MATERIAL COMPLEMENTARIO COMPLEMENTARIO II: 6ª SESIÓN: SESIÓN: Delito Delito s cont ra la salud salud púb lica: delitos relativos al tráfico d e drogas, estupefacientes estupefacientes y sustancias p sicot rópic as. Delitos Delitos c ontra la seguri dad vial (Temas (Temas 11 y 12) 12) RESOLUCIÓN CASOS PRÁCTICOS DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL GRUPO 3 GRADO EN CRIMINOLOGÍA CURSO ACADÉMICO ACA DÉMICO 2013/2014 Profesora Carmen Juanatey Dorado Catedrática de Derecho Penal
Se ofrecen tres ejemplos de resolución de casos prácticos de años anteriores, elaborados a partir de los argumentos presentados por compañeros de la asignatura. Igualmente, se incluyen unos comentarios complementarios. CASO PRÁCTICO 1 HECHOS PROBADOS: El día 30 de julio de 2008, entre las 14 y las 19 horas, el procesado Iván, mayor de edad, ejecutoriamente condenado por delito de conducción bajo la influencia del alcohol, conducía a gran velocidad el vehículo matrícula D—EB de su propiedad, por la Calle Lope de Vega, núm. 25 de esta ciudad, acompañado por Gaspar, momento en el que advirtieron la presencia de una dotación de Mossos de Esquadra, que les hizo pensar que se encontraban persiguiéndolos, por lo que ambos decidieron entrar en la Autopista A-7, en sentido contrario al de la circulación y a una velocidad superior a los 100 km/h, con el fin de evitar ser detenidos. La autopista en aquellos momentos presentaba una gran circulación, por lo que fueron varios vehículos los que se vieron obligados a sortear el vehículo conducido por el procesado, entre ellos el vehículo ocupado por los Mossos de Esquadra con carnets profesionales números NUM000 y NUM001. Tras circular en esas condiciones entre 5 y 7 kms, el procesado, al esquivar un vehículo no determinado, colisionó contra la valla de protección de la autopista, que sufrió daños, y de rebote contra el camión matrícula 2941SD, conducido por Manuel A. que resultó ileso. Como consecuencia del accidente falleció Gaspar. Los Mossos de Esquadra ya consignados, acudieron al lugar del siniestro, y el procesado les informó de que él era el conductor del vehículo y que huía porque pensaba que le iban a detener. El procesado en la fecha de los hechos era adicto a la heroína, con larga evolución. En la actualidad, y en el Centro Penitenciario donde está internado, se encuentra sometido a tratamiento de deshabituación.
RESOLUCIÓN CASO 1: 1) CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS:
Concurre un delito de homicidio, con dolo eventual, del art. 138, en relación con los arts. 382 y 381 del CP
De los hechos probados queda acreditado que el procesado, Iván, incurre en una conducción temeraria.
Según la jurisprudencia, el delito de conducción temeraria exige dos elementos: de un lado la conducción del vehículo de que se trate, ciclomotor o vehículo a motor, con temeridad manifiesta, lo que supone una notoria desatención de las normas reguladoras del tráfico, de forma valorable con claridad por un ciudadano medio, y, de otro, que tal conducta suponga un peligro concreto para la vida o integridad de las personas; por lo tanto, la simple conducción temeraria, creadora simplemente por sí misma de un peligro abstracto no sería suficiente, debiendo quedar acreditada la existencia de un peligro concreto, que ha de
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derivarse de los hechos declarados probados por el Tribunal de Instancia (SSTS 29-11-2001 y 561/2002, de 1-4). Y como señala la STS 615/2001, de 11 de abril, “un automóvil lanzado a gran velocidad por una autovía, en sentido de marcha contrario al previsto, y, sorprendiendo, por tanto, a los conductores que discurren por ello con normalidad constituye, en términos de experiencia corriente, para cualquiera, un foco de grave peligro actual, dada la previsible entidad lesiva de las consecuencias de un choque o incluso de una maniobra evasiva de emergencia de probable fácil producción en tales condiciones”.
Además, esta conducción temeraria se realiza con un manifiesto desprecio por la vida de los demás, encajando por ello perfectamente en la dicción del art. 381.
Así, siguiendo la Circular 2/90 de la FGE, pueden subsumirse en el delito (del art. 381) la conducción infringiendo normas elementales para la seguridad de la circulación, con conciencia de que tal forma de conducción puede llegar a crear un peligro para la vida de terceros, pero confiando en eludir tal resultado, bien por la propia pericia, bien por la improbabilidad de que dadas las circunstancias surja oportunidad de colisión o riesgo, pero llegando éste a producirse efectivamente por coincidir con otros usuarios de la vía. Es llano que el dolo eventual aparece como contenido subjetivo de la conducta cuando la conducción infringe normas elementales para la seguridad de la circulación, con conciencia de que tal forma de conducción puede llegar a producir un riesgo para la vida de otros usuarios de la vía pública, aceptando tal riesgo e incluso el resultado para el caso que se produzca.
Existe un dolo eventual con respecto al posible resultado de la conducción temeraria con manifiesto desprecio hacia la vida de los demás.
En este sentido, “si una persona crea, con su forma temeraria de conducir, un concreto peligro para la vida o la integridad de las personas, y lo crea con consciente – manifiesto- desprecio para esos bienes jurídicos, debe entenderse que se representa y admite la posibilidad de su lesión, representación y consentimiento que obliga a atribuirle, al menos, el dolo que la doctrinas y la jurisprudencia denominan eventual. Y si, en tal caso, el resultado representado y admitido se produjese, difícilmente se le podría dejar de imputar al autor a título de dolo” (STS 1-4-2002).
Se reserva el nombre de dolo eventual para los casos en que quien realiza la conducta sabe que eventualmente se puede producir el resultado típico, pese a lo cual no deja de actuar. En este sentido, “existirá dolo eventual cuando el sujeto activo, conociendo que su acción puede producir la muerte del agredido de forma no improbable, no se ve impulsado por ello a cesar en su conducta ” (S. 885/2004, de 27). Y “se permite admitir la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor” (SS 302/97, de 11-3 y 13/2002, de 14-1).
En el caso concreto, Iván sabe que la conducción en sentido contrario por una autopista, a velocidad elevada, y presentando ésta una gran circulación, es muy probable la colisión con otros usuarios de la misma y que de dicha colisión se deriven consecuencias muy graves para la vida y la integridad de las personas, pese a lo cual sigue conduciendo en las mismas circunstancias por un espacio de unos 5 a 7 km. hasta que se produce el fatal accidente. Es clara la presencia de un dolo eventual en el acusado con respecto al fatídico resultado de su acción. Y el hecho de que el acompañante fallecido – Gaspar- asumiese el peligro, cuando en los hechos probados se declara que “...ambos decidieron entrar en la Autopista A-7 en sentido contrario...” no significa que el total dominio de la acción no corresponda al procesado.
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El dolo eventual es una modalidad más de dolo, sin que existan diferencias penológicas respecto al dolo directo.
Se produce la muerte de una persona
Como resultado de la acción muere el acompañante del acusado, y por lo expresado en los párrafos anteriores, le es imputable al mismo por dolo eventual.
Cabe la aplicación del art. 382, dado que a un acto prevenido en el art. 381, acaece un resultado lesivo constitutivo de delito del art. 138, y por ello tanto sólo se apreciará la infracción más grave penada, aplicando la pena en su mitad superior.
En la dicción de este artículo, el legislador ha considerado que se trata de un concurso de leyes y sanciona tan sólo uno de los hechos, el más gravemente penado. Aplica la cláusula de la alternatividad y mayor rango punitivo que el art. 8.4º del C.P. establece para resolver el concurso de normas que se proyectan sobre un mismo hecho.
Se podría considerar la ausencia de dolo en el resultado motivado por la huida de la policía, pero en este sentido, “el referido dolo no quedará desplazado, en su caso, por el móvil de huída o elusión de la acción policial de descubrimiento de la participación en hechos punibles, en los que la jurisprudencia viene admitiendo limitadamente el principio del autoencubrimiento impune, como manifestación del más genérico de inexigibilidad de otra conducta, pero constriñéndolo a los casos de mera huída (delitos de desobediencia) con exclusión de las conductas que en la fuga pongan en peligro o lesionen otros bienes jurídicos, como la seguridad del tráfico ( hoy seguridad vial) o la integridad de las personas” (STS 341/1998, 1461/2000, 168/2001 y 1464/2005).
Por el mismo motivo se descarta la imputación de la muerte de Gaspar por imprudencia, al considerar la existencia de ese dolo eventual en el resultado de la acción que Iván realiza con su conducción temeraria y con manifiesto desprecio hacia la vida de los demás usuarios.
Se descarta el concurso de delitos, entre la conducción temeraria del art. 381 y el homicidio doloso del 138 por la propia redacción del art. 382 desde la reforma operada por la L.O. 15/2007, de 30-11, dado que desde dicha reforma, sí cabe aplicar dicho precepto a la conducción temeraria del art. 381, y no como ocurría anteriormente, que el contenido del antiguo 383 (actualmente art. 382) no recogía para su aplicación las conductas descritas en el antiguo 384 (actualmente el art. 381). De cualquier modo, la consecuencia jurídica prevista en el art. 382, aunque es un concurso de normas que se resuelve por la cláusula de la alternatividad y mayor rango punitivo que establece el art. 8.4º del C.P., al establecer la pena en su mitad superior, de hecho, está estableciendo la consecuencia penológica de un concurso ideal de delitos recogido en el art. 77 C.P., sin el beneficio que para el reo pudiera derivarse de que la suma de las penas fuere inferior, pues se aplicará en todo caso la regla contenida en el art. 382.
