago, Ediciones Universidad Católica, pp. 139 y 141.
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Derecho a la jurisdicción y debido proceso
En el vocablo persona quedan, consiguientemente, absorbidos los individuos de ambos sexos, de cualquiera nacionalidad, raza o condición, sin distinción de edad, oficio o profesión, cualquiera sea su estado de salud física o mental, se hallen domiciliados, sean residentes o meros transeúntes, todo en la medida que se rijan por el ordenamiento jurídico chileno. Por lo mismo, enfatizamos que para un humanista no cabe duda que la criatura que se halla en el vientre materno, desde el momento mismo de la concepción, es también persona y titular de los derechos propugnados en el artículo 19° del Código Político”9.
III. SUJETOS OBLIGADOS Llego así a la cuestión de los obligados al respeto de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y, más específicamente, del derecho a la jurisdicción y del derecho al debido proceso. 1. Aproximación y Alcance Desde luego y en relación con el acceso a la tutela judicial efectiva, el asunto queda aclarado por lo preceptuado en el artículo 8° párrafo 1° de la Convención cuando declara que toda persona tiene derecho a ser oída por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, entendiendo que aquel derecho a ser oído por el juez debe ser respetado por todo órgano del Estado, superlativamente por el Legislador, como lo sentenció la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos el 14 de marzo de 2001, y también por los particulares, especialmente los Tribunales Arbitrales y los que constituyen la Jurisdicción Doméstica. Mayor debate y dudas, sin embargo, ha generado la determinación de los sujetos obligados a respetar el derecho al debido proceso10, debatiéndose en torno del sentido y alcance de lo preceptuado en el artículo 19° N° 3 inciso 5° de la Constitución. Analizando, brevemente, aquel precepto no hay duda que la locución sentencia, debe ser entendida en sentido amplio, o sea, como sinónimo de cualquier resolución o decisión adoptada por cualquier órgano que ejerce jurisdicción, como lo ha señalado el Tribunal Constitucional: “La norma constitucional presupone dentro del debido proceso legal la existencia de una sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción, debiéndose entender por tal no solamente aquella que definen los códigos procesales sino tal como lo explica el profesor don José Luis Cea en su Tratado de la Constitución de 1980 (pág. 275), ‘que ella abarca todas las resoluciones que, por cualquier motivo o circunstancia un órgano o autoridad que ejerza jurisdicción dicta afectando la persona o los bienes ajenos’. En consecuencia, al adoptar el Consejo de Defensa del Estado la resolución de iniciar las investigaciones para la comprobación del cuerpo del delito y con posterioridad, si así lo decide libremente, deducir la correspondiente querella o denuncia, está dictando resoluciones o sentencias al tenor del texto constitucional, según la referida interpretación”11. 9 10
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Id., pp. 46 y 47. Fermandois Vöhringer, Arturo: “Notas sobre el Debido Proceso y su Dimensión Metalegal ” en Revista de Derecho N° 203. Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción, 1997. pp. 293 - 300. Considerando 10° de la sentencia pronunciada el 4 de enero de 1995, Rol N° 198.
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En esta misma línea de pensamiento, cabe aclarar que la expresión órgano que ejerce jurisdicción se refiere a cualquier entidad, pública o privada, integre o no el Poder Judicial, con competencia para pronunciar el derecho aplicable a un asunto determinado. En este sentido, la frase aludida, que se emplea en el artículo 19° N° 3° inciso 5°, es más amplia que la utilizada en el artículo 73° inciso 1° de la Constitución, esto es, los tribunales establecidos por la ley, a los cuales -y sólo a estos- corresponde el ejercicio de la función judicial, o sea, conocer las causas civiles y criminales, juzgarlas y hacer ejecutar lo juzgado12. Resulta indubitable que la primera expresión empleada por el Poder Constituyente -órgano que ejerce jurisdicción- es más amplia que la de tribunal, en cuanto esta última se refiere nada más que a los órganos integrantes del Poder Judicial, siendo abundantes los ejemplos de órganos que ejercen jurisdicción y que no forman parte de aquel Poder del Estado, como ocurre con el Director del Servicio de Impuestos Internos, el de Aduanas o el Senado, este último en la acusación constitucional, conforme al artículo 49° N° 1) de la Constitución o, aún en el ámbito privado, como ocurre con la denominada Jurisdicción Doméstica. Estos órganos, contrariamente a lo señalado en algunos pronunciamientos de nuestros Tribunales Superiores, no integran el Poder Judicial, pero ello no obsta, atendida la amplitud de la expresión empleada por el artículo 19° N° 3° inciso 5°, que igualmente tienen que obrar con sujeción a la Carta Fundamental y, particularmente, siendo respetuoso del derecho al debido proceso de que son titulares quienes quedan sometidos a sus potestades: “Que, siguiendo ese orden de ideas, la legitimidad y consagración constitucional de la actividad jurisdiccional desarrollada de manera especial por determinados funcionarios u órganos del Estado, que generalmente ejercen también funciones administrativas, se encuentra en el artículo 73° de la Constitución Política de la República, en cuanto tal precepto, al referirse a la jurisdicción, la define como aquella facultad para conocer causas civiles y criminales, resolverlas y hacer ejecutar lo juzgado. La misma disposición entrega el cumplimiento de tan esenciales cometidos institucionales a los tribunales establecidos por la ley; consagrando, además, la independencia de los mismos respecto de los otros poderes públicos, al imponer a éstos últimos la prohibición de ejercer funciones judiciales, de avocarse causas pendientes, de revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o de hacer revivir procesos fenecidos. En consecuencia, y desde este punto de vista, en la medida en que el Director Nacional de Aduanas ejerce tales actividades jurisdiccionales debe considerársele como un órgano o tribunal especial, conforme a lo dispuesto en el citado precepto constitucional, y según lo previene la norma contenida en el inciso penúltimo del artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales, desde que, dotado legalmente de esas potestades, al igual que otros funcionarios y organismos de similar naturaleza, imparten justicia en determinadas materias, generalmente precisadas y limitadas en el mismo estatuto legal en que se dispone su creación. Y resulta fácil afirmar que tanto estos tribunales especiales, como aquellos que pertenecen a la estructura propia del Poder Judicial, todos ellos, como instituciones del Estado, se encuentran obligados a someter su acción a lo que 12
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José Luis, Cea Egaña. 1999. Teoría del Gobierno. Santiago, Ediciones Universidad Católica, pp. 171 - 173.
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prescribe la Constitución Política de la República y a las normas legales dictadas conforme a ella, actuando válidamente previa investidura de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley, disposiciones que conforman el denominado principio de legalidad, consagrado en los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental”13. El artículo 19° N° 3° inciso 5° de la Constitución se aplica a cualquier órgano que ejerza jurisdicción, sea o no integrante del Poder Judicial y aunque no forme parte del Estado, porque la ejerce en el ámbito privado, por lo que tampoco resulta totalmente correcta la definición de jurisdicción que alguna vez ha aportado el Tribunal Constitucional, ya que ella no puede circunscribirse sólo a los órganos judiciales: “Que la jurisdicción se define generalmente como el poder - deber que tienen los tribunales para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la República y en cuya solución les corresponda intervenir”14. Cualquier duda al respecto queda despejada cuando se acude a la historia fidedigna del precepto: “El señor Diez señala que, en este evento, habría que aclarar que por órgano que ejerce jurisdicción se entiende a los tribunales administrativos, fiscales, Impuestos Internos, Contraloría General de la República, tribunales arbitrales, etcétera. O sea todo órgano que tenga facultad para dictar una resolución o fallo llámese como se llame, que afecte a la situación de una persona. El señor Evans acota que ello significa establecer que la norma se aplicará en toda controversia que se suscite en el orden temporal”15. Cuanto viene siendo expuesto, sin embargo, no constituye un debate teórico, sino que adquiere relevantes secuelas prácticas, pues homologar un órgano jurisdiccional a los de carácter judicial, para concluir que aquéllos se subsumen en éstos y no al revés -como debe ser- ha conducido, v. gr., a sostener que: “Por último, resulta también de indudable interés transcribir el fundamento 20° del fallo que se tiene a la vista, en el que se dice: ‘Que también es necesario tener en consideración que las normas del proceso legal previo que contempla el inciso quinto del artículo 19° N° 3 de la Carta Fundamental en aquellos casos que no exista disposición legal expresa sobre la materia no puede tener plena aplicación respecto de los actos administrativos mientras no se dicte la legislación que prevé el artículo 60 N° 18 de la Constitución y que establece lo siguiente: Artículo 60, ‘Sólo son materias de ley: N° 18: las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administración pública’”16. 13 14
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Considerando 8° de la sentencia pronunciada el 20 de enero de 2004, Rol N° 4.321 - 2003. Considerando 1° de la sentencia pronunciada el 19 de enero de 1993, Rol N° 165. En igual sentido, aunque más resumido, véase el considerando 7° de la sentencia pronunciada el 13 de agosto de 1995, Rol N° 220. Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, sesión 103, p. 14. Considerando 5° de la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago, confirmada por la Corte Suprema el 2 de agosto de 1994, reproducida en XCI Revista de Derecho y Jurisprudencia (1994) S. 5ª, 2ª p., pp. 117 - 118.
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Cierto es que hoy ya se ha dictado aquella legislación, contenida en la Ley N° 19.88017. Empero, el razonamiento recién transcrito dejaba supeditada la aplicación de la Constitución a la dictación de una norma legal, desconociendo la fuerza normativa de la Carta Fundamental, en circunstancias que, cualquiera sea la naturaleza del órgano estatal o de la entidad privada, si ejerce jurisdicción, está obligada a respetar el debido proceso para dictar sus resoluciones: “...la noción de ‘Process’ no puede circunscribirse al escenario de un proceso judicial sino que debe entenderse, tal como se comprende desde hace muchos años en su original escenario norteamericano, como cualquier actuación de quien cuenta con autoridad, sobre todo si ella se encuentra vinculada con la composición de conflictos previamente existentes. Por ello ‘Process ’ no solamente incluye a los procesos judiciales, sino además a los procedimientos administrativos e incluso a las actuaciones efectuadas por quienes cuentan con autoridad en relaciones corporativas entre particulares”18. Coherente con cuanto viene siendo expuesto, tiene que reconocerse, entonces, que aún cuando no resulte difícil comprender que la función jurisdiccional constituye la labor genérica, una de cuyas especies es la de carácter judicial, no es fácil trazar una distinción nítida entre ambas, particularmente considerando que esta última ha sido atribuida, con rasgo exclusivo y excluyente, nada más que a los tribunales establecidos por la ley, que integran el Poder Judicial. De modo que un órgano que ejerce jurisdicción, pero que no integra el Poder Judicial, no puede atribuirse la función constitucionalmente reservada a dicho Poder del Estado. 2. Delimitación entre Función Jurisdiccional y Función Judicial Llégase así a la médula del asunto, consistente en formular algunas reflexiones que permitan dirimir la frontera entre jurisdicción y juzgamiento o, en términos normativos, resolver el sentido y alcance del artículo 19° N° 3° inciso 5°, en lo relativo al significado de la locución órgano que ejerce jurisdicción, de frente al artículo 73° inciso 1° que reserva a los tribunales establecidos por la ley las funciones de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en las causas civiles y criminales. No obstante que, no admite duda alguna que uno y otros deben ejercer su respectiva función respetando el derecho al debido proceso de que son titulares las personas y asociaciones que acuden o se encuentran sometidas ante ellos. Una primera alternativa, sería sostener que ambas funciones son idénticas, con lo cual una y otra -la jurisdiccional y la judicial- sólo podrían ser ejercidas por los Tribunales establecidos por la ley y como estos son nada más que los integrantes del Poder Judicial, entonces, cualquier otro órgano, v. gr., uno de la Administración u otro establecido entre particulares, que ejerciera cualquiera de esas dos funciones estaría invadiendo la competencia reservada al Poder Judicial. Por ende, sus actos serían inconstitucionales y, en el caso que su autor fuera un órgano estatal, adolecerían de Nulidad de Derecho Público, de acuerdo al artículo 7° inciso 3° de la Carta Fundamental.
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Que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, publicada en el Diario Oficial el 29 de mayo de 2003. Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy: “Jurisdicción Constitucional, Debido Proceso y los Márgenes de Acción del Juez Constitucional” en Estudios Constitucionales (Santiago, Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, Año 1 N° 1, 2003 ) p. 360.
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Naturalmente, en este primer caso sólo quedarían a salvo los órganos públicos a los que la Constitución, directamente, les haya atribuido el ejercicio de jurisdicción, como el Senado en la acusación constitucional o al dirimir contiendas de competencia, el Tribunal Constitucional o los Tribunales integrantes de la Justicia Electoral, con lo cual el efecto -aunque deseable para el perfeccionamiento del Estado Constitucional de Derecho- de esta primera alternativa sería la inconstitucionalidad de toda otra atribución jurisdiccional, lo cual fuerza al intérprete a encontrar una opción más razonable, lo que exige, obviamente, partir del supuesto que ejercer jurisdicción no es sinónimo de realizar la función judicial. En el ánimo de trazar la línea demarcatoria ya anticipada conviene destacar las particularidades que representa la función más especial, esto es, la de carácter judicial, que se encuentra establecida en el artículo 73° de la Constitución: Desde luego, sólo esta función puede conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado tratándose de asuntos criminales, como lo aclaran el artículo 1° del Código de Procedimiento Penal y los artículos 1° y 2° del Código Procesal Penal. En segundo lugar y por expresa disposición del artículo 73° incisos 3° y 4° de la Constitución, sólo corresponde a los Tribunales Ordinarios integrantes del Poder Judicial, la facultad de imperio para hacer ejecutar lo juzgado, como lo confirman el artículo 113° del Código Orgánico de Tribunales, el Título XIX del Código de Procedimiento Civil, los artículos 3° y 672° a 696° del Código de Procedimiento Penal y el Título VIII del Código Procesal Penal. En consecuencia, los órganos que ejercen jurisdicción, pero que no integran el Poder Judicial, carecen de imperio, por lo que para ejecutar sus resoluciones deben acudir a los Tribunales Ordinarios; y, en segundo lugar, aquellos órganos jurisdiccionales sólo pueden conocer de asuntos que no estén reservados a esos Tribunales, como ocurre con las causas civiles y penales. Adicionalmente, debe tratarse de materias que se sitúen dentro de su competencia, respetando así lo preceptuado en el artículo 7° inciso 2° de la Constitución. Por ello, no puede concordarse con la asimilación que conlleva, aunque sea implícitamente, atribuir a los órganos jurisdiccionales que no forman parte del Poder Judicial potestades que son exclusivas de éste: “Que lo expresado en las reflexiones que anteceden no significa sino una reiteración de la doctrina sostenida por esta Corte, manifestada al conocer asuntos de su competencia, en los que ha debido emitir pronunciamiento para determinar, ya sea la naturaleza jurídica de la función de ciertos órganos o autoridades pertenecientes a la administración civil del Estado, en general, jefes de servicios que por disposición de la ley ejercen jurisdicción en determinadas materias, como también cuando se ha hecho necesario decidir acerca de los límites de esos poderes y el ámbito preciso de las atribuciones que ostentan. Sobre este tópico, resulta ilustrativo citar la sentencia dictada por el Tribunal Pleno, el día 20 de diciembre de 2002, recaída en los autos Rol. 3.419 - 2001, caratulados “Guillermo Verdugo P. y Cía. Ltda. con Servicio de Impuestos Internos”, recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, publicada en la revista Fallos del Mes, N° 505, página 4.271 y siguientes. En lo pertinente a lo que aquí se analiza, ese pronunciamiento destaca, entre otros fundamentos jurisprudenciales, la doctrina del Tribunal Constitucional, inserta en el fallo de 22 de noviembre de 1993, en los autos Rol N° 176. En esa decisión, el aludido tribunal, interpretando la disposición contenida en el artículo 73° de la Constitución Política de la República, sostiene que dentro del concepto ‘causas civiles’ a que se refiere tal disposición, se deben incluir todas aquéllas
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controversias jurídico - administrativas que se pueden suscitar y que deben resolver autoridades que, si bien no están insertas dentro de los tribunales que regula el Código Orgánico de Tribunales, están ejerciendo jurisdicción y resolviendo cuestiones que afectan a los derechos de las personas”19. En este sentido, llego a una cuestión que me parece capital y cuyo desarrollo, ciertamente, amerita un espacio mayor que éste. El artículo 73° de la Constitución reserva, en forma exclusiva y excluyente, a los Tribunales establecidos por la ley la función de conocer y juzgar las causas civiles y criminales y de hacer ejecutar lo juzgado en ellas. Por eso, aquella triple función no puede ser llevada a cabo por otros órganos, ni aunque sean de los que, conforme al artículo 19° N°3° inciso 5° de la Carta Fundamental, ejercen jurisdicción, pues éstos no son tribunales. Resumo explicando que: La potestad conferida por el artículo 73° a los Tribunales que integran el Poder Judicial incluye conocimiento, juzgamiento y ejecución de lo juzgado. Por el contrario, la atribución jurisdiccional, encomendada a otros órganos del Estado y aún a particulares, si bien requiere conocimiento, pues sin esta facultad les resultaría imposible obrar, carece de juzgamiento y de imperio, entendiendo que juzgar consiste en “deliberar acerca de la culpabilidad de alguien, o de la razón que le asiste en un asunto, y sentenciar lo procedente”20. 3. Aplicación Jurisprudencial De lo recién razonado concluyo que sólo los tribunales pueden juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, de lo cual se derivan dos consecuencias: Primera, que lo decidido por un órgano que ejerce jurisdicción, pero que no es tribunal, no constituye juzgamiento y, por ende, sólo tiene valor en la sede donde se produjo aquella decisión, sin que ella pueda obligar, en modo alguno, a los tribunales establecidos por la ley. De esta manera, si aquella decisión jurisdiccional es llevada ante los tribunales no posee, v. gr., fuerza probatoria especial, sino que constituye nada más que el acto terminal del procedimiento incoado ante el órgano jurisdiccional. Más concretamente, cuando el órgano jurisdiccional es un ente de la Administración, como los Directores o Jefes de Servicio, la decisión que adopten no es una sentencia, sino que se trata de un acto administrativo y los antecedentes que lo sustentan no son constitutivos de un expediente, sino que son, precisamente, la documentación de aquel acto de la Administración. Esto, ciertamente, adquiere mayor relevancia cuando el procedimiento administrativo se acompaña en una causa criminal, sobre todo porque aquel antecedente -y no sentencia- no altera ni mitiga la presunción de inocencia que contempla el artículo 8° de la Convención Americana en relación con el artículo 4° del Código Procesal Penal. Así, respecto de aquellos actos administrativos, producto del ejercicio de funciones jurisdiccionales, son aplicables todas las disposiciones inherentes a aquel tipo de actos y, al mismo tiempo, de aquella función. Por ejemplo, ellos y su secuela antecedente deben respetar las reglas de un racional y justo procedimiento e investigación; y, en paralelo, se rigen por lo preceptuado en la Ley N° 19.880. 19
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Considerando 9° de la sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 20 de enero de 2004, Rol de Ingreso N° 4.321 - 2003, aún no publicada. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Madrid, Ed. Espasa, 2001, p. 903.
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De lo recién señalado, extraigo la segunda consecuencia a que ya hacía referencia, consistente en que lo resuelto por los órganos que ejercen jurisdicción, tratándose de una atribución de aquella potestad conferida por la ley a un ente situado en esa jerarquía normativa, puede ser siempre revisado por el Poder Judicial, cuando el órgano jurisdiccional no integra dicho Poder del Estado: “Que del análisis de las disposiciones transcritas en el considerando anterior, se desprende que no se contempla en ellas procedimiento alguno que permita al afectado una adecuada defensa de sus derechos, en sede administrativa, en forma previa a la imposición de alguna de las sanciones que el artículo 8º establece; Que, resulta evidente, por lo tanto, que el Legislador ha dejado de cumplir con la obligación que el Poder Constituyente le impone, de dictar las normas tendientes a asegurar la protección y defensa jurídica de los derechos fundamentales de quienes se encuentren comprendidos en las situaciones que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8º, determinan la imposición de una sanción. Más aún, ello puede traer como consecuencia el lesionar el ejercicio de los derechos comprometidos, circunstancia que pugna con las garantías que, en los incisos primero y segundo del numeral tercero del artículo 19, la Carta Fundamental consagra para resguardarlos; Que, atendido lo que se termina de señalar, debe concluirse que las normas comprendidas en el artículo 8º del proyecto remitido y, consecuencialmente en el artículo 2º inciso primero letra j) del mismo, vulneran lo dispuesto en el artículo 19 Nº 3º incisos primero y segundo de la Constitución; Que, no obsta a lo anteriormente expuesto, el que el propio artículo 8º, en su inciso tercero, señale que el afectado puede deducir recurso de reposición ante el Director de la Unidad y que, en caso que dicho recurso sea denegado, tiene la facult ad de reclamar ante la Cor te de Apelaciones respectiva. Ello no altera la inconstitucionalidad de las normas en estudio, en atención a que no subsana el hecho de que antes de la aplicación de la sanción por la autoridad administrativa, el afectado carece del derecho a defensa jurídica que el artículo 19° Nº 3º inciso segundo, en armonía con el inciso primero del mismo precepto de la Carta Fundamental, le reconocen. Este derecho a defenderse debe poder ejercerse, en plenitud, en todos y cada uno de los estadios en que se desarrolla el procedimiento, a través de los cuales se pueden ir consolidando situaciones jurídicas muchas veces irreversibles. A lo que es necesario agregar, que resulta evidente que el poder recurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva no es suficiente para entender que, por esa circunstancia, se ha convalidado una situación administrativa constitucionalmente objetable”21.
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Considerandos 33° a 36° de la sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional el 28 de octubre de 2003, Rol N° 389.
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Por ello, cuando se prohibe impugnar lo resuelto por un órgano jurisdiccional ante los tribunales o, existiendo recursos, estos son insuficientes para dar cabal protección a la defensa de los derechos, lo que en realidad se está haciendo es atribuir a aquel órgano el ejercicio de la función judicial, cuyo núcleo es el juzgamiento, vulnerando lo preceptuado en el artículo 73° del Código Político: “Que el referido inciso tercero del artículo 16° del proyecto vulnera la Constitución al no proteger el goce efectivo de los derechos y libertades que la Carta asegura y garantiza a todas las personas, cuando dota a un servicio público, Consejo de Defensa del Estado, de facultades absolutamente discrecionales, como las de recoger e incautar documentos o antecedentes probatorios de cualquier naturaleza pertenecientes a personas objeto de una investigación de dicho servicio, o para requerir a terceros la entrega de antecedentes o documentos sobre cuentas corrientes bancarias, depósitos u otras operaciones sujetas a secreto o reserva pertenecientes también a las personas investigadas. Las facultades conferidas se ejercen por el servicio sin contemplar su sometimiento a control o aprobación judicial previa alguna, pues no se preveen recursos especiales u ordinarios que permitan una revisión de lo actuado o decretado por una instancia superior, con lo cual, salvo el ejercicio de acciones constitucionales, dejan en indefensión a las personas naturales o jurídicas que directa o indirectamente se puedan ver involucradas con una investigación como la que se autoriza al Consejo de Defensa del Estado en el proyecto de ley en examen. La vulneración constitucional referida se produce…: b) Vulnera también la disposición en análisis el artículo 19° de la Carta Fundamental, en su N° 3, inciso quinto, que establece el debido proceso legal, pues se está en presencia de un servicio público legalmente facultado para ejercer jurisdicción pudiendo decidir sobre la conducta o bienes de las personas; investigar hechos, recoger e incautar documentos y antecedentes que le permitirán en definitiva, a su mero arbitrio, decidir si se ejerce la acción penal ante la justicia del crimen tendiente a sancionar a los culpables de la comisión de los delitos investigados. La norma constitucional presupone dentro del debido proceso legal la existencia de una sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción, debiéndose entender por tal no solamente aquella que definen los códigos procesales sino tal como lo explica el profesor don José Luis Cea en su Tratado de la Constitución de 1980 (pág. 275), ‘que ella abarca todas las resoluciones que, por cualquier motivo o circunstancia un órgano o autoridad que ejerza jurisdicción dicta afectando la persona o los bienes ajenos’. En consecuencia, al adoptar el Consejo de Defensa del Estado la resolución de iniciar las investigaciones para la comprobación del cuerpo del delito y con posterioridad, si así lo decide libremente, deducir la correspondiente querella o denuncia, está dictando resoluciones o sentencias al tenor del texto constitucional, según la referida interpretación. Pero el artículo 19° N° 3° inciso quinto de la Carta Fundamental, asegura también que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción se funde en un proceso previo legalmente tramitado exigiendo al legislador que garantice un racional y justo procedimiento. Es decir, lo que la disposición prescribe es que una vez establecido por el legislador un proceso legal éste debe cumplir además con las cualidades de racional y justo.
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En el caso en análisis no se cumple y se infringe el precepto constitucional anteriormente referido, pues el artículo 16°, en su inciso tercero, otorga facultades a un servicio para que efectúe actuaciones de índole jurisdiccional, pero no se detalla ni se precisa en forma exhaustiva, al igual como lo hace el Código de Procedimiento Penal, para garantizar eficazmente los derechos de las personas, el procedimiento a que se debe someter dicho servicio con las facultades que se le otorgan. Es especialmente grave e ilegítimo, entre otros, que no se señale plazo a la investigación; la oportunidad y número de veces que las medidas pueden decretarse y realizarse; el no contemplar la asistencia de abogado defensor y no otorgar recursos ordinarios o especiales para objetarlas, etc.”22. Más aún, desde el punto de vista de los derechos fundamentales, en ese caso se da una de las hipótesis de la conducta prohibida por el artículo 19° N° 3° inciso 4°, ya que el órgano jurisdiccional se ha erigido en comisión especial, esto es, una persona o grupo de personas que, sin ser un tribunal establecido por la ley, ejercen la función judicial 2 3 , haciendo procedente a su respecto el Recurso de Protección. En idéntica perspectiva, en cuanto a la obligatoriedad de que todo acto queda siempre sujeto a la revisión judicial, la Corte Interamericana ha decidido que ella: “ …examinará en primer lugar qué son, de conformidad con la Convención, ‘las garantías judiciales indispensables’ a las que alude el artículo 27.2 de la misma. A este respecto, en anterior ocasión, la Corte ha definido, en términos generales, que por tales garantías deben entenderse ‘ aquellos procedimientos judiciales que ordinariamente son idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos y libertades a que se refiere dicho artículo ( 27.2 ) y cuya supresión o limitación pondría en peligro esa plenitud’ (El hábeas corpus bajo suspensión de garantías, supra 16, párr. 29 ). Asimismo ha subrayado que el carácter judicial de tales medios ‘implica la intervención de un órgano judicial independiente e imparcial, apto para determinar la legalidad de las actuaciones que se cumplan dentro del estado de excepción’”24. De allí que sea acertada, desde la óptica constitucional, la estructura de recursos dispuesta por el Legislador en contra de los actos administrativos emanados de entes estatales dotados de facultades jurisdiccionales, cuando se colige que siempre las decisiones en ejercicio de aquellas facultades son susceptibles de ser revisadas por los Tribunales Ordinarios, ya sea porque así lo contempla la normativa particular que las rige o acudiendo a lo preceptuado en el artículo 10° de la Ley N° 18.57525, en relación con el Capítulo IV de la Ley N° 19.880, pues, de lo contrario, el Legislador incurrirá en inconstitucionalidad por omisión, como lo ha resuelto recientemente el Tribunal Constitucional:
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Considerando 10° de la sentencia pronunciada el 4 de enero de 1995 por el Tribunal Constitucional, Rol N° 198. Arancibia Mattar, Jaime: “Los Tribunales Tributarios como Comisiones Especiales. Una Lectura del Código Tributario a la luz de la Constitución ” en Ius Publicum N° 8, 2001, pp. 161 - 178. Motivo 20 de la Opinión Consultiva 9 / 87, pronunciada el 6 de octubre de 1987. Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra contenido en el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2000, publicado en el Diario Oficial el 17 de noviembre de 2001.
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“Que, en dicho precepto se consagra el principio general que impone al legislador la obligación de dictar las normas que permitan a todos quienes sean, o puedan ser afectados en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales, tener la oportunidad de defenderse de los cargos que la autoridad le formule. Se desprende de lo anterior, que la voluntad del Poder Constituyente es que la ley ha de contemplar las disposiciones que resguarden el goce efectivo y seguro de tales derechos…; Que del análisis de las disposiciones transcritas en el considerando anterior, se desprende que no se contempla en ellas procedimiento alguno que permita al afectado una adecuada defensa de sus derechos, en sede administrativa, en forma previa a la imposición de alguna de las sanciones que el artículo 8º establece; Que, resulta evidente, por lo tanto, que el Legislador ha dejado de cumplir con la obligación que el Poder Constituyente le impone, de dictar las normas tendientes a asegurar la protección y defensa jurídica de los derechos fundamentales de quienes se encuentren comprendidos en las situaciones que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8º, determinan la imposición de una sanción. Más aún, ello puede traer como consecuencia el lesionar el ejercicio de los derechos comprometidos, circunstancia que pugna con las garantías que, en los incisos primero y segundo del numeral tercero del artículo 19°, la Carta Fundamental consagra para resguardarlos; Que, no obsta a lo anteriormente expuesto, el que el propio artículo 8º, en su inciso tercero, señale que el afectado puede deducir recurso de reposición ante el Director de la Unidad y que, en caso que dicho recurso sea denegado, tiene la facultad de reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva. Ello no altera la inconstitucionalidad de las normas en estudio, en atención a que no subsana el hecho de que antes de la aplicación de la sanción por la autoridad administrativa, el afectado carece del derecho a defensa jurídica que el artículo 19° Nº 3º, inciso segundo, en armonía con el inciso primero del mismo precepto de la Carta Fundamental, le reconocen. Este derecho a defenderse debe poder ejercerse, en plenitud, en todos y cada uno de los estadios en que se desarrolla el procedimiento, a través de los cuales se pueden ir consolidando situaciones jurídicas muchas veces irreversibles. A lo que es necesario agregar, que resulta evidente que el poder recurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva no es suficiente para entender que, por esa circunstancia, se ha convalidado una situación administrativa constitucionalmente objetable”26. En resumen, los órganos que ejercen jurisdicción no son tribunales, pues sus actuaciones y decisiones no constituyen juzgamiento, sino que son antecedentes y actos terminales del procedimiento que han debido seguir. Tratándose de los órganos administrativos que ejercen jurisdicción su decisión es el acto administrativo terminal y el proceso que lo precede son los antecedentes y documentos en que se funda, siendo siempre susceptibles de revisión por los tribunales establecidos por la ley. Aquel ejercicio de jurisdicción por órganos de la Administración supone que su actuación y decisiones tienen un doble conjunto de exigencias a las que responder:
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Considerandos 29°, 33°, 34° y 36° de la sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional el 28 de octubre de 2003, Rol N° 389. En la misma línea, véanse los considerandos 29° a 32° y 34° a 35° de la sentencia pronunciada el 17 de junio de 2003, Rol N° 376.
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Derecho a la jurisdicción y debido proceso
Por una parte, a la racionalidad y justicia en la investigación y en el procedimiento, conforme al artículo 19° N° 3° inciso 5° de la Constitución; y, de otra, al acatamiento de los requisitos y condiciones inherentes a las actuaciones de la Administración, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 60° N° 18° de la Carta Fundamental en relación con la Ley N° 19.880 y cada una de las leyes especiales que se apliquen a cada órgano administrativo.
IV. CONTENIDO SUSTANTIVO Y FORMAL DE UN PROCEDIMIENTO RACIONAL Y JUSTO Aclarada la naturaleza jurídica, la titularidad y los sujetos obligados en relación con el derecho a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y, dentro de él, de los derechos a la jurisdicción y al debido proceso, avanzo ahora al contenido de un procedimiento racional y justo. El proceso, desde el ángulo estrictamente formal, es un conjunto de fases sucesivas, establecidas y reguladas por la ley, que deben ser recorridas con antelación a que el órgano jurisdiccional adopte y comunique su decisión27: “El procedimiento no es sino el reglamento con sujeción al cual ha de desarrollarse aquel debate que denominamos proceso. Nos explicamos: Sencillamente el proceso es un avanzar, un ir hacia delante (desde la duda, que es el litigio, hacia la certeza, que se manifiesta en la sentencia sobre el fondo, que la disipa) con una finalidad determinada: La de hacer concreta la norma abstracta, que contiene la voluntad de la ley en el caso concreto sometido a juzgamiento…”28. Para ello, la Constitución impone a la ley la obligación -deber perpetuo, por cuanto el Texto Fundamental precisa que el legislador siempre debe contemplar un proceso de las características aludidas- en orden a establecer cuanto sea necesario para que el proceso resulte racional y justo. Racional, en el entendido que debe tratarse de un procedimiento lógicamente dispuesto que permita al juez sentenciar conforme a Derecho29; y justo, en cuanto a que el proceso debe ordenarse a su finalidad que es la justicia, pero también porque tiene que ser justo en cada uno de sus trámites30. Sin embargo, todo lo que viene siendo expuesto no debe reducirse a una racionalidad y justicia meramente formal o procesal, sino que tiene que comprenderse también en su dimensión material. “ …existen requisitos sustantivos y formales que han de ser cumplidos a fin de que la función jurisdiccional logre ser justa… El más importante es la imparcialidad del órgano jurisdiccional, vale decir, su obrar sin prejuicio o designio anticipado a favor o en contra de personas, ideas, situaciones, de igualdades, diferencias y de cosas. 27 28
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Diccionario citado en supra nota 20, p.1.185. Hoyos Henrechson, Francisco. 1987. Temas Fundamentales de Derecho Procesal. Santiago, Ed. Jurídica de Chile, p. 37. Véase, asimismo, Tavolari Oliveros, Raúl. Tribunales, Jurisdicción y Proceso. Santiago. Ed. Jurídica de Chile, 1994. pp. 44 - 72. Carlos Cerda Fernández. 1992. Iuris Dictio. Santiago, Ed. Jurídica de Chile, p. 230. Cfr. Cerda Fernández, Carlos citado en supra nota 29, p. 230.
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Tribunal o juez, imparcial es, en suma, sólo aquel que procede y juzga con rectitud. Imparcial es, por lo mismo, el órgano jurisdiccional impersonal o institucionalmente concebido, cuyo actuar es objetivo, dirigido sólo por la justicia y que, para realizarla, vence o rechaza cualquier circunstancia extraña a su oficio. Presupuesto de una exigencia tan difícil como necesaria es gozar de independencia, servir rectamente la jurisdicción, estar sujeto a controles y asumir las responsabilidades derivadas de conductas ilícitas. Se examinarán brevemente estas cuatro condiciones de la imparcialidad descrita. a) Independencia. Ella es, principalmente, la cualidad que los órganos jurisdiccionales adquieren cuando se dedican, en realidad, a impartir justicia prescindiendo de conductas impropias, derivadas de la subordinación y dependencia; sobreponiéndose a presiones e influencias; apartando su mente de los halagos o rechazando favores e insinuaciones que alteren la libre e igual interpretación y aplicación del Derecho a los asuntos de su competencia; y demostrando la vivencia de aquellos valores cualesquiera sean los favorecidos o afectados con sus sentencias. La independencia de un Tribunal es, en resumen, la ausencia de toda influencia… La función jurisdiccional, en efecto, exige desenvolverse en un proceso racional y justo, legalmente tramitado con anterioridad a la sentencia que lo decide… El debido proceso, legal y justo, presupone, entre otros elementos, los siguientes: Un órgano imparcial e independiente. Que sea competente en el asunto o materia sometida a su resolución. En que las partes tengan igualdad de oportunidades para acceder a los órganos jur isdiccionales, entablar acciones, rendir pr uebas y defenderse; Sin que ninguna de ellas quede en situación de ignorar lo obrado por la contraria; Contemplándose recursos para que los tribunales superiores revisen lo decidido por los inferiores, salvo situaciones excepcionalísimas en que sea legítima la única instancia; En que el procedimiento entero, salvo limitadísimas excepciones previstas por la ley en texto expreso y de interpretación estricta, se desenvuelva con publicidad, o sea, con la transparencia o visibilidad pública de sus diversas etapas. Pero esos son tan sólo algunos de los presupuestos mínimos o esenciales de un proceso justo. Siempre será necesario, en consecuencia, ir perfeccionándolo para que sea lo más legítimo posible. Trátase, en suma, de un ideal a la consecución del cual el Poder Constituyente llama, con carácter constante e incesante, al legislador en la disposición fundamental ya citada”31.
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Cea Egaña, José Luis. citado en supra nota 12, pp. 184 - 185 y 191.
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Derecho a la jurisdicción y debido proceso
Precisamente, evaluando la concurrencia de aquellas condiciones, respecto de un órgano jurisdiccional que no integra el Poder Judicial, la Corte Suprema ha resuelto: “La Constitución establece ciertos principios que se deben observar por el Estado al ejercer su potestad tributaria, tanto al imponer tributos, como al fiscalizarlos y resolver los conflictos que puedan presentarse. Entre ellos... el debido proceso, concepto que corresponde a los tribunales ir enriqueciendo a través de la jurisprudencia y que ‘comprenderá no sólo aquellos elementos que emanan de la propia naturaleza del hombre que son los mínimos y que, en definitiva, consisten en ser oído, en poder recurrir, en la mayoría de las veces a otro tribunal’ (Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, sesión 108, de enero de 1975), elementos entre los cuales ciertamente se incorpora aquel que exige el establecimiento de los tribunales en forma permanente por el legislador y con anterioridad a la iniciación del juicio, el que deberá ser seguido ante un juez imparcial, dentro de un procedimiento contradictorio, bilateral y con igualdad de derechos para las partes, que permita exponer adecuadamente las pretensiones, defensas y oposiciones, en su caso, haciendo posible el ofrecimiento, aceptación y recepción de los medios de prueba en que aquellas se funda, obteniendo una decisión por un juzgador imparcial e independiente. La legalidad de la función jurisdiccional se plasma en diversas normas de nuestro Código Político, al señalar que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señale la ley que se halle establecido con anterioridad por ésta ( artículo 19 N° 3 inciso 4° ); imponiendo la limitación de que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción, no únicamente los tribunales, debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado, correspondiendo al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justas (artículo 38 inciso 2°)... por todo lo cual la unanimidad de la doctrina nacional opina que, exclusivamente, corresponde a la ley, como fuente de Derecho, establecer los tribunales y a la función legislativa, ejercida privativamente por el Congreso, acordar sus disposiciones, de modo que ‘ la única autoridad que puede crear tribunales con carácter permanente, es la ley. Ningún tipo de normas de Derecho, de jerarquía inferior (reglamentos, decretos, etc.) puede dar origen a tribunales’ (Alejandro Silva Bascuñán. Tratado de Derecho Constitucional, tomo II, página 21 ). A lo anterior se agrega que ‘todo juzgamiento debe emanar de un órgano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial, elementos esenciales del debido proceso, del cual son aspectos consustanciales’, según ha tenido oportunidad de expresarlo el Tribunal Constitucional en su sentencia de 21 de diciembre de 1987 considerando 10”32.
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Considerandos 4° y 5° de la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago el 29 de marzo de 2001 -confirmada por la Corte Suprema el 7 de junio de 2001-, publicadas en Gaceta Jurídica N° 252 ( 2001 ) pp. 206 ss., reproducidos por Cea Egaña, José Luis. 2004. II Derecho Constitucional Chileno. Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, pp. 162 - 163.
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De lo expuesto surge nítido que el respeto del debido proceso no constituye sólo una cuestión de secuencia adecuada en etapas sucesivas, sino que, especialmente considerando su naturaleza de derecho fundamental, posee una materialidad que no puede ignorarse: “…‘Law’ no corresponde en su acepción norteamericana original a un sometimiento del concepto ‘ Process ’ a una idea más bien formal de ley, sino, y más bien relacionada con apuntes como los ya hechos en este mismo trabajo, se encuentra vinculada a un respeto a las diferentes dimensiones del Debido Proceso (no solamente al seguimiento de ciertas formas, sino principalmente a la plena vigencia de los valores que se encuentran detrás o buscan protegerse con este concepto), y, por qué no decirlo, de la visión del Derecho y lo jurídico que se maneja en Estados Unidos, la cual como todos sabemos no se limita a las prescripciones hechas por algún legislador. Sin embargo, estos diversos alcances, así como aquellos relacionados a las distintas manifestaciones del derecho al cual venimos aquí abordando (expresiones habitualmente denominadas Debido Proceso Sustantivo o Debido Proceso Procesal, cuyo contenido ya ha sido detalladamente descrito en otros trabajos, no fueron inicialmente recogidos, o siquiera suficientemente conocidos, por los legisladores y juristas de nuestros países. El Debido Proceso era en un principio un derecho más bien relacionado con el cumplimiento de parámetros fundamentalmente de carácter formal dentro del quehacer jurisdiccional. Ha sido más bien, tal como ya se había señalado, la labor de Tribunales internacionales de protección de Derechos Humanos, así como reiterada jurisprudencia de algunos juzgadores ordinarios y/o constitucionales lo que ha permitido rescatar el sentido original del ‘Due Process...’ en América Latina, pero ello también, y tema que sin duda es importante resaltar y al cual iremos posteriormente, ha permitido tener presente la existencia -o el surgimiento, dependiendo de nuestra perspectiva o acercamiento a estas materias de otro tipo de eventuales riesgos”33. Por ello, el respeto al derecho al debido proceso no se agota en el cumplimiento de unas condiciones o requisitos procesales o meramente formales, sino que requiere de condiciones sustantivas, con lo cual el apego del órgano jurisdiccional al derecho a un procedimiento racional y justo no se entiende cumplido cuando se respeta sólo el procedimiento dispuesto por la ley, si éste adolece de lesiones a ese derecho fundamental, sin que el juez pueda escudarse, para reputar su conducta respetuosa de la Carta Fundamental, en la sujeción estricta a la ley procesal, si con ello no realiza plenamente los derechos que la Carta Fundamental asegura en su artículo 19° N° 3° en relación con lo dispuesto en el artículo 8° de la Convención Americana. Esto es, exactamente, lo que ha requerido la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando ha resuelto, en el Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, que: “Esta Corte ha establecido que no basta que los recursos existan formalmente sino que los mismos deben dar resultados o respuestas a las violaciones de derechos humanos, para que éstos puedan ser considerados efectivos. Es decir, que toda persona debe tener acceso a un recurso sencillo y rápido ante jueces o tribunales competentes que amparen sus derechos fundamentales. Dicha garantía ‘ constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio 33
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Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy. citado en supra nota 18, pp. 360 - 361.
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Derecho a la jurisdicción y debido proceso
Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención’. Además, como igualmente ha señalado el Tribunal, ‘[n]o pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios’… Sobre las garantías judiciales o también conocidas garantías procesales, la Corte ha establecido que para que en un proceso existan verdaderas garantías judiciales, conforme a las disposiciones del artículo 8° de la Convención, es preciso que se observen todos los requisitos que ‘sirv[a]n para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho ’, es decir, las ‘condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial’”34. En efecto, los preceptos fundamentales exigen el respeto de condiciones formales y materiales, mencionando entre estas últimas, desde luego, la racionalidad y justicia del procedimiento; el derecho a ser oído; que el tribunal sea competente, independiente e imparcial; que se encuentre establecido por la ley y con anterioridad a los hechos que va a juzgar; y que cuando se trate de la defensa de derechos fundamentales las personas tengan derecho a un recurso sencillo y rápido: “2.- La cláusula del Due Process of Law garantiza el Due Process Sustantivo, lo que significa que la administración no puede limitar o privar arbitrariamente a los individuos de ciertos Derechos Fundamentales, como aquellos contenidos en la United States Codes, sin disponer de un motivo que así lo justifique, se trata en definitiva de una forma de autocontrol constitucional de la discrecionalidad en la actuación de la administración pública en general... En otras palabras, en los Estados Unidos la garantía del juicio limpio, es parte y parte nuclear del Due Process of Law que contiene superpuestas y desarrolladas otras específicas garantías destinadas a asegurar la realización de la Justicia en los Procesos principalmente penales. Varias de las garantías a las que hacemos referencia, las más básicas, que constituyen los elementos irrenunciables del Fair Trial y por lo tanto manifestaciones propias del Due Process of Law Procesal, están recogidas a modo de catálogo en la Sexta Enmienda de la United States Code y son: A. B. C. D. E. F. G.
Derecho a un Proceso Rápido (Justice Delayed is Justice Denied ). Derecho a un Proceso Público. Derecho a un Proceso con Jurado Imparcial. Derecho a Juez natural. Derecho a ser informado de la Naturaleza y Causa de la Acusación Formulada. Derecho al Careo con Testigos. Derecho a la Asistencia Letrada.
Podemos provisionalmente concluir que en los Estados Unidos la garantía del juicio limpio no es un concepto simple, sino una combinación de elementos que aseguran una determinada forma de proceso en torno a los valores, equidad, imparcialidad, independencia, igualdad, publicidad, racionalidad, certeza y universalidad, estando 34
Motivos 121 y 124 de la sentencia pronunciada el 7 de junio de 2003.
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todos ellos incluidos y presentes en la cláusula del Due Process of Law que además incorporan otros requisitos específicos contenidos en otras partes de la United States Code”35. Equidad, imparcialidad, independencia, igualdad, publicidad, racionalidad, certeza y universalidad. He allí los valores sustantivos que integran, junto a las condiciones o requisitos formales, el derecho al debido proceso. En otras palabras, no basta para respetar el debido proceso con ceñirse a la ley que dispone un determinado procedimiento, sino que, respetando y aplicando los principios de supremacía constitucional y fuerza normativa de la Carta Fundamental, conforme a su artículo 6° incisos 1° y 2°, así como lo dispuesto en los artículos 8° y 25° de la Convención Americana tiene siempre que comprenderse y aplicarse el debido proceso, considerando su naturaleza de derecho fundamental. “Que de la relación de hechos que se tuvieron por acreditados, no consta que el Tribunal de Honor haya citado a los recurrentes o les haya remitido en forma previa los antecedentes que les sirvieron de fundamento para sancionar; o les haya requerido información sobre el supuesto envío por parte de éstos a la F.I.G.O., de todo lo relativo al reclamo planteado, hecho que los recurrentes han negado al formalizar este recurso, y que es uno de los fundamentos de la sanción impuesta, y lo que era imperioso considerar, pues este fue el hecho que el Directorio de la sociedad consideró para pasar los antecedentes al Tribunal de Honor; Que aunque en los estatutos sociales no se señaló un procedimiento a seguir en forma previa a la resolución del Tribunal de Honor, es un principio de validez universal que nadie puede ser condenado sin ser oído, consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos denominada Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por Chile y que, por lo tanto se entiende incorporado a nuestro ordenamiento jurídico de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5° de la Constitución Política de la República de Chile. Forzoso resulta entonces concluir que la decisión adoptada sin oír a los afectados, y que se impugna por esta vía constitucional lo fue en forma inconsulta y no ceñida a un principio básico de justicia lo que la hace arbitraria”36. Por ello, en suma, el órgano jurisdiccional no sólo tiene que ser respetuoso de la legalidad procesal, sino que de los requisitos de racionalidad y justicia, cuyo acatamiento es exigido desde la misma Constitución. De esta manera, el respeto del derecho al debido proceso no consiste sólo en verificar que se acate aquella legalidad procesal, sino que, superlativamente y con independencia de ella, que haya respeto por los elementos sustantivos requeridos en la Carta Fundamental, complementada por la Convención Americana.
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Esparza Leibar, Iñaki. 1995. El Principio del Debido Proceso. Barcelona, Ed. Bosch, pp. 71 - 77. Considerandos 11° y 12° de la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago el 26 de enero de 1999, no apelada, reproducida en XXVI Revista Chilena de Derecho (Santiago, Facultad de Derecho de la Universidad Católica, 1999) p. 772 - 773.
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V. EXTENSIÓN A LAS INVESTIGACIONES La reforma constitucional, contenida en la Ley N° 19.51937, extendió las exigencias de racionalidad y justicia inherentes al debido proceso, desde el ejercicio de la jurisdicción a las investigaciones, con motivo de la incorporación del Ministerio Público a la Carta Fundamental, a raíz de la introducción, en nuestro país, de un Nuevo Sistema de Enjuiciamiento Criminal, con la evidente intención que la función atribuida a dicho Órgano Autónomo quedara también sujeta, al igual que la de quienes desempeñan labores jurisdiccionales, a un obrar racional y justo. Es del caso que, para desentrañar el significado de la locución investigación, que se incluyó, desde 1997, en el artículo 19° N° 3° inciso 5°, no basta con aquella constatación histórica, sino que resulta menester acudir al sentido natural y obvio de las palabras, conforme al cual aquella expresión alude a la “acción y efecto de investigar”38 y este verbo quiere decir, en su primera acepción, “hacer diligencias para descubrir algo”39 y, en la tercera, “aclarar la conducta de ciertas personas sospechosas de actuar ilegalmente”40. Las definiciones transcritas corroboran que, no obstante que el origen de la expresión estuvo vinculado a las investigaciones que se lleven a cabo en el marco del Nuevo Proceso Penal por el Ministerio Público, conforme al artículo 80° A de la Constitución, dicha actividad tiene que comprenderse con sentido o cualidad amplia, resultando aplicable, los requisitos de racionalidad y justicia, a toda especie de investigaciones y no sólo a las que se desenvuelven en el Proceso Penal: “…Consecuentemente, una investigación sea policial o de otra índole, también debe ser racional y justa, velando siempre e irrenunciablemente por no afectar ni lesionar los derechos fundamentales de los inculpados, como tampoco de quien se vea afectado por la investigación, comenzando por las víctimas… La investigación tiene aplicación amplia, cubriendo toda clase de indagación de los hechos con relevancia jurídica, en cualquier tipo de proceso. Sin embargo, en lo criminal o penal es donde se percibe, con mayor énfasis, la preocupación del Poder Constituyente…”41. De esta manera, la exigencia de una investigación dotada de racionalidad y justicia no se agota en aquellas indagaciones que, en sede criminal, realiza el Ministerio Público, sino que se extiende a cualesquiera otras investigaciones, sea cual sea la naturaleza y el ámbito de competencia del órgano que la lleva a cabo. Por ello, v. gr., las indagaciones que lleva adelante la Administración Fiscalizadora, como ocurre con las Superintendencias, o la Contraloría General de la República, o los entes administrativos en fase de sumario, o la Inspección del Trabajo y el Servicio de Impuestos Internos, o los jueces árbitros o los tribunales de la Jurisdicción Doméstica, deben también contar con garantías de racionalidad y justicia, pues, de lo contrario, pugnarán con la Constitución, adoleciendo cuanto así hayan realizado de nulidad, conforme al artículo 7° inciso 3° de la Carta Fundamental. 37 38 39 40 41
Publicada en el Diario Oficial el 16 de septiembre de 1997. Diccionario citado en supra nota 20, p. 879. Id. Id. Cea Egaña, José Luis, citado en supra nota 8, p. 159.
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Así, sin ir más lejos, lo ha entendido el Tribunal Constitucional: “Que, es conveniente recordar que el precepto constitucional del artículo 19, Nº 3º, inciso quinto, fue modificado por el artículo 1º de la Ley de Reforma Constitucional que contempló el nuevo Capítulo VI A, Ministerio Público, por estimarse, precisamente, que la norma constitucional sobre el debido proceso no sólo debía regir para los órganos que ejercen jurisdicción, sino también para aquellos que, como el Ministerio Público, no tienen tales facultades, por lo que se estimó indispensable incorporar, también, a las exigencias de que sea el legislador el que fije la racionalidad y justicia de los procedimientos, los relativos a la dirección de la investigación, que se le encomienda al nuevo organismo autónomo que se crea; Que, aun cuando la actual norma del artículo 19, Nº 3º, inciso quinto, de la Carta Fundamental, es de meridiana claridad, respecto a lo sostenido en el considerando anterior, es conveniente tener presente que la modificación pertinente tuvo su origen en una indicación de los senadores señores Díez y Piñera que la formularon en el seno de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, que estudió la reforma constitucional pertinente. Fundando la indicación, el señor Díez expresó que ella: ‘apunta a exigir que la investigación que pudiera dar lugar a un proceso se deberá ceñir también a los requisitos de justicia y racionalidad. Si se tiene en cuenta que el proyecto en informe deja claramente sentado que la pesquisa que realice el Ministerio Público no tiene carácter jurisdiccional, resulta imperativo, entonces, sujetarla también, y expresamente, a las exigencias que la Carta Fundamental impone al procedimiento’. (Diario de Sesiones del Senado, Sesión Nº 53 (anexo de documentos), de mayo de 1997, pág. 6.200 )”42. Y adviértase, finalmente, que cuando la investigación se refiere a hechos constitutivos de delitos, ella sólo puede ser llevada a cabo por el Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 80° A de la Carta Fundamental: “El artículo 3° del Código Procesal Penal establece el rol exclusivo y del Ministerio Público en materia de investigación, al disponer que sólo dicho Órgano Constitucional “dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinaren la participación punible y los que acreditaren la inocencia del imputado, en la forma prevista por la Constitución y la ley ”. En este sentido, sin embargo, cabe tener presente que la investigación, que queda reservada al Ministerio Público, es nada más que aquella que se vincula con los hechos constitutivos de delito y para hacer efectiva la responsabilidad penal, pero ello no obsta a que otros órganos estatales y aún los particulares puedan llevar a cabo indagaciones acerca de cuestiones diversas, es decir, que no tengan por finalidad la averiguación y determinación de hechos constitutivos de delito, como ocurre, por ejemplo, con las Ramas del Congreso Nacional en el desenvolvimiento de la acusación constitucional; o cuando se trata de hechos que dan origen a responsabilidades diversas, v. gr., de carácter penal y administrativo, donde la investigación puede ser llevada a cabo, en conformidad a la ley, por distintos órganos, cada uno en la esfera de su competencia.
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Considerandos 17° y 18° de la sentencia pronunciada el 28 de septiembre de 1999, Rol N° 293.
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Sin embargo, no resulta aventurado imaginar que esta disposición originará conflictos de competencia, pues no será extraño, por ejemplo, que órganos fiscalizadores de Administración, como las Superintendencias, o la Contraloría General de la República se encuentren desarrollando una investigación, inicialmente radicada en sus respectivos ámbito de competencia, pero que surja la posibilidad de un delito, lo cual fuerza a sostener su abstención inmediata a favor del Ministerio Público. Asimismo, quedarán más en evidencia lo violatorias de derechos fundamentales que son algunas metodologías empleadas por entes fiscalizadores cuando llevan a cabo sus procedimientos utilizando elementos que sólo pueden emplearse por quien indaga criminalmente, como el interrogatorio de ejecutivos o la incautación de documentos. En este contexto, los órganos fiscalizadores de la Administración deberán dar cabal cumplimiento a los principios y normas contenidos en la Ley N° 19.880 sobre Procedimiento Administrativo” 43 . Llego así al final de estas ideas, agradeciendo la invitación que me ha formulado el Centro de Estudios Constitucionales para participar en este Seminario Internacional y, muy especialmente, a su Director, profesor Humberto Nogueira Alcalá, al cual aprovecho también de agradecer su deferencia por haberme convocado como Miembro del Consejo Académico de este Centro de Estudios.
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Fernández González, Miguel Ángel. 2003. Cuestiones Constitucionales en torno del Código Procesal Penal. Santiago, Universidad de Los Andes, Documento de Trabajo N° 57, pp. 36 - 37.
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Elementos del bloque constitucional del acceso a la jurisdicción y debido proceso proveniente de la Convención Americana de Derechos Humanos Humberto Nogueira Alcalá; páginas 123 a 158
ELEMENTOS DEL BLOQUE CONSTITUCIONAL DEL ACCESO A LA JURISDICCIÓN Y DEBIDO PROCESO PROVENIENTE DE LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Humberto Nogueira Alcalá (*)
RESUMEN El presente artículo analiza el derecho de acceso a la jurisdicción y el debido proceso en sus dimensiones formales y sustanciales o materiales, a partir de las normas vigentes de la Convención Americana de Derechos Humanos y del bloque constitucional de derechos, poniendo acento en la doctrina y jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Acceso a la jurisdicción. Debido proceso. Jurisprudencia CIDH.
INTRODUCCIÓN Este artículo tiene por objeto presentar y analizar uno de los componentes del bloque constitucional de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico chileno, que es el acceso a la jurisdicción y el debido proceso o justo y racional procedimiento.
(*) Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile (1976), Doctor en Derecho Constitucional, Universidad Católica de Lovaina La Nueva, Bélgica (1983). Diplomado en Derecho Internacional de los Derechos Humanos de las Universidad de Utrecht, Holanda y de la Universidad Diego Portales, Chile (1992). Profesor Titular de Derecho Constitucional y Director del Centro de Estudios Constitucionales de Chile de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca. Artículo recibido el 20 de julio de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 13 de agosto de 2004 Correo electrónico:
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Emplearemos el término derechos fundamentales tal como lo propone P. Häberle, como “el término genérico para los derechos humanos universales y los derechos de los ciudadanos nacionales”1 o como lo sugiere L. Favoreau, como “el conjunto de los derechos y libertades reconocidos a las personas físicas como a las personas morales (de derecho privado o de derecho público) en virtud de la Constitución pero también de los textos internacionales y protegidos tanto contra el poder ejecutivo como contra el poder legislativo por el juez constitucional o el juez internacional”2, como asimismo, respecto de todo otra autoridad u organismo del Estado, sin olvidar que los derechos fundamentales tienen también una vigencia horizontal que complementa su vigencia vertical y una eficacia erga omnes. Por bloque constitucional de derechos fundamentales entendemos el conjunto de derechos de la persona asegurados por fuente constitucional o por vía del derecho internacional de los derechos humanos (tanto el derecho convencional como el derecho consuetudinario) y los derechos implícitos, expresamente incorporados por vía del artículo 29 literal c) de la CADH3, todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyen límites a la soberanía, como lo especifica, categóricamente, el artículo 5° inciso segundo de la Constitución Chilena vigente4. Aquí nos detendremos en el análisis de los artículos 8° y 25° en armonía con los artículos 1° , 2° y 29° de la Convención Americana de Derechos Humanos que trata del derecho fundamental de acceso a la jurisdicción y las normas del debido proceso, como asimismo, de los recursos rápidos y efectivos para la protección de los derechos fundamentales, como asimismo, las normas para interpretar tales derechos y garantías que integran el bloque constitucional de derechos, ya que el Estado Chileno al ratificar dicha Convención aceptó que los derechos contenidos en ella, tal como lo señala su preámbulo, derivan de la dignidad de la persona y son inherentes a ella, lo que también afirma nuestra Constitución en su artículo 1° y 5°, constituyendo, por tanto, límites a la soberanía estatal. Es necesario precisar que dichos derechos contenidos en los artículos 8° y 25° de la CADH, constituyen un mínimo exigible en la materia al Estado Chileno, siendo deseable que los enunciados constitucionales nacionales superaran dicho piso mínimo, reconociendo que tal derecho, en los términos precisados en la norma internacional, se constituye en un deber imperativo para los Estados Partes de acuerdo con el artículo 1 de la CADH, los cuales “se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna”, esta norma determina la autoejecutividad de los derechos contenidos en el tratado, sin que para ello se requiera legislación interna, salvo que del propio texto del derecho asegurado en el tratado se contenga un mandato para su desarrollo por el legislador interno. 1
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Häberle, Peter. “El concepto de Derechos Fundamentales”, en Problemas actuales de los derechos fundamentales. Madrid, Ed. Universidad Carlos III, p. 94. Favoreau, Louis. 1990. “L’élargissement de la saisine du Conseil Constitutionnel aux jurisdictions administratives et judiciaires”. En Revista Francesa de Derecho Constitucional N°4, 1990, pp. 581 y siguientes. Traducción nuestra. Dicha disposición establece lo siguiente: “Artículo 29. Normas de interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: C) Excluir otros derechos o garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno” Sobre esta materia consultar Nogueira Alcalá, Humberto. 2003. “Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicación en el ordenamiento jurídico nacional: doctrina y jurisprudencia”. En Revista Ius et Praxis, año 9 N°1, pp. 403 – 466.
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Elementos del bloque constitucional del acceso a la jurisdicción y debido proceso proveniente de la Convención Americana de Derechos Humanos
A su vez, el artículo 2º de la CADH establece el deber de adoptar “con arreglo a sus procedimientos y las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. Así los Estados Partes tienen el deber de adecuar todo su ordenamieto jurídico, incluida la Constitución, a los deberes contraídos, si aún no lo habían hecho al momento de ratificar la Convención. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado en forma reiterada y uniforme, que las obligaciones antes enunciadas, implican, en síntesis, “el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”5, constituyendo responsabilidad internacional del Estado, los actos u omisiones de cualquiera de sus órganos o autoridades”6. Es necesario precisar también que el Estado chileno ha reconocido la función que la CADH encomienda a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de “promover la observancia y la defensa de los derechos humanos” conforme a las competencias que le son otorgadas por el artículo 41 y siguientes de la CADH, como asimismo, se ha reconocido jurisdicción vinculante y obligatoria a la Corte Interamericana de Derechos Humanos de acuerdo con el capítulo VIII de la Convención, cuyas sentencias constituyen obligaciones de resultado para el Estado Chileno7, que pueden obligar incluso a modificar la Constitución Nacional8. Dicha jurisdicción ha sido reconocida por el Estado chileno de pleno derecho, de acuerdo con el artículo 62 de la Convención, tanto respecto de la interpretación como la aplicación de la Convención, de acuerdo al instrumento de ratificación del 21 de agosto de 1990. La jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye una jurisdicción coadyuvante o complementaria de la jurisdicción interna. Es necesario precisar que, en materia de derechos fundamentales, debe aplicarse siempre la pauta interpretativa favor libertatis o pro cives que obliga a aplicar aquel enunciado normativo de los derechos fundamentales de acuerdo a la fuente que mejor proteja y garantice los derechos como lo dispone el artículo 29 de la Convención, literal b), ya sea de fuente interna o de fuente internacional9. 5
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Opinión Consultiva N° 11 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, párrafo 23. Asimismo, caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C, N°4, párrafo 166; Caso Godínez Cruz, Sentencia 20 de enero de 1989, Serie C, N°5, párrafo 175.6 Ver Caso La última tentación de Cristo, Sentencia de fecha 5 de febrero de 2001. Párrafo 72, que señala: “La responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana. Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional de Estado”. Texto en Revista Ius et Praxis, año 7 N°1, pp. 585 – 648. El artículo 68 de la CADH dispone: “1. Los Estados partes de esta Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. 2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de las sentencias contra el Estado”. Ver Sentencia caso La última tentación de Cristo, la cual decidió que el Estado Chileno “debe modificar su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa ... y debe rendir cuenta a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir de la notificación de la presente Sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a este respecto”. El artículo 29 de la Convención establece “Normas de interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”.
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Por último, en forma breve, debemos indicar que el deber de cumplir con las obligaciones emanadas de la Convención Americana de Derechos Humanos y con las recomendaciones y sentencias de sus órganos de interpretación y aplicación, se fundamenta en el principio y regla de ius cogens positivada en la Convención de Viena sobre Derecho de los tratados de cumplir las obligaciones de buena fe (Pacta sunt servanda y bonna fide), como asimismo, con la norma que prescribe que el Estado Parte no puede poner obstáculos de derecho interno al cumplimiento de sus obligaciones internacionales, normas que sin dejar de ser derecho internacional, constituyen derecho interno por su debida incorporación al ordenamiento nacional, en la forma determinada por la Constitución, siendo de aplicación preferente a las normas de derecho interno que entren en conflicto con ellas, especialmente en el ámbito de los derechos humanos, donde el objeto y fin del tratado es la defensa de la dignidad y los derechos fundamentales y no los intereses contingentes de los Estados. Asimismo, como la Corte Interamericana constituye el órgano máximo y supremo con competencia para determinar la interpretacvión y aplicación de los derechos humanos, los tribunales nacionales tienen el deber de seguir sus pautas interpretativas y aplicativas, lo que evita poner en juego la responsabilidad internacional del Estado por vulneración de derechos humanos, como asimismo, otorga seguridad jurídica y estabilidad a las decisiones jurisdiccionales. De esta forma, los órganos y autoridades del Estado chileno deben, de buena fe, realizar los mayores esfuerzos para cumplir con las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, las cuales deben servir como principios de interpretación y aplicación de los respectivos derechos fundamentales y con las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que son vinculantes y obligatorias de cumplir para todos los órganos estatales.
1. El derecho a la jurisdicción o tutela jurisdiccional de los derechos. La doctrina distingue entre el derecho a la jurisdicción o tutela judicial efectiva de los derechos que tiene un origen europeo continental y el debido proceso de origen anglosajón10, mientras otra parte de la doctrina los considera con contenidos análogos11. Nuestro texto constitucional no utiliza ninguno de estos conceptos doctrinales. El constituyente consideró el debido proceso como un “procedimiento y una investigación racionales y justos” que se encarga establecer al legislador en el inciso 5° del artículo 19 N° 3 de la Carta Fundamental12. Por vía interpretativa puede sostenerse que las expresiones del inciso 5° del artículo 19 n°3 empleadas por la Carta Fundamental, consideran lo que en doctrina se denomina debido proceso sustantivo, que exige la conducta y actuación razonable 10
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Ver al respecto, Bustamante Alarcón, Reynaldo. 2001. Derechos fundamentales y proceso justo. Lima, Perú, ARA Editores. Carocca Pérez, Alex. 1998, Garantía Constitucional de la defensa procesal. Barcelona, España, Ed Bosch – Olejnik, pp. 179-184. Espinosa-Saldaña, Barrera, Eloy. 2003. Jurisdicción constitucional, impartición de justicia y debido proceso. Lima, ARA Editores, pp. 411 y siguientes. Chamorro Bernal, Francisco. La tutela judicial efectiva. Ed. José María Bosch, Barcelona, España, 1994, pp. 110 y 111. Reforma del artículo 19 N°3 de la Constitución, aprobado por Ley de Reforma Constitucional N° 19.519, publicada en el Diario Oficial del martes 16 de septiembre de 1997.
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del juez en todas las etapas del procedimiento y la razonabilidad de las normas que lo regulen, además de las reglas del debido proceso procesal, que considera como mínimo el emplazamiento, el derecho de defensa letrada, la bilateralidad y principio de contradicción, el dictar la sentencia en un plazo razonable por un tribunal que tenga el carácter de objetivo e imparcial; y la posibilidad de revisión de lo resuelto o fallado por una instancia superior, igualmente objetiva e imparcial. Dicha norma se complementa y enriquece en virtud del artículo 5º inciso 2º de la Constitución, entre otros, con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas (P.I.D.C.y.P.), artículos 14 y 15, y con la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), artículos 8, 9 y 25, ambos tratados de derechos humanos se encuentran ratificados por Chile y vigentes, los cuales forman parte del bloque constitucional de los derechos esenciales 13 , constituyendo obligación constitucional imperativa para todos los órganos del Estado su respeto y promoción. Al efecto, tales tratados complementan la disposición constitucional en análisis contribuyendo a delimitar su contenido. Entraremos ya al objeto específico de este trabajo, al análisis del artículo 8° y 25, en concordancia con los artículos 1° y 2° de la CADH y sus aportes e implicancias para el derecho chileno. La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), en su artículo 8, párrafo 1, determina: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por el juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la substanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. A su vez, el artículo 25 de la CADH, establece el derecho a la protección judicial en los siguientes términos: “1.- Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicios de sus funciones oficiales. “2. Los Estados Partes se comprometen: “a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; “b) a desarrollar las posibilidades de recursos judiciales, y “c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes de toda decisión en que haya estimado procedente el recurso”. La Corte Interamericana de derechos Humanos ha establecido reiteradamente que estas reglas jurídicas son aplicables no solamente al proceso penal, sino a todo procedimiento en que estén en juego derechos e intereses legítimos de las personas.
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Nogueira Alcalá, Humberto. 1997, Dogmática Constitucional. Ed. Universidad de Talca, Chile, pp. 85-88.
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1.1. El derecho a la jurisdicción De acuerdo con estas normas del bloque de constitucionalidad se asegura el derecho de las personas a obtener un acceso a la jurisdicción o una tutela efectiva e igualitaria de las autoridades o tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos. Así, todo acto de poder, incluido los actos jurisdiccionales que vulneren dicho derecho, constituye una violación del derecho a la tutela judicial o a la jurisdicción. Las personas tienen derecho a que el poder público se organice de modo que la justicia quede garantizada, lo que se logra con el derecho a la jurisdicción o a la tutela jurisdiccional de los derechos por los tribunales o autoridades competentes. 1.1.1. El acceso efectivo a la jurisdicción que asegura el artículo 8° de la CADH en armonía con el artículo 25 de ella, a través de las acciones y recursos pertinentes, debe cubrir todos los derechos constitucionales y los asegurados por las convenciones internacionales en forma “efectiva”, “sencilla” y “rápida”, todo ello al tenor del artículo 25 de la CADH, estableciendo la obligación de los órganos del Estado Parte a través de medidas legislativas o “de otro carácter” a garantizar tal derecho por la autoridad jurisdiccional, a desarrollar la acción o recurso judicial y a garantizar el cumplimiento de las decisiones emanadas de la resolución que haya estimado procedente el recurso, según dispone el artículo 2 de la misma Convención. La Corte Interamericana ha señalado la “obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, además, que la garatía allí consagrada se aplica no solo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también en aquellos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley. En razón de lo anterior, la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones de los derechos reconocidos por la Convención constituye una trasgresión de la misma por el Estado Parte” 14 . Hay así un derecho a exigir la tutela judicial efectiva de los derechos ante los órganos competentes, que consiste en la posibilidad efectiva de que toda persona pueda requerir irrestrictamente y obtener la tutela de sus derechos. Asimismo, puede sostenerse que cuando el ordenamiento jurídico contempla una tasa judicial previa al inicio de un procedimiento, dicho pago puede constituir una vulneración del derecho a la jurisdicción si su monto es desproporcionado con la capacidad económica del demandante o querellante, como asimismo, cuando se cierra el acceso a la justicia por cualquier otro medio, todo ello constituye una situación de denegación de justicia, de la cual es responsable, en última instancia, el Estado de Chile, ante los organismos internacionales protectores de los derechos, Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos el acceder a los recursos internos para proteger sus derechos, constituye una violación del artículo 1.1 y 8 de la Convención.
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CIDH, Caso del Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001, párrafo 89.
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En efecto, la Corte Interamericana ha determinado que “si una persona que busca la protección de la ley para hacer valer los derechos que la Convención le garantiza, encuentra que su posición económica le impide hacerlo porque no puede pagar la asistencia legal necesaria o cubrir los costos del proceso, queda discriminada por motivo de su posición económica y colocada en situación de desigualdad ante la ley”15. El derecho a la jurisdicción constituye un instrumento de defensa que el Estado pone en manos de las personas en reemplazo de la autotutela, esta última inaceptable dentro del Estado Constitucional y del Estado de Derecho, lo que obliga a configurarlo de manera que se establezca en su favor el mayor grado de garantías posibles16. Como ha señalado González Pérez, “sólo impidiendo el ejercicio de la fuerza privada como modo de satisfacer las pretensiones y el reconocimiento de los derechos podrá asegurarse el imperio de la justicia. De un caos en que prevalecía la ley del más fuerte se pasó a un orden jurídico en el que prevalece el criterio de un sujeto imparcial, sustituyéndose la acción directa frente al adversario por la acción dirigida por el Estado, a fin de que órganos especialmente instituidos para ello acogieran y actuaran las pretensiones deducidas por un sujeto frente a otros. La historia de la sustitución de la autodefensa o autotutela por el proceso ha sido, en definitiva la historia de la sustitución de la ley de la selva por la civilización, la historia del desarrollo social del hombre”17. Asimismo, la Corte Interamericana ha precisado que el artículo 8.1 de la CADH “debe interpretarse de manera amplia de modo que dicha interpretación se apoye tanto en el texto de la norma como en su espíritu, y debe ser apreciado de acuerdo con el artículo 29.c) de la Convención, según el cual ninguna disposición de la misma puede interpretarse con exclusión de otros derechos y garantías que se deriven de la forma democrática representativa de gobierno”. 1.1.2. Este derecho de acceso a la jurisdicción para la protección de los derechos de las personas, debe entenderse como se desprende de las expresiones “autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado” que emplea el artículo 25.2,a) de la CADH, respecto de todo procedimiento seguido sea judicial, administrativo o de otro carácter, en el cual debe respetarse elementos mínimos que aseguren alcanzar el valor justicia, dentro o a través de dicho procedimiento. La Corte Interamericana ha precisado que cuando el artículo 8° de la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente”, para la “determinación de sus derechos”, esta expresión “se refiere a cualquier autoridad pública sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada esta Corte considera que 15
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CIDH. Excepciones al agotamiento de los recursos internos. Opinión Consultiva OC.-11/90 de 10 de agosto de 1990, párrafo 22. La autotutela está prescrita por el ordenamiento jurídico y la existencia de un Estado constitucional de Derecho, aunque en algunas oportunidades algunas personas tienen la tentación de ejercerla. La jurisprudencia uniforme de los tribunales superiores de justicia en diversos recursos de protección han rechazado por ilegal y antijurídico dicha perspectiva, sólo a modo ejemplar ver en Revista Gaceta Jurídica N° 230 de agosto de 1999, Sentencia de Acción Constitucional de Protección Rol N°95-99, de fecha 5 de julio de 1999 de la I. Corte de Apelaciones de Concepción, confirmada por Corte Suprema, sentencia Rol N° 2.525-99, de fecha 3 de agosto de 1999. González Pérez, Jesús. 1984. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid. Ed. Civitas S.A., p. 20.
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cualquier órgano del estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8° de la Convención Americana”18. 1.1.3. Este derecho de acceso a la autoridad, órgano o tribunal que tiene competencias jurisdiccionales constituye un derecho de carácter prestacional, el que debe ser configurado por el legislador, aún cuando éste último no puede interponer ningún obstáculo a tal derecho esencial sin vulnerar la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos antes aludidos, debiendo siempre respetar el contenido esencial de tal derecho, de acuerdo con la garantía normativa del artículo 19 Nº 26 de la Carta Fundamental. Este derecho a una tutela judicial efectiva, no es un derecho absoluto ejercitable en todo caso, dicho derecho debe ejercerse dentro del proceso legalmente establecido, cumpliendo los requisitos fijados razonablemente a fin de no limitar o afectar substancialmente el derecho complementario a la defensa. 1.1.4. A su vez, todas las disposiciones de carácter procesal deben necesariamente ser interpretadas en clave de derechos humanos, debiendo ser interpretados antiformalistamente y en el sentido más favorable a la efectividad del derecho de acceso a la jurisdicción de las personas en la protección de sus derechos e intereses legítimos. El derecho a la protección o tutela judicial de los derechos impide una perspectiva excesivamente formalista del legislador, la cual no es admisible a la luz del derecho en análisis, el establecimiento de obstáculos excesivos producto de un formalismo ritualista que no es coherente ni concordante con el derecho a la justicia, las formalidades deben ser sólo aquellas que aparezcan justificadas, legitimadas y proporcionadas conforme a sus finalidades,. Los juicios de razonabilidad y proporcionalidad deben regir y aplicarse en esta materia. Con tal afirmación no desconocemos que las formas y requisitos procesales cumplen una función importante para la ordenación del proceso, sólo señalamos que no cualquier irregularidad formal puede constituirse en un obstáculo insalvable para la protección jurisdiccional de los derechos. Así los requisitos formales deben interpretarse y aplicarse en forma flexible, atendiendo a su finalidad y procurando que respecto de su incumplimiento no se anuden consecuencias ilegítimas o desproporcionadas respecto al fin de protección de los derechos de las personas. A su vez, la Corte Interamericana ha señalado que “el sistema procesal es un medio para realizar la justicia y (...).. ésta no puede ser sacrificada en aras de meras formalidades. Dentro de ciertos límites de temporalidad y razonabilidad, ciertas omisiones o retrasos en la observancia de los procedimientos, pueden ser dispensados, si se conserva un adecuado equilibrio entre la justicia y la seguridad jurídica”19. Así hay una vulneración de la Convención y del derecho fundamental a la jurisdicción, constituyendo un caso de denegación de justicia, “... cuando se demuestra que los recursos son rechazados sin llegar al examen de validez de los mismos, o por razones fútiles, o si se comprueba la existencia de una práctica o política ordenada o tolerada
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CIDH. Caso del Tribunal Constitucional, sentencia de 31 de enero de 2001, párrafo 71. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bámaca Velásquez, sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C N°70, párrafo 96.
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por el poder público, cuyo efecto es el de impedir a ciertos demandantes la utilización de los recursos internos que, normalmente estarían al alcance de los demás... el acudir a esos recursos se convierte en una formalidad que carece de sentido. Las excepciones del art. 46.2 serían plenamente aplicables en estas situaciones y eximirían de la necesidad de agotar los recursos internos que, en la práctica, no pueden alcanzar su objetivo”20. A su vez, el contenido normal del derecho a la tutela jurisdiccional de los derechos de las personas en forma efectiva, no impide que el derecho se encuentre cumplido cuando la resolución judicial es de inadmisión, siempre que ella sea dictada en aplicación razonada de una norma legal, debiendo responder tal razonamiento a una interpretación de las normas legales en conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable para el ejercicio efectivo del derecho esencial. 1.1.5. Por último, es necesario establecer que deben interpretarse con amplitud las fórmulas de las leyes procesales que atribuyen legitimidad activa para acceder a la jurisdicción, ya que una interpretación restrictiva de las condiciones establecidas para su ejercicio vulnera el derecho establecido en los artículos 8º párrafo 1º, y 25º de la CADH. 1.1.6. A su vez, este derecho de acceso a la jurisdicción o tutela efectiva de los derechos por los órganos o tribunales que ejercen jurisdicción, implica el derecho a escoger, por parte del sujeto afectado en sus derechos e intereses legítimos, la vía judicial que estime más conveniente para su defensa, siempre que la vía escogida sea procesalmente correcta, conforme a las normas legales vigentes, constituyendo la privación de ella, si fuere indebida, una violación del derecho en comento constituyendo una denegación de tutela jurisdiccional efectiva. 1.1.7. Para que el acceso a la jurisdicción y a los recursos jurisdiccionales sea efectiva e idónea tienen que ser efectivos. La Corte Interamericana ha precisado reiteradamente que para que el Estado cumpla con lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos no basta con que los recursos existan formalmente, sino que ellos deben estar dotados de efectividad, como asimismo que su garantía “constituye uno de los pilares básicos, no solo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”21.
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Ver Caso Godínez Cruz, párrafo 71; Caso Fairen Garbi y Solís Corrales, sentencia de 15 de marzo de 1989, serie C, N°6, párrafo 93. CIDH.Caso del Tribunal Constitucional, párrafo 90; Caso Cantoral Benavides, Sentencia 18 de agosto de 2000, párrafo 163; Caso Bámaca Velásquez, párrafo 191; Caso Los niños de la calle, Sentencia 19 de noviembre de 1999, párrafo 234; Caso Blake, Sentencia de 24 de enero de 1998, párrafo 102; Caso Castillo Paez, Sentencia de 3 de noviembre de 1997, párrafo 82.
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El derecho a la jurisdicción debe ser eficaz, por lo que impedir una decisión sobre los méritos del caso interpuesto viola el derecho a la protección judicial, la investigación debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa, garantizando el derecho a la verdad consistente en el agotamiento de todos los medios para obtener el esclarecimiento de los hechos, especialmente en el caso de personas desaparecidas22, 23. El derecho a la jurisdicción eficaz, ha sostenido la Corte Interamericana, comprende también el derecho de los familiares de las víctimas a las garantías judiciales, pudiendo exigir investigaciones efectivas, participar en el seguimiento de los procesos contra los responsables de actos ilícitos, obtener la imposición de sanciones a los responsables y ser indemnizados por los daños y perjuicios24. La Corte Interamericana ha sostenido que “los recursos son ilusorios cuando se demuestra su inutilidad práctica, el Poder Judicial carece de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad necesaria o faltan los medios para ejecutar las decisiones que se dictan en ellos. A esto puede agregarse la denegación de justicia, el retardo injustificado de la decisión y el impedimento del acceso del presunto lesionado al recurso judicial”25. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado la incompatibilidad de las leyes de amnistía con la Convención, al efecto en su sentencia del Caso Barrios Altos determina: “Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales y arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”26. Agregando: “La Corte estima necesario enfatizar que, a la luz de las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1. y 2 de la Convención Americana, los Estados partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8 y
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CIDH. Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988, párrafo 181. Caso Godínez Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989, párrafo 191. Caso Neira Alegría y otros, Reparaciones, sentencia de 19 de septiembre de 1996, párrafo 69. Caso Castillo Paez, sentencia de 3 de noviembre de 1997, párrafo 90. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso “Barrios Altos” contra el Estado del Perú, sentencia de 14 de marzo de 2001, establece la improcedencia de leyes de amnistía sobre graves violaciones a los derechos humanos, constituyendo dichos preceptos legales de un Estado parte, una abierta violación de los artículos 1, 2 y 8 del la CADH, al obstaculizar la investigación de los hechos, determinar los responsables, conocer la verdad y obtener la reparación correspondiente. Dichas leyes de autoamnistía “carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir presentando un obstáculo para la investigación de los hechos...para la identificación y castigo de los responsables” determina la sentencia en su párrafo 44. Ver el texto de la sentencia en Revista Ius et Praxis N°1, año 7, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, Talca, Chile, 2001, pp. 733-736. CIDH. Caso Blake, sentencia de 24 de enero de 1998, párrafos 96 y 97. Caso Ivcher Bronstein del Perú. Sentencia de 6 de febrero de 2001. CIDH, Caso Barrios Altos, sentencia de 14 de marzo de 2001, párrafo 41.
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25 de la Convención. Es por ello que los Estados Partes en la Convención que adopten leyes que tengan ese efecto, como lo son las leyes de autoamnistía, incurren en una violación de los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1. y 2 de la Convención. Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de violaciones a derechos Humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente”. “Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana…”27. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido la existencia de un derecho a la verdad de las víctimas de violaciones de derechos humanos y sus familiares, el cual se encuentra subsumido en “el derecho a obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades consiguientes, a través de la investigación y el juzgamiento que previenen los artículos 8 y 25 de la Convención”28. 1.1.8. El derecho a la jurisdicción o tutela judicial efectiva no se cumple con la sola emisión de la sentencia por el tribunal competente, sino con su efectivo cumplimiento, como lo exige el artículo 25.2 literal c), de la CADH y lo ha determinado la Corte Interamericana29. 1.1.9. Los ocho puntos anteriores son válidos no solamente en situación de normalidad institucional sino también dentro de los estados de excepción constitucional. Así lo ha determinado la Corte Interamericana señalando que “la implantación del Estado de Emergencia –cualquiera sea la dimensión o denominación con que se le considere en el derecho interno— no puede comportar la supresión o la pérdida de efectividad de las garantías judiciales que los Estados Partes están obligados a establecer, según la misma Convención”, siendo violatoria de la Convención toda disposición adoptada por virtud del Estado de Emergencia, que redunde en la supresión de esas garantías” 3 0 .
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CIDH, Caso Barrios Altos, párrafos 43 y 44.28 CIDH, Caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001, párrafo 48. Caso Cinco pensionistas versus Perú. Garantías judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana de Derechos Humanos), párrafos 25 y 26.
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1.2. La autoridad que ejerce jurisdicción debe ser objetivamente independiente y subjetivamente imparcial. El derecho a un tribunal objetivamente independiente y a autoridades judiciales subjetivamente imparciales forma parte de la garantía de protección jurisdiccional de los derechos de las personas en conformidad con artículo 8º párrafo 1 de la CADH. Como dice Morillo, “Independencia e imparcialidad no obstante ser conceptualmente autónomas, se interrelacionan pues la falta de aquella obsta, en los hechos, a la imparcialidad del juicio”31. 1.2.1. En efecto si se busca proteger los derechos e intereses legítimos de las personas contra las actuaciones de terceros, incluido el Estado, es obvio que el órgano jurisdiccional protector de los derechos debe ser independiente en el ejercicio de la función de los órganos políticos, especialmente del gobierno. Asimismo debe ser independiente del poder económico, grupos de presión y de personas. La independencia del Poder Judicial es un elemento básico del Estado de Derecho y del Constitucionalismo democrático representativo, el cual se estructura sobre la base de la distribución del Poder Estatal en órganos diferenciados que desarrollan funciones específicas. La falta de independencia funcional de los tribunales de justicia afecta y vulnera el derecho a un tribunal independiente que exige el bloque de constitucionalidad de los derechos fundamentales. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “la independencia de los tribunales y jueces del poder político es una de las condiciones fundamentales de la administración de justicia. La inamovilidad de los mismos y su adecuada preparación profesional son requisitos que tienden a asegurar esa independencia y el correcto cumplimiento de las delicadas funciones que le son encomendadas”32. 1.2.1.1. Así, la independencia del tribunal requiere independencia funcional efectiva, integridad, idoneidad y transparencia, además de adecuada formación jurídica de los magistrados que les permita resolver sin otra sumisión que al imperio del derecho y la propia conciencia iluminada por principios éticos. A su vez, la Corte Interamericana ha señalado la necesidad de garantizar la independencia de los jueces, siguiendo los criterios de la Corte Europea de Derechos Humanos ha determinado que ello “supone que se cuente con un adecuado proceso de nombramiento, con una duración establecida en el cargo y con una garantía contra presiones externas”33. 1.2.1.2. Los magistrados deben ser imparciales, lo que implica ser tercero neutral y desinteresado entre partes, permaneciendo ajeno a los intereses de ellas como al mismo objeto litigioso, examinando y resolviendo el conflicto intersubjetivo solamente sometido al ordenamiento jurídico como criterio de juicio. A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido a la imparcialidad de los jueces en diversas sentencias, entre ellas, Caso del Tribunal Constitucional, Caso Castillo Petruzzi y otros, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. 31 32
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Morello, Augusto.1994. El proceso justo. Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot S.A., p. 418. Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos en Chile, 1985, p. 199. CIDH, Caso del Tribunal Constitucional, Sentencia de 31 de enero de 2001, párrafo 75.
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Así, siguiendo a la Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido que la imparcialidad tiene aspectos tanto subjetivos como objetivos, a saber: “Primero, el tribunal debe carecer, de una manera subjetiva, de prejuicio personal. Segundo, también debe ser imparcial desde el punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer garantías suficientes para que no haya duda legítima al respecto. Bajo el análisis objetivo, se debe determinar si, aparte del comportamiento personal de los jueces, hay hechos averiguables que podrán suscitar dudas sobre su imparcialidad. En este sentido, hasta las apariencias podrán tener cierta importancia. Lo que está en juego es la confianza que deben inspirar los tribunales a los ciudadanos en una sociedad democrática, y sobre todo, en las partes del caso”34. A su vez, se encuentra afectada la imparcialidad de los jueces, cuando éstos no tienen únicamente en consideración los hechos en consonancia con el derecho, sin restricciones o alicientes, sin influencias, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualquier sector y por cualquier motivo. Los jueces deben ser personas íntegras, idóneas y con calificación jurídica apropiada, todo lo cual debe garantizarse con un método de selección adecuado, en el cual no se establezcan diferencias arbitrarias o discriminaciones por motivo de raza, sexo, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o condición. Asimismo, debe garantizarse su inamovilidad hasta la edad de retiro o cumplimiento del período para el que hayan sido nombrados o elegidos de acuerdo con los preceptos legales respectivos. El derecho analizado comprende como uno de sus contenidos el derecho a hacer efectivas las causales de implicancia y a recusar a los jueces cuando concurran las causales tipificadas en el ordenamiento jurídico que determinan su falta de idoneidad o imparcialidad. Así una eventual irregularidad en la integración del tribunal por un juez no idóneo o imparcial puede llegar a constituir una infracción al derecho de un juez ordinario predeterminado por la ley e imparcial. En esta perspectiva, el Tribunal Constitucional chileno, en sentencia Rol Nº 53, del 5 de abril de 1988, determinó: “H) La independencia e imparcialidad no sólo son componentes de todo proceso justo y racional, sino que, además, son elementos consustanciales al concepto mismo de juez. “Este Tribunal está de acuerdo en que todo juzgamiento debe emanar de un órgano objetivamente imparcial, elementos esenciales del debido proceso que consagra toda la doctrina procesal contemporánea. Es más, a juicio de este Tribunal, la independencia e imparcialidad del juez no sólo son componentes de todo proceso justo y racional, sino que, además son elementos consustanciales al concepto mismo de tal.” El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en base al artículo 14 párrafo 1° del PIDC y P y el artículo 61 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales de 1950, ha determinado que la actuación como juez en un tribunal sentenciador de quien ha ejercido como juez instructor de la causa, constituye una infracción a las disposiciones de las convenciones antes señaladas por vulnerarse el derecho a un juez imparcial.
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CIDH, Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, Sentencia de fecha 2 de julio de 2004, párrafo 170.
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1.2.2. Así, en esta perspectiva, el Código Procesal Penal en curso de aplicación gradual en Chile, y la aprobación de la reforma constitucional que creó el Ministerio Público35 era indispensable, ya que, en principio, no hay suficiente imparcialidad cuando se instruye el proceso y se juzga por un mismo magistrado, ya que la actividad investigativa e instructora en cuanto pone al juez en contacto con el acusado y con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y sus posibles responsables puede afectar el ánimo del instructor, incluso a pesar de sus mejores intenciones, produciendo impresiones favorables o desfavorables respecto del acusado que influyen al momento de resolver a través de la sentencia el asunto criminal respectivo. Aunque ello no ocurra, el juez que ha instruido y que va a fallar el asunto provoca prevenciones, los cuales se ven aumentadas cuando las actividades del sumario no son públicas ni contradictorias, como ocurre en el viejo procedimiento penal de carácter inquisitivo. La reforma ha solucionado este problema. En el contexto latinoamericano, la Corte y la Comisión Americana de Derechos Humanos han planteado reparos a la Justicia Militar desde la perspectiva de la exigencia de un tribunal independiente y jueces imparciales. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la justicia militar cuya organización se sostiene en torno a oficiales en servicio activo que dependen de una cadena de mando jerárquico, que carecen de inamovilidad, y en algunos casos, por razones profesionales, de formación jurídica apropiada exigible a un juez, sólo puede justificarse por la naturaleza excepcional de las situaciones en que deben intervenir. Una jurisdicción amplia de estos tribunales más allá del ámbito específico de la materia militar, en tiempos de paz, constituye una extralimitación de sus fines y un menoscabo del derecho a un tribunal objetivo e imparcial (Informe Chile, 1985). Recientemente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Castillo Petruzzi y otros” contra el Estado del Perú, ha precisado que “los tribunales militares que han juzgado a las supuestas víctimas por los delitos de traición a la patria no satisfacen los requerimientos inherentes a las garantías de independencia e imparcialidad establecidas por el artículo 8.1 de la Convención Americana, como elementos esenciales del debido proceso legal” determinando la nulidad de una sentencia del Tribunal Supremo Militar, por violentar el derecho al juez natural (independiente e imparcial) y vulnerar las garantías del debido proceso contenidas en el artículo 8° de la CADH36, 37. Esta es una tarea pendiente en el caso chileno, donde la justicia militar se encuentra compuesta de oficiales en servicio activo, sujetos a dependencia jerárquica y estructura de mando.
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El Ministerio Público es un organismo autónomo de carácter constitucional, el cual dirige en forma exclusiva a investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejerce la acción penal pública prevista por la ley. En caso alguno puede ejercer funciones jurisdiccionales. Todo ello según el artículo 80A de la Constitución Política de la República. Dicha disposición encabeza el nuevo Capítulo VI - A de la Carta Fundamental, aprobado por Ley de reforma Constitucional 19.519, publicada en el Diario Oficial de la República el martes 16 de septiembre de 1997. CIDH. Caso Castillo Petruzzi y otros, sentencia de 30 de mayo de 1999, párrafo 132. Nogueira Alcalá, Humberto. 2001. Corte Interamericana de Derechos Humanos. "Tres sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con implicancias para Chile". Revista Ius et Praxis año 7 N° 1, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, Chile, 2001, pp. 691-695.
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1.3. El derecho al juez natural: un juez o tribunal establecido con anterioridad por la ley. 1.3.1. Tal precepto establece el derecho al juez natural o al “juez ordinario”, lo cual exige que el órgano judicial haya sido creado por la norma legal previamente, que esta lo haya investido de jurisdicción y de competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial. Nadie puede ser desviado de la justicia ordinaria, como asimismo, nadie puede ser desviado dentro de la justicia ordinaria del juez natural que le corresponde que conforme a la ley le corresponda objetivamente y que esté determinado previamente. 1.3.2. El derecho al juez natural, no sólo imposibilita ser sometido a juicio ante una autoridad que no es juez (que carece de jurisdicción), sino que prohibe los tribunales especiales fuera del Poder Judicial como son los tribunales ad hoc; los tribunales revolucionarios u otros creados por el poder político en situaciones de convulsión política o social. El derecho analizado no impide la posibilidad de establecer tribunales especializados o reglas especiales de competencia en la distribución de los asuntos entre los distintos órganos judiciales, entendiéndose que no vulnere tal derecho, las disposiciones legales que alteran o derogan la competencia general. Actualmente, los ordenamientos jurídicos rechazan y prohíben los fueros especiales de grupos o colectivos de personas en razón de sus especiales condiciones personales. Sólo hay una excepción a esta regla que son los órganos de la Justicia Militar, referida al juzgamiento del personal militar en servicio sobre una perspectiva disciplinaria y sólo por actos de servicio, lo que constituye un fuero privativo en razón de la actividad pública que realizan los militares, con la finalidad de preservar la disciplina militar. La generalidad de los criterios determinados por los preceptos legales garantiza la inexistencia de jueces ad hoc y la anterioridad de los criterios competenciales respecto del planteamiento procesal del litigio garantiza que, una vez que se haya determinado el juez en un caso concreto, éste no puede ser desposeído del conocimiento por decisiones tomadas por órganos gubernativos. El no respeto del ámbito jurisdiccional natural afecta el derecho al juez natural ordinario predeterminado por la ley, como asimismo, puede afectar la calidad de la independencia e imparcialidad requerida del tribunal y los jueces. En este plano debe ponerse atención a la justicia militar desorbitada, con un ámbito de competencias excesivo, ya que ésta en una jurisdicción de excepción, en tanto fuero real, no debiendo alcanzar dicha jurisdicción a los que no tienen el estado de miembros de las Fuerzas Armadas, de hacerlo se les sustrae del juez natural, que es lo que sostiene la Corte Interamericana en el caso Castillo Petruzzi, antes señalado, como asimismo, en el caso Cesti Hurtado38. 1.3.3. El juez natural es el que determina la ley de acuerdo con la reglas de competencia adecuadamente determinadas. Ellas posibilitan el acceso del justiciable al juez natural predeterminado por el ordenamiento jurídico
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Caso Cesti Hurtado. Sentencia de 29 de septiembre de 1999. Serie C N°56.
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1.3.4. A su vez, la composición del órgano jurisdiccional debe estar determinada por ley y, en cada caso concreto, deben seguirse los preceptos constitucionales y los legales en conformidad con la Constitución para la integración del órgano jurisdiccional correspondiente. Los procedimientos fijados para la designación, nombramiento o elección de los jueces deben garantizar la independencia e imparcialidad de éstos. En todo caso, cabe precisar que no es posible exigir el mismo grado de fijeza y predeterminación al órgano que a sus miembros, dada la diversidad de situaciones que pueden afectar a estos últimos en su situación personal o en las necesidades del servicio jurisdiccional. Es necesario precisar, además, que el precepto normativo para determinar el juez del caso es la ley en sentido formal y estricto, no pudiendo determinarse por un decreto con fuerza de ley o por la potestad reglamentaria del ejecutivo. 1.3.5. En síntesis, el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley exige: 1.- Que el órgano judicial haya sido creado previamente por un precepto legal. 2.- Que el órgano judicial esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador. 3.- Que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de tribunal ad hoc o de comisión especial. 4.- Que la composición del órgano jurisdiccional venga determinado por la ley. 5.- Que en cada caso concreto se siga el procedimiento legalmente establecido para la designación de los miembros que han de constituir el órgano respectivo. Todo ello contribuye a garantizar la independencia e imparcialidad del órgano jurisdiccional que es lo que se protege por el derecho al juez predeterminado por la ley. 1.4. El derecho a resoluciones y sentencias motivadas razonables, congruentes y con fundamentación positiva de acuerdo al sistema de fuentes vigente. El bloque de constitucionalidad en consideración obliga a la jurisdicción a resolver secundum legem y en forma razonable y congruente, de acuerdo con el sistema de fuentes vigentes. 1.4.1. Las personas tienen derecho a obtener una resolución o sentencia de fondo motivada o fundada. Las personas tienen derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, y el enlace de ellas con la ley y el sistema de fuentes del derecho aplicable. Tal derecho a la motivación de las sentencias debe matizarse adecuadamente considerando que no exige un razonamiento judicial pormenorizado y exhaustivo de todos los aspectos y perspectivas que las partes tengan, pudiendo considerarse suficientemente motivada las resoluciones judiciales que estén apoyadas en razones que permitan conocer los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión jurisdiccional, lo que garantiza contra la arbitrariedad o irrazonabilidad de la actuación de los poderes públicos que prohibe la Constitución en su artículo 19 Nº 2, inciso 2º. Al estar vinculada con la interdicción de la discriminación o arbitrariedad y la primacía del derecho, la exigencia de motivación analizada sólo se satisface con una adecuada fundamentación de derecho, vale decir, que en la propia resolución de evidencia de manera cuestionable que su razón de ser en una aplicación razonada de las normas aplicables al caso.
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Esta fundamentación permite, a la vez, satisfacer una serie de finalidades esenciales, entre ellas: a) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los tribunales superiores; b) lograr la convicción de las partes en proceso sobre la justicia y corrección de la decisión jurisdiccional que afecta los derechos de ciertas personas; c) mostrar el esfuerzo del tribunal para garantizar una sentencia exenta de arbitrariedad. 1.4.2. El derecho de las personas a una sentencia razonable. Este derecho se vulnera cuando la resolución judicial contiene contradicciones internas o errores lógicos que hacen de ella una resolución manifiestamente irrazonable. 1.4.3. El derecho a una sentencia congruente. La incongruencia de la sentencia se produce cuando la decisión jurisdiccional implica un pronunciamiento sobre temas o materias no debatidas en el proceso, sobre las cuales no se ha producido la necesaria contradicción entre las partes. Así, la incongruencia se da cuando las resoluciones judiciales alteran de modo decisivo los términos en que se desarrolla el litigio, sustrayendo a las partes, el auténtico debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa y produciéndose una resolución de fondo o sentencia que no se ajusta substancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes (sentencias infra petita, ultra petita o extra petita). 1.4.4. La sentencia emanada del Tribunal que resuelva el litigio debe fundamentarse positivamente en el sistema de fuentes del derecho vigente. Es un presupuesto implícito de la tutela de los derechos por la autoridad en forma efectiva, que los juzgadores resuelvan secumdun legem y ateniéndose al sistema de fuentes del derecho vigente, lo que hace posible un control sobre la razonable interpretación de las normas seleccionadas como aplicables por los órganos judiciales a quienes corresponde dicha función constitucional, además ello permite reconocer una denegación de tutela judicial, desconociendo la ordenación constitucional y legal de normas, quiebra el derecho de la persona afectada o interesada a que su pretensión sea resuelta según dicho sistema objetivo de fuentes, considerando las fuentes aseguradoras de derechos y garantías, tanto internas como internacionales. En esta perspectiva, atendiendo a que los derechos asegurados por las Convenciones Internacionales forman parte del bloque de constitucionalidad de los derechos esenciales, los tribunales superiores deben poner cuidado en aplicar tales normas preferentemente sobre las leyes internas, de lo contrario se produce como consecuencia una denegación de tutela judicial efectiva de los derechos y se hace incurrir por actos jurisdiccionales de dichos tribunales en responsabilidad internacional al Estado de Chile.
