CON ESTA EDICIÓN Suplemento Colegio de
Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires AÑO LXXVIII N° 97
DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI
TOMO LA LEY 2014-C
BUENOS AIRES, ARGENTINA - MARTES 27 DE MAYO DE 2014
_COLUMNA DE OPINIÓN
Sobre la vigencia del Digesto Jurídico Jurídico Argentino Luis F. P. Leiva Fernández I. El DJA tiene una naturaleza jurídica meramentedeclarativa El pasado 21 de mayo el H. Senado de la Nación dio la segunda media sanción al pro yecto del del Digesto Digesto Jurídic Jurídicoo Argentino Argentino (DJA) (DJA) que, por ende, de ser promulgado en forma expresa o tácita, será ley de la Nación. Como fue explicado antes de ahora, (1) se trata de una consolidación de todas las leyes nacionales, decretos-ley y decretos de necesidad y urgencia, con expurgación de las que se declaran no vigentes por tratarse de normas caducas aprobatorias de tratados vigentes; vigen tes; caducas caducas por objeto cumplido; cumplido; caducas por vencimiento de plazo; derogación expresa; derogación implícita o fusión con otras normas. Se excluyen de la consolidación los decretos reglamentarios, tema éste que ha originado variadas críticas. Como el Digesto Jurídico Argentino es una consolidación, “el Congreso de la Nación debe restringir su actividad legislativa a un mero ordenamiento formal de las normas vigentes, ya que la actividad de consolidar no autoriza a derogar lo que no está derogado, ni sancionar lo que no está sancionado. Es -si se me permite la expresión- una actividad meramente declarativa de lo que ya existe y la finalidad de sancionarlo es únicamente aclarar cuáles normas están vigentes y cuáles no ”(2)
Las declaraciones pertinentes resultan del art.2º, que contiene la declaración de vigencia de las normas incorporadas al Anexo I; y en el artículo 3º, la declaración de no vigencia de las que se identifican en el Anexo II. Asimismo la ley sancionada habilita en lo dispuesto en su Capítulo V (arts. 20 a 23) la apertura de un período de 180 días en el que la Comisión Bicameral Permanente del Digesto Jurídico Argentino “recibirá las consultas y observaciones fundadas que pudieren efectuarse con relación al encuadramiento en una categoría la consolidación CONTINÚA EN LA PÁGINA 4
ISSN 0024-1636
Cooperativas de trabajo y sus asociados OBLIGACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Alberto Víctor Verón
No se configura un contrato laboral entre el socio de una cooperativa de trabajo regularmente constituida e inscripta como tal y el ente societario, por la mera circunstancia de la actividad realizada por aquél como típico acto cooperativo. cooperativo. La posibilidad de que la cooperat cooperativa iva accionada haya excedido su objeto societario puede motivar sanciones de tipo administrativo, administrativ o, pero no tiene virtualidad como para modificar la naturaleza de la relación entre las partes. El examen de la reciente res. 4664/2013, del INAES (Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Economía Social), Social), publicada publicada el 9/1/2014 9/1/2014 y rigiendo a los 90 días hábiles a partir de esta fecha, esto es, a fines del mes de mayo de 2014, debiendo las cooperativas de trabajo adecuar su funcionamiento a lo allí prescripto, bajo apercibimiento sancionatorio sancionatorio (art.101, ley 20.337), y encomendándose a la Presidencia del directorio del INAES, además, la creación de un grupo de trabajo “que tenga a su cargo toda la problemática referida a las cooperativas de trabajo”, permite que formulemos aquí algunas reflexiones críticas. Con respecto a la última disposición contenida en el el art. 4º, res. 4664/2013, 4664/2013, no se entiende si este “grupo de trabajo” elaborará y propondrá un nuevo régimen de las cooperati vas de de trabajo trabajo,, o si si se aboca abocará rá a emit emitir ir dictá dictámemenes que interpreten su problemática actual. Es de destacar, en primer lugar, que la res. 4664/2013 mantiene un parecido con la res. 183/1992 (INAC) a la que deroga. Veamos:
co entre el asociado y la cooperativa de trabajo es de naturaleza asociativa y está exento, por lo tanto, de toda connotación de dependencia, encuadrado en el derecho laboral. Pero hete aquí que añade: son actos cooperativos de trabajo los realizados entre la cooperativa de trabajo y sus asociados asociados en el cump cumplimi limiento ento del objeto social y en la consecución de los fines institucionales. Tal agregado refuerza la naturaleza del vínculo, pues el acto cooperativo no está reconocido en todas las legislaciones nacionales, de allí la importancia de rescatar que sí lo haga nuestra legislación; y en la comprensión del acto cooperativo y su incorporación a nuestro derecho positivo radica la preservación de las cooperativas en varios rubros donde generalmente se lo ignora, como el derecho tributario, el derecho laboral, el de defensa de los usuarios y consumi consumidores dores,, y otros. otros. c) En relación con el régimen de aportaciones previsionales, a lo ya establecido de aplicación del sistema de trabajadores autónomos se agrega ahora que los trabajadores asociados a la cooperativa de trabajo podrán optar, en asamblea, realizar las cotizaciones como traba jadores jador es en relac relación ión de dependencia, dependencia, debiendo debiendo la cooperativa de trabajo ingresar las contri buciones buci ones patron patronales, ales, actu actuando ando como como agente agente de de retención de los aportes personales del traba jador asoci asociado, ado, consid considerand erandoo base impo imponible nible,, a los efectos de las cotizaciones como trabajadores en relación de dependencia, sólo las sumas percibidas efectivamente por los socios en forma mensual como retornos, de conformidad a lo establecido en el reglamento interno. Pues bien, este agregado está en flagrante contradicción con lo que numerosas disposiciones sientan, sin vacilación, que los asociados a las cooperativas de trabajo no revisten la calidad de dependientes de éstas debiendo considerárselos como trabajadores autónomos, lo que ha sido ratificado contundentemente por la Corte Suprema y numerosos tribunales inferiores.
a) Reafirma que el vínculo jurídico entre el asociado y la cooperativa de trabajo es de naturaleza asociativa, estando exenta de toda connotación de dependencia que impone el ded) Destaca en el contenido del considerando recho laboral. Así y todo, el primer párrafo de de la resolución su reiterado acudimiento —a su considerando expresa que las cooperativas manera de precedente normativo internacional de trabajo tienen por objeto brindar ocupación de apoyo— a la recomendación nro. 193/2002 a sus asociados que perciben por ese concep- de la OIT (Organización Internacional del Trasobre la promoci promoción ón de las coopera cooperativas tivas y to una contraprestación denominada retorno, bajo) sobre siendo su aporte principal la fuerza de trabajo, que, a nuestro parecer no resulta, en rigor, de lo que luce como una afirmación de corte la- aplicación tal que involucre a los socios de las boralista boral ista que prevale prevalecería cería sobre sobre los principi principios os cooperativas de trabajo en un régimen regido por los principios y normas que ostentan un cooperativistas. sistema diverso como el derecho laboral. En b) Contr Contrariam ariamente ente a lo lo expre expresado sado en el aptdo aptdo.. efecto, las declaraciones de principios que se a) precedente, se reafirma que el vínculo jurídi- citan como espaldarazo de este régimen, tam-
bién podría podríann ser citadas citadas junta juntament mentee con las las de apoyo al régimen cooperativista propiamente, como por ejemplo: 1.- A los fines de esta Recomendación, el término “cooperativa” designa una asociación autónoma de personas unidas voluntariamente para satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas, sociales y culturales en común a través de una empresa de propiedad conjunta, y de gesti gestión ón democrá democrática. tica. 2.- Debería alentarse el desarrollo y fortalecimiento de la identidad de las cooperativas basándose basán dose en: ...des ...desarrol arrollar lar su su potenci potencial al econóeconómico, incluidas sus capacidades empresariales y de gesti gestión. ón. 3.- Prever la adopción de medidas de super visión de las visión las cooperat cooperativas ivas acorde acordess con su su natunaturaleza y funciones, que respeten su autonomía y sean sean confo conformes rmes con la legisl legislación ación y la la práctic prácticaa nacionales y no menos favorables que las medidas aplicables a otras formas de empresa y de organización social. 4.- Alentar el desarrollo de las cooperativas como empresas autónomas y autogestionadas, en especial en los ámbitos donde las cooperati vas han de de desempeñar desempeñar un un papel import importante ante o donde ofrecen servicios que, de otra forma, no existirían. 5.- Velar por que no se puedan crear o utilizar cooperativas para evadir la legislación del trabajo ni ello sirva para establecer relaciones de trabajo encubiertas, y luchar contra las pseudocooperativas, que violan los derechos de los trabajadores, velando por que la legislación del trabajo se aplique en todas las empresas. 6.- Los gobiernos deberían consultar a las organizaciones cooperativas, así como a las or-
ganizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, para la formulación y revis ión de la legislación, las políticas y la reglamentación aplicables a las cooperativas. e) Se mantiene el régimen de seguridad social contenido en la derogada res. 183/1992, art. 2º, pero con algunas variantes: 1) al referirse a las prestaciones se reemplaza la alusión a “los tra bajadores bajad ores de la activida actividadd general” general” por “el perpersonal dependiente de la misma actividad”; 2) se agrega la posibilidad de optar las prestaciones de salud a través de la obra social del Régimen Nacional de Obras Sociales; 3) al referirse a las prestaciones por incapacidad y muerte CONTINÚA EN LA PÁGINA 2
CORREO ARGENTINO CENTRAL B
C U E N T A N ° 1 0 2 6 9 F 1
F R A N Q U E O A P A G A R
COLUMNA DE OPINION. Sobre la vigencia del Digesto Jurídico Argentino Luis F. P. Leiva Leiva Fernández.......... ..................... ..................... .................... .................... .................... .................... .................... .................... .................... ............... .....
1
DOCTRINA. Cooper Cooperativas ativas de trabajo y sus asociados. Obligaciones de la seguridad social Alberto Víctor Verón Verón ............ ...................... .................... .................... .................... ..................... ..................... .................... .................... .................... .................... ............. ... 1
NOTA A FALLO. La extradición ante el riesgo de tortura en el país requirente Marcelo A. Solimine Solimine......... ................... .................... ..................... ..................... .................... .................... .................... .................... .................... .................... ................. .......
5
JURISPRUDENCIA EXTRADICIÓN. Condiciones de detención en el país requirente. Garantía del cumplimiento de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de las Naciones Unidas (CS) ..........5
2 | MARTES 27 DE MAYO DE 2014
Cooperativas de trabajo y sus asociados. Obligaciones de la seguridad social VIENE DE TAPA
por accidente o enfermedades profesionales y al trabajo de mujeres y menores, señalaba como beneficiario al “trabajador de la actividad”; 4) Se impone ahora a las aseguradoras de riesgo de trabajo que emitan sus pólizas a favor de las cooperativas de trabajo, con lo que soportarán éstas no sólo el costo de la prevención del riesgo, sino también el costo de la reparación de daño. Como oportunamente lo expresó un grupo de profesionales de Mar del Plata al analizar detenidamente la res. 4664/2013 del INAES y que calificó como el “abrazo del oso” (ver “Prensa Cooperativa” del 18/1/2014), rescatamos las siguientes censuras, a las que adherimos: i) Se parte de la idea de la cooperativa de tra bajo como “empleador”, que debe garantizar el pago de retiros, trabaje o no trabaje. Es decir como una sociedad de capital que asume ese riesgo. ¿Acaso estaría previsto en el régimen previsional de trabajo subordinado el no pago de aportes, si un mes o más no factura traba jos? Entonces, esta exigencia claramente es de una sociedad de capital y no de una asociación de trabajadores. ii) En la misma línea de pensamiento se añaden muchos derechos sin pensar que es el propio asociado quien los paga. Evidentemente ignoran, o no quieren entender, que en una cooperativa de trabajo todo eso hay que ganarlo con la producción y nadie garantiza algo que no se genera trabajando. Es como la paz en una sociedad: no es un valor permanente, sino que es un valor que se conquista día a día. Pensar lo contrario es ignorar la realidad y la naturaleza del cooperativismo de trabajo. iii) Las actividades aquí descriptas serán implementadas bajo la modalidad de una empresa autónoma, autogestionándose, asumiendo sus propios riesgos y sin subordinación jurídica, económica o técnica con respecto a otra empresa y/o cualquier tercero ajeno a la misma, no cabiendo la posibilidad del riesgo empresario que debe asumir una cooperativa de traba jo, y sus asociados también, sino que la base conceptual que deja traslucir esta resolución es que el riesgo será solamente de la cooperativa pero no del asociado. Este es un gran error de la resolución, que desnaturaliza esencialmente al cooperativismo de trabajo, y que nos indica que no comprenden la naturaleza del vínculo asociativo y la mutualidad recíproca. iv) La Resolución señala que la cooperativa actuará como agente de retención, o sea que el aporte seguiría en cabeza del asociado, lo cual es imposible en la actual legislación, de allí su inaplicabilidad. Los aportes deben hacerse en la cabeza de un “empleador”, y tienen severas penalidades para quien no cumple puntualmente.
v) Si alguna cooperativa de trabajo tomara esta singular opción, ¿quién aceptaría ser miembro del consejo de Administración o Síndico? Porque ante deudas previsionales y/o de la seguridad social, quienes son sólo asociados a cargo de la administración (no dueños) pueden verse obligados a abonar con sus propios bienes aquellos que deben pagar todos.
II) Principales elementos caracterizantes. En el gobierno y la administración de su empresa. las cooperativas de trabajo no se concibe los Todos los asociados gozan de iguales derechos asociados de capital y de industria, pues úni- y obligaciones, siendo todos ellos electores y camente pueden asociarse las personas físicas elegibles para los cargos directivos y el desemprestando su trabajo personal como un acto peño de tales cargos no comporta ventaja ni cooperativo de los previstos en el art. 4º de la privilegio alguno.(9) LCoop (y que es regulado en el art. 944, CCiv.); es un trabajo asociado en comunidad coopera IV) Organización interna. Cierto ordenamientiva, decidido por la persona con discernimien- to interno y una determinada disciplina es co vi) Para implementar lo que propone esta to e intención, incorporándose así al sistema mún y característica de todo grupo organizanueva Resolución del INAES se deben modifi- legal de las cooperativas. (3) En la cooperativa de do —como las cooperativas de trabajo— que car al menos la Ley de Contrato de Trabajo, la trabajo la empresa son sus asociados, y la activi- persigue un fin común (10); así sucede con los Ley de ART y las leyes previsionales. Así como dad por éstos desplegada nutre a su esquema reglamentos de trabajo creados por los mismos está hecho resulta inaplicable. democrático y horizontal, habilitándola a su socios.(11) crecimiento generador de excedentes. vii) Daría la impresión de que desean inNo altera la naturaleza jurídica que une al so ventar un “híbrido”, de cuasi-empleados, vale Viene a cuento recordar, no obstante, que la cio con una cooperativa el hecho de que aquél decir, tener derechos de empleados y simultá- mayoría de las cooperativas de trabajo surgie- deba acatar directivas respecto de las tareas neamente ser asociados independientes, lo cual ron por circunstancias diversas a la necesidad que ha de cumplir, que deba trabajar en dees una contradicción en sus propios términos. de valorizar el trabajo (como la elección de una terminado horario o que sea controlado en la Pero este híbrido no es compatible con ninguna vía subsanadora de las consecuencias socioeco- ejecución de sus tareas, ya que ello es necesario legislación ni normativa vigente, ni del régimen nómicas de la pérdida de una fuente de trabajo para el funcionamiento de cualquier organizade cooperativas de trabajo, como tampoco del preexistente), o sea, ajenas a una conciencia ción.(12) trabajo subordinado. cooperativa y a la insuficiencia divulgativa de sus principios frente al apabullamiento del sinEn las cooperativas de trabajo la prestación viii) Para el régimen de trabajo subordinado dicalismo y de las normas laborales. Añádase de tareas con sujeción a órdenes se encuentra existe un salario mínimo, vital y móvil, que es la que no pocos asociados ignoran la entidad del ligada a la existencia misma del ente jurídico, base inicial del cálculo de los aportes. Entonces vínculo que los une a la cooperativa —por la caracterizado porque su objeto consiste en para los asociados de cooperativas de trabajo anarquía legal y la falta de divulgación coope- poner en acto “el esfuerzo propio y la ayuda que adhieran al régimen de trabajo subordina- rativa—, priorizando en su mente y aun asu- mutua para organizar y prestar servicios” a do deberá establecerse (suponemos) una base miendo su rol de asociado, el anhelo de que se le los que refiere el art. 2º, ley 20.337, a través del de cálculo mínima, o sea un retorno mensual reconozca la soberbia protección laboral de la trabajo personal de sus asociados. (13) La orgamínimo vital y móvil o la base imponible; lo que relación de dependencia y subordinación, aci- nización interna de una cooperativa con autorino está claro es de dónde podría tomarse. cateado por el autoconvencimiento de que los dades dando órdenes y asociados obedeciendo reglamentos laborales dictados por la coopera- no constituye un elemento decisivo para conCreemos plausible presentar aquí un breve tiva se identifican con el aquel clásico principio figurar la relación laboral, pues también le es examen sobre las cooperativas de trabajo, de dependencial de la dogmática laboralista. aplicable a la cooperativa.(14) manera que se pueda comprender, con fundamentos, la inconveniencia de que una resoluEl uso del servicio objeto de la cooperativa V) Empleados no socios. ¿Es posible la coexisción administrativa altere la naturaleza fondal de trabajo no es facultativo sino obligatorio, tencia de trabajadores en relación de depende esas entidades. Veamos: tanto que el desaire del asociado a brindar su dencia en una cooperativa de trabajo? Para Teaporte personal colaborativo puede dar lugar lese (15) la respuesta es afirmativa, dada la vin I) Noción. La cooperativa de trabajo es una a que sea excluido de la entidad. En éstas el culación del objeto social respecto de las presmodalidad o especie de cooperativa organizada principal aporte del socio es la prestación de taciones que deberán realizar los asociados, y el por y para los trabajadores de cualquier acti- tareas personales, que pone a disposición de la desarrollo de actividades laborales dentro del vidad laboral permanente, persiguiendo, por lo comunidad societaria para que ésta la dirija; en ámbito de la cooperativa, no vinculadas con el general, una mejor valoración del tiempo, para tanto que la dación de trabajo es el servicio que mismo, lo que compartimos. lo cual se organizan empresarialmente apor- presta la cooperativa a sus asociados (4), y no tando capital y esfuerzo personal que emplean, existe la posibilidad de considerar el trabajo de VI) Patrón-obrero. En las cooperativas de traen conjunto, y como labor o trabajo asociado, éstos como una obligación de terceros, ya que, bajo integradas por todos los socios resulta impara la concreción del objeto social. En las coo- sin ellos, la cooperativa carecería de objeto (5); posible, ante la participación de todos por igual perativas de trabajo de prestación de tareas es más, quien pretenda aportar solamente ca- en las decisiones, la adquisición a la misma vez personales de los socios es condición indispen- pital sin prestar su trabajo para la sociedad de de la categoría de patrón y de obrero. (16) Luesable, para que éstos puedan formar parte del ningún modo puede ser socio de una cooperati- go, no resulta posible aplicar a las relaciones ente societario, sin perjuicio de los aportes de va de trabajo.(6) En otras palabras: entre socios y el ente societario las normas del capital o cuotas sociales que, conforme a los derecho laboral, pues no puede saberse cuál seestatutos, puedan efectuar; estos socios no se 1.- Si la prestación de trabajo es una obliga- ría el patrón y cuál el empleado o dependiente, vinculan dependientemente con la cooperativa, ción asumida en el contrato social y está ex- ya que ambas calidades estarían personificaaunque la organización y distribución del tra- plícita o implícitamente referida al logro del das en el mismo sujeto. (17) bajo obligue a la prestación personal.(1) fin social (como en el caso de la edificación de viviendas en beneficio de los asociados), existe VII) Retorno, excedentes, adelantos y asignaLos asociados-trabajadores realizan así una una relación asociativa ajena a toda tipificación ciones. Obviamente, todos los asociados tienen actividad económica dirigida al mercado, co- laboral.(7) derecho a participar de los excedentes resulmercializando los productos elaborados o pertantes de un ejercicio en proporción al trabajo cibiendo los pagos por los contratos realizados, 2.- El socio de una cooperativa de trabajo prestado por cada uno y, también, a soportar a los que se descuentan los gastos o costos de al prestar sus servicios a la sociedad lo hace las pérdidas. Ahora bien, las retribuciones que producción, volviendo este remanente resul- como un aporte dentro de las características perciben los socios de una cooperativa de tratante al asociado en la medida de su participa- particulares de tal tipo societario y no en virtud bajo, aunque sea una suma determinada por ción personal en el trabajo o producto pertinen- de un contrato o relación de trabajo, porque el períodos regulares, deben ser consideradas no te, que es la mayor valoración referida antes, objetivo por el que precisamente se constituye como remuneración por los servicios prestano sin previamente, generalmente, recibir un una cooperativa de trabajo es el de realizar algo dos, sino como participación en las posibles gaadelanto por las entregas que vaya realizando. en común mediante el trabajo personal de sus nancias, y también todos participan de los riesasociados, excluyendo la posibilidad de la de- gos de la empresa, por lo que tampoco se da la Como lo hace notar Cuesta, la organización pendencia jurídica que tipifica el contrato de llamada “ajenidad en el riesgo” que caracteriza del trabajo es en común, lo que las diferencia de trabajo.(8) a la relación laboral.(18) Es que la participación las cooperativas de aprovisionamiento o provien el beneficio de la cooperativa no constituye sión de elementos para la realización de las ac III) Derechos y obligaciones del asociado. En una contraprestación de carácter salarial, sino tividades habituales de sus miembros en forma las cooperativas de trabajo son los propios debida al socio en tanto participe de las gananindividual.(2) asociados los que democráticamente ejercen cias sociales en proporción a su trabajo. (19)
{ NOTAS } Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) CTrab. Río Cuarto, 7/12/1983, “A. P. S. c. Cooperati va de Transporte Ciudad de Río Cuarto Ltda.”, La Ley On Line. (2) CUESTA, Elsa, “Manual de derecho cooperativo”, Ábaco, Buenos Aires, 2006, p.81. (3) CUESTA, Elsa, “Manual de derecho cooperativo”, ps. 95/96. (4) CNTrab., sala 1ª, 20/4/2001, DT, 2001-B, 2109; CNTrab., sala 8ª, 30/9/1981, “Sindicato de Choferes, Camiones
y Afinesc. Cooperativa de Transportista de Petróleos y Derivados ‘20 de julio Ltda.’“, La Ley Online. (5) CNTrab., sala 1ª, 28/2/1989, DT, 1990-A, 389; íd., sala 8ª, 31/8/1988, Errepar, “Coop.-Asoc.-Fund.”, I, 142.000, 9). (6)C Trab. Río Cuarto, 7/12/1983, “A. P. S. c. Cooperativa de Transporte Ciudad de Río Cuarto Ltda.”, La Ley Online. (7)C Trab. Córdoba, sala 3ª, 23/2/1995, DT, 1996-A, 46. (8) CTrab. Córdoba, 31/10/1991, Errepar, “Coop.-Asoc.Fund.”, I, 142.000, 4). (9) CNTrab., sala 8ª, 30/9/1981, “Sindicato de Choferes,
Camiones y Afines c. Cooperativa de Transportistas de Petroleo y Derivados ‘20 de julio Ltda.’“, La Ley Online. (10)C NTrab., sala 1ª, 28/2/1989, DT, 1989-A, 389. (11) STJ de Jujuy, 16/5/1997, LA LEY, 1999-B, 761, y LLNOA, 2000-117; Errepar, “Coop.-Asoc.-Fund.”, I, 142.000, 9). (12) CNTrab., sala 1ª, 20/7/2001, DT, 2001-B, 2109; íd., íd., 12/8/2005, DJ, 2005-3, 813, e IMP, 2005-23, 3099; íd., íd., 23/12/2003, DJ, 2004-1, 736, e IMP, 2004-A, 1091. (13)C NTrab., sala 8ª, 23/8/2002, DT, 2002-B-1977.
(14) CNTrab., sala 1ª, 27/12/2003, LLGranCuyo, 2004 (abril), 234. (15) TELESE, Miguel, “Cooperativas de trabajo”, Buyatti, Buenos Aires, 2006, p.77. (16)Í d. fallo citado en nota 6 p recedente; CTrab. Rosario, sala 1ª, 9/6/1992, Juris, t. 91-349. (17) CLab. Córdoba, 31/10/1991, Errepar, “Coop.-Asoc.Fund.”, I, 142.00, 4). (18)C Trab. Río Cuarto, 7/12/1983, LLC, 984-718. (19) STJ de Jujuy, 16/5/1997, LA LEY, 1999-B, 761.
