FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO MONOGRAFÍA Levantamiento del secreto bancario y reserva tributaria ÁREA DE INVESTIGACIÓN Derecho público LINEA DE INVESTIGACIÓN INVESTIGACIÓN “Derecho Procesal”
AUTORA: Morán Noblecilla, Cinthia Carola ASESOR: Vigil Zárate, Martha Angélica Piura – Perú 2017
ÍNDICE
I.
INTRODUCCIÓN ..................................................................................................................... 3
II.
MARCO TEÓRICO ................................................................................................................... 4 2.1.
LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO.................................................................. 4
2.1.1.
Secreto Bancario ................................................................................................... 4
2.1.2.
Sujetos del Secreto Bancario ................................................................................. 4
2.1.2.1.
Sujeto Activo ................................................................................................. 4
2.1.2.2.
Sujeto Pasivo ................................................................................................. 4
2.1.3.
¿En qué consiste el levantamiento del secreto bancario? .................................... 4
2.1.4.
0peraciones y negocios cubiertos por el secreto bancario ................................... 5
2.1.5.
Excepciones a la obligación legal .......................................................................... 6
2.2.
RESERVA TRIBUTARIA.................................................................................................... 9
2.2.1.
Definición de Reserva Tributaria: .......................................................................... 9
2.2.2.
La reserva tributaria en el ordenamiento constitucional...................................... 9
2.2.2.1.
Los derechos fundamentales de la persona.................................................. 9
2.2.2.2.
Funciones del poder legislativo: .................................................................. 10
2.2.3.
Las excepciones a la reserva tributaria ............................................................... 11
III.
CONCLUSIONES ............................................................................................................... 13
IV.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ....................................................................................... 14
I.
INTRODUCCIÓN
No cabe duda, que, a través del tiempo, el sistema bancario ha estado cambiando en la prestación de los servicios financieros; sin embargo, la actividad básica del banco ha sido la intermediación del crédito, esto se refleja en la captación de recursos monetarios del público, cuando tienen excedentes de ahorro, para luego otorgar en crédito, ganando con ello una diferencia. Por ello el banco constituye un lugar de tránsito de muchos recursos monetarios, y mobiliarios, por lo que ocasiona que dicho ente financiera tenga información sobre el patrimonio y los movimientos bancarios de los clientes, por ello al manejar dicha información deben guardar reserva sobre las operaciones que realizan, ya que al brindarse información financiera a terceras personas traerá consigo muchos perjuicios. Por ello la normatividad ha consagrado la reserva de las operaciones de las personas a través del SECRETO BANCARIO, cuya violación traería consigo consecuencias laborales, administrativas y judiciales. Además del Secreto Bancario, uno de los derechos que toda contribuyente cuenta es el secreto de la información tributaria relacionada con la cuantía y la fuente de sus rentas, o cualquier dato relacionado a los elementos antes indicados. Lo antes mencionado se le conoce como secreto o reserva tributaria. Ello implica que nadie puede acercarse a la Administración Tributaria para averiguar cómo se originaron los ingresos de una determinada persona, conocer cuál es el monto del tributo que le corresponde cancelar. En este aspecto al existir la reserva tributaria, el fiscal debe velar por mantener oculta esta información protegiendo al contribuyente. Sin embargo, este
proceso de
ocultamiento no es total, ya que existen ciertos supuestos en los cuales se debe levantar la reserva tributaria. Así, la presente monografía analizará más a fondo estaos dos puntos, y explicará de manera clara y precisa, cuales son los casos en los que estas medidas de seguridad pueden ser omitidas.