Se podría considerar la presencia de un delito del art. 384, por conducir tras haber sido privado cautelarmente del permiso por decisión judicial En los hechos probados se dice que el procesado había sido condenado ejecutoriamente por un delito de conducción bajo la influencia de alcohol. El problema estriba en conocer si en el momento de los hechos estaba o no privado del permiso de conducción por la autoridad judicial, puesto que es posible que ya hubiese vencido su condena, aunque no cancelados sus antecedentes, o incluso cancelados éstos si se refiere en los hechos probados a antecedentes policiales.
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Dado que la redacción del art. 382 no incluye entre los preceptos a los que alcanza el art. 384, es posible que pudiese darse un concurso de delitos, resolviéndose el mismo por la regla contenida en el art. 77 de concurso medial de delitos: En el caso concreto, y al no quedar acreditado que estuviese en el momento conduciendo con el permiso suspendido por la autoridad judicial, no se procede a la imputación de un delito del art. 384.
2) RESPONSABILIDAD DE LOS INTERVINIENTES:
Iván es responsable criminalmente como autor de un delito de homicidio, por dolo eventual, del art. 138, en relación con los arts. 382 , y 381 del C.P.
Queda acreditado que Iván es quien realiza la conducta típica, que es quien conduce el vehículo a motor de un modo temerario y con manifiesto desprecio por la vida de los demás. El dominio total de la acción corresponde al acusado, pues es la persona que maneja los mandos del vehículo, no siendo causa de descargo la anuencia de la víctima para introducirse en dirección contraria a la autopista
3) CIRCUNSTANCIAS EXIMENTES (COMPLETAS O INCOMPLETAS) Y CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL:
No se acredita la presencia de ninguna de las circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal del art. 20 C.P.
Se aprecia la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal recogida en el art. 21.4ª: confesar la infracción a las autoridades.
De los hechos probados se acredita que Iván, en el lugar de los hechos, reconoció ante los agentes de la autoridad – Mossos de Esquadra- que él era el conductor del vehículo y que huía porque pensaba que le iban a detener.
Se descarta la concurrencia de la atenuante de la responsabilidad criminal recogida en el art. 21.2ª: actuar a causa de la grave adicción a las drogas.
Se entiende que como requisito para la aplicación de dicha atenuante que el motivo que impulsa a la acción delictiva sea precisamente la adicción a las drogas (término amplio referido a las sustancias que recoge el art. 20.2º C.P.). En el caso concreto, el acusado no procede en su actuar por su adicción a la heroína, ni como motivo para procurar la misma. Su adicción no guarda una relación con los hechos descritos. Y por ello no procede tenerla en consideración. En este sentido, esta específica atenuante “sería aplicable a los supuestos en que el sujeto comete el delito por su grave adicción a las drogas y ... siendo además exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el
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síndrome padecido a causa de la drogodependencia” (STS 97/2004, de 27-1). Se configura “por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada a causa de aquélla” (STS 327/2004, de 4-3). No exigiendo que se acredite la alteración de las facultades psíquicas, bastando “la existencia de la grave adicción y que ésta se erija en el móvil de la conducta delictiva” (STS 1275/2005, de 8-11). Y por otro lado, sería incongruente que en acciones relacionas con la seguridad vial, donde se configura como un tipo delictivo el conducir bajo la influencia de drogas, a la vez se pudiese apreciar la concurrencia de las mismas como una atenuante de la responsabilidad criminal.
Se descarta la concurrencia de ninguna otra circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del art. 21 C.P.
No se acredita la presencia de ninguna de las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal del art. 22 C.P.
Podría considerarse la presencia de la agravante recogida en el art. 22.8ª, de reincidencia, pues en los hechos probados se relata “ejecutoriamente condenado por delito de conducción bajo la influencia de alcohol”.
Sin embargo, el propio precepto penal establece como requisitos que, amén de haber sido condenado ejecutoriamente (la sentencia anterior es firme), ésta debiera serlo por un delito del mismo título y siempre que sea de la misma naturaleza. En el caso concreto, aunque la infracción que da origen a la responsabilidad criminal es un delito contra la seguridad vial, la calificación jurídica que se realiza de los hechos lo es por un delito de homicidio, del Título I, por lo que no se podría hablar de infracciones del mismo título. Por ello se descarta la presencia de la agravante de reincidencia.
No se acredita la presencia de la circunstancia mixta de parentesco modificativa de la responsabilidad criminal recogida en el art. 23 C.P.
4) DETERMINACIÓN DE LA PENA:
Iván, como autor de un delito de homicidio del art. 138, en relación a los art. 382 y 381 del C.P. le corresponde una pena de prisión de 12 años y 6 meses, así como la pena accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiere originado, así como a las costas procesales. Del mismo modo se procederá al comiso del vehículo a tenor de lo dispuesto en el art. 381.3 en relación al art. 127 del C.P.
Esta pena es el resultado de las siguientes operaciones: -
Art. 138: pena de prisión de 10 a 15 años; Art. 382: establece la pena en la mitad superior, por tanto prisión de 12 años y 6 meses a 15 años; Art. 66.1.1º: concurrencia de una atenuante, por lo que se establece la pena en la mitad inferior, lo que nos resultaría una prisión de 12 años y 6 meses a 13 años y 9 meses. Se
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establece la pena en su grado mínimo atendiendo a la personalidad del sujeto infractor y a la gravedad del hecho. Art. 55: preceptiva la imposición de la inhabilitación absoluta; Art. 382: En todo caso resarcimiento de la responsabilidad civil; Art. 123: imposición de las costas. Art.381.3: comiso del vehículo.
COMENTARIOS AL CASO 1: 1. Cabría la posibilidad de considerar que, dado que la entrada y circulación en la autopista en sentido contrario se debe a que están huyendo de la policía, no concurre dolo eventual, sino imprudencia grave. No obstante, lo más correcto, de acuerdo con todas las circunstancias concurrentes, parece que sería apreciar un dolo eventual respecto de los posibles resultados lesivos. 2. Otra de las cuestiones discutidas del caso es si a Iván le es o no aplicable la muerte de Gaspar, en consideración al criterio de la “auto puesta en peligro”. Sin embargo, si consideramos que el Código penal castiga el auxilio al suicidio, las lesiones consentidas e, incluso, determinados supuestos de eutanasia, no parece coherente que, en un caso de estas características, pueda interpretarse que el consentimiento –si es que puede decirse que lo hay- exime de responsabilidad por el homicidio. 3. Sí cabría la aplicación de la atenuante del artículo 21.2ª. De hecho, algunos tribunales así lo hacen. Se entiende que cuando se trata de drogadictos, su conducta, en general, puede verse afectada por su adicción a las drogas. 4. Sí cabría la aplicación de la agravante de reincidencia, dado que Iván sí comete un nuevo delito comprendido dentro de un mismo Título del Código penal, aunque por la regla del artículo 382 se aplique la pena del homicidio –cometido mediante la infracción del artículo 381-, y siempre que se interprete –lo que parece razonable- que la conducta del artículo 379.2 y la del artículo 381 son de la misma naturaleza.
CASO PRÁCTICO 2 HECHOS PROBADOS:
Los funcionarios del Cuerpo Superior de Policía, encargados de la represión del tráfico de estupefacientes de la Jefatura Superior de Barcelona, en los meses de marzo y abril de 2006, realizaron un servicio de vigilancia del inmueble sito en la Calle XXXXXX, de esta capital, en la que residían María, su amiga Dolores, el novio de ésta, Jaime, y, temporalmente, Diego, que fue compañero sentimental de la primera, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales. Sobre las 17,20 horas del día 25 de abril de 2004, Inés S. llamó a la vivienda indicada, abriéndole la puerta Jaime. Una vez dentro, María y Dolores vendieron a Inés 10 gramos de heroína, habiéndose ocupado previamente Dolores de pesar dicha sustancia en una báscula de precisión que se encontraba en la casa y de anotar la venta en una libreta. Al día siguiente, Inés S., mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió acompañada de otros miembros de su familia a visitar a su hijo Humberto, mayor de edad y con antecedentes penales no concretados, que se encontraba cumpliendo condena en el centro penitenciario Quatre Camins sito en La Roca del Vallés de la provincia de Barcelona, y con el que tenían previsto realizar una comunicación familiar. Cuando la acusada pasó los controles que efectúan los funcionarios del centro, se sospechó que portaba algo oculto entre sus ropas, a la altura de su zona pelviana y, tras una conversación con los funcionarios, ella misma entregó un botellín de colonia, que contenía bebida alcohólica y un pequeño envoltorio que a su vez contenía nueve más de menor tamaño, conteniendo 0,953 g., 0,773 g, 0,826 g, 1,005 g, 0,981 g, 0,876 g, 1,019 g, 2,194g, 0,997 g, de heroína, con un porcentaje de pureza del 78%.- El valor aproximado de la heroína en el mercado ilícito es de 70 euros por gramo.
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(Se proponen dos calificaciones diferentes A y B, y se facilita una resolución del Tribunal Supremo en la que está inspirado parte de este caso práctico. Han de tener en cuenta que los hechos suceden con anterioridad a la reforma del Código penal operada por la LO 5/2010, con lo que se aplican los preceptos previos a tal reforma) A.- PRIMERA CALIFICACIÓN POSIBLE 1) CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS: Se califican los hechos de un delito contra la salud pública (artículo 368 Cp), siendo coautores María, Dolores y Jaime, y de un delito contra la salud pública agravado (artículo 369.1.8º Cp) siendo autora del mismo Inés. En primer lugar se procederá a analizar la conducta realizada por María, Dolores y Jaime con respecto a la venta de 10 gramos de heroína a Inés. En segundo lugar, se analizará la compra que realiza Inés y su posterior transporte al centro penitenciario para su entrega a Humberto. Respecto a Diego, no es posible determinar su responsabilidad en la realización del tipo al no hallarse en el lugar, y no quedar probado que la venta de sustancias se hubiese producido en otras ocasiones. La convivencia esporádica con la persona supuestamente ejecutora del hecho delictivo no es suficiente para establecer una relación de participación en los hechos.
