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“Ajude-me, Senhor, a ser justo e firme, honesto e puro, comedido e magnânimo, sereno e humilde. Que eu seja implacável com o erro, mas compreensivo com os que erram. Amigo da Verdade e guia dos que procuram. Aplicador da Lei, mas antes de tudo cumpridor da mesma. Não permitas, jamais, que eu lave as mãos, como Pilatos diante de um inocente, nem atire como Herodes, sobre os ombros do oprimido, a túnica do opróbrio. Que eu não tema César e nem, por temor dele, pergunte ao poviléu se ele prefere Barrabás ou Jesus.” (In A PRECE DE UM JUIZ ) 2
PENSÃO POR MORTE EXCE EXCELE LENT NTIS ISSI SIMO MO SENH SENHOR OR DOUT DOUTOR OR JUIZ JUIZ DE DIRE DIREIT ITO O DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE VITORIA/ES. MARIA DA PENHA RIBEIRO DA VICTORIA , brasileira, viúva, costureira, portadora da CI n.º. 910.539/ES, inscrita no CPF sob o n.º. 998.024.307-49, residente à Rua Clarício Alves Ribeiro, 09, CEP 29150-670, Oriente, Cariacica/ES, por seu advogado infra-assinado, ADMAR JOSE CORREA , OAB/ES sob o n.º 4.275, com escritório à Avenida Expedito Garcia, 179, sala 101, Campo Grande, Cariacica/ES, vem à presença de Vossa Excelência, para expor e requerer:
PENSÃO POR MORTE COM PEDIDO DE TUTELA T UTELA ANTECIPADA. em face do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), autarquia federal com sede nesta Cidade, na Avenida Marechal M. Moraes, 1737, Bento Ferreira, Vitória – ES, Cep 29.040-570, pelas seguintes razões de fato e direito a seguir:
DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA Inicialmente a autora requer o beneficio da gratuidade da Justiça, vez que não possui condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família. assi sim, m, os be bene nefí fíci cios os da ASSISTENCIA REQUERENDO, as JUDICIÁRIA estatuídos na Lei 1.060/50.
DOS FATOS A Autora MARIA DA PENHA RIBEIRO DA VICTORIA é viúva do segurado MAGNO ALBERTO GOMES DA VICTORIA, já falecido em data de 01 de fevereiro 2006, óbito registrado no Cartório Azevedo no livro C0008 às folhas 177, sob o nº. 003373 de registro de óbito, tendo como causa morte orte:: BRON BRONCO COPN PNEU EUMO MONI NIA A BILA BILATE TERA RALL e MÚLT MÚLTIP IPLO LOS S ENFA ENFART RTES ES PULMONARES, LECÚBITO PROLONGADO, DESNUTRIÇÃO e TROMB ROMBO OEMB EMBOL OLIS ISMO MOS S PERIF ERIFER ERIC ICO OS, AVC AVC ANT ANTIG IGO OS EM LOBO OBOS OCCI OCCIPT PTAI AIS, S, ISQU ISQUÊM ÊMIC ICO O À ESQU ESQUER ERDA DA E HEMO HEMORR RRÁG ÁGIC ICO O À DIRE DIREIT ITA, A, conforme corrobora a Certidão de Óbito e Certidão de Casamento que seguem anexo. Sendo que o “de cujus” deixou apenas a viúva e um filho maior de idade.
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Na data de 08/11/2007, a Autora requereu junto ao INSS o benef be nefici icioo de pen pensã sãoo por mo morte rte,, sob o nº. 1.4 1.446. 46.441 441.75 .757. 7. Tal requer requerime imento nto restou indeferido, sob a alegação de que: “[.. “[...] .] a cess cessaç ação ão da ulti ultima ma contr contrib ibui uiçã çãoo de deu-s u-see em 05 05/20 /2001 01 (mês (mês/an /ano) o),, tend tendoo sido sido ma mant ntid idaa a qua qualilidad dadee de segur segurad adoo até 29/05/2002, ou seja, mais de 12 meses após a cessação da ultima contribuição, portanto o óbito ocorreu após a perda da qualidade do segurado.”
Vale ressaltar que a Autora requer Pensão por Morte, no sentido de pensão alimentícia. Pois a Autora era casada como o “de cujus”, por esta razão sua dependente. Conforme a legislação previdenciária e conforme o próprio site do INSS, alega que são três os dependentes de qualquer segurado, dentre eles o conjugue. Sendo por este motivo que a mesma esta requerendo tal beneficio, estando ela na qualidade de dependente do “de cujus”.
DO DIREITO Trata-se de processo de concessão de pensão por morte, onde on de o “de “de cu cuju jus” s”,, nã nãoo po poss ssuí uíaa filho filhoss me meno nore ress e de deix ixan ando do so some ment ntee na qualidade de dependente a sua esposa. A pe pens nsão ão po porr mo morte rte é be bene nefifici cioo prev previd iden enci ciár ário io,, do qu qual al somente pode ser titular um ou mais de seus dependentes, e nunca o próprio segurado, por razões óbvias, este beneficio é um dos principais fundamentos da existência do direito previdenciário. Pois Pois,, tra trata ta-s -see de am ampa para rarr as pes esso soas as que pos ossu suam am depe de pend ndên ênci ciaa pres presum umid idaa ou nã nãoo do se segu gura rado do,, a razã razãoo de dest stee se serr um do doss principais benefícios previdenciários, reside no fato deste beneficio substituir a renda que este segurado levaria para casa, para manter o sustento de seus dependentes. O artigo 102, da Lei nº. 8213/91 e o artigo 240, do Decreto nº. 611/92, assim dispõem: "Art. 102 - A perda da qualidade de segurado após o preenchimento de todos os requisitos exigíveis para a concessão de aposentadoria ou pensão não importa em extinção do direito a esses benefícios.”
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”Art ”Art.. 24 2400 - A pe perd rdaa da qu qual alid idad adee de segu segura rado do nã nãoo impl implic icaa a extinção do direito à aposentadoria ou pensão, para cuja obtenção tenham sido preenchidos todos os requisitos".
No regime da CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL atualmente, o artigo 26 - inciso I, da Lei nº. 8213/91 DISPENSA A CARÊNCIA COMO REQUISITO PARA A CONSECUÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, ou seja, PENSÃO POR MORTE. Em assim sendo, não tem pertinência, para a obtenção do susso me su menc ncio iona nado do be bene nefí fíci cioo prev previd iden enci ciár ário io,, o inde indefe feri rime ment ntoo do Órgã Órgãoo Requerido, isto porque, se inexiste carência não se tem igualmente, como falar na perda da qualidade de segurado. Fica sem sentido destarte, aludir-se à qualidade de segurado se o diploma legal, no átrio da pensão por morte, faz ouvidos moucos à carê ca rênc ncia ia.. Ou se seja ja,, fren frente te ao ex expe pend ndid idoo ac acim ima, a, ch cheg egaa-se se a um umaa de dest stas as conclusões: a) enquadra-se alguém como segurado (desde que tenha laborado por um tempo mínimo - segurado obrigatório; ou, ainda, haja sido inscrito como segurado facultativo); b) ou esta pessoa jamais j amais será havida como segurado (porque nãoo traba nã trabalh lhou ou em regi regime me liga ligado do à Prev Previd idên ênci ciaa Soci Social al ou nã nãoo se filio filiouu na epígrafe de segurado facultativo). O que não se pode cogitar repisa-se, É VISLUMBRAR UMA PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO NO QUE TANGE À PENSÃO POR MORTE, HAJA VISTA QUE INEXISTE CARÊNCIA. Entender-se de forma diversa, é exatamente tornar inócuo o art. 102 da Lei de Benefícios. Vejamos: se é essencial a qualidade de segurado, quan qu ando do da mo morte rte,, co como mo se send ndoo um do doss requ requis isititos os da pe pens nsão ão,, po porq rque ue tal tal dispositivo legal guizou esta locução: "A perda da qualidade de segurado (...) não importa em extinção do direito"? Ora, se perdeu a qualidade de segurado, de regra geral, não mais estaria ligado ao Regime Geral da Previdência Social então, porque o art. 102, em tela, estaria agasalhado pelo sistema da Previdência Social? Estaria o dispositivo legal referido em desacordo com o contexto da lei de regência? Interpretados sistematicamente os artigos 26 - inciso I c/c. artigo 102, ambos da mesma Lei, conclui-se que o art. 15, do Diploma Legal de 5
Benefícios, não se aplica à pensão por morte. Somente assim é que se poderá dizer que houve uma exegese contextualizadora. os seguintes:
Assim sendo, os pressupostos para a pensão por morte são
a) óbito bito do se seggura urado (qu (que, para este fim fim, de dessde que comprovado o vínculo laboral ou mesmo a condição de segurado facultativo, sempre estará como integrado ao Regime Geral da Previdência Social); b) declaração judicial de morte presumida do segurado; c) condição de dependência do pretendente. Tais ais requ requis isititoos para ara a pen ensã sãoo por morte orte,, com omoo é de conhecimento geral e estão insertos no art. 74 da Lei nº. 8213/91. No sentido da legislação peculiar, e somente assim poderia fazê-lo (CF/1988 - art. 84 - inciso IV, parte final), o Regulamento de Benefícios em seu art. 240, deixou claro o assentado pelo art. 102 da Lei nº. 8213/91. A pe pens nsão ão po porr mo mort rte, e, co como mo a próp própri riaa de desi sign gnaç ação ão de deix ixaa entrever, tem um caráter extremamente assistencialista, donde por isso mesmo, houve a excepcionalidade, para ela, do período de carência (artigo26 - inciso I, da Lei nº. 8213/91). Posi Posici cion onam amen ento to op opos osto to,, co com m ce cert rtez eza, a, retir retirar aria ia o cu cunh nhoo assistencial do dito benefício igualando-o à generalidade das prestações do INSS. Logo, o caráter de excepcionalidade da pensão por morte recomenda uma hermenêutica particular a ela, sob pena de estar acometendo-a a vala comum dos benefícios previdenciários. Essa condição digamos assim, de "social" da pensão por morte é que gerou a preocupação do legislador previdenciário, insculpindo a regra do art. 102, da lei de regência. E para arrematar, é de bom alvitre deixar assentado que a pensão por morte é dirigida a pessoas que, em bastas vezes, estão à beira da marginalização social, já que foram vitimadas por um acontecimento infausto (falecimento de quem presumidamente sustentava o lar), e acompanhadas de uma numerosa prole, na generalidade das ocorrências.
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Des esta ta fe feititaa, ta tall bene nefí fíccio é dirig irigid idoo a algué lguém m qu quee é dependente daquele que, em algum momento de sua vida, fora filiado ao Regime da Previdência Social. E, ainda mais, a qualidade de segurado, como é óbvio, é uma condição personalíssima, e, em vista disso, como a sua falta poderia atingir outrem, que se encontra no pólo de dependente? Como alguém poderia ser penalizado por um não agir de outrem? Já se pode transferir condições de infringência a terceiros e estranhos à relação de segurado?
DOS POSICIONA POSICIONAMENTO MENTOS S JURISPRUD JURISPRUDENCI ENCIAIS AIS SOBRE A PENSÃO POR MORTE. Desde o passado, quando se exigiam 12 (doze) contribuições para se ter direito à pensão por morte, a jurisprudência se inclinava neste sentido: “Dem “Demon onst stra rado do que do falec falecid idoo se des desco cont ntara aram m contr contrib ibui uiçõ ções es mensais em número superior a 12 (doze), é devida a pensão a seus seus de depe pend nden ente tes, s, po pois is impl implem emen enta tado doss os requ requis isititos os,, nã nãoo prescrevendo o benefício, mesmo após a perda da qualidade de segurado.” (Revista da Previdência Social, nº. 161, abril de 1994, p. 301). “Para o preenchimento da carência prevista no art. 47 da CLPS de 84, não é necessário que as 12 contribuições efetuadas pelo de cujus sejam obrigatoriamente as últimas anteriores à sua morte. ‘(Re ‘(Reper pertór tório io IOB de Juri Jurisp spru rudên dênci cia” a” nº 23 23/96 /96,, 1ª qui quinz nzen enaa de dezembro, 2/11870).
Já que contemporaneamente, o entendimento das nossas Cortes é no rumo de que: “A pens pensão ão por morte, morte, bene benefíci fícioo cuj cujaa con conces cessão são ind indepen epende de de carência, e que pode ser concedida mesmo após a perda da qualidade de segurado, não exige prova do exercício de atividade labora lab orativ tivaa nos último últimoss três três ano anos”. s”. (Síntes (Síntesee Trabal Trabalhis hista, ta, nº 86, agosto de 1996, p. 96).
Por imperativo do artigo 37, caput da CF/1998, a Administração Pública esta jungida à legalidade e, com isso, não tem como deixar de aplicar as normas jurídicas que tratem tr atem da matéria alusiva que, no caso em apreço, são os artigos 26, inciso I, e 102, da lei nº 8213/91, na qual não se tem qualquer exigência da continuidade da condição de segurado para que os dependentes dele façam jus à pensão por morte.
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Ademais, a natureza muito mais assistencialista da pensão por morte, acrescentando o fato de ser ela devida a dependentes do falecido, desautoriza qualquer interpretação que venha exigir a manutenção da qualidade de segurado do de cujus, quando do respectivo óbito.
DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA TemTem-se se ho hoje je um inst instititut utoo qu quee bu busc scaa aten atenua uarr os efei efeito toss nocivos nocivos da lentidão lentidão de nosso nosso Judiciário. Judiciário. O art. 273 do Codex Processua Processuall Civil, que refere-se às ações que tenham por objeto o cumprimento da obrigação de dar, fazer e não fazer. Os incisos I e II, do art. 273, do codex instrumental civil, estabelecem os pressupostos para a concessão da tutela antecipada, qual sejam: "I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; II - “fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.”
Presente então no feito está o requisito do "periculum in mora" consubstanciado no fato de que o indeferimento do Órgão ora Requerido, privou a Autora dependente de seu falecido cônjuge, a receber mensalmente a pensão por morte que como dito acima, tem caráter totalmente assistencialista. Às razões até então expedidas, demonstram a existência do “periculum in mora” em relação à Autora, vez que o Requerido, poderá efetuar o paga pa game ment ntoo me mens nsal al ao me mesm smo, o, ca caso so o plei pleito to ad admi minis nistr trat ativ ivo, o, tives tivesse se sido sido deferido. Presente ainda, o requisit isitoo do “fumus boni iuris”, is”, caracterizado pela probabilidade da existência do direito, sendo este verificado pela qualidade da Autora como dependente do segurado falecido. Assim, em face de tudo o que se expôs, e o mais que será, cert ce rtam amen ente te su supr prid idoo pe pelo lo no notó tóri rioo sa sabe berr jurí jurídi dico co de Voss Vossaa Exc Excelên elênci ciaa e demo de mons nstr trad adoo qu quee o inde indefe feri rime ment ntoo do Re Requ quer erid idoo de desr sres espe peititou ou no norm rmaa constitucional expressa, lesionando desta forma direito constitucional da Autora, que na condição de viúva e dependente do Sr.MAGNO ALBERTO GOMES DA VICTORIA, está sendo preterido pelo Requerido. Requer-se deste modo, seja concedida a Tutela Antecipada na pres presen ente te de dem man anda da a fim fim de de dete term rmin inar ar qu quee o Re Requ quer erid ido, o, efet efetue ue o 8
pagame paga ment ntoo me mens nsal al da pe pens nsão ão po porr mo mort rtee a Auto Autora ra,, a fim fim de ev evititar arem em-s -see prejuízos irreparáveis a mesma.
DO PEDIDO Ante o exposto, requer a Vossa Excelência: a) Seja concedida a tutela antecipada a Autora, no sentido de que o Requerido efetue o pagamento do valor da pensão por morte a mesma mensalmente, até o deslinde da presente quaestio, quando então a referida pensão tornar-se definitiva; b) Deferido ou ou nã não o pedido ac acima, se seja de determinado à cita citaçã çãoo do Re Requ quer erid ido, o, no en ende dere reço ço indi indica cado do prea preamb mbul ular arme ment ntee pa para ra contestar querendo a presente ação no prazo legal, sob as penas do artigo 359 do CPC; c) Seja concedido a Autora, o benefício da Justiça Gratuita, nos termos da Lei nº. 1060/50; d) Ao final, seja julgada totalmente procedente a presente ação com a condenação do Requerido, no pagamento da pensão por morte a Autora, na conformidade da Lei nº. 8213/91, bem como, no pagamento das pens pe nsõe õess at atra rasa sada das, s, de desd sdee o inde indefe ferim rimen ento to ad admi minis nistr trat ativ ivo, o, qu qual al se seja ja,, 08/11/2007, que deverá ser acrescido de atualização monetária e juros legais até a data do devido pagamento; e) A co condenação do do Ó Órrgão R Reequerido, no n o pa pagamento dos honorários advocatícios no percentual equivalente à 20% (vinte por cento) sobre a condenação, conforme preleciona o artigo 20 do Código de Processo Civil; f) direito admitidas.
Protesta pr provar o al a legado em em to todas as as pr provas em em
Dá-se o valor da causa R$ 24.900,00 (vinte e quatro mil e novecentos reais). Nestes termos, Pede deferimento. Cariacica/ES, 31 de outubro de 2008.
ADMAR JOSÉ CORRÊA 9
OAB/ES 4.275
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APOSENTADORIA POR IDADE EXCE CELE LENT NTIISS SSIM IMO O SENH NHO OR JU JUIZ IZ FE FEDE DERA RAL L DO JU JUIIZA ZAD DO ESPECIAL FEDERAL DE VITORIA – COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO. MARIA DA PENHA RIBEIRO DA VICTORIA , brasileira, viúva, costureira, portadora da CI n.º. 910.539/ES, inscrita no CPF sob o n.º. 998.024.307-49, residente à Rua Clarício Alves Ribeiro, 09, CEP 29150-670, Oriente, Cariacica/ES, por seu advogado infra-assinado, ADMAR JOSE CORREA , OAB/ES sob o n.º 4.275, com escritório à Avenida Expedito Garcia, 179, sala 101, Campo Grande, Cariacica/ES, vem à presença de Vossa Excelência, para expor e requerer:
AÇÃO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE em face do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), autarquia federal com sede nesta Cidade, na Avenida Marechal M. Moraes, 1737, Bento Ferreira, Vitória – ES, Cep 29.040-570, pelas seguintes razões de fato e direito a seguir:
DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA Inicialmente a autora requer o beneficio da gratuidade da Justiça, vez que não possui condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família.
REQUERENDO, as assi sim, m, os be bene nefí fíci cios os da ASSISTENCIA JUDICIÁRIA estatuídos na Lei 1.060/50.
DO ESTATUTO DO IDOSO O Autor faz jus ao direito da prioridade na tramitação dos processos, uma vez que o mesmo conta atualmente com 66 (sessenta e seis) anos, conforme documentos acostados aos autos. Senão vejamos a lei: ESTATUDO DO IDOSO DO ACESSO À JUSTIÇA Art. 71. É assegurada prioridade na tramitação dos processos e procedimentos e na execução dos atos e diligências judiciais em
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que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em quaisquer instância.
§ 1º O interessado na obtenção da prioridade a que alude este artig artigo, o, faz fazen endo do prov provaa de sua sua idade idade,, reque requerer reráá o ben benefi efici cioo à au auto tori rida dade de,, judi judici ciár ária ia comp compet eten ente te pa para ra de deci cidi dirr o fe feitito, o, qu quee determinará as providencias z serem cumpridas, anotando-se essa circunstância em local visível nos autos do processo.
DOS FATOS O Autor contribuinte da Autarquia Federal, tendo como sua ultimaa contribuiç ultim contribuição ão previdenc previdenciária iária datada da data de 28/02 28/02/199 /1992, 2, conf conforme orme assevera a contagem de tempo feita pela Autarquia Federal anexa. O Autor procurou o INSS, para requerer administrativamente o pedido de aposentadoria por idade, haja vista ser nascido aos 20/10/1943, atualmente com 65 (sessenta e cinco) anos.
DO DIREITO O Autor prova através de documentos, o cumprimento do tempo exigido pela Lei. Sendo os autos instruídos com copia da sua carteira de habilitação, titulo eleitoral, e carteira do trabalho. Desta maneira, encontram-se presente todos os requisitos básicos para a concessão da aposentadoria por idade, conforme exigências legais. Possui o Autor 65 (sessenta e cinco) anos, e 26 (vinte e seis) anos de contribuição, conforme corrobora a contagem de tempo de contribuição feita pela Autarquia Federal. Tem Tem dire direititoo à ap apos osen enta tado dori riaa po porr idad idadee o ho home mem m qu quee completar 65 (sessenta (sessenta e cinco) anos anos de idade, e 60 (sessenta) anos e mulher. Desde que cumprida cumprida a carência exigida para concessão concessão do beneficio conforme artigo 38 da Lei 8.213/91. Infelizmente por falta de informação e de instrução, grande parte das pessoas com idade avançada imaginam que assim que completarem, essa idade já farão jus a concessão do beneficio citado. Independentemente da existência de contribuição para a Autarquia Federal. O artigo 5º, inciso XIII, da Constituição Federal diz que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos 12
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito, à vida vida,, à libe liberd rdad ade, e, à igua iguald ldad ade, e, à se segu gura ranç nçaa e à prop proprie rieda dade de,, no noss term termos os seguintes: “XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.”
O artigo 6º da Constituição Federal leciona: “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a PREVIDENCIA SOCIAL , a proteção proteção à maternidade maternidade e à infâ infânc ncia ia,, a assi assist stênc ência ia aos de desa samp mpar arado ados, s, na forma forma des desta ta Constituição.”
assim leciona:
O inciso I e o § 7º, II, do artigo 201 da Constituição Federal, “Artigo 201 – A previdência social será organizada sob a forma de regime regime geral, geral, de caráte caráterr con contri tributi butivo vo e de filiaç filiação ão obriga obrigatóri tória, a, obser obs erva vado doss crit critér ério ioss qu quee prese preserv rvem em o eq equi uilílíbri brioo finan finance ceir iroo e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; § 7º - É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: II – sessenta e cinco anos de idade,s e homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite pra os trabalhadores trabalhadores rurais de ambos sexos e para que os exerçam exerçam suas ativid atividade adess em regime regime de eco economi nomiaa fam famililiar iar,, nes nestes tes inc incluí luídos dos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.”
Para possuir o direito de requerer o beneficio o segurado devera levar em consideração a carência exigida no ano em que ele completar a idade necessária, e não a carência em vigor quando na data do requerimento. Pois este será o ano que o mesmo implementou todos os requisitos para concessão do beneficio. Para a concessão de tal beneficio não se deve considerar o argumento de perda de qualidade de segurado, uma vez que o segurado já tenha cumprido a carência necessária para a concessão de tal beneficio.
DOS PEDIDOS 13
A procedência da ação para fins de condenação da Autarquia Federal a: a)
Conhec Conh ecer er do prese present ntee fe feitito, o, dete determ rmin inan ando do as dilig diligen enci cias as com compa patí tíve veis is,, be bem m como a intimação das pessoas referidas em Lei;
b)
Determ termin inar ar a citaç itação ão da Auta Autarq rquuia Fed Federal eral,, na pes pesso soaa de seu seu Proc Procur urad ador or Regional, para, querendo, apresentar defesa e acompanhar a presente ação, sob pena de revelia;
c)
Requer Requ er os os bene benefí fíci cios os do do artig artigoo 71 do Est Estat atut utoo do Idos Idoso, o, com com trami tramite te pro proce cess ssua uall mais celebre;
d)
Conc nceeder ao Auto Autorr os ben eneefíci fícios os da Just Justiç içaa Gratu ratuititaa, um umaa vez que que es este te se declara no sentido jurídico do termo, não podendo arcar com as custas e honorários advocatícios;
e)
Julgar, afinal, PROCEDENTE, a presente ação, condenando a Autarquia, ao pagamento ao Autor do beneficio de APOSENTADORIA POR IDADE , e ao pagamento dos benefícios retroativos a data do requerimento administrativo, que fora negado, ou seja, seja, o pagamento pagamento do benef beneficio icio desde a data da nega negativa tiva administrativa, data em que foi dada entrada no pedido administrativo;
f)
Requer Requ er a poss possib ibililid idad adee do Auto Autorr vir vir a produ produzi zirr as pro prova vass perm permititid idas as em em dire direitito, o, reservand reservando-se, o-se, porem, o direito direito de espe especificá cificá-las, -las, oportuna oportuna e motiv motivamen amente, te, naquelas que entenderem necessárias. Dá-se o valor da causa R$ 30.600,00 (trinta mil e seiscentos reais), para efeitos fiscais. Nestes Termos, Pede Deferimento. Cariacica/ES, 23 de fevereiro de 2010.
ADMAR JOSÉ CORREA OAB/ES 4275
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APOSENTADORIA POR INVALIDEZ EXCE EXCELE LENT NTIS ISSI SIMO MO SENH SENHOR OR DOUT DOUTOR OR JUIZ JUIZ DE DIRE DIREIT ITO O DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE VITORIA – COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. LUZIA PAIXÃO DA CRUZ , brasileira, solteira, auxiliar de serviços gerais, portadora da CI n.º 4.388.439, inscrita no CPF sob o n.º 852.833.717-00, residente à Rua Rio Grande do Norte, n.º 27, Bairro Jardim Campo Grande, Cariacica/ES, por seu advogado infra-assinado, Dr ADMAR JOSE CORREA , brasileira, advogado, inscrito na OAB/ES sob o nº. 4.275, com endereço profissional à Avenida Expedito Garcia, n.º 179, sala 101, Campo Grande, Cariacica/ES, CEP 29.140-200, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, para expor e requerer o presente.
AÇÃO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO COM TUTELA ANTECIPADA em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS , autarquia federal com sede nesta Cidade, à Avenida Marechal M. Moraes, n.º 1737, CEP 29.040-570, Bairro Bento Ferreira, Vitória/ES, pelas seguintes razões de fato e direito a seguir:
INICIALMENTE Inicialmente a Autora requer o beneficio da gratuidade da Justiça, vez que não possui condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família.
REQUERENDO, as assi sim, m, os be bene nefí fíci cios os da ASSISTENCIA JUDICIÁRIA estatuídos na Lei 1.060/50.
DOS FATOS A Autora é segurada da previdência social, estando gozando de seu direito de segurada. Vale declarar declarar que a Autora Autora sofreu sofreu acidente de ônibu ônibuss no dia 11/04/2009, tendo trauma de HIE com 02 fraturas de arcos cortais, não tendo condições de exercer sua atividade laborativa, precisando ficar de repouso, doen do ença ça es esta ta co comp mpat atív ível el co com m CID CID S22S22-33 (12x (12x), ), co conf nfor orme me as asse seve vera ra laud laudoo assina assinado do por Dr. HELVIO HELVIO RIBEIR RIBEIRO O MARTIN MARTINS, S, esp especi eciali alidad dadee Ortope Ortopedia dia e Traumatologia, inscrito no CRM/ES sob o n.º 5.202, em anexo. 15
Confor Conf orme me se po pode de ob obse serv rvar ar do doss do docu cume ment ntos os an anex exos os,, a Autora requereu beneficio administrativamente sob o n.º 5357959850, tendo recebido alta do beneficio de auxilio doença. A mesma Excelência, necessita fazer uso de medicamentos tais como: MEBENDAZOL 100mg, PARACETAMOL 100mg, FLUCORAZ FLUCORAZOLNIM OLNIMA, A, DICLOFENA DICLOFENACO CO SÓDICO SÓDICO 75mg 75mg,, conf conforme orme receituário receituário médico anexo. Convém declarar ainda que a mesma tem baixo grau de escolaridade, não tendo condições nem tampouco conhecimento para exercer outra ou tra ativ ativid idad adee labo labora ratitiva va,, de devi vido do se seuu ba baix ixoo es estu tudo do e su suaa do doen ença ça qu quee a incapacita. Com isso, a enfermidade que a acometeu e a impede de exercer seu trabalho continua, e a mesma não consegue exercer nenhuma outra atividade, e mesmo assim seu direito ao beneficio foi cancelado. Em razão deste fato, não lhe assiste outro direito senão recorrer as vias do poder judiciário, para ver sanada tal injustiça.
DO DIREITO A Autora apresenta todos os pressupostos legais para que lhe seja concedido o benefício previdenciário pleiteado, senão vejamos: a) possui possui condições condições de segu segurado rado da previdência previdência social, o que inclusive em momento algum fora negado pelo órgão administrativo; b) pos possui sui tam também bém preenc preenchid hidos os os requis requisito itoss pe pertin rtinent entes es a carência exigida para faze jus ao benefício pleiteado; c) des desta ta forma forma tem temos os que es estão tão preenc preenchid hidos os os requis requisito itoss citados acima. Temos ainda que: A Autora é portador de doença compatível com CID S 22-3 (12x), conforme documento em anexo, sendo que esta doença a tem tornada incapaz para a sua atividade laborativa, o que posteriormente será comprovado por perícia medica que será designada por Vossa Excelência. A pretensão da Autora encontra amparo legal na legislação previdenciária, lei 8.213/91, e conforme dispõem os artigos 42 e 59: "a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou
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nã nãoo em go gozo zo de au auxi xililioo do doen ença ça,, fo forr cons consid ider erad adoo inca incapa pazz e insuscetível insuscetível de reabilitação reabilitação para ao exercício exercício de atividade atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.” “O au auxi xililioo do doen ença ça será será de devi vido do ao segu segura rado do qu que, e, ha have vend ndoo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido neta lei, ficar incapacitado pra o seu trabalho, ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.”
Desta forma, se faz patente o direito evocado pela Autora deven de vendo do a Autar Autarqui quiaa Previd Previdenc enciári iária, a, portan portanto to proced proceder er à con conces cessão são ou da aposentadoria por invalidez ou do Auxilio Doença, conforme seja constatado o grau de incapacidade da mesma em perícia judicial a ser realizada.
DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA A tutela pretendida nesta demanda deverá ser concedida de forma antecipada, posto que a Autora preenche os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil: "O juiz juiz pod poder erá, á, a requ requeri erime mento nto da parte parte,, ant antec ecip ipar ar,, to total tal ou parcial parcialment mente, e, os efei efeitos tos da tute tutela la pretendi pretendida da no pedi pedido do inicia inicial,l, desd desdee que, que, exi existi stindo ndo prov provaa ine nequ quív ívoc oca, a, se conv conven ençça da verossimilhança da alegação e:” “I – haj haja fund fundad adoo rece receiio de da dano no irre irrepa pará rávvel ou de difí difíci cill reparação.”
A antecipação de tutela tem como maior finalidade evitar situ situaç açõe õess qu que, e, ao ag agua uard rdar ar o julg julgam amen ento to de defin finititiv ivo, o, po pode derá rá so sofre frerr da dano no irreparável ou de difícil reparação. Cabe ressaltar em que pese a celeridade deste MM Juizado, infelizmente em virtude da demanda as audiências estão sendo marcadas para quase um ano, portanto aguardo de tal audiência, para quem qu em es esta ta inca incapa paci cita tado do pa para ra o trab trabal alho ho,, e im impo poss ssib ibililititad adoo da próp própri riaa manutenção e de sua família, requer a concessão da tutela antecipada, tão logo seja concluído o laudo da perícia judicial a ser designada por Vossa Excelência. Pois bem a Autora devido à doença incapacitante, encontrase impossibilitado de desenvolver qualquer atividade que lhe possa garantir sua sobrevivência, o que faz intensificar ainda mais, a necessidade de se antecipar a tutela. Caract Cara cter eriz izad ado, o, po porta rtant nto, o, o da dano no irrep irrepar aráv ável el ou de dif difíc ícilil repa repara raçã çãoo ne nest stee se sent ntido ido,, co corro rrobo bora ra co com m o noss nossoo en ente tend ndim imen ento to o Ilus Ilustre tre 17
Professor e Juiz Federal do Egrégio Tribunal Federal da 4ª Região, Dr. PAULO AFONSO BRUM VAZ: "não se pode negar que esta natureza alimentar da prestação bu busc scad ada, a, acop acopla lada da à hipo hiposs ssuf ufic iciê iênc ncia ia do segu segura rado do,, e at atéé a po poss ssib ibililid idad adee de seu seu ób óbititoo curs cursoo do proc proces esso so,, em razã razãoo da sensibilidade ou do próprio estado mórbido patenteia um fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, recomendando a concessão da tutela antecipadamente.”
Ainda convicto de que urge antecipar os efeitos da tutela em matéria previdenciária, o nobre magistrado emenda: "se por este pressuposto não se puder antecipar a tutela, cuida ora ré (INSS) (INSS),, de perfect perfectibi ibililizar zar o “altern “alternati ativo” vo” requis requisito ito con contid tidoo no inci inciso so II do art. art. 27 273, 3, Có Códi digo go de Proc Proces esso so Civi Civil.l. A cond condut utaa process processual ual da auta autarqu rquia ia anc ancili iliar, ar, por orienta orientação ção min minist isteri erial, al, é reprovável e encerra, no mais das vezes, abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório.” “No “No exer exercí cíci cioo da ma magi gist stra ratur turaa fed feder eral al,, ten tendo do tes teste temu munha nhado do a utilização dos mis artificiosos expedientes, por parte do INSS, para furtar-se do cumprimento da lei. Tudo o que foi dito alhures, acerca das condutas processuais caracterizadoras de abuso de direito de defesa e designo protelatório, representa a manifestação da prática forense daquela entidade.”
Quanto Quan to as prov provas as,, os do docu cume ment ntos os ca carr rrea eado doss no noss au auto toss demon de monstr stram am ine inequi quivoc vocam ament entee que a Autora Autora é po porta rtador doraa de doe doenç nçaa qu quee a incapacita ao desempenho de qualquer atividade laborativa, conforme laudos e exames acostados aos autos. Da mesma forma, a pretensão Autoral encontra amparo legal dentro da legislação previdenciária, a qual prevê a concessão de aposentadoria por invalidez ou do auxilio doença, ao segurado que comprove a total ou parcial incapacidade, respectivamente, além do cumprimento do período de carência e observância da qualidade de segurado, requisitos estes que se encontram preenchidos nos autos. Diante do exposto e do real direito da Autora, requer seja a tutela pleiteada concedida de forma antecipada, a partir da juntada do laudo pericial aos autos, com a implantação imediata do benefício da aposentadoria por invalidez ou auxilio doença, sucessivamente, conforme seja constatado o grau de incapacidade da mesma. 18
Destaa fo Dest form rma, a, an ante te a de demo mons nstr traç ação ão da inca incapa paci cida dade de da mesma por meio das provas carreadas nos autos, bem como o amparo legal quee su qu sust sten enta ta o se seuu pe pedi dido do,, nã nãoo visl vislum umbr bram amos os ou outr traa alte altern rnat ativ ivaa se senã nãoo a concessão da aposentadoria por invalidez ou sucessivamente o Auxilio Doença, sob pena de afronta aos preceitos legais nesta lide evocados.
DO PEDIDO Ante o exposto requer a Vossa Excelência: a) Inicialme Inicialmente, nte, requer, requer, os benefícios benefícios da Assistência Assistência Judiciária Judiciária Gratuita, Gratuita, nos termos da lei 1.060/50, por ser a Autora pessoa pobre no sentido jurídico do termo, não podendo arcar com o ônus processual sem prejuízo de sua subsistência.
TOTAL PROCEDÊN PROCEDÊNCIA CIA da pres b) A TOTAL presen ente te aç ação ão,, co cond nden enan ando do a Autarq Autarquia uia Federa Federal,l, à con conces cessão são da Aposen Aposentad tadoria oria por Inv Invali alidez dez,, ou sucessivamente a concessão do Auxilio Doença, a partir da data da alta administrativa. c) A concessã concessãoo da tutela tutela antecipa antecipada da a partir partir da jun juntad tadaa do aludo aludo pe perici ricial al aos autos, com a implantação imediata do benefício aposentadoria por invalidez ou auxilio doença, sucessivamente, conforme seja auferido o grau de incapacidade da Autora. d) A citação citação do INSS, na pessoa pessoa de se seu u represent representant antee legal, legal, sob as pena da revelia e confissão. e) Seja determin determinada ada por este juízo, juízo, antecipada antecipadamen mente, te, a produção produção da prova pericial médica, para a constatação da incapacidade da Autora. f) Que seja seja a Autarqui Autarquiaa Federal, Federal, compe compelid lidaa a jun juntar tar,, nos autos, autos, cópia cópia do processo administrativo referente ao benefício nº 5357959850.
VALOR DA CAUSA Dá-se o valor da causa R$ 30.600,00 (trinta mil e seiscentos reais), para efeitos fiscais. Nestes termos, Pede deferimento. Cariacica/ES, 11 de fevereiro de 2010. 19
ADMAR JOSÉ CORRÊA OAB/ES 4.275
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APOSENTADORIA ESPECIAL EXCE EXCELE LENT NTÍS ÍSSI SIMO MO SENH SENHOR OR JUIZ JUIZ FEDE FEDERA RAL L DO JUIZ JUIZAD ADO O ESPECIAL FEDERAL DE VITORIA – COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO. JOSÉ JOSÉ SIMÃ SIMÃO O DO ROSA ROSARI RIO O , brasile brasileiro iro,, me mecân cânico ico,, portador da CI n.º 654191/ES, inscrito no CPF sob o n.º 308.416.906-34, residente á Rua Guarapari, Quadra 09, n.º 16, Bairro Marcilio de Noronha, Viana/ES, vem por seu advogado infra-assinado ADMAR JOSÉ CORRÊA , com escritório à Avenida Expedito Garcia, 179, sala 101, Bairro Campo Grande, Cariacica/ES, vem à presença de Vossa Excelência requerer:
APOSENTADORIA ESPECIAL em face do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), autarquia federal com sede nesta Cidade, na Av. Marechal M. Moraes, n.º 1737, Bento Ferreira, Vitória, ES, CEP. 29.040-570, 29.040-570, pelas seguintes razões de fato e direito a seguir:
PRELIMINARMENTE Inicialmente o AUTOR requer o beneficio da gratuidade da Justiça, vez que não possui condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família.
REQUERENDO, as assi sim, m, os be bene nefí fíci cios os da ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA estatuídos na Lei 1.060/50.
DOS FATOS O Autor trabalha na função de Vigilante desde 15/03/76 até 11/05/2006. Com todos esses anos trabalhados o Autor adentrou com o pedido de aposentadoria junto ao Órgão ora Réu, sendo este negado, sob a alegação de não ter o Autor tempo de contribuição suficiente para fazer jus ao beneficio em questão. Mediante tal negativa, o Autor vem a este Honrado Juízo clamar por justiça, na tentativa de levar uma vida digna, pois o que se vê é uma pessoa que já trabalhou tanto para sobreviver e criar sua família, quando deve de veri riaa go goza zarr do fruto fruto do se seuu trab trabal alho ho,, nã nãoo co cons nseg egue ue,, se send ndoo ob obrig rigad adoo a continuar a trabalhar mesmo sem poder . 21
O Autor atualmente não recebe nenhum tipo de auxilio, nem tão pouco renda, contudo sempre foi contribuinte da Previdência Social, e agora que precisou não obteve êxito seu pedido. Portanto só resta ao Autor suplicar pela misericórdia desta justiça, para que esta possa ser feita com o rigor da Lei. Ocorre Ocor re qu quee mes esmo mo qu quee o Auto Autorr nã nãoo tive tivess ssee atin atingi gido do a quantidade de contribuição integral para o benefício, o requerente faz jus à aposentadoria especial , pois laborou em atividade de risco à sua integridade física, visto ter exercido por cerca de 24 anos e 4 meses a função de vigilante.
