la ley

AÑO LXXIX Nº 135

DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

TOMO LA LEY 2015-D

BUENOS AIRES, ARGENTINA - MIÉRCOLES 22 DE JULIO DE 2015

ISSN 0024-1636

El orden público en el contrato de locación  María Cristina Carnaghi  IV.. El precio en la locación. l ocación. — SUMARIO: I. Introducción. — II. El orden público en las locaciones. — III. El plazo en la locación. — IV V. El orden público económico-social de protección en la locación habitacional. — VI. Conclusión general.

 Son válidos los contrato contratoss en los que se fijen alquileres en moneda extranjera,, haciendo operar la corrección tranjera del valorismo  resultante del art. 772 del Código Civil y Comercial en caso de suscitarse “burbujas locativas” generadas por devaluaciones en la política económica gubernamental para responder a intereses de Orden Público Económico de Dirección. I. Introducción El presente trabajo tiene por objeto señalar algunos aspectos de la relación locativa que han sido modificados por el Código Civil  y Comercial de la Nación q ue nos rige a partir del 1 de agosto de este año (1). Vigente aún la ley 25.561, que se autocalificara “de orden público” diciendo que: “Ninguna persona puede alegar en su contra derechos irrevocablemente adquiridos” (2), y derogara toda norma que se opusiera a lo en ella dispuesto (art. 19). Se abre una nueva etapa de la locación en Argentina, en la cual se han reducido las normas de orden público a ella aplicables. Un prestigioso doctrinario advirtió que: “De una manera u otra, los contratos de locación  y el mutuo hipotecario pagadero en cuotas, constituyen, en la historia jurídica argentina, las figuras de derecho civil patrimonial, más afectadas por normas de orden público, erigiéndose en paradigmas contractuales de tracto sucesivo” (3).

II. El orden público en las locaciones El Código unificado sólo considera el régimen locativo respecto de las cosas, efectuando una corrección necesaria al escindir las obras  y los servicios, servicios, regulado reguladoss como contratos contratos diferentes. De aquí en adelante sólo pueden alquilarse cosas, nunca haceres humanos. Cabe acotar que la Ley de Arrendamiento (y Aparcería) Rural sigue vigente en su ámbi-

CORREO ARGENTINO  CENTRAL B

 C   U E  N T  A N º   1   0  2   6   9  F  1 

F  R A N  Q  U E   O A P  A  G A R

to (inmuebles ubicados fuera del ejido urbano con destino agropecuario) con plazos mínimos y máximos diferenciados (3 y 20 años)  y normas de orden público (4), aplicándose el Código en forma subsidiaria (art.41 inc. C L.A.R.). Se ha unificado el régimen del Código Ci vil con el de las loca ciones urba nas de la le y 23.091 que, en su art. 29 —como lo hicieran las leyes anteriores—, declaró ser de ‘orden público’ con la consecuente imperatividad de sus disposiciones (5), diferenciándose en ella un orden público de protección en los capítulos I y II (tuitivos del locatario) y un orden público de dirección (6)  en los capítulos III y IV (7) (“De la promoción de locaciones destinadas a vivienda” y “Disposiciones complementarias” con normas tuitivas como los arts. 27 y 29 bis).

configuración del contenido contractual, alterando sustancialmente el principio de autonomía privada” (8).

III. El plazo en la locación  III. 1. Plaz o máximo

Vélez Sarsfield consideró de Orden Pú blico (9) (y nosotros aclaramos: Económico Social de Dirección) que la duración de las relaciones locativas no excediera el plazo de 10 años. Preveía para el caso de violación de la norma la nulidad parcial con integración legal del contrato (art. 1505 Cod. Civil). Las sucesivas leyes de emergencia locativa distorsionaron el régimen legal al imponer prórrogas (algunas desde la crisis de los años treinta) que hicieron que los locadores-propietarios se desentendieran del mantenimiento de los inmuebles locados, los que tampoco eran reparados ni menos aún mejorados por los inquilinos por ser “cosa ajena”. Ello fue solucionado de manera progresiva imponiendo la desocupación de lo que quedaba de los bienes locados por aplicación de la ley 21.342.

Si bien ha dejado vigente, como dato de color, el art. 6 de la ley 21.342 que dice: “Garantía del Estado . — El Estado garantiza la libertad de contratación y el ejercicio regular de los derechos de los contratantes en las locaciones iniciadas o que se inicien a partir del 1 de enero de 1974. Las condiciones pactadas entre locadores y locatarios no serán alteradas por el Poder Público ni El nuevo Código amplía los plazos máxiéste aplicará medidas en relación con las lo- mos llevándolos a veinte años en materia caciones urbanas que deban ser cumplidas habitacional y cincuenta en los demás desa expensas de una sola de las partes”. Aun- tinos (10). que, como admite su inspirador, nada obsta a que el Estado a través —del orden público  III. 2. Plazo s mínimos ‘ex post’ — de las leyes de emergencia inter venga e n los co ntratos co n el sol o límite del Fueron introducidos en la locación inmoderecho de propiedad garantizado constitu-  biliaria con la ley 11.156 modificato ria del cionalmente. art. 1507 Cód. Civil fundándose en un Orden Público Económico Social de Protección del Respecto del orden público se ha dicho: débil jurídico: el inquilino. Mecanismo tam“Como los valores de que se nutren los bie-  bién presente e n la Ley de Locació n Urbana nes a proteger no son estables, su aprecia- (art. 2 L.U.). ción es móvil y, por lo tanto, difícil de inmovilizarlo por largo tiempo, lo que se ha Ahora se los ha unificado en dos años (11) considerado ‘interés social comprometido’ sin importar el destino del inmueble (en el en un momento y espacio determinado no lo arrendamiento rural el plazo mínimo es de es al siguiente, como por ejemplo el hoy lla- tres años). mado ‘orden público económico o social’”.  Y sob re su empleo: “...con este justificat ivo La télesis (12)  de la norma y del institudonde la doctrina especializada registra su to, permite que el arrendatario rescinda el evolución desde el ‘orden público económi- contrato (13) perdiendo el beneficio del placo social’ a un ‘orden público económico zo mínimo legal (14). Obviamente este benede dirección’, se intenta sostener ideológi- ficio no cabe al locador, ni siquiera alegando camente una intervención en las reglas de necesidad y urgencia en la restitución del

DOCTRINA. El orden público en el contrato de locación  María Cristina Cristina Carnaghi.......... .................... .................... .................... .................... ..................... ..................... .................... .................... .................... .................. ........

1

NOTA A FALLO. Incumplimiento de la obligación de informar una operación de concentración  Diego Hernán Serebrinsky .......... .................... .................... .................... .................... .................... .................... .................... ..................... ..................... ............... ..... 6

 bien locado. Siempre el ar rendador deberá respetar el plazo fijado contractualmente, que nunca podrá ser inferior a los dos años.  III. 3. Plazo para cumplir un obj eto

El art. 1199 “in fine” CCyC contempla un caso que, si bien estaba comprendido en el art. 1508 Cod. Civil entre los denominados “plazos presuntos”, permite superar las dudas que surgían para exceptuar algunos supuestos fácticos del plazo mínimo legal en locación urbana, atento el carácter de orden público que tenía el art. 2 L. U.: tal el caso de aquellos que alquilan sólo por temporada de  verano locales comerciale s en calles como Alem, de Mar del Plata (el art. 2 L.U. sólo contemplaba como excepción al plazo mínimo legal la locación de inmuebles amueblados para alojamiento con fines turísticos en zonas de turismo y por no más de 6 meses). Ahora puede sostenerse la inaplicabilidad del plazo mínimo a este arrendamiento en el que, en realidad, no interesa a ninguna de las partes vincularse por más de unos pocos meses (resulta claro que el inquilino se compromete a abonar elevados alquileres sólo justificados por la rentabilidad de la temporada estival o invernal, en su caso).

IV.. El precio en la locación IV  IV. 1. Régimen vigente hasta el 1 de agosto.

El precio de la locación regulado por el art. 1º de la ley de L.U. es una ‘norma imperativa’ por fundarse en un ‘orden público económico y social de protección’, y tanto la Ley de Convertibilidad —que declara en el art. 13 su carácter de ley de orden público— como la Ley de Emergencia Pública que lo hizo en el art. 19, responden a un ‘orden pú blico de dirección’ (15). Tema reiteradamente considerado al sancionarse la Ley de Convertibilidad del Austral (B. O. 28/03/1991), al ubicar dentro de las obligaciones de dar dinero a las contraídas en moneda que no tenga curso legal en la República, es la posibilidad de pactar alquileres en moneda extranjera atento a los términos del art. 1º de la Ley de Locación  CONTINÚA EN PÁGINA 2

JURISPRUDENCIA DEFENSA DE LA COMPETENCIA. Notificación de concentración económica. Violación del plazo legal. Multa (CS) ............ ........................ ........................ ....................... ....................... ........................ ....................... ....................... .....................6 .........6

2 | MIÉRCOLES 22 DE JULIO DE 2015

El orden público en el contrato de locación  VIENE DE TAPA

Urbana (B.O. 16/10/1984) y la modificación introducida por la Ley de Emergencia Pú blica y de Re forma del Régimen Cambiario (vigente desde el 6/1/2002 según decreto 50 del 9/1/2002) al derogar el art. 13 de la ley 23.928 Cuestión que recobra interés en las actuales condiciones económicas que no son de estabilidad monetaria y cambiaria —un país cuya moneda ha sido devaluada y depreciada por inflación, muy diferente al de la ley de convertibilidad y habiendo transcurrido casi  veinticinco años de su entrada en vigencia motivada por la hiperinflación de 1989—. Es

por ello que en un trabajo anterior (16) expre- tación: la vigencia del texto del art. 1º de la L.U. interés particular se impone una nulidad sé: “... no puedo omitir considerar que la tesis que exige que el precio sea en “moneda de curso relativa y parcial por la cual caerá la cláusuque sustento: la imposibilidad legal de pactar legal” (y no dinero), prevé expresamente la sanción la sobre precio en moneda extranjera, pero sólo si el protegido por la norma la articula, alquileres en moneda extranjera,   motivará de nulidad (cabe acotar: relativa y parcial) y discríticas fundadas en el “realismo jurídico”,  pone la integración judicial del contrato, en caso de lo que en estas circunstancias económicas en momentos en los cuales la reforma inten-  pactarse ‘moneda que no sea de curso legal’. no es improbable. ta mantener un nominalismo “circunstancial” (17), creando el CER y el CVS pero ratiAnalizando la conducta del legislador y traLo expresado me llevó a discrepar respeficando la prohibición de pactar mecanismos tando de desentrañar por qué privó a la ley tuosamente con la solución imaginada —si indexatorios y/o de actualización (18)”. de convertibilidad del carácter de orden pú-  bien no específicamente para la locación  blico al derogar —sin sustituir— el art. 13 (21). urbana— por el Dr. Atilio Alterini (24)  en el Lo cierto es que, quizá por ello, un impor-  Y por qué, en cambio, ratificó la prohibición sentido de que: “Para conciliar los intereses tante sector de la doctrina sostuvo tanto an- de pactar cláusulas de reajuste y/o indexa- de ambos podría ensayarse la utilización de tes como luego de la ley 25.561, que se puede torias, y reafirmó el texto ya reformado del la categoría de obligación alternativa con acordar el pago en moneda extranjera, sea Código (arts. 617, 619 y 623), sin derogar ex- elección a favor del deudor (art. 637 Cód. Ciella dólar u otra (19). Sin embargo, encuen- presamente el art. 1° L.U.  vil). En un contrato de locación de cosas, por tro razón en quienes sostienen que deben ejemplo, el inquilino se obligaría a pagar —a compatibilizarse ambas normas (20), y ello Consideré (22)  que el legislador de la su elección— pesos indexados o dólares; si aun antes de la vigencia de la ley 25.561, es emergencia no quiso las cláusulas de ajuste planteara la nulidad de una de las alternatidecir, en momentos en los que la ley de con- ni indexatorias (23)  e hizo valer, en cuanto  vas (la de pagar pesos indexados) quedaría  vertibilidad preveía expresamente s u impe- a ellas, la imperatividad que deriva de su igualmente obligado a pagar dólares (la otra ratividad derivada de ser una ley de ‘orden fundamento —el orden público—, pero de- alternativa) conforme a lo establecido por el público’.  jando a la ley especial (de lo cación urbana) art. 638 del Cód. Civil”. la imperatividad resultante de su finalidad La redacción de la Ley de Emergencia Públi- protectora de la parte débil: el inquilino — Entendí que en ese caso (ley 23.091) el inca me permitió sostener la siguiente interpre- de orden público—. Como se trata de un quilino podía alegar y obtener la nulidad de