1. La conducta realizada por María y Dolores es la venta de una sustancia calificada por la Organización Mundial de la Salud como droga dura y clasificada como estupefaciente en el Convenio Único de 1961 sobre Estupefacientes ratificado por España (BOE núm. 96/1966, de 22 de abril de 1966). Es necesario acudir a estas listas y convenios al tratarse de una norma penal en blanco. La jurisprudencia del Tribunal Supremo utiliza para la distinción entre sustancia que causa grave daño a la salud y la que no lo causa, los criterios de dependencia física o psíquica, nivel de tolerancia, posibilidad de que el abuso de la sustancia produzca alteraciones del comportamiento o graves afecciones psíquicas o neuropsicológicas, grado de concentración de la droga, la vía de administración o la cantidad. En particular, como sustancias causantes de grave daño a la salud se incluyen a la heroína, la cocaína y el LSD. Tratándose de una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y habiéndose esta vendido a Inés, nos encontramos ante el tipo del artículo 368 Cp apartado segundo. El bien jurídico protegido es la salud pública que en este caso se puede ver afectada por la conducta relatada (delito de peligro abstracto). Se trata de una conducta realizada con dolo directo respecto de María y Dolores: “ María y Dolores vendieron a Inés 10 gramos de heroína, habiéndose ocupado previamente Dolores de pesar dicha sustancia en una báscula de precisión que se encontraba en la casa y de anotar la venta en una libreta”.
Respecto a Jaime, su conducta es la de abrir la puerta a Inés que va al lugar a comprar la sustancia prohibida: “ Inés S. llamó a la vivienda indicada, abriéndole la puerta Jaime”. En este sentido, el artículo 368 del Cp describe de forma muy amplia la conducta típica, pues se refiere expresamente a cualesquiera actos de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, en los que deben ser incluidas las conductas que supongan el acercamiento de la droga al consumidor. Jaime no puede alegar un desconocimiento, pues, según la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 653/2009 de 10 de Junio: “para la ejecución de los delitos previstos en el artículo 368 del Código Penal es suficiente el dolo eventual. Se ha entendido que existe dolo eventual cuando el autor conoce el peligro concreto de realización del tipo que genera con su acción y a pesar de ello la lleva a cabo. Sobre la base de ese conocimiento, se afirma que la ausencia de conductas de comprobación indica al menos la indiferencia del sujeto hacia los extremos no comprobados. Si quien realiza el transporte de la droga no opone ningún obstáculo a ello ni comprueba lo que realmente constituye el objeto de la acción, ello indica que estaba
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dispuesto a ejecutarla en cualquier caso. Por ello, lo que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness) no excluye la responsabilidad criminal por la acción ejecutada".
Por tanto, debemos considerar a Jaime coautor ya que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva. La pregunta que cabe realizarse es si María, Dolores y Jaime actuaban como asociación para la difusión de sustancias o son codelincuentes. Para la jurisprudencia los términos legales "organización" y "asociación" se quiere denotar la existencia de un grupo de personas dotado de la articulación imprescindible y con la división interna de tareas necesaria para coordinar con eficacia los distintos momentos y planos de una actividad compleja de cierta duración, cuya incidencia se proyecta en una diversidad de espacios geográficos y tiene que sortear serias dificultades de diversa índole. Así pues, no parece existir tal asociación y estamos ante coautoría. Acudiremos así al concepto de disponibilidad, pues cuando se trata de coautoría material por varios sujetos, bastará que la acción de alguno de ellos alcance la consumación de la conducta típica, para que todos, cualquiera que sea la forma en que exteriorizaron su coautoría, respondan del delito consumado. No obstante, esta circunstancia interesa conocerla para aplicar el artículo 369.1.2º Cp, pero dicha circunstancia ha sido modificada por la LO 5/2010 y deja de existir como tal.
2. En segundo lugar hay que analizar la conducta de Inés, la cual compra 10 gramos de heroína que traslada a un centro penitenciario fragmentado en nueve partes. En primer lugar, Inés realiza una compra de sustancia estupefaciente comprendida entre los actos que engloban el tipo de artículo 368 Cp. Sobre la conducta de la compra de heroína hay que indicar, en primer lugar, que si esta compra es para el consumo propio es atípica pues el bien jurídico protegido es el perjuicio que se realiza en la salud de terceros. Sin embargo, el Tribunal Supremo utiliza una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 sobre las dosis medias de consumo diario, manteniendo que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, que son 3 gramos de heroína. Más allá de esta cantidad, la simple posesión se podría considerar un delito contra la salud publica una vez atendidas las circunstancias del hecho. En primer lugar, la cantidad que Inés compra es superior a estos 3 gramos y, por otro lado, en ningún momento del factum se indica que dicha droga sea para el autoconsumo de Inés, sino todo lo contrario, pues el fin es entregárselo a otra persona y, por tanto, perjudicar en la salud de un tercero. Añadir que el tipo no requiere para su realización un ánimo de lucro. No cabe duda de que Inés está favoreciendo el consumo de estupefacientes, debido a que no es para su propio consumo sino para trasladárselo a otra persona. Por tanto, desde el momento en el que acuerda la compra de heroína ha consumado el tipo del artículo 368 Cp, y lesionado el bien jurídico protegido, salud pública. Además este hecho se realiza con dolo directo. Una vez que Inés tiene la droga en su poder la manipula dividiéndola en nueve partes de más o menos un gramos cada una excepto una de dos gramos. En los hechos probados no queda evidenciado este extremo, pero tampoco alude a que otras personas colaborasen con Inés, por tanto, cabe deducir que ella misma es quien realiza la manipulación. Esta manipulación no conlleva la agravación de la conducta (artículo 369.1.7º Cp) al no incrementar el riesgo de dañar más la salud. Esta agravante ha sido trasladada al 369.1.6º Cp tras la reforma del Código penal por la LO 5/2010.
3. Inés acude a un Centro penitenciario a facilitar la sustancia a su hijo Humberto, interno en el mismo. Existe una confusión en el factum respecto a las fechas no pudiendo se saber si la conducta descrita se realiza en Abril de 2004 o en Abril de 2006. Este dato es relevante si se tiene en cuenta que la LO 15/2003, que entró en vigor el 1 de Octubre de 2004, modifica el artículo 369 y en concreto la agravante
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octava. En su anterior redacción la conducta era “introducir o difundir” mientras que con la actual redacción es “tener lugar en”. Así, el supuesto tomará en consideración la reforma, so pena de que se aplique el principio de retroactividad de la ley penal más favorable. Téngase en cuenta la reforma de la LO 10/95 a través de la LO 5/10 quedando esta agravante con la misma redacción descrita en el artículo 369.1.7º Cp. Inés continua lesionando el bien jurídico salud pública, siendo la conducta calificada dentro del artículo 368 Cp y viéndose agravada por el artículo 369.1.8º Cp. Según la redacción del artículo 369.1.8º Cp, basta que la conducta tenga lugar en dicho centro penitenciario para darse la agravación: “Cuando la acusada pasó los controles que efectúan los funcionarios del centro, se sospechó que portaba algo oculto entre sus ropas, a la altura de su zona pelviana”. Sin embargo, el Tribunal Supremo considera que no basta la literalidad del precepto, y es necesario valorar el riesgo creado, es decir, si existió la posibilidad de que la droga accediera a los reclusos, no siendo necesario que realmente el recluso destinatario de la droga llegue a poseerla y menos consumirla o facilitar el consumo a un tercer recluso, sino que basta con la mera posibilidad, pero real y efectiva, no genérica o abstracta. Según el Tribunal Supremo, el subtipo se construirá añadiendo a un delito básico de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto. En este caso el peligro concreto no se da al ser sorprendida Inés por los funcionarios, por lo que se trata de una tentativa. Caben dos posibilidades: que Humberto fuese a consumir dicha sustancia e Inés se la facilitase o que Humberto fuese a difundir dicha sustancia en el interior del centro penitenciario. Respecto de la primera hipótesis, la jurisprudencia considera no subsumibles en el tipo del artículo 368 del Cp, algunas conductas de mínima entidad, realizadas entre familiares, dirigidas a aliviar la adición o próximas al autoconsumo. No obstante, requiere determinados requisitos para poder considerar la conducta atípica, como son: que los consumidores sean drogodependientes, que el consumo tenga lugar en sitio cerrado, que la cantidad de estupefaciente destinada al consumo sea insignificante, que el consumo tenga lugar entre un pequeño núcleo de drogadictos, y que el consumo sea inmediato y sin riesgo de difusión. Como se puede observar la conducta no cumple estos requisitos: En primer lugar, en el factum de la sentencia nada se precisa sobre la condición de drogadicto del destinatario de la droga intervenida, ni de que el mismo sufriera ningún síndrome de abstinencia u otra dolencia de similar origen. En segundo lugar, no se puede haber de consumo insignificante, dada la pureza de la droga intervenida (78%) y el hecho de que su posible consumo no iba a tener lugar en presencia de Inés (10 gramos). Pues hablamos de 7.8 gramos netos de heroína pura, cuando 3 gramos es la cantidad que el Instituto Nacional de Toxicología considera para el consumo de cinco días. Así, no cabe excluir categóricamente que la intención de Inés y Humberto fuese la difusión de la droga en el interior del establecimiento penitenciario. La conducta de Inés se realiza con dolo directo de primer grado.
2) RESPONSABILIDAD DE LOS INTERVINIENTES: Se considera a María, Dolores y Jaime responsables penalmente en concepto de coautores (artículo 28 Cp) de un delito consumado contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 Cp. Se considera a Inés responsable penalmente en concepto de autora (artículos 27 y 28 Cp) de un delito consumado contra la salud pública, tipificado en los artículos 368 Cp y 369.1.8º Cp.
