“LEVANT “LEV ANTAMIENTO AMIENTO DEL VELO VE LO SOCIETARIO” DERECHO COMERCIAL I
ALUMNA: DURAND VIDARTE SANDRA LISETTE DOCENTE: MANUEL PORRO RIVADENEIRO
ESCUELA: DERECHO
AÑO: 2009
CHICLAYO – PERÚ
LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO
1. Con Consider sideracio aciones nes pre previas- vias-
La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a pone ponerr en comú común n dine dinero ro,, bien bienes es o indu indust stri ria a pa para ra real realiz izar ar una una acti activi vida dad d económica con el fin de obtener un lucro que sea repartible entre todas ellas. Una vez cumplidas las formalidades constitutivas, cualquier sociedad mercantil adquiere personalidad jurídica, distinta e independiente de los socios que la han formado. La pers ersonalidad jur jurídi ídica dota a la sociedad de
una
indi indivi vidu dual alid idad ad,, de form forma a que que se le atri atribu buye ye un nomb nombre re com comerci ercial al,, una una nacionalidad y un domicilio, además se le dota de capacidad y de autonomía para actuar y contratar en su propio nombre con terceros, respondiendo la sociedad de las deudas sociales como norma general. Estas notas características de separación entre la sociedad y sus socios, han hecho hecho que en ocasio ocasiones nes la person personali alidad dad jurídica jurídica sea un instru instrumen mento to atractivo y útil para la comisión de fraudes y abusos a los derechos de terceros, pues en determinados casos los socios que han constituido la sociedad se sirven de la persona jurídica para ocultar su identidad, su patrimonio e incluso su propia responsabilidad abusando de la personalidad jurídica. Surgen de esta forma las teorías denominadas del "levantamiento del velo", velo", de origen origen jurisp jurisprud rudenc encial ial nortea norteamer merica icano, no, pretend pretendién iéndos dosee con ellas ellas descubrir la verdadera situación en que se encuentra la sociedad, descorriendo el "velo" de la entidad. De lo que se trata es de prescindir de la ficción o forma legal que supone la personalidad y juzgar de acuerdo con la realidad. En todos los supuestos en donde la jurisprudencia ha aplicado estas teorías existe un denominador común, cual es el hecho de contrarrestar los supuestos de abuso de derecho e impedir el fraude de ley1. 2. Impo Importanc rtancia ia de la Responsab Responsabilidad ilidad Limitad Limitada- a- 1
http://www.admicove.com/ao_levantamiento.php
La pers person ona a jurí jurídi dica ca tien tienee la pa part rtic icul ular arid idad ad de ser ser una una crea creaci ción ón del del dere derech cho o a fin fin de limi limita tarr la resp respon onsa sabi bili lida dad d de los los soci socios os al pa patr trim imon onio io transferido a la empresa, sin que se pueda perseguir en forma ilimitada el patrimonio de
los
socios.
Pero,
¿po ¿p or
qué
es
importante
lim limitar
la
res respons ponsab abil ilid idad ad de los los socio ocioss? Creem reemos os que que es impo imporrtant tantee lim limitar itar la responsabilidad de los socios, por las razones siguientes: a) La responsabilidad limitada permite una eficiente diversificación, minimizando riesgos. Si es que el accionista responde únicamente por el importe que invierte, tendría opción de invertir en diferentes empresas, porque tendría la seguridad de que no respondería todo su capital. Es decir, si creamos creamos una responsabi responsabilidad lidad ilimitada, ilimitada, el accionista accionista no tendría tendría la seguridad de invertir en otras empresas, por cuanto debe reservar parte de su patrimonio para cubrir las obligaciones de la persona jurídica de la cual es socio. b) Reduce el costo de monitorear a todos los accionistas, ya que en el caso de responsabilidad ilimitada, el accionista tendría que verificar las labores de los otros miembros y su actuación dentro del ámbito de la sociedad. c) La responsabilidad limitada reduce el costo de monitorear a los trabajadores
de
la
empresa.