MARTES 27 DE MAYO DE 2014 | 3
Son numerosos los rechazos de la jurispru- existe, pues, la posibilidad de considerar el tradencia a la pretensión de asimilar las percep- bajo como una obligación de terceros, ya que sin ciones de los asociados a una remuneración él la cooperativa carecería de objeto.(26) Parece regida por la ley laboral. Así: aconsejable no olvidar algunos principios fundamentales del cooperativismo que consolidan 1.- Existe incompatibilidad entre la condición el posicionamiento que acabamos de describir: de asociado de una cooperativa de trabajo y el carácter de trabajador dependiente, no siendo a) En la cooperativa de trabajo, la relación posible, por tanto, aplicar las disposiciones de con el grupo social tiene características particula ley laboral a las relaciones entre socios y ente lares que hace que la integración a él, con pressocietario.(20) cindencia del capital aportado, sea diferente del de las sociedades comerciales. No sólo el débito 2.- En todo grupo incumbe a alguien la función del socio consiste en su prestación laboral y en el de ordenar las tareas, pues de lo contrario aquél fondo social (en lo que no hay diferencia con las podría llegar a desquiciarse; pero esta circuns- demás sociedades aludidas), sino que hay una tancia no alcanza por sí para atribuir a la tarea participación especial tanto en la dirección (en personal realizada por el socio cooperativo el ca- la que cada integrante tiene un voto, cualquiera rácter de efectuada en relación de dependencia, sea el número de cuotas que posea), como en la ya que se trata de un aporte social.(21) distribución de utilidades y, lo que es fundamental, en que se ha suprimido al socio capitalista 3.- Es claro que la propia figura constitutiva (realice o no tareas personales), por lo que todos de la sociedad cooperativa de trabajo, por esen- tienen igual participación en la gestión social cia, excluye la posibilidad de considerar que las por medio de la respectiva asamblea. (27) relaciones entre sus socios y la sociedad constituyen un contrato o relación de trabajo, sin que b) Las cooperativas de trabajo son uniones de los pagos periódicos que reciban puedan cam- personas físicas que, aportando sus capacidades biar su condición, pues constituyen una forma laborativas, producen un bien o un servicio que razonable de distribuir el producido, como re- ofrecen al mercado, de tal modo que el trabajo torno anticipado y uniforme del total. (22) es el genuino aporte del asociado a esa cooperación; las cooperativas de trabajo se integran con 4.- El asociado de una cooperativa de trabajo cada uno de sus asociados, quienes cuentan con utiliza el servicio social (ocupación) y la coope- su capacidad de trabajo como único o principal rativa le adelanta un precio provisional a cuenta capital aportado al grupo, al que se asocian con del resultado final. Cerrado el ejercicio y apro- el fin de autodirigirse y aprovechar de los bene bado el balance se retornará a los asociados lo ficios que se derivan de la labor aportada evique la cooperativa les pagó de menos durante tando, de ese modo, la prestación subordinada el año. (23) Así también, de manera similar, las bajo directivas de un empleador (dentro de una cooperativas de trabajo constituidas por asocia- estructura vertical caracterizada por la subordas que trabajan ellas, donde el asociado utiliza dinación que define el vínculo). (28) el servicio social (ocupación), que rinde el ente societario y éste le adelanta, como contrapresc) No se configura un contrato de trabajo entación de trabajo cumplido, un precio provisorio tre el socio de una cooperativa de trabajo regu(“el precio de mercado”), tomado generalmente larmente constituida e inscripta como tal y el de la remuneración vigente para los trabajado- ente societario, por la mera circunstancia de la res de la misma actividad, establecido en los actividad realizada por aquél como típico acto respectivos convenios de trabajo.(24) cooperativo.(29) VIII) El trabajo del asociado. Tanto la doctrina como la jurisprudencia mantienen un debate sobre si las relaciones que se generan entre una cooperativa de trabajo y sus asociados importan una relación de naturaleza laboral o una relación de naturaleza asociativa y, en este último supuesto, si resulta o no de aplicación la LCT (principalmente, art.27), que parece admitir la coexistencia de esas dos relaciones. Nosotros pensamos, con gran parte de la jurisprudencia, que el art. 27, LCT, se refiere a aquellos casos en que la prestación del trabajo personal es escindible de la categoría de socio; y que en las cooperativas de trabajo, salvo el caso de simulación, la situación es distinta de lo previsto por esa norma, ya que el cumplimiento de tareas constituye precisamente el uso que los socios hacen de la estructura jurídica común, a la vez que un aporte necesario para el sostenimiento de ésta (25); la dación de trabajo es el servicio que la cooperativa presta a sus asociados, y no
f) Las cooperativas de trabajo no persiguen exclusivamente la producción de un determinado bien material, también pueden tener como objetivo brindar un servicio, resultado de la labor conjunta realizada por todos sus aso-
que la cooperativa presta a sus asociados; dicho de otra manera: cuando la prestación del traba jo no resulta separable de la categoría de socio, IX) Improcedencia aplicativa de la LCT. En lí- no puede existir relación laboral. Es el temperanea con lo sentado por nuestros tribunales (ver mento correcto, que ha fundado varios pronunapartado VIII precedente), ya desde la década ciamientos de tribunales laborales.(40) de los años ‘90 (siglo XX) sosteníase que cuando la figura societaria es real y no una simula XI) ¿Relación de dependencia? Tampoco es ción tendiente a desvirtuar la aplicación de la pacífica la doctrina y jurisprudencia sobre el legislación laboral y previsional, los socios que carácter cooperativo-asociativo o laboral de prestan su trabajo personal no pueden conside- la relación entre una cooperativa de trabajo y rarse incluidos en la legislación laboral, pues de sus miembros. También aquí nos adelantamos lo contrario no tendría sentido la cooperativa a compartir un fallo de la década de los ‘90, de trabajo como sociedad. (33) Es que en las sosteniendo que el socio de una cooperativa de cooperativas de trabajo el empleo de la fuerza trabajo al prestar sus servicios a la sociedad lo de trabajo de los asociados constituye el objeto hace como un aporte dentro de las caracterísmismo de la sociedad y el aporte que aquéllos ticas particulares de tal tipo societario y no en comprometen al constituirla o adherirse a ella, virtud de un contrato o relación de trabajo, porlo que torna improcedente la aplicación de las que el objetivo por el que precisamente se consprevisiones del art. 27 de la ley Ley de Contrato tituye una cooperativa de trabajo es de realizar de Trabajo, en tales entidades. (34) Esta dispo- algo en común mediante el trabajo personal sición laboral es inaplicable respecto de los so- de sus asociados, excluyendo la posibilidad de cios que prestan tareas para la cooperativa que la dependencia jurídica que tipifica el contraintegran, pues es la estructura societaria la que to de trabajo. (41) La autoridad administrativa sirve a los asociados brindándoles los servicios de aplicación reafirmó que el vínculo jurídico societarios que para ello han sido creados. (35) entre el asociado y la cooperativa de trabajo Por tal motivo, es improcedente la pretensión es de naturaleza asociativa y está exento, por de la actora al cobro de indemnizaciones por lo tanto, de toda connotación de dependencia, despido, toda vez que, como integrante de una encuadrado en el derecho laboral (art. 1º, res. cooperativa de trabajo genuina, su calidad de INAC 183/1992), derogada, según vimos, por socio excluye la de trabajador dependiente, de- res. INAES 4664/2013. terminando la inaplicabilidad de las previsiones del art. 27 de la ley Ley de Contrato de Traba XII) ¿Subordinación? De acuerdo con lo que jo(36), sino las disposiciones de la ley 20.337.(37) venimos exponiendo en los parágrafos preceA más, siendo el socio a la vez integrante del dentes, se consolida con más fuerza la afirmaConsejo de Administración con cargo de Teso- ción de que el vínculo entre la cooperativa de rero, dicha función directiva es incompatible trabajo y sus asociados no es el de una relación con la situación de trabajador dependiente de de dependencia, sino de naturaleza precisamenuna cooperativa de trabajo.(38) te asociativa, y ello así, como se verá seguidamente, porque en la concepción laboralista de X) ¿Socio empleado? Desde el inicio nos permi- la vinculación no se da la relación dependencial timos afirmar que el examen de la situación del al no presentarse ninguna clase de subordinasocio de una cooperativa de trabajo que percibe ción, ni jurídica, ni técnica, ni económica.(42) Si una remuneración periódica —como sueldo— los asociados gozan de iguales derechos y oblinos persuade de la inexistencia de relación de gaciones, siendo todos ellos electores y elegibles dependencia ante la plenitud de vigencia de la para los cargos directivos; si el desempeño de relación societaria con la cooperativa, pues no tales cargos no comporta ventaja ni privilegio se puede ser socio al momento de cobrar los alguno; y si los resultados de la explotación alexcedentes y empleado que percibe un sueldo canzan a todos por igual, percibiendo iguales todos los meses, lo que es confirmado por la AN- beneficios por no existir superávit o por haberse SeS (res. 784/92) al estipular que los asociados decidido en un caso que los beneficios queden a las cooperativas de trabajo no revisten la ca- a favor de la cooperativa, de ninguna manera lidad de dependientes de las mismas, debiendo puede hablarse de subordinación laboral. (43) ser considerados trabajadores autónomos; es que, como lo señala Díaz Lannes(39), la caracte XIII) Fraude laboral. Creemos apropiado rística principal y la razón de ser de las coopera- iniciar este apartado, adhiriendo a una breve tivas de trabajo es la imposibilidad de la relación pero ilustrativa expresión de un fallo: si bien “empleador-trabajador”, ya que los socios han es cierto que las cooperativas de trabajo pueasumido, en el acto libre de asociarse, no sólo la den presentarse para vehiculizar maniobras de obligación de la prestación de sus servicios per- fraude laboral, no es menos cierto que no debe sonales, sino también el riesgo empresario: en aceptarse por ello la afirmación de que todas y estas cooperativas los socios trabajan porque cada una de ellas son fraudulentas. (44) En las son socios, y son socios porque trabajan; ello cooperativas de trabajo que no son verdaderas así, el cumplimiento de tareas por parte de los cooperativas se centra la figura jurídica del socios constituye precisamente el uso que éstos fraude laboral, al crear una forma jurídica para hacen de la estructura jurídica común, a la vez que un aporte necesario para el sostenimiento CONTINÚA EN LA PÁGINA 4 de la misma; y la dación de trabajo es el servicio
(28) CNTrab., sala 1ª, 23/6/1998, DT, 1999-B, 1306. (29)S up. Corte Bs. As., 20/12/2000, IMP, 2007-9 (mayo), 1016. (30)C NTrab., sala 6ª, 15/10/1981, Errepar, “Coop.-Asoc.Fund.”, I, 142.100, 2), y JA, 1983-I-39 y RepJA, 1983-761. (31) CLab., sala 6ª, Córdoba, 4/8/1991, rev. Juris. Santafecina, nro. 30, p.196. (32) Íd. fallo citado en nota 28 precedente. (33)C NTrab., sala 7ª, 30/12/1993, JA, 1994-IV-425. (34) CNTrab., sala 6ª, 29/12/1995, DT, 1996-A, 1199, y DJ, 1996-2-457. (35) STJ, Jujuy, 16/5/1997, LA LEY, 1999-B, 761. (36) CNTrab., sala 5ª, 28/12/2001, LA LEY, 2002-D, 275. (37)C NTrab., sala 1ª, 20/7/2001, DT, 2001-B, 2109; CLab. de Córdoba, 24/4/1992, Errepar, “Coop.-Asoc.-Fund.”, I, 142.000, 3). (38)C Trab. Rosario, sala 1ª, 9/6/1992, Juris, t . 91-349. (39) DÍAZ LANNES, Federico S., “Socio de una cooperativa de trabajo ¿Empleado en relación de dependencia?”, LA LEY, 1999-B, 760, y LLNOA, 2000-117, comentando el fallo de nota 11 precedente.
(40) Así: CTrab. Río Cuarto, 7/12/1983, LLC, 984-718; TSJ Córdoba, 20/6/1989, “Campos c. Sancor s/demanda”, Errepar, “Coop.-Asoc.-Fund.”, 142.000, 5); íd. fallo citado en nota 35 precedente (coexistencia imposible); TSJ Córdoba, sala Laboral, 22/3/1985, Errepar, “Coop.Asoc.-Fund.”, I, 142.000,7) (incompatibilidad); C. Apel. del Noreste del Chubut, 11/5/2000, LA LEY, 2001-A, 152, y DJ, 2000-3, 1125 (acto cooperativo); CNTrab., sala 3ª, 20/7/2001, DT, 2002-A, 508 (aunque exista paralelismo); CNTrab., sala 3ª, 21/4/2003, LA LEY, diario del 27/1/2004, p. 3; CNTrab, Sala IV, 27/4/2007, IMP, 2007-11 (junio), 1162 (obligación de terceros); CNTrab., sala 3ª, 21/4/2003, LA ELY, diario del 27/1/2004, p.3 y C. Nac. Trab., sala 8ª, 26/10/2004, IMP, 2005-A-623 (intervención en las asam bleas); CTrab. de Bariloche, sala 3ª, 28/3/2008, LLPatagonia, 2008 (agosto), 392 (separación de un socio); TSJ, Córdoba, sala Laboral, 22/3/1985, Errepar, “Coop.-Asoc.Fund.”, I, 142.000, 6); TSJ, Córdoba, 20/6/1989, “Campos c. Sancor y s/demanda”, Errepar, “Coop.-Asoc.-Fund.”, I, 142.000, 5); CTrab., San Francisco (Córdoba), 16/12/1977, “Ferreira, José M. c. Coop. de Energía Eléctrica, Colonia
d) La posibilidad de que la cooperativa accionada haya excedido su objeto societario puede motivar sanciones de tipo administrativo, pero no tiene virtualidad como para modificar la naturaleza de la relación entre las partes, si es que la tarea fue cumplida como asociado y dentro de los términos en que la regulación respectiva contempla el trabajo de los asociados de dichas cooperativas.(30) e) Los riesgos y resultados de la explotación emprendida alcanzan a todos por igual, lo que también excluye la figura del contrato caracterizado por la ajenidad del trabajador respecto de los riesgos de la actividad.(31)
ciados, como ocurre en el caso de las cooperati vas de cine, teatro, docentes, etc.(32)
{ NOTAS } (20) CNTrab., sala 3ª, 13/6/1989, Errepar, “Coop.-Asoc.Fund.”, I, 142.200, 1); CNTrab., sala 1ª, 20/7/2001, DT, 2001B, 2109; íd., íd., 12/8/2005, DJ, 2005-3, e IMP, 2005-23, 3099. (21) CLab. de Córdoba, 31/10/1991, Errepar, “Coop.Asoc.-Fund.”, I, 142.200, 2). (22) CLab., sala 6ª, Córdoba, 4/8/1991, Rev. Jurisp. Santafesina, nro. 30, p.196. (23)C NTrab., sala 6ª, 30/4/1975, JA, 1976-II, 450, fallo nro. 25.296. (24) CNTrab., sala 1ª, 28/2/1989, DT, 1990-A, 389; íd., sala 8ª, 30/9/1981, “Sindicato de choferes, camiones y afines c. Cooperativa de Transportistas de Petróleo y Derivados ‘20 de julio Ltda.’“, La Ley Online. (25)C NTrab., sala 8ª, 15/10/1981, Errepar, “Coop.-Asoc.Fund.”, I, 142.100, 2) y JA, 1983-I-39, y RepJA, 1983-761; CTrab. de Río Cuarto, 7/12/1983, LLC, 984-718; CNTrab., sala 1ª, 28/8/1989, DT, 1990-A, 389. (26) CNTrab., sala 3ª, 7/3/1980, JA, 1981-I-297, nro. 30.146. (27) CNTrab., sala 3ª, 10/3/1980, JA, 1981-I-298, nro. 30.147.
San Bartolomé”, La Ley Online; CLab. de Rosario, sala 2ª, 3/9/1981, “Carranza, Alberto y otros c. Accionariado Obrero, Coop. Ltda.”, La Ley Online; CTrab. de Tucumán, sala 3ª, 12/3/1996, LA LEY, 1996-E, 667; CNTrab., sala 7ª, 2/8/1998, DT, 1999-A, 258 (desnaturalización fines cooperativos). (41) CLab., sala 6ª de Córdoba, 4/8/1991, Rev. Jurisprudencia Santafesina, nro. 30, p. 196. Tiempo antes se había dicho que, en principio, y como norma general, los socios de una cooperativa de trabajo no pueden pretender el carácter de empleados dependientes de ella (CTrab. Rosario, sala 1ª,29/6/1973, JA, 1973-XX665). (42) CUESTA, Elsa, “Manual de derecho cooperativo”, p.95. (43) CTrab. Córdoba, sala 3ª, 18/5/1978, “Guzmán de Aguilera, María J. c. Confitería Oriental, Cooperativa de Trabajo Ltda.”, La Ley Online; CNTrab., sala 2ª, 31/5/1977, JA, 1978-III-408, nro. 27.641. (44) CNTrab., sala 7ª, 25/11/2004, LA LEY, 2005-A, 504, e IMP, 2005-A, 620.
4 | MARTES 27 DE MAYO DE 2014
VIENE DE PÁGINA 3
valerse de sus efectos, sin que esa forma jurídica esté acompañada de un contenido.(45) Tratándose de una genuina sociedad cooperativa, en cuyo funcionamiento no ha mediado fraude o irregularidad que desnaturalice sus fines, no corresponde asimilar la subordinación que tipifica el contrato de trabajo con la obligación del socio cooperativo de ajustarse a las instrucciones imprescindibles del ordenamiento interno que se exige para un adecuado trabajo en conjunto. (46) De aquí que se distingan dos clases de cooperativas de trabajo: las genuinas que responden a la ley 20.337 y las fraudulentas, regidas por el art.14 de la leyLey de Contrato de Trabajo.(47) Pero si la sociedad cooperativa es real y no tiene finalidad de disimular un fraude laboral, permitiendo el debido control y participación de sus asociados, no hay relación propia del derecho laboral. (48) Por eso es que resulta improcedente la demanda laboral invocada por el socio de una cooperativa contra ésta, alegando la existencia de una relación de dependencia, pues aquél no ha logrado acreditar la existencia de fraude en el funcionamiento de la cooperati va, sino que, por el contrario, se demostró que sus miembros asistieron a asambleas periódicas, eligieron voluntariamente a sus autoridades y que el reparto de utilidades se distribuía en función de las tareas cumplidas.(49)
de las tareas sólo resulta socio en apariencia, se produce una situación de fraude que debe juzgarse por el art. 14 de la ley de contrato de trabajo. (51) Ello así, el trabajador al formar parte de la cooperativa de trabajo como socio aparente, no pierde su carácter de dependiente o subordinado, siempre que, de acuerdo con el art. 27 de la ley de contrato de trabajo, la acti vidad se practique personalmente, con dedicación habitual, en forma exclusiva o principal y de acuerdo con instrucciones o directivas impartidas.(52) Por lo que se ha visto hasta hora, el art. 27, LCT, sólo resulta aplicable en los casos en que la cooperativa está constituida en fraude a la ley laboral (53), y en el supuesto de simulación.(54) En fin, el art. 27 de la ley Ley de Contrato de Trabajo constituye un claro dispositivo antifraude que, fundado en el principio de la primacía de la realidad, aprehende una situación jurídica claramente configurativa de una relación de trabajo subordinada, con prescindencia de las formas jurídicas que los sujetos intervinientes le hayan dado. (55) XIV) Sistema integrado de jubilaciones y pensiones. a) Régimen general. La inscripción de
una cooperativa de trabajo en el sistema integrado de jubilaciones y pensiones comprende dos especies: una, como empleador, en caso de tener personal en relación de dependencia; y otro referido a los miembros del consejo de administración que perciben retribución por sus funciones (trabajadores autónomos). Pero, como se verá seguidamente, los asociados de El fraude instrumentado a través de las coo- una cooperativa de trabajo están comprendidos perativas de trabajo persigue la evasión de todo dentro del régimen de trabajadores autónomos. el derecho individual y no sólo de algunas normas, pues se forma una compleja red entre la b) El régimen de trabajadores autónomos (asosociedad cooperativa y el supuesto socio, me- ciados). Ya en los años ‘80 y ‘90 (siglo XX) nuesdiante la cual se configura un negocio jurídico tros tribunales dictaminaron que conforme a simulado por el que aquélla pretendía incluir la res. 101/1970 de la Secretaría de Estado de como socio al trabajador, con la única finalidad Seguridad Social, modificatoria de la 155/1969, de disimular el que a la postre será el verdade- los socios que prestan su trabajo a la cooperatiro contrato de trabajo. (50) En otras palabras, va de producción que integran están, por esta cuando una empresa adopta la forma de una actividad, comprendidos en el régimen de la cooperativa de trabajo para eludir dolosamen- ley 18.037 o similares vigentes con anteriorite el cumplimiento de las obligaciones emer- dad(56); y, también, que el socio de una cooperagentes de las normas laborales y el prestador tiva de producción es un trabajador autónomo
que se asocia para el desarrollo de una actividad lucrativa que le permite el ejercicio del derecho a vivir con dignidad: ello así, debe ser incluido en el régimen para trabajadores autónomos, por así disponerlo el art.3º inc. d ), ley18.038.(57) Con fecha 24/4/1997 la entonces Dirección General Impositiva (DGI) dicta la res. gral. DGI 4328/1997, estableciendo que los asociados a cooperativas de trabajo legalmente constituidas, autorizadas para funcionar por el Instituto Nacional de Acción Cooperativa, deberán ingresar sus aportes con destino al régimen nacional de la seguridad social como trabajadores autónomos, de acuerdo con las disposiciones de la res. gral. 3847 y sus modificaciones. A estos fines tales asociados deberán solicitar previamente el alta en el régimen nacional de la seguridad social, en calidad de trabajadores autónomos. Por otra parte, y de las resoluciones dictadas tanto por el ANSeS como por el ex INAC (hoy INAES), se infiere que: (58) 1) Deben ser considerados como trabajadores autónomos, toda vez que al no trabajar para la cooperativa, lo hacen para sí. 2) Los servicios prestados por los cooperarios se realizan dentro de las características de la forma asociativa de la que participan, donde buscan la concreción de un objeto común, ajeno a la relación de trabajo dependiente. 3) No resultan de aplicación, a la relación del asociado y la cooperativa, las normas del Derecho Laboral, por cuanto el vínculo que se esta blece es de carácter asociativo. c) Aportes. No
La jurisprudencia siguió este criterio; así: 1.- Corresponde dejar sin efecto la sentencia que consideró sujetas a aportes previsionales las sumas pagadas a transportistas en concepto de flete, omitiendo valorar adecuadamente una serie de circunstancias que demuestren la inexistencia de un vinculo de subordinación.(59) 2.- Las cooperativas de trabajo no se encuentran obligadas al pago de aportes y contribuciones establecidas por el art. 5º, ley 18.610, pese a lo dispuesto por la res. (INOS) 37/1975, por cuanto sólo corresponde al Poder Judicial determinar el alcance jurídico de las normas legales y la mentada resolución carece de legitimidad.(60) 3.- No es de aplicación la res. 101/1970 de la Secretaria de Estado de Seguridad Social en cuanto se pretende fundar en sus disposiciones el supuesto derecho de la autoridad previsional para hacer efectiva contra una cooperativa de trabajo la determinación de una deuda de aportes, sin haberse acreditado que los socios de ésta estuvieren ligados a ella por una relación laboral de dependencia o subordinación. Lo contrario lesionaría la condición jurídica del socio de la cooperativa de trabajo reconocida en la ley 20.337, transformándolo en un obrero vinculado con la entidad por contrato laboral y no social.(61) l Cita on line: AR/DOC/1346/2014 MAS INFORMACIÓN
corresponde exigir aportes o contribuciones previsionales, en los términos de un trabajador en relación de dependencia, en aquellos casos en los cuales se trata de tra bajo desarrollado por personas asociadas a una cooperativa, en tanto su calidad de socio exclu ye necesariamente la de dependiente. Por el contrario, si se tratara de personal contratado en relación de dependencia deben efectuarse los aportes o contribuciones de estilo.
Schick, Horacio, “Las Cooperativas de Trabajo y la carga de brindar a los socios los beneficios de la seguridad social”. DT, 2014 (febrero), 280. Goldín, Adrián. “El fraude laboral y los contratos afines”, LA LEY, 2011-E, 1018 - DT, 2011 (diciembre), 3169. Salthú, Juan Gustavo, “El acto cooperativo de trabajo y su exclusión de la relación de dependencia”. DT, 2011 (septiembre), 2325.
Estero, “Umbidez, Basilio I. c. Cooperativa La Confianza Ltda., y/u otro”, La Ley Online. (50) CNTrab., sala 10ª, 30/4/2001, DT, 2001-B, 1937. (51) CNTrab., sala 1ª, 20/7/2001, DT, 2001-B, 2109; íd., íd., 29/7/2005, La Ley, diario del 5/1/2006, p.3; LA LEY, 2006A, 840. (52) CNTrab., sala 1ª, 30/4/2002, LLGranCuyo, 2001715, y DT, 2002-B, 1419.
(53) TSJ de Córdoba, 20/6/1989, Errepar, “Coop.-Asoc.Fund.”, I, 142.000, 5). (54) CNTrab., sala 2ª, 18/4/1990, Errepar, “Coop.-Asoc.Fund.”, I, 142.100, 6). (55)C . Nac. Trab., sala 5ª, 21/8/2007, IMP, 2007-21, 2016. (56)C NTrab., sala 1ª, 29/8/1980, “Cooperativa de Traba jo ‘La UniónObrera’“, La Ley Online. (57)C NTrab., sala 7ª, 30/12/1993, JA, 1994-IV-425.
(58) TELESE, Miguel, “Cooperativas de Trabajo”, ps. 221/222. (59) CSJN, 2/4/1991, Errepar, “Coop.-Asoc.-Fund”, I, 142.200, 3). (60) CNTrab., sala 8ª, 31/5/1985, Errepar, “Coop.-Asoc.Fund.”, I, 142.200, 4). (61) CNTrab., sala 4ª, 16/4/1986, Errepar, “Coop.-Asoc.Fund.”, I, 142.200, 5).
a) Se declaran no vigentes 22.699 leyes (o quizás de 27.732 normas...) (4), sin afectar los decretos reglamentarios.
e) Finalmente, para complicar más todo, voz “Ley” o “Leyes”. V) El costo económico que innecesariamente, se utiliza la voz “ley” o tendrá adaptar todas las referencias normati“leyes” como equivalente a “norma” o “nor- vas existentes en formularios públicos o privamas”, de suerte que lo consolidado como una dos, sellos, carteles, etc. ley identificada con su letras o sigla y nuevo número correspondiente puede tratarse en III. Sobre la vigencia del texto definitivamente sanrealidad de una ley en sentido estricto, de cionado ayer un Decreto-ley, un Decreto de Necesidad y Urgencia o de un Decreto. Todos ellos en el Pero el texto que ayer obtuvo la segunda meDigesto Jurídico Argentino se identifican ge- dia sanción no tiene fecha alguna de vigencia. néricamente como leyes. Cabe al investigador Por ende no cabe sino concluir que a su res y al intérprete, luego, bucear en el Digesto pecto se debe aplicar el art. 2º del Código Civil, para descubrir cuál es su verdadera jerarquía de suerte que será de aplicación obligatoria(6), normativa, que –insisto– no se altera ni puede una vez promulgado, a los ocho días de su publialtearse por su incorporación al Digesto Jurí- cación en el Boletín Oficial. Y con su texto tamdico Argentino. bién los Anexos I (normas declaradas vigentes) y II (normas declaradas no vigentes), se publif) Es positiva la eliminación de las normas de- quen o no en el diario oficial (7). rogadas en forma expresa, implícita, por objeto cumplido, fusión, etc. Adviértase que el art. 23 se refiere a la pu blicación definitiva luego de los 180 días, de g) En cambio resulta negativo: I) el cambio modo que bien puede inferirse que existe una de numeración; II) la identificación alfabética publicación provisoria pero vinculante, porque necesariamente será incompleta (Vg. una que la ley se encontrará vigente desde el 8º gran cantidad de normas substanciales contie- día de la primera publicación. nen preceptos procesales); III) el innecesario corrimiento numérico de los artículos en alguDe modo que desde el octavo día a la publicanas normas; IV) la utilización promiscua de la ción oficial del texto de la ley no sólo será obliga-
{ NOTAS } (45) VERA, Viviana S., “Las cooperativas de trabajo y el derecho del trabajo”, DT, 1996-A, 689 y ss. (46) CNTrab., sala 1ª, 30/9/2004, diario La Ley del 22/10/2004, 7, e IMP, 2004-B, 2641. (47)C NTrab., sala 1ª, 30/4/2002, LLGranCuyo, 2001-715, y DT, 2002-B,1419. (48)C Trab. Rosario, sala 1ª, 9/6/1992, Juris, t. 91-349. (49) C Trab. y Minas de 4ª Nominación de Santiago del
_COLUMNA DE OPINIÓN
Sobre la vigencia del Digesto Jurídico Argentino VIENE DE TAPA
b) A las que se declaran vigentes –3346 o 3350, o 4670 o 3134 o 3351–, lo que no está claro (5);se les cambia el número.
c) A las que se declaran vigentes se les asigna una identificación alfabética según su materia, vg. Dcho. Civil es “E”, Comercial se identifica con la letra “F”. Pero no se prevé la combinaTranscurridos esos 180 días, se substan- ción de categorías, de modo que el Proyecto de ciarán las observaciones corriendo vista a Código Civil y Comercial de la Nación, de ser la Dirección de Información Parlamentaria, sancionado, sólo podría ser identificado como que se deberá expedir en el plazo de diez norma de la categoría “E” (civil), en cuyo caso días. Fecho, la Comisión Bicameral resolve- se pierde de identificar su contenido comercial; rá, por mayoría, aceptar o rechazar la ob- o con la letra “F” (comercial), de modo que se servación. Una vez concluido el plazo de 180 perdería la identificación de la materia civil. No días y resueltas todas las observaciones, el hay identificación prevista para el Derecho Priart. 23 dispone que se publicará en el Boletín vado que abarque el derecho civil y el comercial. Oficial la versión definitiva del Digesto Jurídico Argentino”. d) A las declaradas vigentes que tengan artículos vacuos –por haberse derogado anteriormente– se les reordena los números de II. Esquema del Digesto Jurídico Argentino los artículos corriendo la numeración hacia Tratando de efectuar una suerte de intro- arriba, para llenar la numeración del artículo derogado. ducción a su contenido, destaco que: del texto o la vigencia de una ley incluida en el Digesto Jurídico Argentino (3)
Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires BUENOS AIRES - MARTES 27 DE MAYO DE 2014
AÑO IV N° 1
ISSN 0024-163
Informe del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires respecto del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (Aprobado por el Honorable Senado de la Nación el 28 de noviembre de 2013) PRIMERA P ARTE En el debate jurídico de los últimos dos años en la Argentina, el Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, probablemente ha sido el que mayor interés ha suscitado. Esta iniciativa legislativa de sancionar un código unificado y moderno que defina paradigmas y principios jurídicos acordes a los cambios socioculturales de las últimas décadas constituye no sólo una oportunidad histórica y trascendente para nuestra Nación, sino un complejo proceso que impone la participación y el compromiso de todas las instituciones y actores de la sociedad.