DO DIREITO Conforme a simulação de contagem de tempo, feito pelo próprio Instituto Réu, o Autor esta com 24 (vinte e quatro) anos 06 (seis) meses e 17 (dezessete) dias de contribuição, até os dias atuais. As funções exercidas pelo Autor, nas empresas foram de vigilante, conforme documentos que seguem em anexo. Todos estas atividades foram realizadas em atividade especial conforme laudos técnicos anexos, não podendo ser considerada comum, e sim dever ser entendida com atividade especial, conforme a própria legislação pertinente que regulava a matéria à época do exercício pela Autora. Diante deste dado, observa-se que o Autor conta com todos os requ requis isito itoss pree preenc nchi hido doss pa para ra qu quan ando do do pe pedi dido do ad admi minis nistr trat ativ ivo, o, de su suaa Aposentadoria Especial. Sobre o instituto da Aposentadoria Especial a legislação a trata da seguinte forma: Art. 57 – A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carênc carência ia exi exigid gidaa nest nestaa lei,ao lei,ao seg segurad uradoo que tiver tiver trabal trabalhado hado suje sujeititoo a condi condiçõ ções es espe especi ciai aiss que prej prejud udiq iquem uem a saúd saúdee ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº. 9.032 de 1995). § 1º - A aposentadoria especial, observado o disposto no Art. 33 desta lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. (Redação dada pela Lei nº. 9.032 de 28.4.95) § 2º - A data de início do beneficio será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no Art. 49.
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conces cessão são da apo aposent sentador adoria ia esp especi ecial al dep depende enderá rá de § 3º - A con comp compro rova vaçã çãoo pel peloo segur segurado ado,, perant perantee o Ins Instititut tutoo Na Naci ciona onall do Seguro Social – INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocas ocasio iona nall ne nem m inte interm rmititen ente te,, em cond condiç içõe õess espe especi ciai aiss qu quee prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº. 9.032 de 1995).
§ 4º - O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposi exp osição ção aos agen agentes tes noc nocivo ivoss quím químico icos, s, físicos físicos,, bio biológ lógico icoss ou associação de agentes prejudiciais á saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para à concessão do benefício. (Redação dada pela Lei nº. 9.032 de 1995). § 5º - O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais a saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos estabelecidos pelo Ministério Ministério da Previdência Previdência e Assistênci Assistênciaa Social, Social, pa para ra efei efeito to de conc conces essã sãoo de qua qualq lquer uer ben benefi efici cio. o. (Par (Parág ágra rafo fo acrescentado pela Lei nº 9.032 de 28.4.95). § 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do Art. 22 da Lei n.º 8.212 de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serã serãoo acre acresc scid idas as de doz doze, e, no nove ve ou seis seis po ponto ntoss perce percentu ntuai ais, s, conforme a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte vin te ou vin vinte te e cin cinco co anos de con contri tribui buição ção,, respec respectiv tivamen amente. te. (Redação dada pela Lei n.º 9.732, de 11.12.98). acrésci cimo mo de que trat trataa o pa parág rágra rafo fo ant anter erio iorr inci incide de § 7º - O acrés excl exclus usiv ivam amen ente te sobr sobree a remu remune neraç ração ão do segu segurad radoo suje sujeititoo às condições especiais referidas no caput. (Parágrafo acrescentado pela Lei n.º 9.732 de 11.12.98)
§ 8º - Aplica-se Aplica-se o disposto disposto no Art. 46 ao segurado segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no Art. 58 da Lei. (Parágrafo acrescentado pela Lei n.º 9.732 de 11.12.98) Art. 58 – A rela relaçã çãoo dos age agente ntess no noci civo voss qu quím ímic icos os,, físi físico coss e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou a inte integr grid idad adee físi física ca cons consid ider erad ados os pa para ra fins fins de conc conces essã sãoo da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pe pelo lo Pode Poderr Exec Executi utivo vo.. (Red (Redaç ação ão dad dadaa pe pela la Lei n.º 9.5 9.528 28 de 10.12.97) comprov rovaç ação ão da efe efetitiva va expos exposiç ição ão do segu segura rado do ao aoss § 1º - A comp ag agen ente tess no noci civo voss será será fe feititaa me medi dian ante te fo form rmul ulár ário io,, na fo form rmaa
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estab estabel elec ecid idaa pel peloo Ins Instititut tutoo Na Naci cion onal al do Segu Seguro ro Soci Social al-IN -INSS SS,, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de con condiç dições ões amb ambien ientai taiss do trabal trabalho ho exp expedi edido do por méd médic icoo do trabalho trabalho ou engenhei engenheiro ro de segurança segurança do trabalho trabalho nos termos termos da legi legisl slaç ação ão traba trabalh lhis ista. ta. (Reda (Redaçã çãoo dad dadaa pe pela la Lei n. n.ºº 9. 9.73 7322 de 11.12.98)
§ 2º - Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção cole coletitiva va ou indi indivi vidu dual al qu quee dimi diminu nuaa a inte intens nsid idad adee do ag agen ente te agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. (Redação dada pela Lei n.º 9.732 de 11.12.98) § 3º - A empresa que não mantiver mantiver laudo médico médico atualizado atualizado com referencia aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo desacordo com o respectivo respectivo laudo estará suje sujeititaa à pen penal alid idade ade prev previs ista ta no Art. Art. 133 pel pelaa Le Lei.i. (Par (Parágr ágraf afoo acrescentado pela Lei n.º 9.528 de 10.12.97) empr pres esaa de deve verá rá elab elabor orar ar e ma mante nterr atu atual aliz izado ado pe perfi rfill § 4º - A em profis profissio siográf gráfico ico abrange abrangendo ndo as ativid atividades ades dese desenvo nvolvi lvidas das pel peloo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trab trabal alho ho,, copi copiaa aute autent ntiica de dess ssee do docu cume ment nto. o. (Par (Parág ágra rafo fo acrescentado pela Lei n.º 9.528 de 10.12.97)
Conforme o exposto acima, possui o Autor o direito legitimo de ver convertido o período considerado comum em período especial, das empr em pres esas as a qu quee o Auto Autorr trab trabal alho hou, u, co conf nfor orme me do docu cume ment ntos os em an anex exo, o, e conforme laudos periciais inclusos nos autos.
DA TUTELA ANTECIPADA Pretende o Autor os efeitos da Antecipação de Tutela, uma vez que estão estão preenchidos preenchidos os requisito requisitoss do artigo 273 e seguintes seguintes do Código de Processo Civil, que se encontram presentes na inicial. Senão vejamos:
DA VEROSSIMELHANÇA DA ALEGAÇÃO E DA PROVA INEQUÍVOCA Este Este requis requisito ito enc encont ontrara-se se preenc preenchid hido, o, um umaa vez que que,, os docum do cument entos os que ate atesta stam m a veraci veracidad dadee dos fat fatos os en encon contra tram-s m-see inc incluí luídos dos mediante documentos fornecidos pela Autora, e pelas empresas empregadoras, que forneceram os laudos técnicos que comprovam o exercício da atividade. 24
Se não bastassem estas robustas provas, a Autora ainda trouxe aos autos outros documentos que comprovam o exercício em atividade especial.
DO PERICULUM IN MORA Pois bem, o Autor, além do direito real de ser aposentado por tempo de contribuição, encontra-se desempregado somente sobrevivendo com bicos, ou seja, seja, serviços temporários, temporários, sem vínculos em carteira profissional, para que possa garantir a sua sobrevivência, bem como a de sua família, o que faz intensificar, ainda mais, ou seja, a necessidade de se tutelar o bem maior do direito, o direito à vida, daí surge a necessidade de se antecipar a tutela. Caract Cara cter eriz izad ado, o, po port rtan anto to,, o da dano no irre irrepa pará ráve vell ou de difí difíci cill repara reparação ção – nes neste te sen sentid tido, o, corrob corrobora ora com o nos nosso so ent entend endime imento nto o Ilu Ilustr stree PROFESSOR E JUIZ FEDERAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, Dr.º PAULO AFONSO BRUM VAZ : “não se pode negar que esta natureza alimentar da prestação bu busc scad ada, a, acop acopla lada da á hipo hiposs ssuf ufic iciê iênc ncia ia do segu segura rado do,, e at atéé a po poss ssib ibililid idad adee de seu seu ób óbititoo curs cursoo de proc proces esso so,, em razã razãoo da sensibilidade ou do próprio estado mórbido patenteia um fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, recomendando a concessão da tutela antecipadamente.”
Ainda convicto de que urge antecipar os efeitos da tutela em matéria previdenciária, o nobre magistrado emenda: “se por este pressuposto não se pode puder antecipar a tutela, cuida cui da ora ré (INSS) (INSS),, de perfect perfectibi ibililizar zar o “alter “alternati nativo” vo” requisi requisito to contido no inciso II do art. 273, Código de Processo Civil. A conduta con duta process processual ual da auta autarqui rquia, a, por orienta orientação ção min minist isteri erial, al, é reprovável e encerra, no mais das vezes, abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório.” “No “No exer exercíc cício io da ma magi gist stra ratur turaa fe feder deral al,, ten tendo do te test stem emun unhad hadoo a utilização dos mais artificiosos expedientes, por parte do INSS, para furtar-se do cumprimento da lei. Tudo o que foi dito alhures, acerca das condutas processuais caracterizadoras de abuso de direito de defesa e desígnio protelatório, representa a manifestação da pratica forense daquela entidade.”
Quanto Quan to às prov provas as,, os do docu cume ment ntos os ca carr rrea eado doss no noss au auto toss demonstram inequivocamente que o Autor preenche todos os requisitos para que o mesmo seja aposentado por tempo de contribuição, ou seja já cumpriu 25
todo o período de carência exigido para este beneficio, alem do tempo de contribuição. Da mesma forma, a pretensão do Autor encontra amparo lega legall de dent ntro ro da legi legisl slaç ação ão prev previd iden enci ciár ária ia,, a qu qual al prev prevêê a co conc nces essã sãoo da apos ap osen enta tado dori riaa po porr te temp mpoo de co cont ntri ribu buiç ição ão,, ao se segu gura rado do qu quee co comp mpro rove ve o cumprimento do período de carência e tempo de contribuição necessários, independente da qualidade de segurado, requisitos estes que se encontram preenchidos nos autos.
DOS PEDIDOS Isto Isto po post sto, o, requ requer er a proc proced edên ênci ciaa da aç ação ão pa para ra fins fins de condenação da Autarquia Federal a: a)
Conhec Conh ecer er do pres presen ente te feito feito,, de dete term rmin inan ando do as dilige diligenc ncia iass co comp mpat atív ívei eis, s, bem como a intimação das pessoas referidas em Lei;
b)
Determ Dete rmin inar ar a citaç citação ão do Inst Instititut utoo Nacio Naciona nall do Segur Seguroo Socia Sociall – INSS, INSS, na pessoa de seu Procurador Regional, para, querendo, apresentar defesa e acompanhar a presente ação, sob pena de revelia;
c)
Requer Requ er a co conc nces essã sãoo da Tutel Tutelaa Antec Antecip ipad ada, a, para para fins fins de que que o Auto Autor r possa vir a receber mensalmente o valor do beneficio previdenciário, uma vez que, foram preenchidos todos os requisitos para a concessão deste beneficio, e por ser o Autor pessoa pobre e estar passando por serias dificuldades financeiras, seja preservado o bem principal a ser tutelado pelo direito, ou seja, o direito à vida durante o trâmite tr âmite do processo;
d)
Conceder Conced er ao Autor Autor os os be benef nefíci ícios os da da justi justiça ça grat gratuita uita,, uma uma vez vez qu quee este este ssee declara pobre no sentido do termo, não podendo arcar com as custas e honorários advocatícios;
e)
Julgar, af a final, PROCEDENTE a presente ação, condenando a Ré, a Autarquia Federal do Instituto Nacional do Seguro Social, ao pagamento do valor relativo a aposentadoria por tempo de contribuição;
f)
Requer, a condenação do órgão ora Ré, a ser condenado aos pagamentos dos honorários advocatícios e demais verbas de estilo;
g)
Requer Requ er a possi possibi bilid lidad adee do Autor Autor vir vir a produz produzir ir as prov provas as perm permiti itida dass em direit direito, o, reserv reservand ando-s o-se, e, porém, porém, o direito direito de es espec pecific ificá-l á-las, as, opo oportu rtuna na e motivadamente, naquelas que entenderem necessárias. 26
novecentos reais).
Atri Atribu buii-se se à ca caus usa, a, R$ 24 24.9 .900 00,0 ,000 (vin (vinte te e qu quat atro ro mil e Nestes Termos, Pede Deferimento. Cariacica/ES, 17 de outubro de 2008.
ADMAR JOSÉ CORRÊA OAB/ES 4.275
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APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EXCE EXCELE LENT NTIS ISSI SIMO MO SENH SENHOR OR DOUT DOUTOR OR JUIZ JUIZ FEDE FEDERA RAL L DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE VITORIA – COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO. TARCISO TARCISO DONATO DONATO , brasil brasileir eiro, o, div divorc orciad iado, o, aux auxilia iliarr de obras, inscrito no RG sob o nº 440.626-ES, res residente idente e domiciliada à rua Barra do Riacho, 410, Rio Marinho, Cariacica-ES CEP 29.112.420, neste ato sendo representado por seu advogado constituído Dr ADMAR JOSE CORREA , inscrito na OAB/ES sob o nº 4.275, com endereço profissional na avenida Expedito Garcia, 179, sala 101, Campo Grande, Cariacica/ES, vem com todo acatamento e respeito a presença de Vossa Excelência, para expor e requerer.
APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPÁDA em face do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) , autarquia federal com sede nesta Cidade, na Av. Marechal M. Moraes, 1737, Bento Ferreira, Vitória – ES, CEP 29.040-570, pelas seguintes razões de fato e direito a seguir:
DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA Inicialmente, o requerente requer o benefício da gratuidade da Ju Just stiç iça, a, ve vezz qu quee nã nãoo po poss ssui ui co cond ndiç içõe õess de arc arcar co com m as de desp spes esas as processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família, REQUERENDO, assim, assim, os ben benefí efício cioss da ASSISTÊNC esta tatu tuíd ídoo na Le Leii n.º n.º ASSISTÊNCIA IA JUDICIÁRIA JUDICIÁRIA es 1.060/50.
DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA Pretende o requerente a antecipação de tutela quanto o pedi pe dido do de co conc nces essã sãoo do se seuu be bene nefí fíci cio, o, ha haja ja vist vistaa as sé séri rias as difi dificu culd ldad ades es financeiras pelas quais tem passado. Diante do exposto, REQUER que V. Exa. se digne a proceder a ANTECIPAÇÃO DA TUTELA , para deferir o autor o início APOSENTADORIA, a que tem direito por disposição legal.
DOS FATOS O requerente conta hoje 54 anos de idade, como comprova cópia de RG em anexo. Sendo que já trabalhou mais de 35 anos, sendo 28
comprovados em Carteira de Trabalho entre outros documentos que seguem em anexo. O requerente também trabalhou como parceiro agrícola na propriedade do Sr Osório Rodrigues Fontes, desde sua infância sendo que apenas está registrado o período de 19/06/1967 à 30/11/1975 como atesta cópia documento em anexo. Após Após o an anoo de 19 1976 76,, mud udou ou-s -see co com m su suaa famí famíliliaa pa para ra Vitoria/ES buscando novos horizontes. A partir desta data passou a trabalhar de carteira assinada nas nas seguintes empresas O requ requer eren ente te trab trabal alho houu Crist Cristia iani ni Inte Intels lsen en-- en enge genh nhei eiro ross construções, na função de servente com data de admissão em 04/02/1976 e demissão em 11/06/1976. Trabalhou na empresa Transportadora Continental LTDA na função de ajudante classe C, com data de admissão em 12/06/1976 e demissão em 15/04/1979. Trabalhou na empresa Dalla e Brotto LTDA na função de ajudante de serviços com data de admissão em 01/06/1979 e demissão em 06/10/1979. Trabalhou ainda na empresa Nacional engenharia S/A na função de serve ervent ntee com da data ta de ad adm miss issão em 23 23/1 /100/197 /19799 e de dem missã issãoo em 23/11/1979.Trabalhou na empresa Distribuidora de bebidas Capixaba LTDA, na função de braçal com data de 04/12/1979 e demissão em 09/07/1980. Como também trabalhou na supergásbrás Distribuidora de gás S/A na função de ajudante de caminhão com data de admissão em 01/01/1981 e demissão em 22/08/1985. Trabalhou no condomínio Atlântico Sul na função de Encarregado de Serviços Gerais com data de admissão em 01/02/1993 e demissão em 01/02/1994. Trabalhou no Condomínio do residencial abacateiros na função de serven servente te com dat dataa de admissã admissãoo em 01/11/1 01/11/1994 994 e dem demiss issão ão 13/03/20 13/03/2000 00.. Trabalhou Trabalhou no Condomín Condomínio io do edifício Porto Porto Seguro na funçã função o de auxiliar de obras ob ras com dat dataa de adm admiss issão ão em 02/ 02/10/ 10/200 20000 e dem demiss issão ão em 31/ 31/07/ 07/20 2001. 01. Trabalhou na empresa Capitania LTDA, na função de auxiliar de obras com data de admissão em 02/05/2006 até a present e data. Todos os vínculos são comprovados através da cópia da CTPS em anexo. E mais, o requerent requerentee contribuiu contribuiu com comoo autôno autônomo mo desd desdee a data de 07/2002 até a data de 12/2004 com atestam os comprovantes de pagamento em anexo. O req requerente conta com 22 anos e 10 meses de contr co ntribu ibuiçõ ições es para a Previdên Previdência cia Social Social na zona urbana, urbana, e ma mais is 08 ano anoss comprovados na zona rural Contando assim 30 anos e 10 meses de serviços prestados. No entanto durante toda a sua infância e adolescência o requer requerent entee traba trabalho lhouu na propri proprieda edade de dos pais pais dos dec declar larant antes es Sr Antoni Antonioo 29
Garcia Garc ia de Oliv Olivei eira ra e Ge Genu nuin inoo Grac Gracia ia de Oliv Olivei eira ra co conf nfor orme me de decl clar araç açõe õess prestadas em Cartório Braga. Cópias em anexo.
DO DIREITO A condição de se segurado para requerer seu beneficio é requisito indispensável para que ele seja deferido, isto é válido para alguns bene nefí fíccios ios, vale ale es esta ta as asse sert rtiv ivaa para ara o be bennefic ficio do aux uxililio io doe oenç nça, a, aposentadoria por invalide, pensão por morte, etc. No
caso
em
tela,
estamos
nos
referindo a APOSE APOSENTA NTADOR DORIA IA POR TEMPO TEMPO DE CONTRI CONTRIBUI BUIÇÃO ÇÃO , portan portanto, to, beneficio diverso, do citado no exemplo acima. Para o beneficio da aposentadoria por tempo de contribuição, anteriorme ante riormente nte deno denomina minado do APOSENTAD APOSENTADORIA ORIA POR TEMPO DE SERVIÇO, SERVIÇO, temos as seguintes regras em vigor. A Constituição Federal em seu seu art. 201§ 7 ( caput ) e incisos regula a questão da aposentadoria por tempo de contribuição, senão vejamos: Art. 201- (...) § 7 É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; II - sessenta sessenta e cinco anos de idade, idade, se homem, homem, e sessenta anos anos de idade se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia família, família, nestes incluído os o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.
Portanto, da simples leitura do texto constitucional, se pode perceber que o requisito fundamental, para, a concessão da APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, é ter o período de contribuição suficiente, seja para a aposentadoria por idade, tempo de contribuição proporcional, desde que preenchidos os seus requisitos adicionais ou peculiares a cada tipo de beneficio. Voltando ao caso em tela, não esta previsto na Carta Magna, que alem de ter o período de contribuição, deve-se manter a condição de segu se gura rado do ta tamb mbém ém,, po port rtan anto to,, se nã nãoo es esta ta prev previs isto to,, nã nãoo ca cabe be o inte interpr rpret etee acrescentar. 30
Além, do que, não deve esquecer que a lei deve sempre ser aplic ap licad adaa aten atende dend ndoo a su suaa fina finalilida dade de so soci cial al,, co conf nfor orme me prev prevêê a LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL, sempre considerando no momento de sua aplicação a realidade social, pois, em idade avançada, como é o caso do Autor, a pessoa não consegue emprego, conseqüentemente esta mesma pessoa não cons co nseg egue ue co cont ntrib ribui uirr co com m a Auta Autarq rqui uiaa Fede Federa ral,l, pa para ra qu quee po poss ssaa ma mant nter er a qualidade de segurado, e perde os principais benefícios da referida Autarquia Federal. Porem, mesmo que se perca a qualidade de segurado, isto não é motivo para o indeferimento da concessão do beneficio pleiteado pelo Autor, porque se trata de um tipo de beneficio em que o que importa não é a qualidade de segurado, e sim, se a qualidade de contribuições exigidas foram alcançadas. Deste mesmo entendimento goza o PODER JUDICIÁRIO em sua maioria absoluta, senão vejamos: “Contri “Contribui buição ção previde previdenci nciári áriaa – Míni Mínimo mo Lega Legall – Com Comprov provaçã açãoo – Aposentadoria por idade – Perda da qualidade de segurado – Irrelevancia. REsp n. 321.146-0-RS. E 31/320.” Perda da qualidade de segurado – Irrelevância – Aposentadoria po porr idad idadee – Co Cont ntri ribu buiç ição ão prev previd iden enci ciár ária ia – Míni Mínimo mo lega legall – Comprovação. REsp n. 321.146-0-RS. E 31/320.”
A do dout utri rina na ta tamb mbém ém en enve vere reda da pa para ra o me mesm smoo se sent ntid ido, o, conforme assevera com extrema acuidade HERMES ARRAIS ALENCAR : “Ultrapassado o período de graça, normalmente entre 12 e 24 meses, conforme conforme disposto no artigo 15 da lei e benefícios, perdem a qualidade de segurado.
De tão pacifico o entendimento sobre a questão da perda da qualidade de segurado o PODER EXECUTIVO editou a medida provisória de numero 83 de 12 de dezembro de 2002, que trouxe em seu artigo 3º: A perda da qualidade de segurado não será considerada para a conc conces essã sãoo das ap apos osent entado adori rias as po porr te temp mpoo de contr contrib ibui uiçã çãoo e especial. Parágrafo único – na hipótese de aposentadoria por idade, a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão
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desse beneficio, beneficio, desde que o segurado conte com, no mínimo 240 9duzentas e quarenta) contribuições mensais.
Ou seja, a qualidade de segurado está perdendo prestigio quando se trata do período de carência já estar preenchido. Portanto, como o Autor já possui tempo superior ao exigido para a concessão do beneficio em análise, a qualidade de segurado deixou de ser requisito indispensável para a concessão do beneficio requerido. Uma vez preenchidos todos os requisitos para a concessão do be bene nefifici cio, o, ou se seja ja,, o pe perí ríod odoo de con ontr trib ibui uiçã çãoo de 35 an anos os,, co conf nfor orme me documento elaborado pelo próprio INSS, onde comprova o período de 36 anos e 17 dias. A Autarquia Federal se inicia processo de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, teria o prazo legal de 45 dias para pagamento do primeiro beneficio, conforme prevê o artigo 174 do Decreto 3048/99, que regulamenta a lei 8.213/91 prazo este não fora respeitado mesmo com recurso em tramite, a Autarquia não enviou resposta corrigindo a injustiça que cometeram com o Autor.
DOS PEDIDOS Face ao exposto, requer o Autor se digne Vossa Excelência: a) Requer Requer seja citado citado o requerido requerido para contest contestar ar a presente presente ação, e apresen apresentar tar o que lhe convir de direito, sob pena de revelia e confissão das matérias de fato; b) Requ Requer er o be bene nefifici cioo de ap apos osen enta tado dori riaa po porr temp tempoo de co cont ntri ribu buiç ição ão,s ,sen endo do determinado a autarquia –ré ao pagamento. c) Reque Requerr o pagamen pagamentos tos dos retroa retroativ tivos os des desde de a dat dataa em qu quee o requer requerent entee pleiteou o beneficio na agencia da requerida em data de 24/10/2005, sendo condenada ao –pagamento de todos os valores acrescidos de juros e moras legais. d) Requ Requer er A Tute Tutela la Ante Anteci cipa pada da,, po porr qu quee se enco encont ntra ra en enfe ferm rmoo e faze fazend ndoo trat tratam amen ento toss mé médi dico coss ne nece cess ssititan ando do de pa paga garr ex exam ames es e co comp mpra rar r medicamentos entre outras necessidades; e) Seja Seja o requ requer erid idoo co cond nden enad adoo no pa paga game ment ntoo da dass cu cust stas as de de desp spes esas as processuais e honorários advocatícios, fixados em 20% ( vinte por cento ) sobre o valor da causa; 32
f) Rati Ratific ficaa o pe pedi dido do de grat gratui uida dade de de just justiç iça, a, po porr nã nãoo po poss ssui uirr co cond ndiç içõe õess de arcar com as despesas processuais, multas e honorários advocatícios, sem prejuízo do seu sustento e de sua família; g) Protesto provar os fatos alegados por meio de prova pericial e especialmente documental,, e testemunhal. Dá-se o valor da causa R$22.800,00 ( vinte e dois mil e oitocentos reais) para efeitos fiscais. Nestes Termos, Pede Deferimento. Cariacica, 10 de agosto de 2007
ADMAR JOSÉ CORREA OAB/ES 4.275
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EXCLUSÃO DE DEPENDENTE EXCELÊ CELÊNT NTIISSIM SSIMO O SENHO NHOR JUI JUIZ FED FEDERAL ERAL DO JUI JUIZADO ZADO ESPECIAL FEDERAL DE VITÓRIA – COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO. MARTA
MENDES
BARBOSA ,
brasileira, solte lteira, comerciária, portadora da CI nº. 1133423060/BA, inscrita no CPF sob o nº. 69123 69 123721 7217-1 7-15, 5, reside residente nte à Rua Diadem Diadema, a, Qua Quadra dra 50, nº. 25, Marcíl Marcílio io de Noronha, Viana/ES, por seu advogado infra-assinado, DR ADMAR JOSÉ CORRÊA , devidamente qualificado no incluso instrumento procuratório, vem perante Vossa Excelência, com fulcro na lei nº. 9.278/96, propor a presente
AÇÃO DE EXCLUSÃO DE DEPENDENTE PREVIDENCIÁRIO ), autarquia federal com em face do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social ) sede nesta Cidade, na Avenida Marechal M. Moraes, nº. 737, Bento Ferreira, Vitória, ES, CEP. 29.040-570, na pessoa de seu representante legal (primeiro Réu), e DILMA DIAS DA SILVA, brasileira, separada de fato, com endereço conhecido pelo Órgão Previdenciário, pelas seguintes razões de fato e direito a seguir:
PRELIMINARMENTE Inicialmente a Autora requer o beneficio da gratuidade da Justiça, vez que não possui condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família.
REQUERENDO, as assi sim, m, os be bene nefí fíci cios os da ASSISTENCIA JUDICIÁRIA estatuídos na Lei 1.060/50.
DOS FATOS A Autora MARTA MENDES BARBOSA conviveu more uxorio com o falecido MANOEL ANTÔNIO MEDEIROS DA SILVA , por aproximadamente 06 (seis) anos, no período compreendido entre 1998 à 2004, anoo da mo an morte rte do co comp mpan anhe heir iro. o. Du Dura rant ntee a co conv nviv ivên ênci ciaa tive tivera ram m um umaa filha filha,, NATHALIA MENDES BARBOSA DA SILVA , nascida em 14 de março de 2001, conforme certidão de nascimento anexa. O companheiro da Autora faleceu em 26 de agosto de 2004, (certidão de óbito inclusa). 34
O “de cujus” era separado de fato a mais de 16 (dezessete) anos an os e te teve ve 02 (dua (duas) s) filh filhas as co com m a ex ex-e -esp spos osa. a. Inst Instaa fris frisar ar qu que, e, ap após ós a separação do falecido com sua ex-esposa, o mesmo não teve mais contato com a mesma nem com as suas filhas. Diante do óbito de seu companheiro, a mesma ingressou no Órgão Previdenciário com o devido requerimento de pensão por morte, e estava recebendo normalmente normalmente o benefício de pensão por morte, nº. 136.197.993-0. Para maior surpresa da Autora, a mesma recebeu por meio de uma carta enviada pelo INSS, que seu benefício seria revisto, devido à habilitação de uma outra pessoa na qualidade de dependente. Hoje a Autora sofre com a drástica redução do benefício prev previd iden enci ciár ário io qu quee rece recebe be junt juntoo co com m su suaa filh filhaa em co comu mum m co com m o fale faleci cido do companheiro (50% para a viúva e as outras filhas) e ainda deve suportar com descontos que são totalmente ilegais, uma vez que o INSS cortou sua parte no benefício alegando que a mesma não é dependente do segurado falecido. Tal Tal ale alega gaçção é tã tãoo infu infund ndad adaa que o próp próprrio ins institu tituto to encaminhou a Autora para uma avaliação junto ao Serviço Social do instituto, antes da concessão do benefício para comprovar se existia a união estável com o segurado. O parecer o serviço social foi positivo e então a autora passou a receber o referido benefício. Contudo, como já dissemos o INSS alega que a Autora Autora não é dep depend endent entee e vem descont descontand andoo mê mêss a mê mês, s, sob a forma forma de consignação, os valores por ela já percebidos, deixando ela e a filha em situação calamitosa. Além do mais, mesmo que o falecido companheiro tivesse esta esposa, esta não possui mais os benefícios da dependência presumida, por não depender a mais de dezessete anos do segurado falecido, portanto, não assiste outro caminho a Autora senão recorrer as vias do Poder Judiciário, para ver sanada tal injustiça.
DO DIREITO O instituto da pensão por morte tem por finalidade amparar os dependentes do segurado previstos em lei. Portanto possui o benefício previdenciário da pensão por morte a finalidade de substituir os valores que o segurado empregaria em casa para sustento de si e de seus dependentes.
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Sendo que, por estas pessoas enquadrad radas como dependentes são intimamente ligadas ao segurado, se não for desta forma, desvirtuará as finalidades da pensão por morte. No caso em tela, temos uma situação que está crescendo, ou seja, a pessoa é legalmente casada, mas se afasta do lar conjugal, (no caso dos autos mais de dezessete anos), constituindo outro patrimônio, com esforço próprio e com a colaboração de uma outra pessoa. Não seria nem um pouco justo, e nem mesmo é contemplado pelo nosso ordenamento jurídico a figura do enriquecimento sem causa. Ou seja, a pessoa não contribui, não participa, mas possui o direito de receber sobre o patrimônio ao qual não contribuiu para formar. Muito embora, esta seja uma situação que está chegando somente agora aos tribunais, grandes conhecedores do direito previdenciário, já se manifestaram sobre a situação. Vejamos a lição de WLADIMIR NOVAES MARTINEZ, “CASADA SEPARADA DE FATO, OU DE DIREITO DO MARIDO, CONVÉM CONSIDERAR A PERCEPÇÃO OU NÃO DA PENSÃO ALIMENTÍCIA” PAG. 482 COMENTÁRIOS A LEI BÁSICA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, EDITORA LTR.
Segundo o grande mestre do direito previdenciário, não basta apenas a FIGURA JURÍDICA DE SER CASADA , para fazer jus ao benefício da dependência presumida, presumida, sobre a qual cita a lei. O fato de estar separada de fato, lhe retira o direito de pres presun unçã çãoo de de depe pend ndên ênci ciaa ec econ onôm ômic ica, a, de deve vend ndoo es esta ta de derr ex extre trema mame ment ntee comprovada, no caso dos autos, separação de fato a mais de dezessete anos. Situação similar à que temos nestes autos, encontramos num DANIEL MACHAD MACHADO O DA dos livros mais citados hoje, o livro dos autores DANIEL ROCHA e JOSÉ PAULO BALTAZAR JÚNIOR , COMENTÁRIOS A LEI DE BENEFÍCIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL , 6ª EDIÇÃO, PÁGINAS 289 e 290. vejamos: “EM CONSONÂNCIA COM A NOSSA POSIÇÃO, DESTACAMOS QUE A 6ª TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, POR UNANIMIDADE, JÁ ENTENDEU QUE NÃO BASTA APENAS O VÍNC VÍNCUL ULO O MATR MATRIM IMON ONIA IAL L PARA PARA JUST JUSTIF IFIC ICAR AR QUE QUE UMA UMA PESS PESSOA OA SEJA BEN BENEFIC EFICIÁ IÁRI RIA, A, SENDO ENDO NEC NECESS ESSÁRIA ÁRIA TAMBÉM A COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA.”
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seguinte julgado:
E acrescentando e fundamentando o entendimento citam o
“PREVIDENCIÁRIO – BENEFICIÁRIO – CÔNJUGE – O CONCEITO DE CÔNJUGE para efeito previdenciário, como acontece no Direito Penal, não é o enunciado pelo Direito Civil. Não interessa apenas o vínculo matrimonial. Finalisticamente, reclama convivência, de modo, a participar (ativa e passivamente) do patrimônio. Só isso justifica uma pessoa ser beneficiaria.”. (RESP. nº.167.303/RS, rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 6ª Turma, DJ 13/10/1998).
Para não deixar a menor margem de dúvida, de que o bene be nefí fíci cioo prev previd iden enci ciár ário io de deve ve se serr co cont ntem empl plad adoo pa para ra aq aque uela la pe pess ssoa oa qu quee realmente contribuiu, participou do dia a dia do falecido trazemos aos autos outros julgados: “PREVIDENCIÁRIO – PENSÃO POR MORTE – EX-ESPOSA – DEPENDENCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA – REQU REQUES ESITO ITOS S LEGA LEGAIS IS NÃO NÃO PREE PREENC NCHID HIDOS OS.. I – Para a concessão concessão do benefíc benefício io previdenciário previdenciário de pensão por morte tornase necessário o implemento dos requisitos legalmente exigidos, quais sejam, a comprovação da qualidade de segurado do de cujus jun junto to à Previ revidê dênc nciia Socia ociall na da data ta do ób óbiito to,, be bem m como como a dependência econômica da requerente em relação ao falecido. II – Com a separação de fato dos cônjuges, a dependência econômica deixa de ser presumida (art. 16, § 4º da lei nº 8.213/91), de modo qu quee seri seriaa ne nece cess ssár ário io qu quee a pa part rtee au auto tora ra comp compro rova vass ssee qu quee cont contin inuo uouu a de depe pend nder er econ econom omic icam amen ente te do fa fale leci cido do ap após ós a separação, o que não se verificou no presente caso, em face da fragil fragilida idade de da prova prova doc docume umental ntal aprese apresentad ntada, a, bem com comoo dos depoimentos testemunhais colhidos. III – Inviável a concessão do beneficio pleiteado em razão da não implementação dos requisitos legais. IV – Apelação da parte autora improvida. (TRF 3ª R. – AC 930841 – PROC 200403990131730 – 7ª T. Rel. Des. Fed. Walter do Amaral – DJU 04.08.2005)” “PREVIDENCIÁRIO – CONCESSAO DE PENSÃO POR MORTE – SEPARAÇÃO DE FATO – DEPENDENCIA ECONÔMICA NÃO DEMOST DEMOSTRAD RADA A – Me Mesm smoo qu quee inco incont ntro rove vers rsaa a cond condiç ição ão de segur segurado ado do falec falecid ido, o, inex inexis istitindo ndo no noss aut autos os prov provaa capaz capaz de demonstrar a dependência econômica da autora separada de fato em relação ao de cujus, não há como conceder o benefício de pensão por morte. (TRF4ª R. – AC 2001.04.01.078755-4 – RS – 6ª T. Rel. Dês. Federal Tadaaqui Hirose – DJ 09.04.2003)”
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No mes mesmo mo se senti ntido; do; “TRF3 RF3ª R. - AC 930 3084 8411 – PROC ROC. 200403990131730 200403990131730 – 7ª T. Rel. Des. Fed. Walter do Amaral – DJU 04.08.2005” e “TRF3ª R. – AC 1079758 SP Rel. Desemb. Fed. Walter do Amaral – DJU 08.03.2007, p. 341.” Diante do exposto, não pairam dúvidas que o simples fato de gozar do status de casada de direito, ano lhe pode render os benefícios da pensão por morte, uma vez que uma pessoa que não participa por mais de 17 anos da vida de outrem, não pode ser considerada dependente.
DA TUTELA ANTECIPADA Requer a concessão dos efeitos da tutela antecipada, uma vez que se encontram preenchidos todos os requisitos legais para a concessão. Senão vejamos:
DA VEROSSIMILHANÇA DO DIREITO ALEGADO: A Ré nestes autos, estava sem contato com o ex-marido por mais de17 anos, não participando ativa ou passivamente da constituição do patrimônio. A mesma somente ficou sabendo do óbito, do “ex-marido” mais de 2 anos depois do óbito, uma vez que o mesmo faleceu em 2004, e a mesma somente ingressou com pedido de pensão por morte em 2006. Portanto não dependia dele já há muito tempo.
DO PERIGO DA IRREVERSIBILIDADE DA DEMANDA Não existe perigo nenhum de irreversibilidade da demanda, uma vez que cancelando os descontos que o INSS, realiza no benefício da Autora nestes autos, os mesmos poderão voltar a serem feitos, caso seja revertida a decisão em sede de sentença. O que é improvável, pois como ficou provado acima, a viúva, não mantém vínculo de dependência há mais de 17 anos com o de cujus.
DO DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIO EPARAÇÃO Este requisito também se encontra devidamente preenchido, uma vez que o corte de seu benefício feito pelo do órgão ora requerido, bem como os descontos referentes aos valores por ela já percebidos privam a Autora, de receber mensalmente a pensão por morte que como salientado na exposição dos fatos, já lhe tinha sido reconhecido. 38
Tem-se ainda como periculum in mora, o fato do benefício ser de caráter assistencialista, e servir para a manutenção da vida daqueles que possuam o direito de recebê-lo, como é o caso da Autora. Assim, requer, desde já, seja concedida a tutela antecipada por não restarem dúvidas a respeito da necessidade da Autora e o direito que lhe ampara, sob pena de agravar-se ainda mais a situação.
DOS PEDIDOS Diante do exposto requer: a)
A pr procedência da da pr presente aç ação;
b)
A ccon onde dena naçã çãoo do do Inst Instititut utoo Réu Réu,, a ccum umpr prir ir a ob obri riga gaçã çãoo de de faze fazerr retir retiran ando do da qualidade de depende a segunda Ré DILMA DIAS DA SILVA, hoje titu titula larr do be bene nefí fíci cioo nº.1 nº.135 35.4 .401 01.2 .248 48-5, -5, e ha habil bilita itand ndoo a Auto Autora ra co como mo dependente, na qualidade de companheiro do “de cujus”;
c)
A condenação do Instituto Réu, ao ressarcimento dos valores descontados da Autora, uma vez que cabia a este a obrigação de fisc fiscal aliz izar ar se fo fora ram m cu cum mprid pridos os ou nã nãoo todo todoss os requ requis isititos os pa para ra a concessão do benefício previdenciário; bem como o ressarcimento dos valores descontados a título de consignação pelos valores percebidos, já que este desconto é notadamente ilegal;
d)
A conc conces essã sãoo da Tut Tutel elaa Ante Anteci cipa pada da,, para para fin finss de expe expedi diçã çãoo de ofíc ofício io ao ao INSS, pra suspender os descontos que estão sendo feitos no benefício prev previde idenc nciá iário rio,, nº. nº. 13 136. 6.19 197. 7.99 9933-0, 0, cu cuja ja titul titular arida idade de é da Auto Autora ra do presente feito;
e)
A cita citaçã çãoo do IN INSS SS,, na pes pesssoa de de seu seu repr repres esen enta tant ntee lega legal,l, sob sob as as pena penass de revelia e confissão;
f)
Seja Seja ofi ofici ciaado ao ao INS INSS S par paraa forn fornec ecer er o end ender ereç eçoo a se segu gunnda R Réé DILMA DIAS DA SILVA, visto tê-los em seus arquivos;
g)
A cit citaç ação ão da se segu gund ndaa Ré, Ré, por ca cart rtaa pre preca cató tóri riaa se se for for o ca caso so,, no no end ender ereç eçoo a ser informado pelo INSS;
h)
Seja Seja o INSS INSS com compe pelilido do a junt juntar ar nos nos auto autos, s, cóp cópia ia inte integr gral al dos dos proc proces esso soss administra adm inistrativos tivos referentes referentes aos benef benefícios ícios nº. 135.401.248-5, titularizado pela pe la se segu gund ndaa Ré Ré,, e nº. nº. 136.197.993-0, proces processo so qu quee de desco sconhe nheceu ceu a Autora como dependente do segurado falecido, fal ecido, seu companheiro; 39
i)
Os benefícios ios da Assistência Judiciá iciárria Gratuita, nos termo rmos da Lei 1060 10 60/5 /50, 0, po porr se serr a Auto Autora ra po pobr bree no se sent ntid idoo juríd jurídic icoo do term termo, o, nã nãoo podendo arcar com o ônus processual sem prejuízo de sua subsistência;
j) j)
A cond conden enaç ação ão do do INSS INSS ao ao paga pagame ment ntoo das das cust custas as,, desp despes esas as pro proce cess ssua uais is e honorárias advocatícios, fixadas em 20% (vinte por cento);
k)
Requer provar o aleg legado por todos os meios em dire ireito admitido idos, especialmente por prova documental, testemunhal e depoimento pessoal do Instituto Requerido na pessoa de seu representante, sob pena de confissão.