Si
un
accioni ionissta
es
responsable
ilimi ilimita tada dame ment ntee por por las las oblig obligac acio ione ness conv conven enci cion onal ales es y lega legales les de la persona jurídica de la cual es socio, tendría que vigilar constantemente a los trabajadores de su empresa para que éstos no generen deudas que lo puedan afectar en su patrimonio. d) Favo Favore rece ce el libre libre inter interca camb mbio io de acci accion ones, es, si exis existi tier era a una una resp respon onsa sabi bilid lidad ad ilim ilimit itad ada a de los los soci socios os,, se redu reduci cirí ría a el núme número ro de inversionistas que quisieran comprar acciones en la Bolsa de Valores, con lo que también se disminuiría la opción que tienen las empresas que cotizan en Bolsa, de recibir capitales necesarios2. 3. La llamada personalid personalidad ad o capacidad capacidad de la Persona Persona Jurídica. Jurídica.
Sifuentes Domenack, Hugo (1998) “Algo sobre la nueva ley de la empresa: El levantamiento levantamiento del velo societario”, societario”, THEMIS, Nº 38, editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la PUCP, Lima. 2
El Dr. Carlos Fernández Sessarego3; hace notar la costumbre, que ha existido y que persiste hasta la actualidad, entre los juristas y operadores del Derecho de confundir a la “persona” con la “personalidad” y a la “capacidad”, así como la generada entre los conceptos de “persona” y “sujeto de derechos”. La persona es un ente –lo somos cada uno de los seres humanos- por lo que se constituye constituye en el sujeto de Derecho. Derecho. Mientras que la personalida personalidad d vendría a ser tan solo la manifestación fenoménica de la persona, su exteriorización en el mundo, su peculiar “manera de ser”. La identidad personal está constituido por su código genético (identidad está estáti tica ca)) y la cons constr truc ucci ción ón de su vida vida en tant tanto o ser libr libree y coex coexis iste tenc ncia iall (ident (identida idad d dinámi dinámica) ca).. Incluy Incluyee tanto tanto las caract caracterí erísti sticas cas estáti estáticas cas como como las dinámicas del ser humano. La vertiente dinámica de la identidad se despliega en el tiempo. La personalidad es la expresión dinámica y cambiante de la identidad que tiene cada ser humano. Es clara pues la diferencia entre la persona (ente) y la personalidad (la manera de ser de ese ente proyectada hacia el mundo exterior, elemento de su identidad). Un importante sector de la doctrina utiliza el concepto “personalidad” para pa ra alud aludir ir a la ap apti titu tud d que que tien tienee la “per “perso sona na”” pa para ra ad adqu quir irir ir dere derech chos os y obligaciones. Es decir una aptitud “abstracta” que no es otra cosa que lo que se conoce como “capacidad de goce o de derecho”. Se plantea pues la diferencia entre la cualidad abstracta o aptitud del ente y el sustrato, es decir, el ente en sí mismo. A decir del renombrado jurista, el concepto “personalidad” no se puede sustituir por el de “capacidad”, toda vez que si el concepto “personalidad” significa la “aptitud” para ser sujeto de derecho carece totalmente de sentido, pues el ser humano es el único ente capaz (en virtud a su libertad, es capaz de vivir esa libertad) de poseer deberes y derechos. En conclusión el término “personalidad” resulta jurídicamente inútil e innecesario pues el ente que es suje sujeto to de dere derech cho o es el ser ser huma humano no y por por serl serlo o tien tienee onto ontoló lógic gicam amen ente te la 3
Fernández Sessarego, Carlos. “Persona, Personalidad, Capacidad, Sujeto de Derecho: Un reit reiter erad ado o y nece necesa sari rio o desl deslind inde e conc concep eptu tual al en el umbra umbrall del del sigl siglo o XXI” XXI”.. En Doct Doctrin rina a Contemporánea. Normas Legales, Trujillo, 2003.