3) CIRCUNSTANCIAS EXIMENTES (COMPLETAS O INCOMPLETAS) Y CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL: No se considera la aplicación de ninguna eximente (artículo 20 Cp), si bien es cierto que la donación entre parientes cuando el receptor se encuentra bajo el síndrome de abstinencia se puede considerar justificada por un estado de necesidad (artículo 20.5 Cp), este no es el caso pues no existe constancia de que Humberto se encontrara bajo el síndrome de abstinencia.
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En cuanto a la atenuante de confesión (artículo 21.4 Cp), es criterio del Tribunal Supremo que la confesión de un hecho por quien es sorprendido in fraganti por las fuerzas de seguridad no constituya, en principio, ninguna cooperación con la Justicia, por lo que no sería aplicable la atenuante ni siquiera como analógica (artículo 21.6 Cp), Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Noviembre de 2004. Así pues, la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. En este sentido el artículo 376 Cp amplia esta atenuante cuando se colabore con la Justicia, se abandonen las actividades delictivas o haya acreditado la finalización con éxito de un tratamiento de deshabituación. Ninguna de estas atenuantes de la pena se indica en el factum, ya que Inés no es quien delata a María, Dolores y Jaime, ya que a estos se les hacia un seguimiento por parte de los funcionarios del Cuerpo Superior de Policía, tampoco se indica que ninguno de los acusados abandonasen el tráfico de drogas y, por último, no se conoce que ninguno de los acusados fuera adicto a las drogas motivo por el que un tratamiento de deshabituación puede atenuar la pena. No se considera la aplicación de ninguna circunstancia agravante genérica (artículo 22 Cp). El art. 23 Cp prevé la circunstancia mixta de parentesco cuando el agraviado por el hecho delictivo tenga con el acusado alguna de las formas de relación de parentesco que enumera el precepto. En el caso presente, se considera la inaplicación de dicho precepto puesto que en los delitos de tráfico de drogas, el bien jurídico protegido es la salud pública y por ello, su titularidad va más allá del receptor de la droga, éste no es el agraviado porque no se le puede considerar el titular de la salud pública. En definitiva, según el Tribunal Supremo, no está prevista esta circunstancia para estos supuestos de bienes jurídicos colectivos.
4) DETERMINACIÓN DE LA PENA: Se condena a Dolores como coautora de un delito consumado contra la salud pública tipificado en el artículo 368 Cp a pena privativa de libertad de tres años (artículo 66.1.6º Cp) y multa de 546 Euros. Para la aplicación de la multa se tendrá en cuenta la pureza de la droga, en este caso se trata de 7.8 gramos puros de heroína a un valor de 70 Euros el gramo (artículo 377 Cp) y se aplica una multa del mismo tanto que el valor de la droga. Se aplican las penas accesorias del artículo 56 Cp. Respecto a las consecuencias accesorias (artículos 127 a 129 Cp) es de aplicación el artículo 374 Cp, por la especificidad del precepto, respecto al decomiso de la droga, equipos y materiales así como bienes, medios instrumentos y ganancias, por tanto se decomisará la báscula de precisión y la libreta donde se anotaba la venta, así como el dinero pagado por Inés. Se condena a María como coautora de un delito consumado contra la salud pública tipificado en el artículo 368 Cp a pena privativa de libertad de tres años (artículo 66.1.6º Cp) y multa de 546 Euros. Se le aplican los mismos preceptos que a Dolores. Se condena a Jaime como coautor de un delito consumado contra la salud pública tipificado en el artículo 368 Cp a pena privativa de libertad de tres años (artículo 66.1.6º Cp) y multa de 546 Euros. Se le aplican los mismos preceptos que a Dolores. Se condena a Inés como autora de un delito contra la salud pública (artículos 368 y 369.1.8º Cp) a la pena de nueve años y un día (artículos 66.6 Cp) y multa de 546 Euros. Se aplican las penas accesorias del artículo 56 Cp y los artículos 374 y 377 Cp.
COMENTARIOS A LA RESOLUCIÓN DEL CASO: 1. Aunque en este modelo se ha condenado a Jaime como coautor, en este caso, sería más razonable no condenarle, dado que de los hechos no se desprenden datos suficientes que permitan imputarle el delito
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(se limita a abrir la puerta y no hay más datos que indiquen que participa o que sabe -aunque parezca lógico que sí sepa-).
2. El hecho de que lleve la heroína fragmentada en bolsitas no significa que lo haya hecho Inés. Es posible que la haya comprado así (en los hechos no se dice nada). 3. En cuanto a la no aplicación de la atenuante de 21.4, o de la 21.6 en relación con la 21.4, es verdad que el Tribunal Supremo ha hecho, en algún caso, una interpretación restrictiva, pero es discutible que esa interpretación sea aplicable a este caso concreto. Así, Inés podría haberse negado al cacheo y decidido no realizar la comunicación, con lo que hubiese complicado mucho las cosas a los funcionarios de prisiones a los efectos de proceder por un posible delito de tráfico de drogas. 4. En cuanto a la circunstancia mixta de parentesco, también es discutible esa interpretación restrictiva del Tribunal Supremo que se cita en el modelo I. De hecho, existen resoluciones en las que sí se ha aplicado la circunstancia de parentesco como atenuante, a pesar de que se trate de un delito contra la salud pública (vean el modelo II). En realidad, si la droga se intenta introducir para el propio consumo del hijo en consideración a su situación, la primera parece una interpretación muy formalista que perjudicaría a Inés. Si se llega a la conclusión de que es para el tráfico, las cosas cambian (salvo que se pudiese aplicar una atenuante analógica al miedo insuperable, aunque en este supuesto no hay datos que permitan fundamentar su aplicación). 5. Por lo que respecta a la interpretación de que si la cantidad es superior a tres gramos ya estaría orientada al tráfico, no puede aplicarse sin más consideraciones. La interpretación debe hacerse en función de las circunstancias concurrentes y, en este caso, dado que está en prisión y no puede acceder a la droga fácilmente, podría ser para el propio consumo del hijo (vean los argumentos en el modelo II). 6. El artículo 52.2 establece que para la determinación de la pena de multa deberán tenerse en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes, y, principalmente, la situación económica del culpable. En este caso, no hay datos de la situación económica, por lo que, atendiendo a las circunstancias concurrentes, lo razonable será poner la multa en el mínimo (igual que la pena de prisión).
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B.- SEGUNDA CALIFICACIÓN POSIBLE 1) CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS: En el supuesto planteado nos encontramos con dos conductas diferentes que deben ser abordadas desde líneas distintas. Así en primer lugar tenemos la compra que Inés realiza en el inmueble donde residían Maria, Dolores, Jaime (novio de Dolores) y temporalmente Diego (ex compañero sentimental de Maria), donde las dos primeras vendieron a Inés (previo pago) la cantidad de 10 gramos de heroína, siendo Dolores la encargada de pesar dicha sustancia en una bascula de precisión y de anotar la venta en una libreta. En un segundo lugar tendríamos la entrega que pretendía hacer Inés a su hijo Humberto en el centro penitenciario Quatre Camins sito en La Roca del Valles de Barcelona, en el que al pasar los controles y ante la sospecha que portaba algo entre sus ropas ella misma entrego un botellín de colonia que contenía bebida alcohólica y un envoltorio que a su vez contenía nuevas mas de menor tamaño, conteniendo 0,953 g., 0,773 g.,0,826 g., 1,005g., 0,981g., 0,876 g., 1,005 g., 0,981 g., 0,876 g., 1, 019 g., 2,194 g., 0,997 g., de heroína con un porcentaje de pureza del 78%. El artículo 368 del Código Penal dice“ Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con la pena de presión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratara de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. Hay que considerar que en su redacción dada tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 1/1995 de 23 de noviembre del Código Penal, se establece una pena entre tres y seis años, rebajando por tanto el límite de aquella. En relación al objeto material del tipo penal; concepto de droga toxica, estupefaciente y sustancia psicotrópica, no vamos a entrar a valorar este concepto ampliamente discutido y únicamente consideraremos que la droga expuesta en el caso, heroína, es unánimemente considerada por la doctrina jurisprudencial como sustancia que causa un grave daño a la salud. Así el tipo objetivo de esta conducta básica esta por una parte en “los actos de cultivo, elaboración o trafico “o cualquier otro modo “promuevan, favorezcan o faciliten el consumo”. Se realiza una penalización de todo comportamiento que suponga una contribución, por mínima que sea, a su consumo. También se produce una ampliación del concepto de “posesión” que ya no va referida como en la situación anterior, solo al trafico, sino a los fines (“aquellos fines”) que en definitiva, serán todos los que de cualquier modo, promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal. En este caso, esta claramente excluida en el articulo 368 la tenencia para el consumo propio. Normalmente la posesión por el no consumidor de cantidades que excedan de las normales para el consumo se considera posesión para el trafico (Circular Fiscalía General del Estado 1/1984) El transito de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al trafico de las drogas o estupefacientes; en este animo tendencia reside la sustancia delictiva del tipo. Este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada caso concreto; la jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída; que en relación con la heroína viene considerando que la posesión de 16 a 34 gramos, considerando igualmente que en distinta ocasiones que la tenencia de mas de 8 gramos de heroína se considera preordenada para el trafico, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adulterantes, condición de no consumidor del que la posee, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y las circunstancias de la aprehensión (distribución de la droga en bolsitas)..etc. En relación a los consumidores el Tribunal Supremo ha tenido en cuenta que a veces el consumidor compra no para una sola dosis sino para varias, de modo que admite que es atípica la tenencia de una cantidad equivalente al consumo de tres a cinco días, considerando el excedente destinado al tráfico y por tanto siendo punible. El Tribunal Supremo utiliza una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 sobre las dosis medias de consumo diario, que se mantiene en su jurisprudencia, así las sentencias de 14 mayo 1990, 15 de diciembre de 1995, 1778/2000 de 21 de noviembre y de 1 de noviembre del 2003.
