Secreto Bancario - Grupo 1

UNIVERSIDAD ANDINA NÉSTOR CÁCERES CÁCERES VELÁSQUEZ FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS. ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

CURSO: DERECHO BANCARIO Y SEGUROS TEMA: SECRETO BANCARIO (naturaleza, alcance y levantamiento) DOCENTE: Dr. DIAZ TAVERA, Germán INTEGRANTES: 

RODRIGUEZ ADCO, Lisbeth Jaqueline



PACCALLI VILCA, Ruth Mary Cruz



VILCA ESPINOZA, Rocio Gisela



MAMANI PANCA, Wilmer Nilson.



VARGAS VELASQUEZ, Sonycaela



QUIÑONEZ QUISPE, Vianney



CRUZ QUISPE, Mary Carmen

Semestre: “IX - B” Puno, 2017 - II

versidad versidad Andina Néstor Cáceres Velásquez Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas

Uni

INDICE Introducci Introducción ón ............................... ................................................ .................................. ................................. .................................. ................................. ...............2 El Secreto Bancario. ..................................................................................................... 2 1. Concepto de Secreto Bancario. ............................................................................. 2 2. Naturaleza jurídica. ............................................................................................... 4 3. Sujetos del Secreto Bancario. ............................................................................... 4 3.1. Sujeto activo. .................................................................................................. 5 3.2. Sujeto pasivo. ................................................................................................. 5 4. Teorías explicativas explicativas del Secreto Bancario. .................. ......... ................... ................... .................. ................... .............. .... 5 4.1. Interés público vs. Interés privado: privado:.................. ......... .................. ................... ................... ................... ................... ........... 5 4.2. Uso ................................. .................................................. .................................. ................................. ................................. .............................. ............. 6 4.3. La buena buena fe ........................... ........................................... ................................. .................................. ................................. ........................ ........ 6 4.4. El contrato contrato ................................. .................................................. .................................. ................................. ................................. ................... .. 7 4.5. El secreto profesional ..................................................................................... 7 4.6. La responsabilidad responsabilidad civil extracontractual .................. ......... ................... ................... ................... ................... ........... 8 4.7. Protección de la actividad actividad bancaria................... ......... ................... .................. ................... ................... .................. ......... 8 4.8. Derecho a la intimidad .................................................................................... 8 5. Caractere Caracteres s............................... ................................................. .................................. ................................. .................................. ........................... .......... 9 6. Alcances Alcances .................................. ................................................... ................................. ................................. .................................. ........................... .......... 9 7. Operaciones comprendidas. ................................................................................ 10 8. Excepciones. ....................................................................................................... 11 9. Responsabilidades emergentes. ......................................................................... 11 10. Aplicación de la reforma reforma en el tiempo .................. ......... .................. ................... ................... ................... .................. ........ 12 11. Las centrales de datos y riesgos. ...................................................................... 13 12. Autorizacion para la apertura, traslado y cierre de sucursales y otras oficinas. . 14 13. Capital. Capital. ................................ ................................................. .................................. ................................. ................................. ............................ ........... 14 14. Levantamiento del secreto bancario: ................................................................. 15 15. Derecho penal bancario y financiero. ................................................................ 16 16. Tratamiento en la legislación nacional ............................................................... 18 16.1. Constitución política del perú ...................................................................... 18 16.2. Código penal ............................................................................................... 18 16.3. Ley general del sistema financiero y del sistema de seguros y orgánica de la superintendencia superintendencia de banca y seguros (ley n° 26702): .................. ........ ................... .................. ............... ...... 19 Conclusi Conclusiones ones ................................ ................................................. .................................. ................................. ................................. ............................ ........... 20 Bibliogra Bibliografia fia .................................. .................................................. ................................. ................................. .................................. ............................... ............. 21

pág. 1

versidad Andina Néstor Cáceres Velásquez Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas

Uni

INTRODUCCIÓN. Para la elaboración del presente trabajo se consultó diferentes bibliografías sobre el tema, y según estos el secreto bancario tiene una regulación específica en materia bancaria y financiera, y a nivel jurisprudencial se ha determinado su contenido constitucionalmente protegido. Lo que se desarrolla en este trabajo son las implicancias sobre el secreto profesional sustentadas a partir del uso de la información financiera de este producto de una invasión al derecho del secreto bancario. Dentro del desarrollo del tema incluimos el derecho a la intimidad, que trata sobre el libre desarrollo de la personalidad como manifestación del derecho a la vida privada sin interferencias ilegítimas, tiene su concreción de carácter económico en el secreto bancario. Si bien este derecho tiene protección constitucional por ser la constitución una norma jurídica con eficacia inmediata y directa, no obstante, podría presentarse determinadas circunstancias que exijan la protección de otros derechos fundamentales, que conlleven la posibilidad de que se limite el ejercicio del secreto bancario, procediendo su levantamiento que podrá ser llevado a cabo únicamente por el Juez Laboral en el proceso laboral que entable el empleador a fin de producir los indicios que corroboren sus sospechas de un actuar ilegítimo del trabajador, que afecta la economía y finanza de la empresa. En ningún caso el empleador puede invadir la reserva de las operaciones bancarias ni acceder a la cuenta de ahorros del personal que se encuentra vinculado con un contrato de trabajo, ya que de hacerlo contravendría las normas legales como constitucionales.

EL SECRETO BANCARIO. 1. CONCEPTO DE SECRETO BANCARIO. En su acepción más simple, la palabra secreto significa” lo cuidadosamente, q ue se tiene reservado y oculto”. Secreto bancario vendría a ser, entonces, aquello que los bancos tienen cuidadosamente reservado y oculto. I nicialmente, el concepto preliminar no aparece negado por la realidad de su aplicación a la vida diaria de los negocios bancarios, pero es realmente evidente que el mismo resulta insuficiente para caracterizar adecuadamente la especial conformación que presentan esa reserva dentro del ámbito del derecho bancario. Para mayor comprensión del derecho bancario se cita a los siguientes autores, para que amplíen la definición a cerca del presente tema.  Según Juan José Blossiers Mazzini 1. El Secreto Bancario es la institución que consiste en la obligación que tienen los bancos de no proporcionar a terceros ninguna información relativa a sus clientes sin causa justificada. Debe entenderse que esta información comprende tanto los antecedentes como las operaciones que los clientes realizan, incluyendo, plazos, montos y fechas de las transacciones que conozca como consecuencia de sus relaciones de los mismos. Esta obligación contiene a su vez el deber de no brindar información y al mismo tiempo ocultarla, manteniendo estricta reserva de la misma, la cual sólo podrá ser develada por causas recogidas por la ley, cubriendo de esta manera, cual manto protector al cliente.

1

BLOSSIERS MANZINI Juan José. Derecho Bancario, Librería y Ediciones Jurídicas. 1ra edición 1998 pág. 2


Uni



Por otro lado Daniel Puémape 2 indica que el Secreto Bancario es un mecanismo a través del cual el público ahorrista se asegura de que la información relativa a su capacidad de ahorro será mantenida en reserva por parte de la institución financiera a la cual le confíe sus ahorros. la misma forma Marco Falconi Picardo 3, define al Secreto Bancario como aquella institución en virtud de la cual los bancos están obligados a mantener estricta reserva de todos los antecedentes de sus clientes, y que hayan conocido como consecuencia de sus relaciones con éstos. Esta obligación cesa ante el mismo cliente o por causas legales.