capacidad de goce, por lo que no es un atributo del ordenamiento jurídico sino un elemento estructural del ser humano en cuanto ser libre y coexistencial. Así el término “personalidad” no se confunde ni con el de “persona” ni con el de “capacidad”. La persona Jurídica desde esta perspectiva es un sujeto de derechos, que tiene una identidad colectiva con la que exteriormente se le puede captar, un centro de imputación de derechos y deberes, y que en su relación interna existe la distinción entre su subjetividad y la de los miembros organizados y que persigue fines valiosos. 4. Teor Teoría ía del Levanta Levantamien miento to del del Velo- Velo-
A pesar del tiempo transcurrido desde su aparición y de las innumerables investigaciones realizadas, aún sigue siendo un tema controvertido; los autores no se han puesto de acuerdo ni siquiera en su denominación, ya que para algu alguno noss el prob problem lema a es el “abu “abuso so o util utiliz izac ació ión n frau fraudu dule lent nta a de la pers persona ona jur juríd ídica ica”; ”; mien mientr tras as que que pa para ra otro otross es el “all “allan anam amien iento to de la pers person onal alid idad ad jurídica” o la “desestimación de la personalidad jurídica”, o la “inoponibilidad de la personalidad jurídica”, etc. El primer caso de levantamiento del velo societario se presentó en el Reino Unido, y fue el caso de “Salomon v. Salomon & Company Limited”, suscitado en el año de 1897 en Londres. Aron Salomon decidió transferir su nego negoci cio o de vent venta a de piel pieles es a una una soci socied edad ad form formad ada a por por él mism mismo o y seis seis integrantes de su familia, ostentando éstos últimos una acción cada uno. Él se reservó las restantes 20000 acciones. Salomon constituyó unas obligaciones privilegiadas a favor de sí mismo por la venta del negocio; es decir, en caso de que se liquidara la empresa él tenía preferencia en el cobro sobre los demás acre acreed edor ores. es. Ello Ello ocur ocurri rió. ó. El negoc negocio io no pros prospe peró ró y Salo Salomo mon n hizo hizo vale valerr su condición de acreedor privilegiado para cobrar absorbiendo todos los bienes de la sociedad en perjuicio de los restantes acreedores. Como se desprende de este caso, caso, Salomon, Salomon, en aparien apariencia cia,, estaba estaba actuand actuando o “confo “conforme rme
derech derecho”, o”, sin
embargo, también estaba actuando en detrimento del derecho de los demás acreedores, siendo ésta la característica fundamental del problema materia de
análisis: “Un solo acto que está acorde con las normas vigentes y que, al mismo tiempo, es contrario a lo principios de solidaridad y buena fe”4. Por Por ello, ello, se dice dice que que el pres presup upue uest sto o pa para ra el leva levant ntam amien iento to del del velo velo societario es el abuso (conflicto de un derecho subjetivo con un legítimo interés) o el fraude (realización de un acto bajo el amparo de una norma de cobertura para evitar los efectos de una norma imperativa) a través de la persona jurídica. La teoría del levantamiento del velo societario es un conjunto de remedios juríd jurídicos icos mediante mediante los cuales cuales result resulta a posibl posiblee presci prescindi ndirr de la forma forma de la sociedad o asociación con que se halla revestido un grupo de personas y bienes, negando su existencia autónoma como sujeto de derecho frente a una situación jurídica particular. Estos remedios en algunos supuestos permitirán prescindir de la forma jurídica misma, negando la existencia autónoma del sujeto de derecho, mientras que en otros se mantiene la existencia autónoma del sujeto, pero se niega al socio la responsabilidad limitada5. 5. Def Definición inición o cono conocimie cimiento nto previo previo- -
La teoría de la desestimación de la personalidad Jurídica es un conjunto de remedios jurídicos mediante la cual resulta posible prescindir de la forma de la sociedad o asociación con que se halla revestido un grupo de personas y bienes, negando su existencia autónoma como sujeto de derecho frente a una situación jurídica particular. Estos remedios en algunos supuestos permitirán prescindir de la forma jurídica misma, negando la existencia autónoma del sujeto de derecho, mientras que en otros se mantiene la existencia autónoma del sujeto, pero se niega al socio la responsabilidad limitada6. Existen pues dos supuestos: el abuso de la forma jurídica (una modalidad del abuso del derecho: el actuar bajo la forma social), con la aplicación de esta
4
Powell, Fredericq James: CORPORACIONES CONTROLANTES Y SUBSIDIARIAS, Editorial 5 Callagham, Chicago. 5
Dobson Álvarez, Juan (1985) “El abuso de la personalidad jurídica (en el derecho privado), Depalma, Buenos Aires. 6 DOBSON ALVAREZ, Juan M. El abuso de la personalidad Jurídica (en el derecho privado). Depalma, Buenos Aires, 1985.
doctrina la consecuencia es la desestimación de la persona Jurídica, es decir que se desconoce la existencia de la sociedad. Mientras que en otro caso se da lo que se deno enomina el abuso de la resp respon onsa sabi bilid lidad ad limi limita tada da,, que que es otra otra moda modali lida dad d de ab abus uso, o, disti distint nta a a la anterior, pero íntimamente ligada.