{ NOTAS } Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) Según ley 26.994 reformada por ley 27.077. (2) Desandando el camino de la ley 17.711 que derogara el art.5° del Código Civil originario. Como lo hiciera en 1991 la Ley de Convertibilidad. (3) LEIVA FERNÁNDEZ, L.F.P., “Presente y futuro de las relaciones locativas ante la emergencia económica” (LA LEY del 4/4/2002, p.1). (4) Ley 13.246 (ley 22.298). (5) En tal sentido se expide LLAMBÍAS, J.J., “Tratado de Derecho Civil Parte General”, Ed. Perrot, 1978, T. I, p. 162). El nuevo Código se ocupa del orden público de manera expresa: “ARTÍCULO 12.- Orden público . Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”. Y también al ubicarlo como límite a la autonomía de la voluntad: “ARTICULO 958.- Libertad de contratación . Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las  buenas costumbres. ARTÍC ULO 959.-  Efecto vincul ante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé. ARTÍCULO 960.-  Facultades de los jueces . Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público. ARTÍCULO 961.-  Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razona blemente se habría oblig ado un contratante cuidad oso  y previsor. ARTÍCULO 96 2.- Carácter de las normas le gales . Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible. (6) GHESTIN, J. en “La f ormation du contrat”, Traité de droit civil , Ed. I.G.D et. J., 3ª Ed., Paris, 1 996, informa que después del orden público económico y social de protección aparece un orden público económico de dirección, que es un “moindre” que viene a proteger a ciertos grupos sociales resultando esencialmente variable, cuya eficacia técnica exige una aportación a la coyuntura  y que se vincula con el diri gismo en los contratos. (Cit. por COMPAGNUCCI DE CASO, R. en “La contrata ción privada y el decreto 214/2002”, LA LEY diario del 23/4/2002, p. 1, donde califica de “original” al decreto al fundarse en el “orden público económico” —arts.9 y 14— consagrando nociones de la doctrina francesa) (7) Consultar con provecho MOSSET ITURRASPE, J. “El ‘orden público’ y el tiempo de ‘vigencia’ en la ley de locaciones urbanas 23.091” (LA LEY, 1985-A, Sec. doct., p. 996 y ss.), quien señala las dos clases de orden público:

“el orden público económico” (tanto de protección como de dirección), distinto al “orden público tradicional” del s. XIX principalmente político y familiar, que tiene por ob jeto la ‘cosa pública’, el estatuto familiar y las buenas costumbres. Mosset Iturraspe ha advertido sobre Las consecuencias de la imperatividad y el fraude a la ley e  xpresando que: “Los intereses perjudicados por la regulación tuitiva tienen ante sí dos caminos: obedecer a la ley, acatando su preceptiva y, por tanto, ajustando los contratos a lo que ella dispone, o alzarse contra la misma, desobedecerla, contratando en fraude a la ley. Lamentab lemente esta última vía aparece facilitada por una concepción ética que descree de la obra del Estado —en cuya actuación ve algo así como una “inmoralidad intrínseca”— y de allí que no  juzgue malo el intento de burlarlo” y (en nota al pie) acota. “La cuestión de la moralidad de ‘la trampa’, que sigue a la ley prohibitiva, es patente en el Derecho Tributario y de allí avanza a otras ramas” (997-998). (8) COMPAGNUCCI DE CASO, op.cit. p.2. (9) Ver la opinión contraria expuesta por el Dr. LEIVA FERNÁNDEZ, L.F.P., “La locación en el Proyecto de Código”, LA LEY, 6 de febrero de 2013, p. 1 y ss. (punto XI). (10)  ARTÍCULO 1197.-  Plazo máximo . El tiempo de la locación, cualquiera sea su objeto, no puede exceder de  veinte añospara el destino habitacional y cincuenta años para los otros destinos.- El contrato es renovable expresamente por un lapso que no exceda de los máximos pre vistos contados desde su inicio. (11)A   RTÍCULO 1198.-  Plazo mínimo de la locación de inmueble . El contrato de locación de inmueble, cualquiera sea su destino, si carece de plazo expreso y determinado mayor, se considera celebrado por el plazo mínimo legal de dos años, excepto los casos del artículo 1199. El locatario puede renunciar a este plazo si está en la tenencia de la cosa. (12) Cód. Civ. y Com. ARTÍCULO 1º.-  Fuentes y a plicación . Los casos que este Código rige debe n ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho. ARTÍCULO 2º.-  Interpretación . La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento. (13) Se ha incorporado la posibilidad de realizar con venios de desocupa ción pero si empre que el inqui lino esté en la tenencia de la cosa para evitar fraudes (a rt. 29 ley 21.342 ahora art.1198 “in fine” Cód. Civ. y Com.). (14) Cód. Civ. y Com. ARTÍCULO 1221.-  Resol ución anticipada. El contrato de locación puede ser resuelto anticipadamente por el locatario: a) si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis meses de contrato, debiendo notificar en forma fehaciente su decisión al locador. Si hace uso de la opción resolutoria en el primer año de vigencia de la relación locativa, debe abonar al

locador, en concepto de indemnización, la suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar el inmueble y la de un mes si la opción se ejercita transcurrido dicho lapso; b) en los casos del artículo 1199 —excepciones al plazo mínimo legal—, debiendo abonar al locador el equivalente a dos meses de alquiler. Arias Caú-Nieto (op. cit.) si bien manifiestan su preocupaci ón por no aclararse expresamente el carácter de orden pú blico de esta disposición, luego aclaran que un “análisis del plexo axiológico subyacente en la norma” debe concluir en la “inderogabilidad de este precepto, salvo que el mismo resulte más beneficioso a la parte débil (locatario de inmueble” (996) y explican que “cuando las locaciones de inmuebles tienen por de stino los consignados en el art. 1199 (excepciones al plazo mínimo legal), no se requiere el plazo mínimo de 6 meses para el ejercicio de la facultad resolutoria, pero deberá abonarse siempre un monto equivalente a dos meses de alquiler. En caso de contratos de consumo hay que estar a las reglas del art.1092 y siguientes del proyecto” (997). (15) Resulta cuestionable el texto de ambas normas que recuerda al derogado art.5° del Cód. Civil. (16) CARNAGHI, M.C., “El precio en moneda extran jera en la locación urbana”, revista  Aequita s, Sección Doctrina, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Mar del Plata, Año 2002, ps.44 a 47. (17) Pueden leerse con provecho las reflexiones que el tema motiva en CIFUENTES, S. en “Nominalismo y  valorismo, situación actual” (LALEY, del 8/3/2002, p. 2) que lo opone al “nominalismo puro” impuesto imperati vamente por la Ley de Convertibilidad.. (18) Modifica el art.7 de la ley 23.928 (art.4 ley 25.561): “El deudor de una obligación de d ar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de los costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo aquí dispuesto”. Y el art. 10 (íd.): “Mantiénense derogadas con efecto a partir del 1 de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria,  variación de costos o cualquiera otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los  bienes, obr as o servici os. Esta de rogación se a plicará aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional —inclusive convenios colectivos de trabajo— de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar”. (19) Así se expide LEIVA FERNÁNDEZ (op. cit.en nota 3, p. 4, punto 16): “Con o sin interpretación ministerial —se refiere la res. 144/93 del Ministerio de Economía declarado inconstitucional por la jurisprudencia—, es claro que la nueva previsión de l os arts. 617, 619 y 623 del Cód. Civil (en la redacción de la ley 23.928) en cuanto ley posterior deroga a la ley anterior —23.091— en ese

aspecto”. Y luego (en el punto 19): “El art. 619 del Còd. Civil modificado por la ley 23.928 y ratificado por la ley 25.561, deroga en forma tácita ese requerimiento y —por ende— permite pactar el alquiler en dólares sin incon veniente alg uno de orden normativo”. Pero aña de: “El inconveniente reside en que la reciente devaluación ha originado una razonable resistencia en el mercado a pactar en dólares”. (20)  Sobre la derogación tácita (“lex posterior derogat priori”) y las dificultades que ocasiona la diferente extensión lógica de la ley nueva respecto de la anterior ha advertido LLAMBÍAS (op.cit. ps.62/63). (21) En oportunidad del dictado de la L. 23.928 el Dr. RAMÍREZ, J. O. en “Efectos de la ley de convertibilidad 23.928 en las obligaciones dinerarias. Los contratos y el proceso” (publicado en un Suplemento Especial de la re vista Quorum del Colegio de Abogados de Mar del Plata, octubre de 1991) decía que la ley 23.091 había quedado “vaciada” en todo lo relativo al precio , y sostenía que la ley 23.928 había interferido el contrato de locación de inmue bles a través de dos artículos: por el art. 7° al derogar el art. 3° de la ley 23.091 —que restaba operatividad a las disposiciones legales sobre actualización monetaria, indexación por precio, variación de costos o repotenciación de deudas cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad al 1 del mes de abril de 1991—,  y por el art.9° había derogado el art. 1°, en cuanto exigía precio en moneda de curso legal, ya que la nueva ley establecía un mal llamado ‘desagio’ conforme la evolución del dólar estadounidense (p.11). Cabe acotar que el art.9° al que aludía el Dr. Ramirez como fundamento de su tesis, fue derogado expresamente (art.3 L.E.P). (22)  Si bien no desconozco la doctrina que sostiene que además de un “orden público textual”, cuya fuente es la ley, existe un “orden público virtual” que nacería de la jurisprudencia y la costumbre. Creo que al suprimir el legislador el carácter de orden público de la ley de convertibilidad, sólo cabe predicarlo de aquellas normas que “expresamente ratifica” —entre ellas la falta de  vigencia de mecanismos de actualización y/o indexatorios— . (23) Prohibición a la que no escapa, a mi criterio, tampoco la “cláusula mercancía”. Ver en sentido concordante la opinión de LEIVA FERNÁNDEZ (op. cit. nota 3, p. 4). En sentido opuesto ALTERINI con cita de MOISSET DE ESPANÉS, L. (p.5, artículo individualizado en la nota 8) y jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 17/12/02 Rec. Nº L 80068: “Si la posibilidad de incrementar el precio originario del alquiler que surge del contrato de locación no está pre visto en función de mecanismos usualmente empleados para contemplar futura depreciación del sig no monetario, sino que está relacionada con la explotación desarrollada en el inmueble arrendado, e n donde la locadora se  beneficia con eventuales aumentos en los ingresos de la locataria, pero también se perjudica con las disminuciones producidas en ellos, la cláusula que así lo estipula no se aparta del art. 7° de la ley 23.928, en cuanto veda la actualización monetaria, la indexación por precio, la variación de costos y la repotenciación de deudas”. (24) ALTERINI, A. A. “Un sistema teñido de inseguridad” ( Emergencia económica, LA LEY, abril 2002, p.6).

MIÉRCOLES 22 DE JULIO DE 2015 | 3

ambas alternativas: a) del precio en dólares por no ser ‘moneda de curso legal’, y b) de la ‘cláusula indexatoria’ por prohibición expresa de las mismas en cualquier clase de contrato (25)  dispuesta en la ley de emergencia (de orden público ex post   y por tanto imperativa). Resultado: el inquilino debería pagar sólo el monto convenido en ‘moneda de curso legal’ sin actualización.

(art. 6); ello aún durante el plazo mínimo legal” (28).

“in fine” de la Ley de Locación Urbana). Lo que torna viables las siguientes soluciones propuestas para la fijación del precio en la locación, en circunstancias económicas inflacionarias como las presentes:

También consideré que podría intentarse, como propuso el Dr. Leiva Fernández (29), un “pacto de negociación periódica” (30) que sería “inobjetable” aplicado a un contrato  IV.2.1.- Alquileres escalonados (35) . de locación cuyo plazo mínimo legal hubiera transcurrido, o previsto para operar cuando Este mecanismo resulta admisible pero hubiera transcurrido. Ello en razón del tex- siempre y cuando no se pacte una diferencia to y espíritu del art. 1507 del Cód. Civil (ley sideral de sumas de alquiler entre los períoConclusión 11.156) que, en su primer párrafo y con rela- dos —de lo que se deduciría la intención de Resultaba claro que el vedar las cláusulas ción a los plazos mínimos que establece, dice:  violar la normativa tuitiva que fija Plazos de estabilización previstas como paliativo “sin que durante los mismos puedan alterar- Mínimos (Orden Público Económico Social de de la inflación podía lesionar, en las aquellas se los precios ni las condiciones del arriendo”.  Protección)—, que haga imposible al inquilino circunstancias, el derecho de propiedad (26). El problema consistiría en que las partes no completar el tiempo acordado (un claro suPor ello existieron resoluciones judiciales de- se pusieran de acuerdo sobre el nuevo precio, puesto de Fraude a la Ley (36)). clarando la inconstitucionalidad de los arts. 7 pudiendo en ese caso delegar su fijación a un  y 10 L. 23.928 reformados por art. 4. L. 25.561 tercero (31). Sin embargo, no puedo dejar de considetanto en el ámbito laboral como en el civil y rar que, al haber ampliado considerablecomercial (27). Las que, sin embargo, no prosPárrafo aparte merecen la solución pre- mente los plazos máximos —a 20 años para peraron. toriana de impulsar la renegociación con- locación habitacional y 50 para los restantes tractual haciendo uso de las facultades con- destinos—, el cálculo de la graduación de los No se me escapaba entonces —ni ahora— feridas por el art. 36 C.P.C.B.A. incluso en alquileres resultará una tarea de imposible que, con la tesis que sustento cercenaba una segunda instancia (32), y la utilización de los cumplimiento, y este mecanismo de poco serde las vías de alivio al cerrojo impuesto por el institutos de revisión (imprevisibilidad, abu-  virá para paliar los efectos de la depreciación nominalismo “circunstancial”, impidiendo la so, esfuerzo compartido) para ‘recomponer monetaria. operatividad de un medio de estabilidad con- equitativamente el contrato’ (33).  vencional del contrato. Pero, decía entonces: Si parecía factible establecer una suma “salvo derogación expresa del art. 1º de la Ley  Y terminaba explicando “No es la mejor so- global por el tiempo de la locación que se 23.091, otros serán los remedios a intentar lución sólo la posible en estos difíciles e ines- fraccionaba de manera desigual, teniendo en para paliar los efectos indeseados, entre ellos tables tiempos de transición”. cuenta la amortización de los gastos fijos que me inclino por los alquileres escalonados, soafrontaría el inquilino para instalarse en la  bre todo si se efectuaron mejoras y/o gastos  IV. 2. El precio en la locación en el nuevo ré- cosa locada, especialmente en caso de inmuepara comenzar a utilizar el inmueble, podría  gimen (34)  bles, pudiendo convenirse el pago de sumas pactarse un alquiler desigual con dicha justiinferiores al inicio, las que gradualmente (es ficación, pero aclaro que diferente sólo en su El análisis de la normativa que nos rige a decir: ‘escalonadamente’) se aumentarían de monto y no en cuanto a su periodicidad, pues partir del 1 de agosto de 2015 permite afir- una manera justificada y sin que tales modifila ley de L.U. prescribe el pago mensual   del mar que no se han reiterado las restriccio- caciones pudieran ser invalidadas como maalquiler en locaciones destinadas a vivienda nes señaladas (arts. 1507 del Código Civil y 1º niobras para violar la ley prohibitiva. Ahora,

ese mecanismo deviene inoperante para ser aplicado a plazos locativos alejados del mínimo.  IV.2.2.- Alquileres en moneda extranjera (37).

Como resulta evidente, el Código Civil y Comercial ha sufrido una modificación trascendente en este tema, puesto que, mientras en el Anteproyecto elaborado por la Comisión de juristas se reiteraba el criterio de la Ley de Convertibilidad, imponiéndose el nominalismo también en caso de pactarse precios en moneda sin curso legal en la República, eso fue revisado por el Poder Ejecutivo, pero sin volver al régimen anterior (arts. 617  y 619 del Cód. Civil y art. 1º L.U.)  IV.2.2.1. ¿Obligación de dinero u obligación de valor? (38)

Resulta interesante comparar el texto ela borado por los juristas conducidos por los Dres. Higton de Nolasco - Kemelmajer de Carlucci - Lorenzetti con el vigente. Parágrafo 6º Anteproyecto de Código, 765.Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal  en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero. Obligaciones de dar dinero   ARTÍCULO

CONTINÚA EN PÁGINA 4

{ NOTAS } (25) Valga recordar que en materia de nulidades implícitas (arg. art. 1037 Cód. Civil) de la correlación entre dicho texto legal y el art.18 del Código Civil resulta que el locador se encontrará con un inquilino que deberá pagar sólo el importe consignado en moneda de curso legal no indexada ni indexable. (26) SALERNO, M. U. “Situación actual del reajuste de las prestaciones dinerarias” (LA LEY del 13/3/2002, p.2). (27) Cabe citar en esta línea el fallo del Tribunal de Trabajo Nº 1 del Departamento Judicial Mar del Plata en autos: “González, Juan P. c. Luna, Eduardo A. s. Indemnización por despid o” causa nº 45.571 del 28/6/2002 (publicado en la rev. Quorum del Col. de Abogados, octubre 2002, ps. 17/20). Y el fallo del Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 14, Expte. 17 caratulado “Banco Francés S.A. c. Barchiesi, Jorge Daniel s. Cobro Ejecutivo” del 2/7/2002 (sumario obrante en la misma publicación, p. 25). Sin embargo, el Superior Tribunal provincial se ha expedido en sentido contrario a la actualización: “...la pretensión de la accionante de que la suma establecida en la liquidación se actualice hasta la fecha del ef ectivo pago no puede ser acogida en tanto, no obstante las sustanciales modificaciones operadas recientemente en los regímenes financiero  y cambia rio, se ha d ecidi do ratif icar exp resament e el principio nominalista consagrado en 1991, una de cuyas manifestaciones fue la prohibición de utilizar cualquier mecanismo de actualización monetaria... Así la modificación introducida por la ley 25.561 a la ley 23.928 mantuvo la redacción del art. 7º de ésta, en el que sólo cambió el término ‘australes’ por ‘pesos’, estableci endo que el deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada  y que en ning ún caso se ad mitirá l a actual ización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa y, además, ratificó la derogación dispuesta por su artículo 10, con efecto a partir del 1 de abril de 1991, de todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autoricen la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios... Aun cuando es de público y notorio que en el transcurso del corriente a ño se ha producido una acentuada depreciación de nuestra moneda, entiende este Tribunal que el acogimiento de una pretensión, como la expuesta por el accionante,

(31) Esta es la opinión de VÁZQUEZ FERREYRA, además de ser contraria a las normas referenciadas en el párrafo anterior —que justamente fueron dictadas R.A. “Cambio de Circunstancias y distribución del riescon la finalidad de evitar el envilecimiento del signo go contractual” (Contrato y emergencia económica , Sumonetario—, no harían más que contribuir a ese proce- plemento Especial Rev. Jurídica. Arg. La Ley setiembre so...” (Causa B 49.193, ‘Fabiano, Julio Esteban c. Prov. 2002, p.48). (32)  Tendencia jurisprudencial evidenciada en prode Buenos Aires s. Incidente de determinación de indemnización”, del 2 de octubre de 2002). Publicado en nunciamientos de la Cámara Nacional Civil en nuestro Quorum , Nº 80º, p. 35. medio. (28) El pacto de alquileres escalonados fue cuestiona(33) El tema fue objeto de tratamiento especifico en do por alguna jurisprudencia: CCiv. y Com. Bahía Blanca, las próximas Jornadas Nacionales de Derecho Civil reaSala 1ª, agosto 22, 1995, “Urso, Lidia Norma c. García de lizadas en Rosario, setiembre de 2003, en la Comisión Deluchi, Aurora Nieves s. Nulidad de cláusulas contrac- Nº 3: Contratos: ‘Renegociación y revisión del contrato’. (34) CAPÍTULO 4  Locación  SECCIÓN 1 a Disposiciotuales y consignación en pago”, publicado en diario ED del 20/3/96, con nota crítica de E.A. Ramos Mejía. Y admitido nes generales. ARTÍCULO 1187.-  Definición. Hay contrapor la departamental, así el Tribunal Arbitral del Colegio to de locación si una parte se obliga a otorgar a otra el de Abogados de Mar del Plata “Vanwetter de Calcoen, Si- uso y goce temporario de una cosa, a cambio del pago mona c. Lubricentro Mar del Plata”, 03/08/00 publicado de un precio en dinero. Al contrato de locación se aplica en LLBA Nº3. Año 2001, p.344, en los siguientes términos: en subsidio lo dispuesto con respecto al consentimiento, “Es válida la cláusula contractual que estipula aumentos precio y objeto del contrato de compraventa. ARTÍCUescalonados del canon locativo, pues ninguna norma del LO 1208.-  Pagar el canon convenido . La prestación dineCódigo Civil ni de la ley 23.091... prohiben el pacto libre raria a cargo del locatario se integra con el precio de la de un aumento de alquileres conforme con el art.1197 del locación y toda otra prestación de pago periódico asucitado Código”. No niego que, pactarlos escalonados esti- mida convencionalmente por el locatario. Para su cobro mando la evolución del fenómeno infla cionario es obrar en se concede vía ejecutiva. A falta de convención, el pago fraude a la ley prohibitiva, como lo es también utilizar ta- debe ser hecho por anticipado: si la cosa es mueble, de sas de interés impuras. contado; y si es inmueble, por período mensual. CAPÍ(29) LEIVA FERNÁNDEZ, op.cit. nota 3, p.5. TULO 1 Compraventa SECCIÓN 3º  Precio  ARTÍCULO (30)  ALTERINI, A.A., “Contratos”, Abeledo Perrot, 1133.-  Determinación del precio . El precio es determinado 1998, p.444, dentro de los mecanismos de adaptación vo- cuando las partes lo fijan en una suma que el compraluntaria (además de los de adaptación automática o in- dor debe pagar, cuando se deja su indicación al arbitrio dexación), se ocupa de las cláusulas de salvaguarda, p.ej. de un tercero designado o cuando lo sea con referencia a la cláusula de hardship (infortunio, injusticia) de adapta- otra cosa cierta. En cualquier otro caso, se entiende que ción del contrato, que permite revisarlo cuando sobre- hay precio válido si las partes previeron el p rocedimien vienen circunstancias que afectan a su ecuación econó- to para determinarlo. ARTÍCULO 1134.-  Precio determimica, y ha sido descripta como “una cláusula rebus sic nado por un tercero. El precio puede ser determinado por stantibus perfeccionada”: “Su variedad es muy amplia: un tercero designado en el contrato o después de su cea) puede enunciarse una fórmula general (por ejemplo, lebración. Si las partes no llegan a un acuerdo sobre su tomar en cuenta una situación grave, de carácter finan- designación o sustitución, o si el tercero no quiere o no ciero, económico o político); b) o acudirse a un enunciado puede realizar la determinación, el precio lo fija el juez puntual (por ejemplo, dar relevancia a nuevos costos fis- por el procedimiento más breve que prevea la ley local. (35) Cfr. la opinión contraria del RINESSI, A. J. rescales, restricciones derivadas de políticas ambientales,  variaciones en la tasa de cambio, etcétera); c) establecer pecto del consumidor-locatario habitacional en DJ “Los que, dadas las circunstancias previstas, las partes debe- alquileres escalonados y la ley de defensa del consumirán renegociar el contrato en cierto plazo o someterse al dor” (Año XXV, nº 11, del 18/3/2009): “la ley 26.361 exarbitraje; d) permitir, en fin, que la parte perjudicada se tiende sus normas a la persona física o jurídica, consudesligue del contrato; etc.”. Como es fácil advertir la so- midor o usuario que adquiere o utiliza bienes o servicios lución propuesta debe manejarse muy cuidadosamente, en forma gratuita u onerosa como destinatario final en pues muchos de los enunciados chocan contra la prohibi-  benefici o propio o de su gru po familia r o social, y est a ción indexatoria y/o de actualización. descripción no está limitada a un objeto determinado,

como lo hacía la anterior ley, por lo que sus normas le son aplicables a la relación locativa urbana” (p.639). Si  bien limita la restricción a las locaciones con destinoa vi vienda y no a las comerciales, profesionales o lucrativas  y concluye diciendo que: “Resultan por lo tanto abusivas las cláusulas que se introducen en el contrato de locación de viviendas que imponen en el contrato alquil eres escalonados o sea la exigencia que para ocupar la vivienda deberá pagar los aumentos del precio del alquiler en los meses subsiguientes al inicio de la locación” (p.640).(36) ARTÍCULO 12, Cód. Civ. y Com. (37) Respecto del precio en moneda extranjera, y citando a RUBIN, C. en “El orden público. Precisiones” (DJ, 1998-2-893), puede afirmarse que: “El “orden público” corresponde a principios, instituciones y organismos que son esenciales para la existencia de determinada sociedad humana y su organización, en espacio y tiempo. Esas enunciaciones pueden ser de distintos órdenes (político, jurídico, económico, religioso, etc.) siendo sus característica el ser conceptos delimitados espacial y temporalmente, constituyendo su esencia la movilidad, transitoriedad e imperio”. En este sentido baste recordar el fallo de la Corte Suprema de la Nación (marzo 5, 1953, in re “Pacheco Santamarina de Bustillo c. Café Paulista”, publicado en LALEY, t. 70-399), donde sentenció que no puede establecerse una locación en moneda extranjera, por ser ‘atributo fundamental de la soberanía del Estado argentino el establecer el valor de la moneda nacional circulante y su fuerza cancelatoria para el cumplimiento de las obligaciones’. Y su opuesto: la tan amenazada ‘dolarización’ de nuestra economía. En esta última línea se inscribe la que ALTERINI, A. (DJ del 24/04/1991, p. 1) denominara “imposición legal de la cláusula valor dólar” (por el art. 9° de la ley 23.928 derogado por el art. 3 ley 25.561). Mecanismo por el cual se “desagiaran” las obligaciones repotenciadas por cláusulas indexatorias aplicándo la cláusula valor dólar retroactivamente. (38) Nuestro querido profesor Dr. Pedro Néstor Cazeaux (en CAZEAUX, P.N.-TRIGO REPRESAS, F.A., “Derecho de las obligaciones”, Gráfica Pafernor S.R.L., Bs. As., 1989, t. II, p. 192 y ss.) explica que: “Las obligaciones de dar sumas de dinero... son las que tienen por objeto la entrega de una cierta cantidad de moneda”.”...en el derecho aparece en varias clases de prestaciones, p.ej. como precio, como capital, como renta, como retribución, como indemnización, como interés, etc...” Teniendo como funciones: a) valorímetro (medida de valor); b) instrumento común de cambio; y c) medio legal de pago. “Para que la moneda cumpla estas funciones el

4 | MIÉRCOLES 22 DE JULIO DE 2015

es la que realizan las partes en el momento de constituirse la obligación, al acordar el precio.  Y “determinable”, cuando “dejan dicho imporARTÍCULO 766.- Obligación del deudor . El te para un momento posterior en la vida de la deudor debe entregar la cantidad correspon- obligación. Por ejemplo, cuando se indica que diente de la especie designada, tanto si la mo- una mercadería se pagará al precio de merneda tiene curso legal en la República como si no cado al tiempo del vencimiento o al de plaza (art. 1353 del Cód. Civ.), etcétera” (92). lo tiene.  VIENE DE PÁGINA 3

Parágrafo 6º Cód. Civ. y Com. Obligaciones 765.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal   en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas  y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal  . de dar dinero  ARTÍCULO

ARTÍCULO 766.- Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada.