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El Instituto Nacional de Toxicología mantiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, que de heroína son 3 gramos. Por otra parte en la conducta tipo el dolo exige: -El conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido, que es interpretado con amplitud por ser pública y de general conocimiento la ilicitud de este comercio. -La resolución de ejecutar actos de tráfico. Es un hecho impune la posesión cuya finalidad no sea el tráfico, sino el propio consumo. En el desarrollo de los hechos probados lo que queda acreditado como ya dijimos anteriormente, por una parte la venta de 10 gramos de heroína que Maria y Dolores realizan, comprando Inés dicha sustancia, no precisándose la cantidad de dinero que Inés paga por ella, pero si acreditando que la venta se realiza en el domicilio de las dos primeras, domicilio que a su vez comparten con Jaime y con Diego, e igualmente queda acreditado que Dolores peso dicha sustancia en una bascula de precisión, y que anota dicha venta en una libreta. Así considerando la cantidad de 10 gramos (que excede del propio consumo) sin que en ningún momento haya quedado probado que Inés era consumidora habitual, la presencia de útiles impropios para el consumo y propios del tráfico, como lo es la balanza de precisión, podemos inferir que el ánimo de Dolores y María era la venta de heroína. Siendo por tanto culpables de un delito tipificado en el articulo 368 Cp, teniendo su cabida en el párrafo primero de este articulo, refiriéndose por tanto a los “que ejecuten actos de cultivo, elaboración o trafico”. Del mismo modo ya se ha hecho referencia que en el relato de los hechos probados, se desprenden dos conductas diferenciadas en dos momentos distintos, así en la visita que Inés realiza a su hijo en el centro penitenciario y donde tras las sospechas causadas, ella misma hace entrega de un pequeño envoltorio que a su vez contenía nueva mas de diferente tamaño conteniendo todos ellos heroína, se plantean diferentes cuestiones que es necesario abordar para la determinación del delito. En primer lugar tendremos que considerar nada queda reflejado respecto a la condición de toxicómano que el hijo de Inés (interno en la prisión) pudiera tener, por lo que no podemos a priori considerar que la entrega de los nueve envoltorios de heroína, estuvieran destinados a su propio consumo ya que nada se menciona sobre la condición de drogadicto, ni de que el mismo sufriera ningún síndrome de abstinencia u otra dolencia de similar origen. Por otra parte y aun considerando que esta entrega de heroína estuviese destinada a satisfacer el propio consumo, ya mencionamos anteriormente que el Instituto de Toxicología sostiene que la dosis que puede comprar un consumidor para cinco días es de 3 gramos, y la cantidad que se le interviene alcanza aproximadamente 9, 5 gramos con lo que realizando un calculo tendría la cantidad suficiente para quince días, que aún así puede resultar extraño, ya que las visitas se pueden realizar semanalmente. Si bien sería lógico valorar el riesgo que supone intentar introducir en cada visita semanal la cantidad de heroína. La doctrina jurisprudencial viene entendiendo que no es penalmente relevante aquellos supuestos en los que se trate de una donación altruista y sin animo de lucro, sin contraprestación, a un familiar que se encuentra privado de la libertad al que intenta, aun cuando sea equivocado, aliviar, los lógicos padecimientos de quien se encuentra en prisión. Por el contrario estaría ante una conducta penalmente típica (entregar a otra persona nueve envoltorios con heroína), en cuanto favorecedora del consumo ilegal de drogas tóxicas susceptibles de causar grave daño a la salud. De este modo tampoco es admisible el considera que se trate de cantidad insignificante, criterio (principio de la insignificancia) que ha seguido en algunos ocasiones la jurisprudencia para la absolución de estas conductas, cuando se trata de cantidades insignificantes, que no son las que se presentan en el supuesto planteado. Por el contrario dada la pureza de la droga intervenida (78%) y el hecho de que su posible consumo no iba a tener lugar en presencia de la acusada, tampoco podemos excluir la posibilidad de difusión de la droga en el interior del establecimiento penitenciaria. En este caso estaríamos ante un subtipo agravado recogido en el articulo 369.8 del Código Penal modificado por la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre. En su antecedente en la redacción inicial dada por la L.O. 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal, establecía en su articulo 369.1.1º que se castigaba a los que introdujeran o difundieran la droga, entre otros establecimientos, en los centros penitenciarios, por lo que la consumación de dicho subtipo no llegaba a producirse cuando la droga era interceptada en los controles de entrada de la cárcel. De modo que tanto la introducción como la difusión
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de este tipo de sustancias implicaban la comisión de un delito de resultado. Pero la exposición de motivos de la L.O. 15/2003 cambia la redacción del precepto sin indicar las razones de las mas que evidente ampliación del tipo” al remitirse directamente a “las conductas descritas en el articulo anterior” por lo que el agravamiento de la pena deriva del lugar en que aquellas se realicen. Así la Circular 2/2005 de la Fiscalía General del Estado establece “se modifica la definición del comportamiento típico”, lo que supone “una extraordinaria ampliación del ámbito de aplicación”, ya que “l sentido de esta modificación es reforzar la protección de los lugares que el precepto menciona y de las áreas exteriores colindantes con los mismos”. Por tanto desde la modificación lo que realmente se valora es la ejecución de actos de cultivo, elaboración o trafico, la promoción, favorecimiento o facilitación de otro modo de drogas, o la posesión para aquellos fines, acciones del articulo 368, al que se remite el nuevo articulo 369.1.8ª. En la Sentencia del Tribunal Supremo 53/2009 de 26 de enero RJ/2009/1388, en relación al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, “es indudable que el texto legal derogado definía el subtipo penal cuestionado sobre la base de los verbos nucleares de “introducir” y “difundir” (las drogas en determinados establecimientos públicos) y que el texto actualmente vigente, se remite a todas las conductas descritas en el tipo básico del articulo 368 C.P (ya mencionado mas arriba), lo cual supone, en principio, una notable ampliación del subtipo. No es menos cierto, sin embargo que la ambigüedad de algunos de los nuevos términos del nuevo texto, las notorias peculiaridades de los diferentes centros o establecimientos y la extraordinaria agravación penológica del subtipo penal, demandan una interpretación rigurosa y por tanto, restrictiva del tenor literal de la norma. Por tanto, constituye una exigencia previa para la posible estimación del subtipo la ponderación del hecho enjuiciado, en si mismo considerado, al margen del marco espacial en el que tiene lugar. La sentencia del Tribunal Supremo numero 142/2010 de 25 de febrero RJ/2010/1424 establece que, en relación con la vigente dicción del subtipo del articulo 369.1.8ª, la jurisprudencia reciente de esta Sala ha estimado que así como el tipo básico del delito de tráfico de drogas del art. 368 Código penal se construye sobre la estructura de un delito de riesgo abstracto , el subtipo agravado del nº 8 del art. 369 no puede construirse sobre la estructura de otro delito de riesgo abstracto porque se lesionaría el principio de lesividad y merecimiento de pena (máxime teniendo en cuenta el enorme salto cuantitativo que prevé el Código --mínimo nueve años de prisión--, con lo que se lesionaría el principio de proporcionalidad y de culpabilidad como medida de la pena. Por ello, la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que el subtipo agravado debe construirse sobre la estructura de un delito de riesgo concreto y ello desemboca en una interpretación muy restrictiva de dicho tipo. En definitiva, como se señala en la STS 784/2007 de 2 de Octubre (RJ 2007, 7423) "....el subtipo se construyó añadiendo a un delito de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto....". Las consecuencias de esta construcción son claras; cuando la droga que se iba a introducir en el centro penitenciario es descubierta en los controles correspondientes, de suerte que no traspasa al interior del centro penitenciario, ni por tanto surge el peligro real y concreto de que pueda llegar a los internos, al ser ocupada, bien a la persona del exterior que la lleva, o bien al interno que la recibe de aquélla en un vis a vis, no procede la aplicación de tal subtipo y sí solo, el tipo básico. En tal sentido, se pueden citar, además también las SSTS 668/2009 (RJ 2009, 6629) en la que se dejó sin efecto la aplicación del subtipo agravado porque no existió posibilidad de que la droga accediera a los demás reclusos, al ser descubierta por los funcionarios de prisión, en el mismo sentido STS 53/2009 de 26 de Enero (RJ 2009, 1388) , referente a la introducción de droga para un hermano, en la que se rechazó el recurso del Ministerio Fiscal, ó la STS 291/2009 (RJ 2009, 2823) en la que también se rechazó el recurso del Ministerio Fiscal por inexistencia de peligro real de propagación al ser cantidad reducida y para una persona concreta, la STS 1911/2002 de 18 de Noviembre (RJ 2002, 10869) , droga descubierta en la "paquetería" del centro penitenciario, destinada a un interno. Así y considerándolas las líneas jurisprudenciales mencionadas, Inés será autora de un delito contra la salud publica, recogida en el articulo 368 del Código Penal, encajado dentro de las conductas “los que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal”, ya que en relato fáctico de los hechos no se establece nada de si iba a existir o no contraprestación económica por la entrega de la droga, por tanto consideramos que la conducta de Inés respecto a su hijo era de facilitar la droga. Como ya hemos señalado con la abundante jurisprudencia señalada no tendría cabida la aplicación del subtipo agravado recogido en el articulo 369.1.8ª, ya que como se refleja mas arriba las líneas jurisprudenciales no tienden a considerar dicha agravación en el momento en el que la droga iba a ser
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introducida en el centro penitenciario siendo interceptada en los controles correspondiente. Así Inés al levantar la sospecha de los funcionarios del centro, voluntariamente hizo entrega de un envoltorio que contenía nueve mas de menor tamaño haciendo un total de 9,579 g. De heroína con una pureza del 78%. Cabe referir que nos decantamos por la no apreciación del subtipo agravado siguiendo la línea jurisprudencial que la limita a supuestos muy concretos
2) RESPONSABILIDAD DE LOS INTERVINIENTES: En relación a la responsabilidad penal de los intervinientes diferenciamos como venimos haciendo la conducta de Inés por un lado respecto a la venta que se realiza en el domicilio en el que viven Maria y Dolores así como Jaime novio de esta última y temporalmente Diego que fue pareja de María. Inés, como ya mencionamos anteriormente responderá como autora de un delito contra la salud publica previsto en el articulo 368 del C.P., sin que sea de aplicación el subtipo agravado previsto en el articulo 369.1.8ª siguiendo los criterios expuestos anteriormente. Cabe en este sentido plantear si sería de aplicación la circunstancia de parentesco prevista en el artículo 23 del C.P. en su modalidad de atenuante.