6. Efe Efectos ctos del Levanta Levantamien miento to del Velo societar societario- io-
Los efectos que puede generar el levantamiento del velo societario son: a) Desestimación de la responsabilidad: En este primer supuesto no se afecta en ningún momento la personalidad jurídicaxadquirida por la sociedad; lo que se desestima, en el caso concreto, es la responsabilidad mas no la personalidad de la sociedad, obviamente, lo antedicho antedicho es aplicable aplicable sólo a casos casos donde el tipo societario societario nos presenta responsabilidad limitada. b) Inoponibilidad de la subjetividad: En este segundo supuesto no se deja de lado la diferenciación entre los sujetos de derecho presentes, en todo todo caso caso,, no se desc descar arta ta;; sino sino que, que, en estr estric icto to,, es simp simple leme ment ntee inop inopon onib ible le.. Así Así la subje ubjettivid ivida ad es inv inválid álida a en el caso aso concr oncret eto, o, imputándose directamente los efectos a los socios7. Con Con los los esta establ blec ecid ido o por por de Ánge Ángell Yagü Yagüez ez8 en el senti entid do de que que “la “la aplicación de la doctrina Jurisprudencial sobre el ‘levantamiento del velo’ de la persona jurídica en modo alguno produce como efecto la desaparición de la misma, sino que el acreedor o el tercero que se estimase perjudicado por su existencia, ocultando a través de la forma la realidad subyacente, podrá actuar contra ella para hacer efectivos efe ctivos sus derechos”.
7. Formas Antisociales en el Uso de la Persona Juridica- Sifuentes Domenack, Hugo (1998) “Algo sobre la nueva ley de la empresa: El levant levantami amient ento o del velo velo societ societari ario” o”,, Themis Themis,, Nº 38, 38, edita editada da por alumno alumnoss de la Facultad de Derecho de la PUCP, Lima. 8 De Ángel Yagüez, Ricardo (1997) “La doctrina del “levantamiento del velo” de la persona jurídica en la jurisprudencia” 4 edición, Civitas, Madrid. 7
Dentro de las formas en que la persona jurídica comete acciones antisociales tenemos: ∗
Capita Capitall
diminu dim inuto to
(infra (in fracap capita italiz lizaci ación) ón)::
Las Las
pers person onas as
jurídicas, a pesar de ser entes abstractos, tienen derechos y obligaciones, por lo que requieren tener un patrimonio social sufici suficient entee para para afront afrontar ar las posibl posibles es obligac obligacione ioness futura futuras, s, tanto
convencionales
(contratos)
como
legales
(indemnización); sin embargo, como se desprende en algunos casos, las personas jurídicas dividen lo que en realidad era una sola compañía, en nueve compañías, ello con el objetivo de disminuir el patrimonio de cada una de ellas, y así, evitar que en cumplimiento de alguna obligación, se le afecte los otros bienes9. ∗
Grupo económico: En Argentina se presentó el conocido
caso de la empresa Swift de la Plata S.A., en el que la quiebra de esta empresa empresa se extendió extendió a su principal accionista accionista Deltec Internacional Limited, así como a otras sociedades del grupo, en beneficio de los restantes acreedores concursales de la empresa fallida. Conviene mencionar la parte de la sentencia emitida por la Corte Suprema de ese país, la misma que resa resalt lta a que que “el “el régim régimen en de la pers person ona a jurí jurídi dica ca no pued puedee utilizarse en contra de los intereses superiores de la sociedad ni de los derechos de terceros (…), las políticas económicas y fina financ ncie iera rass segu seguid idas as por por el grup grupo o cont contro rola lant ntee (Del (Delte tec) c) obedecen a pautas no sólo gravosas para el interés comercial, sino para el de la comunidad toda”. Del caso propuesto, se desp despre rend ndee que que Swif Swiftt de la Plat Plata a S.A. S.A. era era una una empr empres esa a controlada por Deltec, la cual, aprovechando de su condición, generó eró deudas a su favor y en perjuicio de los otros acreedores, por lo que a pesar de que su calidad era de socia, también tuvo que responder por las deudas de Swift de la Plat Plata a S.A. S.A. Fred Freder erik ik Powe Powell ll nos nos dice dice que que pa para ra que que exis exista ta 9
Boldo Roda, Carmen: EL LEVANTAMIENTO DEL VELO Y LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES, Tecnos, Madrid, 1993.