José M. R. Orelle, Horacio L. Pelosi y Osvaldo Texto propuesto N. Solari Costa, cuya coordinación estuvo a cargo de Carlos M. D’Alessio. A todos ellos, el Artículo 39. Registración de la senten- reconocimiento por la tarea cumplida. A los cia. La sentencia debe ser inscripta en el Relegisladores, el deseo de que ella sea fructífe- gistro Nacional de Anotaciones Personales. Sin ra para la labor que les corresponde cumplir. perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45, los actos mencionados en este capítulo producen efecSumario tos contra terceros recién a partir de la fecha de la inscripción en el Registro. Desaparecidas las 1. Registración de restricciones a la ca- restricciones, se procede a la inmediata cancelapacidad ción de dicha registración. 2. Régimen de las personas jurídicas. El concepto de persona jurídica 3. Liquidación de la persona jurídica
Texto proyectado
El tema a considerar es el modo de tutelar los diversos intereses en juego en el caso de los bienes de personas con restricciones en su capacidad. Como consecuencia de la estructura de los ordenamientos jurídicos, las normas individuales que regulan la materia deben armonizarse con otros subsistemas, en especial el de la transmisión de bienes, que comprende actos jurídicos, contratos, derechos reales, etc. Estas normas deben integrar un sistema que sea equilibrado, justo, predecible y, además, en estos casos en especial, eficazmente operativo.
Factores y circunstancias referidas a la contratación por personas con disminución de sus tos de la persona incapaz y con capacidad facultades: restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su Los factores y circunstancias son diversos: inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. — Tipo, intensidad, antigüedad y naturaleza de la afección. Artículo 44. Actos posteriores a la inscripción de la sentencia. Son nulos los ac-
Desde la presentación del anteproyecto, 4. Protección de la vivienda redactado por la comisión de juristas encabezada por los doctores Highton, Kemelmajer 5. Instrumento público. Falta de firma y Lorenzetti, hasta el envío del proyecto final con las modificaciones introducidas por el Po6. Libre circulación de los instrumentos der Ejecutivo al Honorable Congreso de la Nación y los posteriores debates en comisión, el públicos en toda la Nación Texto propuesto Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos — Grado de ostensibilidad de la afección. 7. Impresión digital en los instrumentos Aires ha seguido este proceso con activa par Artículo 44. Actos posteriores a la ins- ticipación, promoviendo, a la vez, espacios de privados — Existencia o inexistencia de períodos de cripción de la sentencia. Son nulos los actos discusión para analizar las modificaciones prode la persona incapaz y con capacidad restrin- lucidez y su duración. 8. Requisitos para el otorgamiento del gida que contrarían lo dispuesto en la sentencia yectadas. Todo ello con la convicción de que es un deber del notariado efectuar aportes que asentimiento conyugal realizados con posterioridad a su inscripción en — Si el paciente está atendido y tratado contribuyan a enriquecer este Código a partir el Registro Nacional de Anotaciones Personales. profesionalmente. 9. Mandato entre cónyuges de nuestros conocimientos teóricos y del ejercicio práctico que ofrece la función notarial. — Disponibilidad de acceso al dinero, Texto proyectado 10. Protección de la vivienda en la unión cuentas bancarias, títulos de propiedad. Valoramos el método ampliamente partici- convivencial Artículo 45. Actos anteriores a la inspativo adoptado por la comisión de juristas y — Actitud y diligencia de los parientes. cripción. Los actos anteriores a la inscrip11. Obligaciones contraídas en moneda ción de la sentencia pueden ser declarados por la comisión bicameral, oportunidad que nos permite exponer algunas de las opinio- extranjera — Buena o mala fe de quienes contratan nulos si perjudican a la persona incapaz o nes planteadas en los debates generados en con capacidad restringida y se cumple al- con el incapaz. el seno de nuestra institución. 12. Incapacidad genérica para contratar guno de los siguientes extremos: a) La en— Si el incapaz compra o vende. de los cónyuges bajo comunidad de bienes fermedad mental era ostensible a la época El texto aprobado por el Honorable Senade la celebración del acto; b) Quien contrató do de la Nación ha plasmado los ejes funda13. Régimen de donaciones y titulación con él era de mala fe; c) El acto es a título — Si se trata de actos onerosos o gratuitos. mentales de la reforma. No obstante, en su inmobiliaria gratuito. redacción observamos algunas cuestiones — Si el contrato fue dañino para el incapaz específicas que —de sancionarse sin modi14. Inscripción del contrato de fideicoo disminuido. Texto propuesto ficaciones— generarían inconvenientes y miso consecuencias que seguramente no son las — Fecha y escenario de la legislación apli Artículo 45. Actos anteriores a la ins- queridas por la norma proyectada. 15. Modificaciones a la Ley 19.550 de So- cripción. Los actos anteriores a la inscripción cable: criterios vigentes, estructura instituciedades Comerciales de la sentencia pueden ser declarados nulos si cional respecto de la incapacidad, economía, Por el presente trabajo, el Colegio de Es perjudican a la persona incapaz o con capaci- circulación de bienes, existencia o inexistencribanos de la Ciudad de Buenos Aires de sea dad restringida y si se cumplen algunos de los cia de información. Información a través de Informe poner a disposición una síntesis de aquellas siguientes extremos: redes sociales. observaciones que consideramos de mayor importancia, así como nuestras recomendaa) La enfermedad mental era ostensible a la — Diligencia desplegada por todos los im1. Registración de restricciones a la caciones y aportes para su subsanación. época de la celebración del acto; plicados en el caso: partes, parientes, vecipacidad nos. Se ha elegido un criterio expositivo similar b) Quien contrató con él era de mala fe; José M. R. Orelle al utilizado en los debates de la comisión: en — El número de personas que trataron con cada caso se cita el artículo observado y se c) El acto es a título gratuito. el incapaz en ese negocio y si reconocieron la Texto proyectado ofrece una redacción alternativa, con los funincapacidad. damentos principales de la modificación. Artículo 39. Registración de la senten Artículo 45 bis. Sólo puede hacerse valer la — El lugar de domicilio, qué documentos cia. La sentencia debe ser inscripta en el nulidad por falta o disminución de la capacidad El Consejo Directivo del Colegio de Escri- Registro de Estado Civil y Capacidad de las contra los contratantes de buena fe y a título tenía, etc. Estas cuestiones se vinculan con la banos de la Ciudad de Buenos Aires agradece Personas y se debe dejar constancia al mar- oneroso si la misma era notoria, haya habido o diligencia de los parientes, que deberían reteespecialmente al grupo de escribanos que se gen del acta de nacimiento. Sin perjuicio de no sentencia. ner los documentos. abocó a la elaboración de esta presentación, lo dispuesto en el artículo 45, los actos menintegrado por María T. Acquarone, Norber- cionados en este capítulo producen efectos — Si el enfermo operaba con bancos o fiFundamento de la propuesta to R. Benseñor, Eleonora R. Casabé, Ángel contra terceros recién a partir de la fecha de nancieras. F. Cerávolo, Francisco Cerávolo, Marcelo A. la inscripción en el Registro. Desaparecidas Registración de restricciones a la capacidad. de Hoz, Jaime Giralt Font, Álvaro Gutiérrez las restricciones, se procede a la inmediata Necesidad de una regulación equilibrada de los Zaldívar, León Hirsch, Antonio A. Iapalucci, cancelación registral. intereses en juego. CONTINÚA EN LA PÁGINA 2
2 | MARTES 27 DE MAYO DE 2014
VIENE DE TAPA
— Si actuó solo o con parientes. — Si actuó a través de un apoderado. — Lugar de realización del contrato y lugar de residencia del incapaz. — Si el incapaz era empresario o simple ciudadano. Este detalle —que no pretende agotar todas las circunstancias posibles— permite apreciar la dificultad del tema y la necesidad de contar con medios de publicidad eficientes. También pone en evidencia que el juzgamiento sobre la nulidad y la oponibilidad de tal nulidad debe ser contextualizada en cada caso, por lo cual las previsiones abstractas acerca de la validez o invalidez son relativas. A modo de ejemplo: la excepción a los principios generales en materia de testamentos, contenida en el artículo 3615 del Código Civil, que consagra la validez de testamentos cuando éstos fueran efectuados durante intervalos prolongados de lucidez. El riesgo principal es el desconocimiento de la declaración de incapacidad por parte tanto de los cocontratantes como de los terceros interesados. Los actos jurídicos otorgados por incapaces son nulos (art. 1041, Cód. Civil). Debido a ello, la actuación de incapaces genera un riesgo considerable tanto para quienes contraten con ellos como para los terceros interesados (acreedores, legitimarios, etc.). Por sus características, se trata de una nulidad relativa, ya que ha sido consagrada en protección del incapaz. (1) Una situación especial es la de los subadquirentes de buena fe y a título oneroso, respecto de los cuales la invalidez del acto sólo puede esgrimirse si ésta hubiera podido ser detectada y si se actuara con la debida diligencia (art. 1051). Es excepcional el caso en el que el conocimiento o desconocimiento de la incapacidad es oponible tanto con respecto a quienes contratan con el incapaz como respecto de terceros interesados. Se advierte, además, una particularidad en el tratamiento de la incapacidad como factor de invalidez diferente: si el cocontratante no ha podido detectar la incapacidad, la nulidad no le es oponible. Por regla general, la invalidez de los actos por vicios jurídic os no depende de la probab ilidad de conocimiento del vicio por parte del cocontratante. Según el artículo 1050 del Código Civil: “la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado”. (2) Respecto de terceros interesados, la situación es diferente. En caso de existir un vicio, só lo será oponible al tercero intere sado de buena fe y a título oneroso si, al actuar de modo diligente, ha podido conocer el vicio. (3)
Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires En el caso de incapacidad por afecciones mentales, pueden advertirse dos excepciones al régimen general de la nulidad de los actos celebrados por incapaces: a) El régimen originario del Código antes de la reforma introducida por la ley 17.711 en los artículos 473 y 474, incluso con relación a los cocontratantes, introducía como factor necesario para la oponibilidad de la invalidez el posible conocimiento del vicio. Es decir que ya existía la excepción. b) Producida la reforma de la ley 17.711, el segundo párrafo del artículo 473 intensificó la incidencia del conocimiento: “Los anteriores a la declaración de incapacidad podrán ser anulados si la causa de la interdicción declarada por el juez existía públicamente en la época en que los actos fueron ejecutados. Si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer haya habido o no sentencia de incapacidad, contra contratantes de buena fe y a título oneroso” (en cursiva se destaca el texto agregado). Esta diferencia ha sido defendida especialmente por Borda por razones de justicia contractual. El Códi go Civil consagr a un si stema r ígido, taxonómico, que no admite grados, de capaces o incapaces, sistema que ha dejado aislado de los avances doctrinarios y legislativos posteri ores. Este régimen único de incapacidades resultó una consecuencia lógica de las convicciones y posiciones doctrinarias vigentes en la época de su sanción. La división era tajante: capacidad plena o incapacidad total. En el plano jurídico no se reconocía la posibilidad de grados o de niveles de afección psíquica. Como consecuencia de avances científicos posteriores respecto de las enfermedades mentales, hubo una flexibilización correlativa de estos criterios jurídicos; así, la ley 17.711 incorporó (art. 152 bis, Cód. Civil) un estatuto diferencial (“inhabilitados”) con la siguiente caracterización: a) Casos de embriaguez habitual o uso de estupefacientes, que generen el riesgo de otorgar actos jurídicos perjudiciales respecto a su persona o patrimonio. b) Los disminuidos en sus facultades cuando, sin llegar al supuesto previsto en el artículo 141 del Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad puedan resultar presumiblemente daños a su persona o patrimonio. c) Los pródigos que expusiesen a su familia a la pérdida de su patrimonio. Sólo procede la inhabilitación en el caso de que el afectado tuviera cónyuge, ascendientes, descendientes y hubiera dilapidado una parte importante de su patrimonio. La acción para ejercer esta acción sólo corresponde al cónyuge, ascendiente o descendientes.
capaces o incapaces, situación que fue pro- la extraordinaria expansión de los métodos fundamente modificada por la ley 26.657, que jurídicos (especialmente las diversas modaliluego comentaremos.(4) dades de registros públicos), que actualmente permiten mejorar de modo exponencial la El régimen establecido por el Código Civil posibilidad de conocer los factores de impeadoptó como elemento de publicidad de la in- dimentos personales. (5) capacidad el dictado de la sentencia o la notoriedad de la afección. Éste es un sistema hoy e) Como complemento del Código Civil, el superado. artículo 637 quáter del Código de Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que El Código regula el sistema aplicable en el la sentencia de inhabilitación se inscribirá en Libro Primero (“De las personas”) Título 13 el Registro de Estado Civil y Capacidad de las (“De la curatela”) Capítulo 1: Curatela de los Personas, por lo cual el Anteproyecto —con incapaces mayores de edad. El subsistema todo acierto— ha incorporado este requisito que rige la validez o invalidez de los actos de a la legislación de fondo. esta clase de incapaces, que comprende tam bién a los inhabilitados, surge de los artículos Este texto en parte mitiga las limitaciones 472, 473 y 474, cuyas pautas son las siguientes: descriptas respecto del Código Civil, pero no alcanza para estructurar un sistema equilia) El dictado de la sentencia que declara brado de los intereses en juego. En primer incapaz al demandado tiene por efecto que lugar, porque debido al rango que la doctrina los actos posteriores “serán de ningún valor” establece respecto a las causales de inoponi(art. 472). bilidad, debería surgir el requisito del mismo Código Civil. En segundo lugar, porque de b) Respecto de los actos anteriores al dic- entenderse que este requisito (solicitar un tado de dicha sentencia, debe distinguirse: certificado al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas) es imprescindible (i) En vida del incapaz, éste debe diferen- para configurar la buena fe de quienes conciarse según el grado de notoriedad o de traten con el incapaz, obligaría a solicitar un “existencia pública de la demencia” u “osten- certificado cada vez que se realiza un acto jurídico, lo que distorsiona gravemente el régisibilidad” (ley 17.711). men de los actos jurídicos y de la circulación (ii) Fallecido el incapaz, debe distinguirse de los derechos. (6) si la demanda de incapacidad ha sido interpuesta, en ese caso los actos posteriores se La modificación introducida por la ley 26.657, rán inválidos. De no haberse interpuesto, los que modifica estructuralmente el régimen de la actos serán válidos, salvo el caso de que surja incapacidad, no modifica el sistema de publiciel vicio del mismo acto. dad del Código. La ley 26.657, sancionada el 25 de noviembre del año 2010 y promulgada Este método legislativo es susceptible de el 2 de diciembre de ese mismo año, modificó generar las siguientes consideraciones: sustancialmente la estructura jurídica referida a la incapacidad e inhabilitación. Con a) Hacer depender la validez o invalidez de razón, los autores destacan que esta nueva los actos del dictado de la sentencia o de la in- legislación implica un fuerte cambio de paraterposición de la demanda, desequilibra gra- digma respecto a las afecciones mentales (7), vemente la posición jurídica tanto de quienes pero respecto del tema en estudio no introcontraten con el incapaz, como de los sucesi- duce modificaciones al régimen del Código. vos subadquirentes. El Anteproyecto: régimen de invalidez de los b) El dictado de la sentencia o la interpo- actos otorgados por incapaces. sición de la demanda no son susceptibles de ser conocidos, incluso por un cocontratante El Anteproyecto regula el efecto de los acdiligente y, menos aún, por un subadquirente. tos otorgados por la persona incapaz o con Esta solución privilegia de modo desmedido el capacidad restringida, a partir del artículo factor de seguridad estática (el derecho indivi- 44. Consagra el siguiente sistema: dual) en desmedro de la seguridad dinámica. a) Incapaz vivo no interdicto: desde el enc) Agravia además el sistema general de foque jurídico, goza de plena capacidad. Exequilibrio de las posiciones de los autores cepcionalmente (art. 45) los actos que haya de actos y negocios jurídicos. Al referirse otorgado pueden ser declarados nulos si: a los vicios de los actos jurídicos, el Código incluye como factores a ser considerados la (i) La enfermedad mental era ostensible a actitud negligente o diligente de la otra parte la época de la celebración del acto. (art. 929, referido al vicio de error; art. 932, referido al dolo que exige que no ha media(ii) Quien contrató con el incapaz era de do dolo de ambas partes) y el grado de cono- mala fe. cimiento (art. 943, que alude al caso de fuerza hecha por un tercero). (iii) Si el acto fue a título gratuito.
La doctrina ha destacado el tratamiento hoy ya arcaico del Código Civil, respecto del modo tajante de dividir a las personas en
d) Es importante recordar la fecha de sanción del Código (ley 340, 25/9/1869) y la estructura de la sociedad y de la economía de ese momento, el número de habitantes, así como la ausencia de medios de publicidad y
b) Incapaz vivo interdicto, con sentencia no inscripta: se aplica el mismo sistema descripto en el punto anterior, ya que la oponibilidad de la insania se genera sólo a partir de la inscripción de la sentencia. (8)
Bueres, Alberto J. Dir.) y Highton de Nolasco, Elena I. (Coord.), ob. cit. (cfr. nota 2), t. 2C, p. 404. (4) Una referencia amplia sobre los avances doctrinarios y la legislación comparada puede verse en MAYO, Jorge y TOBÍAS, José W., “La nueva ley 26.657 de salud mental. Dos poco afortunadas reformas al Código Civil”, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas , Buenos Aires, La Ley, 2011, marzo, p. 153. Ver también DIANA, Jorge N. y KRAUT, Alfredo J., “Un breve panorama de la legislación, la jurisprudencia y el Proyecto de Código Civil y Comercial. Una imprescindible relectura del status jurídico de las personas con discapacidad mental”, en Revist a de De recho Privado y Comun itario , Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, nº 2012-2, pp. 141-217. (5) Ver GORDILLO, Agustín, “Introducción al De-
recho”, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2000, capítulo V, p. V-5 (www.gordillo.com). El autor menciona que, al examinar el texto de una norma, el jurista debe apreciar el contexto histórico, económico y social que le dio origen. Con otro enfoque, pero con la misma conclusión: POSNER, Richard A., “El análisis económico del derecho”, Fondo de Cultura Económica, 2013, p. 394. (6) Guillermo Borda ha sostenido en su tratado que a nadie puede exigírsele que antes de celebrar un contrato pida un informe al Registro Civi l, y agrega que el acto dictado luego de la sentencia inscripta es nulo, pero que el cocontratante tiene la posibilidad de pro bar qu e esa nulid ad no l e es op onible si acr edit a que la demencia no era notoria y que el acto fue oneroso
(BORDA, Alejandro, “La incapacidad. Hacia un replanteo de la inhabilitación y la insania”, en Ameal, Oscar J. y Gesualdi, Dora M. [coords.], Derec ho pri vado , Buenos Aires, Hammurabi, 2001, pp. 273-296 [libro homenaje al Dr. Alberto J. Bueres]). (7) Ver GUAHNON, Silvia y SELTZER, Martín, “La sentencia en los juicios de insania e inhabilitación a la luz de la nueva Ley de Salud Mental”, en Doctrina Judicial, Buenos Aires, La Ley, 29/6/2011, p. 93; FINOCCHIO, Carolina L. y MILLÁN, Fernando, “Régimen de interdicción e inhabilitación a la luz de la nueva Ley de Salud Mental”, en Revista de De recho de Fa milia y de las Personas , Buenos Aires, La Ley, 2011, septiembre, p. 194. (8) BORDA, Alejandro, ob. cit. (cfr. nota 6).
{ NOTAS } (1) Sobre el tema, la doctrina es conteste. Para una descripción exhaustiva, ver RIVERA, Julio C., [comentario al artículo 141], en Belluscio, Augusto C. (Dir.) y Zannoni, Eduardo A. (Coord.), “Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, Buenos Aires, Astrea. (2) V er CIFUENTES, José S., “Negocio jurídico . Estructura, vicios, nulidades”, Buenos Aires, Astrea, 1980, p. 64; y LLOVERAS de RESK, Ma. Emilia en Bueres, Alberto J. (Dir.) y Highton de Nolasco, Elena I. (Coord.), “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Buenos Aires, Hammurabi. (3) Para una referencia extensa, ver LLOVERAS de RESK, Ma. Emilia, [comentario al artículo 1051], en
Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires c) Incapaz vivo interdicto, con sentencia venido reclamando largamente la necesidad inscripta: conforme al artículo 44, son nulos de instaurar un sistema de publicidad regislos actos otorgados por la persona incapaz tral adecuado y completo de alcance nacional y con capacidad restringida que contrarían respecto de las declaraciones de incapacilo dispuesto por la sentencia, realizados con dad. Este sistema, entre otros eventos, fue posterioridad a su inscripción en el Registro sostenido en las XIV Jornadas Nacionales de Estado Civil y Capacidad de las Personas. de Derecho Civil (recomendación 6ª de lege ferenda). (9) d) Persona fallecida: Claro está que el intérprete puede respon(i) Como principio general, no pueden im- der que por ello se ha previsto la anotación pugnarse los actos entre vivos anteriores a la marginal en la partida de nacimiento, como inscripción de la sentencia. un modo centralizado de obtener la información necesaria. No obstante el acierto de (ii) Excepcionalmente, éstos son impug- dicha centralización indirecta, cabe indagar nables si la enfermedad mental surge del si los Registros se encuentran preparados acto mismo, si la muerte aconteció después para semejante tarea. La anotación margide promovida la acción para la declaración nal en la partida es la consecuencia de un de incapacidad o capacidad restringida, si procedimiento previo, que no es ostensible el acto es a título gratuito o si se prueba que a primera vista. La anotación marginal supoquien contrató con ella actuó de mala fe. ne la existencia —o mejor dicho la creación— de una estructura específica y especializada, El Anteproyecto incorpora un principio tras- propias de los Registros, cuyas inscripciones cendente: el de la publicidad y, en consecuencia, generan información oponible a terceros intela oponibilidad de la afección surge de la ins- resados. cripción de la sentencia. Pero debe integrarse el modo de inscripción (incorporando la necesidad En consecuencia, la estructura a la que alude inscribir la sentencia en un Registro Nacional dimos supone: de afectaciones a la capacidad e interdicciones) para armonizar el sistema de publicidad con el — Regular la clase de documentos que insistema de transmisión de bienes. gresan al Registro, su naturaleza y características. La decisión legislativa de incorporar un sistema más equitativo y tutelar de los posi— Los requisitos de dichos documentos. bles contratantes con incapaces y otros terceros interesados queda lamentablemente — La naturaleza de la inscripción, si es disminuida en su eficacia, por los siguientes constitutiva o declarativa. motivos: — El plazo de ingreso de los documentos a 1. Falta de precisión sobre el tipo de actos que partir del dictado de la sentencia. exigen la obtención del certificado o partida. Resulta imposible de cumplir y, además, oca— Las personas legitimadas para peticiosionaría una parálisis contractual fulminante nar la inscripción. que se exija una certificación de salud mental para celebrar un contrato. Esta conclusión — La extensión de la actividad calificadora ha sido claramente expuesta por Guillermo del registrador. Borda, tal como lo hemos señalado en el desarrollo del presente trabajo. Una alterna— El procedimiento de inscripción (etativa, que sería acorde con la estructura del pas), alternativas (rechazo, inscripción, obsistema de transmisión de bienes vigente, es servación). considerarlo exigible para el caso de constitución y modificación de derechos reales so— Las características del recurso admi bre bienes registrables. nistrativo, con sus etapas, derechos y deberes del registrador y de los peticionantes, así La hipótesis intermedia, el caso de contra- como los plazos procesales. tos de trascendencia económica importante, marca un punto de inflexión, que plantea mu— El plazo de caducidad de las inscripciochas aristas: ¿sobre la base de qué criterios nes. o pautas objetivas se considera importante? ¿Se refiere al patrimonio de todos los sujetos — La sede material de los asientos. involucrados? ¿Se encuentra vinculado con el monto por sí mismo? ¿El pedido de infor— La descripción del contenido y la extenmes al Registro procede sólo en el caso de sión de los asientos. que algún contratante tenga su domicilio en otra provincia? ¿Es exigible tanto para per— La determinación de los diferentes dosonas físicas o también se aplica en el caso cumentos y las características de cada docude contratos entre empresas? Sólo el planteo mento que expida el registro para publicitar del tema y sus innumerables derivaciones los asientos. alcanza para advertir la importancia de este aspecto. — Las personas legitimadas para solicitar los informes, certificados u otros documenSi bien es comprensible que toda reforma tos. legislativa ocasione desconcierto y dudas, también es razonable que éstos se reduzcan — Si se establecerá un mecanismo de real mínimo, especialmente cuando está en jue- serva de prioridad indirecta y, en caso afirgo el sistema contractual y de circulación de mativo, sus plazos y modo de cómputo. bienes. — El modo, extensión y características de 2. La característica local del Registro de Es- la anotación marginal en las partidas de natado Civil y Capacidad de las Personas, suma- cimiento. da a la ausencia de un procedimiento actual de reserva de prioridad y de vigencia de los medios — El modo de solicitar la partida de nade publicidad que emite, torna inaplicable el sis- cimiento. tema creado por el Anteproyecto. De solicitarse un certificado o informe, debería ser trami— Si se admitirán inscripciones provisotado en todas las provincias. La doctrina ha rias y/o notas complementarias. { NOTAS } (9) Ídem. Asimismo, se sostiene la misma opinión en MAYO, Jorge y TOBÍAS, José W., ob. cit. (cfr. nota 4).