3) CIRCUNSTANCIAS EXIMENTES (COMPLETAS O INCOMPLETAS) Y CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL: En relación a la aplicación de la circunstancia de parentesco del art. 23 en la modalidad de atenuante, algunas sentencias de la Sala la excluye por no existir agravado en tal tipo de delitos, ya que el perjudicado es la salud pública en general de la colectividad STS de 15 de Abril de 2002 (RJ 2002, 5446), también es cierto que otras la han apreciado cuando existe esa relación de parentesco, interesa, entre la persona que lo lleva al centro y a la que estaba destinada. Se trata normalmente de relación madre/padre-hijo, o entre hermanos --STS de 20 de Abril de 1993 (RJ 1993, 3162) y 4, 11 (RJ 1997, 5600) y 14 de Julio de 1997--, bien que se haya aplicado vía atenuante analógica. Más recientemente, la STS 668/2009 la aplicó entre hermanos. Si bien la STS53/2009 no considera la circunstancia mixta de parentesco, y por su parte la STS 401/2002 establece que la circunstancia mixta de parentesco establecida en el artículo 23 agrava o atenúa la responsabilidad en atención a la naturaleza, motivos o efectos del delito. Así la jurisprudencia ha venido estimando el parentesco como agravante en los delitos contra la integridad física y contra la libertad sexual y como atenuante en los delitos contra el patrimonio, pero ha entendido que en casa caso había de valorarse si la circunstancia de parentesco determina un mayor o menor reproche social o es irrelevante. Al tratarse el delito contra la salud publica un delito de peligro y teniendo en cuenta el menor reproche social que puede tener la relación de parentesco entre el donante y la donataria, por mover a la primera una motivación altruista y por haberse arriesgado cabría la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, tratándose por tanto de atenuante cualificada con los efectos penológicos del articulo 66-2º. La razón de la cualificación la encontramos en la intensidad del vínculo madre-hijo. En relación con las conductas de María y de Dolores se estableció anteriormente que ambas debían responder como autoras de un delito contra la salud publica previsto en el articulo 368 del C.P. donde queda acreditada que ambas realizaban la venta de droga, venta que anotaban en una libreta donde parece ser llevaban un registro de las que realizaban, poseyendo además instrumentos como lo es la balanza de precisión que apoya aun mas la actividad que ambas realizaban en su domicilio. En relación a la implicación de Jaime y de Diego nada podemos decir respecto a su implicación pues nada esta determinado en los hechos probados, y la simple convivencia con los autores del hecho no es argumento suficiente para acreditar la participación en los hechos, tanto en su modalidad de autor, como de cooperador necesario o de cómplice, ya en el relato fáctico de los hechos no se hace referencia a que ambos participaran de algún modo en la actividad que Maria y Dolores realizaban y en todo caso ni siquiera se puede acreditar que conocieran esta actividad, por lo que consideramos que su actuación no es punible y por tanto no responderían penalmente por ningún delito.
4) DETERMINACIÓN DE LA PENA: En relación con las penas que son de aplicación tendríamos:
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Inés como autora de un delito contra la salud publica tipificado en el articulo 368 del C.P. conteniendo la circunstancia mixta de parentesco del articulo 23 del C.P. en su modalidad atenuante cualificada en relación con el articulo 66.2 del C.P. por lo que sería de aplicación la pena inferior en grado, correspondiéndole por tanto una pena de prisión de 1,5 a 3 años. Así como el decomiso de la droga intervenida. En este caso y teniendo en cuanto que únicamente se ha aplicado la pena inferior en grado optaríamos por la pena de prisión de 1,5 años. María y Dolores como autoras de un delito contra la salud pública del 368 C.P. sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de prisión de tres años a nueve años. En el articulo 376 donde se establece que los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas por la ley para el delito que se trate, siempre que haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito. Circunstancias que no son aplicables en el supuesto dado que no se acredita este abandono voluntario por lo que atendiendo a la menor cantidad de la droga entenderíamos una pena de tres años de prisión y multa del tanto del precio de la sustancia que ascendería a 700 euros.
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SENTENCIA QUE INSPIRA EL SUPUESTO PRÁCTICO PLANTEADO Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª), núm. 1569/2005, de 21 de noviembre Recurso de Casación núm. 1199/2004. Ponente: Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez Referencia Aranzadi RJ/2005/10252 TRÁFICO DE DROGAS: Introducir o difundir en establecimientos penitenciarios: existencia: intento de introducir nueve papelinas con un peso neto de cada una de entre 0,773 y 2,194 g: con estas cantidades es lógico inferir el destino al tráfico y no el consumo paliativo de un familiar; Eximentes: incompleta de miedo insuperable: inapreciable: no se cuenta con la declaración de la acusada para probar las amenazas de un tercero; Presunción de inocencia: vulneración inexistente: existencia de prueba: analítica que no precisa el grado de riqueza de la heroína incautada: no se trataba de meras trazas de la droga.La Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 18-02-2004, dictó Sentencia en la que condenó a la acusada como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, y a la multa de 1.000 euros. Contra la anterior Resolución la condenada interpuso recurso de casación, que el Tribunal Supremo declara no haber lugar SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil cinco. En el Recurso de Casación que ante Nos pende, interpuesto por Infracción de Ley y de Preceptos Constitucionales ha interpuesto la representación procesal de la acusada Marta, contra la Sentencia de fecha 18/02/2004, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, en la causa Sumario Rollo Sala núm. 7/2003, dimanante del Sumario 1/2002 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Granollers, seguida contra aquélla y otro, por delito contra la salud pública, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, Excmo. Sr. D. SiroFrancisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido también parte el Ministerio Fiscal; y ha estado dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Dña. Loreto Outeiriño Lago.
ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Granollers inició el Sumario 1/2002 seguido contra Marta y otro por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6ª, que, con fecha 18/02/2004 (JUR 2004, 156320), dictó Sentencia en la causa Rollo Sala núm. 7/2003 que contiene los siguientes hechos probados: «Hechos Probados. I.- Sobre las 16:45 del día 16 de junio de 2001, la procesada Marta, mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió acompañada de otros miembros de su familia a visitar a su hijo Humberto, mayor de edad y con antecedentes penales no concretados, que se encontraba cumpliendo condena en el centro penitenciario Quatre Camins sito en La Roca del Vallés de la provincia de Barcelona, y con el que tenían previsto realizar un encuentro reservado, conocido como vis a vis.-Cuando la acusada pasó los controles que efectúan los funcionarios del centro, se sospechó que portaba algo oculto entre sus ropas, a la altura de su zona pelviana, y tras conversación ella misma entregó un boletín de colonia, que contenía bebida alcohólica y un pequeño envoltorio que a su vez contenía nueve más de menor tamaño, conteniendo 0,953 g., 0,773 g, 0,826 g, 1,005 g, 0,981 g, 0,876 g, 1,019 g, 2,194g, 0,997 g, de la heroína, con un porcentaje de riqueza no precisado.- El valor aproximado de la heroína en el mercado ilícito es de 70 euros por gramo».
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento (JUR 2004, 156320): «FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a D. Humberto, del delito contra la salud pública del que era acusado; y debemos condenar y condenamos a Dña. Marta como autora criminalmente
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responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrencia de circunstancia que modifique la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, y a la multa de mil euros, con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a la mitad de las costas del juicio, declarando de oficio el resto.-Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación».
TERCERO.- Notificada en legal forma la Sentencia a las partes personadas, se preparó por la representación procesal de la acusada Marta Recurso de Casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso. CUARTO.- El Recurso de Casación interpuesto por Infracción de Ley y de Preceptos Constitucionales por la representación procesal de la acusada Marta se basa en los siguientes motivos de casación: I.-Por infracción de Ley del art. 849.2º LECrim ( LEG 1882, 16) , por error en la apreciación de la prueba. II.- Por infracción del art. 24 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. III.- Por infracción de Ley del art. 849.1º LECrim, por indebida inaplicación de la eximente completa de miedo insuperable del art. 20.6 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , y alternativamente de la eximente incompleta del anterior en relación al artículo 21.1 del Código Penal.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del Recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó la inadmisión del recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14/11/2005. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- En el primer motivo de impugnación, deducido por la vía del art. 849, número 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) (LECrim), es denunciado error en la apreciación de la prueba. Son citados dos dictámenes del Instituto Nacional de Toxicología obrantes a los folios 16 y 61 de las actuaciones. Informes que fueron ratificados en el juicio. Para que prosperara tal motivo sería necesario que el factum contradijera o desconociera aquellos informes -véanse sentencias de 04/03/2004 ( RJ 2004, 1847) y 29/03/2004 ( RJ 2004, 3423) , TS-; pero ello no es así. La recurrente no hace sino criticar los informes porque no reflejan el grado de pureza de la heroína. Y precisamente el factum lo recoge así: «porcentaje de riqueza no precisado». En cualquier caso, lo que sí fue pericialmente precisado durante el juicio es que no se trataba de meras trazas de la droga. Y, en cuanto la cuestión suscitada guarda relación con la presunción de inocencia, será seguidamente objeto de examen.