 De



Por su parte Hernán Figueroa Bustamante 4, señala que el Secreto Bancario es la obligación impuesta a los bancos de no revelar a terceros sin causa justificada los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los vinculan. Romero Acosta 5 indica que el Secreto Bancario es la potestad que ostenta una entidad del sistema financiero con relación a la Administración Pública a no revelarles la información referida a los movimientos de sus clientes acerca de sus cuentas.

 Finalmente



En opinión del Tribunal Constitucional, lo que el secreto bancario y la reserva tributaria constitucionalmente proscriben es el acceso a la información que corresponde a la esfera íntima del individuo. No se encuentra restringida en cambio aquella información que no corresponde al ámbito de lo íntimo y, en consecuencia, si bien respecto de ella debe mantenerse la reserva, resulta admisible su utilización para fines constitucionalmente legítimos (por ejemplo, la investigación sobre las operaciones financieras catalogadas como sospechosas o el seguimiento de la actividad impositiva por parte de la Administración Tributaria con fines de fiscalización o investigación).

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que incluir la privacidad económica en el contenido esencial del derecho a la intimidad implicaría la imposición de obstáculos irrazonables en la persecución de los delitos económicos En base a los alcances de estas definiciones podemos precisar que el Secreto Bancario conforme a lo normado a nuestro ordenamiento nacional forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y es el deber de la institución crediticia de no suministrar información sobre las cuentas de su cliente, así como de aquellos hechos de que tenga conocimiento como consecuencia de sus actividades, salvo en los casos excepcionales previstos por la ley o como el derecho de las citadas entidades a rehusar suministrar información sobre los citados datos, pues su titular es siempre el individuo o la persona jurídica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras. No se puede desconocer el importante papel que juega el secreto bancario para el desenvolvimiento de las entidades financieras. La obligación del secreto refuerza la 2

PUÉMAPE Daniel “Tratado Elemental Derecho Bancario Peruano Enfoque Legal y Financiero ” Jurista Editores - Edición 2013. 3

FALCONI PICARDO, Marco El Derecho Bancario a la Luz de la Legislación y Jurisprudencia Peruana. Ediciones Legales. Julio 2000 4 FIGUEROA BUSTAMANTE Hernán “Introducción al Derecho Bancario, Financiero y Bursátil” Editora Grijley - Edición 2010. 5 ACOSTA ROMERO, Miguel Nuevo Derecho Bancario 7ma. Edición 1998 Ed. Porrúa pág. 3


Uni

confianza del público en las entidades financieras (y primordialmente en el si stema financiero), cooperando a la obtención de un alto porcentaje de depósitos, un volumen sostenido de negocios y una afluencia importante de capital que, de otra manera, emigraría hacia países donde gozan de este tipo de seguridad. Tanto así que el banco como principal interesado en canalizar los ahorros internos a través del Sistema Financiero institucionalizado, ha reafirmado el secreto bancario como elemento esencial del funcionamiento del mercado. La finalidad perseguida con la instauración del secreto bancario radica en crear un marco adecuado por el desenvolvimiento de un sistema financiero sólido, competitivo y confiable para lo cual la protección del ahorrista resulta esencial e imprescindible. Más aun, siendo reconocido el secreto bancario como una especie dentro del

género del “Secreto Profesional”, evidentemente tiene raíz constitucional, en virtud de configurar una manifestación e la personalidad y estar íntimamente unido con la libertad de la persona, con la inviolabilidad de los documentos y papeles privados. El secreto bancario y un privilegio de interés público, cuyo beneficio es el cliente de la entidad; y por cliente debe entenderse toda persona que utiliza los servicios de la entidad financiera, aunque sea en forma ocasional, siendo indistinto que la operación que los une este vigente o haya cesado.

2. NATURALEZA JURÍDICA. La función básica de la actividad bancaria es la intermediación del crédito. Dicha intermediación se manifiesta en la posibilidad de captar los recursos monetarios del público, por un lado y, y por otro, en la colocación de éstos recursos en créditos a quienes lo soliciten, generando con ello un diferencial proveniente de la tasa de interés que resulta de lo que cobran por otorgar el crédito y lo que pagan por lo depositado (lo que se conoce con el nombre de spread). Es decir, capta recursos económicos excedentes y los colocan a quienes lo necesitan. De esta forma, a través de la intermediación, los bancos manejan gran cantidad de información sobre el patrimonio de sus clientes y sobre sus diferentes movimientos de fondos. Es por ello que se ha sostenido con razón, que los bancos tienen muchas veces una radiografía económica del cliente. En consecuencia, al manejar el banco un caudal de información sobre sus clientes no puede proporcionarla a terceros, pues ocasionaría un perjuicio irreparable atentando contra la confianza otorgada por sus clientes. Ante ello, el derecho ha consagrado la protección de la información proporcionada por las personas a los bancos a través de la figura del secreto bancario.

3. SUJETOS DEL SECRETO BANCARIO. En la relación jurídica el secreto bancario está integrado por un sujeto activo y un sujeto pasivo. Es indispensable indicar como principal referente a la confianza como lo que es, ha sido y probablemente será, lazo que ha llevado al público a acercarse a los bancos para obtener una eficaz y prolífica intermediación de su dinero, en las formas que fuere. Siguiendo este camino cabe resaltar, en primer lugar, a los sujetos que conforman esta especial relación, el banco y el cliente, y seguidamente referirse a las obligaciones que se crean en razón de ella. pág. 4


Uni

Entonces, por una parte está el cliente, sujeto activo y titular del derecho a exigir reserva, y por el otro el banco, sujeto pasivo obligado a guardar estos secretos, y además, cada vez más con mayor frecuencia un tercero, sea la Administración o los Tribunales, que viene a tomar un entablado complejo de la relación previa.

3.1. Sujeto Activo. El sujeto activo de esta relación jurídica del Secreto Bancario va estar constituida por el cliente, esto es por las personas quienes hacen usos de los servicios financieros que prestan las entidades f inancieras. Así mismo, el sujeto activo de la obligación es el que tiene la facultad de exigir algo de otra persona. Para él, la obligación es un derecho personal. Es por tanto un titular del derecho, y para él la obligación es un elemento activo del patrimonio. Ahora, cliente de un banco es aquel que utiliza los servicios que presten las instituciones bancarias. Por tanto la amplitud de esto para efecto de secreto bancario es evidente, lo que lleva a incluir en este término a toda persona que entre en contacto con el banco realizando alguna revelación, en virtud de operaciones de depósito o capitación de cualquier naturaleza.

3.2. Sujeto Pasivo. El sujeto pasivo va estar constituido por las entidades financieras, que se dedican a las operaciones bancarias y esto obliga a todo su personal. Así mismo, está sujeta a la obligación de secreto bancario todo tipo de institución financiera (no sólo los bancos), y además, también se encuentran obligados todos los trabajadores de las mismas, así como todo personal foráneo al banco que en razón de su actividad en el banco se imponga de datos sujetos a esta confidencia, conforme a lo previsto por la Ley N° 26702.