(10) Un excelente análisis puede observarse en POSNER, Richard A., ob. cit. (cfr. nota 5), p. 394. (11) Ídem, p. 397.
MARTES 27 DE MAYO DE 2014
|3
de hechos, actos, contratos, derechos reales y en el régimen de reivindicación. El sistema instaurado por el Anteproyecto implica — El modo, características y plazos para que para todo contrato, sin importar su relevancia o trascendencia patrimonial, debe efectuar cancelaciones de las inscripciones. gestionarse el certificado registral, a la vez — Los procedimientos de legalización de que supone que el Registro estructurará un procedimiento con reservas de prioridad, los documentos emanados del registro. plazos de vigencia, anotaciones preventivas, Esta estructura hoy no existe. A modo de calificaciones, recursos, etc. ejemplo, el caso del Registro de Estado Civil de 3. La cuantificación de la posible demanda. la Ciudad de Buenos Aires (ley 14.586); si bien crea una estructura básica de asiento, ésta no Es ineludible advertir que, apenas entrado es adecuada para responder a la necesidad en vigencia el Anteproyecto, habría una dede emitir cientos de miles de documentos, ni manda avasallante de partidas y/o certificatampoco para dar respuesta a un sistema de dos al Registro de Estado Civil y Capacidad reserva de prioridad para certificados e infor- de las Personas de todas las provincias. Este mes. Es fácil de comprender que un registro previsible e imparable desborde no sólo sería creado y preparado para emitir básicamente imposible de ser encausado, sino que además partidas se vea completamente desbordado si originaría dudas e incertidumbre, con la contiene que responder a una permanente provi- secuente inseguridad jurídica contractual. sión de documentos para integrar los requisi- Por ello, el reemplazo que propiciamos, que tos que la diligencia contractual exige para los la inscripción se efectúe solamente en un registro racional, brinda una solución viable, millones de contratos diarios de un país. técnica y eficiente. Reemplazar la inscripción en el Registro de 4. Incidencia del factor económico de los cam Estado Civil y Capacidad de las Personas por la inscripción en un nuevo Registro Nacional de las bios legislativos. Es cierto que el derecho no debe equipararse a la economía, pero tampo Registraciones Personales. co apartarse de las consecuencias económiSegún hemos referido, la doctrina ha veni- cas de un cambio de leyes. En una acepción do reclamando largamente la necesidad de amplia, puede sostener que el derecho común crear un registro nacional de las registra- “...establece derechos de propiedad, regula ciones personales, no sólo para el caso de los su intercambio y los protege contra una inincapaces, sino también para la anotación de terferencia irrazonable, todo ello con el fin de inhibiciones. Esta necesidad es evidente, ya facilitar la operación del mercado libre...” (10) que al ser locales los registros, queda este- “...si el derecho común es un cuerpo de docrilizada la publicidad; en los hechos resulta trina unificado, informado por las mismas imposible el pedido de certificados en todas políticas subyacentes, entonces debiéramos las provincias ni poder verificar en cada caso esperar que los casos económicamente simiel domicilio de las personas. lares se decidan en la misma forma”.(11) — El procedimiento, plazos y modos de efectuar la rectificación de los asientos.
En esta línea doctrinaria —que ha sido ob jeto de numerosos proyectos legislativos— se ha encuadrado el Proyecto de Código Civil Decreto 685/95 (pilar fundamental del Anteproyecto que estamos comentando). En el punto 292 de los Fundamentos, al referirse al Capítulo III (Registraciones Personales), se expresa: “...El régimen proyectado se puede concretar en un registro federal o en registros locales integrados, pero lo que es ineludible es la unificación de la información, porque lo exige la ambulación de las personas, fenómeno totalmente diferente al de la inmo vilización que es propia de los inmuebles”. Al proyectarse el Registro de Anotaciones Personales en el artículo 2186, el Proyecto de 1995 determina que:
Adicionalmente, debe mantenerse, con las precisiones necesarias, el criterio de flexibilización que surge del actual artículo 473 del Código Civil, reformado por la ley 17.711. El segundo párrafo del artículo 473 del Código Civil, reformado por la ley 17.711, establece: “Si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer, haya habido o no sentencia de incapacidad, contra contratantes de buena fe y a título oneroso”. Este texto ha sido criticado por la doctrina, debido a que coloca al cocontratante en pie de igualdad con los terceros interesados. No obstante, existen aspectos trascendentes que justifican la solución adoptada por el legislador respecto al segundo párrafo del artículo 473:
“...Deben inscribirse las siguientes situaciones jurídicas con relación a las personas: a) Si bien los demás vicios de los hechos y a) La declaración de interdicción, inhabilita- actos jurídicos (error, violencia, simulación, ción e inhibición y demás medidas cautelares violencia, fraude, vicios de forma) generan la que se decreten con relación a las personas invalidez de hechos y actos, su naturaleza y para disponer libremente de sus bienes...”. características son de diferente esencia que las que plantea el caso de invalidez por deDe modo congruente con la modificación mencia. Aquellos vicios, cuando generan la que estamos proponiendo, es necesario resal- invalidez, obligan a la restitución de las prestar que el Proyecto de 1995, en la sección des- taciones cumplidas por las partes (art. 1052). tinada a los interdictos por causas psíquicas, La estructura del sistema de las nulidades en el artículo 37, regula que la inscripción de implica que, a través de dicha restitución (salla sentencia de interdicción debe efectuarse vo la lógica excepción de mala fe o fraude), se en el Registro de Estado Civil y Capacidad de restablece la posición original de las partes. las Personas y la constancia asentarse en el Por ello, técnicamente no hay perjuicio. margen del acta de nacimiento. No obstante, expande la necesidad de una plena publici b) En el caso de la nulidad por incapacidad dad, a través de la inscripción adicional en el o capacidad disminuida, el artículo 1165 estaRegistro de Anotaciones Personales (art. 95). blece —como excepción del sistema general apuntado en el inciso anterior— que: “DeEn el Anteproyecto, en el texto del artículo clarada la nulidad de los contratos, la parte 45, se advierte que, luego de haberse inscrip- capaz para contratar no tendrá derecho para to la sentencia en el Registro de Estado Civil exigir la restitución de lo que hubiese dado, o y Capacidad de las Personas, quien queda el reembolso de lo que hubiere pagado, o gasmás expuesto es el contratante de buena fe. tado, salvo que probase que existe lo que dio, En una primera lectura, un intérprete con- o que redundara en provecho manifiesto de testará que es lógico que así sea, porque ja- la parte incapaz”. Esta severidad del escudo más podrá tener buena fe quien, habiéndose protector de los incapaces justifica el correcreado el Registro, no lo haya consultado. lativo aumento de la protección del cocontraSin embargo, lo que el Anteproyecto no regula, ni los comentaristas han desarrollado, es el impacto de esa exigencia en el régimen CONTINÚA EN LA PÁGINA 4
4 | MARTES 27 DE MAYO DE 2014
VIENE DE PÁGINA 3
tante. Esta severidad es razonable si hubiera conocimiento por parte de quien contrata con el incapaz, dado que si tal conocimiento existe, hay mala fe y el cocontratante no puede estar amparado por la ley. Pero si el paciente afectado por una dolencia psíquica ha actuado con discernimiento (los denominados intervalos lúcidos por la doctrina tradicional), resulta inaceptable tal severidad de trato.
Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires
Sin embargo, no dudamos en sostener que la calidad de sujeto de derecho se tiene o no. No resulta factible ni coh erente ent ender la atribución de la personalidad en forma parcializada o a medias, como si se pudiera sostener que, frente a ciertos actos, el efecto de la personalidad se desvanece y la entidad queda despojada de ese atributo, perdiendo de ese modo la calidad de sujeto de derecho, con la eventual consecuencia de alentar la idea de que, en esa oportunidad, su actuación no incorporó derechos ni asumió obligaciones. Más aún, la posibilidad de que una sentencia disponga prescindir de la personalidad jurídica o decrete su inoponibilidad abona el concepto de que la entidad tiene, efectivamente, personalidad , pero que, en el caso concreto, ante la consecución de fines extrasocietarios o ajenos a la persona jurídica (según la redacción del ar t. 144 de l Proyecto), esos actos sólo se imputen a los que la hicieron posible (socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos), quienes responderán solidariamente, sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe.
La aplicación de estos mecanismos excep- vuelven al concepto limitativo al sostener cionales, mediante los cuales socios y con- que la capacidad de las personas jurídicas trolantes resultan responsables solidaria e está restringida por su objeto (13), indepenilimitadamente por los daños producidos, no dientemente de las limitaciones derivadas de permite concluir que la personalidad jurídica su propia naturaleza, su finalidad o por exde la sociedad es limitada, ni tampoco cuando presas restricciones legales. Fundamentan por el tipo elegido o por derivaciones propias esta posición en la referencia que el actual del ejercicio de un cargo social, el socio o los artículo 41 del Código Civil hace a la medida administradores devienen responsables per- de la capacidad de derecho de la entidad. De sonal e ilimitadamente por las obligaciones seguir esta corriente, las personas jurídicas sociales o los daños causados. nunca podrían estar legitimadas para extender sus acciones en una esfera ajena a la de Volviendo a la citada expresión “los fines su objeto, por el denominado principio de esde la institución”, debe recordarse que ésta pecialidad, cuyo fundamento pretende basarha merecido diversos alcances, según la ex- se en que el ejercicio de operaciones extrañas tensión y la calidad de la capacidad jurídica. al objeto de la institución implicaría un camSin profundizar en esta discusión, se admite bio de este objeto, el cual no es válido, sino en que las personas jurídicas disponen de res- las condiciones y en los casos previstos en los tricciones propias, derivadas de expresas estatutos. disposiciones legales (como las prohibiciones concretas), y otras que nacen de la propia Sin embargo, son mayoría quienes apoyan diferencia entre la naturaleza de las perso- la postura opuesta, que sostiene contunnas de existencia ideal con la de la persona dentemente que ni la personalidad ni la cafísica o humana (según la cual, por ejemplo, pacidad son limitadas por el objeto. De esta ninguna persona jurídica puede otorgar tes- manera, se facilita la contratación y la protamento, contraer matrimonio, reconocer tección de los terceros, sin perjuicio de la reshijos o adoptar). Pero al tiempo de brindar ponsabilidad de los administradores. En todo un sentido y contenido a la mención de los fi- caso, debe ser tarea del operador del derecho nes, una doctrina inicial asoció esa expresión reconocer cuáles son los mecanismos que le con el objeto de la entidad o institución, con permiten instrumentar adecuadamente la lo cual la atribución de personalidad estaría concreción de actos exorbitantes del objeto condicionada por la efectiva vinculación de y procurar evitar la ineficacia o invalidez del los actos practicados con el objeto previsto acto a celebrar. (14) Alguna doctrina y proestatutariamente. nunciamientos judiciales sostuvieron enfáticamente esta posición. (15) Otro criterio y al cual nos adherimos, prefiere independizar la capacidad genérica de El objeto es un elemento normativo del la sociedad de las limitaciones que impone el estatuto, que cumple la tarea de enunciar objeto, redefiniendo la hermenéutica emplea- o definir una o más categorías de operada anteriormente. Éste sostiene que, cuando ciones, actuaciones, rubros o ramos que la el artículo 35 del Código Civil menciona los entidad pretende realizar. Si además de esta fines de la institución no se refiere al objeto función le asi gnamos el rol de limit ar la capasocial , por cuanto este último está formado cidad, cualquier acto extraño debería ser conpor la descripción de la categoría o distintas siderado como un episodio o evento proveniencategorías de actos que la persona jurídica se te de un sujeto incapaz de derecho. El objeto propone realizar de modo continuo y dinámi- social cumple la función de servir como co. Los fines de la institución atienden, más bien, mecanismo de imputación (16) y no delimita a los propósitos genéricos que movilizan a las la capacidad de derecho de la sociedad (17) , personas a agruparse y actuar colectivamente, ni siquiera frente a los actos notoriamente independientemente del objeto concreto que se extraños al objeto social. En estos últimos propongan desarrollar , el cual se reserva para habrá, en todo caso, un defecto de legitifuncionar como mecanismo de imputación y mación pero no de capacidad. El vehículo de la potestad de los representantes estatu- de imputación de los actos a la sociedad, tarios. Las finalidades (o fines) devienen de la utiliza el parámetro del objeto social que convicción que impulsa a las personas f ísicas protege a los terceros contratantes al a reunirse o juntarse para un logro común, disponer que únicamente la sociedad sea frente a la creencia de que, en forma indivi- irresponsable si el acto celebrado por el dual y sin la unión de dichos esfuerzos, sería representante legal fuere notoriamente imposible obtenerlos. Por otra parte, los fines extraño, es decir, en los casos en los que también permiten apreciar las expectativas la exorbitancia no haya sido advertida por finales tenidas en cuenta al agruparse, o sea, el tercero. Precisamente, el artículo 58 sus resultados: la obtención de utilidades en de la ley 19.550 excluye de la imputación el las sociedades o los beneficios en las perso- acto notoriamente extraño al objeto social nas jurídicas (art. 1º de la ley 19.550). y, a contrario sensu, imputa a la sociedad el acto extraño, lo cual priva de argumento la Esta posición se basa en que el recono- aplicación del invocado principio de especimiento de la personalidad jurídica por par- cialidad. te del ordenamiento ya no reposa en un acto de licencia ni de concesión del poder público. En la mecánica de la ley 19.550, el artículo Las sociedades civiles y comerciales no re- 63, apartado 1, inciso d), permite contabiliquieren tener un objeto conveniente al inte- zar en el activo la realización de operaciones rés público (requisito eliminado al derogarse ajenas a la explotación de la sociedad (18) , las el art. 318 del Cód. de Comercio), ya que sólo cuales en más de una oportunidad pueden ser es suficiente su licitud y legalidad. sanos recursos de inversión y de protección del capital que permiten tomar participación Pese a lo expuesto, en la actualidad se ad- en sociedades de diferente objeto (art. 31 de vierten algunos esfuerzos doctrinarios que la ley 19.550).
SUÁREZ ANZORENA, Carlos, “Personalidad de las sociedades”, en Zaldívar, Enrique y otros, Cuadernos de derecho societario , t. 1, p. 129; MANÓVIL, Rafael M., “Actos que exceden el objeto social en el derecho argentino”, en Revi sta de D erec ho C ome rcia l y d e las Obligaciones , Buenos Aires, 1978, p. 1052; BENSEÑOR, Norberto R. y FAVIER DUBOIS, Eduardo M. (h), “La representación orgánica en las sociedades anónimas”, en Revi sta del Not aria do , Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, nº 795, mayo-junio 1984, p. 633; BENSEÑOR, Norberto R., “Planteos contemporáneos en la representación so-
cietaria”, en Benseñor, Norberto R. y Masri, Victoria S. (Dirs.), Negoc ios soc ietari os, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1998, p. 176. (15) Ver SUÁREZ ANZORENA, Carlos, ob. cit. (Cfr. nota 14). El autor sostiene que el objeto no es un límite a la capacidad de las sociedades sino tan solo un mecanismo de imputación de los actos. De igual modo, Enrique M. Butty fundamentó la posibilidad de reconducir un contrato social vencido en la circunstancia de que el objeto de una sociedad en liquidación no impedía la adopción de resoluciones genéricas por cuanto el objeto no era obstáculo a la capacidad (fallo de
en cuestión resulta titular de los beneficios, de las cargas y de los débitos resultantes de la actuación. A modo de ejemplo, vale la pena comparar la diversidad que demuestra cuando actúa otra modalidad colectiva, como es el caso del condominio, el cual no se estructura mediante un contrato asociativo. El grupo que este derecho real conforma no supone crear una nueva personalidad ni tampoco un sujeto diferente de quienes lo componen, ya que cada partícipe es titular de su porción indivisa (arts. 2673, 2676, 2677, 2680, 2681 y ss. del C. Civil) y, por lo tanto, habrá tantos centros de imputación como condóminos compongan esta relación.
c) Por lo expuesto, consideramos que un argumento adicional a favor de la protección del cocontratante es la doctrina que surge del actual artículo 3615 del Código La imputación diferenciada resuelve técniCivil: “Para poder testar es preciso que la camente la atribución de los efectos causapersona esté en su perfecta razón. Los de- dos por las relaciones generadas, al imponer mentes sólo podrán hacerlo en los interva- que aquéllos recaigan sobre el patrimonio del los lúcidos que sean suficientemente cier- sujeto de derecho y no sobre el de quien matos y prolongados para asegurarse que la nifiesta la voluntad del conjunto asociativo, o, enfermedad ha cesado por entonces”. Esta en todo caso, al concebir que el exponente es directiva doctrinaria fortalece la posición el vehículo de expresión, circunstancia que jurídica del cocontrata nte de buena fe y no se ve desnaturalizada por la eventual rescorrobora nuestra propuesta acerca de la ponsabilidad que podría asumir como consepermanencia del aludido segundo párrafo cuencia de su actuación o cargo (cfr. arts. 59 del artículo 473 vigente. y 274 de la ley 19.550) o de las responsabilidades derivadas del tipo respectivo (art. 125 2. Régimen de las personas jurídicas. El y concordantes). concepto de persona jurídica
No obstante, existen otras posiciones que tienden a restringir el reconocimiento de la personalidad jurídica cuando se trata de entes ideales, mediante afirmaciones dogmáTexto proyectado ticas que, en más de una oportunidad, han Artículo 141. Definición. Son personas sido suficientemente rebatidas en nuestra jurídicas todos los entes a los cuales el orde- doctrina. Estas posiciones se apoyan fundanamiento jurídico les confiere aptitud para mentalmente en el principio de especialidad, adquirir derechos y contraer obligaciones formulado en el artículo 35 del actual Código para el cumplimiento de su objeto y los fines Civil. Según este principio, para los fines de su institución, las personas jurídicas pueden de su creación. adquirir derechos establecidos por el Código y ejercer los actos que no les sean prohibidos Texto propuesto por el ministerio de los representantes, que Artículo 141. Definición. Son personas jurí- sus leyes o estatutos les hubiesen constituidicas todos los entes a los cuales el ordenamiento do. La expresión resaltada en cursiva podría jurídico les confiere aptitud para adquirir de- constituir, según la interpretación que prevarechos y contraer obligaciones a los fines de su lezca, una limitación para el reconocimiento de dicha personalidad. creación. Norberto R. Benseñor
Fundamento de la propuesta
La personificación es una categoría jurídica que no se encuentra reservada exclusivamente a los seres humanos, dado que es posible atribuir aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones a sujetos que carezcan de corporeidad física. Así lo reconoce el artículo 30 del actual Código Civil al considerar persona a todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. En sentido similar, la filosofía del derecho ha destacado que la actuación unificada y la imputación diferenciada son aspectos que caracterizan la atribución de la personalidad. (12) La actuación unificada describe un efecto particular de la personalidad, que consiste en generar un único centro de imputación de los derechos y obligaciones. Así, los atributos de persona (patrimonio, denominación, capacidad, domicilio) quedan unificados en un solo sujeto y no diversificados en cada una de las personas individuales que compongan esa colectividad. En otras palabras, mediante la unificación, la persona jurídica { NOTAS } (12) Ver KELSEN, Hans, “La teoría pura del derecho”, p. 109; el autor introduce distinciones entre el vocablo hombre y persona, comprensivo este último de la personalidad jurídica. (13) VÍTOLO, Daniel R., “Limitaciones de la capacidad. Nuevos apuntes sobre la personalidad jurídica en las sociedades comerciales”, en Temas del derecho societario vivo , Buenos Aires, Ad-Hoc, p. 10. (14) Cfr. OTAEGUI, Julio C., “Invalidez de actos societarios”, p. 59, y “Persona societaria. Esquema de sus atributos”, en Revi sta de D ere cho Com erc ial y de las Obligaciones, Buenos Aires, 1974, p p. 285 y ss.;
1ª instancia firme “La Distribuidora Musical S.R.L.”). (16) S UÁREZ ANZORENA, Carlos, ob. cit. (Cfr. nota 14). (17) CNCom., Sala B, 20/6/1995, “Galplamei S.A. c/ Fajan S.A.”. (18) Cfr. OTAEGUI, Julio C., “Persona societaria. Esquema de sus atributos”, en Revis ta de D erech o Comercial y de las Obligaciones, Buenos Aires, 1974, p. 287; MANÓVIL, Rafael M., “Actos que exceden el objeto social en el derecho argentino”, en Revist a de De recho Comercial y de las Obligaciones , Buenos Aires, 1978, pp. 1047 y ss.
Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires Quienes, para reforzar las tesis limitativas, vinculan estrechamente el objeto con la personalidad de la sociedad, proclaman que esta última solamente existiría para cumplirlo y el objeto sería la medida de su personalidad. La expresión de esta corriente de pensamiento es la doctrina del ultra vires, según la cual el sujeto societario no tendría capacidad genérica, sino una capacidad especial concebida para la consecución del objeto. Tal como fuera señalado anteriormente, la aplicación de esta doctrina permite propiciar la declaración de nulidad de los actos extraños al objeto social, aunque fueran autorizados por todos los socios en forma unánime. Quienes ven que la sociedad y la atribución de su personalidad no son más que una concesión graciosa del Estado que tolera su existencia pueden comulgar con esta tesis. Resulta preferible mantener —como fiel exponente— el reconocimiento genérico que disponen las personas jurídicas privadas, aunque no requieran autorización del Estado para funcionar (arts.33, inc.2º y art. 46 del Cód. Civil, modificados por la ley 17.711, arts.1663, 1698 y concordantes del Cód. Civil). (19)
nera una gravosa situación de riesgo, que podría originar graves consecuencias jurídicas. Efectivamente, en una mayoría de supuestos, al tiempo de disolverse la persona jurídica, subsisten obligaciones de cumplimiento impostergable y también relaciones jurídicas que no pueden interrumpirse, mientras los órganos correspondientes asumen las tareas liquidatorias y realizan el activo, en cuyo caso, para mantener una ejecución normal, se requiere conservar la operatividad funcional.
MARTES 27 DE MAYO DE 2014
|5
No puede afectarse más de un inmueble. Si vigente que establece la ley 14.394 en sus aralguien resulta ser propietario único de dos tículos 34 y siguientes, destinados a la regulao más inmuebles afectados, debe optar por ción del denominado “bien de familia”. la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fije la autoridad de apliEn líneas generales, las normas proyeccación, bajo apercibimiento de considerarse tadas recogen parte de las conclusiones de afectado el constituido en primer término. la jurisprudencia y doctrina mayoritarias e incluso las interpretaciones que han hecho Texto propuesto algunos registros de la propiedad.