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1.5. El derecho a que el proceso sea público. En virtud del artículo 29 de la CADH, debemos considerar los otros Pactos Internacionales en materia de derechos que aseguren otros derechos o que ofrezcan más garantías que las establecidas por la CADH, en este sentido debemos tener en consideración en este ámbito la del P.I.D.C y P., artículo 14, el cual en su párrafo primero asegura “Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal...”. Como dice el propio P.I.D.C. y P., en el artículo precitado, la prensa y el público solo podrán ser “excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a la institución de la justicia, pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores”. Las disposiciones vigentes antes señaladas, interpretadas en clave constitucional, determinan que toda resolución de un tribunal de celebrar un juicio sin publicidad debe estar fundada en derecho, utilizarse en forma restrictiva y únicamente por las causales antes indicadas. El principio de publicidad de los procesos protege a las partes de un juicio sustraído al control público y contribuye a mantener o acrecentar la confianza de la sociedad en sus tribunales, constituyendo parte del debido proceso y del Estado de Derecho, constituyéndose en una de las condiciones de legitimidad constitucional de la administración de justicia, perspectiva que en la dimensión del P.I.D.C. y P. y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, ya ha sido resuelto así por la Corte Europea de Derechos Humanos, en sus sentencias de los casos “Axen” y “Pretto y otros”, ambos de fecha 8 de diciembre de 1983, criterios aplicables al derecho chileno. La publicidad del proceso no sólo se establece en beneficio de las partes sino en virtud de un interés público que permite a la ciudadanía controlar la actividad de los tribunales de justicia. Esta regla tiene excepciones debidamente justificadas por razones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando lo exija el interés de un menor o el respeto a la vida privada, o cuando en la medida estrictamente necesaria sea determinado por el tribunal en interés de la justicia. Cada una de las circunstancias precedentemente señaladas se encuentran delimitadas y debe hacerse una interpretación restrictiva de ellas en cuanto excepciones. Sólo consideraciones de moral pública de fundamental importancia podrían restringir la publicidad del proceso. Los conceptos de orden público y seguridad nacional deben interpretarse en el contexto de “una sociedad democrática”, además de restrictivamente. El respeto a la vida privada debe ser ponderado frente a los demás valores y derechos en juego, teniendo como valor básico el interés de una recta administración de justicia y la confianza de la ciudadanía en ella, lo que exige la publicidad, salvo casos en extremo calificados. La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre la materia en el caso Castillo Petruzzi, donde señaló que los procesos desarrollados a través de jueces y fiscales sin rostro, desarrollados en recintos militares, al que no tiene acceso el público, como asimismo el secreto y aislamiento en que tuvieron lugar las deligencias del proceso, entre ellas las audiencias, vulneraron el derecho a la publicidad del proceso, conforme al artículo 8.5 de la CADH39. 39
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CIDH. Caso Castillo Petruzzi y otros, párrafo 172.
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2. Las garantías procesales que integran el derecho al debido proceso. La Corte Interamericana define las garantías judiciales del artículo 8° de la CADH como “el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías juidiciales según la Convención”, como señala en su Opinión Consultiva N°9. Tales garantías judiciales se aplican no solamente a la tutela judicial civil o penal, sino también a todo otro ámbito jurisdiccional, sea este laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, las cuales deben poder ser ejercidas por todas las personas en condiciones de igualdad y sin que sea admisible discriminación alguna. Aún cuando el artículo 8° de la CADH no enuncia garantías mínimas para los ámbitos civil, laboral, fiscal y de cualquier otra clase, como lo hace para el ámbito penal, los conceptos emitidos para el ámbito penal deben extenderse a los demás ámbitos en los que sea proyectable de acuerdo a la naturaleza del respectivo procedimiento. En efecto, la Corte Interamericana ha determinado que “el elenco de garantías mínimas establecidas en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal”40. La Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 8°, párrafos segundo, tercero, cuarto y quinto, determina: “2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a.- derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b.- Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c.- Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d.- Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e.- Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley. f.- Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. g.- Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h.- Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior “3.- La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. “4.- El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. “5.- El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”. 40
CIDH, Caso del Tibunal Constitucional, párrafo 70; Caso Paniagua Morales y otros, Sentencia de 8 de mayo de 1998, párrafo 149.
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2.1. Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal. El derecho a intérprete en los procesos penales debe considerarse en una perspectiva general y atendiendo a la finalidad de la norma, que es la de una adecuada defensa en un juicio justo, finalidad de acuerdo con la cual, debe examinarse cada situación concreta, a fin de que ninguna persona pueda quedar en situación de indefensión, por ello, el requisito de comunicación interpersonal de carácter inteligible y fluida en la relación de la persona afectada con su abogado para comunicarle los hechos, sus vivencias y apreciaciones y la colaboración en la propuesta de pruebas, forma parte del debido proceso y de un juicio justo. 2.2. El derecho a la presunción de inocencia. En esta materia, la CADH es más garantista que nuestro texto constitucional. En efecto, la C.A.D.H., en su artículo 8º, numeral 2º, determina que “toda persona culpable de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. 2.2.1. Existe así un derecho fundamental a la presunción de inocencia, emanado de la CADH, que forma parte de la Constitución material, el cual como derecho esencial establece una limitación a la potestad constituyente derivado y a los poderes constituidos, de acuerdo con el artículo 5º, inciso 2º, de la Constitución, el cual compone un criterio condicionador de la interpretación de las normas vigentes y un derecho fundamental. 2.2.1.1. Desde el punto de vista procesal, significa que la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia. Además, el derecho a la presunción de inocencia significa que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria impidiendo la condena sin pruebas, las cuales deben ser tales desde la perspectiva jurídica y, además, constitucionalmente legítima, ello lleva al tema del “fruto del árbol envenenado” que debe considerarse adecuadamente. Toda actuación contraria a estos principios es inconstitucional y nula, debiendo ser ello declarado por los tribunales competentes. 2.2.1.2. En el ámbito penal la presunción de inocencia presenta las siguientes exigencias: a) la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde en forma exclusiva a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una prueba de los hechos negativos; b) sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio bajo la inmediación del órgano judicial y con respeto a los principios de contradicción y publicidad, c) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad que corresponde exclusivamente al orden jurisdiccional, la cual debe ser ejercida con la sola obligación de razonar el resultado de tal valoración. La presunción de inocencia, desde la incorporación de los C.A.D.H. al derecho interno, forma parte del bloque constitucional de derechos, dejando de ser un principio general del derecho que informa la actividad judicial (in dubio pro reo), para convertirse en una auténtico derecho fundamental de la persona que, de acuerdo al artículo 6º de la Constitución, vincula a todos los poderes públicos y es de aplicación inmediata. A su vez, el nuevo Código Procesal
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Penal recoge este principio y regla jurídica fundamental en su artículo 4°: ninguna persona será culpable ni considerada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme, regla que debe ser destruida por quien imputa o acusa, a quien le corresponde la carga de la prueba (artículo 3° del Código procesal penal). 2.2.1.3. Debemos precisar que el derecho a la presunción de inocencia no se reduce al campo estricto de conductas presuntamente delictivas, sino que debe entenderse aplicable a cualquier resolución administrativa o jurisdiccional, que se base en la conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio para ellas o un resultado que limite sus derechos. 2.2.1.4. Es necesario determinar que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, que atribuye la carga de la prueba de los hechos supuestamente delictivos a quienes tratan de articular la acusación, por tanto admite prueba en contrario y se d e st r u y e c u a n d o h a e x i st i d o u n a a c t i v i d a d p ro b a to r i a s u f i c i e n t e . 2.2.1.5. Parece oportuno señalar que la presunción de inocencia supone un límite al ejercicio de ius punendi del Estado, límite que se proyecta sobre el régimen de la prueba en el proceso. Así, puede llegarse a vulnerar la presunción de inocencia como derecho fundamental si se produce una condena sin pruebas, si las pruebas son irregulares, obtenidas o hechas valer en el proceso sin las garantías debidas. La presunción de inocencia es un derecho esencial de las personas, la cual para ser desvirtuada requiere que se demuestre la culpabilidad de la persona con pruebas fehacientes debidamente controvertidas, dentro de un esquema que asegure la plenitud de las garantías procesales sobre la imparcialidad del juez y la íntegra observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la indagación y aclaración de los hechos, la práctica y valoración de las pruebas y la definición de responsabilidades y sanciones. El Estado de Chile no puede aceptar ninguna forma que produzca un principio de inversión de la carga de la prueba, ya que ello sería inconstitucional, vulneraría el bloque de derechos en materia de debido proceso y generaría la responsabilidad intencional del Estado de Chile por violación de la Convención Americana de Derechos Humanos. 2.2.1.6. Por último, podemos sostener que la presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho, la que cuando no es reglada debe basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, ya que una medida de carácter desproporcionada o irrazonable no sería propiamente cautelar. 2.3. La comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada. 2.3.1. El derecho a ser informado o notificado de una imputación penal obliga a que nadie puede ser acusado sin haber sido oído con anterioridad a fin de evitar acusaciones sorpresivas. El derecho que todas las personas tienen a ser informada de la acusación que se haya formulado en contra de ellas es una garantía que busca establecer el adecuado equilibrio entre acusador y acusado en el proceso. La ruptura de este equilibrio en perjuicio del acusado o imputado al no conocer los cargos concretos en su contra puede producir indefensión por disminución indebida en las posibilidades de defensa de carácter legal que tiene el afectado.
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2.3.2. Dicha información debe recaer en los hechos considerados punibles que se imputan al acusado, los hechos constitutivos de delito, los cuales constituyen el objeto del proceso penal. Sobre éstos debe recaer la acusación y sobre ellos debe versar el juicio contradictorio penal en la vista oral, de acuerdo a lo que determina el nuevo Código Procesal Penal. La calificación jurídica de los hechos recae, en principio, en el tribunal, de acuerdo al principio jura novit curia. Todo ello, sin olvidar, que la calificación jurídica no es ajena al debate contradictorio y que el principio señalado tiene importantes limitaciones ya que el debate contradictorio puede modificar la calificación de los hechos y el delito que constituye. Es necesario en todo proceso penal, incluido los juicios de faltas, que el acusado pueda conocer la acusación que se formula en su contra para poder defenderse contradictoriamente frente a ella, y que el pronunciamiento del Juez o Tribunal debe efectuar sobre los términos del debate, debiendo existir siempre una correlación entre la acusación y la sentencia. 2.3.3. Nunca es posible aceptar constitucionalmente la acusación implícita lo que implicaría indefensión y vulneración del debido proceso, con la nulidad consiguiente. 2.4. El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías judiciales. Sobre esta materia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido la oportunidad de pronunciarse a través de la Opinión Consultiva solicitada por México, donde diversos estados partes presentaron sus puntos de vista (Costa Rica, El Salvador, Estados Unidos, Guatemala, Honduras, Paraguay, República Dominicana), donde asimismo, se involucran diversos instrumentos internacionales como son la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, la Carta de la OEA, la Declaración Americana de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Se señala en la materia que entre los objetivos del proceso se encuentran reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son enviados ante los tribunales, ya que ello está vinculado con el derecho a una defensa eficaz, aplicando medidas de compensación, las cuales de no existir podrían generar desigualdades graves de acceso a la justicia. La Corte Interamericana al reslver la opinión consultiva determina “que el derecho individual (a ser informado sobre la asistencia consular) debe ser reconocido y considerado en el marco de las garantías mínimas para brindar a los extranjeros la oportunidad de preparar adecuadamente su defensa y contar con un juicio justo”, concluyendo que “El derecho individual de información establecido en el artículo 36.1.b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares permite que adquiera eficacia, en los casos concretos, el derecho al debido proceso legal consagrado en el artículo 14 del Pacto Internacional de derechos Civiles y políticos y que este precepto establece garantías mínimas susceptibles de expansión a la luz de otros instrumentos internacionales como la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares que amplían el horizonte de la protección de los justiciables”41. 41
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CIDH. Opinión Consultiva OC-16/99, párrafo 124.
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De esta manera puede concluirse que la obstrucción o denegación de la información sobre la asistencia consular constituye una vulneracón de las garantías judiciales. 2.5. La concesión al inculpado del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa. 2.5.1. El emplazamiento implica también el derecho al tiempo para preparar la defensa y utilizar los medios de prueba adecuados. En efecto, la C.A.D.H., en su artículo 8°, párrafo 2°, literal c), dispone que el imputado o demandado requiere de tiempo para preparar su defensa frente a la acumulación de antecedentes por parte de la acusación o del demandante, con el objeto de reunir pruebas, testigos, documentos, rebatir argumentos jurídicos. El tiempo debe ser el “necesario” o “adecuado” para la preparación de la defensa, dicha dimensión temporal dependerá de cada procedimiento y de las circunstancias particulares de cada caso. 2.5.2. Los “medios” adecuados para la preparación de la defensa señalados por la C.A.D.H., implican el derecho a comunicarse con su defensor, el derecho a asistencia letrada eficaz, el derecho a confrontar las pruebas, a presentar pruebas (documentos, testigos, peritajes, etc.), en el caso de los extranjeros el derecho a comunicarse con las autoridades consulares o diplomáticas de su país, el acceso a la documentación y cargos formulados, vale decir, el acceso indispensable a los medios que permitan una igualdad de armas en el proceso, como por último, con la entera libertad del demandado o imputado para preparar y conducir su defensa 2.5.3. Fuera del proceso penal, el emplazamiento implica el derecho de comparecer en aquellas actuaciones judiciales cuya finalidad es precisamente dar a las partes la ocasión de hacerse oír, de exponer cuanto convenga a la defensa de los derechos e intereses legítimos. La omisión de tal emplazamiento, cuando no es suplida por la actividad espontánea de las partes, a la que de algún modo están obligados, vicia las actuaciones judiciales realizadas sin la presencia de la parte, siendo inconstitucional y nula. 2.6. El derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor. 2.6.1. El derecho a defensa no cautela sólo la defensa judicial, sino la actuación del letrado en “todo asunto y ante toda potestad ante la cual se haga valer un derecho o se reclame la conculcación de un derecho”42. 2.6.2. El derecho a la defensa contradictoria de las partes en un proceso, mediante la oportunidad de alegar y probar sus derechos e intereses constituye una exigencia de los principios de contradicción y audiencia bilateral, que son manifestaciones de carácter básico del derecho a la protección jurisdiccional de los derechos de las personas. Así un órgano judicial que no permite a una parte en el curso de un proceso alegar lo que crea oportuno en su defensa o replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en los términos
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Evans de la Cuadra, Enrique. Los derechos Constitucionales. Tomo II Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1999, p. 142. Verdugo, M.; Pfeffer, E., y Nogueira, H., Derecho Constitucional, Tomo I. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1997, pp. 219-220.
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considerados por la norma procesal, viola el principio de contradicción y, con ello, incurre en denegación de tutela jurisdiccional y derecho a la defensa. 2.6.3. La indefensión podemos señalar que consiste “en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción” como lo ha explicitado el Tribunal Constitucional español. La vulneración del derecho a la defensa se concreta sólo cuando del incumplimiento formal de las normas procesales se deriva un perjuicio material para el afectado en sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción. Consideramos pertinente agregar, como lo señala el Tribunal Constitucional Español que, “El concepto de indefensión con trascendencia constitucional es de carácter material y no exclusivamente formal, de modo que no podrá alegarse ... si no se ha observado frente (al tribunal), en el curso de las diferentes fases procesales, la debida conducta diligente con miras a propiciar su rectificación” (STC 8/1991). La indefensión que puede alegarse debe ser imputable de modo directo e inmediato al órgano jurisdiccional y ser de carácter definitivo, no siendo provocada ni consentida por la parte por negligencia o impericia. Algunos ejemplos de situaciones que pueden provocar indefensión son las siguientes: a) no tener en cuenta documentos debidamente acompañados y extraviados en secretaría. b) afectar los derechos de un tercero que no es parte ni tiene noticias del proceso. c) actuar con incongruencia ante cuestiones planteadas (objeto del proceso) y sentencia ultra o infra o extra petita, etc. d) dictar resoluciones que implican una reforma peyorativa para el inculpado (reformatio in peius), sin que exista recurso acusatorio. e) el uso de prueba obtenida ilícitamente (frutos del árbol venenoso). 2.6.4. El derecho a solicitar y obtener la intervención del abogado ante cualquier actividad jurisdiccional o cualquier autoridad. La actuación del abogado no puede ser impedida o restringida por el legislador u otro órgano o autoridad. La intervención del letrado debe ser, en todo caso, pertinente y respetuosa, realizándose conforme a las exigencias del debido proceso. El derecho a la intervención del abogado es una garantía que asegura el principio de igualdad de las partes y de contradicción (Contradictio Audiatur et Altera Pars), los que imponen al órgano jurisdiccional el evitar limitaciones en la defensa que puede producir en alguna de las partes una situación de indefensión. 2.6.5. Asimismo, el derecho a defensa implica el derecho del imputado de comunicarse libremente con su abogado defensor, sin que dicha comunicación pueda ser obstaculizada, intervenida o impedida, lo que implicaría una afectación del derecho el que quedaría restringido o vulnerado. 2.6.6. Prohibición de la reforma peyorativa (reformatio in peius). La figura de la reformatio in peius es la situación que se produce cuando la posición jurídica de la parte procesal
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que interpone un recurso resulta empeorada como consecuencia de su propio recurso, vale decir, sin que la contraparte haya impugnado la resolución en forma directa o incidental y sin que el empeoramiento se debe a potestades de actuación de oficio del órgano jurisdiccional. La reformatio in peius o reforma peyorativa constituye una incongruencia procesal, cuya prohibición proviene del principio general del derecho procesal tantum devolutum quantum apellatum y de la prohibición de indefensión. Esta garantía impide que la instancia de apelación resuelva el litigio estableciendo una pena mayor, cuando el apelante es el imputado y la apelación versa sobre la disminución de la pena, o mediante un cambio en la calificación del delito, sin que el inculpado haya podido defenderse de dicha imputación, cuando ello no ha sido objeto de debate, como ocurría en Chile de acuerdo al viejo Código de Procedimiento Penal. Sobre el derecho de defensa y asistencia letrada eficaz, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en diversas oportunidades, por todas consideraremos lo señalado en el caso Castillo Petruzzi y otros, donde se determinó: “221. En efecto, el proceso se siguió ante un órgano jurisdiccional que no puede ser considerado juez natural para hechos e inculpados que ahora nos ocupan; en este procesamiento actuaron jueces y fiscales “sin rostro; los inculpados no dispusieron de un defensor de su elección desde el momento mismo de la detención; y los defensores que finalmente les asistieron no contaron con la posibilidad de entrevistarse a solas con sus defensos, conocer oportunamente el expediente, aportar pruebas de descargo, contradecir las de cargo y preparar adecuadamente los alegatos. Evidentemente no nos encontramos ante un procesamiento que satisfaga las exigencias mínimas del ‘debido proceso legal’”. En virtud de tales consideraciones la Corte Interamericana declaró la invalidez del proceso y ordenó al Estado peruano “que se les garantice un nuevo juicio con la plena observancia del debido proceso legal”. Frente a dicha Sentencia de la Corte Interamericana el Consejo Supremo de Justicia Militar Peruano, con fecha 11 de junio de 1999 declaró inejecutable el fallo, calificándolo como una “decisión arbitraria, equivocada y anticonstitucional que agravia los intereses del pueblo peruano”. Sin embargo, la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos fue cumplida por el Estado peruano anulando el juicio realizado por la Corte Militar peruana y realizando un nuevo procedimiento ante la justicia ordinaria. 2.7. Derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley. 2.7.1. La asistencia judicial no se satisface por el simple nombramiento o designación del abogado de oficio, ya que el derecho debe ser a una asistencia jurídica que tenga efectividad, a una defensa jurídica en el pleno y completo sentido de la expresión, que no se obtiene con la pasividad del letrado designado o nombrado, ya que si éste último no desarrolla su función, se produce indefensión y el derecho a la asistencia del profesional idóneo que establece la Convención se convierte en palabras vacías, quitándole fuerza normativa a este derecho fundamental. En todo caso, la ausencia de asistencia letrada gratuita
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efectiva para que provoque indefensión material debe producir algún perjuicio a la parte afectada. Así, el derecho de carácter prestacional a defensa jurídica y asistencia de un letrado idóneo no se satisface con la mera designación o nombramiento del abogado si hay ausencia de asistencia jurídica efectiva, en cuyo caso se lesiona el derecho constitucional, produciendo como consecuencia la indefensión. En casos similares a las situaciones analizadas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado la existencia de responsabilidad del Estado afectado por vulneración del derecho a la defensa en los casos Ártico, 13 de mayo de 1980, y el caso Patelli, el 25 de abril de 1983. 2.7.2. El derecho de defensa garantizado a través de asistencia letrada tiene su máximo grado de aplicación en el proceso penal, aún cuando ella ampara a todos los que comparecen ante cualquier jurisdicción, sin perjuicio de que las normas procesales permitan, en virtud de la simplicidad del procedimiento, la comparecencia personal, ya que la asistencia letrada tiene por finalidad asegurar la igualdad de armas de las partes y el principio de contradicción. 2.7.3. A su vez, las normas legales deben interpretarse siempre en el sentido más favorable a la efectividad de los derechos de las personas y, en virtud de ello, al establecerse excepciones a la intervención del abogado en ciertos procesos, no se está obligando a las partes a que actúen personalmente, sino otorgándoseles la facultad de elegir entre la autodefensa y la defensa letrada y técnica, siendo ambas alternativas idóneas para realizar en tales casos actos procesales de carácter válido. Así el derecho a la asistencia del abogado permanece intacto en tales supuestos, quedando su ejercicio a disposición de lo que determina el interesado, lo que conlleva en principio, el derecho del afectado pobre a que se le provea asistencia de abogado gratuita, si así éste lo considera conveniente para la mejor defensa de sus derechos o intereses legítimos. 2.7.4. Consideramos que se vulnera este derecho a la asistencia letrada cuando se deniega un abogado de oficio para quien carece de medios económicos, con el sólo argumento de que el proceso respectivo no requiere intervención obligatoria de abogado, pero tampoco esta negación implica automáticamente vulneración del derecho a asistencia judicial gratuita, ya que la Constitución concede protección a los derechos concretos y reales de las personas, lo que obliga a examinar la posible vulneración del derecho atendiendo al contenido y finalidad del mismo que se considera afectado, lo que permite discernir si dicha violación se ha o no producido efectivamente, más allá de la mera apariencia formal. 2.7.5. Por otra parte, este derecho a la asistencia letrada es concurrente con el derecho de la otra parte a un proceso sin dilaciones indebidas, el cual también debe ser protegido adecuadamente, debiendo evaluarse en cada caso concreto la situación específica, a fin de evitar que la petición de asistencia judicial no sea solo una maniobra dilatoria para prolongar una situación jurídica que aparece desde el inicio del proceso como insostenible.
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2.8. Derecho de la defensa a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. Esta norma asugura el derecho a utilizar todos los medios de prueba legales para acreditar los hechos controvertidos y la eventual ausencia de responsabilidad en ellos de quién ha sido imputado penalmente, contrainterrogando a los testigos de cargo, presentando testigos de descargo,en las mismas condiciones que los testigos de cargo, presentando informes periciales o solicitándolos según sea el caso. 2.9. Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna especie. En esta materia hay diversos informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en uno de ellos, correspondiente al Caso Manuel Manríquez, de México43, en el cual el inculpado Manríquez fue objeto de tortura y tratos degradantes mediante los cuales se obtuvo la confesión extrajudicial de haber cometido un homicidio, elemento fundamental en la que se basó la condena por el delito de homicidio. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos consideró que el hecho de otorgar efectos probatorios a las declaraciones extrajudiciales alentaban las prácticas de tortura, ahorrando esfuerzos de investigación a las policías. La Comisión concluyó que el Estado mexicano había violado el artículo 8.2. de la CADH, ya que el inculpado había sido obligado a declarar contra sí mismo bajo tortura, como asimismo se había dado validez a una confesión obtenida bajo coacción. Además la comisión concluyó que el Estado mexicano era responsable de la violación del artículo 10 de la Convención contra la Tortura, el que determina: “Ninguna declaración que se compruebe haber sido obtenida mediante tortura podrá ser admitida como medio de prueba en un proceso”. Dicho informe de la Comisión fue presentado por Manríquez al Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, como prueba sobreviniente. El Tribunal Superior aludido otorgó valor probatorio al informe señalado, determinando el 24 de marzo de 1999 reconocer la inocencia del señor Manríquez, ordenando su puesta en libertad, lo que se concretó el 29 de marzo de 1999. A su vez, la Comisión Interamercana de Derechos Humanos emitió informe en el Caso La Tablada de Argentina, ocurrido en enero de 1989. La Comisión analizó el expediente donde cinco personas fueron sometidas a golpes, vejámenes y torturas por parte de agentes del Estado luego de haber sido capturados. Un informe de dos médicos forenses constataron las lesiones que dichas personas presentaban tres días después de su detención. El Juez argentino que conoció del caso dictó sobreseimiento temporal por falta de identificación material de los autores, aún admitiendo la existencia de tales hechos y lesiones aplicadas contra los detenidos. La Comisión manifestó que no era necesario “determinar si la razón procesal o sustancial por la que dicha investigación fue cerrada, se ajusta, por sí sola, a los
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CIDH, Informe 2/99. Caso Manuel Manríquez San Agustín. OEA/Ser/V/II.102.Doc.9.
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parámetros fijados por las obligaciones internacionales contraídas por el Estado, sino precisar, en primer lugar “si el Estado violó sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos; y en segundo lugar, si ante tal evidencia, independientemente de las normas legales internas invocadas, cumplió con su deber de investigar los hechos constitutivos de violación de la Convención”. La Comisión Interamericana en su informe44 determinó que: “El Estado tiene la obligación de investigar, esclarecer y reparar toda violación a los derechos humanos denunciada, y de sancionar a los responsables, de acuerdo a los artículos 1.1, 8 y 25 de la Convención Americana. En este caso en particular, el Estado tenía la obligación de identificar a los responsables de las violaciones al derecho a la integridad personal denunciada por los peticionarios. Sin embargo, las violaciones fueron investigadas y c o n f i r m a d a s , p e ro s u s r e s p o n s a b l e s n u n c a f u e ro n i d e n t i f i c a d o s ” . En esta materia, debe tenerse presente, el trato cruel o degradante, no sólo puede estar constituido por una afectación a la integridad física de la persona, sino también por afectaciones a la integridad psíquica, como pueden ser incomunicaciones por periodos excesivos, sometimiento a condiciones vejatorias, sometimiento a situaciones de insomnio prolongados, simulacros de fusilamientos, simulacros de tortura a familiares, entre otros. 2.10. Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 2.10.1. Tal disposición obliga a considerar como parte del debido proceso el derecho a que el fallo de primera instancia sea examinado por un tribunal superior, cuya omisión produciría una afectación del bloque constitucional de derechos, una vulneración de la Convención y la eventual responsabilidad del Estado por vulneración de derechos humanos. 2.10.2. Este recurso ante un tribunal superior, igualmente objetivo e imparcial, es de libre configuración por parte del legislador, el que puede determinar cuál es ese tribunal y cómo se somete a él el fallo condenatorio. Este recurso o revisión del fallo puede, en determinados supuestos, ser el recurso de apelación, revisión o la casación, debiendo en todo caso, tal garantía procesal estar disponible para todas las partes. La satisfacción de la existencia del juez natural y las garantías del debido proceso deben encontarse en las diversas instancias y trámites del procedimiento penal La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Castillo Petruzzi ha establecido que “el derecho a recurrir del fallo .... no se satisface con la mera existencia de un órgano superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso..... es preciso que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitimen para conocer el caso concreto.....Si el juzgamiento de segunda instancia no satisface los requerimientos del juez natural, no podrá establecerse como legítima y válida la etapa procesal que se desarrolla ante él...”(párrafo 161)45. 44
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CIDH. Informe Anual. Informe N°55/97. Caso N°11.137 Juan Carlos Abella y otros, Argentina, OEA/Ser/V/II.98 Doc. 6 rev, 18 de noviembre de 1997. Nogueira Alcalá, Humberto. Corte Interamericana de Derechos Humanos. "Tres sentencias de la Corte...". Op. Cit., p. 702.
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2.10.3. El derecho a utilizar los recursos comprende el derecho a que el órgano jurisdiccional que revise el respectivo proceso en sus aspectos de hecho y derecho lo resuelva después de oír contradictoriamente a las partes, sin que pueda considerarse justificable una resolución judicial inaudita parte, salvo los casos de no comparecencia por voluntad o por negligencia imputable a la respectiva parte. Para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “el recurso establecido a favor del inculpado, le permite proteger sus derechos mediante una nueva oportunidad para ejercer su defensa”. La Comisión sostiene que “esta revisión en sí tiene como objeto el control del fallo como resultado racional de un juicio justo, conforme a la ley y a los preceptos de garantía y de la aplicación correcta de la ley penal”46. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que el artículo 8.2.h) de la CADH se refiere a las características mínimas de un recurso que controle la corrección del fallo de primera instancia desde un punto de vista material y formal. Desde la perspectiva formal debe examinarse la aplicación indebida, la falta de aplicación o la errónea interpretación de las normas de derecho que determinan la parte resolutiva del fallo. La revisión material de la sentencia de primera instancia debe revisar la interpretación de las normas procesales que hubieren influido en la determinación de la sentencia, cuando produzcan nulidad, indefensión o vulneración del debido proceso, debe controlar el respeto de los derechos fundamentales, debe revisar la aplicación de la normas referidas a la valorización de la prueba cuando conduzcan a una inaplicación o a una equivocada aplicación de ellas47. Hay asimismo quienes consideran que el derecho al recurso ante el tribunal superior debe ser una reconsideración de tendencia general de las cuestiones de hecho y de derecho (meritum causae) y no solo una querella nullitatis48. A su vez, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha emitido recomendaciones en casos que ha conocido, obligando al Estado Parte a considerar la doble instancia, en materia penal, en virtud de los artículos 1, 2 y 8.2.h de la CADH, recaído en el caso Abella y otros49, donde se recomendó al Estado argentino que hiciera efectivo, en lo sucesivo, el derecho de apelación de las personas que fueron procesadas bajo el régimen de la Ley 23.07750. Ante tal recomendación, la Corte Suprema argentina sostuvo la existencia de “problemas de gravedad tal que han comprometido lel devenir de las institucionmes que establece la Constitución Nacional y el futuro de nuestra comunidad toda”, procediendo a la revisión amplia de la sentencia condenatoria que había constituido la base del caso que generó la recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos51.
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Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe N°55/97, Caso N°11.137, J.C. Abella. Argentina, 18 de noviembre de 1997, párrafo 259. Ver Albanese, Susana. 2000. Garantías judiciales. Buenos Aires. Ed. EDIAR, pp. 130 – 131. Quiroga León, Aníbal. 2003. El Debido proceso legal en el Perú y el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos. Lima, Perú. Jurista Editores, p. 80. Corte Suprema de Justicia Argentina. Fallos 315:325. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe 55/97, caso 11.137. Palacio de Caeiro, Silvia.2002. "La garantía de doble instancia y el valor de las recomendaciones de los tribunales internacionales en el proceso penal". En Travieso, Juan Antonio. Colección de Análisis Jurisprudencial: Derechos Humanos y Garantías.Buenos Aires. Ed. La Ley. Páginas 147 – 167.
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Otro caso en la materia, el que fue conocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es el caso Maqueda, el que fue resuelto en enero de 1995, por desestimiento de la acción interpuesta por la Comisión Interamericana ante la Corte, en base a un acuerdo firmado con la Comisión en Washington, que incluía un decreto de conmutación de la pena para el ciudadano argentino Guillermo Maqueda que había participado en el ataque a la unidad militar de La Tablada ocurrido el 22 de enero de 1989, lo que posibilitó que la Comisión Interamericana se desistiera de la acción presentada ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido criterios más específicos en la materia en su reciente fallo del caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, en esta sentencia ha precisado que, “de acuerdo con el objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que contempla el artículo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que “no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos sean eficaces”, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos”52. Asimismo, el dicho recurso debe garantizar “un examen integral de la decisión recurrida”53, debiendo el tribunal superior realizar “un análisis o examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior”54. En esta materia es conveniente analizar, detenidamente, si nuestro procedimiento penal resiste la prueba de su conformidad con la disposición convencional analizada. 2.11. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 2.11.1. La responsabilidad penal de una persona debe ser dilucidada de una sola vez y para siempre en un proceso penal con todas las garantías con la fuerza de la cosa juzgada. Ello impide reabrir el caso o iniciar un nuevo procedimiento. La doble incriminación es contraria a un Estado de Derecho. Esta norma recoge el principio general del non bis in idem, éste se deduce de su unidad con el principio de legalidad y tipicidad de las sanciones recogida en el ordenamiento jurídico, lo que impide a autoridades del mismo orden, a través de procedimientos distintos, sancionar repetidamente la misma conducta. Refuerza este criterio la regla del artículo 14, párrafo 7 del P.I.D.C. y P., el cual determina que “Nadie puede ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”. 2.11.2. El principio non bis in idem prohibe la duplicidad de sanciones en los casos que se aprecia la identidad de sujeto, hecho y fundamento. De esta manera, se impide sancionar doblemente por un mismo delito, desde la misma perspectiva de defensa del
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Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, Sentencia de 2 de julio de 2004, considerando 161. Ibid, considerando 165. Ibid, considerando 167.
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orden social, vale decir, que por un mismo delito recaiga sobre el afectado, una sanción penal plural o doble, lo cual también contradice el principio de proporcionalidad entre la infracción del orden jurídico y su sanción. Tal adecuación es la que debe desarrollar el legislador al calificar el delito en un determinado nivel de gravedad fijando sanciones proporcionadas a tal calificación, dentro de los cuales deben operar los criterios de graduación, pero una vez aplicada la sanción o pena a una determinada infracción o delito, la reacción pr imitiva ha quedado def initivamente agot ada. 2.11.3. La prohibición de la doble incriminación es un punto pacífico que no presenta dificultades en lo referente a procesos subsecuentes en la misma jurisdicción. Sin embargo el desarrollo de una jurisdicción penal supranacional a través del Tribunal Penal Internacional, establece la posibilidad de revisar sentencias inicuas en el caso de los Estados parte de la Convención de Roma, desarrollando una jurisdicción correctiva o sustitutiva de la Jurisdicción Nacional. En tal caso consideramos que no hay sentencia firme ni cosa juzgada material mientras exista la posibilidad de recurrirse a dicha instancia supranacional, la cual puede revisar o sustituir una decisión jurisdiccional nacional, como se desprende del artículo 17 del Tratado de Roma que crea el Tribunal Penal Internacional. La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre la materia en el Caso Loayza Tamayo del Perú, en sentencia de septiembre de 1997, donde sostuvo: “62. En segundo término, la señora Maria Elena Loayza Tamayo fue enjuiciada y condenada por un procedimiento excepcional en el que, obviamente, están sensiblemente restringidos los derechos fundamentales que integran el debido proceso. Estos procesos no alcanzan los estándares de un juicio justo ya que no se reconoce la presunción de inocencia; se prohibe a los procesados contradecir las pruebas y ejercer el control de las mismas; se limita la facultad del defensor al impedir que éste pueda comunicarse libremente con su defendido e intervenir con pleno conocimiento en todas las etapas del proceso”. Agregando: “77. ...(...)… al ser juzgada ... en la jurisdicción ordinaria por los mismos hechos por los que había sido absuelta en la jurisdicción militar, el Estado Peruano violó el artículo 8.4 de la Convención Americana”. En virtud de ello, la Corte Interamericana ordenó al Estado peruano “que ponga en libertad a María Elena Tamayo dentro de un plazo razonable”. Decisión que Perú cumplió. 2.12. El Derecho a ser juzgada sin “dilaciones indebidas” y a una sentencia en un “plazo razonable”. 2.12.1. Como hemos mencionado en la introducción de este trabajo, el artículo 29.b) de la CADH, impide limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho reconocido en otra Convención que el estado sea parte, como asimismo, el literal d), de la misma disposición impide excluir o limitar el efecto que puede producir otro acto internacional de la misma naturaleza. En esta situación se encuentra el artículo 14.3,c) del P.I.D.C y P., el cual asegura el derecho “a ser juzgado sin dilaciones indebidas” que debe armonizarse con el “plazo razonable” en que debe ser oídas las personas por el tribunal del artículo 8.1. en armonía con el 7.5 de la CADH.
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2.12.2. Este derecho no constitucionaliza los plazos determinados por las normas legales de carácter procesal sino que consiste en el derecho que tiene toda persona a que su causa se resuelva dentro de un tiempo razonable, aun cuando constituye un concepto indeterminado que debe ser dotado de contenidos concreto atendiendo la situación del caso para deducir de allí la irrazonabilidad y el carácter excesivo del retraso, causado por órganos encargados de la administración de justicia a través de los tiempos en que no se realiza actividad utilizable a los fines del juicio. 2.12.3. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas constituye un derecho fundamental de carácter autónomo aunque instrumental del derecho a la tutela jurisdiccional de los derechos, el que asiste a todas las personas que hayan sido partes en un procedimiento jurisdiccional, creando la obligación del tribunal de satisfacer dentro de un plazo razonable las pretensiones de las partes y la concreción sin demora de la ejecución de las resoluciones o sentencias55. 2.12.4. Lo que vulnera el derecho no es la dilación, sino que ésta sea “indebida”, como señala Almagro Nosete, las dilaciones son indebidas cuando “no dependen de la voluntad del justiciable o de la de sus mandatarios”56. 2.12.5. Las dilaciones indebidas constituyen un concepto jurídico indeterminado cuyo contenido concreto “debe ser alcanzado mediante la aplicación de las circunstancias específicas de cada caso, de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico”57. 2.12.6. La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido a la materia en el caso Genie Lacayo, sosteniendo que para determinar el concepto de plazo razonable se pueden invocar “los elementos que ha señalado la Corte Europea de Derechos Humanos en varios fallos en los cuales se analizó este concepto, pues este artículo de la Convención Americana es equivalente en lo esencial, al 6 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. De acuerdo con la Corte Europea se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del caso; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales…”58. 2.12.7. En esta materia, es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el que ha ido estableciendo algunos parámetros o criterios de interpretación en la materia respecto del “plazo irrazonable” o la “dilación indebida”. En esta materia existe una jurisprudencia consolidada (casos König, 10 de marzo de 1980; Zimmermann y Steiner, 13 de julio de 1983; Lechner y Hess, 23 de abril de 1987; y Caprano, 25 de junio de 1987: caso Woukan Moudefo, 11 octubre de 1988; Caso Martino Moreira, 26 de octubre de 1988; Caso Unión Alimentaria Sanders, 7 de julio de 1989; Caso Motta de 19 de febrero de 1991; Caso Ruiz Mateos v. España de 23 de junio de 1993), la cual sostiene que el carácter razonable de la duración de procedimiento debe apreciarse teniendo en consideración: a) la causa y los criterios de complejidad del asunto, la duración de procesos
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Ver Gimeno Sendra, Vicente. 1988, Constitución y proceso. España, Ed. Tecnos. pág. 137. Cita de Fernández-Viaga, Plácido. 1994. El Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Madrid, España, Ed. Civitas. S.A. p. 37. Nota 42. Fernández-Viagas, Plácido. Op. cit., p. 49. CIDH. Caso Genie Lacayo, sentencia de 29 de enero de 1997, párrafo 77.
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del mismo tipo, la conducta de los reclamantes; b) la conducta de la autoridad implicada, c) las consecuencias que de la demora derivan para la parte afectada, y d) la consideración de los medios disponibles. Estos criterios han sido seguidos por las jurisdicciones constitucionales de países europeos y latinoamericanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos59. 2.12.8. A su vez, se ha planteado si las dilaciones indebidas provenientes de defectos estructurales de la organización judicial justificarían tales plazos irrazonables. El Tribunal Constitucional español ha establecido que la exclusión de dichas causas de carácter estructural de la organización judicial “sería tanto como dejar sin contenido dicho derecho frente a esas clases de dilaciones”, como asimismo, “el principio de interpretación más favorable impide restringir el alcance y contenido del derecho fundamental examinado con base en distinciones sobre el origen de las dilaciones”(STC español, 85/1990). 2.12.9. La lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas o dentro de un plazo razonable, cuando no se puede remediar de otro modo, otorga un derecho a ser indemnizado por la lesión a los derechos sufrida. 2.12.10. A su vez, la obligación impuesta por el bloque constitucional de derechos de garantizar la seguridad de una justicia rápida o a tiempo, constituye una exigencia impuesta a todos los poderes públicos de dotar a los tribunales de justicia de la infraestructura y elementos tecnológicos idóneos para la obtención de dicho fin, lo cual no excusa, en el intertanto, las dilaciones indebidas, la vulneración de los derechos esenciales que con ello se produce y la eventual responsabilidad internacional del Estado por su violación. Debe tenerse presente que el transcurso del tiempo puede constituir un daño irreparable. Una justicia con dilaciones indebidas constituye en la práctica una denegación de justicia. 2.13. El principio de legalidad e irretroactividad de la ley penal. La Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 9, determina: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. Complementando el bloque de constitucionalidad el P.I.D.C.y P., artículo 15, establece: “1.- nadie puede ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá
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Entre otros, Sentencias de la Corte IDH: Caso Genie Lacayo de fecha 29 de enero de 1997, Serie C N° 30, párrafos 75 y siguientes; Caso Suárez Rosero, Sentencia del 12 de noviembre de 1997. Serie C N°35, párrafo 72: “Esta Corte comparte el criterio de la Corte Europea de Derechos humanos, la cual ha analizado en varios fallos el concepto de plazo razonable y ha dicho que se debe tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales..” (Párrafo 72).
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pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. “2.- nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de la persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”. 2.13.1. El principio de legalidad del derecho sancionador. El bloque de constitucionalidad conformado por el artículo 19 Nº 3 inciso penúltimo, la CADH, artículo 9 y el P.I.D.C. y P., art. 15, concretan la regla nullum crime nulla poena sine lege, comprendiendo una doble garantía. La primera es la seguridad, que se traduce en la exigencia de predeterminación a través de la normativa legal de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. La segunda, tiene un carácter formal, la cual determina el rango normativo de las reglas jurídicas tipificadoras y reguladoras de estas sanciones, las cuales deben ser leyes en sentido formal del término. A su vez, el principio de legalidad en el ámbito del derecho sancionador estatal implica las siguientes exigencias: a) la existencia de una ley escrita; b) que la ley sea anterior al hecho sancionado; y c) que la ley describa un supuesto de hecho determinado. 2.13.2. Ello implica una negación de la analogía como fuente creadora de delitos y penas, e impide que el juez se convierta en legislador. Además el principio de legalidad debería ser entendido como reserva absoluta de ley. Así se encuentra configurado un derecho fundamental a la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. 2.13.3. La aplicación retroactiva de la ley penal más favorable o principio indubio pro reo. El bloque constitucional de derechos consagra el derecho fundamental a la aplicación retroactiva de ley penal más favorable que la que se encontraba anteriormente vigente. Sin embargo, ello requiere precisar que la aplicación de la ley penal posterior más beneficiosa debe aplicarse integralmente, incluyendo aquellas normas parciales de ella que puedan resultar perjudiciales respecto a la ley anterior, siempre y cuando el resultado final sea más favorable para el procesado o preso, ya que de lo contrario, el órgano judicial sentenciador no estaría creando una tercera ley, con fragmentos de la más antigua y la más nueva con invasión de funciones legislativas que no le competen. 2.14. El derecho a la jurisdicción y al debido proceso exige el deber de investigar y no abandonar el esclarecimiento de los hechos delictivos y la sanción de los responsables, que constituye desde otra perspectiva el derecho a saber la verdad que tiene la víctima y sus familiares y obtener las respectivas reparaciones. Así lo ha determinado la Corte Interamericana en varios casos relevantes60. 60
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Caso Villagrán Morales y otros. (Niños de la calle). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C N° 63. Caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C N°75.
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Elementos del bloque constitucional del acceso a la jurisdicción y debido proceso proveniente de la Convención Americana de Derechos Humanos
En el caso que ha tenido mayor trascendencia e impacto jurídico sobre la materia, la Corte Interamericana ha establecido que: “.. Son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. “... A la luz de las obligaciones generales consagradas en los artículos 1(1) y “ de la Convención Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención. Es por ello que los Estados Partes en la Convención que adopten leyes de autoamnistía, incurren en una violación de los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1(1) y 2, todos de la Convención. Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que sonn manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de violaciones de derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente”61. La sentencia del Caso Barrios Altos, en su párrafo 44, concluirá: “Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos ..(...)... ni para la identificación y el castigo de los responsables...”. Las leyes de autoamnistía como las denomina la Corte Interamericana, fuera de ser incompatibles con la CADH, no tienen validez a la luz del Derecho nternacional de los Derechos Humanos, constituyendo la fuente de un acto ilícito internacional, a partir de su adopción y mientras se mantengan vigentes, comprometiendo su uso la responsabilidad internacional del Estado. Su vigencia y eventual aplicación constituye una afectación de los artículos 8 y 25 de la CADH en su calidad de derechos inderogables.
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Caso Barrios Altos. Párrafos 41, 43.
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Humberto Nogueira Alcalá
CONSIDERACIONES FINALES El análisis del denominado corpus juris del derecho Internacional de los Derechos Humanos fuera de establecer un cuerpo de contenidos mínimos exigibles a los Estados Partes, cuyo incumplimiento es justiciable ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, muestra que no todo lo que es válido jurídicamente en el derecho interno, lo es en el plano del derecho internacional de los derechos humanos, debiendo ser este último el cartabón y estándar mínimo con el cual deben actuar los operadores jurídicos internos de cada Estado. Esta perspectiva, como señala Cancado Trindade, permite construir un derecho de los derechos humanos con un nuevo paradigma, que ya no es estatocéntrico, sino más bien antropocéntrico, situando a la persona humana en la posición central y al Estado en una posición instrumental, cuyas normas son válidas en la medida que sean compatibles con la dignidad y los derechos humanos, los cuales tienen preeminencia sobre la potestad estatal. Sobre tales bases se desarrolla actualmente la conciencia jurídica de la humanidad y la humanización de las sociedades políticas. El conjunto de derechos y garantías especificadas, muestra la importancia para las personas y para el Estado de Derecho Constitucional, de la existencia de un cuerpo normativo orgánico de derecho constitucional procesal y derecho procesal constitucional, que contemple las bases constitucionales fundamentales de los procedimientos, a través de los cuales se pueden afectar derechos e intereses legítimos de las personas, que proteja y garantice los derechos de las personas a través de un acceso a la jurisdicción y a un debido proceso amplio y efectivo, lo que exige perfeccionar nuestro artículo 19 N°3 de la Constitución, para que recoja, al menos, el mínimo exigido por la CADH.
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La acción constitucional de protección y su regulación: situación actual y prospectiva Emilio Pfeffer Urquiaga; páginas 159 a 174
LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE PROTECCIÓN Y SU REGULACIÓN: SITUACIÓN ACTUAL Y PROSPECTIVA Emilio Pfeffer Urquiaga (*)
RESUMEN El presente artículo analiza la Acción Constitucional de protección contenida en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y su regulación en el Auto Acordado de la Corte Suprema de Justicia, analizando su génesis y desarrollo, como asimismo, formulando algunas consideraciones para perfeccionar esta acción constitucional protectora de derechos constitucionales. Derecho Procesal Constitucional. Acción Constitucional de Protección.
INTRODUCCIÓN Este artículo analiza la regulación que presenta esta institución en el artículo 20 de la Constitución Política y en el Auto Acordado dictado por la Corte Suprema que contiene normas referidas a su tramitación y fallo. La referencia la limitaremos solo a aquellos aspectos que, en nuestro concepto, deben ser revisados a fin de vigorizar y perfeccionar esta acción constitucional. Aun cuando esta institución es quizás el medio más eficaz que nuestro ordenamiento jurídico reconoce en defensa directa de los derechos y garantías que el orden constitucional asegura a las personas, la tutela judicial efectiva de éstos requiere de diversos perfeccionamientos de la acción que los cautela en vista a vigorizar su protección. En tal sentido formularemos algunas indicaciones. Antes, sin embargo, expondremos acerca del actual marco normativo del recurso en estudio a fin de indagar cuán necesarios son los cambios o perfeccionamiento requeridos. (*) Profesor de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales. Miembro del Consejo Académico Consultivo Nacional del Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca. Artículo recibido el 3 de agosto de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 2 de septiembre de 2004. Correo electrónico:
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2. ORIGEN Los autores coinciden en que la iniciativa, para ampliar el ámbito de tutela del tradicional recurso de amparo a otros derechos y garantías distintas a la libertad personal, surgió durante el gobierno del presidente Allende, a consecuencia de los serios quebrantamientos del Estado de Derecho, según formales denuncias que constan en acuerdos de la Cámara de Diputados y del Pleno de la Corte Suprema1. Es en esta contingencia que los parlamentarios de la época Sergio Onofre Jarpa, Sergio Díez, Mario Arnello, Gustavo Lorca y Luis Undurraga, conciben la idea de dotar a derechos como el de propiedad, de reunión, de opinión y otros afectados por los actos irregulares de la Administración, de un instrumento de defensa rápido y eficaz. Para poder concretar esta iniciativa en un proyecto de reforma constitucional, los congresales mencionados, solicitaron colaboración de docentes universitarios. Uno de los informes fue elaborado por una Comisión del Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, la cual propuso incorporar un nuevo precepto a la Constitución de 1925, destinado a ampliar el recurso de amparo2. La propuesta referida no consideraba entre los prosibles causantes de agravios a los particulares. Por otra parte, excluía expresamente como posibles autores de los mismos al Congreso Nacional, al Tribunal Constitucional, al Tribunal Calificador de Elecciones, al Poder Judicial y a la Contraloría General de la República. En lo que atañe a los derechos tutelados, en cambio, la moción alcanzaba a todos los contemplados en el Capítulo III de la Carta de 1925.
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Véase estos acuerdos en Pfeffer U., Emilio. 1986. Manual de Derecho Constitucional, Santiago. Editorial Jurídica EDIAR-CONOSUR. pp. 107 y sigtes. El texto propuesto era el siguiente: "Artículo 16 bis: Todo individuo afectado por resoluciones o procedimientos de los servicios del Estado o de las entidades que ejercen funciones públicas que viole alguna de las garantías constitucionales, podrá ocurrir de amparo a la magistratura que señale la ley, en demanda de que se restablezcan para ese caso los efectos de la disposiciones constitucional infringida. Esta magistratura, instruida de los antecedentes, podrá decretar la anulación de dichas resoluciones y procedimientos y las medidas necesarias para asegurar la aplicación del precepto constitucional invocado respecto del recurrente. Las personas que resistan el cumplimiento de las resoluciones que se dicten por la magistratura competente en conformidad al inciso precedente serán sancionadas en conformidad a la ley. Se excluye de esta disposición la protección de aquellas garantías a las que la Constitución o la Ley protejan por procedimiento y recursos ante los Tribunales de Justicia. Tampoco podrán establecerse este recurso en contra de las resoluciones y procedimientos del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional del Poder Judicial, del Tribunal Calificador de Elecciones y de la Contraloría General de la República". Se propuso la siguiente disposición transitoria: "Mientras se dicte la ley que determine la magistratura competente y establezca el procedimiento para el ejercicio a que se refiere el artículo 16 bis, de él conocerán las Cortes de Apelaciones en su respectivo territorio jurisdiccional y según el procedimiento que fije la Corte Suprema por Auto Acordado. Mientras se dicte la ley que tipifique y sancione la conducta ilegítima a que se refiere el inciso segundo del mismo artículo, los empleados públicos que no prestaren en el ejercicio de su ministerio, la debida cooperación para el cumplimiento de las resoluciones que se dicten en el aplicación de lo establecido en la citada disposición, cometerán el delito sancionado por el artículo 265 del Código Penal. En igual delito incurrirán los particulares que resistan o perturben el cumplimiento de dichas resoluciones". (Antecedentes tomados de "Recurso de Protección", Sergio Lira Herrera, Edición mimeografiada. Stgo. 1984, Anexos 1 y 2).
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Simultáneamente, los profesores Jaime Navarrete Barrueto y Eduardo Soto Kloss, de la Universidad Católica, abocados al mismo propósito, proponían un texto alternativo3. Los derechos tutelados se extendían, sin exclusión, a todos los contemplados en el Capítulo III de la Constitución de 1925 y cualquiera podría ser el causante de su agravio. Este fue el proyecto escogido por los parlamentarios para ser presentado como moción de reforma constitucional4. La exposición de motivos de los proyectos precitados es sumamente explícita y puede sintetizarse en los siguientes puntos: 1) Existen derechos fundamentales inherentes a todos los hombres y que el Estado solo se limita a asegurar y garantizar; 2) En un Estado de Derecho todos los derechos humanos deben ser debidamente garantizados en su ejercicio; 3) El ordenamiento vigente sólo contempla un recurso eficaz para proteger la libertad personal; y 4) Se precisa, en consecuencia, la incorporación de un instrumento rápido y eficaz para la tutela de los demás derechos5. Aunque el proyecto referido quedó incorporado en los Boletines de las Cámaras, no alcanzó a discutirse por el advenimiento del Pronunciamiento Militar. Será en la CENC donde se retomó la iniciativa de los congresales mencionados. Al finalizar la Sesión Nº 213 (20-5-1976), el Presidente de la Comisión, don Enrique Ortúzar, propuso dejar para la próxima reunión, a la cual asistiría como invitado el Ministro de Justicia, don Miguel Schweitzer, la iniciación del debate acerca de la ampliación del recurso de amparo.
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El texto propuesto era el siguiente: "Artículo 1º.- Agrégase al artículo 11 de la Constitución Política el siguiente inciso: "Quien por procedimientos, actos u omisiones arbitrarias o ilegales de las autoridades políticas o administrativas o quienquiera, sea perturbado o privado del legítimo ejercicio de sus libertades, bienes, trabajo o derechos garantizados por la Constitución y las leyes, podrá concurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptara de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de las acciones que se ejerciten ante los tribunales correspondientes. La Corte Suprema acordará lo necesario para la rapidez y eficacia de este procedimiento y del señalado en el artículo 16, los que están exentos de todo tributo". "Artículo 2º.- Reemplázase el artículo 87 de la Constitución Política por el siguiente: "Artículo 87.- "El que entorpezca el procedimiento, resista o no cumpla una resolución de un tribunal de justicia será detenido por orden de la misma autoridad judicial, la que, después de oírlo, podrá disciplinariamente imponerle arresto hasta por dos meses, atendida la gravedad del hecho, lo que determinará prudencialmente el tribunal", (Reproducido de El Recurso de Protección, Eduardo Soto Kloss. Editorial Jurídica de Chile, Stgo. 1982, p. 477). Así se hizo en la legislatura extraordinaria 1972/73 por los Diputados Díez y Arnello y reiterado luego por los Senadores Jarpa y Díez. El texto completo puede consultarse en la citada obra del profesor Soto, pp. 24 y sigtes.
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El profesor Evans solicitó que se tomara como referencia la moción que en el año 1972 habían presentado al Congreso Nacional los Senadores Sergio Díez y Sergio Onofre Jarpa. Después de dar lectura al texto en referencia, el señor Evans explicó que el proyecto mantiene el recurso de amparo en materia de libertad personal, pero establece un nuevo recurso, "al cual habría que dar otro nombre, el de protección, para el resto de las garantías constitucionales" (pág. 19). La Comisión acordó tomar como base para el debate el texto propuesto. En la Sesión Nº 214 (25-5-1976) se discutió en forma general el proyecto de los ex–congresales y a través de lo expresado durante el debate quedó de manifiesto que los señores comisionados no tenían claridad acerca del alcance de la nueva institución. La siguiente intervención de don Enrique Evans constituye un ejemplo expresivo de ello: "La verdad es que la Comisión está presentándole (al Ministro de Justicia) un cuadro extraordinariamente improvisado, porque trata el tema sobre la base de un proyecto demasiado genérico, que se concibió en un momento de extrema exaltación y nerviosismo" (pág.11). Con igual sinceridad, el Ministro Schweitzer expresó que no quería participar en el debate dando opinión sobre un tema "que no ha estudiado, que no se ha detenido a pensar y que está abordándolo sólo en este momento" (pág. 14). Por otra parte, es notoria la carencia de metodología de la Comisión para tratar el tema. Por ejemplo, las citas que los comisionados hacen de la legislación extranjera se formulan fuera de todo contexto, y contribuyen, por lo mismo, a dar al debate un carácter más bien coloquial que jurídico. Desde luego, cabe puntualizar que existió consenso en la Comisión para estudiar lo que en esta etapa se calificaría como "una ampliación del recurso de amparo". Cierto es que el señor Evans ya planteó la necesidad de crear un recurso diferente "que llamaría recurso de protección”" (pág. 9)6. El único comisionado que expresó ciertas reservas sobre el particular fue don Alejandro Silva Bascuñán, para quien "organizado debidamente lo contenciosoadministrativo y reconocida como función propia de los Tribunales la de resolver ellos mismos todo problema que surja de la vulneración o quebrantamiento de las libertades y derechos que la Constitución establece, el recurso propuesto pudiera no ser necesario" (pág. 5). Acerca de la naturaleza y finalidades del recurso existen importantes apreciaciones: "es un procedimiento de emergencia, por decirlo así, que tiene por objeto lisa y llanamente, mientras se discute ante la justicia ordinaria en forma lata el problema planteado, restablecer el imperio del derecho que ha sido afectado". (E. Ortúzar, pág. 6). Por su parte, don Enrique Evans concibe este recurso como "similar al de amparo respecto de otras determinadas garantías constitucionales, de libertades y derechos que están en la Carta Fundamental, que permite la solución rápida, eficaz, de un
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El profesor don Jorge Guzmán Dinator, al concurrir como invitado de la Comisión ya había insinuado ese nombre para el recurso.
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atropello que se está produciendo y que afecta el ejercicio de una de esas libertades, garantías y derechos constitucionales" (pág. 9). En lo que atañe a la determinación de los causantes del agravio que posibilite la interposición del recurso, don Alejandro Silva estimó que "el Parlamento no podría ser considerado como una autoridad política o administrativa para los efectos del precepto, porque cabe considerar que en su funcionamiento tiene la representación de la voluntad nacional; y no parece tampoco que, dentro del sistema de independencia de los Poderes, algún acto del Congreso y no del legislador pudiera estar dentro del sistema que se va a consagrar en este artículo" (pág. 4). El mismo comisionado estimó que tampoco el ataque podría venir de los propios tribunales, "porque los tribunales están hechos precisamente para la protección de los derechos, y poseen todo un régimen de jerarquía y de organización que permite dentro de su propio seno poner término o precaver cualquier atropello contra derechos fundamentales" (pág. 5). En contrario opinó don Enrique Ortúzar para quien el Congreso o una de sus ramas podría ser causante de agravio en el evento de que, "actuando fuera de la esfera de los mecanismos de generación de la ley, atentara contra ciertos derechos básicos de las personas. Del mismo modo un Juez que sin que se haya incoado un proceso, donde naturalmente pueden tener lugar los recursos que la ley establece, lisa y llanamente atente contra el derecho de propiedad dictando una resolución abusiva, violando el domicilio de un ciudadano cualquiera" (pág. 6). Posteriormente, el señor Presidente, al sintetizar el debate de la Sesión, expresa: "parece que también hubiera consenso en el sentido de que este recurso de amparo pueda ejercerse respecto de cualquier acto u omisión, arbitrario o ilegal, sea de la autoridad política o administrativa o de quienquiera" (pág. 9). El señor Evans expresa que no hay necesidad de decirlo. "Toda persona puede ser perturbada en el legítimo ejercicio de los derechos tales y/o cuales. ¿Por quién? La Constitución no dice nada, porque el perturbador puede ser cualquiera autoridad u otro particular". El señor Ortúzar concluye: "si no se dice nada, se entiende que naturalmente puede tener lugar, cualquiera que sea el origen de la perturbación o de la prohibición" (pág. 20). ¿Qué derechos quedarían tutelados por el recurso? Con la opinión disidente del señor Silva Bascuñán, la Comisión estuvo por excluir "los que se llaman "derechos sociales" o cuya atención en forma suficiente dependa de alguna manera de la capacidad económica del Estado" (Jaime Guzmán, pág. 11). Procede, en consecuencia, eliminar de este recurso de protección todo el cuadro de las garantías llamadas "sociales", cuya cautela corresponde a otros mecanismos, esencialmente administrativos. (Enrique Evans, pág. 9). En el aspecto procesal se tocaron tangencialmente dos aspectos: el tribunal competente y la regulación de su tramitación. Al respecto el señor Evans, estimó que el tribunal sería "la Corte de Apelaciones respectiva" y no "la magistratura que señala la ley" para evitar la ley complementaria. En cuanto al procedimiento se daría facultad a la Corte Suprema para reglamentar el recurso por medio de un Auto Acordado (pág. 10).
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Sobre este último punto el Presidente de la Comisión expresó que en su opinión la disposición debe ser autónoma, expresándose, por ejemplo: "La Corte de Apelaciones respectiva, en forma breve o sumaria podrá resolver el recurso planteado" (pág. 19). En esta misma Sesión se formularon algunas consideraciones en relación con lo contencioso-administrativo que, por lo pronto, omitiremos. En la Sesión Nº 215 (26-5-1976) la Comisión continuó ocupándose de la "ampliación del recurso de amparo, que provisionalmente se ha llamado "recurso de protección", de acuerdo con la terminología propuesta por el señor Evans" (pág. 2). Para facilitar el debate, la Mesa elaboró la siguiente indicación: "El que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privación, menoscabo o perturbación en el legítimo ejercicio de las garantías establecidas en los Nºs ... del artículo 19, o se encuentra en eminente peligro de padecer alguno de estos actos u omisiones, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de las acciones que procederán ante los tribunales correspondientes" 7 . El debate de la Comisión discurrió fundamentalmente en torno a los derechos y garantías que deberían quedar bajo su tutela, manteniéndose al respecto –contra la opinión del señor Alejandro Silva- el criterio de que sólo deberían quedar comprendidos aquellos que, "por su naturaleza, admitan solución inmediata. Porque los que se han excluido dependen fundamentalmente de prestaciones que debe efectuar el Estado para que ellas se realicen, y nadie puede exigir al Estado que esté permanentemente en situación de realizar todas y cada una de las prestaciones, a todos y cada uno de los habitantes, que se le han encomendado por el ordenamiento jurídico". (pág. 24). A fin de lograr una mejor sistematización, se facultó a la Mesa para dar la redacción adecuada a esta parte del precepto. Otros aspectos del recurso fueron precisados en esta misma Sesión. En lo que dice relación a su naturaleza se acordó que a través de él los derechos y garantías constitucionales se protegen con un mecanismo ágil, que permita a la ciudadanía ser repuesta en sus derechos con prontitud. (pág. 4). El Presidente señor Ortúzar, puntualizó que "este es tal vez el precepto más trascendental y valioso aprobado por la Comisión, e incluso podría decir que, cuando lo conozca la ciudadanía, habría cierta seguridad, cierta tranquilidad, de que el día de mañana no podrán desconocerse las garantías y libertades que la Constitución asegura, porque existirá un procedimiento rápido, eficaz, en manos de tribunales independientes, para restablecer el imperio del derecho conculcado, desconocido o perturbado" (pág. 4). En cuanto al titular del recurso, quedó constancia en actas que la expresión "El que por causa" comprendía a toda persona natural, jurídica y a las personas morales (grupos de personas que carecen de personalidad jurídica) (págs. 5 a 7).
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La voz "menoscabo" fue reemplazada por "amenaza" por indicación del señor Silva Bascuñán.
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Más adelante se puntualizó tangencialmente que, en todo caso, el titular debe estar involucrado en el derecho afectado ya que nadie puede reclamar este derecho genéricamente. (pág. 24). Por su parte, don Alejandro Silva recordó que en la Sesión anterior había quedado establecido que al autor del agravio, esto es, el sujeto pasivo podía ser tanto la autoridad como un particular (pág. 14). Finalmente, por indicación de la Mesa se suprimió la referencia a la dictación de un Auto Acordado por la Corte Suprema, por cuanto este Tribunal "tiene facultades para dictar el Auto Acordado que estime conveniente, a fin de hacer más eficaz y más rápida la tramitación del procedimiento". (pág. 26). En la Sesión Nº 216 (27-5-1976) la Mesa dio a conocer el texto provisionalmente aprobado8. Explicó el señor Ortúzar que en el enunciado de las garantías tuteladas por el recurso se habían excluido aquellas que "suponen prestaciones por parte del Estado, no obstante que el señor Silva Bascuñán era de opinión de que debería haberse establecido este recurso para todas las garantías sin distinción". (pág. 2). Fue precisamente este mismo Comisionado quien formuló indicación en orden a efectuar un cambio en la frase final del precepto. Propuso al respecto agregar la voz "peticiones", por cuanto muchas veces frente a atropellos inferidos a derechos de las personas, no se recurrirá ante los Tribunales intentando acciones sino ante otros órganos mediante peticiones. Después de un debate en que tomó parte el Ministro de Justicia, se llegó a la redacción del inciso en los términos que aparece en el texto vigente. (pág. 5). Aun cuando el debate en torno al punto aludido no es muy explícito, pareciere que el propósito de la Comisión fue el siguiente: la existencia de otras vías para restablecer el imperio del derecho, no impiden al titular del derecho afectado que opte primeramente por el de protección y cualquiera sea la suerte de éste, quedan expeditos los demás remedios legales. En el considerando Nº 16 del Acta Constitucional Nº 3 se contiene una referencia expresa a los fines de la nueva institución que parece pertinente transcribir: "Que por muy perfecta que sea una declaración de derechos, éstos resultan ilusorios si no se consagran los recursos necesarios para su debida protección. Uno de los más trascendentales lo constituye la creación de un nuevo recurso de protección de los derechos humanos en general, con lo cual el resguardo jurídico no queda limitado al derecho de libertad personal y al recurso de amparo, sino que se extiende a aquellos derechos cuya naturaleza lo permita". 8
Dicho texto es el siguiente: "El que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías establecidas en el artículo 19 números 1, 3, incisos cuarto y quinto, 10, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 20, inciso final, e inciso 1º de elección y la libertad de afiliación sindical, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de las acciones que procedan ante los tribunales correspondientes".
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En el artículo 20 aparece consagrado por segunda vez, en un texto de rango constitucional, el denominado Recurso de Protección. Tal disposición reproduce textualmente la norma contenida en el Acta Constitucional Nº3, en lo tocante a la descripción del recurso mismo, pero por razones obvias, no coincide la referencia a los derechos tutelados por él, ya que el ordenamiento de ambos textos es diferente. Con todo, aparecen sujetos a protección dos derechos que no se encontraban cubiertos por el recurso contenido en el Acta Nº 3. En efecto, se considera en el texto vigente como objeto de la tutela la “igualdad ante la ley” (Nº 2 art. 19) y “el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación” (Nº8 art. 19). Tampoco encontramos referencias a los motivos que expliquen las razones por las cuales se restringe el ámbito del recurso tratándose del numeral 8º, observándose, además, que el precepto constitucional omite toda mención a la dictación de un Auto Acordado por la Corte Suprema.
3. CONSIDERACIONES GENERALES RELATIVAS AL MARCO NORMATIVO DEL RECURSO DE PROTECCIÓN Los antecedentes históricos referidos en el acápite precedente han sido determinantes para el cabal entendimiento de esta acción constitucional. En efecto, tanto la doctrina y la jurisprudencia coinciden en la naturaleza, características y fines que presenta el recurso de protección. En su naturaleza jurídica se lo ha entendido como una acción específica, de emergencia, con un procedimiento rápido e informal, que requiere, por tanto, que el derecho que se dice conculcado sea "legítimo", es decir, que se funde en claras situaciones de facto que permitan por este especial procedimiento restablecer el imperio del derecho. De allí que se haya sostenido que es improcedente que por medio de él se pretenda un pronunciamiento sobre situaciones de fondo que son de lato conocimiento, ya que se está frente a una acción cautelar que tiene por objeto solucionar prontamente situaciones de hecho que en un momento determinado sean alteradas, o amenazadas de serlo, por un tercero, en perjuicio de la persona que lo entabla, sin otros requisitos que actuar dentro del plazo de 15 días contados desde el acto perturbatorio, y siempre que las garantías estén especialmente protegidas por la Constitución y cuando el recurrido haya actuado ilegal o arbitrariamente. Atendida entonces la naturaleza cautelar, no contradictoria o bilateral y sumaria del recurso, el ámbito de su aplicación se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad son evidentes. La infracción recurrible por esta vía debe ser patente, manifiesta, grave y palmariamente antijurídica, porque el objetivo propio y restringido de este recurso es reaccionar contra una situación de hecho, evidentemente anormal, que lesiona alguna garantía constitucional, puesto que con él se procura mantener el status quo vigente, impidiendo que las partes se hagan justicia por sí mismas, a través de conductas de facto que alteren el orden jurídico establecido.
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Lo anterior ha llevado a que se excluya de su objeto el conocimiento de controversias que exigen ser resultas a través de un proceso de lato conocimiento. Así, por ejemplo, se ha fallado que si la problemática envuelta en la acción cautelar ha implicado o conduce a la interpretación de normativa legal no puede ser propuesta por esta vía. También se ha declarado que siendo la finalidad de esta acción la de restablecer el imperio del derecho frente a situaciones anormales que atenten contra alguna de las garantías que la Constitución protege, no es dable que a través de este recurso se obtenga la declaración de un derecho, mediante la interpretación que corresponde dar a un contrato. Interesante es la contribución jurisprudencial, inicialmente vacilante, a los fines de precisar el alcance de los vocablos "arbitrario" o "ilegal". Se ha entendido que la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir; falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener, o aún más, inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar. La expresión "ilegal" no presenta mayores dificultades de comprensión: un acto es ilegal cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse, o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley. Las expresiones referidas cobran especial importancia en el ámbito de las facultades discrecionales de la administración. Tal es así porque se ha reconocido que un acto que es lícito por no contrariar norma legal alguna, puede no obstante ser arbitrario al derivar del simple capricho o voluntad inmotivada de quien lo dictó o ejecutó. En efecto, específicamente en lo referido al recurso de protección y lo contencioso administrativo cabe tener presente las siguientes consideraciones. Las acciones u omisiones afectas a "ilegalidad" o "arbitrariedad" pertenecen al género común de las acciones antijurídicas, pero tales expresiones que están unidas por la conjunción "o" en su reconocimiento normativo en el artículo 20 de la Constitución, tienen alcances precisos y claramente diferenciados que la jurisprudencia ha puntualizado según ya se explicó. Tal distinción cobra especial importancia para someter a revisión judicial lo obrado por la autoridad administrativa, en especial en aquellas situaciones en que ejerce facultades discrecionales. Es decir, cuando ejerce una potestad pública no sujeta a una rígida reglamentación legal y en cuyo ejercicio el administrador goza de una mayor amplitud de acción. Esta acción constitucional se presenta así como un medio extremadamente eficaz para detener la arbitrariedad administrativa y exigir que los agentes administradores se sometan al principio de legalidad y actúen con la prudencia, oportunidad, racionalidad y sustento técnico que resulten debidos cuando ejerzan facultades discrecionales. Ahora bien, la existencia de adecuados procedimientos administrativos que permitan resolver en forma rápida y eficaz los conflictos entre los administrados y la
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administración, contribuiría fuertemente a una disminución en la interposición de recursos de protección con incidencia en materias contencioso administrativas. El carácter taxativo de los derechos tutelados sí ha generado controversias. La práctica jurisprudencial ha avanzado hacia una progresiva ampliación de los derechos constitucionales protegidos. En efecto, estimándose afectado el derecho de propiedad sobre ciertos bienes incorporales se ha ampliado ostensiblemente el ámbito de tutela. Así, por ejemplo, se ha declarado el derecho a la estabilidad en el "empleo, la función o el cargo"; a "ser designado" en una función o cargo determinado; a "ser ascendido o promovido" a un cargo superior; a no "ser cambiado o trasladado" de un destino o del lugar en que se prestan servicios sin causa justificada. También se ha brindado protección indirecta a la garantía constitucional del debido proceso cuando se ha dejado sin efecto una medida disciplinaria de destitución que ha sido aplicada fuera de los casos previstos en el Estatuto Administrativo y con infracción a las normas que regulan el sumario administrativo. Se ha llegado incluso más lejos al reconocer que el prestigio y calidad de un profesional se incorporan a su patrimonio y que sobre él se tiene una especie de propiedad, creándose de ese modo, por vía jurisprudencial, el derecho a la propia imagen aun cuando no está explícitamente reconocido o asegurado en la Constitución. Respecto de los derechos económicos y sociales, por ejemplo el derecho a la educación, que no se encuentra incluido en la enumeración taxativa que hace el artículo 20 y que por lo tanto no podría tutelarse directamente a través de esta acción constitucional, se ha reconocido por vía interpretativa que el mismo es posible de tutelar relacionándolo con el derecho se propiedad. Así se ha decidido en los casos de cancelación de matrícula de los estudiantes; o cuando a éstos se los ha suspendido en su actividad de alumno o incluso se les ha negado la matrícula escolar obligando al Estado a cumplir con el mandato constitucional de que la educación básica es obligatoria. A tal punto se ha llegado que han calificado como arbitraria la suspensión de actividades académicas de una alumna universitaria por el hecho de encontrarse embarazada, siendo soltera, a partir de la construcción conceptual de una especie de propiedad sobre el patrimonio estudiantil. Con todo, no obstante el esfuerzo que por razones de equidad han hecho los tribunales para ampliar más allá del tenor literal la protección constitucional de los derechos y garantías, parece evidente que en este punto debe modificarse la actual regulación de este instituto a los fines de dar cabal cumplimiento al mandato de una tutela judicial efectiva de ellos. En cuanto al recurso de protección y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación debe tenerse presente que el artículo 20 de la Constitución exige para su procedencia la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: a) sólo es posible interponerlo por acciones y no por omisiones; b) la acción debe ser calificada de ilegal y arbitraria, y c) únicamente puede deducirse en contra de una persona o autoridad determinada. Respecto a la legitimidad activa para interponerlo, tratándose de este derecho se ha resuelto que solo podrán deducirlo las personas naturales, y quien lo deduzca por
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sí o por medio de un tercero, debe acreditar la afectación del derecho. Por lo tanto, si bien todos los habitantes del territorio nacional que sufran una vulneración a su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación podrán interponer esta acción, pueden también accionar en defensa y protección de la colectividad quienes no sean directamente afectados, pero en tal caso deberán demandar el amparo a nombre de aquellos. La ampliación de la cobertura de los derechos y garantías susceptibles de tutelar a través de esta vía constitucional parece un imperativo urgente a fin de ser consecuente con la naturaleza jurídica de este instituto. Si se parte del supuesto de que estamos frente a un derecho a la protección de los derechos, o derecho a la tutela judicial efectiva, derecho de carácter sustantivo y no meramente adjetivo, no parece razonable dejar al margen de aquella protección a aquellos derechos o garantías que no hubieren quedado comprendidos en la enunciación taxativa formulada en la precitada disposición constitucional, pues tal selección importa en tal sentido un menoscabo o cercenamiento del núcleo esencial de aquel derecho sustantivo: a la protección de los derechos, o al derecho a la tutela judicial efectiva. La expresión "procede sin perjuicio de otros derechos" ha generado en algunos momentos una práctica jurisprudencial vacilante. Si bien el criterio que ha prevalecido hace procedente esta acción constitucional aunque el ordenamiento jurídico otorgue otros recursos o acciones especiales para impugnar actos u omisiones ilegales o arbitrarios si aquellos además conculcan alguna de las garantías señaladas en el artículo 20 de la Constitución, excluyendo su procedencia sólo en el caso que el asunto o materia ya se encuentre sometida al imperio del derecho, es decir, si no se ha deducido alguno de los recursos especiales que otorgan estatutos particulares, por ejemplo los que conceden la Ley General de Urbanismo y Construcción, las LOC del Banco Central y de Municipalidades, algunos fallos han sostenido el criterio de que al existir vías especiales de reclamación éstas deben ser utilizadas. En cuanto a la procedencia de esta acción si el asunto se encuentra ya sometido al conocimiento de los tribunales los criterios han sido los siguientes. Si el asunto se radicó ya ante un tribunal ordinario, esta acción resulta improcedente porque se estima que los derechos ya se encuentran amparados en otra sede jurisdiccional y, por consiguiente, el recurso de protección no podría derogar y sustituir la intervención del órgano jurisdiccional ya legalmente reclamada. Esto, sin embargo, no excluye la posibilidad de interponer excepcionalmente esta acción en contra de resoluciones judiciales. La práctica jurisprudencial nos revela que en este caso debe tratarse de una resolución judicial ostensiblemente arbitraria o ilegal y ser ésta la vía más idónea para restablecer el imperio del derecho conculcado. Así, por ejemplo, se han acogido frente a actuaciones de un árbitro arbitrador que no ha jurado y ha practicado un emplazamiento ineficaz; o cuando en forma arbitraria e ilegal se ordena el lanzamiento del arrendatario de un inmueble subastado sin que se lo hubiere emplazado previamente. En todo caso, invariablemente se han rechazado cuando se ha pretendido por esta vía impugnar resoluciones jurisdiccionales ya recurridas. Respecto del sujeto activo no se advierten mayores problemas: personas naturales, jurídicas y morales pueden deducirlo.
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Ahora bien, en cuanto a legitimidad activa para interponer esta acción, el punto resulta más controvertido. Algunas sentencias exigen que los recurrentes sean personalmente afectados en relación a los derechos y garantías que se dicen vulnerados, y además se ha exigido que las personas que se señalan como sujetos de la protección sean determinadas y susceptibles de identificación. Entre los presupuestos de procesabilidad de esta acción de protección, cabe mencionar la existencia de un derecho y la violación del mismo, ambos referidos a una persona determinada, porque no se concibe que una sentencia acoja una acción sin un derecho que le sirva de fundamento y que sea el antecedente de la protección que se pide. Ciertamente debe acreditarse un interés, porque todo derecho es, en sí, un interés protegido por la ley, y si el interés falta desaparece la protección. Asimismo se exige una calidad o titularidad de la acción, que se denomina "legitimación activa", porque la acción corresponde al titular del derecho o a su representante legal. Como también capacidad procesal, es decir, la aptitud para actuar personalmente en juicio. Lo anterior se pone de relieve para demostrar que el recurso de protección no constituye una acción popular, naturaleza jurídica que sí se le reconoce, por ejemplo, al recurso de amparo económico que puede ser deducido por cualquiera sin que se requiera demostrar tener un interés legítimo comprometido. En otros términos, el derecho de recurrir se concede a quien es directamente perjudicado con el acto que atenta a una garantía constitucional; si un tercero puede también plantearlo ello no lo lleva más allá de ser un ejecutor de la voluntad de la persona a quien represente. Con todo, las especiales características de esta acción constitucional hacen que incluso ella haya sido admitida y acogida en contra del interés externo manifestado por los sujetos en relación a los cuales el amparo o protección constitucional se ha impetrado. Esto se observa de modo particular en relación a la protección del derecho a la vida, a la integridad física y psíquica en el caso de la huelga de hambre o en las situaciones en que familiares, por convicciones religiosas, se niegan a que los médicos suministren a sus pacientes transfusiones sanguíneas. Sin embargo, transformar el recurso de protección en una acción popular conllevaría a desnaturalizar su sentido y alcance e implicaría atribuirle un fin o propósito que el constituyente jamás consideró. En cuanto al sujeto pasivo han sido objeto de recursos el Presidente de la República, autoridades políticas y administrativas, particulares, con excepción de los actos del órgano legislativo. Respecto del Contralor General de la República, ello ha dado pábulo para que éste promueva contiendas de competencia ante el Senado que se han resuelto a favor del contralor.
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Decisión aquella discutible si se tiene presente que en Chile no hay ente alguno que pueda quedar marginado de la tutela jurisdiccional. Tanto más si el reconocimiento constitucional de una facultad no importa su correcto o sano ejercicio, y esto último puede y debe ser examinado por los tribunales, cuando así se les requiera. Desde un punto de vista procesal se trata de una acción exenta de formalidades pues ha sido instituida por la Constitución a objeto que los particulares reclamen de algún acto u omisión arbitrario o ilegal que vulnere sus derechos constitucionales, sin formalismos de ningún tipo que obsten para que el que se sienta perjudicado reclame. Por ello el error en la individualización precisa de la garantía constitucional conculcada no ha sido óbice para acoger este recurso a tramitación, ya que fue creado para que cualquier persona pueda deducirlo, sin solemnidad alguna. En cuanto al efecto de cosa juzgada que produce la sentencia recaída en un recurso de protección deben tenerse presente las siguientes consideraciones. La naturaleza esencialmente protectiva de este instituto impide que este arbitrio constitucional pueda emplearse para declarar o constituir situaciones jurídicas o reafirmar hechos que no han podido adecuadamente ser acreditados o probados atendida las particulares y excepcionales características del procedimiento a través del cual se conoce y falla esta acción constitucional. Es por ello que, en principio, no se puede impedir que con sujeción al procedimiento idóneo las partes a futuro discutan ante el tribunal competente que declare la certidumbre de sus derechos a través, por ejemplo, de una acción declarativa. No se divisa cómo a través de un recurso de protección que ha sido instituido por la Constitución sin formalismo de ningún tipo pudiera sostenerse que lo afirmado y resuelto en aquel procedimiento queda a firme o se transforma en inamovible como si fuera una verdad absoluta, máxime si luego tales mismos hechos u otros se acreditan de modo diverso a través de los medios de prueba legales ante legítimo contradictor y de conformidad a las normas del debido proceso. La conclusión anterior se reafirma al comprobar que la agregación de antecedentes en un recurso de protección no está sujeta a las formalidades previstas en el proceso civil, como reiteradamente se ha resuelto por nuestras Cortes. Por lo tanto no hay duda que la discusión de los derechos que en definitiva puedan corresponder al recurrente y al recurrido en un recurso de protección debe ser materia del procedimiento pertinente, incoado mediante el ejercicio de las acciones respectivas. En el contexto referido la sentencia dictada en un recurso de protección no produce, en principio, cosa juzgada. Máxime si ella no tiene por objeto determinar la titularidad del derecho del recurrente, lo que es propio de una acción de lato conocimiento, y su única finalidad es restablecer el imperio del derecho y dar la debida protección al afectado. Con todo, y más allá del marco referencial precedente, cabe tener presente que esta problemática debe ser abordada en su resolución caso a caso en función de la especifica situación planteada en el recurso de que se trate, pues no hay duda que pronunciamientos sustantivos dispuestos en favor del amparado difícilmente podrían
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ser revocados en sede de otras acciones si, por ejemplo, la Corte Suprema acogiendo el recurso constitucional interpuesto en contra de autoridad administrativa declaró ilegal o arbitrario un determinado decreto o resolución y en función de ello dispuso la medida de protección adecuada y proporcional tendiente a restablecer el imperio del derecho. Por consiguiente, puede decirse que la sentencia de protección sólo produce cosa juzgada formal, pero no cosa juzgada material, desde el momento que la titularidad reclamada puede ser objeto, con posterioridad, de un proceso contradictorio y de lato conocimiento. En esta materia no parece razonable innovar normativamente en soluciones distintas a la tendencia doctrinaria y jurisprudencial reseñada. En cuanto al plazo para ejercer la acción de protección, se computa desde la fecha en que el agraviado tiene conocimiento del acto atentatorio a sus derechos y se cuenta desde el pronunciamiento inicial del órgano correspondiente, y no desde la fecha del nuevo dictamen que reitera el anterior. Lo contrario significa que un recurrente puede alargar a su capricho el plazo fatal fijado al efecto, mediante sucesivas presentaciones sobre asuntos ya resueltos. El plazo para recurrir tratándose de una serie de actos relacionados entre sí, que en su conjunto constituye un sólo acto administrativo complejo, comienza a contarse desde que se cometió el último de ellos, lo que no obsta a la facultad del recurrente de interponerlo con motivo de cualquiera de ellos. En cuanto a los actos de desarrollo permanente y continuo, se estima que el derecho a recurrir a través de esta vía no precluye mientras la acción ilegal o arbitraria continúe produciéndose. Respecto de otras cuestiones procesales debe tenerse presente que la resolución que declara inadmisible un recurso de protección no es apelable, pues de acuerdo al Auto Acordado sólo es apelable la sentencia definitiva. La petición de informe a los posibles causantes del agravio se estima un trámite fundamental que no se puede omitir. Respecto a la condena en costas, siendo el recurso de protección la vía jurisdiccional más eficaz y oportuna para el logro del restablecimiento del imperio del derecho cuando éste se ha visto violentado, motivo por el cual goza de preferencia para su vista en las Cortes de Apelaciones, su utilización infundada e irreflexiva, o como medio de propagación de ideas o tendencias, no debe aceptarse, ya que con ello entorpece la normal actividad jurisdiccional, lo que justifica la facultad de condenar en costas. No se ha admitido la procedencia del recurso de revisión en contra de la sentencia recaída en un recurso de protección, pues si bien el artículo 810 del Código de Procedimiento Civil se refiere expresamente a la improcedencia del recurso de revisión respecto de las sentencias pronunciadas por la Corte Suprema en los recursos de casación y revisión, una interpretación armónica del ordenamiento legal lleva a la conclusión que ella también debe entenderse referida a las sentencias dictadas por la Corte Suprema conociendo del recurso de protección.
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En cuanto al recurso de apelación en contra de una resolución dictada durante la ejecución del fallo ello es procedente, ya que pueden formularse objeciones a fin que se cumpla lo que efectivamente dispone la sentencia.
4. PERFECCIONAMIENTO DE LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE PROTECCIÓN Teniendo como referencia lo expuesto en el acápite precedente, corresponde a continuación formular algunas propuestas tendientes a perfeccionar esta institución. A.- El plazo de caducidad para interponer un recurso de protección es de 15 días corridos y fatales según lo establece el Auto Acordado dictado por la Corte Suprema. El mérito constitucional de la norma que lo establece es seriamente cuestionado. Se limitaría en extremo el derecho sustantivo a la tutela judicial efectiva, que reconoce sin tal restricción el artículo 20 de la Constitución y el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. B.- En cuanto al control de admisibilidad previo, sabido es que interpuesto un recurso de protección la Corte de Apelaciones respectiva examinará en cuenta si ha sido presentado dentro de plazo y si tiene fundamentos suficientes para acogerlo a tramitación. Si en opinión unánime de sus integrantes se dedujo extemporáneamente o si adolece de manifiesta falta de fundamento lo declarara inadmisible sin más trámite mediante una resolución someramente fundada, la cual no será susceptible de recurso alguno, salvo el de reposición ante el mismo tribunal que la dictó. Muchas pueden ser las razones que motivaron la modificación del Auto Acordado en la forma reseñada. La principal, quizás, el incremento persistente, pero gradual, en la interposición de recursos de protección en las más variadas y complejas materias, lo cual aparentemente llevaría a las Cortes a ocuparse exclusivamente del conocimiento de estos recursos, por lo que para evitar el colapso en su normal funcionamiento se ha establecido este control previo de admisibilidad. A pesar del objetivo loable y bien intencionado perseguido con esta exigencia de control previo de admisibilidad, ella, en nuestro parecer, afecta el derecho sustantivo a la tutela judicial efectiva a contar con un recurso, medio o acción que permita poner en movimiento al órgano jurisdiccional a fin de que aquel tutele o proteja a la persona que solicita amparo o en cuyo favor se reclama, ante una situación ilegal o arbitraria que menoscaba sus derechos fundamentales. Las Cortes así llamadas no pueden abdicar sin la previa y plena sustanciación de tales acciones o recursos al ejercicio de sus prerrogativas. No es pertinente que en tales casos aquellas renuncien al cumplimiento de sus obligaciones constitucionales en orden a brindar tutela o protección efectiva a quien la reclama. En este sentido la facultad de declarar inadmisible el recurso de protección sin darle la tramitación debida, lo que se ve agravado por cuanto tal resolución no es susceptible de recurso de apelación, importa una restricción o menoscabo al derecho sustantivo a la tutela judicial efectiva y debe tal prerrogativa de la Corte ser eliminada o, eventualmente, permitirse su revisión en sede de apelación.
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C.- En lo concerniente a su tramitación y fallo, la regulación es materia de reserva legal, no obstante lo cual resulta pertinente el ejercicio de las facultades de la Corte Suprema ante la inacción del legislador en esta materia. D.- La enumeración taxativa de los derechos y garantías tutelados carece de sentido ante la interpretación que las Cortes hacen del concepto "bien incorporal" sobre el cual luego reconocen dominio o propiedad. Todos los derechos y garantías deben ser susceptibles de amparo o protección en sede de esta acción constitucional en consonancia con el derecho sustantivo a la tutela judicial efectiva. Más aún cuando las Cortes en cada caso en particular podrán evaluar la supuesta arbitrariedad o ilegalidad causante del menoscabo del derecho constitucional. E.- Carece de sentido la particular regulación de esta acción en tutela del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Debe admitirse su procedencia conforme a las reglas generales. F.- La petición de informe, trámite fundamental, debe ser regulado en términos de apremiar y poder exigir sea cumplido en plazos razonables a fin de evitar que por esa vía se enerve la sustanciación del proceso constitucional. G.- El conocimiento de la apelación de la sentencia debe serlo por sala especializada a fin de evitar decisiones contradictorias. H.- La interposición del recurso debe ampliarse a fin de que pueda deducirse a través de cualquier medio. I.- En cuanto a la Corte de Apelaciones competente para conocer de él, ésta debe ser la del domicilio de la persona afectada.
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Las reformas necesarias a las competencias del Tribunal Constitucional de Chile Luz Bulnes Aldunate; páginas 181 a 194
LAS REFORMAS NECESARIAS A LAS COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE Luz Bulnes Aldunate (*)
RESUMEN Las competencias del Tribunal Constitucional en Chile están contenidas en forma taxativa en el artículo 82 de nuestra carta política y por informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, boletines números 252607 y 2534-07, se propusieron importantes reformas a esta normativa, aumentando las atribuciones de este órgano jurisdiccional e introduciendo modificaciones a las ya existentes. En este artículo analizaremos cuáles son, a nuestro juicio, las reformas más importantes que deberían introducirse a las competencias de este órgano jurisdiccional. Cabe destacar que muchas de las reformas propuestas tienen su sustento en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ha sido recogida en parte importante en las enmiendas sugeridas. Jurisdicción constitucional. Tribunal Constitucional. Competencias del Tribunal Constitucional chileno. REFORMAS NECESARIAS A LAS COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, boletines números 2526-07 y 2534-07 a que nos hemos referido, propuso enmiendas de importancia a las competencias de este órgano constitucional.
(*) Profesora titular de Derecho Constitucional. Ex Ministra del Tribunal Constitucional. Miembro del Consejo Académico Consultivo Nacional del Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca. Artículo recibido el 25 de julio de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 13 de agosto de 2004. Correo electrónico:
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Comentaremos las principales modificaciones que se introducen respecto del texto actualmente vigente, junto con permitirnos sugerir nuevas atribuciones y otras que estimamos de interés. Para analizar las reformas que se proponen haremos una distinción entre las funciones que se controlan, las nuevas atribuciones que la Comisión le ha entregado y las que sugerimos, para terminar con un examen a nuestra justicia constitucional. I.
CONTROL DE LA FUNCIÓN LEGISLATIVA
1. El informe de la Comisión agrega al artículo 82 número 1 de la Ley Suprema, el control obligatorio de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de ley orgánica constitucional antes de su promulgación. Por esta atribución, nueva en el artículo 82, se incorpora al texto constitucional en forma expresa la tesis de la prevención contenida en el Rol número 309, por el que se resolvió el requerimiento de inconstitucionalidad del convenio 169 adoptado por la Organización Internacional del Trabajo, y en la que se sostuvo, que interpretando en forma armónica y sistemática los artículos 50 número 1 y 82 número 2 de la Constitución, debe llegarse a la conclusión que las normas de un tratado, que contengan materias propias de ley orgánica, deben ser sometidas al control previo de constitucionalidad del Tribunal Constitucional. En el considerando quinto de la prevención mencionada se fundamentó esta tesis en la forma siguiente: “Que, a mayor abundamiento, cabe agregar, por otra parte, que no existe razón valedera ni lógica para sustentar la tesis de que una norma propia de ley orgánica constitucional se someta al control obligatorio de constitucionalidad en el caso que ella esté contenida en un proyecto de ley y, en cambio esa misma norma no esté sujeta a dicho control si ella se incluye en un tratado internacional, habida consideración, que donde existe la misma razón debe existir la misma disposición”1. La reforma propuesta busca dar solución al problema del control de las normas de un tratado internacional que contengan materias propias de ley orgánica constitucional, estableciendo un control preventivo obligatorio semejante al de la ley orgánica. No se ve razón alguna para que materias propias de ley orgánica constitucional no tengan el mismo control de constitucionalidad, solamente en razón de la fuente formal de derecho en que se encuentran. Concordamos con la reforma sugerida pero sería importante establecer además una enmienda que complemente la obligatoriedad del control propuesta, pues ninguna disposición constitucional señala que las materias orgánicas constitucionales contenidas en un tratado internacional, deben ser aprobadas, modificadas o rechazadas con el mismo quórum que las contenidas en leyes de carácter orgánico constitucional.
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Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de agosto de 2000, Rol número 309 considerando 5.
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A nuestro juicio, debería agregarse una disposición a la Constitución Política señalando en forma expresa que las materias orgánico constitucionales de un tratado internacional deben ser aprobadas, rechazadas o modificadas con el mismo quórum que las que se encuentren en las leyes de esta naturaleza, es decir, por los cuatro séptimos de los diputados y senadores en ejercicio. Todo el artículo 63 de la ley Fundamental, que es la disposición que exige el quórum de cuatro séptimos está referido a “las normas legales”, por lo que estimamos conveniente no dejar sujeto al intérprete el quórum con que deben aprobarse o rechazarse las normas de los tratados internacionales que sean de naturaleza orgánico constitucional. 2. Por el inciso quinto del artículo 82 del informe de la Comisión se consagran dos importantes reformas a las normas actuales: Se agrega en dicho inciso lo siguiente: a) “Respecto de los tratados, dicho requerimiento podrá formularse hasta 30 días después de aprobado su texto por el Congreso” La disposición que rige en la actualidad y que fija la misma oportunidad para requerir tratándose de leyes y de tratados, ha producido divergencias en cuanto al plazo para requerir al Tribunal. La reforma propuesta recoge la experiencia de lo planteado en el Rol 228, que rechazó el requerimiento presentado por doce señores senadores solicitando la inconstitucionalidad del acuerdo firmado entre Chile y Argentina para precisar el límite entre el Monte Fitz Roy y el cerro Daudet. El fallo dictado en estos autos señaló que los trámites de promulgación y publicación de los tratados no están descritos en el texto expreso de la Constitución, sino que obedecen a una práctica impuesta por la doctrina, la costumbre y la jurisprudencia, a diferencia de lo que ocurre con la ley. Siendo así no existe una oportunidad para promulgar los tratados y sostiene que esta incertidumbre atenta contra la seguridad jurídica, por lo que se desarticula la normativa válida para las leyes. En consecuencia, el Tribunal concluyó que los requerimientos sólo pueden formularse mientras el tratado esté sometido a la aprobación del Congreso. Esta tesis fue acogida por mayoría de votos y la disidencia sostuvo que no debían aplicarse restricciones para recurrir al Tribunal, pues ello no se conciliaba con el espíritu de la Constitución. El informe de la Comisión, con el que estamos plenamente de acuerdo, resuelve el problema planteado frente a este vacío de la Constitución, señalando un plazo de hasta 30 días después de aprobado el texto por el Congreso para requerir al Tribunal. Se agregó, además, en el inciso quinto, lo siguiente: b) “Para formular el requerimiento no será necesario que quienes lo deduzcan hayan efectuado reserva de su derecho durante la tramitación del proyecto, como así tampoco que hubieren votado en contra del proyecto”.
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Desde la vigencia del Tribunal Constitucional de la Constitución de 1925 reformada el año 1970, se plantearon dudas respecto de si era o no necesario hacer reserva de constitucionalidad para formular un requerimiento. El problema ha surgido por las distintas interpretaciones que cabe dar a la expresión “cuestión de constitucionalidad”, la que ha sido interpretada en el sentido de que en la tramitación respectiva debe haberse expresado una discrepancia entre la preceptiva constitucional y la norma legal y que para requerir los parlamentarios estarían obligados a manifestar las objeciones de constitucionalidad. A mi entender esta exigencia, que se ha trasformado en una costumbre constitucional, porque los parlamentarios hoy día hacen reserva de constitucionalidad, tiene un objetivo claro, que es darle seriedad a los requerimientos y que no se politicen las peticiones al Tribunal. No hay que olvidar que en Chile existe un control preventivo de la constitucionalidad de la norma legal, obligatorio si se trata de normas orgánicas constitucionales, y facultativo si se refiere a la norma ordinaria o común, control que es discutido por la doctrina constitucional en razón de que los Tribunales Constitucionales pasarían a ser parte en el proceso formador de la norma legal. Hay que prevenir, entonces, que no se transforme en un órgano en que se debatan las contradicciones políticas, sino que sea verdaderamente un órgano jurisdiccional guardián de las disposiciones constitucionales. En consecuencia, no compartimos esta reforma que podría quitarle confiabilidad al control preventivo de constitucionalidad como sucedió en España con las atribuciones de control preventivo que la ley orgánica constitucional le daba al Tribunal Constitucional Español, las que fueron derogadas frente a los innumerables requerimientos que se formulaban, pues todos los conflictos políticos se planteaban ante este órgano jurisdiccional. Respecto a la situación de que los parlamentarios no puedan requerir al Tribunal Constitucional si hubieren votado favorablemente las disposiciones de la iniciativa que se debate en el Congreso, ello sólo se planteó en un caso en la historia del Tribunal y fue tratándose de una reforma constitucional, pues el procedimiento vigente otorgaba sesenta días a los parlamentarios después de aprobadas las normas en el Congreso y posteriormente tenían la instancia del Congreso Pleno, por lo que no se entendía que transcurridos estos plazos pudiera haber un cambio de opinión2. 3. El informe de la Comisión mantiene en los mismos términos el número 3 del artículo 82, que pasa a tener el número 4: “Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley”. A nuestro juicio, esta disposición debería modificarse considerando al respecto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Siempre han existido dudas respecto de la expresión: “la constitucionalidad,” que utiliza la norma mencionada.
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Rol número 269 de diciembre de 1997.
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La doctrina chilena en general ha sostenido que si un decreto con fuerza de ley contraviene o excede la ley delegatoria, ello no podría estimarse como una cuestión de constitucionalidad, pues configuraría un problema de legalidad y en consecuencia el Tribunal Constitucional no podría conocer de la materia. La jurisprudencia del Tribunal modificó esta doctrina y por sentencia dictada en los autos acumulados 392, 393 y 394 se resolvió un requerimiento que solicitaba la declaración de inconstitucionalidad del DFL 21 del Ministerio de Hacienda por haber excedido la ley delegatoria. El Tribunal acogió el requerimiento y resolvió que el Tribunal tenía competencia para conocer de un DFL, cuando éste excede o contraviene la ley delegatoria y que en estos casos existe igualmente un problema de constitucionalidad. Se entiende que en estas situaciones hay igualmente una contravención a las disposiciones constitucionales. Concordamos con el criterio de esta sentencia, que amplía las posibilidades del Presidente de la República para requerir el Tribunal y aclara la extensión de la expresión “la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley “. Los alcances de este fallo deberían ser recogidos en un proceso de reformas de manera que quedaran expresamente establecidas las tres situaciones de inconstitucionalidad que podrían plantearse: a) que el DFL sea contrario a la Constitución, b) que exceda la ley delegatoria o c) que contravenga la ley delegatoria. 5. Por el número 6 del nuevo artículo 82 de la Constitución, aprobado por el informe de la Comisión, se agrega una nueva atribución al Tribunal Constitucional, que permitiría una justicia constitucional de carácter más concentrado, pues el control a posteriori de la ley que realiza la Corte Suprema a través del recurso de inaplicabilidad pasaría a quedar radicado en el Tribunal Constitucional. Esta nueva atribución estaría contenida en el número 6 del nuevo artículo 82 de la Ley Fundamental y dice lo que sigue: “Declarar la inaplicabilidad de todo precepto legal contrario a la Constitución, por motivo de forma o de fondo, que corresponda aplicar en la decisión de cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial. El Tribunal conocerá de estos asuntos en sala. La resolución que dicte sólo producirá efectos en los casos particulares en que se interponga la acción de inaplicabilidad. Ella podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar el Tribunal Constitucional la suspensión del procedimiento. A continuación propone una solución alternativa: “Después de tres fallos uniformes y unánimes el Tribunal, en pleno, de oficio o a petición de parte, podrá declarar, por los dos tercios de sus miembros, la inconstitucionalidad del precepto legal respectivo, con efectos generales o “Después de tres fallos uniformes aunque cuando no unánimes, el tribunal en pleno, de oficio o a petición de parte, podrá declarar, por los dos tercios de sus miembros, la inconstitucionalidad del precepto legal respectivo, con efectos generales.