Dá-se o valor da causa R$ 30.600,00 (trinta mil e seiscentos reais), para efeitos fiscais. Nestes termos, Pede deferimento. Cariacica/ES, 20 de junho de 2008.
ADMAR JOSÉ CORRÊA OAB/ES 4.275
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LOAS EXCELÊ CELÊNT NTIISSIM SSIMO O SENH SENHOR OR DOU DOUTOR TOR JUI JUIZ FED FEDERAL ERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE VITÓRIA/ES. SAMUEL DOS SANTOS MIGUEL , brasileiro, solteiro, absolutam abso lutamente ente incapaz, incapaz, devidamen devidamente te representa representado do por sua genit genitora ora LUCIA CRISTINA DOS SANTOS MIGUEL , brasileira, casada, do lar, portadora da CI n.º 1.172.665/ES, inscrita no CPF sob o n.º 031.946.977-81, residente à Rua Padr Padree Jo Josi sino no Mo Mora raes es de Tava Tavare res, s, n. n.ºº 57 576, 6, CEP CEP 29 29.1 .141 41-8 -854 54,, Bairr Bairroo Padr Padree Gabriel, Cariacica/ES, por intermédio de seu advogado e bastante procurador, Dr ADMA ADMAR R JOSÉ JOSÉ CORR CORRÊA ÊA, brasil brasileir eiro, o, sol solteir teiro, o, adv advoga ogado do ins inscri crito to na OAB/ES sob o nº 4275, com escritório à Avenida Expedito Garcia, 179, sala 101, Campo Grande, Cariacica/ES, vem à presença de Vossa Excelência, para expor e requerer.
AMPARO SOCIAL - LOAS ), autarquia federal com Em face do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social ) sede nesta Cidade, na Av. Marechal M. Moraes, n.º 1737, Bento Ferreira, Vitória, ES, CEP. 29.040-570, 29.040-570, pelas seguintes razões de fato e direito a seguir:
PRELIMINARMENTE Inicialmente o autor vem requerer o benefício da gratuidade da Ju Just stiç iça, a, ve vezz qu quee nã nãoo po poss ssui ui co cond ndiç içõe õess de arc arcar co com m as de desp spes esas as processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família, REQUERENDO, assim, assim, os ben benefí efício cioss da ASSISTÊNC esta tatu tuíd ídoo na Le Leii n.º n.º ASSISTÊNCIA IA JUDICIÁRIA JUDICIÁRIA es 1.060/50.
DOS FATOS LUCIA A CRIS CRISTI TINA NA DOS DOS SANT SANTOS OS A Represent Representante ante LUCI MIGUEL é genitora do Autor SAMUEL DOS SANTOS MIGUEL é sua geni ge nito tora ra,, con onfo form rmee do docu cume ment ntos os incl inclus usos os.. Oc Ocor orre re qu quee o Auto Autorr so sofr free de AUTISMO, conforme laudo medico que segue em anexo. Insta frisar que a doença do Autor é compatível com o CID F 85 A família do Autor é extremamente pobre e protocolou o pedido de auxilio ao deficiente, que fora protocolado sob o n.º 5301744620. O Auto Autorr prov provar aráá a su suaa de defifici ciên ênci cia, a, atra atravé véss do doss laud laudos os acostados aos autos, e por perícia a ser designada por Vossa Excelência. 41
Cabe ressaltar que o Autor mora em sua casa com sua genitora e genitor mais 03 (três) (tr ês) irmãos. Portanto esta se enquadra dentro do limite de ¼ (um quarto) de salário mínimo como prescreve a lei. Insta frisar que, a Autora requer este benefício para poder prover a manutenção de sua residência, e poder comprar seus medicamentos de que faz uso. Remédios estes que são todos controlados, e que se caso a Autora não tome-os diariamente pode vir a ter complicações no seu quadro psiquiátrico.
DO DIREITO A pretensão da Autora em receber o benefício assistencial encontra-se devidamente amparada pela LEI MAIOR, especificamente no artigo 203 da Constituição Federal, in verbis: Artigo 203 – A assistência social será prestada a quem dela nece necess ssiitar, tar, e tem tem por por ob obje jeti tivvos, os, inde indepe pend nden ente tem men ente te de contribuição à seguridade social. V – a garantia de um salário mínimo de beneficio mensal à pessoa portadora de deficiência, e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou tê-la provido por sua família, conforme dispuser a lei.
Com efeito, a Lei número 8.742/93, a qual dispõe sobre a organização da Assistência Social, aduz que: Artigo 2º - A assistência social, tem por objetivo V – a garantia de 01 (um) salário mínimo de beneficio mensal à pessoa portadora de deficiência, e ao idoso que comprovem não possuir maios de prover a própria manutenção ou tê-la provida por sua família.
Pois Pois bem, a lei lei sup upra ra citad itadaa menc ncio ionnada garan arante te a conc co nces essã sãoo do be bene nefic ficio io as assi sist sten enci cial al,, me medi dian ante te a co comp mpro rova vaçã çãoo de do dois is requisitos, ou seja: a) Idoso com mais de 70 (setent (setenta) a) anos; anos; b) Imp Imposs ossibi ibilida lidade de de prove proverr seu seuss própri próprios os meios de sub subsis sistên tência cia ou tê-la tê-la provido pela família. 42
Impende mencionar Excelência, que a deficiência da Autora é evidente e poderá ser facilmente constatada através de perícia médica. Port Portan anto to,, a prete retennsã sãoo da Autora tora está stá perfe erfeititam amen ente te amparada pela lei, ou seja, preenche todos os requisitos legais, quais sejam crise de epilepsia e dores de cabeça, e a impossibilidade de prover sua subsistência. Assim, deverá ser-lhe concedido o Beneficio Assistencial Vale ressaltar que o estado possui o dever de zelar pela saúde e bem estar do seus cidadãos, e te prestar a assistência social, no valor de um salário mínimo, conforme estabelece o "caput" do art 203 da Constituição Federal. "a quem dela necessitar, independentemente da contribuição a seguridad seguridadee social... social...", visa proteção ão da famíli família, a, da visand ndo, o, en entr tree ou outro tros, s, a proteç infâ infânc ncia ia,, da ad adol oles escê cênc ncia ia,, a ha habi bili lita taçã ção o e reab reabil ilita itaçã ção o da dass pe pess ssoa oass port po rtad ador oras as de de defi fici ciên ênci ciaa e do doen ença çass grav graves es e a prom promoç oção ão de su suaa integração à vida comunitária , sendo esses direitos sociais previstos no art. 6º da CF/88 CF/88 e requis requisito itoss pa para ra a própri própriaa con conces cessão são do ben benefi eficio cio assist assistenc encial, ial, conforme art. 4º da Lei 8742/1. Esclarece a Autora que tal amparo é a única possibilidade existente para que a mesma possa viver com dignidade e poder comprar seus medicamentos, seus alimentos, pois somente com este beneficio poderá ter uma vida mais descende e digna. Segundo o artigo 1º da Lei 8742/93 a assistência social é um direito do cidadão e um dever do Estado, assim não pode o INSS querer se furtar de sua responsabilidade, pois como órgão do Estado tem o dever de fornecer o amparo para que seja garantido um mínimo para o atendimento das necessidades básicas e médicas do autor, sem contar que a mesma preencheu os requisitos legais exigidos para a concessão do amparo social – LOAS, qual seja renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.
DA TUTELA ANTECIPADA Aduz o artigo 27 do CPC: “O juiz juiz po pode derá rá a requ requer erim imen ento to da pa part rte, e, an ante teci cipa parr to tota tall ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequívoca se convença da verossimilhança da alegação e. I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;”
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Pois bem, conforme o disposto na redação legal, o Autor faz Autor faz jus à concessão da tutela antecipada, pois, preenche todos os requisitos por ela exigidos, ou seja: a) b)
Prova inequívoca dos fatos; Dano irreparável.
O primeiro requisito está claramente demonstrado por meio da documentação acostada aos autos. Além do que cabe ressaltar que o Autor mora sozinho, não tendo nenhum tipo de rendimento, estando contando com a ajuda de seus vizinhos. Porta Portant nto, o, as prov provas as ap apre rese sent ntad adas as ne nest staa op opor ortu tuni nida dade de evidenciam a necessidade do Autor. Apreciado e devidamente demonstrado o primeiro requisito necessário faz-se que passemos à avaliação da segunda exigência, ou seja, quee o da qu dano no se seja ja irre irrepa pará ráve vell – ne nest stee ca caso so ne nece cess ssár ário io se faz faz qu quee ha haja ja comprovação do fumus boni iúris e periculum in mora. Pois bem, quanto ao primeiro requisito como já exaustivamente aludido evidenciado por meio de provas que ora se juntam aos auto au toss o Auto Autorr fa fazz jus jus a co conc nces essã sãoo do be bene nefí fíci cioo plei pleite tead adoo leva levand ndoo-se se em consi co nside deraç ração ão qu quee est estáá imp imposs ossibi ibilita litado do de prover prover se seuu próprio próprio susten sustento, to, em virtude de sua incapacidade. A legislação Constitucional e abaixo dela também lhe garante o auxilio independente de contribuição à Seguridade Social. Desta forma, se comprova fumus boni júris do fato apreciado. No que tange ao segundo requisito periculum in mora, já é cediço de que o Autor vem passando por sérias dificuldades e sobrevivendo de forma extremamente precária. Portanto, se a providência for postergada até Sentença final, acreditamos que o Autor não encontrará outros meios para sua sobrevivência. Cabe ressaltar, que toda pessoa tem direito de viver em condi co ndiçõ ções es no mín mínimo imo dig dignas nas;; co confo nforme rme est estaa previs previsto to em nos nossa sa leg legisla islaçã ção; o; todavia, o que podemos perceber é que, no presente caso, está havendo um sacr sa crififíc ício io no nota tada dam men ente te,, ex exac acer erba bado do po porr pa part rtee do Auto Autor, r, po pois is além além da necessidade em virtude de sua debilidade, têm lhe faltado os meios de prover a tal sobrevivência. 44
Assim, requer, desde já, seja concedida a tutela antecipada por não restarem dúvidas a respeito da necessidade do Autor e o direito que lhe ampara, sob pena de agravar-se ainda mais a situação.
DOS PEDIDOS Em conformidade com tudo que foi exposto, requer: a) Seja Seja a pres preseent ntee julg ulgada to tota talm lmeente nte PROCEDENTE, e como conseqüência a concessão do Beneficio Assistencial LOAS, com direito ao retroativo; b) A cita citaçã çãoo do Re Requ quer erid ido, o, po porr me meio io de se seuu repr repres esen enta tant ntee lega legall pa para ra,, querendo, contestar a presente, sob pena dos efeitos da revelia; c) Que seja conhecido conhecido como como inicio do amparo amparo social a data do protocolo protocolo na agencia do INSS de Cariacica/ES; d) A realização realização das provas provas de forma antecipa antecipadas, das, especialme especialmente nte a perícia perícia médica, para averiguação da incapacidade da Autora, bem como uma visita de uma Assistente Social em sua residência, para a apuração de sua situação sócio econômica; e) Seja Seja o requ requer erid idoo co cond nden enad adoo ao pa paga game ment ntoo da dass cu cust stas as,, de desp spes esas as processuais e honorários advocaticíos, fixados em 20%; f) A de dessigna ignaçção ão,, se nec eces esssário ário for, for, de ex exam amee perici ricial al po porr méd édic icoo especializado, a fim de avaliar o seu real estado de saúde; g) A grat gratui uida dade de da just justiç iça, a, po porr nã nãoo po poss ssuir uir meios meios de cust custea earr o feito feito e demais emolumentos, emolumentos, sem prejuízo de sua subsistência e de sua família. novecentos reais).
Dá-se o valor da causa R$24.900,00 (vinte e quatro mil e Nestes termos, Pede deferimento. Cariacica/ES, 22 de Abril de 2009.
ADMAR JOSÉ CORRÊA OAB/ES 4.275
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REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO EXCE EXCELE LENT NTIS ISSI SIMO MO SENH SENHOR OR DOUT DOUTOR OR JUIZ JUIZ DE DIRE DIREIT ITO O DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE VITORIA – COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO. RONALDO
DOS
SANTOS
SOARES , bras brasililei eiro ro,,
aposen apos enta tado do,, po porta rtado dorr da CI n. n.º1 º1.9 .935 35.0 .009 09/E /ES, S, ins inscr crito ito no CPF CPF so sobb o n.º n.º 319.883.347-72, residente à Rua Campos dos Jordão, quadra 42, casa 32, Bairr Bairroo Ma Marc rcililio io de No Noro ronh nha, a, Vian Viana/ a/ES ES,, po porr se seuu ad advo voga gado do inf infra ra-a -ass ssin inad ado, o, inscri rito to na OAB/ OAB/ES ES so sobb o nº. nº. 4.27 4.275, 5, co com m ADMAR ADMAR JOSE JOSE CORREA CORREA, insc escr es crititór ório io à Aven Avenid idaa Expe Expedi dito to Ga Garc rcia ia,, 17 179, 9, sala ala 10 101, 1, Ca Camp mpoo Gran Grande de,, Cariacica/ES, CEP 29.140-200, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, para expor e requerer o presente.
AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS , autarquia federal com sede à Avenida Marechal M. Moraes, 1737, CEP 29.040570, Bairro Bento Ferreira, Vitória/ES, pelas seguintes razões de fato e direito a seguir:
DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA Inicialmente o AUTOR requer o beneficio da gratuidade da Justiça, vez que não possui condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família.
REQUERENDO, assim ssim,, os ben enef efíc ício ioss da ASSISTENCIA JUDICIÁRIA estatuídos na Lei 1.060/50.
DOS FATOS O Autor requereu, junto à Autarquia Previdenciária, o benefício de Aposentadoria por Invalidez , que foi deferido, com beneficio sob o n.º 531.319.080-2, conforme documento anexo.
Dados sobre o benefício: Tipo de Beneficio Numero de Beneficio Data de Inicio do Beneficio Renda Mensal
APOSENTADORIA INVALIDEZ (32) 531.319.080-2 22/07/2008 R$ 675,37 (seiscentos e setenta e cinco 46
reais e trinta e sete centavos) Convém ena Convém enalte ltecer cer que o Autor Autor qu quand andoo est estava ava trabal trabalhan hando do emprego recebia o equivalente a 03 (três) salários mínimos, ocorre que a atualmente o mesmo recebe um pouco mais de 01 (um) salário mínimo. Tal diferença de pagamento vez com que o mesmo sofresse uma baixa no seu nível econômico. Insta frisar que quando um trabalhador esta acostumado com um pagamento, para se desacostumar custa alguns sacrifícios, onde o mesmo não esta em condições de suportar tais privações, uma que esta com problemas de saúde.
DO DIREITO O INSS, corretamente, fixou a renda mensal inicial de acordo com a legislação de regência da época setenta ou oitenta por cento do salário de bene nefí fíccio, io, mais 1% (um (um po porr ce cent ntoo) de dest ste, e, por grup grupoo de 12 (doz (dozee) contr co ntribu ibuiçõ ições, es, não pod podend endoo ult ultrap rapass assar ar 100 100% % do sa salári lárioo de ben benefí efício cio,, e, posteriormente, com a vinda a lume da Lei n.º 9.032, de 1995, que conferiu nova redação ao referido art. 44, não aumentou o valor para cem por cento do salário de benefício. Não te Não tend ndoo reaj reajus usta tado do os va valo lore ress da ap apos osen enta tado dori riaa po por r invalidez, o INSS vem pagando valor menor do que o devido, daí por que merece procedência o pleito da parte autora.
DOS PEDIDOS ISTO POSTO, requer a condenação do INSS a: a) Requer Requer o benefici beneficioo da gratuida gratuidade de da Justiça Justiça,, vez que que não po possui ssui condiç condições ões de arcar com as despesas despesas processuais processuais sem prejuízo prejuízo de seu sustento sustento e de sua família; b) Reajustar Reajustar o valo valorr da aposent aposentadoria adoria por invalide invalidezz da parte parte autora autora para para 100% 100% do salário de benefício, conforme disposto na legislação em vigor; c) Paga Pagarr as dife difere renç nças as ve venc ncid idas as e vinc vincen enda das, s, ob obse serv rvan ando do-s -see os termos termos da prescr prescriçã içãoo qüi qüinqü nqüena enall previs prevista ta na súm súmula ula 85 do STJ, STJ, mo monet netari ariam ament entee corrig corrigida idass des desde de o respec respectiv tivoo ven vencim ciment entoo e acresc acrescida idass de juros juros leg legais ais moratórios, incidentes até a data do efetivo pagamento, correspondentes, atualmente, a R$ 675,37 (seiscentos e setenta e cinco reais e trinta e sete centavos); 47
d) A citaçã citaçãoo do Ins Instit titut utoo Nacion Nacional al do Seguro Seguro socia sociall – INSS INSS,, be bem m como como sua intimação para que, até a audiência de tentativa de conciliação, junte aos autos o processo administrativo; e) A co conc nces essã sãoo do be bene nefí fíci cioo da assis assistê tênc ncia ia judici judiciár ária ia grat gratui uita ta po porr se serr o (a) (a) autor(a) pobre na acepção legal do termo; f)
O Autor Autor declar declaraa estar estar cien ciente te de que: que: (1) (1) os va valo lore ress postu postula lado doss peran perante te o Juizado Especial Federal que excederem 60 (sessenta) salários mínimos, serão renunciados; (2) deverá comparecer na data e horário indicados para audiência de conciliação e/ou instrução e julgamento, sendo que o não comparecimento acarretará a extinção do processo; (3) deverá comunicar qualquer alteração de endereço, telefone ou e-mail no curso do processo.
Dá-se o valor da causa R$24.900,00 (vinte e quatro mil e novecentos reais). Nestes termos, Pede deferimento. Cariacica/ES, 12 de fevereiro de 2010.
ADMAR JOSÉ CORRÊA OAB/ES 4.275
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AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE BENEFICIO PREVIDENCIÁRIO
EXCE EXCELE LENT NTIS ISSI SIMO MO SENH SENHOR OR JUIZ JUIZ FEDE FEDERA RAL L DO JUIZ JUIZAD ADO O ESPECIAL FEDERAL DE VITORIA – COMARCA DA CAPITAL DOESTADO DO ESPIRITO SANTO. SEBAST SEBASTIÃO IÃO CARLOS CARLOS GOMES GOMES , bras brasile ileiro iro,, ca casa sado do,, portador da CI n.º 1.203.647/ES, inscrito no CPF sob o n.º 653.958.677-91, resi reside dent ntee à Lo Loca calilida dade de de Piap Piapititan angu gui,i, s/n. s/n.º, º, CEP CEP 29 29.1 .140 40-0 -000 00,, Ce Cent ntro ro,, Cariacica/ES, por seu advogado infra-assinado, ADMAR JOSE CORREA , OAB/ES sob o n.º 4.275, com escritório à Avenida Expedito Garcia, 179, sala 101, Campo Grande, Cariacica/ES, vem à presença de Vossa Excelência, para expor e requerer:
AÇÃO PREVIDENCIÁRIO DE RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. em face do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), autarquia federal com sede nesta Cidade, na Avenida Marechal M. Moraes, 1737, Bento Ferreira, Vitória – ES, Cep 29.040-570, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:
DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA Inicialmente a autora requer o beneficio da gratuidade da Justiça, vez que não possui condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família.
REQUERENDO, as assi sim, m, os be bene nefí fíci cios os da ASSISTENCIA JUDICIÁRIA estatuídos na Lei 1.060/50.
DOS FATOS O Autor é pessoa humilde, que não exerce qualquer atividade laborativa, por motivo de seu problema de saúde, ser muito grave e o impede de trabalhar. Convém informar que o Autor esta aposentado desde a data de 01/11/1976, com beneficio sob o n.º 32/16.212.997, conforme consta na carta de concessão de aposentadoria por invalidez. Ocorre que, na carta de comuni com unica cação ção de dec decisã isãoo da Autarq Autarquia uia apa aparec recee out outro ro num numero ero de ben benefi eficio cio 32/010.027.467-6, conforme carta que segue em anexo. 49
O mesmo é portador de doença conhecida como Episodio Depressivo Grave com sintomas psicóticos, compatível com CID F 32-3, e Retardo Mental Moderado, compatível com CID F 71-0, conforme laudo e receituário medico que segue em anexo. Apesar Apesar da situaç situação ão dem demons onstra trada, da, o recebi recebime mento nto de sua aposentadoria por invalidez que lhe ajudava a custear seus alimentos e seus medicamentos controlados que necessita fazer uso, e lhe dava um mínimo de dignidade. A Autarquia, em atitude completamente arbitraria e desleal, cancelou a su suaa referi referida da apo aposen sentad tadori oriaa sem jus justif tifica icativ tivaa alg algum uma, a, ale alegan gando do perda perda de doença incapacitante, alegação esta não confirmada. Con onfo form rmee dem emon onsstra tra o laud laudoo e de dem mais ais doc ocuumen ento toss acostados aos autos, o Autor em nada melhorou durante todo este tempo, e por esta razão vê-se que ainda necessita continuar em tratamento, além do mais Restabelecimen cimento to da vê-s ê-se qu quee mais ais adeq equuad adaa à situ situaç açãão, seria eria o Restabele Aposentadoria por Invalidez , tendo em visto que há pouca probabilidade de melhora do Autor. O Autor atualmente esta com muitas despesas, sem poder trabalhar e vivendo apenas com esta aposentadoria devido seu problema de saúde ser grave, viu-se agora sem nenhuma saída por motivo da Autarquia ter cessado seu beneficio. Desta forma, vem este honrado juízo, requerer o restabelecimento da aposentadoria por invalidez ao Autor, posto que não pode a Autarquia, sob uma justificativa não comprovada, cancelar o beneficio de aposentadoria por invalidez do Autor, restando a este somente se valer da tutela jurisdicional no sentido de impedir mais uma arbitrariedade do Instituto, ora Requerido.
DO DIREITO Prime Primeiram irament ente, e, imp import ortan ante te sal salien ientar tar que se enc encont ontra ra em anex exoo, a dec ecis isão ão ind ndef efer erititór ória ia do rest restaabe bele leccim imeento nto do bene nefifici cioo de apose ap osenta ntador doria ia po porr inv invali alidez dez no Posto Posto de Atendi Atendime mento nto de Cam Campo po Grande Grande,, Cariacica/ES, agência do INSS. Sendo assim, as razões para o restabelecimento do beneficio do Autor serão esposadas a seguir, passando a delinear inicialmente os motivos que dão o direito a obter o beneficio de aposentadoria por invalidez. idade.
Atualmente o Autor esta com 53 (cinqüenta e três) anos de 50
Há de se salientar que, o Autor esta aposentado por invalidez desde a data de 01/11/1976, portanto a 32 (trinta e dois) anos atrás, com benef be nefici icioo so sobb o n.º 32/ 32/010 010.02 .027.4 7.46767-8, 8, con confor forme me carta carta de com comuni unicaç cação ão de decisão, mas na carta de concessão de aposentadoria por invalidez, consta outro número de beneficio 32/16.212.997, conforme carta de concessão de aposentadoria por invalidez expedida em 20/02/1976 que segue anexo. O Instituto ora Requerido, alegou na carta de comunicação de decisão que, a revisão médica concluiu pela cessação do beneficio do Autor, por não ter constatado doença que o incapacite para a sua atividade laboral. Contra Co ntradiz dizend endoo o lau laudo do mé médic dico, o, do me medic dicoo esp especi ecialis alista ta que ac acomp ompan anha ha o mesmo Dr. LUIZ ALBERTO MARTINS, portador do CRM/ES MT sob o n.º 2476, uma vez que no referido laudo o medico afirma que o Autor apresenta doença incapacitante. Doença esta compatível com CID F 32-3 (Episodio Depressivo Grave com sintomas psicóticos) e F 71-0 (retardo mental moderado). Vale destacar que o Autor deve filhos que morreram com a mesma doença do genitor, conforme se depreende as certidões de óbito que seguem em anexo. A Auta Autarq rqui uiaa prev previd iden enci ciár ária ia nã nãoo po pode de un unililat ater eral alme ment ntee suspender o pagamento do beneficio concedido ao Autor, sem lhe garantir o exercício da ampla defesa para contestar e, ainda, por entender configurada a natureza alimentar do beneficio. O Autor na época de seu requerimento da aposentadoria por invalidez, passou pelo devido processo legal de concessão de beneficio de aposentadoria por invalidez, foi aferido que possuía o mínimo de contribuições exigidas e teria direito à aposentadoria por invalidez, segundo a legislação vige vigent ntee à ép époc oca, a, ou se seja ja,, cu cump mpri rida da to todo doss os requ requis isititos os ex exig igido idoss pa para ra tal tal beneficio. AGRAVO DE INSTRUMENTO – PREVIDENCIÁRIO – RESTABELECIMENTO DE BENEFICIO – TUTELA ANTECIPADA. 1. Não demonstrado pela Autarquia de que o cancelamento do beneficio previdenciário tenha ocorrido após os tramites do devido proc proces esso so lega legal,l, e em fac facee do cará caráter ter alim alimen entar tar do ben benefi efici cioo susp suspen enso so,, há de se reco reconh nhec ecer er a pres presen ença ça do doss requ requis isititos os autorizadores da tutela antecipatória. 2. É mansa a jurisprudência no sentido de que, não comprovado que tenha ocorrido ocorrido o cancelamento cancelamento do beneficio beneficio após o tramite do procedimento procedimento administrati administrativo vo compete competente, nte, inobservado, inobservado, portanto, portanto, o de devi vido do proc proces esso so lega legal,l, é de se refo reform rmar ar a de deci cisã sãoo qu quee nã nãoo suspendeu os efeitos da decisão administrativa que suspendeu unilteralmente o pagamento do autor.
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(Al n.º 42.201 (2002.05.99.000553-6) – 1ª Vara da Comarca de Caja Ca jaze zeir iras as – PB, PB, Re Rela lator tor De Dese semb mbarg argado adorr Ma Marc rcel eloo Na Nava varr rroo – Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, 31 de agosto de 2004, por unanimidade, nega provimento ao Agravo de Instrumento do INSS)
CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIO ASSISTENCIAL – SUSPENSÃO – INOBSERVANCIA AO DUE PROCESS OF LAW – IMPOSSIBILIDADE. 1. Não havendo comprovação de que foi concedida oportunidade para que o segurado se defenda em procedimento administrativo de suspensão de beneficio, resta violado o principio da ampla defesa. 2. Agravo improvido. (AGTR n.º 37.688-CE, Rel. Des. Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria, julg. 6.11.2001) PREVIDENCIÁR IÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – TUTELA ANTECIPADA – REQUISITOS PREENCHIDOS – SUSPENSÃO DE BENEFICIO – APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO – VIOLAÇÃO AOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITORIO. 1. O direito à ampla defesa e ao contraditório deve ser assegurado em toda a sua plenitude em observância aos incisos LIVG e LV, do art. 5º, da Constituição Federal em vigor. 2. O ato administrativo de suspensão de beneficio só pode se efetivar após o exaurimento de todas as oportunidades de defesa e fazer recursais, sob pena de ser considerado ilegal. Procedentes dos TRFs da 1ª e 4ª Regiões. 3. Tutela antecipada concedida. Presentes os requisitos elencados no art. 273, do CPC. 4. Agravo Provido. (AGTR n.º 38842-CE, Rel. Dês. Federal José Maria Lucena, julg. 30.02.2003, 1ª Turma)
A co cond ndut utaa un unililat ater eral al da Admi Admini nist stra raçã çãoo de su susp spen ende derr o paga pa game ment ntoo de be bene nefí fíci cios os prev previde idenc nciá iári rios os – reve revest stido idoss de níti nítido do ca cará ráte ter r alim limentar ntar -, sem at aten ençção aos postul stulad ados os do dev eviido proc proceesso sso leg egaal admin ad minist istrat rativo ivo,, ofe ofende nde as ga garan rantia tiass con consti stituc tucion ionais ais da am ampla pla de defes fesaa e do contraditório e, mais, colide com o entendimento sumulado no extinto TFR, o qual trazemos a colação: SUMULA 160 – A suspeita da fraude na concessão de beneficio prev previd iden enci ciár ário io nã nãoo en ense seja ja,, de plan plano, o, a sua sua susp suspen ensã sãoo ou cancel can celamen amento, to, mas depe depender nderáá de apuraçã apuraçãoo em procedi procedimen mentos tos administrativo.
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A ex exig igên ênci ciaa de prév prévio io proc proces esso so ad admi mini nist stra rativ tivoo de deve ve se estender à instancia recursal – a dizer: a suspensão do beneficio pressupõe a decisão administrativa definitiva. A Autarquia previdenciária tem o poder dever de cancelar os bene nefí fíccios ios de defe ferridos idos sem a ob obse serv rvân ânci ciaa dos req requis uisitos itos prev previs isto toss no ordenamento jurídico que não é o caso do Autor. No entanto, tal providência deve ser precedida de regular procedimento administrativo, no qual estejam assegurados a ampla defesa e o contraditório. Tendo em vista, ainda, a natureza alimentar dos proventos, revela-se abusiva a suspensão do beneficio, promovida antes de apreciado, de modo definitivo, no âmbito administrativo, o caso concreto, já que, conforme a própria Constituição Federal, o direito de defesa deve ser exercido mediante o emprego de todos os meios e recursos admitidos no sistema normativo. De outro lado, vamos passar a analisar a suspensão do ponto de vista dos princípios administrativos. A su suspe spensã nsãoo de pag pagame amento nto de ben benefí efício cioss ma manti ntidos dos pel peloo INSS é uma questão comum nos dias de hoje. Recentemente, a 6ª Turma do STJ manteve o direito de uma pensionista do Instituto de Previdência do Rio Grande do Sul (IPERGS) a receber pensão por morte. O Instituto pretendia modificar decisão do TJRS, segundo a qual, mesmo maior de 21 (vinte e um) anos de idade, a Autora tem direito ao beneficio porque preenche os requisitos de lei estadual especifica. Ao analisar o caso, o Ministro Paulo Medina observou que a questão debatida no processo se refere ao prazo de decadência de cinco anos concedido à Administração para anulação de seus atos, quando detectada qualquer nulidade. De acordo com o ministro, o STJ já fixou o entendimento nesses casos. Em ag agos osto to do an anoo pa pass ssad ado, o, um ca caso so sem emel elha hant ntee foi foi apre ap reci ciad adoo pe pelo lo Mi Mini nist stro ro Ha Hami miltlton on Ca Carv rval alhi hido do.. Na Naqu quel elaa oc ocas asiã ião, o, fic ficou estabelecido que: após decorridos cinco anos, a Administração Pública não pode mais anular ato administrativo gerador de efeitos no campo de interesses individuais, por isso que se opera a decadência.
No mesmo sentido, outra opção foi relatada pelo Ministro Gilson Dipp, em junho de 2003. Na concusão da decisão, o relator afirma que: 53
nos termos do artigo 54 da Lei 9.784/99, o direito da Administra Administração, ção, de anular os atos administrativo administrativoss de que decorram decorram efeitos efei tos favo favoráv ráveis eis par aos des destin tinatár atários ios dec decai ai em cin cinco co anos anos,, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada máfé.
Dian Diante te de dess ssas as de deci cisõ sões es,, a aleg alegad adaa viola iolaçã çãoo da dass leis leis apontadas pelo IPERGS teve sua análise prejudicada no STJ. Os atos podem ser revogados por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. (STF – Resp. n.º 633228)
Por Por ou outr troo lado lado,, a de desc scon onst stitituiç uição ão de ap apos osen enta tado doria ria,, no âmbito administrativo, parece possível por inegável o dever de autocontrole nos casos em que não tenham decorrido mais de cinco anos do ato administrativo de concessão do beneficio que se pretende rever. Todavia, não se pode, a titulo de exercício do controle dos atos administrativos, permitir a inobservância dos princípios básicos que regem a publica administração, a partir de sua finalidade étic éticaa e da es estri trita ta ob obse serv rvân ânci ciaa da lega legalilida dade de (art (art.. 37 da Co Cons nstit titui uiçã çãoo da Republica). Tanto para a constituição do ato da aposentadoria como para o de sua desconstituição, a administração publica esta vinculada a lei A Administração Publica não é livre em resolver sobre a convivência do ato ou de seu conteúdo. Só lhe cabe constatar a ocorrência dos motivos e, com base neles, praticar o ato, como disserta Saebra Fagundes, em sua festejada monografia sobre O controle dos atos administrativos (4ª ed., p. 82). Não se desconstitui ato jurídico perfeito sem observância da forma determinada em lei. A simples ameaça de suspensão do pagamento do beneficio da ao segurado direito de buscar o amparo da justiça para garantir o seu recebimento mensal. É que, desde 1946, a Constituição da República, em seu Direitos os e Garant Garantias ias Ind Indivi ividu duais ais”, já arti artigo go 14 141, 1, § 4º, 4º, no ca capí pítu tulo lo “Dos Direit determinava que a lei não poderia excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão a direito individual. De lá para cá se consagrou na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que o administrado não precisa exaurir a via admi ad mini nist stra ratitiva va pa para ra ingr ingres essa sarr em juíz juízo. o. A no norm rmaa se ma mant ntém ém,, co com m ma maior ior abrangência, na Constituição Federal de 1988, com a redação posta no seu artigo 5º, incisso XXXV. 54
A Súmula 473 do STF, de habitual uso pelo INSS, também assegura em todos os casos a apreciação judicial, conforme texto oficial que transcrevemos: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de convivência ou oportunidade respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada em todos os casos a apreciação judicial.
A Lei n.º 9+784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, em seu artigo 55, também é favorável ao segurado ameaçado de suspensão do beneficio e assim dispõe: Art. 55 – Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao inte intere ress ssee pú públ blic icoo ne nem m prej prejuí uízo zo a te terc rcei eiro ros, s, os at atos os qu quee apresen apresentare tarem m defe defeito itoss san sanávei áveiss pode poderão rão ser con conval validad idados os pel pelaa própria Administração.
Nesse sentido é a orientação doutrinária, como lembrava Wagner Balera, já na edição de 1999 de seu trabalho denominado: Processo Administrativo Previdenciário, ed. LTR, 1999, p. 299, no qual discorre sobre as atribuições do plenário do Conselho de Recursos da Previdência Social, in verbis: (...) No decurso, é colocada em patamar mais elevado a missão institucional do Pleno. Agirá, o Colégio, como guardião dos direitos consti con stituc tucion ionais ais do bene benefic ficiár iário, io, direit direitos os que, eme emergi rgindo ndo com comoo inequívocos, inequívocos, exigem a imedi imediata ata integração integração do respectivo respectivo titular no plano de seguridade que lhe cabe fluir. (...) Pode-se dizer, dando curso a outra ordem de argumentos, que o agente publico habilitado a conceder e a manter as prestações é animado pela regra implícita que, acertada doutrina, chama de principio da correta atuação administrativa, expressão elementar da lega legalilida dade, de, segu segundo ndo o qua quall a Admi Admini nist stra raçã çãoo Públ Públic icaa dev devee considerar todos os elementos aptos a influir na decisão final.
Conclui-se, pois, que bastaria a Administração passasse a respeitar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, constitucionalmente fixados no artigo 37 da Constituição Federal, e também previstos na Lei 9.784/99, artigo 2º, que ainda consagra os princípios da fin final alid idad ade, e, mo motitiva vaçã ção, o, razo razoal alid idad ade, e, prop propor orci cion onal alida idade de,, am ampl plaa de defe fesa sa,, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência no processo administrativo para que as suspeitas de fraude ou irregularidade ocorridas no ato da concessão de benefícios previdenciários fossem devidamente apuradas e corrigidas sem a necessidade intervenção da já tão assoberbada justiça. 55
Desta forma, mais uma vez deve o Poder Judiciário apreciar e determinar a conclusão de obvio, que é o restabelecimento do beneficio do Autor de imediato.
DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA Com fu fulc lcro ro no artig rtigoo 273, do CPC, PC, req reque uerr o Autor utor a antecipação dos efeitos da tutela, pois demonstrado que há o fundado receio de ocorrência de dano irreparável pelo não recebimento desde já esta, e antes da decisão definitiva de mérito, do beneficio mensal de aposentadoria por invalidez quee já era qu era rece recebi bido do e qu quee fo fora ra su susp spen enso so,, sa salilien ente te-s -see qu quee o Auto Autorr tem tem dificuldade de se alimentar, custear os seus medicamentos, e arcar com as desp de spes esas as da ca casa sa,, qu quee em en enco cont ntro ro a falta falta de se seuu rece recebi bime ment ntoo de se seuu beneficio a qual faz jus, e devido a doença que ainda o acometi. Temerário seria agua ag uard rdar ar o julg julgam amen ento to fin final al da aç ação ão,, ha haja ja vist vista, a, se serr no notó tóri riaa e pu publ blic icaa a constante e insistente pratica do Instituto em protelar pagamentos e concessão de benefícios, além dos inúmeros recursos e prazos dados à Autarquia. Também provada a verossimilhança da alegação pelo Autor, trazendo aos autos a comprovação de sua doença pelas copias de laudos médicos, no caso de concessão da aposentadoria por invalidez, e da carta indeferitória do INSS sem ter havido o devido processo legal. Da mesma forma, fica demonstrado e caracterizado o fumus boni iuris, pela aplicação dos direitos previstos em nossa Constituição, ou sejam, a ampla defesa e o contraditório.
DO PEDIDO Ante o exposto, requer a Vossa Excelência: g) Pelos mo motivos ex e xpostos, re r equer a antecipação do dos efei efeito toss da tu tute tela la,, co com m fu fulc lcro ro no artig artigoo 27 2733 do CPC, CPC, rest restab abel elec ecen endo do e reimplantando o beneficio ao Autor;
h)
Deferido ou não o pedido acima, seja determinado à citaçã citaçãoo da Autarq Autarquia uia,, ora Req Requer uerido ido,, na pe pesso ssoaa de seu repres represent entant antee judicial, no endereço indicado preambularmente para contestar querendo a presente ação no prazo legal, sob as penas do artigo 359 do CPC, devendo a demanda, ao final, ser julgada procedente, condenando-se a restabelecer o beneficio de aposentadoria por invalidez ao Autor, desde a citação, com o pagamento integral dos valores atrasados, em caso do deferimento da tutela antecipatória; 56
i)
Requer que o Instituto Réu seja compelido a juntar, nos aut autos, os, cóp cópia ia do proces processo so adm adminis inistra trativ tivoo refere referente nte ao ben benefí efício cio n.º bem m co com mo a junt juntad adaa do proc proces esso so 32/16.212.997 ou 32/010.027.467-6, be administrativo que cessou a aposentadoria do Autor;
j)
Seja Seja co conc nced edid idoo a Auto Autora ra,, o be bene nefí fíci cioo da Ju Just stiç içaa Gratuita, nos termos da Lei nº. 1060/50; k) direito admitidas;
Protesta pr provar o al alegado em em to todas as as pr provas em em
l)
Requer Requ er,, po porr de derra rrade deiro iro,, a co cond nden enaç ação ão do Órgã Órgãoo Requerido, no pagamento dos honorários advocatícios em 20% (vinte por cento) do valor total da condenação. Dá-se o valor da causa R$24.900,00 (vinte e quatro mil e novecentos reais). Nestes termos, Pede deferimento. Cariacica/ES, 20 de novembro de 2008.