responsabilidad del grupo económico se deben de dar los siguie siguiente ntess requis requisito itos: s: a) Una situac situación ión de contro control; l; b) Una actuación ilícita o fraudulenta; y, c) Un perjuicio10. ∗
Confusión patrimonial y confusión de esferas: En España
se presentó el caso en que la entidad Kart Heinz Eisenblatter GMBH & KG reclamó al señor Víctor G.M. el precio impago de unas mercancías que le había suministrado; éste se opuso aleg alegan ando do la exis existe tenc ncia ia de un ente ente soci social al Recu Recubr brim imien iento toss Eise Eisenb nbla latt tter er,, SL, SL, que que figu figura raba ba como como dest destin inat atar ario io de la merc ercanc ancía envi enviad ada a, soci ociedad edad de la que él era era sólo ólo su representante. Sin embargo, se constató que el envío de la mercancía iba dirigido al señor Víctor G.M. como persona física. física. En efecto, efecto, el contrato contrato lo había celebrado celebrado la entidad entidad de la que el señor Víctor G.M. era socio único, pero se presentó la confusión de determinar si el demandado había actuado en form forma a pers person onal al o como como repr repres esen enta tant ntee y gest gestor or de la sociedad unipersonal. Como lo indicó la Sala que resolvió este caso, el demandado “en situación de unititularidad del ente ente soci social al,, cont contra rató tó como como gest gestor or únic único o con con terc tercer eros os,, oste ostent ntan ando do ante ante ésto éstoss un esta estado do equí equívo voco co de ap apar arie ienc ncia ia societaria puramente formal propicia al fraude y contrario a la buena fe que ha de presidir el tráfico jurídico”. 8. Pres Presupu upuestos estos para para la aplicación aplicación de de la teoría teoría
La preg pregun unta ta centr entral al dentr entro o de est esta temá emátic tica es: es: ¿cu ¿cuáles áles son los los presupuestos que deben concurrir para aplicar la teoría del allanamiento de la personalidad jurídica? Sobre el particular, un antiguo clásico norteamericano en la materia enumera tres condiciones: situación de control sobre la sociedad, actuación ilícita o fraudulenta, y perjuicio. Por su parte, una autorizada voz espa españo ñola la alud aludee a tres tres requ requis isit itos os:: la soci socied edad ad debe debe ser ser domi domina nada da por por otra otra persona (física o jurídica), debe producirse alguna situación que cause perjuicio 10
Boldo Roda, Carmen: EL LEVANTAMIENTO LEVANTAMIENTO DEL VELO Y LA PERSONALIDAD JURÍDICA JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES, Tecnos, Madrid, 1993..
a terceros o fraude a la ley, y se ha de respetar el principio de subsidiariedad. Los requisitos son prácticamente los mismos, mantenidos inmutables con el paso paso del tiempo tiempo,, except excepto o el princi principio pio de subsid subsidiar iaried iedad, ad, mencio mencionad nado o en el segundo texto glosado y no en el primero. El principio de subsidiariedad implica que la teoría del allanamiento de la personalidad jurídica debe aplicarse como última ratio, es decir, cuando el problema no pueda ser resuelto mediante el empleo de otros mecanismos que el propio derecho franquea. No se olvide que el desarrollo de la responsabilidad limitada como concepto jurídico ha permitido emprender más empresas y de mayor envergadura, ya que el inversionista sabe que su responsabilidad está limitada hasta el monto de lo aportado (capital de riesgo) y que no se extiende más allá; por lo tanto, aceptar la doctrina sub-examine es quebrar esta regla univ univer ersa sal, l, lo cual cual podr podría ía dese desenc ncad aden enar ar dos dos efec efecto toss prin princi cipa pale les: s: la no constitución de grupos de empresas o la constitución secreta de ellos, siendo ambas situaciones ni óptimas ni adecuadas. La opinión de Wálter Gutiérrez Camacho, cuando sostiene que "(...) no quiere decir que nunca pueda levantarse el velo de la sociedad ni que el hacerlo sea ilegal; lo que debe concluirse es que la aplicación de esta figura debe hacerse con especial cuidado y excepcionalmente"11. Téngase en consideración que institutos jurídicos como el abuso del derecho o el fraude a la ley gozan de raiga gam mbre
en
el
derec erech ho
comparado,
encontrándose ose
consagrados
legisl legislati ativam vament entee en la may mayorí oría a de los ordena ordenamie miento ntoss naciona nacionales les.. Median Mediante te aquellos pueden satisfacerse las pretensiones de la parte que los invoca; sólo si esto esto no ocur ocurre re,, deber ebería ía poner onersse en prácti ácticca la teor teoría ía anal analiz izad ada. a. En consecuencia, el allanamiento de la personalidad jurídica siempre debería ser la solución secundaria, residual o supletoria, pero jamás la primera solución. 9. Anális Análisis is del Levanta Levantamiento miento del Velo Velo en el Perú- Perú-
Si bien bien no se ha legis legisla lado do de ma maner nera a expr expres esa a la figu figura ra jurí jurídi dica ca del del levantamiento del velo societario, no significa que no se pueda aplicar en el
Gutiérr Gutiérrez ez Camacho, Camacho, Wálter álter (1999)) (1999)) "El levantam levantamiento iento del velo societari societario o (I)", (I)", ESTUDIOS SOCIETARIOS & LEY GENERAL DE SOCIEDADES, Gaceta Jurídica.