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En el debate para establecer esta nueva atribución que concentra en el Tribunal Constitucional tanto el control preventivo como el control a posteriori de la constitucionalidad de la ley se plantearon diversas posiciones, acordándose finalmente una intermedia, entre la actual inaplicabilidad de una norma legal con efectos particulares y la declaración de inconstitucionalidad con efectos generales, que permite eliminar del ordenamiento jurídico una determinada disposición legal, adoptándose una decisión que implica llegar por la vía de la gradualidad a declarar con efectos generales la inconstitucionalidad de una norma legal. No compartimos lo acordado por la Comisión en esta parte, es evidente que mantener la inaplicabilidad con efectos particulares, va en desmedro de la seguridad jurídica y del principio de igualdad ante la ley. Las soluciones intermedias propuestas son confusas, se va a producir una situación de falta de certeza jurídica que es inconveniente en un Estado de Derecho, no se va a saber con exactitud cuándo el precepto legal debe ser eliminado del ordenamiento jurídico o cuándo está por eliminarse, no vemos cómo se va a actuar en la vida del derecho con certeza y seguridad ejerciendo facultades que dependen de normas que están en vías de desaparecer. El Presidente del Tribunal Constitucional don Juan Colombo, expresó ante la Comisión refiriéndose a la competencia privativa del Tribunal Constitucional para conocer de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad: “Estimo que el fallo de este organismo debe expulsar la norma del ordenamiento jurídico, porque de lo contrario, se produce una desigualdad absoluta entre dos personas que en un país se rigen por una misma Constitución”. Concordamos plenamente con la opinión expuesta por el Ministro Colombo. En general, tanto la doctrina constitucional como el derecho comparado se inclinan hoy día por la declaración de inconstitucionalidad de las normas contrarias al texto constitucional, de tal manera que las sentencias de los Tribunales Constitucionales tienen efectos generales y de cosa juzgada. En Alemania las sentencias del Tribunal Constitucional Federal tienen efecto de cosa juzgada y vinculan a todos los órganos constitucionales de la Federación y de los “Lander”, así como a todos los tribunales y administraciones. En Colombia las sentencias de la Corte Constitucional producen efectos generales, respecto de la aplicación de la norma declarada inconstitucional. Las sentencias del Tribunal Constitucional Español tienen el valor de cosa juzgada y no procede recurso alguno contra ellas y en Italia la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legislativa produce el efecto que por la publicación de la sentencia la norma deja de producir efectos. Con el mayor respeto por el trabajo de la Comisión que ha hecho una importante labor de perfeccionamiento de las instituciones constitucionales, queremos llamar la atención sobre este punto ya que se refiere a una de las reformas más importantes que podrían introducirse a nuestra carta política.
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A partir de la segunda guerra y con la experiencia de los sucesos políticos anteriores las grandes democracias europeas han consagrado los Tribunales Constitucionales, precisamente para resguardar la Constitución y defenderla de eventuales mayorías políticas que pudieran desvirtuar su espíritu y sus normas. Mantener con efectos particulares la declaración de inaplicabilidad, por otra parte, iría contra el artículo 6 de la Constitución que vincula a todos los órganos del Estado a la Constitución. Una mejor solución a este punto sería, a nuestro juicio, la posibilidad de que los jueces plantearan de oficio o a petición de parte la llamada “cuestión de constitucionalidad” que existe en Alemania, España e Italia. Si bien es cierto que una solución de esta naturaleza significa incorporar a nuestro ordenamiento jurídico una institución nueva, presenta la ventaja de que permite concretar la aplicación directa de la Constitución y el principio de supremacía constitucional. Lógicamente la sentencia de inconstitucionalidad que dictara el Tribunal en este caso tendría efectos generales.
II. CONTROL DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Por el artículo 82 número 15 el informe de la Comisión modificó el actual artículo 82 número 12, de la Constitución Política precisando la atribución que se le otorga al Tribunal por este numeral que había suscitado diversas dudas jurídicas, que se habían solucionado por la vía de la jurisprudencia. Dice el artículo 82 número 15 propuesto por el informe de la Comisión: “Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República, cuando ellos se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 60”. Esta reforma sugerida en el Informe es de gran importancia, en cuanto termina con las dudas suscitadas respecto a cuándo procede reclamar conforme al artículo 82 número 5, del texto actual y cuándo procede conforme al artículo 82 número 12, pues en el primer caso los reclamantes pueden ser cualquiera de las Cámaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio y en el segundo debe ser tratarse de un requerimiento formulado por cualquiera de las Cámaras, lo que evidentemente significa contar con un mayor quórum para requerir. No es suficiente una cuarta parte de la respectiva Corporación para requerir, sino que es necesario contar con la mayoría de la Cámara que requiere. Concordamos con la reforma propuesta por el informe de la Comisión pues deja claramente establecido que el número 15 del artículo 82 de la Constitución, que reemplaza al actual artículo 12, se refiere únicamente a los casos en que se plantee un requerimiento por la inconstitucionalidad de un decreto supremo dictado en ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República, lo que elimina la posibilidad de requerir conforme a esta disposición tratándose de decretos de ejecución de ley, de tal manera que el número 5 del artículo 82 pasaría a referirse sólo a estos decretos y el número 12 actual a los dictados ejerciendo la
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potestad reglamentaria autónoma. Lo anterior tiene una implicancia directa en los quórum para reclamar o requerir. Esta reforma tiene trascendental importancia pues las normas actuales han planteado dudas y contradicciones y si bien el Tribunal Constitucional en el Rol 325 resolvió un reclamo de constitucionalidad sentenciando en el mismo sentido que la reforma propuesta por el informe de la Comisión y aclaró una disposición oscura de la Constitución, no es menos cierto que para una mayor certeza jurídica es conveniente que sea la propia Constitución la que determine con precisión cuándo se aplica una atribución y cuándo la otra, pues es muy distinto poder requerir al Tribunal contando con una cuarta parte de la Cámara que cuando es menester contar con la mayoría de una de ellas. El Tribunal Constitucional resolvió defendiendo el derecho de las minorías y la tesis contraria habría significado el desconocimiento del principio democrático, consagrado en el artículo 4 de nuestra Constitución. En el considerando 5 de la sentencia mencionada se fundamentó la distinción entre ambas disposiciones diciendo: “Que, sin embargo, como podrá apreciarse, la resolución de este asunto no se circunscribe sólo a un simple problema de legitimación procesal, sino que es de vastas proyecciones en el ordenamiento constitucional, porque la tesis que se sustente importará un pronunciamiento sobre las facultades de minorías parlamentarias para ejercer acciones tendientes a controlar que los actos del Poder ejecutivo se ajusten a la Constitución y el verdadero alcance de su participación en nuestro sistema democrático que consagra el artículo 4 de nuestra Carta Fundamental.” III. ATRIBUCIÓN DE CARÁCTER CONSULTIVA La atribución que analizaremos a continuación no es de naturaleza jurisdiccional, sino que más bien podría catalogarse entre aquellas de carácter consultivo, que tienen su raíz en los acuerdos del Congreso que establecía la Constitución de 1925 en su artículo 43. Por el informe de la Comisión se mantiene el texto del actual artículo 82 número 9, cambiando solamente el número que pasaría a ser 82 número 10. Dice este artículo: “Informar al Senado en los casos a que se refiere el artículo 49 número 7 de esta Constitución; pero se modifica el inciso 14 del citado artículo 82 de la Constitución, en los términos siguientes: “En el caso del número 10 sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del Senado”. La modificación de este inciso tiene gran importancia al establecer como legitimado activo para recurrir al Tribunal al Senado reemplazando a la Cámara de Diputados.
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El artículo 49 número 7 de la Constitución otorga al Senado la atribución exclusiva de “declarar la inhabilidad del Presidente de la República o del Presidente electo cuando un impedimento físico o mental lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones; y declarar asimismo, cuando el Presidente de la República haga dimisión de su cargo, si los motivos que la originan son o no fundados y, en consecuencia, admitirla o desecharla. En ambos casos deberá oír previamente al Tribunal Constitucional.” Por esta disposición el constituyente le entrega una atribución de naturaleza consultiva al Tribunal Constitucional, que a nuestro juicio debería ejercer sin que sea necesario que lo requiera otro órgano constitucional, pues ello podría convertirla en inoperante, más aún si el requirente es la Cámara de Diputados como sucede en la actualidad. Son materias de índole netamente políticas en que las apreciaciones son sumamente sensibles y no pueden quedar entregadas a decisiones que están sujetas a eventuales mayorías. La simple lectura del artículo 49 número 7 de la Ley Fundamental nos indica que la decisión del Senado tiene que tomarse previa consulta al Tribunal Constitucional, sin que el dictamen de este organismo sea vinculante, pero sí es obligatorio y no puede quedar sujeto al requerimiento de la Cámara de Diputados como lo dispone la norma vigente. La reforma propuesta por el informe de la Comisión si bien se ajusta más al espíritu del artículo 49 número 7 al exigir que el Tribunal conozca a requerimiento del Senado y no de la Cámara de Diputados, a nuestro juicio se aparta igualmente de lo dispuesto en la norma que entrega al Senado la atribución de decidir sobre los impedimentos y la renuncia del Presidente de la República sea en ejercicio o electo, pues ésta exige la consulta previa al Tribunal Constitucional y no la supedita a ningún requerimiento o reclamo. La disposición actual adolece de los problemas señalados y la fórmula propuesta por la Comisión, si nos atenemos a su redacción podría ser interpretada en el sentido que tiene que requerir la mayoría del Senado. ¿Y si esta mayoría no se obtiene cómo cumple el Senado la obligación que le impone la carta política en el artículo 49 número 7? En este caso no se trata de un requerimiento o de un reclamo, el Senado como órgano constitucional debe consultar al Tribunal Constitucional, dictamen que, a nuestro juicio, está obligado a pedir. Una solución podría ser que se aplicará un criterio semejante al que existe respecto de las normas orgánicas constitucionales y las interpretativas de la Constitución, en que obligatoriamente el Tribunal debe conocerlas para efecto de su control constitucional, caso en el cual es la respectiva Cámara de origen la que está obligada a enviar el proyecto dentro de un plazo. Tratándose de la consulta que exige el artículo 49 número 7 de la Ley Suprema bien podría formularse a través del Presidente de la Corporación, en forma obligatoria y dentro de un plazo. El artículo 82 número 9 de la Constitución, tanto en el texto vigente como en la disposición propuesta por la Comisión, contiene normas que no son claras y en materias sumamente delicadas quedan sujetas a distintas interpretaciones.
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IV. NUEVAS ATRIBUCIONES 1. El informe de la Comisión entrega al Tribunal Constitucional una nueva atribución, cual es la de resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia. Esta atribución junto con ser nueva en el ordenamiento constitucional es de naturaleza jurisdiccional. El mismo artículo agrega: “En el caso del número 11 el requerimiento deberá ser deducido por cualquiera de los tribunales o autoridades en conflicto. El Tribunal Constitucional conocerá de las contiendas de competencia en pleno. Tratándose de contiendas que se susciten entre autoridades políticas o administrativas y tribunales superiores de justicia, no integrarán el pleno los ministros mencionados en la letra a) del artículo 81”. La Constitución de 1980 otorga esta atribución al Senado y a la Corte Suprema, según se trate de tribunales superiores de justicia o tribunales inferiores los que entren en conflicto con las autoridades políticas o administrativas. Don Alejandro Silva Bascuñán en su Tratado de Derecho Constitucional aboga porque esta atribución se le otorgue al Tribunal Constitucional tesis que ha acogido el informe de la Comisión que comentamos en este trabajo3. 2. El informe de la Comisión reemplazaría el número 2 del artículo 82 por el siguiente: “Ejercer el control de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, Cortes de Apelaciones y Tribunal Calificador de Elecciones, que versen sobre materias constitucionales o propias de ley orgánica constitucional”. Este numeral constituye una nueva atribución para el Tribunal Constitucional que fue ampliamente debatida en el seno de la Comisión, centrándose el debate en cuál debería ser la extensión de esta nueva atribución, para quedar finalmente aprobada con la limitación que sólo se refiere a los autos acordados que digan relación con materias constitucionales u orgánico constitucional y no con la posibilidad de controlar todos los autos acordados de los Tribunales señalados en el número antes transcrito. 3. Si bien el informe de la Comisión mantiene en los mismos términos la posibilidad de requerir al Tribunal para que se pronuncie sobre las inhabilidades y causales de cesación en el cargo de los parlamentarios, no se introdujo reforma alguna respecto del número de parlamentarios necesarios para que este órgano jurisdiccional conozca de la materia, los que deben ser por lo menos diez. A nuestro juicio la disposición que permite que diez parlamentarios en ejercicio puedan solicitar la inhabilidad, incompatibilidad o cesación en el cargo de un diputado o senador, es una norma que podría acarrear serios problemas de carácter político. No hay que olvidar que los parlamentarios han sido elegidos por el pueblo soberano y sus cargos no pueden estar permanentemente en discusión.
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Silva Bascuñán , Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, año 2000, p. 236.
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Si bien es evidente que las decisiones del Tribunal son una garantía de juridicidad, no es menos cierto que un número tan reducido de parlamentarios puede llevar a que, en una coyuntura política difícil, sus cargos estén siempre enjuiciados. El número de parlamentarios exigidos para pedir la intervención del Tribunal en este caso es muy exiguo y además cabe hacer notar que los diez no necesariamente deben ser de una misma Corporación. A nuestro juicio en estos casos, en que la decisión sobre el cargo de parlamentario va a ser sometido a la resolución del Tribunal Constitucional, este órgano jurisdiccional debe ser requerido por un número de diputados o senadores que representen una parte importante de la respectiva Corporación, como sugerencia proponemos un cuarto de la respectiva Cámara. 4. El informe de la Comisión propone agregar una disposición que permita que los diputados y senadores puedan renunciar a sus cargos cuando les afecte una inhabilidad física o moral que les impida desempeñarlos y entrega al Tribunal Constitucional la atribución de calificar la renuncia. Concordamos plenamente con esta nueva atribución que se sugiere entregar al Tribunal Constitucional. En ordenamientos constitucionales anteriores esta atribución quedaba entregada a la resolución de la Cámara respectiva
V. ATRIBUCIONES NO CONTEMPLADAS EN EL ACUERDO DE LA COMISIÓN Y QUE DEBERÍAN COMPLEMENTARLO 1. El artículo 56 de la Constitución establece las llamadas incapacidades parlamentarias que ocurren cuando a un diputado o senador se le nombra en alguno de los cargos indicados en el artículo 55 del texto constitucional, nombramiento que será nulo conforme a la prohibición del mismo artículo 56 de la Ley Fundamental. La Constitución Política y el informe de la Comisión no señalan cuál es el órgano que debe conocer y resolver los problemas que acarreen las incapacidades parlamentarias. El profesor don A. Silva Bascuñán propone que en estos casos sea la propia Cámara la que conozca de estas prohibiciones4. A nuestro juicio debería mantenerse el mismo criterio que respecto de las otras prohibiciones parlamentarias y otorgarle una nueva atribución al Tribunal Constitucional para conocer y resolver las llamadas incapacidades parlamentarias que contempla el artículo 56 de la carta política. 2. Si un parlamentario se proclama pese a que le afecta alguna inhabilidad de las indicadas en el artículo 54, llamadas por la doctrina de carácter absoluto, el constituyente no ha señalado un órgano que conozca de esta materia.
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Silva Bascuñán, Alejandro. obra citada.
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A nuestro entender debería aprovecharse el proceso de reformas para entregarle al Tribunal Constitucional el conocimiento de los problemas que esta situación podría acarrear. 3. El Tribunal Constitucional chileno, como hemos analizado en esta exposición, tiene importantes atribuciones para controlar la constitucionalidad de las normas emanadas, tanto del órgano legislativo como del ejecutivo, y por la reforma que se propone por el informe de la Comisión tendría además atribuciones para controlar autos acordados emanados del Poder Judicial. Sin embargo, los Reglamentos de las Cámaras que deben dictarse obligatoriamente en cumplimiento de normas constitucionales, no tienen ningún tipo de control, por lo que cabe estudiar la posibilidad que sean controlados por el Tribunal Constitucional, pues es indudable que muchas de sus disposiciones están referidas a la regulación de normas constitucionales.
VI. CONSIDERACIONES FINALES Hemos entregado una visión de las competencias de que debe estar dotado el Tribunal Constitucional Chileno, tomando en consideración la norma vigente, lo aprobado por la Comisión respectiva del H. Senado y nuestra visión sobre la materia. Dando término a esta exposición pensamos que es importante no olvidar que estos órganos jurisdiccionales nacen y se difunden por el mundo para ser los guardianes de la norma constitucional. Aparecen así como los encargados de custodiar el principio de la supremacía constitucional, con una finalidad que lleva a la concepción de la Constitución como una garantía de los valores que la informan y de los derechos y garantías de las personas. Lo anterior nos lleva a plantearnos algunas dudas respecto de las competencias del Tribunal Constitucional en nuestro país si las relacionamos con las competencias de los otros órganos encargados de velar por la supremacía constitucional. El estudio que hemos hecho nos conduce a visualizar nuestra justicia constitucional, como la hemos llamado en trabajos anteriores, como una justicia constitucional compartida y bien podría llamarse también como la denomina el profesor Gastón Gómez “una justicia constitucional diseminada”, lo que lleva inevitablemente a que se produzcan una serie de problemas que son inevitables y que son perjudiciales para la valorización de la Constitución y la coherencia que debe existir entre las disposiciones de rango fundamental. Así podemos citar los innumerables casos en que tratándose de materias orgánicas constitucionales la Cámara de Origen no las consulta al Tribunal Constitucional y al respecto cabe recordar que este órgano constitucional sólo puede ejercer su jurisdicción a requerimiento de los órganos constitucionales interesados o de las personas que intenten la acción pública en conformidad con el artículo 3 de la ley 17.997, orgánica constitucional del Tribunal Constitucional. El órgano jurisdiccional frente a esta situación y para cumplir cabalmente con su papel de guardián del principio de supremacía constitucional ha desarrollado toda una doctrina de cuáles son los casos en que puede conocer de oficio y evitar por esta vía que queden sin control inconstitucionalidades flagrantes.
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Hay dos situaciones puntuales que no podemos dejar de mencionar de falta de control y donde se evidencia el vacío y la falta de coherencia de nuestro ordenamiento jurídico: 1) El Código Procesal Penal que junto con disposiciones de procedimiento contiene normas sustantivas de carácter orgánico constitucional que no fueron consultadas al Tribunal Constitucional, cabe señalar que todos sus preceptos están vigentes y en estricto derecho adolecen muchos de ellos de un vicio de inconstitucionalidad de forma. Falta el control del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema no acepta las inaplicabilidades de forma. 2) El Tribunal Constitucional en su oportunidad declaró que las referencias a la ley que hacía el artículo 19 número 24 de la Constitución en su inciso sexto eran todas a la ley orgánica constitucional, El legislador promulgó ciertas materias mineras entre ellas el artículo 96 del Código de Minería, como ley simple y recurridas estas disposiciones de inaplicabilidad la Corte Suprema no declaró su inaplicabilidad. Conociendo el Tribunal Constitucional de la materia señaló que no podía pronunciarse sobre ley vigente. Este caso conocido como el de la Compañía Minera Tamaya y los anteriormente señalados nos revelan con nitidez la debilidad de la jurisdicción constitucional chilena. Como posible solución a estos casos, que indudablemente van en desmedro del respeto que debe tenerse a las normas constitucionales y a los principios contenidos en las Bases de la Institucionalidad, como es la supremacía constitucional y la vinculación de todos los órganos del Estado a la Constitución, estimamos que la sugerencia que hemos hecho en este trabajo de reemplazar la inaplicabilidad por “la cuestión de constitucionalidad o acción de constitucionalidad”, permitiría que nuestros jueces plantearan ante el Tribunal Constitucional no solo las inconstitucionalidades de fondo sino que también las de forma. Además, quedaría indubitablemente establecido que las resoluciones de este organismo tendrían efectos generales y de cosa juzgada. Se concentraría la justicia constitucional relativa al control de la función legislativa en el Tribunal Constitucional. Si revisamos la legislación vigente veremos que son muchos los casos en que materias evidentemente orgánicas constitucionales no han sido consultadas al Tribunal Constitucional, lo que les acarrea una inconstitucionalidad de forma, por no haberse cumplido en su tramitación con un requisito exigido por la Constitución. Además, podría sostenerse también que adolecen de un vicio de inconstitucionalidad de fondo. Estas leyes se mantienen en vigor y por ello el Tribunal Constitucional, no puede ejercer control de constitucionalidad respecto de ellas, al mismo tiempo que la Corte Suprema, que es el otro órgano encargado de revisar la constitucionalidad de la ley, ha excluido de este control los posibles vicios de forma en que puede haber incurrido el legislador. Se produce así un vacío que podríamos llamar un vacío de poder, que distorsiona nuestro ordenamiento jurídico y que es la consecuencia indudable de la duplicidad de controles.
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Conscientes de que a nuestra doctrina constitucional y a nuestros tribunales les cuesta apartarse de la revisión de constitucionalidad con efectos particulares y que buscan un camino gradual para llegar a la declaración de inconstitucionalidad, no dudamos que estas oportunidades académicas deben ser la vía para avanzar en los planteamientos de los problemas que afectan a la justicia constitucional en Chile, por lo que nos hemos atrevido a insinuar un camino experimentado en otros países y que permite alcanzar con mayor eficacia el respeto a la supremacía constitucional.
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"Resolución injustificadamente errónea o arbitraria" en la indemnización por error judicial Jorge Precht Pizarro; páginas 175 a 180
"RESOLUCIÓN INJUSTIFICADAMENTE ERRÓNEA O ARBITRARIA" EN LA INDEMNIZACIÓN POR ERROR JUDICIAL Jorge Precht Pizarro (*)
RESUMEN En este artículo el autor realiza un análisis diacrónico y sincrónico de la indemnización por error judicial en nuestro ordenamiento constitucional, realizando una revisión crítica de los criterios utilizados por la Excma. Corte Suprema de Justicia para resolver los casos sobre la materia. Derecho Procesal Constitucional. Acción de indemnización por error judicial. I. Como sabemos la indemnización por error judicial fue introducida entre nosotros en la Constitución de 1925, cuyo artículo 20 decía: “Todo individuo a favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere definitivamente tendrá derecho a indemnización, en la forma que determine la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere sufrido injustamente”.
(*) Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile y Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca. Miembro del Consejo Consultivo Académico Nacional del Centro de Estudios Constitucionales de Chile. Artículo recibido el 4 de agosto de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 1 de septiembre de 2004. Correo electrónico:
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No habiéndose dictado la ley complementaria esta norma constitucional no se aplicó, siendo reemplazada por el artículo 19 Nº 7 letra i de la Constitución de 1980 que dice: “Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia”. El artículo ha sido comentado abundantemente por la doctrina nacional 1 . Como sabemos la Corte Suprema ha sostenido que “injustificadamente errónea o arbitraria” debe entenderse como una sola hipótesis y no como dos hipótesis posibles, a lo que conduciría la “o” empleada como disyuntiva, pero no como copulativa, esto es, como una sola hipótesis donde deben concurrir ambos elementos, cual ha sido la tesis aceptada del Consejo de Defensa del Estado. Así, por ejemplo, en la sentencia de la Corte Suprema de 22 de agosto de 2002 el Fisco va a alegar que “la declaración impetrada resulta improcedente, pues del examen del expediente en cuestión aparece que en él no se ha dictado resolución alguna que pueda ser calificada de injustificadamente errónea y arbitraria (considerando 3º), en tanto la Fiscal de la Corte Suprema dice distinguiendo: “De tal modo, no procedió arbitrariamente, ni su fallo fue injustificadamente erróneo, pues examinó las pruebas que recogió ajustándose al procedimiento legal y, asimismo, valoró los cargos de acuerdo con su persuasión racional (considerando 4º). Tesis que acoge la Corte Suprema en el considerando sexto: “cuando esta Corte Suprema declare que concurre una de dos situaciones, a saber: a) Que la resolución que sometió a proceso fue injustificadamente errónea o b) que la resolución que sometió a proceso fue arbitraria...” Por lo tanto la tesis de las dos hipótesis es sostenida por la Corte Suprema en la sentencia Eva Leysy SANCHEZ TORO, 22 de agosto de 2002, publicada en Revista de Derecho, CDE diciembre de 2002, Nº 8, páginas 227 a 241, redacción de don Enrique CURY URZUA. Carocca muestra la multitud de combinaciones a que esto ha dado lugar para conducir a una interpretación restrictiva de la norma: “injustificadamente erróneas y arbitrarias”; “error injustificado o arbitrario”; “errónea e injustificada arbitrariedad”; “resolución injustificada, errónea y arbitraria”, etc.
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Sólo en la revista de nuestra Universidad se encuentran a lo menos 3 artículos: Hernández E., Domingo: “Error Judicial: Ensayo de interpretación constitucional” en Ius et Praxis, Talca, 1999, pp. 461 a 472; Garrido Montt, Mario: “La indemnización por error judicial en Chile”, ibídem, pp. 473 a 482 y Carocca, Alex: “Reflexiones sobre el derecho a la reparación del error judicial en Chile a propósito de la solución amistosa ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el llamado caso del puente “La Calchona” en Ius et Praxis, 2002, pp. 641 a 660. Del mismo autor: La reparación de errores judiciales, Memoria de Prueba, Universidad Católica de Valparaíso, 1985, 346 pp. Entre otros autores don Hugo Pereira Anabalón trata el tema en su Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico, primera edición 1993, pp. 285 y sigtes. Caldera, Hugo, trata el tema en “Interpretación que la Corte Suprema ha dado a la norma constitucional sobre indemnización del error judicial”, Gaceta Jurídica Nº 70, p. 10 y Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho, U. de Chile, Nºs 37- 38, 1985, pp. 335 – 364.
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"Resolución injustificadamente errónea o arbitraria" en la indemnización por error judicial
Como siempre entre nosotros se ha recurrido al expediente fácil de la historia del establecimiento para desentrañar el sentido de la norma, pero no sé por qué se da tanta importancia a este instrumento exegético. En realidad, tenemos una historia aún desconocida del establecimiento de la Constitución, esto es, las Actas de la Junta de Gobierno que era el órgano constituyente a la época. De esto sólo disponemos las anotaciones del Secretario Legislativo de la Junta, Contraalmirante Duvauchelle. Hemos elevado a fuente de historia fidedigna los “trabajos preparatorios” de la Comisión Ortúzar y del Consejo de Defensa del Estado, tratando de obtener un mínimo común denominador de los Comisionados en sus opiniones muchas veces improvisadas y contradictorias: Pero, por ejemplo, ¿ Por qué la opinión de don Jorge Ovalle va a valer más que la de don Alejandro Silva Bascuñán o viceversa para entender la norma finalmente aprobada por la pomposamente llamada Comisión Constituyente?. Por ello comparto lo dicho por Domingo Hernández en torno a la confusión y dispersión de opiniones: “El estudio de las Actas de la C.E.N.C. ha permitido, en primer lugar, constatar que alguno de sus miembros no distinguieron técnicamente los conceptos involucrados en la frase “injustificadamente errónea o arbitraria”, sino más bien los confundieron” y agrega: “¿En qué casos es injustificado el error?, se pregunta en la comisión don Enrique Evans de relevante participación en la gestación del precepto. Y se responde: “cuando no hay elementos que intelectualmente a una mente normal puedan haberla llevado a la conclusión a que llegó el juez” Y agrega a continuación : “Esa es la arbitrariedad”2 (Actas de C.E.N.C., sesión 119, p. 21). Si del texto de la Comisión Ortúzar podemos extraer confusiones, o a lo menos preguntas, del texto del Consejo de Estado extraemos la nada misma: “En seguida, se aprueba la letra i), relativa al derecho de las personas a ser indemnizadas cuando la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria la resolución que sometió a proceso o condenó” (Actas, tomo I, Sesión 58ª, celebrada el 12 de diciembre de 1978, fojas 360). No concuerdo con don Mario Garrido en el sentido que “injustificadamente” se aplica tanto al error como a la arbitrariedad: “Estos conceptos aparentemente, deben ser objeto de un breve comentario, puesto que la teorización de los mismos posibilita la restricción del precepto, y muy dudosamente su ampliación. Han de entenderse en el sentido que las propias expresiones se desprende en el alcance que tienen en el lenguaje corriente. Las resoluciones que causaron el perjuicio han de ser erróneas o arbitrarias, y en uno y en otro caso han de carecer de toda justificación 3 . No puede haber arbitrariedades justificadas o parcialmente justificadas en un Estado de Derecho , y en consecuencia, no cabe duda que “injustificadamente” sólo puede predicarse del error.
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Hernández, artículo citado, p. 468. Para efectos didácticos Francisco Zúñiga define así: “La resolución del procesamiento o condena debe ser injustificadamente errónea o arbitraria. Es injustificadamente errónea la resolución que carece de fundamento o de explicación razonable. Es arbitraria la resolución que es contraria a la razón o a la justicia y sólo explicable por capricho o mera voluntad”, Francisco Zúñiga y Alfonso Ferramont: Acciones Constitucionales, Lexis-Nexis, febrero 2003, pp. 56 y 57. Garrido Montt: Artículo citado, p. 477.
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Arbitrariedad es un “acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o el arbitrio” (Diccionario de la Real Academia Española). Salvo casos excepcionales el arbitrio judicial ha sido excluido del Estado de Derecho. El “arbitrium” equivale al “albedrío” y en el ámbito jurídico “quiere significar la facultad que se concede por ley al juzgador (al juez o al tribunal) para poder decidir y apreciar la cuestión fundamental o meramente accidental y de trámite, según su criterio, según su libre albedrío o su propia conciencia” (José Augusto de la Vega Ruiz, Voz “arbitrariedad” en Diccionario Jurídico Espasa, Madrid, 1994, página 69.) Y si esto es así, toda arbitrariedad en una resolución judicial, es decir, toda resolución dictada sin razón, puede dar lugar a una indemnización si la Corte Suprema la califica de tal. Otra cosa es el error que puede ser justificable o injustificado. El error es una equivocación, una mala apreciación sea de los hechos, sea del derecho, un concepto equivocado, un juicio falso. Tal equivocación puede ser de tal entidad que no tenga justificación alguna. Debe lógicamente tratarse de un error vencible, puesto que el error invencible no implica responsabilidad, pero ese error vencible no tiene justificación alguna. Por ello la doctrina española va a hablar de “error cualificado” “que no es la mera falta de aplicación de una norma aplicable al caso o la aplicación indebida de otras que no lo son; tampoco es apreciable en la simple falta de ajuste a la verdad material de una valoración fáctica; lo que se exige para integrar el supuesto de los artículos 292 y ss. LOPJ es un error manifiesto; indudable e incontestable (TS penal 5 – 10 – 87-, RT. 6959) que contradice lo que es evidente en los hechos o que hace una aplicación insensata o absurda del derecho (TS civil 16-6-1988) actuando abiertamente fuera de los cauces legales (TS social 11-10-1989). Ver STS 10-6-87 (RJ.4323). “Se trata de equivocaciones manifiestas y palmarias en la fijación de los hechos o en la aplicación de la ley, siempre en el ámbito de lo lógico, de lo irracional, de lo arbitrario”. Ver STS 10-6-87 (RJ 4.323); 28-10-87 (RJ 7.216), 10-12-87 (RJ 8.,875); 16-6-88 (RJ 4934) y 13-6-92 (Rc 435/91). Véase igualmente la TS Sala 3ª (sección 2ª), considerando F de 14.10-03, la TS Sala 3ª (sección 6ª de 20-01-2003 y la del TC Sala 2ª de 4-3-2004. II. ¿Existe algún principio jurídico que oriente a la Corte Suprema en la apreciación que debe hacer de la resolución judicial abusiva?. Como hipótesis de trabajo pienso que dicho principio jurídico es el principio de proporcionalidad, casi no estudiado entre nosotros. Explícitamente la proporcionalidad se encuentra en la Constitución en el artículo 19 Nº 20 inciso segundo: “En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos” y se encontraba en la primitiva Constitución de 1980 en el artículo 40 en relación a las medidas a tomarse durante los estados de excepción.
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"Resolución injustificadamente errónea o arbitraria" en la indemnización por error judicial
Determinado que existe daño efectivo, sea patrimonial sea moral o de ambas categorías, debe pasar la resolución judicial lo que los alemanes llaman “test de proporcionalidad” y los ingleses examen de su falta de razón: “unreasonableness”4. La doctrina alemana ha elaborado el siguiente examen de proporcionalidad: 1º. ¿Era la resolución o medida apta, es decir, idónea para alcanzar el fin perseguido? 2º. ¿Era la resolución necesaria, es decir, era la menos gravosa para alcanzar el fin perseguido? 3º. ¿Era la resolución proporcionada, es decir, está balanceada entre el interés general en juego y la restricción o privación de derechos por lo que se ha optado como medio para conseguirlo?5. Si no era apta, ni necesaria, ni proporcionada es entonces injustificadamente errónea. Y como nos encontramos en materia penal es necesario recordar el principio de proporcionalidad – que Politoff llama “prohibición de exceso” que se proyecta en dos direcciones: Por una parte supone cierto balance entre la pena que se asigna al delito y la importancia del bien jurídico en la escala de valores jurídico penales y, por otra, un equilibrio entre esa pena y el grado de culpabilidad que se exige del autor6. Por lo tanto entiendo la resolución de la Corte Suprema como un control de proporcionalidad que se pronuncia más bien en negativo (ausencia de justificación del error decisional) que en positivo (razonabilidad de la decisión). Si la Corte entiende que la decisión contiene un error justificable no hace por sí solo que la decisión judicial sea razonable. Lo que se busca sancionar es el error desmesurado de la decisión y es esta desmesura que causa daño la que justifica la indemnización.
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Por todos los estudios sobre el tema, véase Philippe, Xavier. 1990, Le contróle de proportionalité dans les jurisprudences constitutionelle et administrative françaises, preface de Charles Debbasch, París, Económica, 538 pp. Vid. Chitti, Mario. 2002. Derecho administrativo europeo, Madrid, Civitas, p. 246 y Jordana Fraga, Jesús. 1977. Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales. Madrid, Marcial Pons editor, SA., p. 242. La doctrina inglesa ha definido la irrazonabilidad como una censura de un acto o comportamiento que se entiende inadmisible, conforme a los precedentes judiciales. El Leader Casees “Associated Provincial Pictures houses Ltd vs. Wednesbury Corp” (1948) 1 KB 223, a punto de hablarse de “Wednesbury unreasonableness”. Véase H:R: Wade. 1982. Administrative Law. Claredon Press, p. 353 con jurisprudencia citada en pp. 372 y sigtes. La doctrina francesa ha definido “proportionalité” como un principio, es decir, una “norma jurídica global que rechaza las desproporciones manifiestas. Véase, por ejemplo, Consejo Constitucional, dec. Nº 88 – 244 DC de julio de 1958 sobre ley de amnistía. La doctrina italiana no es homogénea, pero habla de “injusticia manifiesta” que se define como “un caso en el cual la medida administrativa impone al destinatario un sacrificio exagerado, fuera de toda proporción con las razones de interés público que justifica el acto”. Politoff, Sergio. 2000. Derecho Penal. Parte General. Santiago, Ed. Conosur, p. 25.
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En teoría jurídica, el tema de la llamada “Law of Balancing” por HABERMAS7 ha sido criticada por éste por “no existir estándares racionales para realizar tal balance” y por tanto “ser esencialmente subjetiva e irracional” y defendida por ALEXY8, pero es evidente que el artículo 19 Nº 7 letra (i) exige de la Corte Suprema chilena una ponderación, un balance que debe ser además una argumentación representativa. Si se examinan las sentencias de la Corte Suprema Chilena, en su gran mayoría contrarias a la petición de indemnización por error judicial, que han causado – como lo comprueba Garrido Montt – decepción (en especial el caso “La Calchona” que hubo de llegar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para obtener satisfacción) uno recuerda lo dicho por Alexy, en referencia a los Tribunales Constitucionales: “La existencia de argumentos buenos y plausibles es suficiente para la deliberación o reflexión, pero no para la representación. Para ésta es necesario que la Corte no sólo arguya que sus argumentos son los argumentos del pueblo. Debe un número suficiente de gente, a lo menos a largo plazo, aceptar esos argumentos como certeros. Solo personas racionales están capacitadas para aceptar un argumento en razón de que es correcto o bien fundado. Esto muestra que hay dos condiciones fundamentales para una verdadera representación argumentativa: (1) la existencia de argumentos bien fundados y correctos, y (2) la existencia de personas racionales, personas que son capaces y desean aceptar lo bien fundado o la corrección de los argumentos por la razón de que son adecuados y correctos. El examen de constitucionalidad será exitoso sólo si los argumentos presentados por el Tribunal Constitucional son bien fundados y sólo si hay un número suficiente de miembros de la comunidad que son capaces y quieren ejercer sus capacidades racionales”9. Tal reflexión es aplicable a la Corte Suprema al abordar una acción constitucional, como es en Chile, la que pide indemnización por error judicial.
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Habermas, Jürgen. 1996, Between Facts and Norms, trans. William Rehg, Cambridge p. 2. Alexy, Robert. 2002. A Theory of Constitutional Rights, trans. Julian Rivers, Oxford p. 4 y su “On Balancing and Subsinnption. A Structural Comparision, in Ratio Juris (10), 2003, 433-49. Alexy, Robert. 2003. “Balancing, Constitutional Review, and Representation”, paper presentado en el Seminario sobre Positivismo Jurídico, Universidad de Alicante, junio 2003.
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Reformas necesarias a la generación y a la competencia del Tribunal Constitucional Lautaro Ríos Álvarez; páginas 195 a 207
REFORMAS NECESARIAS A LA GENERACIÓN Y A LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lautaro Ríos Álvarez (*)
RESUMEN En el presente artículo se analiza la composición y atribuciones del Tribunal Constitucional chileno bajo el imperio de la Constitución de 1980, como asimismo las reformas a estas materias que se encuentran en trámite en el Senado de la República, desarrollando un discernimiento crítico de dicha materia y proponiendo algunas alternativas viables. Jurisdicción constitucional. Tribunal Constitucional. Integración del Tribunal Constitucional. Atribuciones del Tribunal Constitucional.
INTRODUCCIÓN Estamos viviendo un proceso trascendente de reformas a la Carta Política chilena de 1980 que intenta, por una parte, perfeccionar los progresos que ella representa en la evolución del sistema constitucional de nuestro país y, por otra, subsanar los vacíos e insuficiencias que se advierten en ella después de tres lustros de vigencia plena de sus instituciones y normas. Una de las virtudes del derecho comparado y –especialmente- de la experiencia internacional en el funcionamiento de las instituciones jurídicas, consiste en aprovecharla inteligentemente en los procesos de reforma; y, en consecuencia, no reproducir los mismos errores que fueron objeto de justa crítica en la doctrina de los países que experimentaron sus consecuencias. (*) Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaíso. Miembro del Consejo Académico Consultivo Nacional del Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca. Ponencia relatada en el Seminario Internacional sobre “Los desafíos del Derecho procesal constitucional a inicios del siglo XXI”, Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, Campus Santiago, 21 22 de julio, 2004. Artículo recibido el 4 de agosto de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 13 de agosto de 2004. Correo electrónico:
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Estructurar teóricamente el ámbito de competencia del Tribunal Constitucional, es uno de los propósitos de este trabajo. Pero también nos interesa, primordialmente, no repetir los errores del pasado; ni, mucho menos, reproducirlos cuando la experiencia comparada nos previene contra ellos. De allí que –antes de examinar el ámbito de sus competencias- iniciemos este trabajo –en tono de alerta- refiriéndonos a la composición del Tribunal Constitucional.
I. LA COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (T.C.) 1. Si las dos cualidades esenciales de todo tribunal son la independencia y la imparcialidad del órgano y de cada uno de sus miembros, esos atributos adquieren relevancia preeminente tratándose del T.C. por la suprema jerarquía de su rango, por ser éste un tribunal que decide en única instancia y por la trascendencia que envuelve cada una de las materias cuyas decisiones son de su incumbencia. A estas circunstancias debe añadirse la de tratarse de un órgano cuyos miembros –no obstante el delicado carácter de su misión- están exentos de responsabilidad política en el ejercicio de sus funciones1. 2. De allí que no sea suficiente que en la designación de sus magistrados intervengan aquellos órganos que puedan ser afectados por sus decisiones; ni lo sea que se abstengan de intervenir entidades ajenas a su jurisdicción como ocurre actualmente; sino que resulta esencial que cada uno de los titulares del T.C. cuente con el respaldo y la confianza de todos aquéllos2. 3. No es éste el principio que ha guiado la composición del T.C. en nuestro sistema orgánico. No es, tampoco, el que inspira el proyecto de reforma. Lo preocupante es que la fórmula que prevalece hasta ahora consiste en un reparto igualitario de designación de sus titulares entre los tres poderes clásicos del Estado, en que uno de ellos ninguna injerencia debiera tener y en que el más interesado en el prestigio y la excelencia de su funcionamiento –el propio Tribunal- queda excluido del proceso que más le concierne y en el cual, por lo mismo, debiera corresponderle una participación preponderante. EL ACTUAL SISTEMA DE GENERACIÓN DEL T.C. 4. Haremos una relación sucinta del actual sistema, que no resiste el análisis más benévolo y que sólo se funda en la voluntad y el poder de la Junta de Gobierno que lo originó3.
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A diferencia de los magistrados de los tribunales superiores de la justicia ordinaria, sus miembros no son susceptibles del juicio político “por notable abandono de sus deberes”: art. 48 Nº 2, letra c) – C. Pol. Ver “La Generación del Tribunal Constitucional” en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, Edic. 2004, T.I. pp. 75 y ss. Ver art. 81 – C. Pol.
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El T.C. está integrado por siete miembros; de los cuales tres son magistrados titulares de la E. Corte Suprema de Justicia, son elegidos por ésta y mantienen, después de incorporarse al T.C., su alta investidura en aquélla, formando parte así, simultáneamente, de ambas jurisdicciones. Los titulares de los otros cuatro cargos se designan así: -uno, por el Presidente de la República (P. de la R.); dos, por el Consejo de Seguridad Nacional; y el restante, por el Senado. Estos cuatro miembros deben ser abogados con, al menos, quince años en posesión de su título; deben haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública; y deben cumplir los demás requisitos que se señalan en el inciso 2º del art. 81. 5. Este sistema –que a nadie convence en la actualidad- ha sido objeto de numerosas críticas, entre las que destacan: 5.1. La intervención, en el nombramiento, de un órgano no idóneo para ello, como es el Consejo de Seguridad Nacional, el cual –además de su naturaleza predominantemente consultiva- resulta ajeno a las materias de la competencia del T.C. 5.2. La asimetría del poder de designación de los órganos intervinientes. Así, mientras el Senado, órgano que puede ser parte en algunas de las materias que al T.C. le corresponde resolver, designa apenas a uno de sus miembros, el Consejo de Seguridad Nacional, que nunca será parte en una cuestión de constitucionalidad, designa a dos, es decir, al doble de miembros que el Senado. 5.3. La confusión de roles entre los designantes. Así, el P. de la R. designa autónomamente a uno de los titulares del T.C. Pero vuelve a concurrir, como Presidente del Consejo de Seguridad Nacional, a la designación de otros dos miembros del T.C., siendo así que su inf luencia en este organismo es preponderante. 5.4. Otra crítica que se apunta consiste en la duplicidad de funciones de supremo rango que mantienen, después de su incorporación al T.C., los magistrados de la Excma. Corte Suprema, en circunstancias de que, en el derecho comparado, ambas magistraturas son incompatibles. LOS SISTEMAS PROPUESTOS EN LA DISCUSIÓN DE LA REFORMA 6. En el curso del debate abierto para reformar el art. 81 de la Carta, donde se contempla la generación del T.C., se han discutido tres proposiciones: una, del conglomerado de partidos denominado “Alianza por Chile”; otra, de la “Concertación de Partidos por la Democracia”; y una tercera, de un miembro destacado del propio T.C. 6.1. Proposición de la Alianza. Esta propuesta eleva a nueve el número de titulares del T.C. Mantiene el estatus y el número de los miembros de la Corte Suprema que actualmente integran dicho Tribunal. Potencia el acuerdo entre el P. de la R. y el Senado en la designación de cuatro de sus miembros. Y es la única que contempla la intervención del propio T.C. en la elección de dos de sus titulares.
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La proposición se formula así: “Reemplázase el artículo 81 por el siguiente: “Habrá un Tribunal Constitucional integrado por nueve miembros designados en la siguiente forma: “a) Tres Ministros de la Corte Suprema elegidos por ésta en una sola votación. “b) Cuatro abogados designados por el Presidente de la República con el acuerdo de los dos tercios del Senado. “c) Dos abogados elegidos por los miembros del Tribunal Constitucional en una sola votación”. 6.2. Proposición de la Concertación. Ella mantiene el número de 7 miembros actualmente existentes y la designación de un titular por el P. de la R. Disminuye a dos los cargos elegidos por la Corte Suprema. Y aumenta a cuatro las designaciones autónomas del Congreso Nacional, atribuyendo dos de ellas al Senado y, las dos restantes, a la Cámara de Diputados. La proposición reza así: “Reemplázase el artículo 81 por el siguiente: “Habrá un Tribunal Constitucional integrado por siete miembros designados de la siguiente forma: “a) dos abogados elegidos por la Corte Suprema en una sola votación; “b) un abogado designado por el Presidente de la República; “c) dos abogados elegidos por el Senado en una sola votación, y “d) dos abogados elegidos por la Cámara de Diputados en una sola votación.” 6.3. Proposición del Magistrado del T.C. don Eugenio Valenzuela Somarriva. Su idea matriz consiste en aumentar a nueve el número de miembros del T.C., haciendo un reparto igualitario de cargos a designar, autónomamente, por el P. de la R., por el Senado y por la Corte Suprema siendo, los escogidos por ésta, miembros del mismo tribunal que los elige, pero debiendo cesar en este cargo mientras integran el T.C. Su proposición fue la siguiente: “Artículo 81. Habrá un Tribunal Constitucional integrado por nueve miembros, designados en la siguiente forma: “a) Tres Ministros de la Corte Suprema, elegidos por ésta, en dos votaciones sucesivas y secretas, en sesiones especialmente convocadas al efecto. En la primera votación resultará elegido el que obtuviere la mayoría absoluta de los ministros en ejercicio. En la segunda, serán elegidos los dos ministros que lograren las dos más altas mayorías, debiendo repetirse la votación en caso de empate. Los ministros elegidos cesarán temporalmente en el ejercicio de sus cargos en la Corte Suprema, los que reasumirán, al término de su período como miembros del Tribunal Constitucional o por renuncia voluntaria a éste. “b) Tres abogados designados por el Presidente de la República, entre personas que sean o hayan sido abogados integrantes de la Corte Suprema o de Corte de Apelaciones, por tres años consecutivos, a lo menos; “c) Tres abogados elegidos por el Senado, por los dos tercios de sus miembros en ejercicio, en votaciones sucesivas, en sesiones especialmente convocadas al efecto.”
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Esta propuesta ha tenido el mérito de abrirse camino en la discusión parlamentaria llegando a ser la base del consenso que hoy parece mayoritario en el Congreso Nacional. 7. Crítica a las fórmulas propuestas para la generación del T.C. En la generación del órgano que administra la Justicia Constitucional, históricamente se han barajado tres fórmulas. La primera, propia de su país de origen, entrega esta jurisdicción especial a los mismos titulares de la justicia ordinaria; es el caso de EE.UU. y de Argentina. La segunda, entrega la designación de los miembros del T.C. a las instancias políticas; es lo que ocurre en Alemania, Austria, Perú y Bolivia. La tercera fórmula es de carácter político-judicial o mixto; es decir, en la designación de los jueces del T.C. intervienen ambas clases de órganos. Es la situación de Italia y de España, y la que se ha utilizado en Chile. En un estudio anterior hemos transcrito las opiniones de destacados constitucionalistas europeos que opinan sobre el tema: -Schlaich, de la Universidad de Bonn, respecto del T.C. alemán; Ermacora, de la Universidad de Viena, respecto del T.C. austríaco; Biscaretti y Pizzorusso con respecto al T.C. de Italia; Alzaga, Lucas Verdú y González Pérez, respecto del T.C. español. Todos ellos condenan con energía un conjunto de sistemas que conducen a la politización del T.C. y a la pérdida de confiabilidad en sus magistrados. Hemos añadido las críticas de los profesores Samuel Abad, respecto del sistema peruano y de Fernández Segado, respecto del boliviano, en idéntico sentido4. La propuesta de reforma de la generación del T.C. chileno que hoy goza de preferencia, considera una tripartición igualitaria de la designación de sus miembros entre el gobierno, el Senado y la Corte Suprema, manifiestamente similar al sistema italiano sobre la materia. El defecto esencial que arrastran los sistemas europeos descritos y el que se propone para Chile consiste no sólo en su tendencia a politizar la composición del Tribunal –en la opinión unánime de los autores europeos y americanos citados- sino, principalmente, en que constituye un mecanismo de confianzas divididas entre los órganos que participan en su designación. En efecto, cada miembro del T.C. goza de la confianza y el respaldo de sólo uno de los órganos que concurren a su designación; y, por lo mismo, carece de la confianza y el respaldo de los demás órganos, que son mayoría. Por otra parte, si uno se pregunta qué órgano de nuestra institucionalidad tiene mayor interés en la excelencia y en la confiabilidad absoluta del Tribunal Constitucional, la respuesta no puede ser otra que el propio Tribunal. Sin embargo, este órgano es un testigo mudo e impotente de la designación de sus miembros.
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Ver “La Generación del T.C.” , Anuario cit., pp. 76-81.
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Cabe concluir, entonces, que no es un buen sistema el que reproduce los mismos defectos que destacados constitucionalistas imputan a las soluciones adoptadas en sus respectivos países. Y que tampoco puede serlo un mecanismo que deja ausente de la generación del Tribunal al órgano más interesado en su confiabilidad y en la excelencia de su funcionamiento. 8. Nuestra propuesta. Ella parte del supuesto de que cada uno de los miembros del T.C. necesita disponer de la plena confianza de todos los órganos que, habiendo contribuido a designarlos, pueden ser afectados por sus decisiones. A fin de lograr este objetivo proponemos formar, para cada cargo del T.C., una quina, es decir, un listado de cinco juristas expertos en Derecho Público, de capacidad, criterio, experiencia y prestigio reconocidos, que debiera ser elaborada por el propio T.C., que es el órgano que mejor conoce a quienes están dotados de tales aptitudes. Esta quina sería propuesta al P. de la R., quien elegiría de ella a uno de sus integrantes. La persona así seleccionada debería recibir, finalmente, la aprobación de la mayoría del Congreso Nacional –reunido especialmente a este efecto- o el voto de la mayoría del Senado, si se prefiere entregar esta prerrogativa a la Cámara Alta. (Exigir un quórum mayor de aprobación por parte del Congreso o del Senado, deja en manos de la minoría un poder de veto que puede conducir a la politización de estos nombramientos, como se ha visto en la generación de los miembros de la Corte Suprema). De esta manera, cada miembro del T.C. contaría con el respaldo y la confianza de todos los órganos interesados en su independencia, en su imparcialidad y en la sabiduría de sus decisiones. Se trata, por consiguiente, de sustituir un sistema de confianzas divididas por uno de confianzas compartidas. II. REFORMA A LAS COMPETENCIAS DEL T.C. CHILENO 9. Antes de entrar al análisis pormenorizado de las diversas materias que integran la competencia del T.C., nos interesa precisar el fundamento jurídico de dicha competencia. Algunos autores -González Deleito, en España; Favoreu, en Francia; Cappelletti, en Italia; y, Colombo Campbell, entre nosotros- destacan como la materia esencial y común en la competencia de todos los Tribunales Constitucionales, el control de constitucionalidad de la ley. Esto corresponde a una realidad histórica toda vez que, en su origen, el principio de supremacía de la Constitución fue concebido y utilizado en la doctrina de la Suprema Corte Federal de los EE.UU. en el sentido de supremacía normativa de la Constitución. Es verdad que la Constitución posee esa clase de supremacía. Pero es consenso pacífico en la doctrina que la Constitución no es sólo una norma, la suprema norma, sino también es la fuente de todo poder; ya que ella crea los órganos de autoridad y les dota de competencia. De tal manera que es la Constitución la que traza la línea demarcatoria de la competencia de cada órgano; y, por lo mismo, contiene el supremo criterio para dirimir los conflictos de poder o de atribuciones que entre ellos puedan suscitarse siendo ésta otra expresión de su supremacía.
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Pero la Constitución no es sólo la norma superior y la fuente de todo poder. Es también la suprema guardiana de los derechos fundamentales de las personas, a tal punto que, en nuestro sistema político, éstos constituyen una limitación reconocida al ejercicio de la soberanía, siendo un deber de los órganos del Estado respetarlos y promoverlos5. En este aspecto, la Constitución configura el supremo bastión de defensa de la persona humana y de su realización temporal. También resulta evidente que la Constitución diseña el sistema político fundándolo en un conjunto de valores y principios que perfilan los rasgos esenciales de la sociedad que se constituye y del Estado de Derecho que el constituyente propugna. Es éste un rasgo fundamental de la Constitución en cuya supremacía ella asume el rol de preservadora del sistema y de sus bases, estableciendo las reglas que toleran la discrepancia, pero que impiden su destrucción6. En todos los escenarios descritos –en la jerarquía normativa, en la solución de los conflictos de competencia, en la protección de los derechos fundamentales y en la preservación del sistema político, entre otros- la Constitución ostenta supremacía. El superior custodio de esa supremacía es el T.C. cuya competencia debe extenderse a todos los planos en que sea necesaria su tutela, con excepción de aquellas materias expresamente entregadas a otros órganos por razones de oportunidad (Contraloría General de la República), de especialidad (Tribunal Calificador de Elecciones) o de conveniencia (acciones de amparo o habeas corpus y de protección, entregados a la justicia ordinaria). De allí que la competencia natural del T.C. no sea un conjunto de atribuciones misceláneas que le entrega la Constitución sino la tutela de la supremacía constitucional en los roles esenciales que el constituyente decide atribuirle. Todo lo cual no obsta para que –aprovechando su alto rango y la versación jurídica de sus miembros- se encomiende al T.C. materias que no corresponden a su naturaleza jurisdiccional, como es la función consultiva que le encarga el art. 82 Nº 9, destinada a informar al Senado, sin fuerza vinculante, acerca de la inhabilidad del P. de la R. para el ejercicio de sus funciones o acerca del carácter fundado de la eventual dimisión de su alto cargo. 10.Ampliación de la competencia del T.C. en el control de la supremacía normativa de la Constitución En esta materia, además del consenso existente en la doctrina y en las esferas políticas, de ampliar el espectro de las normas susceptibles de este control, se plantea una reforma trascendental consistente en eliminar la competencia de la Excma. Corte Suprema en el conocimiento del llamado recurso de inaplicabilidad, traspasando esta materia a la esfera de atribuciones del T.C., aunque con caracteres distintos a los que hoy rodean este recurso.
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Ver el art. 5º inciso 2º C. Pol. y su art. 1º inciso 4º. Ver arts. 18 y 21.2 de la Constitución de Alemania y 19 Nº 15, incisos 6º, 7º y 8º C. Pol. chilena.
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La regla general que impera en esta importante área de la competencia del T.C. consiste en que si “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella” (art. 6º C. Pol.), esta conformidad debe verificarse no sólo tratándose de las leyes sino también respecto de cualquiera norma general de carácter vinculante que rija en el país. Así se conjura el riesgo de inconstitucionalidad de varios tipos de normas que hoy escapan a este control. 10.1. Control necesario de ciertos Tratados. En la actualidad el T.C. efectúa un control necesario –esto es, como un trámite esencial aunque no se suscite ninguna cuestión de constitucionalidad durante su tramitación- sobre las leyes interpretativas de la Constitución y las leyes orgánicas constitucionales. Se proyecta añadir a este control necesario u obligatorio, el de las normas de los tratados internacionales que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su ratificación. Los tratados que recaigan en otras materias continuarán sujetos a control sólo cuando se suscite una cuestión de constitucionalidad a su respecto. 10.2. Control de los Autos Acordados. Actualmente los autos acordados que dictan los tribunales superiores de justicia y el Tribunal Calificador de Elecciones no son fiscalizados, en cuanto a su constitucionalidad, por el T.C. Como se sabe, esta situación anómala ha dado origen a vigorosas críticas de la doctrina, encaminadas a someter a control este tipo de normas. De allí que se proyecte intercalar, en el art. 82 que regula la competencia del T.C., la atribución de ejercer el control de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, por las Cortes de Apelaciones y por el Tribunal Calificador de Elecciones, antes de su publicación, a fin de que la emisión de estos actos normativos se ajuste al art. 6º de la Constitución, disposición donde se aposenta su supremacía. 10.3. Control de los reglamentos parlamentarios En esta materia existe una evidente omisión, toda vez que, de manera similar a lo que acontece con los Autos Acordados, la falta de control de constitucionalidad de los reglamentos que dictan ambas cámaras, puede legitimar normas, conductas y procedimientos que vulneren, eventualmente, algún precepto de la Constitución. No debe olvidarse que estos cuerpos normativos regulan materias de naturaleza constitucional que dicen relación con el funcionamiento de dos órganos de poder del Estado. Si de lo que se trata es de no dejar exenta de control de constitucionalidad ninguna norma que, bajo el mandato categórico del art. 6º de la Carta, debe conformarse a ella, los reglamentos parlamentarios también deben someterse a dicha fiscalización. Postulamos, en consecuencia, una disposición que agregue a las actuales atribuciones del T.C., el control previo de constitucionalidad de los reglamentos parlamentarios. 10.4. Control correctivo de la constitucionalidad de las leyes Esta reforma tiene especial trascendencia tanto en la historia de nuestra Justicia Constitucional como en lo que se considera un carácter específico de nuestro T.C.
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En efecto, desde la creación del primer T.C., en 1970, esta jurisdicción especial se dividió en dos momentos, repartidos -cada uno de ellos- en un tribunal diferente, con efectos distintos. Así, el control preventivo de la constitucionalidad de ciertas normas -es decir, antes que ellas entraran en vigencia- quedó exclusivamente entregado al T.C., cuyas decisiones tenían y seguirán teniendo efectos universales, es decir, erga omnes. En la alternativa opuesta, el control correctivo de constitucionalidad de las leyes -esto es, después que éstas han entrado en vigencia- quedó reservado al pleno de la Excma. Corte Suprema, a través de la acción de inaplicabilidad, con efecto particular entre las partes y sólo respecto del proceso con relación al cual se interpusiera la acción referida7. Este efecto inusitado deja la norma legal declarada inconstitucional vigente para todos y activa en todos los casos judiciales en que la misma inaplicabilidad no sea declarada nuevamente. Existe ahora consenso general, tanto en la doctrina como en el Poder Constituyente instituido, acerca del traspaso de esta competencia al T.C., donde siempre debió haber quedado radicada, tanto por la especialidad de esta jurisdicción como por ser este Tribunal el guardián preeminente de la supremacía de la Constitución 8 . Como en este Seminario Internacional se contempla una sesión especialmente dedicada a “El Traspaso del Recurso de Inaplicabilidad al Tribunal Constitucional”, no ahondaremos en esta materia ni en la importante cuestión acerca de si debe tratarse de un simple traspaso de competencia o de establecer, con caracteres propios, la cuestión de inconstitucionalidad con efecto universal o erga omnes, como –a nuestro juicio- debiera ocurrir en definitiva. En términos generales la proposición de reforma otorga al T.C. la siguiente nueva atribución: “Declarar la inaplicabilidad de todo precepto legal contrario a la Constitución, por motivos de forma o de fondo, que corresponda aplicar en la decisión de cualquier cuestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial. La resolución que se dicte sólo producirá efectos en los casos particulares en que se interponga la acción de inaplicabilidad. Ella podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar el Tribunal la suspensión del procedimiento. El Tribunal conocerá de esta acción en pleno o dividido en salas, conforme a lo prescrito en ..., etc. “Después de tres fallos uniformes el Tribunal, en pleno, de oficio o a petición de parte, podrá resolver la inconstitucionalidad, con efectos generales, del precepto legal respectivo”. Esta atribución facultativa resuelve la delicada situación que puede plantearse cuando una ley sólo es inconstitucional en el caso particular y concreto en que se pretende aplicarla, pero no lo es en abstracto y con generalidad. Que el T.C. deba conocer el asunto en pleno asegura la amplitud del debate y el consenso mayoritario de la solución que se adopte.
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Ver el art. 86 inc. 2º de la C. Pol. de 1925 que instituye por primera vez esta acción en Chile y el art. 80 de la C. Pol. vigente. Ver nuestro trabajo sobre “La justicia constitucional en Chile” (con referencias al Derecho Comparado) en La Revista de Derecho, Primer Seminario Latinoamericano sobre Justicia Constitucional, Fac. de Derecho, Univ. Central, enero-junio/1988. Ver también “La jurisdicción constitucional en Chile. Su distribución entre la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional”, Revista Ius et Praxis U. de Talca, año I, Nº 1, 1993.
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11. Tutela de la supremacía constitucional en el reparto de competencias y en la solución de conflictos Es un imperativo de la eficacia de la Constitución como distribuidora de competencias entre los órganos que instituye, que en el ejercicio de la soberanía no se produzcan vacíos de poder, ni superposición de atribuciones entre las autoridades, ni parálisis –siempre perniciosas- en la marcha de sus instituciones. Corolario indispensable de este imperativo es que siempre exista un órgano habilitado para dirimir cualquier conflicto que se produzca entre los órganos de poder. Cuando los órganos en conflicto dependen de un superior jerárquico, el problema es sencillo pues corresponde a éste resolver la contienda. En nuestra historia constitucional, la Carta de 1833 entregaba al Consejo de Estado la resolución de las contiendas de competencia que pudieran suscitarse entre las autoridades administrativas o entre éstas y los tribunales de justicia9. Desaparecido el Consejo de Estado, la Carta de 1925 dividió esta atribución resolutiva entre el Senado, a quien entregó la solución de los conflictos entre las autoridades políticas o administrativas y los Tribunales Superiores de Justicia, y la Corte Suprema a quien atribuyó esta facultad decisoria en los conflictos que se suscitaren entre aquellas autoridades y los tribunales inferiores10. Como solución de emergencia y pese a la evidente falta de idoneidad de los órganos titulares para dirimir estas contiendas, ella era explicable. El Senado, como órgano esencialmente político, no jurídico, no posee la aptitud y especialización necesaria para hacerlo. La Corte Suprema, como superior jerárquico de una de las partes en conflicto, está privada de la necesaria imparcialidad. Lo que carece absolutamente de justificación razonable es que, en la elaboración de la Carta de 1980, existiendo el órgano específicamente idóneo –tanto en la doctrina constitucional como en el Derecho comparado- para dirimir esta clase de contiendas, se haya mantenido, injustificadamente, la solución existente, omitiendo incluir esta atribución en la competencia del T.C.11, 12 La reforma apunta a radicar esta competencia donde corresponde, es decir, en el seno del Tribunal Constitucional. La proposición correspondiente dice así: “Son atribuciones del Tribunal Constitucional: Nº ... .- Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia”. Una observación fundamental nos merece esta proposición. En el Mensaje dirigido al país por el Presidente don Eduardo Frei Montalva, en enero de 1970, proponiendo la creación del primer Tribunal Constitucional, la razón más importante esgrimida por él fue la ocurrencia, no infrecuente, de conflictos entre el Gobierno y el Congreso. El tiempo le dio la razón. Cuando, bajo el gobierno del Presidente don Salvador Allende, se suscitó un debate entre el Presidente y el Congreso acerca de la publicación 9 10 11
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Ver art. 95 Nº 5 C. Pol. 1833 (art. 104 original). Ver el art. 42 Nº 4º y el art. 86 inc. 3º de la C. Pol. de 1925. Ver nuestro “La Supremacía de la Constitución y el Tribunal Constitucional”, XX Jornadas Chilenas de Derecho Público, Universidad de Valparaíso, EDEVAL, 1990, Tomo I, pp. 19-44. Ver el art. 49 Nº 3 y el art. 79 inc. 3º de la C. Pol. de 1980.
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de la parte aprobada del Proyecto sobre “las tres áreas de la economía”, el conflicto fue llevado al Tribunal Constitucional, el que se declaró incompetente por la falta de una norma expresa que le otorgara la atribución de dirimirlo. Considerando esta experiencia histórica, creemos que la atribución proyectada no puede repetir expresiones del pasado que se han mostrado insuficientes para resolver conflictos entre el Gobierno y el Congreso o entre órganos de otra naturaleza. De allí que nuestra proposición alternativa, en esta materia de indudable trascendencia política, consista en modificar los términos de la atribución precedentemente transcrita, en la siguiente forma: “Son atribuciones del Tribunal Constitucional: Nº ... Resolver los conflictos que se susciten entre dos o más órganos estatales que no dependan de un superior jerárquico común y cuya solución no esté entregada a la decisión de otro órgano.” Tenemos la convicción de que en un Estado de Derecho no puede producirse ningún conflicto entre los órganos estatales, que paralice su funcionamiento. 12. Supremacía de la Constitución en defensa de los derechos fundamentales En esta materia, nuestro ordenamiento jurídico ha entregado siempre la tutela de los derechos fundamentales a los tribunales ordinarios de justicia y, especialmente, a sus Tribunales Superiores13. Así, algunas acciones constitucionales como la que protege la nacionalidad de quien sea privada de ella por la autoridad administrativa, o ésta se la desconozca, son conocidas por la Corte Suprema. Otras como las acciones de amparo (habeas corpus) y protección se entregan a la decisión de los Tribunales Superiores, es decir, las Cortes de Apelaciones en primera instancia y la Corte Suprema, en segunda. Otras, en fin, como el reclamo de ilegalidad del acto expropiatorio o la tendiente a obtener la indemnización judicial del daño proveniente de una sentencia penal injustificadamente errónea o arbitraria, se radican en la justicia ordinaria. Este sistema presenta la innegable ventaja de la inmediatez del sujeto agraviado con respecto al tribunal que debe conocer de la respectiva acción, excepto en aquellos casos en que la importancia del asunto exige la intervención de la Corte Suprema. No obstante, en algunos sistemas de profunda raigambre en el Derecho Comparado existe una acción de amparo que se ejercita ante el T.C., después de haber agotado las instancias ordinarias, tendiente a impedir que alguna sentencia judicial no restablezca ni subsane debidamente el agravio inferido a una persona o deje en situación de desigualdad a quienes, en distintos procesos, hayan sufrido menoscabos idénticos. Siendo así que esta materia será tratada en dos ponencias de este Seminario en relación con los Tribunales Constitucionales de Bolivia y Perú, no ahondaremos por ahora en esta reforma de gran trascendencia que debiera ser estudiada cuidadosamente a fin de compatibilizar el ejercicio de la jurisdicción ordinaria con el de la jurisdicción constitucional, sin perjuicio de la tutela que merece la supremacía de la Constitución en este aspecto fundamental.
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Ver nuestro “Delimitación del Recurso de Protección frente a otras acciones constitucionales protectoras de Derechos Fundamentales”, en Seminario sobre Acciones Constitucionales, Ed. Univ. de Talca, 1999.
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13. Defensa del sistema político constitucional. Este aspecto sustancial de la supremacía de la Constitución se basa en el postulado de que la democracia consiste en permitir el mayor grado de pluralismo político y –por ende- toda posibilidad de discrepancia, excepto la concesión, a los enemigos de la democracia, de las armas tendientes a destruirla. En resumen, el pluralismo democrático permite la disidencia pero no debe tolerar la apostasía. Esta convicción, aunque generalizada en el mundo occidental, carece a menudo de eficaces elementos de tutela. Pionera, en esta materia, es la Constitución de la República Federal Alemana de 1949 que -ya en esa época- fue capaz de crear, en sus arts. 18 y 21, los instrumentos jurídicos idóneos para excluir del ámbito político a los partidos que propugnaran acciones o ideas contrarias al régimen fundamental de libertad y democracia o pusieran en peligro la existencia de la República Federal, así como señalar el órgano competente para declarar su inconstitucionalidad y sancionar a los responsables. Esta idea ha sido recogida en el art. 19 Nº 15, incisos 6º, 7º y 8º de nuestra Constitución vigente la que -luego de garantizar el pluralismo político, declara “inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política. Corresponderá al Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad”. Por su parte, el art. 82 Nº 7 regula esta atribución del T.C.; y su inciso 13º otorga acción pública para requer ir al tr ibunal respecto de esta mater ia. La tutela del sistema político y –por ende- de un régimen democrático respetuoso de sus reglas amparadas por la supremacía de la Constitución, nos parece una atribución esencial del T.C. que debe mantenerse. Por otra parte, no hay proposiciones de reforma de esta disposición.
14. Consideraciones finales En resumen, las reformas que aquí se proponen –en lo que respecta al número de miembros, a la generación y a la composición del Tribunal Constitucional- elevarían notablemente la confianza compartida de todos los órganos del Estado que concurren a su designación y a quienes interesa, por sobre toda otra consideración, la independencia, la imparcialidad y la idoneidad del T.C. y de cada uno de sus miembros para cumplir su delicada misión de ser el supremo intérprete y custodio de la Constitución. Y, en lo tocante a la ampliación de sus atribuciones, significaría radicar en la sede que corresponde la resolución de las contiendas de competencia y de cualquier conflicto entre los órganos del Estado, que no esté atribuido especialmente a otra magistratura.
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Reformas necesarias a la generación y a la competencia del Tribunal Constitucional
Pero, sin duda, la reforma más significativa consistiría en unificar en un solo órgano supremo –el T.C.- el control de constitucionalidad de las leyes, poniendo término así a una división perniciosa de este control entre dos magistraturas, una de las cuales tenía a su cargo el control preventivo de las normas, con efecto universal y, la otra, el control correctivo, con efecto singular limitado a las partes y al caso concreto en que fue planteada la inaplicabilidad de un precepto contrario a la Constitución. La unidad de jurisdicción, en esta materia, cobra suma importancia porque significa unidad de criterios interpretativos de la Carta Fundamental y permite también la formación de una jurisprudencia constitucional coherente y uniforme.
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Control concreto de constitucionalidad: Recurso de inaplicabilidad y cuestión de constitucionalidad en la Reforma Constitucional Francisco Zúñiga Urbina; páginas 209 a 225
CONTROL CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDAD: RECURSO DE INAPLICABILIDAD Y CUESTIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL Francisco Zúñiga Urbina (*)
RESUMEN En el presente artículo se analiza al proyecto de reforma constitucional en actual trámite en el Senado, sobre el traspaso del actual recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad contenido en el artículo 80 de la Constitución como una nueva competencia del Tribunal Constitucional, aproximándose a una cuestión de constitucionalidad, lo que es analizado desde una aproximación prospectiva y de constitutione ferenda. Derecho Procesal Constitucional. Jurisdicción Constitucional. Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Cuestión de inconstitucionalidad y Tribunal Constitucional.
I. INTRODUCCIÓN El análisis de la reforma constitucional en trámite en el Senado por la cual se elimina la competencia de la Corte Suprema para conocer del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y su traspaso como cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional requiere una aproximación prospectiva y de constitutione ferenda.
(*) Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Central. Miembro del Consejo Académico Consultivo Nacional del Centro de Estudios Constitucionales. Ponencia presentada en Seminario Internacional: “Los Desafíos del Derecho Procesal Constitucional a inicios del Siglo XXI”, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, en panel: “El Traspaso de Recurso de Inaplicabilidad al Tribunal Constitucional: Simple Traspaso o establecimiento de la cuestión de inconstitucionalidad”, 21-22 de julio, 2004. Artículo recibido el 12 de agosto de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 1 de septiembre de 2004. Correo electrónico:
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Una aproximación prospectiva porque resulta fútil referirnos al estado de la cuestión en materia de recurso de inaplicabilidad; instituto que resulta de todo punto de vista insatisfactorio y que no ha permitido transformar a la Corte Suprema en una Corte de Constitucionalidad que ejerza un efectivo control de constitucionalidad de la ley. Por lo demás, en nuestra doctrina existen innumerables trabajos sobre esta materia, bastando recordar en esta ocasión el libro de Raúl Bertelsen y la más reciente investigación de Gastón Gómez, entre otros1. Además, hablamos de una aproximación de constitutione ferenda, ya que la concentración del control de constitucionalidad en el Tribunal Constitucional, derogándose el recurso de inaplicabilidad del artículo 80 de la Constitución, constituye un consenso constitucional que, como es obvio, no ha cristalizado aún en una reforma. Desde este punto de vista, escribir sobre la materia puede constituir un aporte al debate y mejora del instituto propuesto. En efecto, en el Senado se ha pergeñado un consenso constitucional en orden a derogar el artículo 80 que instituye la acción de inaplicabilidad y establecer una declaración de inaplicabilidad que permite incoar al Tribunal Constitucional vía acción (en rigor excepción), de oficio por el tribunal que conoce de la gestión o por vía recursal por quien sea parte en la mencionada gestión, antes de la sentencia. Es decir, se ha producido un mixtum compositum de la acción de inaplicabilidad y de la cuestión de constitucionalidad, institutos ambos enderezados a un control concreto de constitucionalidad, es decir un examen de constitucionalidad de normas legales relevantes y pertinentes para fallar un conflicto o “gestión” seguido ante un tribunal ordinario o especial. Por último, el consenso constitucional que cristaliza en el artículo 82 Nº 6 nuevo, en la materia que nos interesa presenta un conjunto de problemas que vamos a tener la oportunidad de exponer en los capítulos siguientes, primero a partir del debate habido en la Cámara Alta, segundo a partir de las críticas que Calamandrei formula a la cuestión de constitucionalidad y tercero por consideraciones doctrinales y prácticas que se formularán. Los problemas que presenta nuestra inaplicabilidad- cuestión de constitucionalidad derivan de la simbiosis de Judicaturas (Poder Judicial y Tribunal Constitucional), alcance de la cosa juzgada y efectos de la sentencia constitucional, y la inevitable contaminación política y de intereses de partes privadas, ya que este instituto de control concreto es una garantía de intereses subjetivos en el proceso a quo (Pérez Tremps)2.
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Bertelsen R., Raúl. 1964. Control de Constitucionalidad de la Ley, Edit. Jurídica, Santiago. Del mismo autor: “Análisis y Revisión del recurso de inaplicabilidad (modelo y jurisprudencia)” en V.V. A.A.: 1999, La Jurisdicción Constitucional Chilena ante la Reforma, UDP, Stgo., pp. 157-179. También Gómez B., Gastón 2003. “La jurisdicción constititucional: funcionamiento de la acción o recurso de inaplicabilidad. Crónica de un fracaso”, en Foro Constitucional Iberoamericano Nº 3, revista electrónica, U. Carlos III, Madrid. Idem Francisco Zúñiga. 2002. Elementos de Jurisdicción Constitucional, Santiago. Edic. U. Central, 2 vol. Pérez Tremps, Pablo. 1985. Tribunal Constitucional y Poder Judicial, Edit. CEC, Madrid.
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Control concreto de constitucionalidad: Recurso de inaplicabilidad y cuestión de constitucionalidad en la Reforma Constitucional
II. APUNTES SOBRE LA REFORMA CONSTITUCIONAL En este apartado interesa recoger de modo sucinto y fragmentario el debate habido en el Senado acerca del recurso de inaplicabilidad, y de la cuestión de constitucionalidad; específicamente a través de mociones y proyectos, opiniones e informes 3 . En este orden de ideas el proyecto de la coalición de partidos Alianza por Chile propone lo siguiente: b) Incorporar el siguiente número 8º: “8º) Declarar inaplicable en casos particulares de que conozca todo precepto legal contrario a la Constitución.” c) Incorporar el siguiente inciso final: “En el caso del número 8º, el Tribunal podrá conocer la inaplicabilidad de oficio en las materias que conozca o que le fueren sometidas en recursos interpuestos en cualquier gestión, pudiendo el Tribunal ordenar la suspensión del procedimiento.” Por su parte, el proyecto de la Concertación de Partidos por la Democracia propone con la derogación del artículo 80, lo siguiente. “c) Incorporar el siguiente número 8º (un art. 82): “8º. Declarar inaplicable en casos particulares de que conozca todo precepto legal contrario a la Constitución.” “d) Intercalar el siguiente inciso final: “En el caso del número 8º el Tribunal podrá conocer de la inaplicabilidad de oficio en las materias de que conozca o que le fueren sometidas en recursos interpuestos en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal. Dicho recurso podrá deducirse en cualquier estado de la causa, pudiendo el Tribunal Constitucional ordenar la suspensión del procedimiento.” “e) Incorporar el siguiente número 14º: “14º. Resolver las cuestiones de inconstitucionalidad cuando sea requerido por cualquier órgano judicial de oficio o a petición de parte respecto de materias que aquél esté conociendo y antes de que se dicte sentencia, cuando se considere que un precepto legal aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo o resolución judicial, pueda ser contrario a la Constitución.”
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Consultar documento “Reforma de la Constitución Política de la República de 1980”, Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, 2001; que recoge parte importante de la Reforma Constitucional en actual trámite en el Senado.
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En la Comisión de Constitución del Senado, se recogieron informes y opiniones, por lo que resulta atingente reproducir algunas de ellas en su aspecto medular, a saber: El ministro del Tribunal Constitucional señor Eugenio Valenzuela Somarriva, en una línea más conservadora, que tiene cercanía con las propuestas de anteproyectos de Constitución de CENC y Consejo de Estado, expresó: “En relación con sus proposiciones en materia de composición del Tribunal, recordó que hoy día está constituido por siete miembros; tres nombrados por la Corte Suprema, dos por el Consejo de Seguridad Nacional, uno por el Senado y uno por el Presidente de la República. En su anteproyecto, propuso que el número de miembros se eleve de siete a nueve. La justificación, dijo, está en que se propone encomendar al Tribunal Constitucional cuatro nuevas atribuciones, una de las cuales es de trascendental importancia y demandará mucho trabajo, cual es el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.(pág. 371) (...) “Luego, aludió al funcionamiento del Tribunal en pleno o dividido en salas. En pleno, dijo, funcionaría con siete miembros y dividido en salas, con cinco. La particularidad de esta sería que tanto el pleno como la sala deberían estar integrados por lo menos por un representante de cada uno de los designantes, es decir, uno de la Corte Suprema, otro del Senado, otro del Presidente de la República y, si se propone de la Cámara de Diputados, tendría que haber un representante de ella. En la sala, explicó, el Tribunal sólo conocería de los recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, que serían el mayor número. Todo el resto de las materias las conocería el pleno. En la sala funcionaría con cinco ministros y el quórum serían nueve, sugirió constitucionalizar el sistema de abogados integrantes. Hoy en día, expresó, la Ley Orgánica del Tribunal establece la posibilidad de nombrar cinco abogados integrantes que, de hecho, han sido designados y lo han integrado. Ello, sin embargo, advirtió, ha ocasionado algunas dudas doctrinarias acerca de si esto es constitucional, por eso propuso contemplar la institución de los abogados integrantes en la Constitución.” (p.374). “En consecuencia, la primera gran reforma que propuso es sustraer del conocimiento de la Corte Suprema el recurso de inaplicabilidad a que se refiere el artículo 80 de la Constitución y entregarlo al Tribunal Constitucional, con el objeto de concentrar el principio de supremacía constitucional en un sólo organismo.” (...) “El recurso de inaplicabilidad, continuó diciendo (Valenzuela Somarriva), debería pasar al Tribunal Constitucional dividido en dos tipos de acciones, una de inaplicabilidad y otra de inconstitucionalidad. La acción de inaplicabilidad pasaría en los mismos términos en que está concebida actualmente en el artículo 80, vale decir, el Tribunal, en los casos que conozca o que le fueran sometidos en recurso interpuesto en cualquier gestión, puede declarar inaplicable un precepto legal que sea contrario a la Constitución. Esto lo conocería el Tribunal en sala, pero después de tres fallos uniformes en recursos de inaplicabilidad distintos, nacería la segunda acción, que es la de inconstitucionalidad. Es decir, después de tres fallos uniformes se podría pedir la inconstitucionalidad de la ley, lo cual traería como consecuencia que ésta quede sin efecto con carácter general.” “En esto, expresó (Valenzuela Somarriva) estar consciente de discrepar completamente de la doctrina constitucional, porque todos los Tribunales Constitucionales establecen directamente la acción de inconstitucionalidad, pero prefirió ser más conservador en su proposición de reforma por dos motivos.
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Primero, porque cree que las instituciones no deben tener cambios muy bruscos, aun cuando el recurso de inaplicabilidad efectivamente presenta varios problemas y no responde a ningún parámetro jurídico válido al llevar en su esencia la desigualdad ante la ley. Segundo, porque quienes integran este Tribunal son humanos y lo más grave que puede hacer un Ministro en un Tribunal de esta índole es dejar sin efecto una ley vigente que fue aprobada por los Poderes Ejecutivo y Legislativo, lo cual puede convertirse en algo irreversible.” “En consecuencia, recapituló, es prudente que se establezca esta dualidad de acciones; es decir, que la acción de inaplicabilidad pueda ser iniciada por el juez que conoce de la causa o por las partes que forman el litigio y que para el recurso de inconstitucionalidad exista acción popular, vale decir, que cualquier persona pueda pedir la inconstitucionalidad de esa ley con efecto general. Esto, agregó, también contribuirá a lograr un mayor consenso dentro de la Cámara de Diputados, del Senado y del Poder Ejecutivo.” “Completando la explicación de esa atribución, citó la opinión de diversos tratadistas sobre la necesidad urgente de que este recurso sea sustraído de la Corte Suprema y entregado al Tribunal Constitucional, así como estadísticas según las cuales más o menos el 60% de los recursos de inaplicabilidad en la Corte Suprema terminan en el archivo de los antecedentes, simplemente porque las partes no les dieron movimiento.” “Informó que en el seno de la Comisión Ortúzar la idea fue mantener tal cual el recurso de inaplicabilidad en la Corte Suprema, pero agregando que si está, después de tres fallos consecutivos, declaraba inaplicable un precepto, inmediatamente el asunto pasaba al Tribunal Constitucional, el cual podía declarar con efectos generales la ilegitimidad de la respectiva ley. O sea, concluyó, un sistema parecido al que él plantea.” (p. 374-375) “El ministro señor Valenzuela advirtió que el recurso de inaplicabilidad procedería por razones de fondo y de forma, porque naturalmente la tendencia de la Corte Suprema, que ha sido imposible revertir, excluye la posibilidad del recurso de inaplicabilidad por razones de forma fundándose en que ese órgano no desea entrometerse en labores propias de otro Poder del Estado.” “En cuanto a la dictación de una norma legal y posteriormente de otra constitucional que contrapone –caso conocido como leyes preconstitucionales-, efectivamente, algunos, y la Corte Suprema en un comienzo, sostuvieron la teoría de que cuando la norma era anterior a la Constitución, ésta última derogaba la norma, pero esa teoría ha ido siendo dejada de lado por la Corte Suprema, cuyo criterio, hoy, es que hay una inconstitucionalidad y no una derogación. A su juicio, esta es la correcta doctrina porque la inconstitucionalidad y la derogación son dos institutos jurídicos diferentes y la inconstitucionalidad es siempre previa a la derogación. Para que haya derogación tácita es necesario que dos textos se contrapongan y, desde el momento en que los textos legal y constitucional se contraponen, ya se generó el vicio de inconstitucionalidad. En consecuencia, la derogación no tiene sentido; hay derechamente una inconstitucionalidad y no una derogación. Informó que el único país donde se ha aceptado de la derogación en vez de la inconstitucionalidad es Alemania, pero se ha hecho sobre la base de una derogación expresa, porque en la Constitución alemana se estableció una norma para derogar todas las disposiciones legales anteriores a ésta que el fueran contrarias.” (p. 376
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377) (...) “Enseguida, planteó algunas modificaciones referidas a los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional que tendrían que adecuarse a las nuevas atribuciones, esto es, la inaplicabilidad que deja sin efecto el precepto sólo para el caso específico y la inconstitucionalidad, que tiene efecto general.” (p. 378). Por su parte el ministro del Tribunal Constitucional (actual presidente) señor Juan Colombo Campbell en una línea más “radical” comentó que en el “extranjero no se entiende que en Chile exista un Tribunal que tiene el control preventivo y otro que ejerce el control a posteriori, por una serie de razones que ellos se plantean en tesis que felizmente aquí no han ocurrido, como es el caso de posibles choques entre la cosa juzgada de la sentencia del Tribunal Constitucional y la de una sentencia de la Corte Suprema. Se considera que no es compatible un sistema en que tribunales distintos realizan los controles anteriores y posteriores. “Todo esto, prosiguió, conduce necesariamente a pensar que es menester reestructurar la competencia del Tribunal Constitucional para entregarle el conocimiento privativo de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad.” “Concordó en que las causales invocadas para la inconstitucionalidad puedan ser de forma y de fondo, pero discrepó del ministro señor Valenzuela en lo concerniente a los efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional. Estimó que el fallo de este organismo debe expulsar la norma del ordenamiento jurídico porque, de lo contrario, se produce una desigualdad absoluta entre dos personas que en un país se rigen por una misma Constitución. Para un sujeto que logró una sentencia favorable en un recurso de inaplicabilidad, esa ley no existe y no se le aplica, y para todo el resto de los chilenos esa ley es perfectamente constitucional, tiene que aceptarse y los tribunales tienen que aplicarla. De tal modo que en virtud de los principios de supremacía constitucional, de la concentración de la justicia constitucional y de igualdad ante la ley, ésta debe ser constitucional o inconstitucional y si es inconstitucional, tiene que serlo para todos y eliminarse del sistema”. “Este cambio, indicó, puede parecer radical pero no vulnera atribuciones de los Poderes Legislativos y Ejecutivo, sino, muy por el contrario, proporciona la eficacia con la que los propios legisladores quieren dotar al Tribunal Constitucional, además de constituirlo en un verdadero guardián de la Constitución, como lo concibe la doctrina.” (p. 381). También en el Senado y Comisión de Constitución se dieron cuenta de los informes y opiniones de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional. En cuanto al informe de la Corte Suprema concerniente al proyecto de reforma constitucional, se consigna: “Aludió, en primer término, a la declaración de la inaplicabilidad de todo precepto legal contrario a la Constitución. Estuvo de acuerdo la Corte en que se dote al Tribunal Constitucional de una acción que le permita controlar represivamente la constitucionalidad de las leyes con efectos generales, erga omnes, que complemente su actual función preventiva en la materia, pero por referirse el recurso de inaplicabilidad creado ya para plantearlo a la aplicación de un precepto legal específicamente señalado a un caso determinado y preciso suscitado en el curso de una gestión seguida ante tribunales de justicia ordinaria y motivada por un conflicto entre partes, es decir, por tratarse de la solución de un caso concreto de
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una posible inconstitucionalidad puntual surgida en el transcurso de un trámite judicial y no de un control en abstracto y de consecuencias generales de la constitucionalidad legal, fue de parecer que el recurso de inaplicabilidad existente, en la forma como se encuentra de las innovaciones adecuatorias que podrían formularse, como sería, por ejemplo, que después de tres fallos uniformes que acojan la inconstitucionalidad de un precepto legal, la Corte comunique el antecedente al Tribunal Constitucional para los efectos sancionatorios de carácter general que también deberían establecerse. La modificación constitucional a este respecto sería, en consecuencia, menor, más simple y de la misma efectividad que la insinuada, agregó.” “En cuanto a esta misma materia, la Corte Suprema manifestó que le preocupa el efecto que las modificaciones que se proponen podrían producirse en el necesario y delicado equilibrio que el constituyente sabiamente ha mantenido ente los tres Poderes tradicionales del Estado, desde los inicios de nuestra vida como Nación independiente.” “Tal equilibrio, manifestó, supone necesariamente la existencia de efectivos contrapesos y controles recíprocos entre los Poderes, situación que se ha ido deteriorando paulatinamente respecto del Poder Judicial.” “Expresó que esta tendencia se agudizaría al restársele a la Corte Suprema de Justicia el conocimiento del recurso de inaplicabilidad, sin que la pérdida de ese control relativo de la constitucionalidad de las leyes para un caso particular en tramitación ante los tribunales sea compensada con otras facultades de fiscalización que se le confieran al Poder Judicial.” En cuanto al informe y opiniones al interior del Tribunal Constitucional, es menester destacar lo siguiente: “En seguida, abordó la nueva atribución que se propone otorgar al Tribunal Constitucional en relación con la declaración de inaplicabilidad de todo precepto legal contrario a la Constitución, por motivo de forma o de fondo, que corresponda aplicar en la decisión de cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial.” “El Presidente, señor Faúndez y el ministro señor Álvarez estuvieron de acuerdo en dotar al Tribunal Constitucional de una acción que lo faculte para controlar represivamente y con efectos generales la constitucionalidad de las leyes, que complemente su actual función solamente preventiva en la materia, pero, por referirse el recurso de inaplicabilidad ya creado a la aplicación de un precepto legal específico a un caso determinado y preciso, suscitado en el transcurso de una gestión promovida ante la justicia ordinaria y motivada por un conflicto entre partes, esto es por tratarse de la resolución de un caso concreto de una posible inconstitucionalidad puntual promovida en el curso de un trámite judicial y no de un control de consecuencias generales de constitucionalidad legal, fueron de parecer que la inaplicabilidad que existe, de la manera como se encuentra concebida, se mantenga dentro de la órbita de la competencia de la Corte Suprema.” “En opinión de los ministros señores Jordán y Colombo, el control de constitucionalidad tanto preventivo como represivo, debe estar a cargo el Tribunal Constitucional en forma exclusiva.”
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“En consecuencia, la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad debe, a juicio de ellos, ser conocida y resuelta por este tribunal, no por la Corte Suprema. Sostuvieron que el efecto de la sentencia que acoja dicha acción debe ser el de expulsar del ordenamiento jurídico la norma declarada inconstitucional. Asimismo, fueron partidarios de incorporar a la Carta Fundamental ciertos requisitos de admisibilidad de esta acción a fin de resguardar el debido proceso ante la alta magistratura con el objeto de precaver que esta acción se desnaturalice y altere nuestro ordenamiento judicial.” “El ministro señor Valenzuela fue partidario, también, de sustraer del conocimiento de la Corte Suprema el recurso de inaplicabilidad y entregarlo a la decisión del fallo del Tribunal Constitucional con sustanciales modificaciones al sistema actual.” “Propuso, siguiendo la tendencia del constitucionalismo moderno, sustituir el “sistema difuso” de control normativo de constitucionalidad por un “sistema concentrado” debido a las debidas innumerables ventajas que presenta el que sea sólo un órgano el que resuelva estas materias.” “Señaló, enseguida, que el recurso de inaplicabilidad debe trasladarse al Tribunal Constitucional expresado en dos acciones distintas, una de la inaplicabilidad y otra inconstitucionalidad.” “Concibió la acción de inaplicabilidad en iguales términos a aquellos en que está contemplada en el artículo 80 de la Constitución, con la sola variante de quienes pueden ser titulares, ya que en esta hipótesis podrían deducirla tanto las partes de la gestión como el juez que conoce de ella.” “De esta acción, puntualizó conocería el tribunal en sala. Sin embargo, después de tres fallos uniformes, sean o no unánimes nacería la segunda acción que el ministro denominó de inconstitucional. La sentencia que la declare surtiría efectos con carácter general, quedando sin efecto la ley “erga omnes”. De esta segunda acción conocería el tribunal en pleno.” “El ministro señor Valenzuela puso de manifiesto que, al formular esta proposición, se aparta de la doctrina constitucional patrocinada por los ministros señores Colombo y Jordán que propugna la idea de la inconstitucionalidad en términos absolutos. Sin embargo, hizo notar que prefiere esta fórmula tanto para evitar cambios bruscos en nuestro ordenamiento jurídico como así también para prever un posible error que pueda adquirir connotaciones importantes, como es dejar sin efecto una ley actualmente en aplicación, con carácter general.” “Respecto a los requisitos necesarios para intentar estas acciones que eventualmente podrían establecerse, el ministro señor Valenzuela agregó que, por su naturaleza reglamentaria, ellos deberían contenerse en la Ley Orgánica Constitucional que contempla los procedimientos a que se someten las distintas materias de que el Tribunal conoce.” (p.387-388). Indudablemente las opiniones variopintas dadas en la Comisión de Constitución y lo disímil del contenido de los informes, nos permite esbozar un cuadro de ideas acerca de la inaplicabilidad-cuestión de constitucionalidad, oscila entre el escila de la acción de inaplicabilidad tradicional sometida a la competencia del Tribunal Constitucional con un alambicado efecto personal de sus sentencias y una cosa
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juzgada que no destruye el precepto legal inválido sino que lo declara inaplicable y el caribdis más “radical” de una acción de constitucionalidad con efecto personal erga omnes de su sentencia y una cosa juzgada que destruye o expulsa (legislador negativo) el precepto legal inválido del ordenamiento jurídico. Ciertamente están presentes en los informes y opiniones recogidas los caros principios de supremacía constitucional y constitucionalidad, como centro de gravedad del instituto de la inaplicabilidadcuestión de constitucionalidad. Finalmente, ante tal abanico de opciones y matices en relación a la concentración del control de constitucionalidad, vías procesales idóneas y naturaleza y efectos de la sentencia, más propuestas diversas destinadas a ampliar nuestro sistema de jurisdicción constitucional, se gesta un consenso constitucional, que pasó por desestimar algunas precisas propuestas a saber: acción directa de inconstitucionalidad, cuestión de constitucionalidad y consagración de un proceso de amparo de derechos fundamentales ante el Tribunal Constitucional subsidiario del proceso de amparo ordinario; que cristaliza en este instituto híbrido de inaplicabilidad-cuestión de constitucionalidad, reflejado en el texto aprobado en la Comisión de Constitución y en actual trámite en el Senado, que dispone: “Artículo 82. Son atribuciones del Tribunal Constitucional: “6.º Declarar la inaplicabilidad de todo precepto legal contrario a la Constitución, por motivo de forma o de fondo, que corresponda aplicar en la decisión de cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial. El Tribunal Constitucional conocerá estos asuntos en sala, la cual adoptará sus acuerdos por simple mayoría. La resolución que dicte sólo producirá efectos en los casos particulares en que se interponga la acción de inaplicabilidad. Ella podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar el Tribunal Constitucional la suspensión del procedimiento.” “Después de tres fallos uniformes, el Tribunal, por los dos tercios de sus miembros, en pleno, de oficio o a petición de parte, declarará la inconstitucionalidad del precepto legal respectivo, con efectos generales;” “En el caso del número 6.º, párrafo primero, la acción podrá ser deducida de oficio por el tribunal que conoce de la gestión y por quien sea parte en ella, antes de la sentencia.” “Habrá acción pública para requerir al Tribunal respecto de la atribución que se le confiere en el número 6.º, párrafo segundo.”
III. CONTROL CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDAD El control concreto de constitucionalidad existe ampliamente en Europa continental y también en América latina, coexistiendo o no con el control abstracto por vía de acción. El control concreto por vía de excepción es un examen de constitucionalidad de la ley en el momento en el que se aplica a un caso concreto, que usualmente cristaliza en la cuestión de constitucionalidad. En palabras de Rousseau “esta cuestión, se envía al Tribunal Constitucional y provoca la suspensión del proceso ordinario hasta que se produce la resolución del Tribunal Constitucional”. Tal control concreto concierne a la naturaleza de la decisión jurisdiccional y procedimiento utilizado en la decisión,
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por lo que se distingue procedimiento concreto y procedimiento abstracto de control de constitucionalidad (Fromont)4. De este modo en Europa continental el control concreto de constitucionalidad, en el caso de Austria con las reformas de 1929 y 1975, la cuestión de constitucionalidad se produce cuando el Tribunal Administrativo, el Tribunal Supremo de Justicia o una jurisdicción de apelación tienen dudas acerca de la legitimidad de la ley que deben aplicar o cuando cualquier tribunal duda sobre la conformidad del reglamento caso del cual estos tribunales deben suspender el procedimiento y dirigirse al Tribunal Constitucional. En España el control concreto de constitucionalidad se produce cuando un juez ordinario de oficio o instancia de parte, mediante un fallo de remisión irrecurrible, se dirige al Tribunal Constitucional de existir una “duda razonable” sobre la constitucionalidad de la ley5. En la República Federal de Alemania el art. 100 de su Ley Fundamental establece la cuestión de constitucionalidad que se plantea al Tribunal Constitucional, cuando el juez ordinario entienda que la ley aplicable a litigio sometido a su conocimiento, es contraria a la Constitución. Finalmente, en la Federación Rusa, cualquier tribunal podrá motivar la cuestión de la constitucionalidad de la ley ante el Tribunal Constitucional, quedando a salvo el derecho de las partes para alegar la excepción de inconstitucionalidad en el transcurso de un proceso judicial. Finalmente, Hungría desde 1989, Eslovenia y Bélgica han instituido una cuestión de constitucionalidad, que se somete ante la Corte de Arbitraje, cuando se plantea la excepción de inconstitucionalidad por las par tes en un juicio. También en América latina se ha establecido el instituto de la cuestión de constitucionalidad, en ocasiones con rasgos peculiares. Así verbi gratia en Bolivia después de la reforma de 1994 se crea un Tribunal Constitucional, que a pesar de quedar instalado en 1999 tiene hoy gran importancia político institucional, que tiene competencia de control concreto en vía de recurso incidental o indirecto a partir de un conflicto ante tribunales ordinarios (arts. 116 y 119) y en los casos de Paraguay y Venezuela las salas constitucionales de la Corte Suprema conocen de peculiares cuestiones de constitucionalidad. Ahora bien, en esta materia -el control concreto de constitucionalidad- cabe detenerse a continuación en las observaciones críticas que hace medio siglo formuló Piero Calamandrei, que refleja cierta desesperanza en el funcionamiento de las instituciones en la novel república italiana a la cual este procesalista e intelectual desde la resistencia tanto contribuyó a formar, al hoy clásico instituto de la cuestión de constitucionalidad; instituto que opera como excepción de legitimidad a petición de las partes en el proceso y de los jueces para ante la Corte Constitucional6. Las 4
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Rousseau, Dominique. 2002. La Justicia Constitucional en Europa (trad. I. Ortiz y estudio T. Freixes Sanjuán) Madrid, Edit CEPC, pp. 59-60. Idem Fromont, Michel. 1996. La Justice Constitutionell dans le monde. Paris, Dalloz. También un texto ejemplar de Favoreu, L. 1994. Los Tribunales Constitucionales (trad. V. Villacampa), Barcelona, Edit. Ariel, 1ª ed. Idem para consultar legislación extranjera es útil consultar a González Rivas, Juan José. 2001. Análisis de los Sistemas de Jurisdicción Constitucional. Madrid, Edit. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Consultar STC 17/1981, de 1º de junio en que se recoge un análisis de la cuestión de constitucionalidad hispánica, en Derecho Constitucional Aragón M. y Solozabal, JJ. 1995. Madrid, Mc Graw-Hill, pp 102 103. También Francisco Rubio Llorente. 1993. La Forma del Poder. (Estudios sobre la Constitución). Madrid, Edit. CEC, pp. 409-440. Las extensas citas de Piero Calamandrei corresponden a su opúsculo “Ilegitimidad Constitucional de las leyes en el Proceso Civil” recogido en 1976, Derecho Procesal Civil. Estudios sobre el Proceso Civil. (trad. S. Sentís M.) Buenos Aires, EJEA, pp. 21- 120. También es un clásico su opúsculo “Corte Constitucional y Autoridad Judicial” pp. 121- 183, en el mismo volumen.
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observaciones críticas de Calamandrei poseen a mi juicio, a pesar de cargar las tintas, plena actualidad, ya que apuntan al quid del control concreto de constitucionalidad, consistente en permitir que el derecho asimile la evolución de la sociedad en la medida que la apreciación o juicio de constitucionalidad se realiza en el momento en que la ley se aplica y no en el momento en que la ley es promulgada y entra en vigor, ofreciendo a las partes un medio de defensa formidable de sus derechos fundamentales7. Los defectos del control concreto de constitucionalidad en sede de “cuestión”, fueron planteados brillantemente por Piero Calamandrei en su obra Ilegitimidad Constitucional de las Leyes en el Proceso Civil, cuyo resumen se contiene en el prólogo -carta dedicatoria dirigida a Enrico Redenti. Por su alcance y profundidad crítica, que en todo caso sigue de cerca el esquema teórico de Kelsen, nos permitimos reproducir fragmentariamente a Calamandrei. a) El juez a quo es el “portero” de la Corte Constitucional: “Pero los problemas nacen porque, en el ordenamiento que está por entrar en vigor, se ha establecido que la Corte Constitucional no puede ser investida de la cuestión de ilegitimidad constitucional de una ley, más que cuando ésta haya sido planteada como prejudicial en un proceso en el que se tratase de aplicar esta ley a un caso concreto. Para llegar hasta la Corte Constitucional es necesario, pues, que la cuestión pase a través de la escala del juicio ordinario, esto es, que nazca como cuestión de aplicabilidad a un caso singular para poderse ampliar hasta convertirse en cuestión de validez en todo caso. Cuando surge ante el juez la duda de que la ley a aplicar sea ilegítima, el juicio sobre el caso particular se detiene, y la cuestión se deja a la Corte Constitucional a fin de que decida, en vía general, aquella duda; y sólo cuando la Corte Constitucional se haya pronunciado en vía general, el juicio particular que quedó en suspenso podrá reanudar su curso.” “Así, el juez es llamado a hacer, se podría decir, de portero de la Corte Constitucional; incluso, se podría decir todavía mejor, la Corte Constitucional carece de su puerta grande, y no tiene otra entrada que la modesta puerta de escape representada por el juez. La Corte Constitucional y la administración de la justicia ordinaria viven, por decir así, en simbiosis, sin poder prescindir la una de la otra: si el juez ordinario no abre la puerta, la Corte no puede entrar en función; pero cuando la Corte ha entrado en función, el juez ordinario no puede ya cerrarla, y para poder continuar el propio trabajo, es necesario que espere a que aquélla haya terminado el suyo.” (...) “ b) Ligazón entre el conflicto planteado ante el juez a quo y el conflicto constitucional: “I. De todos los temibles abusos viene a la imaginación en primer término, como el más simple y el mas natural, el de la facilidad con que los litigantes se servirán de la prejudicial de ilegitimidad constitucional como expediente al solo objeto de retardar el curso de la justicia: si ha de bastar plantear esta cuestión para que el juez deba suspender sin más el proceso en espera de que se pronuncie el Corte, no habrá juicio en el que una de las partes no se sienta tentada a recurrir a este
7
Consultar acerca de la cuestión de constitucionalidad en Italia a Biscaretti di Ruffia, P. 1973. Derecho Constitucional (P. Lucas V.), Madrid. Edit. Tecnos S.A., 1ª ed. Además A Pizzorusso. 1984. Lecciones de Derecho Constitucional. (trad. J. Jiménez Campo) Edit. CEC, Madrid, 2º vol.