ADMAR JOSÉ CORRÊA OAB/ES 4.275
57
RECURSO INOMINADO PENSÃO POR MORTE EXCEL EXCELENT ENTISS ISSIMO IMO SENHOR SENHOR JUIZ JUIZ FEDERA FEDERAL L DO 1º JUIZAD JUIZADO O ESPECIAL FEDERAL DE VITORIA – COMARCA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO.
AUTOS n.º 2007.50.50.001526-2
ROSE ROSEMA MARY RY PAUL PAULA A BORL BORLOT OT, já devidamente qualificada nos autos supra mencionados, por seu advogado infra-assinado, qualificado no incluso mandato de instrumento procuratório, vem à presença de Vossa Excelência, interpor:
RECURSO INOMINADO Consubstanciada nas razões em anexo, a qual consubstancia-se pelas razões de fato e de direito que indubitavelmente darão razão a reforma total da decisão proferida no Douto Juízo Monocrático. Nestes termos, Pede deferimento. Cariacica/ES, 14 de outubro de 2010.
ADMAR JOSÉ CORRÊA OAB/ES 4.275
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RAZÕES RECURSAIS Recorrente: ROSEMARY PAULA BORLOT Recorrido: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS Autos n.º 2007.50.50.001526-2 Egrégia Turma Recursal, Inclitos Julgadores. Trata-se de processo de concessão de pensão por morte, onde o “de cujus”, não possuía esposa e deixando somente na qualidade de depe de pend nden ente te a su suaa filh filha, a, ora ora Auto Autora ra do doss pres presen ente tess au auto toss ROSEMARY PAULA BORLOT . A pe pens nsão ão po porr mo mort rtee é be bene nefic ficio io prev previd iden enci ciár ário, io, do qu qual al somente pode ser titular um ou mais de seus dependentes, e nunca o próprio segurado, por razões óbvias, este beneficio é um dos principais fundamentos da existência do direito previdenciário. Pois Pois,, trat trataa-sse de ampa para rarr as pe pessso soas as qu quee po posssu suam am depe de pend ndên ênci ciaa pres presum umid idaa ou nã nãoo do se segu gura rado do,, a razã razãoo de dest stee se serr um do doss principais benefícios previdenciários, reside no fato deste beneficio substituir a renda que este segurado levaria para casa, para manter o sustento de seus dependentes. O artigo 102, da Lei nº. 8213/91 e o artigo arti go 240, do Decreto nº. 611/92, assim dispõem: Art. 102 102 - A perda da qualidade de segurado após o "Art. preenchimento de todos os requisitos exigíveis para a concessão de aposentadoria ou pensão não importa em extinção do direito a esses benefícios.” ”Art. 240 - A perda da qualidade de segurado não implica a extinção do direito à aposentadoria ou pensão, para cuja obtenção tenham sido preenchidos todos os requisitos".
No regime da CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL atualmente, o artigo 26 - inciso I, da Lei nº. 8213/91 DISPENSA A CARÊNCIA COMO REQUISITO PARA A CONSECUÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, ou seja, PENSÃO POR MORTE. Interpretados sistematicamente os artigos 26 - inciso I c/c. artigo 102, ambos da mesma Lei, conclui-se que o art. 15, do Diploma Legal de 59
Benefícios, não se aplica à pensão por morte. Somente assim é que se poderá dizer que houve uma exegese contextualizadora. os seguintes:
Assim sendo, os pressupostos para a pensão por morte são
a) óbito do segurado (que, para este fim, desde que comprovado o vínculo laboral ou mesmo a condição de segurado facultativo, sempre estará como integrado ao Regime Geral da Previdência Social); b) declaração judicial de morte presumida do segurado; c) condição de dependência do pretendente. Tais Tais req requisit isitos os pa para ra a pe pens nsão ão po porr morte rte, com omoo é de conhecimento geral e estão insertos no art. 74 da Lei nº. 8213/91. No sentido da legislação peculiar, e somente assim poderia fazê-lo (CF/1988 - art. 84 - inciso IV, parte final), o Regulamento de Benefícios em seu art. 240, deixou claro o assentado pelo art. 102 da Lei nº. 8213/91. A pe pens nsão ão po porr mo mort rte, e, co como mo a próp própri riaa de desi sign gnaç ação ão de deix ixaa entrever, tem um caráter extremamente assistencialista, donde por isso mesmo, houve a excepcionalidade, para ela, do período de carência (artigo26 - inciso I, da Lei nº. 8213/91). Posi Posici cion onam amen ento to op opos osto to,, co com m ce certe rteza za,, reti retira raria ria o cu cunh nhoo assistencial do dito benefício igualando-o à generalidade das prestações do INSS. Logo, o caráter de excepcionalidade da pensão por morte recomenda uma hermenêutica particular a ela, sob pena de estar acometendo-a a vala comum dos benefícios previdenciários. Essa condição digamos assim, de "social" da pensão por morte é que gerou a preocupação do legislador previdenciário, insculpindo a regra do art. 102, da lei de regência. E para arrematar, é de bom alvitre deixar assentado que a pensão por morte é dirigida a pessoas que, em bastas vezes, estão à beira da marginalização social, já que foram vitimadas por um acontecimento infausto (falecimento de quem presumidamente sustentava o lar), e acompanhadas de uma numerosa prole, na generalidade das ocorrências.
60
Destaa fe Dest feitita, a, ta tall be bene nefí fíccio é dirig irigid idoo a algu alguém ém que é dependente daquele que, em algum momento de sua vida, fora filiado ao Regime da Previdência Social. E, ainda mais, a qualidade de segurado, como é óbvio, é uma condição personalíssima, e, em vista disso, como a sua falta poderia atingir outrem, que se encontra no pólo de dependente? Como alguém poderia ser penalizado por um não agir de outrem? Já se pode transferir condições de infringência a terceiros e estranhos à relação de segurado?
DOGMÁTICA
DA
PENSÃO
POR
MORTE:
ANÁLISE
Conceito e fundamento A Constituição da República, ao trazer disposições sobre o sistema previdenciário, prediz que a Previdência Social terá caráter contributivo e, dentre os variados tipos de fatores aos quais oferece proteção, encontra-se o evento morte. Wladi Wladimir mir Novaes Novaes Martin Martinez, ez, ao dis disser sertar tar sob sobre re a na nature tureza za jurídica do benefício, explica que a pensão por morte existe para dar azo à proteção social tão garantida constitucionalmente, esclarecendo que: "A pensão por morte é prestação dos dependentes necess nec essita itados dos de mei meios os de sub subsis sistênc tência, ia, substitu substituido idora ra dos seu seuss salários, de pagamento continuado, reeditável e acumulável com aposentadoria. Sua Sua razã razãoo de ser ser é fica ficarr sem sem cond condiç içõe õess de exis existên tênci ciaa que quem m dependi depe ndiaa do seg segurad urado. o. Não deriva deriva de con contri tribui buiçõe çõess aportada aportadas, s, mas dessa situaçãode fato, admitida presuntivamente pela lei".
Enfim Enfim,, a razã razãoo de se serr do be bene nefí fíci cioo é po poss ssibi ibilit litar ar qu quee o dependente supérstite promova sua própria existência, visto que contava com um mantenedor e, após o falecimento deste, viu-se em situação de excepcionalidade.
Requisitos para a concessão do benefício Pel Pelo capu putt do art. rt. 74 da Lei 8.21 8.213/ 3/991 se extra xtraem em os requisitos para que o dependente tenha direito ao recebimento da pensão por morte, a saber: a existência de beneficiários na condição de dependentes do falecido e a condição de segurado do de cujus. Uma ve Uma vezz co conh nhec ecid idos os os requ requis isititos os pa para ra a pe perc rcep epçã çãoo do benefício, io, passa-se à análise ise de cada um deles les e, após, algumas 61
ponderaç ponde rações ões de ordem ordem prátic práticaa que con consta stante ntemen mente te surgem surgem no cot cotidi idiano ano forense.
Dependência econômica Para fazer jus ao benefício não é necessário ser filiado à Prev Previd idên ênci ciaa ou se serr co cont ntri ribu buin inte te:: ba bast staa se serr o de depe pend nden ente te do falec falecid idoo (4). (4). Martinez leciona que "A pens pensão ão por morte morte tem com comoo titula titulares res,, em primei primeiro ro lug lugar, ar, os depe pennde denntes tes presumido doss do segura urado (a) – cônjuges, companheiros e filhos – e, secundária e concorrentemente, sem a admissão prévia da dependência econômica, os pais e irmãos ".
A dependência, para fins previdenciários, pode ser presumida ou não. Nos casos em que for beneficiário "o cônjuge, a companheira, o companh com panheiro eiro e o filho não eman emancipa cipado, do, de qualq qualquer uer cond condição, ição, meno menorr de 21 anos ou inv inválid álidoo" (art (art.. 16, inc inciso iso I, da Le Leii 8.21 8.2133/91) /91) pres presuume-se e-se a dependên depe ndência, cia, porforça porforça de expressa expressa disposiçã disposiçãoo constante constante no § 4° do mes mesmo mo artigo. Nos demais casos, deve-se fazer prova da dependência por meio de no mínimo três dos documentos indicados no art. 22, § 3°, do Decreto 3.048/99. Havendo falta ou insuficiência de prova documental, podepo de-se se util utiliza izarr o ex exped pedien iente te de jus justif tifica icação ção adm admini inistr strativ ativaa (ou até me mesm smoo judicial (7)), previsto no art. 142 e seguintes do referido decreto.
Qualidade de segurado Sobre a necessidade de o falecido ser ou não segurado da Previdência Social é que pairam inúmeras discussões no Poder Judiciário. Contud ntudo, o, a legi legisslaç lação pre previde videnc nciá iárria, ia, em tod todo o tem tempo, afirm firmaa que a pe pens nsão ão por morte orte ap apeena nass "é devvida de ida ao conj co njun unto to de de deppen ende dent ntes es do segurado que falecer", conforme o caput do art. 74 da Lei de Benefícios. Ao se falar em segurado fica ressaltado que é necessário manter esse vínculo com o sistema previdenciário. Ora, ser segurado é estar efetivamente vinculado à Previdência, e uma vez perdido esse elo não há como se pretender que seja devido o benefício. Afirmar que o instituidor não possui qualidade de segurado implica em dizer que, necessariamente, não está vinculado à Previdência, pois a ligação que os une está quebrada. O TRF da 3ª Região já teve a oportunidade de se manifestar sobre o assunto e, na ocasião, assim julgou: 62
"Previ "Previdenc denciár iário. io. Pensão Pensão por morte. morte. Lei nº 8.21 8.213/91 3/91.. Carênc Carência. ia. Período de graça. Ausência da condição de segurado do falecido. Sentença procedente. Apelação e remessa oficial providas. - Aplicável in casu a Lei nº 8.213/91, tendo em vista que o óbito do segurado ocorreu em 01/10/1995. - O be bennefíc efíciio de pensã nsão por morte é devido desde que comprovada a condição de segurado do de cujus e a qualidade de dependente de quem ajuíza a demanda. - Carência, para fins previdenciários, é o período de contribuição exigido para que o contribuinte adquira o título de segurado e o direito de utilizar a Previdência. Nota-se que para o benefício em questão, o artigo 26 em seu inciso I da Lei 8.213/91, dispõe que indepe ind epende nde de carênc carência, ia, ent entreta retanto nto é nec necess essári árioo que ost ostente ente a condição de segurado, ou seja esteja o de cujus à época do óbito vinculado ao Instituto ou sob a guarda do período de graça previsto no artigo 15 da referida Lei previdenciária. - Enten Entendede-se se por períod períodoo de graç graça, a, o períod períodoo míni mínimo mo qu quee o cont contri ribu buiinte, nte, já dete detent ntor or de carên arênci cia, a, po porrta tant ntoo já com com o título de segurado, fica sem contribuir e mesmo assim conserva o direito de utilizar a Previdência Social. - Ausente o requisito legal da condição de segurado do falecido, impõe-s e-se neg egaativ tiva à concessão do benef efíc íciio ple pleite teaado (pensão por morte). (...) - Precedentes do STJ. - Apelação e remessa oficial providas (8)".
Carência é o número mínimo de contribuições para adquirir a condição de segurado (Lei 8.213/91, arts. 24-27). Martinez é bem sucinto ao definir o referido instituto: afirma apenas que "carência é o número núm ero de contribuiç contribuições ões vertidas vertidas (9)". A con condiç dição ão de seg segura urado, do, por sua ve vez, z, refere-se diretamente ao vínculo mantido com a Previdência. Portanto, não há que se pretender afastar uma das exigências legais apenas pelo fato de não se exig ex igir ir um ce cert rtoo nú núme mero ro de co cont ntrib ribui uiçõ ções es mí míni nima mas. s. No ca camp mpoo do dout utri riná nári rioo encontra-se a seguinte definição: "Qua "Qualilidad dadee de segu segura rado do é a den denom omin inaç ação ão legal legal indi indica catitiva va da condiç con dição ão jurídi jurídica ca de filiad filiado, o, ins inscri crito to ou gene generic ricamen amente te aten atendid didoo pela previdência social. Quer dizer o estado do assegurado, cujos riscos estão previdenciariamente cobertos.”
Assim, fica claro que carência e qualidade de segurado são institutos diversos: embora se completem, não possuem o mesmo significado. Em assim assim se sendo ndo,, a ine inexig xigibi ibilid lidade ade de se cum cumpri prirr o períod períodoo carenc carencial ial (Lei (Lei 8.213/91, art. 26, inciso I) não afasta a incidência do outro quesito. Analisando o 63
tema, o Juiz Federal Ricardo César Mandarino Barretto assim dissertou, com muita propriedade: "A pens pensão ão por morte morte con consti stitui tui bene benefíci fícioo orienta orientado do a amp amparar arar os dependentes do segurado falecido, fazendo-lhe as vezes quanto ao ofer ferecimentod tode meios míni ínimos de subsi bsistê tênncia em favor de quem restou contemplado pelo art. 16, da Lei 8.213/91. O fato fato que lhe lhe serv servee de ens ensej ejoo – o óbi óbito to – event eventoo impr imprev evis isív ível el,, justifica a dispensa de um número mínimo de contribuições prévias (carência). Com isso, deixa-se bem traçada a álea subjacente em tal relação jurídica e se estabelece perfeita consonância com a natureza natureza de seguro social social do Regime Geral de Previdência Previdência,, nos moldes preconizados pela Constituição Federal de 1988. Por ou outtro lado, refer ferida dass circunstâ nstânncias não elide dem m a necessidade de se verificar a condição de segurado à época em que se concretizou o fato gerador da pensão. A exigência é lógica: excepcionado excepcionado,, em parte, o propósito propósito de equivalênci equivalênciaa entre custeio e presta prestação ção por ter sid sidoo elimi eliminada nada a carênci carência, a, a con contra trapar partid tidaa incontornável é circunscrever o benefício aos efetivos integrantes do grupo segurado, sob pena de desvirtuarsePr sePrev evid idên ênci ciaa em Assi Assist stênc ência ia,, conf confund undid ido-s o-see doiss doi siste sistema mass absolutamente distintos, apesar de insertos ambos no âmbito da Seguridade Social(11)".
A própria Constituição Federal trata previdência e assistência sociais em seções diversas, estabelecendo o caráter contributivo da primeira (art. (art. 201 201,,caput ) e a na natu ture reza za as assi sist sten enci cial al da últi últim ma, as asse segu gura rand ndoo a su suaa prestação aos necessitados, independentemente de contribuição. De to todo do o ex expo post sto, o, co conc nclu lui-s i-see qu quee ca caso so o se segu gura rado do nã nãoo detenha essa qualidade ao tempo do seu óbito, os dependentes não fazem jus à pe pens nsão ão.. Ent nten ende derr o con ontr trár ário io aca carr rret etar aria ia vio violaçã laçãoo ao aoss prin rincípi cípios os constitucionais do caráter contributivo e do equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência (Constituição Federal, art. 201, caput ), ), pois estaria se concedendo benefício previdenciário, que é de natureza contributiva, sem a correspondente fonte de custeio prevista em lei.
Exceção à regra conceder pensão por morte mesmo condição de segurado
geral:
possibilidade de se havendo perda da
Como demonstrad rado, para o dependente fazer jus à pens pensão ão por morte morte é realmente realmente necessário necessário que o falecido falecido fosse segu segurado rado à época da morte, sem o qual não gerará direito ao benefício. Exceção a essa regra apenas se observa no art. 102, § 2°, da Lei 8.213/91, acrescentado pela MP 1.523/97, que fora reeditada até sua conversão na Lei 9.528/97. Verifica-se 64
que em 1997 a matéria em exame foi disciplinada pelo mencionado § 2º, do art. 102, 10 2, afa afasta stando ndo-se -se,, exp expres ressam sament ente, e, a con conces cessã sãoo de pen pensão são por morte morte aos dependentes de segurado que falecer após a perda desta qualidade, salvo se à época do óbito ito se encontra trassem preenchido idos os req requisit isitoos para obtenção de aposentadoria, qualquer que seja. Ressalte-se que o art. 102, ao estabelecer que a perda perda da qua qualid lidade ade de se segur gurado ado pa para ra a con conces cessão são de apo aposen sentad tadoria oria não impor im porta ta em ext extinç inção ão do direit direitoo ao be benef nefíci ício, o, con condic dicion ionaa su suaa apl aplica icação ção ao preenchimento de todos os requisitos exigidos em lei para a sua concessão anteriormente a essaperda. O texto legal assim dispõe: perda da qu qual alid idade ade de segur segurad adoo impo importa rta em "Art. 102. A perda caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade. 1º A perda perda da qual qualida idade de de seg segurad uradoo não prejud prejudica ica o direit direitoo à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos. 2º Nã Nãoo será será conc conced edid idaa pe pens nsão ão po porr mo mort rtee ao aoss de depe pend nden ente tess do segurado que falecer após a perda desta qualidade, nos termos do art. 15 desta Lei, salvo salvo se preen preenchi chido doss os requis requisito itoss para para obtenção da aposentadoria aposentadoria na forma do parágrafo anterior".
Contudo, não se provando que o falecido poderia ter sido aposentado (antes de ter perdido a qualidade de segurado), seja por tempo decontribuição, por idade, etc, não há que se falar em direito ao benefício. Neste sentido é que a pacífica jurisprudência do STJ se posiciona: "Pensão por morte. De cujus. Segurado. Perda da qualidade. É de devi vida da a pe pens nsão ão ao aoss de depe pend nden ente tess do segu segura rado do de cuju cujus, s, indep independ endent entee de ele ele ter ter pe perdi rdido do a qu qual alid idade ade de segur segurad ado, o, é necessário, porém, que os requisitos legais para a obtenção da aposentadoria tenham sido preenchidos, conforme exegese do art. 102 da Lei 8.213/1991 tanto como após a alteração dada pela Lei 9.528/1997. Não obstante, na hipótese, o de cujus não obtivera a aposentadoria por faltarem os requisitos legais, porquanto, à data do óbito, não atingira a idade legal nem trabalhara 15, 20 ou 25 anos em atividades perigosas, penosas ou insalubres, que sequer lhe conferisse conferisse o direito direito de de aposentar aposentar por idade, tempo de serviço serviço ou ap apos osen enta tado dori riaa espe especi cial al.. Ou Outr tros ossi sim, m, de desc scab abee ta tamb mbém ém a aposenta apos entador doria ia por inv invali alidez dez por não ter sido sido ale alegad gadaa nos auto autos. s. Sendo endo ass assim, im, o depe depend nden ente te do de cuj cujus nã nãoo te tem m dire direiito à pensão por morte. Embargos Embargos rejeitados. rejeitados. Precedentes Precedentes citados: citados: EDcl EDcl no REsp REsp 31 314. 4.40 4022-PR PR,, DJ 2/ DJ 2/99/2 /200 002, 2, e AgR gRgg no REsp REsp 543.853-SP, DJ 21/6/2004. DJ 21/6/2004. EREsp 524.006-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgados em 9/3/2005 (13)".
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Precedente do STJ tem permitido conceder pensão por morte mesmo quando ausente a qualidade qualidade de segurado: tratatrata-se se da dec decisã isãoo tom tomada ada no Recurs Recursoo Espec Especial ial 263 263.00 .005/R 5/RS S (14), acó acórdã rdãoo parad radigm igma para ara muitos itos que ple pleitei iteiam am o be bennefíc efício io qua uand ndoo inex inexis iste te condição de segurado. Entretanto, uma análise mais acurada de tal julgamento leva levará rá à ce cert rtez ezaa de qu que, e, na naqu quel elee ca caso so,, o se segu gura rado do inst instititui uido dorr já tinh tinhaa preenchido os requisitos para a concessão de aposentadoria. Confira-se trecho do voto-condutor, proferido pelo Ministro Jorge Scartezzini: "Ten "Tendo do o ex-s ex-seg egur urad adoo vert vertid idoo acim acimaa de 60 cont contri ribu buiições ções previdenciárias, já fazia jus à concessão do benefício de aposentadoria. Se nã nãoo impl implem ement entou ou o requi requisi sito to da idad idade, e, foi pe pelo lo fat fatoo de ter falecido com apenas 28 anos. Tal ocorrência, porém, não pode ser fa t o impeditivo a s ua viúva em receber o be bene nefí fíci cioo de pe pens nsão ão po porr mo mort rte, e, po pois is conf confor orme me a legi legisl slaç ação ão previde dennciária, a concessão do menci ncion onaado be bennefíci ício (15) independe de carência ".
No caso julgado pelo STJ no REsp 263.005/RS, o instituidor tinha recolhido mais de 60 contribuições previdenciárias, carência suficiente – naquele caso em específico – para obtenção do benefício, motivo pelo qual incidiu a exceção prevista em lei que autoriza a concessão do benefício sem haver condição de segurado do falecido.
Aspectos particulares: segurado instituidor que poderia ter sido aposentado por invalidez Muitas Mui tas vez vezes es o seg segura urado do ins institu tituido idorr pad padece ece com alg algum umaa doença ou lesão que o impede de trabalhar e, via via de co cons nseq eqüê üênc ncia ia,, de co cont ntrib ribui uir. r. Ne Ness sses es ca caso sos, s, nã nãoo há qu quee se fala falar r em perda da qualidade de segurado, pois o falecido apenas parou de recolher contri ntribbuiçõe içõess únic nica e ex excl cluusiva sivam ment ntee de devvido ido ao fato fato de so sofr frer er co com m enfermidades incapacitantes, caso em que poderia –se vivo fosse – perceber algum benefício por incapacidade. Neste sentido a jurisprudência mostra-se clara e tranqüila: "não perde a qualidade de segurado aquele que estava impossibilita itado de trabalhar e decontrib ribuir por motivo ivo de doença inca incapa paci cita tant ntee (16)" (16)".. Por Por ób óbvi vio, o, a en enfe ferm rmid idad adee de deve verá rá ter ter iníc início io qu quan ando do o de cujus ainda era segurado da Previdência, sob pena de não incidir a regra do art. 102, § 2°, da Lei 8.213/91.
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Pecu Peculi liar arid idad ades es:: segu segura rado do inst instit itui uido dorr carência para ser aposentado por idade
quee qu
cump cu mpri riu u
a
A juri jurisp spru rudê dênc ncia ia te tem m en ente tend ndid idoo qu quee se o fale faleci cime ment ntoo do segurado instituidor ocorreu antes de ser atingida a idade mínima para a aposentadoria poridade, os dependentes não fazem jus ao benefício bene fício de pens pensão ão por morte, morte, em caso de perda da cond condição ição de segurado, segurado, independentemente independentemente do número de contribuições recolhidas. Todavia, conforme brilhante lição do Desembargador Federal Sérg Sérgio io do Na Nasc scim imen ento to,, do TRF TRF da 3ª Re Regi gião ão,, ne nece cess ssár ário io se faz faz um umaa interp int erpret retaçã açãoo sistem sistemáti ática ca e tel teleol eológ ógica ica da Lei 8.2 8.213/ 13/91 91 co consi nsider derand ando-s o-see a promulgação da Emenda Constitucional 20/98, que deu caráter contributivo à Previd Previdênc ência ia Social. Social. Assim, Assim, nã nãoo ma mais is se jus justifi tifica ca a int interp erpret retaçã açãoo de que é irrelevante a carência cumprida por quem faleceu após perder a qualidadede segurado sem alcançar a idade mínima para a aposentadoria por idade. Nessa seara, conclui o ilustre magistrado: "Diante do exposto, com a edição da EC nº 20/98, a ressalva efetuadaa no parágrafo efetuad parágrafo 2º, do art. 102, da Lei nº 8.213/91, passou passou a abranger também aquele que à época do óbito contava com a carência mínima necessária para a obtenção do benefício de aposentadoria por idade, mas perdeu a qual qualida idade de de seg segurad uradoo e vei veioo a falece falecerr ante antess de com comple pletar tar a idade para obtenção deste benefício. Ente Entendi ndime mento nto em sent sentid idoo cont contrá rári rioo subv subvert ertee a lógi lógica ca de um regime regime de previdência previdência de caráter caráter contributiv contributivo, o, pois, por exemplo, exemplo, n ão ter teriam direit eito ao ben eneefíc fício de pe pennsão por morte os de depe pend nden ente tess do segu segura rado do qu quee pe perd rdeu eu esta esta qu qual alid idad ade, e, ma mass recolheu anteriormente 29 anos e dez meses decontribuição e veio falecer com 64 anos e onze meses de idade; enquanto que teriam direito direito à pensão os dependen dependentes tes de segurado segurado que também perdeu esta qualidade, mas conta com 15 anos de contribuição e veio a falecer na data em que completou 65 anos. (...) Por derradeiro, revela-se importante destacar que o princípio da soli solidar darie iedad dadee na prev previd idênc ência ia soci social al não de deve ve ser ser leva levado do em cons consid ider eraç ação ão some soment ntee no plan planoo de cust custei eio, o, ma mass ta tamb mbém ém no de benefícios, além do que não seria racional e coerente que em um sist sistem emaa prev previd iden enci ciár ário io soci social al a lei lei te tenh nhaa leva levado do em consideração apenas os casos de incapacidade presumida (evento idade) ida de),, des desprez prezand andoo as situaç situações ões dei deinca ncapac pacidad idadee com compro provada vada (eve (evento nto inva invalilidez dez e do doenç ença) a),, be bem m como como à prot proteç eção ão à fa famíl mília ia (17) (evento morte) ".
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Destar Dest arte te,, pa para ra fins fins de pe pens nsão ão po porr mo mort rte, e, a ex exig igên ênci ciaa do requisito idade nã nãoo é ne nece cess ssár ária ia pa para ra se co com mprov provar ar o cu cump mpri rime ment ntoo do doss requisitos requisitos à imple implement mentação ação de apos aposentad entadoria oria por idade idade,, basta bastando-s ndo-se, e, para tanto, o cumprimento do período de carência.
Conclusões Pelas considerações expostas, é possível concluir:. 1. Mesmo não se exigindo o cumprimento do período de carência, é necessário que o falecido seja segurado da Previdência Social à época damorte, sendo isso requisito essencial para o dependente fazer jus à pensão, sob pena de se desvirtuar um benefício previdenciário em assistencial,conforme a citada lição do Magistrado Ricardo César Mandarino Barretto. 2. Tendo o segurado instituidor perdido a qualidade de segurado, o benefício apenas é devido quando se provar que o de cu cuju juss já ha havi viaa pree preenc nchi hido do requ requis isititos os pa para ra a co conc nces essã sãoo de qu qual alqu quer er aposentadoria. 3. Não perde perde a qua qualid lidade ade de seg segura urado do aqu aquele ele que es estav tavaa impossibilitado de trabalhar e de contribuir por motivo de doença incapacitante. 4. Com propriedade, o Desembargador Nasci Na scime mento nto asseve assevera ra que dev devido ido ao caráte caráterr con contrib tributi utivo vo fator idade não é considerado como requisito impl im plem emen enta taçã çãoo de ap apos osen enta tado dori riaa po porr idad idade, e, quan qu ando do fins de pensão por morte.
Federal Sérgio do da Previd Previdênc ência, ia, o essencial para anal an alis isad adoo para pa ra
5. "A interpretação finalística a ser dada às normas de cunho social não tem o condão de subverter o sistema constitucional previdenciário, concedendo-se benefício a dependente de quem deixou de ser contribuinte do Regime Geral de Previdência (18)." Em síntese, o ajuizamento de ações objetivando a condenação do INSS em conceder pensão por morte quando falecido não mais detinha aqualidade de segurado equivale a deduzir pretensão contra expresso dispositiv dispositivoo legal. Atitudes Atitudes desse desse impo importe rte caracteriza caracterizariam riam litigância litigância de má-fé má-fé (CPC, art. 17, inciso I), inconformismo contra eventual sentimento de injustiça constante no texto da lei ou apenas refletem o direito fundamental deagir? Aos leitores, para reflexão.
DOS POSICION POSICIONAMEN AMENTOS TOS JURISPRUD JURISPRUDENCI ENCIAIS AIS SOBRE A PENSÃO POR MORTE. 68
Desde o passado, quando se exigiam 12 (doze) contribuições para se ter direito à pensão por morte, a jurisprudência se inclinava neste sentido: “Dem “Demons onstr trado ado que do fa fale leci cido do se des desco cont ntara aram m cont contri ribui buiçõ ções es mensais em número superior a 12 (doze), é devida a pensão a seus seus de depe pend nden ente tes, s, po pois is impl implem emen enta tado doss os requ requis isititos os,, nã nãoo prescrevendo o benefício, mesmo após a perda da qualidade de segurado.” (Revista da Previdência Social, nº. 161, abril de 1994, p. 301). “Para o preenchimento da carência prevista no art. 47 da CLPS de 84, não é necessário que as 12 contribuições efetuadas pelo de cujus sejam obrigatoriamente as últimas anteriores à sua morte. ‘(Re ‘(Repe pertó rtóri rioo IOB IOB de Juri Jurisp spru rudê dênc ncia ia”” nº 23 23/96 /96,, 1ª qui quinz nzena ena de dezembro, 2/11870).
Já que contemporaneamente, o entendimento das nossas Cortes é no rumo de que: “A pens pensão ão por morte, morte, bene benefíc fício io cuj cujaa con conces cessão são ind indepen epende de de carência, e que pode ser concedida mesmo após a perda da qualidade de segurado, não exige prova do exercício de atividade laborat lab orativa iva nos último últimoss três três anos anos”. ”. (Síntes (Síntesee Trabal Trabalhis hista, ta, nº 86, agosto de 1996, p. 96).
Por imperativo do artigo 37, caput da CF/1998, a Administração Pública esta jungida à legalidade e, com isso, não tem como deixar de aplicar as normas jurídicas que tratem tr atem da matéria alusiva que, no caso em apreço, são os artigos 26, inciso I, e 102, da lei nº 8213/91, na qual não se tem qualquer exigência da continuidade da condição de segurado para que os dependentes dele façam jus à pensão por morte. Ademais, a natureza muito mais assistencialista da pensão por morte, acrescentando o fato de ser ela devida a dependentes do falecido, desautoriza qualquer interpretação que venha exigir a manutenção da qualidade de segurado do de cujus, quando do respectivo óbito.
DO PEDIDO Ante o exposto requer a Vossa Excelência: a) Seja Citado o Recorrido no endereço indicado preamb preambula ularme rmente nte para, para, que queren rendo, do, atravé atravéss de seu repres represent entant antee leg legal, al, contestar as razões recursais; 69
b) Seja Seja ao fina finall o pres presen ente te recu recurs rsoo julg julgad adoo TOTALMENTE PROCEDENTE, com a condenação do Recorrido, no pagamento da pensão porr morte po orte me mens nsal al a Auto Autora ra,, be bem m co como mo no pa paga game ment ntoo da dass pe pens nsõe õess atrasa atrasadas das,, des desde de o ind indefe eferim riment entoo adm admini inistr strati ativo, vo, cuj cujoo val valor or dev deverá erá ser acrescido de atualização monetária e juros legais até a data do devido pagamento, valendo em consideração ter o beneficio caráter alimentar; c) A co cond nden enaç ação ão da Auta Autarq rqui uiaa Fede Federa ral,l, no pa paga game ment ntoo do doss honorários advocatícios no percentual equivalente a 20% (vinte por cento) sobr so bree a co cond nden enaç ação ão,, co conf nfor orme me prel prelec ecio iona na o artig artigoo 20 do Có Códi digo go de Processo Civil. Nestes termos, Pede deferimento. Cariacica/ES, 14 de outubro de 2010.
ADMAR JOSÉ CORRÊA OAB/ES 4.275
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RECURSO INOMINADO – PENSÃO POR MORTE EXCEL EXCELENT ENTISS ISSIMO IMO SENHOR SENHOR JUIZ JUIZ FEDERA FEDERAL L DO 2º JUIZAD JUIZADO O ESPECIAL FEDERAL DE VITORIA – COMARCA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO. AUTOS n.º 2008.50.50.006491-5
MARI MARIA A DA PENH PENHA A RIBE RIBEIR IRO O DA VICT VICTOR ORIA IA , já devidamente qualificada nos autos supra mencionados, por seu advogado infraassinado, qualificado no incluso mandato de instrumento procuratório, vem à presença de Vossa Excelência, interpor:
RECURSO INOMINADO Consubstanciada nas razões em anexo, a qual consubstancia-se pelas razões de fato e de direito que indubitavelmente darão razão a reforma total da decisão proferida no Douto Juízo Monocrático. Nestes termos, Pede deferimento. Cariacica/ES, 08 de fevereiro de 2010.
ADMAR JOSÉ CORRÊA OAB/ES 4.275
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RAZÕES RECURSAIS
Recorrente: MARIA DA PENHA RIBEIRO DA VICTORIA Recorrido: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS Autos n.º 2008.50.50.006491-5 Egrégia Turma Recursal, Inclitos Julgadores.
DA SENTENÇA A r. sentença, julgou improcedente a presente ação, não concedendo o beneficio previdenciário de pensão por morte, in verbis: “(...) S E N T E N Ç A ¿ TIPO A Disp Dispen enssado ado o rel relat atór óriio. Para Para conc conces essã sãoo do benefíc bene fício io previd previdenc enciár iário io em tela, tela, são nece necessá ssário rioss os seg seguin uintes tes requ requis isititos os:: a) o fale faleci cido do ser, ser, na da data ta do ób óbitito, o, segu segura rado do da prev previd idên ênci ciaa soci social al (INS (INSS) S);; b) o requ requer eren ente te comp compro rova varr sua sua qualidade de dependente econômico do falecido. No que tange ao primeiro requisito, observo que o falecido manteve vínculo de emprego até maio de 2001 (fls. 56). Como o falecimento ocorreu no ano de 2006 (fls. 18) e não houve prova do pagamento de contribuições na qualidade de contribuinte indi indivi vidu dual al (fls (fls.. 59 e 60/ 60/65 65)) o de cujo cujoss não oste ostenta ntava va ma mais is a qualidade de segurado da previdência social. Ademais, o inciso II do art. 30 da Lei nº. 8.212/91 afirma que a obrigação obrigação de recolher recolher as contribuiçõ contribuições es à previdência previdência é dos próprios contribuintes individuais. Com base nisso a Turma Nacion Nacional al de Unifor Uniformiz mizaçã açãoo dos Jui Juizad zados os Especi Especiais ais Federai Federaiss já pacificou o entendimento no sentido de não haver possibilidade de se efetuar a inscrição do segurado obrigatório após a morte do mesmo e nem de recolher as contribuições pretéritas. Conforme julgado colacionado abaixo: EMEN EMENTA TA PREV PREVID IDEN ENCI CIÁR ÁRIO IO.. CONC CONCES ESSÃ SÃO. O. PENSÃO PENSÃO POR MORTE. MORTE. CONTRI CONTRIBUI BUINTE NTE INDIVID INDIVIDUAL UAL.. SÓCIO SÓCIO COTI COTIST STA A E SÓCI SÓCIO O GERE GERENT NTE. E. FALT FALTA A DA COND CONDIÇ IÇÃO ÃO DE SEGU SEGURA RADO DO.. REGU REGULA LARI RIZA ZAÇÃ ÇÃO O DAS DAS CON CONTRIB TRIBUI UIÇÕ ÇÕES ES POST POSTER ERIOR IOR AO ÓBIT ÓBITO. O. RECO RECOLH LHIME IMENT NTO O POST POST MORTE MORTEM. M. ABATIME ABATIMENTO NTO/CO /COMPE MPENSA NSAÇÃO ÇÃO SOBRE SOBRE OS PROVEN PROVENTOS TOS DA
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PRÓPRIA PENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Enquanto, de acordo com com o disp dispos osto to no inciso inciso II do art. 30 da Lei nº. 8. 8.212 212/91 /91,, a responsabilidade pelo pagamento das contribuições previde previdenci nciári árias as inc incumb umbia ia diretam diretamente ente ao cont contrib ribuin uinte te ind indivi ividual dual sócio-gerente, a filiação ao Regime Geral da Previdência Social ¿ RGPS não decorria automaticamente do exercício de atividade remunerada, mas, sim, do exercício da atividade associado ao efetivo recolhimento das contribuições, sendo, por isso, incabível, para para fins fins de obt obtenç enção ão de pen pensã sãoo po porr mo mort rte, e, a regul regulari ariza zaçã çãoo contr contrib ibut utiv ivaa po poste steri rior or ao ób óbitito, o, me medi dian ante te o recol recolhi hime mento nto pos postt mort mo rtem em da dass cont contri ribu buiç içõe õess prev previd iden enci ciár ária iass ou me medi dian ante te o desco des cont nto/a o/abat batim iment entoo das cont contri ribu buiç ições ões preté pretéri rita tass sobr sobree os prov proven ento toss da próp própri riaa pe pens nsão ão.. Prec Preced eden ente tes. s. 2. In Inci cide dent ntee de uniformização conhecido e improvido. Posto isto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, nos termos do art. 269, I, do CPC. Sem honorários advocatícios nem custas judiciais. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos. (...)”
DO MERITO O benefício da pensão por morte é devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, na forma do artigo 74, da Lei nº 8.213/91, independente de carência (artigo 26, inciso I, da citada lei). Em primeiro lugar, asseveramos que a Autora é esposa de MAGNO ALBERTO GOMES DA VICTORIA , o “de cujus”, não havendo dúvidas quanto à tal condição, pois faz juntada das cópias de certidão de casamento, da prole havida na constância, do óbito e outros documentos da união marital civil. Aplicável ao caso, portanto, a presunção de dependência econô ec onômic micaa para para os fin finss de be benef nefíci ícioo previd previdenc enciár iário, io, con confor forme me art. art. 226 da Constituição Federal e 16, inciso I e § 3º da Lei 8.213/91, verbis: “Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I - o cônj cônjug uge, e, a comp compan anhe heir ira, a, o comp compan anhe heir iroo e o filh filhoo nã nãoo emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido
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§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.”
Dispunha o artigo 102, caput, da Lei 8.213/91, que a perda da qu qual alid idad adee de se segu gura rado do ap após ós o pree preenc nchi hime ment ntoo de todo todoss os requ requis isito itoss exigí ex igívei veiss para para a con conces cessão são da apo apose senta ntador doria ia ou pen pensã sãoo nã nãoo imp import ortaa em extinção do direito a esses benefícios. Muitos benefícios foram reconhecidos na Justiça com base nesse dispositivo. Hoje, dispõe o mesmo art. 102 e seus parágrafos, da Lei 8.213/91, com a redação modificada e acrescentada pela Lei 9.528/97, que: perdaa da qu qual aliida dade de de segu segura rado do imp mpor orta ta em Art. Art. 102 102. A perd caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade.