4. TEORÍAS EXPLICATIVAS DEL SECRETO BANCARIO. 4.1. Interés Público vs. Interés Privado: El Secreto Bancario trae como consecuencia que exista un conflicto de intereses. Por una parte, interés público de acuerdo al rol y funciones del Estado y, por otro, el interés particular del cliente de guardar y proteger la información otorgada por este a la institución financiera. En efecto, existe un interés público consistente en conocer de manera general la información del sector bancario, relevante para el desenvolvimiento de las políticas monetarias estatales. Al mismo tiempo, existe un interés de la administración estatal central sobre la información financiera y patrimonial de las personas naturales o jurídicas (tributación). De igual forma, le interesa al Estado el seguimiento y la supervisión de la actividad financiera para evitar eventuales quiebras bancarias que perjudicarían al público ahorrista.

pág. 5


Uni

Existe también interés público ante la eventualidad que se proteja con el secreto a quienes habrían incurrido en actividades delictivas. Por otro lado, existe evidentemente interés de los particulares por mantener la reserva de sus operaciones, que se encuentran en manos de la institución financiera como parte de su intimidad. Ambos intereses en conflicto se encuentran en una favorable armonía, al haberse regulado el mantenimiento del secreto bancario como una regla general el secreto y solo como excepción el develamiento.

4.2. Uso: La doctrina italiana considera que el secreto bancario se hace obligatorio en virtud del uso tradicional y universalmente observado por los bancos, uso que se integra al contrato a través de la obligación de las partes no solo a lo expresado en él, sino también a todas las consecuencias que deriven, según la ley o, a falta de esta, según la equidad. En esta misma posición se encuentra Molle, concluyendo que es más

conveniente replegarse sobre “uso” como aquel que, a falta de una norma legal, consigue dar una justificación a la obligación del Banco al secreto. En el mismo sentido, Goisiss afirma que es indispensable que el secreto se base en el uso universalmente aceptado, mantenido y respetado escrupulosamente porque representa un fundamento esencial de la recolección del ahorro y del sistema bancario en su actual estructura. De este modo, por el uso del secreto en forma reiter ada el banco queda sometido a respetar la reserva de todos los datos que se ocasionan como consecuencia de la relación con su cliente.

4.3. La Buena Fe: Recogida por Velotti, quien inicialmente señala que el secreto bancario es una figura jurídica y generalmente reconocida por la importancia económica del servicio bancario y el carácter eminentemente fiduciario de la actividad bancaria, destacando que debe respetarse aunque no cuente con disposición legal que la ampare expresa y directamente. Garrigues, por su parte, se ubica en la misma posición al señalar que el fundamento del deber de secreto que tienen los bancos hay que buscarlo una vez más en normas usuales de general vigencia, y el fundamento, a su vez, de este uso bancario hay que buscarlo en la naturaleza antes apuntada del contrato bancario, como una relación de confianza, recordando luego que los ingleses hablan en este caso de fiduciary relationships y los alemanes Vertrauensgeschufts, concluyendo finalmente luego de analizar deposiciones del Código de Comercio y del Código Civil Español, es conforme a la buena fe y al uso del contrato bancario el deber de observar el secreto. Debe ser entendido como un deber de corrección que obliga a la banca a guardar las noticias de su cliente para la correcta ejecución de la contratación bancaria.

pág. 6


Uni

4.4. El Contrato: Esta teoría define que la reserva bancaria se justifica en cuanto deber nacido de la relación contractual que une al banco con el cliente. La obligación del secreto sería un deber accesorio, que se sitúa al lado del deber principal objeto del contrato. Seguidores de esta doctrina como Molle y Folco, ven a la obligación de reserva, en la norma general que establece que el contrato obliga a las partes no solo por lo expresado en él y que, en consecuencia, debe considerarse como tácitamente comprendida en el convenio la obligación impuesta por el uso a los bancos, de no comunicar a terceros los hechos del cliente que lleguen a su conocimiento en virtud de dicha relación contractual. De ello resulta que, también el contrato es el fundamento de la obligación de reserva, lo que coincide con la jurisprudencia. En el derecho germánico, la posición predominante, según Morera, es la que reconoce en el contrato como el fundamento de la obligación del secreto bancario. Entonces es inherente al contrato que, por ser una relación eminentemente fiduciaria, genera en el banco la obligación de mantener la reserva, como necesaria manifestación accesoria de aquel.

4.5. El Secreto Profesional: Para esta teoría el secreto bancario es una subespecie del secreto profesional, tutelado por las normas penales que sancionan su violación. Debe entenderse como secreto no solo el que realicen los profesionales sino, más generalmente, el secreto inherente al ejercicio profesional de determinada actividad, hipótesis que permite la incorporación al precepto de la actividad bancaria. Además, que la obligación de reserva se funda en el uso universalmente aceptado, admitiendo también la inclusión de esta obligación entre las que competen el ejercicio de una profesión determinada y protegido por la tutela penal. Los partidarios de esta teoría extienden la protección del secreto profesional a todas las categorías de especialización, incluyendo los oficios, empleos o estado en virtud del cual lleguen a conocer secretos cuya publicación pueda causar daño. En Alemania, la doctrina se encuentra dividida a este respecto, pues algunos autores consideran que el secreto bancario es un secreto profesional y que, como tal, se encuentra comprendido en las normas respectivas del Código Penal (Wolff, Jellineck, Finger). Sichtermann entiende que, al no estar comprendido en la enumeración taxativa de la norma penal relativa al secreto profesional, no puede considerársele incluido en esta categoría. Se sostiene entonces que el secreto bancario sea considerado como un secreto profesional, dada la especial relación que se establece con el banquero, caracterizado por la confianza recíproca común a las tradicionales situaciones profesionales garantizadas por el secreto. pág. 7


Uni

4.6. La Responsabilidad Civil Extracontractual: Un primer impulso llevó a los especialistas a cifrar en la relación contractual el fundamento del secreto bancario. Esta tesis, si bien es cierto no era totalmente aceptada, al menos era discutible cuando en el texto del contrato y el cliente se hiciera referencia expresa al secreto como obligación eminente del mismo. Pero el problema era muy difícil cuando no existía mención de esta obligación contractual.

La jurisprudencia anglosajona acuño el concepto de “cláusula implícita”. Sin embargo, nos encontramos con la estimación del secreto bancar io como fruto de la responsabilidad extracon tractual del banquero. Santini expresa “se han negado a admitir la existencia del deber contractual del secreto y en consecuencia, forzando a justificar el resarcimiento del daño por la revelación y recurrir a la responsabilidad extracontractual considerándolos como resarcimiento por actos ilícitos, bajo el precepto genérico de que el que causa daño a otro por acción u omisión interviniendo con culpa o negligencia debe

indemnizar”. Esta teoría advierte que el secreto deriva de una cláusula tácita, inclusive se habla de que el ilícito determinante de la responsabilidad extracontractual está cercano a los usos, aproximando así sus esquemas a los consuetudinarios. Son numerosas las críticas que ha recibido esta teoría, principalmente por cuanto no es el fundamento último del secreto bancario, sino las consecuencias de su violación, pues la responsabilidad apunta al hecho que se desencadena cuando se ha roto el deber de reserva. La tesis extracontractual tampoco satisface completamente a los críticos, porque pueden existir supuestos donde se haya fijado en el artículo contractual la obligación del secreto, privando a las consecuencias que emanan del incumplimiento de la condición extracontractual. Siendo el principal obstáculo por el que atraviesa esta teoría la relación contractual existente entre el banco y su cliente, tampoco esta posición responde a cuál es el fundamento jurídico de la obligación.

4.7. Protección de la Actividad Bancaria: Esta teoría sostiene la necesidad de la tutela que el legislador brinda a la actividad bancaria. Sobre todo, por la evidente vinculación del secreto con el desarrollo del sistema económico, ya que la institución refuerza la confianza de la clientela en las instituciones de crédito, asegurando de esta manera una afluencia dinámica de capitales. Es por ello que el Estado se ha propuesto tutelar el ahorro y el ejercicio del crédito.