SEGUNDO.- Efectivamente, en el segundo motivo, al amparo del art. 852 LECrim ( LEG 1882, 16), se achaca a la sentencia el haber violado el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) (CE). Se aduce que no existe prueba de cargo sobre «el elemento subjetivo del injusto de la finalidad al tráfico de la sustancia intervenida», y que el relato fáctico ni lo menciona. La doctrina jurisprudencial tiene señalada la habilidad de la prueba indiciaria para concluir la intención del destino al tráfico.
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La acusada nunca ha declarado que la introducción de la droga en la cárcel respondiera al único fin de subvenir a alguna crisis de abstinencia (o similar) en su hijo, drogadicto, función que esta Sala ha venido a considerar como excluyente del ánimo de tráfico, si fuera la única acreditada -véanse sentencias de 26/09/2000 ( RJ 2000, 8098) y 05/04/2004 ( RJ 2004, 3434) -. Sí ha sido directamente acreditado, mediante las declaraciones en el juicio de los funcionarios 037 y 132 y el dictamen de los peritos, que la heroína estaba distribuida hasta en nueve papelinas y que el peso neto de cada uno de esos envoltorios oscilaba entre los 0,773 y los 2,194 gramos. Número y peso que, relacionándolos con dos cantidades ordinarias de consumo y de acopio, llevan aunque no se conozca la precisa pureza, a concluir el destino al tráfico; véanse sentencias de 24/02/2005 ( RJ 2005, 1859) y 10/07/2003 ( RJ 2003, 6099) , TS
TERCERO.- El tercer motivo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ( LEG 1882, 16) ., radicada en la indebida inaplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable del art. 20.6º CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) y, alternativamente, de la eximente incompleta del art. 21.1ª CP en relación con aquélla. La Audiencia explica que rechaza la apreciación de la circunstancia como eximente o semi-eximente por la ausencia de cualquier vestigio de prueba que revele siquiera la visita del varón desconocido a que se alude. La delimitación del miedo se lleva a cabo por Marta y su Defensa en que, según aquélla declara, se disponía a salir de su casa, para marchar al centro penitenciario, cuando recibió la visita de un chico, quien le dijo que, si no metía en la prisión lo que le entregaba, podrían matar a su hijo. Versión dada a partir del 30/07/2001; y que cuenta tan sólo con un debilísimo apoyo en la declaración prestada, el mismo día 30, por Marta, consistente en que, estando en la casa, oyó que llamaban, vio a un chico con un coche blanco que se iba, morenito, con el pelo corto, y que la madre contó que le habían amenazado con que «si no metía eso dentro matarían a su hijo». Con tal debilidad de medios probatorios no puede se rechazada la conclusión de la Audiencia en orden a no constar acreditado que Marta actuara bajo el terror, insuperable o no, a un mal anunciado por la tercera persona a la que no identifica. Y, ante la ausencia probatoria, no cabe apreciar el miedo como eximente completa o como atenuante; véanse sentencias de 08/03/2005 ( RJ 2005, 2728) y 29/01/1998 ( RJ 1998, 385) , TS 4. Debiendo ser desestimado el recurso, las costas, con arreglo al art. 901 LECrim, han de ser impuesta a la recurrente.
PARTE DISPOSITIVA FALLO: Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por quebrantamiento de precepto constitucional e infracción de Ley, ha interpuesto Marta contra la sentencia dictada, el 18/02/2004 ( JUR 2004, 156320) , por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, en causa seguida por delito contra la salud pública. Y se imponen a la recurrente las costas del recurso. CASO PRÁCTICO 3
Siendo aproximadamente las 18.30 horas del día 12 de enero de 2011, Arturo E., mayor de edad y sin antecedentes penales, después de haber ingerido un importante cantidad de bebidas alcohólicas (el análisis clínico realizado dio un resultado de 1.95 gramos de alcohol por litro de sangre), circulaba con su turismo hacia una población cercana donde recogió a su amigo Carlos S. Arturo recorrió unos 16 kilómetros aproximadamente, conduciendo a velocidad excesiva, realizando adelantamientos en lugares prohibidos, obligando a los vehículos que circulaban por el carril contrario a salirse al arcén para evitar una colisión. Cuando, bajo esas condiciones y conduciendo de esa forma, Arturo llegó a la altura del kilómetro 367 de la carretera nacional que recorría, en un tramo con perfecta visibilidad, perdió totalmente el control del turismo por lo que invadió el arcén del margen derecho y, a continuación, derrapó realizando una trayectoria curva hacia la izquierda invadiendo totalmente el carril contrario 19
de circulación hasta colisionar contra el vehículo Opel Vectra, que circulaba correctamente por su carril. Como consecuencia del accidente, fallecieron Pablo M., conductor del Opel y su hijo de dos años que viaja con su padre. Clara R., esposa de Pablo, que iba sentada en la parte de atrás del vehículo junto con su hijo, resultó con lesiones que requirieron tratamiento médico y quirúrgico.
Cuestiones más importantes a analizar en la resolución del caso práctico: Una vez leídos con detenimiento los hechos probados, intentando destacar del relato los aspectos más relevantes desde el punto de vista penal, trate de responderse a las siguientes cuestiones como paso previo a la resolución del caso práctico: 1ª.- ¿Podrían los hechos ser calificados como un delito contra la seguridad vial del artículo 379 Cp? Indique bajo qué supuesto de dicho artículo se podrían subsumir los hechos probados. Razone su respuesta indicando en qué datos de los hechos se fundamentaría dicha calificación 2ª.- ¿Podrían los hechos ser calificados como un delito contra la seguridad vial del artículo 381.1 Cp? Razone su respuesta indicando los datos de los hechos probados en los que se fundamentaría dicha calificación 3ª.- ¿Podrían los hechos ser calificados como un delito contra la seguridad vial del artículo 380.1 Cp? Razone su respuesta indicando los datos de los hechos probados en los que se fundamentaría dicha calificación 4ª.- ¿Debería responder Arturo por los resultados lesivos causados? 5ª.- Indique, en su caso, cuál sería la regla concursal que habría que aplicar en el supuesto de que se puedan imputar a Arturo los resultados lesivos causados. 6ª.- ¿Concurren circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal? 7ª.- Determine la pena –concreta- aplicable a Arturo. 1) CALIFICACIÓN LEGAL
Los hechos son constitutivos de un concurso entre dos delitos contra la seguridad vial tipificados en los artículos 379.2 y 380.1 y 2 Cp, dos delitos de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 y 2 Cp y un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1 y 2 Cp, a los que será de aplicación la regla concursal específica del artículo 382 Cp y las demás reglas de resolución de los concursos de delitos (arts. 73 a 79 Cp). A) En primer lugar, los hechos son constitutivos de un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 Cp de conducción de vehículo a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas Tal y como se hace constar en los hechos probados, el análisis clínico realizado a Arturo, conductor del vehículo a motor causante del accidente, dio un resultado de 1,95 gramos de alcohol por litro de sangre, por lo que esta prueba pericial constituye prueba de cargo suficiente, para entender consumado el delito de peligro abstracto tipificado en el art. 379.2 del CP., que castiga la conducción de un vehículo a motor con una tasa de alcohol superior a 1,2 gramos por litro de sangre. El legislador en este precepto ha establecido una presunción iuris et de iure de que esa cantidad de alcohol en sangre permite afirmar en todo caso la alteración de las facultades de la persona para la conducción, al disminuir sus facultades psíquicas, los reflejos, la capacidad de atención y de reacción, etc. Además, en este supuesto concreto, el conductor supera considerablemente la tasa establecida en la norma.