Respecto de las obligaciones en moneda extranjera o moneda que no tenga curso legal (dinero extranjero), debe considerarse como “obligación de dar cantidades de cosas”, pero señala que “el nuevo Código no regula ni trae disposición alguna sobre las llamadas “obligaciones de cantidad” o de “dar cantidades de cosas”, es decir, aquellas que para su cumplimiento exigen la operación de contar, pesar o medir (arts. 606 a 615 del Cód. Civil). Ello genera una cierta perplejidad, pues aparentemente se admite la validez del pacto en moneda que no tenga curso legal” (92). Ossola (op. cit.) explica que la moneda extranjera no es dinero y carece de curso legal, porque la única moneda que tiene aptitud para ser impuesta como medio de pago es el peso y no el dólar, el único medio de pago con poder cancelatorio es el peso. Una legitimación de la moneda que proviene de la legislación monetaria. “En cambio, nada impide que la moneda extranjera sea impuesta por una obligación, porque las partes utilizan la divisa extranjera como medio de pago y le dan una función dineraria a una cosa que no es dinero. La legitimación proviene de la obligación y no de la legislación monetaria” (123).

cierto valor, su cuantificación en dinero no puede ser realizada empleando exclusivamente índices  generales de precios (45). El monto resultante debe referirse al valor real (46)  al momento

que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal   que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección.

Se ha explicado que dicho artículo establece una serie de criterios para la cuantificación del monto de la obligación, que son los que han receptado la doctrina y jurisprudencia. El primero es que la obligación es una prestación que consiste en un valor, que luego se transforma en dinero. Esa transformación debe tomar en cuenta el valor real, que, en la mayoría de los casos, es el precio de mercado del bien de que se trata (Ossola, op. cit. p. 157).  IV.3.- El valorismo en la fijación del precio

ma de actualización que desvirtuó el objeto de prestación. Esto significa que no es posible aplicar índices de reajuste (precios minoristas, mayoristas, canasta familiar, cláusula oro, etc.), aunque algunos autores propiciaron utilizar la evolución de alguna moneda extranjera como el dólar norteamericano o el euro europeo ”.

Citando jurisprudencia de Corte: “Cuando con el empleo de índices oficiales el resultado económico obtenido fuese objetivamente injusto, debía prevalecer la realidad sobre las fórmulas matemáticas (CS, LA LEY, 1995-D, 796. Íd. LA LEY, 1994-D, 217; ED 156-152 con nota del Dr. Bidart Campos. Íd. LA LEY, 1992-B, 216; SCBA, DJ 1994-I-615 (105)”. Al analizar la  posibilidad de fijarlo en moneda extranjera  manifiesta que “La ley prevé esta

posibilidad que deja como facultad a los jueces en los casos concretos. Es una fórmula que tiene un cierto acercamiento a la evolución de los  precios, pero  es posible afirmar que no ofrece mucha seguridad pues se trata de un mercado con muchas variaciones  (105)”.

Respecto de la posibilidad de establecer el Acudo en auxilio a la explicación obrante  valor en moneda extranjera Ossola (op. cit.)  IV.3.1. El valorismo como morigeración en el Código Comentado (39) dirigido por el Dr. sostiene que la cuantificación sólo puede ser en moneda de curso legal: “Si bien en el artícuAcudiendo al Código...  dirigido por RiveraRicardo Luis Lorenzetti, presidente de la Colo en comentario se indica que el quantum de Medina, cito lo expresado por Arias Caú, E. misión creada por decreto 191/2011 del 28 de la obligación puede ser expresado ‘en una mo- J - Nieto, M. L. en su comentario al art. 1187 febrero de 2011 donde Ossola, Federico Aleneda sin curso legal que sea usada habitual- Cód. Civ. y Com.: “Finalmente... se requiere un  jandro en el comentario a los artículos 765 y mente en el tráfico’, lo cierto es que de cara precio en dinero, obligación típica y principalí766 Cód. Civ. y Com., y luego de explicar que a las modificaciones introducidas por el P.E. sima del locatario. Sin embargo, surge el intese ha abreviado notablemente la regulación en los arts. 765 y 766 del Código, tal previsión rrogante de la tipificación contractual cuando de las obligaciones de género, comprendiendo es de imposible concreción. Es que de lo que se ha pactado el precio en moneda extranjera las de dar cantidades de cosas, dice que las aquí se trata es de establecer el monto de una (arg. art. 765, por la modificación que le introobligaciones monetarias se refieren a dinero obligación de dar dinero; y las obligaciones dujo el P.E.N. al Anteproyecto), debiéndose que es cosa mueble fungible, divisible y consumible. Es un género que como tal nunca pede dar moneda que no sea de curso legal en estar, en este último supuesto, a lo normado Pero luego aclara que la norma residual del la República son obligaciones de género. En por el art. 970 en materia de contratos innomirece y, dada su importancia, es necesaria una regulación especial. Indica que “el valor no art. 765 Cód. Civ. y Com. no es de orden pú- consecuencia, siempre la evaluación de la deu- nados. El contrato reviste carácter consensual es intrínseco, no deriva de su materialidad...  blico, no es una norma imperativa (126) por da deberá ser practicada en ‘moneda de curso (arg. art. 971). El precio debe ser determinado o determinable (arg. art. 1133). Ante el silencio independientemente de que se utilice papel, lo que las partes, en uso de la autonomía de legal’ (159). sobre el valor locativo, debe estarse, por la remedios electrónicos o metales, lo que importa la voluntad (arts. 958 y 962 Cód. Civ. y Com.) es el valor representativo” (123). Refiriéndose pueden pactar que el deudor debe entregar Compagnucci De Caso (en Código,  p. 104) misión del último párrafo a lo dispuesto en el al peso argentino oro y al peso, que tienen cur- la cantidad correspondiente de la especie de- diferencia las obligaciones de dinero puras de art. 1144 (¿1143, Cód. Civ. y Com.?), y entender so forzoso (irrecusables como medio de pago e signada (art. 766 Cód. Civ. y Com.) Y agrega las obligaciones de valor (47) indicando que, en que el mismo es el corriente de plaza para el inconvertibles). que está prohibida la cláusula (41) pero no que las primeras, tanto en su origen como al tiem- tipo de cosa locada” (928) (48). la moneda extranjera sea objeto de la obliga- po de cumplimiento, el objeto de la prestación Por su parte el Dr. Rubén H. Compagnucci ción (42) (130). es el dinero; en cambio, en las segundas, la géConfrontando dicha postura con la opinión De Caso (40) al comentar dichos artículos dice nesis está constituida por un valor abstracto  vertida por Ossola en el Código... al comentar que “...es posible afirmar que el deudor pueque se traducirá en dinero al tiempo del cum- el art. 772 Cód. Civ. y Com.: “En el Parágrafo Conclusión de prometer moneda nacional ‘pesos’o bien plimiento. Y admite que: “A veces ocurrió que, 6º, referido a las obligaciones de dar dinero, ‘pesos argentinos oro’ (ley 1130) y que en esos Como no está prohibida la obligación de dar ante algunos reajustes económicos, la liquida- se regulan las típicamente dinerarias, las que casos no puede cambiar el tipo de moneda.” y sumas de moneda extranjera (generalmente ción judicial o extrajudicial duplicaba o tripli- tienen por objeto una moneda extranjera y las agrega: “Esta solución lleva implícito el saluda- dólares), bastará que se pacte la deuda en esa caba el importe del valor de origen. Ello dio que consisten en la cuantificación de un valor.  ble principio nominalista, ya que impone que moneda para dar a la misma una función de lugar a la normativa a que hice referencia, y a En estas obligaciones el dinero se utiliza para el dinero debe darse y recibirse en la cantidad estabilidad monetaria (43). (la) que el artículo en comentario se refiere”. Y cuantificar el valor que se debe, es decir, no establecida con relación a la unidad ideal, sin continúa explicando que “La norma... dispone está como objeto (in obligatione), sino como mecomprobarse el resto de sus cualidades. En IV.2.2.2. ¿O viceversa: Obligaciones de valor y que al tiempo que corresponda para el cum- dio de pago (in solutione). El objeto de la obligatendiéndose que una unidad es siempre igual luego dinerarias?  (44) plimiento el valor establecido no puede exce- ción consiste en un valor, que no está expresaa sí misma, por ejemplo, un peso es igual a un der el “real” que corresponda a la cosa. Se tra- do en dinero al momento en que ésta se genera. peso” (91). Aclarando que cantidad de moneda ARTÍCULO 772.- (del Anteproyecto) Cuan- ta de un mecanismo que lleva a “desindexar” Al tiempo del cumplimiento surge un proceso “determinada”, o “determinación de origen” tificación de un valor . Si la deuda consiste en algunas obligaciones donde se utilizó una for- de evaluación en dinero que debe determi{ NOTAS }

Estado le impone lo que se llama el curso legal; Busso: “el acto de potestad del Estado, por el cual reconoce, respalda e impone la circulación de una moneda determinada y constituye el fundamento legal de su valor de cambio” “... los súbditos de una soberanía, están obligados a aceptar, como medio irrecusable de pago a la especie de moneda impuesta” (194). “En la moneda hay que distinguir tres clases de valores: a) nominal; b) real o metálico y c) valor corriente o de cambio ... corresponde al valor que resulta del interés que el público demuestra en la adquisición de cada moneda en los bancos, casas d e cambio y bolsas (200)”. “Cuando media la depreciación de un signo monetario, por su envilecimiento de hecho o su desvalorización dispuesta por leyes del Estado, interesa considerar estos tipos de valor pues segú n uno u otro las consecuencias son muy distintas. No hay Código que se atenga sólo a una clase de valores... Si bien hay Códigos que se inclinan por una u otra clase de valor, no lo ha cen en forma exclusiva, de manera que si como principio general algunos siguen los lineamientos basados en el valor real, otros en el valor nominal y otros en el valor de cambio, en realidad se admiten importantes excepciones” (201). Y enseña que hay “distintos casos de obligaciones dinerarias a) Obligaci ón puramente pecuniaria... aquella en que se debe una cantidad determinada de moneda... se cumple pagando la cantidad exacta de la misma especie de moneda pactada: peso por

peso... dólar por dólar, cualquiera sea la depreciación que haya tenido la misma”. “Se aplica aquí el principio nominalista, vale decir que debemos atenernos al valor que el Estado asigna a la moneda” —lo que es injusto en épocas de envilecimiento monetario—. b) Obligación de valor... se aplican los principios del valor corriente... el dinero no es propiamente el objeto de la prestación, es “el medio con el que se trata de lograr el resarcimiento de un valor concreto”. Con cita de Puig Brutau: “el dinero es sustitutivo de la prestación dirigida a proporcionar bienes con valor intrínseco”. Ello es exigible si ha habido depreciación en el momento del resarcimiento. Se debe hacer el reajuste de  valores correspondiente “ (202/203). (39) “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Rubinzal Culzoni Editores, 28/4/2015, Imprenta Lux S.A., Santa Fe, t. V, Lorenzetti, R. L. Director: Di Lorenzo, M.F. - Lorenzetti, P. Coordinadores, p.113 y ss. (40) “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, LaLey S.A.E.eI., Bs. As, 2a quincena de 2014, t. III. RIVERA, J. C.-MEDINA, G., directores; ESPER, coordinador. (41) Cabe interpretar que se refiere a la cláusula de actualización en moneda extranjera (p.e. valor dólar). (42) Ossola en “Código...”, dirigido por LORENZETTI, refiere que “En el sistema no sólo no hay ninguna prohibición expresa para contratar en moneda extranje-

ra, sino que hay varias normas que así lo permiten, lo que destruye toda tesis de que, al ser obligación de género, no pueden constituirse en precio del contrato”. Refiere los arts.1390 (depósito bancario); 1408 (préstamo bancario); 1409 (descuento bancario); 1405 (cuenta corriente); 1410 (apertura de crédito); 1525/1527 (mutuo) e incluso el decreto ley 5965 letra de cambio y pagaré donde son  válida s las clá usulas de “pago ef ectivo e n moneda ex tranjera”. (43) A su vez Compagnucci de Caso, R. H. en “Código...”, dirigido por RIVERA-MEDINA dice: “El problema se suscita ante el caso de incumplimiento. Si nos atenemos a la normativa prevista en el art.505 del Cód. Civil y su similar art.730 del nuevo Código, el juez debe condenar a entregar la moneda pactada (inc. 1º pago “in natura”), en caso contrario le permitirá al acreedor seguir el camino y curso que indican los artículos referidos” (92). (44) ARTÍCULO 772.- Cuantificación de un valor . Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección”. (45) Lo señalado en cursiva fue suprimido en el Cód. Civ. y Com., art. 772.