11
derecho peruano, por cuanto nosotros contamos con tres instituciones civiles que muy bien pueden producir los mismos efectos. 9.1
El abuso del derecho- El art. II Título Preliminar del Código civil
consagra que la ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho, y pueden utilizarse las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso. El acto que se califica como abuso del derecho es un acto en principio lícito, es decir, que formalmente constituye ejercicio de un derecho subjetivo dentro del sistema jurídico de que se trate. Sin embargo, ese acto lícito contraría el espíritu o los principios del dere derech cho o en el
tran transc scur urso so de su ejecu ejecuci ción ón,, y, por por tant tanto, o, se
configura una laguna del derecho que debe ser resuelta por el juez, ante ante la care carenc ncia ia de una una disp dispos osic ició ión n rest restri rict ctiv iva a o proh prohib ibit itiv iva a específica que impida el acto tal como se realiza12. Por el ejercicio abusivo de un derecho se crea una laguna jurídica que debe ser cubierta por el juzgador, ya que si bien dicho ejercicio no está está proh prohib ibid ido o expr expres esam amen ente te por por la ley, ley, sin sin emba embarg rgo, o, al contra contraven venir ir el princi principio pio de solida solidarid ridad ad afect afectand ando o la conviv convivenc encia ia soci social al se nece necesi sita ta la inte integr grac ació ión n judi judici cial al a fin fin de evit evitar ar dich dicho o ejercicio ejercicio irregular; por ello muchos autores consideran consideran que ante la imposibilidad de poder regular todas las situaciones fácticas que se dan en el mundo real, el ejercicio abusivo de un derecho es el ins instrum rumento ento que el legi legisslado ladorr ha puest esto en manos anos del del los los juzgadores para que suplan estas deficiencias y así puedan cumplir con el principio de solidaridad que ha inspirado la creación del derecho y que debe ser fuente de las relaciones sociales13. Los presupuestos para un ejercicio abusivo de un derecho son: Existe una norma positiva que reconoce un derecho (art. 78º del Código civ civil). il). Se produ roduce ce el ejer ejerccicio icio de ese ese derec erecho ho por un suje sujetto (accionistas). Rubio Correa, Marcial: TÍTULO PRELIMINAR, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1993. 13 Espinoza Espinoza, Juan: DERECHO DE LAS PERSONAS, Gaceta Jurídica, Lima, 2004. 12
Ese ejercicio del derecho, tal como ha sido llevado a cabo, no está limitado ni prohibido por ninguna norma positiva. Sin embargo, se entiende que dicho ejercicio contraría las normas generales de convivencia social, y, por tanto, que los tribunales deben restringir o prohibir esa particular manera de ejercitar el derecho (cuando se ejercita la personalidad jurídica a fin de no cumplir con sus obligaciones)14. 9.2
Fraude a la ley- “El fraude a la ley se ha desarrollado en sus dos
tendencias: la subjetiva, en la que negocios en fraude de ley son negocios celebrados con la intención de que mediante sus efectos jurídicos jurídicos y económicos económicos o sociales sociales típicos, se obtenga obtenga una finalidad o un resultado que aparece como legalmente prohibido bajo otra modalidad de negocios”15. Charrasquer Clari por su parte sostiene “la idea de fraude a la ley se relaciona con aquellas situaciones en que para eludir una prohibición o una disposición imperativa se busc busca a arti artifi fici cios osam amen ente te el am ampa paro ro de otra otra ley” ley”16. La tend tenden enci cia a objetiva del fraude está referida a la oposición de la conducta con el cont conten enid ido o real real de la norm norma a (de (de la norm norma a defr defrau auda dada da). ). En la doc doctrina rina esp español añola, a, Pérez érez Royo Royo,, señal eñala a que que el frau fraud de de ley ley presupone la existencia de una norma, cuya aplicación se trata de eludir (norma defraudada defraudada ) median