4.8. Derecho a la Intimidad: Esta teoría desarrolla que dentro de la esfera del derecho de la personalidad se encuentra el derecho a la intimidad. El cliente en cuanto a titular de un derecho pág. 8


Uni

a la intimidad tiene el poder de pretender la máxima discreción en relación a las operaciones que ha realizado con la banca, estableciéndose el secreto como una defensa de lo íntimo con carácter económico.

5. CARACTERES: La obligación que la ley impone a las instituciones financieras es de naturaleza compleja pues, mientras por una parte compete a los órganos de control financiero sancionar la violación en que se haya incurrido, por otra nace un derecho subjetivo de exigir su cumplimiento y a obtener un resarcimiento económico si la falta de este hubiera ocasionado perjuicio. Concretándonos a la forma como se presenta en nuestra legislación, promulgada en la Ley N° 26702, Ley del Sistema Financiero, podemos afirmar que se trata de una prohibición impuesta directamente por la ley principalmente a las instituciones bancarias y a sus funcionarios; así como, a sus trabajadores con prescindencia de la voluntad convencional de las partes, y que contiene caracteres del derecho público y del privado. De igual forma, como se verá más adelante, se ha hecho extensiva a instituciones autónomas como el Banco Central y la Superintendencia de Banca y a entidades de funciones complementarias como las sociedades auditoras y las clasificadoras de riesgo. El secreto bancario no es exclusivo del derecho privado sino que igualmente invade el derecho público. De esta manera, en las relaciones negociales entre el cliente y banco consideramos que se encuentra dentro del derecho privado; pero cuando atendemos a la aplicabilidad de sanciones a las instituciones bancarias y a sus funcionarios, por incumplimiento al deber de reserva, nos ubicamos decididamente en terreno correspondiente al derecho público.

6. ALCANCES: La legislación ha consagrado al secreto bancario en la Ley General del Sistema Financiero, Ley N° 26702, tratándolo como la prohibición que tiene, en primer lugar, las empresas del Sistema Financiero de suministrar cualquier información sobre las operaciones pasivas de sus clientes, a menos que medie autorización escrita. Esta prohibición alcanza a los directores y a los trabajadores de la institución. El legislador ha utilizado el término suministrar que es oscuro y ambiguo, ya que hace referencia a la entrega periódica de algún bien o servicio. Hubiese sido más

adecuado hablar directamente indicando que está prohibido “entregar” o “proporcionar” información, dejando claramente establecida la prohibición. Por otro lado, cabría preguntarse desde cuándo una persona es considerada cliente. Que sucedería con los actos preparatorios previos a ser cliente. La ley al respecto no dice nada. Igualmente, se hecho extensiva la prohibición a las siguientes instituciones: 



 



A la Superintendencia de Banca y Seguros, encabezada por el Superintendente y todos sus trabajadores. Al Banco Central de Reserva del Perú, desde su personal directivo conformado por su Directorio hasta sus trabajadores. Las Sociedades de Auditoria, comprendiendo a directores y trabajadores. Las Empresas Clasificadoras de Riesgo, incluyendo a los directores y trabajadores. Debe entenderse también que incurren en responsabilidad legal los directores que en el desempeño de sus cargos proporcionen información que poseen pág. 9


Uni

por el desarrollo de sus funciones, a pesar de que la norma solo se refiere a clientes. Resulta igualmente incompatible si alterna labores de director con actividades similares. Por ejemplo, si un director del BCR desempeña labores de director en una empresa de consultoría bancaria. Así mismo, quien se beneficie como consecuencia de la información que proporciona a sus clientes en su actividad particular. La redacción del artículo 140 de la Ley del Sistema Financiero no es muy adecuada, pues se debió señalar en forma clara y precisa lo que es motivo de prohibición, indicando que la prohibición incluye proporcionar información sobre las operaciones de sus clientes a terceros. Con mayor razón, precisar que la prohibición comprende proporcionar a terceros información de las empresas financieras, que por las labores de supervisión y regulación, las entidades correspondientes conocen. Obviamente no, opera el secreto bancario para Superintendencia de Banca y Seguros en los casos en que se informe sobre los titulares de las cuentas corrientes cerradas por el giro de cheques sin provisión de fondos. Asimismo, no rige la reserva bancaria para las empresas del sistema financiero cuando se refiere a movimientos sospechosos de lavado de dinero, más adecuadamente, lavado de activos. En este caso, corresponde comunicar al Fiscal de la Nación por los indicios encontrados. Quedan libres de toda responsabilidad las entidades y sus trabajadores por la comunicación que cursen por la presunción de comisión de delito. El secreto bancario no rige cuando la información sea requerida por: 1. Los jueces y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso determinado, en el que sea parte el cliente de la empresa a quien se contrae la solicitud. 2. El Fiscal de la Nación, en los casos de presunción de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes administren o hayan administrado recursos del Estado o de organismos a los que éste otorga soporte económico. 3. El Fiscal de la Nación o el gobierno de un país con el que se tenga celebrado convenio para combatir, reprimir y sancionar el tráfico ilícito de drogas o el terrorismo, o en general, tratándose de movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, con referencia a transacciones financieras y operaciones bancarias ejecutadas por personas presuntamente implicadas en esas actividades delictivas o que se encuentren sometidas a investigación bajo sospecha de alcanzarles responsabilidad en ellas. 4. El Presidente de una Comisión Investigadora del Poder Legislativo, con acuerdo de la Comisión de que se trate y en relación con hechos que comprometan el interés público. 5. El Superintendente, en el ejercicio de sus funciones de supervisión.

7. OPERACIONES COMPRENDIDAS. De conformidad con la ley general del Sistema Financiero y de Seguros, las empresas bancarias si financieras quedan obligadas a no revelar información o

asegurar el deber de confidencialidad respecto a las “Operaciones Pasivas” que realicen.

pág. 10


Uni

El texto anterior a la reforma hacia la referencia a las “Operaciones” por lo cual quedaban comprendidas tanto las operaciones activas como las pasivas. La reforma limita estos alcances solamente a las operaciones pasivas, de modo tal que las operaciones activas quedan al margen del beneficio del secreto bancario. Esta limitación resulta fundamental, su atención a que el secreto bancario no debe permitir un abuso de la protección legal para ocultar o encubrir el grado de endeudamiento que los clientes mantengan registrado en el Sistema Financiero Institucionalizado, a fin de preservar su solvencia. Anteriormente, la posibilidad de informar sobre los préstamos que un determinado cliente hubiera obtenido en una entidad no era posible en virtud de la normatividad sobre secreto bancario. A partir de la dación del D. Leg. Nº 770 y de la Ley Nº 26702, las operaciones activas quedan al margen del secreto bancario, lo que permitirá conocer mejor el conjunto de deudores y la real situación de endeudamiento evidenciada por los solicitantes de crédito.

8. EXCEPCIONES. El Secreto Bancario no es un principio absoluto, sería ilógico que a la información que se solicita de carácter general para el seguimiento del sector bancario y de la política económica, pueda oponerse al secreto para no brindar la información. El Secreto Bancario no impide el suministro de información de carácter global especialmente en los siguientes casos: 

Cuando sea proporcionado por la Superintendencia de Banca y Seguros al Banco Central de Reserva y a las Empresas del Sistema Financiero para: - Usos Estadísticos. - El seguimiento y formulación de la política monetaria.