II. MARCO TEÓRICO 2.1. LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO 2.1.1. Secreto Bancario Es la obligación impuesta a los bancos de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes, que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que las vincula. 2.1.2. Sujetos del Secreto Bancario 2.1.2.1. Sujeto Activo El sujeto activo de esta relación jurídica del secreto bancario va estar constituida por el cliente, esto es por las personas quienes hacen usos de los servicios financieros que prestan las entidades financieras. 2.1.2.2. Sujeto Pasivo El sujeto va a estar constituido por las entidades financieras, que se dedican a las operaciones bancarias y esto obliga a todo su personal. 2.1.3. ¿En qué consiste el levantamiento del secreto bancario? Una vez que se interpone una denuncia o surgen sospechas con relación a las operaciones financieras de alguna persona, se puede solicitar el levantamiento del secreto bancario a la Superintendencia de Banca y Seguros. Cabe señalar que la manera más común es que una autoridad lo solicite a al juez. Pero, según el artículo 143 de la Ley 26702 o Ley c, también existe la vía directa de solicitar el levantamiento siempre y cuando quien lo requiera sea:
a) Un juez o tribunal en el pleno ejercicio de sus funciones sobre algún proceso determinado. b) El Fiscal de la Nación, cuando se presuma enriquecimiento ilícito por parte de funcionarios públicos o administradores de recursos del Estado. c) El Fiscal de la Nación o el gobierno de un país con el que se haya suscrito convenio para colaborar en la lucha contra delitos como el narcotráfico y el lavado de activos o el terrorismo. d) El presidente de una Comisión investigadora del Congreso. 2.1.4. 0peraciones y negocios cubiertos por el secreto bancario La Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Ley Nro. 26702) Sección Segunda, Capitulo Segundo, titulado “Secreto Bancario”
concretamente el artículo 140 establece que las entidades confortantes del Sistema Financiero, así como sus directores, funcionarios y servidores, están prohibidos de suministrar información sobre las operaciones pasivas de sus clientes, salvo que medie autorización escrita de estos en los casos previstos en los artículos 142 y 143. No rige esta norma tratándose del movimiento sospechosos de lavado de dinero o de activos, la empresa está obligada a informar acerca de los movimientos a la Unidad de Inteligencia Financiera. Sin embargo el reciente Decreto Legislativo 987 que modifica la ley Penal Contra Lavado de Activos, publicada el 22 de julio del 2007 establece que quien incumple brindar dicha información a dicha entidad será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. A diferencia del establecido en nuestra anterioridad normatividad bancaria que consideraba que el secreto bancario comprendía todas las operaciones que realizaban los clientes con los bancos, el nuevo dispositivo restringe dicho derecho a las Operaciones Pasivas.
Se entiende por operaciones pasivas todas aquellas operaciones en las que el cliente es acreedor del banco, es decir, aquellas operaciones en las que el banco es deudor frente al cliente. Estas pueden ser depósitos en Cuenta Corriente o de Ahorro, Valores en Custodia, CTS, etc., no importando si tales operaciones han sido realizadas por personas naturales o jurídicas. Además el derecho de mantener en Secreto o por lo menos en Reserva las operaciones que una persona realizada ante las instituciones bancarias y financieras tiene rango Constitucional en la medida en que el numeral 5 del artículo 2 de la Constitución lo regula y autoriza su levantamiento únicamente en determinadas circunstancias y solo a petición de determinadas autoridades. Sin embargo, no se ha establecido un procedimiento para levantar la privacidad económica, tampoco se ha conferido a su titular el derecho de conocer que se está procediendo a su levantamiento. 2.1.5. Excepciones a la obligación legal El artículo 142 de la norma ya mencionada señala los casos en los que no pera el Secreto Bancario. Información Global que proporciona las Superintendencia de Bancos y Seguros al Banco Central de Reserva y a las entidades del Sistema Financiero para usos estadísticos y la formulación de política económica y su seguimiento, se incluye también la información que soliciten las Sociedades de Auditorías autorizadas por la Superintendencia de Bancos y Seguros, así como la información requerida por las firmas clasificadores de cartera de riesgo. Que solo podrán ser solicitados por el funcionario público autorizado por ley, tales como el Juez en el ejercicio regular de sus funciones y con
específica referencia a un proceso determinado en el que sea parte el cliente del banco. La ley no señala si necesariamente sea un juez penal, por lo tanto deberá entenderse que tal facultad se extiende a todo Juez. También se halla facultado el Fiscal de la Nación, para los casos de Enriquecimiento Ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes administren determinados recursos del Estado y de organismos a los que otorgue soporte económico. Para el efecto se hace necesario la determinación del patrimonio ex pos del presunto agente del delito; para ello resulta indispensable conocer la existencia de cuentas o colocaciones bancarias a nombre del imputado o de sus familiares. Si se trata de investigación preliminar la solicitud de levantamiento del secreto Bancario la formula el Fiscal de la Nación y se