(46) El antecedente normativo del artículo es la ley 24.283 de “Actualización del valor de bienes y prestaciones”, B.O. 21/12/93 cuyo objetivo fue paliar los efectos indeseados de la indexación. Cuyo art. 1º dice: “Cuando deba actualizarse el valor de una cosa o bien o cualquier otra prestación, aplicándose índices, estadísticas u otro mecanismo establecidos por acuerdos, normas o sentencias, la liquidación judicial o extrajudicial resultante no podrá establecer un valor superior al real y actual de dicha cosa o bien o prestación, al momento del pago. La presente norma será aplicable a todas las situaciones jurídicas no consolidadas (Art. 2° de forma). COMPAGNUCCI DE CASO (op.cit. p 104) señala como fuente de este artículo al art.724 del Proyecto de 1998 y recuerda que la ley 24.283 fue denominada “Martínez Raymonda” por haber sido el ex diputado quien propuso su sanción. (47) Ver en sentido coincidente las enseñanzas del Dr. Pedro Néstor Cazeaux. (48) ARTÍCULO 1143.- Silencio sobre el precio. Cuando el contrato ha sido válidamente celebrado, pero el precio no se ha señalado ni expresa ni tácitamente, ni se ha estipulado un medio para determinarlo, se considera, excepto indicación en contrario, que las partes han hecho referencia al precio generalmente cobrado en el momento de la cele bración del contrato para tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que

MIÉRCOLES 22 DE JULIO DE 2015 | 5

narse y el criterio establecido en el artículo es computar el valor real actual en ese momento. Las obligaciones de valor han sido reconocidas por la doctrina y la jurisprudencia hace mucho tiempo; y han cumplido un rol fundamental en contextos inflacionarios (49). El gran avance es incorporar esta categoría al Código Civil, la que es de gran utilidad para dar solución a numerosos casos prácticos” (154).  IV.3.2. El valorismo atenuado

La expresión pertenece a Ossola (op. cit. p. 159 punto IV): “Una especial concepción de las obligaciones de valor. Se incorpora en el Código la distinción entre obligaciones dinerarias y de valor, que si bien es mayoritariamente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia, no se encuentra exenta de polémicas.- De todas maneras, el criterio para distinguir una de otra es únicamente la objetiva indeterminación inicial del monto, lo que una vez subsanado importa la conversión de la naturaleza de la obligación: pasa a ser dineraria, sea cual sea el momento en que se practique la cuantificación y por una única oportunidad”. “Se trata, por así decirlo, de un valorismo atenuado, desde que una vez que el quantum de la obligación se establezca, impera el sistema nominalista dispuesto en los artículos 765 y 766 del Código. La obligación, en consecuencia, pasa a ser dineraria” (160).  IV.4. Nuestra opinión

No puedo dejar de anticipar mi opinión favorable a la reforma introducida por el P.E.N. al texto del art. 765 del Código Civil  y Comercial de la Nación, como modo de superar la contradicción imperante entre un sistema legal que permite la contratación en moneda sin curso legal en la República y, que al mismo tiempo, obstaculiza la posibilidad de adquirir divisas (50). Pero sólo como norma dispositiva, por tanto las partes, en uso de la autonomía de la voluntad, pueden acordar

(peso y peso argentino oro); como las obligacio- mente del valor de cambio de la divisa —en el nes de dar moneda sin curso legal en la Repú- caso p. ej. de una devaluación dispuesta por el  blica (dólares —estadounidenses, canadienses, gobierno para favorecer las ventajas compaEllo con fundamento en el realismo jurí- etc.—, euros, yenes, yuanes, rublos o cualquie- rativas de nuestro país para el exportación de dico y económico. No me parece que la mo- ra otra (52)). Todas ellas son obligaciones de dar  bienes y servicios—. dificación introducida al art. 765 Cód. Civ. y dinero o dinerarias en sentido amplio. Com. sea un ‘capricho irreverente’ del Poder Creo que la incorporación al texto legal del Ejecutivo. Por el contrario, resulta razonaLa diferencia radica en que, como unas tie- valorismo, no estando vigente la Ley de Lo ble para los que tenemos alguna experiencia nen curso legal, respecto de ellas se aplica la cación Urbana, permite paliar los desfases o  y hemos vivido los vaivenes de la economía solución nominalista: no opera la Regla de la colapsos que una modificación del valor de nacional e internacional, caracterizada por Equivalencia, y debe pagarse en la moneda nuestra moneda respecto de las divisas exla sucesión cíclica de períodos en los que convenida. tranjeras pudiera producir en las relaciones dólares estadounidenses inundaron las placontractuales internas. zas sudamericanas y asiáticas, seguidos por Por su parte, aquellas que no tienen curso leotros donde eran ‘aspirados’ por haber au- gal en la República son afectadas por la Regla Operará como una cláusula de renegociamentado las tasas de interés abonadas por de la Equivalencia; y el deudor se libera dando ción periódica que se activará en caso de que la Reserva Federal de los Estados Unidos. la cantidad de moneda nacional, para adquirir una alteración en el valor de la divisa no sea Colapsando las economías que, aun sin adop- la moneda extranjera al tiempo del vencimiento. compatible con el valor locativo  de un bien tar el dólar estadounidense como moneda de similar (determinable por terceros: agencias curso legal, como hizo Ecuador —a quien esObviamente, una vez que se operó la ‘con- inmobiliarias elegidas por locador y locatario, tuvimos muy cerca de imitar—, ven alterarse  versión’, la obligación se vuelve puramente  y/o tablas elaboradas por el colegio de martiecuaciones económicas contractuales e im- pecuniaria. lleros y corredores públicos de la localidad). posibilitar el cumplimiento ‘in natura’ de la obligación preexistente. Ahora bien, no se me escapa que, atento a  Ello permitirá subsanar la nada improbable que en nuestro país no se emiten dólares (sólo desvirtuación del mecanismo de estabilización No comparto la vuelta a polémicas supera- se los acapara, en algunos casos), el contra- del contrato a través de la fijación del precio en das sobre la tipicidad de los contratos donde tante que se obligue a abonar en moneda ex- moneda sin curso legal en la República, ahuyenel precio fuera fijado en ‘moneda sin curso tranjera como ‘esencial’ se arriesga demasia- tando la posibilidad de que se generen  ‘burbujas legal’. Y me remito a las enseñanzas del Dr. do, porque no controla la disponibilidad de la locativas’. Jorge Horacio Alterini, (51) para afirmar que misma en el mercado local. es válido admitir como dineraria la deuda en V. El orden público económico social de protecmoneda sin curso legal, y sólo en caso que Pero aun aquel que la utiliza como una ma- ción en la locación habitacional la ley expresamente lo haya prohibido cabe nera de cuantificar el valor, también se expoanularla (lo que ocurria durante la vigencia ne a devaluaciones pronunciadas que pueden ARTÍCULO 1195.-  Habitación de personas del art. 1º L.U., pero no actualmente) afectar la ecuación económica contractual. incapaces o con capacidad restringida.  Es nula la cláusula que impide el ingreso, o excluye Sin embargo, no puedo dejar de criticar la Por ello considero que en el caso del contra- del inmueble alquilado, cualquiera sea su modificación introducida al art. 765 del An- to de locación (cualquiera fuera el destino de destino, a una persona incapaz o con capateproyecto desde el punto de vista lógico. No la cosa inmueble), además de los mecanismos cidad restringida, que se encuentre bajo la debió decir que la obligación de dar moneda de revisión del contrato (imprevisibilidad, es- guarda, asistencia o representación del locasin curso legal es de dar cantidades de cosas. fuerzo compartido, abuso de derecho, etc.), tario o sublocatario, aunque éste no habite el Menos aún ahora, porque, como señala el Dr. resulta particularmente valioso el texto del inmueble. Compagnucci De Caso, la reforma suprimió art. 772 Cód. Civ. y Com. esa clasificación y la reemplazó por una más abarcativa: obligaciones de género. Y tanto El valor real al que alude dicha norma es CONTINÚA EN PÁGINA 6 las obligaciones de dar moneda de curso legal el valor locativo que podría despegarse totalque el pago en moneda extranjera sea esencial (art. 766 Cód. Civ. y Com.).

{ NOTAS }

se trate. ARTÍCULO 1144.-  Precio fijado por peso, número o medida. Si el precio se fija conrelación al peso, número o medida, es debido el precio proporcional al número, peso o medida real de las cosas vendidas. Si el precio se determina en función del peso de las cosas, en caso de duda, se lo calcula por el peso neto. (49)  Para esclarecer la cuestión se impone la cita de lo expresado por CASIELLO, Juan José en el “Código Civil Comentado” (Dirección BUERES, A. J. - Coordinación HIGHTON, E. I.), t. 2 A, Hammurabi, en el comentario al art. 617 Cód. Civil, p. 431: “La finalidad con la que se incluye l a moneda extranjera en los contratos.-... a) como “cosa” u objeto específico debido, esto es, como moneda “mercancía”, en cuyo supuesto se aplicaban las disposiciones de los arts. 617 (hoy modificado) y 607 del Cód. Civil, el deudor debía cumplir entregando las especies monetarias designadas en la obligación. b) Como precio de los bienes y servicios cambiados en un contrato oneroso, con lo cual venía a desempeñar la función del “dinero” en estos contratos. Atento a que la finalidad que perseguían los otorgantes del negocio al valerse de la monda extranjera en este segundo supuesto era la de proveerse de una “cláusula de estabilización” de la prestación dineraria, con fundamento en la mayor fortaleza del signo foráneo elegido, se coincidió tradicionalmente en que el deudor podría cumplir su obligación por entrega del equivalente de los signos extranjeros en moneda nacional”. (50) Resulta relevante el análisis efectuado en el fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Tercera del Departamento Judicial Mar del Plata, Expte. Nº 156.172, “Fernández Ordóñez, Miguel Ángel C. - Oliverio, Santiago Luis y otros s. cobro ejecutivo”, voto Dra. Nélida Zampini, adhesión Dr. Gérez, al ocuparse de los antecedentes normativos vigentes: “La Ley de Con vertibilidad Nº 23.928 ha producido un cambio significativo en cuanto a las Obligaciones de dar sumas de dinero, al derogar el texto originario del art. 617 del Código Civil  y reemplazarlo por el siguiente: “Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero”. Del mismo modo, ha derogado también la regla del pago

por equivalente al modificar el art. 619 del Código Civil, pues ahora, el deudor de moneda extranjera, sólo puede liberarse entregando la moneda extranjera prometida, sin que le sea dado hacerlo mediante la entrega de un equivalente en moneda nacional (argto. conf. doctrina PIZARRO, Ramón Daniel; VALLESPINOS, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado - Obligaciones”, tomo 1, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 371). En atención a lo que ahora dispone el art.617 del Cód. Civil y de conformidad a las reglas establecidas para las obligaciones de dar sumas de dinero (por ej., principio de identidad del pago: art. 740 del Cód. Civil), y especialmente el nuevo art. 619 del mismo Código, el deudor que se ha obligado a pagar en determinada moneda extranjera, sólo puede liberarse entregando esa especie prometida, con lo cual queda derogada la facultad de cumplir por el equivalente en moneda nacional (argto. conf. doctrina Raffo Benegas, Patricio J. (Actualizador); LLAMBÍAS, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil - Obligaciones”, Editorial LexisNexis, año 2005). Cabe subrayar que la redacción dada a los arts. 617 y 619 del Código Civil por la ley 23.928 no ha sido modificada por la legislación de emergencia (Leyes 25.561 y 25.820), ni tampoco a partir de la imposición del “cepo” cambiario y su posterior flexibilización. Al respecto, debe recordarse que en materia de regulación del Mercado Cambiario, la autoridad competente resulta ser el Banco Central de la República Argentina. Éste ha dictado el día 5 de julio de 2012 la Comunicación “A” Nº 5.318. Asimismo el día 14 de diciem bre de 2012, emitió la C omunicación “A” Nº 5377, cuyo contenido complementa la Comunicación precedentemente referenciada. A través de la legislación citada, el Banco Central de la República Argentina, ha suspendido la adquisición de Moneda Extranjera en aquellos supuestos no mencionados taxativamente. Conforme con la Comunicación “A” Nº 5526 del Banco Central de la República Argentina, publicada el 27 de enero del corriente, las personas físicas sólo tienen acceso al mercado local de cambios para las compras de billetes que realicen por el concepto de “compra para tenencia de billetes extranjeros en el país”, siempre en función a los ingresos de su actividad declarados ante la Administración Federal de Ingresos Públicos. La descripción normativa