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seguro artilugio para ganar tiempo, y la Corte Constitucional se encontrará en breve de tal manera aplastada por la afluencia de estas reclamaciones propuestas con finalidad meramente dilatoria, que el ritmo de su trabajo progresivamente deberá hacerse cada vez más lento, año tras año. Así, los causídicos, con una excepción de ilegitimidad constitucional lanzada al azar, tendrán (y no había necesidad de ello) el específico infalible para postergar la decisión de la causa en algún año.” c) La exigencia de “no manifiesta falta de fundamento” de la cuestión de constitucionalidad: “II. Para poner remedio a este inconveniente, se ha establecido que el juez, frente a la prejudicial de ilegitimidad constitucional planteada por una de las partes, pueda negarse a tomarla en consideración, cuando le parezca, ictu oculi, “manifiestamente infundada”; se piensa que de este modo el juez podrá impedir que la Corte quede sofocada bajo un cúmulo de cuestiones propuestas sin ningún fundamento serio y con el sólo objeto de retardar el proceso. Pero con este sistema se corre el riesgo de caer en el peligro opuesto: podrá ocurrir que el juez, sintiéndose no sólo custodio de la puerta de la Corte Constitucional, sino árbitro de no abrirla cuando a él así le plazca, se sienta llevado naturalmente, con objeto de que el proceso camine aceleradamente, a desvalorar, como manifiestamente infundadas, aun aquellas prejudiciales que en realidad merecerían ser llevadas al examen de la Corte constitucional. Y ocurrirá así que el paso obligatorio a través del proceso, en vez de servir para facilitar, filtrando las reclamaciones, el funcionamiento de la Corte, servirá en absoluto, rechazándolas al nacer, para impedirles ejercitar su oficio.” d) Los criterios distintos de las “jurisdicciones” sometidas a “simbiosis”: “III. Por otra parte, para que pudiera cumplirse sin inconvenientes esta elección preliminar demandada al juez, de las cuestiones dignas de ser sometidas a la Corte Constitucional, sería necesario estar seguros de que el juicio preliminar del juez y el juicio a fondo de la Corte pudieran desarrollarse a base de criterios homogéneos, esto es, según criterios exclusivamente jurídicos. Viceversa, no faltan razones para hacer considerar que entre el juicio preliminar del juez y el juicio a fondo de la Corte pueda no existir homogeneidad: dado el sistema con que ha sido redactada nuestra Constitución (en la cual, muchas disposiciones tienen solamente enunciaciones programáticas de propósitos políticos), hay que pensar que la función de la Corte Constitucional consistirá muy a menudo en examinar si el Parlamento con sus leyes ha sido fiel al programa contenido en la Constitución, y asumirá, por consiguiente, aun sin quererlo, carácter de control político. Y entonces podrá ocurrir que entre el examen preliminar confiado al juez y el examen a fondo correspondiente a la Corte exista una dañosa discordancia de criterio: esto es, podrá ocurrir que el juez, inspirándose en razones estrictamente jurídicas, considere manifiestamente infundada y, por consiguiente, rechace sin más, una cuestión de ilegitimidad inconstitucional que, si hubiese llegado hasta la Corte Constitucional, habría sido ciertamente acogida bajo el perfil de aquella alta discordancia de criterio, el paso obligado a través del proceso resultará, para el buen funcionamiento de la Corte constitucional, no una ayuda, sino un retardo o en absoluto un impedimento.”
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e) Politización de la judicatura: “IV. Peor será si el juez, para superar esta discordancia y ponerse en armonía con el sistema, cree poder dar a su examen preliminar un carácter de examen superficial (delibación) de tipo político, que anticipe la valoración pedida a la Corte. Imagínese, por ejemplo, que el Parlamento dicte una ley para regular el derecho de huelga y que, en un juicio en el que esta ley vaya a ser aplicada, se plantee la cuestión de su inconciliabilidad con el art. 40 de la Constitución. Aquí, bajo la apariencia de una cuestión jurídica, existirá indudablemente la sustancia de una divergencia política; y el juez que se niegue a remitir a la Corte Constitucional la cuestión, considerándola “manifiestamente infundada”, habrá realizado así, aun sin darse cuenta de ello, una valoración política. De este modo, la política se insinuará fatalmente en los juicios; la cuestión será sofocada como manifiestamente infundada o bien será mirada con buenos ojos y acompañada con todos los honores hasta la Corte Constitucional, según las preferencias políticas del juez. Y no se quiere decir con ello que las preferencias políticas del juez puedan corresponder siempre con las predominantes ante la Corte constitucional; de manera que podrá ocurrir que en su decisión preliminar el juez actúe de manera diversa, en el sentido de rechazar inmediatamente la prejudicial o de abrirle el paso hacia la Corte, según las previsiones que haga acerca de los humores políticos predominantes en aquel momento en la Corte misma.” f) Politización ficticia de la legitimidad constitucional de las leyes: “V. Este peligro de infiltraciones políticas en la justicia será tanto más grave en cuanto ocurrirá ciertamente que contra determinadas leyes de más amplia resonancia política (como podrían ser las leyes limitadoras del derecho de huelga) las corrientes de oposición plantearán desde el día de su publicación, la acusación genérica de inconstitucionalidad: entonces, no estando previsto ningún medio para investir directamente de la cuestión a la Corte Constitucional, sucederá que, a iniciativa de algún partido, se crearán las circunstancias concretas para hacer surgir especialmente un proceso en el que la cuestión pueda ser planteada, y de allí ser transmitida a la Corte Constitucional. Se tendrán, pues, procesos ficticios, creados como expediente obligado para abrir el paso a un debate político ante la Corte: y el juez que se dé cuenta de ello, podrá también negarse a este juego, y no se podrá impedir que, al determinar su comportamiento en contingencias similares, tengan algún peso sus simpatías políticas.” g) Ilegitimidad constitucional de la ley “no tendrá nunca relevancia” prejudicial en la causa seguidamente el juez a quo en que deba aplicarse: “VI. Pero las dudas no se detienen aquí; la más grave la he dejado para el último lugar. Esta especie de servicio de antecámara que el proceso debería ejercitar frente a la Corte Constitucional, está todo él fundado sobre el presupuesto de que en el proceso exista una parte que tenga interés en plantear la prejudicial de ilegitimidad constitucional, en cuanto sepa que la resolución de ella tendrá relevancia concreta sobre la decisión de su causa.” La cuestión de constitucionalidad en Italia actualmente, sea motivada de oficio o a petición de parte, se traduce en un auto de remisión del juez a quo, el cual es recepcionado por el Presidente de la Corte Constitucional y le confiere publicidad, a fin de permitir la suspensión de la aplicación de las normas impugnadas. El auto de
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remisión fija los términos de la cuestión y la Corte Constitucional establece (ley Nº87 de 1953 y art. 134 de la Constitución de 1947) su “importancia determinante”: vínculo entre la instancia principal y la instancia incidental, es decir, la “rilevanza” de modo que el proceso no pueda ser zanjado independientemente de la resolución del asunto de legitimidad constitucional; y la “no manifiesta falta de fundamento”, es decir, que la cuestión cumpla requisitos que le confieran apariencia de seriedad y fundamento.
IV. CONCLUSIONES En esta ocasión hemos abordado la génesis del consenso constitucional en torno a la inaplicabilidad-cuestión de constitucionalidad, propuesta por el Senado, que refleja un mixtum compositum, es decir, un instituto híbrido de acción-excepción de control concreto de constitucionalidad, que contiene grandes avances pero que no escapa a severas críticas y problemas. Tal híbrido tiene un desdibujado antecedente en la malograda propuesta de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución y Consejo de Estado, en la fase de génesis de la Constitución. En cuanto a los avances que este instituto híbrido inaplicabilidad-cuestión de constitucionalidad representa en relación al instituto de la acción de inaplicabilidad, es menester señalar lo siguiente: a) La derogación del artículo 80 de la Constitución, que instituye la acción de inaplicabilidad, es reflejo de la precariedad o menesterosidad que esta garantía ha significado en materia de control de constitucionalidad de la ley. b) El instituto híbrido de inaplicabilidad-cuestión de constitucionalidad comprende los vicios de constitucionalidad de forma, fondo y debemos entender también de competencia, es decir, pone fin a la automutilación jurisprudencial que lastra la acción de inaplicabilidad; fijando un amplio abanico de vicios de legitimidad de preceptos legales. Además queda abierta la puerta para comprender en esta vía la inconstitucionalidad de leyes y la inconstitucionalidad sobrevenida de leyes preconstitucionales. c) La inaplicabilidad–cuestión de constitucionalidad puede ser planteada en todo litigio, conflicto o asunto (“gestión”) que se siga ante un “tribunal ordinario o especial”; y que permite con ello no sólo diversificar las hipótesis o vías a través de la cuales se acceda al Tribunal Constitucional sino que también este órgano devenga en un supremo guardián de la Constitución al ejercer un control concreto de constitucionalidad cuyas decisiones o sentencias obligan a todos los tribunales de la Nación que integran el Poder Judicial. Incluso más, podrían quedar comprendidos todos los tribunales del Estado. d) Finalmente, la reforma constitucional en trámite cierra el control de constitucionalidad: abstracto y concreto, preventivo y represivo, preceptivo y facultativo, estableciendo una concentración y monopolio del contencioso constitucional en el Tribunal Constitucional; poniendo fin a desviaciones jurisprudenciales y doctrinales que pretendían admitir un control difuso de constitucionalidad, que quebraba el principio de seguridad jurídica y el instituto de la casación. El Tribunal Constitucional es el órgano más idóneo por su status para conocer y resolver los conflictos constitucionales. Con ello habrá una “idea de Constitución”, del punto de vista hermenéutico que se impondrá
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lentamente en la Judicatura y en los operadores del derecho. Asimismo, el control concreto de constitucionalidad sitúa al Tribunal Constitucional en una posición de preeminencia sobre los tribunales de la nación, sea por su jurisprudencia y doctrina jurisprudencial que conlleva una decisión de inaplicación con alcance y relevancia para la gestión en que se plantea de preceptos legales; sea además por que el Tribunal está llamado por esta vía indirecta a dar tutela extraordinaria a derechos fundamentales, cuando los “preceptos legales” se opongan a la parte dogmática de la Constitución. e) Para concluir el control concreto de constitucionalidad en esta sede de inaplicabilidad-cuestión de constitucionalidad permite que el derecho asimile la evolución de la sociedad, al admitir un control permanente y actual, que comprende también de modo indirecto la defensa permanente de los derechos fundamentales. Asimismo, el consenso constitucional aquilatado en el Senado y recogido en la reforma constitucional en trámite presenta un amplio abanico de críticas, a saber: a) El constituyente opta por un instituto híbrido inaplicabilidad-cuestión de constitucionalidad, desestimando el texto contenido en el proyecto de reforma de la Concertación de Partidos por la Democracia, que tenía la virtud de separar inaplicabilidad (Nº8 nuevo) y cuestión de constitucionalidad (Nº14 nuevo del artículo 82) b) La sentencia del Tribunal Constitucional recaída en la inaplicabilidad-cuestión de constitucionalidad produce efectos personales relativos o “inter partes”, según la fórmula “en los casos particulares en que se interponga la acción de inaplicabilidad”. c) La sentencia del Tribunal Constitucional recaída en inaplicabilidad-cuestión de constitucionalidad tiene efectos temporales ex nunc o pro futuro, es decir, es de naturaleza constitutiva y no declarativa; ya que el Tribunal queda facultado para ordenar “la suspensión del procedimiento”. d) Para superar el efecto personal inter partes de la sentencia recaída en inaplicabilidad-cuestión de constitucionalidad se establece que con “tres fallos uniformes, el Tribunal, por los dos tercios de sus miembros, en pleno, de oficio o a petición de partes, declarará la inconstitucionalidad del precepto legal respectivo, con efectos generales”. Asimismo, la acción puede ser impetrada de oficio por el tribunal o a petición de parte y la declaración de inconstitucionalidad de efecto personal erga omnes tendrá acción pública para requerir al Tribunal Constitucional. Este instituto híbrido por una parte establece un control concreto de constitucionalidad, pero sacrifica el principio de seguridad jurídica y el principio de igualdad constitucional, como ya se advirtió en el debate habido en el Senado sobre este punto. e) En efecto, la sentencia de inconstitucionalidad recaída en inaplicabilidad cuestión de constitucionalidad abre un paréntesis en relación a la ley impugnada, de funestas consecuencias para los destinatarios de la norma y para las relaciones jurídicas generadas al amparo de ésta. En el fondo, el instituto híbrido de inaplicabilidad-cuestión de constitucionalidad no sólo está quebrando los principios de la seguridad jurídica y de igualdad constitucional, sino que está
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quebrando el concepto material de ley, todo en tensión dialéctica con el Estado de Derecho. En efecto el concepto material de ley es una exigencia constitucional, al menos en materia de derechos fundamentales clásicos, es decir generalidad, abstracción, certeza y obligatoriedad son características propias de la norma legal; que queda en suspenso frente a una sentencia estimatoria del Tribunal Constitucional con cosa juzgada de inaplicación y efecto personal relativo o inter partes. f) Además, la estructura misma de la sentencia del Tribunal Constitucional: ratio decidendi, obiter dicta y decisum nos plantea en definitiva el problema del contenido de lo fallado por el Tribunal y que concierne a la legitimidad constitucional de la ley. Por tanto, articular fallos uniformes es una tarea hermenéutica de envergadura, más aún cuando en el control concreto de constitucionalidad se plantean diversas fuentes legales –normas decisorea litis- para resolver un litigio, conflicto o “gestión”. g) Finalmente, no está demás destacar como lo hace Calamandrei que el instituto híbrido de inaplicabilidad-cuestión de constitucionalidad plantea el problema de la contaminación del Tribunal Constitucional (salas y pleno) con intereses particulares, que pueden llevar a poner en tela de juicio su legitimidad. En efecto Calamandrei nos ofrece un catálogo de problemas o críticas, en gran medida válidas para este híbrido, a saber: merced la “simbiosis” de Judicaturas (Poder Judicial- Tribunal Constitucional), los litigantes abusarán de la puerta abierta que es la “gestión” o del “portero” que es el tribunal ordinario o especial, para vía prejudicial de ilegitimidad constitucional de “preceptos legales” y ganar un mecanismo dilatorio consistente con los intereses de parte. Además no se establece un resguardo procesal para el “portero” o para el Tribunal Constitucional, para que más allá del examen de admisibilidad formal pueda declarar ictu oculi la prejudicial como “manifiestamente infundada” a partir de criterios o reglas uniformes, y tal ausencia expone al Tribunal Constitucional a una sobrecarga de ingresos o “inflación de causas”, parecida pero guardando las distancias, a la sobrecarga de amparos en los tribunales de filiación europeo continental. Asimismo, la dualidad de Judicaturas para la inaplicabilidad-cuestión de constitucionalidad somete al “portero” (tribunal ordinario o especial) al peligro de infiltraciones políticas de la mano de litigios o gestiones ficticias en natural tensión con “jueces burócratas” (Cappelletti) o simplemente inclina a los “jueces burócratas” a un activismo en tensión con un Estado de Derecho y democracia republicana. Por todo ello nos inclinamos desde una aproximación de constitutione ferenda por separar los institutos de la inaplicabilidad y de la cuestión de constitucionalidad, de suerte que la declaración de inconstitucionalidad, se produzca vía acción de inconstitucionalidad y vía cuestión, concierna a un control concreto que supere los peligros de quiebra de los principios de seguridad jurídica, igualdad constitucional y concepto material de ley, por el camino de dotar a la sentencia de una autoridad de cosa juzgada cuyo contenido sea de “legislador negativo”, con efectos temporales ex nunc y efectos personales erga omnes. De este modo el otro peligro de infiltraciones políticas en la “simbiosis” de Judicaturas y de contaminación del Tribunal Constitucional con interés de partes privadas queda reducido razonablemente, ya que las infiltraciones políticas o de intereses de parte privadas, afectan en menor medida la legitimidad misma del Tribunal Constitucional cuando la sentencia tiene efectos “inter partes” y por el contrario cuando la sentencia tiene efecto “erga omnes” la contaminación
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impregnada en la declaración de inconstitucionalidad puede lesionar severamente la legitimidad del órgano. Así, finalmente el Tribunal Constitucional, gozando de una cierta preeminencia en los órdenes jurisdiccionales, se erige en un efectivo custodio de la Constitución concentrando las competencias del proceso constitucional por una parte, y orientando jurisprudencialmente a los tribunales superiores que integran el Poder Judicial en la guarda de la Constitución a través del proceso de amparo ordinario de derechos fundamentales. La “inaplicabilidad-cuestión de constitucionalidad” permitirá la “acción combinada de dos monopolios: el de administrar justicia a favor del Poder Judicial y el del control de constitucionalidad a favor del Tribunal Constitucional”(Pérez Royo), y por ende, salvar la sujeción al principio de legalidad de la Judicatura, permitiendo a los tribunales ordinarios y especiales, administrar justicia sobre la base de “normas inequívocamente constitucionales”8. En este carril el instituto de la cuestión de constitucionalidad adquiere su sentido, que no es la verificación de una “depuración abstracta” del ordenamiento, que compete al Legislador o el control abstracto que verifica el Tribunal Constitucional, sino suministrar un instrumento que: a) “resuelva la situación contradictoria” en que puede encontrarse el juez que debe obedecer a la ley y a la Constitución. La solución reside no en el reconocimiento de una facultad de inaplicación por parte del juez de la ley (facultad de la que sí dispone el Juez ante leyes preconstitucionales inconstitucionales) pues ello generaría en una situación de inseguridad jurídica, sino en el establecimiento de la obligación, sponte sua o a instancia de parte, de dicho juez (o tribunal) de plantear la cuestión de inconstitucionalidad; y b) “posibilite la oportunidad de una depuración dinámica”, esto es adaptada a las cambiantes condiciones sociales, del ordenamiento” (S.T.C. español 17/1981). En suma, la cuestión de constitucionalidad es un “mecanismo de conexión entre la jurisdicción ordinaria y la constitucional”, en la que el Tribunal Constitucional en vigor no se enfrenta directamente con el Legislador y a los órganos legitimados; sino que se enfrenta a un auto de remisión de un tribunal que debe estar fundado y justificar la relevancia del contencioso constitucional; gozando el Tribunal de un abanico de opciones frente a la materia: admisión, rechazo y declaración de inconstitucionalidad; operando fácticamente esta vía como un cuasi amparo, ya que se debate la “mayor parte de las veces” infracciones al principio de igualdad, derecho a la tutela judicial e f e c t i va , d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s y p r i n c i p i o s c o n s t i t u c i o n a l e s 9 .
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Pérez Royo, Javier. 1999. Curso de Derecho Constitucional. Madrid, Ed. M. Pons, 6ª ed, p. 920. Idem Antonio Torres del Moral. 1998. Principios de Derecho Constitucional español, 4ª ed. Madrid, Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho U. Complutense, pp. 805-809. Pérez Royo, J. 1988, Tribunal Constitucional y separación de poderes, Madrid, Edit. Tecnos, pp. 87-94.
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS José Antonio Rivera Santivañez (*)
RESUMEN El artículo pasa revista al proceso de positivación y judicialización de los derechos humanos en Bolivia, las instituciones que protegen y garantizan los derechos y la función que le corresponde en la materia a los tribunales ordinarios y Tribunal Constitucional Boliviano. El texto desarrolla la doctrina del Tribunal Constitucional de integración al bloque constitucional de derechos de aquellos contenidos en los tratados internacionales de Derechos Humanos y la aplicación de los principios de interpretación que potencializan el ejercicio de tales derechos. Finalmente, se analiza como el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia ha asumido la doctrina del seguimiento de la jur ispr udencia de la Cor te Interamer icana de Derec hos Humanos. Jurisdicción constitucional. Acciones constitucionales de habeas corpus, amparo y habeas data. Atribuciones del Tribunal Constitucional. Interpretación constitucional. Integración del derecho internacional de los derechos humanos. Seguimiento jurisprudencia de Corte Interamericana de Derechos Humanos.
(*) Magistrado del Tribunal Constitucional de Bolivia. Magíster en Derecho Constitucional. Miembro de la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Académico de número de la Academia de Ciencias Jurídicas. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional; Catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad Mayor de San Simón de Cochabamba. Autor de varios libros y ensayos sobre Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Derechos Humanos. El presente trabajo fue presentado en el Seminario Internacional “El Derecho Procesal Constitucional a inicios del Siglo XXI”, realizado en Santiago – Chile, bajo la organización del Centro de Estudios Constitucionales de Chile y la Universidad de Talca. Artículo recibido el 20 de julio de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 13 de agosto de 2004. Correo electrónico:
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1. INTRODUCCIÓN “El desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad (..) se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra”, expresa el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Es que la humanidad tuvo que soportar el holocausto de la segunda guerra mundial, para comprender que una convivencia pacífica sólo es posible si los Estados promocionan, respetan, defienden y protegen los derechos humanos, a fin de que los hombres no se vean obligados a recurrir al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión de sus gobernantes. Conscientes de esa realidad los Estados miembros de las Naciones Unidas, a partir de la segunda post guerra mundial, han iniciado un proceso de positivización adoptando declaraciones, convenciones o pactos internacionales, a través de los cuales, de un lado, han consagrado jurídicamente los derechos humanos, como fuente de garantía para su real y efectivo ejercicio bajo la protección y resguardo del Estado; y del otro, han creado sistemas supraestatales encargados de su promoción, defensa y protección, judicializando de esa forma los derechos humanos. Desde la creación de la Organización de las Naciones Unidas, la Comunidad Internacional ha adoptado alrededor de treinta declaraciones, convenciones o pactos internacionales que consagran los derechos humanos, establecen obligaciones y compromisos para los Estados Partes para respetar y proteger los derechos y libertades consagrados, garantizar su libre y pleno ejercicio en el ámbito de su jurisdicción y adoptar las medidas legislativas o de otro carácter para hacerlos efectivos. El Estado boliviano, como parte de los referidos instrumentos internacionales ha adoptado un sistema de control tutelar de los derechos humanos, creando el Tribunal Constitucional con la misión de velar por el respeto y vigencia de los derechos humanos positivizados como derechos fundamentales. El presente trabajo tiene como objetivo efectuar un primer análisis del papel que viene desempeñando el Tribunal Constitucional en materia de protección de los derechos humanos, en los cinco años que tienen cumpliendo la labor jurisdiccional que le fue asignada por la Constitución y la Ley N° 1836.
2. LA POSITIVIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN BOLIVIA El proceso de positivización y de judicialización de los derechos humanos en Bolivia, tuvo tres momentos importantes, por lo mismo su estudio debe abordarse tomando en cuenta esa realidad. 2.1. La fase inicial de la positivización El primer momento del referido proceso se podría denominar convencionalmente como el de “las proclamas formales de los derechos fundamentales”, comprendido entre 1825 a 1931. Se caracteriza por la mera proclamación formal de los derechos fundamentales en la Constitución Política del Estado, carente de todo mecanismo de protección y defensa de los mismos; lo que refleja un proceso inicial de positivización
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de los derechos humanos sin el componente necesario de la judicialización de los mismos. En agosto de 1825, Bolivia se constituyó en Estado libre, soberano e independiente, adoptando un sistema constitucional sobre la base del principio de la legalidad, que tuvo su sustento en la corriente de pensamiento del “positivismo jurídico”, para el que el Derecho positivo se agota en la Ley; de manera que, bajo la influencia del liberalismo francés, se adoptó un Sistema Constitucional basado en el constitucionalismo clásico. Siguiendo la corriente de pensamiento expresada por el “positivismo jurídico”, el Constituyente concibió a la Constitución como una carta política sin valor normativo, en consecuencia ignoró los valores supremos y los principios fundamentales, que en el constitucionalismo contemporáneo se constituyen en los pilares fundamentales del Estado democrático constitucional. Entonces, no incluyó en la Ley Fundamental normas axiológicas, por lo mismo tampoco incorporó normas dogmáticas para positivizar los derechos humanos estableciendo un catálogo en el que se consagren los derechos fundamentales de la persona. En efecto, la Constitución “Bolivariana”1 no proclamó expresamente los derechos fundamentales de la persona, simplemente estableció un régimen de garantías constitucionales de carácter normativo para el ejercicio de los derechos civiles y políticos, que no los proclamó sino presumió son inherentes a la naturaleza humana. Las garantías estaban previstas para la protección de los derechos a la libertad civil, la seguridad individual, la propiedad, la igualdad de las personas ante la ley, la libertad de expresión, el libre tránsito y el derecho a la privacidad o intimidad. No obstante de haberse reformado la Constitución en los años 1831, 1834, 1839 y 1843, se mantuvo este sistema de tratamiento de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental del Estado, es decir, con la sola proclamación formal de las garantías constitucionales, sin consagrar expresamente los derechos fundamentales que permita judicializar los derechos humanos. En la reforma constitucional de 1851, el Constituyente modificó su posición respecto al tratamiento de los derechos humanos en el sistema constitucional boliviano, pasando a proclamar formalmente en la Constitución algunos derechos civiles y políticos. En efecto, en los arts. 1 al 25 de la Constitución adoptada en 1851, con el nómen juris “Del derecho público de los bolivianos” se proclamaron por primera vez, en forma expresa, parte de los derechos civiles, entre ellos el derecho a la libertad física y el libre tránsito, el derecho de petición, la libertad de pensamiento, el derecho a la intimidad o privacidad, la libertad de enseñanza, la libertad de trabajo y de industria, el derecho a la propiedad privada, la igualdad a la Ley. En las reformas constitucionales posteriores realizadas en el Siglo XIX, es decir, las efectuadas en los años 1861, 1868, 1871, 1878 y 1880, se mantuvo esa forma de tratamiento, dejando en la fase inicial el proceso de la positivización mediante la proclamación formal de los derechos humanos en la Constitución como derechos fundamentales.
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Históricamente se conoce con el nombre de Constitución Bolivariana a la primera Ley Fundamental de Bolivia en homenaje a su proyectista, el libertador Simón Bolívar.
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2.2. La fase intermedia del proceso El segundo momento del proceso se podría denominar convencionalmente como el de “Positivización e inicios de judicialización”, comprende el período 1931 - 1994. Se caracteriza por una parte, por la positivización ya sistematizada de los derechos humanos civiles y políticos, así como de una parte de los derechos económicos, sociales y culturales, consagrados como derechos fundamentales en el catálogo previsto por la Constitución; y, por otra, la adopción de mecanismos para la judicialización de los derechos consagrados. Como se tiene referido precedentemente, al constituirse en República independiente, Bolivia adoptó un sistema constitucional sobre la base del constitucionalismo clásico, corriente de pensamiento que consideraba a la Constitución como una mera carta política que tiene la función de limitar el poder político, concebía que las normas constitucionales no regulaban las relaciones entre particulares, por lo tanto no eran susceptibles de aplicación directa. Esa concepción estuvo plasmada en el contenido de la Constitución boliviana hasta las primeras décadas del Siglo XX, por lo mismo, con relación a los derechos humanos, el Constituyente apenas los proclamó formalmente como derechos fundamentales, como un límite al poder político del Estado. Bajo el influjo del constitucionalismo social, esa concepción clásica de la Constitución cambió notablemente. Habrá de recordar que en el constitucionalismo contemporáneo la función de la Constitución es moldear las relaciones sociales, por lo mismo, las normas constitucionales pueden producir efectos directos y ser aplicadas por cualquier juez en ocasión de cualquier controversia sometida a su conocimiento. En ese nuevo contexto, los derechos humanos tuvieron un nuevo tratamiento en el sistema constitucional boliviano. De un lado, se fortaleció el proceso de positivización de los derechos humanos. De otro, se inició el proceso de judicialización de los derechos humanos. Con relación al proceso de positivización de los derechos humanos, cabe señalar que en la reforma constitucional de 1938 ya se estableció un catálogo de derechos fundamentales, consagrándolos en tal condición a los derechos civiles y políticos; asimismo se proclamó como derechos constitucionales algunos derechos económicos, sociales y culturales; así, en la norma prevista por el art. 106 de la Constitución se proclamó que “el régimen económico debe responder esencialmente a principios de justicia social, que tiendan a asegurar para todos los habitantes una existencia digna del ser humano”; se incorporaron en la Constitución los regímenes social, familiar, cultural y del campesinado. En la reforma constitucional de 1967, se amplió el catálogo de los derechos fundamentales incorporando algunos derechos sociales como el derecho a la educación, el derecho al trabajo, el derecho a la justa remuneración y el derecho a la seguridad social. En lo que se refiere al proceso de judicialización, corresponde señalar que en la reforma constitucional efectuada mediante el referéndum popular de 1931 se adoptó el hábeas corpus como vía tutelar para la protección del derecho a la libertad física o el de libre tránsito. En la Constitución adoptada en la Convención Nacional Constituyente de 1938, la norma prevista por el art. 8 instituyó el hábeas corpus como un proceso constitucional sumarísimo para restablecer o restituir el derecho a la libertad física de las personas en los casos en los que sea restringido o suprimido de
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manera ilegal o indebida, a ese efecto además estableció el procedimiento para su trámite respectivo. A través de la reforma constitucional de 1967 se introdujo al sistema constitucional boliviano, el amparo constitucional como una vía tutelar para la protección y restablecimiento inmediato de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, con excepción del derecho a la libertad física, en aquellos casos en los que fuesen restringidos, suprimidos o amenazados de restricción o supresión por actos u omisiones de autoridades públicas o particulares. A través de la adopción de las vías tutelares referidas, el Constituyente creó las condiciones necesarias para judicializar los derechos humanos. 2.3. La fase intensa del proceso El tercer momento del proceso, convencionalmente, se lo podría denominar como el de la “judicialización intensa“, que se inicia con la reforma constitucional de 1994. Se caracteriza por la adopción de un nuevo modelo de control de constitucionalidad, como es del modelo europeo kelseniano, con la creación del Tribunal Constitucional, entre cuyas funciones se encuentra el de la protección tutelar de los derechos humanos. Si bien el proceso de judicialización se inició con la adopción de las vías tutelares del hábeas corpus y el amparo constitucional, es a partir de la creación (reforma constitucional de 1994) y el funcionamiento del Tribunal Constitucional (junio de 1999), como órgano encargado del control de constitucionalidad y máximo intérprete de la Constitución, que la judicialización de los derechos humanos se materializa y se hace intensiva. Ello se explica desde diversas perspectivas. En primer lugar, al conocer y resolver las acciones tutelares de hábeas corpus y amparo constitucional, en grado de revisión, el Tribunal Constitucional dio una funcionalidad práctica a dichas acciones, reivindicándolas como vías idóneas para la protección inmediata y oportuna de los derechos fundamentales y garantías constitucionales. Esto se explica con el incremento del número de acciones tutelares planteadas a partir de 1999, un crecimiento en el orden del 20% anual. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional, mediante la interpretación integradora ha extraído las normas implícitas de la Constitución para ampliar los núcleos esenciales, así como los alcances de las normas constitucionales respecto a los derechos fundamentales. En tercer lugar, ha integrado al catálogo de los derechos fundamentales previsto por la Constitución, los derechos humanos consagrados en las declaraciones, tratados o convenciones internacionales a los que se ha adherido o suscrito y ratificado el Estado boliviano. Es importante señalar también que en esta última fase, mediante la reforma constitucional de 2004, el Constituyente ha adoptado el hábeas data como una vía tutelar del derecho a la libre autodeterminación informática.
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3. LOS MECANISMOS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN BOLIVIA Conforme han proclamado los Estados signatarios de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, “el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad (..)”, por lo que es “esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho (..)”. Por ello el proceso de judicialización de los derechos humanos implica la adopción de sistemas y mecanismos de promoción, defensa y protección de los mismos. Así, a partir de la segunda post guerra mundial se han adoptado los instrumentos jurídicos, como declaraciones, tratados, pactos y convenciones que, de un lado, consagran los derechos humanos y, del otro, crean organismos supraestatales para su promoción, defensa y protección; organismos que forman parte de los sistemas universales o regionales. Empero, dada su naturaleza jurídica, los sistemas supraestatales no son suficientes para la protección inmediata de los derechos humanos positivizados en la legislación interna de los Estados como derechos fundamentales; pues dichos sistemas son de carácter subsidiario que sólo se activan una vez agotadas las vías de protección previstas en la legislación interna. Por ello, la tendencia fue impulsar, mediante las declaraciones, tratados o convenciones internacionales sobre derechos humanos, a los Estados Partes para que procedan a la adopción de mecanismos y sistemas de defensa y protección de los derechos humanos positivizados. Es en esa línea de acción que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en la norma prevista por su art. 8 proclama que “toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la Ley”; en concordancia con la norma referida, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 2.3.a) dispone expresamente que ‘cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aún cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales’. De otro lado, a nivel regional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la norma prevista por su art. 25.1 proclama expresamente que ‘toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención”. Las citadas normas internacionales tienen su fundamento en la necesidad de dotar a la persona de vías y procedimientos jurisdiccionales expeditos para lograr el restablecimiento inmediato y efectivo de sus derechos humanos, en los casos en los que sean restringidos o suprimidos por actos u omisiones ilegales o indebidos de funcionarios públicos o particulares. Bolivia es signataria y, por lo mismo, parte, de los instrumentos jurídicos internacionales referidos. Por lo tanto asumió la responsabilidad de crear los mecanismos y vías para la protección inmediata e idónea de los derechos humanos consagrados en las declaraciones, tratados, pactos o convenciones internacionales, así como de aquellos que han sido positivizados como derechos fundamentales en la Constitución. Por ello, ha previsto los siguientes recursos de tramitación sencilla y rápida.
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El hábeas corpus como un proceso constitucional que tiene la finalidad de proteger a la persona en el ejercicio de su derecho a la libertad física o derecho de locomoción contra cualquier acto de restricción o supresión ilegal o indebida; es de tramitación especial y sumarísima que se activa para restituir o restablecer, de forma inmediata y oportuna, el derecho a la libertad física o derecho de locomoción en los casos en los que esté restringido o suprimido por persecuciones, detenciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos. Está instituido mediante las normas previstas por el art. 18 de la Constitución. El procedimiento para su trámite está regulado mediante las normas previstas por los arts. 89 al 93 de la Ley N° 1836 del Tribunal Constitucional. El amparo constitucional es una acción tutelar de tramitación especial y sumarísima, que tiene por objeto la restitución o restablecimiento inmediato de los derechos fundamentales y garantías constitucionales normativas, con excepción de la libertad física o individual, en los casos en los que sean amenazados, suprimidos o restringidos por actos u omisiones ilegales o indebidos de autoridades públicas o particulares. Está instituido por las normas previstas por el art. 19 de la Constitución. La sustanciación de esta acción tutelar está regulada por las normas previstas por los arts. 94 al 104 de la Ley N° 1836 del Tribunal Constitucional. El hábeas data, proceso constitucional de carácter tutelar que protege a la persona en el ejercicio de su derecho a la autodeterminación informática; una garantía constitucional de carácter procesal para la protección de los datos personales, aquellos que forman parte del núcleo esencial del derecho a la privacidad o a la intimidad de una persona, frente a la obtención, almacenamiento y distribución ilegal, indebida o inadecuada por entidades u organizaciones públicas o privadas. Está instituido por el art. 23 de la Constitución. El trámite de esta acción tutelar se sujeta a las normas previstas por la Ley N° 1836 del Tribunal Constitucional para la tramitación del amparo constitucional, es decir, se aplica supletoriamente las normas procesales que regulan el amparo constitucional. El recurso contra resoluciones legislativas, un proceso constitucional que tiene por finalidad restablecer o restituir el derecho fundamental o garantía constitucional de una persona, en aquellos casos en los que se hubiesen restringido o suprimido, al emitir una resolución legislativa de carácter congresal o camaral; una acción tutelar cuyo objeto es la tutela efectiva e inmediata a las personas en el ejercicio efectivo de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales frente a las decisiones restrictivas o de supresión emanadas del Legislativo. Está instituido por el art. 120.5ª de la Constitución, se sustancia directamente ante el Tribunal Constitucional, su procedimiento está regulado por los arts. 86 al 88 de la Ley N° 1836.
4. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LOS DERECHOS HUMANOS En la reforma constitucional de 1994, el Constituyente adoptó el modelo europeo “kelseniano” de control de constitucionalidad, creando el Tribunal Constitucional, como el máximo intérprete de la Constitución y encargado del control concentrado de constitucionalidad. Según la norma prevista por el art. 116 de la Constitución, el Tribunal Constitucional, orgánicamente forma parte de la estructura del Poder Judicial; empero, dada la
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naturaleza de la labor que desempeña, es independiente de los órganos Ejecutivo y Legislativo, así como de cualquier otra autoridad estatal, incluidos los jueces, vocales y ministros del Poder Judicial, así lo prevé el art. 119-I de la Constitución. Sus decisiones adquieren la calidad de cosa juzgada constitucional, por lo mismo son de cumplimiento obligatorio; su jurisprudencia es de carácter vinculante. El Tribunal Constitucional, tiene como uno de sus fines velar por la plena vigencia y resguardo de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, a través de la tutela efectiva que permita restablecerlos o restituirlos en los casos en que se los suprima o restrinja de manera ilegal o indebida. La organización, funciones, atribuciones del Tribunal Constitucional, así como los procedimientos para la tramitación de los procesos constitucionales están regulados por las normas previstas en los arts. 116-I y IV; 119 al 121 de la Constitución y la Ley N° 1836 del Tribunal Constitucional. 4.1. Las funciones y atribuciones del Tribunal Constitucional Según las normas previstas por los arts. 120 de la Constitución y art. 7 de la Ley Nº 1836, las funciones y atribuciones del Tribunal constitucional abarcan tres ámbitos: el control normativo; el control del ejercicio del poder político y, la protección y tutela de los derechos fundamentales y garantías constitucionales. El control normativo, en cuyo ejercicio el Tribunal Constitucional procede a la verificación de la compatibilidad o incompatibilidad de una norma prevista por la ley, decreto o resolución no judicial, con los valores, principios, declaraciones y normas de la Constitución, es decir, somete a juicio de constitucionalidad la norma impugnada para contratarla con las normas constitucionales que constituyen el parámetro de constitucionalidad. Se tiene previsto el control previo o preventivo, ejercido a través del conocimiento y resolución de las consultas planteadas por las autoridades con legitimación pasiva; y el control posterior o correctivo, ejercicio a través de los recursos de impugnación. El control del ejercicio del poder político, en cuyo ejercicio se procede a la verificación de los actos o resoluciones de las autoridades públicas, para establecer que estén subordinados a la Constitución; tiene por objetivo establecer un equilibrio en el ejercicio del poder político, resolviendo los conflictos constitucionales referidos al ámbito de las competencias asignadas por la Constitución. La protección y tutela de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, tiene la finalidad de resguardar y garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, función que la ejerce a través de la revisión de oficio de los recursos de hábeas corpus, amparo constitucional y hábeas data, sustanciados por los jueces o tribunales tutelares, y la tramitación directa del recurso contra resoluciones legislativas.
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4.2. La integración del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al sistema constitucional boliviano Como se tiene referido en “El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”2, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es “la disciplina que se encarga de estudiar el conjunto de normas internacionales, convencionales o consuetudinarias, en los que se estipula el comportamiento y los beneficios que las personas o grupos de personas pueden esperar o exigir de los gobiernos”. Esta disciplina del Derecho tiene por objeto de estudio el conjunto de normas previstas por las declaraciones, tratados o convenciones sobre derechos humanos adoptados por la Comunidad Internacional a nivel universal o regional, aquellas normas internacionales que consagran los derechos humanos, que crean y regulan los sistemas supranacionales de promoción y protección de los derechos humanos, así como las que regulan los procedimientos a substanciarse ante dichos organismos para el conocimiento y consideración de las peticiones, denuncias y quejas por la violación de los derechos humanos. En el marco de las obligaciones asumidas por los Estados Partes de las declaraciones, tratados o convenciones internacionales, ésos han incorporado en sus ordenamientos jurídicos internos las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, generando un verdadero fenómeno de constitucionalización de los derechos humanos, dando lugar al proceso antes referido de la positivización y judicialización de estos, de manera tal que los derechos humanos son convertidos en derechos fundamentales tutelables a través de las vías tutelares previstas por la Constitución. La Constitución boliviana, contiene un catálogo reducido de derechos fundamentales, toda vez que solamente ha consagrado una parte de los derechos civiles y políticos, otra parte reducida de los derechos económicos, sociales y culturales. Partiendo de esa realidad y tomando como premisa esencial el que los derechos humanos sean protegidos por el Estado, el Tribunal Constitucional viene desarrollando una labor de interpretación de los derechos fundamentales aplicando los principios pro homine e in dubio pro libertate, mayor protección de los derechos fundamentales, la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, el respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales y la ponderación de bienes. En ese orden, viene interpretando los derechos fundamentales consagrados en el catálogo de la Constitución de conformidad con las normas previstas por las declaraciones, tratados o convenciones internacionales sobre derechos humanos, asimismo con la jurisprudencia de los organismos supraestatales de protección de los derechos humanos, especialmente de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos. Precisamente, aplicando el principio de la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, a través de la interpretación integradora, el Tribunal Constitucional ha integrado al bloque de constitucionalidad las declaraciones, tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos a los que se ha adherido, o ha suscrito y ratificado el Estado boliviano. Ello significa que, el máximo guardián de la Constitución y protector de los derechos fundamentales, ha integrado al catálogo de los derechos fundamentales previsto por la Ley Fundamental todos los derechos humanos consagrados en los instrumentos jurídicos que forman parte del Derecho Internacional 2
Rivera Santivañez, José Antonio. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, obra inédita.
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de los Derechos Humanos. Esa interpretación integradora, la ha sustentado el Tribunal Constitucional, en la “cláusula abierta” establecida por el art. 35 de la Constitución, que de manera textual dispone que “las declaraciones, derechos y garantías que proclama esta Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enunciados que nacen de la soberanía del puedo y de la forma republicana de gobierno”. De manera que, a partir de la jurisprudencia establecida por el Tribunal Constitucional, en el sistema constitucional boliviano, las declaraciones, tratados, convenciones o pactos internacionales sobre derechos humanos forman parte del bloque de constitucionalidad, por lo mismo se constituyen en el parámetro del juicio de constitucionalidad en el control que ejerce el máximo guardián de la Constitución. De otro lado, los derechos humanos consagrados en dichos instrumentos jurídicos internacionales forman parte del catálogo de derechos fundamentales, por lo mismo son tutelables a través de las vías tutelares previstas por la Constitución y las leyes, como las que fueron referidos anteriormente en este trabajo. En esa misma línea de integración de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, al resolver un recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad planteado por un grupo de diputados nacionales, en el que impugnaron la Ordenanza Municipal Nº 202/2000 HAM-HCM 168/2000 publicada el 2 de febrero de 2001, el Tribunal Constitucional, en su SC N° 95/01 21 de diciembre, sostuvo que “(..) un Estado Democrático de Derecho se organiza y rige por los principios fundamentales, entre ellos, el de seguridad jurídica, el de buena fe y la presunción de legitimidad del acto administrativo (..) En consecuencia, es deber del Estado proveer seguridad jurídica a los ciudadanos asegurando a todas las personas el efectivo ejercicio de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales proclamados por la Constitución, los tratados, convenios y convenciones suscritos y ratificados por el Estado como parte del bloque de constitucionalidad, así como las leyes ordinarias”. Es de esa forma que, el Tribunal Constitucional, empleando la interpretación constitucional y de los derechos fundamentales, fue integrando las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al ordenamiento jurídico nacional, lo que en la práctica constituye un proceso de constitucionalización de los derechos humanos en la legislación interna de Bolivia. Con relación a la integración de los derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales al catálogo de los derechos fundamentales previsto por la Constitución, cabe señalar que, al resolver un amparo constitucional planteado por el Defensor del Pueblo, solicitando tutela al derecho a la objeción de conciencia de un boliviano que pertenece a la Iglesia de los Testigos de Jehová, el Tribunal Constitucional en su SC 1662/2003 – R 17 de noviembre, ha señalado que “en el sistema constitucional boliviano, los derechos humanos invocados por la recurrente, como son el derecho a la objeción de conciencia, el derecho a la libertad de conciencia y el derecho a la libertad de religión, no están expresamente consagrados como derechos fundamentales en el catálogo previsto por el art. 7 de la Constitución, ni siquiera como derechos constitucionales (..) Sin embargo, cabe señalar que en las normas que forman parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos están expresamente consagrados los derechos invocados por la recurrente. En efecto, el art. 18 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 3 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el art. 18 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y el art. 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Aunque cabe aclarar que los referidos instrumentos internacionales proclaman los derechos a la libertad de conciencia, a la libertad de religión y a la libertad de cultos, no así a la objeción de conciencia, pues como se tiene referido precedentemente no es
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un derecho autónomo sino un elemento constitutivo del derecho a la libertad de conciencia (..)”, partiendo de dicha constatación, el Tribunal Constitucional, recordó que “(..) realizando la interpretación constitucional integradora, en el marco de la cláusula abierta prevista por el art. 35 de la Constitución, ha establecido que los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos, forman parte del orden jurídico del sistema constitucional boliviano como parte del bloque de constitucionalidad, de manera que dichos instrumentos internacionales tienen carácter normativo y son de aplicación directa, por lo mismo los derechos en ellos consagrados son invocables por las personas y tutelables a través de los recursos de hábeas corpus y amparo constitucional conforme corresponda”. La sub-regla establecida en la sentencia constitucional citada, es la culminación sistematizada del proceso de integración de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que venía desarrollando el Tribunal Constitucional, al conocer y resolver las acciones tutelares, a objeto de determinar si los hechos ilegales o indebidos denunciados en las mismas eran evidentes y lesionaban los derechos fundamentales invocados por los recurrentes, para, en su caso, otorgar la tutela solicitada. En el proceso de interpretación de los derechos fundamentales, aplicando los principios pro hómine e in dubio pro libertate, y la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional ha extraído de la norma implícita contenida en el art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la norma que consagra el derecho de acceso a la justicia o la tutela judicial efectiva; así, en su SC 0600/2003-R de 6 de mayo, al resolver un amparo constitucional en el que el recurrente denunció que un Juez de Sentencia, anulando una decisión de conversión de acción penal pública en acción penal privada decretada por el representante del Ministerio Público, se negó a tramitar un proceso penal por delitos de carácter patrimonial negando su derecho de acceso a la justicia, el Tribunal constitucional ha establecido que “según la norma prevista por el art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica, ‘toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecidas con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter’, como podrá advertirse la norma transcrita consagra dos derechos humanos de la persona: 1) el derecho de acceso a la justicia; y 2) el derecho al debido proceso, entendiéndose por aquélla la potestad, capacidad y facultad que tiene toda persona para acudir ante la autoridad jurisdiccional competente para demandar que se preserve o restablezca una situación jurídica perturbada o violada que lesiona o desconoce sus derechos e intereses, a objeto de lograr, previo proceso, una decisión judicial que modifique dicha situación jurídica. Conocido también en la legislación comparada como ‘derecho a la jurisdicción’ (art. 24 de la Constitución Española), es un derecho de prestación que se lo ejerce conforme a los procedimientos jurisdiccionales previstos por el legislador, en los que se establecen los requisitos, condiciones y consecuencias del acceso a la justicia; por lo mismo, tiene como contenido esencial el libre acceso al proceso, el derecho de defensa, el derecho al pronunciamiento judicial sobre el fondo de la pretensión planteada en la demanda, el derecho a la ejecución de las sentencias y resoluciones ejecutoriadas, el derecho de acceso a los recursos previstos por ley. Finalmente, este derecho está íntimamente relacionado con el derecho al debido proceso y la igualdad procesal”. En el caso concreto, partiendo de la interpretación referida y la integración del derecho de acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, que no está consagrado
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expresamente por la Constitución, y habiendo constatado la vulneración del derecho invocado, el Tribunal Constitucional otorgó tutela al ciudadano que planteó el amparo constitucional. Respecto a la interpretación de los derechos fundamentales, aplicando los principios de mayor eficacia y ponderación de bienes, al resolver un recurso de hábeas corpus planteado por un ciudadano, contra una Juez de Familia que había dispuesto expedir un mandamiento de apremio y transcurridos seis meses desde que fue internado al centro de reclusión, había negado disponer su libertad, en su SC 1049/01-R de 28 de septiembre, el Tribunal Constitucional aplicó las normas de las convenciones y pactos internacionales que proclaman los derechos de los niños y niñas y establecen obligaciones para los Estados Partes, para efectuar una ponderación de bienes, porque consideró que existía un típico caso de conflicto de derechos. El caso fue resuelto de la siguiente manera. La norma prevista por el art. 11-1) de la Ley N° 1602, que establece el carácter restringido del apremio por incumplimiento de pago de asistencia familiar; empero en su numeral 2) faculta al Juez disponer nuevo apremio contra el obligado cuando transcurridos seis meses desde su puesta en libertad no hubiera satisfecho el pago de pensiones devengadas, el Tribunal Constitucional consideró que “(..) la norma prevista en el numeral 2) del art. 11 de la Ley N° 1602, en cuanto a sus alcances y efectos, requiere ser interpretada a la luz de los derechos y garantías que reconoce al niño tanto la Constitución Política del Estado como los instrumentos internacionales protectivos de los Derechos Humanos y las Leyes”; a ese efecto, en el examen del caso sometido a su conocimiento, describió y analizó las normas que consagran los derechos de los niños y niñas, así como los mecanismos para su protección y las obligaciones que asumió el Estado como parte de dichos instrumentos internacionales. En ese orden, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia referida, señaló que “(..) el art. 199-I de la Constitución dispone que ‘el Estado protegerá la salud física, mental y moral de la infancia, y defenderá los derechos del niño al hogar y a la educación’. El Pacto de San José de Costa Rica, en su art. 19 establece que ‘todo niño tiene derecho a las medidas de protección que en su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado’ y el art. 7-7) del mismo dispone que ‘nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente declarados por incumplimiento de deberes alimenticios’; por otro lado, la Convención sobre los Derechos del Niño en su art. 3.2 establece que ‘Los Estados parte se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas’; asimismo, el art. 18-1) proclama ‘Los Estados parte pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño’; finalmente, el art. 27-4) de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que ‘los Estados parte tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado parte como si viven en el extranjero...’. Estos instrumentos internacionales forman parte de la legislación interna al haber sido aprobados mediante Ley N° 1440 de 11 de febrero de 1993 y Ley N° 1152 de 14 de mayo de 1990, respectivamente, por lo mismo son de cumplimiento obligatorio (..)”
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Luego de haber analizado y descrito las normas referidas, el Tribunal Constitucional sostuvo que en el caso concreto sometido a su conocimiento “(…) se presenta un conflicto de derechos, por una parte el derecho del recurrente a la libertad física y por la otra, el derecho de sus hijos a la vida, la salud, la educación, al desarrollo integral que le reconocen la Constitución y los instrumentos internacionales antes referidos; por lo que para resolver el caso debe considerarse lo dispuesto por el art. 28 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre "Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y el desenvolvimiento democrático". En consecuencia, existiendo un conflicto de derechos o colisión de bienes jurídicos protegidos, aplicó el principio de la ponderación de bienes para resolver el caso y arribó a la conclusión de que en ese específico caso debieron primar los derechos de los niños, hijos del recurrente, frente al derecho a la libertad física de quien solicitó la tutela; así, el Tribunal Constitucional señaló que “(...) en el marco de la norma citada el ejercicio del derecho a la libertad física del recurrente no puede sacrificar los derechos fundamentales a la vida, la salud física y mental, a la educación, la vivienda y el desarrollo integral que tienen sus hijos; pues no resulta razonable que el recurrente incumpla sus deberes de padre de familia, máxime si ya el año 1996 fue apremiado y luego de transcurridos seis meses fue puesto en libertad bajo un compromiso jurado de pagar la asistencia familiar adeudada; empero una vez lograda su libertad no cumplió con sus deberes y obligaciones, motivando que el monto se acumule (...), lo que significa que desde que logró su libertad no canceló la asistencia familiar, ni la que adeudaba anteriormente, ni los montos posteriores, por lo que el recurrente dejó completamente desprotegidos a sus hijos”. Por lo tanto no otorgó tutela al recurrente, porque consideró que en ese caso específico los hijos menores de él merecían la protección a sus derechos con el pago de la asistencia familiar que había fijado la Juez de Familia y había incumplido el recurrente. Con relación a la integración de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos al bloque de constitucionalidad, como parámetro del juicio de constitucionalidad, cabe referir que, al resolver un recurso indirecto e incidental de inconstitucionalidad, que fue promovido impugnando las normas previstas por los arts. 58 del Decreto Supremo 21060 de 29 de agosto de 1985 y el art. 9 DS 21137 de 30 de noviembre de 1985, ambas referidas a la regulación del pago de bonos a los trabajadores y empleados, el Tribunal Constitucional, en su SC 0102/2003 de 4 noviembre, ha sostenido lo siguiente: “(...) conforme ha establecido este Tribunal Constitucional a través de la interpretación integradora, los tratados, convenciones y declaraciones en materia de derechos humanos forman parte del ordenamiento jurídico del Estado como parte del bloque de constitucionalidad, entonces se convierten también en parámetros del juicio de constitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas (...)”. En la sentencia constitucional citada, reiterando el lugar que ocupan los normas internacionales sobre derechos humanos en la jerarquía normativa del ordenamiento jurídico vigente, el Tribunal Constitucional las ha integrado a las normas constitucionales que constituyen el parámetro para el juicio de constitucionalidad en el control de constitucionalidad que desarrolla; a ese efecto ha creado la respectiva sub-regla, al sostener que los tratados, convenciones y declaraciones en materia de derechos humanos, como parte del bloque de constitucionalidad, se constituyen en parámetros del juicio de constitucionalidad. Sobre la base de la sub-regla creada, el Tribunal Constitucional ha sometido las normas impugnadas al juicio de constitucionalidad, contrastándolas no sólo con las
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normas de la Constitución sino con las previstas por los arts. 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica, 7 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 4.3. La jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos La norma prevista por el art. 62.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone expresamente que “Todo Estado Parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los asuntos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención”. El Estado boliviano es parte de dicha Convención, toda vez que se ha adherido a ella y la ha ratificado mediante Ley N° 1430 de 11 de febrero de 1993, asimismo ha reconocido la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tomando en cuenta lo referido, el Tribunal Constitucional ha considerado que la jurisprudencia establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de sus opiniones consultivas o sentencias, es de carácter vinculante para los tribunales judiciales del Estado boliviano; por lo tanto, al interpretar los derechos fundamentales, al resolver las diferentes acciones tutelares sometidas a su conocimiento, el Tribunal Constitucional viene aplicando la jurisprudencia del órgano regional referido. Así, en un amparo constitucional planteado por una persona sometida a proceso penal, denunciando que las autoridades judiciales de la Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, al conocer una apelación de un Auto dictado por el Juez Cautelar rechazando una excepción de incompetencia, habían dispuesto remitir el expediente del proceso penal a la Comisión Especial de la Cámara de Diputados manifestando que “al haber sido conformada para realizar todas las investigaciones sobre la situación de la empresa, -en cuya administración se habrían producido los delitos por el que lo juzgaba al recurrente- debe emitir criterio para que recién el órgano jurisdiccional”; el Tribunal Constitucional, al resolver el caso, en SC 0491/2003-R de 15 de abril, aplicó la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto a la interpretación de la norma prevista por el art. 8.1 de la Convención. En la mencionada Sentencia, el Tribunal sostuvo que “uno de los elementos esenciales de la garantía del debido proceso es el derecho al juez natural competente, independiente e imparcial; debiendo entenderse por Juez competente aquel que de acuerdo a las normas jurídicas previamente establecidas, conforme criterios de territorio, materia y cuantía, es el llamado para conocer y resolver una controversia judicial; Juez independiente aquel que, como se tiene referido, resuelve la controversia exenta de toda injerencia o intromisión de otras autoridades o poderes del Estado; y Juez imparcial aquel que decida la controversia judicial sometida a su conocimiento exento de todo interés o relación personal con el problema, manteniendo una posición objetiva al momento de adoptar su decisión y emitir la resolución. El cumplimiento de estos requisitos que hacen al juez natural permite garantizar la correcta determinación de los derechos y obligaciones de las personas; de ahí que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia es vinculante para la jurisdicción interna, en su Sentencia de 31 de enero de 2001 (Caso Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 77), ha establecido que ‘toda persona sujeta a juicio de cualquier naturaleza ante un órgano del Estado deberá contar con la garantía de que dicho órgano sea competente, independiente e imparcial’ (…)”.
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Sobre esa base jurisprudencial, el Tribunal Constitucional, concluyó señalando que “(...) en resguardo de la garantía del debido proceso, la Constitución ha previsto en su art. 14 CPE, que ‘Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales o sometido a otros jueces que los designados con anterioridad al hecho de la causa.’, de otro lado, en su art. 116-II ha previsto también que ‘no pueden establecerse tribunales o juzgados de excepción’, de manera que estas normas, en concordancia con las previstas por los arts. 16 de la Constitución, 8.1. del Pacto de San José de Costa Rica y 14.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, garantizan a toda persona, a quien se acuse de alguna falta o la comisión de un delito, el derecho a ser juzgado por un juez natural, independiente, competente e imparcial”. Luego examinó el caso concreto y llegó a la conclusión de que “(..) las autoridades recurridas, al adoptar la decisión impugnada, han vulnerado la garantía del debido proceso en su elemento del derecho al juez natural, competente, independiente e imparcial, desconociendo su propia potestad jurisdiccional e independencia”; en consecuencia, otorgó tutela al recurrente. De otro lado, a través del recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad, la Defensoría del Pueblo impugnó las normas previstas por el art. 14.a) y c) del Código de Seguridad Social, por establecer un tratamiento discriminatorio a las mujeres en el acceso al sistema de la seguridad social, infringiendo la norma prevista por el art. 6-I de la Constitución que establece el derecho a la igualdad. Al resolver el caso, para interpretar los alcances del derecho a la igualdad consagrado por la Constitución, el Tribunal Constitucional, en su SC/0062/2003 de 3 de julio, aplicó la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, establecida en su OC 4/84 de 19 de enero de 1984. En la mencionada sentencia, el Tribunal Constitucional, señaló lo siguiente: “La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, como reconoce la Opinión Consultiva 4/84 de 19 de enero de 1984 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De esa manera, en función del reconocimiento de igualdad ante la ley, se prohibe todo tratamiento discriminatorio de origen legal, es decir que si bien, ante la necesidad de lograr la efectividad de los valores consagrados en la Constitución, el legislador puede, inicialmente, ver la necesidad o conveniencia de establecer diferencias y dar un tratamiento diverso a las personas en forma legítima, sin apartarse de la justicia y de la razón, no le está permitido crear diferencias que carezcan de una justificación objetiva, razonable y proporcional, y que persigan fines arbitrarios, caprichosos o despóticos, o que de alguna manera desconozcan la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana, dando como resultado la violación de los derechos y libertades consagrados en la Constitución, o que en general sean contrarias a cualquier precepto o principio reconocido por la Carta Fundamental. En definitiva, lo que prohibe el principio de igualdad jurídica es la discriminación, es decir que la desigualdad de tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable ni proporcional”. Partiendo de esa base jurisprudencial y doctrinal, procedió al análisis de las normas impugnadas aplicando el test de la razonabilidad, luego efectuó el contraste con la norma constitucional supuestamente infringida, llegando a la conclusión de que las normas impugnadas contradecían el art. 6-I de la Constitución al establecer un tratamiento discriminatorio a las mujeres. Por lo tanto declaró la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas. En el mismo sentido aplicó la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su SC 0058/2003 25 de junio, emitida al conocer y resolver el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad planteado por la Defensoría del Pueblo impugnando las normas previstas por el art. 99 del Código de Familia, por establecer un tratamiento discriminatorio para las cónyuges mujeres en el ejercicio de la profesión u oficio.
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En el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad, interpuesto por un Diputado nacional, impugnando la Resolución Ministerial 009/2002 de 14 de octubre de 2002, que establecía la prohibición de utilizar Gas Licuado de Petróleo, envasado en garrafas, como combustible para transporte automotor, porque en criterio del recurrente dicha Resolución vulnera las normas previstas por los arts. 7 incs. c), d) e i), 22, 32, 35, 134, 228 y 229 de la Constitución. El Tribunal Constitucional, al resolver el caso acudió nuevamente a la jurisprudencia establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto a cómo deben entenderse y aplicar las restricciones a los derechos humanos. En efecto, en su SC 019/2003 de 28 de febrero, para efectuar el juicio de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional, previamente delimitó los alcances del ejercicio de los derechos fundamentales, concluyendo de ello que el ejercicio de los mismos no es ilimitado, por ello sostuvo que “(...) tanto la Constitución como los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, no se limitan a proclamar el conjunto de los derechos, libertades y garantías de los seres humanos. Sino que también hacen referencia explícita o implícita de las restricciones o limitaciones de su ejercicio, estableciendo en su caso las condiciones particulares en las cuales es posible que el Estado, a través de sus órganos del Poder Público, aplique la restricción al ejercicio de los derechos y libertades sin violarlos. Es en ese marco que la Constitución, además de proclamar el catálogo de los derechos fundamentales, establece los límites a su ejercicio; en algunos casos de manera expresa, como por ejemplo en el referido a los derechos a la industria, el comercio y el trabajo (art. 7.d) CPE), o en el referido al derecho a la propiedad privada (art. 7.i) CPE); en otros de manera implícita remitiendo a la Ley. Se entiende que, como lo definió la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva Nº C-06/86, ‘los fines para los cuales se establece la restricción deben ser legítimos, es decir, que obedezcan a 'razones de interés general' y no se aparten del 'propósito para el cual han sido establecidas'; de manera que las restricciones o limitaciones no eliminen el núcleo esencial de los derechos fundamentales ni se conviertan en una acto de supresión”; partiendo de dicho análisis el Tribunal sostuvo que “(…) en un Estado Democrático de Derecho, impera el ‘bien común’, lo que supone que existen los intereses generales que prevalecen sobre el ejercicio individual de los derechos fundamentales, de modo que si bien es cierto que toda persona puede ejercerlos ampliamente, no es menos cierto que no puede hacerlo de manera arbitraria y excesiva sin considerar el entorno en el que lo desarrolla materialmente”. Sobre la base de las premisas referidas, así como la jurisprudencia citada, el Tribunal Constitucional concluyó que “(…) las normas impugnadas, referidas las que considera el recurrente como respaldatorias de los derechos que denuncia lesionados y efectuado el contraste de las primeras con las disposiciones de la Constitución estimadas infringidas, se concluye que la Resolución impugnada no es incompatible con los mandatos de la Constitución, ya que no lesiona el derecho al trabajo, ni a la propiedad, por cuanto no los suprime ni elimina el núcleo esencial de los mismos, sino que establece restricciones a su ejercicio en el marco de la norma prevista en el art. 7.d) de la Constitución y demás normas referidas precedentemente, así como de la jurisprudencia mencionada”. Por lo mismo declaró la constitucionalidad de las normas impugnadas, porque consideró que la prohibición de utilizar el Gas Licuado de Petróleo envasado en garrafas como combustible de vehículos automotores, especialmente los de servicio público, constituían un peligro para la salud e integridad física de la población usuaria del medio de transporte automotor, por lo mismo la restricción prevista en la norma impugnada se encontraba debidamente justificada y en los márgenes de razonabilidad.
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4.4. La tutela de los Derechos Humanos en la jurisprudencia constitucional Conforme lo dispone el art. 1-II de la Ley N° 1836, uno de sus fines esenciales es garantizar el respeto y vigencia de los derechos fundamentales y constitucionales de las personas; por ello, el Tribunal Constitucional, como máximo guardián de la Constitución, ha prestado prioritaria atención al tema de la tutela de los derechos humanos. En ese orden, la línea jurisprudencial adoptada por este órgano está orientada a otorgar una tutela efectiva, de manera inmediata y oportuna, a los derechos fundamentales vulnerados por acciones u omisiones ilegales e indebidas de autoridades y funcionarios públicos o particulares. Esa línea de acción adoptada por el Tribunal Constitucional ha dado lugar a que la población tenga un alto índice de credibilidad en la jurisdicción constitucional, ello se ve reflejado en el constante incremento de causas ingresadas y resueltas, pues desde el inicio de sus labores jurisdiccionales a la fecha el índice de crecimiento del número de causas ingresadas es del orden del 20% anual; así, en cinco años de labor jurisdiccional han ingresado 9.600 causas, de las cuales el 84.49% corresponde al ámbito de protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, es decir, al ámbito de las acciones tutelares. De los diferentes derechos fundamentales tutelados por el Tribunal Constitucional, a través de los procesos tutelares, a los fines de este trabajo, se pueden referir entre otros los siguientes: 4.4.1. La vida y la salud como derechos fundamentales primigenios El derecho a la vida y la salud física, psíquica y moral está expresamente consagrado por el art. 7.a) de la Constitución, asimismo en los instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 3; el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en sus arts. 7 y 8; y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en sus arts. 4 y 5. Conforme ha definido el Tribunal Constitucional, en su SC 411/2000-R, este derecho es “el origen de donde emergen los demás derechos, por lo que su ejercicio no puede ser obstaculizado por procedimientos burocráticos ni sujeto a recursos previos, más aún cuando su titular se encuentra en grave riesgo de muerte”, precisamente por esa naturaleza primigenia, el derecho a la vida, como ha sostenido el Tribunal Constitucional, en su SC Nº 687/2000-R de 14 de julio, “(…) es el bien jurídico más importante de cuantos consagra el orden constitucional, de ahí que se encuentre encabezando el catálogo de los derechos fundamentales previstos en el art. 7 de la Constitución. Es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su protección”. Por ello, además de proclamarlo, la Constitución ha previsto sistemas de protección para su ejercicio real y efectivo; así en su art. 158 obliga al Estado a "defender el capital humano protegiendo la salud de la población, asegurará la continuidad de sus medios de subsistencia y rehabilitación de las personas inutilizadas…”, asimismo le obliga a establecer un "régimen de seguridad social” inspirado en los principios de universalidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad y eficacia.
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Una de las vías de protección del derecho a la vida y la salud física, psíquica y moral, es el régimen de seguridad social, especialmente a través de la cobertura a las contingencias inmediatas mediante las Cajas de Salud que otorgan cobertura conforme a Ley. La Ley de Seguridad Social, establece limitaciones a la cobertura que brindan las Cajas de Salud a los enfermos terminales, entre ellos los que sufren de problemas renales, quienes requieren de un tratamiento especializado de hemodiálisis para mantenerse con vida; en ese ámbito la referida Ley establece una cobertura máxima por 52 semanas, al cabo de las cuales deben ser transferidos a los centros de salud estatales. En aplicación de la norma prevista en la referida Ley, las Cajas de Salud dispusieron la suspensión del tratamiento al cabo de las 52 semanas de suministro, poniendo en riesgo la vida misma de las personas que padecen de dichas enfermedades terminales. Esa situación motivó que, la Defensoría del Pueblo planteara recursos de amparo constitucional, pidiendo la tutela respectiva para los enfermos renales que recibían atención médica en las Cajas de Salud. Al resolver las acciones tutelares planteadas, tomando en cuenta la importancia del derecho a la vida y la salud, el Tribunal Constitucional ha otorgado las tutelas solicitadas, al respecto ha establecido la línea jurisprudencial proteccionista señalando que el tratamiento de las personas con enfermedades terminales debe ser inmediato, continuo y efectivo, por lo mismo no puede estar supeditado a trámites administrativos, menos suspendido por esos motivos. Así, en su Sentencia Nº 687/2000-R, ha señalado que “el tratamiento de los enfermos crónicos supone una atención que debe ser prestada en forma inmediata y continua, no debiendo ser interrumpido por trámites y resoluciones administrativas, que en definitiva determinan únicamente la transferencia de responsabilidad sobre el suministro y costo del tratamiento, que pasa de una entidad a otra del Estado como es de la Caja Nacional de Salud al Ministerio de Salud y Previsión Social”. En la citada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha extraído, de la Ley de Seguridad Social, una norma implícita creando la sub-regla siguiente: en los casos de los enfermos terminales que padezcan de enfermedad renal que requiere de tratamiento especializado de hemodiálisis, una vez concluida la cobertura máxima que otorga el régimen de seguridad social, no se suspenderá el suministro del tratamiento, el que deberá continuar por cuenta del Ministerio de Salud y Previsión Social, al que deberá facturar por los servicios la respectiva Caja de Salud. El razonamiento y la decisión del Tribunal Constitucional tienen su base en lo siguiente: 1) El artículo 7 inc. A) de la Constitución consagra el derecho fundamental a la vida y la salud de las personas; 2) el Artículo 158 de la Constitución obliga al Estado a defender el capital humano protegiendo la salud de la población, asegurando la continuidad de sus medios de subsistencia y rehabilitación de las personas inutilizadas; 3) la Caja Nacional de Salud es una entidad autárquica que funciona sobre la base de las cotizaciones y aportes de empleadores y empleados, por otro lado los artículos 16 del Código de Seguridad Social, 39 de su Reglamento y 11 del Decreto Ley Nº 14643, establecen un límite de prestaciones médicas a los enfermos terminales por un plazo de 52 semanas, disponiendo que a su vencimiento serán transferidos a los Centros Médicos Especializados del Ministerio de Previsión Social y Salud Pública; empero, ese hecho no puede dar lugar a que se le suspenda la atención médica especializada, en este caso el tratamiento de hemodiálisis, pues ello podría provocar la muerte inmediata del paciente, por lo que la Caja Nacional de Salud debe continuar prestando la asistencia médica cuyo costo no será cargado a su presupuesto sino a la cuenta del Ministerio de Salud y Previsión Social, entidad que en representación del Estado debe cubrir los costos de dicho tratamiento en cumplimiento de la norma prevista por el artículo 158 de la Constitución.
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En la misma línea de razonamiento, el Tribunal Constitucional, mediante su SC Nº 0026/2003-R, pronunciada al resolver un amparo constitucional planteado por la Defensoría del Pueblo por un enfermo del SIDA, ha determinado que es obligación del Estado suministrar el tratamiento especializado y los medicamentos necesarios de forma continuada. A ese efecto, el Tribunal Constitucional ha considerado que “(…) el SIDA es una enfermedad muy grave, que acarrea el deterioro paulatino e inexorable del organismo que la sufre, sin que hasta el momento exista un remedio que garantice la eliminación del mal en sí mismo, ya que los medicamentos que se proporcionan a los afectados están encaminados a combatir los estragos que aparecen en los diferentes sistemas del cuerpo. Es considerada una enfermedad ‘catastrófica’ por las consecuencias personales, familiares y económicas que lleva consigo, por el menoscabo irreparable en la salud, los problemas psicológicos del paciente, el quebranto en sus relaciones laborales, sociales y familiares y el elevadísimo costo del tratamiento”. El caso sometido a conocimiento del Tribunal Constitucional, tuvo su origen en una decisión adoptada por los personeros legales de sistema de seguro social de los Militares, COSSMIL, y el Tribunal Supremo de Justicia Militar, quienes declararon improcedente la solicitud planteada por un asegurado enfermo con SIDA, que en el amparo fue representado por la Defensoría del Pueblo, para que se le proporcione los medicamentos antirretrovirales que requería con urgencia para continuar su tratamiento contra el SIDA, no obstante de que el enfermo acreditó con certificados médicos que era imprescindible la continuidad en dicho tratamiento, toda vez que la suspensión de la medicación podía provocarle infecciones oportunistas con riesgo inminente para su vida, además de crear resistencia al tratamiento instaurado, la solicitud fue rechazada. El Tribunal Constitucional, en su sentencia referida, consideró que “al determinar la improcedencia del pedido referido, se están conculcando los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social de N.N., pues sin los medicamentos solicitados corre un grave peligro de deterioro aún mayor de su salud y el riesgo de perder la vida. El acto ilegal detectado no puede ampararse en la observancia de lo dispuesto por los arts. 73 del DL 11901 -que determina que ‘las prestaciones médicas serán concedidas por un máximo de 6 meses para una misma enfermedad a menos que se demuestre clínicamente que existe fundada posibilidad de recuperación, caso en el cual la Comisión de Prestaciones podrá ampliar las prestaciones hasta por otros 6 meses. El período comprende tanto la atención ambulatoria como hospitalaria. El tratamiento de tuberculosis podrá ser prorrogado por la Comisión de Prestaciones por 6 meses adicionales’- y 14 del Reglamento de Prestaciones Sanitarias de COSSMIL que señala que ‘las prestaciones sanitarias de consulta externa ambulatoria o a domicilio, tendrán una duración de 26 semanas para una misma enfermedad en un período de 12 meses consecutivos. La ampliación de este plazo, sólo será considerada por el Comité Técnico de Salud, previo informe de una Junta Médica del Servicio donde es atendido el enfermo, en el que se demuestre la posibilidad de recuperación del enfermo en el lapso de la prórroga solicitada’- puesto que estas disposiciones amparan a quienes tengan alguna posibilidad de recuperación, pero, en el caso concreto, no es admisible que se le suspenda el tratamiento médico al representado de la actora, por tratarse de una persona con una enfermedad incurable, que, como lo ha reconocido la propia Junta Superior de Decisiones de COSSMIL en su Resolución 1298 de 12 de julio de este año, se encuentra en un ‘grave y deteriorado estado de salud’, todo lo que determina la necesidad de otorgar la tutela buscada”.
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Por ello, siguiendo la línea jurisprudencial establecida mediante las sentencias constitucionales SSCC 411/2000-R, 433/2000-R, 530/2000-R, 687/2000-R, 1052/2001-R, y 392/2002-R, el Tribunal Constitucional determinó que el Estado está obligado a conferir el suministro de la atención médica y los medicamentos a un enfermo con SIDA, por ello otorgó la tutela solicitada disponiendo que COSSMIL continúe entregando las prestaciones que el enfermo requiera, con cargo al Ministerio de Salud y Previsión Social. A ese efecto, sostuvo que “si bien el sida no es una enfermedad crónica, es una enfermedad que deteriora paulatinamente el organismo de la persona, quien en caso de no recibir el tratamiento, cuyo costo es considerablemente elevado, no tendría más que esperar un desenlace fatal, frente a ello, tiene que prevalecer el orden constitucional, razón por la que debe resguardarse lo previsto por el art. 158 CPE con preferencia ante cualesquier otras disposiciones legales”; en cuanto a la modalidad de pago de los servicios, sostuvo que “al encontrarse COSSMIL dentro del Sistema de Seguridad Social Boliviano, los primeros seis meses de una enfermedad, prorrogables a otros seis meses, corren por su cuenta y cargo; empero, corresponde al Estado, mediante el Ministerio de Salud y Previsión Social, la continuación del tratamiento, una vez fenecido el término indicado, conforme lo dispone el art. 11 del D.L. 14643 (..)” 4.4.2. El derecho a la libertad física El derecho a la libertad física es otro de los derechos fundamentales más importantes que tiene el hombre, su ejercicio se constituye en un presupuesto básico para el ejercicio de otros derechos fundamentales; por ello está consagrado en los diferentes instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos lo consagra en su art. 3 y lo protege al establecer, en su art. 9, la prohibición de las detenciones, apresamientos o destierros arbitrarios; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, lo consagra en sus arts. 1 y 8; el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos lo consagra en su art. 9 y lo protege a través de sus normas previstas por los arts. 10, 11 y 12; La Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo consagra en su art. 7. La Constitución de Bolivia lo consagra en su artículo 6 cuando dispone que "la dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado", en concordancia con dicha norma el artículo 7 de la Constitución dispone que "toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio: (...) g) A ingresar, permanecer, transitar y salir del territorio nacional". Sin embargo, a pesar de estar consagrado y protegido en los diferentes instrumentos jurídicos internacionales sobre derechos humanos, así como por las constituciones internas de los Estados, el derecho a la libertad física es uno de más lesionados por quienes ejercen el poder político del Estado. Bolivia no es la excepción, pues a pesar de estar consagrado en los citados instrumentos jurídicos internacionales y la propia Constitución y de existir las respectivas garantías constitucionales, el referido derecho es todavía objeto de permanentes restricciones y supresiones ilegales y arbitrarias por parte de las autoridades policiales, representantes del Ministerio Público y autoridades judiciales. En efecto, en todos los Estados en general, a nivel latinoamericano en particular, aún persiste la cultura de la arbitrariedad, como parte de esa cultura son aún frecuentes las violaciones del derecho a la libertad física a través de detenciones ilegales y arbitrarias por funcionarios policiales, de un lado y, del otro, las prisiones preventivas tienen índices muy elevados, pues existe un abuso en el empleo de la medida cautelar de carácter personal, lo que da lugar a que en las cárceles más del 60% de la población sean personas con detenciones preventivas.
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En Bolivia, hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fianza Juratoria y, luego, de la Ley N° 1970 del Código de Procedimiento Penal, la privación preventiva del derecho a la libertad física era la regla y la libertad era la excepción; más del 65% de los presos en la cárcel no tenían sentencia condenatoria ejecutoriada. Las celdas policiales estaban repletas de detenidos con la sola acusación de haber cometido delito. Partiendo de esa realidad, el Tribunal Constitucional, desde el inicio de sus labores jurisdiccionales, ha establecido una sólida línea jurisprudencial respecto al respeto, resguardo y protección del derecho a la libertad física, consagrando la premisa de que “la regla es la libertad y la excepción su privación”. En sus diferentes sentencias constitucionales, ha definido con claridad lo que debe entenderse por detención, apresamiento, persecución y procesamiento ilegales o indebidos. De otro lado, ha precisado con claridad las condiciones de validez legal de las medidas restrictivas al ejercicio del derecho a la libertad física, es decir, los requisitos, condiciones y formalidades que deben observar las autoridades policiales, las del Ministerio Público y los jueces o tribunales para aplicar medidas restrictivas del derecho a la libertad física. Tomando en cuenta que en uno de los ámbitos en los que con mayor frecuencia se restringe el derecho a la libertad física es el procesal penal, el Tribunal Constitucional ha desarrollado una labor importante de protección del mencionado derecho, efectuando una permanente interpretación de las normas del nuevo Código de Procedimiento Penal, desde y conforme a la Constitución, así como los instrumentos jurídicos internacionales de protección de los derechos humanos. Se podría afirmar que el máximo intérprete de la Constitución, a través del desarrollo del derecho jurisprudencial ha orientado la implementación del nuevo Sistema Procesal Penal. En ese orden, a partir de la interpretación de las normas previstas por el art. 9-I de la Constitución, que de manera textual dispone “Nadie puede ser detenido, arrestado ni puesto en prisión, sino en los casos y según las formas establecidas por Ley, requiriéndose para la ejecución del respectivo mandamiento, que éste emane de autoridad competente y sea intimado por escrito”, el Tribunal Constitucional ha desarrollado la doctrina referida a las condiciones de validez constitucional y legal para la restricción del derecho a la libertad física en el ámbito procesal penal. Con relación al tema, el Tribunal Constitucional, interpretando los alcances de las normas previstas por el art. 232 del Código de Procedimiento Penal3, ha definido como detención ilegal la aplicación de la medida cautelar restrictiva del derecho a la libertad física en los casos previstos por la citada disposición legal; así en su SC 506/2002-R de 29 de abril, ha señalado que “el Juez demandado incurrió en detención indebida en franca contravención a lo dispuesto por el art. 9 de la Constitución Política del Estado, al haber ordenado que el procesado -hoy recurrente- sea conducido a las celdas de la Corte Superior del Distrito en calidad de depósito hasta que cumpla con las medidas sustitutivas que se le impusieron, determinación que es totalmente arbitraria, pues los delitos por los que se juzga al recurrente son de acción privada, en los cuales por expresa disposición del art. 232 de la Ley N° 1970 no procede la detención preventiva, y solamente por razones de utilidad procesal, en los casos en que exista peligro de fuga u obstaculización a la dinámica
3
Las referidas normas definen los casos en los que no procede la aplicación de la medida cautelar de carácter personal de la detención preventiva, disponiendo que en esos casos únicamente se podrá aplicar las medidas sustitutivas previstas por el art. 240 del Código de Procedimiento Penal, siempre que concurran las condiciones de peligro de fuga u obstaculización del procedimiento.
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procesal, es posible aplicar una o más medidas de las previstas por el art. 240 del Código de Procedimiento Penal; sin embargo, la adopción de tales medidas debe ser mediante resolución fundamentada en la que se explique en qué elementos de convicción se basa para sostener que existe peligro de fuga o de obstaculización del proceso”. En la citada sentencia constitucional, se ha procedido a la interpretación de las normas procesales referidas desde y conforme a la Constitución, a partir de cuyo resultado el Tribunal Constitucional ha establecido la sub-regla siguiente: si ante la improcedencia de la detención preventiva el Juez constata la concurrencia de las condiciones previstas por el art. 240 del Código de Procedimiento Penal, podrá imponer medidas sustitutivas a la detención preventiva, mediante resolución fundamentada en derecho. Tomando en cuenta que una de las condiciones de validez legal para la restricción del derecho a la libertad física del imputado, mediante la aplicación de la detención preventiva, es que exista un pedido expreso y debidamente fundamentado del Fiscal o del querellante4, el Tribunal Constitucional, en su SC 548/2001-R de 4 de junio de 2001, ha definido como detención ilegal la aplicación de la medida sin que concurra esa condición; así ha señalado que “(...) el Juez Cautelar demandado, dispuso la detención preventiva de los recurrentes, sin que medie el pedido del Fiscal y sin fundamentar expresamente los presupuestos que motivaron esa medida, en directa infracción de los arts. 233-1) y 2) y 236-3) de la Ley N° 1970, incurriendo con esta actuación en la detención ilegal de los recurrentes”. En el marco de la norma prevista por el art. 9 de la Constitución, que establece las condiciones de validez para la restricción del derecho a la libertad física, el legislador ha previsto la concurrencia de requisitos esenciales para que, de manera restringida, se pueda aplicar la medida cautelar de carácter personal de la detención preventiva en el ámbito procesal penal. Así el art. 233 del Código de Procedimiento Penal establece los siguientes requisitos: 1° la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible; y, 2° la existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad. Con relación al tema, el Tribunal Constitucional ha establecido que los referidos requisitos previstos deben concurrir en forma simultanea e inseparable, así en su SC 872/2002-R de 22 de julio, ha señalado que “(...) para la procedencia de la detención preventiva, deben concurrir simultáneamente los requisitos señalados en el art. 233 de la Ley 1970, en cuyo caso el Juez o Tribunal dictará un auto expreso fundamentando debidamente los presupuestos que motivan la detención, con cita de las normas legales aplicables”. Asimismo el Tribunal Constitucional ha establecido que los requisitos previstos por el art. 233 del Código de Procedimiento Penal son de carácter general, lo que significa que no puede exigirse excepciones a dicha regla, de manera que el elemento determinante para la aplicación de la detención preventiva no es la gravedad del delito sino la concurrencia de los referidos requisitos; así en su SC 1187/2001-R de 14 de noviembre ha señalado que “(…) los requisitos detallados son aplicables para todos los casos, sin que exista excepción o salvedad alguna respecto a la gravedad del delito u otras circunstancias que la Ley no refiere”; en su SC 1101/2002-R de 13 de septiembre ha 4
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La norma prevista por el art. 233 del Código de Procedimiento Penal establece esa condición.
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complementado la sub-regla establecida en la jurisprudencia citada, señalando que “(...) no se podrá imponer ni aplicar dicha medida exponiendo otros motivos que no sean los exigidos por el procedimiento, aunque el tribunal o juez los considere de gravedad o relevantes, dado que al hacerlo se vulneraría el principio de legalidad y se estaría abriendo una senda amplia hacia una posible arbitrariedad, a lo cual el procedimiento penal vigente no ha dejado ninguna posibilidad al estipular expresamente los requisitos en los artículos referidos”. Conforme se tiene referido precedentemente, una de las condiciones de validez constitucional y legal para la restricción del derecho a la libertad física de la persona, previstas por los arts. 9 de la Constitución y 236 del Código de Procedimiento Penal, es que la decisión judicial que imponga la detención preventiva debe estar debidamente motivada en derecho, lo que significa que la autoridad judicial deberá expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su convicción determinativa de aplicar la medida restrictiva, señalando con precisión la concurrencia de los requisitos y condiciones previstas por ley, así como el valor otorgado a los medios de prueba; pues no es admisible que en un Estado Democrático se adopten decisiones judiciales sin la debida motivación, más aún cuando se trata se restringir el derecho a la libertad física. En esa línea de razonamiento, el Tribunal Constitucional ha definido que una detención preventiva dispuesta sin el cumplimiento de esta condición se constituye en indebida. Así, en su SC 197/2001-R de 12 de marzo, ha señalado que “(...) el Auto que disponga la detención preventiva debe estar necesariamente motivado, indicándose no sólo los datos del imputado, los hechos que se le imputan y el lugar donde debe cumplir la detención, sino que debe expresarse los presupuestos que la motivan; es decir, los elementos de convicción que ha formado el órgano jurisdiccional para determinar la detención preventiva. Consiguientemente, no basta simplemente indicar que se ha tomado amplia convicción de lo expuesto por las partes y que concurren las circunstancias e indicios de los arts. 234 y 235 de la citada Ley, sino que ineludiblemente debe fundamentarse sobre la presencia de los dos requisitos que exige el art. 233 del nuevo Código de Procedimiento Penal”. La línea jurisprudencial referida, ha sido modulada y precisada por el Tribunal Constitucional en su SC 1141/2003- R de 12 de agosto, en la que refiriéndose a las condiciones de validez legal para la restricción del derecho a la libertad física, ha señalado que “(...) la autoridad judicial competente, para adoptar la decisión de aplicar la detención preventiva, de una parte, está obligado a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos previstos por el art. 233 CPP, para lo que deberá contrastar la solicitud fundamentada del Ministerio Público con los elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas por los arts. 234 y 235 CPP; de otra parte, deberá fundamentar en derecho la decisión de aplicar la medida cautelar de carácter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es la motivación de las decisiones de las autoridades públicas, el juez está obligado a expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su convicción determinativa de la concurrencia de los requisitos, así como el valor otorgado a los medios de prueba, esa fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; de modo que está obligado a expresar los presupuestos jurídicos que motivan la medida, con cita de las normas legales aplicables y la descripción clara y objetiva de los elementos de convicción concurrentes”. En otro ámbito, frente a las acciones y decisiones gubernamentales arbitrarias que lesionan el derecho a la libertad física de las personas, el Tribunal Constitucional ha actuado con mucha firmeza otorgando tutela efectiva para el restablecimiento inmediato
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del derecho, disponiendo accesoriamente el resarcimiento de los daños ocasionados. Así en un recurso de hábeas corpus planteado por la Defensoría del Pueblo contra el Presidente de la República, el Gral. Hugo Bánzer y su Ministro de Gobierno, por haber dispuesto, de manera ilegal en un estado de excepción, la aprehensión y confinamiento de dirigentes cívicos y sindicales, mediante la SC 439/2000-R de 5 de mayo declaró procedente el recurso, dispuso la inmediata libertad de los detenidos y sean retornados a sus lugares de origen, condenando al gobierno al pago de daños y perjuicios ocasionados. 4.4.3. El Derecho a la educación La educación es un derecho de carácter social, porque es inherente no sólo a la persona sino a la sociedad misma, pues a través de la educación se genera ciencia, tecnología y pensamiento, tres elementos básicos para lograr el desarrollo sostenible. Por ello está consagrado por el art. 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. A nivel interno, el derecho a la educación está consagrado en el catálogo previsto por el art. 7 de la Constitución. En la doctrina constitucional aún se debate sobre si este derecho se puede judicializar, debido a que genera obligaciones positivas para el Estado, el Constituyente, al haber instituido el amparo constitucional como una acción de tutela para los derechos fundamentales, no ha establecido límite alguno respecto a sus alcances, al contrario ha adoptado un modelo amplio al establecer que el amparo protege los derechos consagrados en la Constitución y las Leyes. Es en ese marco que, el Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia ha definido que el núcleo esencial del derecho a la educación está constituido, entre otros, por el derecho de acceso y el derecho a la permanencia a los centros de educación. Sobre esa base ha otorgado tutela efectiva al derecho de educación en lo que concierne al acceso y permanencia de los titulares del derecho. Así, frente a acciones discriminatorias asumidas por el Director de un Colegio, traducidas en la expulsión de un estudiante del Colegio por no haber aceptado llevar el uniforme oficial debido a su precaria situación económica, mediante SC 1017/2002R de 21 de agosto de 2002, otorgó la tutela al estudiante respecto a su derecho a la educación disponiendo que el Director del Colegio garantice su permanencia en el e s t a b l e c i m i e n t o e d u c a t i vo r e i n c o r p o rá n d o l o d e f o r m a i n m e d i a t a . Examinando el caso el Tribunal Constitucional constató que el Director del Colegio aplicó al estudiante la sanción de expulsión del Colegio por supuestos actos de indisciplina, sin haber sometido previamente a un proceso disciplinario con resguardo del derecho al debido proceso del estudiante; en su citada sentencia, el Tribunal sostuvo que “(...) si bien el recurrido ha presentado informes sobre el inadecuado comportamiento del hijo del recurrente, no consta ni acredita que se le hubiese instaurado un proceso disciplinario, pues en este, tanto la parte que acusa la conducta indisciplinada del alumno, como éste, podrán aportar sus pruebas a fin de establecer la sanción más adecuada. En la especie, como se ha concluido esto no ha ocurrido, dado que por documentos pertinentes al desarrollo y disciplina del alumno existen del mismo Colegio posiciones contrarias, pues por un lado, se han expedido numerosas certificaciones en sentido de que es un excelente alumno y contradictoriamente a ello, también se han expedido otras indicando que es conflictivo, extremos que merecen ser analizados en un proceso, que debe ser llevado conforme a las normas del debido proceso”; partiendo de esa consideración concluyó señalando
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que “(...) se evidencia que el recurrido ha suprimido el derecho a la educación del hijo menor del recurrente, ya que le ha expulsado de la entidad educativa privándole del derecho a recibir educación e instrucción que le reconoce la Constitución por ser parte de su desarrollo integral”; por ello otorgó la tutela disponiendo la inmediata restitución del estudiante al Colegio para que permanezca y concluya sus estudios. De otro lado, con relación al derecho de acceso a la educación, el Tribunal Constitucional ha establecido, a través de su jurisprudencia, que en el sistema constitucional boliviano, es “obligación del Estado prestar el servicio público de la educación, por constituir un instrumento para el ejercicio de los demás derechos”; sobre esa base, al resolver un amparo constitucional por una ciudadana denunciando que su hijo menor no fue inscrito a un centro educativo de nivel prebásico, por una actitud discriminatoria de la Directora del Colegio, mediante SC 0606/2003-R de 6 de mayo, otorgó tutela a favor del menor disponiendo que la Directora del Colegio garantice el acceso del niño a la educación matriculándolo en el establecimiento educativo de forma inmediata, pues al revisar los antecedentes del caso ha establecido que los fundamentos expuestos por la Directora del Establecimiento educativo no eran razonables, por lo mismo no era atendibles, ya que existía el espacio correspondiente, de manera que en el fondo se trataba de un acto discriminatorio. En la referida sentencia, el Tribunal Constitucional, sustentó su decisión, entre otros, en los siguientes fundamentos de orden constitucional: “el art. 7-e) CPE consagra el derecho a recibir instrucción y adquirir cultura, como uno de los derechos fundamentales reconocidos por el Estado; el art. 177-I-III de la misma Carta Fundamental, declara que la educación es la más alta función del Estado, debiendo fomentar la cultura del pueblo y que la educación fiscal es gratuita, siendo obligatoria en el ciclo primario (...) la Educación en general es un derecho y un deber de todo boliviano, en particular la educación es un derecho del niño o niña, que le permite el desarrollo integral de su persona sin discriminación alguna, como se desprende de las previsiones de los arts. 1 inc. 6) y 3 inc. 5) de la Ley 1565, de 07 de julio, o Ley de Reforma Educativa y los arts. 3 y 112 del Código Niño, Niña y Adolescente”. 4.4.4. El debido proceso Un problema muy recurrente en el ámbito judicial es la permanente vulneración del derecho al debido proceso, no se explica de otra forma que el 67% de los amparos constitucionales ingresados al Tribunal Constitucional sean de impugnación a decisiones judiciales, denunciando vulneración de los derechos de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva y del debido proceso en sus diferentes elementos constitutivos. Esa situación tiene diversas causas, entre las que se podrían señalar básicamente deficiencias normativas y errores cometidos por los operadores de justicia. Con relación a las deficiencias normativas a su vez se puede identificar en dos ámbitos, la primera en la propia Constitución y, la segunda, en las leyes procesales. La Constitución presenta una doble deficiencia en el tratamiento del debido proceso; pues de un lado lo proclama como garantía constitucional y, del otro, partiendo de una concepción reduccionista del debido proceso restringe su alcance casi al ámbito penal, y a solamente algunos de sus elementos constitutivos. En efecto, en su art. 16 del Título Segundo de su Parte Primera, la Constitución proclama el debido proceso en los siguientes términos: “I. Se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su culpabilidad. II. El derecho de defensa de la persona en juicio es inviolable.
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III. Desde el momento de su detención o apresamiento, los detenidos tienen derecho a ser asistidos por un defensor. IV. Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado previamente en proceso legal; ni la sufrirá si no ha sido impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente. La condena penal debe fundarse en una ley anterior al proceso y sólo se aplicarán las leyes posteriores cuando sean más favorables al encausado”. Frente a esa situación, el Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia ha desarrollado una doctrina amplia con relación al derecho al debido proceso, partiendo por establecer su marco conceptual, luego fue definiendo sus alcances y ámbitos de aplicación, finalmente fue desarrollando sus elementos constitutivos o garantías mínimas que la integran. A ese efecto, el Tribunal Constitucional, ha interpretado la norma prevista por el art. 16 de la Constitución en concordancia con las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; pues habrá de recordar que ese ámbito el debido proceso está consagrado como un derecho humano; así la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 10, lo consagra expresamente de la siguiente forma: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”; de otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14.1, lo consagra así: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil (…)”; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 8.1, lo consagra así: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Es en ese marco normativo que el Tribunal Constitucional ha desarrollado la doctrina del derecho al debido proceso. Así, respecto a su naturaleza jurídica, en su SC 369/99R de 26 de noviembre, sostuvo que el debido proceso "exige que los litigantes tengan el beneficio de un juicio imparcial ante los tribunales y que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar, es decir, implica el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo"; luego esbozó un concepto señalando, en su SC 418/000-R 2 de mayo, que el debido proceso consiste en "el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar"; concepto que fue complementado tomando en cuenta la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; así, en la SC 1276/2001-R de 5 de diciembre, se ha señalado que el debido proceso comprende "el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos". Partiendo de ese marco conceptual, el Tribunal Constitucional ha establecido que la importancia del debido proceso está ligada a la búsqueda del orden justo, por lo que su finalidad no es solamente poner en movimiento mecánico las reglas de procedimiento sino buscar un proceso justo, para lo cual hay que respetar los principios
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procesales de publicidad, inmediatez, libre apreciación de la prueba; los derechos fundamentales como el derecho a la defensa, a la igualdad; en esa línea de razonamiento, en la SC 222/2001-R de 22 de marzo, el Tribunal Constitucional sostuvo que "el Debido Proceso de Ley, consagrado por el art. 16. IV constitucional, persigue evitar la imposición de una sanción sin el cumplimiento de un proceso previo, en el que se observen los Derechos y Garantías consagradas por la constitución y las Leyes (..) en este contexto, la motivación de los autos y sentencias se constituyen en una de las exigencias básicas del Debido Proceso"; lo que significa que la satisfacción de este derecho no se agota en la mera activación de los mecanismos procesales, sino en la creación y concesión de las garantías materiales para que la persona sometida a un proceso judicial, administrativo o disciplinario, en el que deba determinarse su derecho, obligación o responsabilidad, tenga la posibilidad de defender sus intereses de manera controversial, es decir, tenga la posibilidad de controvertir los fundamentos, las pruebas y pretensiones en igualdad de condiciones. Con relación a los efectos del derecho al debido proceso, el Tribunal Constitucional, en su SC 0119/2003 – R de 28 de enero, ha establecido como sub-regla que “(...) es de aplicación inmediata, vincula a todas las autoridades judiciales o administrativas y constituye una garantía de legalidad procesal que ha previsto el Constituyente para proteger la libertad, la seguridad jurídica y la fundamentación o motivación de las resoluciones judiciales”, ello significa que las normas de la Constitución o de los instrumentos jurídicos internacionales que lo consagran son de aplicación directa e inmediata. Tomando en cuenta que la norma prevista por el art. 16 de la Constitución ha reducido el alcance del debido proceso a algunas garantías mínimas, el Tribunal Constitucional, en su SC 1274/2001-R de 4 de diciembre, ha señalado que “el debido proceso en materia penal, además de la presunción de inocencia, comprende las siguientes garantías mínimas para el procesado: a) el derecho de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete; b) derecho de comunicación previa y detallada de la acusación formulada; c) concesión del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho a la defensa técnica y material; e) derecho a ser asistido por un defensor oficial proporcionado por el estado si, el procesado, no tiene recurso para designar su defensor; f) derecho de interrogar a los testigos presentes; g) derecho a no declarar contra sí mismo ni a declararse culpable; y h) derecho de recurrir del fallo ante un Juez o Tribunal superior; así está prescrito por el art. 8.2 del Pacto de San José de Costa Rica incorporado a la legislación interna a través de la Ley Nº 1430 de 11 de febrero de 1993", línea jurisprudencial que ha sido reiterada en la SC 0119/2003-R de 28 de enero, en la que se ha señalado que el derecho al debido proceso “en materia penal comprende un conjunto de garantías mínimas que han sido consagrados como los derechos del procesado en los arts. 8.2 del Pacto de San José de Costa Rica y 14.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, entre esos derechos se tiene el derecho del inculpado a la concesión del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa, así como la presentación de prueba amplia y pertinente”. De otro lado, respecto a los ámbitos de aplicación del derecho al debido proceso, considerando que la norma prevista por el art. 16 de la Constitución no es explícita al respecto, haciendo una interpretación concordada de dicha norma con los instrumentos jurídicos internacionales sobre derechos humanos, el Tribunal Constitucional, en su SC 1234/2000-R de 121 de diciembre, ha señalado que “el debido proceso que consagran los arts. 16 de la Constitución Política del Estado y 8 del Pacto de San José de Costa Rica, es aplicable no sólo al ámbito judicial, sino también al administrativo cuando se tenga que someter a una persona a un procedimiento en el que deberá determinarse una responsabilidad”, lo que ha corregido las omisiones indebidas en que incurrían
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frecuentemente instancias administrativas o disciplinarias respecto al reconocimiento de este derecho en la sustanciación de procesos administrativos o disciplinarios. La línea jurisprudencial al respecto es amplia, pues recogiendo las normas previstas en las declaraciones, convenciones o pactos internacionales sobre derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional ha señalado que el debido proceso alcanza en su aplicación no sólo al ámbito penal, al contrario se aplica a todos los ámbitos del derecho.
CONCLUSIÓN A manera conclusión se podría señalar que el proceso de positivización y judicialización de los derechos humanos en Bolivia se va intensificando gradualmente; en ese orden, el Tribunal Constitucional viene cumpliendo una importante labor en la medida en que va generando doctrina constitucional respecto a los derechos fundamentales y garantías constitucionales, desarrolla los núcleos esenciales de los mismos, integran derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales sobre la materia, al catálogo de derechos fundamentales de la Constitución; y, en su caso, aplicando principios y criterios de interpretación constitucional extrae las normas implícitas contenidas en la Constitución, para dar concreción normativa a los derechos fundamentales.
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El cumplimiento de los fallos de tutela de la Corte Constitucional Colombiana Hernán Alejandro Olano García; páginas 255 a 300
EL CUMPLIMIENTO DE LOS FALLOS DE TUTELA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA Hernán Alejandro Olano García (*)
RESUMEN A través del presente artículo el autor, a partir de los principios de supremacía y fuerza vinculante de la Constitución colombiana, analiza los sistemas de defensa de la Constitución, llegando a la Corte Constitucional, para detenerse en las sentencias y el análisis de la cosa juzgada y los efectos vinculantes de las decisiones judiciales de dicha Corte. Derecho Procesal Constitucional. Defensa de la Constitución. Corte Constitucional. Efectos de las sentencias de la Corte Constitucional colombiana.