§ 1º A perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos. § 2º Não será concedida pensão por morte aos dependentes do segurado que falecer após a perda desta qualidade, nos termos do art. 15 desta Lei, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria na forma do parágrafo anterior.
Como ao tempo de sua morte o de cujus já havia perdido a qualid alidad adee de seg eguurad rado não fo foii con oncced edid idoo ben eneefíci fícioo alg algum ao aoss seu euss dependentes, nos termos do citado dispositivo. Entretanto, a aplicação dos dispositivos acima ao caso da Auto Autora ra es esba barr rraa no princ princíp ípio io co cons nstititu tuci cion onal al da prop propor orci cion onal alid idad ade, e, ou da razoabilidade como preferem alguns doutrinadores, que embora não esteja disposto expressamente do texto constitucional, é assente na doutrina e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADI 1910-MC/DF, Relator Min. Sepúlveda Pertence, 22.04.2004 RE 266994/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, 31.03.2004). Ora, Ora, rest restaa ab abso solut lutam amen ente te irraz irrazoá oáve vell e de desp spro ropo porc rcio iona nall indeferir o benefício de pensão por morte a dependentes do de cujus que, embora tenha perdido a condição de segurado, contribuiu por mais de 10 (dez) anos, se essa mesma pensão por morte é concedida aos dependentes do segurado que contribuiu apenas por uma vez - pois não é exigida carência para o benefício. 74
Além disso, por mais esforço que faça o Governo, através de alterações procedidas na legislação a fim de evitar a concessão de benefícios como meio de reduzir os encargos e o propalado déficit da Previdência - como essa que fora feita no reproduzido artigo 102 -, o direito dos Autores encontra guarida no artigo 142, da mesma Lei 8.213/91, nestas letras: Art. 142. Para o segurado inscrito na Previdência Social Urbana até 24 de julho de 1991, bem como para o trabalhador e o empre em pregad gador or rura rurall cobe cobert rtos os pel pelaa Prev Previd idênc ência ia Soci Social al Ru Rura ral,l, a carência das aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial obedecerá à seguinte tabela, levando-se em conta o ano em que o segurado implementou todas as condições necessárias à obtenção do benefício: (Artigo e tabela com nova redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995). Ano Ano de impl implem emen entaç tação ão das condi condiçõ ções es Mes Meses es de cont contri ribu buiç ição ão exigidos 1991 60 meses 1992 60 meses 1993 66 meses 1994 72 meses 1995 78 meses 1996 90 meses 1997 96 meses 1998 102 meses 1999 108 meses 2000 114 meses 2001 120 meses 2002 126 meses 2003 132 meses 2004 138 meses 2005 144 meses 2006 150 meses 2007 156 meses 2008 162 meses 2009 168 meses 2010 174 meses 2011 180 meses
assim dispôs:
Comple Com pleme menta ntando ndo o dis dispos positiv itivoo sup supra, ra, a Lei 10. 10.666 666/20 /2003 03 Art. 3° A perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão das aposentadorias por tempo de contribuição e especial.
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Ainda que considerado para o caso da Autora o ano em que o dito cujo morreu em 02 de fevereiro de 2006, em tal ocasião já se havia cumprido o requisito contributivo. Fazemos breve análise sócio-comparativa do benefício de pensão por morte com o de aposentadoria por idade: De acordo com os dispositivos acima transcritos, pode-se obser ob servar var que a lei tem proteg protegido ido o ido idoso, so, garant garantind indo-lh o-lhee a apo aposen sentad tadori oriaa embora tenha perdido a qualidade de segurado, em conformidade com a tabela do artigo 142 da Lei 8.213/91 e com o artigo 3º a Lei 10.666/2003. Todavia, mesma proteção tem negado à família, a infância e a adolescência confrontando outras normas legais e impedindo o cumprimento de prin princí cípi pios os co cons nstititu tuci cion onai aiss es espe pecí cífic ficos os (art. (art. 20 2033 da Co Cons nstititu tuiç ição ão), ), ao inviabilizar pela proibição contida no artigo 102 e seus parágrafos o benefício de pensão por morte aos dependentes, ainda que nas mesmas condições em que seri se riaa co conc nced edid idaa a ap apos osen enta tado dori ria, a, be bem m co como mo ev even entu tual al pe pens nsão ão po porr mo mort rtee conseqüente desta. Evidente que a aplicação de tais dispositivos inadequados ao direito da Autora confronta o sistema, destoa do ordenamento jurídico e viola o princípio da proporcionalidade acima citado. MENDES:
Assinalamos o autorizado escólio de GILMAR FERREIRA Lei que contenha restrições inadequadas ou desproporcionais (não razoáveis) ofende ao princípio da proporcionalidade da lei (...) A doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de impo imposi siçã çãoo de rest restri riçõ ções es a de dete term rmin inado adoss direi direitos tos,, de deve ve-se -se inda indagar gar nã nãoo ap apena enass sobr sobree a ad admi mini nistr straç ação ão cons constititu tuci ciona onall da restrição eventualmente fixada (reserva legal), mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade. Essa nova orientação, que permitiu converter o princí princípio pio da reserv reservaa leg legal al (Geset (Gesetzes zesvor vorbeha behalt) lt) no princíp princípio io da reserv reservaa leg legal al proporc proporcion ional al (vorbe (vorbehal haltt des verhal verhaltni tnisma smassi ssinge ngenn Gesetzes), pressupõe não só a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador, mas também a adequação de dess sses es me meio ioss pa para ra a ob obte tenç nção ão do doss ob obje jetitivo voss pret preten endi dido doss (Geeignetheit) e a necessidade de sua utilização (Notwendgkeit oder Erforderlichkeit) (In Revista de Direito Administrativo, 191, p. 49).
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Em seu "O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais", 2ª ed., Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 217, a surpreendente doutrinadora e Procuradora de Justiça do Distrito Federal SUZANA DE TOLEDO BARROS explica o conteúdo do princípio ora sorvido pelo direito brasileiro mediante julgamento proferido pelo Tribunal Alemão (Bundesverfassungsgericht): (Bundesverfassungsgericht): "O meio eio emp mpre rega gado do pel pelo legi legisl slad ador or de deve ve ser ser ad adeq equa uado do e necessário para alcançar o objetivo procurado. O meio é adequado quando com seu auxílio se pode alcançar o resultado desejado e necessário quando o legislador não poderia ter escolhido outro meio, igualmente eficaz, mas que não limitasse ou que limitasse da manei ma neira ra me meno noss sens sensív ível el o dire direititoo fun funda dame menta ntal.l. Ao Judi Judici ciári árioo apenas incumbe, em sede de controle das leis, impedir que a lei inconstitucional produza seus efeitos."
Trazer o ensinamento dos consagrados doutrinadores para o caso concreto implica afastar o disposto no novel artigo 102 e seu § 2º da Lei 8.213/91 ao caso da Autora, no sentido de conceder-lhe o benefício de pensão por morte. Neste sentido, transcrevemos os seguintes entendimentos jur juris ispr prud uden enci ciai aiss rece recent ntes es e po post ster erio iore ress à alte alteraç ração ão do art. art. 10 1022 da Le Leii de regência: Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: AGA - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 599759 599759 Proc Process esso: o: 200400 20040053 53281 28166 UF: UF: SP Órgã Órgão o Ju Julg lgad ador: or: QUINTA TURMA Dat Dataa da dec decisã isão: o: 21/0 21/09/20 9/2004 04 Publi Publicaç cação: ão: DJ 03.11. 03. 11.20 2004, 04, pá pág. g. 23 2311 Re Rela lator tor:: Min. Min. GILSO GILSON N DIPP DIPP VIST VISTOS OS, relata relatados dos e disc discuti utidos dos os au auto toss em que são pa part rtes es as acim acimaa indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou Provimento ao agravo regimental. regimental. Os Srs. Ministros Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Arnaldo Esteves Lima e Feli Felixx Fisc Fische herr votar votaram am com com o Sr. Sr. Mini Minist stro ro Re Rela lator tor.. Ause Ausente nte,, justificadamente, o Sr. Ministro José Arnaldo da Fonseca.
PROC PROCE ESSU SSUAL CIV CIVIL E PRE PREVIDE IDENCIÁ NCIÁRI RIO. O. REC RECURSO URSO ESPECI ESPECIAL. AL. REEXAME REEXAME DE MATÉRI MATÉRIA A FÁTICOFÁTICO-PRO PROBAT BATÓRI ÓRIA. A. INVIABILIDADE INVIABILIDADE.. APLICAÇÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA SÚMULA 07-STJ. 07-STJ. PENSÃO PENSÃO POR POR MORT MORTE E. PERD PERDA A DA QUA QUALIDA LIDADE DE DE SEGURA GURADO DO.. REQUISITOS. REQUISITOS. PREENCHIMEN PREENCHIMENTO. TO. BENEFÍCIO. BENEFÍCIO. CONCESSÃO. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO . I - É inviável, em sede de recurso especial, o reexame de matéria fátic fát icoo-pr proba obatór tória ia,, ten tendo do em vista vista o ób óbic icee conti contido do no verb verbete ete
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Sumula Sumularr 07/STJ, 07/STJ, verbis verbis:: "A pretens pretensão ão de simpl simples es reexame reexame de prova não enseja recurso especial. II - A pe perd rdaa da qu qual alid idad adee de segu segura rado do do de cujus cujus,, após o preenchimento dos requisitos exigíveis, não impede o direito à concessão do benefício a seus dependentes. Precedentes. III - Agravo interno desprovido. Origem: STJ STJ - SUPE SUPERI RIOR OR TRIBU TRIBUNA NAL L DE JUST JUSTIÇA IÇA Clas Classe: se: RESP - RECURSO ESPECIAL - 279077 Processo: 200000968340 UF: SP Órgão Julgador: SEXTA TURMA Data da decisão: decisão: 21/11/2 21/11/2000 000 Publicação: Publicação: DJ 11/12/200 11/12/2000, 0, pág. 258 Relator: Relator: Min.V Min.Vic icent entee Lea Leal.l. Visto Vistos, s, rela relatad tados os e disc discut utid idos os estes estes aut autos os,, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justi Justiça ça,, por un unani animi midad dade, e, conhe conhece cerr do recurs recursoo espec especia ial,l, na conf confor ormi mida dade de dos dos voto votoss e no nota tass ta taqu quiigráf gráfiicas cas a segu seguiir. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Fernando Gonçalves e Fontes Fontes de Alen Alenca car. r. Ause Ausente ntes, s, por mo motitivo vo de lice licenç nça, a, o Sr. Sr. Mini Minist stro ro Will Willia iam m Patte Patters rson on e, ocas ocasio iona nalm lment ente, e, o Sr. Sr. Mini Minist stro ro Hamilton Carvalhido. Previdenciá Previdenciário. rio. Concessão de pensão por morte. Recolhimento Recolhimento de contribuições previdenciárias. Inexistência. Perda da condição de segurado. Art. 102, da lei 8.213/91. - A discussão em torno da pe perd rdaa da cond condiç ição ão de segu segura rado do pe pelo lo nã nãoo reco recolh lhim imen ento to de contribuiçõe contribuiçõess previdenciári previdenciárias, as, não prejudica prejudica o direito direito à concessão concessão de pensão por morte, a teor do artigo 102, da Lei 8.213/91. – Prec Preced eden ente tess de dest stee Supe Superi rior or Trib Tribun unal al.. - Re Recu curs rsoo espe especi cial al conhecido. Origem: STJ STJ - SUPE SUPERI RIOR OR TRIBU TRIBUNA NAL L DE JUST JUSTIÇA IÇA Clas Classe: se: RESP - RECURSO ESPECIAL - 182410 Processo: 199800531696 UF: SP Órgão Julgador: SEXTA TURMA Data da decisão: 23/11/1999 Documento Publicação: DJ 05/06/2000, pág. 22 2255 Re Rela lato tor: r: Min. Min. Ha Hami miltlton on Ca Carv rval alhi hido do Vist Vistos os,, rela relata tado doss e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votar Votaram am com com o Re Rela lator tor os Srs. Srs. Mini Minist stros ros Fonte Fontess de Alenc Alencar, ar, Vice Vicente nte Le Leal al e Ferna Fernando ndo Gon Gonça çalv lves es.. Ause Ausent nte, e, por mo motitivo vo de licença, o Sr. Ministro William Patterson.
PRE PREVIDE IDENCIÁ NCIÁRI RIO. O. PENSÃ NSÃO POR MORT MORTE E. PERD PERDA A DA QUALIDADE DE SEGURADO DO DE CUJUS . INEXISTÊNCIA. 1. O segurado que deixa de contribuir por período superior a 12 mese me sess pa para ra a Prev Previd idên ênci ciaa Soci Social al pe perd rdee a sua sua cond condiç ição ão de segurado. segurado. No entanto, para efeito de concessão de pensão, desde que preenchidos todos os requisitos legais, faz jus ao benefício,
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por força do artigo 102 da Lei 8.213/91. 2. Precedentes. 3. Recurso conhecido e provido
E este mais contundente, com relatório e voto condutor da eminente Ministra Laurita Vaz: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DIREITO ADQU ADQUIRI IRIDO DO.. CARÊ CARÊNC NCIA IA CUMP CUMPRI RIDA DA.. CLPS CLPS/19 /1984. 84. ÓBITO ÓBITO.. AUSÊNCIA DA QUALIDADE DE SEGURADO. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. 1. Seguindo os rumos fincados pelo extinto Tribunal Federal de Recursos, Recursos, o Superior Superior Tribunal Tribunal de Justiça Justiça firmou firmou seu entendimento no sentido de que, implementada implementada a carência carência exigida pela lei então vigente, fica resguardado o direito à concessão da pensão por morte,s morte,send endoo irrele irrelevant vantee a aus ausênc ência ia da qua qualid lidade ade de seg segurad uradoo quando do falecimento do obreiro. 2. Cu Cump mpri rime mento nto da carê carênc ncia ia exig exigid ida. a.3. 3. Re Recu curs rsoo espe especi cial al não conhecido. (Resp 543.177/SP, 5a. Turma do STJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julg. em 28.10.2003, publ. DJ de 24.11.2003, pág. 376.
Ante o exposto, requer a Vossa Excelência: a)
Seja co concedida a tu tutela an antecipada a Au Autora, no no sentido de que o Requerido efetue o pagamento do valor da pensão por mort mo rtee a me mesm smaa me mens nsal alme ment nte, e, at atéé o de desl slin inde de da pres presen ente te qu quae aest stio io,, quando então a referida pensão tornar-se definitiva;
b)
Seja co concedido a Au Autora, o be benefício da da Ju Justiça Gratuita, nos termos da Lei nº. 1060/50;
c)
Ao final, seja julgada totalmente procedente a presente ação com a condenação do Requerido, no pagamento da pensão por morte a Autora, na conformidade da Lei nº. 8213/91, bem como, no pagamento das pensões atrasadas, desde o indeferimento administrativo, qual seja, 08/11/2007, que deverá ser acrescido de atualização monetária e juros legais até a data do devido pagamento; Nestes Termos, Pede Deferimento. Cariacica/ES, 08 de fevereiro de 2010.
ADMAR JOSÉ CORREA 79
OAB/ES 4275
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RECURSO INOMINADO – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ EXCEL EXCELENT ENTISS ISSIMO IMO SENHOR SENHOR JUIZ JUIZ FEDERA FEDERAL L DO 1º JUIZAD JUIZADO O ESPECIAL FEDERAL DE VITORIA – COMARCA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO. AUTOS n.º 2008.50.50.003231-8
RAUL GERMANO’ , já devidamente qualificado nos autos supra mencionados, por seu advogado infra-assinado, qualificado no incluso mandato de instrumento procuratório, vem à presença de Vossa Excelência, interpor:
RECURSO INOMINADO Consubstanciada nas razões em anexo, a qual consubstancia-se pelas razões de fato e de direito que indubitavelmente darão razão a reforma total da decisão proferida no Douto Juízo Monocrático. Nesses Termos, Pede Deferimento. Cariacica/ES, 03 de fevereiro de 2010.
ADMAR JOSÉ CORRÊA OAB/ES 4.275
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RAZÕES RECURSAIS
Recorrente: RAUL GERMANO Recorrido: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS Autos n.º 2008.50.50.003231-8
Egrégia Turma Recursal, Inclitos Julgadores.
DA SENTENÇA A R. sentença de fl. 67 julgo lgou extinto o pedido ido de rest restab abel elec ecim imen ento to do au auxi xililioo do doen ença ça e julg julgou ou im impr proc oced eden ente te o pedi pedido do de aposentadoria por invalidez, in verbis: “(...) Ante o exposto, JULGO EXTINTO O PEDIDO de restabelecimento do auxílio-doença, auxílio-doença, sem resolução resolução do mérito, mérito, por falta de interesse interesse de agir, com base do art. 267, VI, do CPC, e JULGO IMPROCEDENTE o pedi pedido do de conv conver ersã sãoo do be bene nefi fici cioo em aposentadoria por invalidez, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I do CPC. Sem condenação em custas, com fundamento no art. 55 da Keu 9.099/95 c/c o art. 77 da Resolução 30/2001 do TRF/2ª Região. (...)” (g/n)
DO MERITO In Inic icia ialm lmen ente te res ressa saltltaa-se se Excel xcelêência, cia, que o Auto Autorr é MOTORIST MOTORISTA A PROFISSIO PROFISSIONAL NAL, co conf nfor orm me do doccumen umento to de fl. fl. 12 12,, se send ndoo tal tal alegação de fundamental importância.
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Sendo de total importância, pois, o Senhor Perito em seu laudo judicial de fls. 44/46, informa que foi constatado incapacidade total e temporária para atividade habitual, in verbis: “(...) 4. Na amamnese onde a parte autora relata que foi vitima de acidente automobilístico (caminhão) em junho de 2005, tendo fratura da coluna lombar, necessitando de cirurgia por duas vezes. Na ressonância da coluna lombosacra com acentuação das lordose lombar com espondilolistese grau 1 de L5 sobre S1. S1. Abau Abaula lame ment nto o disc discal al difus ifuso o em L4 L4-L -L5, 5, toca tocand ndo o os segmentos foraminais neurais correspondentes. Atualmente sente dores musculares nos membros superiores e inferiores e nas mãos, mais acentuada a esquerda. No exame clinico medico pericial onde a parte autora encontra-se lúcida, orientada, coerente, manipula com facilidade seus pertences, marcha atípica, movime mov imentos ntos livre livress sem atrofi atrofias, as, ausê ausênci nciaa de edem edemaa mem membros bros inferiores, lasegue negativo. A parte autora informa que sua Habilitação foi recolhida. Seu grau de instrução é 4º serie do ensino fundamental. Já recebeu paga beneficio previdenciário em atraso. Encontra-se processo para reabilitação. (...)
momento,, denota denotamos mos incapac incapacida idade de para ativida atividade de 13. No momento habitual. 14. No momento, denotamos incapacidade total para atividade habitual. 15. No moment momento, o, denota denotamos mos incapac incapacidad idadee tempor temporária ária para para atividade habitual. 16. Sim. Manter beneficio e reabilitação. (...)”
Cabe ressaltar que o Autor foi vitim imaa de acide idente automobilístico, tendo fratura na coluna lombar, conforme faz prova o laudo pericial e demais documentos acostados aos autos. Foi submetido a duas cirurgias, fazendo fisioterapia e medicamentos para dor. A dor é uma experiência experiência subjetiva resultante resultante de atividade cerebral em resp respos osta ta a lesã lesãoo no noss te teci cidos dos corp corpora orais is com com liber liberaç ação ão de substancias algiogencias na corrente sanguínea.
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Lombalgia é a dor que ocorre na parte posterior do tronco, desde a cint cintur uraa até até a regi região ão glút glútea ea (nad (nadeg egas as), ), vari varian ando do de fo form rmaa e intensidade de acordo com a causa que a originou e a gravidade da me mesm smaa. Inúm Inúmer eras as circ circun unst stan anci cias as cont contri ribu buem em pa para ra o desencadeamento desencadeamento e cronificaç cronificação ão das síndromes síndromes lombares, lombares, tais tais como como:: fato fatore ress ge gené nétitico coss e an antr trop opol ológ ógic icos os,, psic psicos osso soci ciai ais, s, obesida obes idade, de, fum fumo, o, ativid atividade adess profiss profission ionais ais,, sede sedentar ntarism ismo, o, mau mauss hábititos háb os po post stura urais is,, sín síndr drom omes es dep depre ress ssiv ivas as,, traum trauma, a, grav gravid idez ez,, trabalho repetitivo, entre outras. Ciatalgia é a dor provocada pela irritação de uma ou mais raízes nervosas da coluna lombar, irradiando-se pelo membro inferior, geralmente com um trajeto bem definido. O nervo ciático é formado por raízes nervosas que nascem na medula espinhal e se unem na altura da região glútea formando um nervo calibroso, que segue seu trajeto na parte posterior da coxa, emitindo ramificações à semelhança de uma rede elétrica. Pelo tipo de dor e pela zona que ela atinge podemos determinar qual a raiz nervosa lesionada.
Inclusive encontra-se acostado aos autos laudo fisioterapêutico assinado pelo Dr ERIK CAPDEVILLE HEIDERICK CREFITO , inscrito no CRM/ES sob o n.º 67898, onde afirma não ter havido melhora do paciente com o tratamento. Portanto Excelências, concluiu-se que o Autor, apesar de todo o esforço de sua parte bem como todo o esforço dos médicos que o acompanha, não logrou êxito na tentativa de se recuperar da doença que o acomete. O Autor é Autor é portador de doença compatível com CID M54.4 , conforme documento acostados aos autos e laudo pericial. A preten pretensão são Autora Autorall enc encont ontra ra am ampar paroo leg legal al na leg legisl islaçã açãoo previdenciária, lei 8.213/91, e conforme dispõem os artigos 42 e 59: "a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou nã nãoo em go gozo zo de au auxi xililioo do doen ença ça,, fo forr cons consid ider erad adoo inca incapa pazz e insuscetível insuscetível de reabilitação reabilitação para ao exercício exercício de atividade atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.” “O au auxi xililioo do doen ença ça será será de devi vido do ao segu segura rado do qu que, e, ha have vend ndoo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido neta lei, ficar incapacitado pra o seu trabalho, ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.”
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O Autor apresenta todos os pressupostos legais para que lhe seja concedido o benefício previdenciário pleiteado, senão vejamos: d) possui possui condições condições de segu segurado rado da previdência previdência social, o que inclusive em momento algum fora negado pelo órgão administrativo; e) pos possui sui tam também bém preenc preenchid hidos os os requis requisito itoss pe pertin rtinent entes es a carência exigida para faze jus ao benefício pleiteado; f) de dest staa fo form rmaa te temo moss qu quee es estã tãoo pree preenc nchi hido doss os requ requis isititos os citados acima. Temos ainda que: Desta forma Excelência, se faz patente o direito evocado pelo Autor devendo a Autarquia Previdenciária, portanto proceder à concessão ou da aposentadoria por invalidez ou do Auxilio Doença. Em razão deste fato de ter visto seu ação julga lgada impro im proce ceden dente, te, não lhe assist assistee out outro ro direit direitoo se senão não recorr recorrer er a est estaa Colend Colendaa Turma Recursal, para ver sanada tal injustiça. No tocante a reabilitação do Autor, não seja como tal fato prosperar uma vez que o mesmo tem apenas a 4ª série do ensino fundamental, não tendo o mesmo grande grau de instrução, não sabendo o mesmo fazer outra coisa a não ser guiar ônibus, sendo esta a sua profissão. Vale ressalta que não é o desmerecendo, todavia o mesmo não tem condições instrutivas, tampouco condições físicas para desenvolver outra atividade.
DOS PEDIDOS Ante o exposto requer a Vossa Excelência: d)
Seja Citado o Recorrido no endereço indicado preambularmente para, querendo, através de seu representante legal, contestar as razões recursais;
e)
Seja ao fin finaal o pre pressente re recurso ju julgado TOTALMENTE PROCEDENTE , com a condenação do Recorrido, no pagamento da aposentadoria por invalidez ou auxilio doença mensal ao Autor;
f)
Que a Autarquia Fed Federal compelid lida a juntar aos autos cópia do pro processo administrativo de n.º 5207472778;
g)
A cond conden enaç ação ão da da Auta Autarq rqui uiaa Fede Federa ral,l, no pag pagam amen ento to dos dos hono honorá rário rioss advo advoca catí tíci cios os no pe perc rcen entu tual al eq equi uiva vale lent ntee a 20 20% % (vin (vinte te po porr ce cent nto) o) so sobr bree a co cond nden enaç ação ão,, conforme preleciona o artigo 20 do Código de Processo Civil. Nestes termos, Pede deferimento. 85
Cariacica/ES, 03 de fevereiro de 2010.
ADMAR JOSÉ CORRÊA OAB/ES 4.275
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RECURSO INOMINADO - APOSENTADORIA APOSENTADORIA ESPECIAL ESPECIAL EXCEL EXCELENT ENTISS ISSIMO IMO SENHOR SENHOR JUIZ JUIZ FEDERA FEDERAL L DO 1º JUIZAD JUIZADO O ESPECIAL FEDERAL DE VITORIA – COMARCA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO. AUTOS n.º 2008.50.50.003231-8
RAUL GERMANO’ , já devidamente qualificado nos autos supra mencionados, por seu advogado infra-assinado, qualificado no incluso mandato de instrumento procuratório, vem à presença de Vossa Excelência, interpor:
RECURSO INOMINADO Consubstanciada nas razões em anexo, a qual consubstancia-se pelas razões de fato e de direito que indubitavelmente darão razão a reforma total da decisão proferida no Douto Juízo Monocrático. Nesses Termos, Pede Deferimento. Cariacica/ES, 03 de fevereiro de 2010.
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RAZÕES RECURSAIS
Recorrente: RAUL GERMANO Recorrido: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS Autos n.º 2008.50.50.003231-8
Egrégia Turma Recursal, Inclitos Julgadores.
DA SENTENÇA A R. sentença de fl. 67 julgo lgou extinto o pedido ido de rest restab abel elec ecim imen ento to do au auxi xililioo do doen ença ça e julg julgou ou im impr proc oced eden ente te o pedi pedido do de aposentadoria por invalidez, in verbis: “(...) Ante o exposto, JULGO EXTINTO O PEDIDO de restabelecimento do auxílio-doença, auxílio-doença, sem resolução resolução do mérito, mérito, por falta de interesse interesse de agir, com base do art. 267, VI, do CPC, e JULGO IMPROCEDENTE o pedi pedido do de conv conver ersã sãoo do be bene nefi fici cioo em aposentadoria por invalidez, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I do CPC. Sem condenação em custas, com fundamento no art. 55 da Keu 9.099/95 c/c o art. 77 da Resolução 30/2001 do TRF/2ª Região. (...)” (g/n)
DO MERITO 11/05/2006.
O Autor trabalha na função de Vigilante desde 15/03/76 até
Com todos esses anos trabalhados o Autor adentrou com o pedido de aposentadoria junto ao Órgão ora Réu, sendo este negado, sob a 88
alegação de não ter o Autor tempo de contribuição suficiente para fazer jus ao beneficio em questão. Mediante tal negativa, o Autor vem a este Honrado Juízo clamar por justiça, na tentativa de levar uma vida digna, pois o que se vê é uma pessoa que já trabalhou tanto para sobreviver e criar sua família, quando deve de veri riaa go goza zarr do fruto fruto do se seuu trab trabal alho ho,, nã nãoo co cons nseg egue ue,, se send ndoo ob obrig rigad adoo a continuar a trabalhar mesmo sem poder . O Autor atualmente não recebe nenhum tipo de auxilio, nem tão pouco renda, contudo sempre foi contribuinte da Previdência Social, e agora que precisou não obteve êxito seu pedido. Portanto só resta ao Autor suplicar pela misericórdia desta justiça, para que esta possa ser feita com o rigor da Lei. Ocorre Ocor re qu quee mes esmo mo qu quee o Auto Autorr nã nãoo tive tivess ssee atin atingi gido do a quantidade de contribuição integral para o benefício, o requerente faz jus à aposentadoria especial , pois laborou em atividade de risco à sua integridade física, visto ter exercido por cerca de 24 anos e 4 meses a função de vigilante. Conforme a simulação de contagem de tempo, feito pelo próprio Instituto Réu, o Autor esta com 24 (vinte e quatro) anos 06 (seis) meses e 17 (dezessete) dias de contribuição, até os dias atuais. As funções exercidas pelo Autor, nas empresas foram de vigilante, conforme documentos que seguem em anexo. Todos estas atividades foram realizadas em atividade especial conforme laudos técnicos anexos, não podendo ser considerada comum, e sim dever ser entendida com atividade especial, conforme a própria legislação pertinente que regulava a matéria à época do exercício pela Autora. Diante deste dado, observa-se que o Autor conta com todos os requ requis isito itoss pree preenc nchi hido doss pa para ra qu quan ando do do pe pedi dido do ad admi minis nistr trat ativ ivo, o, de su suaa Aposentadoria Especial. Sobre o instituto da Aposentadoria Especial a legislação a trata da seguinte forma: Art. 57 – A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carênc carência ia exi exigid gidaa nest nestaa lei,ao lei,ao seg segurad uradoo que tiver tiver trabal trabalhado hado suje sujeititoo a condi condiçõ ções es espe especi ciai aiss que prej prejud udiq iquem uem a saúd saúdee ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº. 9.032 de 1995). § 1º - A aposentadoria especial, observado o disposto no Art. 33 desta lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem
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por cento) do salário-de-benefício. (Redação dada pela Lei nº. 9.032 de 28.4.95)
§ 2º - A data de início do beneficio será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no Art. 49. § 3º - A con conces cessão são da apo aposent sentador adoria ia esp especi ecial al dep depende enderá rá de comp compro rova vaçã çãoo pel peloo segur segurado ado,, perant perantee o Ins Instititut tutoo Na Naci ciona onall do Seguro Social – INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocas ocasio iona nall ne nem m inte interm rmititen ente te,, em cond condiç içõe õess espe especi ciai aiss qu quee prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº. 9.032 de 1995). § 4º - O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposi exp osição ção aos agen agentes tes noc nocivo ivoss quím químico icos, s, físicos físicos,, bio biológ lógico icoss ou associação de agentes prejudiciais á saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para à concessão do benefício. (Redação dada pela Lei nº. 9.032 de 1995). § 5º - O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais a saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos estabelecidos pelo Ministério Ministério da Previdência Previdência e Assistênci Assistênciaa Social, Social, pa para ra efei efeito to de conc conces essã sãoo de qua qualq lquer uer ben benefi efici cio. o. (Par (Parág ágra rafo fo acrescentado pela Lei nº 9.032 de 28.4.95). § 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do Art. 22 da Lei n.º 8.212 de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serã serãoo acre acresc scid idas as de doz doze, e, no nove ve ou seis seis po ponto ntoss perce percentu ntuai ais, s, conforme a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte vin te ou vin vinte te e cin cinco co anos de con contri tribui buição ção,, respec respectiv tivamen amente. te. (Redação dada pela Lei n.º 9.732, de 11.12.98). § 7º - O acrés acrésci cimo mo de que trat trataa o pa parág rágra rafo fo ant anter erio iorr inci incide de excl exclus usiv ivam amen ente te sobr sobree a remu remune neraç ração ão do segu segurad radoo suje sujeititoo às condições especiais referidas no caput. (Parágrafo acrescentado pela Lei n.º 9.732 de 11.12.98) § 8º - Aplica-se Aplica-se o disposto disposto no Art. 46 ao segurado segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no Art. 58 da Lei. (Parágrafo acrescentado pela Lei n.º 9.732 de 11.12.98) relaçã çãoo dos age agente ntess no noci civo voss qu quím ímic icos os,, físi físico coss e Art. 58 – A rela biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou a inte integr grid idad adee físi física ca cons consid ider erad ados os pa para ra fins fins de conc conces essã sãoo da
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aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pe pelo lo Pode Poderr Exec Executi utivo vo.. (Red (Redaç ação ão dad dadaa pe pela la Lei n.º 9.5 9.528 28 de 10.12.97)
§ 1º - A comp comprov rovaç ação ão da efe efetitiva va expos exposiç ição ão do segu segura rado do ao aoss ag agen ente tess no noci civo voss será será fe feititaa me medi dian ante te fo form rmul ulár ário io,, na fo form rmaa estab estabel elec ecid idaa pel peloo Ins Instititut tutoo Na Naci cion onal al do Segu Seguro ro Soci Social al-IN -INSS SS,, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de con condiç dições ões amb ambien ientai taiss do trabal trabalho ho exp expedi edido do por méd médic icoo do trabalho trabalho ou engenhei engenheiro ro de segurança segurança do trabalho trabalho nos termos termos da legi legisl slaç ação ão traba trabalh lhis ista. ta. (Reda (Redaçã çãoo dad dadaa pe pela la Lei n. n.ºº 9. 9.73 7322 de 11.12.98) § 2º - Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção cole coletitiva va ou indi indivi vidu dual al qu quee dimi diminu nuaa a inte intens nsid idad adee do ag agen ente te agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. (Redação dada pela Lei n.º 9.732 de 11.12.98) mantiver laudo médico médico atualizado atualizado com § 3º - A empresa que não mantiver referencia aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo desacordo com o respectivo respectivo laudo estará suje sujeititaa à pen penal alid idade ade prev previs ista ta no Art. Art. 133 pel pelaa Le Lei.i. (Par (Parágr ágraf afoo acrescentado pela Lei n.º 9.528 de 10.12.97)
§ 4º - A em empr pres esaa de deve verá rá elab elabor orar ar e ma mante nterr atu atual aliz izado ado pe perfi rfill profis profissio siográf gráfico ico abrange abrangendo ndo as ativid atividades ades dese desenvo nvolvi lvidas das pel peloo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trab trabal alho ho,, copi copiaa aute autent ntiica de dess ssee do docu cume ment nto. o. (Par (Parág ágra rafo fo acrescentado pela Lei n.º 9.528 de 10.12.97)
Vejamos entendimento da jurisprudência: “PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL – EXPOSIÇÃO EXPOSIÇÃO A RUÍDO - NECESSIDADE NECESSIDADE DE LAUDO LAUDO PERICIAL. PERICIAL. 1. Aqui quilatan atando do-s -see os requ requiisito sitoss ne nece cess ssár áriios à frui fruiçção de aposentadoria especial, na forma do art. 57 da Lei 8.213/91, certo é afirmar-se que a efetiva demonstração do segurado às condições laborativas adversas, mediante laudo pericial, somente passou a ser imprescindível em relação ao tempo de serviço posterior a 28 28.0 .04. 4.95 95,, de form formaa ge gera ral,l, da dado do o ad adve vent ntoo da Le Leii n. n.ºº 9. 9.03 032; 2; bastando,, para o período pretérito, que a atividade bastando atividade se subsuma ao rol previsto nos Decretos n.º 5.831/64 e 83.080/79. 2. Todavia, cuid cuidan andodo-se se de expos exposiç ição ão a ruíd ruído, o, impen impende de cons consid ider erar ar qu quee a comprovação de referido agente sempre foi exigida, mesmo em alias, consta do item 12.6 da Ordem de Serviço INSS/DSS n.º 564,
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de 9 de maio de 1997. 3. Remessa necessária provida. (TRF2ª R. – REO-AC 99.02.17539-2 – 6ª T. Relª Desª Fed. Maria Helena Cisne – DJU 16.02.2005).”
Da decisão acima podemos destacar que anteriormente a vigência da lei 9032/95, não era necessário que houvesse a efetiva exposição a agen ente tess de fo form rmaa não oc ocaasio siona nall e nem inte interm rmititen ente te,, um umaa ve vezz que o reconhecimento ao beneficio poderia se dar através de presunção, uma vez que existia uma lista que enquadrava as categorias que possuíam o direito ao citado beneficio da aposentadoria especial.
DOS PEDIDOS Ante o exposto requer a Vossa Excelência: h)
Seja Citado o Recorrido no endereço indicado preambularmente para, querendo, através de seu representante legal, contestar as razões recursais;
i)
Seja ao ao fifinal o pr presente re recurso jjuulgado TOTALMENTE PROCEDENTE , com a condenação do Recorrido, no pagamento da aposentadoria especial mensal ao Autor; Nestes termos, Pede deferimento. Cariacica/ES, 03 de fevereiro de 2010.
ADMAR JOSÉ CORRÊA OAB/ES 4.275
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RECURSO INOMINADO – AMPARO SOCIAL LOAS EXCEL EXCELENT ENTISS ISSIMO IMO SENHOR SENHOR JUIZ JUIZ FEDERA FEDERAL L DO 1º JUIZAD JUIZADO O ESPECIAL FEDERAL DE VITORIA – COMARCA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO.
AUTOS n.º 2008.50.50.003176-4 devi vida dame ment ntee MARI MARIA A HELE HELENA NA LIMA LIMA COEL COELHO HO , já de qualificada nos autos supra mencionados, por seu advogado infra-assinado, qualificado no incluso mandato de instrumento procuratório, vem à presença de Vos osssa Exce Excellên ênccia, ia, den entr troo do praz razo leg legal, al, apres presen enta tar r RECURSO INOMINADO em favor da Recorrente por discordar da r. sentença de fls. 142/143 proferida nos autos supra. Espera-se de Vossa Excelência o acolhimento do presente e que o mesmo seja encaminhado à Egrégia Turma Recursal de Vitória da Seção Judiciária do Estado do Espírito santo. Nesses Termos, Pede e Espera Deferimento. Cariacica/ES, 11 de março de 2010.
ADMAR JOSÉ CORRÊA OAB/ES 4.275
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EGRÉ EGRÉGI GIA A TURM TURMA A RECU RECURS RSAL AL DOS DOS JUI JUIZADO ZADOS S ESPE ESPECI CIAI AIS S FEDERAIS FEDERAIS DE VITORIA VITORIA – COMARCA COMARCA DA CAPITAL CAPITAL DO ESTADO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.
AUTOS n.º 2008.50.50.003176-4 RECORRENTE: MARIA HELENA LIMA COELHO APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Colenda Turma Recursal Excelentíssimo Senhor Juiz Relator
DO MÉRITO A Recorrente não concorda com a respeitável sentença do juiz a quo pelos motivos que se seguem: Que de fato a Recorrente encontra-se enferma, não tendo condições de exercer q 94
uaisquer atividades tanto leves quanto brutas, uma vez que a mes esm ma é po port rtad ador oraa de de defifici ciên ênci ciaa visu visual al em am ambo boss os olho olhos, s, do doen ença ça compatível com CID H 17.9, conforme se prova o laudo pericial acostado aos autos de fls. 125/126, onde o perito apresenta esta a Recorrente incapacitada definitivamente. Na verdade a Recorrente não tem visão direito em nenhum dos dois olhos; A Recorrente vive ás expensas de terceiros para sobreviver enquanto que o poder público que tem o dever de zelar e dar assistência aos seus cidadãos, deixa-os entregues a própria sorte. Ora, Ilustre Julgadores, o caso presente merece ser melhor analisado dentro dos princípios que regem a Lei 8.742/93 e a Lei 8.213/91, senão vejamos: LOAS LEI 8.742/93 Artigo 12 – Compete à União: I – responder pela concessão e manutenção dos benefícios de prest prestaç ação ão cont contin inua uada da def defin inid idoo no arti artigo go 20 2033 da Co Cons nstititui tuiçã çãoo Federal.
apoi oiar ar técn técnic icaa e fina financ ncei eira rame ment ntee os serv serviç iços os,, os II – ap programas e os projetos de enfrentamento da pobreza em âmbito regional ou local . III – atender, em conjunto com os Estados, o Distrito Federal e os Municíp icípiios, à ações assis ssisttenciai iais de car caráter de emergência.
LOAS LEI 8.213/91 Artigo 2 – A Assistência Social tem por objetivos: I – ............................................................................................ II – ........................................................................................... III – ........................................................................................
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IV - ........................................................................................