efectuada precedentemente revela una aparente contradicción: por un lado permite la contratación en dólares manteniendo su catalogación como una deuda “dineraria”, pero paralelamente se limita la adquisición en el mercado local de la mencionada moneda. Ahora bien, cabe preguntarse entonces si, ante el aparente conflicto normativo existente entre las disposiciones del Código Civil que regulan las obligaciones en moneda extranjera y las Comunicaciones recientes del BCRA, el deudor de una obligación contraída en moneda extranjera podría requerir que se la tenga por cancelada pagando su equivalente en moneda nacional al día del cumplimiento. Para responder a ello, debe previamente procederse a la lectura de la Cláusula Quinta de la convención motivo de esta ejecución, la que establece: “...QUINTA: (...) sin per juicio de lo convenido precedentemente, si la parte deudora no pudiera abonar su deuda por capital, intereses  y/o demás cargas convenidas mediante billetes dólares estadounidenses por alguna prohibición o limitación que se establezca en el futuro por ley o decreto, ésta deberá cancelar su deuda mediante alguno de los procedimientos que se detallan seguidamente, a opción de la parte acreedora: a) pago de la cantidad de moneda de curso legal y forzoso de la República Argentina suficiente para adquirir, en el mercado libre nacional o extranjero que la parte acreedora elija, la cantidad necesaria de dólares estadounidenses (billetes) para cancelar su deuda por capital, intereses y/o demás cargas de este contrato...”). Como puede observarse, las partes, a l contratar, han contemplado el posible acaecimiento de las circunstancias anteriormente mencionadas —esto es, la imposibilidad o limitación de adquirir la moneda extranjera pactada— y, por ello, han previsto otros mecanismos distintos a los fines de calcular la paridad de dicha moneda y así efectuar el pag o en títulos o en pesos argentinos. Dicha previsión contractual pone a la vista la plena conciencia de los contratantes respecto a cuál sería el camino a seguir ante el posible cambio de escenario normativo en nuestro país. Por lo tanto, teniendo en cuenta el principio de la autonomía de la voluntad y la fuerza obligacional de los contratos, resulta válido concluir que las partes deben ceñirse a lo acordado (conf. art.1197 del Código Civil). Sin ánimo de adentrarme a resolver

la contradicción normativa señalada anteriormente, lo cierto es que, atendiendo el planteo que efectúa la ejecutada respecto a la imposibilidad para el cumplimiento de la obligación en la moneda pactada, debe estarse a lo convenido por las partes a los fines de poder lograr el cumplimiento en moneda de curso legal (cláusula quinta), tal como acertadamente lo resolvió el juez de grado. Resumiendo lo hasta aquí expuesto se desprende que la obligación asumida por la parte deudora es la de pagar la deuda en dólares estadounidenses. Ahora bien, atento al acaecimiento de circunstancias que dificulten su obtención, también podrá liberarse mediante el cumplimiento de las obligaciones alternativas pactadas, cuya moneda de pago está estipulada en pesos argentinos. Cotejando esto último con lo resuelto por el Magistrado de grado, se desprende que cuando se refirió a “...la cantidad de pesos —moneda nacional— suficientes para para posibilitar obtener en el mercado libre de cambios la referida cantidad de divisas norteamericanas al tipo vendedor al momento del efectivo pago...” no hizo más que, en rigor, reflejar lo que originalmente había sido pactado por las partes en la cláusula analizada del contrato de mutuo”. Cabe acotar que esta es la solución jurídica aplicable a un contrato de mutuo en dólares, no a la locación urbana por impedirlo el entonces vigente art.1º “in fine” de la ley 23.091. Agradezco el aporte de jurisprudencia local realizado por el Adscripto Dr. Tomás Marino. (51) ALTERINI, J. H., “Obligaciones en moneda extranjera y la hipoteca”, en LA LEY, 1987-E, 873. Quien magistralmente superó la polémica generada entonces  y reitera da ahora p or algunos co mentarist as del nue  vo códig o: “Que l a moneda e xtranje ra sea di nero, au que no tenga curso legal en el país, expli ca que el precio de una compraventa pueda fijarse en dólares, dándose así cumplimiento a a la exigencia de contraprestación dineraria que impone el art. 1323 del Cód. Civil” (87 8). (52)  Salvat, R. M. en el comentario al art.617 del Código  velezano recordaba que: “Cuando el Código Civil se dictó carecíamos de una moneda nacional, tenían entonces el curso legal algunas monedas extranjeras, como el napoleón francés, el soberano inglés (libra esterlina), el doblón español, el cóndor chileno, etc., y por consiguiente, a los efectos de las aplicación de este artículo había que distin-

6 | MIÉRCOLES 22 DE JULIO DE 2015

depósito en garantía u otras garantías por cer su derecho a rescindir unilateralmente el más valor que el de un mes de alquiler por contrato renunciando a ese beneficio en los cada año de contrato, y el pago de valor lla- términos del art. 1221 Cód. Civ. y Com., pero ARTÍCULO 1196.-  Locación habitacional . Si  ve o equivalente . Con más coherencia que la siempre que esté en la tenencia de la cosa — el destino es habitacional, no puede reque- ley 23.091 eliminó la regulación de las conse- art. 1198 “in fine”—. rirse del locatario: a) el pago de alquileres cuencias de violar tales prohibiciones, pues anticipados por períodos mayores a un mes; en definitiva le caben las reglas generales, En cuanto al precio en moneda extranje b) depósitos de garantía o exigencias asimi- es decir la nulidad” (54). ra, parece acertada la interpretación que lables, por cantidad mayor del importe equilo admite al no exigir la normativa vigen valente a un mes de alquiler por cada año de Arias Caú-Nieto (op. cit p. 943) agregan te a partir del 1 de agosto que el precio se locación contratado; c) el pago de valor llave que “...la norma proyectada (aun habiendo establezca en “moneda de curso legal en la o equivalentes. eliminado la última regla de su redacción), República”, sino sólo el precio determinado no pierde su contenido de orden público y en dinero. Son válidos en cuanto al precio Resulta clara la influencia del art. 1504 como tal es inderogable, pues de otro modo los contratos en los que se fijen alquileres “in fine” del Código Civil (Ley 11.156) en el se vería frustrada la finalidad perseguida con en moneda extranjera, pero haciendo opeart. 1195 Cód. Civ. y Com., pero ampliando la misma... y no resulta aplicable a la locación rar la corrección del valorismo resultanla tutela a todos los “incapaces o con capa- comercial, industrial o empresarial en las te del art. 772 Cód. Civ. y Com. en caso de cidad restringida”. Acota Leiva Fernández cuales sigue siendo práctica frecuente pactar suscitarse “burbujas locativas” generadas que esta protección resulta comprendida en períodos de pago mayor de un mes y exigir el por devaluaciones en la política económica la ley 23.592 (antidiscriminatoria) y agrega pago de un valor llave (Borda)”. gubernamental para responder a intereses que el artículo invalida la exigencia de que el de Orden Público Económico de Dirección locador pueda imponer como condición que VI. Conclusión general totalmente alejados en su razón de ser del el eventual locatario capaz habite el inmueble  valor real (valor locativo), que es la télesis  junto con el incapaz (53). Manifiesto mi opinión favorable a la refor- de la cláusula de estabilización contractual ma, especialmente por obviar declaraciones que representa la divisa extranjera. Salvo Respecto del art. 1196 aclara que no com- genéricas de orden público que restringen la que se pacte que la moneda sin curso legal parte dicha regulación restrictiva por con- autonomía de la voluntad posibilitando sin- en la República es esencial (art. 766 Cód. siderar que debía dejarse librado al juego sentidos, como era aplicar el plazo mínimo Civ. y Com.), pues ello no compromete el orde la oferta y la demanda (no incluyendo legal a locaciones comerciales por tempora- den público (55). en su propuesta los enunciados del art. 7° da turística no contempladas expresamente L.U., que tampoco estaban en el Proyecto de como excepción al art. 2 L.U. Las normas tuitivas del inquilino habita1998) y manifiesta que “La Comisión decidió cional son de Orden Público Económico Soincorporar en el art. 1196 la prohibición de Queda comprendido tal supuesto en el Or- cial de Protección y, por tanto, inderogables requerir en las locaciones con destino habi- den Público Económico Social de Protección por voluntad de los particulares, representacional el pago de más de un mes en con- del inquilino en favor del cual se establecie- tando un límite justificado a la autonomía cepto de alquiler anticipado, la exigencia de ron los plazos mínimos (por ello puede ejer- negocial.  VIENE DE PÁGINA 5

Respecto del plazo máximo que se ha extendido de 10 a 20 y 30 años respectivamente, entiendo que se trata de una norma de Orden Público Económico Social de Dirección, tendiente a evitar que prolongados períodos de contratación conspiraran contra la función social de la propiedad (los locadores desinteresados en mejorar o ampliar los bienes por no mejorar el aprovechamiento derivado de su uso y goce; y los inquilinos, porque al no ser dueños de los mismos tampoco efectuarían desembolsos significativos en una “cosa ajena”). Ahora falta que el “recién nacido” Código se ponga a andar para que la labor doctrinaria y la jurisprudencial, sumadas a la praxis negocial, se encarguen de limar las asperezas que inevitablemente se evidenciarán en el curso de su aplicación. l Cita on line:  AR/DOC/2101/2015 MAS INFORMACIÓN

Leiva Fernández, Luis F. P.,  “Las modificaciones al contrato de locación en el Código Civil y Comercial”, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 (abril), 71. Hernández, Carlos A.,  “Aspectos relevantes de la regulación de los contratos civiles en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 113

{ NOTAS }

guir según se tratase de moneda extranjera con curso legal en la República o sin él...” en Tratado de derecho civil argentino.Obligaciones en general , t. I, núm. 465, p.409, 6º ed. actualizada por Enrique V. Galli, Bs. As., 1952. (En ALTERINI, J. J., op.cit. nota 51, p.878 nota al pie nº11).

(53) LEIVA FERNÁNDEZ, op.cit nota 9, p.2. (54) LEIVA FERNÁNDEZ, op.cit. (2013), p.3. (55) Ossola en “Código...”, dirigido por LORENZETTI refiere que “En el sistema no sólo no hay ninguna prohibición expresa para contratar en mo-

neda extranjera, sino que hay varias normas que así lo permiten, lo que destruye toda tesis de que, al ser obligación de género, no pueden constituirse en precio del contrato”. Refiere los arts. 1390 (depósito  bancari o); 140 8 (prés tamo ban cario) ; 1409 ( descu en-

to bancario); 1405 (cuenta corriente); 1410 (apertura de crédito); 1525/1527 (mutuo) e incluso el d ecreto ley 5965 letra de cambio y pagaré donde son válidas las cláusulas de “pago efectivo en moneda extranjera”.

JURISPRUDENCIA

Defensa de la competencia Notificación de concentración económica.  Violación del plazo legal. Multa.

Véase en esta página, Nota a Fallo Hechos: Varias sociedades que constituyeron una sociedad de acciones fueron

multadas por la CNDC por violación de la Ley de Defensa de l a Competencia ante la omisión de notificar a la autoridad de aplicación la operación de compra de acciones de una empresa telefónica, actor dominante en el mercado. La Cámara redujo el monto de la multa. Apelada la sentencia mediante el recurso extraordinario y las correspondientes quejas ante las respectivas denegaciones, la Corte Suprema de  Just ici a d e l a N aci ón con fir mó p arci almente la sentencia.

das adoptadas son suficientemente efi1. - La multa impuesta a una sociedad dominante que adquirió mediante una concaces para reguardar la libre competencentración económica más del 40% del cia; y para esto es necesaria la notificapaquete accionante de otra sociedad doción oportuna que permite evaluar la suminante en el mercado de las comunicaficiencia de las condiciones establecidas ciones, con fundamento en la no notifica(del dictamen de la Procuradora General ción en el plazo legal de esa operación, de la Nación que la Corte hace suyo). debe ser confirmada, pues la función de la autoridad de aplicación de la ley 25.156 2. - La determinación de la existencia de una concentración económica, en el caso, es determinar si esa concentración inmediante la adquisición de control o introdujo condiciones anticompetitivas en fluencia sustancial a través de derechos el mercado, determinando si las medi-

NOTA A FALLO

Incumplimiento de la obligación de informar una operación de concentración SUMARIO: I. Introducción. — II. El caso. — III. El fallo de la Sala A de la Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico. — IV. El dictamen fiscal y el

fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Naci ón. — V. El dictamen fiscal. — VI. Procedencia de la sanción. — VII. Graduación de la multa de Telefónica SA y procedencia de la sanción al resto de las compañías. — VIII. Nuestra opinión. — IX. Conclusión.