canaliza por intermedio de la Superintendencia de Bancos y Seguros. De igual modo, esta facultad se extiende a los Presidentes de las Comisiones de Investigación del Poder Legislativo, con acuerdo de cada uno de ellas. Por último también se faculta el levantamiento del Secreto Bancario a solicitud de un Gobierno o el Fiscal de la Nación con el que se tenga suscrito convenio para combatir, reprimir y sancionar el narcotráfico o el terrorismo, o en general, tratándose de movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, con referencia a transacciones financieras y operaciones bancarias ejecutadas por personas presuntamente implicadas en esas actividades delictivas o que se encuentren sometidas a investigación bajo sospecha de alcanzarles responsabilidad en ellas. La autoridad peruana se dirigirá a la extranjera a través de la Carta Rogatoria
correspondiente
en
aplicación
de
la
Convención
Interamericana Anticorrupción si se trata de un país americano o de
convenios de otras latitudes en todo caso invocando el Principio de Reciprocidad. El Superintendente, en el ejercicio de sus funciones de supervisión, en los casos de los numerales 2, 3 y 4, el pedido de información se canaliza a través de la Superintendencia, la consecuencia inmediata del levantamiento del Secreto Bancario es disponer el Bloqueo o inmovilización de los fondos de cuenta.
2.2. RESERVA TRIBUTARIA 2.2.1. Definición de Reserva Tributaria: Cuando se habla de “Reserva Tributaria”, dicho término estará vinculado
con el hecho de guardar el conjunto de informaciones que cualquier Administración Tributaria (sea de Gobierno Central o de Gobierno Local), obtenga de los contribuyentes y que solo puede ser utilizada para sus fines propios. La Reserva Tributaria existe, también, en interés de la sociedad ya que ésta incentiva el incremento de los ingresos tributarios del Estado. En efecto, el deudor tributario está más dispuesto a manifestar sus circunstancias personales cuanto más garantía tenga de que la Administración utiliza todos los hechos por ella conocidos para fines impositivos. Este motivo psicológico tiene un trasfondo jurídico real. Dado que nadie está obligado a exponerse a sí mismo al riesgo de la persecución penal, la obligación jurídico-impositiva de cooperación e información del deudor tributario termina allí donde cesa la protección mediante la reserva tributaria. 2.2.2. La reserva tributaria en el ordenamiento constitucional El tema de la Reserva Tributaria se encuentra consagrado en la Constitución Política del Perú de 1993. Existen dos lugares donde se nombra tal figura jurídica. 2.2.2.1.
Los derechos fundamentales de la persona Apreciamos que en el numeral 5 del artículo 2° de la Constitución Política del Perú, perteneciente al Capítulo I: Derechos Fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho a:
a) Solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. b) El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. Solo podrán levantar la reserva tributaria: a) Los Jueces. En los procedimientos sobre tributos, alimentos, disolución de la sociedad conyugal o en los procesos penales. b) El Fiscal de la Nación. En los casos de presunción de delito. 2.2.2.2.
Funciones del poder legislativo: Adicionalmente el tema de la Reserva Tributaria se encuentra regulado en el citado texto constitucional en el artículo 96°, perteneciente al Capítulo I: Del Poder Legislativo en donde se establece que: Cualquier representante a Congreso puede pedir a los Ministros de Estado, al Jurado Nacional de Elecciones, al Contralor General, al Banco Central de Reserva, a la Superintendencia de Banca y Seguros, a los Gobiernos Locales y a las instituciones que señala la ley, los informes que estime necesarios. Para el cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier información, la cual puede implicar el levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria;
excepto la información que afecte la intimidad personal. Sus conclusiones no obligan a los órganos jurisdiccionales. 2.2.3. Las excepciones a la reserva tributaria a) Las solicitudes de información, exhibiciones de documentos y declaraciones tributarias que ordene el Poder Judicial, el Fiscal de la Nación en los casos de presunción de delito, o las Comisiones investigadoras del Congreso, con acuerdo de la comisión respectiva y siempre que se refiera al caso investigado. b) Los expedientes de procedimientos tributarios respecto de los cuales hubiera recaído resolución que ha quedado consentida, siempre que sea con fines de investigación o estudio académico y sea autorizado por la Administración Tributaria. c) La publicación que realice la Administración Tributaria de los datos estadísticos, siempre que por su carácter global no permita la individualización de declaraciones, informaciones, cuentas o personas. d) La información de los terceros independientes utilizados como comparables
por
la
Administración
Tributaria
en
actos
administrativos que sean el resultado de la aplicación de las normas de precios de transferencia. e) Las publicaciones sobre Comercio Exterior que efectúe la SUNAT, respecto a la información contenida en las declaraciones referidas a los regímenes y operaciones aduaneras consignadas en los formularios correspondientes aprobados por dicha entidad y en los documentos anexos a tales declaraciones. Por decreto supremo se regulará los alcances de este inciso y se precisará la información susceptible de ser publicada.