Cuando se suministra información a instituciones financieras del exterior, con los que se mantenga el servicio de corresponsalía.  Cuando lo soliciten las sociedades de auditoria, que practiquen auditorías externas previamente calificadas e inscritas en el registro habilitado por la Superintendencia o las firmas clasificadoras de riesgo.  Cuando lo requieran personas interesadas en la adquisición de no menos del 30% del capital accionario de la empresa. Tampoco constituye violación del Secreto Bancario la divulgación de la información de las sumas recibidas por los clientes para fines de la liquidación de la empresa bancaria. Es preciso tener en cuenta que el secreto bancario no puede extenderse indiscriminadamente por lo que no puede invocarse para no cumplir con el pago de tributos. De lo contrario, ello implicaría invocar un privilegio ilegitimo frente al resto de la comunidad. Prevalece el interés fiscal sobre el secreto bancario, posición que ha sido asumida por la Superintendencia de Banca y Seguros.

9. RESPONSABILIDADES EMERGENTES. La revelación del secreto bancario en violación de lo dispuesto en la presente norma, sea por acción u omisión, puede engendrar las responsabilidades siguientes: - ADMINISTRATIVA: que sancionan las infracciones a sus disposiciones, es decir, que el superintendente está facultado para sancionar aquellas entidades pág. 11


Uni

que infrinjan la prohibición consagrada en la ley. La Superintendencia aplicará según la gravedad de la falta las sanciones que la ley le otorga, tales como amonestaciones o multas, ya sea a la empresa, al director o al trabajador, destitución, inhabilitación, prohibición para repartir dividendos, entre otras.

CIVILES O DE INDOLE PATRIMONIAL: conforme a los principios generales

-

que regulan la responsabilidad contractual o extracontractual, según sea la naturaleza del acto vulneratorio. Si como consecuencia de la información proporcionada se ocasiona un daño a otra persona, queda abierta la posibilidad de solicitar indemnización, siempre y cuando exista dolo o culpa. Es, asimismo, solidariamente responsable la empresa bancaria que tenga personal bajo sus órdenes (subordinados o dependientes) si el daño se causó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo.

LABORAL: La infracción cometida por el trabajador será considerada falta

-

grave, quedando expedita la sanción correspondiente. Como se sabe, en materia laboral existen tres tipos de despido: legal, arbitrario y nulo. La falta comprendida en la violación del Secreto Bancario cometida por el trabajador de la entidad bancaria califica por si sola como falta grave, procediendo en consecuencia la sanción de despido legal, sin indemnización alguna. De tratarse de una locación de servicios debería de especificarse en el contrato la responsabilidad correspondiente. Una problemática especial se dará en el caso de los llamados services, en donde el dependiente no tiene relación laboral directa con la empresa.

PENAL: siempre que se haya ocasionado un daño tangible, por tratarse de un

-

delito de daño y no de peligro. Al asimilarse la violación del Secreto Bancario con el delito de violación del Secreto Profesional, la sanción correspondiente es pena privativa de la libertad no mayor de 2 años y con 60 a 120 días multa. El comportamiento ilícito puede realizarse tanto por acción como por omisión impropia; es decir, cuando no se impide el conocimiento de la información por alguien no autorizado. Como se puede apreciar, la legislación es sumamente severa con quienes infringen la prohibición. Tales responsabilidades podrán ser imputadas a la entidad infractora por si (si la violación del secreto proviene del secreto proviene de una decisión de sus órganos societarios) o por sus dependientes (si el infractor es integrante de su personal), como así también a la persona de la entidad que haya violado, el deber de confidencialidad, en materia penal queda involucrado en el funcionario o empleado de la entidad.

10. APLICACIÓN DE LA REFORMA EN EL TIEMPO. Toda la Ley por principio general del Derecho, no tiene efectos retroactivos, salvo que la misma disponga el efecto contrario. La nueva normatividad del secreto bancario rige solo para el futuro. Quedan también sujetos a la obligación de guardar las personas siguientes: La Superintendencia El personal de la Superintendencia (directivo, jerárquico y administrativo) Las auditorias e inspecciones que la Superintendencia de Banca y Seguros contrate para los f ines pertinentes.   

pág. 12


Uni

Las auditorías externas. Este deber de confidencialidad abarca solamente las informaciones vinculad as a operaciones pasivas realizadas por las entidades, que lleguen a su conocimiento con motivo del ejercicio de sus respectivas funciones. La confidencialidad exigida es sustancial, en el sentido que comprende toda aquella información recibida o recogida y que no se encuentre a disposición del público. Anteriormente, tales informaciones no podían ser admitidas en juicio, salvo en los procesos por delitos comunes y siempre que se hallaren directamente vinculadas con los hechos que se investigaran. Ahora esas informaciones en poder de la Superintendencia de Banca y Seguros no pueden ser ofrecidos como prueba en cualquier tipo de juicio, salvo que por estar relacionadas con los hechos litigiosos controvertidos, su admisibilidad sea dispuesta por los jueces conforme a las normas procesales aplicables en materia probatoria. La no admisibilidad de esa información en juicio puede generar que el interesado vea cercenadas sus posibilidades de prueba y la contraparte podrá utilizar esa prescripción legal para dificultar o evitar que se acredite su incumplimiento, inconducta o infracción. Tal inadmisibilidad funcionaba, en la mayoría de los casos, como estrategia procesal para despejarse de responsabilidades ciertas y concretas. La eliminación de la inadmisibilidad comentada, de alguna manera coadyuva a que en los juicios pueda prosperar la verdad sustancial sobre la verdad f ormal. A fin de garantizar la no individualización de las informaciones suministradas por las entidades relacionadas con las operaciones pasivas celebradas, la ley prevé que los datos estadísticos solo pueden publicarse en forma global por rubro, conforme sean los tipos de depósito realizados. Estando liberadas del secreto bancario las operaciones activas, no hay impedimento para que el banco suministre información a la Superintendencia de Banca y Seguros sobre las deudas de los principales clientes o respecto a los endeudamientos de los grupos o conjuntos económicos vinculados, a los fines de verificarlos límites de asistencia crediticia admitidos y permitidos por clientes, como ocurre en otros países con la información almacenada y brindada por las 

denominadas “centrales de datos y riesgos crediticios”. La Superintendencia de Banca y Seguros, las auditorías externas contra todas así como sus profesionales, funcionarios y empleados, de incurrir en violación del deber de confidencialidad serán pasibles de las mismas responsabilidades El secreto bancario que invoque la Superintendencia de Banca y Seguros con fundamento en la presente norma, es de observación relativa y cede frente a principios de jerarquía superior, como la necesidad de aportar la verdad jurídica objetiva e impedir su ocultamiento ritual como exigencia del adecuado servicio de justicia. La Superintendencia de Banca y Seguros debe completar toda medida informativa requerida por el juez competente no pudiendo oponerse a ella con sustento en la norma bajo análisis. De hacerlo, asume el riesgo de quedar incursa en desobediencia.