 Diego Hernán Serebrinsky I. Introducción Dada la general orfandad doctrinaria y  jurisprudencial argentina —salvo honrosas excepciones— respecto al Derecho de Defen-

sa de la Competencia, en comparación con su trascendencia en Europa (1)  y los Estados Unidos (2) , celebramos el dictado del fallo que comentamos, y más proviniendo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Es que el

alto tribunal no se ha pronunciado en demasiadas ocasiones sobre cuestiones relacionadas con el Derecho de Defensa de la Competencia, por lo que cada pronunciamiento de ella sobre el tópico, resulta de gran interés para los estudiosos de la materia, pues si bien sus fallos no tienen efectos erga omnes, tienen una importante función moral para los tribunales inferiores, que aunque pueden decidir

en forma contraria, en dicho caso deben fundamentar acabadamente el alejamiento de la doctrina del Alto Tribunal. También despierta interés este caso por la entidad económica de las multas, en especial la impuesta a Telefónica SA, pues, en general, en la praxis argentina las mismas no son tan elevadas, por lo que esta resolución va acercando a nuestro país a los estándares de seriedad con que la materia es tratada en las naciones antes descriptas, y que son un ejemplo de aplicación de la legislación “antitrust” a los fines de la corrección de las distorsiones en los mercados, para mantener la libre competencia en un mercado libre con sistema político democrático.

MIÉRCOLES 22 DE JULIO DE 2015 | 7

o acciones de otras empresas adquiere sobre acciones, no implica un juicio sobre otra empresa que sí los tiene; por lo tansu capacidad efectiva de distorsionar la to, todas las empresas que participaron competencia, lo que justificaría su prohien la operación de compra de acciones no  bición en los términos del art. 7º de la ley exceptuada por la norma referida tenían 25.156, pero sí genera el nacimiento del el deber de someterse al procedimiento deber de informar, que está sustentado de control previo del capítulo III de la ley en el carácter especialmente riesgoso de (del dictamen de la Procuradora General determinadas operaciones por su volude la Nación que la Corte hace suyo). men y sus características, lo que justifica su control previo (del dictamen de la Procuradora General de la Nación que la 118.640 — CS, 10/03/15. - Pirelli y CSPA y Corte hace suyo). otros s/notificación art. 8º, ley 25.156 incidente de apelación de la Resolución SCI 3. - La sentencia que disminuyó la multa im- nº 2/10 en concentración 741. puesta a una sociedad dominante que adquirió, mediante una concentración ecoCita on line: AR/JUR/1724/2015 nómica, más del 40% del paquete accionante de otra sociedad dominante en el mercado de las comunicaciones por no Dictamen de la Procuradora General de haber notificado en el plazo legal de esa la Nación operación, sobre la base de una estimación errónea del plazo del incumplimien-Ito y sin efectuar un análisis fundado de los restantes criterios que determinaron Entre abril y octubre de 2007 se negoció y el monto de la sanción en los términos del suscribió un acuerdo por el cual las sociedaart. 49 de la ley 25.156, debe ser revocada des europeas Telefónica S.A., Assicurazioni (del dictamen de la Procuradora General Generali SpA, Sintonia S.A., Intesa San Paode la Nación que la Corte hace suyo). lo SpA y Mediobanca SpA constituyeron la sociedad Telco SpA, de la cual pasaron a ser 4. - Las sociedades de inversión constitui- accionistas en las siguientes proporciones: das en el extranjero que celebraron una Telefónica S.A. adquirió el 42,3 por ciento concentración económica no pueden ser del capital accionario; Assicurazioni Geneeximidas de conocer las normas que re- ran SpA, el 28 por ciento; Sintonia S.A., el 8,4 gulan la actividad comercial en la que in- por ciento; Intesa San Paolo SpA, el 10,6 por  vierten, máxime cuando no exi ste prue- ciento; y Mediobanca SpA, el 10,6 por ciento.  ba fehaci ente de q ue, aun act uando con la debida diligencia, no habrían tenido la A través de Telco SpA adquirieron cerca posibilidad real y efectiva de compren- del 24 por ciento de las acciones con derecho der el carácter antijurídico de su con- a voto de Telecom Italia SpA. Más específiducta (del dictamen de la Procuradora camente, Telco SpA le compró a Pirelli & C. General de la Nación que la Corte hace SpA, Sintonia S.A. y Sintonia SpA la totalisuyo). dad de las acciones de la sociedad Olimpia SpA y de ese modo adquirió el 17,9 por ciento 5. - El art. 10, inciso c, de la ley 25.156 exime del capital accionario de Telecom Italia SpA. del deber de notificación a las operacio- El 5,6 por ciento restante fue aportado a Telnes bursátiles por las cuales una única co SpA por Assicurazioni Generali SpA y empresa extranjera sin activos en el país Mediobanca SpA.

II. El caso El Secretario de Comercio Interior del Ministerio de Economía, haciendo suyas las consideraciones del dictamen de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) Nº 775/2010, determinó que Telefónica SA, Assicurazioni Generali SpA, Intesa San Paolo SpA, Mediobanca SpA, Sintonía SA y Pirelli SA habían violado su obligación de notificar una operación de concentración económica dentro del plazo legalmente previsto por la ley 25.156. A su vez, les impuso las multas de $ 104.692.500; $ 43.414.500, $ 17.649.000, $ 17.437.000, $ 17.264.000 y $ 35.520.000, respectivamente.

nes en lo Penal Económico

Las investigadas apelaron la sanción, de tal suerte que la Sala A de la Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico confirmó la medida en cuanto imponía multa a Telefónica SA, pero redujo su monto a $ 50.000.000,

da hasta la fecha en que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 8º conforme lo establecido en la presente resolución” (CNDC, resolución nº 4/09, artículo 1, fs. 191/265, expediente nº 61.183 -al que me referiré de aquí en más, salvo aclaración en contrario-, folio nº 012 del registro de la sala interviniente). Entre el 15 de enero y el 9 de marzo de 2009, las seis empresas involucradas en la “Operación Telco” (Telefónica S.A., Assicurazioni Generali SpA, Mediobanca SpA, Intesa San Paolo SpA, Sintonia S.A. y Pirelli SpA) notificaron la transacción. A raíz de ello, se inició un proceso de evaluación que culminó, tras varias incidencias, en la autorización de la operación, aunque subordinada al cumplimiento de ciertas condiciones en los términos del artículo 13, inciso b, de la citada ley (cf. CNDC, dictamen nº 835, del 12 de octubre de 2010; y resolución nº 148/2010 de la Secretaría de Política Económica del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, del 13 de octubre de 2010, fs. 80/360 vta., expediente nº 61.925, folio 74 del registro de la Cámara).

Tras esa actuación -registrada como Diligencia Preliminar nº 29 en el expediente S01-0147971/2007-, la CNDC entendió que Telco SpA había sido constituida con el propósito de controlar Telecom Italia y que Telefónica S.A. tenía influencia susLas presentes actuaciones versan sobre tancial sobre Telco SpA, en los términos del artículo 6, inciso o, de la ley 25.156. Por una de esas incidencias: la imposición de ello, y dado el volumen de negocios de las multas por la omisión de notificar en tiempo empresas afectadas en el país (Telecom  y forma la “Operación Telco” a la autoridad Argentina y Telefónica de Argentina), el de aplicación de la ley 25.156. En efecto, meorganismo concluyó que la operación debió diante la resolución nº 2/2010, el Secretario haber sido notificada y sometida al proce- de Comercio Interior del Ministerio de Ecodimiento de control previo de acuerdo con nomía y Finanzas Públicas, haciendo propias las normas previstas en el capítulo III de la las consideraciones del dictamen de la CNDC ley 25.156. En consecuencia, el organismo nº 775/2010, concluyó que las seis empresas dictó la resolución 4/2009, el 9 de enero de involucradas en la “Operación Telco” habían 2009, por la que ordenó a las empresas in- incumplido su deber de notificar la opera volucra das en l a “ Operació n Tel co” a “ que ción dentro del plazo legalmente previsto procedan a dar cumplimiento con lo dis- (fs. 152/180 vta.). Apuntó que las empresas nopuesto en el artículo 8 de la ley nº 25.156, tificaron la operación más de un año después  bajo apercib imiento de ley, y sin perjuici o  y tras haber sido intimadas a hacerlo por la de aplicar el artículo 9º del mismo cuerpo legal, por el tiempo transcurrido desde la efectiva concreción de la operación indicaCONTINÚA EN PÁGINA 8

Amplia el dictamen fiscal que siendo que  y la revocó en cuanto a sancionaba al resto de las noticias periodísticas de la operación apa- las compañías. recieron en la prensa argentina en mayo de 2007, la CNDC inició una investigación ya En tal sentido, el Tribunal entendió que la que dicha operación implicaba que Telefóni- operación debió haber sido informada pues ca SA —compañía controlante de una de las se produjo un cambio de control en Telecom dos sociedades dominantes en el mercado de Italia SpA, que permitía la intervención de las telecomunicaciones argentino— estaba Telefónica SA. Tuvo en cuenta la Cámara adquiriendo acciones de una empresa con- que Telefónica SA era la única accionista de trolante de la otra compañía dominante del Telco SpA especializada en el negocio telemencionado mercado (Telecom Argentina fónico y que existían restricciones contracSA), pues Telecom Italia era indirectamente tuales para controlar e impedir el ingreso uno de sus accionistas principales. de otras telefónicas a la compañía. Además, estableció que con la operación Telefónica Luego de la pertinente investigación, cu- SA adquirió influencia sustancial conforme  yos avatares están prolijamente descriptos la ley 25.156 (LDC) sobre Telco SpA, pasando en el dictamen fiscal, se determinó en sede a controlar Telecom Italia e indirectamente administrativa que las empresas encartadas Telecom Argentina SA, competidora direchabían violado su obligación de notificar y so- ta de Telefónica de Argentina S.A., empresa meter al procedimiento de control previo la controlada por Telefónica SA. operación de que se trataba, pues desde que fueron intimadas por la CNDC a informar, Todas las partes incoaron recurso extraorlas compañías lo hicieron sólo luego de trans- dinario contra la sentencia, y las corresponcurridos trescientos días hábiles. dientes quejas en los casos en que aquél se denegó, tal como se explica en el fiscal.

Conforme surge del dictamen fiscal, entre abril y octubre de 2007, las compañías nom bradas negociaron y suscribieron un acuerdo por el cual constituyeron la sociedad Telco SpA, en las siguientes proporciones: Telefónica SA el 42,3 %, Assicurazioni Generali SpA el 23 %, Intesa San Paolo SpA el 10,6 %, Medio banca SpA el 10,6 % y Sintonia SA 8,4 %. III. El fallo de la Sala A de la Cámara de ApelacioSe continúa explicando en el mencionado dictamen que por medio de Telco SpA las imputadas adquirieron alrededor del 24 % de las acciones con derecho a voto de Telecom Italia SpA, de la forma en que se indica en el segundo parágrafo del dictamen fiscal.

La noticia de esta operación -identificada en estas actuaciones como “Operación Telco”- apareció en la prensa argentina a comienzos de mayo de 2007. La noticia dio lugar a una investigación de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) dado que esa operación implicaba que Telefónica S.A. -empresa controlante de uno de los dos actores dominantes del mercado de telecomunicaciones de la Argentina, Telefónica de Argentina S.A.- adquiriera acciones de una empresa controlante del otro de los actores dominantes de ese mercado -Telecom Argentina S.A.-, de la que Telecom Italia es, indirectamente, uno de los accionistas principales-. Esa investigación tuvo por objeto determinar si la operación descripta configuraba una concentración económica de las que exigen el control previo de la autoridad de aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia (ley 25.156).

clusión de que la sentencia de Cámara debe ser confirmada en cuanto a que encuentra responsables a las compañías de la infracción de su obligación de informar la operación de concentración económica, y que debe ser revocada en cuanto a que disminuyó la multa de Telefónica SA a $ 50.000.000, y en cuanto a que revocó las sanciones a las demás compañías. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por unanimidad (con el voto de los Señores Ministros Doctores Ricardo Lorenzetti, Carlos Fayt, Elena Highton de Nolasco y Juan Carlos Maqueda), por concordar en lo sustancial con los fundamentos y conclusiones del dictamen de la Procuradora General de la Nación, confirma la sentencia respecto a la sanción aplicada a Telefónica SA, y la deja sin efecto en cuanto redujo el monto de la multa y en cuanto revocó la sanción aplicada al resto de las compañías, con costas a las  vencidas.