Artículo 244. Afectación. Puede afectarse Es necesario modificar la expresión referial régimen previsto en este capítulo un inmueble da al titular registral, pues, tratándose de una destinado a vivienda, por su totalidad o hasta afectación al régimen por escritura pública, Con esa prohibición, resulta contradictorio parte de su valor. Esta protección no excluye la bien puede darse el supuesto de simultaneidad que el artículo 166 del Proyecto autorice que la concedida por otras disposiciones legales. de actos (compra y sometimiento al régimen), propia persona jurídica pueda reconducirse con lo que el legitimado para hacerlo sería el mientras la liquidación no haya concluido, ya que La afectación se inscribe en el Registro de la titular de dominio y no el titular registral. se le imponen limitaciones que harían inviable Propiedad Inmueble según las formas previstas económicamente la reconducción autorizada. en las reglas locales y la prioridad temporal se Resulta llamativo que, al caracterizar la narige por las normas contenidas en la Ley Nacio- turaleza del inmueble en el artículo 244, cuanEl modo en que está redactado el artículo nal de Registro Inmobiliario. do establece que puede afectarse un inmueretrotrae la cuestión a épocas ya superadas ble destinado avivienda, se suprima el destino por las doctrinas contemporáneas, las que No puede afectarse más de un inmueble. Si para explotación o mixto que hoy prevé la ley —siguiendo las enseñanzas de Vivante— han alguien resulta ser propietario único de dos o 14.394. Aun cuando entendemos que su incluproclamado la tesis de la identidad de la per- más inmuebles afectados, debe optar por la sub- sión debería obedecer a cuestiones de una naPor tal motivo, consideramos observable el sona jurídica después de su disolución y el man- sistencia de uno solo en ese carácter dentro del turaleza más política que jurídica, cabe recortexto proyectado del artículo 141, en cuanto tenimiento de la personalidad jurídica, su orga- plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo dar la importancia que reviste actualmente la introduce como condición el cumplimiento nicismo y la imputación, sin perjuicio de las apercibimiento de considerarse afectado el cons- posibilidad de someter al régimen de bien de responsabilidades que tienen los administra- tituido en primer término. familia el inmueble destinado al desarrollo de de su objeto. dores por las desviaciones que se produzcan. la actividad profesional o comercial. Los inmuebles que se encontraren afectados al 3. Liquidación de la persona jurídica Por otro lado, debe tenerse en cuenta que régimen de bien de familia con destino explotaSi se mantiene la exclusión de los bienes esta norma integra un capítulo aplicable a la ción o mixto a la fecha de entrada en vigencia destinados a esas actividades, sería conveNorberto R. Benseñor totalidad de las personas jurídicas y, por lo del presente Código continuarán alcanzados por niente incorporar al Proyecto una norma tanto, a las sociedades, y contradice las dis- los beneficios que se establecen en este capítulo. que establezca la subsistencia de la protecTexto proyectado posiciones de la ley 19.550. Dada la especialición para aquellos supuestos anteriores a la vigencia del nuevo cuerpo normativo, pues Artículo 167. Liquidación y responsabili- dad de esta última norma, en lugar de un proTexto proyectado resultaría de flagrante inequidad que la desdades. Vencido el plazo de duración, resuelta ceso de integración normativa, se impulsa la la disolución u ocurrida otra causa y declarada inaplicabilidad inmediata de la regla al régi Artículo 245. Legitimados. La afectación afectación se produjera en forma automática. en su caso por los miembros, la persona jurídi- men societario, circunstancia que se propone puede ser solicitada por el titular registral; si El Proyecto añade a los supuestos hoy vica no puede realizar operaciones, debiendo en evitar mediante el texto propuesto, adaptado el inmueble está en condominio, deben solicigentes de afectación por acta administrativa, su liquidación concluir las pendientes. La liqui- a cánones reales y a situaciones cotidianas. tarla todos los titulares conjuntamente. por escritura pública o por testamento la afecdación consiste en el cumplimiento de las obliCabe destacar que el riesgo normativo se gaciones pendientes con los bienes del activo La afectación puede disponerse por actos tación judicial al establecer esa posibilidad en del patrimonio de la persona jurídica o su pro- agrava cuando, en el segundo párrafo del ar- de última voluntad; en este caso, el juez debe caso de divorcio o de conclusión de la co nvivenducido en dinero. Previo pago de los gastos de tículo, se plantea que el cumplimiento de las ordenar la inscripción a pedido de cualquiera cia si hay beneficiarios incapaces o con capaliquidación y de las obligaciones fiscales, el re- obligaciones pendientes deberá atenderse con los de los beneficiarios o del Ministerio Público, cidad restringida. En tal sentido, la redacción manente, si lo hay, se entrega a sus miembros bienes del activo del patrimonio de la persona ju- o de oficio si hay beneficiarios incapaces o del último párrafo del artículo 245, debería ser modificada para evitar una imprecisión cono a terceros, conforme lo establece el estatuto o rídica o su producido en dinero, ya que impide con capacidad restringida. lo exige la ley. En caso de infracción, responden recurrir a medios alternativos, frente a una ceptual (los beneficiarios no existen hasta que ilimitada y solidariamente sus administradores imposibilidad transitoria de realizar los bieLa afectación también puede ser decidida la afectación no nace) y para recoger la amplia y aquellos miembros que, conociendo o debien- nes inmediatamente, y expone a la entidad a por el juez, a petición de parte, en la resolución mayoría doctrinaria y jurisprudencial que acdo conocer la situación y contando con el poder una eventual declaración de quiebra. que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio tualmente permite la subsistencia del bien de de decisión necesario para ponerle fin, omiten o en el que resuelve las cuestiones relativas a familia aunque haya un solo beneficiario. adoptar las medidas necesarias al efecto. Las causas de disolución son multifacé- la conclusión de la convivencia, si hay benefi5. Instrumento público. Falta de firma ticas y, por lo tanto, pueden producirse en ciarios incapaces o con capacidad restringida. medio de actividades en marcha. Ante la Texto propuesto prohibición terminante de encarar nuevas Texto propuesto José M. R. Orelle Artículo 167. Liquidación y responsabi- operaciones, se veda la posibilidad de recu Artículo 245. Legitimados. La afectación Texto proyectado lidades. Vencido el plazo de duración, resuelta rrir al crédito en general y al bancario en la disolución u ocurrida otra causa y declarada particular, lo que impide superar situaciones debe ser solicitada por el titular dominical; si el Artículo 290. Requisitos del instrumento en su caso por los miembros, la persona jurídica de iliquidez temporal, aunque el patrimonio inmueble está en condominio, deben solicitarla público. Son requisitos de validez del instruatenderá los asuntos urgentes y debe adoptar las disponga de respaldo suficiente. todos los titulares conjuntamente. mento público: medidas necesarias para iniciar la liquidación. 4. Protección de la vivienda La liquidación consiste en el cumplimiento de las La afectación puede disponerse por actos de a) La actuación del oficial público en los líobligaciones pendientes, la realización del activo última voluntad; en este caso, el juez debe ordeEleonora R. Casabé y Antonio A. Iapalucci nar la inscripción a pedido de cualquiera de los mites de sus atribuciones y de su competencia y la cancelación del pasivo. Previo pago de los gastos de liquidación y de las obligaciones fiscainteresados o del Ministerio Público, o de oficio territorial, excepto que el lugar sea generalmente tenido como comprendido en ella. Texto proyectado les, el remanente, si lo hay, se entrega a sus miemsi hay incapaces o con capacidad restringida. bros o a terceros, conforme lo establece el estatuto b) Las firmas del oficial público, de las partes Artículo 244. Afectación. Puede afectaro lo exige la ley. Cualquier operación ajena hace La afectación puede ser decidida porel juez, apetiresponsables ilimitada y solidariamente a sus ad- se al régimen previsto en este capítulo un in- ción de parte, en la resolución que atribuye la vivien- y, en su caso, de los representantes; si alguno ministradores y aquellos miembros que, conocien- mueble destinado a vivienda, por su totalidad da en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cues- de ellos no firma por sí mismo o a ruego, el insdo o debiendo conocer la situación y contando con o hasta una parte de su valor. Esta protec- tiones relativas a la conclusión de la convivencia, si trumento carece de validez para todos. el poder de decisión necesario para ponerle fin, ción no excluye la concedida por otras dispo- existiere algún incapaz o con capacidad restringida. Texto propuesto omiten adoptar las medidas necesarias al efecto. siciones legales. Fundamento de la propuesta
La disposición proyectada prohíbe que la persona jurídica realice operaciones luego de acontecida una causal de disolución; al hacerlo ge-
La afectación se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble según las formas previstas en las reglas locales y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la Ley Nacional del Registro Inmobiliario.
Fundamento de la propuesta
El Proyecto prevé en los artículos 244 y 256, dentro del Libro Primero, Sección Tercera, Capítulo 3, el régimen de lo que denomina “vivienda”, sustituyendo la normativa
{ NOTAS } (19) COLOMBRES, Gervasio R., “Derecho societario”, p. 111: la doctrina del ultra vires se ha mantenido ajena al derecho continental europeo. A todo evento, el exceso perjudica la responsabilidad de los administradores y presenta un problema de ineficacia en la relación, susceptible de ser ratificado por la asamblea. De tal modo, se traslada el concepto de ultra vires de
la personalidad al organicismo; sin embargo, la traslación no es completa para la ley 19.550, ya que admite la imputación social del acto extraño al objeto social sin notoriedad. En el derecho anglosajón se utilizó el ultra vires para defender a los acci onistas contra el posible desvío del capital por parte de los administradores en operaciones extrañas al objeto. En el Código Civil so-
viéti co el ultra vires fue consagrado en su artí culo 26 al disponer que la persona jurídica tiene una capacidad civil fijada por su actividad, seguramente como un medio de evitar transgresiones a la planificación de la economía.
Artículo 290. Requisitos del instrumen- to público. Son requisitos de validez del instru-
mento público:
a) La actuación del oficial público en los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial, excepto que el lugar sea generalmente tenido como comprendido en ella. b) Las firmas del oficial público, las partes y, en su caso, de sus representantes. Si alguno de ellos no firma por sí mismo o a ruego, queda al arbitrio judicial la determinación de las consecuencias de la omisión, conforme a las circunstancias del caso. CONTINÚA EN LA PÁGINA 6
6 | MARTES 27 DE MAYO DE 2014
VIENE DE PÁGINA 5
Fundamentos de la propuesta
Necesidad de un criterio flexible por sus características y por su proyección sobre el tráfico jurídico. El tema exige una solución flexible por parte del legislador. La situación abarca una gran variedad de intereses: de quienes han inter venido, de sus acreedores, cónyuges, legitimarios, titulares de otros derechos y subadquirentes. Todo ello en un marco de circunstancias muy diversas: cantidad de firmantes, escenario del acto, grados de complejidad, presiones, posiciones dominantes, apuros, horarios más o menos rígidos (caso de actos realizados en locales bancarios), buena o mala fe de los sujetos, tipo de acto (judicial, notarial, administrativo), trascendencia e importancia del acto, si es unilateral o bilateral, lícito o ilícito, comercial o familiar, causas del defecto (error o mala fe simple o dolosa), etc. El error es un factor presente en todo acto humano y, por ello, el ordenamiento debe brindar soluciones. No sólo afecta a las partes, sino a terceros inocentes. Las causas: Escenario complejo con muchos intervinientes. Es frecuente que en casos de actos con intervención de muchas personas incidan cuestiones como el apuro, los compromisos y diferentes tipos de presiones, y que se generen distracciones, errores y factores que disminuyen la potencialidad de las precauciones adoptadas (por ejemplo, la firma de acuerdos concursales o de actos societarios con muchos intervinientes, la división de condominios con muchos titulares de partes indivisas, numerosos apoderados cuya extensión de facultades deben ser examinadas, etc.). Distracciones originadas por circunstancias imprevistas: Personas que se descompensan, discusiones que generan tensiones, interrupciones de servicios de luz, horarios muy rígidos (casos de actos celebrados en bancos), confusiones de quienes deben intervenir y no han respetado las consignas previas, etc. Excepcionalmente, mala fe de un interviniente que aprovecha algún descuido generado o acontecido y se retira a pesar de haber inter venido; en otro extremo, quien dolosamente omite su firma, guiado por una finalidad engañosa. El error no es un factor ocasional ni impro bable; por el contrario, es un elemento permanente de la convivencia social. En el plano jurídico, Gordillo ha resaltado con sabiduría este hecho: “Hay que aprender a ver que el error es nuestra condición humana, no un fracaso personal. Hay innumerables ejemplos de error y no deben verse con censura ni rubor”.(20) Esta causal de invalidez afecta todos los instrumentos públicos: judiciales, notariales, administrativos. Un punto previo consiste en determinar si el artículo 988, comprende todas las clases de instrumentos públicos. Una corriente doctrinaria, sustentada por Llerena, Carminio Castagno, Segovia, Piñón, Spota, afirma que sólo es aplicable a aquellos instrumentos públicos que instrumentan actos jurídicos, sobre la base de las expresiones utilizadas en los artículos 979 (respecto de los actos jurídicos) y
Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires 988 (cointeresados simplemente mancomunados o solidarios). (21)
Esta descripción pormenorizada da cuenta de que la falta de firma (salvo el caso excepcional de acto fraudulento, que supone la connivencia de todos quienes hayan intervenido y del propio agente) descarta totalmente la hipótesis de ausencia del sujeto cuya firma no consta, ya que si el omitido no ha intervenido en el acto el agente ha debido abstenerse de desarrollar las fases apuntadas. La estructura del acto público impide que alguien esté ausente; es más, si se produjera la ausencia de algún interviniente y el agente iniciara el acto, estaría incurriendo en el vicio de falsedad ideológica (27), ya que debe narrar todos los hechos, comenzando por la comparecencia, que exige la presencia de todos quienes intervienen. En otras palabras, la ausencia de un interviniente impide el comienzo del acto.
Otra tendencia amplía el campo de aplicación a todo instrumento público. Así es el caso “Ramírez, Sandro A.”, (22) en el que se había impugnado un acta de debate por carecer de la firma del funcionario. La Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, invocando el artículo 988 y concordantes, sostuvo la nulidad del instrumento por carecer de la firma del funcionario judicial. En su apoyo, citó además similares decisiones, tomadas en los casos: “Bellegi José A. s/ recurso de casación” y “Levebre, Carlos A. s/ recurso de casación”. En otro antecedente judicial, la Sala VIII de la Cámara Naciona l de Apelaciones del Trabajo resolvió, por aplicación analógica de las disposiciones del artículo 988 del Código Civil, que la asistencia Si alguno de los intervinientes se retira dude un letrado al acto de la audiencia, trans- rante la realización del acto, el agente debe curridos diez minutos desde su iniciación, no proceder a interrumpir dicha realización y impedía considerar el acto público como una labrar un acta en la que narre el retiro y la unidad. (23) Si bien no refiere al caso de la fal- suspensión del acto. ta de firma, éste sí constituye un precedente respecto de la aplicación de la normativa de La invalidez afecta no sólo a las partes (selos instrumentos públicos a los actos judicia- guridad estática), sino a terceros (seguridad les. En la misma tendencia jurisprudencial, dinámica). El tema de la validez o invalidez en autos “Cresseri, Artidorio c/ Sadaic”, (24) de los actos no sólo genera consecuencias de en los que se había aducido que un informe extrema importancia para las partes, sino presentado por un funcionario de un institu- también para los terceros interesados. Una de to era un instrumento público, la Sala A de la estas consecuencias —particularmente releCámara Nacional de Apelaciones en lo Civil vante para el tema en examen— es la situasostuvo que, aun suponiendo que lo fuera, la ción de los subadquirentes. falta de firma de los interesados era causal de su invalidez. Existen casos en los cuales la detección del vicio de falta de firma es muy difícil debido Respecto a los documentos administrativos, al trazo (cuyas particularidades no permiten la Sala G de la Cámara Nacional Civil sostuvo muchas veces saber con precisión si es una que si la Dirección del Registro Civil decidió firma o dos) y ello genera una falsa apariencia acordar la autorización requerida por el padre de legalidad formal que permite negocios pospara inscribir el nacimiento de su hija fuera teriores (muchas veces numerosos). de término, no era necesario que en dicha decisión se impusiera la firma del peticio La oportunidad de una reforma legislativa nario del acto (como lo indica el art. 988 del debe ser aprovechada por el legislador para meCód. Civil); era suficiente la petición que ha- jorar la legislación existente bía efectuado el solicitante en el expediente, que fue decidido por aquel pronunciamiento La protección de la validez de los actos administrativo (25) Técnicamente, el instru- jurídicos, además de constituir un principio mento público no firmado supone que el omi- básico del ordenamiento (principio de consertido ha comparecido y actuado: sólo falta su vación de los actos jurídicos(28)), constituye firma. una garantía entre las muchas que un Estado de derecho debe proporcionar a los ciudadaDe modo genérico, el desarrollo de los ac- nos. Está vinculada, también, con los princitos públicos presupone un procedimiento pú- pios constitucionales de libertad para con blico, cuyas características esenciales son las tratar (arts. 10 y 11, Constitución Nacional) siguientes (26): y, dentro de la acepción amplia del derecho de propiedad (art. 17, Constitución Nacional), 1) Que el acto ha sido realizado en el lugar para ejercer el comercio (art. 14, Constitución y la fecha que se consigna en el instrumento. Nacional), con el libre desarrollo de la autonomía de la voluntad y con el principio de circu2) Que han intervenido y han estado presen- lación de los bienes y derechos (arts. 7º y 10, tes todos quienes técnicamente deben actuar. Constitución Nacional). De allí que el impacto positivo o negativo de la regulación jurídica 3) Que se han producido las declaraciones de validez e invalidez de los actos superen con y/o entregas que el acto exige. holgura el interés individual y la conservación de los actos deba propiciarse en todas sus ex4) Que se ha redactado el instrumento de presiones. modo coetáneo por el agente. El Código Civil actual (art. 988) brinda una 5) Que se ha leído el instrumento. solución que puede ser optimizada pero que el Proyecto, en lugar de mejorar, agrava. La 6) Que se han practicado las adecuaciones literalidad del artículo 988 permite inferir las que las partes puedan haber requerido. siguientes consecuencias: 7) Que ha sido firmado por quienes han intervenido y por el oficial público. 8) Que ha sido resguardado en sus elementos matrices (expediente, protocolos, tomos u otros procedimientos).
1) La nulidad total sólo se produce en el caso en el que el instrumento contenga un acto que haya generado obligaciones simplemente mancomunadas o solidarias. El fundamento técnico es razonable, ya que esta clase de obligaciones no permite aplicar el efecto de las
(23) Revis ta Der echo del Tr abajo , Buenos Aires, LA LEY, 1985-A, 360. (24) LA LEY, 1979-B, 12. (25) Fallo de fecha 02/07/1985, publicado en LA LEY, 1985-D, 186; citado por FISSORE, Diego en Medina, Graciela y Rivera, Julio C. (Dirs.), “Código Civil comentado. Doctrina, jurisprudencia, bibliografía. Hechos y actos jurídicos”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2005, p.525.
(26) ORELLE, José M. R., “Actos e instrumentos notariales”, Buenos Aires, La Ley 2008, pp. 45, 55, 67 y 89. (27) Este aspecto es específicamente señalado por ZINNY, Mario A., “Escritura a la que falta una firma”, en AA.VV., Anales de la Academ ia Nacional del N otariado , Buenos Aires, Academia Nacional del Notariado, 2004, pp. 27-42.
nulidades parciales porque la inseparabilidad de las obligaciones no lo permite. 2) Si el acto jurídico contenido en el instrumento generara obligaciones divisibles (el legislador utiliza el vocablo “separables” en el art. 1039, que refiere a la nulidad parcial de los actos), la falta de firma no tendría el efecto de la nulidad total o plena del instrumento. Este aspecto es remarcado por quienes adoptan una posición más flexible: Solari Costa, Zinny, Lamber, Carminio Castagno. 3) En este caso, la separabilidad de las relaciones jurídicas permitiría que el instrumento fuera válido respecto de aquéllas en las cuales los obligados hayan firmado, tesis a la que adhiero. 4) Se admite, entonces, la validez e invalidez parcial del instrumento. 5) La hipótesis del caso que hemos descripto evidencia que ha existido un acto jurídico (criterio de realidad), que se han desplegado algunas secuencias de su instrumentación y que el error o vicio debe focalizarse en la falta de firma, que no implica falta de presencia, ni de actuación, ni de consentimiento. Si se admiten soluciones al estilo de “nada ha ocurrido, nada se habrá hecho”, se genera una negación respecto de la existencia de conductas humanas y una injusta solución del caso. 6) La naturaleza del acto instrumentado también incide respecto de los efectos secundarios del instrumento no firmado, ya que los defectos instrumentales varían según sea el tipo de solemnidad ad solemnitatem o ad probationem. 7) La posición jurídica del sujeto cuya firma falta. La mención que el legislador hace de los obligados por el acto o negocio jurídico permite sostener que, si un interviniente no es técnicamente parte del acto negocial (caso de un testigo de conocimiento, un perito, un síndico), ya que su intervención ha constado por otras razones, en estos casos tampoco cabría sostener la nulidad total del instrumento sino parcial respecto del ausente. Otro factor relevante para integrar una solución justa es el caso en el que, a pesar de la falta de firma de instrumento, las obligaciones que genera el acto jurídico queden íntegramente cumplidas al celebrarlo. A modo de ejemplo, un contrato de mutuo en el cual el deudor hubiera firmado luego de recibir el dinero pero el acreedor se hubiera olvidado de firmar y no lo hubiera controlado el oficial público. En este caso, al haberse cumplido una de las obligaciones del contrato, sancionar con nulidad plena el instrumento implica una injusticia flagrante, ya que el perjudicado fue quien cumplió totalmente, mientras que quien recibió el dinero jamás podría argumentar, como lo plantea Marcadé, que él no hubiera firmado sin la concurrencia de la otra firma. La diversidad de opiniones doctrinarias sobre el régimen de las nulidades, especialmente respecto de las nulidades instrumentales, agrava el panorama e impide en muchas situaciones aplicar el criterio flexibilizador de las nulidades parciales. Los debates sobre los principios rectores en materia de ineficacia de los actos jurídicos también contribuyen a dificultar la previsibilidad de la solución aplicable al caso en examen.
{ NOTAS } (20) GORDILLO, Agustín, “Introducción al derecho”, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2000, p. E-9 (www.gordillo. com). (21) ORELLE, José M. R., en Belluscio, Augusto C. (Dir.) y Zannoni, Eduardo A. (Coord.), “Código Civil y leyes c omplement arias. C omentado, a notado y co ncordado”, t. IV, p. 523. (22) LA LEY, 2000-B, 449.
(28) LLOVERAS de RESK, Ma. Emilia en Bueres, Alberto J. (Dir.) y Highton de Nolasco, Elena I. (Coord.), “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Buenos Aires, Hammurabi, t. 2C, p. 245.
Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires Desde la perspectiva de la situación de los terceros interesados y, especialmente, la posición de los subadquirentes, la gran diversidad de criterios sobre cada una de las características que componen la estructura del régimen actual de las nulidades contribuye a postular la necesidad de contar con un criterio amplio y flexible. La teoría de las nulidades está destinada a proteger a los ciudadanos y a la sociedad y, por ello, no debe convertirse —por rigidez de sus preceptos— en una causal de inseguridad y falta de estabilidad de las relaciones jurídicas. Una situación muy frecuente en materia doctrinaria es la afirmación abstracta y genérica acerca de la validez o invalidez, prescindiendo de la convergencia de factores del caso concreto, que varían la hipótesis. En nuestro caso, es casi generalizada la opinión respecto de la nulidad del instrumento con falta de firma. (29) Como luego veremos, las postulaciones abstractas ceden ante la singularidad del caso —y es lógico que así sea— .(30) Respecto de la calificación absoluta o relativa, pueden perfectamente sostenerse ambos criterios de modo simultáneo. Puede afirmarse que las pautas de validez de los actos públicos que comprenden la creación de instrumentos públicos están en el campo del interés general, por tratarse nada menos que de los criterios aplicables a actos públicos. (31) Por otro lado, también es perfectamente lógico sostener que los actos públicos negociales, regidos por el Código Civil, se refieren a actos en los cuales intervienen los particulares y las pautas respecto de su validez han sido implementadas para la protección de los ciudadanos, para ampararlos en el desarrollo de ciertos actos considerados trascendentes por el legislador. A este panorama puede sumársele otro aspecto que lo torna aún más complejo si com binamos el tema de la nulidad con el de la inoponibilidad. Para mayor claridad expositiva, imaginemos el caso de un acto compuesto, integrado por varios negocios independientes y con un gran número de intervinientes. Asumamos que las firmas, por las características de su trazo, ofrecen la apariencia de estar completas, debido a la complejidad de las rú bricas. En síntesis, sólo una investigación de extraordinaria profundidad —reconociendo además que no siempre puede ser precisa por la ausencia de cuerpos de escritura con los cuales hacer comparaciones— podría detectar la ausencia de una firma. En tal situación aparece un fenómeno jurídico con apariencia paradojal: el acto en sí mismo adolece de un vicio instrumental. La apariencia es tan convincente que no permite descubrir el vicio, salvo que se realice una investigación extraordinaria (ajena a cualquier diligencia exigible) que permita descubrirlo. En estos casos se produce una situación jurídica en la cual la apariencia respecto del tercero interesado (por ejemplo, un subadquirente) tiene prevalencia sobre la realidad. La apariencia con rasgos invencibles (respecto de la normal diligencia) lo inviste al subadquirente como pleno titular (art. 1051, Cód. Civil). Esto lleva a la paradoja de que el acto en sí mismo sea nulo. No obstante, la posición jurídica del subadquirente es la de titular pleno. Coexisten conceptualmente la invalidez de la adquisición del enajenante y la plenitud de la adquisición del subadqui-
MARTES 27 DE MAYO DE 2014
rente. Esta situación constituye una prueba adicional de la relatividad de los conceptos jurídicos abstractos frente a la realidad de los casos concretos.
de todos, incluso de quien no ha firmado y el oficial público.
su resistencia frente al conceptualismo, en tanto en cuanto se pretende que implemente reglas para deducir axiomáticamente consecuencias. Expresa que debe trabajarse analizando los hechos de cada caso, con una orientación axiológica e interpretativa de los grandes principios de derecho. Agrega (I-24) que el derecho es una ciencia de problemas singulares y concretos y que los principios de valoración y de orden que se extraen de la ley son siempre descubiertos y contrastados en una problemática concreta, de modo que es el proble-
ma y no el sistema en sentido racional lo que constitu ye el centro del pensamiento jurídico. (31) ARAUZ CASTEX, Manuel, “Derecho civil. Parte general”, Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1974, t. II, p. 463. También: Buteler Cáceres, Cifuentes, Lloveras de Resk y López Olaciregui, citados por LLOVERAS de RESK, Ma. Emilia en Bueres, Alberto J. (Dir.) y Highton de Nolasco, Elena I. (coord.), ob. cit. (cfr. nota 25), t. 2C, p. 333. (32) GELLI, Ma. Angélica, “Constitución de la Nación
|7
las mismas escrituras, etc. Sin embargo, estas reglamentaciones no pueden significar un obstáculo para la libre circulación.