Compet etee ao Órgã Órgão o da Admin Administ istra ração ção Públi Pública ca Arti Artigo go 19 – Comp Federal responsável pela coordenação da Política Nacional de Assistência Social.
Também, Também, entende a Recorrente Recorrente que o teto da renda familiar familiar de um dos membros da família, não serve de embaraço á concessão do aludido amparo previdenciário, muito embora a Recorrente contar com menos de 65 (sessenta e cinco) anos, entende a mesma que faz jus ao aludido amparo até que possa vir recuperar de seu estado de saúde. Nesse sentido, salvo melhor juízo, assim tem decidido sobre o assunto, com segurança e firmeza, os tribunais do nosso país: JESF JESF – 1ª Turm Turmaa Re Recu curs rsal al – SP – Re Recu curs rsoo Civi Civill – Proc. roc. 2003.61840705870 – Rel. Juíza Mônica Autran Machado Nobre – data da decisão 09/11/2004 PREVIDENCIÁRIO – CONCESSÃO DE BENEFICIO ASSISTENCIAL REQUISITOS. A HIPOS HIPOSSU SUFI FICIE CIENC NCIA IA DEVE DEVE SER SER AVAL AVALIA IADA DA CASO CASO A CASO CASO,, LEVANDO EM CONSIDERAÇÃO O CASO CONCRETO.
A assistência social existe para amparar as pessoas dela (...) A necessitam e que não podem contribuir para a previdência soci so cial al,, ou nã não o co con nsegu seguem em ma mais is co cont ntrribui ibuirr, e qu quee se encon en contr tram am em situ situaç ação ão de frag fragil ilid idad adee e de desv svan antag tagem em ou exclusão social em decorrência de deficiência ou idade e que representam um gasto adicional à família. É comum, no caso de deficiência e idosos, inclusive, o abandono por parte da família ou os maus tratos, uma vez que idosos e deficientes representam gastos e cuidados que muitas pessoas não estão dispo dispost stas as a disp dispor or,, send sendo o qu quee mu muit itos os os co cons nsid ider eram am um “peso”. Tendo em vista os altos objetivos propostos pelo artigo 203 da Constituição Federal, a Lei n.º 8.742/93 não foi emitida para tornar letra morta tais disposições constitucionais de caráter democrático tão avançado. Assim consi co nside dera rand ndo o o dispo disposit sitivo ivo co cons nsti titu tucio ciona nall refer referid ido o e as disposições da lei 8.742/93, concluiu-se que a forma mais adequada interpretação da disposição “1/4 de salário mínimo” pod pode, e, de fato fato,, ser ser ap apli lica cado do pa para ra a afer aferiç ição ão im imed edia iata ta da hipossuficiênc hipossuficiência ia sem a aferição concreta dos gastos e a reais cond co ndiç içõe õess fina financ ncei eira rass da famí famíli lia. a. Se nã não o co cons nsta tata tada da a hip hipos ossu sufi fici ciên ênci cia, a, à pri prime meir iraa vist vista, a, pela ela ap apli lica caçã ção o do dispositivo legal em comento, cabe a aferição da situação econô econômic micaa co concr ncret etaa da famíl família ia po porr meio meio de estu estudo do só sócio cio econômico, ou o custo da sobrevivência do grupo familiar lev levan and do em consider ideraação ção fatores co como mo gasto stos com medicamentos medicamentos e o valor aquisitivo aquisitivo real, afim, afim, a renda liquida
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da famí família lia ap após ós o aten atendi dimen mento to da dass ne neces cessid sidad ades es bá básic sicas as mínimas para a existência da pessoa humana, constitucionalmente prevista (...)”
Na residência da Recorrente, a mesma tem como gastos: R$ 50,82 (cinquenta reais e oitenta e dois centavos) de conta de luz; R$ 86,48 (oitenta e seis reais e quarenta e oito centavos) de conta de água; e de gasto com medicamentos médicos no valor de R$ 205,12 (duzentos e cinco reais e doze centavos). Totalizando um gasto mensal em torno de R$ 342,42 (trezentos e quarenta e dois reais e quarenta e dois centavos), conforme documentos acostados aos autos. Dando prosseguimento, nesta esteira de raciocínio jurídicofilosófico, os nossos hermeneutas intérpretes maiores da legislação, confirmam com maestria o direito ao beneficio de amparo previdenciário àqueles que cuja renda familiar ultrapassem ¼ do salário mínimo, senão vejamos: 1614087 JCF. 203 JCF. V – PREVIDENCIÁRIO – ASSISTENCIA SOCI SOCIAL AL – BENE BENEFI FICI CIO O DA PRES PRESTA TAÇÃ ÇÃO O CONT CONTIN INUA UADA DA – REQUISITOS LEGAIS – ART 203 DA CF – ART. 20, PARÁGRAFO 3º, DA LEI N.º 8.742/93 I – A assistência social foi criada como intuito de beneficiar os mise miseráv rávei eis, s, pes pesso soas as inca incapaz pazes es de sobr sobrev eviv iver er sem sem a ação ação da Previdência Previdência.. II – O preceito preceito contido no art. 20, parágrafo parágrafo 3º, da Lei n.º n.º 8.74 8.742/ 2/93 93 nã nãoo é o ún únic icoo crit critér ério io váli válido do pa para ra comp compro rova varr a condi condiçã çãoo de mise miserab rabililid idade ade prece preceititua uada da no arti artigo go 20 203, 3, V, da Constituição Federal. A renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo deve ser considerada como um limite mínimo, um quantum objetivamente considerado insuficiente à insubsistência do portador de deficiência e do idoso, o não impede que o jul julga gado dorr faça faça us uso o de outro utross qu quee tenh tenham am o co cond ndão ão de comprovar a condição de miserabilidade da família do autor . Recurso não conhecido. (STJ – RESP 314264 – SP – 5ª T – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 18/06/2001 – p 00185)
Como se vê, o caso presente merece uma melhor análise do ponto de vista de interpretação exaustiva do texto jurídico, já que no direito cada caso é um caso em suas particularidades do ponto de vista do direito subjetivo e objetivo. Ora, no caso em comento, percebe-se que a Recorrente não tem, para a mesma e nem num futuro próximo, condições de exercer quaisquer atividades, por leves que sejam, todavia, Excelência, a Recorrente entende que o próprio próprio ordenam ordenament entoo jurídi jurídico co a ben benefi eficia cia e a fav favore orece ce sob os princí princípio pioss 97
contidos ao dever do bem comum e do social e nesta esteira de pensamento e filosofia, assim se posicionam a Constituição Federal e o Código de Direito Civil: “Artigo 6 – São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o previd idên ênci ciaa so soci cial al, a proteção á laze lazer, r, a segu segura ranç nça, a, a prev assistência aos desamparados desamparados, na materialidad materialidadee e à infância, infância, à assistência forma da Constituição.” “Artigo 5 – Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela de dirige e às exigências do bem comum.”
O direito é a realização da convivência social e o Estado tem a obrigação de garantir essa convivência saída e o ordenamento jurídico, quer sejam a relação entre particulares ou entre estes e o próprio Estado.
DOS PEDIDOS Por estes motivos e as razões já expostas, a Recorrente entende que faz jus à reforma da r. sentença que lhe fora desfavorável, sob a dúbio o pro pro segu segura rado do”, pois máxim má ximaa previd previdenc enciári iáriaa “in dúbi ois ele ele não pode derria se ser r prejudicado quanto ao direito a que faz jus. Entende a Recorrente que a r. sentença proferida pelo ilustre e Probo Magistrado merece ser revista ante tudo que fora exposta e nas razões de direito, dando oportunidade e garantia a pobre trabalhadora, submetendo-a a outros julgamento a que tem direito ante o seu estado de saúde para que possa usufr us ufruir uir do alu aludid didoo ben benefi eficio cio,, esp espera erando ndo,, portan portanto, to, que o Ilustre Ilustre Relato Relatorr e Membro Mem bross da Colend Colendaa Turma Turma Recurs Recursal, al, ven venham ham reformar reformar a r. sen senenç ençaa por entender que faz jus a este direito. Requer ainda isenção das custas recursais ante a declaração assinada pela Recorrente. Nesses Termos, Pede e Espera Deferimento. Cariacica/ES, 11 de março de 2010.
ADMAR JOSÉ CORRÊA OAB/ES 4.275
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AÇÃO RESCISÓRIA
EXCE EXCELE LENT NTIS ISSI SIMO MO SENH SENHOR OR DOUT DOUTOR OR JUIZ JUIZ FEDE FEDERA RAL L VICE VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGINAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO. MARI MARILZ LZA A LOPE LOPES S PAIV PAIVA A , bras brasililei eira ra,, viúv viúva, a, do lar, lar, portadora da CI n.º 500.858/ES, inscrita no CPF sob o n.º 658.835.947-00, residente à Rua Onze, quadra 08, lote 30, n.º 04, Bairro Areinha, Viana/ES, por seu advogado infra-assinado, Dr ADMAR JOSÉ CORREA , devidamente qualificado no mandato de instrumento procuratório, vem à presença de Vossa Excelência, propor a presente:
AÇÃO RESCISÓRIA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS , autarquia federal com sede nesta Cidade, à Avenida Marechal M. Moraes, n.º 1737 17 37,, CEP CEP 29 29.0 .040 40-5 -570 70,, Bairr Bairroo Bent Bentoo Ferr Ferrei eira ra,, Vitó Vitória ria/E /ES, S, o qu quee faz faz co com m fundamento nos artigos 485 e seguintes do CPC, e artigo 8º, inciso IV e XVII, do Regi Re gim men ento to In Inte tern rnoo do TRF TRF da 4ª Re Regi gião ão,, requ requer eren endo do se dign dignee Voss Vossaa Excelê Excelênci ncia, a, man manda darr dis distri tribuí buí-la -la e proce processá ssá-la -la nos termo termoss dos dis dispos positiv itivos os regimentais. Na se seqü qüên ênci cia, a, a Auto Autora ra ex expõ põee as razõ razões es de fato fato e os fundamentos do pedido em atenção ao disposto nos artigos 488 e 282 do CPC.
INICIALMENTE Inicialmente a Autora requer o beneficio da gratuidade da Justiça, vez que não possui condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família.
REQUERENDO, as assi sim, m, os be bene nefí fíci cios os da ASSISTENCIA JUDICIÁRIA estatuídos na Lei 1.060/50.
DOS FATOS A Autora tenta ter direito ao beneficio de pensão por morte de seu falecido marido JOSÉ PAIVA , falecido aos 13 de outubro de 2001, conforme assevera Certidão de Óbito registrado no Cartório Maria Amado, livro C-017 às fls. 260, termo sob o n.º 002192 de registro de óbito, anexa ao caderno processual. 99
A Autora adentrou com a ação previdenciária de pensão por morte tombado sob o n.º 2006.50.50.002454-4 que tramitou no 2º Juizado Especial Federal Cível de Vitória – Comarca da Capital do Estado do Espírito Santo. O ac acim imaa refe refere renc ncia iado do proc proces esso so teve teve se sent nten ença ça,, on onde de foi foi julgado IMPROCEDENTE O PEDIDO nos termos do artigo 269, I, do Código de Processo Civil, conforme sentença anexa.
DA SENTENÇA A pres presen ente te aç ação ão resc rescis isór ória ia ve vem m pa para ra tent tentar ar reso resolv lver er o impasse criado por motivo de que, a Autora adentrou com o pedido de pensão por morte, e vindo tal requerimento ser julgado improcedente, com resolução nos termos do artigo 269, inciso I do Código de Processo Civil, conforme assevera a sentença anexa. A pe pens nsão ão po porr mo mort rtee é be bene nefic ficio io prev previd iden enci ciár ário, io, do qu qual al somente pode ser titular um ou mais de seus dependentes, e nunca o próprio segurado, por razões óbvias, este beneficio é um dos principais fundamentos da existência do direito previdenciário. Pode Podemo moss ob obse serv rvar ar Exce Excelê lênc ncia ia,, qu quee a real real inte intenç nção ão do leg egis isla lado dorr ao leci lecioona narr que a pens nsãão po porr morte orte é dev evid idoo as pessoa ssoass dependentes do segurado após a sua morte. Observa-se no caso sub examine que a Autora é menor e de fato era dependente do genitor, atualmente falecido. Pois Pois,, trat trataa-sse de ampa para rarr as pe pessso soas as qu quee po posssu suam am depe de pend ndên ênci ciaa pres presum umid idaa ou nã nãoo do se segu gura rado do,, a razã razãoo de dest stee se serr um do doss principais benefícios previdenciários, reside no fato deste beneficio substituir a renda que este segurado levaria para casa, para manter o sustento de seus dependentes. Quando o falecido marido da Autora estava vivo sempre que precisava de algo o mesmo estava pronto para dar a mesma. Ocorre que após o seu falecimento, alem da mesma esta sentindo a ausência do marido, esta ainda tendo que passar por restrições financeiras. É claro que a pensão por morte não vai suprir tal falta para a Autora, doravante tem a função de amparar a Autora financeiramente. A presente pensão por morte terá a função de alimentos junto a Autora, uma vez que após a perda de seu marido a mesma esta com dificuldades financeiras. E a r. sentença, a qual a presente ação rescisória esta requerendo a rescisão da mesma, cometeu um equivoco ao alegar que a mesma não tinha direito a referida pensão por causa da qualidade de segurado. 100
Podemos verificar que a intenção da pensão por morte é amparar os dependentes do segurado, uma vez que na falta do seu marido a mesm me smaa pa pass ssaa po porr ne nece cess ssid idad ades es fina financ ncei eiras ras,, qu quee se ca caso so o me mesm smoo vivo vivo estivesse a Autora certamente não estaria passando. Por este motivo a Autora resolveu requerer a revisão da r. sentença com a presente ação rescisória. Vejamos o entendimento dos Tribunais Pátrios: PREV PREVID IDEN ENCIÁ CIÁRIO RIO.. AGRA AGRAVO VO REGIM REGIMEN ENTA TAL L EM RECU RECURS RSO O ESPECI ESPECIAL. AL. PENSÃO PENSÃO POR MORTE. MORTE. FIL FILHO HO NÃO-INV NÃO-INVÁLI ÁLIDO. DO. CESS CESSAÇ AÇÃO ÃO DO BEN BENEFÍC EFÍCIO IO AOS AOS 21 ANOS ANOS DE IDAD IDADE E. PRORROGAÇÃO ATÉ OS 24 ANOS POR SER ESTUDANTE UNIVERSITÁRIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEI 8.213 /91. /91. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. 1. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que a pensão por morte é devida ao filho menor de 21 anos ou inválido, não sendo possível, em face da ausência de previsão legal, a prorrogação do recebimento desse benefício até os 24 anos, ainda que o beneficiário seja estudante universitário. 2. Agravo Regimental desprovido. Acordão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao Agravo Regimental. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Minist Min istro ro Relator Relator.. Ausente Ausente,, jus justif tifica icadam damente ente,, o Sr. Min Minist istro ro Felix Felix Fischer.
O artigo 102, da Lei nº. 8213/91 e o artigo arti go 240, do Decreto nº. 611/92, assim dispõem: "Art. Art. 102 102 - A perda da qualidade de segurado após o preenchimento de todos os requisitos exigíveis para a concessão de aposentadoria ou pensão não importa em extinção do direito a esses benefícios.” ”Art. 240 - A perda da qualidade de segurado não implica a extinção do direito à aposentadoria ou pensão, para cuja obtenção tenham sido preenchidos todos os requisitos".
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No regime da CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL atualmente, o artigo 26 - inciso I, da Lei nº. 8213/91 DISPENSA A CARÊNCIA COMO REQUISITO PARA A CONSECUÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, ou seja, PENSÃO POR MORTE. Interpretados sistematicamente os artigos 26 - inciso I c/c. artigo 102, ambos da mesma Lei, conclui-se que o art. 15, do Diploma Legal de Benefícios, não se aplica à pensão por morte. Somente assim é que se poderá dizer que houve uma exegese contextualizadora. os seguintes:
Assim sendo, os pressupostos para a pensão por morte são
a) óbito do segurado (que, para este fim, desde que comprovado o vínculo laboral ou mesmo a condição de segurado facultativo, sempre estará como integrado ao Regime Geral da Previdência Social); b) declaração judicial de morte presumida do segurado; c) condição de dependência do pretendente. Tais Tais req requisit isitos os pa para ra a pe pens nsão ão po porr morte rte, com omoo é de conhecimento geral e estão insertos no art. 74 da Lei nº. 8213/91. No sentido da legislação peculiar, e somente assim poderia fazê-lo (CF/1988 - art. 84 - inciso IV, parte final), o Regulamento de Benefícios em seu art. 240, deixou claro o assentado pelo art. 102 da Lei nº. 8213/91. A pe pens nsão ão po porr mo mort rte, e, co como mo a próp própri riaa de desi sign gnaç ação ão de deix ixaa entrever, tem um caráter extremamente assistencialista, donde por isso mesmo, houve a excepcionalidade, para ela, do período de carência (artigo26 - inciso I, da Lei nº. 8213/91). Posi Posici cion onam amen ento to op opos osto to,, co com m ce certe rteza za,, reti retira raria ria o cu cunh nhoo assistencial do dito benefício igualando-o à generalidade das prestações do INSS. Logo, o caráter de excepcionalidade da pensão por morte recomenda uma hermenêutica particular a ela, sob pena de estar acometendo-a a vala comum dos benefícios previdenciários. Essa condição digamos assim, de "social" da pensão por morte é que gerou a preocupação do legislador previdenciário, insculpindo a regra do art. 102, da lei de regência. 102
E para arrematar, é de bom alvitre deixar assentado que a pensão por morte é dirigida a pessoas que, em bastas vezes, estão à beira da marginalização social, já que foram vitimadas por um acontecimento infausto (falecimento de quem presumidamente sustentava o lar), e acompanhadas de uma numerosa prole, na generalidade das ocorrências. Destaa fe Dest feitita, a, ta tall be bene nefí fíccio é dirig irigid idoo a algu alguém ém que é dependente daquele que, em algum momento de sua vida, fora filiado ao Regime da Previdência Social. E, ainda mais, a qualidade de segurado, como é óbvio, é uma condição personalíssima, e, em vista disso, como a sua falta poderia atingir outrem, que se encontra no pólo de dependente? Como alguém poderia ser penalizado por um não agir de outrem? Já se pode transferir condições de infringência a terceiros e estranhos à relação de segurado?
DAS RAZÕES DETERMINANTES DESCONSTITUIÇÃO DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA
DA
A pensão por morte é o benefício pago à família do trabalhador quando ele morre. Para concessão de pensão por morte, não há tempo mínimo de contribuição, mas é necessário que o óbito tenha ocorrido enquanto o trabalhador tinha a qualidade de segurado. A pensão por morte é devida ao (s) dependente (s) do segurado, aposentado ou não, que falece. Perde o direito à pensão o (a) pensionista que falecer; o menor que se emancipar ou completar 21 anos de idade, salvo se inválido; ou o inválido, caso cesse a sua invalidez. O valor da pensão por morte é de 100% da apos ap osen enta tado dori riaa qu quee o se segu gura rado do rece recebi biaa ou teria teria dire direititoo a rece recebe berr ca caso so se apos ap osen enta tass ssee po porr inva invalilide dezz e divi dividi dido do em pa part rtes es igua iguais is en entr tree os se seus us dependentes. A pensão por morte é devida ao (s) dependente (s) do segu se gura rado do,, ap apos osen enta tado do ou nã não, o, qu quee fa fale lece ce.. Perd Perdee o dire direititoo à pe pens nsão ão o pensionista que falecer; o menor que se emancipar ou completar 21 anos de idade, salvo se inválido; ou o inválido, caso cesse a sua invalidez. O valor da pensão por morte é de 100% da aposentadoria que o segurado recebia ou teria direito a receber caso se aposentasse por invalidez e dividido em partes iguais entre os seus dependentes. O INSS - Instituto Nacional de Seguridade Social, tratando da matéria, veio regulamentar através da Instrução Normativa nº 25 de 07.06.2000, os procedimentos com vista à concessão de pensão por morte ao companheiro ou companheira homossexual. homossexual. O irmão ou o filho maior inválido fará jus à pensão, desde que a invalidez concluída mediante exame médico pericial seja anterior ou simultânea ao óbito do segurado, e o requerente requerente não tenha se emancipado emancipado até a data da invalidez. Havendo mais de um pensionista, a pensão por morte será 103
rateada entre todos, em partes iguais. A parte daquele cujo direito à pensão cessar será revertida em favor dos demais dependentes. O filho maior de 21 anos se enquadra na condição de dependente de segurado da previdência soci so cial al,, ap apen enas as se fo forr invá inválid lidoo (art (art.. 16 16,, inciso i e § 4º, da lei 8213 8213/91). /91). "Dependência econômica" significa não conseguir manter-se dignamente sem o auxílio do instituidor do benefício. A simples queda do padrão de vida não implica dependência econômica para efeito de concessão de uma pensão por morte. Se o óbito ocorrer após a perda da qualidade de segurado, os dependentes terão direito a pensão desde que o trabalhador tenha cumprido, até até o dia dia da mo morte rte,, os requ requis isititos os pa para ra ob obte tenç nção ão de ap apos osen enta tado dori riaa pe pela la Previdência Social ou que fique reconhecido o direito à aposentadoria por invalidez, dentro do período de manutenção da qualidade do segurado, caso em que a incapacidade deverá ser verificada por meio de parecer da perícia médica do INSS com base em atestados ou relatório rios médico icos, exames complem com plementar entares, es, prontuário prontuárioss ou docum documentos entos equi equivalen valentes. tes. A concessã concessãoo do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demo de mons nstr traç ação ão da qu qual alida idade de de se segu gura rado do do de cu cuju juss e da co cond ndiç ição ão de dependente de quem objetiva a pensão. A cota individual do benefício deixa de ser paga: pela morte do pensionista; para o filho ou irmão que se emancipar, ainda que inválido, ou ao completar 21 anos de idade, salvo se inválido; quando acabar a invalidez i nvalidez (no caso de pensionista inválido). Não será considerada a emancipação decorrente de colação de grau científico em curso de ensino superior. A concessão da pensão por morte regula-se pela lei vigente ao tempo do óbito. Patente está a previsão legal quanto à idade limite de 21 anos para a concessão da pensão por morte, sendo impossível o elastecimento de tal benefício, vez que o preceito é expresso, apenas admitindo exceção em caso de invalidez do beneficiário, desde que adquirida antes do óbito. Encontra-se pacificado na jurisprudência de noss no ssos os Trib Tribun unais ais o en ente tend ndim imen ento to de qu quee o be bene nefí fíci cioo pe pens nsão ão po porr mo mort rtee extingue-se após o beneficiário completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se inválido, não sendo possível a extensão do benefício até os 24 (vinte e quatro) anos, ainda que o beneficiário seja estudante universitário, conforme previsão disposta no art.77 art.77,, parágrafo. 2º, 2º, inciso IIII,, da Lei 8.213 8.213/91. /91.
DOGMÁTICA
DA
PENSÃO
POR
MORTE:
ANÁLISE
Conceito e fundamento A Constituição da República, ao trazer disposições sobre o sistema previdenciário, prediz que a Previdência Social terá caráter contributivo 104
e, dentre os variados tipos de fatores aos quais oferece proteção, encontra-se o evento morte. Wladi Wladimir mir Novaes Novaes Martin Martinez, ez, ao dis disser sertar tar sob sobre re a na nature tureza za jurídica do benefício, explica que a pensão por morte existe para dar azo à proteção social tão garantida constitucionalmente, esclarecendo que: "A pensão por morte é prestação dos dependentes necess nec essita itados dos de mei meios os de sub subsis sistênc tência, ia, substitu substituido idora ra dos seu seuss salários, de pagamento continuado, reeditável e acumulável com aposentadoria. Sua Sua razã razãoo de ser ser é fica ficarr sem sem cond condiç içõe õess de exis existên tênci ciaa que quem m dependi depe ndiaa do seg segurad urado. o. Não deriva deriva de con contri tribui buiçõe çõess aportada aportadas, s, mas dessa situaçãode fato, admitida presuntivamente pela lei".
Enfim Enfim,, a razã razãoo de se serr do be bene nefí fíci cioo é po poss ssibi ibilit litar ar qu quee o dependente supérstite promova sua própria existência, visto que contava com um mantenedor e, após o falecimento deste, viu-se em situação de excepcionalidade.
Requisitos para a concessão do benefício Pel Pelo capu putt do art. rt. 74 da Lei 8.21 8.213/ 3/991 se extra xtraem em os requisitos para que o dependente tenha direito ao recebimento da pensão por morte, a saber: a existência de beneficiários na condição de dependentes do falecido e a condição de segurado do de cujus. Uma ve Uma vezz co conh nhec ecid idos os os requ requis isititos os pa para ra a pe perc rcep epçã çãoo do benefício, io, passa-se à análise ise de cada um deles les e, após, algumas ponde po nderaç rações ões de ordem ordem prátic práticaa que con consta stante ntemen mente te surgem surgem no cot cotidi idiano ano forense.
Dependência econômica Para fazer jus ao benefício não é necessário ser filiado à Prev Previd idên ênci ciaa ou se serr co cont ntri ribu buin inte te:: ba bast staa se serr o de depe pend nden ente te do falec falecid idoo (4). (4). Martinez leciona que "A pens pensão ão por morte morte tem com comoo titula titulares res,, em primei primeiro ro lug lugar, ar, os depe pennde denntes tes presumido doss do segura urado (a) – cônjuges, companheiros e filhos – e, secundária e concorrentemente, sem a admissão prévia da dependência econômica, os pais e irmãos ".
A dependência, para fins previdenciários, pode ser presumida ou não. Nos casos em que for beneficiário "o cônjuge, a companheira, o companh com panheiro eiro e o filho não eman emancipa cipado, do, de qualq qualquer uer cond condição, ição, meno menorr de 21 105
anos ou inv inválid álidoo" (art (art.. 16, inc inciso iso I, da Lei Lei 8.21 8.2133/91) /91) pres presuume-se e-se a dependên depe ndência, cia, porforça porforça de expressa expressa disposiçã disposiçãoo constante constante no § 4° do mes mesmo mo artigo. Nos demais casos, deve-se fazer prova da dependência por meio de no mínimo três dos documentos indicados no art. 22, § 3°, do Decreto 3.048/99. Havendo falta ou insuficiência de prova documental, podepo de-se se util utiliza izarr o ex exped pedien iente te de jus justif tifica icação ção adm admini inistr strativ ativaa (ou até me mesm smoo judicial (7)), previsto no art. 142 e seguintes do referido decreto.
Exceção à regra conceder pensão por morte mesmo condição de segurado
geral:
possibilidade de se havendo perda da
Como demonstrad rado, para o dependente fazer jus à pens pensão ão por morte morte é realmente realmente necessário necessário que o falecido falecido fosse segu segurado rado à época da morte, sem o qual não gerará direito ao benefício. Exceção a essa regra apenas se observa no art. 102, § 2°, da Lei 8.213/91, acrescentado pela MP 1.523/97, que fora reeditada até sua conversão na Lei 9.528/97. Verifica-se que em 1997 a matéria em exame foi disciplinada pelo mencionado § 2º, do art. 102, 10 2, afa afasta stando ndo-se -se,, exp expres ressam sament ente, e, a con conces cessã sãoo de pen pensão são por morte morte aos dependentes de segurado que falecer após a perda desta qualidade, salvo se à época do óbito ito se encontra trassem preenchido idos os req requisit isitoos para obtenção de aposentadoria, qualquer que seja. Ressalte-se que o art. 102, ao estabelecer que a perda perda da qua qualid lidade ade de se segur gurado ado pa para ra a con conces cessão são de apo aposen sentad tadoria oria não impor im porta ta em ext extinç inção ão do direit direitoo ao be benef nefíci ício, o, con condic dicion ionaa su suaa apl aplica icação ção ao preenchimento de todos os requisitos exigidos em lei para a sua concessão anteriormente a essaperda. O texto legal assim dispõe: "Art. 102. A perda perda da qu qual alid idade ade de segur segurad adoo impo importa rta em caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade. 1º A perda perda da qual qualida idade de de seg segurad uradoo não prejud prejudica ica o direit direitoo à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos. 2º Nã Nãoo será será conc conced edid idaa pe pens nsão ão po porr mo mort rtee ao aoss de depe pend nden ente tess do segurado que falecer após a perda desta qualidade, nos termos do art. 15 desta Lei, salvo salvo se preen preenchi chido doss os requis requisito itoss para para obtenção da aposentadoria aposentadoria na forma do parágrafo anterior".
aposentado
Contudo, não se provando que o falecido poderia ter sido (antes de ter perdido a qualidade de segurado), 106
seja por tempo decontribuição, por idade, etc, não há que se falar em direito ao benefício. Neste sentido é que a pacífica jurisprudência do STJ se posiciona: "Pensão por morte. De cujus. Segurado. Perda da qualidade. É de devi vida da a pe pens nsão ão ao aoss de depe pend nden ente tess do segu segura rado do de cuju cujus, s, indep independ endent entee de ele ele ter ter pe perdi rdido do a qu qual alid idade ade de segur segurad ado, o, é necessário, porém, que os requisitos legais para a obtenção da aposentadoria tenham sido preenchidos, conforme exegese do art. 102 da Lei 8.213/1991 tanto como após a alteração dada pela Lei 9.528/1997. Não obstante, na hipótese, o de cujus não obtivera a aposentadoria por faltarem os requisitos legais, porquanto, à data do óbito, não atingira a idade legal nem trabalhara 15, 20 ou 25 anos em atividades perigosas, penosas ou insalubres, que sequer lhe conferisse conferisse o direito direito de de aposentar aposentar por idade, tempo de serviço serviço ou ap apos osen enta tado dori riaa espe especi cial al.. Ou Outr tros ossi sim, m, de desc scab abee ta tamb mbém ém a aposenta apos entador doria ia por inv invali alidez dez por não ter sido sido ale alegad gadaa nos auto autos. s. Sendo endo ass assim, im, o depe depend nden ente te do de cuj cujus nã nãoo te tem m dire direiito à pensão por morte. Embargos Embargos rejeitados. rejeitados. Precedentes Precedentes citados: citados: EDcl EDcl no REsp REsp 31 314. 4.40 4022-PR PR,, DJ 2/ DJ 2/99/2 /200 002, 2, e AgR gRgg no REsp REsp 543.853-SP, DJ 21/6/2004. DJ 21/6/2004. EREsp 524.006-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgados em 9/3/2005 (13)".
Precedente do STJ tem permitido conceder pensão por morte mesmo quando ausente a qualidade qualidade de segurado: tratatrata-se se da dec decisã isãoo tom tomada ada no Recurs Recursoo Espec Especial ial 263 263.00 .005/R 5/RS S (14), acó acórdã rdãoo parad radigm igma para ara muitos itos que ple pleitei iteiam am o be bennefíc efício io qua uand ndoo inex inexis iste te condição de segurado. Entretanto, uma análise mais acurada de tal julgamento leva levará rá à ce cert rtez ezaa de qu que, e, na naqu quel elee ca caso so,, o se segu gura rado do inst instititui uido dorr já tinh tinhaa preenchido os requisitos para a concessão de aposentadoria. Confira-se trecho do voto-condutor, proferido pelo Ministro Jorge Scartezzini: "Ten "Tendo do o ex-s ex-seg egur urad adoo vert vertid idoo acim acimaa de 60 cont contri ribu buiições ções previdenciárias, já fazia jus à concessão do benefício de aposentadoria. Se nã nãoo impl implem ement entou ou o requi requisi sito to da idad idade, e, foi pe pelo lo fat fatoo de ter falecido com apenas 28 anos. Tal ocorrência, porém, não pode ser fa t o impeditivo a s ua viúva em receber o be bene nefí fíci cioo de pe pens nsão ão po porr mo mort rte, e, po pois is conf confor orme me a legi legisl slaç ação ão previde dennciária, a concessão do menci ncion onaado be bennefíci ício independe de carência (15)".
No caso julgado pelo STJ no REsp 263.005/RS, o instituidor tinha recolhido mais de 60 contribuições previdenciárias, carência suficiente – naquele caso em específico – para obtenção do benefício, motivo pelo qual incidiu a exceção prevista em lei que autoriza a concessão do benefício sem haver condição de segurado do falecido. 107
Aspectos particulares: segurado instituidor que poderia ter sido aposentado por invalidez Muitas Mui tas vez vezes es o seg segura urado do ins institu tituido idorr pad padece ece com alg algum umaa doença ou lesão que o impede de trabalhar e, via via de co cons nseq eqüê üênc ncia ia,, de co cont ntrib ribui uir. r. Ne Ness sses es ca caso sos, s, nã nãoo há qu quee se fala falar r em perda da qualidade de segurado, pois o falecido apenas parou de recolher contri ntribbuiçõe içõess únic nica e ex excl cluusiva sivam ment ntee de devvido ido ao fato fato de so sofr frer er co com m enfermidades incapacitantes, caso em que poderia –se vivo fosse – perceber algum benefício por incapacidade. Neste sentido a jurisprudência mostra-se clara e tranqüila: "não perde a qualidade de segurado aquele que estava impossibilita itado de trabalhar e decontrib ribuir por motivo ivo de doença inca incapa paci cita tant ntee (16)" (16)".. Por Por ób óbvi vio, o, a en enfe ferm rmid idad adee de deve verá rá ter ter iníc início io qu quan ando do o de cujus ainda era segurado da Previdência, sob pena de não incidir a regra do art. 102, § 2°, da Lei 8.213/91.
Pecu Peculi liar arid idad ades es:: segu segura rado do inst instit itui uido dorr carência para ser aposentado por idade
quee qu
cump cu mpri riu u
a
A juri jurisp spru rudê dênc ncia ia te tem m en ente tend ndid idoo qu quee se o fale faleci cime ment ntoo do segurado instituidor ocorreu antes de ser atingida a idade mínima para a aposentadoria poridade, os dependentes não fazem jus ao benefício bene fício de pens pensão ão por morte, morte, em caso de perda da cond condição ição de segurado, segurado, independentemente independentemente do número de contribuições recolhidas. Todavia, conforme brilhante lição do Desembargador Federal Sérg Sérgio io do Na Nasc scim imen ento to,, do TRF TRF da 3ª Re Regi gião ão,, ne nece cess ssár ário io se faz faz um umaa interp int erpret retaçã açãoo sistem sistemáti ática ca e tel teleol eológ ógica ica da Lei 8.2 8.213/ 13/91 91 co consi nsider derand ando-s o-see a promulgação da Emenda Constitucional 20/98, que deu caráter contributivo à Previd Previdênc ência ia Social. Social. Assim, Assim, nã nãoo ma mais is se jus justifi tifica ca a int interp erpret retaçã açãoo de que é irrelevante a carência cumprida por quem faleceu após perder a qualidadede segurado sem alcançar a idade mínima para a aposentadoria por idade. Nessa seara, conclui o ilustre magistrado: "Diante do exposto, com a edição da EC nº 20/98, a ressalva efetuadaa no parágrafo efetuad parágrafo 2º, do art. 102, da Lei nº 8.213/91, passou passou a abranger também aquele que à época do óbito contava com a carência mínima necessária para a obtenção do benefício de aposentadoria por idade, mas perdeu a qual qualida idade de de seg segurad uradoo e vei veioo a falece falecerr ante antess de com comple pletar tar a idade para obtenção deste benefício.
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Ente Entendi ndime mento nto em sent sentid idoo cont contrá rári rioo subv subvert ertee a lógi lógica ca de um regime regime de previdência previdência de caráter caráter contributiv contributivo, o, pois, por exemplo, exemplo, n ão ter teriam direit eito ao ben eneefíc fício de pe pennsão por morte os de depe pend nden ente tess do segu segura rado do qu quee pe perd rdeu eu esta esta qu qual alid idad ade, e, ma mass recolheu anteriormente 29 anos e dez meses de contribuição e veio falecer com 64 anos e onze meses de idade; enquanto que teriam direito à pensão os dependentes de segurado que também perdeu esta qualidade, mas conta com 15 anos de contribuição e veio a falecer na data em que completou 65 anos. (...) Por derradeiro, revela-se importante destacar que o princípio da soli solidar darie iedad dadee na prev previd idênc ência ia soci social al não de deve ve ser ser leva levado do em cons consid ider eraç ação ão some soment ntee no plan planoo de cust custei eio, o, ma mass ta tamb mbém ém no de benefícios, além do que não seria racional e coerente que em um sist sistem emaa prev previd iden enci ciár ário io soci social al a lei lei te tenh nhaa leva levado do em consideração apenas os casos de incapacidade presumida (evento idade) ida de),, des desprez prezando ando as situaç situações ões de inc incapac apacida idade de com compro provada vada (eve (evento nto inva invalilidez dez e do doenç ença) a),, be bem m como como à prot proteç eção ão à fa famíl mília ia (17) (evento morte) ".
Destar Dest arte te,, pa para ra fins fins de pe pens nsão ão po porr mo mort rte, e, a ex exig igên ênci ciaa do requisito idade nã nãoo é ne nece cess ssár ária ia pa para ra se co com mprov provar ar o cu cump mpri rime ment ntoo do doss requisitos requisitos à imple implement mentação ação de apos aposentad entadoria oria por idade idade,, basta bastando-s ndo-se, e, para tanto, o cumprimento do período de carência.
DOS PEDIDOS Por tudo que foi exposto, fica evidente a necessidade da correção da sentença, sendo, portanto, imperioso que se dê procedência á presente ação rescisória, nos termos abaixo. Pede e requer a Vossa Excelência que: a) Inicia Inicialme lmente nte requer requer a gratui gratuidad dadee de justiça justiça para a Autor Autoraa por ser pobre no sentido da lei; b) Rece Receba ba a pres presen ente te aç ação ão de dete term rmin inan ando do o se seuu regi regist stro ro e au autu tuaç ação ão e demais diligencias legais; c) Seja a Autarqui Autarquiaa Federal Federal citado citado na ppesso essoaa de seu seu bastant bastantee procurad procurador or judicial, para que, querendo conteste a presente, sob pena de revelia; d) Seja a presente presente julgada totalment totalmentee procedente, procedente, condenan condenando do a Autarquia a co conc nces essã sãoo da pe pens nsão ão po porr mo mort rtee pa para ra a Auto Autora, ra, be bem m co como mo,, no pagamento das pensões atrasadas, cujo valor deverá ser acrescido de atualização monetária e juros legais até a data do devido pagamento; 109
e) Deferir Deferir a produção de prova prova docum documental, ental, qu que, e, se necessária, necessária, especifi especificará cará no momento processual oportuno; f) Cond Conden enaç ação ão da Auta Autarq rqui uiaa no pa paga gam men ento to da dass cu cust stas as proc proces esssua uais is e honorários advocatícios na base de 20% (vinte por cento). Dá-se o valor da causa de R$ 32.400,00 (trinta e dois mil e quatrocentos reais). Nestes termos, Pede deferimento. Cariacica/ES, 12 de janeiro de 2011.
ADMAR JOSÉ CORRÊA OAB/ES 4.275
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REVISÃO EVI SÃO DA URV EXCE EXCELE LENT NTIS ISSI SIMO MO SENH SENHOR OR JUIZ JUIZ DO JUIZ JUIZAD ADO O ESPE ESPECI CIAL AL FEDERAL DE VITÓRIA – COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. PRIORIDADE DE JURISDIÇÃO (IDADE 72 ANOS)
SEBAST SEBASTIÃO IÃO CARLOS CARLOS GOMES GOMES , bras brasile ileiro iro,, ca casa sado do,, portador da CI n.º 1.203.647/ES, inscrito no CPF sob o n.º 653.958.677-91, resi reside dent ntee à Lo Loca calilida dade de de Piap Piapititan angu gui,i, s/n. s/n.º, º, CEP CEP 29 29.1 .140 40-0 -000 00,, Ce Cent ntro ro,, Cariacica/ES, por seu advogado infra-assinado, ADMAR JOSE CORREA , OAB/ES sob o n.º 4.275, com escritório à Avenida Expedito Garcia, 179, sala 101, Campo Grande, Cariacica/ES, vem à presença de Vossa Excelência, para expor e requerer:
AÇÃO ORDINÁRIA REVISIONAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO em face do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), autarquia federal com sede nesta Cidade, na Avenida Marechal M. Moraes, 1737, Bento Ferreira, Vitória – ES, Cep 29.040-570, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:
DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA Inicialmente a autora requer o beneficio da gratuidade da Justiça, vez que não possui condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família.