mediante te la modula modulació ción n (calif (califica icació ción) n) artificiosa (norma de cobertura ). ). El mecanismo a través del cual se lleva a cabo el fraude a la ley es el que se conoce en la teoría del negocio jurídico como el negocio jurídico indirecto: se utiliza un determinado negocio, típico o atípico, para obtener una finalidad distinta de la que constituye su propia causa. Cabe diferenciar los actos contra la ley de los negocios en fraude a la ley. Los primeros Dobson Álvarez, Juan M.: EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA (EN EL DERECHO PRIVADO), Depalma, Buenos Aires, 1985. 15 Battle Battle Vásque ásquezz citado citado por Lohma Lohmann nn Luca Luca de Tena, ena, Guille Guillerm rmo: o: EL NEGOC NEGOCIO IO JURÍDICO, segunda edición, primera reimpresión, Grijley, Lima. 16 Charrasquer Clari, Maria Luisa : EL PROBLEMA DEL FRAUDE A LA LEY EN EL DERECHO TRIBUTARIO, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002. 14
aten atenta tan n cont contra ra la norm norma a obje objeti tiva va y supo supone nen n un ilíc ilícit ito o típi típico co;; mientras los negocios en fraude a la ley se caracterizan por el uso de rodeos, evitando el choque directo del negocio con la ley. Para hablar de fraude a la ley deben darse los siguientes presupuestos: A) La existencia de una norma que impide la eficacia del acto negocial. B) Conducta de las partes calificada de fraudulenta. Como ya lo hemos adelantado puede darse la intención, aunque la tendencia es a objetivar la conducta como no concordante con los fines que la norma (defraudada) persigue. C) Norm Norma a de cobe cobert rtur ura, a, que que se ma manif nifie iest sta a impo impote tent ntee ante ante los los principios superiores que informan a la norma defraudada. Para determinar si un acto es fraudulento es necesario que la ley defr defrau auda dada da será será ente entend ndid ida a del del modo modo como como debí debía a ap apli lica cars rsee al negocio, y las normas de cobertura no entran en consideración. En consecuencia la calificación de un acto en fraude de ley requiere de una interpretación extensiva y finalista de la norma defraudada; interpretar el negocio jurídico y su causa; y una interpretación estricta de las otras normas utilizadas como cobertura. 9.3
La simulación- Esta causal se aplica de manera restringida, ya que
para su aplicación debemos suponer que la sociedad tiene una naturaleza contractual. Mediante esta figura jurídica los sujetos pued pueden en pa pact ctar ar:: que que el nego negoci cio o real realiz izad ado o cons consti titu tuye ye una una mera mera apariencia, que no los vincula y que, por lo mismo, carece de toda funció función n (simul (simulaci ación ón absolu absoluta) ta);; o que el negoci negocio o aparent aparentemen emente te realizado sirve para ocultar un empeño negocial distinto y efectivo de los los suje sujeto tos, s, que que tien tienee una una func funció ión n autó autóno noma ma (sim (simul ulac ació ión n relativa)17. Se caracteriza por la existencia de un acuerdo simulatorio, y en virtud de ello existen dos manifestaciones de voluntad: la del acto simu simula lado do y la del del acto acto disi disimu mula lado do.. En este este fenó fenóme meno no,, tale taless 17
De Ángel Yagüez, Ricardo: LA DOCTRINA DEL “LEVANTAMIENTO DEL VELO” DE LA PERSONA JURÍDICA EN LA JURISPRUDENCIA, cuarta edición, Civitas, Madrid, 1997.
mani ma nife fest stac acio iones nes se coor coordi dina nan. n. La ause ausenc ncia ia de este este requ requis isit ito, o, conllevaría a tratar ese caso como de reserva mental, desprovisto de efecto efectoss jurídi jurídicos cos.. Debe Debe señala señalarse rse que no necesa necesaria riament mentee es ilícita la materia del acuerdo simulatorio. En uno y otro caso, la acci acción ón judi judici cial al cont contra ra la simu simula laci ción ón es la “nul “nulid idad ad del del acto acto simulado” a que se refiere el art. 193° del Código civil.