7) El Código Civil, en el artículo 988, aunque En un país federal como el nuestro, contriconsagra la nulidad del instrumento, permite sostener la validez parcial en el caso de actos buye a la unidad nacional que los efectos de El Proyecto que generan obligaciones separables e incluso los instrumentos otorgados en una provincia El inciso b) del artículo 290 establece que en el caso de sujetos cuya comparecencia es se extiendan a todo el territorio nacional en son requisitos de validez del instrumento pú- separable de los requisitos de validez de los forma similar, sin que sea necesario cumplir blico: “las firmas del oficial público, de las par- actos (sujetos ocasionales, tales como direc- ningún otro recaudo más que los que fija el tes y, en su caso, de los representantes” y que tores de sociedades que comparecen al solo Congreso de la Nación en ejercicio de las fa“si alguno de ellos no firma por sí mismo o a efecto de aceptar su nombramiento). Más allá cultades que la norma constitucional le atriruego, el instrumento carece de validez para de esta flexibilidad, que no es unánime en la buye. Esta norma constituye una clara aplitodos”. El texto sorprende por su rigidez, ya doctrina, la complejidad del caso pone en evi- cación del principio contenido en el artículo que excede ampliamente el criterio —también dencia la necesidad de una mayor flexibilidad, 7º de la Constitución Nacional. Así lo estipula: “Los actos públicos y procedimientos rígido— del actual Código Civil, que restringe que debería tenerse en cuenta en la reforma. judiciales de una provincia gozan de entera la invalidez a la firma de las partes y sólo para 8) A contrario sensu, la reforma establece un fe en las demás; y el Congreso puede por leel caso de obligaciones simplemente mancotexto extremadamente rígido, que consagra yes generales determinar cuál será la f orma munadas o solidarias. la nulidad total del instrumento sin siquiera probatoria de estos actos y procedimientos, A partir del estudio realizado en los pá- mantener la parcial flexibilidad del Código y los efectos legales que producirán”. Esta cláusula constitucional, que reconoce su orirrafos precedentes, pueden sintetizarse los actual. gen en la Constitución de los Estados Unidos siguientes fundamentos para propiciar una Por todo lo expuesto, se sugiere la sanción de América (art. IV, Sección 1ª) y que fue norma más flexible: de un texto que deje librado al arbitrio judicial incluida por Alberdi en el artículo 6º de su 1) La falta de firma en los instrumentos la incidencia del vicio, según las circunstan- Proyecto de Constitución para la Confederación Argentina, integra los preceptos que tienden públicos presenta una estructura compleja cias del caso. a afianzar la unidad indivisible del territorio de causas, factores relevantes y una proyec6. Libre circulación de los instrumentos de la República, junto con los artículos 9º a ción sobre la seguridad individual (seguridad 12, que consagran la circulación territorial estática) y la seguridad de tráfico (seguridad públicos en toda la Nación libre de toda aduana interior y todo deredinámica) que exige una solución flexible, que cho que grave el tránsito. Del mismo modo, Carlos M. D’Alessio permita integrar esta cuestión con la incidenla cláusula comercial contenida en el artículo cia de los intereses implicados. 75, inciso 13), confiere competencia exclusiva Texto proyectado al Congreso de la Nación para reglar el co2) La cantidad de estos casos en la experienmercio de las provincias entre sí. La doctrina Artículo 293. Los instrumentos públicos cia cotidiana demuestra que no es un caso de extrema negligencia, sino la consecuencia de extendidos de acuerdo con lo que establece ha considerando que el término comercio es un hecho irrefutable: La existencia del error este Código gozan de entera fe y producen comprensivo de todo desplazamiento de biecomo elemento innegable de la vida en convi- idénticos efectos en todo el territorio de la nes, comunicaciones, noticias, etc. (32) vencia, que se extiende a toda clase de actos y República, cualquiera sea la jurisdicción dona todos los ciudadanos, cualquiera sea su posi- de se hayan otorgado. El principio del artículo 7º constituye una ción jurídica. norma operativa de la Constitución que les Texto propuesto sustrae a las provincias toda competencia 3) Es necesario separar el acto (como extepara regular la cuestión. El Congreso ha ejer Artículo 293. Los instrumentos públicos cido la facultad constitucional de determinar riorización física de la voluntad de los sujetos negociales) del instrumento (como resultado extendidos de acuerdo con lo que establece este la forma probatoria que garantice la circulade la acción de fijar, redactar y obtener una Código gozan de entera fe y producen idénti- ción (originariamente, a través de la ley 44, sede material de lo narrado). Asimismo, la cos efectos en todo el territorio de la República, complementada luego por la ley 5133; ambas omisión de firma tiene diferente trascenden- cualquiera sea la jurisdicción donde se hayan normas fueron reemplazadas por el Decretocia según la naturaleza del acto, o sea, la im- otorgado. Las leyes locales no podrán establecer ley 14.983/57, ratificado por la ley 14.467, hoy plicancia de las solemnidades ad probationem diferencias de tratamiento fundadas en el domi- vigente). Esta norma regula el procedimiento cilio de las partes, en el lugar de cumplimiento de de legalización de los instrumentos, cumplido y ad solemnitatem. las obligaciones o en el funcionario interviniente. el cual los efectos de un instrumento público 4) La incidencia de este vicio o defecto se deben extenderse a todo el territorio nacioFundamento de la propuesta observa en todas las clases de instrumentos: nal con la misma amplitud que en la demar judiciales, notariales, administrativos. cación en que fue otorgado. La Corte SupreEl artículo proyectado, que consagra la ma de Justicia de la Nación ha aplicado este 5) La falta de firma en un instrumento públi- denominada autenticidad externa del instru- principio en numerosas oportunidades. (33) co no sólo es causal de invalidez del acto (para mento público, reproduce el último párrafo Es muy ilustrativo lo que el Tribunal ha dicho alguna doctrina con carácter de absoluta), del artículo 980 del Código vigente, ag regado en uno de esos pronunciamientos: sino que se proyecta, alterando la circulación por la ley 24.441, pero omite el último párrafo del artículo 997 del mismo Código, que tamde bienes. “... el precepto no se refiere sólo a las for bién fue incorporado en esa oportunidad y mas intrínsecas de los actos sino que el res6) Según la estructura de los actos públi- que constituye un complemento necesario de peto debido a estas prescripciones de la ley y cos, la ausencia de firma es un vicio parcial, la norma reproducida. de la Constitución exige que se les dé también ya que el sujeto: a) ha comparecido, b) ha inlos mismos efectos que hubieren de producir El instrumento público debe generar sus en la provincia de donde emanen, toda vez tervenido, c) ha efectuado las declaraciones y operaciones propias del acto, d) ha escuchado efectos propios por su mera exhibición. La que el territorio de la República debe consila lectura y (por error, confusión, o dolo) no circunstancia de que emane de un oficial pú- derarse sujeto a una soberanía única”. (34) ha firmado. En otras palabras, quedan elimi- blico basta para que goce de una presunción nadas las hipótesis de falta de comparecencia de certeza sin requerir ningún recaudo adiLa Corte Suprema de Justicia de la Nación o de ausencia en el acto, porque en tales ca- cional. Es competencia de las provincias fijar ha establecido que toda norma provincial sos el oficial hubiera debido suspender el acto las pautas formales y de seguridad de tales que cercene de algún modo los efectos de los y consignar tales hechos. Por ello, no puede instrumentos. Respecto de las escrituras pú- actos otorgados en otras demarcaciones evisostenerse, como parecería suceder en la re- blicas, los Estados provinciales han delegado dencia una clara extralimitación del ejercicio dacción del artículo 988, que nada ha sucedi- esta facultad en los colegios de escribanos del poder de policía local al ingresar en el ámdo, sino que se trata de una omisión parcial de las distintas demarcaciones. Así, la nor- bito reservado al Estado Nacional. dentro de un conjunto de etapas que se han mativa local regula aspectos tales como los sucedido y han tenido lugar con intervención papeles a utilizar, recaudos de seguridad de CONTINÚA EN LA PÁGINA 8
{ NOTAS } (29) ORELLE, José M. R., [comentario al art. 988], Belluscio, Augusto C. (Dir.) y Zannoni, Eduardo A. (Coord.), ob. cit. (cfr. nota 21), t. 4, p. 522. Allí, se citan las opiniones de Piñón, Salvat, López Olaciregui, Spota, Arauz Castex, Llambías, Borda y Boffi Boggero. (30) S obre este tema, es decir, las descripciones dogmáticas y su variabilidad en los casos concretos, ver: GORDILLO, Ag ustín, “Trat ado de dere cho administrativo”, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2003, t. I. En el punto I-2, el autor señala
Argentina. Comentada y concordada”, Buenos Aires, LaLey, 2003, 2ª ed., p.567. (33) Fallos 136: 359, 174: 105, 183: 765, 186: 97, 191: 260, 194: 144, 195: 144, 199: 637 y 273: 50. (34) C SJN, 19/12/1986, “Molina, Isaac c/ Pcia. de Bs. As.”, LA LEY, 1987-A, 612. En igual sentido: “Pinto c/ Pcia. de Bs. As.”, 6/12/1988, La Ley On Line , AR/ JUR/2487/1988; y “Abud y ots. c/ Pcia. de Bs. As.”, 1/10/1991, La Ley On Line, AR/ JUR/2653/1991.
8 | MARTES 27 DE MAYO DE 2014
VIENE DE PÁGINA 7
El párrafo suprimido del artículo 997 del Código les prohíbe expresamente a las provincias establecer discriminaciones de carácter tri butario o administrativo que limiten de algún modo la libre circulación de los documentos que han sido otorgados en un territorio para producir efectos en otro. Puede entenderse, en consecuencia, que la modificación introducida sería intrascendente, dado que la clara redacción del artículo 293 proyectado les prohíbe a las provincias dictar normas que discriminen por cualquier medio a documentos que fuesen otorgados fuera de ellas. Sin embargo, consideramos que es conveniente mantener el texto vigente porque clarifica una situación que ha sido motivo de controversias, puesto que los Estados provinciales han violado —en algunos casos— el principio de libre circulación al establecer, por ejemplo, un tratamiento tributario más gravoso cuando el acto que debe surtir efectos en su territorio fuera otorgado fuera del mismo. Esto implica el establecimiento de una verdadera aduana interior, expresamente prohibida por el artículo 126 de la Constitución Nacional. Por otra parte, este tipo de discriminaciones atenta contra la libre concurrencia y el derecho de los usuarios y consumidores a una transparente relación de consumo y a la libre elección del profesional en igualdad de condiciones, consagrada por los artículos 16, 42 y 43 de la Constitución Nacional —derecho que el Proyecto se propone resguardar, tal como surge de los fundamentos agregados por los autores del Anteproyecto—. Cualquier diferencia de tratamiento tributario implicaría una forma de distorsión de los mercados, expresamente vedada por el artículo 42 de la Carta Magna. 7. Impresión digital en los instrumentos privados Carlos M. D’Alessio Texto proyectado Artículo 313. Firma en los instrumentos privados. Si alguno de los firmantes de un ins-
trumento privado no sabe o no puede firmar, puede dejarse constancia de la impresión digital o mediante la presencia de dos testigos que deben suscribir también el documento. Texto propuesto Artículo 313. En los casos previstos en forma expresa por la legislación especial, si alguno de los otorgantes de un instrumento privado no sabe o no puede firmar, podrá dejarse constancia de la impresión digital estampada en presencia de dos testigos que deben suscribir el documento. Fundamento de la propuesta
En el Código Civil vigente, la firma es requisito esencial de los instrumentos privados (art. 1012). Quienes deban otorgar un acto jurídico que requiriera forma escrita y se encuentren imposibilitados de firmar deberán recurrir al instrumento público en el cual se prevé la firma a ruego por un tercero (art. 1001). La impresión digital no pudo ser prevista en la actual legislación ya que la aparición de este medio de identificación ocurrió mucho después de su sanción. Con posterioridad, algunas normas locales le han impuesto al funcionario público la obligación de agregarle a la firma a ruego —prevista en la ley de fondo— la impresión digital del otorgante. Este recaudo
Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires asegura, de algún modo, que el otorgante se pero lo que no prueba es el acto voluntario del encontraba presente en el momento en que otorgamiento, ya que debe tenerse en cuenta se otorgó el documento. En el actual Código que la impresión puede ser tomada contra la Civil se asegura que quien está imposibilitado voluntad de la persona, encontrándose ésta inde firmar haya expresado su voluntad en pre- consciente o, aun, fallecida. Por lo tanto, debe sencia del oficial público, a quien le compete ser considerada como un elemento que acredicontrolar su grado de comprensión del acto, ta la identidad del sujeto, no su voluntad, con y que su voluntad haya sido manifestada con lo cual no satisface una de las funciones de la discernimiento, intención y libertad; es decir, firma en los instrumentos privados(38). que el consentimiento no se encuentre viciado. La jurisprudencia consideró, en forma unániNo parece que la presencia de dos testigos me, que la impresión digital no permite reem- que firmen el documento sea suficiente resplazar la firma, requisito indispensable del guardo para los derechos de quien se encueninstrumento privado (35). Con posterioridad, tra imposibilitado de firmar. Por otra parte, la se sancionó la Ley de Contrato de Trabajo, que redacción del artículo proyectado es confusa en su artículo 59 admitió que en algunos actos al respecto, ya que une la posibilidad de dese reemplazará la firma del trabajador por su jar constancia de la impresión digital y la de impresión digital, pero la misma norma condi- la presencia de dos testigos con la conjunción ciona los efectos del acto otorgado de ese modo disyuntiva o, con lo que pareciera que los rea los demás elementos de prueba. Es decir, en quisitos son alternativos. Si lo que se quiere decir modo alguno asimila este requisito a la firma. es que la impresión digital debe ser estampada en presencia de dos testigos, habrá que cambiar la reEl Proyecto mantiene la firma como requi- dacción según lo propuesto más arriba. sito esencial de los instrumentos privados, ya que es lo que los distingue del resto de los insEn definitiva, es nuestra opinión que el artrumentos particulares (art. 287). A su vez, dis- tículo proyectado crea una categoría híbrida pone que la firma sea la prueba de la autoría de de documentos, ya que la aparente equivala declaración de voluntad expresada en el tex- lencia entre firma ológrafa e impresión digital to en la que se estampa (art. 288). Por otra par- que pareciera resultar del artículo 313 queda te, el mismo Proyecto, en el artículo 314, limita descartada por el artículo 314. Por la aplicalos efectos del documento otorgado mediante ción de esta norma, si el documento para cuyo impresión digital, considerándolo un mero otorgamiento se hubiera recurrido a la impreprincipio de prueba por escrito y permitiendo sión digital fuera un contrato formal, podrá reimpugnar su contenido. Entendemos, por lo currirse para su prueba a cualquier otro medio tanto, que el texto del artículo 313 proyectado (art. 1020 del Proyecto). provoca confusión porque permite interpretar que la impresión digital y la firma son sucedáPor lo tanto, el artículo debería suprimirse neas. Esta posibilidad entraña un serio peligro. o bien, como proponemos, limitarse a los supuestos previstos en leyes especiales, las que, Debe tenerse en cuenta que tanto en la según la naturaleza del acto de que se trate, ley vigente como en la proyectada el principio habrán de regular los efectos específicos del en materia de forma es el de la libertad. Es de- documento. cir, en la medida en que la ley no requiera el cumplimiento de determinadas solemnidades, 8. Requisitos para el otorgamiento del lo que hace en un escasísimo número de actos, asentimiento conyugal las partes pueden expresar su voluntad por el medio que deseen. En ese campo de libertad de Jaime Giralt Font formas, el instrumento privado es el medio por excelencia. Por eso, la ley quiere que quienes Texto proyectado suscriban el instrumento en forma privada estampen su firma, elemento que precisamente Artículo 457. Requisitos del asentimienes expresión de la decisión voluntaria del otor- to. En todos los casos en que se requiere el gante. La firma exterioriza lo querido o con- asentimiento del cónyuge para el otorgamiensentido y lo transforma en jurídico exigible. La to de un acto jurídico, aquél debe versar sobre firma es el sello de conformidad más auténtico el acto en sí y sus elementos constitutivos. e irremplazable (36). Además, es necesario distinguir la situación de quien, sabiendo leer, se encuentra imposibilitado de firmar, en cuyo caso el reemplazo de la firma por la impresión digital merecería menos observaciones, dado que quien la colocó tuvo posibilidad de conocer el texto respecto del cual prestó conformidad, y la de quien no firma por ser analfabeto. Respecto de este último, debe tenerse en cuenta que firmar no implica sólo ejecutar el hecho material de estampar un determinado signo al pie de un documento, sino, fundamentalmente, prestar conformidad con su contenido que quien lo otorga ha podido conocer (37). Cómo se va a permitir a alguien otorgar un documento mediante el mero acto físico de estampar su impresión digital si no ha tenido posibilidad de leer el documento. Distinta es la situación en el instrumento público, en el que es obligación del oficial público leer y explicar al otorgante el contenido del acto. No cabe duda de que la impresión digital permite determinar con absoluta precisión que fue estampada por una persona determinada,
deba conferir un poder para que un tercero lo exprese en su representación, el sistema pre visto atentará contra la posibilidad de celebrar el negocio. En efecto, es frecuente que algunas de las condiciones de la operación —en especial el precio y la forma de pago— se convengan en el acto en que el negocio se concreta, ya que son el fruto de una negociación que puede extenderse hasta el momento mismo de la celebración de la operación. Cerrado así el negocio y fijados sus elementos constitutivos, será frecuente que el asentimiento ya otorgado de acuerdo con la norma proyectada haya perdido eficacia, dado que los datos originariamente incluidos no coincidirán con los finalmente acordados. Esto frustrará la celebración del acto jurídico. No se propone la admisión del asentimiento general anticipado (respecto de todos los bienes que integren el patrimonio conyugal), lo que, si bien luego de la reforma de 1968 al artículo 1277 fue admitido por la doctrina notarial (39), no fue aceptado por numerosos autores y por la jurisprudencia (40). En cambio, se postula que el asentimiento se refiera a un bien determinado, lo que es aceptado en forma unánime por la doctrina y la jurisprudencia. Como es obvio, nada obstará que en el caso particular en que el otorgante del asentimiento quiera limitarlo, lo haga fijando taxativamente las condiciones a las que deberá sujetarse el acto. Se entiende que es inconveniente que se esta blezca esta restricción en forma imperativa. El texto del artículo 375 del Proyecto ratifica la modificación sugerida, que expresa: “Poder conferido en términos generales y facultades expresas. Las facultades contenidas en el poder son de interpretación restrictiva. El poder conferido en términos generales sólo incluye los actos propios de administración ordinaria y los necesarios para su ejecución. Son necesarias facultades expresas para: [...] b) otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo requiere, caso en el que deben identificarse los bienes a que se refiere” .
Esta disposición limita los requisitos a cumplir para conferir un poder que tenga por ob jeto expresar el asentimiento a la naturaleza del acto para el que es otorgado y a la individualización del bien. Lo expuesto demuestra la contradicción existente entre ambas normas, resultando jurídicamente más apropiada la última transcripta, porque nada obsta que Texto propuesto quien deba asentir lo haga estableciendo el Artículo 457. Requisitos del asentimien- cumplimiento de determinadas condiciones si las circunstancias así se lo aconsejan. Lo que to. En todos los casos en los que se requiere el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un no corresponde es que tal actitud sea impuesta acto jurídico debe individualizarse el bien de que legalmente. se trate. Debe considerarse que, por otra parte, se crearía una situación de difícil solución cuando Fundamento de la propuesta quien confiera el poder para asentir lo haga en La expresión “elementos constitutivos” del los términos del citado artículo 375, refiriéndoacto jurídico no resulta apropiada respecto de se sólo al acto para el cual documenta su decilos requisitos que debería establecer la norma sión, omitiendo referirse a los elementos conspara la manifestación del asentimiento. Una titutivos. Así, podría interpretarse que el pointerpretación estricta de esta frase exigiría der, correctamente conferido en los términos que en el acto de otorgamiento de la conformi- del Proyecto, no sería suficiente para cumplir dad del cónyuge se incluya el monto de la con- su objeto sobre la base de lo dispuesto en el artratación, el plazo para el pago, los intereses y tículo 457 por no incluir el criticado requisito. las demás condiciones trascendentes. En síntesis, es necesario el asentimiento esPor supuesto, esto no generará inconvenien- pecial que verse sobre el acto en sí, pero no la tes cuando el cónyuge preste su asentimiento especificidad de todos sus elementos. en forma coetánea con la celebración del negocio. En cambio, si quien deba conferir su asentimiento necesite formalizarlo previamente o CONTINÚA EN PRÓXIMO SUPLEMENTO
{ NOTAS } (35) SC Buenos Aires, 19/10/1993, LA LEY, 1994-D, 477; CNCom., Sala A, 9/3/1979, La Ley On Line AR/ JUR/5078/1979; CNCiv., Sala C, 3/6/1980, LA LEY, 1981-D, 594; CNCiv., Sala B, del 15/11/1982, La Ley On Line AR/JUR/572/1982. (36) ZANNONI, Eduardo A., “La impresión digital y sus efectos frente a los documentos privados así signados”, en LA LEY, 114-400.
(37) Ibídem. (38) RIVERA, Julio C., Institu ciones d e derec ho civil ,
Buenos Aires, LexisNexis, 2007, 4ª ed., t. II, p.709. (39)S POTA, Alberto G., “Sobre las reformas al Código Civil”, Buenos Aires, Depalma, 1969, p.48; MAZZINGHI, Jorge A., “Derecho de familia”, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1972, §273, p. 350. CNCiv., Sala A, 6/6/1979, “Peisajovich, Mario L. c/ Riva de P. Haydée R.”, en Revista del
Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, nº 767, p. 1916. CNCiv., Sala A, 26/9/1995, “De Nicola, Francisco c/ Del Valle, Jaime”, en Revista Notarial , La Plata, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, nº 925, p.866. (40) BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) y ZANNONI, Eduardo A. (coord.), “Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, t. 6, p. 177;
BOSSERT, Gustavo A. y FASSI, Santiago C., “Sociedad conyugal”, t. II, p. 56, §17, 1978. Cám. 1ª de Apel. Mar del Plata, Sala 2ª, 5/10/1971, “Pennisi, Antonio y otros c/ Maffei, Orlando y otra”, en Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, nº 721, p. 183. CNCiv., Sala A, 19/4/1974, “Polesel de Tolaba, Irene c/ Videla, Humberto C. y otros”, en El De recho, Buenos Aires, UCA, t. 55, p.337.
MARTES 27 DE MAYO DE 2014 | 5
torio citar a las leyes como lo indica el Digesto Jurídico Argentino, sino que ya no se podrá fundar argumento o norma jurídica (contratos, sentencias etc.) en alguna de las normas que se indican como no vigentes en el Anexo II.
Pero ¿qué ocurrirá en el lapso que correrá entre ambas publicaciones de las normas observadas y modificadas?
Cabe destacar que los jueces siempre podrán revisar la exactitud de la consolidación a través del análisis sobre la constitucionalidad de la inclusión o exclusión de una norma determinada.
determinada), bien podría ocurrir que se haya fundado una sentencia en un texto normativo que luego de la segunda publicación resulta que no estaba vigente.
V. Invocación de normas que resulten observadas o modificadas efectuada en el lapso temporal entre VII. Pudo haberse evitado Además, cabe esperar que la mayoría de las ambas publicaciones VI. La sentencia y las normas consolidadas que normas consolidadas no reciba observación alLas dificultades señaladas pudieron haberse luego se observan y modifican guna.
La invocación de todas las normas consolidadas se sujetará a un efecto análogo al de la IV. Efectos de la segunda publicación (definitiva) condición resolutoria. Las vigentes estarán vigentes y las derogadas estarán derogadas pendel Digesto Jurídico Argentino diente conditione, pues si resultan observadas y Como la primera publicación del texto sancio- tal observación prospera, su vigencia recononado dará a publicidad también los anexos –se cida o negada en la primera publicación de los publiquen o no en el Boletín Oficial–, tal como ex- Anexos, se modificará. presé más arriba, desde allí corren los ocho días civiles para su vigencia y aplicación obligatoria. Si no se cumple la condición, porque la norma no es observada u observada no se modifica, la La segunda publicación, que sólo modificaría vigencia o no vigencia declarada en el Digesto Jumínimamente los Anexos, no agregará nada a rídico Argentino subsistirá luego de la segunda la mayoría de las normas consolidadas. Pero publicación, y la invocación de la norma consorespecto de las normas observadas, cuya ob- lidada de que se trate producirá todo su efecto. servación prospere ante la Comisión Bicameral, ésa será la publicación válida, la revisada. Pero, si se cumple la condición, porque la norma invocada luego de la primera publicación, En síntesis, la primera publicación produce pero antes de la segunda, es observada y moel efecto del art. 2º del Código Civil respecto de dificada en cuanto a su inclusión en el Digesto todas las normas consolidadas; pero sobre las Jurídico Argentino, la invocación o utilización que resulten observadas y que en definitiva se de la norma referida habrá resultado ineficaz, modifiquen, la vigencia se obtendrá a los ocho porque, vg. la norma invocada es incluida entre las no vigentes, o su texto no es el utilizado. días de la segunda y definitiva publicación.
Como expresé, el Digesto Jurídico Argentino estará vigente desde el octavo día de su publicación oficial. El operador jurídico no puede suspender su actividad a resultas de conocer la publicación definitiva de los textos consolidados. La actividad judicial, en particular, no puede suspenderse en razón de la versión definitiva del Digesto. De modo que los jueces ajustarán sus sentencias al texto originario del Digesto, a riesgo que la segunda publicación revise y modifique la norma fundante. Pero la segunda publicación –definitiva– sólo será tal respecto del contenido de lo declarado y no respecto de la declaración, que estará vigente desde el octavo día de su publicación en el B.O. y no es revisable por la Comisión Bicameral. Y como el efecto es meramente declarativo (de la vigencia o no vigencia de una norma
evitado.
Hubiese bastado con disponer que la vigencia de la ley sancionada sólo se produciría desde los ocho días de su publicación definitiva. Pero la ley no lo dice. Tal omisión lleva a la aplicación del art. 2º del Código Civil. El decreto de promulgación –si lo hubiese– no podría establecer como fecha de vigencia una posterior a la publicación definitiva, pues sería alterar el contenido de la ley. Tampoco se solucionaría si el Poder Ejecutivo Nacional retrasa la publicación oficial de la ley (8) para que resulte posterior a la versión definitiva, porque, en ese caso, en realidad, no habría una publicación provisoria y otra definitiva como prescribe la ley sancionada, a la par que no habría publicidad suficiente para que los interesados puedan observar el contenido del Digesto, ni el dies a quo de los 180 días previstos en el art. 23 de la ley sancionada. l
{ NOTAS } Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., “El Digesto Jurídico Argentino. Necesario, pero defectuoso e ineficaz”, en LA LEY, 2014-A, 461. (2) Op. y loc. cit. (3)P arte pertinente del 2do párrafo del art.20 de la ley sancionada. (4) En los diversos documentos que se publicitaron por el H. Congreso y en el Proyecto del Poder Ejecutivo hay cantidades diversas. V. op. y loc. cit. (5) Nuevamente V. N° 20 op. y loc. cit. (6) Para su aplicación facultativa V. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P. “Las leyes temporalmente secretas (So bre la vigencia y publicación de la ley”, en LA LEY, 2006E, 1220 ; Id., “Fundamentos de técnica legislativa”, Ed.
LaLey, Buenos Aires, 1999. (7) Son muchos los anexos que no se publican en el B.O., así esquemas técnicos, organigramas, etc. para cuya consulta se puede concurrir a las oficinas del B. O. (8) En la República, la publicación de las leyes se hace en el Boletín Oficial, organismo que depende de l a Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación, y no hay plazo legal para publicarlas. El art.13 del dec. 659/47 (Adla, VII-505) establece “La publicación de los actos del Poder Ejecutivo nacional que deben ser insertos en el Boletín Oficial de la República Argentina se realizará inmediatamente que sean expedidos, pero cuando se crea conveniente a los intereses del Estado omitir temporalmente su publicación de algunos de naturaleza especial, el Ministerio al que pertenezca el do-
cumento lo dispondrá así, comunicándolo directamente a la Dirección General del Registro Nacional, hasta que desaparezcan las causas que hubiesen aconsejado la reserva”. La publicación inmediata se disponía por el art. 5 del dec. del 2 de mayo de 1895, ya derogado. En algunos pocos países se dispone de plazos breves: Vg. en España el Rey debe disponerlo “inmediatamente” (art.91 de la Constitución española), lo mismo para el Presidente de México (art.72 de la Constitución mexicana); en cinco días por el Presidente de Paraguay (art.204 Constitución paraguaya), y en quince días por el Presidente en la República Dominicana (art. 41 Constitución dominicana). En el ámbito provincial argentino se prevé diez días en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art.86 de su Constitución), en el día inmediato en la Provincia de
Buenos Aires (art.108 de su Constitución), lo mismo en la Provincia de Catamarca (art.118), dentro de los diez días en Jujuy (art. 122 de su Constitución), en el día inmediato al del vencimiento del plazo en Misiones (art. 103 de su Constitución), igualmente en Santa Cruz (art. 106 de su Constitución), en forma inmediata en Santa Fe (art. 57 de la Constitución provincial), igual que en el Chaco (art.118 de su Constitución). Desde luego que si concurren los requisitos pertinentes puede haber responsabilidad civil del Estado por falta de publicación de la ley, pues ya se vislumbra en el caso de retardo en la publicación. V. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P., “Las leyes temporalmente secretas (Sobre la vigencia y publicación de la ley)”, LA LEY, 2006-E,1220.
libertad y asociación criminal debe ser confirmada, si no hay razones para temer un riesgo “cierto” y “actual” de sometimiento a condiciones inhumanas de detención en el penal donde se alo jarí a e n e l pa ís r equir ente , p ues aqué l comunicó que se hallaban garantizadas las condiciones básicas según los estándares internacionales en relación con la higiene, aseo, defensa y familia, en el marco de las Reglas Mínimas para el
Tratamiento de los Reclusos de las Naciones Unidas.