PRESENTACIÓN Corresponde el presente estudio a una sentida necesidad de abordar la interpretación constitucional y el derecho procesal constitucional colombiano desde una perspectiva académica, para recoger la dispersión de textos y artículos sobre esas materias, e integrar un vademécum constitucional que oriente a los amantes del Derecho Público. (*) Abogado e historiador. Especialista en Derechos Humanos, Bioética, Derecho Constitucional y Ciencia Política, Derecho Canónico, Historia del Derecho, Docencia Universitaria y Liderazgo Estratégico Militar. Magíster en Relaciones Internacionales y candidato a Magíster y Doctor en Derecho Canónico. PhD Honoris Causa en Historia. Ha sido Secretario General de la Corte Constitucional de Colombia, Director General Jurídico del Ministerio del Interior, Director de Control Interno del Concejo de Bogotá, D.C. y Director Nacional para la Prevención del Blanqueo de Capitales. Profesor Asociado y Jefe del Área de Derecho Público en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana y profesor de Postgrado en las Universidades Republicana de Bogotá y Libre de Cali. Miembro de la Pontificia Academia Tiberina de Roma y de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Artículo recibido el 20 de julio de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 13 de agosto de 2004. Correo electrónico:
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Por esa razón, gracias a los organizadores del II Encuentro Latinoamericano de Derecho Procesal Constitucional1, al Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional y a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de la República de Costa Rica, en sus quince años de existencia, se atendió una importante invitación para reflexionar sobre el tema, complementando un estudio previo2 que se presentó en el Encuentro de Constitucionalistas de Europa Central y América del Sur, realizado en la Universidad de Wroclaw, Polonia en 2001. Realizar este análisis doctrinal y académico es para mí muy importante, pues represento a la llamada “nueva generación” de constitucionalistas colombianos3, llamada así por ser la de los que comenzamos nuestro ejercicio profesional en la Corte Constitucional y bajo la vigencia de la Carta de 1991. El tema al cual me voy a referir, que hace parte del Derecho Procesal Constitucional4, tiene que ver con el cumplimiento de los fallos de la Corte Constitucional colombiana, los que desde su instalación el 17 de febrero de 1992, son más de treinta mil a junio de 20045, entre los que existen algunos, especialmente en materia de revisión de acciones de tutela, que han sido incumplidos incluso por la Corte Suprema de Justicia, lo que ha dado lugar a que actualmente la Comisión Interamericana de Derechos 1
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El Derecho Procesal Constitucional, es una disciplina muy nueva y en plena discusión, para denominar lo que desde los años treinta del siglo XX, en Europa, y desde los cincuenta del mismo siglo en América Latina, donde se conoce como jurisdicción constitucional. Según Domingo García Belaunde, el tema de la jurisdicción constitucional, o mejor, del derecho procesal constitucional, como se tiende a llamarlo hoy en día, se inicia muy tarde en América Latina, pero es interesante señalar que, en forma corporativa, se planteó por primera vez en el Segundo Coloquio Iberoamericano de Derecho Constitucional, que se llevó a cabo en noviembre de 1977 en el Hotel Sochagota de Paipa, con el auspicio del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional y organizado por el profesor Carlos Restrepo Piedrahita de la Universidad Externado de Colombia. En: García Belaunde, Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Editorial Temis, Bogotá, D.C., 2001, p. IX. Hoy, son muchos los que se han dedicado a esta tarea de difusión del Derecho Procesal Constitucional desde que don Niceto Alcalá-Zamora y Castillo divulgara el nombre en los pueblos de origen español desde 1933, entre ellos, Mauro Cappelletti, Germán Bidart Campos, Héctor Fix-Zamudio, Néstor Pedro Sagüés, Rubén González Valle, Domingo García Belaunde, José Humberto Nogueira Alcalá, Giancarlo Rolla, Javier Henao Hidrón, Ernesto Rey Cantor, José Palomino Manchego, Eduardo Esteva, Eduardo Ferrer McGregor, Aníbal Quiroga León, Oscar Puccineli, Alfredo Gozaini, Víctor Bazán, Ernesto Jorge Blume Fortini, Humberto La Roche, Allan Brewer-Carías, Alfonso Noriega, Eloy Espinosa-Saldaña y Barrera, Boris Barrios González, Francisco Fernández Segado, Carlos Ayala Corao, Juan Carlos Hitters, Iván Escobar Fornos, etc. y más recientemente María Sofía Sagüés, Gabriela Ávalos, Sebastián Franco, etc. Publicado en: “Europa Wschodnia – Ameryka Lanciska: Pozycja jednosstki system rzadu”, Acta Universitatis Wratislavensis # 2362, Universidad de Wroclaw, Polonia, 2002. “En Colombia, por ejemplo, se habla de la existencia de un “nuevo constitucionalismo” tras la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. Dos características fundamentales del nuevo constitucionalismo tienen que ver directamente con la discusión Hart-Dworkin: por una parte, su aval al poder interpretativo y creativo del juez y, por otra, su inspiración teórica en la doctrina y la práctica constitucionales anglosajonas. La distinción dworkiniana entre reglas y principios, por ejemplo, fue recogida expresamente por el nuevo constitucionalismo.”Véase: Cepeda, Manuel José. Los derechos fundamentales en la Constitución de 1991, Temis, Bogotá, D.C., 1992, pp. 1 a 20. También, en: La Decisión Judicial. El Debate Hart-Dworkin. Estudio Preliminar de César Rodríguez. Siglo del Hombre Editores. Universidad de Los Andes, Bogotá, D.C., 2000, p. 17. Algunos autores sostienen que el Derecho Procesal Constitucional es una disciplina constitucional (por ejemplo, Peter Häberle), otros afirman que es mixta (es el caso de Néstor Pedro Sagüés, que yo comparto), y otros más que la disciplina es netamente procesal como lo sostiene Domingo García Belaunde, ver Op. cit., p. 185. Aunque en Brasil, Marcus Orione Gonçalvez Correia, sostenga que es parte del proceso civil. En Costa Rica, de 1989 a 2004, la famosa Sala Constitucional, conocida como la “Sala Cuatro”, ha expedido más de 120.000 fallos.
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Humanos tenga bajo su conocimiento un caso sobre el que eventualmente emitirá su Opinión Consultiva, acerca del incumplimiento de la Sentencia de Unificación de Jurisprudencia SU-1185 de 20016, correspondiente al proceso de tutela T-373655 y que ha motivado en el mes de febrero de 2004 un “choque de trenes”, surgido de la expedición del Auto 010/04, al que más adelante haré referencia, y en el que se advierte que la Corte Constitucional puede dejar en firme el fallo revocado por un alto tribunal de justicia, cuando este se niega a cumplir la sentencia de tutela dictada en su contra por haber incurrido en una vía de hecho judicial en el trámite el proceso ordinario7. Por eso, en su condición de máximo tribunal de la jurisdicción constitucional y órgano de cierre de la misma -agrega la decisión-, la Corte tiene la supremacía cuando funcionalmente se ejercita dicha jurisdicción por los jueces y magistrados, por lo que mantiene competencia para hacer efectivas sus propias decisiones. Otro caso para buscar que no se deje sin efecto una decisión de la Corte Constitucional, se remite a lo que el profesor Mauricio García Villegas8 llama una “acción de cumplimiento sui géneris”, prácticamente referida a las decisiones sobre el mínimo vital, donde el accionante de una tutela ya tiene un título que le permite exigir la acción del Estado y sin embargo hay un incumplimiento contractual que hace que en efecto no se le entreguen los recursos, y esta inacción pone en peligro la subsistencia del accionante. La Corte lo que hace en la mayoría de los casos es permitirle a estas personas que, en virtud de la urgencia, exijan el cumplimiento9 a través de la acción de tutela, mucho más rápida y efectiva, y menos costosa que la vía ordinaria.
I. LA CONSTITUCIÓN COLOMBIANA Y SUS PRINCIPIOS DE SUPREMACÍA Y FUERZA VINCULANTE La Constitución10, es un conjunto organizado de disposiciones que configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos, y que por otra parte, establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales, así como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad. La Constitución es norma fundamental de la cual se derivan todas las demás reglas que rigen y organizan la vida en sociedad, y, como estatuto supremo y necesario de la organización estatal, corresponde ante todo a un acto de carácter político, en cuanto se deriva del ejercicio soberano del poder del que es titular el pueblo, y, a partir de 6 7
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Magistrado Ponente doctor Rodrigo Escobar Gil. El propósito es exclusivamente el de preservar los derechos constitucionales fundamentales que vienen siendo desconocidos por la corporación judicial que se niega a cumplir la decisión del juez constitucional. Cfr. ÁMBITO JURÍDICO, #150, 5 al 25 de abril de 2004, p. 8-A. García, Mauricio. “Derechos Sociales y Necesidades Políticas” en: De Sousa Santos, Boaventura y García, Mauricio. 2001. El Caleidoscopio de la Justicia en Colombia. Colciencias, Bogotá, D.C., Instituto Colombiano de Antropología e Historia, Universidad de Coimbra, Universidad de los Andes y Universidad Nacional de Colombia. Siglo del Hombre Editores. “...la regla de la exigibilidad judicial de los derechos sociales se limita a aquellas situaciones de urgencia donde 1) si el Estado no interviene, garantizando un derecho social, se afecta gravemente el derecho a la subsistencia, vida o vida digna y 2) el Estado tiene, o debería tener, los medios para intervenir y esta intervención, en principio, se ha considerado ya una prioridad de inversión por parte del ejecutivo y el legislativo” en: Jurisprudencia Constitucional sobre el derecho al mínimo vital. Directores Rodolfo Arango y Juliana Lemaitre. 2002, Estudios Ocasionales CIJUS, Bogotá, D.C., Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, p. 81. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-536 de 1998 M.P., Dr. José Gregorio Hernández Galindo. Ver también Sentencia C-560 de 1999 M.P., Dr. Carlos Gaviria Díaz.
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la decisión fundamental que su promulgación implica, se erige en la norma básica en la que se funda y sostiene todo el orden jurídico del Estado. El primer derecho de todo nacional es el que tiene a la vigencia efectiva y cierta de la Constitución Política. Y el mecanismo de control de constitucionalidad, que en Colombia tiene una de sus expresiones en los procesos que ante la jurisdicción constitucional11 se surten a partir del ejercicio de la acción pública, busca hacer efectiva la supralegalidad de la Constitución y posibilita el libre ejercicio de ese derecho ciudadano. Si bien la Constitución debe considerarse como una unidad de regulación, está compuesta en Colombia por 442 artículos, distribuidos en varias partes 12 : a. Preámbulo13: Incorpora mucho más allá de un simple mandato específico, los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurídico; lo principios que inspiraron al Constituyente para diseñar de una determinada manera la estructura fundamental del Estado; la motivación política de toda la normatividad; los valores que esa Constitución aspira a realizar y que trasciende la pura literalidad de sus artículos. El Preámbulo da sentido a los preceptos constitucionales, señala al Estado las metas hacia las cuales debe orientar su acción; el rumbo de las instituciones jurídicas, de su creación y de su vigencia; preanuncia la parte dogmática de la Carta y goza de poder vinculante, en cuanto sustento del orden que la Constitución instaura. b. Parte Dogmática, comprende los valores, principios, deberes 14 y derechos 11
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La jurisdicción constitucional no es consecuencia de un simple capricho jurídico o académico, sino básicamente el resultado de la evolución de los procesos políticos y necesidades sociales específicas que han encontrado en ella el mecanismo de afianzamiento de una nueva forma de Estado de libertad, o el dispositivo de perfeccionamiento jurídico de una democracia consolidada. Por su intermedio se busca conformar un sistema de defensa de la Constitución, impidiendo que la violación directa de la misma o el desconocimiento de sus reglas pase inadvertido o quede sin explicación alguna. Dicha jurisdicción, no es cosa distinta que una consecuencia necesaria y obvia del carácter normativo de la Carta -pilar fundamental del proceso político y de la vida social-, llamada a dirimir las controversias que se susciten entre los ciudadanos y el Estado a través de la aplicación de la justicia constitucional. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Auto 010 de febrero 17 de 2004, M.P., Dr. Rodrigo Escobar Gil. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-836 de 2001, a la que hemos agregado el Preámbulo, la Cláusula de Reforma y las Disposiciones finales o transitorias. Sobre el particular, Cfr. Sentencia C-479 de 1992, M.P., Dr. Alejandro Martínez Caballero y, Albendea Pabón, José. “El Preámbulo de la Constitución Colombiana” en: DÍKAION. # 3, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana, 1994. La Constitución establece un catálogo extenso de deberes, algunos desarrollados en la ley y otros desprovistos de sanción que los haga jurídicamente aplicables. La doctrina moderna clasifica los deberes según los valores superiores en que se sientan: la igualdad, la justicia y la solidaridad. En su orden, corresponden éstos a los deberes en un Estado democrático, en un Estado de derecho y en un Estado social de derecho, respectivamente. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. T-125 de 1994, M.P., Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Dentro de los deberes que emanan del Estado democrático, la Carta consagra la obligación de educación entre los cinco y los quince años (art. 67); el deber de propender a la paz y mantenerla (arts. 22 y 95-6), el deber de estudiar la Constitución (art. 41), los deberes de defender y divulgar los derechos humanos y participar en la vida política, cívica y comunitaria del país (art. 95 -4, -5) y el deber de prestar el servicio militar (art. 216), entre otros. El Estado de derecho presupone la obligación de las personas de acatar la Constitución y la ley (arts. 4 y 95), la responsabilidad por su infracción (art. 6), las obligaciones y deberes derivados de las relaciones familiares (arts. 42, 44 y 46), el deber de ceñirse e todas las actuaciones a los postulados de la buena fe (art. 83), los deberes de respetar, obedecer y apoyar a las autoridades legítimamente constituidas (art. 4 y 95-3) y el deber de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia (art. 95-7). La naturaleza social del Estado de derecho, hunde raíces en la solidaridad social (art. 1), del cual se desprenden la obligación social del trabajo (art. 25), las obligaciones derivadas de la función social de la propiedad (art. 58) y de la empresa (art. 333), las obligaciones tributarias (art. 95-9), el deber de procurar la salud individual y comunitaria (art. 49), los deberes de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios y de obrar conforme al principio de solidaridad social (art. 95-1, -2), proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación (art. 8) y velar por el medio ambiente sano (arts. 80 y 95-8).
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El cumplimiento de los fallos de tutela de la Corte Constitucional Colombiana
fundamentales15, los derechos prestacionales o de segunda generación, los derechos de tercera generación; los mecanismos de protección de todos ellos, así como el desarrollo de los elementos fundamentales del Estado y de la participación ciudadana. Se ha indicado también por la Corte Constitucional16, que la parte dogmática contiene los principios filosóficos que orientan la organización estatal y definen las relaciones básicas entre los ciudadanos y las autoridades. Artículos 1 al 112. c. Parte Orgánica: En ella se establecen, entre otras, la estructura fundamental del Estado y las atribuciones y potestades básicas otorgadas a los órganos y autoridades estatales para permitirles cumplir con sus funciones17. Artículos 113 al 373. d. Disposiciones Finales, que incluyen la cláusula de reforma o de enmienda del Estatuto Superior (Asamblea Nacional Constituyente, Referendo y Acto Legislativo). Artículos 374 al 380. e. Disposiciones Transitorias. Tras la ruptura de orden establecido, la Asamblea Nacional Constituyente previó período de transición en la aplicación de algunas disposiciones constitucionales a través de estas normas que perdieron poco a poco su vigencia. Artículos 1-T a 60-T. La Constitución, como fuente suprema del ordenamiento jurídico, ocupa el más alto rango dentro de la pirámide normativa y a ella está subordinada toda la legislación18. El principio de prevalencia o supremacía de la Constitución se encuentra consagrado en el artículo 4° de ese mismo ordenamiento, en los siguientes términos: "La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales"19, y a él se ha referido la Corte en múltiples fallos, fijando su sentido y alcance. Veamos:
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Los derechos fundamentales están definidos como aquellos que se encuentran reconocidos -directa o indirectamente- en el texto constitucional como derechos subjetivos de aplicación inmediata. En otras palabras, se trata de derechos de tal magnitud para el orden constitucional, que su vigencia no puede depender de decisiones políticas de los representantes de las mayorías. Usualmente los derechos fundamentales no incluyen sólo derechos subjetivos y garantías constitucionales a través de los cuales el individuo se defiende frente a las actuaciones de las autoridades públicas, también incluye deberes positivos que vinculan a todas las ramas del poder público. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias T-596 de 1992, SU-225 de 1998, T-374 de 2001, entre otras. Cfr. Entre otras las Sentencias C-251 de 2002, Ms. Ps. Eduardo Montealegre Lynnet y Clara Inés Vargas Hernández y C-788 de 2002, M.P., Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. La distinción entre las partes dogmática y orgánica de la Constitución, permite establecer unos criterios de ponderación en la propia Carta, que permiten interpretar los límites constitucionales de las potestades otorgadas a las autoridades. "En síntesis, la Constitución está concebida de tal manera que la parte orgánica de la misma solo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmática de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participación ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organización territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisión instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible interpretar una institución o procedimiento previsto por la Constitución por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales." Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-406 de 1992, M.P., Dr. Ciro Angarita Barón. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-560 de 1999 M.P., Dr. Carlos Gaviria Díaz. Olano García, Hernán Alejandro. Constitución Política de Colombia -Comentada y Concordada-. Sexta edición. Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, D.C., 2002.
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"La posición de supremacía de la Constitución sobre las restantes normas que integran el orden jurídico, estriba en que aquélla determina la estructura básica del Estado, instituye los órganos a través de los cuales se ejerce la autoridad pública, atribuye competencias para dictar normas, ejecutarlas y decidir conforme a ellas las controversias y litigios que se susciten en la sociedad, y al efectuar todo esto, funda el orden jurídico mismo del Estado. La Constitución se erige en el marco supremo y último para determinar tanto la pertenencia al orden jurídico como la validez de cualquier norma, regla o decisión que formulen o profieran los órganos por ella instaurados. El conjunto de los actos de los órganos constituidos -Congreso, Ejecutivo y jueces- se identifica con referencia a la Constitución y no se reconoce como derecho si desconoce sus criterios de validez. La Constitución como lex superior, precisa y regula las formas y métodos de producción de las normas que integran el ordenamiento y es por ello "fuente de fuentes", norma normarum. Estas características de supremacía y de máxima regla de reconocimiento del orden jurídico propias de la Constitución, se expresan inequívocamente en el texto del artículo 4°”20. Las consecuencias que se derivan del principio de supremacía, apuntan no sólo al reconocimiento de una norma jurídica como piedra angular filosófico-política que rige todas las actividades estatales y a la cual están subordinados todos los ciudadanos y los poderes públicos, sino que legitima además las normas jurídicas que se expidan congruentes con ella. Dicho de otro modo: la Constitución es norma fundante en una dimensión tanto axiológica (vgr. Establecer principios, derechos fundamentales y pautas interpretativas), como instrumental (proporciona los mecanismos para lograr armonía y coherencia en la aplicación de la Constitución), y en ese orden de ideas, el principio de supremacía da cabida a la consagración de garantías fundamentales como fines prioritarios del Estado, y al establecimiento de controles de todo el ordenamiento y de una jurisdicción especial encargada de velar por su integridad21. La integridad y supremacía de la Constitución ha sido considerada como "un derecho fundamental de las personas que bajo distintas formas se concede a ellas por la Constitución para vigilar su cumplimiento y obtener, cuando no sea así, que los poderes públicos ejerzan sus competencias dentro de los límites de la Constitución, se inspiren en sus valores y principios y respeten, en todas las circunstancias, los derechos y garantías de las personas."22 La supremacía de la Constitución23, esto es, la posición de privilegio que ese texto ocupa en el ordenamiento jurídico del Estado, obedece no sólo al hecho de contener los principios fundamentales que lo constituyen y de los cuales derivan su validez las demás normas positivas; sino también, a la circunstancia de proyectar la ideología y filosofía política, social y económica que finalmente dirige y orienta las relaciones internas de los gobernantes y gobernados, como integrantes activos de la comunidad estatal. La Constitución se postula a sí misma como "norma de normas"24. El orden jurídico se reconoce como un todo primeramente en la Constitución, y a partir de ella se desarrolla dinámicamente por obra de los poderes constituidos con base en un marco
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COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-06 de 1992. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Particularmente confrontar el artículo 241 de la Constitución Política. En: Olano García, Hernán Alejandro, Op. cit. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-445 de 1996, M.P., Dr. Hernando Herrera Vergara. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-562 de 2000. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-640 de 1998, M.P., Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
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normativo sujeto a valores constitucionales 25 y a principios superiores o fundamentales26, siendo los valores normas que establecen fines dirigidos en general a las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador y, los principios, normas que establecen un deber ser específico del cual se deriva un espacio de discrecionalidad legal y judicial; por tanto, la diferencia entre principios y valores no es de grado, sino de eficacia. No podría la Constitución orientar el proceso normativo y el conjunto de decisiones que se derivan de su propia existencia, si sus preceptos no fuesen acatados por todas las autoridades y las personas. La Corte Constitucional, cabeza de la jurisdicción constitucional y encargada a nuestro modo de ver de hacer cumplir la parte más importante del Derecho Procesal Constitucional27, tiene asignada la misión de mantener la integridad y supremacía de 25
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Interpretando la Sentencia T-406 de 1992, M.P., Dr. Ciro Angarita Barón, los valores constitucionales son fines a los cuales se quiere llegar y, por ello, determinan el sentido y finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico. Son definitorios a la hora de resolver un problema de interpretación en el cual está en juego el sentido del derecho, mas no son normas de aplicación directa que puedan resolver aisladamente un asunto. Tienen las siguientes características: a. Pueden tener consagración explícita o no. b. Sobre ellos se construye el fundamento y la finalidad de la organización política. c. La relación entre los fines y los medios adecuados para conseguirlos, depende, por lo general, de una elección que corresponde preferencialmente al legislador. No obstante su carácter programático, su enunciación no debe ser entendida como la manifestación de un deseo o un querer sin incidencia normativa, sino como el conjunto de propósitos a través de los cuales se deben mirar las relaciones entre gobernantes y gobernados. d. Su condición de valores fundantes les otorga una enorme generalidad y, por ello una textura interpretativa abierta, dentro de la cual caben varias fijaciones del sentido. e. Corresponde al legislador su delimitación. Por ello sólo tienen una eficacia interpretativa, lo que no impide que la Corte Constitucional pueda o deba valerse de ellos para resolver una situación específica o para valorar otras normas o instituciones, lo cual sólo será posible dentro de una interpretación global de los hechos y del derecho y no como normas de aplicación inmediata suficientes por sí solas para fundamentar la decisión judicial. f. Los valores se caracterizan por su indeterminación y por la flexibilidad de su interpretación. Ejemplos: convivencia, trabajo, justicia, igualdad, conocimiento, libertad y paz, plasmados en el Preámbulo de la Constitución. También son valores el servicio a la comunidad, la prosperidad general, la efectividad de los principios, derechos y deberes, la participación, etc., que se desprenden del artículo 2° Superior. También, de acuerdo con la Sentencia T-406 de 1992, los principios superiores o fundamentales consagran prescripciones jurídicas generales que supone una delimitación política reconocida y, por ende, restringen el ámbito de interpretación, por lo cual son normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional. Tienen las siguientes características: a. Son normas que establecen un deber ser específico del cual se deriva un espacio de discrecionalidad legal y judicial. b. Se refieren a la naturaleza política y organizativa del Estado y de las relaciones entre los gobernantes y los gobernados. c. No son ideales o fines jurídicos para el futuro, más bien expresan normas jurídicas para el presente, son el inicio de un nuevo orden, la mira que jalona el orden del mañana. d. Son pautas de interpretación ineludible por ser parte de la Constitución misma y están dotados de fuerza normativa, aunque en ocasiones requieren de otra norma constitucional para poder fundamentar la decisión judicial. Ejemplos: los consagrados en los artículos 1°, 3° y 4° de la Carta, el Estado social de derecho, la forma de organización política y territorial, la democracia participativa y pluralista, el respeto por la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad, la prevalencia del interés general, etc. Según concepto del Profesor Ernesto Rey Cantor en su breviario Derecho Procesal Constitucional-Derecho Constitucional Procesal-Derechos Humanos Procesales. Ediciones Ciencia y Derecho. Breviarios Jurídicos # 9, Bogotá, D.C., 2001, página 19, el derecho procesal constitucional es un conjunto de principios y normas jurídicas consagrados en la Constitución y la ley, que regulan los "procesos constitucionales" y los "procedimientos constitucionales", cualquiera que sean los órganos encargados de preservar con justicia la supremacía de la Constitución y la protección de los derechos humanos.
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la Constitución, de lo cual depende que ésta pueda conservar su connotación normativa y su poder de imperio contra todo acto u omisión de los poderes constituidos. La afirmación del rango superior de la Constitución Política se traduce en las sentencias que dicta la Corte Constitucional, a través de las cuales esta Corporación cumple su función de máximo y auténtico intérprete de la Carta, ejerciendo el control competente a través de un procedimiento28 definitivo respecto de la concordancia de ciertas normas jurídicas con la integridad y primacía de la Carta y de su comparación con otras disposiciones, las cuales de acuerdo con el mismo texto Superior, poseen jerarquía constitucional (bloque de constitucionalidad stricto sensu29), o a partir de otras normas que aunque no tiene rango constitucional, representan parámetros para analizar la validez constitucional de las disposiciones sometidas a su control (bloque de constitucionalidad lato sensu). El conjunto de normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad lato sensu, forman parámetros para determinar el valor constitucional de las disposiciones sometidas a control, "…conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad30 estaría conformado no sólo por el articulado de la Constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta31, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias"32. Estas calidades de la Corte surgen de su posición institucional como garante de la supremacía de la Constitución, cuyo sentido y alcance le corresponde inequívocamente establecer frente a todos y a cada uno de los órganos del Estado, lo mismo que frente a las personas, que igualmente le deben obediencia. Así, la función de la Corte Constitucional se mueve en el campo de la interpretación. La parte resolutiva de las sentencias de la Corte sólo es la consecuencia inexorable y puntual de las razones y criterios que en ellas se exponen sobre el contenido o
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Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-113 de 1993. Los términos proceso y procedimiento (…) se emplean con frecuencia, incluso por procesalistas eminentes, como sinónimos o intercambiables. Conviene sin embargo, evitar la confusión entre ellos, porque si bien todo proceso requiere para su desarrollo un procedimiento, no todo procedimiento es un proceso. Hacen parte del bloque de constitucionalidad en estricto sentido, los tratados internacionales que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción (C-358 de 1997), los tratados de límites (C-191 de 1998) y los Convenios 87 y 88 de la O.I.T. (T-568 de 1999), entre otros. El profesor Gabriel Mora Restrepo dice que el bloque de constitucionalidad aparece por primera vez en un fallo del Consejo Constitucional francés (en realidad es un concepto que parte desde la misma construcción del bloc de legalité, desarrollado también en Francia) consiste fundamentalmente en asumir que existe un conjunto de normas que sin estar consagradas expresamente en la Constitución, hacen parte de ella por la decisión de un juez o por expresa disposición del constituyente. En otras palabras, el bloque de constitucionalidad es aquel conjunto de normas y principios que, sin que parezcan formalmente en el texto constitucional, son incorporadas a ella por diversas vías (vgr. Por una decisión jurisprudencial, o por mandato de la propia Constitución). Esto implica que tales normas sean consideradas en sentido estricto normas constitucionales y como tales gozan de supremacía constitucional. El propósito fundamental del bloque de constitucionalidad consiste en que tales normas sirven de parámetro de control constitucional de las leyes. Mora Restrepo, Gabriel. “D.I.H. y Bloque de Constitucionalidad” en: DISSERTUM, Revista de los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana #4, Chía, 2000 pp. 12 a 17. Vale aclarar, que en la Sentencia C-582 de 1999, se dice que de acuerdo con el artículo 93 de la Carta Política, no todo los tratados internacionales forman parte del bloque de constitucionalidad, ya que para la Corte "…sólo constituye parámetros de control constitucional aquellos tratados y convenios internacionales que reconocen derechos humanos (i) y, que prohiben su limitación en estados de excepción (i). Es por ello, que integran el bloque de constitucionalidad, entre otros, los tratados del derecho internacional humanitario, tales como los Convenios de Ginebra, los Protocolos I y II y ciertas normas del Pacto de San José de Costa Rica…". Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-358 de 1997 y C-708 de 1999 sobre ley estatutaria y bloque de constitucionalidad.
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alcance de un determinado precepto constitucional. Por eso la doctrina constitucional, en lo que se refiere a las sentencias de exequibilidad o inexequibilidad, e incluso en la revisión de los fallos de tutela, como veremos más adelante, señaló durante nueve años, que la cosa juzgada se extiende también al argumento que sirve de sustento indubitable al fallo que se pronuncia33, modificando en parte esta interpretación en el año 2001.
II. LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN EN COLOMBIA En Colombia, se dio comienzo a la defensa de la Carta Fundamental, con el establecimiento de un control de tipo político, radicado en el Congreso, lo cual se introdujo en casi todas las constituciones que precedieron a la de 1886. Según el profesor Juan Manuel Charry34, se consagró en las siguientes provinciales de Colombia durante la época de la Independencia: La Constitución de Cundinamarca, promulgada el 4 de abril de 1811; la Constitución de Antioquia del 21 de marzo de 1812; la Constitución de Cartagena del 15 de junio de 1812, la reforma a la Carta de Cundinamarca del 18 de julio de 1812; la Constitución de Mariquita del 21 de junio de 1815, las Constituciones de Antioquia del 10 de julio de 1815, la de Neiva del 31 de agosto de 1815 y, en la de Tunja del 9 de diciembre de 1811, que establece en el artículo 18 del Capítulo Segundo, lo siguiente: “Puede el Senado, sin que preceda acusación o denuncio de la Cámara de Representantes, pedir al Gobernador o Teniente Gobernador razón de cualquier decreto, orden, o determinación que se juzgue por las tres quintas partes de sus miembros, ser contra la Constitución o perjudicial a la causa pública. En caso de que no se dé una razón satisfactoria, podrá el Senado prevenir a cualquiera de los dos que suspenda su determinación”35. Posteriormente vinieron las Constituciones con carácter nacional, en primer lugar la Carta de Cúcuta del 30 de agosto de 1821 y luego, en su orden, la Constitución del 29 de agosto de 1830; la Ley Fundamental del 29 de febrero de 1832, la Constitución del 20 de abril de 1843 y la del 20 de mayo de 1853, que conservaron la teoría antijudicialista de la soberanía parlamentaria en lo referente al control de la Constitución. Más adelante se originó una nueva tesis dentro de las Constituciones, la cual se denominó “judicialismo”36, según la cual, se permitía al poder judicial ejercer junto con el legislativo, el control constitucional de las leyes, aunque con un carácter no tan amplio como se consagra hoy día, pues prevaleció la voluntad parlamentaria para decidir sobre la constitucionalidad de los actos de las legislaturas que hubiera suspendido la Corte Suprema de Justicia u objetado el Ejecutivo. Fue así como con la Constitución de la Confederación Granadina, promulgada el 22 de mayo de 1858, se dio un primer paso para el desplazamiento de competencias del control constitucional al poder judicial. Luego vino la Constitución del 8 de mayo de 1863 y años más tarde, la del 4 de agosto de 1886, que nos rigió hasta el 4 de julio de 199137. 33
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En la parte resolutiva se concreta la decisión de declarar una disposición legal como inexequible o de revocar o confirmar una sentencia de tutela, al paso que en la parte motiva se explicita mediante la actividad interpretativa, lo que la Constitución efectivamente, manda u ordena. Ver: Escrucería Mayolo, Iván Humberto. Manual de Jurisprudencia Constitucional # 1. Edición interna para la Corte Constitucional, p. 9. Charry Urueña, Juan Manuel. Justicia Constitucional. Derecho Comparado y Colombiano. Colección Bibliográfica Banco de la República. Bogotá, D.C., 1993. Suescún Monroy, Armando. Las Constituciones de Boyacá. Publicaciones de la Academia Boyacense de Historia, Tunja. También llamado constitucionalización de los ordenamientos y, más recientemente, degenerado en el activismo judicial. En realidad, hasta el 7 de julio de 1991, fecha de su publicación definitiva en la Gaceta Constitucional # 114 de la Asamblea Nacional Constituyente, como se estableció en la Sentencia C-143 de 1993 de la Corte Constitucional, M.P., Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
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Con la Carta de 1886, se vino a admitir un primer y simple mecanismo de control de constitucionalidad en cabeza del Presidente de la República, quien lo ejercía con respecto a los proyectos de ley que se sometían a su sanción ejecutiva, lo cual se venía a concretar en un control algo relativo sobre el contenido del texto legal, pero, como tal sistema no estaba consagrado formalmente, sólo hasta 1910 se vino a proyectar la supremacía constitucional sobre las leyes y el consiguiente control jurisdiccional de constitucionalidad a través de una acción pública que podía ejercer cualquier ciudadano contra las leyes –incluidas las aprobatorias de tratados públicos internacionales– ante la Corte Suprema de Justicia, a la cual se le asignó en ese momento la función de ser guardiana de la integridad y supremacía del Estatuto Superior, lo que conservó hasta 1991, cuando nació la Corte Constitucional. En la Carta de 1886, se adoptó en principio, un mecanismo previo de control constitucional en cabeza del Ejecutivo respecto de los proyectos de ley, lo que desde entonces se conoce como de “objeciones presidenciales”, cuando eran enviadas las leyes aprobadas por el Congreso para sanción ejecutiva, estableciéndose con ello, una especie de control político que en cierta forma servía para vetar las futuras leyes hasta tanto no se subsanasen las deficiencias que observara el Presidente con respecto a la Constitución. En este caso, si las cámaras legislativas insistieren en su sanción, el proyecto de ley, pasaba luego a consideración de la Corte Suprema de Justicia, para que ella, dentro del término de seis días, decidiera sobre su exequibilidad y, en caso de que el fallo de la Corte fuese afirmativo, el Presidente era obligado a sancionar la ley, pero si era negativo, se archivaba el proyecto. En 1887, se expidió la Ley 57, que en su artículo 5º expresó: “Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella”, pero como esta disposición no duró mucho tiempo, se expidió la Ley 153 de 1887 que consagró en su artículo 6º lo siguiente: “Una disposición expresa de la ley posterior a la Constitución se reputa constitucional y se aplicará aun cuando parezca contraria a la Constitución”. Al respecto, el profesor Charry hace referencia a un concepto emitido por el constitucionalista Luis Carlos Sáchica, cuando dijo: “Se incurrió en el error de confundir al constituyente con el legislador y a la ley con la Constitución” 3 8 . Finalmente, antes de llegar a lo que fue el Acto Legislativo de 1910, la Ley 2 de 1904 consagró lo la base para el establecimiento del control jurisdiccional de constitucionalidad así: “Artículo segundo. La Corte Suprema de Justicia, a solicitud de cualquier ciudadano y previa audiencia del Procurador General de la Nación, decidirá definitivamente en Sala de Acuerdo, sobre la validez o nulidad de los decretos legislativos, de conformidad con el artículo anterior, y con lo dispuesto en la Constitución Nacional sobre la materia”. Luego de los anteriores antecedentes, se ajustó el control constitucional en 1910 con el Acto Legislativo No. 3 de ese año, que expresó: “A la Corte Suprema de Justicia se le confía la guarda de la integridad de la Constitución, en consecuencia, además de las facultades que le confieren ésta y las leyes, tendrá la siguiente: decidir definitivamente sobre la inexequibilidad de los actos legislativos que hayan sido objetados como inconstitucionales por el gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General de la Nación”. 38
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Sáchica Aponte, Luis Carlos. Constitucionalismo Colombiano. Editorial Temis, Bogotá, 1980, p. 98. Citado por Charry Urueña, Juan Manuel, Op. cit., p. 27.
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Este control, además tuvo sustento en los artículos 2 y 10, de la Carta de 188639, así como 214 y 215 que se transcriben y que encargaban a la Corte Suprema de Justicia la función de decidir sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes. El gobierno nacional había incorporado, dentro del proyecto reformatorio de la Constitución en 1975, la creación de la Corte Constitucional, pero al perfeccionar el acuerdo en torno a la enmienda legislativa por parte de las dos colectividades políticas que conforman el gobierno, excluyeron la creación de este órgano constitucional. De todos modos corresponde justamente a Colombia el honor de haber sido el primer país que le dio toda la importancia que merece el control constitucional de las leyes, confiriéndole a la Corte Suprema de Justicia la atribución de decidir, en definitiva, sobre la exequibilidad de los actos legislativos que hubieren sido objetados por el gobierno como inconstitucionales (artículo 151 de la Constitución de 1886); pero lo más digno de notar, es que no se limitó a ese medio de control, de suyo tan importante, sino que en la reforma de la Carta que se efectuó en 1910, se precisó definitivamente el control constitucional de las leyes, al hacerlo operante por vía de acción como se aprecia con la sola lectura del artículo 41 de dicha reforma, y como si esto no bastase, por el artículo 215 de la Carta, quedó consagrado, también, el control constitucional de las leyes por vía de excepción, de acuerdo con el sistema norteamericano. Fuera de las atribuciones precisas que la Carta Magna colombiana le confería sobre el particular a la Corte Suprema de Justicia, los jueces podían declarar que determinada norma legal violaba la ley superior de la República, en procesos en que alguna de las partes así lo solicitare por vía de excepción o aun de oficio por el juez cognoscente, como se colige de lo preceptuado en el artículo 215 de la Carta anterior, cuando disponía que “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales”40. La Corte Suprema de Justicia contó con una Sala Constitucional, creada en ejercicio de autorización especial conferida por el artículo 76, literal e), del Acto Legislativo Número Uno de 1968, reglamentado por el Decreto 432 de 1969, y estuvo integrada por especialistas en derecho público, y fue un aporte importante en la substanciación 39
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“Artículo 214. A la Corte Suprema de Justicia se le confía la guarda de la integridad de la Constitución. En consecuencia, además de las facultades que le confieren ésta y las leyes, tendrá las siguientes: “1. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el gobierno como inconstitucionales, tanto por su contenido material, como por vicios de procedimiento en su formación. “2. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de todas las leyes y decretos dictados por el gobierno en ejercicio de las atribuciones de que tratan los artículos 76, ordinales 11, 12 y 80 de la Constitución Nacional, cuando fueren acusados ante ella de inconstitucionalidad por cualquier ciudadano. “En las acciones de inexequibilidad deberá intervenir siempre el Procurador General de la Nación en los casos de los artículos 121 y 122, cualquier ciudadano puede intervenir para defender o impugnar la constitucionalidad de los decretos a que ellos se refieren. “La Corte Suprema de Justicia cumplirá estas funciones en Sala Plena previo estudio de la Sala Constitucional compuesta por Magistrados especialistas en Derecho Público. “El Procurador General de la Nación y la Sala Constitucional dispondrán cada uno, de un término de 30 días para rendir concepto y ponencia, y la Corte Suprema de Justicia de sesenta días para decidir. El incumplimiento de los términos es causal de mala conducta que será sancionada conforme a la ley. Artículo 215. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley, se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales”. Castro Castro, Jaime. Constitución Política de 1886. Editorial Oveja Negra, Bogotá, D.C., 1988. Olano García, Hernán Alejandro. Op. cit.
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de los procesos de control constitucional, ya que especializó y separó el estudio de los negocios constitucionales dentro de la Corte de Casación, aunque los magistrados que integraban las Salas Civil, Laboral y Penal, realizaban valiosos aportes a las normas asignadas a su control. Coincidiendo con el alcance que le ha fijado la doctrina nacional e internacional, en varios pronunciamientos, esta Corporación se refirió a la jurisdicción constitucional, como “aquella que está instituida para asegurar el respeto de las normas básicas constitucionales, tanto las orgánicas como las dogmáticas y, por supuesto, las tendientes a la convivencia pacífica y a la garantía de los derechos fundamentales”; lo que implica a su vez, “asegurar que los poderes públicos constituidos sujeten sus actos (leyes, sentencias, actos administrativos) no solamente a las normas orgánicas constitucionales sino a los valores, principios y derechos”41. Ahora bien, dentro del contexto que la identifica como el instrumento de equilibrio de poderes y como el medio eficaz de hacer efectivo los derechos fundamentales, en Colombia, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución del 91, como órgano supremo de la jurisdicción constitucional se encuentra la Corte Constitucional, con fundamento en el artículo 241 de la Carta que le ha confiado a ella “la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”. En cumplimiento de ese objetivo, la norma citada le asigna competencia exclusiva y excluyente para ejercer el control abstracto de constitucionalidad (no concentrado o austriaco42, García Belaunde habla de un sistema dual), de los actos reformatorios de la Constitución y de las leyes en sentido formal y material - entre otras competencias43 -, y para ejercer un control concreto 41 42
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Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-1158 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-560 de 1999, M.P., Dr. Carlos Gaviria Díaz. El control abstracto de constitucionalidad en Colombia es difuso, por cuanto no es ejercido por un solo órgano del Estado sino por varios: la Corte Constitucional como función esencial y permanente, en su carácter de supremo órgano de la jurisdicción constitucional y el Consejo de Estado, por vía residual. Asimismo, los jueces de tutela, los tribunales administrativos (Sentencia C-180 de 1994) y las autoridades que deben dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad. ARTÍCULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: “1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación. “2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación. “3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización. “4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. “5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación. “6. Decidir sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la Constitución. “7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución. “8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. “9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales. “10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva. “11. Darse su propio reglamento. “Parágrafo. Cuando la Corte encuentre vicios de procedimiento subsanables en la formación del acto sujeto a su control, ordenará devolverlo a la autoridad que lo profirió para que, de ser posible, enmiende el defecto observado. Subsanado el vicio, procederá a decidir sobre la exequibilidad del acto. En: Olano García, Hernán Alejandro, Op. cit.
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mediante la revisión eventual de las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos fundamentales y de los directamente conexos con ellos, e incluso, de los llamados “derechos fundamentales innominados”44, de creación pretoriana, como el derecho al mínimo vital45, que se desprende de la interpretación sistemática de la Constitución y que utilizan esta noción como un conjunto de condiciones materiales garantizadas por un rango más o menos amplio de derechos prestacionales, en las que la dignidad parecería ser el determinante último de toda la argumentación. Acorde con una interpretación armónica y sistemática de la Constitución Política (arts. 86, 88, 89, 237 y 241) y de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996 y Ley 585 de 2000), la jurisprudencia de esta Corporación46 viene sosteniendo que, desde el punto de vista estrictamente funcional, la jurisdicción constitucional no solo está integrada por la Corte Constitucional, que en todo caso se constituye en el máximo tribunal de esa jurisdicción, sino también por el Consejo de Estado -que en forma residual ejerce un control abstracto de constitucionalidad dentro de la llamada acción de nulidad por inconstitucionalidad- y por todos los jueces y corporaciones de justicia, que tienen a su cargo el conocimiento de las acciones de tutela y de las demás acciones y recursos que han sido estatuidas para hacer efectivos los derechos constitucionales. Por tanto, la Jurisdicción Constitucional colombiana fue creada por el Constituyente como función pública a cargo de distintos organismos, cuya misión es la de preservar la supremacía e integridad de la Constitución, asegurando que todos los poderes públicos actúen dentro de los límites que ella misma establece y, mediante el diseño de diversos mecanismos47: a. el proceso48 de control de constitucionalidad dirigido a que la Corte excluya del ordenamiento las leyes contrarias a sus dictados, previo el ejercicio ciudadano de la acción pública prevista para tal fin (arts. 241 a 244 de la Constitución)49, b. la acción de nulidad por inconstitucionalidad, confiada al Consejo de Estado, en virtud de igual ejercicio y con igual objetivo, pero respecto de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuyo control no haya sido confiado a la Corte (art. 237 de la Constitución)50, 44
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Según el Estudio Ocasional del CIJUS de la Universidad de los Andes, ya citado, página 11, los jueces constitucionales reconocen derechos fundamentales innominados a partir de una concepción holista de la Constitución, citando a Ronald Dworkin en Freedom´s Law: The Moral Reading of the American Constitution, y a Richard Posner en Legal Reasoning From the Top Down and From the Bottom Up: The Question of Unnumerated Constitutional Rights. El derecho al mínimo vital o a la subsistencia, es un derecho de carácter fundamental reconocido por la Corte Constitucional colombiana como emanación de las garantías a la vida (artículo 11), a la salud (artículo 49), al trabajo (artículo 25) y a la seguridad social (artículo 48). Sobre el particular, pueden verse entre muchas otras, las sentencias T-426 de 1992, T-384 de 1993, T-597 de 1993, T-125 de 1994, T-005 de 1995, T-271 de 1995, T-351 de 1997, C-563 de 1997, T-011 de 1998, T-222 de 1998, T-307 de 1998, SU-995 de 1999, T-1103 de 2000, etc. Cfr. la Sentencia C-037 de 1996 (M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa) y los Autos 029 de 1996, 069 de 1999 y 087 de 2001, entre otros. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-739 de 2001, M.P., Dr. Álvaro Tafur Galvis. Se denominan procesos constitucionales, las distintas formas adjetivas destinadas a respaldar las garantías fundamentales y demás derechos del hombre, dándoles un cauce adecuado y posiblemente para la tutela, protección y fomento de ellos. Gozaini, Osvaldo Alfredo. 1994. La Justicia Constitucional. Garantías, procesos y tribunal constitucional. Depalma, Buenos Aires, p. 206, citado por Rey Cantor, Ernesto, Op. cit., p. 51. Cfr., entre otras, las Sentencias C-536 y C-592 de 1998; C-013, C-290, C-380 y C-562 de 2000 de la Corte Constitucional. Cfr. las Sentencias C-513 de 1994 y C-600 de 1998, entre otras de la Corte Constitucional.
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c. el control automático de los decretos legislativos dictados en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 212, 213 y 214 de la Constitución51, d. la revisión previa de los tratados internacionales y las leyes que los aprueben52, e. la inaplicación por parte de todas las autoridades, sin el requisito de previa solicitud, de las leyes o normas que la contrarían (art. 4 de la Constitución)53, denominado excepción de inconstitucionalidad. f. la observancia de sus preceptos a todos los campos mediante el imperativo reconocimiento al orden jurídico constitucional en todas las cuestiones de la vida nacional (arts. 83 a 94 de la Constitución)54, g. la inclusión de la Constitución como fuente primaria de las decisiones judiciales (art. 230 de la Constitución)55. h. Otros como el habeas corpus, la protección del habeas data, el proceso de pérdida de investidura para miembros de cuerpos colegiados, la revocatoria del mandato de gobernadores y alcaldes, el derecho de petición y su insistencia, las acciones del contralor, el trámite de urgencia de las leyes, etc. Tenemos entonces que, con la aparición de la nueva Constitución, surgió una Corte Constitucional que además de su gran prolijidad para emitir resoluciones dentro de los precisos términos que la Constitución y las leyes le establecen, ha sido muy polémica en algunos de sus fallos, ej. Eutanasia, Dosis Personal, Aborto, etc., pero que sin lugar a duda, cumpliendo expresamente con los propósitos que orientan la actividad de los jueces, relacionados entre otros en el Preámbulo y con los artículos 156 y 257 de la Carta Política, ha propugnado por la promoción y protección de la dignidad de
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En relación con el control automático, Cfr. Sentencias C-004 y C-579 de 1992, C-179 de 1994 y C-122 de 1999, entre otras. En relación al control de los tratados internacionales, pueden verse las Sentencias C 178 de 1995, C-682 de 1996, C-246 de 1999, C-400 de 1998, C-426 y C-1139 de 2000, entre otras. Cfr. mi libro Olano García, Hernán Alejandro. 1995. Control de Constitucionalidad de los Tratados Internacionales en Colombia. Ediciones La Constitución y Ediciones Universidad de La Sabana, Bogotá, D.C. Cfr., entre otras, las Sentencias C-434 y C-479 de 1992, C-281 de 1994, C-069 de 1995, C-037 de 1996, C-600 de 1998 y T-522 de 2001 de la Corte Constitucional. Cfr., entre otras, las Sentencias C-176 de 1994 y SU-111 de 1997 de la Corte Constitucional. Cfr., las Sentencias C-486 de 1993, T-296, T-505 y C-558 de 1994 y, T-294 de 1995, entre otras de la Corte Constitucional. ARTÍCULO 1. Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. En: Olano García, Hernán Alejandro, Op. cit. ARTÍCULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” En: Olano García, Hernán Alejandro, Op. cit.
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la persona58 y por el respeto de la vida, la justicia, la libertad y la igualdad, para garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta. En lo que se refiere específicamente al mecanismo de amparo y protección de los derechos fundamentales, es decir, a la acción de tutela, ésta se ejerce y desarrolla a través de la jurisdicción constitucional, la cual, como ya se mencionó, por expresa disposición superior la integran todos los jueces de la República (art. 86)59, quienes a su vez “son jerárquicamente inferiores a la Corte Constitucional”, por cuanto dicho Tribunal actúa como órgano límite o de cierre de esa jurisdicción, a través de la revisión de las decisiones judiciales que por la vía del amparo o de la tutela60 se profieran; atribución que ejerce la Corte en forma libre y discrecional “con el fin de unificar la jurisprudencia sobre la materia y de sentar bases sólidas sobre las que los demás administradores de justicia se puedan inspirar al momento de pronunciarse acerca de los derechos fundamentales dentro del ordenamiento jurídico colombiano”61. Por tanto, la función judicial encargada a la Corte Constitucional, así como las atribuciones y potestades que le son asignadas constitucional y legalmente para cumplirla, deben entenderse enmarcadas dentro de los límites que la Carta de 1991 establece, basados en el contenido del derecho de acceso a la administración de justicia, el que implica también el derecho a recibir un tratamiento igualitario62. 58
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Sobre el particular, la doctora Ilva Myriam Hoyos, antigua Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana, ha dicho lo siguiente: ‘‘La Constitución Política de Colombia establece como principio fundamental de todo el ordenamiento jurídico y de la organización política, el respeto a la dignidad de la persona humana, principio sobre el cual se estructura el Estado Social de Derecho. El Estado no es la base para comprender lo que sea, en términos del Preámbulo de la Constitución, el orden político, económico y social justo, porque él se explica y fundamenta en la dignidad de la persona humana. Sin referencia a la persona no podría existir el Estado, ni éste tendría como notas esenciales el ser Social ni de Derecho.’’ ‘‘Es todo un acierto el que el Constituyente de 1991 haya aceptado que el orden político y jurídico se funda en la dignidad de la persona y en los derechos que son inherentes o esenciales a ella. Decimos acierto, porque corresponde con el ser mismo de aquello que se estructura u ordena. Hemos de recordar que la Constitución en un sentido material significa la conformación, el orden, la estructura de un ente o de una realidad. La persona y los derechos que le son propios configuran la estructura fundamental de la sociedad, la constitutio de la comunidad política.’’ en: Olano García, Hernán Alejandro, Op. cit. Sin embargo, el Decreto 1382 de 2000, estableció unas competencias para el conocimiento de las acciones de tutela por parte de los jueces de las diferentes jurisdicciones, modificando el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y reglamentando el artículo 86 Superior. La consagración de la acción de tutela como medio judicial especial para la defensa de los derechos y libertades fundamentales de los nacionales y extranjeros en Colombia, ha venido a constituir, sin lugar a dudas, una de las innovaciones y de los logros más importantes atribuidos a la reforma constitucional de 1991. Las condiciones en que ha sido concebida buscan garantizar que, en forma ágil y oportuna, el funcionamiento del Estado se dé dentro de las pautas trazadas por la voluntad constituyente, evitando que las autoridades públicas utilicen el poder para servir a intereses que no sean los propios de la comunidad y de cada uno de sus miembros, desconociendo las garantías ciudadanas reconocidas por la Constitución. Como es sabido, por disposición del constituyente, el objeto de la acción de tutela se concentra en brindar una protección “inmediata” de los derechos fundamentales, cuando éstos han sido violados o amenazados por “cualquier autoridad pública” o por los particulares en los casos que determine la ley. Examinada desde esa óptica, comporta el medio judicial expedito para salvaguardar tales garantías del uso arbitrario del poder, sin que resulte relevante la autoridad de la cual procede la afectación - administrativa, legislativa o judicial -, ya que el amparo constitucional es predicable de todos los servidores del Estado sin excepción, e incluso, según se expresó, de ciertos particulares. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037 de 1996. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-104 de 1993. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. En: . Allí se dijo: “El artículo 229 de la Carta debe ser concordado con el artículo 13 ídem, de tal manera que el derecho a “acceder” igualitariamente ante los jueces implica no sólo la idéntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales sino también el idéntico tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de jueces y tribunales ante situaciones similares. Ya no basta que las personas gocen de iguales derechos en las normas positivas ni que sean juzgadas por los mismos órganos. Ahora se exige además que en la aplicación de la ley las personas reciban un tratamiento igualitario. La igualdad en la aplicación de la ley impone pues que un mismo órgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales.”
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Para la jurisprudencia colombiana63, la igualdad, además de ser un principio vinculante para toda la actividad estatal, está consagrado en el artículo 1364 de la Carta como derecho fundamental de las personas. Este derecho comprende dos garantías fundamentales: la igualdad ante la ley y la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades, recogidos en el Test de Igualdad referido en este documento. Estas dos garantías operan conjuntamente en lo que respecta a la actividad judicial, pues los jueces interpretan la ley y como consecuencia materialmente inseparable de esta interpretación, atribuyen determinadas consecuencias jurídicas a las personas involucradas en el litigio. Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad en la interpretación y en la aplicación de la ley. La primera está dirigida a impedir que el Legislador o el Ejecutivo en ejercicio de su poder reglamentario concedan un tratamiento jurídico a situaciones de hecho iguales sin que exista para ello una justificación objetiva y razonable. La segunda, en cambio, vincula a los jueces y obliga a aplicar las normas de manera uniforme a todos aquellos que se encuentren en la misma situación, lo que excluye que un mismo órgano judicial modifique arbitrariamente el sentido de decisiones suyas anteriores. La comprensión integrada de estas dos garantías resulta indispensable para darle sentido a la expresión “imperio de la ley”, al cual están sometidos los jueces, según el artículo 230 de la Constitución colombiana65, al establecer que los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley, y que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, son criterios auxiliares de la actividad judicial, lo que se complementa con el artículo 228 Superior según el cual la administración de justicia66 es una función pública, sus decisiones son independientes, sus actuaciones son públicas y permanentes y funcionamiento es desconcentrado y autónomo. 63 64
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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-836 de 2001. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. En: www.noti.net “Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” En: Olano García, Hernán Alejandro, Op. cit., p. 87. En efecto, cualquier sistema jurídico, ético, moral y en fin, cualquier sistema de regulación que pretenda ordenar la conducta social humana necesita reducir la multiplicidad de comportamientos y situaciones a categorías más o menos generales. Sólo de esta forma puede dicho sistema atribuir consecuencias a un número indeterminado de acciones y situaciones sociales. En un sistema de derecho legislado, estas consecuencias jurídicas se atribuyen mediante la formulación de normas escritas, generales, impersonales y abstractas. Estas características de la ley, si bien son indispensables para regular adecuadamente un conjunto bastante amplio de conductas sociales, implican también una limitación en su capacidad para comprender la singularidad y la complejidad de las situaciones sociales, y por lo tanto, no es susceptible de producir por sí misma el efecto regulatorio que se pretende darle, y mucho menos permite tratar igual los casos iguales y desigual los desiguales. Para que estos objetivos sean realizables, es necesario que al texto de la ley se le fije un sentido que le permita realizar su función normativa. Ver C-836 de 2001, ya citada. La Administración de Justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional. Cfr. Ley 270 de 1996, artículo 1º. Los principios de la Administración de Justicia son: Derecho de Defensa, Celeridad, Autonomía e Independencia de la Rama Judicial, Gratuidad, Eficiencia, Alternatividad y Respeto de los Derechos.
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La autonomía judicial y el tradicionalismo de fuentes67, son los lemas que adoptó la Corte Constitucional durante sus primeros nueve años con mayor propiedad. Sobre el primero –autonomía judicial-, se expresó en los siguientes términos: “...la facultad de señalar los efectos de sus propios fallos, de conformidad con la Constitución, nace para la Corte Constitucional de la misión que le confía el inciso primero del artículo 241, de guardar la integridad y supremacía de la Constitución porque para cumplirla, el paso previo e indispensable es la interpretación que se hace en la sentencia que debe señalar sus propios efectos. En síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel”68. Esta función pública de administrar justicia, así como la función creadora del juez en su jurisprudencia, se realiza mediante la construcción y ponderación de principios de derecho, que dan sentido a las instituciones jurídicas a partir de su labor de interpretación e integración del ordenamiento positivo a la realidad social sin ir en contra de la ley69.
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El tradicionalismo de fuentes se expresa en las interpretaciones que la Corte a diferentes normas, entre las cuales está el artículo 21 del Decreto-Ley 2067 de 1991, al expresar éste que “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares”, disposición que sugiere una amplia consagración del valor obligatorio del precedente constitucional, aunque para la Corte Constitucional sólo se dedica a reiterar el texto del artículo 243 Superior, lo cual ratifica en la siguiente expresión: “en rigor, no quita ni pone rey, por ser redundante”, Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. C-113 de 1993, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía. Esta frase del doctor Jorge Arango Mejía, se parece a la respuesta que Ferdinand Lasalle se da en su estudio ¿Qué es una Constitución?, cuando se pregunta lo siguiente: “Empero, ¿cuándo es lícito afirmar de una Constitución escrita que es buena y duradera? La respuesta es evidente, señores, y como es lógico, se deriva de cuanto hemos expuesto: cuando dicha Constitución escrita corresponda a la Constitución real, a aquella que se basa en los factores de poder imperantes en la nación. Allí donde la Constitución escrita no corresponde a la real, estalla inevitablemente un conflicto que no hay manera de eludir y en el que a la larga, tarde o temprano, la Constitución escrita, la hoja de papel, tiene necesariamente que sucumbir ante el empuje de la Constitución real, de las verdaderas fuerzas vigentes en el país.” en: Lassalle, Ferdinand. ¿Qué es una Constitución?.Editorial Panamericana. Bogotá, D.C., 1996, p. 29. “Se trata de no burlar la ley y, a la vez, de no introducir perturbaciones en la vida social. La ley regula y conforma la realidad social y, por eso, la vida social debe acomodarse a la ley; de lo contrario, la ley quedaría incumplida. Pero dice la sabiduría popular que “lo mejor es enemigo de lo bueno”. El jurista debe tener la perspicacia de saber hasta dónde se puede llegar en la aplicación de la ley, cuál es el coeficiente de acomodación a la realidad social para que, aplicándose la ley, ésta sea factor de orden y progreso y no de perturbación. E llegarse a este último caso, la ley dejaría de ser razonable y se convertiría en un factor espurio del orden social. Esta acomodación de la ley a la realidad social supone una acomodación progresiva de la realidad social a las leyes, de modo que pueden darse situaciones en las que vaya por delante la realidad social. Pero en no pocos casos la realidad social es más evolutiva y progresiva que las leyes. Cuando esto sucede, aparece la interpretación progresiva de las leyes; éstas van aplicándose de acuerdo con la evolución de la realidad social, permitiendo que unas mismas leyes sirvan a al bien de la sociedad, sin desfases entre ley y realidad. Así se explica que unas mismas leyes hayan podido durar siglos, sin necesidad de cambiarlas. En nuestra época estamos tan habituados a los cambios que apenas podemos apreciar el valor de la estabilidad de las leyes. Sin embargo y siempre sin exagerar –el inmovilismo no forma parte de la prudencia del jurista, sino más bien de su imprudencia-, que las leyes sean estables es un gran beneficio y suele ser muestra de sabiduría en los legisladores y en los pueblos. Hervada, Javier. 2002. ¿Qué es el Derecho? La moderna propuesta del realismo jurídico. Pamplona, Colección Astrolabio, serie Derecho, Ediciones Universidad de Navarra S.A. – EUNSA, pp. 127-129.
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Ello supone en Colombia un grado de abstracción o de concreción respecto de normas particulares, para darle integridad al conjunto del ordenamiento jurídico y atribuirle al texto de la ley un significado concreto, coherente y útil, permitiendo encausar este ordenamiento hacia la realización de los fines constitucionales70. Por tal motivo, la labor del juez no puede reducirse a una simple atribución mecánica de los postulados generales, impersonales y abstractos consagrados en la ley a casos concretos, pues se estarían desconociendo la complejidad y la singularidad de la realidad social, la cual no puede ser abarcada por completo dentro del ordenamiento positivo, cosa que ha tenido muy en cuenta la Corte Constitucional colombiana al detenerse en casos que podrían ser nimios para muchos71, pero que llevan implícita la complejidad de la realidad social colombiana, como cuando tuteló los derechos de una mujer contra su cónyuge, para que éste no vendiera la chalupa que le permitía, después de viajes de más de ocho horas por el río Atrato, tener algún contacto con la civilización, o cuando se presenta el despido injusto de mujeres embarazadas, como muestra mínima ante cientos de ejemplos sobre el particular. Por eso, para cumplir su propósito como elemento de regulación y transformación social, la creación judicial de derecho debe contar también con la suficiente flexibilidad para adecuarse a realidades y necesidades sociales cambiantes. Por lo tanto, no se puede dar a la doctrina judicial un carácter tan obligatorio, que con ello se sacrifiquen otros valores y principios constitucionalmente protegidos, o que petrifique el derecho hasta el punto de impedirle responder a las necesidades sociales. Este asunto se ha analizado ampliamente, tanto en la jurisprudencia como por la doctrina, especialmente por el profesor Diego Eduardo López Medina, quien ha dicho que, en efecto, el artículo 23 del Decreto Ley 2067 de 1991 disponía de manera rotunda que “(l)a doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional, mientras no sea modificada por ésta, será criterio auxiliar obligatorio para las autoridades y corrige la jurisprudencia” y, que “la redacción aparentemente contradictoria de esta norma (criterio auxiliar obligatorio) se explica por un doble motivo: por un lado, salvar el escollo que representa el artículo 230 mediante el cual, al jerarquizar el sistema de fuentes, se consagra la posición tradicionalista de la ley como fuente principal y la jurisprudencia apenas como fuente auxiliar. Por ello la norma se ve obligada a aceptar, aunque sea de boca, tal primacía. No obstante, agrega, la doctrina constitucional será “obligatoria”, con lo cual busca otorgar un nuevo valor dentro del sistema de fuentes a las sentencias de la Corte Constitucional. Este compromiso endeble no recibió tampoco el beneplácito de la Corte Constitucional, quien en efecto declaró inexequible la expresión “obligatoria” del artículo. Esta inexequibilidad fue un fuerte golpe al interior de la Corte a la tesis reformista según la cual y con fundamento en el artículo 23, era posible mediante sentencias de tutela (y no únicamente de constitucionalidad abstracta) una modificación radical del sistema de fuentes del Derecho” 72 .
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La realidad social es regulada por la ley y en este sentido es la vida social la que se adapta a la ley; pero, por otra parte, esta regulación debe hacerse de manera que la vida social se desarrolle de acuerdo con su estado y sus condiciones. Hervada, Javier, Op. cit., p. 129. Ciertamente en Colombia los casos de tutela no son de poca monta, pues muchas veces la vida o la subsistencia de una persona depende del resultado de un fallo que proteja sus derechos fundamentales. López Medina, Diego. 2000. El derecho de los jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho. Bogotá, D.C., Ediciones Uniandes y Editorial LEGIS, pp. 17 y 18.
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De ahí se derivan la importancia del papel del juez como un agente racionalizador73 e integrador del derecho dentro del Estado colombiano, donde las sentencias de este Juez Constitucional han llevado a que la interpretación de la autonomía judicial resulte armónica con la igualdad frente a la ley y con la igualdad de trato por parte de las autoridades, concibiéndose esa interpretación como una prerrogativa constitucional que les permite a los jueces realizar la igualdad material mediante la ponderación de un amplio espectro de elementos tanto fácticos como jurídicos74, que han tratado de ser uniformes a lo largo de estos años, salvo cuando se han presentado diferencias entre las Salas de Revisión de Tutela y se ha tenido que acudir a la Sala Plena de la Corte Constitucional75 para que esta emita fallos de Unificación76, los cuales buscan garantizar los siguientes altos objetivos: 73
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“El fundamento de la equidad reside en que las leyes se han de entender como reglas razonables. Esta es una característica básica de cuanto se refiere a la ley, a su aplicación y al uso de los derechos: hay que ser razonables. Por eso uno de los rasgos más necesarios para el jurista es el de tener sentido común. Podría decirse que el arte del jurista es el arte del sentido común aplicado a las cuestiones legales y de justicia. Por eso no es de extrañar que en tiempos revueltos para la Universidad, los estudiantes de derecho se distingan –por lo general, siempre hay excepciones por sus posiciones equilibradas y sean poco dados a los extremismos; suelen ser bastante razonables y tener el suficiente sentido común como para no dejarse arrastrar hacia posturas ilusorias o desmedidas. El arte que están aprendiendo les enseña que en la vida social hay que obrar según razón y con mesura, con racionabilidad... ... Sin llegar al caso extremo de tener que romper la baraja, el jurista siempre debe interpretar la ley racionalmente, según lo que es racional y lo que resulta razonable en cada momento, precisamente porque así lo exige la íntima índole racional de las leyes. Por eso, el intérprete de la ley no mira sólo a ésta, fija también su mirada en la realidad social y en las circunstancias del caso concreto y aplica razonablemente la ley al caso. De ahí que cuando la ley produce efectos nocivos en un caso concreto, acude a la equidad. Los juristas son gente razonable y suponen siempre que el legislador lo es (y si no lo es, procuran hacerle razonable, porque antes está el bien de las personas y de la sociedad que el capricho del legislador). ¡Ah, se me olvidaba! Así como la actitud de dar primacía a la voluntad se llama voluntarismo cuando se eleva a teoría, a la actitud de comportarse racionalmente, si se hace de ello una teoría, se le llama intelectualismo.” Hervada, Javier, Op. cit., pp. 135-142. Según la Corte Constitucional, en la Sentencia C-836 de 2001, no ocurre así con la fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema de Justicia, la cual proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular. Este último fundamento de autoridad de las decisiones de la Corte Suprema, muestra por qué la norma dispone que la doctrina probable está constituida por un número plural de decisiones judiciales (tres decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho). Precisamente para permitir que la Corte Suprema, al confrontar reiteradamente la doctrina judicial con un conjunto más o menos amplio de situaciones sociales concretas, pueda formular adecuadamente el alcance de los principios que fundamentan su decisión. Aun así, dada la complejidad de la realidad social, tres decisiones en un mismo sentido pueden no ser suficientes para dar certeza a los jueces respecto del alcance de los principios formulados, y de ahí que la doctrina dictada por la Corte como juez de casación, sobre un mismo punto de derecho, se repute probable. Sin embargo, el carácter probable de la doctrina no debe interpretarse como una facultad omnímoda para desconocer las interpretaciones del ordenamiento jurídico hechas por la Corte Suprema. En el proceso D-043 de la Corte Constitucional, ésta se hizo la siguiente pregunta: “Pues bien, ¿Cómo se logra entonces la unidad de un ordenamiento jurídico? La respuesta es clara. Mediante la unificación de la jurisprudencia. En efecto, si cada juez, al momento de interpretar la ley, le confiere en sus sentencias un sentido diferente a una misma norma, sin que el propio ordenamiento consagre mecanismos orientados a tal unificación, habrá caos, inestabilidad e inseguridad. Las personas no podrán saber, en un momento dado, cuál es el derecho que rige en un país. Luego es indispensable para el normal funcionamiento del sistema jurídico jerárquico y único el establecimiento de mecanismos que permitan conferirle uniformidad a la jurisprudencia. CORTE CONSTITUCIONAL. Reglamento. Artículo 54-A. Revisión por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la trascendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena. En tal evento, el magistrado ponente registrará en la Secretaría el proyecto de fallo respectivo y se procederá a cumplir el mismo trámite previsto por el artículo 53 del Reglamento de la Corporación para el cambio de jurisprudencia, en materia de sentencias de revisión de tutela. (Acuerdo 01 de 31 de octubre de 1996).
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a. Asegurar la efectividad de los derechos y colaborar así en la realización de la justicia material -artículo 2° Superior-. b. Procurar exactitud. c. Conferir confianza y credibilidad de la sociedad civil en el Estado, a partir del principio de la buena fe de los jueces -artículo 83 Superior-. d. Unificar la interpretación razonable y disminuir la arbitrariedad. e. Permitir estabilidad. f. Otorgar seguridad jurídica materialmente justa. g. Llenar el vacío generado por la ausencia de mecanismos tutelares contra providencias judiciales. Sin embargo, vale la pena indicar que las Sentencias de Unificación (SU), pese a su nombre no han contado con el sano propósito de unificar eventuales discrepancias entre la jurisprudencia proferida por las diversas salas de revisión de tutela en la Corte. Sin embargo, a la luz de un estudio sobre el particular77, sí reflejan fallos de alguna trascendencia, ya que la decisión de llevar un proyecto de sentencia ante la Sala Plena, por solicitud de algún magistrado, puede deberse a la necesidad de unificar la jurisprudencia, a que éste representa un posible cambio de jurisprudencia o a que, como dice el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, “la trascendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados”78. Por otro lado, cabe señalar que cuando se trata de cumplir79 fallos simples de tutela (T), e incluso, Sentencias de Unificación (SU), el valor de sus efectos es inter partes, es decir que sólo surtirán efectos en el caso concreto y deberán éstas ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por ésta, según el artículo 36 del decreto-Ley 2591 de 1991, sin que haya obstado para la existencia de varias cláusulas en la Corte Constitucional, que de acuerdo con las inquietudes de los magistrados, se incorporaron a sus decisiones. 77
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Cfr. Rodolfo Arango y Juliana Lemaitre. 2002. Jurisprudencia Constitucional sobre el derecho al mínimo vital. Estudios Ocasionales CIJUS, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, D.C., p. 58. Del estudio citado en la nota anterior, se extracta que del análisis de la labor unificadora de las sentencias SU no se puede observar en todos los casos un desarrollo jurisprudencial innovador que de origen a líneas más o menos definidas, pues, las sentencias de este tipo, en muchos casos, se limitan a aplicar precedentes existentes a casos considerados de gran importancia, (por ejemplo la Sentencia SU-250 /98, M.P., Dr. Alejandro Martínez Caballero, en la que simplemente se aplica doctrina previamente sentada por la Corte sobre improcedencia de la tutela para obtener el reintegro de una persona a un puesto de trabajo determinado), y en otros casos, limitan la posibilidad de utilizar las sentencias SU como precedentes judiciales de amplio espectro de utilización, (por ejemplo la Sentencia SU-225/98, M.P., Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, en la que solicita una vacunación contra la meningitis por parte de padres de familia en un hogar comunitario). COLOMBIA. COMISIÓN ESPECIAL LEGISLATIVA. Decreto-Ley 2591 de 1991 (noviembre 19). Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiese señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. Artículo 53. Sanciones penales. El que incumpla el fallo de tutela o el juez que incumpla las funciones que le son propias de conformidad con este Decreto incurrirá, según el caso, en fraude a resolución judicial, prevaricato por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar. También incurrirá en la responsabilidad penal a que hubiere lugar quien repita la acción o la omisión que motivó la tutela concedida mediante fallo ejecutoriado en proceso en el cual haya sido parte.
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LAS CLÁUSULAS DE LA CORTE: a. La Cláusula Angarita: Antes de dejarse en firme esta disposición, el Magistrado Ciro Angarita Barón, abanderado de la corriente reformista de la Corte, luego de discutir en la parte motiva de la sentencia los fundamentos de derecho, incluía dentro de las decisiones de tutela80 una fórmula sacramental, conocida como la CLÁUSULA ANGARITA; un ejemplo de ella, sobre protección del hábeas data, se expresaba del siguiente tenor: “En todos aquellos casos similares al presente por sus hechos o circunstancias, siempre que hayan ocurrido abusos o intromisiones arbitrarias o ilegales en la recolección, almacenamiento, tratamiento, uso y divulgación no autorizada expresamente de datos personales, por cualquier medio o tecnología, que amenacen vulnerar la intimidad y libertad informática de la persona, la doctrina constitucional enunciada tendrá CARÁCTER OBLIGATORIO para las autoridades, en los términos del artículo 23 del decreto 2067 de 1991”. (las negrillas son del texto)81. b. La Cláusula Sanín: También existió durante el primer año de la Corte Constitucional la llamada CLÁUSULA SANÍN, que exigía a las autoridades judiciales informar a la Corte Constitucional acerca del cumplimiento de sus fallos de revisión, una vez fuesen conocidos por las partes en primera o única instancia. Un ejemplo lo encontramos, entre otros, en la parte final de la Sentencia T-453 de 1992, actuando como legislador positivo: “TERCERO.- Por Secretaría General se dará cumplimiento al artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 y el Juez de instancia velará por la ejecución de esta sentencia.” 82 Un ejemplo, con redacción más extensa del mismo Magistrado, lo encontramos en la Sentencia T-591 de 1992: “SEGUNDO: ORDENAR al Procurador General de la Nación, para que dentro de un término de treinta (30) días hábiles siguientes a la comunicación de la presente sentencia, procure la definición de la situación disciplinaria del doctor ALVARO MONCADA LIZARAZU, (expediente número 011-116874 correspondiente al proceso que adelanta la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial), y en todo caso, defina si presenta cargos contra él o no; así mismo, requiera al Juzgado 15 de Instrucción Criminal de Cúcuta, con el objeto de que agilice y decida prontamente, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes, la situación del doctor ALVARO MONCADA LIZARAZU en la investigación penal número 816 donde aparece implicado. Tales informes deberán ser remitidos al Consejo de Estado para que éste, en consideración a ellos, resuelva lo que sea legal dentro de un término razonable; también informará a esta Corte Constitucional” 83 .
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Sobre el particular, ver a título de ejemplo las sentencias T-406 de 1992 y T-414 de 1992 de la Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión. Según Diego López, “Hasta en este gesto diacrítico se nota la batalla en torno al valor de las fuentes en que se encuentra Angarita, y con él, la Corte. Nótese también la hábil utilización del artículo 23: la doctrina constitucional tiene carácter obligatorio, se dice, pero se omite el adjetivo “auxiliar” que también figura en dicha norma.” Véase López Medina, Diego Eduardo, Op. cit., p. 18. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-453 de 1992, M.P. Dr. Jaime Sanín Greiffenstein. En: www.noti.net CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-591 de 1992, M.P. Dr. Jaime Sanín Greiffenstein. En: www.noti.net
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Aunque más curioso, es que el mismo Magistrado Sanín, hubiese redactado el texto de una rectificación buscando la protección del derecho al buen nombre de una persona, como en el fallo T-480 de 199284: PRIMERO.- SE CONFIRMA la sentencia dictada el 17 de febrero de este año por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en la acción de tutela propuesta por el señor ENRIQUE MALDONADO SANTOS contra el periódico "CLAMOR", órgano de expresión de la Central Cooperativa de Crédito y Desarrollo Social (COOPDESARROLLO). SEGUNDO.- SE ORDENA al periódico mencionado que en su próxima edición, en su primera página y en la misma forma destacada como se hicieron las publicaciones antecedentes, publique el siguiente texto. "CESAN PROCEDIMIENTO CONTRA ENRIQUE MALDONADO SANTOS "En la entrega No. 33 de junio de 1989, este periódico informó a sus lectores que el señor Enrique Maldonado Santos había sido denunciado por los delitos de calumnia e injuria por el señor Adriano Prieto Céspedes. "Posteriormente, en nuestra edición No. 36 de septiembre del mismo año, informamos que contra dicho señor se habían dictado medidas de aseguramiento, dentro del proceso dicho. "Hoy, con igual criterio, informamos que el juzgado de conocimiento, que lo fue el Tercero Penal Municipal de Bogotá, ordenó cesar todo procedimiento en contra del señor Maldonado, por encontrar que no se configuró un hecho punible en razón de la conducta denunciada." Hasta aquí entonces, los diferentes tipos de Defensa de la Constitución colombiana, antes de entrar en firme a la categorización de las sentencias de la Corte Constitucional.
III. LAS SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Desde que la Sala Plena de la Corte Constitucional expidió la Sentencia C-109 de 1995 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, éste fue estudiando los diferentes tipos de sentencias de la Corporación, lo cual amplificó en un preciso estudio presentado en la III Conferencia de Justicia Constitucional Iberoamericana, España y Portugal85, titulada “Tipos de Sentencias en el Control Constitucional de las Leyes:
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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-480 de 1992, M.P. Dr. Jaime Sanín Greiffenstein. En: www.noti.net Publicada, entre otras, en: Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia # 316, Bogotá, D.C., junio de 2000, pp. 86-108; Revista Tutela de Editorial LEGIS, Bogotá, D.C., agosto de 2000, pp. 1719-1734; Jurisdicción Constitucional en Colombia -La Corte Constitucional 1992-2000, Realidades y Perspectivas. Edición de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, con el apoyo de la Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" y de la Fundación "Konrad Adenauer", Bogotá, D.C., febrero de 2001, pp. 383 a 408; etc. También pueden verse resúmenes en: Sanín Restrepo, Ricardo. Libertad y Justicia Constitucional. Colección Portable # 3. Academia Colombiana de Jurisprudencia. Bogotá, D.C., 2004, pp. 163 a 167, (el autor señala que el resumen sobre la ponencia del doctor Martínez Caballero, fue elaborado por el estudiante Daniel Patrón Pérez, de la Facultad de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda). Otro resumen en: Henao Hidrón, Javier. Derecho Procesal Constitucional. Protección de los Derechos Constitucionales. Editorial TEMIS, Bogotá, D.C., 2003, pp. 111 a 113, etc.
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La experiencia colombiana”, basándose para la creación de esta clasificación en la doctrina italiana retomada en otros países, distinguiendo dos aspectos esenciales: la modulación de los efectos de los fallos y las sentencias interpretativas, como una práctica arraigada en el derecho procesal constitucional colombiano, tal y como la Corte lo reconoció en la citada Sentencia C-109 de 1995, en la que rescató la brillante tradición jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia colombiana en este campo, la cual, mucho antes de que entraran en funcionamiento los tribunales constitucionales europeos, y cuando ejercía el papel de guarda de la integridad y supremacía de la Constitución de 1886, expidió sentencias condicionales o interpretativas86, que se mantuvieron como tradición a lo largo del siglo XX. Para el profesor Humberto Nogueira Alcalá87, las sentencias de un tribunal o de una corte constitucional son actos procesales que ponen término a un proceso, por parte de un órgano colegiado que constituye la instancia suprema constitucional, pero, según Monroy Cabra88, la definición es más simple, pues para él, la sentencia constitucional es el acto procesal con el cual culmina el proceso constitucional. Además, es la forma como los Tribunales Constitucionales interpretan la Constitución, considerándose la sentencia constitucional por la doctrina moderna, como fuente del derecho. Por ejemplo, explicando el contenido de la sentencia constitucional, el profesor Humberto Sierra Porto ha dicho que “la posición de la sentencia constitucional en el sistema de fuentes es de gran importancia para determinar el grado de circulación de los poderes públicos a las decisiones del Tribunal Constitucional, en este punto la doctrina parece orientarse a situar las sentencias constitucionales en un lugar intermedio entre la Constitución y la ley (cuando en las sentencias se interpretan constitucionalmente las leyes), en todo caso no es un lugar inferior al que ocupan las leyes. El fundamento de esta posición privilegiada es consecuencia de la existencia misma de la justicia constitucional: la justicia constitucional encuentra su fundamento en la cadena ininterrumpida de razonamientos lógicos que conducen de la afirmación del poder constituyente a la existencial de una Constitución y de la necesaria supremacía de ésta sobre los poderes constituidos. En este sentido el Tribunal Constitucional (mediante sus decisiones, las sentencias) como garante de la Constitución frente a los demás poderes constituidos, debe estar en una posición superior al de estos, o, por lo menos, de sus decisiones”89.
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Ver, entre otros fallos de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia del 2 de agosto de 1912, M.P., Dr. Alberto Suárez Murillo en Gaceta Judicial. Tomo XXII, p. 5; Sentencia del 28 de julio de 1924, M.P., Dr. Luis R. Rosales en Gaceta Judicial. Tomo XXXI, p. 53; Sentencia del 7 de octubre de 1936, M.P., Dr. Eduardo Zuleta Ángel en Gaceta Judicial. Tomo XLIV, p. 8, etc., citados por Martínez Caballero, Alejandro. 2000. “Tipos de Sentencias en el Control Constitucional de las Leyes: La experiencia colombiana” en: Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia # 316, Bogotá, D.C., junio de 2000, pp. 96-99. Nogueira Alcalá, Humberto. 2001. Consideraciones sobre la tipología y efectos de las sentencias emanadas de tribunales o cortes constitucionales En: Jurisdicción Constitucional en Colombia -La Corte Constitucional 1992-2000, Realidades y Perspectivas. Edición de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, con el apoyo de la Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" y de la Fundación "Konrad Adenauer", Bogotá, D.C., febrero de 2001, pp. 369 a 382. Monroy Cabra, Marco Gerardo. La Interpretación Constitucional. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, D.C., 2002, p. 22. Sierra Porto, Humberto, citado sin referencia correcta por Monroy Cabra, Marco Gerardo, Op. cit., pp. 22 y 23.
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La clasificación colombiana, yo complemento con los estudios de los doctores Alejandro Martínez Caballero, y Diego Eduardo López Medina90, nos lleva a organizarlas de la siguiente manera : 1. Modulaciones que afectan el contenido: a. Sentencias interpretativas o condicionales o de acogimiento. b. Sentencias integradoras o aditivas. c. Sentencias sustitutivas. d. Sentencias apelativas o exhortativas. 2. Modulaciones relativas al efecto temporal: a. Sentencias de inconstitucionalidad retroactiva o ex tunc. b. Sentencias con efecto pro futuro o ex nunc. c. Sentencias de inconstitucionalidad diferida o de constitucionalidad temporal. 3. Modulaciones de El Derecho de los Jueces: a. Sentencias fundadoras de línea. b. Sentencias hito. c. Sentencias confirmadoras de principio. 4. Otros modelos sin modulación: a. Sentencias de control concreto de constitucionalidad. b. Sentencias declarativas de inconstitucionalidad. Veamos ahora cada una de las clasificaciones: §
Modulaciones que afectan el contenido: Sentencias interpretativas o condicionales o de acogimiento91. En este tipo de decisiones, la Corte restringe el alcance normativo de la disposición acusada, ya sea limitando su aplicación, ya sea limitando sus efectos. Estas sentencias interpretativas suponen entonces que se expulsa una interpretación de la disposición, pero se mantiene una eficacia normativa de la misma. Es de lejos la técnica más usual. Ejemplo, sentencia C-702 de 1999 de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente, doctor Fabio Morón Díaz. Sentencias integradoras o aditivas. Son aquellas que declaran la ilegitimidad constitucional de la previsión omitida que debería haber sido prevista por la ley. En estas sentencias, la Corte no anula la disposición acusada, pero le agrega un contenido que la hace constitucional. En estos casos, el tribunal constitucional constata, en el fondo, una omisión legislativa, puesto que la regulación es inconstitucional, no por lo que expresamente ordena sino debido a que su regulación es insuficiente, al no haber previsto determinados aspectos, que eran necesarios para que la normatividad se adecuara a la Constitución92. Doctrinantes como Gaspar Caballero Sierra93, han entendido que las decisiones aditivas, al igual que las sustitutivas (él dice “substitutivas”), 90 91 92 93
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Cfr. López Medina, Diego Eduardo, Op. cit., pp. 67 a 69. Ésta última es la denominación que les da el Tribunal Constitucional italiano. Sobre el particular, ver, por ejemplo, las Sentencias C-109 de 1995 y C-690 de 1996 de la Corte Constitucional. Caballero Sierra, Gaspar. “Corte Constitucional y legislador: contrarios o complementarios”, publicado en: Jurisdicción Constitucional en Colombia -La Corte Constitucional 1992-2000, Realidades y Perspectivas. Edición de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, con el apoyo de la Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" y de la Fundación "Konrad Adenauer", Bogotá, D.C., febrero de 2001.
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El cumplimiento de los fallos de tutela de la Corte Constitucional Colombiana
conforman dos partes diferentes: una inexequibilidad de la norma legal impugnada y otra reconstructiva, con lo que la Corte procede a dotar a esa misma disposición de un contenido diferente de conformidad con los principios constitucionales. También se da el caso de leyes incompletas que han servido de criterio para que la Corte Constitucional en su labor de examen de las disposiciones impugnadas, las adecue a través de sus sentencias a los principios y valores de la Carta, en cierta forma integrándolas o incluso, modificándolas, en lo que algunos han denominado, su actividad “paralegislativa”. Sentencias sustitutivas. Hacen referencia a aquellos eventos en donde la Corte expulsa del ordenamiento una disposición acusada, y sustituye el vacío normativo por una regulación específica, que tiene raigambre constitucional directa. En cierta medida, estas sentencias son una combinación de sentencia de inconstitucionalidad y sentencia integradora, ya que anulan el precepto acusado a través del fallo de inexequibilidad, con lo cual generan un vacío de regulación, que se llena por medio de un nuevo mandato que la sentencia adiciona o integra al ordenamiento94. Decisiones como estas han planteado el problema de la legitimación de la Corte Constitucional para llenar vacíos normativos, que en principio deberían corresponder al legislador pero que por imperativo constitucional debe aquélla subsanar como especificadora de los derechos, puesto que el control de constitucionalidad debe estar siempre sujeto al espíritu y a los valores supremos de la Carta, según Caballero Sierra95. Sentencias apelativas o exhortativas. Son el resultado de la constatación de situaciones aun constitucionales, donde se hace una apelación al legislador para alterar la situación dentro de un plazo expresamente determinado por la Corte, con la consecuencia adicional que si ello no ocurre, el Tribunal aplicará directamente el mandato constitucional en el futuro, pudiendo determinar la nulidad de la norma jurídica respectiva. §
Modulaciones relativas al efecto temporal: Sentencias de inconstitucionalidad retroactiva o ex tunc. La Corte puede modular los efectos temporales de su decisión y, en casos excepcionales puede retrotraer los efectos de las sentencias a situaciones consolidadas durante la vigencia de la norma declarada inconstitucional96. Estos fallos pueden producir ciertos problemas de seguridad jurídica al afectar situaciones jurídicas y derechos adquiridos. Sentencias con efecto pro futuro o ex nunc. Siguiendo el modelo kelseniano o austriaco, las decisiones de inexequibilidad pueden tener efecto pro futuro, e implican
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En la Sentencia C-113 de 1993, cuando la Corte estudió el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, declaró la inconstitucionalidad de ese artículo, al considerar que la ley no podía regular los efectos de los fallos del tribunal constitucional, pues esa era una atribución propia de la Constitución o, en su defecto, de la misma Corte Constitucional. Se estableció además un contenido sustituto para la norma, puesto que señaló que, conforme a la Constitución, correspondía exclusivamente a la propia Corte fijar libremente los efectos de sus fallos. Caballero Sierra, Gaspar. Op. cit., p. 415. Se presentó un caso que tuvo luego grandes consecuencias y es que la Corte declaró inexequible la norma que obligaba a suscribir unos Bonos de Seguridad Ciudadana, conocidos como los “Bonos de Guerra” y el Estado tuvo que devolver a los contribuyentes lo aportado, avocándose una nueva reforma tributaria. Este es el precio de la relación entre la Corte Constitucional y el legislador, que resulta más compleja de lo que se deriva de la simple definición de sus funciones como un legislador negativo, o como un sustituto positivo del legislador, como lo afirma el doctor Gaspar Caballero Sierra en su estudio citado, pp. 409 a 426.
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que apenas es notificada la sentencia, la disposición sale del ordenamiento pero no modifica las situaciones consolidadas durante la vigencia de la norma acusada97. Sentencias de inconstitucionalidad diferida o de constitucionalidad temporal. En estos casos, la Corte ha constatado la inconstitucionalidad de una regulación, pero se ha abstenido de anularla, pues ha considerado que el vacío normativo genera una situación muy compleja, por lo cual es necesario que el Legislador corrija la situación98. §
Modulaciones de El Derecho de los Jueces: Sentencias fundadoras de línea. Generalmente son fallos proferidos en los años 919299, en los que la Corte aprovecha sus primeras sentencias de revisión para hacer enérgicas y muy amplias interpretaciones de derechos constitucionales. Son sentencias usualmente muy pretensiosas en materia doctrinaria y en las que se hacen grandes recuentos de los principios y reglas relacionados con el tema bajo estudio. Son, por sus propósitos, sentencias eruditas, a veces ampulosas y casi siempre largas, redactadas en lo que Llewellyn llamaba grand style. Se apoyaban en el vacío jurisprudencial existente para consagrar visiones reformistas de la sociedad colombiana. Algunas de estas sentencias consagraban, en consecuencia, posiciones utópicas e incluso contra-sistémicas. Su energía política se derivaba de la refundación constitucional de 1991, en una época temprana en que la energía de la nueva creación política todavía corría tumultuosa por los círculos políticos. Con frecuencia desconcertante estas sentencias provienen de la pluma de Ciro Angarita, el magistrado que mejor se identifica con el pathos de renovación de la Carta del 91. Las características de estas sentencias, por otra parte, hacen que estén plagadas de dicta y que, debido a su energía reformista, expresen balances constitucionales sin vocación de permanencia dentro de la jurisprudencia. Estas dos características hacen que estas sentencias sean documentos de la mayor importancia pero que no contengan, en la mayoría de los casos, los balances constitucionales actualmente vigentes. Sentencias hito. Son aquéllas en las que la Corte trata de definir con autoridad una subregla de derecho constitucional100. Estas sentencias, usualmente, originan cambios o giros 97
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Según el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, inciso 2º, los fallos de la Corte sólo tendrán efecto hacia el futuro, salvo para garantizar el principio de favorabilidad en materias penal, policiva y disciplinaria y en el caso previsto en el artículo 149 de la Constitución. Esto ocurrió particularmente al expedirse la Sentencia C-700 de 1999 que anuló en su totalidad el sistema UPAC para la financiación de vivienda, por cuanto la regulación correspondía al legislador y había sido expedida por el Ejecutivo. En el caso particular colombiano, según Gaspar Caballero Sierra, en su artículo citado, página 414, existen deberes de protección que van más allá de la protección general del ciudadano, tales como el bien jurídico de la vida, que exigen determinadas obligaciones de mejora por parte del legislador y que éste no ha realizado por lo que la Corte Constitucional en los casos que deba actuar necesariamente tiene que acudir a nuevos parámetros decisorios, no frente a regulaciones excesivas, sino frente a regulaciones insuficientes y a veces inexistentes por parte del legislador. Este período es un error de Diego López, ya que la Corte Constitucional fue instalada el 17 de febrero de 1992 por el Presidente César Gaviria, así hubiese sido creada con la Constitución de 1991. La primera Sentencia expedida (T 001 de 1992), data del 3 de abril de dicho año y tuvo como ponente al Magistrado José Gregorio Hernández Galindo. Las subreglas constitucionales son formulaciones que permiten aplicar el derecho abstracto a un caso concreto a través de reglas jurídicas prescriptivas, generales y abstractas. Por ejemplo, cuando un juez concede la tutela de un pensionado de la tercera edad y ordena el pago inmediato de las mesadas, el juez está aplicando una subregla, ya que está tomando el texto constitucional, que es muy general, y aplicándolo a una situación concreta. En este caso, según el Estudio Ocasional del CIJUS de la Universidad de los Andes, ya citado, página 23, el juez aplica una subregla creada por la Corte Constitucional, según la cual, de lo derechos fundamentales la vida y la dignidad, se desprende que: "Procede la tutela para proteger el derecho fundamental al mínimo vital cuando hay mora en el pago de pensiones a una persona de la tercera edad y no se ha probado que tenga otros medios para subsistir". Así, la función de las subreglas en la jurisdicción constitucional es permitir que el juez de tutela proteja los derechos fundamentales de una manera uniforme, sin violar el derecho a la igualdad. Así, para que cada pensionado que alega que la mora en el pago de las mesadas viola sus derechos fundamentales, reciba el mismo tratamiento de las cortes, estas deben aplicar la misma subregla. La subregla tiene valor de precedente y puede y debe ser aplicada en casos similares, tanto por la misma Corte Constitucional como por los demás jueces de tutela.
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El cumplimiento de los fallos de tutela de la Corte Constitucional Colombiana
dentro de la línea. Estas variaciones se logran mediante técnicas legítimas en las que se subraya la importancia de la sentencia: cambio jurisprudencial, unificación jurisprudencial, distinción de casos, distinción entre ratio y obiter, y otras técnicas análogas. Son, usualmente, sentencias ampliamente debatidas al interior de la Corte y es más probable que susciten salvamentos o aclaraciones de voto por parte de magistrados disidentes. Las sentencias de unificación (SU) usual, pero no necesariamente, son sentencias hito. Es importante notar, igualmente, que las sentencias SU no son, a priori, estructuralmente más importantes que sentencias normales de revisión (T-) dentro de la línea. El peso estructural de la sentencia dentro de la línea tiene que ser apreciado en concreto por el investigador. Sentencias confirmadoras de principio. Son aquellas que se ven a sí mismas como puras y simples aplicaciones, a un caso nuevo, del principio o ratio contenido en una sentencia anterior. Con este tipo de sentencias lo jueces descargan su deber de obediencia al precedente. La mayor parte de sentencias de la Corte son de este tipo, mientras que las sentencias hito o las sentencias fundadoras de línea constituyen una proporción relativamente muy pequeña del total de la masa decisional. §
Otros modelos sin modulación: Sentencias de control concreto de constitucionalidad. Según Nogueira Alcalá, ya citado101, los tribunales constitucionales que conocen del control concreto de constitucionalidad a través de cuestiones o de recursos específicos, así como los demás órganos de la estructura del Estado, quedan vinculados por las sentencias de la Corte desde que tienen conocimiento de tal decisión y las partes desde que son notificadas del respectivo fallo. En el caso de las sentencias sobre cuestiones de inconstitucionalidad, tienen valor de cosa juzgada, vinculan a todos los poderes públicos y tienen efectos generales. A su vez, las sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad en control concreto impiden cualquier planteamiento ulterior por la misma vía fundado en la infracción del mismo precepto constitucional. Sentencias declarativas de inconstitucionalidad. Esta técnica se usa para declarar el precepto legal como inconstitucional, o declarar la incompatibilidad de la norma con la Carta Fundamental, sin determinar la razón de la anulación de dicha norma, lo que otorga al legislador la oportunidad de modificar la norma declarada inconstitucional, manteniendo abierta la posibilidad de que éste configure la norma libremente dentro de los parámetros constitucionales, como ocurre en Alemania. El profesor Nogueira Alcalá102 dice que las razones por las cuales una Corte o Tribunal Constitucional sólo declara la incompatibilidad de una norma con la Constitución, puede deberse a varias razones, con las cuales, nos estamos adelantando al capítulo de interpretación constitucional: a. Si se declara la nulidad de la disposición legal por inconstitucionalidad, podría dejarse sin fundamento jurídico prestaciones laborales, o de seguridad social o remuneraciones, si dichas disposiciones legales constituyen la columna vertebral de dicha legislación;
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Nogueira Alcalá, Humberto, pp. 374-375. Nogueira Alcalá, Humberto, p. 376.
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b. Cuando se produjere un caso en que la nulidad de la ley generare una situación que es más incompatible con el ordenamiento constitucional que su permanencia; c. Cuando el Tribunal desea conservar la facultad de legislador para configurar algunas alternativas constitucionales viables con legislación complementaria, que permitiría superar la situación de actual vicio de constitucionalidad del precepto legal; d. Cuando hay cambio significativo de la valoración jurídico-constitucional de la posición del Tribunal Constitucional, a través de sus últimas sentencias sobre la materia.
IV.
LA COSA JUZGADA EN COLOMBIA
La guarda de la cosa juzgada constitucional, ha sido cuidadosamente vigilada por la Corte Constitucional colombiana, desde aquel fallo, el C-543 de 1992, en el cual expresó que “(E)l fin primordial de este principio radica en impedir que la decisión en firme sea objeto de nueva revisión o debate, o de instancias adicionales a las ya cumplidas, o que se reabra el caso judicial dilucidado mediante el fallo que reviste ese carácter, con total independencia de su sentido o alcances, dotando de estabilidad y certeza las relaciones jurídicas y dejando espacio libre para que nuevos asuntos pasen a ser ventilados en los estrados judiciales”103. La Corte Constitucional, años más tarde, desarrolló su teoría sobre la Cosa Juzgada, en la Sentencia SU-640 de 1998104, donde interpretó así el valor de esa institución: a. Que el carácter normativo de la Constitución se traduce en que la Corte Constitucional es el máximo y auténtico intérprete de la Constitución; y, b. Que la función de la Corte se mueve en el campo de la interpretación. Después, el Magistrado Cifuentes explicó que: “La parte resolutiva de las sentencias de la Corte sólo es la consecuencia inexorable y puntual de las razones y criterios que en ellas se exponen sobre el contenido o alcance de un determinado precepto constitucional. Por eso la doctrina constitucional, en lo que se refiere a las sentencias de exequibilidad o inexequibilidad, ha señalado que la cosa juzgada se extiende también el argumento que sirve de sustento indubitable al fallo que se pronuncia. No podría ser de otra manera. En la parte resolutiva se concreta la decisión de declarar una disposición legal como inexequible o de revocar o confirmar una sentencia de tutela, al paso que en la motiva se explicita mediante la actividad interpretativa lo que la Constitución efectivamente manda u ordena. El interrogante acerca de qué parte de las sentencias de la Corte Constitucional hace tránsito a cosa juzgada constitucional ha sido abordado en distintas ocasiones por esta Corporación. En la sentencia C-131 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se expresó que no todo lo formulado en las sentencias adquiría el carácter de vinculante, aun cuando, contrariamente a lo sostenido por el Consejo de Estado, se estableció que la obligatoriedad de las sentencias no se restringía a la parte resolutiva. Para el efecto, se expuso que la cosa juzgada se manifestaba en forma explícita e implícita, en la parte resolutiva del fallo y en la ratio decidendi, respectivamente: “3. Qué parte de las sentencias de constitucionalidad tienen la fuerza de la cosa juzgada? “La respuesta es doble : poseen tal carácter algunos apartes de las sentencias en forma 103 104
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Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-543 de 1992. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-640 de 1998, M.P., Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
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El cumplimiento de los fallos de tutela de la Corte Constitucional Colombiana
explícita y otros en forma implícita. “Primero, goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva de las sentencias, por expresa disposición del artículo 243 de la Constitución. “Segundo, goza de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender éste sin la alusión a aquéllos. “En efecto, la parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene en principio el valor que la Constitución le asigna a la doctrina en el inciso segundo del artículo 230: criterio auxiliar - no obligatorio -, esto es, ella se considera obiter dicta. “Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que guarden relación directa con la parte resolutiva, así como los que la Corporación misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en esas condiciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia. “(...) “Son pues dos los fundamentos de la cosa juzgada implícita: primero, el artículo 241 de la Carta le ordena a la Corte Constitucional velar por la guarda y supremacía de la Constitución, que es norma normarum, de conformidad con el artículo 4° idem. En ejercicio de tal función, la Corte expide fallos con fuerza de cosa juzgada constitucional, al tenor del artículo 243 superior. Segundo, dichos fallos son erga omnes, según se desprende del propio artículo 243 constitucional. “Considerar lo contrario, esto es, que únicamente la parte resolutiva tiene fuerza de cosa juzgada, sería desconocer que, admitiendo una norma diferentes lecturas, el intérprete se acoja a lo dispositivo de una sentencia de la Corte Constitucional e ignore el sentido que la Corporación - guardiana de la integridad y supremacía de la Carta -, le ha conferido a dicha norma para encontrarla conforme o inconforme con la Constitución. Ello de paso atentaría contra la seguridad jurídica dentro de un ordenamiento normativo jerárquico, como claramente lo es el colombiano por disposición del artículo 4° superior”105. Esta posición ahora controvertida, había sido corroborada en la sentencia que decidió sobre el proyecto de ley estatutaria de la administración de justicia106, al hacer referencia al artículo 48 del proyecto, que establecía que las sentencias de la Corte Constitucional que se dictaran como resultado del examen de las normas legales bien fuera por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad-, sólo serían de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva.