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B) En segundo lugar, los hechos son constitutivos de un delito de conducción temeraria del artículo 380 Cp. El tipo objetivo de “conducción temeraria”, tipificado en el art. 380.1 Cp se estructura en dos elementos fundamentales. Por un lado, la conducción de un vehículo a motor o ciclomotor con “temeridad manifiesta”, que implica manejar los mandos del vehículo con desatención o desprecio absoluto de las normas reguladoras del tráfico más elementales (temeridad), circunstancia que ha de ser percibida con claridad por el ciudadano medio (manifiesta). Por otro lado, es necesario que dicha conducta suponga un “peligro concreto” para la vida o integridad de las personas; esto significa que para la realización del tipo no es suficiente conducir de forma temeraria creando un peligro abstracto para esos bienes jurídicos, sino que debe probarse que dicha conducción ha generado un peligro concreto para los mismos. Conforme a los hechos probados, Arturo, además de recorrer 16 kilómetros, aproximadamente, conduciendo bajo la influencia de bebidas alcohólicas –con 1.95 gramos de alcohol por litro de sangre- y a velocidad excesiva –aunque no consta la velocidad a la que circulaba por lo que no es de aplicación el artículo 379.1 Cp.-, realizó “adelantamientos en lugares prohibidos, obligando a los vehículos que circulaban por el carril contario a salir al arcén para evitar una colisión”. Es patente que la conducción en tales condiciones ha supuesto no sólo un peligro abstracto para todas aquellas personas que podrían haberse cruzado en su camino, sino que puso en peligro concreto a todas esas personas que se cruzaron con él, incluida la vida y salud de Carlos que viajaba en el vehículo conducido por Arturo. No consta en los hechos que Carlos haya tenido participación alguna en el hecho y, en el supuesto de que hubiese consentido la actuación de Arturo, no parece fácil encontrar argumentos legales que permitan afirmar que tal consentimiento pueda eximir de responsabilidad a este último respecto del peligro generado para su vida y su salud. De forma que, concurren en los hechos los dos elementos del tipo objetivo de conducción temeraria del artículo 380.1 Cp. Ahora bien, como el artículo 380.2 establece que se reputará “manifiestamente temeraria” la conducción bajo las circunstancias del artículo 379.2, inciso segundo, habrá que entender que en el presente supuesto este último delito queda absorbido por el delito de conducción temeraria, pues uno de los elementos que han determinado esa forma peligrosa de conducir ha sido el hecho de hacerlo bajo una tasa de alcohol que supera los 1.2 gramos de alcohol por litro de sangre. Pero la cuestión más controvertida del caso no se plantea en relación con el tipo objetivo, sino con respecto al tipo subjetivo del delito. Así, hay que valorar si esa “conducción temeraria” se ha realizado con “consciente desprecio por la vida de los demás”, lo que situaría los hechos bajo el ámbito del artículo 381 Cp. Este último precepto regula un tipo agravado de conducción temeraria, en aquellos casos en que tal conducción se lleve a cabo de forma que suponga una altísima probabilidad de producción de resultados lesivos y que el sujeto actúe aceptándolos –dolo eventual respecto de los probables resultados lesivos-. A diferencia de lo que sucede con el delito de conducción temeraria del artículo 380 Cp en el que el sujeto actúa con dolo de peligro -el sujeto conoce y acepta la realización de la acción peligrosa en sí, pero no los posibles resultados que puedan derivarse de su actuación-, la mayor gravedad de la conducta prevista en el artículo 381 viene determinada porque junto al dolo de peligro concurre dolo de lesión, esto es, dolo –eventualrespecto de los probables resultados lesivos que puedan derivarse de su acción. Esto determina que, en la hipótesis de que se produzcan resultados lesivos estos serán imputables al sujeto a título doloso y no a título de imprudencia como ocurriría si no se apreciara ese “manifiesto desprecio por la vida de los demás”. Sin embargo, dada la gravedad de la conducta prevista en el artículo 381 Cp, que permitiría imputar todos los resultados causados por esa conducción temeraria a título doloso, ese “consciente desprecio por la vida de los demás” ha de ser acreditado sin ningún género de dudas. En este sentido, son supuestos en los que se aprecia ese elemento subjetivo aquellos en los que la persona circula varios kilómetros por una autopista en sentido contrario con la finalidad de ganar una apuesta o aquellos otros en los que se participa en carreras ilegales. Sin embargo, el presente caso ni 21
parece que sea equivalente a esas hipótesis, ni está claro que pueda apreciarse ese “consciente desprecio” en una persona que conduce con una tasa de 1.95 gramos de alcohol por litro de sangre. Habría que retrotraerse al momento en el que la persona bebe sabiendo que va a conducir y entender que acepta los posibles resultados lesivos que pueda producir, lo que parece difícil de establecer. En consecuencia, en virtud del principio in dubio pro reo , habrá que calificar el hecho como un delito de conducción temeraria del artículo 380 Cp. C) En tercer lugar, los hechos son constitutivos de dos delitos de homicidio imprudente del artículo 142.1. Descartado el dolo respecto de los resultados lesivos, los dos resultados de muerte deben ser calificados de imprudentes, en la medida en que, aunque Arturo no los “quería”, son consecuencia de una vulneración de elementales normas de tráfico en su conducción. La infracción de estas elementales normas de tráfico ha de ser calificada de grave. D) Y, en cuarto lugar, los hechos son constitutivos de un delito de lesiones imprudentes del artículo152.1 y 2 Cp. Por las mismas razones que en el caso anterior, las lesiones causadas a Clara deben ser calificadas de imprudentes. 2) RESPONSABILIDAD DE LOS PARTICIPANTES
Arturo es responsable criminalmente en concepto de autor material de los hechos (artículos 27 y 28 Cp). El delito de conducción temeraria es un delito de propia mano del que sólo puede ser autor la persona que maneja los mandos del vehículo infringiendo elementales normas de tráfico. Respecto de Carlos, podría haber participado en el hecho a título de partícipe (inductor, cooperador necesario o cómplice), pero no consta dato alguno en los hechos que permitan su imputación. 3) EXIMENTES Y CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
No concurren circunstancias eximentes completas o incompletas ni atenuante alguna. Aunque Arturo actúa bajo la influencia del alcohol, no cabe la aplicación de la atenuante del artículo 21.7ª, en relación con la 21.1ª y 20.2ª Cp, ya que su imputabilidad ha de valorarse en el momento en el que ingiere el alcohol sabiendo que va a conducir. La conducción bajo la influencia de tal sustancia es precisamente un elemento del delito. Podría plantearse la posibilidad de aplicar dicha atenuante en los delitos de resultado lesivo causados, pero se entiende que en el momento en que ingiere el alcohol sabiendo que va a conducir, también es consciente de que puede provocar esos resultados como consecuencia de su conducta. 4) DETERMINACIÓN DE LA PENA
Estamos ante un concurso real de delitos (artículo 73 Cp) al que le es de aplicación la regla concursal específica del artículo 382 que otorga a estos supuestos el tratamiento de concurso de normas, pero estableciendo la pena del delito más grave en su mitad superior. Ahora bien, como el artículo 382 dice que “cuando con los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381 se ocasionare, además del riesgo prevenido un resultado lesivo constitutivo de delito…”, entiendo que esa regla será de aplicación en relación con uno de los resultados lesivos (el más grave) y no respecto de todos los resultados lesivos que se hayan podido causar. De forma que los delitos de riesgo serán absorbidos por ese resultado lesivo, aplicando el correspondiente concurso real respecto de los demás resultados causados. Entiendo que no es de aplicación el concurso ideal, puesto que aunque todos los resultados -de peligro y lesivos- son consecuencia de una misma conducta de conducir un vehículo a motor, tal conducta lesiona y pone en peligro a diferentes sujetos pasivos de la acción por lo que no cabe afirmar que estemos ante un 22
“único hecho” (es el mismo argumento que se utiliza para descartar el concurso ideal en el caso de quien pone una bomba y mata a varias personas). En consecuencia las penas aplicables al caso serían: En aplicación de la regla concursal del artículo 382 Cp, habrá de imponerse por el primer homicidio imprudente (pena de uno a cuatro años de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor de uno a seis años) la pena en su mitad superior (de dos años y medio a cuatro años de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor de tres años y medio a seis años), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (artículo 66.6ª Cp). Por lo que se impondrá la pena de dos años y medio de prisión y la privación del derecho a conducir vehículos a motor durante seis años. Dada la gravedad del hecho y el peligro que ha supuesto y puede suponer para la seguridad vial la conducta de Arturo, se impone la pena de privación del derecho a conducir en el máximo legal. Por el segundo homicidio imprudente (pena de uno a cuatro años de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor de uno a seis años), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (artículo 66.6ª Cp), se impone la pena de un año de prisión y la privación del derecho a conducir vehículos a motor durante tres años. Por las lesiones imprudentes (prisión de tres a seis meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor de uno a cuatro años), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (artículo 66.6ª Cp), se impone la pena de tres meses de prisión y la privación del derecho a conducir vehículos a motor durante un año). Se impone la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (artículo 56.1, 2ª), al pago de la responsabilidad civil derivada del delito y al pago de las costas.
OBSERVACIONES A LA RESOLUCIÓN DEL CASO:
Comentarios generales: 1. No es necesario que reproduzcan en la resolución los artículos que apliquen al caso. En cuanto a la jurisprudencia, traten de incluir únicamente aquélla que realmente sea de interés y se refiera al aspecto concreto que estén analizando. 2. Traten de estructurar la resolución del caso por apartados, conforme al modelo de resolución propuesto en la guía docente. Se recuerda que las agravaciones específicas han de ser analizadas en el apartado correspondiente a la calificación legal y no en el correspondiente a la concurrencia de eximentes y circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal. A continuación se hacen algunas indicaciones específicas acerca de la resolución del caso: 1) Algunos alumnos han calificado los hechos como un concurso entre un delito contra la seguridad vial del art. 381 Cp (Conducción con temeridad manifiesta y manifiesto desprecio por la vida de los demás), dos delitos de homicidio imprudente (art. 142 Cp) y uno de lesiones imprudentes (art. 152 Cp). Esta calificación no es viable pues, precisamente, lo que distingue la conducción temeraria del art. 380 Cp y la del art. 381 Cp es el aspecto subjetivo; esto es, en los casos del art. 380 existe dolo de peligro, pero imprudencia respecto al eventual resultado lesivo; mientras que en los casos del art. 381 Cp, además del dolo de peligro, concurre un dolo eventual respecto de los resultados lesivos que puedan producirse. Por tanto, si se aprecia la existencia de un delito del art. 381 Cp, la muerte y las lesiones derivadas han de imputarse a título de dolo, como homicidio y lesiones dolosas (arts. 138 y 147 Cp). Es muy importante que realicen un estudio adecuado de los delitos antes de resolver las prácticas pues estos errores de concepto conducen a realizar calificaciones contradictorias. 23
2) Podría haberse apreciado “manifiesto desprecio por la vida de los demás” en la conducta de Arturo, pero por las razones que se apuntan en el caso resuelto parece más acertado considerar que no hay pruebas suficientes que avalen la presencia de ese elemento subjetivo. 3) La determinación de la pena en supuestos como este en los que como consecuencia de la comisión de uno (o más) delitos contra la seguridad vial se causan varios resultados lesivos, es una cuestión discutida. Son fundamentalmente dos las posibles interpretaciones sobre cómo debe aplicarse la cláusula del artículo 382 Cp. Una primera posibilidad es la que se recoge en el caso resuelto. La segunda posibilidad es entender que un único resultado lesivo, el más grave (si son varios resultados de igual gravedad, se impondrá la pena de uno cualquiera de ellos) absorberá todos los demás (tanto los delitos de peligro como los de lesión). En algún caso podrá suceder que el delito de peligro tenga una pena superior a la del delito de lesión; en tal caso se deberá imponer la pena del delito de peligro en su mitad superior.
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