JURISPRUDENCIA
Extradición Condiciones de detención en el país requirente. Garantía del cumplimiento de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de las Naciones Unidas.
Véase en esta página, Nota a Fallo Hechos: El juez interviniente declaró pro-
cedente la extradición de un imputado por los delitos de secuestro, extorsión, extorsión agravada, privación de libertad y asociación criminal, a la República del Paraguay. La defensa interpuso recurso ordinario de apelación. La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la decisión recurrida.
La extradición al Paraguay del imputado por los delitos de secuestro, extorsión, extorsión agravada, privación de
CS, 10/12/2013. - A., A. V. y otra s/ extradición. 117.792 —
Cita on line: AR/JUR/93830/2013
[El fallo in extenso puede consultarse en Atención al Cliente, o en laleyonline.com.ar]
NOTA A FALLO
La extradición ante el riesgo de tortura en el país requirente SUMARIO: I.
Las cuestiones planteadas en la causa A.1240. L.XLVIII de la Corte Suprema.- II. Los fundamentos de la Corte para rechazar el argumento del riesgo de ser sometido a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes.- III. Los argumentos del dictamen fi scal.IV. Reflexiones sobre el tema.- V. Reflexiones finales.
Marcelo A. Solimine I. Las cuestiones planteadas en la causa A.1240. L.XLVIII de la Corte Suprema El 10/12/2013 la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió la causa A.1240. L.XLVIII, con el voto de los jueces Argibay, Petracchi, Highton de Nolasco y Maqueda, rechazando los cuestionamientos formulados a la decisión
se asumido una obligación contraria en el tratado respectivo.
— si correspondía denegar la extradición bajo el argumento de que el extraditurus co visto en el art. 33 de la ley 24.767, de Coope- rría riesgos de ser sometido a tortura, tratos ración Internacional en Materia Penal y dos crueles, inhumanos o degradantes en el país eran los temas discutidos, que en criterio de requirente, atendiendo a su crítica situación que dispuso la extradición a la República del la defensa permitían resistir el extrañamien- carcelaria. Paraguay de un ciudadano argentino, para ser to: juzgado en dicho país por los delitos de privaSerá esta última cuestión la que concentrará ción de libertad, secuestro, extorsión agravada — un planteo de inconstitucionalidad, con la atención de este comentario; siendo que so y asociación criminal. anclaje en la violación del principio de igualdad, bre el primer tema ya la Corte Suprema había sobre la norma del art. 12 de la ley 24.767, que La causa había arribado al tribunal en vir- prevé la opción del nacional para ser juzgado CONTINÚA EN LA PÁGINA 6 tud del recurso de apelación ordinario pre- en el país, salvo que el Estado argentino hubie-
6 | MARTES 27 DE MAYO DE 2014
VIENE DE PÁGINA 5
sentado posición, desestimando el planteo de inconstitucionalidad.(1)
mar que: “ Ello supone el aval a la confianza y la seriedad de las manifestaciones vertidas por el país requirente en el marco de la buena fe que debe guiar las relaciones internacionales, incluida la aplicación de los tratados que vinculan a las partes en materia de cooperación penal internacional ”
tradición y entrega a una persona para ser juzgada o cumplir una condena en extraña jurisdicción, lo que se refleja en el art.8º, inc. e) de la ley24.767 (Fallos 327:3268)” ; considerando que para lle-
L. XLVIII, “Mercado Muñoz, Iris s/ extradición”, del 28/9/2012 (9)—. Ello, bajo la directriz de la práctica internacional sobre la aplicación del principio non refoulement , que determina que: “el
II. Los fundamentos de la Corte para rechazar el (cons. 8). argumento del riesgo de ser sometido a torturas, d) A ello agregó: “que, en el marco de las comtratos crueles, inhumanos o degradantes
var favorable acogida el planteo defensista, el temor alegado por el apelante requiere un “ ries go real y personal ” de ser sometido a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes; que en el caso concreto no tiene por verificado.
que recibieran reparos por parte del Poder Ejecutivo Nacional..., encargado de velar por el mantenimiento de las buenas relaciones con las naciones extranjeras y el cumplimiento de los tratados con ellas suscriptos (art. 99, inc. 11, CN)”, cabe afir-
en la causa elementos específicos que permitan poner en tela de juicio la correcta actuación de la justicia del país requirente en el caso particular de la persona requerida” —con cita de Fallos 324:3484; 331:2249 y del dictamen fiscal en la causa M. 263,
to o aquiescencia; y si ha cambiado la situación interna con respecto a los Derechos Humanos”.(12)
UNHCR-ACNUR, Barcelona, 2010, ps. 97-201. (7) Tal equiparación torna abstracta la cuestión de que el criterio progresivo de los DD.HH. impone ir elevando los estándares de protección, avanzando en el sentido de empezar a considerar “tortura” actos que antes eran calificados como “otros tratos crueles, inhumanos o degradantes”. Ese esquema progresivo fue marcado por la Corte Interamericana de DD.HH., en la sentencia “Cantoral Benavides”, del 18/8/2000, párr. 99. (8) Ver su texto en la nota 5. (9)E l primero, es el f allo “Gómez Gómez”, del 16/10/2001; el segundo, “Acosta González”. Finalmente, la causa “Mercado Muñoz”, fue resuelta por la Corte Sup. el 4/6/2013, y será analizada más adelante, en el punto IV.c.-. (10)C ita los casos “Bajsultanov c. Austria”, sentencia del 12/6/2012, párrs. 61 y 62; “Makhmudzhan Ergashev c. Rusia”, sentencia del 16/10/2012, párrs. 65 y 66 y “Soldatenko c. Ucrania”, sentencia del 23/10/2008, párrs. 66 y 67. (11) El art.3º del Convenio Europeo de DD.HH. dispone: “Nadie podrá ser sometido a t ortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”. (12) El resaltado me pertenece. El texto completo de la Observación General aprobada en el 16º período de sesiones (1996), respecto de las “cuestiones de fondo”, dispone: “5. Con respecto a la aplicación del art.3º de la Convención a las cuestiones de fondo de un caso, incumbe al autor presentar un caso defendible. Esto significa que la alegación del autor debe tener suficiente fundamento de hecho para requerir una respuesta del Estado Parte. 6. Teniendo en cuenta que el Estado Parte y el Comité están obligados a evaluar si hay razones fundadas para creer que el autor estaría en peligro de ser sometido a tortura si se procediese a su expulsión, devolución o extradición a otro Estado, el riesgo de tortura debe fundarse en razones que vayan más allá de la pura teo-
ría o sospecha. De todos modos, no es necesario demostrar que el riesgo es muy probable. 7. El autor debe probar que se encuentra en peligro de ser sometido a tortura, que la existencia de ese peligro es fundada, de la manera en que el Comité ha señalado, y que el peli gro es personal y presente. Cualquiera de las partes puede presentar toda la información pertinente para que se tenga en cuenta a ese respecto. 8. Aunque no es exhaustiva, convendría presentar la siguiente información: a) ¿Hay pruebas de que en el Estado de que se trata existe un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos? (Véase el párrafo 2 del art.3º). b) ¿Ha sido en el pasado torturado o maltratado el autor por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia? De ser así, ¿se trata de hechos recientes? c) ¿Hay testimonios médicos u otros testimonios independientes que corroboren las alegaciones del autor de que ha sido torturado o maltratado en el pasado y ha tenido secuelas la tortura? d) ¿Ha cambiado la situación a que se hace referencia en el apartado a)? En todo caso, ¿ha cambiado la situación interna con respecto a los derechos humanos? e) ¿Ha participado el autor dentro o fuera del Estado de que se trata en acti vidades políticas o de otra índole que pudieran hacerle particularmente vulnerable al riesgo de ser sometido a tortura si se le expulsa, de vuelve o extradita a ese Estado?f) ¿Hay alguna prueba de la credibilidad del autor? g) ¿Hay contradicciones de hecho en las alegaciones del autor? De ser así, ¿son ellas pe rtinentes o no? 9. Habida cuenta de que el Comité contra la Tortura no es un órgano ni de apelación, ni cuasijudicial o administrativo, sino que se trata de un órgano de control creado por los propios Estados Partes y que sólo tiene potestad declaratoria, el Comité concluye lo siguiente: a) En el ejercicio de su jurisdicción, en virtud del art.3º de la Convención, el
umbral de peligro exigido puede describirse como las circunstancias en que pueden demostrarse razones fundadas para creer que la persona enfrentaría un riesgo real de ser sometida a tortura o tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes” (citan-
do otra vez a Lauterpacht y Bethlehem, op. cit., petencias que le asigna la ley de Cooperación InEl planteo defensista se apoyaba en docu- ternacional en Materia Penal, el Poder Ejecutivo a) Para llegar a tal conclusión, ancló su ra- pág. 180) e invocando precedentes del Tribunal mentos del sistema internacional de DD.HH., Nacional detenta la decisión final (art. 36 de la zonamiento en la regla de no devolución o non Europeo de DD.HH. (10), que afirman que: “únique analizan la situación penitenciaria en Pa- ley 24.767) que incluye, en las circunstancias del refoulement , receptada por el art. 3º, aparta- camente se suscita una prohibición de extraditar o raguay(2) y señalan que el hacinamiento en las caso y en atención a la cláusula facultativa del dos 1 y 2 de la Convención contra la Tortura deportar cuando hubieran sido demostrados funcárceles del país es un fenómeno estructural; art.1º del Tratado de Extradición con la República y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o damentos sustanciales para creer que la persona detectan corrupción endémica del personal po- del Paraguay, aprobado por ley 25.302, decidir si Degradantes (constitucionalizada en el art. 75, requerida enfrenta un ‘riesgo real’ de ser sometido licial y penitenciario, así como deficiencias en el va a hacer o no lugar a la opción ejercida por A. inc. 22 CN). Esta norma dispone: “1) Ningún Es- en el tercer Estado a un tratamiento que violaría el suministro de alimentos, ropa y en la atención V. A. de ser juzgado —en su carácter de nacional tado Parte procederá a la expulsión, devolución o art.3º.(11) Ese estándar, entre otras cosas, demanda de la salud. Basado en ellos, la defensa concluyó argentino— en jurisdicción de la República Argen- extradición de una persona a otro Estado cuando evaluar las consecuencias previsibles de enviar al que de extraditarse al justiciable, existía riesgo tina” (cons. 9). haya razones fundadas para creer que estaría en peticionante al país de destino, teniendo en cuenta la cierto de ser sometido a tratos crueles, inhuma peligro de ser sometidaa tortura. 2) A los efectos de situación general y sus circunstancias personales”. nos o degradantes. e) En definitiva, consideró que el temor esgri- determinar si existen esas razones, las autoridades mido por la parte, sólo aparece derivado de una competentes tendrán en cuenta todas las considec) Hizo pie en que el Comité contra la Tortua) Nuestra Corte, reconoció “Que el haci- situación general, que por los argumentos ex- raciones pertinentes, inclusive, cuando proceda, la ra, como órgano de aplicación de la Convención namiento y la sobrepoblación... han sido incluidos puestos en los cons. 5 a 8 , no presenta un riesgo existencia en el Estado de que se trate de un cuadro contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueentre los problemas más graves y extendidos en la “cierto” y “actual” de sometimiento a condicio- persistente de violaciones manifiestas, patentes o les, Inhumanos o Degradantes, ha desarrollado una serie de criterios en la Observación General región y entre los principales desafíos que enfren- nes inhumanas de detención que obsten a la ex- masivas de los derechos humanos”.(5) nº 1, sobre la aplicación del art.3º en el contexto tan los sistemas penitenciarios de América Latina, tradición, citando el cons. 13, 1º párr. de la causa Interpretando su alcance, el Fiscal ante la del art. 22 de dicha Convención. Así, allí “ ha essobre los cuales tienen dirigido su foco de atención R.254. XLIV “ Reichelt ”, del 15/10/2010 (cons. 10). Corte —con cita de Sir Elihu Lauterpacht y Da- tablecido que el riesgo de tortura debe fundarse y monitoreo desde hace décadas no sólo el sistema f) Con ello, de conformidad, con lo dictami- niel Bethlehem (6)—, consideró que si “no existen en razones que vayan más allá de la pura teoría o interamericano de DD.HH. sino también el de la nado por el Procurador Fiscal “en lo pertinente”, distinciones, en cuanto a su carácter absoluto, entre sospecha, aunque no es necesario demostrar que ONU ” (cons. 5). ratificó el fallo recurrido, que declaró proce- la tortura y los tratos o penas crueles, inhumanos o el riesgo es muy probable (punto nº 6); y que: “ El b) No obstante estimó que el hacinamiento y dente la extradición. degradantes, tampoco lo hará el compromiso de no autor debe probar que se encuentra en peligro de sobrepoblación carcelaria “no conduce per se, a devolver a una persona cuando esté expuesta a un ser sometido a tortura, que la existencia de ese que el requerido quedará expuesto, en las circuns- III. Los argumentos del dictamen fiscal riesgo real de ser sometido a aquellos actos ”. Con peligro es fundada, de la manera en que el Coello dejó en claro que la cláusula opera tanto mité ha señalado, y que el peligro es personal y pretancias del sub lite, a un riesgo ‘cierto’ y ‘actual’ de Más allá de que la Corte compartió “en lo perti- frente al riesgo de tortura, como de tratos crue- sente. Cualquiera de las partes puede presentar condiciones inhumanas de detención ” (cons. 6).(3) nente” el dictamen del Procurador Eduardo Ca- les, inhumanos o degradantes (7); siendo que toda la información pertinente para que se tenga c) Ponderó las seguridades brindadas por el sal, del 04/07/2013 y que tal fórmula —frecuen- tal conclusión en el ámbito regional se impone en cuenta a ese respecto” (punto nº 7). En el siEstado requirente a través de comunicaciones temente utilizada en los pronunciamientos de con fuerza normativa, en tanto que el art.13 de guiente punto, realizó un elenco no exhaustivo de suscriptas por el Viceministro de Justicia y nuestro Máximo Tribunal— presenta una visco- la Convención Interamericana para Prevenir y la información que considera relevante, del cual DD.HH. de la República del Paraguay y por el sidad cuestionable (pues al no hacer precisiones Sancionar la Tortura (no citada en el dictamen pueden inferirse circunstancias que el Comité Juez extranjero, respecto a que en dicho país sobres cuáles son los argumentos pertinentes y fiscal), así lo indica expresamente.(8) estima de crédito para determinar si existe una se encuentran garantizadas las condiciones cuáles, por defecto, no revestirían tal carácter, base razonable del pronóstico de un riesgo real. básicas de detención requeridas bajo los están- confiere opacidad a la fundamentación que vali b) Ponderó que: “no basta la mera invocación Entre ellas, cabe destacar las siguientes: si hay dares internacionales, con ajuste a las Reglas da); lo cierto es que en la opinión del Ministerio de prácticas equiparables a la tortura u otros tratos pruebas sobre la existencia de un cuadro persistente Mínimas para el Tratamiento de Reclusos (4) Público Fiscal aparecen sólidas consideraciones inhumanos o degradantes por parte de las autori- de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los (cons. 7); estimando que en tanto dichas co- que, a mi criterio, legitiman la decisión en mayor dades del país extranjero para sostener la imposibi- derechos humanos en el Estado de que se trate; si el municaciones “ fueron transmitidas por el país medida que los argumentos expresamente sos- lidad de efectuar la entrega de una persona”; sino requerido ha sido torturado o maltratado en el pasaque estima que: “debe tenerse en cuenta si existen do por un funcionario público, o con su consentimienrequirente a través de los canales diplomáticos sin tenidos por nuestro Máximo Tribunal. Así, el dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte, partió de la idea de que: “el Estado argentino no puede desentenderse de las consecuencias del acto de autoridad nacional que concede una ex-
d) Es bajo estos parámetros que analizó las circunstancias del caso, tanto respecto de la
{ NOTAS } Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Así lo había hecho en la causa A.642.XLVIII, del 3/9/2013, ante el planteo del defensor respecto de otro de los requeridos en el mismo proceso extranjero. Vale destacar que en el dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte en la causa bajo comentario, bien se recordó que nuestro máximo Tribunal ya había señalado que no existe óbice constitucional para que un tratado de extradición obligue al Estado argentino a extraditar nacionales y que no confiera, por consiguiente, ninguna clase de opción al extraditurus nacional (Fallos 324:3484); agregando también que la discusión aquí planteada ya se había dado en el fallo “Carro Córdoba” (Fallos 330:1961). (2) Se trata de documentos que fueron agregados a la causa: el informe del Relator Especial sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes en relación con la misión a la República del Paraguay del 10/10/2007; del examen del Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas del 14/12/2011 y de los informes sobre la visita a dicho país y su seguimiento, realizados porel Subcomité parala Prevención de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (del 7/6/2010 y 30/5/2011). (3)L a existencia de riesgo “cierto” y “actual” como requisito vuelve a mencionarlo en el cons. 10. (4) Vale apuntar que nuestra Corte Sup rema, en el caso “Verbitsky, Horacio s/ hábeas corpus”, del 3/5/2005 (Fallos 328:1146) resolvió: “Declarar que las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos de ONU, recogi das por la ley24.360 —de ejecución de las penas privativas de libertad—, configuran las pautas fundamentales a las que debe adecuarse toda detención”. Con ello, confirió carácter vinculante en el marco del derecho interno a este instrumento de soft law y al respecto, críticamente, Courtis señala que la Corte jamás explica esta conclusión, destacando que exis-
ten múltiples documentos de elaboración posterior que conllevan un estándar más moderno (COURTIS, Christian, “El caso Verbitsky: ¿Nuevos rumbos en el control judicial de la actividad de los poderes políticos?”, “NDP”, 2005-2, ps. 529/565). Igual crítica formula SALT, Marcos, citando el “Manual de Buena Práctica Penitenciaria”, pu blicado por Penal Reform International , con versión española del IIDH, San José de Costa Rica, 1998 (SALT, “El derecho a condiciones carcelarias dignas: ¿un nuevo modelo de control judicial?”, “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”, Lexis-Nexis, agosto 2005, nº 12, p.1201). Del mismo modo Filippini, indica: “No hay grandes explicaciones acerca de por qué las Reglas Mínimas de Naciones Unidas son la mejor interpretación del art.18CN” (Superpoblación carcelaria y hábeas corpus colectivo, “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”, Lexis Nexis, nº 2, 2005, p.260). (5) En la misma dirección, cabe citar el art.13 de la Con vención Intera mericana pa ra Prevenir y Sancionar la Tortura, ratificada por Argentina y aprobada mediante ley23.338, del 31/3/1989, que dispone: “No se concederá la extradición ni se procederá a la devolución de la persona requerida cuando haya presunción fundada de que corre peligro su vida, de que será sometido a tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes...”. Ambas normas no son más que un mecanismo de garantía preventivo de realización del compromiso asumido constitucional e internacionalmente de evitar que toda persona sujeta a su jurisdicción sea sometida a torturas o a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (arts.5 DUDH, 7 PIDCP y 5.2 CADH). (6) LAUTERPACHT - BETHLEHEM, “El alcance y contenido del principio de no devolución: opinión”, Protección de Refugiados en el Derecho Internacional. Consultas Globales de ACNUR sobre Protección Internacional, editado por Erika
Feller, VoIker Turk y Frances Nicholson, Icaria Editorial,
MARTES 27 DE MAYO DE 2014 | 7
situación carcelaria en Paraguay; como en re- dición del recurrente ”, sosteniendo además que: lación con las circunstancias personales del ex- “las condiciones estructurales de los centros de traditado, señalando sobre este último aspecto privación de la libertad de ese país que subsistique “el pronóstico de maltrato no ha sido acompa- rían tampoco alcanzan en este caso, por sí mismas, ñado de ninguna otra circunstancia que permita conectar ese contexto general con la situación particular de A. ”.(13)
e) En relación con la situación penitenciaria del Paraguay, destacó la relevancia de los documentos internacionales incorporados a la causa que revelan la crisis penitenciaria en el vecino país, considerando que ellos “deben ser tenidos en cuenta seriamente a la hora de establecer si existen aquellos fundamentos sustanciales para inferir la existencia de un riesgo real de maltrato (cfr. en lo pertinente, Fallos 329:1245)”. (14) Anali-
zando sus contenidos concluyó que en ellos se da cuenta de problemas estructurales no superados; pero que también reconocen avances y esfuerzos para revertir la situación.(15) f) Sumó en el análisis que el juez requerido le solicitó al Estado garantías respecto del trato que recibiría el justiciable en caso de ser extraditado, las que fueron brindadas mediante nota del Ministerio de Justicia y Trabajo de la Repú blica del Paraguay. g) Frente a ello, consideró que si bien “la existencia de garantías diplomáticas o de informes del Estado requirente acerca de las condiciones de detención a las que será sometido pueden aliviar o contrarrestar el riesgo que puede pronosticarse sobre la base de la descripción genérica de la situación carcelaria a la que se refieren los informes de los organismos internacionales (cfr., en este sentido, TEDH in re “Babar Ahmad and others c. The United Kingdom”, sentencia del 10/04/2012, párr. 173), talesaseguramientos no pueden ser utilizados para esquivar elípticamente laresponsabilidad del Estado requerido de non refoulement (cfr. Las precauciones expuestas por los relatores especiales sobre tortura, especialmente frente a los desafíos que plantea la investigación de casos de terrorismo, en A/59/324, del 1/9/04 y en A/HRC/13/39/Add. 5, del 03/02/2010) ”. h) A partir de tan acertada conclusión, afirmó que: “el peso de esas garantías en la evaluación sobre la existencia de aquel riesgo real y personal debe ser establecido en cada caso, teniendo en cuenta el contexto de protección de derechos humanos en el Estado requirente y las condiciones personales del requerido, entre otros factores”.
i) Abocado a ello, y teniendo en cuenta las ya aludidas pautas fijadas por el Comité contra la Tortura en la Observación General Nº 1, afirmó que la política encarada por la República del Paraguay para adecuar su ordenamiento jurídico y sus prácticas a los compromisos internacionales asumidos, determina a que: “no puede sostenerse que exista en el Estado requirente un contexto de persistentes y manifiestas violaciones de derechos humanos que obstaculice la extra-
para configurar una base razonable del riesgo real y personal ” de ser sometido a malos tratos.
j) Asimismo, reparó que si bien el Comité contra la Tortura, consecuente con las pautas de la observación general, ha sostenido que para decidir si la persona en cuestión correría personalmente el riesgo de sufrir tortura en el país requirente deben tenerse en cuenta todas las consideraciones del párr. 2 del art. 3º de la Convención contra la Tortura (incluida “la existencia de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos en un país ”); también señaló que la circunstancia de que se verifique tal extremo, “no constituye por sí misma un motivo suficiente para decidir que una determinada persona correrá peli gro de sufrir tortura cuando regrese a aquel país; deben existir además otros motivos que demuestren que la persona en cuestión correría riesgo personalmente. De modo semejante, el hecho de no existir un cuadro persistente de violaciones mani fiestas de los derechos humanos no significa que no pueda considerarse que una persona corre peligro de sufrir tortura en sus circunstancias particulares” (cfr. dictamen del Comité en relación con la Comunicación Nº 28/1995 contra Suiza, A/53/44, Anexo A, entre muchos otros)”.
En definitiva, tras este análisis, sostuvo: “que no se ha demostrado en el caso concreto que la situación carcelaria del Paraguay, informada por los organismos internacionales, genere una base suficiente para presumir el riesgo real de que A.V.A. será sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes en caso de ser extraditado”.
existía riesgo “cierto” y “actual ” de sometimiento a condiciones inhumanas de detención que obsten la extradición.
por tal Nación (cons. 7 y 8); habilitaría a que el Poder Judicial pueda eludir el control de posi bles violaciones a garantías, bajo el argumento de que por ellas —supuestamente— ha velado otro poder del Estado.
1) Por un lado, en el cons. 5, reconoció que el problema de hacinamiento y sobrepoblación carcelaria(17) es grave en la región (18) y que es Ello, amén de que la Corte deja de soslayo tema de preocupación y monitoreo por el siste- que —como bien advirtiera el dictamen fiscal— ma internacional de DD.HH. Sin embargo, tal si bien la existencia de garantías diplomáticas señalamiento no pareciera un argumento para puede “aliviar o contrarrestar el riesgo”; lo cierto la solución del caso; sino sólo la descripción de es que “tales aseguramientos no pueden ser utiliuna preocupante situación fáctica. zados para esquivar elípticamente la responsabilidad del Estado requerido de non refoulement”.
Claro que podría erigirse en argumento si se sostuviera que la situación de monitoreo inb) Los buenos argumentos del dictamen fiscal ternacional luce como suficiente garantía para neutralizar el riesgo de ser sometido a tortuComo síntesis de los argumentos del dictaras, tratos crueles, inhumanos o degradantes. men fiscal, cabe hacer especial mención al úlNo obstante, tal afirmación podría resultar timo aludido precedentemente (ver puntos III.g peligrosa, pues permitiría eludir la obligación y III.h), que advierto muy atinado; destacando de velar por las garantías, de modo preventivo, que el análisis parte con acierto de la regla de en tanto eventualmente ya habrá quien se hará no devolución o non refoulement (con cita del cargo de preservarlas en el futuro. art. 3º de la Convención contra la Tortura), para cuya interpretación no hay que distinguir 2) De otra parte, la afirmación efectuada en entre el riesgo de ser sometido a tortura, o a el cons. 6 de que el hacinamiento y sobrepo- penas, o a tratos crueles, inhumanos o degra blación penitenciaria no permite afirmar per se dantes (ver punto III.a).(25) que el requerido quedará expuesto a un riesgo “cierto” y “actual” de condiciones inhumanas Reedita el fundamento ya esgrimido en varios de detención(19) no va acompañada de las razo- fallos de la Corte Suprema, que exige que: “debe nes que justifican tal conclusión. tenerse en cuenta si existen en la causa elementos Ello, a no ser que se haga eje en que el temor no es “actual”, lo que es evidente (porque el requerido todavía no ha sido extraditado); pero que obviamente cobrará inmediata virtualidad al concretarse su ingreso al país requirente.(20)
específicos que permitan poner en tela de juicio la correcta actuación de la justicia del país requirente en el caso particular de la persona requerida”; re-
forzado con el argumento de que el riesgo debe ser “real”, teniendo en cuenta la “situación general ” y también “circunstancias personales” (con cita de Lauterpacht y Bethlehem y precedentes del tribunal europeo —ver punto III.b— ).