REQUERENDO, assim, os benefícios da ASSISTENCIA
JUDICIÁRIA estatuídos na Lei 1.060/50. DOS FATOS
A autora é titular do beneficio previdenciário de APOSENTADORIA (xxx) concedido em (xxx), sob nº (xxx), doc. 02 anexo, percebendo atualmente o valor de R$ (xxx), conforme doc. 03 anexo. A presente demanda tem por objeto a revisão do valor inicial dos benefícios previdenciários concedidos pelo INSS no período de março de 1994 a fevereiro de 1997, nos quais a Autarquia deixou de corrigir o salário-de111
contribuição, da parte autora, do mês de fevereiro de 1994 pelo percentual integral de 39,67% (trinta e nove vírgula sessenta e sete por cento) relativo ao índice IRSM. Em decorrência da aplicação de somente 15,12% (quinze vírgula doze por cento), em detrimento da integralidade do referido índice, na base de cálculo dos últimos 36 meses, os benefícios previdenciários, do citado período, tiveram, conseqüentemente, um valor inicial ilegítimo e ilegalmente defasado. Procedendo desta forma, o INSS agiu em total desacordo com os artigos 201 e 202 da Constituição Federal de 1988. Port Portaanto to,, no ben eneefíci fícioo de pres presta taçã çãoo contin ntinuuad ada, a, da Previdência Social, concedidos entre março/94 e fevereiro/97, faz-se essencial a revisão da renda mensal inicial, aplicando na correção monetária dos saláriosde-contribuição integrantes do período básico de cálculo (PBC) o IRSM de fevereiro de 1994, no percentual de 39,67%, ante o disposto no art. 21, § 1º, da lei nº 8.880/94. No caso em concreto, não houve a incidência do IRSM do mês de fevereiro/94 (39,67%) sobre os salários-de-contribuição que gerou a renda inicial do benéfico de APOSENTADORIA POR (xxx) (NB nº xxx , com DIB em 19/ 19/01/ 01/199 1995), 5), o qu quee ca causo usouu dim diminu inuiçã içãoo do ben benefí efício cio previd previdenc enciár iário io de prestação continuada, como restará provado no decorrer do litígio e verificar-seá a seguir:
DA APLICAÇÃO DO IRSM NA RENDA MENSAL INICIAL DO BENEFÍCIO Carecedora de revisão, por este Douto Juízo, é a questão de que o INSS ao proceder o cálculo da renda mensal inicial (RMI) do benefício, da parte autora, afrontou dispositivos constitucionais quando efetuou a correção dos 36 (trinta e seis) últimos meses de salários-de-contribuição, deixando de aplicar o índice de correção monetária (IRSM, no percentual de 39,67%) sobre o mês de fevereiro/94 e demais meses anteriores que compõem o período básico de cálculo (PBC), restando, por conseguinte, reduzido o salário-de-benefício. Nessas Ness as circ circun unst stân ânci cias as e po porr tais tais mo motitivo vos, s, ob obje jetitiva va-s -see a aplicação do IRSM de 39,67% sobre o salário-de-contribuição de fevereiro/94 e meses anteriores que integram o PBC, para recalcular da renda mensal inicial, com o recebimento das diferenças daí decorrentes, corrigidas monetariamente, além da incidência dos juros legais. Determinava o artigo 201, § 3º, da CF/88, vigente á época da conce co ncessã ssão, o, que tod todos os os sal salári áriosos-dede-con contrib tribuiç uição ão dev deveri eriam am ser corrig corrigido idoss 112
mon onet etar aria iam men ente te.. Enqu Enquan anto to qu quee o arti artigo go 20 202, 2, ca capu putt da Ca Cart rtaa Ma Magn gna, a, determinava a correção mês a mês com o fim de preservar os valores reais. Em breve histórico e a título de argumentação, necessário se faz mencionar que para dar cumprimento aos comandos constitucionais citados foi editada a Lei nº 8.213/91. Esta, ao dispor sobre a forma de atualização dos salários-de-contribuição, adotou originariamente como como fator de correção o INPC, conforme artigo 31, in verbis: “Todos os salários-de-contribuição computados no cálculo do valor do benefício serão reajustados, mês a mês, de acordo com a variação integral do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), (INPC), calculado calculado pela Fundação Instituto Instituto Brasileiro Brasileiro de Estatística Estatística (IBG (IBGE) E),, refe refere rent ntee ao pe perí ríod odoo de deco corr rrid idoo a pa part rtir ir da da data ta de competência do salário-de-contribuição até o do mês do início do benefício, de modo a preservar os seus valores reais”.
Posteriormente o INPC foi substituído pelo Índice de Reajuste do salário Mínimo – IRSM (Lei nº 8542/92, art. 9º, § 2º) e, sucessivamente, pela variação da URV (Lei nº 8.880/94, art. 21, § 2º), pelo Índice de Preços ao Consumidor , série r – IPC-r (Lei nº 8.800/94, art. 21, § 2º), pelo INPC (MP nº 1.053/95, art. 8º, § 3º e suas reedições). Deste modo, do exame das consecutivas alterações legais ao já mencionado artigo 31, da Lei nº 8.213/91, conclui-se ser legítima a pretensão dos segurados, uma vez que o índice postulado encontra suporte na legislação de subordinação, consoante expressa o disposto no artigo 21, § 1º, da Lei 8.880/94, verbis: “Nos benefícios concedidos com base na Lei nº 8.213/91, com data de início a partir de 1º de março de 1994, o salário-de-contribuição será calculado nos termos do artigo 29 da referida Lei, tomando-se os salários-de-contribuição expressos em URV. § 1º - Para Para os fins fins do disp dispos osto to nes neste te artig artigo, o, os salá salári rios os-d -deecontrib cont ribuiç uição ão referen referente te às com competê petênci ncias as ante anterio riores res a março março de 1994 serão corrigidas monetariamente até o mês de fevereiro de 1994, pelos índices previstos no artigo 31 da Lei nº 8.213/91, com as alterações da Lei nº 8.542/92, e convertidos em URV, pelo valor em cruzeiros reais do equivalente em URV no dia 28 de fevereiro de 1994”.
Dos dis dispos positiv itivos os con consti stituc tucion ionais ais inv invoca ocados dos,, inf infere ere-se -se qu quee todos os salários-de-contribuição utilizados no cálculo do valor da renda mensal inicial do benefício previdenciário devem ser revisados. 113
O INSS não revisou como deveria o salário-de-contribuição, da parte autora, relativo a fevereiro/94, tampouco, o fez com os anteriores que integraram o PBC, ao suprimir o percentual de 39,67% (inflação/IRSM fevereiro de 1994). Desta forma, os salários-de-contribuição, base cálculo do benefício, não preservaram seus valores reais, restando violados os artigos 202, caput, da CF/88 e 31 da Lei nº 8.213/91. É de se ter presente que o artigo 21, § 1º, da Lei nº 8880/94, impõe que: “Os salários-de-contribuição referentes às competências anteriores a março de 1994 serão corrigidos monetariamente até o mês fevereiro de 1994, inclusive”. Ademais, na medida em que o salário-de-contribuição de fevereiro/94, para a conversão de cruzeiros reais em URV, foi dividido pela URV do dia 28/0 8/02/ 2/94 94,, que cont ntin inhha to toda da a infl inflaç açãão verif erific icaada no pe perí ríod odoo compreendido entre o primeiro e o último dia da competência fevereiro/94, o fator de correção-atualização daquele mesmo salário-de-contribuição (02/94), antes da conversão, também deveria ter sido incluído a inflação, sob pena de expurgar, como fez o INSS, a recomposição devida. Ao se levar em consideração que o INSS/demandado não aplicou a inflação no mês de fevereiro/94, tem-se que restou prejudicado o salário-de-contribuição deste mesmo mês, bem como, sobre todos os anteriores que integram o PBC, posto que não incluída a inflação ocorrida naquele mês, a Autarquia feriu travou combate aos comandos contidos nos artigos 201, § 3º e 202, caput da CF/88, além de ofender o artigo 31 da Lei nº 8.213/91. Desta feita, não restam dúvidas de que o artigo 21, § 1º da Lei nº 8880/94, que determinou a correção de todos os salários-de-contribuição ante an terio riore ress ma març rço/ o/94 94,, incl inclui uind ndoo o IRSM IRSM de feve fevere reiro iro/9 /94, 4, no pe perc rcen entu tual al de 39,6 39 ,67% 7%,, de deve ve inci incidi dirr ta tamb mbém ém no noss sa salá lári rios os-d -dee-co cont ntri ribu buiç ição ão an ante teri rior ores es componentes no PBC. Convém salientar que a aplicação da variação integral do IRSM (39,67%) no salário-de-contribuição de fevereiro de 1994, referente a benefícios concedidos após março de 1994, já foi objeto de apreciação da Turma Recursal do JFRS quando do julga lgamento do Processo nº 2002.71.04.000447-9, no qual restou assentado o entendimento de que na atualiz atu alizaçã açãoo mo monet netári áriaa dos sal salári áriosos-dede-con contri tribui buição ção int integr egrant antes es do pe perío ríodo do básico de cálculo da renda mensal deve ser levado em consideração o IRSM de fevereiro de 1994 (39,67%). Tal matéria, aliás, encontra-se pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, conforme os seguintes arestos: “PRO “PROC CESS ESSUAL UAL E PREV REVIDEN IDENCI CIÁR ÁRIO IO.. SAL SALÁRIO ÁRIOS S-DE -DE- CONTRIBUIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO. ATUALIZAÇÃO ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. MONETÁRIA. IRSM 39,67%
114
REFERENTE A FEVEREIRO DE 1994. OBREIRO. RECORRENTE. Após o somatório e a apuração da média (somente após e não antes da apuração da média), seja observado o valor limite do salário-de-benefício, salário-de-benefício, conforme estipulado pelo art. 29, §2º. Na atualização do salário de contribuição para fins de cálculo da renda mensal inicial do benefício, deve-se levar em consideração consideração o IRSM de fevereiro de 1994 (39,67%) antes da conversão em URV, tomando-se esta pelo valor de Cr$ 637,64 de 28 de fevereiro de 1994 (§5.º do art. 20 da Lei 8.880/94) Recurso Recurso conhecid conhecido o e provido. provido.”(RE ”(REsp. sp. 385623/S 385623/SP, P, Rel. Rel. Ministro Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJU 06/05/2002). PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO CONCEDIDO APÓS MARÇO DE 1994 1994.. SALÁ SALÁRI RIOS OS-D -DEE-CO CONT NTRI RIBU BUIÇ IÇÃO ÃO.. ATUA ATUALI LIZA ZAÇÃ ÇÃO. O. INCL INCLUS USÃO ÃO DO IRSM IRSM DE FEVE FEVERE REIR IRO O DE 1994 1994 (39, (39,67 67%) %).. LEGALIDADE. Na atua atualiliza zaçã ção o dos dos salá salári rios os-d -dee-co con ntrib tribui uiçã ção o de bene benefí fíci cio o concedido após março de 1994, deve ser incluído o IRSM de fevere fevereiro iro do mesmo mesmo ano, ano, no perce percentu ntual al de 39,67% 39,67%,, antes antes da conversão em URV, nos termos da Lei n.º 8.880/94, art. 21, §1.º. Precedentes. Recurso não conhecido.(REsp. 245.148/SC, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, DJU de 15.05.2000)”. 15.05.2000)”. Ratificando o acima transcrito, segundo entendimento recente da 3ª Seção da Corte Superior, tratando-se de correção monetária de salário-de-contribuição, para fins de apuração de renda mensal inicial, deverá ser aplicado o IRSM integral do mês de fevereiro, da ordem de 39,67%, antes da conversão em URV. Artigo 21, § 1º, da Lei nº 888 8880/9 0/94” 4”.. (STJ (STJ,, RESp RESp.. nº 28 28611 6118/R 8/RS, S, 6ª T., T., Re Rel.l. Min. Min. Fernando Gonçalves, DJU 12/02/01).
Como corolário lógico do afirmado, a autarquia previdenciária jamais poderia ter ignorado, no cálculo da renda mensal inicial dos salários-debenefício, o IRSM de fevereiro de 1994, uma vez que se trata da correção monetária a ser aplicada no período de um mês inteiro, o que, considerando a época de inflação, representa, sem dúvida, significante redução no valor do benefício em prejuízo dos seus segurados. Ao que se sabe, a norma jurídica supra citada é de ordem pública, de eficácia imediata e geral. Por esta razão impõe-se a aplicação do IRSM de fevereiro de 1994, índice oficial à época, na correção dos salários-decontribuição utilizados para fins de elaboração de cálculo da nova RMI dos benefícios concedidos pela autarquia previdenciária.
DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE 115
Em virtude da presente demanda versar, única e exclusivamente, sobre matéria de direito, cabe a este Douto Juízo julgá-la de plano, a exemplo do que dispõe o artigo 330, inciso I do CPC, verbis: "Art. "Art. 330. 330. O juiz juiz conhec conhecerá erá diret diretame amente nte do pedid pedido, o, profe proferin rindo do sentença: I - quando a questão de mérito for unicamente unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência”.
No sentido de confirmar o dispositivo legal, acima transcrito, esclarece a jurisprudência pátria: "O julgamento antecipado da lide, quando a questão proposta é exclusivamente de direito, não viola o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório”. (STF - 2ª Turma. Ag. 137.180-4MA, rel. Min. Maurício Correa, 05.06.95, DJU 15.09.95, p. 29.512.).
Destarte, requer-se o julgamento antecipado da lide em favor do beneficiário da Previdência Social.
DA PRIORIDADE DE JURISDIÇÃO A autora solicita a prioridade na tramitação deste processo, tendo em vista a sua idade, doc. 04 anexo. Conforme redação dada pela Lei 10.173, de 9 de janeiro de 2001, a qual altera a Lei nº 5.869 de 11 de janeiro de 1973, acrescendo o artigo seguinte: “Art. 1.211-A - Os procedimentos judiciais em que figure como parte parte ou inter interven venien iente te pessoa pessoa com idade idade igual igual ou superi superior or a sessenta e cinco anos terão prioridade na tramitação de todos os atos e diligências em qualquer instância.”
DOS PEDIDOS: DIANTE DO EXPOSTO, requer-se a Vossa Excelência: a)
In Inic icia ialm lmen ente te reque requerr a grat gratui uida dade de da just justiç içaa ao Autor Autor,, po porr se serr po pobr bree no sentido da lei;
b)
A cita citaçã çãoo do deman demanda dado do Instit Institut utoo Na Naci cion onal al do Seguro Seguro Socia Sociall (INS (INSS) S),, na pessoa de seu representante legal, no endereço acima mencionado, para 116
contestar, querendo, os termos da presente ação, com as advertências de praxe, inclusive quanto à confissão da matéria de fato em caso de revelia; c)
Que seja o INSS Que INSS cond conden enad adoo a rec recalcu alcula larr a ren renda men enssal inic inicia iall do benefício previdenciário da parte autora, corrigindo todos os salários-decontribuição anteriores a março/94, inclusive fevereiro/94, que integram o PCB, com a aplicação da correção monetária integral, IRSM no percentual de 39,67%, bem como, após a revisão, seja condenado a implantar a nova renda mensal inicial da mesma;
d)
Que o de Que dema mand ndad adoo se seja ja conde condena nado do ao pa paga gam men ento to,, em favo favorr da parte parte auto au tora ra,, da dass pa parc rcel elas as ve venc ncida idass e vinc vincen enda dass de deco corr rren ente tess da revis revisão ão,, acre ac resc scid idas as de co corre rreçã çãoo mo mone netá tári riaa a pa part rtir ir do ve venc ncim imen ento to de ca cada da prestação e juros moratórios;
e)
A conden condenaç ação ão do dem demand andado ado ao pag pagame amento nto das das custas custas proces processua suais, is, bem bem como, dos honorários advocatícios, fixados a razão de 20% sobre o valor da condenação ou arbitrados na forma do artigo 20, § 3º, do C.P.C. Brasileiro;
f)
Que seja Que seja permi permitid tidoo a pa parte rte aut autor oraa juntar juntar toda toda e qu qual alqu quer er docu docume ment ntaç ação ão que se fizer necessária ao bom andamento do feito durante a instrução;
g)
A concess concessão ão do be benef nefíci ício o da assist assistênc ência ia jurídic jurídica a gratuit gratuita, a, nos termo termoss da Lei 1060/50, haja vista que a parte autora pessoa pobre, isto é sem condiç con dições ões fin financ anceir eiras as suf sufici icient entes es qu quee lhe permit permitaa su supor portar tar eve eventu ntuais ais custas decorrentes do processo sem que isto lhe traga prejuízo ao próprio sustento;
h)
O julg julgam amen ento to an ante teci cipa pado do da lide lide co com m a co cons nseq eqüe üent ntee proc proced edên ênci ciaa do pedido;
i)
A prior priorida idade de de de trami tramitaç tação ão aos aos proc procedi edime mento ntoss judic judiciais iais,, tendo tendo em em vista vista que autora conta atualmente com 69 anos.
j) j)
Prot Protes esta ta e requ requer er,, de desd sdee já, já, a inve invers rsão ão do ôn ônus us da prova prova,, co cons nsoa oant ntee a aplicação analógica do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor – Lei nº 8.078/90.
k)
Do cont contrá rári rio, o, o qu quee só se ad adm mite ite a títu título lo de argu argume ment ntaç ação ão,, prot protes esta ta e requer, desde já, provar o alegado por todos os tipos de prova em direito admitidas: testemunhal, pericial e documental.
Dá-se à causa, para fins fiscais, o valor de alçada de R$ 740,00 (setecentos e quarenta reais). 117
Nestes termos, Pede deferimento. Cariacica/ES, 12 de julho de 2010.
ADMAR JOSÉ CORRÊA OAB/ES 4275
118
REVISÃO DA ORTN EXCE EXCELE LENT NTIS ISSI SIMO MO SENH SENHOR OR JUIZ JUIZ FEDE FEDERA RAL L DO JUIZ JUIZAD ADO O ESPECIAL FEDERAL DE VITORIA – COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO. SEBAST SEBASTIÃO IÃO CARLOS CARLOS GOMES GOMES , bras brasile ileiro iro,, ca casa sado do,, portador da CI n.º 1.203.647/ES, inscrito no CPF sob o n.º 653.958.677-91, resi reside dent ntee à Lo Loca calilida dade de de Piap Piapititan angu gui,i, s/n. s/n.º, º, CEP CEP 29 29.1 .140 40-0 -000 00,, Ce Cent ntro ro,, Cariacica/ES, por seu advogado infra-assinado, ADMAR JOSE CORREA , OAB/ES sob o n.º 4.275, com escritório à Avenida Expedito Garcia, 179, sala 101, Campo Grande, Cariacica/ES, vem à presença de Vossa Excelência, para expor e requerer:
AÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVIDENCIÁRIA em face do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), autarquia federal com sede nesta Cidade, na Avenida Marechal M. Moraes, 1737, Bento Ferreira, Vitória – ES, Cep 29.040-570, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:
DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA Inicialmente a autora requer o beneficio da gratuidade da Justiça, vez que não possui condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família.
REQUERENDO, assim, os benefícios da ASSISTENCIA
JUDICIÁRIA estatuídos na Lei 1.060/50.
PRELIMINARMENTE Prim Primei eira ram men ente te,, requ requer er a co conc nces essã sãoo da dass be bene ness sses es da Assistência Judiciária integral, por ser pobre na acepção jurídica do termo, não tendo ten do con condiç dições ões de dis dispor por de qua qualqu lquer er imp importâ ortânci ncia, a, pa para ra recolh recolher er custas custas,, despesas processuais e honorários Advocatícios e demais gastos. Por Por se segu gund ndo, o, a Pref Preferê erênc ncia ia Proc Proces essu sual al,, po porr se trat tratar ar de pessoa maior de 60 (sessenta) anos, conforme Art. 1º da Lei n.º 10.173/01 c/c art. 1º do Estatuto do Idoso, nos termos do estipulado nos artigos 69, 70, 71, e §§, deste último dispositivo legal.
DA SINÓPSE FÁTICA 119
A autora é beneficiária do instituto-Réu desde 24/11/1987, inscrita sob o benefício nº 0835 (doc. anexo). Ocorre, que a renda mensal inicial do seu benefício, não foi calculada corretamente, tendo ela como base, os 36 (trinta e seis) últimos salários-de-contribuição. Tal fato, se deveu a não aplicabilidade do índice da variação nominal da ORTN/OTN/BTN aos 24 (vinte e quatro) salários-de-contribuição anteriores aos últimos 12 (doze), como adiante irá ser demonstrado, e, por isso, se socorre do Judiciário para ver reparado o seu direito.
DOS ALICERCES No cálculo de sua renda mensal inicial estão incluídos os últimos 36 salários-de-contribuição, que serviram para mensurar o valor que a autora passaria a receber a título de aposentadoria. Porém, não se pode olvidar, que tais salários-de-contribuição perdem o seu valor real, em virtude da corrosão inflacionária sempre presente em nosso país. Deste modo, a Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960 que ordenava o regime da Previdência, com as modificações introduzidas pelo Decreto-lei nº 66, de 21 de novembro de 1966, e novamente alterada pela Lei nº 5.890 de 08 de junho de 1973, em seu artigo 3º, § 1º previa um reajuste dos salários-de-contribuição, senão vejamos: "Art. 3º. O valor mensal dos benefícios de prestação continuada, incl inclus usiv ivee os regi regido doss po porr no norm rmas as espe especi ciai ais, s, será será calc calcul ulad adoo tomando-se por base o salário-de-benefício: II - para as demais espécies de aposentadoria, 1/48 (um quarenta e oito avos) da soma dos salários-de-contribuição imediatamente anteriores ao mês do afastamento da atividade, até o máximo de 48 (quar (quarent entaa e oito) oito) ap apura urado doss em períod períodoo nã nãoo super superio iorr a 60 (sessenta) meses; III - ... § 1º Nos casos dos itens II e III deste artigo, os salários-decontr contrib ibui uiçã çãoo ant anteri erior ores es aos 12 (doz (doze) e) últi último moss me mese sess serã serãoo pre previamente corrigid gidos de acordo com coef efiicien enttes de reaju reajusta stame mento nto,, a sere serem m perio periodi dica came mente nte esta estabel belec ecid idos os pel pelaa
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Coordenação dos Serviços Atuariais do Ministério do Trabalho e Previdência Social."
Entretanto, o instituto-Réu não utilizou os índices corretos de atualização aos salários-de-contribuição, uma vez que seria aplicável o disposto na Lei nº 6.423/77, ou seja, o valor nominal da variação das Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional (ORTN), conforme manda o artigo 1º, in verbis: "Art. 1º. A correção, em virtude virtude de disposição legal ou estipulação estipulação de ne negó góci cioo jurí jurídi dico co,, de expr expres essã sãoo mo mone netá tári riaa de ob obri riga gaçã çãoo pecuniária somente poderá ter por base a variação nominal da Obrigação Reajustável do Tesouro Nacional (ORTN)."
Referida lei ordinária, revogou o § 1º do artigo 3º da Lei nº 5.890/73, cujos critérios estabelecidos vêm sufragados pela Súmula nº 07 do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que se pede vênia para trazê-lo à colação: "SÚMULA Nº 07. Para a apuração da renda mensal inicial dos benefí ben efíci cios os prev previd iden enci ciár ários ios conc concedi edidos dos an antes tes da Co Cons nstititui tuiçã çãoo Federal de 1988, a correção dos 24 (vinte e quatro) salários-decontribuição, anteriores aos últimos 12 (doze), deve ser feita em conformidade com o que prevê o artigo 1º da Lei 6.423/77."
A decisão desta Corte de Justiça, vem ao encontro do que estabelece a Súmula 02 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no mesmo sentido. Desta Desta forma forma,, tratan tratandodo-se se de ben benefí efício cio con conced cedido ido ent entre re a publicação da Lei nº 6.423/77 e a promulgação da Carta Magna de 1988, a correção dos 24 (vinte e quatro) salários-de-contribuição anteriores aos 12 (doze) últimos com base na variação nominal da ORTN/OTN, tem amparo legal no disposto pelo artigo 1º da referida lei ordinária, não devendo incidir esse fator de atualização monetária apenas aos benefícios de valor mínimo, a teor do que reza esse mesmo artigo 1º, parágrafo 1º, "b", cumulado com o artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei n.º 6.205/75. Tal forma de apuração da renda mensal inicial aplica-se às aposentadorias por idade, tempo de serviço e especial, bem como ao abono de permanência em serviço, consoante decorre do artigo 21, incisos I e II, do Decreto nº 89.312/84, enquadrando-se a autora neste rol. 121
Nos osso soss trib tribun unaais tê têm m en ente tenndid dido na mes esm ma linh linhaa de raciocínio, senão vejamos: "PRE "PREVI VIDE DENC NCIÁ IÁRI RIO. O. REVI REVISÃ SÃO O DE BENE BENEFÍ FÍCI CIOS OS.. REND RENDA A MENS MENSAL AL INIC INICIA IAL. L. LEI LEI N.º N.º 6. 6.42 423/ 3/77 77.. ARTI ARTIGO GO 20 2022 DA C.F. C.F. EFICÁCIA TEMPORAL. I - É devida a correção monetária dos vinte e quatro salários-decontr contrib ibui uiçã çãoo prec precede edente ntess ao aoss do doze ze últi último moss pel pelaa vari variaç ação ão da ORTN ORTN/OT /OTN, N, no noss termo termoss do disp dispos osto to no arti artigo go 1.º da Le Leii n.º 6.423/77. II - A concessão do benefício previdenciário constitui ato jurídico perfeito, perfeito, regido pela legislação legislação vigente à época de sua edição, edição, em face do princípio da irretroatividade não se aplicando o artigo 202 da C.F (redação anterior à Emenda Constitucional n.º 20/98) às situações de benefícios concedidos anteriormente à sua vigência. III - Recurso parcialmente provido." (Acórdão TRF nº 300071332 - Fonte: DJU - Data: 02/04/2003 página 471 - Relator Juiz Peixoto Júnior - Órgão Julgador: 2ª Turma - Por unanimidade -Processo: 94.03.035114-4 - Apelação Cível)
Na mesma medida clarificou o STJ, assim: "PRE "PREVI VIDE DENC NCIÁR IÁRIO IO - RECUR RECURSO SO ESPE ESPECIA CIALL - REVI REVISÃ SÃO O DE BENEFÍ BENEFÍCIO CIO CONCED CONCEDIDO IDO ANTES ANTES DA CF/88 CF/88 E NO PERÍODO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE A CF/88 E A EDIÇÃO DA LEI 8.213/91 - SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA LEI 6.423/77 - ARTIGOS 31 E 144, DA LEI 8.213/91. Os be benef nefíc ício ioss conc concedi edidos dos no períod períodoo comp compre reen endi dido do en entr tree a promulgação da Constituição Federal de 1988 e o advento da Lei 8.213/91, devem ser atualizados consoante os critérios definidos nos artigos 31 e 144, da Lei 8.213/91, que fixaram o INPC e sucedân sucedâneos eos leg legais ais com comoo índi índices ces de correç correção ão dos sal salári áriosos-dedecontribuição. - Precedentes. Na atu atual aliz izaç ação ão mo mone netár tária ia dos salá salári rios os-de -de-c -cont ontri ribu buiç ição, ão, do doss benefíc bene fícios ios con conced cedido idoss ante antess da promulg promulgaçã açãoo da Con Consti stitui tuição ção Federal, Federal, deve-se obedecer ao prescrito prescrito na Lei 6.423/77, que fixa o cálculo da renda mensal inicial com base na média dos 24 (vinte e quatro qua tro)) salá salári rios os-de -de-c -con ontri tribu buiç ição, ão, ant anter erio iore ress ao aoss 12 últi último mos, s, corrigidos pela variação da ORTN/OTN." Recurso conhecido mas desprovido. Acórdão RESP 253823 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2000/003 2000 /0031206 1206-1 -1 Fonte Fonte DJ DATA:1 DATA:19/02 9/02/200 /20011 PG:002 PG:00201 01 Relator Relator Min. JORGE SCARTEZZINI).
Dessarte, está claro que o referido índice foi expungido na correção dos salários-de-contribuição, pelo instituto-Réu. 122
DOS REQUERIMENTOS Pelo Joeirado, requer seja a Autarquia citada, na pessoa de seuu repr se repres esen enta tant ntee judi judici cial al,, no en ende dere reço ço de decl clin inad adoo no preâ preâmb mbul uloo pa para ra,, querendo, apresentar a contestação que entender cabível, devendo a demanda, ao final, ser julgada procedente, condenando-a, a corrigir os 24 (vinte e quatro) salári sa láriosos-dede-co contr ntribu ibuiçã içãoo da aut autora ora,, ant anteri eriore oress aos 12 (doze) (doze) últ último imos, s, pel pelaa variação nominal da ORTN/OTN/BTN, fixando o novo valor do benefício inicial da autora. Ademais, requer a condenação ao pagamento das diferenças ocorridas entre o novo valor do benefício inicial, e o valor efetivamente pago até a sentença definitiva, atualizada e acrescido de juros até a data do pagamento, e ainda, aos honorários advocatícios em 20%, do valor total da condenação. Requer, outrossim, a renúncia do crédito excedente a 60 salários mínimos, quando da atualização, para que possa a autora optar pelo pagamento do saldo sem o precatório, conforme reza o parágrafo 4º do artigo 17, da Lei 10259/01. Requer, por derradeiro, que lhe seja concedida a Assistência Judiciária Gratuita diante de sua condição, e por força da natureza da causa, que tem cunho alimentar (declaração de pobreza anexo). REQUER AINDA: A Preferência Processual, por se tratar de pessoa maior de 60 (sessenta) anos, conforme Art. 1º da Lei n.º 10.173/01 c/c art. 1º do Estatuto do Idoso, nos termos do estipulado nos artigos 69, 70, 71, e §§, deste último dispositivo legal. Indica as provas pertinentes, sem exclusão de qualquer. seiscentos) reais.
Atribui-se à causa o valor de R$ 21.600,00 (vinte e um mil e Nestes Termos, Pede e Espera Deferimento. Cariacica/ES, 12 de julho de 2010.
ADMAR JOSÉ CORRÊA 123
OAB/ES 4275
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REVISÃO DO BURACO VERDE EXCELENTÍSSIMO JUIZ DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE VITÓRIA – COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO. SEBAST SEBASTIÃO IÃO CARLOS CARLOS GOMES GOMES , bras brasile ileiro iro,, ca casa sado do,, portador da CI n.º 1.203.647/ES, inscrito no CPF sob o n.º 653.958.677-91, resi reside dent ntee à Lo Loca calilida dade de de Piap Piapititan angu gui,i, s/n. s/n.º, º, CEP CEP 29 29.1 .140 40-0 -000 00,, Ce Cent ntro ro,, Cariacica/ES, por seu advogado infra-assinado, ADMAR JOSE CORREA , OAB/ES sob o n.º 4.275, com escritório à Avenida Expedito Garcia, 179, sala 101, Campo Grande, Cariacica/ES, vem à presença de Vossa Excelência, para expor e requerer:
AÇÃO PREVIDENCIÁRIO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO C/C COBRANÇA. em face do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), autarquia federal com sede nesta Cidade, na Avenida Marechal M. Moraes, 1737, Bento Ferreira, Vitória – ES, Cep 29.040-570, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:
DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA Inicialmente a autora requer o beneficio da gratuidade da Justiça, vez que não possui condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família.
REQUERENDO, as assi sim, m, os be bene nefí fíci cios os da ASSISTENCIA JUDICIÁRIA estatuídos na Lei 1.060/50.
DOS FATOS O Autor é beneficiário da Autarquia Federal, conforme consta da documentação em anexo. Conforme se pode perceber pela análise da memória de cálculo do benefício, a metodologia de cálculo empregada pela Autarquia-Ré acabou por apurar média de salário-de-benefício inferior ao que deveria ter sido apurada, empregando a legislação em vigor à época. É que o Instituto-Réu utilizou, já na atualização de cada um dos salários de contribuição, o limitador máximo, isso antes de apurar a média 125
que resulta no salário de benefício, contrariando as disposições legais e,por conseqüência, conseqüência, apurando uma RMI inferior à que deveria ter sido apurada. Além desse fato, o INSS deixou de efetuar, na competência de ABRIL de 1994, o recalculo do benefício do Autor, com base no que determina o artigo 26 da Lei 8.870/94. Desta forma, não restou outra alternativa senão a de propor a presente ação, visando a revisão do benefício, bem como o pagamento das diferenças porventura apuradas quando dos cálculos revisionais.
DO DIREITO Desde que entrou em vigor, a Lei 8.213/91 já dispunha sobre a forma como deveria ser efetuado o cálculo da Renda Mensal Inicial dos benef be nefíci ícios os ma manti ntidos dos pel peloo INSS, INSS, con consid sidera erand ndoo os sal salári áriosos-dede-con contri tribui buição ção integrantes do PBC, devidamente atualizados. A média dos salários-de-contribuição, reajustados, todos, que resulta resulta no salário-de salário-de-bene -benefício, fício, é que seria objet objetoo da aplicação do disposto disposto no art. 29, §22, ou seja, seria limitado ao valor máximo do salário-de-contribuição, somente após a apuração da média dos salários-de-contribuição, vejamos: Art. 29. (...) §2°. O valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contr ntribu buiição na data de iníci ício do ben eneefic ficio (grifa fam mos e destacamos).
E também: "Art 136 Ficam eliminados o menor e o maior valor-teto para cálculo do salário de benefício" (grifos e destaques nossos).
Portanto, desconsidera-se a limitação quando do cálculo do salário de contribuição e se considera o limitador, quando da apuração da RMI, limitando o salário de benefício (art. 29, §2°). O que não pode acontecer é ser aplicado o limitador nas duas etapas, como ocorreu aqui. Muito embora esse seja o entendimento extraído da Lei1, a Autarquia-Ré adotou forma diversa de cálculo, aplicando, em cada salário de contribuição, o limite máximo de cada época, gerando salário de benefício 126
aquém do valor correto, que também foi submetido ao "teto" na data de início do benefício. Essa lesão foi observada pelo legislador, que editou norma a tratar do assunto, indicando a sistemática de cálculo a ser adotada, nos casos em que se verifica uma média dos salários de contribuição, sem a limitação, maior do que a obtida quando do cálculo da RMI. A Lei 8.870/94 assim dispõe em seu artigo 26, vejamos: "Art. 26. Os benefíc benefícios ios concedidos concedidos nos termos da Lei n° 8.213, de julho de 1991, com data de início entre 5 de abril de 1991 e 31 de dezembro de 1993, cuja renda mensal inicial tenha sido calculada sobre salário-de-benefício inferior à média dos 36 últimos saláriosde-contribuição em decorrência do disposto no § 2° do art. 29 da referida lei, serão revistos a partir da competência abril de 1994, mediante a aplicação do percentual correspondente à diferença entre a média mencionada neste artigo e o salário-de-benefício considerado para a concessão.
Parágrafo único. Os benefícios revistos nos termos do "caput" deste artigo não poderão resultar resultar superiores ao teto do salário-desalário-decontribuição vigente na competência de abril de 1994." (grifamos e destacamos).
Portanto, tomando-se como base para aplicação das normas previdenciárias o sistema de contribuição e prestação, e aplicando-o de acordo com a interpretação sistemática de todo o Plano de Custeio e Benefícios da Previdência Social, a norma do artigo 136 da Lei 8.213/91 deve ser aplicada em conjunto com o disposto no artigo anterior da mesma Lei, o que nos remete à inexistên inexistência cia de teto limitador limitador para a primeira primeira operação, operação, ou seja, para o cálculo cálculo do salário de contribuição, quando, então, somam-se todos os salários de contribuição. Daí que a aplicação da limitação somente deve ocorrer após todas as operações matemáticas necessárias à apuração da renda mensal inicial. Também conforme Lei 8.870/94, o percentual da diferença entre a média de salários de contribuição obtida e o teto do INSS deveria ser aplicada no primeiro reajustamento, respeitando-se o teto vigente à época. Tal dispositivo apontava que houve um erro da Autarquia no momento do cálculo e que trazia perdas significativas. 127
Houve um desequilíbrio entre prestação e custeio, tendo o segurado contribuído com determinados valores e não os ter recebido de volta na mesma proporcionalidade. Em sendo assim, o INSS incorporou desde a Lei 8.870/94, artigo 26, esta regra de proteção, e que hoje está esculpida no Decreto 3048/99 em seu artigo 35, §3º: § 3º Na hipótese de a média apurada na forma do art. 32 resultar superior ao limite máximo do salário-de-contribuição vigente no mês de início do benefício, a diferença percentual entre esta média e o refe referi rido do limi limite te será será inco incorp rpor orad adaa ao valo valorr do be bene nefí fíci cioo juntamente com o primeiro reajuste do mesmo após a concessão, observado que nenhum benefício assim reajustado poderá superar o limite máximo do salário-de-contribuição vigente na competência em que ocorrer o reajuste - destaquei.
A posição dominante hoje é a de que o teto deve ser aplicado pela interpretação literal e restrita da lei, conforme o julgado abaixo: Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL – 432060 Processo: 200200499393 UF: SC Órgão Julgador: SEXTA TURMA Data da decisão: 27/08/2002 Documento: STJ000468945 DJ DATA:19/12/2002 PÁGINA:490 HAMILTON CARVALHIDO RECU RECURS RSO O ESPE ESPECI CIAL AL.. PREV PREVID IDEN ENCI CIÁR ÁRIO IO.. CÁLC CÁLCUL ULO O DO SALÁRI SALÁRIO-DE O-DE-CO -CONTR NTRIBU IBUIÇÃ IÇÃO. O. TETO-L TETO-LIMIT IMITE. E. LEGALI LEGALIDAD DADE. E. ARTIGO 29, PARÁGRAFO 2º, DA LEI 8.213/91. ARTIGO 26 DA LEI 8.870/94. INAPLICABILIDADE. 1. A norma inscrita no artigo 202 da Constituição da República (redação anterior à Emenda Constitucional nº 20/98) constitui "(...) disposição dirigida ao legislador ordinário, a quem cabe definir os critérios necessários ao seu cumprimento - o que foi levado a efeito pelas Leis 8.212 e 8.213, ambas de 1991. Tem-se, portanto, que o benefício deve ser calculado de acordo com com a legi egislaç slação ão previ revide denc nciá iári riaa ed ediita tada da." ." (EDc (EDcllAgR gRgA gAgg 279.377/RJ, Relatora Ministra Ellen Gracie, in DJ 22/6/2001). 2. A lei previdenciária, dando cumprimento ao artigo 202, caput, da Constituição Federal, determinou que o valor de qualquer benefício previde previdenci nciári árioo de prestaç prestação ão con contin tinuada uada,, à exceçã exceçãoo do sal salári árioofamília e salário-maternidade, será calculado com base no saláriode-benefício, que consiste na média aritmética dos últimos trinta e seis salários-de-contribuição, atualizados mês a mês, de acordo com a variação integral do INPC, sendo certo, ainda, que este não poderá ser inferior a um salário mínimo e nem superior ao do limite
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máximo do salário-de-contribuição na data do início do benefício (artigos 28, 29 e 31 da Lei nº 8.213/91). 3. De acordo com a lei previdenciária, a média aritmética dos último últimoss 36 sal salári ários-d os-de-c e-cont ontrib ribuiç uição ão atu atuali alizad zados os pel peloo INPC INPC tem como produto o salário-de-benefício, que deverá ser restringido pelo teto máximo previsto no parágrafo 2º do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, para só depois ser calculada a renda mensal inicial do benefício previdenciário. 4. Inexiste incompatibilidade entre as regras dos artigos 136 e 29, parágrafo 2º, da Lei 8.213/91, que visa, sim, preservar íntegro o valor da relação relação salário-de-c salário-de-contri ontribuição buição/salári /salário-de-bene o-de-benefício, fício, não ha have vend ndoo fala falar, r, po pois is,, em elim elimin inaç ação ão do doss resp respec ectitivo voss te teto tos. s. Precedentes. 5. A norma insculpida no artigo 26 da Lei 8.870/94 só se aplica aos benefícios concedidos entre 5 de abril de 1991 e 31 de dezembro de 1993. 6. O artigo 26 da Lei 8.870/94 não teve o condão de afastar os limites previstos no parágrafo 2º do artigo 29 da Lei 8.213/91, mas, sim, estabelecer como teto limitador dos benefícios concedidos no período de 5 de abril de 1991 a 31 de dezembro de 1993 o saláriode de-c -con ontr trib ibui uiçã çãoo vige vigent ntee na comp compet etên ênci ciaa de ab abri rill de 19 1994 94.. Precedentes. 7. Impõe-se o não conhecimento conhecimento da insurgência insurgência especial especial quanto à violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o recorrente não demonstrou no que consistiu a alegada negativa de vigência à lei, ou, ainda, qual sua correta interpretação, como lhe cumpria fazer, a teor do disposto no artigo 541 do Código de Processo Civil. Incidência do enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 8. Recurso especial não conhecido. 19/12/2002
Como se vê, era dever do Instituto-Réu revisar o benefício do(a) Autor(a) com base no imperativo legal acima disposto, haja vista que calculou a RMI com valor inferior ao que tinha direito o segurado.