f) La información que solicite el Gobierno Central respecto de sus propias acreencias, pendientes o canceladas, por tributos cuya recaudación se encuentre a cargo de la SUNAT, siempre que su necesidad se justifique por norma con rango de Ley o por Decreto Supremo. g) La información reservada que intercambien los órganos de la Administración Tributaria, y que requieran para el cumplimiento de sus fines propios, previa solicitud del jefe del órgano solicitante y bajo su responsabilidad. h) La
información
reservada
que
se
intercambie
con
las
Administraciones Tributarias de otros países en cumplimiento de lo acordado en convenios internacionales. i) La información que requiera el Ministerio de Economía y Finanzas, para evaluar, diseñar, implementar, dirigir y controlar los asuntos relativos a la política tributaria y arancelaria. En ningún caso la información
requerida
contribuyentes.
permitirá
la
identificación
de
los
III. CONCLUSIONES 1) Se llegó a la conclusión de que el secreto bancario es una medida bastante útil para evitar conflictos con los clientes, sin embargo, es necesario tomar en cuenta, que hay veces en las que este tipo de medidas, frenan la justicia, y en ciertas ocasiones deben pasarse por alto, para de ese modo evitar problemas legales. 2) Este levantamiento puede solicitarse solo a la Superintendencia de Banca y Seguros, sin embargo, según la Ley General del Sistema Financiero puede también ser solicitado por un juez, tribunal, fiscal de la nación o presidente de una comisión investigadora del Congreso. 3) Solo los Jueces y en los procedimientos sobre tributos, alimentos, disolución de la sociedad conyugal o en los procesos penales y el Fiscal de la Nación, en los casos de presunción de delito, pueden solicitar un levantamiento de la reserva tributaria. En mi opinión, considero que es correcto tomar esta medida, pues permite un límite a la persona, para que solo se dé el levantamiento cuando realmente se requiera. 4) Como toda norma, esta tiene sus excepciones, las cuales sirven para que las personas, tanto jurídicas como naturales no se aprovechen de esto, y poder librarse de los delitos que cometen, sin estas, cualquier persona haría lo que quiera, y el derecho no busca eso, la conclusión en este caso vendría a hacer, que es todo tipo de excepción a la regla general, es verdaderamente útil.
ACOSTA ROMERO, Miguel. Nuevo Derecho Bancario (7ed). (1998). México: Porrúa. FALCONI PICARDO, Marco. El Derecho Bancario a la Luz de la Legislación Jurisprudencia Peruana (1ed.). (2000). Perú: Ediciones Legales. FLORES POLO, Pedro. Diccionario Jurídico Tomo II (1ed). (2007). Perú: Cultural Cuzco. GALVEZ VILLEGAS, Tomas. Delito de Enriquecimiento Ilícito (1ed.). (2001). Perú: Idemsa. GALVEZ VILLEGAS, Tomás. El Delito de Lavado de Activo. (1ed.). (2014). Perú: Instituto Pacífico. HUAMANI CUEVA, Rosendo. Código Tributario Comentado. (5ed.). (2007). Perú: Jurista Editores. REVOREDO PALACIOS, Abel. La reserva tributaria. (26 de Diciembre del 2007). Derecho en General.