10.Conclusiones-
La persona jurídica es un ente ideal creado por el derecho; su principal característica es la limitación de la responsabilidad existente entre el patrimonio de los socios y el patrimonio de la compañía.
La responsabilidad limitada permite una eficiente disminución de riesgos, reduce los costos de monitorear a todos los accionistas y trabajadores de la empresa; y favorece con ello el libre intercambio de acciones.
Tod Todos os los los caso casoss ante antess seña señala lado doss han han teni tenido do como como pres presup upue uest stos os la situación de control sobre la sociedad, actuación ilícita o fraudulenta y el perjuicio ocasionado, aplicándose la doctrina del levantamiento del velo societario, de manera subsidiaria y no como regla general.
Nuestro ordenamiento civil y comercial aún no ha previsto, de manera expresa, la institución del levantamiento del velo societario; sin embargo, teniendo como presupuestos de todo el ordenamiento jurídico la buena fe y la responsabilidad por daños, creemos que se puede hacer uso de las instituciones jurídicas del abuso del derecho, el fraude a la ley y la causal de simulación absoluta.
Nuestra jurisprudencia ha optado por un régimen abierto y general en la aplicación del levantamiento del velo societario en los procesos en que se discuten el pago de beneficios sociales.
Resulta necesaria una legislación acorde con los supuestos de fraude o abuso ab uso median mediante te la person personalid alidad ad jurídi jurídica, ca, a fin de evitar evitar aplica aplicacion ciones es jurisprudenciales extensivas.
11.Bibliografía-
Battle Vásquez citado por Lohmann Luca de Tena, Guillermo: EL NEGOCIO JURÍDICO, segunda edición, primera reimpresión, Grijley, Lima.
Boldo Roda, Carmen: EL LEVANTAMIENTO LEVANTAMIENTO DEL VELO Y LA PERSONALIDAD PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES SOCIEDADES MERCANTILES, Tecnos, Madrid.
Charrasquer Clari, Maria Luisa : EL PROBLEMA DEL FRAUDE A LA LEY EN EL DERECHO TRIBUTARIO, TRIBUTARIO, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002.
De Ángel Yagüez, Ricardo (1997) “La doctrina del “levantamiento del velo” de la persona jurídica en la jurisprudencia” 4 edición, Civitas, Madrid.
Dobson Álvarez, Juan M.: EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA (EN EL DERECHO PRIVADO), Depalma, Buenos Aires, 1985.
Fernández Sessarego, Carlos. “Persona, Personalidad, Capacidad, Sujeto de Derecho: Un reiterado y necesario deslinde conceptual en el umbral del siglo XXI”. En Doctrina Contemporánea. Contemporánea. Normas Legales, Trujillo, 2003.
Gutiérre Gutiérrezz Camacho, Camacho, Wálter Wálter (1999)) (1999)) "El levantam levantamiento iento del velo societari societario o (I)", (I)", ESTUDIOS SOCIETARIOS & LEY GENERAL DE SOCIEDADES, Gaceta Jurídica.
Powell Powell,, Freder Fredericq icq James: James: CORPO CORPORAC RACION IONES ES CONTR CONTROLA OLANTE NTES S Y SUBS SUBSIDI IDIARI ARIAS AS,, Editorial 5 Callagham, Chicago.
Rubio Correa, Marcial: TÍTULO PRELIMINAR, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1993.
Espinoza Espinoza Espinoza, Espinoza, Juan: DERECHO DE LAS PERSONAS, PERSONAS, Gaceta Jurídica, Jurídica, Lima.
Sifuentes Domenack, Hugo (1998) “Algo sobre la nueva ley de la empresa: El levantamiento del velo societario”, Themis, Nº 38, editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la PUCP, Lima.
http://macareo.pucp.edu.pe/ftra http://macareo.pucp.edu.pe/ftrazeg/aafaa.htm zeg/aafaa.htm
http://www.admicove.com/ao_levantamiento.php