11. LAS CENTRALES DE DATOS Y RIESGOS. Todas las entidades que intervienen en la actividad financiera, conforman un “sistema”, en el cual la posible situación de falencia de una entidad tendrá repercusión inmediata y desfavorable en el resto de las entidades, puesto que se afecta el elemento

“confianza”, el cual constituye el basamento de toda organización financiera sólida. Por ello, se ha comprendido la creciente interdependencia entre todas las entidades del

“sistema”, y se han acentuado los mecanismos tendientes a una mayor integración operativa y a una creciente comunidad informativa.

pág. 13


Uni

En la práctica internacional, la mayor información entre las entidades se ha ido incrementando por medio de la constitución de centrales de datos y riesgos, que de alguna manera constituyen una red de seguridad para todo el sistema. Mediante la central de datos, las entidades asociadas reciben todo tipo de información, ya sea de carácter general o de sectores específicos, evolución de determinadas actividades económicas, datos acerca de clientes, etc. A través de las centrales de riesgo, las entidades, antes de tomar una decisión en materia crediticia, pueden conocer el grado de endeudamiento del futuro cliente con el Sistema. No hay duda que ambas constituyen excelentes herramientas para una correcta y segura decisión. Estas actividades pueden ser organizadas y llevadas a cabo por la Superintendencia de Banca y Seguros o por la sociedad creada para tal efecto. En este último caso el secreto bancario aparecía como el principal obstáculo para su creación, al estar comprendidas en el ámbito de obligatoria reserva todas las operaciones activas, estimamos que no se mantienen dichos impedimentos legales. En el Perú, la Superintendencia de Banca y Seguros ha creado una Central de Riesgos, asumiendo su conducción. Ello constituye un importante avance hacia una mayor integración informativa entre todas las entidades del Sistema Financiero, lo que coadyuva a la mejor y segura toma de decisiones en la concesión de créditos. Con excepción de los entes estatales, la información que se suministra de los principales deudores comprende: Denominación Importe total de deuda consignada por las entidades Calificación asignada en el estado de situación de deudores, con especificación de la cantidad de entidades que declaran al cliente en cada nivel y proyección de la deuda que cada situación representa respecto del total de la deuda consolidada.   

Resulta altamente positivo este ordenamiento que consagra institucionalmente la Central de Riesgos para conocimiento del endeudamiento existente en el sistema: mayor amplitud de informaciones y comunicación más permanente y fluida, aprovechando la permisividad legal acerca de las operaciones activas.

12. AUTORIZACION PARA LA APERTURA, TRASLADO Y CIERRE DE SUCURSALES Y OTRAS OFICINAS. La vigencia del certificado de autorización de funcionamiento es indefinida. Tratándose de la denegatoria de autorización de apertura de una sucursal o agencia, en el país o en el extranjero, se dispone que esta deba cont ener expresión de fundamentos; sin embargo se persiste en el temperamento de la impugnabilidad en la vía administrativa, así como en lo judicial.

13. CAPITAL. Se introduce el concepto de “propiedad indirecta”, como criterio de vinculación. Este criterio es muy importante pues se utiliza también para efectos de cómputo de los límites individuales, así como para identificar los grupos económicos. Corresponde a la superintendencia de banca y seguros controlar la vinculación existente entre los accionistas debido a la dificultad de conocer esta en forma exhaustiva Considerando que la adquisición de acciones de una empresa se efectúa a través de la bolsa de valores, lo que imposibilita a los bancos y financieras el control y conocimiento de la eventual vinculación que pudiera existir entre los accionistas, la superintendencia señala el procedimiento del control, la supervisión y las sanciones para que se cumpla con lo dispuesto en la ley. Sería recomendable que la superintendencia efectué las pág. 14


Uni

coordinaciones necesarias con la bolsa de valores y la CONASEV, para q ue la transferencia efectuadas por la sociedades agentes de bolsa, ajustes a las disposiciones de la ley. Resulta recomendable solicitar a los clientes de cada institución remitan a estas la información necesaria con el objeto de conocer la vinculación directa o indirecta. Deja abierta la posibilidad para que una subsidiaria pueda ser accionista de un banco o financiera. Tal como está consignado, es posible que una subsidiaria (entidad bajo la categoría de actividad a fin de complementaria para las empresas) adquiera para sí acciones y por ende, sea accionista de un banco, del cual ella no sea subsidiaria. Si infiere de esto que un banco podría intervenir en el manejo de otro por intermedio de su subsidiaria. La limitación en la tendencia de acciones solo afecta a quienes hubieran sido condenados por los delitos que se mencionan, no aplicándose las normas de vinculación. La ley una situación privilegiada a la persona jurídica no domiciliada, accionista de un banco, en la medida que, por razones obvias, sus socios pueden transferir libremente su participación social sin el control de la superintendencia, al contrario de lo que dispone para el caso del socio de la persona jurídica domiciliada accionista de una empresa. Permite adquirir acciones por una persona, directamente o por conducto de tercero, en un porcentaje superior del 15% del capital del banco, sumando a sus tenencias accionaria previa, cuando se cuente con la respectiva autorización de la superintendencia de banca y seguros. La superintendencia de banca y seguros está obligada a otorgar dicha autorización salvo que el adquiriente se encuentre incurso en alguno de los impedimentos señalados para ser organizador. Los mismos criterios para la autorización o denegatoria por la superintendencia de banca y seguros, rigen para el socio de la persona jurídica domiciliada accionista mayoritaria de una empresa que desee transferir acciones por monto mayor al 10% del capital de dicha persona jurídica domiciliada. Las acciones adquiridas en estos supuestos, sin recabar la autorización de la superintendencia de banca y seguros no otorgan derecho a voto, pero se mantiene los demás derechos inherentes a ellas, resulta importante resaltar que este último contradice la prohibición expresada. Establece el derecho de venta de acciones en caso de fusión por incorporación de dos empresas, fijándose el precio de venta al promedio que la incorporante hubiese pagado para asegurar la fusión. Sería conveniente que la superintendencia de banca y seguros coordinase con CONACEV para que en estos casos se autorice la venta fuera de rueda de bolsa a fin de que se respete este derecho de accionista disidente, de otro manera el precio de venta se le ha determinado por la cotización.

14. LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO: El secreto bancario no opera cuando la información es solicitada por una autoridad competente. La legislación ha considerado que para el caso peruano son competentes:  Los Jueces y Tribunales: En los procesos judiciales, previa orden jurisdiccional, en que se parte un cliente de la empresa bancaria. 

El Fiscal de la Nación: En los casos de presunción de enriquecimiento ilícito de funcionarios o servidores públicos, o quienes hayan administrado recursos del Estado, o a organismos a los que esta proporciona ayuda económica.



El Fiscal de la Nación de un País Extranjero o Gobierno Extranjero, con el cual el Perú haya celebrado convenio: En el caso de los delitos de tráfico ilícit o pág. 15


Uni

de drogas, terrorismo, movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos. La solicitud puede iniciarse contra los presuntos implicados o que se encuentren sometidos a investigación bajo sospecha de alguna responsabilidad. 

El Presidente de una Comisión Investigadora del Congreso: De acuerdo con la comisión de la materia y con relación a hechos que comprometen el interés público.



El Superintendente de Banca y Seguros: De acuerdo con sus atribuciones. El Fiscal de la Nación del Perú, el Fiscal de la Nación o Gobierno Extranjero y el Presidente de una Comisión Investigadora del Congreso canalizan su solicitud por la Superintendencia de Banca y Seguros.