DOS PEDIDOS seguinte:
Dian Diante te do ex exppos osto to,, REQ REQUER UER de Vos osssa Exc Excelê elênc ncia ia o
a) A citação do INSS, na na pessoa de seu seu representante legal para, para, querendo, apresentar defesa; b) Ao final, com ou sem contestaçã contestação, o, seja julgada procedente procedente a presente ação, condenando o INSS a efetuar a revisão do benefício do(a) Autor(a), nos termos do artigo 26 da Lei 8.870/94, implantando nova renda mensal e, 129
em co cons nseq eqüê üênc ncia, ia, se send ndoo ap apur urad adaa a no nova va RMI, RMI, pa paga garr as dife difere renç nças as vencidas apuradas, com juros e correção monetária, desconsideradas as parcelas prescritas; c) A concessão da gratuidade da Justiça, nos termos termos da Lei 1.060/50; 1.060/50; d) A prod produç ução ão de to toda dass as prov provas as ad admi mititida dass em Dire Direito ito,, ca caso so se faça faça necess nec essári ário, o, princip principalm alment entee a prova prova doc docum ument ental, al, lev levand ando-s o-see em co conta nta,, também, o disposto no artigo 11 da Lei 10.259/01. e) Requer Requer sejam separadas separadas as verbas honorária honoráriass no valor de 10% (dez por cent ce nto) o) so sobr bree a qu quan antitiaa to tota tal,l, qu quan ando do da ex expe pedi diçã çãoo da requ requis isiç ição ão de pagamento. Dá a causa o valor de R$ 500,00(quinhentos reais). Nestes Termos, Pede Deferimento. Cariacica/ES, 20 de maio de 2010.
ADMAR JOSÉ CORRÊA OAB/ES 4.275
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REVISÃO DO BURACO NEGRO EXCE EXCELE LENT NTÍS ÍSSI SIMO MO SENH SENHOR OR DOUT DOUTOR OR JUIZ JUIZ FEDE FEDERA RAL L DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE VITORIA – COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. SEBAST SEBASTIÃO IÃO CARLOS CARLOS GOMES GOMES , bras brasile ileiro iro,, ca casa sado do,, portador da CI n.º 1.203.647/ES, inscrito no CPF sob o n.º 653.958.677-91, resi reside dent ntee à Lo Loca calilida dade de de Piap Piapititan angu gui,i, s/n. s/n.º, º, CEP CEP 29 29.1 .140 40-0 -000 00,, Ce Cent ntro ro,, Cariacica/ES, por seu advogado infra-assinado, ADMAR JOSE CORREA , OAB/ES sob o n.º 4.275, com escritório à Avenida Expedito Garcia, 179, sala 101, Campo Grande, Cariacica/ES, vem à presença de Vossa Excelência, para expor e requerer:
AÇÃO PREVIDENCIÁRIO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO C/C COBRANÇA. em face do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), autarquia federal com sede nesta Cidade, na Avenida Marechal M. Moraes, 1737, Bento Ferreira, Vitória – ES, Cep 29.040-570, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:
DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA Inicialmente a autora requer o beneficio da gratuidade da Justiça, vez que não possui condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família.
REQUERENDO, as assi sim, m, os be bene nefí fíci cios os da ASSISTENCIA JUDICIÁRIA estatuídos na Lei 1.060/50.
DOS FATOS A autora é beneficiária do instituto-Réu desde 27/03/1990, inscrita sob o benefício nº 007799588-8 (doc. anexo). Ocorre, que a renda mensal inicial do seu benefício, não foi calculada adequadamente, tendo ela como base, os 36 (trinta e seis) últimos salários de contribuição. Tal fato se deveu, em virtude da falta de uma legislação integrativa, que conferisse eficácia e viesse a complementar o artigo 202, redação anterior à Emenda Constitucional nº 20, da nossa Constituição Federal.
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Esta antiga redação do artigo 202, rezava que os trinta e seis últimos salários-de-contribuição do segurado deveriam ser atualizados conforme critérios definidos em lei, porém, esta lei só veio a integrar o ordenamento jurídico em 1991, com o Plano de Benefícios. Portanto, não resta dúvida de que ocorreu enorme perda para a autora, pois lhe foi excluída a sistemática de atualização monetária de seus salários-de-contribuição, refletindo diretamente em sua renda inicial como adiante irá ser demonstrado, e, por isso, se socorre do Judiciário para ver reparado o seu direito.
DO DIREITO No cálculo de sua renda mensal inicial estão incluídos os últimos 36 salários-de-contribuição, que serviram para mensurar o valor que a autora passaria a receber a título de aposentadoria. Porém, não se pode olvidar, que tais salários-de-contribuição perdem o seu valor real, em virtude da corrosão inflacionária sempre presente em nosso país. Deste modo, havia previsão de uma atualização monetária dos salários-de-contribuição através da Lei nº 6.423 de 1977, pela aplicação da ORTN/OTN. Porém Porém,, est estaa leg legisl islaçã açãoo ordiná ordinária ria restou restou revoga revogada da com a prom promul ulga gaçã çãoo da Co Cons nstititu tuiç ição ão Fede Federa rall de 19 1988 88,, qu quee em se seuu arti artigo go 20 2022 assegurava o cálculo da aposentadoria "sobre a média dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição, corrigidos monetariamente, mês a mês, nos termos da lei". Oco corr rree que ue,, a ex expr pres essã sãoo "nos "nos term termos os da lei" lei",, clam lama evidentemente, por uma complementação legislativa, pois o artigo em si próprio não é auto-aplicável. Esse Esse ent entend endime imento nto foi firmad firmadoo em dec decisã isãoo ple plenár nária ia pel peloo Supremo Tribunal Federal, no sentido da não auto-aplicabilidade do artigo 202 da Carta Magna, "por necessitar de integração legislativa, para complementar e conf co nfer erir ir efic eficác ácia ia ao dire direito ito ne nele le ins inser erto to". ". (RE (RE nº 19 193. 3.45 4566-5/ 5/RS RS,, DJU DJU de 07.11.97). Desta forma, a complementação legislativa somente ocorreu com a edição da Lei 8.231 de 1991, em seu artigo 29 e 31 que passamos a reproduzir: 132
Art.29. O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todo todoss os últi último moss salár aláriios-d os-dee-ccon ontr triibu buiição ção do doss me mese sess imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses. (g.n.) Art.31. Todos os salários-de-contribuição computados no cálculo do valor do benefício serão ajustados, mês a mês, de acordo com a variação integral do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), calculado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), referente ao período decorrido a partir da data de comp compet etênc ência ia do salá salári rio-d o-dee-co cont ntri ribui buiçã çãoo at atéé a do iníci inícioo do benefício, de modo a preservar os seus valores reais. (g.n)
Sendo assim, percebe-se claramente que muitos segurados do instituto-Réu, ou seja, aqueles que tiveram a concessão de seu benefício entre 05 de outubro de 1988 e 04 de abril de 1991, não obtiveram o mesmo tratamento referente a atualização de seus salários-de-contribuição, que os segur se gurado adoss com compre preend endido idoss em períod períodoo div divers ersoo a est este, e, que po possu ssuíam íam um umaa previsão contida em lei para tal correção. Denota-se então, que a expressão "Buraco Negro" dada ao período mencionado, realmente se justifica, pois foi um lapso de tempo em que o legislador quedou-se inerte em complementar uma lei que exigia tal atitude. Constatad Consta tadaa a im imper perfeiç feição ão con contid tidaa no artigo artigo 202 202,, redaçã redaçãoo anterior à Emenda Constitucional nº 20 de 1998, da nossa Constituição Federal, o legislador então, conferiu eficácia a este artigo, com a edição da Lei 8.213/91, sendo que preocupou-se em sanar o dano, inserindo o artigo 144 conforme descrevemos: Art.144. Até 1º de junho de 1992, todos os benefícios de prestação continuada concedidos pela Previdência Social, entre 5 de outubro de 1988 e 5 de abril de 1991, devem ter sua renda mensal inicial recalculada e reajustada, de acordo com as regras estabelecidas nesta lei. Parágrafo único. A renda mensal recalculada de acordo com o disposto no caput deste artigo, substituirá para todos os efeitos a qu quee prev preval alec ecia ia até até en entã tão, o, nã nãoo send sendoo de devi vido do,, en entr tret etan anto to,, o pagamen paga mento to de quai quaisque squerr difere diferenças nças deco decorre rrentes ntes da apl aplica icação ção deste artigo referentes às competências de outubro de 1988 a maio de 1992. (g.n.)
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Vê-se em suma, que a perda sentida pela autora é grande, e muitas decisões têm sido emanadas de nossos tribunais no sentido favorável ao recálculo de todos os segurados, e portanto, pede-se venia para transcrevê-los: Orig Origem em:: TRIB TRIBUN UNAL AL - SEGU SEGUND NDA A REGI REGIÃO ÃO Clas Classe se:: EIAC EIAC EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CIVEL – 108423 Processo: 96.02.16234-1 UF: RJ Orgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO Data da Decisão: Decisão: 10/04/200 10/04/20033 Docu Do cume ment nto: o: TRF2 TRF200 0009 0924 2452 52 Font Fontee DJU DJU DATA DATA:0 :06/ 6/05 05/2 /200 0033 PÁGINA: 60 Relator JUIZA VERA LÚCIA LIMA Decisã Decisãoo Acorda Acordam m os mem membros bros da Primei Primeira ra Seção Seção do Tribuna Tribunall Regional Federal da 2a Região, por unanimidade, dar provimento aos Embar Embargo goss Infri Infring ngent entes es,, nos te term rmos os do voto voto da Re Rela lator tora. a. Ementa PROCESSUAL CIVIL - PREVIDENCIÁRIO – EMBARGOS INFRI INFRING NGEN ENTE TES S – REVI REVISÃ SÃO O DA REND RENDA A MENS MENSAL AL INIC INICIA IALL – EFEITOS FINANCEIROS - CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ENTRE 05.10.88 E 05.04.91 - APLICAÇÃO DO ART. 144 DA LEI Nº 8.213/91 8.21 3/91 - Para Para as apos aposenta entadori dorias as con concedi cedidas das após 5.10.88 e antes de 5.04.91, por força do art. 144 e parágrafo único da Lei nº 8.213/91, os 36 últimos salários de contribuição utilizados para o cálculo do benefício devem ser corrigidos na forma estabelecida pelo art. 31 da mesma lei, mas os efeitos financeiros do recálculo só se fazem sentir a partir de junho de 1992. - Precedentes Precedentes jurisprudenci jurisprudenciais ais citados. - Aplicação Aplicação do art. 144, da Lei nº 8.213/91, ao benefício do embargado, eis que o mesmo foi concedido em 17/10/89. - Embargos infringentes providos
Da mesma forma tem decidido o Superior Tribunal de Justiça: Acord Acordão ão Orig Origem em:: STJ STJ - SUPE SUPERI RIOR OR TRIB TRIBUN UNAL AL DE JUST JUSTIÇ IÇA A Clas Classe se:: RESP RESP - RECU RECURS RSO O ESPE ESPECI CIAL AL - 46 4651 5154 54 Proc Proces esso so:: 200201171477 UF: SP Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da de deci cisã são: o: 05 05/1 /12/ 2/20 2002 02 Do Docu cume ment nto: o: STJ0 STJ000 0046 4698 9813 13 Font Fontee DJ DATA:03/02/2003 PÁGINA:363 Relator(a) JORGE SCARTEZZINI Decisão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça em, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator com quem votaram os Srs. Ministros LAURITA VAZ, JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, FELIX FIS FISCHE CHER e GILS GILSON ON DIP DIPP. Eme ment ntaa PREV REVIDEN IDENCI CIÁ ÁRIO RIO – REVISÃ REVISÃO O DE BENEFÍ BENEFÍCIO CIO – RECURS RECURSO O ESPECI ESPECIAL AL – RENDA RENDA MENSAL MENSAL INICIAL INICIAL DE BENEFÍCIO BENEFÍCIO CONCEDIDO ENTRE 05.10.88 E 05. 05.04. 04.91 91 – APLI APLICA CAÇÃ ÇÃO O DO ARTI ARTIGO GO 144 E PARÁ PARÁGR GRAF AFO O ÚNICO DA LEI 8.213/91 – ART. 202 DA CF/88 – VALOR TETO –
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ARTIGOS 29, § 2º, 33 e 136, DA LEI 8.213/91. - Por decisão plen plenári ária, a, o STF STF firm firmou ou en enten tendi dime mento nto no senti sentido do da não au autotoaplica apl icabil bilida idade de do art. art. 202 da Carta Carta Magn Magna, a, "po "porr nec necess essita itarr de integração legislativa, para complementar e conferir eficácia ao direito nele inserto" (RE nº 193.456-5/RS, DJU de 07.11.97). Isto ocorreu com a edição da Lei 8.213/91. Aplicável, portanto, a norma expressa expressa no art. 144, parágrafo único, do mencionado mencionado regramento previdenciário. - Por força do disposto no caput e parágrafo único do art. 144, da Lei 8.213/91, o recálculo da renda mensal inicial, com a correção dos 36 (trinta e seis) salários-de-contribuição, não autoriz auto rizaa o pag pagamen amento to de nen nenhuma huma difere diferença nça dec decorre orrente nte des desta ta revis revisão, ão, refer referen ente te às comp compet etênc ência iass de out outubr ubro/ o/88 88 a ma maio io/92 /92.. Assim, somente são devidas as diferenças apuradas a partir de junho de 1992. – (...) Precedentes. - As disposições contidas nos artigos 29, § 2º, 33 e 136, todos da Lei 8.213/91, não são incompatíveis e visam a preserv preservar ar o val valor or real dos bene benefíci fícios. os. Preced Precedente entes. s. - Recurs Recursoo conhecido e provido. 03/02/2003
Contudo, apesar de previsto em norma ordinária, e após diversas decisões dos tribunais favoráveis, o recálculo do benefício da Autora, compreendido no período citado, não foi incompreensivelmente, recalculado pelo instituto-Réu. Não obstante, nossa Constituição Federal ainda prevê, em seu artigo 201, §1º do inciso V, que será vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regi regime me ge gera rall de prev previd idên ênci ciaa so soci cial, al, ou se seja ja,, se aq aque uele less qu quee ob obtiv tiver eram am o benefício concedido antes da promulgação da Constituição e após o advento da Leii 821 Le 82133 de 199 19911 pud pudera eram m ter seu seuss sal salári áriosos-dede-con contri tribui buiçã çãoo reajus reajustad tados os monetariamente mês a mês, porque a Autora não faz jus a esta sistemática, já que também é segurada do instituto-Réu? É indi indisp spen ensá sáve vell ne nest stee ca caso so,, ap aplic licar armo moss o Prin Princí cípi pioo da Isonomia ou Igualdade, e dar aos iguais, igualmente. Dessarte, está claro que o índice previsto no artigo 144 da Lei 8.213 de 1991 foi expungido na correção dos salários-de-contribuição da Autora, pelo instituto-Réu, e deste modo clama por Justiça.
DOS PEDIDOS Diante de todo o exposto REQUER a Vossa Excelência: 135
a)
Requer seja a Autarquia Federal citada, na pessoa de seu representante judicial, no endereço declinado no preâmbulo para, querendo, apresentar a contes con testaç tação ão que ent entend ender er cab cabíve ível,l, dev devend endoo a dem demand anda, a, ao fin final, al, ser julgada procedente, condenando-a a corrigir os 36 (trinta e seis) saláriosde-contribuição últimos da Autora, pela aplicação do índice Nacional de Preços ao Consumidor conforme prevê os artigos 29, 31 e 144 da Lei 8.213 de 1991, fixando o novo valor do benefício inicial da autora;
b)
Ademais, requer a condenação ao pagamento das diferenças ocorridas entre o novo valor do benefício inicial, e o valor efetivamente pago até a sent se nten ença ça de defifini nititiva va,, at atua ualiz lizad adas as e ac acre resc scid idas as de juro juross até até a da data ta do pagamento, e ainda, aos honorários advocatícios em 10%, do valor total da condenação;
c)
Requer, outrossim, a renúncia do crédito excedente a 60 salários mínimos, quando da atualização, para que possa a autora optar pelo pagamento do saldo sem o precatório, conforme reza o parágrafo 4º do artigo 17, da Lei 10259/01;
d)
Requer Requ er,, por derrad derradei eiro ro,, que lhe seja seja conce concedi dida da a Assi Assist stên ênci ciaa Judi Judici ciár ária ia Gratuita diante de sua condição, e por força da natureza da causa, que tem cunho alimentar (declaração de pobreza anexo). Indica as provas pertinentes, sem exclusão de qualquer. Dá a causa o valor de R$ 500,00(quinhentos reais). Nestes Termos, Pede Deferimento. Cariacica/ES, 20 de maio de 2010.
ADMAR JOSÉ CORRÊA OAB/ES 4.275
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REVISÃO PARA COLOCAR SALÁRIO FAMÍLIA EXCE EXCELE LENT NTIS ISSI SIMO MO SENH SENHOR OR JUIZ JUIZ FEDE FEDERA RAL L DO JUIZ JUIZAD ADO O ESPECIAL FEDERAL DE VITÓRIA – COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO. CARLOS ROBERTO MENDONÇA ASSIS , brasileiro, solteiro, aposentado, portador da CI n.º 1.182.050/ES, inscrito no CPF sob o n.º 069. 06 9.02 026. 6.29 2977-30 30,, resi reside dent ntee à Ru Ruaa Paul Pauloo Ro Rodr drig igue ues, s, n.º n.º 26 26,, CEP CEP 29 29.1 .152 52-ADMAR R JOSÉ JOSÉ 540,B 54 0,Bair airro ro Tucum Tucum,, Cariac Cariacica ica/ES /ES,, por seu adv advoga ogado do Dr ADMA CORRÊA , brasileiro, solteiro, advogado inscrito na OAB/ES sob o nº 4275, com escr es crititór ório io à Aven Avenid idaa Expe Expedi dito to Ga Garc rcia ia,, 17 179, 9, sa sala la 10 101, 1, Ca Camp mpoo Gran Grande de,, Carici Ca ricica/ ca/ES, ES, dev devida idame mente nte qu quali alific ficado ado no inc inclus lusoo ma manda ndato to de ins instru trumen mento to procuratorio, vem à presença de Vossa Excelência, para expor e requerer.
REVISÃO DE BENEFICIO PREVIDENCIÁRIO ), autarquia federal com em face do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social ) sede nesta Cidade, na Av. Marechal M. Moraes, n.º 1737, Bento Ferreira, Vitória, ES, CEP. 29.040-570, pelas seguintes razões de fato e direito a seguir:
PRELIMINARMENTE Inicialmente a Autora vem requerer o benefício da gratuidade da Ju Just stiç iça, a, ve vezz qu quee nã nãoo po poss ssui ui co cond ndiç içõe õess de arc arcar co com m as de desp spes esas as proc roces essu suaais sem preju rejuíz ízoo de se seuu próp róprio rio sus uste tent ntoo e de su suaa fam família ília,, REQUERENDO, assim, os benefícios da ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA estatuído na Lei n.º 1.060/50.
DOS FATOS O Autor é titular de benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez com beneficio sob o n.º 526.642.632-9, conforme faz prova os documentos anexo, que se encontra se encontra parcialmente defasado, tendo em vista que o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS não implementou no cálculo de atualização monetária dos salários-de-contribuição do Autor, o direito família a que faz jus. Convém declarar Excelência, que o Autor afirma ter direito ao salário mínimo uma vez que o mesmo tem os seguintes filhos:
JHONATAN DE SOUZA ASSIS , nascido aos 03 de abril de 1994; AFONSO DE SOUZA ASSIS , nascido aos 27 de março de 1996
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DIEGO OLIVEIRA ASSIS , nascido aos 04 de 1997; DANIEL DE SOUZA ASSIS , nascido aos 30 de maio de 1998; DAIANE DE SOUZA ASSIS , nascida aos 12 de fevereiro de 2000; JOÃO PAULO DE SOUZA ASSIS , nascido aos 11 de janeiro de
2003; Conforme assevera os documentos anexos. Data vênia Excelência, observando a carta de concessão de beneficio do Autor, podemos observar que o mesmo percebe mensalmente uma renda de R$ 510,00 (quinhentos e dez reais), estando o mesmo percebendo a renda mínima. Conclui-se, portanto que o beneficio pleiteado pelo Autor servirá para o mesmo como um auxilio à manutenção de sua família, uma vez que o mesmo percebe baixa renda. Convém informar que o presente pleito tem caráter alimentar, pois conforme podemos observar o Autor atualmente tem 37 (trinta e sete) anos, estando gozando de beneficio de aposentadoria por invalidez, i nvalidez, levando em consideração seu problema de saúde, que até a presente data não apresentou melhoras, e principalmente pelo motivo do mesmo ser genitor de 06 (seis) filhos menores, e todos em face de crescimento. Insta frisar que consta nos documentos acostados aos autos, certidão de nascimento, declaração escolar e cópia do cartão de vacinação dos menores. Responsabilizando-se, desde já, a comprovar perante a Autarquia Fede Federa rall to toda dass as ve veze zess em qu quee fo forr ne nece cess ssár ária ia a de decl clar araç ação ão es esco cola larr do doss menores. O Autor declara ainda que procurou a Autarquia Federal para requer requerer er adm admini inistr strati ativam vament entee o sa salári lárioo fam família ília,, para para se seus us filh filhos os me menor nores. es. Recebendo posteriormente comunicação que tal requerimento foi negado sob a seguinte alegação, in verbis: “(...) 1. Comuni Comunicamo camoss que em atendim atendiment ento o a vossa vossa solicit solicitação ação,, efet efetua uamo moss co cons nsul ulta ta em no noss sso o sist sistem emaa info inform rmat atiz izad ado o e dete de tect ctam amos os qu quee vo voss sso o be bene nefi fici cio o de Apos Aposen enta tado dori riaa po por r invalidez, NB supra, foi concedido por Ordem Judicial. 2- Considerando que o INSS não foi citado judicialmente para o pagamento de salário família ao segurado neste benefício, tal pagamento não é devido no caso em tela. (...)”
Conforme podemos observar, a Autarquia Federal informou ao Autor que apenas iria conceder o salário família para seus filhos menores, 138
perante uma intimação judicial, uma vez que seu beneficio de aposentadoria por invalidez fora concedido através de ordenamento judicial. Por este motivo o Autor se foi forçado a ingressar com a presente ação revisional de beneficio para ver seu pedido de salário família, acrescentado no beneficio de aposentadoria por invalidez.
DO DIREITO O sa sallário ário-f -fam amílília ia,, muito uito embo bora ra não ten tenha na natu ture reza za substitutiva da remuneração do segurado (podendo, por isso mesmo, ter valor inferior inferior ao salário salário mínim mínimo), o), tem caráter caráter nitidamen nitidamente te alim alimentar, entar, evidenciado evidenciado no auxílio à manutenção da família do segurado de baixa renda. A despeito disso, não se incorpora, para qualquer efeito, ao salário ou benefício. Grassa polêmica sobre ter o salário-família natureza jurídica previd previdenc enciár iária ia ou traba trabalhis lhista. ta. Entend Entendem emos, os, ape apesar sar da den denomi ominaç nação, ão, pel pelaa natureza previdenciária, haja vista seu encargo econômico ser suportado pela Previdênc Previdência ia Social. Social. Portanto, Portanto, a natureza natureza jurídica do salário-fam salário-família ília é, no atual orde ordena nam men ento to jurí jurídi dico co,, de be bene nefí fíci cioo prev previd iden enci ciár ário io,, embo bora ra atíp típico ico ou extravagante, já que, objetivando a proteção da família, foge à função essencial de proteção contra os riscos sociais, na sua concepção clássica, tal qual posta na Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948. É pago mensalmente, na proporção do respectivo número de filhos filhos ou eq equip uipara arados dos,, aos seg segura urados dos em empre prega gado do (excet (excetoo o do domés méstic tico) o) e traba trabalha lhador dor avu avulso lso e ao apo aposen sentad tadoo pel peloo RGPS. RGPS. Out Outros rossim sim,, o apo aposen sentad tadoo somente faz jus se: permanece em atividade abrangida pela Previdência, ou a ela retorna, na qualidade de empregado ou trabalhador avulso, ou aposentado na qualidade de empregado ou trabalhador avulso, contar com 65 anos ou mais de idade, se do sexo masculino, ou 60 anos ou mais, se do feminino , valendo o registro de que, em caso de aposentadoria por idade de trabalhador rural, essas idades ida des-lim -limites ites são reduzi reduzidas das em cin cinco co ano anos, s, pa para ra ma mante nterr a coe coerên rência cia do sistema. O art. art. 65 da LBPS LBPS é tax taxati ativo, vo, não ad admit mitind indoo int interp erpret retaçã açãoo extensiva, porque não têm direito ao salário-família o empregado doméstico, o contribuinte individual, o segurado facultativo e o segurado especial. Do mesmo modo, o pensionista não faz jus ao salário-família, seja porque os dependentes soment som entee têm direit direitoo à pe pensã nsãoo e ao aux auxílio ílio-re -reclu clusã são, o, sej sejaa porque porque o sal salári árioofamília não se incorpora ao benefício. Os filhos ou equiparados ensejam o direito ao salário-família somente até os 14 anos de idade ou se inválidos (art. 66, LBPS). Nos termos do art. 16, § 2º, LBPS, equiparam-se ao filho o enteado e o menor tutelado, desde 139
que comprovada a dependência econômica. O menor sob guarda judicial deixou de ser equiparado ao filho, para efeitos previdenciários, desde o advento da MP 1.523, convertida na Lei 9.528/97, que deu nova redação ao art. 16, § 2º, LBPS. Nessa toada, somente o segurado guardião com contrato de trabalho anterior a 13.10.96, data da vigência da MP 1.523, bem assim o trabalhador avulso que, na mesma data, detinha essa condição, têm direito ao benefício, ocorrendo já o direito adquirido. A invalidez do filho ou equiparado pode ser superveniente, ou seja, não precisa surgir necessariamente até os 14 anos de idade, cessada a cota do salário-família quando o filho válido completou 14 anos de idade, sua invalidez, ocorrida aos 23 anos, dá novo ensejo ao benefício. O salário-família dispensa carência, e, um número mínimo de contribuições, bastando apenas a comprovação da qualidade de segurado. O salário-família tem data de início do benefício - DIB na data da apresentação à empresa, ao órgão gestor de mão-de-obra, ao sindicato dos trabalhadores avulsos ou ao INSS da certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa ao equiparado ou inválido. [04] Isso Isso porque porque a situaç situação ão de est estado ado em relação a esses dependentes, embora seja o evento que dê causa à concessão deste benefício, serve apenas para verificação da legislação aplicável: aplica-se a legi legisl slaç ação ão vige vigent ntee à ép époc ocaa da su suaa oc ocor orrê rênc ncia ia.. E a legis legislaç lação ão vige vigent ntee determina a DIB na data da prova mesma desta situação. O pa paga game ment ntoo é co cond ndic icio iona nado do à ap apre rese sent ntaç ação ão an anua uall de [05] atestado de vacinação obrigatória, até seis anos de idade, e à comprovação semestral de freqüência à escola do filho ou equiparado, a partir dos 7 anos de ida dadde (art (art.. 67, LBP LBPS, se seggund ndaa pa part rte, e, red redaç açãão da Le Leii 9.87 9.8766/99, /99, cu cuja ja [06] constitucionalidade já foi placitada pelo STF). A ausência dessa comprovação implica a suspensão da cota do benefício referente àquele dependente, até ser provada a vacinação ou a freqüência escolar no período, quando a cota será reativada, com o pagamento dos atrasados relativos ao período suspenso. O sa salá lári rioo-fa famí mília lia é de devi vido do ap apen enas as ao se segu gura rado do de ba baix ixaa renda. Sua renda mensal inicial – RMI é determinada por cotas, na proporção dos dependentes suso mencionados, sem limite de cotas, 15 filhos ensejam 15 cotas de salário-família. Entenda-se por baixa renda, para concessão de saláriofamília, o segurado que não recebe salário mensal superior a R$ 360,00, limite este corrigido pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do RGPS (art. 13, EC 20/98). A partir de maio de 2005, os valores da cota do salário-família são de R$ 21,27 para o segurado com remuneração mensal até R$ 414,78 e R$ 14,99 quando a remuneração for superior àquele valor até R$ 623,44. O segurado que recebe acima de R$ 623,44 não tem direito ao benefício, porquanto não é considerado de baixa renda. Como o direito ao benefício bene fício é verificado verificado mensalment mensalmente, e, ou seja, o direito direito tem como parâmetro parâmetro a remuneração do segurado na respectiva competência, o limite em questão tem 140
incidência imediata, cessando os salários-família que vinham sendo pagos aos segurados que não se enquadrem como de baixa renda, não havendo falar em direito adquirido. Se o se segu gura rado do em empr preg egad adoo trab trabal alha ha em mais ais de um umaa empr em pres esa, a, ou se seja ja,, po poss ssui ui at ativ ivid idad ades es co conc ncom omita itant ntes es,, tem tem dire direito ito à co cota ta do salário-família em cada uma delas, desde que a soma das remunerações não ultrap ult rapass assee o lim limite ite de R$ 623,44. 623,44. O pai e a mã mãee po podem dem receber receber o sal salári árioofamília, inclusive em razão dos mesmos dependentes, quando forem segurados empregados ou trabalhadores avulsos, desde que ambos sejam trabalhadores de baixa renda. Em caso de divórcio, separação judicial ou de fato dos pais, abandono legalmente caracterizado ou perda do poder familiar (antigo pátriopoder po der), ), o sal salári ário-f o-famí amília lia é pag pagoo direta diretame mente nte àqu àquele ele que ficar ficar com a gua guarda rda judicial do menor, inclusive terceira pessoa. O cancelamento do benefício – DCB dá-se automaticamente: com a morte do filho ou equiparado, a contar do mês seguinte ao do óbito; quando o filho ou equiparado completar 14 anos de idade, salvo se inválido, a cont co ntar ar do mê mêss se segu guin inte te ao da da data ta do an aniv ivers ersár ário; io; pe pela la recu recupe pera raçã çãoo da capacidade do filho ou equiparado inválido, a contar do mês seguinte ao da cessação da incapacidade; ou pelo desemprego do segurado. De se registrar a ilegit ilegitimi imida dade de des desta ta últ última ima hip hipóte ótese, se, já que contraria contraria o art. art. 15, LBPS, LBPS, que estende a manutenção da qualidade de segurado por no mínimo 12 meses após a cessação cessação das cont contribuiç ribuições, ões, devendo o salário-fa salário-família, mília, que era pago pela empresa até a cessação do vínculo empregatício, ser pago diretamente pelo INSS até a perda da qualidade de segurado, uma vez que, é bom repetir, trata-se de benefício previdenciário e não de benefício trabalhista. Importante Importante distinguir a responsab responsabilidad ilidadee pelo pagamento pagamento do bene be nefí fíci cio. o. Os em empr preg egad ados os rece recebe bem m o sa salá lári rioo-fa famí míliliaa da em empr pres esa, a, pa pago go juntamente com o salário, de forma proporcional aos dias trabalhados no mês, no caso de admissão ou demissão, e de forma integral, no caso de afastamento do trabalho em virtude de doença. Quando o segurado empregado não recebe salário mensal, o salário-família é pago pela empresa juntamente com o último pagamento relativo ao mês. No caso da segurada empregada, ainda que esteja em gozo de salário-maternidade, continua sendo responsabilidade da empresa o pag pagam ament entoo do sa salári lário-fa o-famíl mília. ia. Já os avu avulso lsoss recebe recebem m o sa salári lário-fa o-famíl mília ia do INSS, que o paga diretamente ao segurado ou, mediante convênio, ao sindicato ou órgão gest gestor or de mão-de-ob mão-de-obra, ra, sem sempre pre de forma forma integ integral, ral, independente independente do número de dias trabalhados no mês. Se o segurado estiver em gozo de auxíliodoença, o benefício é pago diretamente pelo INSS, sempre de forma integral, vale va lend ndoo sa salilien enta tarr qu quee ca cabe be à em empr pres esaa o pa paga gam men ento to do sa salá lári rioo-fa fam mília ília correspondente ao mês de afastamento do trabalho e ao INSS aquele referente ao mês de cessação do auxílio-doença. 141
Outros Outr ossi sim, m, a em empr pres esa, a, ao pa paga garr o sa salá lári rioo-fa famí mílilia, a, nã nãoo supor su porta ta o ônu ônuss eco econôm nômico ico des desse se be benef nefíci ícioo previd previden enciá ciário rio,, porque porque po pode de comp co mpen ensa sarr es esse se pa paga game ment ntoo qu quan ando do do reco recolh lhim imen ento to da dass resp respec ectitiva vass contribuições previdenciárias sobre a folha de salários (art. 68, caput , LBPS), devendo conservar durante 10 anos os comprovantes desses pagamentos e das certidões correspondentes (art. 68, § 1º, LBPS). Isso porque o art. 45, Lei 8.212/91, 8.21 2/91, estabelece estabelece um prazo decadenci decadencial al de 10 anos para o INSS lançar as contr co ntribu ibuiçõ ições es previd previdenc enciár iárias ias,, div divers ersoo do prazo prazo dos dem demais ais tributo tributos, s, que é qüinqüenal. FÉRIAS. COMPROVAÇÃO DE FRUIÇÃO. ÔNUS DO EMPREGADOR. O gozo de férias é um direito do empregado, conforme previsão constitucional (artigo 7º, inciso XVII) e artigo 129 da Consolidação das Leis do Trabalho, motivo pelo qual, o ônus de comprovar a sua concessão e gozo é do reclamado, (artigo 818 da CLT c/c artigo 333, II, do CPC). Se o reclamado não desincumbiu do ônus de provar que o empregado usufruiu do merecido descanso, deverá arcar com o pagamento, em dobro, das férias não gozadas. Recurso improvido. improvido. SALÁRIO FAMÍLIA. SÚMULA N. 254 54,, DO TST. Para fa fazzer jus ao ben eneefíc fício previ previde denc nciá iári rioo de 'sal 'salár ário io fam famílília ia',', além além da ap apres resent entaç ação ão da certidão de nascimento do filho menor de 14 anos junto à empresa, o art. 67 da Lei nº 8.213/91 exige a comprovação comprovação de que a criança criança recebeu as vacinas anuais obrigatórias, bem como a prova de freqüência escolar (Súmula n. 254, do TST). Assim, caberia ao Autor demonstrar que apresentou os respectivos documentos ao reclamado, ônus do qual não se desincumbiu. Recurso provido. HORA HORAS S EXTR EXTRAS AS.. REGIS REGISTR TRO O DE JO JORN RNAD ADA A x RECIB RECIBOS OS DE PAGA PAGAME MENT NTO. O. Ma Mant ntém ém-s -see a de deci cisã sãoo de prim primei eiro ro grau grau qu quee condenou o reclamado ao pagamento das horas extras laboradas pelo obreiro e seus reflexos, ante o cotejo dos registros de jornada, nos quais demonstra labor em jornada extraordinário, em confronto com os recibos de pagamento colacionados aos autos. Recurso improvido. MULTA DO ART. 477 DA CLT. VALOR EM DOBRO. NEGO NEGOCI CIAÇ AÇÃO ÃO COLE COLETI TIVA VA.. PREV PREVAL ALÊN ÊNCI CIA. A. O prin princí cípi pioo da autono aut onomi miaa da vonta vontade de que pres presid idee os acor acordos dos e conv convenç ençõe õess coletivas de trabalho, legitima que as partes estipulem livremente que a multa do art. 477, § 8º da CLT, seja devida em dobro, quando verificada a mora no pagamento de verbas decorrentes da rescisão do contrato de trabalho, sem que o empregado tenha dado causa. Recurso improvido. MULTAS. LITIGÂNCIA DE MÁFÉ. EMBARG EMBARGOS OS PROTEL PROTELATÓ ATÓRIOS RIOS.. ATO ATENTA ATENTATÓR TÓRIO IO AO EXERCÍCIO DA JURISDIÇÃO. CUMULAÇÃO DE PENALIDADES. INEX INEXIS ISTÊ TÊNC NCIA IA.. Ao inte interp rpor or os em emba barg rgos os de de decl clar araç ação ão,, o embargante embargante violou, ao mesmo tempo, três regras impostas impostas por lei: a primeira (art. 14, V, parágrafo único, do CPC), a qual prevê a incidência de multa de até 20% para a hipótese de descumprimento dos provimentos judiciais ou de criar embaraço ao
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exercício da jurisdição (contempt of court); a segunda (artigo 17, VI do CPC), cujo mister consiste em punir aquele que litiga de má-fé, dentro de um leque de previsões contidas no artigo 17 do CPC; e a terceira (art. 538, parágrafo único) a qual foi criada com intuito de impedir impedir interposição interposição de qualqu qualquer er recurso recurso protelatório protelatório,, aplicada aplicada em decorrência da má-fé, entendo que deva ser mantidas as multas aplicadas, aplicadas, não havendo que se falar em bis in idem ou cumulação de penalidades. Recurso improvido. (TRT23. RO 01179. 011 79.200 2007.0 7.002. 02.23. 23.0000-4. 4. Publ Public icado ado em em:: 27 27/06 /06/08 /08.. 2ª Turm Turma. a. Relator: DESEMBARGADOR OSMAIR COUTO)
DOS PEDIDOS Diante do exposto, requer a Vossa Excelência: a) Inicialme Inicialmente nte o Autor vem requerer requerer o benefício benefício da gratuidad gratuidadee da Justiça, Justiça, vez que não possui condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família; b) A citação citação do Instituto Instituto Nacional Nacional do Seguro Seguro social social – INSS, INSS, bem como como sua intimação para que, na apresentação da Contestação, junte aos autos o processo administrativo de concessão do benefício; c) A co conde ndenaç nação ão do INSS INSS a revisa revisarr o cál cálcul culoo do salário salário-de -de-be -benef nefíci ícioo do beneficio do mesmo, condenando a Autarquia a acrescentar o salário família, com direito ao retroativo, contando com o DIB 22/01/2008; d) Condenaç Condenação ão no pagame pagamento nto das diferenças diferenças decorrent decorrentes es do reajustamen reajustamento to postulado, parcelas vencidas e não atingidas; e) Propõe Propõe,, des desde de já, todas todas as provas provas em Direito Direito adm admitid itidas, as, notadam notadament entee exame pericial. Dá - se à causa o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais) Cariacica/ES, 26 de maio de 2010.
ADMAR JOSÉ CORRÊA OAB/ES 4275
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