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Importa señalar que en la misma sentencia se indicó que la mencionada concepción acerca de la cosa juzgada - es decir, la diferenciación entre cosa juzgada explícita e implícita - se respaldaba en la tradición jurídica del país, expresada en distintas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y del propio Consejo de Estado Para fundamentar este aserto, en la sentencia se remite a los siguientes fallos de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 20 de octubre de 1916, M.P. Juan Méndez, Gaceta Judicial N° 25, p. 250; sentencia de julio 9 de 1928, Gaceta Judicial N° 35, p. 550; sentencia de septiembre 17 de 1967, Gaceta Judicial N° 86, pp. 42 y 43. Asimismo se hace referencia al pronunciamiento del día 9 de septiembre de 1981, de la Sección Primera del Consejo de Estado, Consejero Ponente Jacobo Pérez Escobar. 106 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037 de 1996, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
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El profesor Marco Gerardo Monroy Cabra, en su texto sobre Interpretación Constitucional107, resume una clasificación de la Cosa Juzgada, extractada de varios fa l l o s d e l a C o r t e C o n st i t u c i o n a l , l a q u e h e m o s c o mp l e m e n t a d o : a. Cosa Juzgada Aparente. Según la Corte se presenta cuando existe “...la absoluta falta de toda referencia, aún la más mínima, a las razones por las cuales fue declarada la constitucionalidad de lo acusado, lo que conduce a que la decisión pierda la fuerza jurídica necesaria para imponerse como obligatoria en casos ulteriores en los cuales se vuelva a plantear el asunto tan sólo supuesta y no verdaderamente debatido”108. b. Cosa Juzgada Formal. Es la que se da “cuando existe una decisión previa del juez constitucional en relación con la misma norma que es llevada posteriormente a su estudio”109. c. Cosa Juzgada Material. Se presenta “cuando no se trata de una norma con texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino de una disposición cuyos contenidos normativos son idénticos. El fenómeno de la cosa juzgada opera así respecto de los contenidos de una norma jurídica”110. d. Cosa Juzgada Absoluta. “cuando el pronunciamiento de constitucionalidad a través del control abstracto no se encuentra limitado por la propia sentencia” 111 . e. Cosa Juzgada Relativa. Según la Corte puede ser: 1) Explícita, “cuando la disposición es declarada exequible pero, por diversas razones, la Corte ha limitado su escrutinio a los cargos del actor, y autoriza entonces que la constitucionalidad de esa misma norma pueda ser nuevamente reexaminada en el futuro.”112 2) Implícita, que se presenta cuando la Corte restringe en la parte motiva el alcance de la cosa juzgada, aunque en la parte resolutiva no diga nada. Según la Corte, “en tal evento no existe en realidad una contradicción entre la parte resolutiva y la argumentación sino una cosa juzgada relativa implícita, pues la Corte declara exequible la norma, pero bajo el entendido que sólo se han analizado determinados cargos”113. Además se presenta “cuando e análisis de la Corte está claramente referido a una norma de la Constitución o a un solo aspecto de constitucionalidad, sin ninguna referencia a otros que pueden ser relevantes para definir si la Carta Política fue respetada o vulnerada”114. Además del referente a los distintos tipos de Cosa Juzgada, el profesor Diego Eduardo López Medina, en su libro El Derecho de los Jueces, menciona en relación con las sentencias de constitucionalidad abstracta y con las sentencias de tutela, la doctrina constitucional vigente para las mismas, en los siguientes términos: a. Doctrina constitucional vigente sobre el valor de las sentencias de constitucionalidad abstracta: La Corte ha sido reiterativa en este punto a partir de la Sentencia C-113 de 1993 al
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Monroy Cabra, Marco Gerardo, Op. cit., pp. 111-112. Cfr. Entre otras, las Sentencias C-700 de 1999 y C-492 de 2000 de la Corte Constitucional. 109 Cfr. Entre otras, la Sentencia C-489 de 2000 de la Corte Constitucional. 110 Cfr. Entre otras, la Sentencia C-427 de 1996 de la Corte Constitucional. 111 Cfr. Entre otras, la Sentencia C-489 de 2000 de la Corte Constitucional. 112 Cfr. Entre otras, la Sentencia C-492 de 2000 de la Corte Constitucional. 113 Cfr. Entre otras, la Sentencia C-478 de 1998 de la Corte Constitucional. 114 Cfr. Entre otras, el Auto 131 de 2000 de la Corte Constitucional. 108
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fijar los efectos erga omnes o de obligatorio cumplimiento de sus fallos, para sus sentencias de constitucionalidad abstracta, así tengan éstas carácter de legislación negativa 115 o positiva, incluyendo a ciudadanos autoridades públicas. Dicha obligatoriedad, al decir del profesor López, incluye ahora las condiciones o modalidades interpretativas bajo las cuales se entiende que una norma legal puede ser aplicada sin violar la Constitución. A todos estos elementos que por lo general aparecen bajo el acápite "decisión de la Corte" se les conoce como cosa juzgada explícita. Pero también se ratificó la vieja doctrina según la cual también son obligatorios aquellos apartes de las motivaciones o consideraciones de la Corte, que al tenor de la misma Sentencia C-131 de 1993, "guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia", lo que se ha llamado cosa juzgada implícita116. Tales apartes son obligatorios en los procesos de constitucionalidad, mientras que el resto de la motivación sólo tiene valor indicativo o auxiliar, de conformidad con el tradicionalismo de fuentes. Tales motivaciones indicativas o auxiliaras son usualmente denominadas obiter dictum. En cambio, aquellos apartes que se recubren implícitamente con el valor de la cosa juzgada constituyen la ratio decidendi del fallo, esto es, las consideraciones sin las cuales el fallo no tendría pleno significado jurídico"117. b. Doctrina constitucional vigente sobre el valor de las sentencias de tutela: La Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispuso en su artículo 48 que "Las decisiones adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces"118, pero, la Corte condicionó la interpretación del artículo en una Sentencia que ahora es criterio recurrente de la Corporación para hacer valer sus fallos inter partes, como criterio que ha de unificar y orientar la interpretación de la Constitución, en los siguientes términos: "Por lo demás, cabe puntualizar que las sentencias judiciales a través de las cuales se deciden acciones de tutela, sólo tienen efectos en relación con las partes que intervienen en el proceso. Sin embargo, la doctrina constitucional que define el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de los fallos de tutela trasciende las situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta que unifica y orienta la interpretación de la Constitución. El principio de independencia judicial, tiene que armonizarse con el principio de igualdad en la aplicación del derecho, pues, de lo contrario, se corre el riesgo de incurrir en arbitrariedad. La jurisprudencia de los altos órganos jurisdiccionales, por medio de la unificación doctrinal, persigue la realización del principio de igualdad. Por consiguiente, sin perjuicio de lo observado respecto de la doctrina constitucional, la exigibilidad del segundo numeral del artículo 48, se declarará bajo el entendido de que las sentencias de revisión de la Corte Constitucional, en las que se precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si estos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad”119. 115
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En Colombia, la Corte Constitucional opera como legislador negativo y tiene derecho a que su declaratoria tenga efectos erga omnes. Es lo que yo he llamado -mucho antes que López Medina-, los fallos legislativos de la Corte. Esta doctrina ha ido en la Corte el modelo para expedir los fallos condicionados o interpretativos según la modulación de su contenido, ya que lo que no se hubiere incluido en la parte resolutiva aparecía en la motiva y su aplicabilidad dependía de la redacción que uniera las dos partes para otorgarles a ambas todo el valor vinculante del fallo, de acuerdo con la Sentencia C-037 de 1996. López Medina, Diego Eduardo, Op. cit., pp. 36-37. Ver artículo 48 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Sentencia C-037 de 1996. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-123 de 1995.
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V. ¿CÓMO RESULTAN VINCULANTES LAS DECISIONES JUDICIALES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL?120 De acuerdo con el Decreto 2067 de 1991121, que regula los juicios y actuaciones ante la Corte Constitucional, las sentencias de este Tribunal se pronuncian "en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución"122 y tienen el valor de cosa juzgada constitucional, siendo de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares123. Del mismo modo, la declaratoria de constitucionalidad de un norma impugnada por vicios formales no obsta para que ésta sea demandada posteriormente por razones de fondo y, por esta razón, la Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los preceptos de la Constitución, especialmente con los del Título II. (Hasta 1993 se decía también que siempre se confrontan con el Título II, salvo cuando para garantizar la supremacía de la Constitución considere necesario aplicar el último inciso del artículo 21 del citado decreto 2067 de 1991124. Por otro lado, la doctrina constitucional125 enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional, mientras no sea modificada por ésta, será criterio auxiliar para las autoridades y corrige la jurisprudencia126. Las modificaciones a la doctrina existente, deberán ser explícitas en la sentencia. 120
En Sentencia C-252/01, M.P., Dr. Carlos Gaviria Díaz, la Corte Constitucional declaró inconstitucional el artículo 10 de la Ley 553 de 2000, y consideró este problema tan crucial, que integró la respectiva unidad normativa declarando inexequible también el artículo 214 de la Ley 600 de 2000, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones: “Pues bien: las decisiones que toma el juez, que resuelven asuntos sustanciales dentro de un proceso -v.gr. una sentencia-, deben consignar las razones jurídicas que dan sustento al pronunciamiento; se trata de un principio del que también depende la cabal aplicación del derecho al debido proceso pues, en efecto, si hay alguna justificación en la base de las garantías que reconocen la defensa técnica, el principio de favorabilidad, la presunción de inocencia, el principio de contradicción o el de impugnación –todos reconocidos por el artículo 29 C.P.-, ha de ser precisamente la necesidad de exponer los fundamentos que respaldan cada determinación, la obligación de motivar jurídicamente los pronunciamientos que profiere el funcionario judicial. Siempre será necesario, entonces, aportar razones y motivos suficientes en favor de la decisión que se toma, mucho más si de lo que se trata es de garantizar el derecho a la igualdad, acogiendo argumentos ya esbozados por la jurisprudencia para la resolución de un caso.” “Buena parte de la eficacia de un sistema respetuoso de los precedentes judiciales radica en la necesidad de establecer un espacio de argumentación jurídica en el que el funcionario judicial exponga razonadamente los motivos que lo llevan a insistir o cambiar la jurisprudencia vigente, pues es él quien, frente a la realidad de las circunstancias que analiza, y conocedor de la naturaleza de las normas que debe aplicar, debe escoger la mejor forma de concretar la defensa del principio de justicia material que se predica de su labor.” 121 Ver particularmente los artículos 20 al 23 del Decreto-Ley 2067 de 1991. 122 Ver artículo 55 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Sentencia C-037 de 1996. 123 Ver artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Sentencia C-037 de 1996. 124 Ese inciso decía "Excepcionalmente la Corte Constitucional podrá señalar de manera expresa que los efectos de la cosa juzgada se aplican sólo respecto de las disposiciones constitucionales consideradas en la sentencia. En este evento, dentro de los diez días siguientes a la notificación del fallo, el demandante podrá solicitar a la Corte cualquier aclaración al respecto.", lo cual fue declarado inexequible por la misma Corporación en Sentencia C-113 de 1993, M.P., Dr. Ciro Angarita Barón. 125 La Corte Constitucional distingue los conceptos y los efectos jurídicos de la doctrina constitucional integradora, la doctrina constitucional interpretativa y la jurisprudencia, distinción que posee una complejidad que ha sido notada por otros comentaristas como los profesores Mauricio García Villegas y Diego Eduardo López Medina, éste último lo explica en El Derecho de los Jueces, Op. cit., p. 23. La doctrina constitucional integradora es fuente de derecho obligatoria para todas las autoridades y los particulares. La doctrina constitucional interpretativa y la jurisprudencia son guías auxiliares o subsidiarias que no comprometen el criterio autónomo del operador judicial. 126 Según la Sentencia C-083 de 1995, M.P., Dr. Carlos Gaviria Díaz, "al referir a la jurisprudencia, en tanto que "criterio auxiliar de la actividad judicial", debe entenderse que el constituyente del 91 le da al término un alcance más amplio que el que tiene la ley 169 de 1896, puesto que no sólo la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, crea hoy, con su fallos, pautas plausibles de orientación a los tribunales y jueces de niveles subalternos. Lo hacen también otras corporaciones judiciales no existentes aún hace un siglo, como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Queda dicho ya, que las orientaciones así trazadas no son vinculantes sino optativas para los funcionarios judiciales. Además, no resulta justificado ni razonable, en la actualidad, circunscribir la jurisprudencia al campo del derecho común ni atribuir sólo al recurso de casación la virtud de generarla."
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Sin embargo, siguiendo los lineamientos de la Sentencia C-836 de 2001, si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas, ello significa ahora para la Corte, que no todo el texto de su motivación resulta obligatorio. Para determinar qué parte de la motivación de las sentencias tiene fuerza normativa resulta útil la distinción conceptual que ha hecho en diversas oportunidades la Corporación constitucional entre los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los ratione decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho127. Sólo estos últimos -los ratione decidendi-, resultan obligatorios, mientras los obiter dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan de manera directa y necesaria con la decisión, constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2º del artículo 230 de la Constitución128. Por supuesto, la definición general de dichos elementos no es unívoca, y la distinción entre unos y otros en cada caso no resulta siempre clara. Sin embargo, la identificación, interpretación y formulación de los fundamentos jurídicos inescindibles de una decisión, son labores de interpretación que corresponden a los jueces, y principalmente a las altas Cortes. La ratio decidendi de un caso, por supuesto, no siempre es fácil de extraer de la parte motiva de una sentencia judicial como tal, y por lo tanto, su obligatoriedad no implica la vinculación formal del juez a determinado fragmento de la sentencia descontextualizado de los hechos y de la decisión, aun cuando resulta conveniente que las altas Cortes planteen dichos principios de la manera más adecuada y explícita en el texto de la providencia, sin extender ni limitar su aplicabilidad, desconociendo o sobrevalorando la relevancia material de aquellos aspectos fácticos y jurídicos necesarios para su formulación en cada caso concreto. "23. Con todo, los obiter dicta o dichos de paso, no necesariamente deben ser descartados como materiales irrelevantes en la interpretación del derecho. En efecto, en muchos casos permiten interpretar cuestiones jurídicas importantes en casos posteriores que tengan situaciones de hecho distintas, aunque no necesariamente deban ser seguidos en posteriores decisiones. Así, puede ocurrir que carezcan completamente de relevancia jurídica, que contengan elementos importantes pero no suficientes ni necesarios para sustentar la respectiva decisión, que sirvan para resolver aspectos tangenciales que se plantean en la sentencia, pero que no se relacionan directamente con la decisión adoptada, o que pongan de presente aspectos que serán esenciales en decisiones posteriores, pero que no lo sean en el caso que se pretende decidir. 24. Adicionalmente, el juez puede observar que a pesar de las similitudes entre el caso que debe resolver y uno resuelto anteriormente existen diferencias relevantes no consideradas en el primero, y que impiden igualarlos, y en consecuencia, estaría permitido que el juez se desviara de la doctrina judicial que en apariencia resulta aplicable. A contrario sensu, puede haber dos casos que en principio parezcan diferentes, pero que, observados detalladamente, tengan un término de comparación –tertium comparationis- que permita asimilarlos en algún
Sobre los conceptos de ratio decidendi y obiter dicta ver entre otras las siguientes providencias: SU-640/98 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), SU-047/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-168/99, (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-937/99 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), Auto A-016/00 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), T-961/00 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-1003/00 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), T-022/01 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), etc. 128 "La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial" en: Olano García, Hernán Alejandro. Constitución Política de Colombia -Comentada y Concordada-, Sexta Edición, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, D.C., 2002, p. 616. 127
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aspecto. En esa medida, resulta adecuado que el juez emplee criterios de igualación entre los dos, siempre y cuando la equiparación se restrinja a aquellos aspectos en que son equiparables, y solamente en la medida en que lo sean. En este caso, el juez debe hacer explícitas las razones por las cuales, a pesar de las similitudes aparentes, los casos no merezcan un tratamiento igualitario o, a la inversa, debe argumentar porqué, a pesar de las diferencias aparentes, los casos deben recibir un trato idéntico o similar. Tanto en una como en otra hipótesis, los criterios de igualación o de diferenciación deben ser jurídicamente relevantes, y el trato debe ser proporcional a la diferencia en la situación de hecho"129. Finalmente, la sentencia C-836 de 2001 de la Corte Constitucional, sostiene que el precedente130 es fuente formal de derecho y analiza las razones por las cuales ello es así dentro del marco de la Constitución de 1991, que introdujo transformaciones sustanciales y orgánicas que llevan ineludiblemente a esta conclusión. Incluso, en un fallo anterior a éste, la Sentencia SU-047 de 1999 con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional ya se había expresado sobre el valor del precedente constitucional, diciendo que éste “cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Por ello, tal y como esta Corte lo ha señalado, todo tribunal, y en especial el juez constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previas, al menos por cuatro razones de gran importancia constitucional. En primer término, por elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles. En segundo término, y directamente ligado a lo anterior, esta seguridad jurídica es básica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo económico, ya que una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades. En tercer término, en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Y finalmente, como un mecanismo de control de la propia actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces una mínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que les es planteado de una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres análogos. Por lo anterior, es natural que en un Estado de derecho, los ciudadanos esperen de sus jueces que sigan interpretando las normas de la misma manera, por lo cual resulta válido exigirle un respeto por sus decisiones previas”131. Esto se explica en las mismas normas contenidas en el Decreto 2067 de 1991132, especialmente en los artículos 14 al 19, y en los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991133, referidos tanto al cumplimento de los fallos de constitucionalidad, como a los de tutela de la Corte, que dicen así:
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Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-836 de 2001, ya citada. El establecimiento de la doctrina de precedentes en Colombia se había ya estudiado por la Corte Constitucional en las Sentencias C-083 de 1995, T-123 de 1995 y T-260 de 1995, de los magistrados Cifuentes, Gaviria y Hernández, respectivamente, así como en las Sentencias SU-640 de 1998, SU-168 de 1999, T-009 de 2000 y T-068 de 2000, entre otras, sobre la fuerza precedencial de sus fallos. Cfr. Sentencia SU-047 de 1999, M.P., Dr. Alejandro Martínez Caballero. Citada por Monroy Cabra, Marco Gerardo, Op. cit., pp. 138-139. COLOMBIA. COMISIÓN ESPECIAL LEGISLATIVA. Decreto-Ley 2067 de 1991. En: www.noti.net COLOMBIA. COMISIÓN ESPECIAL LEGISLATIVA. Decreto-Ley 2591 de 1991. En: www.noti.net
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Artículo 14. Las decisiones sobre la parte resolutiva de la sentencia deberán ser adoptadas por la mayoría de los miembros de la Corte Constitucional. Los considerandos de la sentencia podrán ser aprobados por la mayoría de los asistentes. Cuando no fueren aprobados, podrán adherir a ellos los magistrados que compartan su contenido. Los magistrados podrán en escrito separado aclarar su voto o exponer las razones para salvarlo. Los magistrados que aclaren o salvaren el voto dispondrán de cinco días para depositar en la Secretaría de la Corte el escrito correspondiente. En todo caso de contradicción entre la parte resolutiva y la parte motiva de un fallo, se aplicará lo dispuesto en la parte resolutiva. Parágrafo. Se entiende por mayoría cualquier número entero de votos superior a la mitad del número de magistrados que integran la Corte o de los asistentes a la correspondiente sesión, según el caso134. Artículo 15. Cuando no se reúna la mayoría necesaria, volverán a discutirse y votarse los puntos en que hayan disentido los votantes. Artículo 16. La parte resolutiva de la sentencia no podrá ser divulgada sino con los considerandos y las aclaraciones y los salvamentos de voto correspondientes, debidamente suscritos por los magistrados y el Secretario de la Corte135. La Sentencia se notificará por edicto con los considerandos y las aclaraciones y los salvamentos de voto correspondientes, debidamente suscritos por los magistrados y el Secretario de la Corte, dentro de los seis días siguientes a la decisión. El Secretario enviará inmediatamente copia de la sentencia a la Presidencia de la República y al Congreso de la República. La Presidencia de la República promoverá un sistema de información que asegure el fácil acceso y consulta de las sentencias de la Corte Constitucional. Artículo 17. Cuando el proyecto de fallo no fuere aprobado, el magistrado sustanciador podrá solicitar al Presidente de la Corte que designe a otro para que lo elabore. Cuando el criterio de un magistrado disidente hubiere sido acogido, el Presidente de la Corte podrá asignarle la elaboración del proyecto de fallo. Artículo 18. Las sentencias serán publicadas con los salvamentos y aclaraciones en la Gaceta de la Corte Constitucional, para lo cual se apropiará en el presupuesto la partida correspondiente136. Artículo 19. Las deliberaciones de la Corte Constitucional tendrán carácter reservado. Los proyectos de fallo serán públicos después de cinco años de proferida la sentencia.
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Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037 de 1996, revisión del artículo 54 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037 de 1996, revisión del artículo 56 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037 de 1996, revisión del artículo 47 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.
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Salvo los casos previstos en este Decreto, en las deliberaciones de la Corte no podrán participar servidores públicos ajenos a ésta. Agregándose a esta referencia, en Colombia, para el efectivo cumplimiento de los fallos de tutela, el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de esta acción, ha establecido un procedimiento específico y concordante con el espíritu de las normas constitucionales que regulan la materia (arts. 86 y 241), pues, en palabras de la Corte, “no tendría sentido que en la Constitución se consagraran derechos fundamentales si, aparejadamente, no se diseñaran mecanismos por medio de los cuales dichos derechos fuesen cabal y efectivamente protegidos”137, en los siguientes términos: Artículo 33. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL. La Corte Constitucional designará dos de sus Magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas. Cualquier Magistrado de la Corte, o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. Los casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción, deberán ser decididos en el término de tres meses138. Artículo 34. DECISIÓN EN SALA. La Corte Constitucional designará los tres Magistrados de su seno que conformarán la Sala que habrá de revisar los fallos de tutela de conformidad con el procedimiento vigente para los Tribunales del Distrito judicial. Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente.139 Artículo 35. DECISIONES DE REVISIÓN. Las decisiones de revisión que revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general de las normas constitucionales deberán ser motivadas. Las demás podrán ser brevemente justificadas. La revisión se concederá en el efecto devolutivo pero la Corte podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 7o. de este Decreto. Artículo 36. EFECTOS DE LA REVISIÓN. Las sentencias en que se revise una decisión de tutela solo surtirán efectos en el caso concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por ésta. Por su parte, al tenor no de un fallo, sino de un Auto, el 010 de 2004140, los artículos 23, 27 y 52 del mismo decreto 2591 de 1991 se refieren al contenido que deben tener los fallos de tutela, a las garantías de su cumplimiento y a las sanciones derivadas de su eventual inobservancia.
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Auto del 6 de agosto de 2003, Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, ya citado. De acuerdo con el artículo 7, numeral 12, del Decreto 262 de febrero 22 de 2000, que enuncia las funciones del Procurador General de la Nación, éste puede: "…12. Solicitar ante la Corte Constitucional la revisión de fallos de tutela, cuando lo considere necesario en defensa del orden jurídico, el patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales." También, sobre este artículo 33 la misma Corte se ha pronunciado en relación con su exequibilidad, en las Sentencias C-018 de 1993 y C-054 de 1993. Sobre este artículo 34, la Corte se ha pronunciado en relación con su exequibilidad, en la Sentencia C-018 de 1993. Auto 010 del 17 de febrero de 2004 de la Corte Constitucional, M.P., Dr. Rodrigo Escobar Gil, ya citado.
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En ese orden, El primero (art. 23) establece que cuando la solicitud vaya dirigida contra una acción de autoridad, el fallo que concede la tutela tendrá por objeto “garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, y volver al estado anterior a la violación, cuando fuere posible”. Asimismo, destaca que si lo impugnado es la denegación de un acto o una omisión, el fallo tendrá que ordenar su realización o desarrollar la acción adecuada, y en caso de que la autoridad no expida el acto administrativo, el juez deberá disponer lo necesario “para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos”. En el evento de tratarse de una actuación material, o de una amenaza, le impone al juez el deber de ordenar su inmediata cesación así como evitar toda nueva amenaza, violación, perturbación o restricción. En su último inciso, la norma le otorga competencia al juez para que, de todas maneras, establezca los demás efectos del fallo según las condiciones imperantes en el asunto sometido a juicio. El segundo (art. 27) dispone que una vez proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio lo deberá cumplir sin demora, precisando que si ello no ocurre, el juez debe dirigirse al superior del responsable para que lo haga cumplir y abra el respectivo proceso disciplinario en su contra. Si el superior no procede conforme a lo ordenado, la norma le permite a la autoridad judicial ordenar que se abra proceso disciplinario en su contra y “adopta[r] directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo”, pudiendo sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que den cumplimiento al fallo. Prevé el precepto en cita que, en todo caso, “el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. (Negrillas y subrayados fuera de texto original). Finalmente, el tercero (art. 52) se ocupa del incidente de desacato, ordenando que quien incumple la orden judicial de tutela será sancionado “con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales…”; sanción que debe imponer el mismo juez de amparo mediante trámite incidental, y que será consultada al superior jerárquico quien le compete decidir dentro de los tres días siguientes si cabe revocar o no la sanción. Según el citado Auto 010 de 2004, “(D)e acuerdo con tal régimen jurídico y teniendo en cuenta el objetivo que persigue el recurso de amparo constitucional, es claro que las órdenes contenidas en las decisiones de tutela, dirigidas a la protección de los derechos, tienen que acatarse y cumplirse sin excepción. La autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden encaminada a la protección de los derechos fundamentales en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado. El incumplimiento de la decisión conlleva una violación sistemática de la Carta. Por una parte, en cuanto frustra la consecución material de los fines esenciales del Estado, como son la realización efectiva de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta, el mantenimiento de la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (Preámbulo, arts. 1° y 2°). Y por la otra, en cuanto dicha omisión contraría, además de las normas constitucionales que regulan la acción de tutela y el derecho infringido, también aquellas que reconocen en el valor de la justicia y en los derechos al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, pilares fundamentales del modelo de Estado Social de Derecho (arts. 29, 86 y 230).” Y es que, si bien en forma paralela al cumplimiento de la decisión cabe iniciar el trámite de desacato, este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección.
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Como lo afirmó la Alta Corporación Constitucional en la Sentencia T-458 de 2003, “el trámite del cumplimiento [del fallo] no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato”141. Las diferencias entre cumplimiento y desacato fueron fijadas por la Corte en la Sentencia T-744 de 2003, en los siguientes términos: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 57 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada, el cumplimiento es de oficio, aunque v) Puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público”142. Así, según la Corte, independientemente de las sanciones a que haya lugar, la autoridad judicial a quien corresponde velar por la eficacia y efectividad de la orden de tutela, está en la obligación -irrenunciable- de adelantar todas las gestiones pertinentes y de agotar cada uno de mecanismos judiciales que ofrece el ordenamiento jurídico, para lograr el objetivo de protección inmediata a que hace referencia específica el artículo 86 Superior. El cumplimiento y el desacato son en realidad dos instrumentos jurídicos diferentes, que a pesar de tener el mismo origen -la orden judicial de tutelay tramitarse en forma paralela, en últimas persiguen distintos objetivos: el primero, asegurar la vigencia de los derechos fundamentales afectados, y el segundo, la imposición de una sanción a la autoridad que ha incumplido el fallo. En consecuencia, tratándose del cumplimiento de la sentencia, la Corte ha dicho que “el juez analizará en cada caso concreto si se acató la orden de tutela o no, de manera que si la misma no ha sido obedecida o no lo ha sido en forma integral y completa, aquél mantiene la competencia hasta lograr su cabal y total observancia, aun a pesar de estar agotado el incidente de desacato”.143 Por eso, en materia de Acción de Tutela, “(L)a autoridad que brindó la protección tiene competencia para la efectividad del amparo al derecho conculcado. Como principio general, es el juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad”144.
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Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-458 de 2003, M.P., Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-744 de 2003. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Auto 010 de 2004, ya citado. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-458 de 2003, M.P., Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, ya citada.
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Aclarando la doctrina constitucional en el Auto del 6 de agosto de 2003, Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, ya citado, que el hecho de haberse radicado en cabeza del juez de primera instancia la competencia para velar por el cumplimiento del fallo y tramitar el desacato, no significa, en manera alguna, que la Corte Constitucional no esté en capacidad de hacer cumplir directamente sus órdenes cuando las mismas no han sido acatadas. En estas circunstancias especiales, “la Corte conserva una competencia preferente, similar a la de la Procuraduría General de la Nación en el campo disciplinario”, de forma tal que se encuentra plenamente habilitada para intervenir en el cumplimiento y obedecimiento de sus propias decisiones, “ora porque el juez a quien le compete pronunciarse sobre el cumplimiento de la sentencia dictada por ella no adopta las medidas conducentes al mismo, ya porque el juez de primera instancia ha ejercido su competencia y la desobediencia persiste.” En su condición de máximo Tribunal de la jurisdicción constitucional y órgano de cierre de la misma, la Corte “[t]iene la supremacía cuando funcionalmente se ejercita dicha jurisdicción por los jueces y magistrados”145, por lo que mantiene competencia para hacer efectivas sus propias decisiones. En ese entendido, lo dijo la Corporación en la Sentencia C-802 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y lo reiteró luego en la Sentencia SU-1158 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), ninguna autoridad perteneciente a la misma jurisdicción constitucional puede desconocer la competencia del órgano que la Constitución señala como garante de su eficacia en todos los órdenes, y menos de entrar a suscitar conflictos de competencias en asuntos propios y exclusivos de esa jurisdicción.
VI. EL CASO CONCRETO: CHOQUE DE TRENES ENTRE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Cuando se presenta el incumplimiento de los fallos de la Corte Constitucional, ésta, según la jurisprudencia y la doctrina citada, se encuentra en capacidad de ejercer la competencia para hacer cumplir sus fallos, incluso a la misma Corte Suprema de Justicia, como ocurrió en 2004, presentándose un “choque de trenes” entre las Altas Corporaciones y mediando el Consejo Superior de la Judicatura en el tema. No obstante haberse reunido posteriormente la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, Presidenta de la Corte Constitucional, con el Magistrado Silvio Fernando Trejos Bueno, Presidente de la Corte Suprema de Justicia, en el Jockey Club de Bogotá, D.C., para firmar la “pipa de la paz”, como titularon los medios de comunicación, el caso se encuentra en una instancia superior de carácter internacional, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a la que acudió el accionante de la tutela en procura del cumplimiento del fallo de la Corte constitucional y la obtención de sus derechos desconocidos por la Corte Suprema de Justicia, contra cuyos magistrados cursa no sólo el incidente por desacato, sino la denuncia disciplinaria y posiblemente la penal, ya que a los jueces se les puede llegar a acusar por prevaricato en estos casos. Después del “armisticio social” entre las Cortes, lo único que ha quedado claro es que los Altos Tribunales seguirán inobservando las reglas que la Corte Constitucional estableció como precedente para el cumplimiento de sus decisiones, fijadas en el Auto del 6 de agosto de 2003 de la Sala Primera de Revisión, ya citado, y que establece 145
Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-1158 de 2003, ya citada.
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que la Corte Constitucional es capaz de ejercer la competencia siempre que se cumplan las siguientes condiciones: “(i) [que] se trate del incumplimiento de una sentencia emitida por la Corte Constitucional en virtud de la cual conceda el amparo solicitado - en teoría puede ser una confirmación -, (ii) [que] resulte imperioso salvaguardar la supremacía e integridad del ordenamiento constitucional y (iii) [que] la intervención de la Corte sea indispensable para la protección efectiva de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados”146. En ejercicio de esa competencia, la Corte es autónoma, tanto para determinar la oportunidad en la cual interviene, es decir, si lo hace antes o después del juez de primera instancia, como para definir qué tipo de medidas son las adecuadas al propósito de dar cumplimiento al fallo. Ello, “porque de constatarse el desacato la consecuencia sería la sanción del sujeto desobediente más no necesariamente la protección efectiva de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados”147. Como ya se ha expresado con insistencia, la efectividad de los derechos conculcados se logra en ciertos eventos a través de la adopción de medidas adicionales a la sanción por desacato, al ser este incidente insuficiente para hacer cumplir la orden proferida por el órgano límite de control Constitucional. Y ha agregado que atendiendo a las condiciones fijadas, es preciso anotar que una de las situaciones en las cuales este tribunal se encuentra plenamente habilitado para adoptar por sí mismo las decisiones que aseguren el cumplimiento de sus fallos, se presenta en los casos en que la autoridad judicial renuente a obedecer la decisión es una alta corporación de justicia; generalmente, respecto de acciones de tutela que se promueven en contra de algunas de sus decisiones por haber incurrido en vía de hecho, negándose aquellas a modificar el pronunciamiento en los términos señalados por la Sentencia de Revisión. En estos eventos, la intervención del tribunal constitucional se torna indispensable, pues es conocido por todos que las altas cortes no tienen superior jerárquico en su respectiva jurisdicción y, por tanto, no encuentran en el juez de tutela de primera instancia el funcionario idóneo para conminarlas al cumplimiento de la decisión desobedecida, y tampoco el competente para tramitar el correspondiente incidente de desacato. Siguiendo la línea de interpretación fijada por la doctrina constitucional148, cuando la Corte tiene conocimiento en relación con el incumplimiento de la sentencia, “puede solicitar nuevamente el expediente o los expedientes que contienen las sentencias de tutela que la Corporación haya proferido, para hacer cumplir su fallo, tomando determinaciones que cobijan inclusive a intervinientes que han citado dentro del expediente de tutela a fin de que no se quede escrita la protección al derecho fundamental”149.Y dentro de las medidas a adoptar en estos casos, se cuentan la de proceder a dictar una sentencia de reemplazo si no existe otra forma de hacer cumplir lo ordenado150, o en su defecto, la de tomar una decisión complementaria al fallo incumplido que haga cesar la violación de los derechos fundamentales, como puede ser, sin modificar lo ya resuelto, la de dejar enfirme la decisión judicial que fue revocada por la alta Corporación de justicia en
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Auto Ibídem. Auto del 6 de agosto de 2003, Sala Primera de Revisión, ya citado. Sentencia Ibídem, Auto del 6 de agosto de 2003, Sala Primera de Revisión. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-1158 de 2003. La opción de dictar una sentencia de reemplazo fue utilizada por la Corte Constitucional en la Sentencia T-951 de 2003 (M.P., Dr. Álvaro Tafur Galvis), al declarar la nulidad de un fallo de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y otro de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, a través de los cuales, por razones de fondo y forma, se había negado el derecho a la pensión de invalidez a un discapacitado. En esa oportunidad, la Corte consideró que el actor sí tenía derecho a la prestación y ordenó directamente al I.S.S. concederle la pensión por invalidez de origen no profesional.
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ejercicio de su competencia funcional, cuando a juicio de la Corte Constitucional aquella interprete en debida forma el criterio sentado en la respectiva sentencia de Revisión y garantice la protección de los derechos conculcados por la alta Corporación151, opción que encuentra antecedentes específicos en el derecho comparado y concretamente en el derecho español. A continuación extractamos la parte pertinente del Auto 010 de 2004 (febrero 17), mediante el cual la Corte Constitucional rescata el valor del precedente y la obligación de las autoridades judiciales de cumplir lo decidido en Tutela, de acuerdo con el artículo 86 Superior, que aun cuando le otorga a ésta un carácter subsidiario y residual frente a los medios ordinarios de defensa, la misma se constituye en el principal y más efectivo mecanismo de protección de los derechos constitucionales fundamentales y de los directamente conexos con éstos, no solo por el hecho de haber sido concebida con el propósito específico de garantizar la vigencia efectiva de tales derechos, sino además, por las condiciones especiales que el ordenamiento jurídico le ha reconocido para asegurar su eficaz ejercicio y desarrollo. Pasemos entonces al extracto del pronunciamiento152: 2.4. Decisión a tomar por la Corte con el fin de garantizar la eficacia de los derechos tutelados en la Sentencia SU-1185 de 2001. 2.4.1. Dentro del proceso de tutela T-373655, promovido por el señor Sergio Emilio Cadena Antolinez contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el pleno de la Corte Constitucional profirió la Sentencia SU-1185 del 13 de noviembre de 2001. Se recuerda que en dicha providencia la Corte resolvió: “PRIMERO. REVOCAR, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente fallo, la Sentencia proferida el día 31 de agosto de 2.000 por la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura. SEGUNDO. CONCEDER la tutela para la protección de los derechos al debido proceso y a la igualdad de trato del señor Sergio Emilio Cadena Antolinez. TERCERO. DECLARAR SIN NINGUN VALOR NI EFECTO, por resultar violatoria de los derechos al debido proceso y a la igualdad de trato, consagrados en los artículos 13, 29 y 53 de la Constitución Política, la providencia proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia del día 11 de febrero de 2000.
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Ciertamente, con ocasión del recurso de amparo constitucional promovido contra una sentencia del Tribunal Supremo que puso fin a un proceso de filiación y pruebas biológicas, el Tribunal Constitucional Español, en la Sentencia del 7 de enero de 1994, resolvió anular la decisión de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y dejar en firme la sentencia proferida por su inferior jerárquico, la Audiencia Provincial. En el fundamento jurídico octavo de la citada providencia, luego de advertir la violación por parte de la providencia del Tribunal Supremo, sostuvo el órgano de control constitucional que una manera de garantizar el derecho de la demandante a un proceso sin dilaciones indebidas, era perfilar el fallo de amparo de tal manera que sólo se anularan aquellas decisiones judiciales que directa e inequívocamente habían infringido el derecho fundamental reclamado, restableciendo los efectos de aquella que garantizaba su ejercicio. En cuanto llegó a la conclusión que ello ocurría solo en el caso de la sentencia del Tribunal Supremo, tomó la decisión advertida: anular el fallo del máximo órgano de la jurisdicción ordinaria y dejar en firme el que había sido revocado por éste. Puede consultarse también en: TUTELA. Revista Mensual. Tomo V, # 53, mayo de 2004, Editorial LEGIS, Bogotá, D.C., pp. 793 a 809.
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CUARTO. Para efectos de restablecer los derechos violados y protegidos por esta Sentencia de tutela al señor Sergio Emilio Cadena Antolinez, se dispone REMITIR el proceso a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, para que en un término de treinta (30) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, proceda a proferir nuevamente la sentencia sin violación de los derechos y garantías constitucionales consagradas en los artículos 13, 29 y 53 de la Carta Política. QUINTO. SURTASE el trámite previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.” 2.4.2. Después de transcurridos más de dos años y de haberse adelantado algunas gestiones tendientes a lograr el cumplimiento de la Sentencia SU-1185 del 13 de noviembre de 2001, incluyendo la promoción del incidente de desacato, ni el titular de los derechos que fueron protegidos con el fallo, ni el juez de tutela de primera instancia, ni la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes a quien le fue remitido el precitado incidente, por acción o por omisión- han logrado que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia de cumplimiento al fallo, procediendo a dictar la Sentencia de reemplazo conforme lo ordenado. 2.4.3. Muy por el contrario, en providencia del 16 de mayo de 2002, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia dejó en claro que no daría cumplimiento a la Sentencia SU-1185 del 13 de noviembre de 2001, al decidir que: “En defensa de la Constitución Política y la Ley mantiénese la sentencia ejecutoriada de 11 de febrero de 2000, aclarada el 7 de marzo siguiente, que resolvió el recurso extraordinario de casación interpuesto por SERGIO EMILIO CADENA ANTOLINEZ contra el BANCO DE LA REPÚBLICA, la cual surte plenos efectos jurídicos y estése a lo resuelto en ella para todos los fines”. 2.4.4. Como quedó suficientemente explicado en el apartado 2.2 de esta providencia, el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la Corte Suprema de Justicia comporta sin duda una violación flagrante y sistemática de la Constitución Política, e incluso, de normas internaciones de derechos humanos como son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2°) y la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 25), incorporados al orden interno mediante las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, respectivamente. 2.4.5. En vista de lo anterior, independientemente del incidente de desacato que actualmente cursa ante la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes por remisión que del mismo hiciera el juez de tutela de primera instancia, la Corte Constitucional, como máximo órgano de la Jurisdicción constitucional y como guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, con fundamento en la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, está en la obligación de adoptar las medias que sean necesarias para hacer cumplir la sentencia SU-1185 de 2001 y, en ese contexto, para brindar una protección efectiva y real a los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de trato del señor Sergio Emilio Cadena Antolinez, tal como lo ordena expresamente el citado fallo. 2.4.6. En ese propósito, luego de un juicioso análisis de la Sentencia SU-1185 de 2001, la Corte considera que la manera más expedita de hacer cumplir la orden judicial de tutela y lograr la efectividad y eficacia de los derechos por ella protegidos, es declarar conforme a la Constitución y debidamente ejecutoriada la sentencia dictada en segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el día 22 de enero de 1999, dentro del proceso ordinario laboral de Sergio Emilio Cadena Antolinez contra el Banco de la República; decisión que había sido casada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, precisamente, en la sentencia que a su vez fue declarada sin ningún valor ni efecto por la Corte Constitucional en el fallo de tutela incumplido.
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2.4.7. Que la Corte adopte como medida de cumplimiento del fallo, reconocerle pleno valor a la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, encuentra una clara justificación en el hecho que dicha providencia recoge en debida forma el criterio de interpretación constitucional fijado por esta Corporación en la Sentencia SU-1185 de 2001, cual fue el de reconocerle valor jurídico autónomo a la Convención Colectiva de trabajo de 1973, suscrita entre el Banco de la República y la Asociación Nacional de Empleados del Banco de la República, y con base en ello, concluir que, en virtud del numeral 3° del artículo 8° de dicha convención, el señor Cadena Antolinez - beneficiario de la misma- sí tenía pleno derecho a recibir del Banco su pensión mensual vitalicia a partir del día siguiente al de su despido injusto, sin consideración a la edad y en un porcentaje igual al 65% del salario recibido. 2.4.8. Conforme se extrae del expediente de tutela, se recuerda que el señor Cadena Antolinez presentó demanda ordinaria laboral contra el Banco de la República, con el fin de obtener el pago de su pensión vitalicia a partir del día siguiente del despido injusto y en cuantía inicial de $ 3.115.877,70, para lo cual debía darse aplicación a lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 8° de la Convención Colectiva de Trabajo de 1973. El Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá, juez de primera instancia, a pesar de reconocerle valor jurídico a dicha convención, lo hizo para otorgar la pensión reclamada desde la fecha de despido, pero no para fijar el monto de la misma aduciendo un vacío normativo. La decisión fue apelada por ambas partes y confirmada parcialmente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien consideró que todos los temas objeto de discusión debían definirse con base en la normatividad contenida en la Convención Colectiva de Trabajo de 1973, y que por tanto, además del derecho a la pensión a partir de la fecha de despido, al actor le correspondía una pensión de jubilación igual al 65% de su salario, es decir, por el valor solicitado en la demanda -$3.115.877,70-. Sobre este particular, sostuvo el Tribunal en su fallo del 22 de enero de 1999: “ya se anotó que todos los temas objeto de discusión en el sub judice se deben definir en concordancia con la convención colectiva por ser la norma especial y como consecuencia, no es procedente acudir a otra clase de normatividad, entre otras cosas porque por el principio de la integración ordena que, si en la aludida negociación colectiva se encuentra regulado todo lo relativo con la pensión pedida, no cabe ningún otro estatuto. En los términos de la convención colectiva de 1.973, art. 8 numeral 3 y en concordancia con tiempo del servicio, al actor le corresponde una pensión de jubilación igual al 65% de su salario lo cual da un total de $3’115.877.70. A esta suma de ha de condenar a partir del día de la terminación de su contrato de trabajo con los correspondientes reajustes legales. Como el juzgado obtuvo una suma inferior se modificará.” 2.4.9. La concordancia fáctica y doctrinal entre la posición adoptada por la Corte Constitucional en el fallo incumplido y la asumida por el Tribunal Superior en su providencia del 22 de enero de 1999, se destacó de forma diáfana en los apartados 7.1.10, 7.1.11 y 7.13 de la propia Sentencia SU-1185 de 2001, en los siguientes términos: “7.1.10 Así las cosas, en el contexto de lo que comporta la técnica del recurso extraordinario de casación, se tiene, entonces, que el máximo organismo de la justicia ordinaria no ha debido infirmar la sentencia de segundo grado dictada en el proceso que ahora es materia de debate, por cuanto, en realidad, no se configuró la causal de casación invocada y analizada en la sentencia: la existencia de un error de hecho manifiesto en la estimación y apreciación de las pruebas. En realidad, la circunstancia de que el Tribunal Superior de
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Bogotá se haya limitado a aplicar el numeral 3° del artículo 8° de la convención colectiva de 1973, argumentando que se trataba de norma especial, que regulaba íntegramente el tema objeto del conflicto y que por ello resultaba improcedente acudir a otra normatividad, no podía calificarse como un error de hecho y menos con la connotación de ser éste protuberante y evidente como lo exige el inciso 2° del artículo 87 del C.P.T. Por el contrario, atendiendo a los argumentos que aquí se han expuesto, la decisión del ad quem responde más a una interpretación razonable y sensata de la situación fáctica planteada y de la norma jurídica que le era aplicable al caso, que a un desconocimiento velado del material probatorio aportado a la causa. En esa medida, lo que se hizo en la providencia casada fue respetar el valor normativo, autónomo y solemne que la Constitución y la ley le han reconocido a la convención colectiva como mecanismo regulador de las relaciones laborales, procediendo a aplicar directamente el numeral 3° del artículo 8° de la convención del 73 que, conforme a su tenor literal, recoge el instituto jurídico de la pensión convencional por despido injusto, sin hacer alusión alguna a la edad que deben tener los trabajadores para empezar a disfrutar la prestación.” “...” “7.1.12 Así pues, aplicando ese criterio jurisprudencial, no existe duda de que en la sentencia infirmada, el juez de segundo grado no incurrió en un manifiesto error de hecho como equivocadamente lo declaró la entidad acusada. No solo porque aplicó el numeral 3° del artículo 8° de la convención de 1973 conforme a lo consignado en su texto y respetando el carácter de acto solemne, sino además, por cuanto la interpretación que hace del mismo, en el sentido de no incluir la edad como requisito para tener acceso a la pensión convencional por despido injusto, se ajustó en todas sus partes a la línea jurisprudencial sentada por ese tribunal de casación al resolver un caso análogo al que ahora se analiza.” “...” “7.1.13 Conforme a lo expuesto, se insiste, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia objeto de tutela, no debió casar la providencia de segundo grado y buscar el contenido normativo de la convención colectiva de 1973 por fuera de su tenor literal, mediante la apreciación de otras pruebas que no estaban autorizadas por la ley, y en contra vía de la interpretación fijada por la misma institución en pronunciamiento anterior. En este sentido, si la actividad desplegada por esa Corporación fue precisamente la de fijar el alcance de un texto que juzga incompleto y ambiguo, lo que le correspondía era analizar las posibilidades interpretativas de la preceptiva convencional a la luz de los principios constitucionales de igualdad de trato y favorabilidad en materia laboral, buscando con ello apartarse del sentido normativo que resultaba más odioso y perjudicial para el trabajador.” 2.4.10. No cabe duda, entonces, que declarar conforme a la Constitución y debidamente ejecutoriada la decisión del 22 de enero de 1999, proferida en segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, comporta una medida adecuada para garantizar los derechos fundamentales del señor Sergio Emilio Cadena Antolinez al debido proceso y a la igualdad de trato, los cuales fueron tutelados por esta Corporación en la Sentencia SU-1185 de 2001. En consecuencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en su condición de juez constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.
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RESUELVE PRIMERO: DECLARAR CONFORME A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y DEBIDAMENTE EJECUTORIADA, la Sentencia del 22 de enero de 1999, dictada en segunda instancia por la Sala Laboral Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral de Sergio Emilio Cadena Antolinez contra el Banco de la República, por medio de la cual se ordenó: “1. MODIFICAR la cuantía de la pensión y en su lugar CONDENAR a la demandada al pago de $3’115.877,70 mensuales desde el momento de la terminación del contrato de trabajo con los correspondientes reajustes legales. 2. CONFIRMARLA en todo lo demás. 3. COSTAS a cargo de la demandada.” SEGUNDO: ORDENAR al Banco de la República que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, de cumplimiento a la Sentencia del 22 de enero de 1999, dictada en segunda instancia por la Sala Laboral Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral de Sergio Emilio Cadena Antolinez contra dicha entidad. TERCERO: Por la Secretaría General de esta Corporación, NOTIFIQUESE y ENVIESE copia del presente Auto a la Sala Laboral de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al Banco de la República y a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca a quien también se remitirá el expediente. Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.” Siguen luego las firmas de Clara Inés Vargas Hernández, Presidente, y de los Magistrados Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño153, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Eduardo Montealegre Lynnet154, Álvaro Tafur Galvis. Concluyendo que el núcleo fundamental de la tensión entre las “Cortes” en Colombia, la Suprema y la Constitucional, así como en otros eventos, con el Legislativo y el Ejecutivo, nace desde el momento mismo en que surgen sentencias aditivas que suponen la creación de normas o que adicionan las existentes, por lo que puede pensarse en un régimen constitucional específico respecto a ellas, que reglamenten su actividad como legislador positivo. Los fallos de la Corte Constitucional colombiana, por regla general, tienen efecto vinculante erga omnes cuando realiza control abstracto de constitucionalidad y, en caso de control concreto de constitucionalidad o acción de tutela, su efecto es Inter Pares.
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El Magistrado Córdoba aclaró su voto en el Auto, diciendo “una cosa es que no comparta la decisión tomada en la SU-1185 y otra el acatamiento que merecen las decisiones tomadas por la Corte Constitucional en cumplimiento de su tarea de defensa de la integridad de la Carta y de protección de los derechos fundamentales: Puede disentirse del fundamento y del sentido de una decisión. No obstante, tal disentimiento no legitima a nadie para desconocer el efecto vinculante de tal decisión. De allí mi respaldo a la determinación tomada en esta oportunidad.” El Magistrado Montealegre aclaró su voto en el Auto, suscribiendo la providencia, ante el hecho indiscutible de la plena obligatoriedad de la decisión mayoritaria contenida en la Sentencia SU-1185 de 2001 y su fuerza vinculante como precedente en la materia.
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Cada fallo, del tipo que sea, debe tener una explicación, persuasión y justificación razonada con base en la misma Constitución y al sistema de fuentes del derecho vigentes, incluidas otras sentencias debido al valor fundamental del precedente en Colombia. Tanto en casos de constitucionalidad, como de tutela, tendrán fuerza vinculante los conceptos consignados en los fundamentos jurídicos que guardan relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva del fallo. “(l)a doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional, mientras no sea modificada por ésta, será criterio auxiliar para las autoridades y corrige la jurisprudencia. El juez constitucional a través de sus decisiones de tutela y sentencias de constitucionalidad aplica y concreta la Constitución como norma de textura abierta, es decir, expresiva de valores, principios y conceptos susceptibles de interpretación aplicativa innovadora. Por eso, la sentencia de tutela proferida dentro del procedimiento de revisión ante la Corte Constitucional, debe gozar de la intangibilidad que del principio de la cosa juzgada deriva, sin que pueda ni siquiera la misma Corte Constitucional reexaminar nuevamente sus fallos de revisión para modificar el proveído inicial, pero sí para hacer que éstos se cumplan cuando se configure desacato sobre los mismos.
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Juicio de legitimidad constitucional en vía incidental y tutela de los derechos fundamentales Giancarlo Rolla; páginas 301 a 322
JUICIO DE LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL EN VÍA INCIDENTAL Y TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Giancarlo Rolla (*)
RESUMEN El artículo analiza las finalidades esenciales del proceso constitucional, constatando en la evolución de los sistemas de jurisdicción constitucional una convergencia progresiva de modelos originalmente contrapuestos. Por otra parte, el artículo centra su análisis en la peculiaridad del control de constitucionalidad en vía incidental y la consideración de algunos institutos procesales aptos para favorecer la tutela concreta de los derechos constitucionales. El trabajo plantea y analiza el tema del control sobre la validez de la legislación anterior a la Constitución. Asimismo considera las técnicas y cláusulas de interpretación que favorecen, en los sistemas de justicia constitucional en vía incidental, una tutela concreta de los derechos fundamentales. Procesos constitucionales. Control incidental de constitucionalidad. Institutos procesales de protección de derechos fundamentales. Técnicas y cláusulas de interpretación constitucional.
1. LAS FINALIDADES ESENCIALES DEL PROCESO CONSTITUCIONAL Es indudable que la experiencia del constitucionalismo contemporáneo registra una difusión significativa de la justicia constitucional. Un desarrollo que, sobre todo en estos últimos años, ha afectado de manera homogénea a los más diversos ordenamientos jurídicos, haciendo de los Tribunales Constitucionales la institución más divulgada en las Constituciones vigentes y más típica del constitucionalismo del siglo pasado. (*) Profesor Ordinario de Derecho Constitucional de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Génova, Italia. Artículo recibido el 15 de julio de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 13 de agosto de 2004. Correo electrónico:
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La expansión de la justicia constitucional ha alcanzado la totalidad de los países de Europa; por otro lado, el proceso de democratización que ha caracterizado a muchísimos países de Europa Oriental y de América Latina se califica por el reconocimiento de los derechos fundamentales de muchos institutos típicos del Estado de derecho, por la institucionalización de formas de justicia constitucional 1 . Entre los posibles motivos de consolidación y desarrollo de la justicia constitucional se encuentra el hecho que el proceso constitucional persigue una pluralidad de finalidades, que se pueden atribuir todas - obviamente – a la rigidez de la Constitución, al principio de la supremacía de las normas constitucionales y a la consiguiente ilegitimidad de los actos contrarios. En primer lugar, el proceso constitucional, de conformidad con la teoría kelseniana de la Corte Constitucional como “legislador negativo”, exime al deber de asegurar la racionalidad y homogeneidad del sistema jurídico, de favorecer su íntima coherencia: no solamente anulando las normas de ley contrastantes con las de rango constitucional, sino también eximiendo la tarea de interpretación auténtica del significado de las disposiciones constitucionales o bien de unificación de las orientaciones jurisprudenciales en lo que respecta a los diversos artículos de la Constitución. Tal papel está, en algunos ordenamientos, expresamente reconocido y codificado2, en otros, en cambio, aunque sea en explícitas previsiones normativas, se llega a los mismos resultados en vía de praxis: a causa de la existencia del principio del stare decisis, que vincula a los jueces al precedente judicial suministrado por las decisiones del juez constitucional, o en consecuencia de la auctoritas de la cual gozan las decisiones de las Cortes Constitucionales, de su fuerza persuasiva, del consentimiento que las mismas adquieren por parte de los operadores jurídicos y los intérpretes del derecho3. En segundo lugar, la justicia constitucional –coherentemente con las elaboraciones en tema de “guardián de la Constitución”– se propone asegurar el equilibrio institucional 1
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Sobre las experiencias de justicia constitucional en el derecho comparado: Pegoraro L.,1998, Lineamenti di giustizia costituzionale comparata , Torino, Giappichelli, 39ss; G. Lombardi (cur.), 1979. Costituzione e giustizia costituzionale nel diritto comparato, ,Rimini, Maggioli. Luther J.- Romboli, R.- Terchi, R., 2000. Esperienze di giustizia costituzionale, Torino, Giappichelli. Fernández Rodríguez, J.Julio. 2002. La justicia constitucional europea ante el siglo XX, Madrid, Tecnos. Mazza, M. 1999. La giustizia costituzionale in Europa orientale. Padova, Cedam. Verdussen, M. (dir), 1997. La Justice constitutionnelle en Europe centrale, Bruxelles, Bruylant. Bartole, 1996. “Modelli di giustizia costituzionale aconfronto: alcune recenti esperienze dell’Europa centro-orientale”, en Quaderni cost., Italia, 230ss; En América Latina si veda, véase l’Anuario iberoamericano de justicia constitucionale la Revista iberoamericana de derecho procesal constitucional. También: García Belaunde, D.- Fernández Segado, F. 1997. La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Madrid, Dykinson. Ad esempio, il Tribunale costituzionale della Repubblica federale tedesca decide sull’interpretazione della legge fondamentale sia in occasione di controversie sulla portata dei diritti e dei doveri di un organo supremo federale, sia nei casi di divergenza di opinioni o di dubbi sulla compatibilità del diritto con la Costituzione ovvero sulla sopravvivenza di norme come diritto federale. Egualmente, il Tribunale costituzionale spagnolo è competente a correggere con le proprie decisioni che risolvono i ricorsi e le questioni di incostituzionalità la giurisprudenza dei giudici comuni. Per ulteriori considerazioni circa la portata dell’art.164.1 Cost.spagnola si rinvia a: Rolla, G. 1986. Indirizzo politico e Tribunale costituzionale in Spagna, Napoli, Jovene, 278ss. Pizzorusso, A. 1981, Garanzie costituzionali. Art.136, Commentario della Costituzione, Bologna, Zanichelli,175 ss., le sentenze di accoglimento,stante la loro efficacia erga omnes,debbono essere annoverate tra le fonti del diritto,mentre le rationes decidendi possiedono una efficacia persuasiva assimilabile a quella propria del precedente.
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entre los poderes del Estado y el Estado Central las Regiones (o los Estados miembros en los ordenamientos federales). Los jueces constitucionales refuerzan su posición sistémica de defensores de la Constitución desempeñando un papel arbitral, de garante del respeto formal y sustancial del principio de la separación de los poderes, entendida ya sea en su proyección horizontal como en la vertical. Gracias a la presencia de los Tribunales Constitucionales los conflictos que surgen entre los poderes y entre los diversos niveles institucionales están canalizados en el interior de los procedimientos jurisdiccionales, en lugar de encontrar una solución de carácter meramente político4. Por último, según una conocida definición doctrinal que califica a las Cortes como “jueces de las libertades”5, el proceso constitucional es comúnmente considerado la sede donde se garantiza la tutela de las posiciones subjetivas y de los derechos reconocidos por la Constitución: a través del proceso constitucional se controlan los poderes públicos (o sea a los gobernantes), se vigila para que las decisiones públicas no vulneren las libertades garantizadas por la Constitución: De hecho, se debe tomar en cuenta que la justicia constitucional ha representado la principal y más eficaz respuesta del Estado democrático de derecho a la exigencia de asegurar una tutela efectiva de los derechos fundamentales6. No se debe olvidar que en muchos ordenamientos la actividad de los Tribunales Constitucionales se caracteriza precisamente por su jurisprudencia en materia de derechos de la persona; además, las decisiones principales de los tribunales constitucionales han constituido una piedra angular en la evolución del Estado de derecho y de la costumbre. Como se ha afirmado, “en todos los ordenamientos que se caracterizan por una Constitución rígida y escrita ... sucede que los derechos se garantizan por vía jurisdiccional frente a cualquier tipo de violación de los mismos. Es sobre todo por este motivo, que en muchos Estados funcionan Cortes o Tribunales Constitucionales”7. En este contexto, el proceso constitucional representa la sede en la cual el ciudadano está garantizado por la Constitución a través de órganos y procedimientos específicos8.
2. HACIA LA PROGRESIVA CONVERGENCIA DE MODELOS ORIGINALMENTE CONTRAPUESTOS En el pasado, los diversos sistemas de justicia constitucional han sido ordenados en base de múltiples esquemas clasificadores, de naturaleza preponderantemente dual. 4
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Basti considerare, ad esempio: l’art. 134 Cost. secondo cui la Corte costituzionale italiana giudica sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato e su quelli tra lo Stato e le Regioni e tra le Regioni; l’art. 13 della legge sul Tribunale costituzionale della Repubblica federale di Germania che assegna a tale organo la competenza a decidere, tra l’altro, sulle controversie di diritto pubblico tra lo Stato centrale e i Länder, tra i diversi Länder o all’interno di un medesimo Land, nonché sulle controversie relative alla portata dei diritti e dei doveri di un organo supremo federale o di altri interessati; il Titolo IV della legge organica sul Tribunale costituzionale spagnolo il quale, intitolato ai conflitti costituzionali, disciplina tanto i conflitti tra lo Stato e le comunità autonome, quanto quelli tra gli organi costituzionali dello Stato. Così: Cappelletti, M. 1950. La giurisdizione costituzionale delle libertà, Milano, Giuffrè. Per ulteriori considerazioni si rinvia a: Rolla, G. 2002. Derechos fundamentales, Estado democrático y justicia constitucional, México, Unam. Così: Paladin, L. 1988, “La tutela delle libertà fondamentali offerta dalle Corti costituzionali europee:spunti comparatistici”, en Carlassare, L. (cur.) Le garanzie giurisdizionali dei diritti fondamentali, Padova, Cedam, 11 Cfr., G.D’orazio, 1988, Soggetto privato e processo costituzionale italianoTorino, Giappichelli,45 ss
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En relación a la determinación del órgano competente para controlar la legitimidad constitucional de las leyes y de los demás actos que poseen fuerza de ley se ha distinguido entre sistemas difusos y centralizados. En los primeros el control es ejercido por cualquier juez el cual, utilizando en la resolución de una concreta controversia jurídica los poderes interpretativos ordinarios, puede no aplicar las normas que considera viciadas por ilegitimidad constitucional. Son, en cambio, centralizadas aquellas formas de justicia constitucional que reservan tal control a un órgano único, sea éste interno (como en el caso de las Cortes Supremas) o externo (como en la hipótesis de los Tribunales constitucionales) al orden judicial. Considerando el momento en el cual el control de constitucionalidad puede ser ejercido, se ha diferenciado entre control sucesivo o preventivo. En el segundo caso, la verificación se opera antes de la promulgación y en la entrada en vigencia de la ley; en la primera hipótesis, en cambio, el juez constitucional se pronuncia acerca de la conformidad en Constitución de normas ya ejecutivas y aplicables. La distinción fundamental entre control concreto y abstracto – a su vez – considera las modalidades previstas para activar el procedimiento de control. La primera hipótesis está simbolizada por los sistemas de judicial review, en el cual el control es llevado a cabo por el juez, en el momento de resolver una controversia determinada. El control abstracto permite, en cambio, valorar la conformidad a la Constitución de una norma de ley independientemente de la subsistencia de un contencioso judicial 9 . En fin, cuando se tome en consideración la fuerza jurídica de las decisiones con las cuales se declara la inconstitucionalidad de una norma, se debe distinguir entre sistemas en los cuales las sentencias tienen efecto erga omnes o solamente inter partes. En los primeros la declaración de ilegitimidad constitucional determina la expulsión de las normas del ordenamiento jurídico vigente; las sentencias de inconstitucionalidad que, en cambio, tienen efecto inter partes convierten a las normas consideradas ilegítimas, inaplicables en el juicio o en la controversia concreta: así que la norma – aún habiendo sido considerada por el juez no conforme a la Constitución – continúa formando parte del ordenamiento jurídico y puede, en teoría, ser aplicada por parte de otros operadores jurídicos. Las clasificaciones contrapuestas que hemos recordado anteriormente se pueden hacer remontar, a su vez, a dos modelos fundamentales: el de inspiración norteamericana (judicial review of legislation) y el austríaco (Verfassungerichtsbarkeit). Tal contraposición – como ha sido ampliamente reconstruida por la doctrina – 10 se funda en el hecho que en el primero solamente el juez constitucional es competente para
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Esempi di sindacato astratto sono forniti, in Spagna, dai ricorsi di costituzionalità che possono presentare 50 deputati o senatori, il Difensore del popolo, il Presidente del governo; nella Repubblica federale tedesca, dalla richiesta inoltrata dal Governo federale, dal Governo di un Land o da un terzo dei membri della Dieta federale, affinché venga risolta una divergenza sulla compatibiltà formale o sostanziale del diritto federale o dei Länder con la legge fondamentale; in Italia, dalle questioni di legittimità costituzionale in via principale o d’azione presentate dallo Stato nei confronti delle leggi regionali o delle Province autonome di Trento o di Bolzano, dalle Regioni nei confronti della legge statale, dalle Province autonome di Trento e di Bolzano qualora impugnino leggi dello Stato, della Regione Trentino-Alto Adige o dell’altra Provincia. Inoltre, si ispira interamente al modello del sindacato astratto di costituzionalità il sistema di controllo preventivo operante in Francia. Si veda, da ultimo: Fernández Segado, F. La justicia constitucional ante el siglo XXI, Bologna, Bonomo, 2003.
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declarar con efectos generales la ilegitimidad constitucional de una norma de ley, mientras que en el segundo cualquier juez puede decidir si una norma determinada no debe ser aplicada por ser considerada en contraste con el texto de la Constitución. Más en particular, la judicial review se caracteriza como control difuso, concreto, con decisiones que tienen efectos inter partes; la Verfassungerichtsbarkeit, en cambio, asume el carácter de un control de constitucionalidad centralizado, abstracto, con sentencias que tienen efectos erga omnes11. Tal bipartición posee una indudable relevancia histórica y didáctica; sin embargo, no parece - hoy día – capaz de describir los sistemas concretamente operantes en los diversos países, los cuales terminaron combinando elementos propios de los dos modelos, determinando varias formas de contaminación12. Sobre este tema, se ha hablado tanto de formas de justicia constitucional “mixta” -señaladas por la presencia contemporánea de formas concretas y abstractas, preventivas y sucesivas, erga omnes o inter partes– como de “mezcla” de modelos, o sea de experiencias que se distinguen por la presencia tanto de institutos propios del control concreto como del abstracto. Como se ha afirmado eficazmente “tras la impetuosa expansión del constitucionalismo y de la forma de Estado Liberal democrática, las maneras de hacer justicia constitucional se mezclaron y complicaron aún más”: por lo cual se excluye la perdurable homogeneidad del sistema preventivo de constitucionalidad francesa, en los ordenamientos nos encontramos en presencia de sistemas mixtos y de mezclas de sistemas13. Por ejemplo, el modelo italiano fue percibido inmediatamente como un tipo intermedio, que se puede incluir tanto entre los sistemas mixtos como en los híbridos. El carácter híbrido del sistema italiano se deduce del hecho que es superado el monopolio de la Corte Constitucional, dejando márgenes de apreciación a los jueces, que desempeñan una acción de filtro: se determina una coparticipación entre jueces y Corte constitucional en el proceso constitucional. A su vez, es evidente la presencia de elementos que lo distinguen aún como sistema mixto: el sistema está centralizado en el caso de leyes y actos con fuerza de ley, pero difuso cuando el objeto está constituido por una fuente de grado inferior; el control de constitucionalidad se realiza a posteriori en el caso de juicio en vía incidental o en caso de impugnativa por parte de las regiones de leyes del Estado, mientras es a priori cuando el Estado impugna un Estatuto regional; en fin, las decisiones de la Corte producen efectos erga omnes si son de acogida, mientras que tienen efectos solamente inter partes si se trata de decisiones desistematorias14.
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Rimane fondamentale il classico lavoro di: Cappelletti, M. Il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel diritto comparato. Milano, Giuffrè,1973. Per ulteriori considerazioni si veda: Rolla, G. 1986, Indirizzo politico e Tribunle costituzionale in spagna, Napoli, Jovene, 40 ss. In proposito: Pegoraro L. 1998. Lineamenti di giustizia costituzionale comparata, Torino, Giappichelli, 27 Sulle caratteristiche generali del sistema italiano di giustizia costituzionale si rinvia ai classici contributi di: Zagrebelsky, G. 1988; La giustizia costituzionale. Bologna, Il Mulino. Mortati, C. 1964; Atti con forza di legge e sindacato di costituzionalità, Milano, Giuffrè, A.M.Sandulli, 1967. Il giudizio sulle leggi, Milano, Giuffrè. Esposito, C. 1964; La validità delle leggi, Milano, Giuffrè, Crisafulli, V. 1984. Lezioni di diritto costituzionale, Cedam, Padova. Pizzorusso, A. 1981. Art.134. Garanzie costituzionali,Commentario della Costituzione, Bologna, Zanichelli 1ss; F.Modugno, 1970. L’invalidità della legge, Milano, Giuffrè. Mezzanotte, C. 1979. Il giudizio sulle leggi, Milano Giuffrè. Pierandrei, F. 1962. “Corte Costituzionale”, en Encl. dir.,X, Milano.
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De seguro aparecen híbridos, a su vez, los sistemas de justicia constitucional activos en Grecia y Portugal. En Grecia la previsión del art. 87.2 Constitución atribuye a los jueces la competencia a no aplicar las leyes cuyo contenido se considera contrario a la Constitución, mientras que el art. 100.1 de la Constitución atribuye al Tribunal Especial Superior la tarea de pronunciarse acerca de los procesos que tienen por objeto la constitucionalidad de leyes, aunque sobre tales disposiciones existan pronunciamientos contradictorios por parte de los órganos cumbres de la justicia ordinaria. Portugal, a su vez, prevé – de conformidad con su tradición histórica – un control difuso ( art. 207), sin embargo ha sido creado también un Tribunal Constitucional cuyas decisiones prevalecen sobre aquellas de los demás tribunales o de cualquier otra autoridad. Formas mixtas de justicia constitucional se tienen, luego, en muchos ordenamientos constitucionales de Europa oriental, donde conviven formas de control sucesivo (incidental) o con formas de control preventivo, a causa de la influencia del modelo francés (como en el caso de Rumania, Polonia, Hungría, Bulgaria y Rusia) 15 . A su vez, América Latina constituye “un verdadero laboratorio de fórmulas peculiares de justicia constitucional”: en algunos países coexiste el control concentrado ante un Tribunal Constitucional con el control difuso (Colombia, Guatemala, Perú, Bolivia, Ecuador, Brasil, Argentina), el control sucesivo con el preventivo (Bolivia, Colombia), el control preventivo del Tribunal Constitucional con el sucesivo de la Corte Suprema de Justicia (Chile), controles de constitucionalidad y recursos de amparo 16 . La experiencia comparada, además, pone en evidencia el desarrollo de dinámicas que interesan a los dos modelos principales de justicia constitucional, haciendo evolucionar los diversos sistemas hacia resultados convergentes. Por un lado, los sistemas “centralizados” parecieran abrirse a formas de convivencia con la judicial review, como lo evidencia la realidad del reciente constitucionalismo ibero-americano, que algunos autores han definido “difuso-concentrada”17, por el otro lado, los sistemas “difusos” registran una tendencia de las Cortes Supremas a monopolizar el ejercicio de la jurisdicción constitucional, acentuando los elementos de centralización sustancial18. En otros términos, se es de la opinión que clasificaciones rígidas basadas en las características de los institutos e instrumentos procesales estén perdiendo su capacidad interpretativa de los procesos en acto. También por esta razón sectores competentes de la doctrina prefieren introducir clasificaciones inspiradas en las finalidades propias
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Sulle esperienze europee di giustizia costituzionale; Luther J.- Romboli, R.- Tarchi,R. 2000. Esperienze di giustizia costituzionale, Giappichelli, Torino, Rousseau, D. 2002. La justicia constitucional en Europa, Madrid, Centro de estudios políticos y constitucionales. Fernández Rodríguez, J. Julio. 2002. La justicia constitucional europea ante el siglo XXI, Madrid, Tecnos. Cruz Villalon, P. 1987. La formación del sitema europeo del control de constitutionalidad. Madrid, Centro de estudios constitucionales. Favoreu L. (cord.), 1994. Los tribunales constitucionales, Barcelona, Ariel; M. Fromont. 1996, La justice constitutionnelle dans le monde, París, Dalloz. González Rivas, J. 2001. Análisis de los sistemas de jurisdicciòn constitucional, Madrid, Centro de estudios políticos y constitucionales. Mazza, 1999. M. La giustizia costituzionale in Europa orientale, Padova, Cedam, Versussen, M. (dir), 1997. La Justice constitutionnelle en Europe centrale, Bruxelles, Bruylant. Si veda: García Belaunde, D.– Fernández Segado, F. 1997. La justicia constitucional en Iberoamérica, Madrid Dykinson. Ferrer Mac-Gregor, E. 2002. Los Tribunales constitucionale en Iberoamérica, Fundap, México. Così: García Belaunde, D. 2002. Derecho procesal constitucional, Bogotá, Temis, 129 ss. Per ulteriori riferimenti si rinvia a: Pegoraro, L. Lineamenti di giustizia costituzionale comparata,cit. ,55.
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del proceso constitucional. Fernández Segado sugiere distinguir entre control de constitucionalidad de la ley y control con ocasión de la aplicación de la ley19, a su vez, Rubio Llorente distingue entre sistemas basados en las leyes y sistemas orientados en los derechos20, mientras que Fromont diferencia entre procesos que se inspiran en un lógica subjetiva y concreta y otros que se inspiran en una lógica objetiva y abstracta21. En efecto, tomando en cuenta el nexo particular que une a la justicia constitucional con la garantía de los derechos fundamentales, puede ser útil clasificar los diversos sistemas de justicia constitucional con base en técnicas y modalidades previstas para garantizar los derechos fundamentales. En este caso, es oportuno abandonar la clasificación tradicional entre sistemas difusos y concentrados, distinguiendo entre un modelo que se propone principalmente depurar los vicios de la ley y garantizar el equilibrio entre los poderes, y un modelo orientado preferentemente hacia la defensa de los derechos. En este último supuesto, el deber principal de los sistemas de justicia constitucional es el de defender al individuo por la posición de inferioridad en que se encuentra frente a los poderes públicos, y no solo una defensa objetiva de la Constitución. En general, se incluyen dentro de tal categoría (sistemas centrados en la defensa de los derechos): a) los sistemas de judicial review, b) aquellos que prevén recursos de amparo, c) los procesos constitucionales activados en base a una cuestión de inconstitucionalidad. Lo que los diferencia en su interior es el hecho que la tutela de los derechos fundamentales de la persona pueda ser directa o bien indirecta. Se incluyen en la primera categoría los sistemas que prevén formas de recurso individual y directo contra lesiones de los derechos por parte de poderes públicos o privados, como es el caso – en Europa – de la República Federal Alemana: mientras que en Centroamérica se puede recordar, sobre todo, la experiencia fundamental de la Sala Constitucional de Costa Rica, que posee una amplia competencia en materia de habeas corpus y de recurso de amparo22. 19 20 21 22
Cfr., Fer nández Segado, F. La justicia constitucional ante el sig lo XXI, cit.,106ss. Rubio Llorente, F. 1998. Tendencias actuales de la jurisdicción constitucional en Europa, Estudios sobre jurisdicciòn constitucional, Mc Graw Hill, 161 ss. Formont, M. 1996. La justice constitutionnelle dans le monde. Paris, Dalloz. In merito al processo costituzionale per la tutela diretta dei diritti fondamentali in Spagna, si veda: Carrasco Durán, M. 2002. Los procesos para la tutela judicial de los derecho fundamentales, Madrid, Centro de estudios políticos y constitucionales, Cascajo Castro, J – Gimeno Sendra, V. 1988. El recurso de amparo, Madrid, Tecnos, Garcia Morillo. J. 1994. La protecciòn judicial de los derechos fundamentales, Valencia, Tirant lo blanch. Montoro Puerto, M. 1991. Jurisdicción constitucional y procesos constitucionales. II, Madrid, Colex. Oliver Araujo, J. 1986. El recurso de amparo, Palma de Mallorca, Facultad de Derecho de Palma de Mallorca. Sánchez Morón, M. 1987. El recurso de amparo constitucional, Madrid, CE. Viver I Pi- Sunyer, C. El proceso constitucional de amparo. La democracia constitucional, II, Madrid, Congreso de los Diputados,1785 ss. Sulle caratteristiche dei recursos de amparo y de habeas corpus en America latina: García Belaunde, D. 2001.Derecho procesal constitucional, Bogotá, Temis. Hernández Valle, R. 2001, Derecho procesal constitucional, San José, Juricentro, 151ss; Ferrer Mac-Gregor, E. 2002. La acción constitucional de amparo en México y España, México, Porrúa. In una prospettiva comparata: López Pina, A. 1991. La garantía de los derechos fundamentales: Alemania, España, Francia e Italia, Madrid. In Italia, si veda da ultimo: Crivelli, E. 2003. La tutela dei diritti fondamentali e l’accesso alla giustizia costituzionale, Padova, Cedam. Per quanto concerne,infine, all’esperienza tedesca si rinvia al lavoro di: Haberle, P. 2000. La Verfassungsbeschwerde nel sistema della giustizia costituzionale tedesca, Milano, Giuffrè.
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Por el contrario, se incluyen dentro de los sistemas en que la tutela de los derechos opera solamente en vía indirecta, aquellas formas de justicia constitucional que alcanzan una salvaguardia sustancial de los derechos concretamente lesionados en virtud de formas de control concreto de constitucionalidad, o de la relación particular que se instaura, en virtud de las cuestiones de legitimidad constitucional, entre juicio de constitucionalidad de las leyes y proceso que ha ocasionado el juicio del juez constitucional. Es el caso, por ejemplo, de los ordenamientos que configuran el proceso constitucional como incidente perjudicial que surge en el interior de un proceso: en este caso, el instituto procesal de la “perjudicialidad” permite, de hecho, combinar la técnica del control de tipo norteamericano con la técnica del control concentrado.
3. LA PECULIARIDAD DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN VÍA INCIDENTAL El juicio de constitucionalidad en vía incidental ha sido definido como una “hibridación” de los dos modelos más antiguos, una especie de tertium genus o de vía intermedia, a partir del momento en que el órgano competente en decidir es único como Austria, pero cada juez puede estar involucrado en el proceso constitucional como en los Estados Unidos23. El juez tiene una doble e importante competencia: la de no presentar una cuestión de constitucionalidad en el caso de que la estime “manifiestamente infundada” y la de controlar en vía exclusiva la legitimidad constitucional de los actos normativos desprovistos de fuerza de ley. Además, la lesión de un derecho fundamental puede derivarse no solo de una disposición de ley, sino también de una aplicación o interpretación no correcta de la misma. Si el juez constitucional plantea un remedio a la primera hipótesis por medio de una sentencia; en la segunda, es determinante la actividad de interpretación de adecuación de la jurisdicción ordinaria. Esta peculiaridad influye de forma significativa en la cualidad del sistema. Este no es del todo “concentrado”, sino que presenta aspectos característicos de los modelos en los que el control de la constitucionalidad es “difuso”. Más aún, la posibilidad de anular de los jueces los actos no legislativos considerados contrarios a la Constitución produce en el ordenamiento efectos similares a aquellos que son propios del amparo constitucional. Cualquier persona que se considere lesionada en un derecho fundamental suyo puede solicitar la anulación o la inaplicabilidad del acto que ha determinado la violación de la norma constitucional24. 23
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Del giudizio di legittimità costituzionale in via incidentale come esperienza di ibridazione dei modelli più antichi parla, ad esempio: L. Pegoraro, Lineamenti di giustizia costituzionale comparata ,cit., 27. Nello stesso senso: Aragón Reyes, M. “El control de constitucionalidad en la Constitución española de 1978”, en Revista de estudios políticos, 7, 1979, 174. Sulle caratteristiche del giudizio di legittimità costituzionale in via incidentale, in Italia, si veda: Abbamonte, G. 1957. Il processo costituzionale italiano,I,Il sindacato incidentale, Napoli, Jovene. Calamandrei, P. 1950. L’illegittimità costituzionale delle leggi nel processo civile, Padova, Cedam. Sandulli, A.M. 1967. Il giudizio sulle leggi, Milano, Giuffrè. Romboli, R. 1985. Il giudizio costituzionale incidentale come processo senza parti, Milano. Luciani, 1984. Le decisioni processuali e la logica del giudizio costituzionale incidentale. Padova. AA.VV., Giudizio “a quo” e promovimento del processo costituzionale, Milano, Giuffrè 1990. A proposito della dottrina spagnola si rinvia a: Jimenez Campo. J. 1998. El control de constitucionalidad de la ley en el derecho español. Estudios sobre jurisdicción constitucional, Madrid, Mc Graw Hill, 63ss; Pérez Trems, P. 1985. Tribunal constitucional y poder judicial. Centro de estudios constitucionales, Madrid; AA.VV.1981. El Tribunal Constitucional, Madrid, Inst.de estudios fiscales
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Este tipo de control se define incidental porque el juicio de constitucionalidad no se instaura autónomamente, sino que surge como un incidente en el curso de un procedimiento jurisdiccional que se realiza ante un juez común: como afirma el legislador italiano el incidente de constitucionalidad sobreviene “durante el curso de un juicio ante una autoridad jurisdiccional”25. El proceso constitucional otorga al Tribunal Constitucional el deber de resolver una cuestión, una controversia cuyos términos, simplificados esquemáticamente, consisten en la duda sobre si determinadas normas derivadas de actos legislativos están enfrentadas con normas de carácter constitucional. Aparentemente, por lo tanto, el juicio de legitimidad constitucional en vía incidental presenta los caracteres propios de un “proceso de derecho objetivo”, que tiene como fin principal, garantizar el objetivo del ordenamiento a la constitucionalidad de las leyes. Tal naturaleza del proceso constitucional parece confirmada por el hecho que la elección de privilegiar, respecto al acceso directo, una forma de instauración del juicio que haga de eje de una actividad preliminar de deliberación de parte del juez está motivada no solo por la oportunidad de introducir un filtro, para impedir que se den en el juicio de la Corte excesivas cuestiones carentes de base jurídica alguna, sino también por una cierta desconfianza con relación a los institutos típicos de la democracia directa26. No obstante, en concreto, la distinción entre sistemas objetivos o subjetivos se presenta menos neta, cuando se considera que garantía del ordenamiento y protección de las posiciones subjetivas no constituyen aspectos antitéticos, pero complementarios, sobre todo cuando se considera que el ordenamiento es más objetivo y justo entre mayor, intensa y directa sea la defensa de los derechos. Como se ha puesto en evidencia de manera competente, en los casos en que un derecho fundamental sea lesionado por una norma de ley, “el juicio a la ley es, simultáneamente, tutela de los derechos27, o bien, como fue afirmado por García Pelayo “lo abstracto vive en lo concreto y lo concreto es la específica articulación en un caso de normas abstractas”28. El juicio sobre la constitucionalidad de la ley se efectúa a la luz de los derechos enfrentados de las partes en el proceso a quo; mientras la fuerza erga omnes de la decisión del Tribunal constitucional hace que la salvaguardia del derecho concreto que ha generado el juicio adquiera un valor emblemático para el intro-ordenamiento jurídico. Por esta razón, sectores competentes de la doctrina han definido el juicio de
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Si veda l’art.23 della legge 87/53. Sulle caratteristiche dell’accesso in via incidentale al giudizio di legittimità costituzionale si veda,oltre agli autori citati nella precedente nota 24:Cappelletti, M. 1957. La pregiudizialità costituzionale nel processo civile, Milano, D’amico, M. 1991. Parti e processo nella giustizia costituzionale, Torino. Giacoli Nacci, P. 1963. L'iniziativa nel processo costituzionale incidentale, Napoli, Sandulli, A.M. 1967. Il giudizio sulle leggi. , Milano, Giuffrè. Calamandrei P. 1950. L’illegittimità costituzionale delle leggi nel processo civile. Padova, Cedam. AA.VV. 2002. Il giudizio sulle leggi e la sua “diffusione”,Giappichelli,Torino. Sull’origine storica della giustizia costituzionale in Italia,si veda: D’Orazio, G. 1981. La genesi della Corte costituzionale, Milano, Giuffrè. Battaglini, M. 1957. Contributi alla storia del controllo di costituzionalità delle leggi, Milano, Giuffrè. Così Cruz Villalón, P. 1999. La curiosidad del jurista persa y otros estudios sobre la Constitución. Madrid, Centro de estudios políticos y constitucionales, 491. Cfr. García Pelayo, M. 1981. El “status” del Tribunal Constitucional, Madrid, Revista española de derecho const. 1,33ss.
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constitucionalidad en vía incidental como “la frontera entre los dos modelos”: el objeto del litigio es la constitucionalidad de la ley en abstracto, pero el planteamiento de la cuestión prejudicial arranca de un caso concreto y tiene por objeto no el puro enunciado de la ley, sino una norma de la que resultan inmediatamente derechos y obligaciones para las partes del proceso29. En el juicio de legitimidad constitucional en vía incidental – como se manifiesta concretamente hoy día – la subjetividad de la persona entra en juego por medio de la relevancia que tiene el caso concreto en la formación de la ratio decidendi del juez. El caso en la base de la ordenanza de remisión puede ser resuelto según justicia solamente modificando el cuadro de las normas aplicables y el juez constitucional anula la norma de ley, ya que representa un obstáculo para hacer justicia. Como ha afirmado eficazmente el Tribunal constitucional español, “la cuestión de constitucionalidad es un instrumento puesto a disposición de los órganos judiciales para conciliar la doble obligación en que se encuentran de actuar sometidos a la ley y a la Constitución”30. El juicio de legitimidad constitucional en vía incidental permite liberar al ciudadano del status subiectionis en relación a una norma inconstitucional. En otras palabras, se puede afirmar que “la justificación de la cuestión de inconstitucionalidad se mueve en dos planos: impedir que el juez aplique una ley inconstitucional y evitar que se produzcan efectos inconstitucionales e inmediatos sobre posiciones subjetivas enfrentadas en un proceso”31. La circunstancia, sin embargo, que la última palabra acerca de la ilegitimidad constitucional de una norma de ley le compete al Tribunal constitucional, o sea, a un juez cuyos pronunciamientos tienen eficacia erga omnes y resultan vinculantes para todos los operadores jurídicos, produce un efecto ulterior: que se puede sintetizar en el hecho que el juez constitucional, partiendo de casos concretos, desempeña una actividad orientada en hacer generales las exigencias de justicia proyectadas por el caso concreto; el caso concreto se vuelve ejemplar y la sentencia del Tribunal constitucional impide que una norma susceptible de lesionar derechos fundamentales de la persona, pueda continuar siendo aplicada. Cuando un juez constitucional decide sobre una cuestión, evalúa – en verdad – un caso particular, es decir, asegura la protección del derecho concreto del demandante; pero, al mismo tiempo, al suministrar una determinada interpretación, introduce una regla general que puede actuar como precedente, esto es, orienta los comportamientos futuros, tanto del mismo juez constitucional como de los jueces ordinarios y del legislador.
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Così: Rubio Llorente, F. Tendencias actuales de la jurisdicción constitucional en Europa. Estudios sobre jurisdicciòn constitucional, cit.,165. Si veda:STC 17/81 Così, Pérez Trems, P. Tribunal constitucional y poder judicial, cit., 128.
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Juicio de legitimidad constitucional en vía incidental y tutela de los derechos fundamentales
4. ALGUNOS INSTITUTOS PROCESALES IDÓNEOS PARA FAVORECER LA TUTELA CONCRETA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES Si bien es cierto que la fisonomía de los derechos de libertad asume concreción esencialmente por medio de la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales32, no se puede subvaluar la importancia que asumen, por un lado, la disciplina de los modos de acceso a la justicia constitucional, y por el otro lado, los institutos en los cuales se articula el derecho procesal constitucional33. Los Tribunales constitucionales, a diferencia de los otros jueces, gozan en general de márgenes de discrecionalidad significativos según la interpretación y la aplicación de las reglas procesales, que les permiten modificar la praxis anterior o derogar las normas procesales; pueden aprobar autónomamente normas integrativas o bien adoptar decisiones procesales. Esta flexibilidad del proceso constitucional – que ha inducido a evidenciar su carácter necesariamente político – halla una justificación en la especificidad del juicio constitucional y en la diversidad de las funciones que éste persigue. Sin embargo, la naturaleza sustancialmente jurisdiccional del juicio sobre la constitucionalidad de las leyes no parece “incirnata” cuando se considera que: a) el control se realiza por un órgano externo al procedimiento legislativo, provisto de unos requisitos de imparcialidad y de profesionalidad muy remarcados; b) tiene lugar sobre la base de un procedimiento que presenta los caracteres típicos de un proceso; c) se concluye con una decisión admitida utilizando las técnicas propias del método jurídico. En un proceso orientado en la tutela de los derechos fundamentales, los requisitos procesales no se deben transformar en formalismos procesales, así como la acción de necesario “filtro” que – en los juicios en vía incidental – tiene que ejercer el juez a quo no se debe transformar en una barrera sustancial. En otros términos, el derecho procesal constitucional tiene que asegurar una armoniosa combinación entre seguridad y flexibilidad al interpretar y aplicar los institutos procesales. Es también gracias a esta discrecionalidad según los procesos, que los Tribunales constitucionales pueden valorizar el carácter subjetivo y concreto del juicio de constitucionalidad en vía incidental. Con el fin de asegurar una tutela efectiva de los derechos reconocidos por la Constitución, parecen relevantes la utilización de algunos institutos procesales y así mismo el recurso a particulares técnicas interpretativas. En primer lugar, asume relevancia la manera con la cual los Tribunales constitucionales determinan concretamente a los sujetos habilitados a presentar una cuestión de constitucionalidad en vía incidental. Hay que estar atentos a que un posible límite del sistema se pueda constituir por la dificultad de caracterizar, en determinados hechos específicos, a un juez capaz de presentar una cuestión de legitimidad constitucional. Solamente así el filtro representado por la cuestión perjudicial no se transforma en un obstáculo indeseado al control de constitucionalidad, no representa un obstáculo 32
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Così: Onida,V. 1999, “La corte e i diritti:tutela dei diritti fondamentali e accesso alla giustizia costituzionale”, en Studi in onore di Leopoldo Elia, II, Giuffrè, Milano, 1097. Rolla, G. Derechos fundamentales, Estado democrático y justicia constitucional, cit.,126 ss In generale sul punto: AA.VV.1988. Strumenti e tecniche di giudizio della Corte costituzionale ,Milano, Giuffrè. Sulla nozione di derecho procesal constitucional, si veda Hernández Valle, R. 1997. Escritos sobre justicia constitucional, San Josè, Dike, 23ss; García Belaunde, D. 2002. Derecho procesal constitucional, Bogotá, Temis.
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irrazonable a la posibilidad de someter una norma de ley al examen de la Corte. Para conjurar tal riesgo se presentan como determinantes las disposiciones constitucionales en materia de tutela jurisdiccional de los derechos y también las normas que regulan el inicio del proceso constitucional en vía incidental. Las primeras – en los ordenamientos de constitucionalismo maduro - se proponen no determinar lagunas en el sistema de protección jurisdiccional: ya sea reconociendo a todas las personas la posibilidad de actuar en juicio por la tutela de sus propios derechos, ya sea admitiendo siempre la tutela jurisdiccional de los derechos lesionados por actos de poderes públicos. Las segundas, a su vez, disponen en general que el incidente de constitucionalidad se da durante el curso de un juicio ante una autoridad jurisdiccional. Y los jueces constitucionales están propensos a ampliar la posibilidad de acceso dando una interpretación extensiva tanto de la noción de “juez”, como de la noción de “juicio”. Por un lado, afirman que se deben comprender como “jueces” no sólo a los órganos jurisdiccionales comunes – es decir, los jueces ordinarios y aquellos especiales – sino también a aquellas autoridades que, aún no estando incluidas en el interior del orden judicial, realizan una labor objetivamente jurisdiccional. Por otro lado, precisan que la expresión “juicio” comprende a todos y cada uno de los procedimientos contenciosos realizados por un juez, siempre y cuando tengan un carácter decisorio 34 . A través de una interpretación extensiva de las disposiciones sobre el procedimiento, los Tribunales constitucionales intentan hacer que el individuo que se considera lesionado en un derecho constitucionalmente garantizado, pueda tener un juez a quien dirigirse. Esta exigencia es particularmente fuerte en los casos en que la lesión de un derecho afecte a individuos que se encuentran a menudo al margen del ordenamiento jurídico, como, por ejemplo, los encarcelados o los extranjeros. En segundo lugar, la concreción del juicio constitucional es favorecida por las disposiciones procesales según la relevancia y los poderes del juez a quo al configurar la cuestión de legitimidad constitucional. La obligación de motivar la relevancia – o sea de demostrar que el juicio en el cual está comprometido no puede definirse independientemente de la duda de constitucionalidad – induce al juez a quo a solicitar al juez constitucional la anulación no de “una” norma que considera abstractamente contraria a la Constitución, sino “de la” norma que tiene que aplicar efectivamente en el proceso35. Además, el juez a quo es – en algunos ordenamientos como el italiano – el dominus de la cuestión que deberá ser decidida por el Tribunal constitucional: a éste, de hecho, le compete definir el thema decidendum del juicio de constitucionalidad, determinando ya sea a la norma de cuya constitucionalidad duda, como la disposición constitucional que supone ha sido violada. Como precisa la normativa italiana, el juez constitucional debe decidir en los términos de la cuestión planteada y su control debe realizarse “dentro de los límites de la impugnación”36. Tal aspecto del procedimiento favorece la atención por la especificidad de la situación concreta que ha dado origen al incidente de constitucionalidad, a partir del momento en que se presume que el juez a quo 34
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Sulla nozione di “giudice” e di “giudizio” è tutora fondamentale la ricostruzione di : Crisafulli, 1984, Lezioni di diritto costituzionale, Padova, p. 267 ss. Sulla nozione di rilevanza si veda: Pizzetti F. – Zagrebelsky, G. “Non manifesta infondatezza” e “rilevanza” nell’instaurazione incidentale del giudizio delle leggi, Milano, Giuffrè, 1974; Garcia Couso, S. 1998. El juicio de relevancia en la cuestión de incostitucionalidad, Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid. Si veda,art.27 legge 87/53
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configura el thema decidendum en la manera que resulte más funcional para la solución del proceso en el que tiene que decidir. La propensión de los Tribunales constitucionales en calificar el proceso constitucional en vía incidental no solo en términos de resolución de una duda de constitucionalidad, sino también como instrumento para eliminar del ordenamiento una norma cuya aplicación determinaría la lesión de un derecho fundamental de la persona, surge también del uso que otros dos institutos procesales le han dado. Me refiero, en primer lugar, al creciente recurso por parte del juez constitucional a actividades instructorias: o sea, al incremento de la tendencia a recurrir, antes que asumir una decisión, a los poderes instructorios que la normativa determina. De tal manera, el juez constitucional puede apreciar mejor ya sea los términos efectivos del contencioso o de la cuestión que ha originado la duda de constitucionalidad, o bien los efectos prácticos originados por la sentencia, su impacto sobre la funcionalidad del ordenamiento o sobre el juicio a quo37. En segundo lugar, tengo la intención de hacer referencia a la estrecha relación de interdependencia que une el juicio ante el Tribunal constitucional de aquél común. Un estrecho nexo que se ha reforzado en aquellos ordenamientos en los cuales en el proceso ante el juez constitucional solamente se admite la intervención de los individuos ligados procesalmente al juicio a quo. Tal posición restrictiva acentúa el nexo entre la cuestión concreta y el juicio de constitucionalidad, a partir del momento en que las partes intervienen, de norma, evidenciando aquellos perfiles de la cuestión de constitucionalidad que tienen mayor relación con los intereses del proceso a quo. En cambio, sería diferente la situación si la intervención procesal se pudiera extender también a otras categorías de individuos; por ejemplo a personas que, aún no estando ligadas al proceso a quo, tienen un interés específico en la resolución de la cuestión de constitucionalidad; o bien a individuos que solicitan intervenir en calidad de amici curiae, teniendo un interés en la justa resolución de la cuestión38. Además, no se puede descuidar cómo también la celeridad del proceso constitucional contribuye a favorecer la concreción del juicio en vía incidental. El elemento temporal no es irrelevante acerca de la intensidad de los efectos que las decisiones de los Tribunales constitucionales tienen para las partes que se activaron para recurrir a la justicia constitucional. Un amparo que es otorgado muchos años después de la presentación del recurso ofrece una tutela de los derechos fundamentales menor que una sentencia estimatoria pronunciada39. 37 38
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Cfr., Groppi, T. 1997. I poteri istruttori della Corte costituzionale nel giudizio sulle leggi, Milano, Giuffrè. Vedi: Romboli, R. 198. Il giudizio costituzionale incidentale come processo “senza parti”, Milano, Giuffrè. D’Orazio, G. 1988. Soggetto privato e processo costituzionale italiano, Torino, Giappichelli. D’Amico, M. 1991. Parti e processo nella giustizia costituzionale, Torino, Giappichelli. Giocoli Nacci, P. 1963. L’iniziativa nel processo costituzionale incidentale, Napoli, Jovene. Luciani, M. 1984. Le decisioni processuali e la logica del giudizio costituzionale incidentale, Padova, Cedam. AA,VV. 1998, Il contradditorio nel giudizio sulle leggi, Torino, Giappichelli. AA.VV. 2002. Prospettive di accesso alla giustizia costituzionale, Torino, Giappichelli. Gli effetti della riduzione delle questioni pendenti sul processo costituzionale sono stati approfonditi da: Caretti, P. 1989, “L'eliminazione dell'arretrato ed i nuovi sviluppi della giurisprudenza costituzionale”, en Quaderni cost., p.391 ss; Romboli, R. 1991. “Il processo costituzionale dopo l'eliminazione dell'arretrato. Il giudizio costituzionale incidentale come giudizio "senza processo"?” , en Quaderni cost., p. 612 ss.; Caravita, B. 1991. Alcune riflessioni sulla collocazione della Corte costituzionale nel sistema politico dopo la fase dello "smaltimento dell'arretrato", La giustizia costituzionale ad una svolta, Torino, p.44 ss
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5. EL CONTROL ACERCA DE LA VALIDEZ DE LA LEGISLACIÓN ANTERIOR A LA CONSTITUCIÓN Meritan la atención también las disposiciones procesales que atribuyen la competencia para decidir acerca de la validez o la aplicabilidad de las disposiciones de ley anteriores a la entrada en vigencia de una nueva Constitución. El problema aparece interesante sea desde el punto de vista de los principios que rigen la interpretación jurídica, como también bajo el perfil de los efectos que la codificación de nuevos valores produce sobre la continuidad del sistema normativo 40 . En lo que se refiere a este último aspecto, es necesario considerar que todo proceso constituyente, sanciona, por lo general, la afirmación de principios alternativos de aquellos que conforman el ordenamiento constitucional anterior; determina una diversa ponderación de los intereses, graduándolos con base en una nueva escala de valores. La ruptura política con el pasado, expresada por las cartas constitucionales no determina, sin embargo, una cesura en la continuidad del sistema normativo, casi que si desde la entrada en vigencia de una nueva Constitución, se pudiera derivar un cese contextual de eficacia de las normas anteriores, alternativas a ésta. En otros términos, la extinción o la superación de un determinado orden político no provoca la extinción del derecho producido por éste: las normas perpetúan sus propios efectos aún en el nuevo ordenamiento, continúan formando parte del derecho objetivo en vigencia, salvo que, en las maneras expresamente previstas, no se compruebe su incompatibilidad con disposiciones de grado superior o bien de grado equivalente, pero sucesivas. Sin embargo, la innovación constitucional plantea la exigencia política de crear una neta cesura con respecto al pasado, y así mismo depurar el ordenamiento en vigencia de las normas incompatibles, para hacerlo armónico con los preceptos constitucionales en vigencia. La búsqueda de la autoridad competente para controlar la conformidad a la Constitución de las leyes anteriores se salda con la exigencia de garantizar la mejor manera posible la preceptividad de las normas constitucionales41. Lo que satisface, entre otras cosas, la exigencia política de afirmar de manera plena y evidente la “ruptura” que la Constitución ha señalado en relación con el pasado régimen. Sin embargo, si la misma problemática es enfrentada según una óptica formal, ligada a las reglas generales que presiden a la interpretación del derecho, se hace necesaria una aproximación más profunda. En efecto, se podría sostener que las disposiciones anteriores a la Constitución se habían planteado válidamente, siguiendo las reglas, por lo cual deberían considerarse válidas a la luz del principio tempus regit actum. Tal planteamiento, sin embargo, no se sostiene con más profundas argumentaciones. Ante todo, no se tiene que confundir entre fuente del derecho y norma jurídica. La primera solo puede surgir según el proceso de formación regulado por la disciplina
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Per più ampie considerazioni in merito si rinvia a: Rolla, G. Indirizzo politico e Tribunale costituzionale in Spagna,cit.,197 ss. Sulla natura immediatamente precettiva delle disposizioni costituzionali rimangono fondamentali le argomentazioni di Crisafulli, V. 1952. La Costituzione e le sue disposizioni di principio, Milano, Giuffrè, García de Enterría, 1985. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas.
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en el momento vigente, por lo cual sería erróneo controlar su validez sobre la base de las normas planteadas por la Constitución sobrevenida; la norma, por el contrario, objetivándose en el sistema y adquiriendo relevancia autónoma, puede contener prescripciones incompatibles con la nueva Constitución, que – como tales – deben ser removidas utilizando los instrumentos normales que el sistema ofrece para la resolución de las antinomias normativas. Menos cierta es, en cambio, la respuesta a dar al interrogante si el contraste entre una norma de ley anterior y una norma constitucional sucesiva configura un caso de inconstitucionalidad o bien de abrogación. La solución parece todo menos que unívoca, aunque conceptualmente la distinción entre los dos fenómenos es clara: la inconstitucionalidad brota de un juicio de invalidez, pronunciado utilizando el criterio de jerarquía; la abrogación expresa, a su vez, una situación de incompatibilidad entre normas igualmente válidas y hace referencia al elemento temporal, adhiriéndose al principio de tempus regit actum. La inconstitucionalidad se determina en los casos en que se comprueba que una norma no es válida; la abrogación, en cambio, supone una norma válida, pero ya no aplicable a los hechos específicos futuros por la llegada de una norma de grado equivalente, incompatible con la anterior. En efecto, la posibilidad de recurrir al principio de abrogación o bien al de inconstitucionalidad que se ha llegado a dar, depende de las elecciones normativas realizadas en cada ordenamiento, los cuales parecen, alternativamente, atribuir la tarea de controlar las normas anteriores a la Constitución al juez constitucional, al juez común o bien a ambos. A tal propósito, puede ser útil recordar las diversas soluciones adoptadas respectivamente por Alemania, Italia y España. En la República Federal Alemana, la Constitución ha enfrentado directamente la cuestión, introduciendo una previsión normativa que no deja márgenes de duda: según el art. 123 de la Constitución, en efecto, las leyes anteriores a la primera reunión del Bundestag quedan en vigencia ya que no son contrastantes con la ley fundamental. La orientación del Tribunal constitucional alemán favorable a reconocer la competencia del juez común sobre las leyes preconstitucionales es plenamente coherente con la carta del texto constitucional, a partir del momento en que el eventual contraste entre Constitución y leyes anteriores configura un control sobre la aplicabilidad de estas últimas. Viceversa en el ordenamiento italiano, la VII disp. trans. de la Constitución preveía que “hasta que no entrara en función la Corte Constitucional, la decisión sobre las controversias indicadas en el art. 134 de la Constitución tendría lugar en las formas y en los límites de las normas preexistentes a la entrada en vigencia de la Constitución”: tal disposición, por lo tanto, se limitaba a fijar una regla válida exclusivamente en la fase “transitoria”, en espera de la activación de la Corte Constitucional. Por lo tanto, la competencia de los jueces comunes para no aplicar las normas contrastantes con la Constitución tenía que considerarse circunscrita en un lapso de tiempo bien definido: de cualquier manera no podía reconocerse más allá del momento en que el sistema de justicia constitucional delineado por los constituyentes se hubiera completado con el nombramiento de los jueces y con la concreta constitución del colegio. A partir de tal momento, el contraste entre una ley anterior y la sobrevenida Constitución no puede ser resuelto autónomamente por el juez común, en vista de su incompetencia en controlar la constitucionalidad de las normas primarias. En el ordenamiento español, en fin, se ha optado por una ulterior solución, diferente a las anteriores.