15. DERECHO PENAL BANCARIO Y FINANCIERO. Si bien el repertorio de delitos cometidos mediante la utilización de las estructuras societarias vinculadas a la actividad bancaria y financiera, puede resultar por lo demás amplio, es nuestro interés central en el presente análisis solamente lo relacionado a la actuación ilícita de los grupos de propietarios y directivos dé las respectivas entidades, en cuanto por su modalidad y características vulneran el orden público económico, o mejor dicho la economía del país considerada en su conjunto. Hemos asistido durante un periodo, quizás demasiado prolongado, a una cierta impunidad en la materia, originada en múltiples causas, a saber la complejidad de la actividad, falla de conocimiento cabal de las figuras típicas y de control adecuado o reticencia jurisdiccional por carencia de medios y personal idóneo a sobrellevar causas de esa naturaleza. Tan singular reticencia, todavía no totalmente abandonada, encuentra su primera expresión en los desbordantes problemas de competencia plantearlos en la materia, originando que diversas causas penales suelan deambular por distintos fueros y largos periodos. Todo ello produce en la victima ansiedad, angustia, desconfianza en el sistema judicial, lo que a su vez, contribuye al desaliento social en poner freno al ilícito en marcha, ampliando con dicha omisión los niveles de criminalidad. En el ámbito de las actividades bancarias y financieras se reproducen y recrean desmedidamente los conflictos aludidos, las causas suelen naufragar en la inercia a la espera de una decisión final de la corte Suprema de Justicia. Igualmente, confluyen diversas modalidades delictivas que pueden reducirse a la conversión de los delitos de estafa, administración fraudulenta, actos contrarios a la ley o estatuto social y subversión económica. Asimismo, concurren diversos sujetos pasivos: depositantes, accionistas y Superintendencia de Banca y Seguros, que contribuyen a otorgarle cierta singularidad a las cuestiones planteadas. Sin entrar a discutir las calificaciones generalmente propuestas, debemos reconocer que el núcleo de las imputaciones formuladas en causas de esta naturaleza radica puntualmente en irregularidades que atañen al ámbito administrativo de las disposiciones necesarias para tal electo. Los actos definidos en los respectivos tipos penales pueden de algún modo afectar intereses generales de la nación, debiéndose en cada caso determinar si el establecimiento afectado y las maniobras presuntamente cometidas en el ejercicio de su actividad, revisión una trascendencia tal que puedan resultar implicados "intereses meramente plurales de los ciudadanos sino aquellos que alcanzan a la nación misma". Dichos intereses solo pueden encontrarse afectados en la medida en que las consecuencias de la actividad ilícita produzcan una verdadera crisis financiera que debe materializarse con la traslación de sus efectos dañosos desde los intereses singulares

pág. 16


Uni

hasta el Sistema financiero en general y aun a la estructura productiva en detrimen to de la paz social y, en consecuencia de los intereses nacionales. En tal sentido, si los integrantes del Directorio de la empresa aprovechando situaciones de hecho coyunturales que les eran favorables antepusieron sus intereses a los de la sociedad, tales circunstancias en tanto directamente atacan a la moral pública que la Constitución Política busca preservar, pueden resultar suficientes para considerar afectados los intereses particulares de la nación y las bases sobre las que debe asentarse la paz social. No debe desconocerse el alcance de la crisis financiera producida por los reiterados ilícitos ocurridos en este ámbito, que la incidencia inflacionaria de tamaña corrupción altera gravemente el orden económico nacional, justificando los planteamientos formulados. Por olía parte, el carácter de interés público de la actividad financiera contribuye a consolidar la intervención de la justicia especializada en dichas materias, en cuanto significa que su regulación es objeto de una ley especial que por su propia naturaleza es materia de codificación general. La ley General del Sistema financiero y de Seguros y el Código Penal establecen que las empresas y entidades del Sistema financiero no pueden iniciar sus actividades sin previa autorización de la Superintendencia de Banca y Seguros. En su generalidad, la situación de hecho que se plantea es que los promotores utilizan su experiencia: agentes de bolsa, prestamistas, ex empleados o gerentes Bancarios, operadores de mercado, etc. Luego de realizar operaciones a título personal comienzan a efectuar intermediación en forma habitual entre la oferta y demanda de recursos financieros dentro del denominado "mercado inter empresario", actividad de carácter marginal, en consecuencia no legal, por carecer de la autorización y control de la Superintendencia de Banca y Seguros. No podían dichas personas requerir a los jueces la aplicación de la ley sobre reestructuración empresarial, concurso preventivo, procedimiento simplificado, procedimiento ordinario, etc., para restablecer su situación financiera si ellos mismos actuando a sus espaldas minea solicitaron la vigencia del Derecho, si al contrario pretendieron sustraerse a él para obtener pingues ganancias intermediando con habitualidad en el mercado financiero, eludiendo las fiscalizaciones y controles de la Superintendencia. Así como los requisitos que ella impone a los bancos autorizados, como el cumplimiento de encajes, que priva a esas instituciones de dinero para ser nuevamente introducido en el mercado, y de ese modo poder volverlo prestar, romo eludir las cargas

sociales de sus empleados y su personal jerárquico de trabajar “a cara descubierta", debiendo abonar los impuestos correspondientes y lo que más preocupa a los banqueros, sortear sin sobre salto las regulares inspecciones que la autoridad de control realiza en la plaza financiera. De todo lo expuesto surge que las operaciones que se realizan y no se ajustan a la ley general del Sistema financiero y de Seguros son ilegales, pues quien las realiza está haciendo lo que ley prohíbe (artículo de la Constitución Política del Perú). Surge palmariamente que el monopolio del mismo debe encontrarse sujeto a la actividad administrativa de control. Debe señalarse que el control financiero y legal aumenta la confianza de los inversionistas, enviando primor deliamente la evasión de divisas y la salida de depósitos del circuito oficial; los manejos que fueron realizados en la última década han influido para que los particulares limiten sus. Favores respecto de la banca y la complacencia evidenciada por los organismos centrales no ha mejorado esa imagen; el progreso de una nación se basa en una protección total de los valores éticos y morales, siendo el crédito uno de ellos. Otro argumento importante que debemos desarrollar es la protección del ahorro, el ahorrista que entrega sus fondos al mesadinerista a cambio de un interés y en la mayoría de veces un cheque por el librado, pequeño favor le hace al circuito legal de bancos, pues desvirtúa la seguridad que otorgan las autoridades en caso de liquidación para el régimen de entidades financieras En cambio una orientación ejemplariza dora como las pág. 17


Uni

citadas beneficia a la comunidad, que retornaría poco a poco a los caminos nor males de captación del dinero, pudiendo de esa manera aumentar la capacidad de préstamo y la disminución de las altas lasas de Interés propias de esta etapa, protección del ahorr o y la fe pública, Inicia del crédito, conceptos fundamentales para el desarrollo de una sociedad moderna.

16. TRATAMIENTO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL 16.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ: Nuestra Legislación Constitucional ampara el Secreto Bancario en forma explícita, ya que se encuentra prescrito taxativamente en el Artículo 2, inciso 5° y respaldado por el inciso 10° que a la letra afirma lo siguiente:

Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho a: A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga al pedido. Se exceptúan las informaciones que afecten a la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El Secreto Bancario y la Reserva Tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una Comisión Investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. “En ese sentido, el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurídica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras”.

5.

10.

Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado por el Juez, con las garantías previstas en la Ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este proyecto no tienen efecto de Ley. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no puede incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial. “A través de esta norma se busca salvaguardar que todo tipo de comunicación entre las personas sea objeto exclusivamente de los intervinientes en el mismo”.