Asimismo, cabe señalar que con opinión contraria a la conclusión afirmada por nuestra Corte, Elías Carranza —Director del Señala que no hay circunstancias personales ILANUD (21)—, bajo la óptica de la garantía indicadas en el planteo (ver punto III.d ); siendo IV. Reflexiones sobre el tema de prohibición de torturas, tratos crueles que sólo se trata de una situación general (conComo adelantara, en mi criterio, el dictamen inhumanos o degradantes, afirma que la su- diciones del sistema penitenciario), que analiza fiscal ofrece argumentos superadores respec- perpoblación o hacinamiento implica un tra- a partir de los informes de organismos internato de aquéllos expresamente consignados en to de tal naturaleza; dando cuenta que tal es cionales (señalando que: “deben ser tenidos en el fallo de la Corte; siendo que la remisión que el enfoque que se le ha dado en los países de cuenta seriamente” ). Así, ponderándolos, llega a nuestro Máximo Tribunal hiciera al dictamen Europa, a través del Comité Europeo para la conclusión de que ellos relevan que existen fiscal, “en lo pertinente”, no permite conocer si la Prevención de la Tortura y otros Tratos problemas estructurales serios; pero que tamellos son todos los expuestos por el Procurador Crueles, Inhumanos o Degradantes.(22) bién señalan avances y esfuerzos por superarante la Corte, o sólo algunos. los (ver punto III.e). Además, también vale apuntar que la CorAsí, en esta oportunidad, las consideraciones te Interamericana de DD.HH., en la sentencia Efectúa el análisis con base en las pautas de del dictamen fiscal merecen ser destacadas por “ Pacheco Teruel ”, del 27/4/12, en el párr. 67, afir- la observación general nº 1 del Comité contra la sobre las brindadas por nuestra Corte; sin que mó que: “el hacinamiento constituye en sí mismo Tortura (ver punto III.c ); concluyendo que la poello implique mella alguna al prestigio y labor una violación a la integridad personal” (23) —de- lítica encarada por la República del Paraguay de nuestro Tribunal Supremo, que tanto viene recho humano que, obviamente, también debe para adecuar sus normas y prácticas a los comtrabajando con sentencias de alta calidad. ser preservado: art. 7.1 CADH y 9.1 PIDCP y promisos internacionales asumidos, determina que nuestra Corte ha atendido expresamente a que: “no puede sostenerse que exista en el Estado requirente un contexto de persistentes y manifiesa) Reflexiones sobre los argumentos expresos de en otras causas (24)—. la Corte y su posible insuficiencia
3) Finalmente, apoyarse en las seguridades En el cons. 10, nuestra Corte concluyó que el brindadas por el país requirente por vía diplotemor esgrimido por el recurrente sólo deriva mática, con la afirmación de que el no recibir de una situación general y que en función de lo reparos por parte del Poder Ejecutivo, supone señalado en los considerandos 5º a 8º (16), no un aval a la confianza y seriedad de lo expuesto
tas violaciones de derechos humanos que obstaculice la extradición del recurrente ” (ver punto III.i ),
conclusión que luce razonable y que desde aquí se comparte.(26) CONTINÚA EN LA PÁGINA 8
{ NOTAS }
Comité dará un peso considerable a la determinación de los hechos dimanante de los órganos del Estado Parte de que se trate; b) No obstante, el Comité no está obligado por esa determinación de los hechos sino que está facultado, de conformidad con el párrafo 4 del art.22 de la Convención, para evaluar libremente los hechos teniendo en cuenta todas las circunstancias de cada caso”. (13) Antes había señalado que existía una remisión genérica a los documentos señalados en la nota 2, que: “no va acompañada de una conexión entre su contenido y el riesgo pronosticado —con la salvedad de la invocación del desfasaje entre la población carcelaria y el número de personas para el cual fue diseñada la penitenciaría de Tacumbú y por la sola mención a la calidad de extranjero de A.—”. Al respecto, también valoró que el Estado de l Paraguay ha informado sobre la existencia de plazas suficientes para ser alo jado,con respeto alas Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de Naciones Unidas. (14) Se trata de la causa “Crousillat Carreño s/ extradición”, del 18/4/2006, cuyas consideraciones serán señaladas en el punto IV.c-. (15) Uno de ellos es haber ratificado el Protocolo Adicional de la Convención contra la Tortura, que crea el Subcomité de Prevención contra la Tortura, como nueva generación de
Tratados de DD.HH. que asumen una actividad de prevención de violación a los DD.HH. También pondera como muy importante la aprobación en Paraguay del Mecanismo Nacional para la Prevención de la Tortura, mediante ley4288/2011; que constituye el órgano interno de control que complementa a nivel local la actividad internacional del Subcomité. Recordemos que nuestro país hizo lo propio recién por ley 26.827, del 28/11/2012, saldando una vergonzosa deuda pendiente. (16) No toma como fundamento lo señalado en el cons. 9, que alude a la opción que posee el Poder Ejecutivo para de cidir si va a hacer o no lugar a la opción ejercida de ser juzgado —en su carácter de nacional argentino— en jurisdicción de la República Argentina. Excluirlo es acertado, pues el ejercicio de tal opción es una facultad discrecional del Poder Ejecutivo, que no lleva anclaje en preservar garantías. (17) En el cons. 37 del fallo “Verbitsky”, del 3/5/2005 (Fallos 328:1146), había afirmado que una prisión es un esta blecimiento en el que hay un fino equilibrio entre presos y personal, y que la superpoblación provoca descontrol y violencia, llevando ese equilibrio —siempre precario— al límite de la fragilidad. Analizando este fallo, Marcos Salt considera muy importante que la Corte afirmara que la sobrepoblación de por sí genera incumplimiento estatal con relación al derecho a condiciones carcelarias dignas (SALT, “El dere-
cho a condiciones carcelarias dignas”: ob. cit., p. 1201). (18) Elías Carranza da cuenta del sostenido y acelerado crecimiento de las tasas penitenciarias en la región, analizando la situación en veinticinco países, desde 1992 a 2002 (Política criminal y política penitenciaria en América Latina y el Caribe, versión digital disponible en www.new. pensamientopenal.com.ar, ps. 63/4). Indica que ello llevó a una situación de sobrepoblación o hacinamiento (ilustrado con un cuadro comparativo, ps. 66/7), que padecen todos los países de la región —excepto Dominica, cuya capacidad igualmente se hallaba al 100%—. Afirma que en muchos casos alcanza niveles de “hacinamiento crítico” (que se registra frente a una densidad carcelaria igual o superior al 120%, siguiendo el parámetro establecido por la Unión Europea —ob. cit., p.67, nota 8—). (19) Con ello enfoca el tema tanto desde la perspectiva de prohibición de tortura, trato crueles, inhumanos o degradantes (arts.5 DUDH, 7 PIDCP y 5.2 CADH); como respecto del trato digno y humanitario (art.10.1 PIDCP; XXV DADDH; 5.2 CADH). (20) Adviértase que el Comité contra la Tortura de ONU, en la Observación General nº 1, alude a riesgo “real y presente”. (21) Se trata del Instituto Latinoamericano de las Nacio-
nes Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente. (22) Elías CARRANZA, “Política Criminal”, ob. cit., p.69, nota 10; con cita del Comité Européen pour les problemes criminels, “Project de rapport sur le surpeuplement des prisons et l’inflation carcérale”, ob. cit., p.43. (23) El párr. 67 sintetiza, además, los principales estándares sobre condiciones carcelarias y deber de prevención que el Estado debe garantizar en favor de l as personas pri vadas de libertad; siendorecomendable sulectura. (24) Ver en las reflexiones finales lo indicado en Fallos 322:507 (nota 31) y en causa “Mercado Muñoz”, del 4/6/2013. (25) Como señalé, para el sistema regional, esta equiparación surge como pauta normativa expresa en el art.13 d e la Convención Interamericana para la Prevención y Sanción de la Tortura, ratificada por ley23.338. (26)S e puede trazar un paralelismo de este razonamiento con el expuesto por la Corte Interamericana de DD.HH. en el caso de las cárceles de Mendoza, el 26/11/2010. Allí, para levantar las medidas provisionales que tenía dispuestas, expresamente, indicó en el párr. 46, que la Corte “considera que no subsiste la situación fáctica que ha motivado la adopción y mantenimiento de las presentes medidas a fa vor de las personas privadas de libertad.... Evidentemente
8 | MARTES 27 DE MAYO DE 2014
Síganos en
VIENE DE PÁGINA 7
Asimismo, valora un dictamen del Comité contra la Tortura de Naciones Unidas, que sostiene que si bien hay que tener en cuenta la existencia de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos en un país, ello “no constituye
tica situación carcelaria del Estado requirente sobre la base de informes de distintos organismos de protección de los DD.HH., no impedía la extradición, pues “debe tenerse en cuenta en estos casos, no tanto las referencias genéricas a una situación determinada sino si en la causa existen elementos que permitan poner en tela de juicio la correcta actuación en este proceso en particular de la justicia del país requirente ”. (30) Ponderó
también que el Estado requirente envió un informe sobre la unidad penitenciaria donde sería alojado, no siendo éste uno de aquellos que ha merecido observaciones negativas de los organismos internacionales e indicó que si se lo consideraba pertinente, cabría igualmente Como puede observarse, en estos fundamen- la concesión de la extradición, con la salvedad tos se aprecia un buen y satisfactorio esfuerzo de que si en el caso se comprobara su verosipor brindar respuesta al planteo defensista, militud, deberá disponerse la entrega en condideteniéndose en las particularidades del caso, ciones que preserve la seguridad personal del con valoración de los informes internaciona- extraditado —con cita de Fallos 322:507 (31)—. les sobre la situación carcelaria concreta del Paraguay y apoyatura en pronunciamientos En tiempo más reciente, nuestro Máximo Tride los organismos del sistema internacional bunal abordó nuevamente la cuestión en la causa de DD.HH., cuyas opiniones, como órganos de M. 263 L. XLVIII “ Mercado Muñoz. s/ extradiinterpretación de los instrumentos convencio- ción”, del 04/06/2013, con remisión a los argunales, deben ser tenidos en cuenta como pauta mentos del Ministerio Público Fiscal, afirmando de interpretación. (27) “que comparte el dictamen del Procurador Fiscal a
por sí misma un motivo suficiente para decidir que una determinada persona correrá peligro de sufrir tortura...; deben existir además otros motivos que demuestren que la persona en cuestión correría riesgopersonalmente” (ver punto III.j ).
También pondera las seguridades brindadas por el Estado requirente, pero exige sobre ellas un debido control jurisdiccional, que estimo necesario practicar.
cuyos fundamentos y conclusiones remite, en lo pertinente”; siendo que en el voto mayoritario (jue-
ces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda, Argibay y Zaffaroni), se sostuvo además que: “respecto de la situación a la que se vería expuesta la requerida en jurisdicción del país requirente, co-
Desde tal perspectiva, sus consideraciones rresponde que el juez de la causa —previo a la entrelucen acertadas y como veremos, también son ga— recabe de su par extranjero las condiciones de superadoras de otros dictámenes del Ministe- detención a las que estará sometida M. M. en el marrio Público Fiscal que abordaron este mismo co de los estándares de las Reglas Mínimas para el tipo de planteos. Tratamiento de los Reclusos de las Naciones Unidas
V.Reflexionesfinales Es cierto que el tema debatido en este fallo no resulta novedoso, pues reiteradamente se lo ha planteado como agravio y nuestra Corte le ha brindado repetido responde.
y solicite —de ser necesario— las debidas garantías para preservar su vida y seguridad personal (conf. Fallos 331:1028; 332:1322 y 333:1205)” (Cons. 5º);
arista que no fue señalada en el voto conjunto de los jueces Petracchi, Fayt y Argibay. Vale indicar que el dictamen fiscal al que remite nuestra Corte Suprema en dicho fallo, fue suscripto el 28/09/2012 por el Procurador González Warcalde, sosteniendo: “que las fa-
Probablemente, ha sido el voto disidente del juez Zaffaroni en la causa B. 3456.XXVIII “ Borelina”, del 30/8/05, el que otorgó impulso lencias indicadas en los sistemas penitenciarios a este tipo de cuestionamientos (28); siendo que chilenos expuestas en los informes citados por la la respuesta jurisdiccional se fue construyendo parte no difieren de las que se verifican en otros desde entonces con mayor o menor desarrollo establecimientos carcelarios de Latinoamérica argumental. Así, por ej., en la causa “Crousillat (Fallos 328:1146), y que, al constituir meras consiCarreño s/ extradición”, del 18/04/2006 ( Fallos deraciones generales no implican, por sí, un riesgo 329:1245 )(29), la Corte compartió e hizo propios a la integridad física o psíquica de la requerida”. los argumentos del Procurador Fiscal, “en lo Agregó también que: “La Corte ha sostenido en pertinente”; quien había sostenido que la crí- los precedentes ‘Gómez Gómez’ (Fallos 324:3484), { NOTAS }
la situación de riesgo en que se encuentran estas personas su razonamiento, no compartió el argumento fiscal, de que no ha sido completamente eliminada, pero la situación de debía analizarse “si en la causa existen elementos que per vulnerabilidad en que se encuentran las personas privadas mitan poner en tela de juicio la correcta actuación en este de libertad es una característica de cualquier centro de de- proceso en particular de la justicia del país requirente”; entención. La información presentada por el Estado, la Comi- tendiendo que había que reparar en la regla que consagra sión y los representantes no permite concluir que la situa- el art.3.2 de la Convención contra la Tortura, que mencioción en que se encuentran los internos... actualmente, o los na “la existencia en el Estado de que se trate de un cuadro factores particulares de riesgo que pueden estar soportan- persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas do, se ajuste al estándar de gravedad que se ha verificado de los derechos humanos”. Asimismo, tampoco compartió anteriormente y, en todo caso, la urgencia e inminencia de la opinión fiscal en cuanto a que las irregularidad es denunla situación ya no concurren”. ciadas “se corresponden con una situación pretérita que la (27) No es otra que la línea fijada por nuestra Corte en la República del Perú ha, gradualmente, subvertido”. Por úlcausa “Giroldi”, del 7/4/1995 (Fallos 318:514) y consolidada a timo, también señaló que si el país requirente hubiera dado partir del fallo “Simón”, del 14/6/2005 (Fallos 328:2056), con- seguridades se hubiera facilitado la tarea de la Corte. (29) Allí el agravio de la defensa se planteó sobre la base de siderando que los pronunciamientos de la Corte y Comisión Interamericana, resultan “imprescindibles pautas de inter- la disidencia del juez Zaffaroni en la citada causa “Borelina”. (30)C pretación”. En el caso, amén de los organismos del sistema onsideró allí que tal es el criterio sentado por el Cointeramericano, que constituyen órganos de aplicación de la mité contra la Tortura, con cita de la Observación General nº Convención Interamericana para la Prevención y Sanción 1. Tales argumentos son también utilizados en el dictamen fisde la Tortura; aparece el Comité contra la Tortura, como cal presentado en la causa bajo comentario (ver punto III.b). (31) Precisamente en este último fallo, nuestra Corte órgano de aplicación de la Convención de Naciones Unidas. (28) En dicha causa, el juez Zaffaroni analizó el caso a Suprema, había sostenido que en caso de comprobarse la partir del principio de no devolución, teniendo en cuenta verosimilitud del planteo efectuado por el requerido —en informes de organismos internacionales que exhibían una referencia a la existencia de torturas y malos tratos en el situación crítica de la situación carcelaria del Perú. Al res- país requirente— deberá disponerse su entrega en condipecto concluyó que existían fundamentos para creer que la ciones que preserven su seguridad personal (cons. 9º y voto entrega de Borelina a la jurisdicción peruana la expondría al del doctor Fayt, Cons. 11º). peligro o riesgo cierto de ser sometida a tratos crueles. En
PROPIEDAD DE LA LEY S.A.E. e I -
‘Carro Córdoba’ (Fallos 330:1961) y ‘Acasta Gon zález’ (Fallos 331:2249), que no basta la mera invocación de la existencia de prácticas aberrantes por parte de las autoridades del país extranjero para sostener la imposibilidad de efectuar la entrega de una persona, sino que debe tenerse en cuenta, al margen de esas referencias genéricas, si en la causa existen elementos que permitan poner en tela de juicio la correcta actuación en este proceso en particular de la justicia del país requirente, tanto en lo que se refiere no sólo a sus derechos y garantías como a la seguridad y custodia de su persona”.
De este modo, ante lo recurrente de este tipo de cuestionamientos y en virtud de las consideraciones que reiteradamente brindara nuestra Corte Suprema, es probable que al resolver la causa A.1240. L.XLVIII , el 10/12/2013, la funda-
/thomsonreuterslaley
@TRLaLey
mentación explicitada en forma expresa perdiera algo de sustancia, al resultar un tema trillado. Sin embargo, en este caso puntual, el planteo apareció abordado con renovada y detenida fundamentación en el dictamen del Procurador ante la Corte, Eduardo Casal; desplegando argumentos que a mi criterio no sólo resultan más contundentes que los esgrimidos en forma expresa por nuestro señero Tribunal; sino que se muestran superadores respecto de anteriores dictámenes del propio Ministerio Público Fiscal. Desde tal perspectiva, dicha opinión, merece ser especialmente destacada. l Cita on line: AR/DOC/671/2014
EDICTOS El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 20, Secretaría Única a mi cargo, sito en Talcahuano 550, 6° de la Ciudad de Buenos Aires, cita y emplaza por Treinta días a herederos y acreedores de MIRTA DEL VALLE JIMENEZ, a los efectos de que hagan valer sus derechos. El presente deberá publicarse por tres días en el diario “LA LEY”. Buenos Aires, 8 de mayo de 2014 Juan Carlos Pasini, sec. LA LEY: I. 27/05/14 V. 29/05/14 El Juzgado de Primera Instancia N° 4, en lo Civil y Comercial, del Departamento Judicial de San Isidro, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de AMELIA LUISA ANZANI. Publíquese por tres días en el diario “LA LEY”. San Isidro, 20 de febrero de 2014 Vanesa D. Martínez, sec. LA LEY: I. 27/05/14 V. 29/05/14 El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil N° 96, Secretaría Única de la Capital Federal, cita y emplaza por Treinta días a herederos y acreedores de ROBERTO MAGLIOCO, a fin de hacer valer sus derechos. El presente deberá publicarse por tres días en el Diario LA LEY. Buenos Aires, 14 de mayo de 2014 María Constanza Caeiro, sec. LA LEY: I. 27/05/14 V. 29/05/14 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 21, Secretaría Única con sede en Talcahuano 490, Piso 1° de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de HUMBERTO ANGEL GIRIBALDI a los efectos que hagan valer sus derechos. El presente deberá publicarse por tres (3) días en el diario “La Ley” Buenos Aires, 9 de abril de 2014 Horacio Raúl Lola, sec. LA LEY: I. 27/05/14 V. 29/05/14 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 49, a cargo del Dr. Osvaldo Onofre Alvarez, Secretaría a mi cargo, sito en la calle Uruguay 714, piso 7°, Capital, cita y emplaza a herederos y acreedores de VOLPE JORGE DANIEL, por el plazo de treinta días a los efectos de que hagan valer sus derechos. El presente edicto debe publicarse por tres días en el diario “LA LEY”. Buenos Aires, 5 de mayo de 2014 Viviana Silvia Torello, sec. LA LEY: I. 27/05/14 V. 29/05/14 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 97, Secretaría Única a mi cargo, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de MARIA MORON, a los efectos de hacer valer sus derechos. Publíquense por tres días en el diario LA LEY. Buenos Aires, 30 de septiembre de 2013 María Verónica Ramírez, sec. LA LEY: I. 27/05/14 V. 29/05/14 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 48, Secretaría Única, cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedores de ELENA BEATRIZ CARRARA a fin de hacer valer sus derechos. El presente edicto se publicará por tres días en el diario “LA LEY”. Buenos Aires, 9 de mayo de 2014 Paula Benzecry, sec. LA LEY: I. 27/05/14 V. 29/05/14
Ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal N° 6, Secretaría N° 11, sito en la calle Libertad 731, piso 5°, Cap. Fed., tramita el pedido de Carta de Ciudadanía de ANA LUCIA, CORREA TRINDADE VALENCA, D.N.I. N°: 94691145, nacida el 22 de junio de 1976, en Brasil, hija de Antonio, Teixeira Da Trindade y de Cecilia, Correa Trindade. Según Expte. N° 9041/2011, se hace saber que quien conozca motivos que considere pueden obstar a la obtención de la Ciudadanía, puede hacerlo conocer a través del Ministerio Público “Ley 24.533”, (modif. Por la ley 24.951). Publíquese por dos días en el diario LA LEY. Secretaría, 24 de abril de 2012 Pablo E. Vidal Claypole, sec. LA LEY: I. 27/05/14 V. 28/05/14 El Juzgado Civil N° 95, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de STELLA MARIS MENDEZ. Publíquese por 3 días en el Diario LA LEY. Buenos Aires, 6 de mayo de 2014 Juan Pablo Lorenzini, sec. LA LEY: I. 26/05/14 V. 28/05/14 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 54, cita y emplaza a herederos y acreedores de SARA FRANCISCA ANGELERI por el término de treinta días. Publíquese por tres días en LA LEY. Buenos Aires, 28 de abril de 2014 Ma. de las Mercedes Domínguez, sec. int. LA LEY: I. 26/05/14 V. 28/05/14 El Juzgado Nacional en lo Civil de 1 ª Instancia N° 34, interinamente a cargo de la Sra. Juez Marcela Adriana Penna, Secretaría a cargo del Dr. Juan Gabriel Chirichella, sito en Uruguay 714, 5° piso, cita y emplaza por 30 días a los herederos y acreedores de SVRIZ ADOLFO DNI 11.809.854. Publíquese por tres (3) días en La Ley. Buenos Aires, 6 de mayo de 2014 Juan Gabriel Chirichella, sec. int. LA LEY: I. 26/05/14 V. 28/05/14 El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil N° 46, Secretaría Única de la Capital Federal, cita y emplaza por el término de 30 días a herederos y acreedores de CHARPENTIER CLOTILDE NOEMI. Publíquese por 3 días en La Ley. Buenos Aires, 25 de marzo de 2014 Damián Esteban Ventura, sec. LA LEY: I. 26/05/14 V. 28/05/14 El Juzgado Nacional en lo Civil N° 13, Secretaría Única, cita y emplaza por el término de 30 días a herederos y acreedores de MARÍA DEL CARMEN JACA OTAÑO y de GUILLERMO LUIS VÁSQUEZ FERRO. Publíquese por 3 días en el diario LA LEY. Buenos Aires, 12 de mayo de 2014 Diego Hernán Tachella, sec. LA LEY: I. 26/05/14 V. 28/05/14 El Juzgado de 1 ª Instancia en lo Civil N° 75, sito en Av. de los Inmigrantes 1950, P.B. cita y emplaza a herederos y acreedores de ADRIAN ADELA REVESTIDO, por el plazo de 30 días a fin de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en La Ley. Buenos Aires, 6 de mayo de 2014 Ignacio M. Rebaudi Basavilbaso, sec. LA LEY: I. 26/05/14 V. 28/05/14 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 26, a cargo de la Dra. Norma Rosa
Abou Assali de Rodríguez, Secretaría Única a mi cargo, sito en la calle Lavalle 1220, Piso 5° de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cita y emplaza por el término de diez días a CARLOS IGNACIO MASÓN (D.N.I. N° 20.384.557) para que comparezca a tomar la intervención que le corresponda en los autos: “MASSA MONTANO MARTA CECILIA c/MASON CARLOS IGNACIO s/PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD”ExpedienteN° 102247/2011,bajo apercibimiento de designarse al Defensor Oficial para que lo represente en juicio. El presente edicto deberá publicarse por dos días en el diario “La Ley”. Buenos Aires, 21 de abril de 2014 Mónica Orlandelli, sec. LA LEY: I. 26/05/14 V. 27/05/1 Juz. Civ. y Com. Federal N° 1, Sec. N° 2 de la Cap. Fed. Hace saber que JAVIER EDUARDO LEON MOSTACERO, D.N.I. N° 94.253.840, de nacionalidad peruana, ha solicitado la concesión de la Carta de Ciudadanía Argentina. Se deja constancia que deberá publicarse por dos días en “LA LEY”. Buenos Aires, 8 de mayo de 2014 Mercedes Maquieira, sec. int. LA LEY: I. 26/05/14 V. 27/05/14 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 96, Secretaría Única, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de don PEDRO LEONARDO CARMENINI y doña MERCEDES ALVAREZ. El presente deberá publicarse por tres días en el diario “LA LEY”. Buenos Aires, 29 de abril de 2014 María Constanza Caeiro, sec. LA LEY: I. 23/05/14 V. 27/05/14 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 1, Secretaría Única de esta Capital Federal, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de PAULINA PETRIELLA. Publíquese por tres días en La Ley. Buenos Aires, 9 de abril de 2014 Cecilia Kandus, sec. LA LEY: I. 23/05/14 V. 27/05/14 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 67, a cargo de la Dra. Marcela Eiff, Secretaría Única, a cargo de la Dra. Paula Andrea Castro, cita y emplaza a los herederos y acreedores de BERNABE ESTANISLAO MONSALVO y MARTHA NOEMI RODRIGUEZ VELEZ por el término de treinta días a efectos de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en La Ley. Buenos Aires, 9 de mayo de 2014 Paula Andrea Castro, sec. LA LEY: I. 23/05/14 V. 27/05/14 Juzgado Nacional en lo Civil N° 22, Secretaría Única, cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedores de JAIME JORGE OSCAR. Publíquese por tres días en el diario LA LEY. Buenos Aires, 16 de abril de 2014 Dolores Miguens, sec. LA LEY: I. 23/05/14 V. 27/05/14 El Juzgado Nacional de 1 ª Instancia en lo Civil N° 90, Secretaría Única, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de DIEGO GABRIEL ANTIVERO, a efectos de que hagan valer sus derechos. El presente deberá publicarse por tres días en el diario “La Ley”. Buenos Aires, 29 de abril de 2014 Gustavo Alberto Alegre, sec. LA LEY: I. 23/05/14 V. 27/05/14
Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº5 074180 Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.