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De la lectura del art. 163 Cont. se debiera considerar que la competencia en controlar la conformidad con la Constitución de las normas anteriores compete al juez constitucional. En efecto, el art. 163 const. impone a la autoridad judicial plantear la cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal cada vez que en el curso de un proceso considere que una norma primaria, aplicable al caso de cuya validez dependa el juicio, pueda ser contraria a la Constitución. Sin embargo, el tercer inciso de la disposición constitucional abrogativa, precisando que son abrogadas todas las normas contrarias a lo que establece la constitución, permite afirmar que el contraste entre Constitución y ley anterior puede resolverse por el juez común en sede de juicio sobre la aplicabilidad de esta última. El Tribunal constitucional español, cuando ha tenido que medirse, en sede de examen de algunas cuestiones, con esta problemática, prefirió seguir una orientación de compromiso, proyectando, ante la contraposición entre la no aplicación o juicio de legitimidad constitucional, una solución intermedia. Después de haber precisado que el contraste entre norma constitucional y ley ordinaria preconstitucional determina la inconstitucionalidad que se dio de esta última, volviéndola inválida e inaplicable, por un lado, reconoció que los juicios no deben aplicar las normas preconstitucionales que consideran en contraste con la Constitución; pero, por el otro lado, admitió que los mismos pueden igualmente plantear la cuestión ante el Tribunal según el art. 163 de la Constitución. En derogación parcial al principio de unicidad de la jurisdicción constitucional, el Tribunal constitucional español ha delineado un sistema binario el cual reconoce la competencia exclusiva del juez constitucional solo según la legitimidad de las leyes emanadas posteriormente a la Constitución. A la luz de las diferentes posiciones asumidas por los ordenamientos según la relación entre nueva Constitución y leyes anteriores se pueden sintetizar algunas consideraciones generales acerca de la naturaleza objetiva o subjetiva del proceso constitucional en vía incidental. En los ordenamientos que excluyen la competencia de los jueces para controlar la ilegitimidad de las leyes anteriores a la Constitución, la garantía sustancial de los derechos fundamentales de la persona topa con una laguna no secundaria, especialmente en aquellos contextos en los cuales el ejercicio del poder constituyente expresa una voluntad de ruptura y de democratización con respecto al pasado42. En tal caso, en efecto, las nuevas normas constitucionales no podrían manifestar en sentido pleno la propia preceptividad, inhibiendo la aplicación de normas del pasado régimen que lesionan los derechos fundament ales de la persona. En cambio, en los ordenamientos que optan por la doble competencia del Tribunal constitucional y de los jueces al valorar la conformidad en Constitución de las normas anteriores se introduce una especie de diferenciación de los papeles. Por un lado, los jueces, no aplicando la norma en el caso concreto, ofrecen una tutela directa de cada posición subjetiva; por el otro lado, el Tribunal constitucional, declarando con efectos erga omnes la inconstitucionalidad que se ha dado, desempeña un papel de garante
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Sul punto si veda: Rolla, G. 2002. “Luces y sombras de la experiencia de las transiciones pactadas. Breves consideraciones sobre los límites dela Constitución vigente de Chile”, en Revista de Estudios Políticos, Madrid, 72 ss; Ceccherini, E. 2003. La codificazione dei diritti nelle recenti Costituzioni, Giuffrè, Milano, 19ss.
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abstracto del ordenamiento constitucional en sentido objetivo, depurándolo de las normas ilegítimas. En fin, en el caso de los ordenamientos que reservan tal competencia al juez constitucional, permanece la doble naturaleza del control de constitucionalidad en vía incidental, donde pueden prevalecer los perfiles concretos o abstractos del control según como sean inter pret adas y aplicadas las reglas procesales. 6. TÉCNICAS Y CLÁUSULAS DE INTERPRETACIÓN QUE FAVORECEN, EN LOS SISTEMAS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN VÍA INCIDENTAL, UNA TUTELA CONCRETA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES La concreción del juicio de constitucionalidad en vía incidental puede ser facilitada también por la utilización por parte de los jueces constitucionales de particulares técnicas de interpretación del dictado constitucional: entre las cuales se distinguen las sentencias de tipo interpretativo y el recurso a la noción de “derecho vivo”. La demanda de justicia que se encuentra en la base de los procesos y que es filtrada por el juez a quo se funda en el supuesto que las exigencias de justicia que deben ser aseguradas en el caso concreto no pueden satisfacerse sin eliminar del ordenamiento una determinada disposición o bien una posible interpretación. Es intuitivo que los sistemas en vía incidental funcionan excelentemente donde se logra instaurar una “relación comunicativa” entre los dos jueces comprometidos en el proceso: el juez común (juez a quo) y el juez constitucional (juez ad quem)43. El diálogo es alimentado por el hecho que tales individuos intervienen en el proceso, haciéndose portadores de instancias diferentes, pero concomitantes. Las finalidades perseguidas no coinciden, a partir del momento en que, por un lado, el Tribunal constitucional se propone hacer el ordenamiento jurídico homogéneo a los valores y a los derechos codificados en las cartas constitucionales; mientras que, por el otro lado, los jueces están interesados en remover aquellas normas cuya aplicación impediría resolver según la justicia el caso objeto de juicio. Sin embargo, tal diversidad de objetivos no impide que entre juez constitucional y jueces comunes se instaure una relación de colaboración. En efecto, el Tribunal constitucional puede declarar la inconstitucionalidad de una norma de ley solamente si el proceso es activado por un juez en el curso de un juicio; a su vez, el juez puede no aplicar una norma lesiva de posiciones subjetivas constitucionalmente garantizadas solamente tras un pronunciamiento de inconstitucionalidad por parte del Tribunal constitucional. La comunicación entre quien inicia el proceso y quien lo concluye se da en varios planos. 43
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Circa i rapporti tra giudici a quo e giudice costituzionale si rinvia ai lavori di: Gardino, A. 1988, Giudici e Corte costituzionale nel sindacato sulle leggi, Milano, Giuffrè. Onida, V. 1977. “L’attuazione della Costituzione tra magistratura Corte costituzionale”. En Scritti in onore di Costantino Mortati, IV, Milano, Giuffrè; AA.VV., Giudizio a quo e promovimento del processo costituzionale, Giuffrè, Milano, 1990. Sugli effetti formalmente o sostanzialmente vincolanti della giurisprudenza dei Tribunali costituzionali si rinvia a: Rolla, G. Indirizzo politico e Tribunale costituzionale in Spagna, cit., 278ss; Anzon, A. 1995. Il valore del precedente nel giudizio sulle leggi, Milano, Giuffrè, Calvo García, El valor del precedente judicial en el sistema jurídico español. 1985. De la jurisprudencia del Tribunal constitucional, Zaragoza, 309 ss;
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Por un lado, los principios del derecho y la interpretación de las normas constitucionales suministrada por el Tribunal constitucional – sin representar en sentido estricto un precedente – adquiere valor vinculante para los jueces que deben aplicar directamente la Constitución o decidir sobre la aplicación de los actos carentes de fuerza de ley44. Por otro lado, el acto de resolver una cuestión de constitucionalidad, el Tribunal constitucional tiende a valorar la disposición de ley no por su significado abstracto, sino por el significado que resulta de su operatividad concreta en el sistema jurídico. Se refiere, en otras palabras, al derecho vivo, el cual se origina, en particular, de la interpretación y de la aplicación que de él han hecho los jueces comunes, en particular el Tribunal Supremo45. La referencia a la norma como vive y opera concretamente en el tiempo, constituye una evidente crítica a las posiciones originaristas, las cuales ligan la interpretación de las disposiciones constitucionales al significado atribuido por los constituyentes, sin considerar que los jueces constitucionales no son el guardián de un museo: los jueces constitucionales aplican en la actualidad las disposiciones constitucionales sin limitarse a su interpretación original, sino actualizándolos atendiendo a los cambios sociales, políticos, económicos e ideológicos. Además, el diálogo entre los “dos jueces” está alimentado por la circunstancia que los jueces a quibus poseen algunos márgenes de discrecionalidad antes de plantear la cuestión de constitucionalidad. Por ejemplo, el juez puede buscar, entre las posibles interpretaciones, aquella conforme a la Constitución, evitando plantear la cuestión ante la Corte constitucional: operando de esta manera utiliza las normas constitucionales como cánones legales de interpretación sistemática del ordenamiento jurídico vigente y puede llegar a tal resultado haciendo referencia a la jurisprudencia del Tribunal constitucional. A su vez, el juez constitucional puede solicitar al juez a quo interpretar una disposición de ley de manera conforme a la constitución adoptando una ordenanza o una sentencia. En el primer caso, considera la cuestión inadmisible en cuanto a que el juez a quo puede autónomamente resolver el proceso ya que es posible atribuir a la disposición que debe aplicar un significado conforme a la Constitución. Luego, en la segunda hipótesis, el juez constitucional concluye el proceso constitucional con una sentencia interpretativa desestimatoria. En tal caso, el juez constitucional declara la cuestión no fundada, por lo que a la disposición impugnada se le puede atribuir un significado normativo diferente de aquel recabado por el juez, pero conforme a la Constitución. En otras palabras, entre los posibles significados que una disposición puede asumir, el Tribunal Constitucional elige el que lo hace compatible con la Constitución, dejando de lado aquellos que habían inducido a dudar de la constitucionalidad de la ley. La atribución a la disposición de un significado particular no tiene eficacia erga omnes; la interpretación de la Corte no es vinculante y se puede imponer sólo gracias a la eficacia persuasiva de la motivación o a la autoridad de la que disfruta dicho órgano colegial. Un vínculo jurídico se puede encontrar por parte del juez que ha planteado la cuestión en vía incidental: éste no puede aplicar más, en el curso del
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Sulla nozione di diritto vivo cfr., Anzon, A. 1984, La Corte costituzionale e il diritto vivente, Giur. cost., p. 300ss; Pugiotto, A. 1994; Sindacato di costituzionalità e "diritto vivente", Milano. Sagrebelsky, G. 1988. La dottrina del diritto vivente, Strumenti e tecniche di giudizio della Corte costituzionale, Milano.
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proceso, la disposición impugnada, atribuyéndole el significado originario; si confirmase, de hecho, tal interpretación, se vería obligado a aplicar una norma de dudosa constitucionalidad. Bajo otro perfil, la cuestión de constitucionalidad puede ser utilizada no tanto para abrir un juicio sobre una disposición, sino contra una interpretación de la misma. De tal manera – cuando la duda de constitucionalidad sea acogida -, por un lado, se permite al juez a quo resolver la controversia utilizando una norma más coherente con lo que dicta la Constitución; por el otro, se ejerce en relación al ordenamiento jurídico en general una función de unificación interpretativa de una norma de ley. En estos casos, el Tribunal constitucional concluye el juicio adoptando, en general, sentencias interpretativas, que constituyen el mejor instrumento que el juez constitucional tiene su disposición para hacer que el juicio sobre la ley se adhiera lo más posible a la situación concreta que ha originado el proceso constitucional. Entre éstas, asumen particular relevancia las sentencias interpretativas estimatorias y las sentencias aditivas. Las primeras consienten al juez de la constitucionalidad de las leyes elegir, entre los posibles significados que se pueden extraer de una disposición, aquel que es incompatible con la Constitución y declararlo inconstitucional, salvando a todos los demás. Con la sentencia interpretativa estimatoria, el Tribunal constitucional elimina del ordenamiento jurídico no a la disposición entera, sino a uno de sus posibles significados, o mejor dicho, a una de las normas que puede ser desnucleada; la disposición sigue siendo aplicada y produce sus efectos, con la excepción de la norma considerada inconstitucional46. Las sentencias aditivas, a su vez, se caracterizan porque, aún declarando la inconstitucionalidad de la norma, producen efectos positivos, es decir, introducen en el ordenamiento normas “nuevas”que inicialmente no se obtienen del texto normativo47. Semejante tipo de sentencias contradice la convicción inicial de Kelsen, según el cual el juez constitucional podía ser asimilado a una clase de “legislador negativo”: con estas sentencias se transforma, sin embargo, en un creador de normas, por ejemplo, cuando el juez constitucional declara la ilegitimidad de una disposición “en los casos en que no prevé una determinada reglamentación de la materia”. El carácter innovador o aditivo de estas sentencias es evidente, desde el momento en que el Tribunal constitucional declara la ilegitimidad constitucional, añade una norma a aquellas ya previstas por el legislador, inicialmente. Se trata de tipologías de sentencias a las cuales el juez constitucional recurre para ponderar mejor los efectos de sus propias decisiones y para calibrar el impacto que pueden producir en el ordenamiento jurídico y las consecuencias en relación del juicio a quo.
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Sulle caratteristiche e sugli effetti delle sentenze interpretative si veda: Martín De La Vega, A. 2003. La sentencia constitucional en Italia. Madrid, Centro de estudios políticos y constitucionales. Pizzorusso, A. Garanzie costituzionali, cit.,175 ss. Sulla tipologia delle sentenze additive si veda, da ultimo, il lavoro di Parodi, G. 1996. La sentenza additiva a dispositivo generico, Torino, Giappichelli.
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Luego, las sentencias interpretativas, permiten actuar mejor los principios pro homine y pro libertatis, en base al cual las disposiciones deben ser interpretadas de la manera más favorable a la persona humana: en consecuencia, deben ser interpretadas extensivamente aquellas que favorecen a la persona humana y restrictivamente aquellas que introducen limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales. En otros términos, en el caso de disposiciones susceptibles de recibir diferentes interpretaciones, se debe utilizar la interpretación conforme a la Constitución y, en consecuencia, más favorable al recurrente en el proceso a quo48. Los casos procesales que hemos recordado evidencian cómo en los procesos constitucionales en vía incidental la defensa de un derecho fundamental no se enfrenta en términos abstractos, pero se ejerce por medio de un control lo más cercano posible a las situaciones en que las vulneraciones de las libertades se producen, apreciando concretamente las consecuencias de la ley, evaluando ya sea el contexto social de cada asunto, como también las características del caso concreto que ha originado la cuestión de constitucionalidad. Esta atención a la concreción es particularmente evidente en los casos en que el parámetro constitucional del juicio está representado por el principio de igualdad o de proporcionalidad49, a partir del momento en que el juez constitucional, en el acto de valorar la racionabilidad de las elecciones realizadas por el legislador, difícilmente puede prescindir de un examen atento del impacto que la aplicación de la disposición provoca sobre las posiciones subjetivas que han originado el juicio a quo. La atención al derecho concretamente lesionado induce, además, al juez constitucional a considerar que la inconstitucionalidad puede derivarse no solamente de la presencia de una norma en el ordenamiento, sino también de su ausencia, o sea, de la existencia de una laguna normática. En tal caso, el juez constitucional recurre a una sentencia de inconstitucionalidad de tipo aditivo, declarando una ley contraria a la Constitución “en cuanto a que no prevé una determinada disciplina”.
7. CONSIDERACIONES FINALES 7.1. El siglo pasado se ha caracterizado por una amplia difusión de la justicia constitucional y entre los motivos de tal desarrollo se debe tomar en consideración el hecho que la justicia constitucional ha representado la principal y más eficaz respuesta del Estado democrático de derecho a la exigencia de asegurar una tutela efectiva de los derechos fundamentales. 7.2. La evolución de la justicia constitucional ha hecho que los sistemas concretamente operantes en los diversos ordenamientos corresponden siempre menos a las tradicionales, históricas clasificaciones, las cuales están perdiendo su capacidad interpretativa de los procesos en acto. De ahí la oportunidad de introducir otras clasificaciones inspiradas en las diferentes finalidades del proceso constitucional.
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Si veda: Hernández Valle, R. Derecho procesal constitucional,cit. ,90. Si veda, anche per ulteriori riferimenti:AA.VV. 1994. Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte costituzionale, Milano, Giuffrè. Si veda anche: AA.VV., 1998. El principio de proporcionalidad. Cuadernos de derecho público, 5.
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Juicio de legitimidad constitucional en vía incidental y tutela de los derechos fundamentales
En este contexto, puede ser útil distinguir entre un modelo que se proponga principalmente depurar los vicios de la ley y garantizar el equilibrio entre los poderes y un modelo orientado preferentemente hacia la defensa de los derechos. 7.3. El juicio de legitimidad constitucional en vía incidental presenta aparentemente los caracteres de un proceso de derecho objetivo, cuyo fin es el de garantizar el interés del ordenamiento en la constitucionalidad de las leyes. Sin embargo, no se debe olvidar que el nexo particular que une la decisión del Tribunal constitucional al juicio a quo a través del requisito de la relevancia, hace entrar en juego las posiciones subjetivas y los derechos que son objeto del proceso común. Por esto, el juicio en vía incidental puede ser considerado la frontera entre los sistemas abstractos y aquellos que ofrecen una tutela de los derechos fundamentales. El juez constitucional, cuando decide acerca de una cuestión de constitucionalidad, asegura la protección del derecho concreto del demandante, pero, al mismo tiempo declarando inconstitucional una norma de ley, vuelve generales las exigencias de justicia planteadas en el caso concreto. 7.4. La discrecionalidad que los jueces constitucionales poseen, según la interpretación y la aplicación de las reglas procesales, atribuye al proceso en vía incidental una cierta flexibilidad: la cual consiente al Tribunal constitucional reservar mayor atención a las posiciones subjetivas objeto del proceso a quo. Entre los principales institutos procesales que favorecen la concreción de tal proceso constitucional podemos especificar: a) b) c) d)
la interpretación extensiva de la noción de juez y de juicio; los poderes del juez a quo al determinar el thema decidendum; el desenvolvimiento, por parte del Tribunal constitucional, de actividades instructorias; la admisibilidad como parte del proceso constitucional solamente de las partes del juicio a quo; e) la rapidez de los tiempos procesales. 7.5. La naturaleza subjetiva del proceso constitucional en vía incidental puede surgir también de la manera en que los diversos ordenamientos disciplinan la posibilidad de controlar las normas anteriores a la Constitución. Los procesos constituyentes codifican, en general, principios y valores alternativos a aquellos que conforman el ordenamiento anterior, y la ruptura política con el pasado requiere la plena preceptividad de las nuevas disposiciones constitucionales y la consiguiente posibilidad de controlar las leyes anteriores. Las soluciones a adoptar pueden ser múltiples. Por un lado, se puede optar por el instituto de la inconstitucionalidad que se ha dado, de la abrogación o de la no aplicación de las normas anteriores incompatibles. Por el otro, se puede reservar la competencia sea a los jueces comunes, sea al Tribunal constitucional, sea a ambos órganos. La amplitud de la garantía concreta de los derechos fundamentales varía, obviamente, según la solución elegida con anterioridad. 7.6. El control de legitimidad constitucional en vía incidental opera muy bien si se instaura una relación de comunicación entre los jueces y el Tribunal constitucional. Tal diálogo es favorecido por el desarrollo de las sentencias interpretativas, las cuales
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consienten hacer el juicio del Tribunal constitucional adherente a la situación concreta que ha originado el proceso constitucional. La búsqueda de la interpretación más adecuada, para resolver las situaciones concretas donde se ha producido la lesión de un derecho fundamental, es particularmente necesaria en los procesos constitucionales donde se utiliza como parámetro el principio de igualdad y de proporcionalidad.
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Fundamento teórico de la tipología de sentencias en procesos de constitucionalidad Paul Rueda Leal; páginas 323 a 335
FUNDAMENTO TEÓRICO DE LA TIPOLOGÍA DE SENTENCIAS EN PROCESOS DE CONSTITUCIONALIDAD Paul Rueda Leal (*)
RESUMEN El autor analiza las diversas modalidades de sentencias en materia de control de constitucionalidad emanadas de tribunales constitucionales, realizando una tipología de ellas cercana a la realizada por la doctrina constitucional alemana Derecho procesal constitucional. Tribunales Constitucionales. Tipología de sentencias constitucionales. La temática objeto de este ensayo, la tipología de sentencias, me llamó la atención desde hace varios años, en particular, luego que leí lo que, al respecto, sostenía don Rodolfo Piza Escalante, expresidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Sala Constitucional de Costa Rica: “… en nuestra práctica judicial, el esfuerzo por definir una tipología de las decisiones jurisdiccionales, cuando llega a la pretensión de clasificarlas en compartimientos estancos –al fin de cuentas caprichosos y hasta arbitrarios–, desembocan en (*) Director de la Maestría en Derecho Constitucional de la Universidad Estatal a Distancia de Costa Rica y Doctor en Derecho Constitucional por la Universidad de Frankfurt am Main, Alemania. El artículo se basa en la conferencia brindada en el marco del Segundo Encuentro de Derecho Procesal Constitucional Iberoamericano, celebrado en San José de Costa Rica los días ocho y nueve de julio de 2004. Artículo recibido el 3 de agosto de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 2 de septiembre de 2004. Correo electrónico:
[email protected]
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bizantinas construcciones doctrinarias sin utilidad práctica ni teórica, por ejemplo cuando las sentencias desbordan la mera estimación o desestimación de inconstitucionalidad”1. Precisamente a partir de esa afirmación, me intrigó el punto y durante mis estudios de doctorado en la Universidad de Frankfurt, dediqué parte de mi tiempo a investigar este aspecto. Sin embargo, no había tenido la oportunidad de traducir, al menos de manera resumida, algunas de las conclusiones obtenidas. Aprovecho la ocasión para referirme a este extremo, sobre todo con motivo de la proyectada reforma a la Ley de la Jurisdicción Constitucional costarricense. Antes de realizar una categorización jurídica, como es la tipología de sentencias, resulta de rigor investigar qué razones sustentan la necesidad conceptual o técnicojurídica de plantear algún tipo de clasificación, esto es, si las diversas categorías de sentencias, en este caso correspondientes a la jurisdicción constitucional, responden al mero arbitrio del juez o representan un derivado, con cierto grado de ilación jurídica, de la particular naturaleza de los elementos que se están juzgando. Precisados tales motivos, resulta más plausible plantear un catálogo que dependa menos del particular gusto del doctrinario de turno y más de elementos cuya constatación sea intersubjetivamente demostrable y, por consiguiente, se pueda argumentar de manera razonable. Desde el punto de vista de la seguridad jurídica, se obtienen enormes beneficios, puesto que aumenta la capacidad de predicción del tipo de efectos de una sentencia de inconstitucionalidad con base en los referidos elementos objetivos; desde una perspectiva dogmática, se facilita la explicación teórica de un fenómeno jurídico de manera que pueda evaluarse su validez de la mejor forma posible: mediante su confrontación con la realidad jurídica de cada ordenamiento interno. Como señala el profesor Ralph Dreier2, la legitimidad de toda teoría jurídica radica en su capacidad de predicción; no es la realidad del derecho la que debe ajustarse a una teoría, sino esta última la que debe tener la habilidad de explicar a la primera. Intuitivamente, la tipología de sentencias se percibe a través de los diferentes efectos de las resoluciones (extunc – exnunc, constitutivo o declarativos, nulidad absoluta o relativa, interpretativas, aditivas), de manera que se debe analizar ante todo qué provoca esa diversidad de consecuencias jurídicas. Para mayor simplicidad, me referiré en particular a las sentencias en procesos constitucionales abstractos.
TIPOLOGÍA Y VALIDEZ NORMATIVA El quid del asunto consiste en que, como cuestión de principio, una sentencia de i n c o n st i t u c i o n a l i d a d t i e n e q u e v e r c o n l a va l i d e z d e u n a n o r m a . De forma genérica, se puede afirmar que la norma positiva es un esquema conceptual que regula una situación fáctica a la que, de manera directa o indirecta, se le asignan determinados efectos. En consecuencia, la vigencia de una norma no depende de una situación de hecho, sino de la valoración jurídica de tal situación
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Piza Escalante, Rodolfo, Justicia Constitucional en Costa Rica, 1ª edición, Lisboa, Publicado por el Poder Judicial de Costa Rica, 1995, p. 104. Dreier, Ralf, Der Rechtsbegriff, Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 1986, p. 894.
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correspondiente al denominado “deber ser”, es decir, se trata de un asunto que concierne no a la realidad de la naturaleza, sino a la jurídica. Desde esa perspectiva del deber ser, la norma pierde su vigencia de dos formas: a) cuando su contenido choca con el de normas superiores (principio estático); b) cuando es emitida en contra de las reglas procesales correspondientes (principio dinámico). Ambos principios rinden hasta que se llega a la Constitución, cuya validez depende de la denominada norma fundamental, presupuesto lógico necesario, que simplemente le confiere autoridad normativizante a la Constitución y se evidencia por una mera constatación fáctica (principio de efectividad)3. En consecuencia, salvo la norma fundamental, el resto de disposiciones de un ordenamiento jurídico se mantienen válidas, no por un asunto de realidad fáctica sino jurídica: su existencia cesa de conformidad con las reglas que al efecto fija el ordenamiento o bien porque es sustituida por una nueva nor ma. Suscitado un conflicto de constitucionalidad, se nos plantean dos clases de preguntas. La primera se reduce a determinar cuál de las normas debe continuar vigente, lo que se resuelve básicamente por un juicio de jerarquía. La segunda clase se refiere a cómo solventar el conflicto presentado (esto es, bajo qué procedimiento debe dejar de existir una norma o qué tipo de efectos tiene su declaratoria de inconstitucionalidad). Con respecto al primer extremo, solo se puede considerar como obligatorio desde un punto de vista lógico-jurídico, que en el caso de un conflicto entre una norma ordinaria y la Constitución, prevalezca la segunda, en el marco de una valoración perteneciente al deber ser y presuponiendo la existencia de una norma fundamental, que es la que le confiere esa superioridad a la Constitución. Todos los demás aspectos, pertenecientes a la segunda clase de preguntas, no tienen ninguna solución forzada, pues, precisamente, la respuesta no es una cuestión lógica-jurídica irremediable, sino un asunto de libre arbitrio del legislador4. Por ello, en el derecho comparado, todos los ordenamientos coinciden en que la norma constitucional prevalece sobre la ordinaria, pero en lo que concierne al tipo de solución de un conflicto de constitucionalidad, se nos presenta un abanico de alternativas. Resumiendo, la validez de una norma no es un asunto de realidad, como su aplicación efectiva, sino es una cuestión jurídica positiva, que, sin embargo, admite diversas respuestas normativas porque no hay obligatoriedad lógica-jurídica en relación con algún tipo específico de solución de un conflicto de constitucionalidad. Alcanzar este grado de conciencia, acaso evidente, constituyó a finales de los setentas, sin embargo, un paso fundamental en la evolución de la dogmática constitucional alemana, puesto que, ante una legislación deficitaria y por vía de imaginativa interpretación jurisprudencial, se abrieron de par en par las puertas para abandonar el dogma de la nulidad absoluta de las sentencias de inconstitucionalidad y, de esta forma, dinamizar la discusión sobre la tipología de sentencias.
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En general remito a Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, 2ª edición, Wien, 1960. El tema lo desarrollo con más profundidad en Rueda Leal, Paul E., Die verfassungsgerichtliche Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze, 1ª edición, Peter Lang, Frankfurt, 1998, p. 23.
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Reza el efecto típico de una sentencia de inconstitucionalidad que una norma lesiva del orden constitucional es nula extunc e ipso iure. Tal solución se nos plantea como necesaria, pues ¿cómo va a subsistir una norma que violenta la Constitución Política? Esta concepción está muy arraigada y con frecuencia es citada en la doctrina y la jurisprudencia sin mayor explicación. No obstante, esa solución no es, según lo explicado, la única desde un punto de vista lógico-jurídico. Igualmente una norma declarada inconstitucional puede ser simplemente anulable con efectos exnunc o incluso puede permitirse su vigencia provisional durante cierto plazo y sujeta a determinadas condiciones. La posibilidad de que jurídicamente resulte procedente que una disposición inconstitucional, aún luego de declarada como tal, sea anulada solo hacia el futuro, se debe a que su existencia no depende de la realidad natural –la situación fáctica de que vulnere la constitución real–, sino de la realidad jurídica o el deber ser: la norma deja de ser jurídicamente válida según disponga de modo autárquico el ordenamiento jurídico. Dicho de otra forma, el dogma de la nulidad absoluta de las normas inconstitucionales es solo eso, una proposición asumida como innegable durante décadas, mas en realidad, de igual manera, resulta pensable sostener que una disposición inconstitucional es meramente anulable, siempre y cuando sea el propio ordenamiento jurídico el que disponga el modo en que una disposición contraria a la Constitución deja de existir. Esta situación se evidencia en la medida que el dogma de la nulidad absoluta necesita ser suavizado: El artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional costarricense dispone que la sentencia constitucional de anulación podrá graduar y dimensionar en el espacio, el tiempo o la materia, su efecto retroactivo, lo que en la práctica implica la irremediable necesidad de reconocer que la norma impugnada sí existió. Asimismo, el artículo 93 de ese cuerpo legal señala que el efecto retroactivo de la sentencia anulatoria no alcanza situaciones jurídicas consolidadas definitivamente, tales como los derechos adquiridos de buena fe, aquellas relaciones o situaciones jurídicas en las que operó prescripción o caducidad, en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada material o por consumación en los hechos. Nuestra Ley de la Jurisdicción Constitucional, sin embargo, no contempla la posibilidad de dimensionar los efectos a futuro. Esta situación es idéntica, como explicaré más adelante, a la que se suscitó en Alemania, donde hace cuarenta años consideraciones pragmáticas –en particular, evitar un caos social y financiero por la repentina anulación de una norma– obligaron a moderar las consecuencias a futuro de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad por vía jurisprudencial, solución posteriormente recogida de manera positiva, aunque no con el grado de precisión deseable. Lo importante es que desde el punto de vista dogmático, resulta plausible sostener que una norma jurídica declarada inconstitucional puede coexistir en el ordenamiento jurídico afectado con una condición básica, que su existencia esté restringida en el tiempo. La superioridad de la Constitución no se ve menoscabada de ninguna forma, tan solo porque el ordenamiento jurídico permita durante un plazo determinado la vigencia provisional de una disposición, a pesar de que dictaminó su inconstitucionalidad mediante un procedimiento preestablecido. Lógicamente ineludible solo es que el ordenamiento, luego de determinada la inconstitucionalidad de una regulación, obligue a su remoción. A partir de tal premisa, resulta del todo factible que la norma impugnada se mantenga vigente por un cierto período, como con frecuencia ocurre en el derecho comparado.
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TIPOS DE SENTENCIAS La sentencia de nulidad absoluta. La primera gran clasificación en materia normativa divide en sentencias estimativas y desestimativas. Entre las estimativas, tenemos las sentencias de nulidad absoluta, las de incompatibilidad y las de efectividad diferida. Los casos de interpretación conforme a la constitución no son, en mi opinión, un tipo de sentencia sino una técnica para su configuración, aplicable tanto a las resoluciones estimativas como a las desestimativas. Como se indicó, la típica sentencia de inconstitucionalidad es la de nulidad absoluta. El efecto inmediato consiste en que la norma declarada inconstitucional se anula extunc e ipso iure. Extunc significa que la disposición es inválida desde el momento mismo de su emisión, no de la firmeza del respectivo fallo constitucional. Por ello, se dice que la sentencia de inconstitucionalidad es declarativa. Ipso iure implica que ninguna actuación jurídica posterior es requerida para la anulación de la regulación impugnada. La condición necesaria para que se pueda declarar una nulidad absoluta es la denominada por la doctrina alemana “Normsubstanz”, término que traduzco como “sustancia normativa” o “sustrato normativo”5. Significa que la causa normativa de la inconstitucionalidad tiene que estar plenamente individualizada y localizada, de manera que su remoción, total o parcial, restaure el orden constitucional. Este aspecto es fundamental para comprender el sentido de la tipología de sentencias y de esta modesta exposición. La sentencia de incompatibilidad Se trata por supuesto tan solo de una denominación, la traducción literal del término alemán “Unvereinbarerklärung6”. Este tipo de sentencia normativa se pronuncia cuando a pesar de que se ha declarado la existencia de una inconstitucionalidad, se carece de sustancia normativa sobre la que se asiente tal violación, con la consecuencia de que la causa de la lesión al orden constitucional no puede ser aislada. Por ello, la parte dispositiva de ese tipo de resolución se limita a indicar que la norma impugnada es incompatible con el orden constitucional, mientras que en el otro tipo de sentencias expresamente se pronuncia la nulidad absoluta. 5 6
Schlaich, Klaus, Das Bundesverfassungsgericht, 3ª Edición, München: Beck, 1994, p. 229. Al respecto, como consulta básica cito los siguientes trabajos: Frenz Walter, Die Rechtsfolgenregelung durch das Bundesverfassungsgericht bei verfassungswidrigen Gesetzen, DÓV 1993, Heft 19, pp. 847-855; Geront as Apostolos, Die Appellentscheidung, Sonder votumsappelle und die blo•e Unvereinbarkeitsfeststellung als Ausdruck der funktionellen Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, BVBl. 1982, p. 486-491; Hein Peter, Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht, Bd. 43, Studien und Materialen zur Verfassungsgerichtsbarkeit, Baden-Baden: Nomos, 1988; Heu•ner Hermann, Folgen der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes ohne Nichtigerklärung, NJW 1982, Heft 6, p. 257-263; Ipsen Jörn, Rechtsfolgen der Verfassungs-widrigkeit von Norm und Einzelakt, Baden-Baden: 1ª Edición Nomos, 1980; Pestalozza Christian, Noch verfassungsmä•ige und blo• verfassungswidrige Rechtslagen, in: Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Band 1, Tübingen: Mohr 1976, S. 519-567; Seer Roman, Die Unvereinbarerklärung des Bundesverfassuns-gerichts am Beispiel seiner Rechtsprechung zum Abgabenrecht, NJW 1996, Heft 5, p. 285-291; Jens Blüggel, Unvereinbarerklärung statt Normkassation durch das Bundesverfassungsgericht, 1ª Edición, Berlin: Duncker & Humblot GmbH, 1998.
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Existen dos casos típicos de pronunciamientos de incompatibilidad, que a continuación explico. Inconstitucionalidad por violación al principio de igualdad Una característica del principio de igualdad consiste en que a pesar de que sanciona el trato discriminatorio, no le confiere de manera automática al discriminado el derecho subjetivo a participar del beneficio del que ha sido excluido. Ello es así, por cuanto en caso de un favorecimiento inconstitucional, siempre existen tres posibilidades para reestablecer el orden constitucional. El beneficio puede ser extendido a otros grupos, eliminado del todo, o bien suministrado de otra forma7. La diversidad de soluciones se explica porque la norma impugnada que otorga el beneficio, considerada de manera individual, en realidad no es constitucional ni inconstitucional. La inconstitucionalidad no consiste en el otorgamiento del beneficio en sí, sino en el hecho de que a una persona se le confiera tal privilegio y a otra no. Por ello, la inconstitucionalidad en ese tipo de asuntos radica verdaderamente en la relación normativa entre el grupo de personas que resulta favorecido por un beneficio conferido por el Estado, y el conjunto de individuos que no es tomado en cuenta. Cada vez que una disposición le está confiriendo un privilegio a un sujeto, al mismo tiempo y de forma tácita está emitiendo otra norma que se lo niega a otra persona. Al respecto, resulta conveniente distinguir entre objeto del proceso y causa de la infracción al orden inconstitucional. El primero es una determinada conducta estipulada en una norma positiva que es investigada a fin de averiguar si se violenta el orden constitucional; la segunda es un fenómeno jurídicamente relevante que provoca la inconstitucionalidad. Normalmente, la conducta regulada en una disposición es la causa de la inconstitucionalidad, de manera que su simple supresión restituye el orden constitucional. En el caso de lesiones al derecho de igualdad, por el contrario, el objeto del proceso difiere de la causa de la lesión. La supresión de la regulación impugnada no necesariamente restaura el orden constitucional; incluso, puede llevar a una profunda situación de injusticia, en la que el accionante en vez de pan, recibe piedras, como sucedería si plantea un proceso de constitucionalidad por haber sido excluido de un beneficio, y en la sentencia se le da la razón pero al mismo tiempo se anula la norma.8 En consecuencia, las violaciones al derecho de igualdad carecen de un sustrato normativo que pudiese ser aislado e individualizado, de manera que resulta técnicamente imposible pronunciar una sentencia de nulidad. A partir de los noventas, la jurisprudencia del tribunal constitucional federal alemán ha asumido como regla en el caso de lesiones al derecho de igualdad, el dictado de
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Schlaich, Op. cit., p. 367. Por ejemplo, una acción fue interpuesta por trabajadores nacionales para que se declarare la inconstitucionalidad de ciertos privilegios, que le eran solo aplicables a los empleados extranjeros del Consejo Monetario Centroamericano, con base en los artículos 2 y 3 de la ley número 3345 del seis de agosto de 1964. La Sala estimó que en realidad ningún trabajador tenía derecho a tales beneficios, pues ese consejo no era sujeto de derecho internacional, de manera que no había sustento para su otorgamiento. El resultado fue que tanto excluidos como beneficiados por la norma se quedaron sin nada. Ver sentencia 256-92 de las dieciséis horas del cuatro de febrero de 1992.
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sentencias de incompatibilidad, aunque la fundamentación técnica de esta variante ha sido definida con mayor claridad por la doctrina. En particular, el tribunal alemán acude con frecuencia al argumento del respeto al denominado “derecho a la libre configuración del legislador”9, que le garantiza a éste último un espacio de libre discrecionalidad política en la toma de ciertas decisiones, como el otorgamiento de subsidios para estimular determinadas áreas productivas, en lo que no resulta posible que otro Poder se inmiscuya. Cuestiones de oportunidad política no son susceptibles del control de constitucionalidad, salvo, claro está, que de manera muy evidente carezca de fundamentación objetiva el criterio discriminatorio aplicado o que se violenten otros derechos constitucionales. Aún en esa eventualidad, el respeto a ese campo de acción propio del legislador, impide, según el criterio de algunos fallos, que el tribunal constitucional defina una específica situación que resuelva la alegada desigualdad, pues ello implicaría lesionar el mencionado “derecho a la libre configuración del legislador”, toda vez que éste tiene a su disposición varias alternativas de solución10. Tal argumento es seductor pero innecesario, pues como ya indiqué, lo que subyace es una imposibilidad técnica. Excepciones a la regla supracitada La primera ocurre cuando la inconstitucionalidad detectada no solo se sustenta en la violación en el derecho de igualdad, sino también en otro derecho constitucional conexo. Por ejemplo, en materia de acceso a la salud pública, no resulta constitucional discriminar entre nacionales y extranjeros; una eventual norma que estableciere algún tipo de trato preferencial en razón de la nacionalidad vulneraría, además del derecho de igualdad, el derecho a la salud. En ese caso hipotético, la disposición impugnada podría ser declarada nula absolutamente, pues si bien carece tal inconstitucionalidad de sustrato normativo en lo atinente a la lesión al derecho a la igualdad según lo explicado con anterioridad, sí lo tiene en cuanto al quebranto al derecho a la salud. La otra posibilidad resulta cuando del análisis de la norma impugnada, únicamente una solución es jurídicamente posible. Para efectos de mayor claridad, indico el siguiente ejemplo. La Ley de Transexuales del diez de setiembre de 1980 (Alemania), preveía dos formas para que las personas cambiaran su identidad sexual. La primera consistía en la denominada “solución mayor”, para cuyo efecto se requería que el interesado no estuviese casado, no tuviese capacidad de reproducción, y se hubiese sometido a una intervención quirúrgica, en la que sus rasgos se hubiesen asimilado evidentemente a los del género pretendido. En este caso, el petente podía cambiar en su identificación su tipo de sexo y el nombre, correspondiéndole todos los derechos y obligaciones propios de su nuevo género11. La segunda posibilidad era la llamada
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Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers. En Costa Rica, se han presentado casos en los que se ha ampliado por vía jurisprudencial un favorecimiento. En la acción de inconstitucionalidad número 00-009101-0007-CO, se impugnaba una serie de privilegios a favor de los consultorios jurídicos de la Universidad de Costa Rica, en detrimento del resto de universidades. Por vía hermenéutica, se entendió que las ventajas académicas y profesionales reguladas por la ley número 6369, debían ser aplicables de manera extensiva en beneficio de todos los estudiantes de derecho de las universidades nacionales, tanto públicas como privadas. Al respecto ver la sentencia número 2001-05420 de las quince horas dieciséis minutos del veinte de junio de 2001. En Costa Rica, tratándose del cambio de hombre a mujer, ello le permitiría al petente acceder a todos los derechos derivados de la Ley de Igualdad Real de la Mujer, en el caso hipotético de que existiese una disposición como la alemana.
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“solución menor”, que consistía simplemente en el derecho a cambiarse el nombre, no el género, para cuyo efecto se exigía haber demostrado durante tres años la voluntad de asumir el rol deseado, entre otros requisitos menos relevantes. En ambos casos, originalmente se requirió una edad mínima de 25 años. En sentencia del Tribunal Alemán número 60, 123, dictada el dieciséis de marzo de 1982, se declaró inconstitucional, en relación con la solución mayor, la fijación de la edad mínima de 25 años, básicamente porque a pesar de que una persona hubiese cumplido todos los demás requisitos de la solución mayor, esto es, aunque se hubiese practicado la operación quirúrgica de cambio de sexo, si era menor de 25 años no podía cambiarse registralmente su nombre y género. Sin embargo, la solución menor quedó vigente con el requerimiento de los 25 años. En una acción posterior, esta condición también fue eliminada12. Expongo este ejemplo relativo a Costa Rica: En la acción de inconstitucionalidad número 97-004250-007-CO, entre otros extremos, se impugnó el inciso a) del artículo 90 de la Ley General de Policía, por cuanto exigía para desempeñarse como agente del servicio privado de seguridad, la condición de ser ciudadano en el ejercicio pleno de sus derechos. La norma fue declarada inconstitucional, pues restringía de manera absoluta el acceso al cargo de guardia privado de seguridad a aquellas personas que no hubieren nacido en nuestro país, o pasado por un procedimiento administrativo de naturalización, sin importar para ello la cantidad de tiempo que hubieran permanecido en Costa Rica en esa condición. “Por otro lado, la legislación en materia migratoria impone la necesidad de ser residente legal y de obtener un permiso de trabajo antes de poder realizar cualquier actividad remunerada en Costa Rica, por lo que todo foráneo que pretenda desempeñar la función de agente privado de seguridad debe seguir dichos procedimientos, introduciéndose así un filtro a la contratación de nacionales de otros países en la labor mencionada”. En consecuencia, se declaró nula la condición de ser ciudadano en el ejercicio pleno de sus derechos. En apariencia, ésta era la única alternativa posible. Sin embargo, con una sentencia de incompatibilidad, el parlamentario hubiera tenido la posibilidad de restringir aquella medida tan drástica que representaba un impedimento absoluto para los extranjeros, y sustituirla por otra más razonable, como que el extranjero hubiese permanecido en el país al menos dos años sin incurrir en ilícitos de tipo penal o contravencional. Mientras el legislador corrige la discriminación detectada, puesto que no existe sustrato normativo por anular, el objeto del proceso de constitucionalidad –es decir, la norma positiva impugnada– por regla general se mantiene vigente mas no aplicable, lo que implica la suspensión de los procesos afectados, o bien, de manera provisional continúa aplicable por cierto plazo, mientras el legislador repara el orden constitucional. Se exceptúan los asuntos en que los efectos negativos de la discriminación aquejada sean especialmente perjudiciales e imposibles de resistir, de manera que no se le pueda exigir al administrado soportarlos. Se trata de una cuestión que deber ser ponderada en cada caso. Inconstitucionalidad por omisión La omisión absoluta se presenta, por ejemplo, cuando el legislador no ejecuta del todo un mandato constitucional.
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Sentencia del Primer Senado del veintiséis de enero de 1993.
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La omisión relativa se da, por ejemplo, cuando tal mandato se cumple parcialmente, de manera que solo aquello que falta, constituye la inconstitucionalidad13. No quiero ahondar en la controvertida definición de una omisión relativa, por la evidente dificultad de determinar hasta que tanto se trata de una acción defectuosa, en vez de una omisión parcial. Además, el Profesor Bazán se referirá de manera muy sustentada al respecto. En lo que interesa para esta exposición, un caso típico de inconstitucionalidad por omisión consiste cuando el parlamentario incumple un mandato de legislar, lo que le impide al administrado ejercer un determinado derecho. Clara muestra de esto la encontramos en nuestra Constitución Política, donde existe el derecho subjetivo de los costarricenses a ejercer la soberanía por medio del referéndum y la iniciativa popular, lo que depende de una ley de referéndum, aún no dictada14. Cuando se presenta una inconstitucionalidad por omisión, el déficit de sustrato normativo salta a la vista, por cuanto lo inconstitucional no radica en lo que está –cuya remoción restauraría el orden constitucional– sino en lo que no se encuentra. Suplir esa laguna no es asunto de la jurisdicción constitucional, pues se trata de un aspecto propio del derecho a la libre configuración del legislador. Parto, como indiqué, de que un tribunal constitucional, por naturaleza, es un órgano de control jurisdiccional, de modo que no puede atribuirse la responsabilidad política de asumir la iniciativa en el dictado de leyes ni participar en su formación. La sentencia de efectividad diferida. Existen resoluciones alternativas a la de nulidad absoluta, que no se fundan en criterios de consistencia técnico-jurídica, como la falta del sustrato normativo, sino en razones de pura oportunidad. Por ello, desde la perspectiva dogmática, deviene indispensable distinguir tales sentencias de las de incompatibilidad en sentido estricto15. En Alemania, el argumento más común en este tipo de sentencia consiste en evitar que como consecuencia de un fallo de anulación, se genere una situación aún más
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En doctrina, con frecuencia se consideran las violaciones al derecho de igualdad como omisiones relativas. No comparto esta opinión debido a la distinta naturaleza de las inconstitucionalidades por lesión al derecho a la igualdad. En éstas, la génesis de la inconstitucionalidad subyace en una relación normativa, según lo explicado; en la omisión relativa, la causa deriva del deficitario cumplimiento de un mandato constitucional, plenamente individualizable, esto es, no en una relación normativa. Señalan al respecto los profesores Benda y Klein, que “razones lingüísticas o también políticas normalmente aconsejan que se nombre al grupo beneficiado, antes que se enumere a las personas desfavorecidas ... En tales casos, la procedencia de la acción de inconstitucionalidad no puede depender del tipo de formulación empleada para transcribir el contenido normativo de una ley” (Sprachliche oder auch politische Gründe sprechen regelmä•ig eher dafür, die begünstigte Gruppe zu benennen, als die nicht begünstigten Personen aufzuzählen” ... “Die Zulässigkeit der Verfassunsbeschwerde kann in diesen Fällen nicht von der Art der Formulierung abhängig gemacht werden, mit welcher der Regelungsinhalt im Gesetz umschrieben worden ist“. Ver Benda/Klein, Lehrbuch des Verfassungsprozessrecht, Heidelberg: Müller Juristischer Verlag, 1991, párrafo número 433 y siguientes. Ver artículos 102 inc. 9, 105, 124, 129 y 195 inc. 8 de la Constitución Política en relación con el artículo transitorio de la ley número 8281 de veintiocho de mayo de 2002. Originalmente, denominé este tipo de resolución como “sentencia de incompatibilidad aparente” (unechte Unvereinbarerklärung). Con el tiempo, consideré apropiado asignarle un nombre más preciso, que evidencie su disimilitud respecto de la sentencia de incompatibilidad en sentido estricto (echte Unvereinbarerklärung). La jurisprudencia y doctrina alemanas confunden las figuras. Ver Rueda Leal, Paul E., Op.cit., pp. 34 y siguientes.
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perjudicial para la estabilidad política y social de un país, que la que está produciendo la situación inconstitucional impugnada. Por ejemplo, la posibilidad de que una ley, a pesar de su inconstitucionalidad, se mantenga vigente durante un cierto período a fin de evitar las graves consecuencias que su repentina anulación podría suscitar. Esto permite lo que la jurisprudencia alemana ha llamado “una afable transición”16 de la declarada situación de inconstitucionalidad al estado de normalidad, que deriva de la aplicación de la solución restaurativa del orden constitucional. Para algunos, resulta ilógico que el orden constitucional permita que una norma inconstitucional subsista a pesar de haber sido declarada como tal. Empero, como indiqué al inicio de esta exposición, el quid del asunto consiste en la naturaleza jurídica de la validez de una norma, esto es, en que una vez detectada una inconstitucionalidad, en el plano del deber ser, el ordenamiento jurídico disponga su eliminación, para lo que, además de la nulidad absoluta, existe multiplicidad de soluciones, como las sentencias con eficacia exnunc. Un tribunal constitucional puede ir incluso más allá y determinar un periodo de transición para evitar serios inconvenientes a la estabilidad económica y política de la sociedad, lo que no resulta ilógico, siempre y cuando, en aplicación del principio de razonabilidad, se sustente tal tipo de disposición y se establezca un plazo de vigencia razonable. Esta clase de resolución fue literalmente inventada por la jurisprudencia constitucional alemana hace más de cuarenta años debido a razones de eminente necesidad práctica. La doctrina se encuentra dividida en cuanto a su aceptación. La crítica más dura consiste en preguntar si resulta jurídicamente posible exigirle al ciudadano afectado por una norma inconstitucional, soportar los efectos de ella a pesar de su inconstitucionalidad. En respuesta, se ha dicho que se debe distinguir entre justicia subjetiva y objetiva. Desde el segundo punto de vista, existen ocasiones en que el bien de la sociedad obliga a un cierto sacrificio particular. Un ejemplo se dio en Alemania una vez que se declaró inconstitucional la Ley de Impuesto al Patrimonio17. Su repentina anulación hubiera significado un desastre financiero para el Gobierno Federal, motivo por el que se mantuvo su vigencia durante el resto del año presupuestario. De manera que la condición de este tipo de sentencia sería una profunda sustanciación que permita identificar razones objetivas de peso para mantener la vigencia de una norma durante un plazo determinado. En situaciones de crisis financiera, el Estado Social de Derecho, que se nutre precisamente de la recaudación tributaria, implica un factor fundamental a la hora de valorar la permanencia provisoria de una disposición incompatible con la Constitución Política18. En todos los tipos de sentencia en que la norma impugnada persiste a pesar de su inconstitucionalidad, el legislador recibe el mandato del tribunal constitucional de reparar la inconstitucionalidad detectada, mediante la emisión de una nueva ley. En un principio, esta tarea se asignó sin un plazo específico, cuestión que en la última década varió. No obstante, persiste la duda de qué pasa si el legislador incumple. 16 17 18
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Schonende Übertragung. Sentencia del Segundo Senado del veintidós de junio de 1995. En sentencia número 10134-99 de las once horas del veintitrés de diciembre de 1999, la Sala Constitucional declaró nula la tasa creada para financiar la policía municipal. Como consecuencia de ello, según información suministrada por el Director de la Policía Municipal Máster Manuel Garro, de 257 policías se pasó a aproximadamente 157, lo que significó una reducción cercana al 39% del personal, lo que afectó en forma severa el servicio de seguridad brindado en varias localidades capitalinas, tales como Barrio La Cruz, Barrio Córdoba, La Vasconia y Barrio Luján, donde, casualmente, el infrascrito reside.
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Fundamento teórico de la tipología de sentencias en procesos de constitucionalidad
Algunos opinan que el legislador podría ser responsable y estar obligado a una indemnización; otros sostienen que daría pie a una nueva acción de inconstitucionalidad por omisión de cumplir la orden jurisdiccional; también se ha indicado la posibilidad de una compensación económica por daños y perjuicios a cargo del Estado. En el caso de las sentencias de efectividad diferida, como sí poseen sustrato normativo, el vencimiento del plazo para la emisión de la normativa reparadora tiene como consecuencia la nulidad de la disposición impugnada con efectos exnunc, sin atender a las consecuencias materiales que importe, pues el legislador dejó pasar el tiempo que le confirió el tribunal constitucional. La situación se vuelve más complicada, cuando se carece de ese sustrato normativo, como ocurre en las sentencias de incompatibilidad. Se ha opinado que los tribunales tendrían derecho a aplicar la equidad para resolver cada asunto o bien que el tribunal constitucional estaría legitimado para dictar una regulación provisional. Ninguna de esas soluciones resulta conveniente, la primera por el grave problema de inseguridad jurídica que genera; la segunda porque evidentemente transgrede la naturaleza puramente controladora de un órgano jurisdiccional. La solución pareciera que no existe; del campo jurídico se pasaría al político, en el sentido de que los Poderes Públicos tienen la obligación de cooperar entre ellos para la realización del bien común. En la experiencia alemana, afortunadamente el problema no se ha planteado; en Costa Rica, con seguridad ocurriría En todo caso, el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional costarricense indica, en cuanto al efecto retroactivo de las declaraciones de inconstitucionalidad, que la anulación podrá ser graduada y dimensionada en el espacio, el tiempo o la materia y, además, la Sala dictará las reglas necesarias para evitar que tal efecto produzca graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales. Cabría la duda si por vía de interpretación, la Sala puede dimensionar hacia el futuro, por las mismas razones que lo puede hacer hacia atrás, esto es, para evitar un caos social. Gramaticalmente, el artículo no lo permite, de modo que se requiere una reforma procesal, como al final de este artículo propongo. Sentencias apelativas. Este tipo de pronunciamientos es una variante de las resoluciones estimativas. Normalmente, si no se precisa la existencia de una inconstitucionalidad, el Tribunal simplemente declara sin lugar el recurso. Sin embargo, en otras situaciones, si bien se desestima la acción, el Tribunal hace una exhortación al legislador y le advierte del denominado “posterior deber legislativo de corrección” (Nachbesserungspflicht). El Tribunal señala que de acuerdo con el estado actual de la experiencia y conocimientos en cierta área, al momento de dictar el fallo, no se puede acreditar inconstitucionalidad alguna. Lo que no obsta para encomendarle al Legislador que según el avance de la ciencia y la tecnología, mejore el estado actual de una regulación –como sucedió con la sentencia sobre el uso pacífico de la energía atómica19. 19
Sentencia del Segundo Senado del ocho de agosto de 1978. En relación con la Sala Constitucional de Costa Rica, los pronunciamientos en consultas de constitucionalidad contienen recomendaciones, empero, no se trata strictu sensu de sentencias, sino de dictámenes, que no resultan de un proceso de impugnación y solo son vinculantes en cuanto establecen la existencia de trámites inconstitucionales del proyecto consultado (artículo 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional).
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Reforma a la Ley de la Jurisdicción Constitucional En Costa Rica, a la fecha, jurisprudencialmente no se ha desarrollado el tema de la tipología de sentencias normativas. En la doctrina patria, conozco trabajos muy fundados del Profesor Dr. Rubén Hernández20 y la mencionada investigación de don Rodolfo Piza Escalante21. Sin embargo, no se puede hablar de que este tema haya sido abordado con profundidad por el resto de la doctrina costarricense. En la versión del proyecto de reforma a la Ley de la Jurisdicción Constitucional que nos fuese suministrada a los letrados22 hace algunos meses, se incluyó una modificación al artículo 88, en la que se dispone que en los casos de inconstitucionalidad por omisión legislativa, se le ordenará al Poder Legislativo incluir, en primer lugar de la agenda de la sesión ordinaria siguiente, el proyecto de ley pertinente para ser sometido al procedimiento prescrito por la Constitución Política. De esta forma, se regula la omisión legislativa, como se hace con la reglamentaria, respecto de la que el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional ya dispone expresamente: “Si el amparo hubiere sido establecido para que una autoridad reglamente, cumpla o ejecute lo que una ley u otra disposición normativa ordena, dicha autoridad tendrá dos meses para cumplir con la prevención”23. El problema de esta propuesta, y también del artículo 49 citado, consiste en que dependiendo del momento de comunicación del fallo y de la naturaleza de la legislación por emitir, el plazo para redactar el proyecto de ley correspondiente podría ser muy corto o demasiado amplio. Por otro lado, no se hace alusión alguna a otros casos en que por falta de sustrato normativo, la Sala no puede corregir por sí misma la situación de inconstitucionalidad y más bien debe encomendarle a la autoridad respectiva que en un tiempo prudencial restablezca el orden constitucional, como sucede con frecuencia cuando se violente el derecho de igualdad, cobijado en el artículo 33 de la Constitución Política de Costa Rica. Una solución más simple podría ser la modificación del artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que en la actualidad reza literalmente: “La declaración de inconstitucionalidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia del acto o de la norma, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. La sentencia constitucional de anulación podrá graduar y dimensionar en el espacio, el tiempo o la materia, su efecto retroactivo, y dictará las reglas necesarias para evitar que éste produzca graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales.” (el resaltado no corresponde al original) La reforma consistiría en eliminar el adjetivo “retroactivo”, lo que le permitiría a la Sala dimensionar los efectos de sus sentencias, tanto hacia el pasado como hacia el futuro.
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Hernández Valle, Rubén, “La Problemática de las Sentencias Normativas”, en La Jurisdicción Constitucional y su Influencia en el Estado de Derecho, 1ª edición, San José: Editorial de la Universidad Estatal a Distancia, 1996, pp. 89-104. También, “La Tipología de las Sentencias Constitucionales con Efectos Fiscales”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Año 14, Número 41, Mayo-Agosto, 1994, pp. 225-245. Ver infra, nota al pie de página número 1. En Costa Rica, los llamados “letrados” son profesionales en derecho, que asisten a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia. En el proyecto de reforma no se varía esta disposición.
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Fundamento teórico de la tipología de sentencias en procesos de constitucionalidad
De esta forma, por medio del desarrollo jurisprudencial y con base en el estudio de la legislación, jurisprudencia y doctrina comparada, la propia Sala Constitucional podría desarrollar una constelación de casos y condiciones para el dimensionamiento de los efectos de sus sentencias estimativas sin estar encadenada a fórmulas férreas y respetando en todo momento el espacio creativo propio del legislador, por cuanto un tribunal constitucional es por naturaleza un órgano jurisdiccional, es decir, de control jurídico posterior. Si aunado a lo anterior, la clasificación de sentencias se sustenta dogmáticamente, se estaría contribuyendo, de manera importante, con la pronosticabilidad de fallos constitucionales, lo que sin duda redunda a favor de la seguridad jurídica y la legitimidad de la instancia constitucional.
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La problemática de las sentencias normativas Rubén Hernández; páginas 337 a 349
LA PROBLEMÁTICA DE LAS SENTENCIAS NORMATIVAS Rubén Hernández (*)
RESUMEN En este artículo el autor desarrolla un análisis sobre los diversos tipos de sentencias emanados de la jurisdicción constitucional, teniendo en consideración los desarrollos de la jurisprudencia italiana y alemana. Derecho Procesal Constitucional. Tipología de Sentencias Constitucionales.
I. LA TIPOLOGÍA DE LAS SENTENCIAS ESTIMATORIAS DE INCONSTITUCIONALIDAD En los procesos constitucionales tendentes a ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes a posteriori, es posible individualizar una amplia tipología de sentencias estimatorias: a.- las exhortativas; b.- las de inconstitucionalidad simple; c.- las interpretativas; ch.- las normativas y d.- las desaplicativas. Dentro de cada categoría existen, a su vez, varias subespecies, como veremos de inmediato.
(*) Abogado. Dr. en Derecho. Profesor de Derecho Público, Costa Rica. Artículo recibido el 20 de julio de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 13 de agosto de 2004. Correo electrónico:
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1. Las sentencias estimatorias exhortativas Se trata de una técnica de uso exclusivo cuando el objeto del control son las leyes. Se caracterizaban porque el juez constitucional, al considerar que una determinada disposición legal es contraria a la Constitución, en vez de declarar su nulidad, le confiere un plazo determinado al legislador para que la reforme , a fin de eliminar su parte incompatible con la Carta Política. Debido a que en la praxis su eficacia resulta dudosa, pues no siempre los Parlamentos acatan las recomendaciones de los jueces constitucionales, la jurisprudencia de la Corte Costituzionale italiana elaboró la técnica procesal de la "doppia pronuncia". Según esta técnica, en una primera sentencia se advierte al legislador que, en caso de no ejecutarse las recomendaciones contenidas en ella dentro del plazo señalado, se dictará una segunda sentencia en la cual se declarará la inconstitucionalidad de la norma impugnada. En otros términos, la sentencia original otorga un plazo al legislador para que enmiende el entuerto constitucional; de no cumplir éste dentro del plazo indicado con lo solicitado por la sentencia del juez constitucional, entonces se procede a dictar una segunda sentencia que declara la inconstitucionalidad de la norma impugnada. Se produce, entonces, una "doppia pronuncia", o sea, una sentencia desestimatoria condicionada, más una sentencia estimatoria si el legislador no cumple la advertencia dirigida a él en aquélla, pues, en alguna medida, la primera sentencia le fija pautas y directrices de cómo una determinada materia debe ser regulada para ser conforme con el Derecho de la Constitución. En Italia, se ha terminado llamando a estas sentencias, de manera irónica, "sentenze-delega". En Alemania y Austria se utiliza otra modalidad, al disponerse en la propia sentencia exhortativa que si el legislador no cumple el mandato del tribunal dentro del plazo señalado en su parte dispositiva, entonces la norma impugnada quedará automáticamente anulada a partir del cumplimiento de aquél. Se trata, en suma, de una sentencia de inconstitucionalidad, cuya eficacia anulatoria queda sujeta a una condición suspensiva. Por ello, si la condición suspensiva no llegare a producirse, es decir, si el legislador cumple con la exhortación del juez constitucional, la sentencia estimatoria no surte efectos anulatorios. En ambas modalidades de las sentencias exhortativas, se trata de una técnica tendente a evitar que se califique al juez constitucional como legislador negativo y de darle la oportunidad al órgano político competente de que enmiende, dentro de un plazo razonable, una disposición emitida por él que roza con la Constitución.
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2. Las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad simple En aquellas hipótesis en que el objeto del control de constitucionalidad son disposiciones, es decir, textos normativos o actos, la sentencia estimatoria tiene como finalidad específica eliminar la respectiva disposición del ordenamiento jurídico mediante una declaratoria de nulidad. En estos casos, la inconstitucionalidad se produce por un roce entre el texto de la norma o del acto con una disposición o principio constitucional. a. La declaratoria de inconstitucionalidad simple de carácter parcial La declaratoria puede ser parcial cuando se refiere a una parte de un texto (un artículo, un párrafo, etc.), o a una parte del acto, dejando como válidas las restantes disposiciones contenidas en el texto normativo impugnado. Verbigracia, una acción de inconstitucionalidad planteada para que se declare la nulidad de una disposición concreta contenida en el Código Civil, en el caso de ser declarada con lugar, sólo afectaría la validez del artículo impugnado y no la de las demás disposiciones contenidas en el citado Código. b. La declaratoria de inconstitucionalidad simple de carácter total Las declaratorias de inconstitucionalidad simple pueden ser también totales, cuando afectan la generalidad del texto normativo o del acto impugnados. Por ejemplo, cuando se declara la inconstitucionalidad de toda una ley por una violación en el procedimiento de su formación, ya sea porque no obtuvo la respectiva votación calificada, o bien porque se aprobó sin haberse solicitado un dictamen previo vinculante. En estas hipótesis, el juez constitucional elimina toda la ley, es decir, la disposición n o r m a t i va d e s p a r e c e d e l o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o e n s u t ot a l i d a d . 3. Las sentencias interpretativas Las interpretativas, según la modalidad de que se trate, declaran tanto la inconstitucionalidad de textos, así como también de las normas que se pueden recabar de aquellos (Zagrebelsky). Por tanto, existen dos modalidades de sentencias estimatorias interpretativas que son claramente distinguibles: a.- cuando la inconstitucionalidad se produce por interpretación errónea o aplicación indebida de una norma a un caso concreto y b.cuando el texto o la norma impugnados son inconstitucionales por sus efectos. a. La inconstitucionalidad por interpretación errónea o aplicación indebida de una norma en un caso concreto Con frecuencia ocurre que el texto de una norma o acto impugnados de inconstitucionales no contrarían directamente el bloque de constitucionalidad. No obstante, su interpretación errónea o su aplicación indebida, tanto por las autoridades judiciales como administrativas, comporta una clara violación constitucional, dado que la norma recabada de esta interpretación o aplicación, se pone en abierto contraste con la Constitución, sus valores o sus principios.
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Las sentencias estimatorias en estos casos no declaran inconstitucional el texto de la disposición de la norma o del acto impugnados, sino más bien la interpretación errónea o la aplicación indebida que las autoridades administrativas o judiciales hacen de ese texto. Jurídicamente lo que ocurre es que mediante la interpretación errónea o la aplicación indebida de un texto se crean nuevas normas, distintas de las contenidas en la disposición interpretada o aplicada. Esas nuevas normas con frecuencia rozan con el bloque de constitucionalidad. En estos casos el juez constitucional dispone que una determinada interpretación o aplicación de un texto ha creado una norma que roza con la Constitución, por lo que declara que la norma producto de esa interpretación errónea o de la aplicación indebida es inconstitucional. El texto de la disposición o del acto de donde se recabó la norma declarada inconstitucional, se mantiene inalterado y sigue surtiendo sus efectos normales. Lo que no pueden realizar en el futuro las autoridades judiciales y administrativas, en su caso, es darle a ese texto la interpretación anulada. Este tipo de sentencias plantea un problema importante y es el relativo a si la interpretación dada por el juez constitucional es o no vinculante para los demás órganos administrativos y judiciales, especialmente para los tribunales de Casación. En la mayoría de las legislaciones, tales sentencias no impiden interpretaciones diferentes de las dadas por el juez constitucional, a condición de que todas esas interpretaciones sean compatibles con la Constitución, sus principios y valores. Esta clase de sentencias, lo que prohíben es que otros órganos administrativos y judiciales interpreten o apliquen las normas impugnadas de manera que rocen con la Constitución. La anterior alternativa se utiliza en aquellos ordenamientos en que se tiende a respetar el principio clásico del Derecho continental de que los tribunales de Casación son los que dicen la última palabra sobre la interpretación de la ley. Ahora bien, al otorgársele al juez constitucional la facultad de interpretar las leyes sometidas al control de constitucionalidad, se entra evidentemente en conflicto con la tradición casacionista antes citada, la cual reserva a este tipo de tribunales el monopolio sobre la interpretación última de la ley. En la praxis se producen con frecuencia enfrentamientos constantes, pues las Salas de Casación son proclives a desconocer las interpretaciones de las normas subconstitucionales que realizan los tribunales constitucionales. De esa forma se produce una dicotomía interpretativa entre dos altos tribunales: uno obligado a velar por el fuero de la legalidad (Sala de Casación) y otro con competencia para tutelar el principio de supremacía constitucional (tribunales constitucionales). En Italia, donde en el pasado surgieron graves divergencias entre la Corte Costituzionale y la Sala de Casación Penal, se ha terminado por elaborar la doctrina del "derecho viviente". De conformidad con ella, la jurisprudencia reiterada y pacíficamente aplicada por los tribunales ordinarios -especialmente la que emana de las Salas de Casación- sobre la interpretación de las leyes, debe ser respetada por la Corte Costituzionale, la cual se encuentra inhibida para darle una interpretación distinta.
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Esta solución italiana tiene el inconveniente que elimina la ventaja que tiene justamente el sistema original: permitir un mayor grado de creatividad de los operadores jurídicos, pues hace posible que existan nuevas interpretaciones posibles de la legislación subconstitucional a condición que todas ellas sean también compatibles con el Derecho de la Constitución. Presenta, sin embargo, un alto inconveniente que la técnica italiana tiende a paliar: produce inseguridad jurídica, además de que obliga al afectado a plantear nuevas cuestiones de inconstitucionalidad, cada vez que los jueces ordinarios realicen interpretaciones divergentes de la realizada por el tribunal constitucional. La segunda solución, que es la acogida, por ejemplo, por la legislación costarricense, establece la obligatoriedad de la jurisprudencia y precedentes del juez constitucional erga omnes, de manera tal que sus interpretaciones sobre los alcances de las normas o actos sujetos al control de constitucionalidad son vinculantes y de acatamiento obligatorio para todos los operadores jurídicos, salvo para sí misma. Esta solución tiene el inconveniente que impide la interpretación creadora de los jueces y funcionarios administrativos, los cuales podrían perfectamente ensayar una o varias interpretaciones posibles de las normas y actos sujetos al control de constitucionalidad, todas ellas compatibles con el bloque de constitucionalidad, pero diferentes de la formulada por el tribunal Constitucional. b. La inconstitucionalidad por los efectos del texto o de la norma impugnados Estas sentencias declaran que un texto o una norma son nulas, no porque violen el bloque de constitucionalidad de manera directa, sino más bien porque su aplicación modifica inconstitucionalmente otra norma del ordenamiento o bien porque su aplicación implica la violación indirecta del parámetro del juicio de constitucionalidad. Por ello, puede afirmarse que su aplicación produce, de manera refleja o indirecta, la violación del bloque de constitucionalidad. En la primera hipótesis, podría pensarse en el caso que por medio de un decreto ejecutivo se aumente, de manera indirecta, la tarifa de un determinado impuesto, lo cual es materia reservada a la ley. La inconstitucionalidad en este caso se produce de manera refleja, pues los efectos producidos por el decreto sobre la ley -modificando la tarifa original consagrada por ella- hace que aquél resulte inconstitucional. Asimismo, existen hipótesis en que se producen inconstitucionalidades por sus efectos, como cuando la norma impugnada viola, de manera indirecta, el bloque de constitucionalidad. Por ejemplo, si una ley estableciera que sólo las personas asociadas en cooperativas pueden vender lotería al público, semejante disposición legal sería inconstitucional por sus efectos, pues obligaría a los vendedores de lotería a asociarse obligatoriamente en cooperativas con el fin de ejercer válidamente esa actividad comercial. En otros términos, la norma citada violaría, por sus efectos, el derecho de no asociarse, que la Constitución le garantiza a todos los ciudadanos. En síntesis, en estos casos la sentencia estimatoria no declararía inconstitucional la norma o actos impugnados por rozar directa e inmediatamente la Constitución, sus principios y valores, sino más bien por sus efectos, dado que su aplicación modifica
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inconstitucionalmente otra norma o bien porque su aplicación viola, de manera indirecta, el bloque de constitucionalidad. 4. Las sentencias normativas Este es el tipo de sentencias que emite el juez constitucional que produce más polémicas en la doctrina y en la jurisprudencia, puesto que a través de este instrumento procesal el juez constitucional puede terminar sustituyéndose al Parlamento en su función de creador de nor mas pr imar ias con ef icacia erga omnes. Existen dos tipos de sentencias normativas: a.- las aditivas y b.- las sustitutivas. a. Las sentencias estimatorias aditivas Estas son las que se dictan en los casos de inconstitucionalidad por omisión. Se trata, en consecuencia, de una sentencia que declara la inconstitucionalidad no del texto de la norma o disposición general impugnadas, sino más bien por lo que tales textos o normas no dicen y debieran decir. Desde el punto de vista procesal, se trata de sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma "en cuanto…" prevén o no prevén un derecho en favor de un solo grupo de personas o en perjuicio de otros. Como indica una autora española: "Esta situación (violación del principio de igualdad mediante omisión) se produce en aquellos casos en que la ley, regulando algunos supuestos, omite otros sustancialmente análogos o bien, cuando injustificadamente delimita el ámbito de aplicación de la disciplina de que se trate en atención al sexo, raza, opinión, religión, etc. En algunos casos el Tribunal podrá solucionar la inconstitucionalidad interpretando extensivamente la norma, incluyendo entonces los supuestos o recurriendo a la analogía. La cuestión no es sin embargo fácil. El principio de igualdad no impone el tratamiento igual, sino el que la diversidad de tratamiento esté justificada, sea razonable. Por otra parte, uno de los límites en el recurso a la analogía está en que no es no posible interpretar extensivamente lo que se regula como excepción" (Ahumada Ruiz). Estas sentencias, en consecuencia, anulan la norma impugnada "en cuanto..." su regulación beneficia o perjudica exclusivamente a determinadas categorías de sujetos por motivos no justificados ni razonables, ya que tal exclusión o discriminación implica una clara violación del principio de igualdad ante la ley. También tales sentencias pueden darse en los casos en que al dictarse una nueva normación, se dejan a salvo los derechos adquiridos al amparo de la derogada, mediante el uso de la técnica legislativa de las disposiciones transitorias. En los casos de sentencias aditivas, los tribunales constitucionales tienen dos opciones: o crean la norma para el caso concreto, extendiendo el beneficio a los ilegítimamente excluidos, con lo cual entran en el terreno de las sentencias aditivas, o bien se abstienen de hacerlo y dejan que sea el legislador o la Administración, en su caso, los que corrijan la omisión inconstitucional. La jurisprudencia de la Corte Costituzionale italiana ha precisado que las sentencias aditivas "sólo son consentidas cuando la solución adecuadora no debe ser el fruto
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de una valoración discrecional, sino la consecuencia necesaria de un juicio de legitimidad en el que la Corte proceda, en realidad, a una extensión lógicamente necesaria y a veces implícita en la potencialidad interpretativa del contexto normativo en el que se encuentra inserta la disposición impugnada. Cuando, en cambio, exista una pluralidad de soluciones, que deriven de posibles valoraciones, la intervención de la Corte no es admisible, correspondiendo la respectiva escogencia únicamente al legislador" (Voto 125/ 88). Una pequeña variante de este tipo de sentencias, son las aditivas distributivas. En estos casos, los tribunales constitucionales al declarar la omisión discriminatoria del legislador, ordena simultáneamente que la suma que actualmente reciben los beneficiarios se distribuya entre todos los que tienen el mismo derecho que ellos. Con ello se trata de respetar el principio constitucional del equilibrio presupuestario y de amparar, asimismo, el derecho de los recurrentes (Grosso). Sin embargo, presenta el inconveniente de que disminuye sustancialmente los derechos de los beneficiarios originarios, lo cual pareciera que no está dentro de las potestades de los tribunales constitucionales, dado que aquellos derechos fueron adquiridos de buena fe al amparo de una legislación dictada por el Parlamento en el ejercicio propio de sus competencias constitucionales. b. Las sentencias estimatorias sustitutivas Estas sentencias se caracterizan por innovar el ordenamiento preexistente, introduciendo nuevas disposiciones con eficacia erga omnes. Pueden ser de dos clases: las que introducen nuevas normas propiamente dichas y las que ponen en vigencia normas derogadas por las declaradas inconstitucionales. La técnica de las del primer tipo se expresa a veces mediante la supresión de determinadas palabras o párrafos de una norma o texto, de manera tal que cambia el contenido normativo del enunciado original. Este tipo de sentencias se debe diferenciar de las de inconstitucionalidad simple parcial, las cuales declaran, como vimos líneas arriba, la invalidez de una proposición que constituye por sí misma un precepto separable, aunque figure incluida en una disposición que contiene otros preceptos no afectados por la declaratoria de nulidad. La característica de las sentencias estimatorias sustitutivas, en cambio, estriba en que el juez constitucional asume el papel de legislador ordinario, pues crea normas jurídicas con eficacia erga omnes, que sustituyen las declaradas inconstitucionales, ya sea porque el texto original adquiere otro sentido con las palabras o párrafos anulados, o bien porque el juez constitucional le introduce una nueva normativa en sustitución de la anulada. Las del segundo tipo, es decir, las sustitutivas que ponen en vigencia normas derogadas, se produce en aquellos casos en que la normativa anulada produce un vacío en el ordenamiento que debe ser colmado mientras el legislador dicta la disciplina sustitutiva correspondiente. El ejercicio de esta potestad se suele justificar argumentando que, de lo contrario, el vacío normativo dejado por la declaratoria de inconstitucionalidad podría producir graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales.
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Este tipo de sentencias se suele acompañar de una exhortativa, de manera que el legislador sea el que, en última instancia, dicte la normativa sustitutiva correspondiente, conforme a los parámetros señalados en la sentencia del tribunal constitucional. Por eso, la normativa creada por los tribunales constitucionales por medio de las sentencias estimatorias sustitutivas es de carácter transitorio. Las sentencias aditivas, en sus dos vertientes de creación de nuevas normas con eficacia erga omnes y de reviviscencia de la legislación derogada, constituyen la forma más audaz de actuación del juez constitucional, pues en alguna medida le permiten invadir la función legislativa ordinaria, sustituyéndose a la voluntad del órgano parlamentario. Sus defensores sostienen, sin embargo, que razones evidentes de seguridad jurídica en el caso concreto justifican el ejercicio de tales poderes extraordinarios del juez constitucional, dado que de lo contrario ciertas declaratorias de inconstitucionalidad, a pesar de salvaguardar el principio de supremacía constitucional, pondrían en serio peligro la estabilidad y la paz sociales. 5. Las sentencias estimatorias de desaplicación Como última categoría de las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad, encontramos el caso de aquellas que sin anular la norma o el acto impugnados, sin embargo declaran su inaplicabilidad para el caso concreto. Las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad siempre producen al menos efectos desaplicativos respecto del recurrente y de los juicios y procedimientos administrativos suspendidos como consecuencia directa de la aceptación a trámite de la acción o consulta judicial, en su caso, dentro de la cual se dictó la respectiva sentencia estimatoria. Desde el punto de vista procesal, tal distinción se basa en la diferencia que existe entre eficacia y autoridad de la sentencia. Según un autor italiano, la eficacia consiste en " la actitud de la sentencia para producir sus efectos y en la efectiva producción de ellos...la autoridad, en cambio, sería un efecto ulterior y diverso de la sentencia, pero una cualidad de sus efectos, y a todos sus efectos referible, precisamente su inmutabilidad" (Liebman). Trasladado este esquema al ámbito procesal constitucional, la autoridad de la sentencia estimatoria se refiere al aspecto subjetivo del juicio y la eficacia se circunscribe sólo a su aspecto objetivo. En consecuencia, pertenece al perfil subjetivo, es decir a la autoridad de la decisión del tribunal constitucional, toda la problemática inherente a la relación del proceso constitucional con el juicio a quo. Por eso, los tribunales constitucionales y, por mayoría de razón, los tribunales de la jurisdicción ordinaria, están inhibidos para atacar la eficacia inter partes de la sentencia estimatoria de inconstitucionalidad, es decir, pues como dice una autora italiana "la Corte no podría violar las garantías de la cosa juzgada constitucional sobre el plano subjetivo, es decir, para aquella parte que se refiere a la relación entre la declaración de inconstitucionalidad y sus efectos en el juicio a quo" (D'Amico).
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La problemática de las sentencias normativas
II. ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS SENTENCIAS NORMATIVAS En el Derecho Comparado hay dos tendencias bien definidas en cuanto a la existencia de las sentencias normativas: un sector las acepta sin reticencias y otro las rechaza con vehemencia. 1. La justificación de las sentencias normativas Para un sector importante de la doctrina, que ha tenido gran desarrollo en Italia, la función creativa de los tribunales constitucionales es un estadio inevitable en la evolución de la jurisdicción constitucional. Dentro de este orden de ideas, se sostiene que las Cortes Constitucionales desarrollan una función mediadora de conflictos sociales y políticos, por lo que las sentencias normativas o manipulativas, aparecen como instrumentos procesales necesarios para el desarrollo de tales fines (Modugno). Según este autor, la Corte Costituzionale italiana ha asumido, en el curso de los últimos años, la función de mediadora y moderadora de los conflictos que no han logrado encontrar solución en otras sedes institucionales competentes en principio para ello. Por otra parte, la actividad de la Corte, aunque es de naturaleza jurisdiccional, es también forzosamente una actividad, en sentido lato, de naturaleza política. En otros términos, cada conflicto jurídico es siempre un conflicto de intereses, por lo que, en la base misma de cada decisión de la Corte, existe siempre un móvil político. Por ello, concluye Modugno que la Corte se encuentra hoy "en el desarrollo de un papel positivo, paralelo y complementario de aquel que corresponde al Parlamento". Aunque se cuestiona la posibilidad de si un órgano que carece, en principio, de legitimación democrática, puede asumir semejante tarea, a final de cuentas su respuesta es positiva. En efecto, sostiene el citado autor que si se da por descontado que la Corte tiene el poder de interpretar sistemáticamente las disposiciones legislativas y constitucionales, y si la inconstitucionalidad no es nunca un dato cierto que simplemente se revela a través de las resoluciones de la Corte, sino más bien el fruto de una escogencia (a menudo la Corte debe valorar si a través de un pronunciamiento suyo no se arriesga a provocar una situación de inconstitucionalidad más grande que la originaria), entonces las sentencias estimatorias normativas, representan un instrumento dúctil, adaptable a las diversas situaciones concret as, y como t ales ir renunciables. Dentro de este orden de ideas, otro gran jurista italiano, Vezio Crisafulli, de grata memoria, justificaba las sentencias manipulativas bajo el concepto de que propician el despliegue de los efectos de las normas constitucionales obstaculizados por la ausencia de leyes. Según Crisafulli, la nueva disciplina que produce la sentencia normativa no procede de la fantasía de la Corte, pues ésta tiene prohibición para crear libremente Derecho (como lo hace el legislador), sino que el juez constitucional se limita a concretar e individualizar una norma que ya se encuentra implícita en el sistema y, por tanto, deducible de él mediante los instrumentos hermenéuticos correspondientes.
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Por ello, las sentencias normativas están dotadas de una capacidad autoaplicativa; se trata de una legislación en términos descriptivos, porque al no ser libre, sino inducida y deducida, es una legislación a "rime obligate", por lo que no es verdadera legislación (Crisafulli). 2. La crítica de las sentencias normativas Otra vertiente doctrinaria, partiendo de la premisa de que los tribunales constitucionales son órganos rigurosamente jurisdiccionales, sostiene que no es posible admitir la categoría de las sentencias normativas. Si la norma que se pretende agregar es recabable del ordenamiento vigente, entonces corresponde al legislador y, sólo a él, introducirla. Por ello, se considera que los tribunales constitucionales no se pueden arrogar el "aristocrático" privilegio de individualizar ellos mismos, con eficacia erga omnes, cuáles normas nuevas o recabadas del ordenamiento vigente deben colmar las lagunas que integran la inconstitucionalidad de una ley. Nos dice un autor italiano sobre el particular: "No existe ningún monopolio de la Corte que la habilite para declarar en vía exclusiva los preceptos implícitos en la legislación, ni siquiera para enuclear el alcance de las reglas constitucionales" (Zagrebelsky), pues si la norma está presente en el sistema, corresponde al juez (a todos los jueces) explicitarla; si no existe, corresponde al legislador (sólo al legislador) crearla. Interviniendo la Corte, en cambio, en el primer caso viola la esfera de competencia de los jueces; en el segundo caso la del legislador". Estos autores concluyen que si la cuestión de legitimidad constitucional requiere, de manera simultánea, la anulación de la ley impugnada y su sustitución por una nueva normativa, la Corte debe rehusar su intervención creando una nueva norma, lo que implicaría, en última instancia, que el caso se resuelva con un pronunciamiento anulatorio puro y simple. Cuando, en cambio, la pretensión de inconstitucionalidad se limita al aspecto aditivo-discrecional, la Corte deberá rechazar la cuestión en bloque, en cuanto lo solicitado no es competencia suya. En tal caso, el resultado será una sentencia de inadmisibilidad (Lavagna).
III. LAS SENTENCIAS NORMATIVAS Y LOS LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Los fundamentos jurídico-formales y los político-institucionales de la jurisdicción constitucional determinan también sus límites. Tales límites fijan la frontera más allá de la cual se extiende el territorio de las cuestiones meramente políticas, en las que está prohibida la intromisión del juez constitucional. El problema jurídico inicial consiste, por tanto, en delimitar, de manera precisa, cuando un asunto debe considerarse político y, por lo tanto, queda fuera de la competencia de la jurisdicción constitucional.
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En línea de principio y desde el ángulo de la jurisdicción constitucional, un asunto debe considerarse político cuando no existe una disposición o principio constitucional que sirva de parámetro de validez a la norma o al acto acusados de ilegítimos. Paradójicamente fue Kelsen el que sentó los fundamentos teóricos que le confieren asidero jurídico a la concepción de que dentro del Derecho Constitucional no existen espacios vacíos. A manera de excursus necesario, recordemos que fue justamente el jurista vienés quien calificó a la jurisdicción constitucional como "legislación negativa", lo que permite concluir la imposibilidad lógico-jurídica de que el juez constitucional se sustituya a la voluntad del legislador por medio de las denominadas sentencias normativas o manipulativas. Por otra parte y volviendo al hilo conductor de nuestro discurso, la teoría kelseniana de la pirámide jurídica presupone la existencia del principio de "regularidad jurídica", según el cual debe existir una correspondencia y conformidad entre el grado inferior y el superior del ordenamiento jurídico. Este principio debe lógicamente cumplirse en todos los estratos del ordenamiento, los cuales están, inmediata o mediatamente, subordinados a la Constitución, pues cada uno de ellos constituye una etapa de los procesos de creación y aplicación del Derecho dentro del Estado moderno. Este principio, llevado a sus últimas consecuencias, desemboca en la imposibilidad de que existan zonas vacías de Derecho Constitucional, pues las normas infraconstitucionales supondrán siempre, por exigencias lógico-jurídicas, la existencia al menos de un principio constitucional que les confiera fundamento normativo. Esta tesis permite fundar las potestades de los tribunales constitucionales para dictar sentencias normativas, las cuales, en algunas de sus modalidades, posibilitan que aquellos actúen como legislador a secas, es decir, creando normas con eficacia erga omnes. Por ejemplo, cuando los tribunales constitucionales declaran una inconstitucionalidad y establecen, en la misma sentencia, la regla que llena el vacío normativo dejado por la disposición eliminada del ordenamiento, o cuando, por las mismas razones, ponen en vigencia una ley derogada, es evidente que en ambos casos ejercen una típica función legislativa ordinaria y no jurisdiccional. Existe, sin embargo, una diferencia sustancial entre la decisión política y la decisión judicial, pues mientras la primera mira hacia el futuro, la segunda mira desde el pasado. En otros términos, "lo que caracteriza a la decisión política es que se argumenta y es argumentable desde los fines que persigue, mientras que la decisión judicial sólo puede alcanzar aceptación general, esto es, legitimidad, si se basa en unas premisas que a su vez gocen de esa aceptación" (De Otto). Por otra parte y en línea de principio, la Constitución no es un orden normativo que disciplina de manera omnicomprensiva los conflictos políticos. La Constitución es más bien un cuadro, al interno del cual existen amplios espacios constitucionalmente irrelevantes, espacios vacíos de Derecho Constitucional. Asimismo, la incorporación de disposiciones sustantivas a la Constitución debe ser compatible con el pluralismo político, dado que el legislador no es un simple
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ejecutor de la Constitución, sino más bien un órgano estatal que actúa con discrecionalidad dentro del marco fijado por ésta, por lo que su libre actuación necesita, en numerosos casos, que el enunciado de aquellos preceptos le autoricen un amplio espectro de interpretaciones políticas diversas. Por ello, las potestades de los tribunales constitucionales para precisar los alcances de las normas, principios y valores constitucionales encuentran un límite concreto e infranqueable en el principio del pluralismo político. El legislador, en aplicación de este principio, puede desarrollar la Constitución en diversas formas, siempre que todas ellas sean compatibles con la "ratio" de aquella. El juez constitucional, por lo tanto, no puede valorar la discrecionalidad política del legislador para escoger una u otra opción; lo que sí puede y debe hacer, es controlar que tal escogencia no viole los límites de la discrecionalidad jurídica. Dentro de este orden de ideas, un jurista español ha precisado, con gran lucidez, que "el legislador no es un ejecutor de la Constitución, sino un poder que actúa en el marco de ésta y esta libre actuación requiere en muchos casos (aunque no, claro es, en todos) que el enunciado de esos preceptos constitucionales permita un ancho haz de interpretaciones diversas. No de interpretaciones "jurídicas", sino de interpretaciones políticas, es decir, de diversas maneras de entender el texto constitucional cuyos enunciados han de construirse por tanto, con conceptos de alto valor de abstracción " (Rubio Llorente). El problema de los límites de la jurisdicción constitucional, bajo el prisma de las cuestiones políticas, puede ser también analizado desde el punto de vista de los caracteres mismos del caso. En efecto, toda cuestión constitucional es, sin duda alguna, un conflicto de intereses o de poderes que debe decidirse como una controversia jurídica, es decir, mediante la aplicación de una regla que se supone independiente de las relaciones materiales. Por consiguiente, la existencia de una jurisdicción constitucional significa que los sujetos político-constitucionales han consentido en dejar la solución de sus conflictos a una instancia independiente a través de la aplicación de normas jurídicas. En consecuencia, los límites de la jurisdicción constitucional coinciden con los límites de la materia regulada por el Derecho Constitucional. Por otra parte, la actividad de los tribunales de justicia no es creación, sino más bien de interpretación del Derecho. Por tanto, el juez constitucional no puede sustituirse a la voluntad del legislador, pues la interpretación constitucional, a pesar de estar condicionada por evidentes componentes políticos, es siempre interpretación jurídica. Los límites de la jurisdicción constitucional, entonces, están íntimamente relacionados con los límites de la interpretación constitucional. Dentro de esta óptica, debe afirmarse que los tribunales constitucionales son una especie de poderes neutros, cuya actividad se limita a sostener la efectividad del sistema constitucional respectivo, lo que implica que no puede cambiarlo ni mucho menos impedir su reforma. La jurisdicción constitucional, en consecuencia, no sólo es incapaz de impedir la reforma constitucional, sino que, además, es la encargada de garantizar que la misma se realice por los cauces establecidos en la Constitución. Debe recordarse, en todo caso, que la soberanía popular, como cuestión de hecho, hay que hacerla descansar en la noción de consenso, de consenso político (Aragón).
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Por consiguiente, las Constituciones regulan jurídicamente los cambios de consenso que se producen en la sociedad civil subyacente. Por ello, los cambios de consenso, es decir la mutación de los contenidos materiales de la Constitución, sólo pueden realizarse por medio de los procedimientos de reforma constitucional, pues tal función compete al pueblo en cuanto titular de la soberanía popular por medio de Convenciones o Asambleas Constituyentes y no a los tribunales constitucionales, que son órganos constituidos y cuya legitimación deriva directamente del propio texto constitucional. El límite del poder interpretativo de los tribunales constitucionales es un presupuesto de la función racionalizadora que corresponde a la Constitución. Si bien esta función admite la posibilidad de un cambio constitucional por medio de la interpretación, también es cierto que excluye el quebrantamiento constitucional por desviación del texto en el caso concreto y la reforma de los contenidos materiales de la Constitución por medio de la interpretación. Como dice un jurista alemán, "Allí donde el intérprete se impone a la Constitución, deja de interpretarla para cambiarla o quebrantarla" (Hesse). Por consiguiente, el principio norteamericano de la "living Constitution" debe entenderse como actualización jurídica del texto constitucional conforme a las coordenadas tiempo y espacio, no como la modificación de sus contenidos materiales, que es una función de naturaleza política y, por tanto, diversa de la función jurídica que compete a los tribunales constitucionales de concretizar el contenido de las normas, principios y valores constitucionales. En conclusión, los límites del poder interpretador de la Constitución están determinados por la condición de órganos constituidos de los tribunales constitucionales, lo que les impide reformar aquella mediante procedimientos diversos de los expresamente autorizados al efecto por el Constituyente. Las sentencias normativas, por lo tanto, sólo son admisibles en la medida en que desarrollen los principios y valores contenidos en la Constitución. Cuando, por el contrario, llenan el vacío del legislador, mediante la imposición de una nueva regla no derivable de la Constitución o poniendo en vigencia normas derogadas, es evidente que en tales hipótesis los respectivos tribunales constitucionales se sustituyen a los Parlamentos en su auténtica función política de crear normas con efectos erga omnes. Por consiguiente, tales sentencias normativas son espurias, pues implican una subversión del orden constitucional, dado que la magistratura asume el papel de legislador a secas, que en los sistemas democráticos de gobierno sólo le está consentido al Parlamento.
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EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANO Francisco José Eguiguren Praeli (*)
RESUMEN El presente artículo realiza un análisis del Código Procesal Constitucional del Perú, recientemente aprobado y que entrará en vigencia a fines de 2004. Dicho Código es el primero en América del Sur en sistematizar, bajo principios básicos comunes, las acciones y recursos destinados a proteger los derechos fundamentales. El autor sobrevuela los distintos institutos y nos da los fundamentos básicos y las razones por las cuales se optó por las respectivas soluciones técnico jurídicas. Derecho Procesal Constitucional. Acciones protectoras de derechos fundamentales. Defensa de la Constitución. Jurisdicción constitucional. La reciente aprobación del Código Procesal Constitucional peruano, mediante Ley N° 28237 publicada el 31 de mayo del 2004, cuya vigencia se iniciará luego de seis meses, resulta un hecho de particular trascendencia nacional y continental. De un lado, porque se trata del primer código de un país latinoamericano que aborda, de manera orgánica, integral y sistemática, el conjunto de los procesos constitucionales y los principios procesales que los sustentan. De otro, porque la norma recoge importantes avances e innovaciones, provenientes de los aportes de la doctrina y jurisprudencia de la materia, a la par de corregir vacíos y deficiencias observadas en el funcionamiento y tratamiento judicial de la legislación precedente. Debe recordarse que la norma pionera fundamental este campo, la Ley N° 23506 de Hábeas Corpus y Amparo, data de fines de 1982, habiendo sufrido modificaciones parciales que, en la mayoría de los casos, se dictaron para restringir sus alcances y eficacia. (*) Jefe del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Constitucional. Ex Director Ejecutivo de la Comisión Andina de Juristas, ex Director General de la Academia de la Magistratura del Perú. Juez Ad Hoc de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Artículo recibido el 23 de agosto de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 27 de septiembre de 2004. Correo electrónico:
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La forma de elaboración y aprobación de este Código Procesal Constitucional ha sido también peculiar y novedosa, pues el anteproyecto no surgió de una comisión oficial, creada o convocada por los poderes Legislativo o Ejecutivo, sino de la iniciativa espontánea de un grupo de profesores de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, vinculados a esta materia en lo académico y profesional. En efecto, a lo largo de ocho años Domingo García Belaunde, Juan Monroy Gálvez, Aresenio Oré Guardia, Jorge Danós Ordóñez, Samuel Abad Yupanqui y Francisco Eguiguren Praeli, se reunieron periódicamente para preparar el texto de un anteproyecto, que fue varias veces objeto de revisión y mejoramiento. La realidad política y jurídica vivida en nuestro país durante el régimen fujimorista, obligó a suspender varias veces la elaboración y discusión del anteproyecto, a la espera de contar con un escenario democrático que permitiera y justificara la presentación de esta propuesta a las autoridades legislativas y gubernamentales. Fue así que recién en octubre del 2003, la última versión del anteproyecto fue publicada en un libro y difundida por los autores, presentándose oficialmente ante el Congreso donde se convirtió en un proyecto legislativo multipartidario, que se aprobó rápidamente con mínimas modificaciones a la versión original. Debe precisarse que la propuesta de Código, con la intención de facilitar su aprobación y entrada en vigencia, se elaboró dentro de los marcos y límites fijados por las actuales normas constitucionales referidas al control de constitucionalidad y las “garantías constitucionales. Ello ha determinado que, en algunos casos (que afortunadamente no son muchos) no se haya podido introducir todos los cambios deseados por los autores del anteproyecto, en temas tales como la ampliación de la competencia del Tribunal Constitucional en materia de procesos constitucionales destinados a la protección de derechos, que sigue limitada a los casos con sentencia desestimatoria del Poder Judicial; o la eliminación de procesos constitucionales como la acción de cumplimiento o el hábeas data (que, propiamente, es un amparo especializado). En cuanto a su estructura, el Código cuenta con un Título Preliminar y trece títulos, compuesto por 121 artículos, siete disposiciones finales y dos transitorias. En el Título Preliminar se fijan algunos principios y criterios generales, existiendo un título que reúne disposiciones generales comunes para los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento; y otro título para las disposiciones generales comunes a los procesos de inconstitucionalidad y acción popular. Sin perjuicio de ello, existen también títulos específicos para la regulación detallada de cada uno de estos procesos, así como para el proceso competencial. Cabe destacar que el Código deja de lado la tradicional denominación de “garantías constitucionales”, reemplazándola por la más moderna y técnica de procesos constitucionales.
1. EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO El Código cuenta con un Título Preliminar compuesto de nueve artículos. En el Art. II se señala como fines de los procesos constitucionales “garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”. En el Art. III se establecen como principios procesales la dirección judicial del proceso, el impulso de oficio, la gratuidad, la economía, la inmediación y socialización procesales. Se impone al juez y al Tribunal Constitucional la obligación de impulsar de oficio los procesos, salvo en los casos expresamente excluidos por el Código, así como adecuar las formalidades
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al logro de los fines perseguidos por los procesos constitucionales. Añade el Código que cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el juzgador declarará su continuación. La gratuidad que rige para estos procesos no obstará para que la sentencia judicial definitiva pueda imponer como condena el pago de costas y costos. El Art. V del Título Preliminar dispone que el contenido y los alcances de los derechos constitucionales deberán interpretarse de conformidad con lo estipulado en los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Perú es parte y por las sentencias de los órganos de la jurisdicción internacional de la materia. Si bien esta norma recoge lo estipulado en la Cuarta de las Disposiciones Finales y Transitorias de la Constitución1 de 1993, agrega la referencia concreta a las decisiones de los tribunales internacionales de derechos humanos, haciendo explícito el carácter vinculante de las mismas para la jurisdicción interna. Esta atingencia es muy importante, dado el aporte que en los últimos años viene haciendo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la aplicación e interpretación de diversos derechos consignados en el Pacto de San José, contribución acogida en numerosas sentencias de nuestro Tribunal Constitucional. Pero debe también recordarse que esta Disposición de la Constitución tuvo una inclusión casi subrepticia y desapercibida en dicha Carta, pues los constituyentes fujimoristas suprimieron de manera expresa la referencia que hacía la Constitución de 1979 al rango constitucional de las normas sobre derechos humanos contenidas en tratados internacionales, con la intención (después explicitada) de desvincularse del cumplimiento de estas normas y de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De allí que la existencia de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Carta de 1993, ahora también recogida y desarrollada en el Art. V del Título Preliminar de este Código, permite afirmar, conforme lo ha asumido el Tribunal Constitucional en diversas sentencias, que al interpretarse los derechos constitucionales de conformidad con los tratados sobre derechos humanos, éstos tienen rango constitucional. Incluso se podría decir que hasta rango supra constitucional, pues si las normas de los pactos internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú, y las sentencias de los órganos jurisdiccionales creados por éstos, sirven como marco o parámetro para determinar la interpretación del contenido y alcances de los derechos constitucionales, aquellos preceptos internacionales no sólo tendrían un rango similar sino superior a las normas constitucionales de la materia. El Art. VI del Título Preliminar del Código se ocupa del control de la supremacía de la Constitución y de los efectos del denominado control difuso o incidental de inconstitucionalidad. Este “control difuso” tiene como sustento los artículos 51° y 138°, segundo párrafo de la Constitución peruana2, que obligan a todo juez o magistrado, en cualquier tipo de proceso judicial, a preferir la norma constitucional sobre
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Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución: “Las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. Constitución, Art. 51°: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente...”. Art. 138°, segundo párrafo: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.