16.2. CÓDIGO PENAL: En lo que respecta al ámbito penal, el secreto bancario tiene el mismo fundamento y su protección se encuentra en los delitos contra la libertad, específicamente en el delito de violación al secreto profesional. Pues, el bien jurídico que se protege es la libertad de la persona en lo que respecta a su intimidad, ya que, ningún tercero puede llegar a conocer sobre los hechos que corresponden al ámbito personal, y que si llega a obtener dicha información, ya sea por su profesión, oficio, arte, estado o ministerio, debe guardar la absoluta reserva porque así se lo establece constitucionalmente y tan sólo deberá ser revelada cuando la ley se lo permita o el

pág. 18


Uni

mismo contribuyente lo consienta o cuando exista un interés social superior al interés individual justificable. En definitiva de lo expresado se desprende con claridad que con la protección del secreto profesional se está tutelando la intimidad y reserva de las personas que eventualmente recurren a los profesionales en busca de asesoramiento. Sin embargo, esta protección de modo alguno es absoluta, pues se dan casos en que el deber de discreción puede ser suspendido de modo legítimo.

16.3. Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley N° 26702): Artículo 140º.- ALCANCE DE LA PROHIBICION. Es prohibido a las empresas del sistema financiero, así como a sus directores y trabajadores, suministrar cualquier información sobre las operaciones pasivas con sus clientes, a menos que medie autorización escrita de éstos o se trate de los supuestos consignados en los artículos 142º y 143º. También se encuentran obligados a observar el secreto bancario: 1. El Superintendente y los trabajadores de la Superintendencia, salvo que se trate de la información respecto de los titulares de las cuentas corrientes cerradas por el giro de cheques sin provisión de fondos. 2. Los directores y trabajadores del Banco Central. 3. Los directores y trabajadores de las sociedades de auditoría y de las empresas clasificadoras de riesgo. No rige esta norma tratándose de los movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos a que se refiere la Sección Quinta de esta Ley, en cuyo caso la empresa está obligada a comunicar acerca de tales movimientos al Fiscal de la Nación. Al efecto, las empresas deben aplicar la exigencia internacional de "conocer a su cliente". No incurren en responsabilidad legal, la empresa y/o sus trabajadores que, en cumplimiento de la obligación contenida en el presente artículo, hagan de conocimiento del Fiscal de la Nación, movimientos o transacciones sospechosas que, por su naturaleza, puedan ocultar operaciones de lavado de dinero. La autoridad correspondiente inicia las investigaciones necesarias y en ningún caso, dicha comunicación puede ser fundamento para la interposición de acciones civiles, penales e indemnizatorias contra la empresa y/o sus funcionarios. Tampoco incurren en responsabilidad quienes se abstengan de proporcionar información sujeta al secreto bancario a personas distintas a las referidas en el artículo 143º. Las autoridades que persistan en requerirla quedan incursas en el delito de abuso de autoridad tipificado en el artículo 376º del Código Penal.

Artículo 141º.- FALTA GRAVE DE QUIENES VIOLEN EL SECRETO BANCARIO. Sin perjuicio de la responsabilidad penal que señala el artículo 165º del Código de la materia, la infracción a las disposiciones de este capítulo se considera falta grave para efectos laborales y, cuando ello no f uere el caso, se sanciona con multa.

Artículo 142º.- INFORMACION NO COMPRENDIDA DENTRO DEL SECRETO BANCARIO. El secreto bancario no impide el suministro de información de carácter global, particularmente en los siguientes casos: 1. Cuando sea proporcionada por la Superintendencia al Banco Central y a las empresas del sistema financiero para: i. Usos estadísticos. ii. La formulación de la política monetaria y su seguimiento.

pág. 19


Uni

2. Cuando se suministre a bancos e instituciones financieras del exterior con los que se mantenga corresponsalía o que estén interesados en establecer una relación de esa naturaleza. 3. Cuando la soliciten las sociedades de auditoría a que se refiere el numeral 1 del artículo 134º o firmas especializadas en la clasificación de riesgo. 4. Cuando lo requieran personas interesadas en la adquisición de no menos del treinta por ciento (30%) del capital accionario de la empresa. No constituye violación del secreto bancario, la divulgación de información sobre las sumas recibidas de los distintos clientes para fines de liquidación de la empresa.

Artículo 143º.- LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO. El secreto bancario no rige cuando la información sea requerida por: 1. Los jueces y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso determinado, en el que sea parte el cliente de la empresa a quien se contrae la solicitud. 2. El Fiscal de la Nación, en los casos de presunción de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes administren o hayan administrado recursos del Estado o de organismos a los que éste otorga soporte económico. 3. El Fiscal de la Nación o el gobierno de un país con el que se tenga celebrado convenio para combatir, reprimir y sancionar el tráfico ilícito de drogas o el terrorismo, o en general, tratándose de movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, con referencia a transacciones financieras y operaciones bancarias ejecutadas por personas presuntamente implicadas en esas actividades delictivas o que se encuentren sometidas a investigación bajo sospecha de alcanzarles responsabilidad en ellas. 4. El Presidente de una Comisión Investigadora del Poder Legislativo, con acuerdo de la Comisión de que se trate y en relación con hechos que comprometan el interés público. 5. El Superintendente, en el ejercicio de sus funciones de supervisión. En los casos de los numerales 2, 3 y 4, el pedido de información se canaliza a través de la Superintendencia. Quienes accedan a información secreta en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, están obligados a mantenerla con dicho carácter en tanto ésta no resulte incompatible con el interés público.

CONCLUSIONES Después de haber desarrollado el tema de secreto bancario llegamos a las siguientes conclusiones: o

o

El secreto bancario consiste en la obligación de confidencialidad que las entidades del sistema financiero deben guardar sobre la información de sus clientes, referentes al carácter reservado que se otorga a los datos, informes y demás elementos relacionados con la situación económica de los contribuyentes. Existen diversas teorías sobre el secreto bancario, que señalan que su fundamento reside en el uso o la costumbre, la relación contractual o en el secreto profesional, siendo esta última la más difundida.

pág. 20


Uni

o

o

El marco legal ha establecido la obligación a las entidades financieras de mant ener la confidencialidad de la información de sus clientes. Asimismo, las administraciones tributarias tienen por obligación resguardar la información del contribuyente según los términos establecidos en sus respectivos marcos normativos. a su vez se establecen limitantes al deber de reserva, por lo general, con fines de investigación y con el objetivo superior de garantizar el bien público. El secreto bancario ha sido regulado en las leyes de desarrollo constitucional como la obligación que tienen las entidades y funcionarios del sistema financiero y la administración tributaria de mantener la reserva en relación a la información de los clientes y contribuyentes.

BIBLIOGRAFIA 

ACOSTA ROMERO, Miguel Nuevo Derecho Bancario 7ma. Edición 1998 Ed. Porrúa.  BLOSSIERS MANZINI Juan José. Derecho Bancario, Librería y Ediciones Jurídicas. 1ra edición 1998.  Código Penal  Constitución Política Del Perú de 1993.  FALCONI PICARDO, Marco El Derecho Bancario a la Luz de la Legislación y Jurisprudencia Peruana. Ediciones Legales. Julio 2000. 

FIGUEROA BUSTAMANTE Hernán “Introducción al Derecho Bancario, Financiero y Bursátil” Editora Grijley - Edición 2010.



Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley N° 26702).



PUÉMAPE Daniel “Tratado Elemental Derecho Bancario Peruano Enfoque Legal y Financiero” Jurista Editores - Edición 2013.

pág. 21

Secreto Bancario - Grupo 1

Recommend Documents