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disposiciones legales o de inferior jerarquía en caso de existir conflicto entre éstas, ordenando la inaplicación (para el caso concreto) de la norma considerada inconstitucional. El Código precisa que esta prevalencia en la aplicación del precepto constitucional se hará siempre que ello sea relevante para la decisión del caso y que no haya forma de interpretar la norma cuestionada de conformidad con la Constitución. El artículo VI establece también que los jueces no podrán inaplicar (mediante el control difuso) una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el Tribunal Constitucional, en un proceso de inconstitucionalidad, o por el Poder Judicial, en un proceso de acción popular. Sin duda que estamos ante un claro límite a la aplicación del control difuso en sede judicial, que encontramos justificado no sólo porque apunta a afianzar el papel rector que debe corresponder al Tribunal Constitucional en este campo, sino en aras de dar coherencia y unidad de criterio a la decisión sobre la vigencia de las normas dentro del ordenamiento jurídico. Ello se complementa con el señalamiento por esta norma del Código respecto a que los jueces interpretarán las leyes y normas legales conforme a la interpretación que hagan de ellas las sentencias dictadas por el TC. Conviene tener presente que ni la Constitución ni la Ley Orgánica del Tribunal asignan expresamente a este órgano el carácter de supremo intérprete de la Constitución, refiriéndose a él como “órgano de control de la Constitución”. No obstante el TC, en muchas de sus sentencias sobre inconstitucionalidad, ha establecido que asume este rol de último y supremo intérprete de la Constitución, criterio que compartimos y que se ve fortalecido con la norma del Código que comentamos. En el pasado, se dieron múltiples casos donde los jueces y tribunales ordinarios, en sentencias que quedaron firmes, resolvieron inaplicar normas cuya constitucionalidad había sido previamente confirmada por el TC, creando incertidumbre jurídica sobre la validez y vigencia de tales normas. Siendo que en el Perú no se contempla la “cuestión de inconstitucionalidad” del sistema español, que remite necesariamente al TC la apreciación y decisión definitiva sobre la eventual inconstitucionalidad de una norma suscitada incidentalmente en cualquier proceso judicial, la limitación de los alcances del control difuso judicial -cuando el TC ya se ha pronunciado desestimando la inconstitucionalidad de una norma- aporta un mínimo de certeza y orden al sistema jurídico. También cabe considerar que existen casos de sentencias judiciales definitivas (de segunda instancia) en procesos de amparo que inaplican una ley por calificarla de inconstitucional, sin que esta decisión pueda llegar a revisión al TC dado que la Constitución restringe su competencia en esta materia a los procesos con sentencia judicial denegatoria de la acción. Por todo ello, esta disposición del Código contribuye a la mayor coherencia en cuanto a la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, a la par que atempera la inconveniente “dualidad” y falta de articulación que aún subsiste en el control de constitucionalidad, a cargo del Poder Judicial y el TC, en el “modelo” peruano. Lo que no debe olvidarse es que la declaración de inconstitucionalidad de una ley o norma, en cualquier tipo de proceso, debe ser siempre asumida como una medida “última” o extrema, luego de haber intentado sin éxito encontrar alguna interpretación aceptable y razonable del precepto analizado, que lo haga conforme y compatible con la Constitución, pauta de interpretación que recoge esta norma del Código. El Art. VII establece que las sentencias del TC que adquieran la autoridad de cosa juzgada, constituirán precedente vinculante cuando el Tribunal así lo disponga, pudiendo el propio TC apartarse de dicho procedente expresando los fundamentos de hecho y de Derecho que sustentan y justifican esta decisión. Con ello se aporta a
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la coherencia y previsibilidad de las decisiones judiciales en materia constitucional, superando una marcada deficiencia apreciada en los últimos años que impidió el establecimiento de una verdadera jurisprudencia. A su vez, se deja a criterio del TC determinar cuáles de sus sentencias o qué parte de éstas fijan un precedente vinculante, evitando el otorgamiento mecánico de este carácter a todas sus decisiones..
2. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES: LOS PROCESOS DE HABEAS CORPUS, AMPARO Y HABEAS DATA La Constitución Peruana de 1993 se ocupa en su Título V de las “Garantías Constitucionales”. El Art. 200° de la Carta Política, en sus numerales1, 2 y 3, establece los alcances básicos de los procesos de habeas corpus, amparo y habeas data, respectivamente; siendo todos ellos procedentes frente al hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que amenaza o vulnera determinados derechos constitucionales específicos. Nótese que estas acciones proceden preventivamente contra amenazas al derecho (que deben ser ciertas e inminentes) o ante la violación concreta, pudiendo interponerse contra autoridades estatales o frente a particulares. La diferencia sustancial entre estos tres procesos constitucionales, está referida a los derechos específicos que cada uno protege. Así, el habeas corpus tutela la libertad individual y los derechos constitucionales conexos con ella, tales como las vulneraciones a la seguridad e integridad personal, detención arbitraria, incomunicación, privación de defensa legal al detenido, hostigamiento policial, etc. El habeas data protege dos derechos: a solicitar y obtener información que posean las entidades públicas, con el sólo pago del costo que suponga el pedido, salvo en materias referidas a la intimidad personal, seguridad nacional o excluidas por ley. Y la protección de los datos personales sensibles, referidos a la intimidad personal y familiar, respecto a su uso o suministro por parte de los “servicios informáticos” (registros, bancos de datos o archivos) sea que correspondan a entidades públicas o privadas. Por su parte, el amparo protege todos los demás derechos constitucionales no cautelados por el habeas corpus y habeas data; precisa la norma su improcedencia (directa) contra las normas legales o frente a resoluciones judiciales emanadas de un “procedimiento regular”. Finalmente, la acción de cumplimiento, prevista en el numeral 6 del Art. 200° de la Constitución, procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar lo dispuesto por una norma legal o acto administrativo. El Código, en su Título I, contiene las disposiciones generales comunes a estos procesos, que se complementan con el tratamiento particular de cada uno de éstos en otros títulos específicos de la ley. En cuanto al habeas corpus, amparo y habeas data, el Art. 1° del Código dispone que su finalidad es retrotraer las cosas al estado anterior a la amenaza o violación de un derecho constitucional. Una innovación muy importante del Código, prevista en el segundo párrafo de su Art. 1°, consiste en señalar que si la amenaza o violación del derecho cesa, luego de presentada la demanda, por decisión voluntaria del agresor o deviene en irreparable, la sentencia declarará fundada la acción y precisará los alcances de la resolución, requiriendo al emplazado para que no reitere la conducta dañosa bajo apercibimiento de imponerle medidas coercitivas. Ello constituye un claro avance respecto de la anterior ley, que disponía que si la vulneración del derecho cesaba o se convertía en irreparable, sin importar que ello sucediera después de interpuesta la demanda, la acción sería declarada necesariamente improcedente.
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En el Art. 3° se regula la procedencia de estos procesos cuando la acción se dirige contra un acto que se ejecuta en aplicación de una norma legal incompatible con la Constitución. Nótese que no se trata de una acción directa contra la ley (sólo factible mediante una acción de inconstitucionalidad) sino contra actos concretos que se realizan en cumplimiento de ésta, por lo que de declararse fundada la demanda, la sentencia dispondrá, además de la protección y restablecimiento del derecho, la inaplicación de la norma legal, considerada inconstitucional, para el caso concreto. El Art. 4° del Código habilita la procedencia del habeas corpus y amparo cuando la vulneración del derecho proviene de una resolución judicial firme, dictada con manifiesto agravio de la libertad individual o de la tutela procesal efectiva, respectivamente. Esta tutela procesal efectiva comprende el acceso a la justicia y el debido proceso, teniendo como componentes específicos: el libre acceso ante el órgano jurisdiccional, el derecho a probar, a la defensa y al contradictorio, a la igualdad sustancial dentro del proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos a los previstos en la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a los medios impugnatorios, a que no se revivan procesos fenecidos, a la observancia del principio de legalidad procesal penal, etc. La acción será improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución judicial que dice afectarlo. La referencia a la tutela procesal efectiva sustituye a la expresión “proceso regular”, que utilizan la Constitución y la legislación anterior. Un tema que ha merecido especial atención en el Código, es el relativo a las causales de improcedencia de los procesos destinados a la protección de los derechos fundamentales (Art. 5°), a fin de corregir muchas de las distorsiones cometidas en la utilización e instrumentación de tales procesos, sobre todo tratándose del amparo. Así, se precisa que serán improcedentes las acciones cuyo petitorio de la demanda no se refiera directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. Con ello se evita que por esta vía se pretenda discutir asuntos que no son estrictamente de índole constitucional, o que no se desprenden del ámbito de la protección constitucional de un derecho. También será improcedente la acción cuando existan otros procesos judiciales específicos igualmente satisfactorios y protectivos del derecho vulnerado, estableciendo el carácter residual o excepcional del amparo, ante la inexistencia o carencias de otros procesos comunes. Por esta misma razón, el amparo será improcedente si el afectado recurrió previamente a otro proceso judicial para la defensa del derecho invocado. Igualmente se precisa que serán improcedentes los procesos promovidos contra resoluciones firmes recaídas en otro proceso constitucional (haciendo impertinente el amparo contra amparo, por ejemplo); asimismo los procesos cuya demanda se interponga luego de haber cesado la vulneración al derecho o de devenido en irreparable en sede constitucional. También serán improcedentes los procesos interpuestos contra resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura, respecto a destitución o ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones sean motivadas y hayan sido dictadas con previa audiencia al interesado; o los procesos promovidos contra resoluciones de contenido jurisdiccional del Jurado Nacional de Elecciones, salvo que se haya vulnerado la tutela procesal efectiva. El Art. 22° del Código contiene novedades importantes respecto a la actuación y ejecución de las sentencias por los jueces. Las sentencias dictadas en procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento se actuarán conforme a sus propios términos por el juez que conoció de la demanda y tienen
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prevalencia sobre cualquier sentencia de otros procesos judiciales. Se faculta al juez a utilizar medios de apercibimiento para asegurar el cumplimiento de la sentencia por el obligado a realizar prestaciones de dar, hacer o no hacer, tales como la imposición de multas fijas o acumulativas, determinadas discrecionalmente por el juzgador según la capacidad económica del obligado, o a disponer la destitución del responsable. 2.1. El proceso de habeas corpus 2.1.1. Los derechos protegidos La Constitución peruana señala que el habeas corpus protege la libertad individual y los derechos conexos con ésta; creemos que, en rigor, debería referirse a la libertad y seguridad personales, pero este asunto no es motivo del presente trabajo. El Art. 25° del Código sigue el mismo criterio establecido en la Ley N° 23506, en el sentido que contiene una enumeración extensa y enunciativa (no taxativa) de los principales derechos protegidos por medio de este proceso constitucional. Así, se menciona su procedencia frente a detenciones arbitrarias, es decir cuando éstas se realizan sin que medie mandato judicial escrito y motivado o flagrante delito; cuando el detenido es arbitrariamente incomunicado o privado del derecho a ser asistido por un abogado defensor desde el momento de la citación o detención policial; cuando se impide el libre tránsito o una persona es expatriada o separada del lugar de su residencia, sin que medie mandato judicial, o es objeto de vigilancia domiciliaria o seguimiento policial injustificados; etc. Pero el Código introduce como novedad la mención expresa (o mejor formulación) de la protección del habeas corpus respecto a algunos otros derechos, tales como: la integridad personal y el derecho a no ser sometido a torturas o tratos inhumanos; a no ser forzado a prestar juramento o declarar reconociendo la propia culpabilidad (autoinculpación o autoincriminación) o la del cónyuge y parientes; a decidir voluntariamente sobre la prestación del servicio militar; a no ser objeto de desaparición forzada; a no ser privado del Documento Nacional de Identidad y a obtener o renovar el pasaporte; el derecho del detenido o recluso de recibir un trato razonable y proporcionado respecto a las condiciones en que cumple el mandato de detención. Adicionalmente, se aprecia como cambio importante que el derecho a la inviolabilidad del domicilio pasa a ser protegido por el habeas corpus y ya no por el amparo, mientras que los derechos a la libertad de conciencia y a guardar reserva sobre sus convicciones o creencias de cualquier índole, reciben ahora tutela del amparo y ya no del habeas corpus. 2.1.2. Las modalidades de habeas corpus El habeas corpus “preventivo” está contemplado en el Art. 2 del Código, precisando que la amenaza de violación del derecho debe ser cierta y de inminente realización. El tradicional habeas corpus “reparador”, que procede frente a las detenciones arbitrarias y persigue la obtención de la libertad, se halla previsto en el Art. 25, inciso 7 del Código. También se contempla el habeas corpus “restringido” (Art. 25, inciso 13), destinado a poner fin a afectaciones de la libertad personal que, sin llegar a ser una detención, suponen molestias y perturbaciones a ésta, como el seguimiento policial o la vigilancia domiciliaria injustificadas.
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El habeas corpus “correctivo” se regula en el Art. 25, inciso 17, siendo procedente para el cambio de las condiciones a que se encuentra sometido un recluso o una persona válidamente detenida, cuando éstas carecen de razonabilidad o proporcionalidad y suponen una afectación indebida a la dignidad, calidad humana, salud, integridad o seguridad personal de quien se encuentra privado de la libertad. El denominado habeas corpus “traslativo” se recoge en el Art. 25, inciso 14, que lo hace procedente para ejecutar la excarcelación dispuesta por el juez para el procesado que cumple detención prolongada o el recluso que permanece en prisión a pesar de haber cumplido su condena. Finalmente, el habeas corpus “instructivo”, contemplado en el Art. 25, inciso 16, regula el procedimiento a seguir en caso de detenciones que suponen una desaparición forzada. 2.1.3. Algunos aspectos procesales El Código reitera que la legitimación para interponer la demanda de habeas corpus corresponde al agraviado o a cualquier persona en su nombre, sin necesidad de contar con poder o representación; tampoco se requiere firma de abogado ni mayores formalidades. También la puede interponer el Defensor del Pueblo. La demanda se puede presentar por escrito, verbalmente, mediante fax, correo o cualquier medio electrónico de comunicación. Es competente para conocer de este proceso cualquier juez penal, sin importar el turno. No caben recusaciones, salvo por parte del agraviado, y los funcionarios judiciales no pueden excusarse; las actuaciones judiciales son improrrogables, debiendo los jueces habilitar día y hora para éstas; en este procedimiento no interviene el Ministerio Público. Cuando el habeas corpus se refiere a detenciones arbitrarias o agresiones a la integridad personal, el juez debe constituirse inmediatamente al lugar donde se produce la afectación del derecho y resolver en dicho acto, debiendo cumplirse su resolución sin esperar a la notificación. En los otros casos, el juez decidirá si se constituye en el lugar o cita al agresor para que explique su conducta, dictando resolución en el término de un día natural. Tratándose de detenciones que supongan una desaparición forzada, si el juez no recibe de las autoridades o funcionarios emplazados información satisfactoria sobre el paradero o destino del agraviado, deberá adoptar todas las medidas que contribuyan a su hallazgo, dando aviso al Ministerio Público para que realice las investigaciones, pudiendo incluso comisionar a otros jueces del distrito judicial donde se estima pueda encontrarse el desaparecido. Si la demanda se interpuso contra un miembro de la Policía o de la Fuerza Armada, el juez solicitará a la autoridad superior que informe dentro de las veinticuatro horas. 2.2. El proceso de amparo 2.2.1. El carácter excepcional del amparo La ley 23506 de habeas corpus y amparo estableció, en el Art. 6° numeral 3, la improcedencia de estas acciones “cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria”. Con ello, se dejaba a criterio y libre elección del agraviado interponer el amparo u otro proceso judicial para la defensa de su derecho constitucional afectado. La expresión “vía judicial ordinaria” ha sido entendida como referida tanto al antiguo “juicio ordinario” (hoy denominado Proceso de Conocimiento en el Código Procesal Civil) como a cualquier otro proceso judicial especial disponible y destinado a lo protectivo del derecho.
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La intención de los autores del proyecto que dio lugar a dicha ley, era facilitar la procedencia del amparo y del habeas corpus, evitando que estas acciones fueran declaradas improcedentes por el órgano judicial, como sucedió muchas veces en el pasado, arguyendo (sin verdadero fundamento jurídico o por sometimiento al poder político de turno) que existían “otras vías” judiciales disponibles. Si bien la intención era loable y se basaba en la experiencia, su aplicación trajo inconvenientes y nuevos problemas. De un lado, porque cada proceso tiene una naturaleza y una racionalidad propia, que lo hace idóneo o no para la tutela de un derecho, aspecto que no puede quedar librado a la mera voluntad o elección del accionante. De otro lado, porque la norma facilitó la indebida utilización del amparo por muchos litigantes, aprovechando su carácter de proceso de tutela de urgencia, para la discusión de asuntos que, en estricto, no suponían la protección del contenido constitucionalmente protegido de un derecho o, incluso, ni siquiera de un derecho directamente reconocido por la Constitución. Es por ello positivo que el Código Procesal Constitucional, en el Art. 5° numeral 2, establezca que el amparo será improcedente cuando “existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado....”. En consecuencia, el amparo adquiere un carácter excepcional o residual, atendiendo a su naturaleza de proceso constitucional y no ordinario, destinado a la protección de un derecho constitucional, cuando se afecta el contenido constitucionalmente protegido del mismo y no aspectos secundarios o de índole legal, asuntos estos últimos que deben ventilarse por las vías judiciales comunes. Así, el amparo será procedente para la tutela de urgencia de un derecho constitucional a falta de otras vías judiciales específicas igualmente protectivas y satisfactorias. Es claro que para declarar esta improcedencia del amparo no basta con que existan otros procesos judiciales disponibles, lo que siempre es factible, sino que éstos resulten suficientemente satisfactorios para tutelar la pretensión. Con esta decisión del Código no se desprotege al derecho constitucional, sino se encamina su defensa hacia la vía procesal que, por las características y el objeto de la pretensión, permitan la adecuada tutela del derecho. Asimismo, se pone coto a una de las más severas distorsiones producidas mediante la instrumentación del amparo, ocasionada por la actuación poco rigurosa de muchos abogados y litigantes que, lamentablemente, no supo ser corregida por el órgano judicial. Es importante tener presente que en el proceso de amparo no existe propiamente una etapa probatoria, por lo que se podrá desestimar acciones cuya resolución requiera la ejecución de pruebas, causas sujetas a complejo análisis técnico o de probanza, y las que demandan un mayor debate judicial que es impropio de un proceso de urgencia como el amparo. Sin perjuicio de ello, el Código mantiene, en su Art. 5° numeral 3, como causal de improcedencia del amparo que el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para reclamar tutela del derecho constitucional. 2.2.2. Los derechos protegidos por el amparo Como se sabe, el proceso de amparo protege una amplia cantidad de derechos constitucionales, es decir, todos aquellos que no tienen tutela por medio del habeas corpus y el habeas data. De allí que el Código, en su Art. 37°, siga el criterio razonable anteriormente adoptado en la ley 23506, consistente en enumerar específicamente buena parte de los derechos protegidos y consignar al final del precepto un inciso (en este caso el 25) que incluye a “los demás derechos que la Constitución reconoce”. Se observa, no obstante, dos innovaciones importantes en esta materia: De un lado, la
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mención específica de algunos otros derechos; de otro, la referencia a derechos no protegidos por el amparo. En el primer caso, sin perjuicio de la reiteración en el listado enumerado de derechos como el de no ser discriminado por causa alguna, la libertad de expresión e información, el ejercicio público de cualquier confesión religiosa; las libertades de contratación, de asociación, de creación artística, de reunión, de trabajo, de sindicación, de participación política, de petición; la propiedad y herencia, la nacionalidad, el derecho a la educación, etc.; el Código menciona ahora expresamente los derechos a la igualdad, al honor, reputación, intimidad personal, propia voz e imagen, rectificación frente a informaciones inexactas o agraviantes, tutela procesal efectiva (antes denominado a la jurisdicción y proceso), seguridad social, a la remuneración y pensión. En el segundo caso, el Código dispone en el Art. 38° que “no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo”. Esta norma se complementa con lo dispuesto en el Art. 5°, numeral 2, que torna improcedente el amparo cuando “los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”. Se trata, pues, de circunscribir al amparo a su condición de proceso constitucional, estrictamente referido a la protección de derechos constitucionales; y de proceso excepcional, de tutela de urgencia, distinto a los procesos judiciales ordinarios o especiales de otra índole. El fundamento de esta norma es corregir una grave distorsión observada en la utilización e instrumentación indebida del amparo. A menudo los litigantes hacen referencia en su demanda a un derecho recogido en la Constitución, pero sólo para sustentar una pretensión que, estrictamente, no tenía carácter constitucional o que tampoco formaba parte del contenido esencial del derecho protegido constitucionalmente, sino a aspectos de regulación legal o de naturaleza secundaria, que no deben tutelarse por medio del amparo. Así, por ejemplo, es evidente que el derecho de propiedad incluye la protección de la posesión, pero la posesión –por sí misma- no es un derecho constitucional, por lo que el mero poseedor que no es propietario no puede invocar la defensa de este derecho en un amparo. A su vez, la Constitución protege con el amparo derechos como la libertad de contratación o la de asociación; pero ello no autoriza a que cualquier discrepancia o desavenencia suscitada en la ejecución de un contrato o en la marcha de la entidad asociativa se pretenda dilucidar o resolver por el amparo, salvo aquellos aspectos directamente ligados al contenido esencial constitucionalmente protegidos del derecho. 2.2.3. Medida cautelar y suspensión del acto reclamado El Art. 15° del Código se ocupa de las medidas cautelares y de la suspensión del acto reclamado, que son aplicables a los procesos de amparo, habeas data y cumplimiento; proceden cuando resulten necesarias para asegurar la eficacia ulterior de la pretensión y de la sentencia, siempre que exista apariencia del derecho reclamado y peligro de perjuicio por la demora del proceso. El juez, al momento de concederla, tendrá que poner atención en la posible irreversibilidad de la medida cautelar. La medida se dictará y ejecutará sin escuchar a la parte demandada; la apelación no tiene efecto suspensivo, por lo que la medida cautelar se ejecuta a pesar de interpuesta la impugnación. Con ello se eliminan las notorias restricciones vigentes a las medidas cautelares en el amparo, que las tornaban engorrosas y, muchas veces,
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ineficaces. Y es que la legislación anterior exigía correr traslado del pedido de medida cautelar tanto al demandado como al fiscal civil disponiendo que, si se concedía la medida, su apelación tenía efectos suspensivos, lo que impedía su ejecución hasta la decisión definitiva de segundo grado. Sin embargo, el Congreso introdujo una injustificada modificación en el proyecto original del Código, respecto a las medidas cautelares en amparos dirigidos contra actos administrativos provenientes de municipalidades y gobiernos regionales, otorgándoles un procedimiento especial francamente cuestionable. Su tramitación no corresponderá a los jueces sino a la Sala de la Corte Superior; del pedido se correrá traslado al demandado, abriéndose un incidente (por cuerda separada) con participación del Ministerio Público y previendo incluso el informe oral. La resolución será apelable ante la Corte Suprema con efecto suspensivo, lo que determina que no se ejecute la medida concedida hasta la decisión final. Con ello, en estos casos, se reiteran todas las deficiencias y críticas aplicables actualmente a la medida cautelar en el amparo. Asimismo, se establece una inaceptable (e inconstitucional) distinción en función de la naturaleza particular del emplazado, lo que vulnera la igualdad dentro del proceso. Respecto a la vigencia y extinción de la medida cautelar decretada, el Art. 16° del Código dispone que ésta sólo se extingue cuando la resolución que pone término al proceso adquiere la autoridad de cosa juzgada; de modo que no será revocada en el supuesto que una sentencia de primer grado desestime la demanda. Si la sentencia final es estimatoria del amparo, la medida cautelar se convierte en medida ejecutiva, conservando sus efectos hasta la plena satisfacción del derecho o hasta que el juez expida una resolución modificatoria o extintiva en la fase de ejecución. En cambio, si la sentencia final desestima la demanda, se procederá a la liquidación de costas y costos del proceso cautelar, pudiendo quien sufrió la medida solicitar responsabilidad y el juez concederle adicionalmente el pago de daños. El juzgador también podrá imponer una multa a quien solicitó la medida cautelar. 2.2.4. Algunos aspectos procesales El titular del derecho afectado es el legitimado para interponer el amparo (Art. 39°). Puede también hacerlo su representante procesal, con el sustento de poder que no tiene que estar inscrito en los Registros Públicos. Tratándose de la defensa del ambiente y de otros derechos difusos reconocidos por la Constitución, la acción puede ser promovida por cualquier persona o por instituciones sin fines de lucro dedicadas a este objeto. El Defensor del Pueblo también se encuentra legitimado para interponer el amparo en el ámbito de sus competencias (Art. 40°). El Art. 41° contempla la procuración oficiosa, habilitando a cualquiera a interponer el amparo en favor de alguien de quien no tiene representación, siempre que éste se encuentre imposibilitado de hacerlo directamente y que ratifique la demanda y la actividad procesal realizada cuando se halle en posibilidad de hacerlo. El plazo de prescripción (denominado de caducidad por la anterior ley) para la interposición de la demanda de amparo es de sesenta días hábiles, contados desde que se produjo la afectación del derecho, siempre que el agraviado haya tenido conocimiento del acto lesivo y estado en posibilidad de interponerla. Tratándose de amparo contra resoluciones judiciales, el plazo de prescripción se computa desde que la resolución quedó firme, debiendo interponerse la demanda dentro de los treinta días hábiles de notificada la resolución que manda cumplir la decisión. En el Art. 44° se detalla la forma de cómputo del plazo de prescripción en distintos supuestos;
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destaca la referencia a que en caso de amenaza no corre el cómputo de dicho plazo hasta cuando la agresión se produce; si la vulneración se origina en una omisión, el plazo no transcurre mientras ésta subsista. Para que la demanda de amparo sea procedente, se requiere antes el agotamiento de la vía previa; en tal supuesto, el plazo de prescripción sólo empezará a correr luego de cumplido este requisito. El Art. 46° del Código contempla las excepciones a la obligación de agotar la vía previa, siendo éstas: a) Cuando una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, se ejecute sin esperar a que se venza el plazo para que quede consentida; b) cuando por el agotamiento de la vía previa la agresión podría convertirse en irreparable; c) cuando la vía previa no se encuentra regulada o ha sido innecesariamente iniciada por el afacetado; d) cuando la vía previa no es resuelta dentro del plazo previsto para su resolución. El juez podrá rechazar liminarmente la demanda, en caso que ésta sea manifiestamente improcedente, por encontrarse en algunas de las causas sindicadas en el Art. 5° del Código. Si el amparo persigue el derecho de rectificación, también cabe el rechazo liminar si no se acredita haber dirigido una comunicación previa al director del medio de comunicación para que realice ésta. Si la resolución de rechazo liminar por improcedencia es apelada, el juez pondrá al demandado en conocimiento del recurso. En el proceso de amparo no cabe reconvención ni abandono, pero sí desistimiento. Procede la acumulación subjetiva de oficio, cuando de la demanda o contestación el juez observa la necesidad de incorporar a la relación procesal a terceros no emplazados, si la decisión a recaer en el proceso pudiera afectarlos. También cabe la acumulación de procesos de amparo, de oficio o a pedido de parte, en el juez que primero previno. El amparo se interpone ante el juez civil; si se promueve contra una resolución judicial, se hace ante la Sala Civil de la Corte Superior respectiva. De la demanda se correrá traslado por cinco días; si se interponen excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, se correrá traslado por dos días al demandante. El juez podrá realizar las actuaciones que estime necesarias, sin necesidad de notificación; podrá citar a una audiencia única a las partes y sus abogados para los esclarecimientos del caso. Dictará sentencia en la misma audiencia o en un plazo que no excederá de cinco días de culminada ésta. La sentencia es apelable dentro de los tres días de notificada. El trámite de la apelación supondrá conceder tres días al apelante para que exprese agravios, corriendo traslado de éstos por un término similar a la otra parte. El Código ha eliminado, creemos que acertadamente, la intervención del Ministerio Público en esta instancia, que contemplaba la legislación anterior, y que resultaba innecesariamente dilatoria. Se citará para la vista de la causa, donde podrá solicitarse el informe oral de los abogados. Se expedirá sentencia dentro de los cinco días posteriores a la vista. Sin perjuicio de las disposiciones generales sobre ejecución de sentencias de habeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento, el Art. 59° del Código consigna diversos apremios y requerimientos especiales para el cumplimiento de la sentencia de amparo, lo que puede incluir la apertura de proceso administrativo al funcionario responsable y su superior, así como sanciones por desobediencia.
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2.3. El proceso de habeas data 2.3.1. Los derechos protegidos El proceso de habeas data protege, específica y exclusivamente, el derecho de acceso a la información en poder de instituciones públicas, es decir a solicitarla y obtenerla sin necesidad de expresión de causa y con el sólo pago del costo de la atención del pedido; así como el derecho a la protección y control del registro y la circulación de los datos personales (autodeterminación informativa) en resguardo de la intimidad. Como es frecuente en otros ordenamientos nacionales, el Código extiende al habeas data las principales reglas procesales propias del amparo, con algunas pocas peculiaridades. Respecto al acceso a la información que obre en poder de cualquier entidad pública o estatal, el Art. 61° numeral 1 del Código precisa que ello incluye a la información que estas instituciones generen, produzcan, procesen o posean, y a la contenida en expedientes terminados o en trámite, estudios, opiniones, dictámenes, informes técnicos, datos estadísticos o cualquier otro documento. También se indica que no importa la forma de expresión en que se encuentre contenida dicha información, pudiendo ser ésta gráfica, sonora, visual, electromagnética o de cualquier otro soporte material. Creemos importante precisar que esta información existente en entidades públicas debe tener un “contenido público”, es decir, que no esté referida a aquellos aspectos excluidos por el propio Art. 2°, numeral 5 de la Constitución, o sea vinculada a la intimidad personal, seguridad nacional o materias expresamente excluidas de acceso público por la ley. Este derecho constitucional, cuyo ejercicio se protegido procesalmente y estimulado por el Código, permite contribuir a la mayor transparencia y acceso público de la información, así como a la ruptura de la “cultura del secreto” tradicionalmente aplicada por la Administración Pública, lo que constituye un indudable avance para la democratización y el control ciudadano de la gestión de las entidades estatales. En el caso del derecho a la autodeterminación informativa, su configuración autónoma es un fenómeno más bien reciente, como resultado y efecto del vertiginoso desarrollo de la informática y de las nuevas tecnologías de la comunicación. Involucra la protección y el control del titular del derecho frente al registro, utilización y transmisión informática de sus datos personales, sean los de carácter íntimo o “sensibles”, como los que -a pesar de no tener estrictamente dicho carácter- igualmente merecen ser objeto de control y reserva. El derecho a la autodeterminación informativa y la protección frente al uso informático de los datos personales, fue incorporado a nuestro ordenamiento constitucional recién con la Carta de 1993, aunque sin una denominación específica y con notorias insuficiencias y limitaciones. Ello no sólo desdibuja y restringe severamente sus alcances, sino que afecta sus posibilidades de aplicación y eficacia. Y es que el derecho a la autodeterminación informativa supone brindar protección frente a posibles riesgos o abusos derivados del registro y utilización informática de los datos personales, proporcionando al titular afectado las facultades siguientes: acceder o conocer las informaciones y datos relacionados con su persona, existentes en archivos, registros o bancos de datos informatizados; actualizar la información o rectificar los datos inexactos; lograr la exclusión o supresión de los "datos sensibles", que no deben ser objeto de registro ni de difusión, a fin de salvaguardar la intimidad personal o de impedir la eventual discriminación; así como poder oponerse a la transmisión y difusión de los mismos.
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Es de lamentar que el inciso 6° del artículo 2° de la Constitución Peruana de 19933 recoja este derecho en forma defectuosa e insuficiente, pues sólo autoriza expresamente al titular a oponerse a que se suministren informaciones que afecten su intimidad personal y familiar. Una interpretación literal de esta norma constitucional, que obviamente descartamos, no incluiría el derecho de la persona a acceder (conocer y recibir) a la información o datos que le conciernen y que se hallan registrados en el banco de datos Y sin esta facultad, mal pueden ejercitarse acciones como solicitar y exigir la rectificación o actualización de datos inexactos o falsos ni, mucho menos, la supresión de datos sensibles o reservados que afectan la intimidad personal o familiar. Sin perjuicio de estas deficiencias de la norma constitucional respecto al contenido y alcances del derecho a la autodeterminación informativa, resultó un avance la Ley N° 27490, “Ley que regula las Centrales Privadas de Información de Riesgos y de protección al titular de la información”. En el Art. 13° de dicha norma se consigna como derechos de la persona, cuyos datos se encuentran registrados, el acceso a la información referida a sí misma; el derecho de modificar o cancelar la información que sea ilegal, inexacta, errónea o caduca; así como el derecho a rectificar la información que haya sido suministrada y adolezca de tales vicios. La Ley N° 27863 añadió como derecho del titular la actualización de la información sobre pagos parciales o totales realizados. En este marco, adquiera mayor relevancia el aporte del Código, pues en su Art. 61°, numeral 2, se desarrolla la norma constitucional y corrige las insuficiencias anotadas, señalando expresamente como derechos del titular conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a la persona, que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros, de entidades públicas o privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Igualmente se contempla el derecho a hacer suprimir o impedir que se suministren informaciones o datos de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales, mención más amplia que no sólo protegería la intimidad personal o familiar sino también la eventual afectación del derecho a no ser discriminado por la información personal que se recoge o trasmite por medios informáticos. 2.3.2. Las entidades que pueden ser emplazadas con el habeas data Otra deficiencia de la norma constitucional comentada está referida a la poco clara determinación de las entidades o instituciones que pueden ser emplazadas, en ejercicio del derecho a la autodeterminación informativa, por el titular de los datos personales mediante el habeas data. La norma comentada señala que se trata de "servicios informáticos", sean computarizados o no, públicos o privados. Con ello cabría entender que se refiere a entidades cuya actividad está relacionada con el recojo, archivo, sistematización, transmisión y suministro de datos en forma informática; con la finalidad de brindar servicio informativo, de registro o de consulta destinado al público o a terceros. Sin embargo, la utilización de la denominación “servicios informáticos” resulta equívoca pues, de acuerdo a una interpretación literal, sugiere que sólo involucraría a instituciones públicas o empresas privadas que proporcionan o venden servicios
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Constitución, Art. 2° inciso 6: “Toda persona tiene derecho: (...) A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar”.
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informativos a terceros. Si ello fuera así, se podría llegar al absurdo que ciertos registros, archivos o bancos de datos personales que poseen organismos estatales (Ministerio del Interior, Dirección de Migraciones, Policía, Municipalidades) o ciertas entidades privadas, podrían quedar excluidos de los alcances de la norma constitucional, alegando que no son un “servicio”, en la medida que la finalidad de sus sistemas informáticos es servir de apoyo a su actividad funcional interna, mas no suministrar informaciones a terceros ni poner dichos datos a disposición o consulta del público en general. No creemos que esta interpretación restrictiva de la norma constitucional sea la más razonable. Debe entenderse que se puede interponer el habeas data contra entidades estatales o privadas cuando sus registros, bancos de datos o archivos sobre datos personales brindan servicios e información a terceros o pueden ser consultados por el público. 2.3.3. Algunos aspectos procesales Al proceso de habeas data le son aplicables las mismas reglas procesales que al amparo (Art. 65°). No obstante, una diferencia particular es que se ha eliminado la exigencia de la legislación anterior de agotar la “vía previa”, denominación que impropiamente se refería al envío de una carta notarial de requerimiento al emplazado, con 15 días de anticipación, antes de la interposición de la demanda judicial. Ahora, el Art. 62° del Código plantea como requisito que la solicitud conste en documento de fecha cierta, sin que se atribuya a este requerimiento el carácter de “vía” previa. El plazo para que el emplazado dé respuesta o atienda al pedido es de diez días útiles, tratándose de información solicitada a entidades estatales, y de dos días útiles cuando versa sobre la protección de datos personales. Vencidos dichos plazos y a falta de una acción satisfactoria del requerido, procederá la interposición del habeas data ante el juez civil. La observancia de estos plazos puede eliminarse en caso de acreditarse que su cumplimiento puede crear el peligro de un daño irreparable. Otra diferencia importante respecto al amparo, es que la exigencia de patrocinio de abogado resulta facultativa. Ello es positivo y justificado pues, en muchos casos, el pedido de información no ofrece mayor complejidad jurídica, lo que no amerita el concurso de abogado y facilita la más amplia utilización de este proceso, al reducir el costo de interposición y tramitación del habeas data.
3. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD DE LAS NORMAS: ACCIÓN POPULAR Y DE INCONSTITUCIONALIDAD El Código se ocupa en el Título VI de las disposiciones generales aplicables tanto a los procesos de inconstitucionalidad como de acción popular, dado que ambos suponen un control de la regularidad constitucional y legal de las normas de carácter general y del principio de jerarquía en el ordenamiento normativo (Art. 75°). Ello sin perjuicio, claro está, de la regulación especial y separada que reciben cada uno de estos procesos constitucionales en los Títulos VII y VIII, respectivamente. El proceso de acción popular se tramita y resuelve exclusivamente ante el Poder Judicial, mientras que el de inconstitucionalidad se dirige directamente ante el Tribunal Constitucional. Las sentencias firmes de ambos órganos en esta materia, adquieren autoridad de cosa juzgada, son vinculantes para todos los poderes públicos y tienen
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efectos generales desde el día siguiente de la fecha de su publicación (Art. 82°). Si la demanda es declarada fundada, ello acarreará la derogación de la norma cuestionada. Los jueces suspenderán la tramitación de procesos de acción popular cuando involucren normas cuya inconstitucionalidad se encuentre pendiente de resolución ante el Tribunal Constitucional, hasta que éste expida la sentencia respectiva (Art. 80°). 3.1. El proceso de acción popular El proceso de acción popular, según precisa el Art. 76°, procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera sea la autoridad pública de que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma que la Constitución o la ley señalan. La demanda puede ser interpuesta por cualquier persona (Art. 84°), ante la Sala de la Corte Superior de Lima que corresponda según la materia, cuando se trata de normas de alcance nacional; si la norma tiene carácter regional o local, será competente la Sala de la materia de la Corte Superior del Distrito Judicial donde se ubica el órgano emisor (Art. 85°). El plazo de prescripción para la interposición de la demanda de acción popular es de cinco años, contados a partir del día siguiente de la fecha de publicación de la norma cuestionada (Art. 87°). La Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda en un plazo no mayor de cinco días desde su presentación (Art. 88°). El auto admisorio se publicará por una vez en el Diario Oficial, así como una síntesis de la demanda, corriendo traslado al órgano emisor de la norma, según las especificaciones consignadas en el Art. 89° del Código. Los plazos para la contestación de la demanda, para la realización de la vista de la causa y la expedición de sentencia son, en cada caso, de diez días, respectivamente. La sentencia podrá ser apelada, dentro de los cinco días de notificada, ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema; también se elevará en consulta a ésta en caso de no plantearse apelación. La sentencia final se dictará dentro de los diez días posteriores a la vista de la causa, siendo publicada en el Diario Oficial, lo que hará las veces de la notificación. A diferencia de lo que sucede en el proceso de inconstitucionalidad, el Art. 94° del Código trae como importante novedad la posibilidad de que se decrete una medida cautelar, siempre que la sentencia de primer grado sea estimatoria de la demanda, lo que supondrá la suspensión de la eficacia de la norma cuestionada. La sentencia del proceso de acción popular que declara fundada la demanda, no sólo tiene efectos generales y derogatorios de la norma inconstitucional o ilegal sino que también puede establecer su nulidad con efectos retroactivos. En tal supuesto, la sentencia determinará sus efectos en el tiempo (Art. 81°, tercer párrafo). Esta es una diferencia sustancial respecto a las sentencias fundadas en los procesos de inconstitucionalidad, que no tienen efecto retroactivo por disposición expresa del Art. 204°, segundo párrafo de la Constitución. 3.2. El proceso de inconstitucionalidad Siguiendo lo establecido por el Art. 200° numeral 4 de la Constitución, el Art. 77° del Código dispone que el proceso de inconstitucionalidad procede contra las normas de rango legal, es decir, leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados internacionales, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y
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ordenanzas municipales; que contravengan la Constitución por razones de fondo o de forma. El Art. 75°, en su segundo párrafo, agrega que puede demandarse la inconstitucionalidad de las leyes, decretos legislativos o de urgencia que hayan regulado o modificado materias reservadas a leyes orgánicas, sin haberse aprobado con los requisitos y formalidades propias de éstas. Siguiendo al Art. 203° de la Constitución, el Código dispone que están legitimados para interponer el proceso de inconstitucionalidad el Presidente de la República, el veinticinco por ciento del número legal de congresistas, el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo; los presidentes de los gobiernos regionales, con acuerdo de su consejo, y los alcaldes de los gobiernos locales, con acuerdo del concejo municipal; en estos dos últimos casos, sólo en asuntos de su competencia. También están facultados para demandar la inconstitucionalidad cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas, salvo cuando se cuestiona una ordenanza municipal, caso en que se requerirá el 1% de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda la cifra antes señalada. Asimismo están legitimados los colegios profesionales, en materias de su especialidad. En el Art. 99° del Código se detalla la forma en que cada una de las instituciones y personas legitimadas pueden interponer la demanda, para efectos de su representación procesal. En el Art. 100° se señala que el plazo para interponer la demanda de inconstitucionalidad es de seis años, contados desde la fecha de su publicación; en el caso de los tratados, en cambio, el plazo es de sólo seis meses. Los artículos 101° y 102° precisan los requisitos mínimos que debe contener la demanda y los anexos que deben acompañarla, manteniendo en lo esencial lo regulado actualmente por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional N° 26435; la novedad es la exigencia de acompañar una copia de la norma objeto de la demanda, indicando la fecha exacta de su publicación. Interpuesta la demanda, el Tribunal Constitucional deberá pronunciarse sobre su admisión en un plazo que no puede exceder de diez días /Art. 103°). El Código introduce una interesante diferencia entre las causales de inadmisibilidad de la demanda y las de su improcedencia. Así, la demanda será declarada inadmisible (Art. 103°) si adolece de alguno de los requisitos de contenido o anexos antes señalados; si se tratara de una omisión subsanable, se otorgará al demandante un plazo no mayor de cinco días para hacerlo. En cambio, según el Art. 104°, el TC podrá declarar liminarmente la improcedencia de la demanda en caso que ésta haya sido interpuesta vencido el plazo de prescripción, cuando el Tribunal haya desestimado anteriormente una demanda de inconstitucionalidad por razones de fondo sustancialmente iguales a la pretensión, o si carece de competencia para pronunciarse sobre la norma impugnada. El Código, en el Art. 105°, dispone la improcedencia de medidas cautelares tratándose de un proceso de inconstitucionalidad. Atendiendo al interés público del proceso, el TC deberá impulsar de oficio su desarrollo, prescindiendo de la actividad o interés de las partes. El proceso sólo termina por sentencia (Art. 106°) corrido traslado de la demanda, el Código establece que el plazo para contestarla será de treinta días (Art. 107°), y de diez días útiles ulteriores a ésta para la vista de la causa. Los abogados de las partes podrán realizar informe oral en la vista de la causa; la sentencia deberá dictarse dentro de los treinta días posteriores a la producción de dicha vista (Art. 108°). Conforme señala la Constitución, el Art. 81° del Código establece que la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma de rango legal tiene alcance general
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Francisco José Eguiguren Praeli
y carácter derogatorio, pero no efecto retroactivo ni puede reabrir procesos judiciales concluidos donde se haya hecho aplicación de la norma declarada inconstitucional. Las únicas excepciones a la regla de irretroactividad de los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad son la materia penal, para la aplicación de la retroactividad benigna, y cuando la sentencia se pronuncie sobre normas de materia tributario, que se hayan dictado violando el artículo 74° de la Constitución. En este último supuesto, el Tribunal deberá señalar expresamente los efectos en el tiempo de su decisión, lo que abriría la posibilidad que tales sentencias puedan tener efecto retroactivo. En todo caso, siempre en materia tributaria, el Tribunal deberá resolver en la sentencia lo pertinente a las situaciones jurídicas que se verificaron mientras la norma declarada inconstitucional estuvo en vigencia. Por la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal no recobran vigencia las disposiciones legales que ésta hubiera derogado (Art. 83°).
REFLEXIÓN FINAL Ciertamente este Código Procesal Constitucional introduce avances importantes, con la intención de contribuir a la mejor protección de los derechos fundamentales y a la preservación de la constitucionalidad. El hecho que la norma tenga como marco lo dispuesto por la vigente Constitución, sólo ha impuesto algunas limitaciones, en especial respecto al acceso restringido ante el Tribunal Constitucional en los procesos de habeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento; o a la no participación del TC como última instancia en los casos donde se aplica el control difuso de constitucionalidad. Lo que sí es cuestionable, es la incorporación por el Congreso de un trato diferenciado para la tramitación y efectos de las medidas cautelares, en los procesos de amparo, cuando el demandado es un gobierno municipal o regional. Creemos que se trata de una decisión inconveniente, a la par de inconstitucional. Pero, en definitiva, el Código apuesta a fortalecer el rol de la judicatura en el manejo y resolución de estos procesos constitucionales. Dependerá pues de su capacidad jurídica, y de su compromiso real con los valores y derechos constitucionales, si los nobles propósitos de este Código Procesal Constitucional peruano se ven realizados.
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II. ANEXO
28/05/2004.- Ley N° 28237 Código procesal constitucional (31/05/2004)
28/05/2004.- LEY N° 28237 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL (PERÚ) (31/05/2004)
LEY Nº 28237 EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR CUANTO: El Congreso de la República ha dado la Ley siguiente: EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA; Ha dado la Ley siguiente:
CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL CONTENIDO TÍTULO PRELIMINAR TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS, AMPARO, HÁBEAS DATA Y CUMPLIMIENTO TÍTULO II PROCESO DE HÁBEAS CORPUS Capítulo I DERECHOS PROTEGIDOS Capítulo II PROCEDIMIENTO
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TÍTULO III PROCESO DE AMPARO Capítulo I DERECHOS PROTEGIDOS Capítulo II PROCEDIMIENTO TÍTULO IV PROCESO DE HÁBEAS DATA TÍTULO V PROCESO DE CUMPLIMIENTO TÍTULO VI DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE ACCIÓN POPULAR E INCONSTITUCIONALIDAD TÍTULO VIl PROCESO DE ACCIÓN POPULAR TÍTULO VIII PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD TÍTULO IX PROCESO COMPETENCIAL TÍTULO X JURISDICCIÓN INTERNACIONAL TÍTULO XI DISPOSICIONES GENERALES APLICABLES A LOS PROCEDIMIENTOS ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL TÍTULO XII DISPOSICIONES FINALES TÍTULO XIII DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y DEROGATORIAS
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28/05/2004.- Ley N° 28237 Código procesal constitucional (31/05/2004)
TÍTULO PRELIMINAR Artículo I.- Alcances El presente Código regula los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad, acción popular y los conflictos de competencia, previstos en los artículos 200º y 202º inciso 3) de la Constitución. Artículo II.- Fines de los Procesos Constitucionales Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. Artículo III.- Principios Procesales Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios de dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmediación y socialización procesales. El Juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los procesos, salvo en los casos expresamente señalados en el presente Código. Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales. Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación. La gratuidad prevista en este artículo no obsta el cumplimiento de la resolución judicial firme que disponga la condena en costas y costos conforme a lo previsto por el presente Código. Artículo IV.- Órganos Competentes Los procesos constitucionales son de conocimiento del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución, en sus respectivas leyes orgánicas y en el presente Código. Artículo V.- Interpretación de los Derechos Constitucionales El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es Parte. Artículo VI.- Control Difuso e Interpretación Constitucional Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución. Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular. Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
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interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. Artículo VII.- Precedente Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. Artículo VIII.- Juez y Derecho El órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Artículo IX.- Aplicación Supletoria e Integración En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina.
TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS, AMPARO, HÁBEAS DATA Y CUMPLIMIENTO Artículo 1º.- Finalidad de los Procesos Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22º del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. Artículo 2º.- Procedencia Los procesos constitucionales de hábeas Corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, ésta debe ser cierta y de inminente realización. El proceso de cumplimiento procede para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo. Artículo 3º.- Procedencia frente a actos basados en normas Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma.
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Artículo 4º.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo. El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal. Artículo 5º.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus; 3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional; 4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el proceso de hábeas corpus; 5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable; 6. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia; 7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado; 8. Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, salvo cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela procesal efectiva. Tampoco procede contra las resoluciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil si pueden ser revisadas por el Jurado Nacional de Elecciones; 9. Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno. Los conflictos constitucionales surgidos entre dichas entidades, sean poderes del Estado, órganos de nivel o relevancia constitucional, gobiernos locales y regionales, serán resueltos por las vías procedimentales correspondientes; 10.Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus.
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Artículo 6º.- Cosa Juzgada En los procesos constitucionales sólo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo. Artículo 7º.- Representación Procesal del Estado La defensa del Estado o de cualquier funcionario o servidor público está a cargo del Procurador Público o del representante legal respectivo, quien deberá ser emplazado con la demanda. Además, debe notificarse con ella a la propia entidad estatal o al funcionario o servidor demandado, quienes pueden intervenir en el proceso. Aun cuando no se apersonaran, se les debe notificar la resolución que ponga fin al grado. Su no participación no afecta la validez del proceso. Las instituciones públicas con rango constitucional actuarán directamente, sin la intervención del Procurador Público. Del mismo modo, actuarán directamente las entidades que tengan personería jurídica propia. El Procurador Público, antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, está facultado para poner en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada cuando considere que se afecta el derecho constitucional invocado. Si el demandante conoce, antes de demandar o durante el proceso, que el funcionario contra quien dirige la demanda ya no ocupa tal cargo, puede solicitar al Juez que este no sea emplazado con la demanda. Artículo 8º.- Responsabilidad del agresor Cuando exista causa probable de la comisión de un delito, el Juez, en la sentencia que declara fundada la demanda en los procesos tratados en el presente título, dispondrá la remisión de los actuados al Fiscal Penal que corresponda para los fines pertinentes. Esto ocurrirá, inclusive, cuando se declare la sustracción de la pretensión y sus efectos, o cuando la violación del derecho constitucional haya devenido en irreparable, si el Juez así lo considera. Tratándose de autoridad o funcionario público, el Juez Penal podrá imponer como pena accesoria la destitución del cargo. El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de la responsabilidad por el agravio incurrido ni de la pena a que haya lugar. Si el responsable inmediato de la violación fuera una de las personas comprendidas en el artículo 99º de la Constitución, se dará cuenta inmediata a la Comisión Permanente para los fines consiguientes. Artículo 9º.- Ausencia de etapa probatoria En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Sólo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa. Artículo 10º.- Excepciones y defensas previas Las excepciones y defensas previas se resuelven, previo traslado, en la sentencia. No proceden en el proceso de hábeas corpus.
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Artículo 11º.- Integración de decisiones Los jueces superiores integrarán las decisiones cuando adviertan alguna omisión en la sentencia, siempre que en ella aparezcan los fundamentos que permitan integrar tal omisión. Artículo 12º.- Turno El inicio de los procesos constitucionales se sujetará a lo establecido para el turno en cada distrito judicial, salvo en los procesos de hábeas corpus en donde es competente cualquier juez penal de la localidad. Artículo 13º.- Tramitación preferente Los jueces tramitarán con preferencia los procesos constitucionales. La responsabilidad por la defectuosa o tardía tramitación de estos, será exigida y sancionada por los órganos competentes. Artículo 14º.- Notificaciones Todas las resoluciones serán notificadas oportunamente a las partes, con excepción de las actuaciones a que se refiere el artículo 9° del presente Código. Artículo 15º.- Medidas Cautelares Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación sólo es concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, trámite y ejecución dependen del contenido de la pretensión constitucional intentada y del aseguramiento de la decisión final. El juez al conceder la medida atenderá al límite de irreversibilidad de la misma. Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, serán conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente. De la solicitud se corre traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como de la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta la Corte Superior resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización. La resolución que dicta la Corte será recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de la República, la que resolverá en el plazo de diez días de elevados los autos, bajo responsabilidad. En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618º, 621º, 630º, 636º y 642º al 672º. Artículo 16º.- Extinción de la medida cautelar La medida cautelar se extingue de pleno derecho cuando la resolución que concluye el proceso ha adquirido la autoridad de cosa juzgada.
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Si la resolución final constituye una sentencia estimatoria, se conservan los efectos de la medida cautelar, produciéndose una conversión de pleno derecho de la misma en medida ejecutiva. Los efectos de esta medida permanecen hasta el momento de la satisfacción del derecho reconocido al demandante, o hasta que el juez expida una resolución modif icator ia o extintiva durante la fase de ejecución. Si la resolución última no reconoce el derecho reclamado por el demandante, se procede a la liquidación de costas y costos del procedimiento cautelar. El sujeto afectado por la medida cautelar puede promover la declaración de responsabilidad. De verificarse la misma, en modo adicional a la condena de costas y costos, se procederá a la liquidación y ejecución de los daños y, si el juzgador lo considera necesario, a la imposición de una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal. La resolución que fija las costas y costos es apelable sin efecto suspensivo; la que establece la reparación indemnizatoria y la multa lo es con efecto suspensivo. En lo que respecta al pago de costas y costos se estará a lo dispuesto por el artículo 56º. Artículo 17º.- Sentencia La sentencia que resuelve los procesos a que se refiere el presente título, deberá contener, según sea el caso: 1) La identificación del demandante; 2) La identificación de la autoridad, funcionario o persona de quien provenga la amenaza, violación o que se muestre renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo; 3) La determinación precisa del derecho vulnerado, o la consideración de que el mismo no ha sido vulnerado, o, de ser el caso, la determinación de la obligación incumplida; 4) La fundamentación que conduce a la decisión adoptada; 5) La decisión adoptada señalando, en su caso, el mandato concreto dispuesto. Artículo 18º.- Recurso de agravio constitucional Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo máximo de tres días, más el término de la distancia, bajo responsabilidad. Artículo 19º.- Recurso de queja Contra la resolución que deniega el recurso de agravio constitucional procede recurso de queja. Este se interpone ante el Tribunal Constitucional dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de la denegatoria. Al escrito que contiene el recurso y su fundamentación, se anexa copia de la resolución recurrida y de la denegatoria, certificadas por abogado, salvo el caso del proceso de hábeas corpus. El recurso será resuelto dentro de los diez días de recibido, sin dar lugar a trámite. Si el Tribunal Constitucional declara fundada la queja, conoce también el recurso de agravio constitucional, ordenando al juez superior el envío del expediente dentro del tercer día de oficiado, bajo responsabilidad.
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Artículo 20º.- Pronunciamiento del Tribunal Constitucional Dentro de un plazo máximo de veinte días tratándose de las resoluciones denegatorias de los procesos de hábeas corpus, y treinta cuando se trata de los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, el Tribunal Constitucional se pronunciará sobre el recurso interpuesto. Si el Tribunal considera que la resolución impugnada ha sido expedida incurriéndose en un vicio del proceso que ha afectado el sentido de la decisión, la anulará y ordenará se reponga el trámite al estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio. Sin embargo, si el vicio incurrido sólo alcanza a la resolución impugnada, el Tribunal la revoca y procede a pronunciarse sobre el fondo. Artículo 21º.- Incorporación de medios probatorios sobre hechos nuevos al proceso Los medios probatorios que acreditan hechos trascendentes para el proceso, pero que ocurrieron con posterioridad a la interposición de la demanda, pueden ser admitidos por el Juez a la controversia principal o a la cautelar, siempre que no requieran actuación. El Juez pondrá el medio probatorio en conocimiento de la contraparte antes de expedir la resolución que ponga fin al grado. Artículo 22º.- Actuación de Sentencias La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad. La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución. El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez, fijándolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una institución financiera o la ayuda de quien el Juez estime pertinente. El Juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial. El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su integridad a su titular. Artículo 23º.- Procedencia durante los regímenes de excepción Razonabilidad y proporcionalidad.- Los procesos constitucionales no se suspenden durante la vigencia de los regímenes de excepción. Cuando se interponen en relación con derechos suspendidos, el órgano jurisdiccional examinará la razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo, atendiendo a los siguientes criterios: 1) Si la demanda se refiere a derechos constitucionales que no han sido suspendidos;
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2) Si tratándose de derechos suspendidos, las razones que sustentan el acto restrictivo del derecho no tienen relación directa con las causas o motivos que justificaron la declaración del régimen de excepción; o, 3) Si tratándose de derechos suspendidos, el acto restrictivo del derecho resulta manifiestamente innecesario o injustificado atendiendo a la conducta del agraviado o a la situación de hecho evaluada sumariamente por el juez. La suspensión de los derechos constitucionales tendrá vigencia y alcance únicamente en los ámbitos geográficos especificados en el decreto que declara el régimen de excepción. Artículo 24º.- Agotamiento de la jurisdicción nacional La resolución del Tribunal Constitucional que se pronuncie sobre el fondo agota la jurisdicción nacional.
TÍTULO II PROCESO DE HÁBEAS CORPUS Capítulo I Derechos Protegidos Artículo 25º.- Derechos Protegidos Procede el Hábeas Corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual: 1) La integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener declaraciones. 2) El derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 3) El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por sentencia firme. 4) El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia sino por mandato judicial o por aplicación de la Ley de Extranjería. 5) El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo político, de no ser expulsado al país cuyo gobierno lo persigue, o en ningún caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado. 6) El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad. 7) El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del Juez, o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o en el término de la distancia, a disposición del juzgado que corresponda, de acuerdo con el acápite "f" del inciso 24) del artículo 2º de la Constitución sin perjuicio de las excepciones que en él se consignan. 8) El derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar, conforme a la ley de la materia. 9) El derecho a no ser detenido por deudas, 10)El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, así como de obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera de la República. 11) El derecho a no ser incomunicado sino en los casos establecidos por el literal "g" del inciso 24) del artículo 2º de la Constitución.
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12)El derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que se es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepción. 13)El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios o injustificados. 14)El derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada por el juez. 15)El derecho a que se observe el trámite correspondiente cuando se trate del procedimiento o detención de las personas, a que se refiere el artículo 99º de la Constitución. 16)El derecho a no ser objeto de una desaparición forzada. 17)El derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena. También procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio. Capítulo II Procedimiento Artículo 26º.- Legitimación La demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier otra en su favor, sin necesidad de tener su representación. Tampoco requerirá firma del letrado, tasa o alguna otra formalidad. También puede interponerla la Defensoría del Pueblo. Artículo 27º.- Demanda La demanda puede presentarse por escrito o verbalmente, en forma directa o por correo, a través de medios electrónicos de comunicación u otro idóneo. Cuando se trata de una demanda verbal, se levanta acta ante el Juez o Secretario, sin otra exigencia que la de suministrar una sucinta relación de los hechos. Artículo 28º.- Competencia La demanda de hábeas corpus se interpone ante cualquier Juez Penal, sin observar turnos. Artículo 29º.- Competencia del Juez de Paz Cuando la afectación de la libertad individual se realice en lugar distinto y lejano o de difícil acceso de aquel en que tiene su sede el Juzgado donde se interpuso la demanda este dictará orden perentoria e inmediata para que el Juez de Paz del distrito en el que se encuentra el detenido cumpla en el día, bajo responsabilidad, con hacer las verificaciones y ordenar las medidas inmediatas para hacer cesar la afectación. Artículo 30º.- Trámite en caso de detención arbitraria Tratándose de cualquiera de las formas de detención arbitraria y de afectación de la integridad personal, el Juez resolverá de inmediato. Para ello podrá constituirse en el lugar de los hechos, y verificada la detención indebida ordenará en el mismo lugar la libertad del agraviado, dejando constancia en el acta correspondiente y sin que sea necesario notificar previamente al responsable de la agresión para que cumpla la resolución judicial.
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Artículo 31º.- Trámite en casos distintos Cuando no se trate de una detención arbitraria ni de una vulneración de la integridad personal, el Juez podrá constituirse en el lugar de los hechos, o, de ser el caso, citar a quien o quienes ejecutaron la violación, requiriéndoles expliquen la razón que motivó la agresión, y resolverá de plano en el término de un día natural, bajo responsabilidad. La resolución podrá notificarse al agraviado, así se encontrare privado de su libertad. También puede notificarse indistintamente a la persona que interpuso la demanda así como a su abogado, si lo hubiere. Artículo 32º.- Trámite en caso de desaparición forzada Sin perjuicio del trámite previsto en los artículos anteriores, cuando se trate de la desaparición forzada de una persona, si la autoridad, funcionario o persona demandada no proporcionan elementos de juicio satisfactorios sobre su paradero o destino, el Juez deberá adoptar todas las medidas necesarias que conduzcan a su hallazgo, pudiendo incluso comisionar a jueces del Distrito Judicial donde se presuma que la persona pueda estar detenida para que las practiquen. Asimismo, el Juez dará aviso de la demanda de hábeas corpus al Ministerio Público para que realice las investigaciones correspondientes. Si la agresión se imputa a algún miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, el juez solicitará, además, a la autoridad superior del presunto agresor de la zona en la cual la desaparición ha ocurrido, que informe dentro del plazo de veinticuatro horas si es cierta o no la vulneración de la libertad y proporcione el nombre de la autoridad que la hubiere ordenado o ejecutado. Artículo 33º.- Normas especiales de procedimiento Este proceso se somete además a las siguientes reglas: 1) No cabe recusación, salvo por el afectado o quien actúe en su nombre. 3) No caben excusas de los jueces ni de los secretarios. 4) Los jueces deberán habilitar día y hora para la realización de las actuaciones procesales. 5) No interviene el Ministerio Público. 6) Se pueden presentar documentos cuyo mérito apreciará el juez en cualquier estado del proceso. 7) El Juez o la Sala designará un defensor de oficio al demandante, si lo pidiera. 8) Las actuaciones procesales son improrrogables. Artículo 34º.- Contenido de sentencia fundada La resolución que declara fundada la demanda de hábeas corpus dispondrá alguna de las siguientes medidas: 1) La puesta en libertad de la persona privada arbitrariamente de este derecho; o 2) Que continúe la situación de privación de libertad de acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso, pero si el Juez lo considerase necesario, ordenará cambiar las condiciones de la detención, sea en el mismo establecimiento o en otro, o bajo la custodia de personas distintas de las que hasta entonces la ejercían; o 3) Que la persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a disposición del Juez competente, si la agresión se produjo por haber transcurrido el plazo legalmente establecido para su detención; o 4) Que cese el agravio producido, disponiendo las medidas necesarias para evitar que el acto vuelva a repetirse.
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Artículo 35º.- Apelación Sólo es apelable la resolución que pone fin a la instancia. El plazo para apelar es de dos días. Artículo 36º.- Trámite de Apelación Interpuesta la apelación el Juez elevará en el día los autos al Superior, quien resolverá el proceso en el plazo de cinco días bajo responsabilidad. A la vista de la causa los abogados podrán informar.
TÍTULO III PROCESO DE AMPARO Capítulo I Derechos Protegidos Artículo 37º.- Derechos Protegidos El amparo procede en defensa de los siguientes derechos: 1) De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole; 2) Del ejercicio público de cualquier confesión religiosa; 3) De información, opinión y expresión; 4) A la libre contratación; 5) A la creación artística, intelectual y científica; 6) De la inviolabilidad y secreto de los documentos privados y de las comunicaciones; 7) De reunión; 8) Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificación de informaciones inexactas o agraviantes; 9) De asociación; 10)Al trabajo; 11) De sindicación, negociación colectiva y huelga; 12)De propiedad y herencia; 13)De petición ante la autoridad competente; 14)De participación individual o colectiva en la vida política del país; 15)A la nacionalidad; 16)De tutela procesal efectiva; 17)A la educación, así como el derecho de los padres de escoger el centro de educación y participar en el proceso educativo de sus hijos; 18)De impar tir educación dentro de los principios constitucionales; 19)A la seguridad social; 20)De la remuneración y pensión; 21)De la libertad de cátedra; 22)De acceso a los medios de comunicación social en los términos del artículo 35º de la Constitución; 23)De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida; 24)A la salud; y 25)Los demás que la Constitución reconoce.
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Artículo 38º.- Derechos no protegidos No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo. Capítulo II Procedimiento Artículo 39º.- Legitimación El afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo. Artículo 40º.- Representación Procesal El afectado puede comparecer por medio de representante procesal. No es necesaria la inscripción de la representación otorgada. Tratándose de personas no residentes en el país, la demanda será formulada por representante acreditado. Para este efecto, será suficiente el poder fuera de registro otorgado ante el Cónsul del Perú en la ciudad extranjera que corresponda y la legalización de la firma del Cónsul ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, no siendo necesaria la inscripción en los Registros Públicos. Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, así como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos. La Defensoría del Pueblo puede interponer demanda de amparo en ejercicio de sus competencias constitucionales. Artículo 41º.- Procuración Oficiosa Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene representación procesal, cuando esta se encuentre imposibilitada para interponer la demanda por sí misma, sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado temor o amenaza, por una situación de inminente peligro o por cualquier otra causa análoga. Una vez que el afectado se halle en posibilidad de hacerlo, deberá ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el procurador oficioso. Artículo 42º.- Demanda La demanda escrita contendrá, cuando menos, los siguientes datos y anexos: 1) La designación del Juez ante quien se interpone; 2) El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante; 3) El nombre y domicilio del demandado, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 7º del presente Código; 4) La relación numerada de los hechos que hayan producido, o estén en vías de producir la agresión del derecho constitucional; 5) Los derechos que se consideran violados o amenazados; 6) El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide; 7) La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del abogado. En ningún caso la demanda podrá ser rechazada por el personal administrativo del Juzgado o Sala correspondiente.
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Artículo 43º.- Acumulación subjetiva de oficio Cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que no han sido emplazados, el juez podrá integrar la relación procesal emplazando a otras personas, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso los va a afectar. Artículo 44º.- Plazo de interposición de la demanda El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento. Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido. Para el cómputo del plazo se obser varán las siguientes reglas: 1) El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anter ior idad. 2) Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento. 3) Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución. 4) La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Sólo si la afectación se produce se deberá empezar a contar el plazo. 5) Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista. 6) El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda. Artículo 45º.- Agotamiento de las vías previas El amparo sólo procede cuando se hayan agotado las vías previas. En caso de duda sobre el agotamiento de la vía previa se preferirá dar trámite a la demanda de amparo. Artículo 46º.- Excepciones al agotamiento de las vías previas No será exigible el agotamiento de las vías previas si: 1) Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; 2) Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable; 3) La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado; o 4) No se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución. Artículo 47º.- Improcedencia liminar Si el Juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta manifiestamente improcedente, lo declarará así expresando los fundamentos de su decisión. Se podrá rechazar liminarmente una demanda manifiestamente improcedente en los casos previstos por el artículo 5º del presente Código. También podrá hacerlo si la demanda se ha interpuesto en defensa del derecho de rectificación y no se acredita la remisión de una solicitud cursada por conducto notarial u otro fehaciente al director del órgano de comunicación o, a falta de éste, a quien haga sus veces, para que rectifique las afirmaciones consideradas inexactas o agraviantes.
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Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. Artículo 48º.- Inadmisibilidad Si el Juez declara inadmisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es apelable. Artículo 49º.- Reconvención, abandono y desistimiento En el amparo no procede la reconvención ni el abandono del proceso. Es procedente el desistimiento. Artículo 50º.- Acumulación de procesos y resolución inimpugnable Cuando un mismo acto, hecho, omisión o amenaza afecte el Interés de varias personas que han ejercido separadamente su derecho de acción, el Juez que hubiese prevenido, a pedido de parte o de oficio, podrá ordenar la acumulación de los procesos de amparo. La resolución que concede o deniega la acumulación es inimpugnable. Artículo 51º.- Juez Competente y plazo de resolución en Corte Son competentes para conocer del proceso de amparo, a elección del demandante, el Juez civil del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su domicilio el afectado, o donde domicilia el autor de la infracción. Si la afectación de derechos se origina en una resolución judicial, la demanda se interpondrá ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva, la que designará a uno de sus miembros, el cual verificará los hechos referidos al presunto agravio. La Sala Civil resolverá en un plazo que no excederá de cinco días desde la interposición de la demanda. Artículo 52º.- Impedimentos El Juez deberá abstenerse cuando concurran las causales de impedimento previstas en el Código Procesal Civil. En ningún caso será procedente la recusación. El Juez que intencionalmente no se abstiene cuando concurre una causal de impedimento, o lo hace cuando no concurre una de ellas, incurre en responsabilidad de naturaleza disciplinaria y penal. Artículo 53º.- Trámite En la resolución que admite la demanda, el juez concederá al demandado el plazo de cinco días para que conteste. Dentro de cinco días de contestada la demanda, o de vencido el plazo para hacerlo, el juez expedirá sentencia, salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización. Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el Juez dará traslado al demandante por el plazo de dos días. Con la absolución o vencido el plazo para hacerlo, quedan los autos expeditos para ser sentenciados. Si el Juez lo considera necesario, realizará las actuaciones que considere indispensables, sin notificación previa a las partes. Inclusive, puede citar a audiencia
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única a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios. El Juez expedirá sentencia en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo que no excederá los cinco días de concluida ésta. Si considera que la relación procesal tiene un defecto subsanable, concederá un plazo de tres días al demandante para que lo remedie, vencido el cual expedirá sentencia. Si estima que la relación procesal tiene un defecto insubsanable, declarará improcedente la demanda en la sentencia. En los demás casos, expedirá sentencia pronunciándose sobre el mérito. Los actos efectuados con manifiesto propósito dilatorio, o que se asimilen a cualquiera de los casos previstos en el artículo 112º del Código Procesal Civil, serán sancionados con una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal. Dicha sanción no excluye la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera derivarse del mismo acto. Artículo 54º.- Intervención litisconsorcial Quien tuviese interés jurídicamente relevante en el resultado de un proceso, puede apersonarse solicitando ser declarado litisconsorte facultativo. Si el Juez admite su incorporación ordenará se le notifique la demanda. Si el proceso estuviera en segundo grado, la solicitud será dirigida al Juez superior. El litisconsorte facultativo ingresa al proceso en el estado en que éste se encuentre. La resolución que concede o deniega la intervención litisconsorcial es inimpugnable. Artículo 55º.- Contenido de la Sentencia fundada La sentencia que declara fundada la demanda de amparo contendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes: 1) Identificación del derecho constitucional vulnerado o amenazado; 2) Declaración de nulidad de decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos; 3) Restitución o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violación; 4) Orden y definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia. En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos de la sentencia para el caso concreto. Artículo 56º.- Costas y Costos Si la sentencia declara fundada la demanda, se interpondrán las costas y costos que el Juez establezca a la autoridad, funcionario o persona demandada. Si el amparo fuere desestimado por el Juez, éste podrá condenar al demandante al pago de costas y costos cuando estime que incurrió en manifiesta temeridad. En los procesos constitucionales el Estado sólo puede ser condenado al pago de costos. En aquello que no esté expresamente establecido en la presente Ley, los costos se regulan por los artículos 410º al 419º del Código Procesal Civil.
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Artículo 57º.- Apelación La sentencia puede ser apelada dentro del tercer día siguiente a su notificación. El expediente será elevado dentro de los tres días siguientes a la notificación de la concesión del recurso. Artículo 58º.- Trámite de la apelación El superior concederá tres días al apelante para que exprese agravios. Recibida la expresión de agravios o en su rebeldía, concederá traslado por tres días, fijando día y hora para la vista de la causa, en la misma resolución. Dentro de los tres días siguientes de recibida la notificación, las partes podrán solicitar que sus abogados informen oralmente a la vista de la causa. El superior expedirá sentencia dentro del plazo de cinco días posteriores a la vista de la causa, bajo responsabilidad. Artículo 59º.- Ejecución de Sentencia Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 22º del presente Código, la sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes de notificada. Tratándose de omisiones, este plazo puede ser duplicado. Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el Juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumplió, cuando corresponda y dentro del mismo plazo. Transcurridos dos días, el Juez ordenará se abra procedimiento administrativo contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto por el artículo 22º de este Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario. En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto, y mantendrá su competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho. Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público el Juez puede expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la omisión del funcionario y regule la situación injusta conforme al decisorio de la sentencia. Para efectos de una eventual impugnación, ambas sentencias se examinarán unitariamente. Cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir deberá manifestarlo al Juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, serán de aplicación las medidas coercitivas señaladas en el presente artículo. Artículo 60º.- Procedimiento para represión de actos homogéneos Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución. Efectuado el reclamo, el Juez resolverá éste con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo. La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviniente.
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TÍTULO IV PROCESO DE HÁBEAS DATA Artículo 61º.- Derechos protegidos El hábeas data procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los incisos 5) y 6) del artículo 2º de la Constitución. En consecuencia, toda persona puede acudir a dicho proceso para: 1) Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material. 2) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales. Artículo 62º.- Requisito especial de la demanda Para la procedencia del hábeas data se requerirá que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de los derechos a que se refiere el artículo anterior, y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud tratándose del derecho reconocido por el artículo 2º inciso 5) de la Constitución, o dentro de los dos días si se trata del derecho reconocido por el artículo 2º inciso 6) de la Constitución. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, el que deberá ser acreditado por el demandante. Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir. Artículo 63º.- Ejecución Anticipada De oficio o a pedido de la parte reclamante y en cualquier etapa del procedimiento y antes de dictar sentencia, el Juez está autorizado para requerir al demandado que posee, administra o maneja el archivo, registro o banco de datos, la remisión de la información concerniente al reclamante; así como solicitar informes sobre el soporte técnico de datos, documentación de base relativa a la recolección y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolución de la causa que estime conveniente. La resolución deberá contener un plazo máximo de tres días útiles para dar cumplimiento al requerimiento expresado por el Juez. Artículo 64º.- Acumulación Tratándose de la protección de datos personales podrán acumularse las pretensiones de acceder y conocer informaciones de una persona, con las de actualizar, rectificar, incluir, suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones. Artículo 65º.- Normas aplicables El procedimiento de hábeas data será el mismo que el previsto por el presente Código para el proceso de amparo, salvo la exigencia del patrocinio de abogado que será facultativa en este proceso. El Juez podrá adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso.
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TÍTULO V PROCESO DE CUMPLIMIENTO Artículo 66º.- Objeto Es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente: 1) Dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o 2) Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento. Artículo 67º.- Legitimación y representación Cualquier persona podrá iniciar el proceso de cumplimiento frente a normas con rango de ley y reglamentos. Si el proceso tiene por objeto hacer efectivo el cumplimiento de un acto administrativo, sólo podrá ser interpuesto por la persona a cuyo favor se expidió el acto o quien invoque interés para el cumplimiento del deber omitido. Tratándose de la defensa de derechos con intereses difusos o colectivos, la legitimación corresponderá a cualquier persona. Asimismo, la Defensoría del Pueblo puede iniciar procesos de cumplimiento. Artículo 68º.- Legitimación pasiva La demanda de cumplimiento se dirigirá contra la autoridad o funcionario renuente de la administración pública al que corresponda el cumplimiento de una norma legal o la ejecución de un acto administrativo. Si el demandado no es la autoridad obligada, aquél deberá informarlo al juez indicando la autoridad a quien corresponde su cumplimiento. En caso de duda, el proceso continuará con las autoridades respecto de las cuales se interpuso la demanda. En todo caso, el juez deberá emplazar a la autoridad que conforme al ordenamiento jurídico, tenga competencia para cumplir con el deber omitido. Artículo 69º.- Requisito especial de la demanda Para la procedencia del proceso de cumplimiento se requerirá que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber legal o administrativo, y que la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud. Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir. Artículo 70º.- Causales de Improcedencia No procede el proceso de cumplimiento: 1) Contra las resoluciones dictadas por el Poder Judicial, Tribunal Constitucional y Jurado Nacional de Elecciones; 2) Contra el Congreso de la República para exigir la aprobación o la insistencia de una ley; 3) Para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante los procesos de amparo, hábeas data y hábeas corpus; 4) Cuando se interpone con la exclusiva finalidad de impugnar la validez de un acto administrativo; 5) Cuando se demanda el ejercicio de potestades expresamente calificadas por la ley como discrecionales por parte de una autoridad o funcionario;
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6) En los supuestos en los que proceda interponer el proceso competencial; 7) Cuando no se cumplió con el requisito especial de la demanda previsto por el artículo 69º del presente Código; y, 8) Si la demanda se interpuso luego de vencido el plazo de sesenta días contados desde la fecha de recepción de la notificación notarial. Artículo 71º.- Desistimiento de la pretensión El desistimiento de la pretensión se admitirá únicamente cuando ésta se refiera a actos administrativos de carácter particular. Artículo 72º.- Contenido de la Sentencia fundada La sentencia que declara fundada la demanda se pronunciará preferentemente respecto a: 1) La determinación de la obligación incumplida; 2) La orden y la descripción precisa de la conducta a cumplir; 3) El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que no podrá exceder de diez días; 4) La orden a la autoridad o funcionario competente de iniciar la investigación del caso para efecto de determinar responsabilidades penales o disciplinarias, cuando la conducta del demandado así lo exija. Artículo 73º.- Ejecución de la Sentencia La sentencia firme que ordena el cumplimiento del deber omitido, será cumplida de conformidad con lo previsto por el artículo 22º del presente Código. Artículo 74º.- Normas aplicables El procedimiento aplicable a este proceso será el mismo que el previsto por el presente Código para el proceso de amparo, en lo que sea aplicable. El Juez podrá adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso.
TÍTULO VI DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE ACCIÓN POPULAR E lNCONSTITUCIONALIDAD Artículo 75º.- Finalidad Los procesos de acción popular y de inconstitucionalidad tienen por finalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo. Por contravenir el artículo 106º de la Constitución, se puede demandar la inconstitucionalidad, total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido aprobada como orgánica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgánica o impliquen modificación o derogación de una ley aprobada como tal. Artículo 76º.- Procedencia de la demanda de acción popular La demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso.
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Artículo 77º.- Procedencia de la demanda de inconstitucionalidad La demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados que hayan requerido o no la aprobación del Congreso conforme a los artículos 56º y 57º de la Constitución, Reglamento del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales. Artículo 78º.- Inconstitucionalidad de normas conexas La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarará igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia. Artículo 79º.- Principios de interpretación Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona. Artículo 80º.- Relaciones institucionales con ocasión a los procesos de control de normas Los Jueces deben suspender el trámite de los procesos de acción popular sustentados en normas respecto de las cuales se ha planteado demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal, hasta que éste expida resolución definitiva. Artículo 81º.- Efectos de la Sentencia fundada Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el Diario Oficial El Peruano y producen efectos desde el día siguiente de su publicación. Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74º de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia. Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de acción popular podrán determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas. En tal supuesto, la sentencia determinará sus alcances en el tiempo. Tienen efectos generales y se publican en el Diario Oficial El Peruano. Artículo 82º.- Cosa juzgada Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos de acción popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación. Tiene la misma autoridad el auto que declara la prescripción de la pretensión en el caso previsto en el inciso 1) del artículo 104º. La declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma impugnada por vicios formales no obsta para que ésta sea demandada ulteriormente por razones de fondo, siempre que se interponga dentro del plazo señalado en el presente Código.
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Artículo 83º.- Efectos de la irretroactividad Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo párrafo del artículo 103º y último párrafo del artículo 74º de la Constitución. Por la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado.
TÍTULO VII PROCESO DE ACCIÓN POPULAR Artículo 84º.- Legitimación La demanda de acción popular puede ser interpuesta por cualquier persona. Artículo 85º.- Competencia La demanda de acción popular es de competencia exclusiva del Poder Judicial. Son competentes: 1) La Sala correspondiente, por razón de la materia de la Corte Superior del Distrito Judicial al que pertenece el órgano emisor, cuando la norma objeto de la acción popular es de carácter regional o local; y 2) La Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima, en los demás casos. Artículo 86º.- Demanda La demanda escrita contendrá cuando menos, los siguientes datos y anexos: 1) 2) 3) 4)
La designación de la Sala ante quien se interpone. El nombre, identidad y domicilio del demandante. La denominación precisa y el domicilio del órgano emisor de la norma objeto del proceso. El petitorio, que comprende la indicación de la norma o normas constitucionales y/o legales que se suponen vulneradas por la que es objeto del proceso. 5) Copia simple de la norma objeto del proceso precisándose el día, mes y año de su publicación. 6) Los fundamentos en que se sustenta la pretensión. 7) La firma del demandante, o de su representante o de su apoderado, y la del abogado. Artículo 87º.- Plazo El plazo para interponer la demanda de acción popular prescribe a los cinco años contados desde el día siguiente de publicación de la norma. Artículo 88º.- Admisibilidad e improcedencia Interpuesta la demanda, la Sala resuelve su admisión dentro de un plazo no mayor de cinco días desde su presentación. Si declara la inadmisibilidad, precisará el requisito incumplido y el plazo para subsanarlo. Si declara la improcedencia y la decisión fuese apelada, pondrá la resolución en conocimiento del emplazado. Artículo 89º.- Emplazamiento y publicación de la demanda Admitida la demanda, la Sala confiere traslado al órgano emisor de la norma objeto del proceso y ordena la publicación del auto admisorio, el cual incluirá una relación sucinta del contenido de la demanda, por una sola vez, en el Diario Oficial El Peruano
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si la demanda se promueve en Lima, o en el medio oficial de publicidad que corresponda si aquella se promueve en otro Distrito Judicial. Si la norma objeto del proceso ha sido expedida con participación de más de un órgano emisor, se emplazará al de mayor jerarquía. Si se trata de órganos de igual nivel jerárquico, la notificación se dirige al primero que suscribe el texto normativo. En el caso de normas dictadas por el Poder Ejecutivo, el emplazamiento se hará al Ministro que la refrenda; si fuesen varios, al que haya firmado en primer término. Sí el órgano emisor ha dejado de operar, corresponde notificar al órgano que asumió sus funciones. Artículo 90º.- Requerimiento de antecedentes La Sala puede, de oficio, ordenar en el auto admisorio que el órgano remita el expediente conteniendo los informes y documentos que dieron origen a la norma objeto del proceso, dentro de un plazo no mayor de diez días, contado desde la notificación de dicho auto, bajo responsabilidad. La Sala dispondrá las medidas de reserva pertinentes para los expedientes y las normas que así lo requieran. Artículo 91º.- Contestación de la demanda La contestación deberá cumplir con los mismos requisitos de la demanda, en lo que corresponda. El plazo para contestar la demanda es de diez días. Artículo 92º.- Vista de la Causa Practicados los actos procesales señalados en los artículos anteriores, la Sala fijará día y hora para la vista de la causa, la que ocurrirá dentro de los diez días posteriores a la contestación de la demanda o de vencido el plazo para hacerlo. A la vista de la causa, los abogados pueden informar oralmente. La Sala expedirá sentencia dentro de los diez días siguientes a la vista. Artículo 93º.- Apelación y trámite Contra la sentencia procede recurso de apelación el cual contendrá la fundamentación del error, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Recibidos los autos, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema dará traslado del recurso concediendo cinco días para su absolución y fijando día y hora para la vista de la causa, en la misma resolución. Dentro de los tres días siguientes de recibida la notificación las partes podrán solicitar que sus abogados informen oralmente a la vista de la causa. Artículo 94º.- Medida Cautelar Procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de primer grado. El contenido cautelar está limitado a la suspensión de la eficacia de la norma considerada vulneratoria por el referido pronunciamiento. Artículo 95º.- Consulta Si la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada, los autos se elevarán en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. La consulta se absolverá sin trámite y en un plazo no mayor de cinco días desde que es recibido el expediente.
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Artículo 96º.- Sentencia La sentencia expedida dentro de los diez días posteriores a la vista de la causa será publicada en el mismo medio de comunicación en el que se publicó el auto admisorio. Dicha publicación no sustituye la notificación de las partes. En ningún caso procede el recurso de casación. Artículo 97º.- Costos Si la sentencia declara fundada la demanda se impondrán los costos que el juez establezca, los cuales serán asumidos por el Estado. Si la demanda fuere desestimada por el Juez, éste podrá condenar al demandante al pago de los costos cuando estime que incurrió en manifiesta temeridad. En todo lo no previsto en materia de costos, será de aplicación supletoria lo previsto en el Código Procesal Civil.
TÍTULO VIII PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD Artículo 98º.- Competencia y Legitimación La demanda de inconstitucionalidad se interpone ante el Tribunal Constitucional y sólo puede ser presentada por los órganos y sujetos indicados en el artículo 203º de la Constitución. Artículo 99º.- Representación Procesal Legal Para interponer una demanda de inconstitucionalidad el Presidente de la República requiere del voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Concedida la aprobación, designa a uno de sus Ministros para que presente la demanda de inconstitucionalidad y lo represente en el proceso. El Ministro designado puede delegar su representación en un Procurador Público. El Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo interponen directamente la demanda. Pueden actuar en el proceso mediante apoderado. Los Congresistas actúan en el proceso mediante apoderado nombrado al efecto. Los ciudadanos referidos en el inciso 5) del artículo 203º de la Constitución deben actuar con patrocinio de letrado y conferir su representación a uno solo de ellos. Los Presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional o los Alcaldes Provinciales con acuerdo de su Concejo, actúan en el proceso por sí o mediante apoderado y con patrocinio de letrado. Para interponer la demanda, previo acuerdo de su Junta Directiva, los Colegios Profesionales deben actuar con el patrocinio de abogado y conferir representación a su Decano. El órgano demandado se apersona en el proceso y formula obligatoriamente su alegato en defensa de la norma impugnada, por medio de apoderado nombrado especialmente para el efecto.
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Artículo 100º.- Plazo prescriptorio La demanda de inconstitucionalidad de una norma debe interponerse dentro del plazo de seis años contado a partir de su publicación, salvo el caso de los tratados en que el plazo es de seis meses. Vencido los plazos indicados, prescribe la pretensión, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 51º y por el segundo párrafo del artículo 138º de la Constitución. Artículo 101º.- Demanda La demanda escrita contendrá, cuando menos, los siguientes datos y anexos: 1) La identidad de los órganos o personas que interponen la demanda y su domicilio legal y procesal. 2) La indicación de la norma que se impugna en forma precisa. 3) Los fundamentos en que se sustenta la pretensión. 4) L a r e l a c i ó n n u m e ra d a d e l o s d o c u m e n to s q u e s e a c o mp a ñ a n . 5) La designación del apoderado si lo hubiere. 6) Copia simple de la norma objeto de la demanda, precisándose el día, mes y año de su publicación. Artículo 102º.- Anexos de la Demanda A la demanda se acompañan, en su caso: 1) Certificación del acuerdo adoptado en Consejo de Ministros, cuando el demandante sea el Presidente de la República; 2) Certificación de las firmas correspondientes por el Oficial Mayor del Congreso si los actores son el 25% del número legal de Congresistas; 3) Certificación por el Jurado Nacional de Elecciones, en los formatos que proporcione el Tribunal, y según el caso, si los actores son cinco mil ciudadanos o el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, conforme al artículo 203º inciso 5) de la Constitución; 4) Certificación del acuerdo adoptado en la Junta Directiva del respectivo Colegio Profesional; o 5) Certificación del acuerdo adoptado en el Consejo de Coordinación Regional o en el Concejo Provincial, cuando el actor sea Presidente de Región o Alcalde Provincial, respectivamente. Artículo 103º.- Inadmisibilidad de la Demanda Interpuesta la demanda, el Tribunal resuelve su admisión dentro de un plazo que no puede exceder de diez días. El Tribunal resuelve la inadmisibilidad de la demanda, si concurre alguno de los siguientes supuestos: 1) Que en la demanda se hubiera omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 101º; o 2) Que no se acompañen los anexos a que se refiere el artículo 102º. El Tribunal concederá un plazo no mayor de cinco días si el requisito omitido es susceptible de ser subsanado. Si vencido el plazo no se subsana el defecto de inadmisibilidad, el Tribunal, en resolución debidamente motivada e inimpugnable, declara la improcedencia de la demanda y la conclusión del proceso.
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Artículo 104º.- Improcedencia liminar de la demanda El Tribunal declarará Improcedente la demanda cuando concurre alguno de los siguientes supuestos: 1) Cuando la demanda se haya interpuesto vencido el plazo previsto en el artículo 100º; 2) Cuando el Tribunal hubiere desestimado una demanda de inconstitucionalidad sustancialmente igual en cuanto al fondo; o 3) Cuando el Tribunal carezca de competencia para conocer la norma impugnada. En estos casos, el Tribunal en resolución debidamente motivada e inimpugnable declara la improcedencia de la demanda. Artículo 105º.- Improcedencia de Medidas Cautelares En el proceso de inconstitucionalidad no se admiten medidas cautelares. Artículo 106º.- Efecto de la Admisión e Impulso de Oficio Admitida la demanda, y en atención al interés público de la pretensión discutida, el Tribunal Constitucional impulsará el proceso de oficio con prescindencia de la actividad o interés de las partes. El proceso sólo termina por sentencia. Artículo 107º.- Tramitación El auto admisorio concede a la parte demandada el plazo de treinta días para contestar la demanda. El Tribunal emplaza con la demanda: 1) Al Congreso o a la Comisión Permanente, en caso de que el Congreso no se encuentre en funciones, si se trata de Leyes y Reglamento del Congreso. 2) Al Poder Ejecutivo, si la norma impugnada es un Decreto Legislativo o Decreto de Urgencia. 3) Al Congreso, o a la Comisión Permanente y al Poder Ejecutivo, si se trata de Tratados Internacionales. 4) A los órganos correspondientes si la norma impugnada es de carácter regional o municipal. Con su contestación, o vencido el plazo sin que ella ocurra, el Tribunal tendrá por contestada la demanda o declarará la rebeldía del emplazado, respectivamente. En la misma resolución el Tribunal señala fecha para la vista de la causa dentro de los diez días útiles siguientes. Las partes pueden solicitar que sus abogados informen oralmente. Artículo 108º.- Plazo para dictar sentencia El Tribunal dicta sentencia dentro de los treinta días posteriores de producida la vista de la causa.
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TÍTULO IX PROCESO COMPETENCIAL Artículo 109º.- Legitimación y representación El Tribunal Constitucional conoce de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución o las leyes orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes del Estado, los órganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales, y que opongan: 1) Al Poder Ejecutivo con uno o más gobiernos regionales o municipales; 2) A dos o más gobiernos regionales, municipales o de ellos entre sí; o 3) A los poderes del Estado entre sí o con cualquiera de los demás órganos constitucionales, o a éstos entre sí. Los poderes o entidades estatales en conflicto actuarán en el proceso a través de sus titulares. Tratándose de entidades de composición colegiada, la decisión requerirá contar con la aprobación del respectivo pleno. Artículo 110º.- Pretensión El conflicto se produce cuando alguno de los poderes o entidades estatales a que se refiere el artículo anterior adopta decisiones o rehuye deliberadamente actuaciones, afectando competencias o atribuciones que la Constitución y las leyes orgánicas confieren a otro. Si el conflicto versare sobre una competencia o atribución expresada en una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la vía adecuada es el proceso de inconstitucionalidad. Artículo 111º.- Medida Cautelar El demandante puede solicitar al Tribunal la suspensión de la disposición, resolución o acto objeto de conflicto. Cuando se promueva un conflicto constitucional con motivo de una disposición, resolución o acto cuya impugnación estuviese pendiente ante cualquier juez o tribunal, éste podrá suspender el procedimiento hasta la resolución del Tribunal Constitucional. Artículo 112º.- Admisibilidad y procedencia Si el Tribunal Constitucional estima que existe materia de conflicto cuya resolución sea de su competencia, declara admisible la demanda y dispone los emplazamientos correspondientes. El procedimiento se sujeta, en cuanto sea aplicable, a las disposiciones que regulan el proceso de inconstitucionalidad. El Tribunal puede solicitar a las partes las informaciones, aclaraciones o precisiones que juzgue necesarias para su decisión. En todo caso, debe resolver dentro de los sesenta días hábiles desde que se interpuso la demanda. Artículo 113º.- Efectos de las Sentencias La sentencia del Tribunal vincula a los poderes públicos y tiene plenos efectos frente a todos. Determina los poderes o entes estatales a que corresponden las competencias o atribuciones controvertidas y anula las disposiciones, resoluciones o actos viciados de incompetencia. Asimismo resuelve, en su caso, lo que procediere
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sobre las situaciones jurídicas producidas sobre la base de tales actos administrativos. Cuando se hubiera promovido conflicto negativo de competencias o atribuciones, la sentencia, además de determinar su titularidad, puede señalar, en su caso, un plazo dentro del cual el poder del Estado o el ente estatal de que se trate debe ejercerlas.
TÍTULO X JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Artículo 114º.- Organismos internacionales competentes Para los efectos de lo establecido en el artículo 205º de la Constitución, los organismos internacionales a los que puede recurrir cualquier persona que se considere lesionada en los derechos reconocidos por la Constitución, o los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, son: el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos y aquellos otros que se constituyan en el futuro y que sean aprobados por tratados que obliguen al Perú. Artículo 115º.- Ejecución de resoluciones Las resoluciones de los organismos jurisdiccionales a cuya competencia se haya sometido expresamente el Estado peruano no requieren, para su validez y eficacia, de reconocimiento, revisión, ni examen previo alguno. Dichas resoluciones son comunicadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Presidente del Poder Judicial, quien a su vez, las remite al tribunal donde se agotó la jurisdicción interna y dispone su ejecución por el juez competente, de conformidad con lo previsto por la Ley Nº 27775 [T.314,§056], que regula el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribunales supranacionales. Artículo 116º.- Obligación de proporcionar documentos y antecedentes La Corte Suprema de Justicia de la República y el Tribunal Constitucional deberán remitir a los organismos a que se refiere el artículo 114º, la legislación, las resoluciones y demás documentos actuados en el proceso o los procesos que originaron la petición, así como todo otro elemento que a juicio del organismo internacional fuere necesario para su ilustración o para mejor resolver el asunto sometido a su competencia.
TÍTULO XI DISPOSICIONES GENERALES APLICABLES A LOS PROCEDIMIENTOS ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Artículo 117º.- Acumulación de procesos El Tribunal Constitucional puede, en cualquier momento, disponer la acumulación de procesos cuando éstos sean conexos. Artículo 118º.- Numeración de las sentencias Las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional se enumeran en forma correlativa y anualmente. Artículo 119º.- Solicitud de información El Tribunal puede solicitar a los poderes del Estado y a los órganos de la Administración Pública todos los informes y documentos que considere necesarios
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para la resolución de los procesos de su competencia. En tal caso, el Tribunal habilita un plazo para que las partes conozcan de ellos y puedan alegar lo que convenga a su derecho. El Tribunal dispone las medidas necesarias para preservar el secreto que legalmente afecta a determinada documentación, y el que, por decisión motivada, acuerda para su actuación. Artículo 120º.- Subsanación de vicios en el procedimiento EI Tribunal, antes de pronunciar sentencia, de oficio o a instancia de parte, debe subsanar cualquier vicio de procedimiento en que se haya incurrido. Artículo 121º.- Carácter inimpugnable de las sentencias del Tribunal Constitucional Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnación alguna. En el plazo de dos días a contar desde su notificación o publicación tratándose de las resoluciones recaídas en los procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido. Estas resoluciones deben expedirse, sin más trámite, al segundo día de formulada la petición. Contra los decretos y autos que dicte el Tribunal, sólo procede, en su caso, el recurso de reposición ante el propio Tribunal. El recurso puede interponerse en el plazo de tres días a contar desde su notificación. Se resuelve en los dos días siguientes. Lo anterior no afecta el derecho a recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados de los que el Perú es parte.
TÍTULO XII DISPOSICIONES FINALES PRIMERA.- Denominaciones empleadas Para los efectos de este Código, se adoptarán las siguientes denominaciones: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7)
Proceso de hábeas corpus, a la acción de hábeas corpus; Proceso de amparo, a la acción de amparo; Proceso de hábeas data, a la acción de hábeas data; Proceso de inconstitucionalidad, a la acción de inconstitucionalidad; Proceso de acción popular, a la acción popular; Proceso de cumplimiento, a la acción de cumplimiento; y, Proceso competencial, a los conflictos de competencias o atribuciones.
SEGUNDA.- Vigencia de normas Las normas procesales previstas por el presente Código son de aplicación inmediata, incluso a los procesos en trámite. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado. TERCERA.- Jueces Especializados Los procesos de competencia del Poder Judicial a que se refiere el presente Código
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se iniciarán ante los jueces especializados que correspondan en aquellos distritos judiciales que cuenten con ellos, con la sola excepción del proceso de hábeas corpus que podrá iniciarse ante cualquier juez penal. CUARTA.- Publicación de sentencias Las sentencias finales y las resoluciones aclaratorias de las mismas, recaídas en los procesos constitucionales deben remitirse, dentro de las cuarentiocho horas siguientes a la fecha de su expedición, al Diario Oficial El Peruano para su publicación gratuita, dentro de los diez días siguientes a su remisión. La publicación debe contener la sentencia y las piezas del expediente que sean necesarias para comprender el derecho invocado y las razones que tuvo el Juez para conceder o denegar la pretensión. Las sentencias recaídas en el proceso de inconstitucionalidad, el proceso competencial y la acción popular se publican en el diario oficial dentro de los tres días siguientes al de la recepción de la transcripción remitida por el órgano correspondiente. En su defecto, el Presidente del Tribunal ordena que se publique en uno de los diarios de mayor circulación nacional, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar. Cuando las sentencias versan sobre normas regionales o municipales, además de la publicación a que se refiere el párrafo anterior, el Tribunal ordena la publicación en el diario donde se publican los avisos judiciales de la respectiva circunscripción. En lugares donde no exista diario que se publique los avisos judiciales, la sentencia se da a conocer, además de su publicación en el diario oficial o de circulación nacional, mediante carteles fijados en lugares públicos. QUINTA.- Exoneración de tasas judiciales Los procesos constitucionales se encuentran exonerados del pago de tasas judiciales. SEXTA.- Enseñanza de los derechos y de los procesos constitucionales En todos los centros de enseñanza, de cualquier nivel, civiles, o militares, se impartirán cursos obligatorios sobre derechos fundamentales y procesos constitucionales. Compete promover y supervisar esta tarea al Ministerio de Educación; a la Asamblea Nacional de Rectores, y a los Ministerios de Defensa y del Interior. El Ministerio de Justicia queda encargado de la labor de publicación y difusión de la Constitución y textos básicos conexos. Queda encargado igualmente de editar, periódicamente, una versión fidedigna de todas las constituciones históricas del Perú y de la vigente Constitución. Adicionalmente editará y patrocinará estudios, publicaciones, textos, jurisprudencia y legislación Constitucional. SÉPTIMA.- Gaceta Constitucional La Gaceta Constitucional es el órgano oficial del Tribunal Constitucional y será editada periódicamente, sin perjuicio de otras compilaciones oficiales y de la publicación electrónica de su jurisprudencia. En ella el Tribunal Constitucional dará cuenta de sus actividades, publicará los documentos relacionados con su marcha institucional, así como las resoluciones finales de los procesos constitucionales de su competencia. Esta publicación se hace con independencia de la que efectúe obligatoriamente el Diario Oficial El Peruano.
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TÍTULO XIII DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y DEROGATORIAS PRIMERA.- Normas derogadas Quedan derogadas: 1) La Ley Nº 23506 [T.118, Pág.165], Ley de Hábeas Corpus y Amparo. 2) La Ley Nº 25398 [T.188, §073], Ley complementaria de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo. 3) La Ley Nº 24968 [T.155, Pág.488], Ley Procesal de la Acción Popular. 4) La Ley Nº 25011 [T.156, Pág.488], que modifica parcialmente la Ley Nº 23506 [T.118, Pág.165]. 5) La Ley Nº 25315 [T.177, Pág.203], que modifica parcialmente la Ley Nº 23506 [T.118, Pág.165]. 6) El Decreto Ley Nº 25433 [T.191, §101], que modifica la Ley Nº 23506 [T.118, Pág.165] y la Ley Nº 24968 [T.155, Pág.488]. 7) La Ley Nº 26248 [T.210, §178], que modifica parcialmente la Ley Nº 23506 [T.118, Pág.165]. 8) La Ley Nº 26301 [T.216, §010], Ley de Hábeas Data y Acción de Cumplimiento. 9) Los artículos 20º al 63º, con excepción del artículo 58º, así como la primera y segunda disposición general de la Ley Nº 26435 [T.224, §079], Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. 10)La Ley Nº 26545 [T.234, §078], que modifica parcialmente los procesos de hábeas data y acción de cumplimiento. 11) El Decreto Legislativo Nº 824 [T.239, §206], que modifica parcialmente la Ley Nº 23506 [T.118, Pág.165]. 12)La Ley Nº 27053 [T.272, §161], que modifica parcialmente la Ley Nº 23506 [T.118, Pág.165]. 13)La Ley Nº 27235 [T.283, §180], que modifica parcialmente la Ley Nº 23506 [T.118,Pág.165]. 14)La Ley Nº 27959 [T.324,§038], que modifica parcialmente la Ley Nº 23506 [T.118,Pág.165]. 15)Todas las disposiciones que se opongan al presente Código. SEGUNDA.- Vigencia del Código El presente Código entra en vigencia a los seis meses de su publicación en el Diario Oficial El Peruano. Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación. En Lima, a los siete días del mes de mayo de dos mil cuatro. HENRY PEASE GARCÍA, Presidente del Congreso de la República. MARCIANO RENGIFO RUIZ, Primer Vicepresidente del Congreso de la República. AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA POR TANTO: Mando se publique y cumpla. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintiocho días del mes de mayo del año dos mil cuatro. ALEJANDRO TOLEDO, Presidente Constitucional de la República. CARLOS FERRERO, Presidente del Consejo de Ministros.
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