V. El dictamen fiscal Siendo que la Corte Suprema hizo suyos

IV. El dictamen fiscal y el fallo de la Corte Supre- los fundamentos y conclusiones del dictamen fiscal, resulta oportuno el estudio de los ma de Justicia de la Nación En un dictamen fiscal que entendemos impecable desde el punto de vista del Derecho de Defensa de la Competencia, la Dra. Gils Carbó, luego de dar sólidos fundamentos llega a la con-

mismos. Como breve reflexión introductoria, creemos adecuado destacar que el dictamen CONTINÚA EN PÁGINA 8

{ NOTAS } Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1)  La doctrina y jurisprudencia de la Unión Europea sobre fusiones y adquisiciones y Defensa de la Competencia es enorme. Es útil para un primer contacto con la misma el capítulo a cargo de GÓRRIZ LÓ-

PEZ, Carlos, “Control de las Concentraciones”, en la obra conjunta dirigida por GARCIA CRUCES, José, “Tratado de Derecho de la Competencia y de la Pu blici dad”, t . I, Tirant lo Blanch,  Valencia, 2014, ps. 335 a 417.

(2)  La literatura y jurisprudencia americana sobre “mergers & acquisitions and antitrust” es inabarcable. Se destinan a su tratamiento decenas de libros y cientos de artículos en revistas académicas. Para una primera aproximación se puede leer con provecho a WERDEN,

Gregory J., “Unilateral Competitive Effects of Horizontal Mergers I: Basic Concepts and Models”, en la obra general de tres volúmenes de la  American Bar Asso ciation, “Issues in Competition Law a nd Policy”, Volume II, ABA, United States of America , 2008, ps. 1319 y ss.

8 | MIÉRCOLES 22 DE JULIO DE 2015

 VIENE DE PÁGINA 7

de la ley 25.156, sobre Telco SpA, y pasó a controlar Telecom Italia e, indirectamente, Telecom Argentina S.A.

CNDC. Por ello, en aplicación de los artículos Sin embargo, la cámara hizo lugar a la de9 y 46, inciso d, de la Ley 25.156, el Secretario de Comercio Interior les impuso las siguien- fensa de error excusable opuesta por las sotes multas: Telefónica S.A., $104.692.500; As- ciedades constituidas en el extranjero, a exsicurazioni Generali SpA, $43.414.500; Intesa cepción de Telefónica S.A. Consideró que esas San Paolo SpA, $17.649.000; Medio-banca empresas, que celebraron una transacción SpA, $17.437.000; Sintonia S.A., $17.264.000; financiera o bursátil desvinculada de la acti y Pirelli SpA, $35.520.000 (cf. Secretaría de  vidad de las telecomunicaciones, pudieron veComercio Interior, resolución 2/2010, artícu- rosímilmente haber incurrido en un error respecto de los recaudos impuestos por la autorilo 1, fs. 152/155). dad argentina concernientes a la competencia en el mercado de esa actividad. A su vez, con - II relación a la empresa Mediobanca SpA, el a Las empresas mencionadas apelaron esa quo estimó procedente la exención del artículo decisión y, ante ello, la Sala A de la Cáma- 10, inciso c, de la ley 25.156. ra Nacional de Apelaciones en lo Penal Por último, el tribunal redujo el monEconómico con firmó la medida en cuanto imponía una multa a Telefónica S.A. -aun- to de la multa aplicada a Telefónica S.A., que redujo su monto- y la revocó en cuanto considerando especialmente que era exsancionaba a las restantes empresas invo- cesiva la ponderación de la CNDC sobre la lucradas en la “Operación Telco” (fs. 2740- extensión del incumplimiento del deber de notificar. Teniendo en cuenta la gravedad 2743 vta.). de la infracción, el daño causado, los indiAl respecto, la cámara concluyó que la cios de intencionalidad, la participación “Operación Telco” debió haber sido infor- del infractor en el mercado y el tamaño del mada porque produjo un cambio de control mercado afectado, sostuvo que el monto de en Telecom Italia SpA, permitiendo la inje- $104.692.500 era excesivo y lo redujo a la rencia de Telefónica S.A. El tribunal pon- suma de $50.000.000. deró la participación accionaria de Telefónica S.A. en Telco SpA, el hecho de que es - III la única accionista de Telco SpA dedicada al negocio de las telecomunicaciones y las Contra la sentencia de la cámara, Telefórestricciones contractuales tendientes a nica S.A. y el Estado Nacional interpusieron controlar el ingreso de otros accionistas de sendos recursos extraordinarios federales esa naturaleza. A partir de esas circunstan- (fs. 1/21 vta. y 31/51, respectivamente). cias, concluyó que, a través de la “Operación Telco”, Telefónica S.A. adquirió influencia Por un lado, Telefónica S.A. impugna la desustancial, en los términos del artículo 6 cisión alegando que el a quo interpretó erró-

VIENE DE PÁGINA 7

fiscal y el fallo anotado introducen un sano aire fresco a la alicaída aplicación del Derecho de Defensa de la Competencia en Argentina, pues nos acerca un poco más a los estándares del Derecho Antitrust en Europa y Estados Unidos, naciones en que el Derecho de Defensa de la Competencia es férreamente aplicado, y donde las sanciones son mucho más elevadas que la aquí discutida (3) .

VI. Procedencia de la sanción En el apartado V del dictamen fiscal se lee que “ En el caso, se encuentra en juego la interpretación del concepto de adquisición de influencia sustancial sobre una empresa previsto en el artículo 6, inciso c, de la ley 25.156. En esta instancia, la cuestión controvertida versa sobre si Telefónica SA adquirió, a través de la “Operación Telco”, influencia sustancial sobre Telco SpA ”.

concentraciones puedan causar daños irreparables al correcto funcionamiento del mercado, a sus agentes económicos y, en definitiva, a los usuarios y consumidores, así como evitar los costos que implica la reversión de los resultados de una concentración ilegítima ” (Dictamen Fiscal, Cap. V, 2do parágrafo, in fine).

neamente los artículos 6, inciso c, y 8 de la ley 25.156 al concluir que la “Operación Telco” generaba el deber de notificar a la autoridad de aplicación. En concreto, arguye que el deber de notificación del artículo 8 debería estar determinado por estándares generales como los relacionados con el porcentaje del capital accionario adquirido, y no con apreciaciones subjetivas del organismo de control. Además, la recurrente postula que la decisión de la cámara fue arbitraria al determinar que la “Operación Telco” confería a Telefónica S.A. influencia sustancial sobre Telco SpA e, indirectamente, sobre Telecom Argentina S.A., pues habría ignorado consideraciones relevantes oportunamente planteadas. En particular, sostiene que el a quo  no tuvo en cuenta que, en atención a los porcentajes accionarios adquiridos, la capacidad de controlar las empresas adquiridas dependería de coaliciones variables. Además, niega que los especiales derechos políticos reservados le otorguen un derecho de veto, pasible de ser encuadrado en el concepto de influencia sustancial. A su vez, objeta también la cuantía de la sanción aplicada por el tribunal de apelación. En ese sentido, atribuye arbitrariedad a la decisión en virtud de la carencia de fundamentos en respaldo del monto de la multa. Agrega que la decisión contiene una interpretación errónea del régimen de defensa de la competencia con relación al tiempo por el que se habría extendido el alegado incumplimiento. Por otro lado, el Estado Nacional objeta, en primer término, la reducción de la multa

impuesta a Telefónica S.A. aduciendo que el a quo  interpretó erróneamente las normas de la ley 25.156 que determinan el tiempo del incumplimiento. Agrega que ese tribunal desconoció el precedente de esa Corte registrado en Fallos: 329:972. En segundo término, el Estado Nacional se agravia por la revocación de las sanciones pecuniarias impuestas a las otras empresas que participaron de la “Operación Telco”. Alega que el tribunal de apelación habría interpretado equivocadamente la ley 25.156 al hacer lugar a una defensa de error que esa ley no prevé y al aplicar la excepción de su artículo 10, inciso c, a la empresa Mediobanca SpA. - IV La Sala A de la Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico concedió los dos recursos extraordinarios en la medida en que pusieron en tela de juicio la inteligencia de las cláusulas de los artículos 6, 7, 8 y 10 de la ley 25.156. Sin embargo, rechazó las impugnaciones en cuanto atribuyeron arbitrariedad al fallo (fs. 198-199). Ante ello, ambas partes interpusieron sendos recursos de queja (cf. expedientes S.C. P. 209, L. XLVII, y S.C. P. 216, L. XLVII, que acompañan a las presentes actuaciones). En mi entender, la cámara ha declarado correctamente admisibles las dos apelaciones federales interpuestas (artículo 14, inciso 3º, de la ley 48, y Fallos: 329:972, entre otros) en tanto objetan la inteligencia de normas de carácter federal. A su vez, la decisión definitiva impugnada ha sido contraria a las pretensiones que los recurrentes han fundado en ellas.

nar la existencia de influencia sustancial, no se requiere que el socio haya ejercido efectivamente su capacidad de incidir en la determinación del comportamiento competitivo; basta con que sea razonablemente probable que la ejerza en atención al conjunto de circunstancias del caso (Notaria, Mario, “La nozione di “controllo” nella discipina antitrust”, Ed. Giuffrè, Milano,  1996, ps. 258 y ss.)” (Dictamen Fiscal, Cap. V., último parágrafo, in fine).

dado razones suficientes para demostrar que Telefónica SA ocupa una posición de liderazgo y privilegio sobre la determinación de la estrategia competitiva de Telco SpA, e indirectamente sobre Telecom Italia y sus controladas, aunque no haya adquirido el control formal de la compañía (Dictamen Fiscal Cap. VI, sexto parágrafo).

este sentido, cabe destacar que Telefónica SA tiene un poder de obstaculizar las decisiones de los restantes socios den todas las cuestiones que requieren para su aprobación del voto de una mayoría calificada en la asamblea de accionistas y en el consejo de administración de Telco SpA, como la aprobación y modificación del presupuesto de Telco SpA, o las decisiones sobre el voto a ser emitido en la asamblea extraordinaria de Telecom Italia SpA”   (Dic-

tamen Fiscal Cap. VI, cuarto parágrafo). Concluye la Procuradora que la Cámara ha

operación en la competitividad del mercado [...], el perjuicio al interés económico general [...], el tamaño del mercado afectado en el país [...], el  patrimonio y la capacidad económica de las em presas [...], el monto de la operación y los activos involucrados [...], las implicancias de la realización de la diligencia preliminar por parte de la CNDC [...], y la experiencia anterior de algunas de las empresas participantes con el régimen de control de concentraciones de la ley 25.156 [...], el  plazo de la demora [...], y factores particulares relacionados con la intervención de cada una de

participaciones no son sino instrumentos representati vos de los derechos de los socios, y son ésos en definiti va los que tienen derecho, mediata o inmediatamente, a designar a la totalidad de los integrantes de los órganos  y de la estructura administrativa de la sociedad. Esta relación entre la titularidad de acciones o participaciones de capital y el control sobre la estructura organizativa

de la sociedad debe tenerse especialmente en cuenta a la hora de determinar los efectos de dicha titularidad sobre el control de la sociedad, aspecto relevante para que se configure la hipótesis descripta en el art. 6º, inc. c), de la LDC”, CABANELLAS, Guillermo, “Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia”, t. 2, Heliasta, Buenos Aires, 2005, p.84.

A su turno la Procuradora repasa el concepto de concentración económica del art. 6º VII. Graduación de la multa de Telefónica SA y de la LDC, y en especial la adquisición de conprocedencia de la sanción al resto de las compatrol o influencia sustancial de una empresa a La Procuración considera inaudible la ñías través de la propiedad de cualquier derecho defensa de Telefónica SA respecto a que su sobre acciones, dispuesta en su inc. c) (4) . adquisición del 43,2 % es una participación Luego de haber determinado la suerte adminoritaria y no controlante de la sociedad,  versa que correrían los agravios de las comBien se pronuncia la Procuración cuando por los motivos antes anotados respecto a la pañías recurrentes respecto a la procedencia llama la atención respecto a que el concepto aplicación modalizada del art. 33 de la LSC de la sanción, el dictamen fiscal se ocupa de toma de control en el Derecho de Defen- en el ámbito de la LDC. Y precisa que lo re- con corrección del tema de la disminución sa de la Competencia excede el concepto de levante, más allá de la posibilidad de Telefó- de la multa respecto a Telefónica SA y a su control societario del art. 33 de la ley 19.550 nica SA de imponer positivamente su volun- revocación con relación al resto de las com y su doctrina, pues abar ca tambi én el fenó- tad, es el hecho de que “su tenencia acciona- pañías: “ Las multas originalmente impuestas meno de la influencia sustancial. Así, con ria configura un derecho de veto sobre diversas  por la Secretaría de Comercio Interior fueron interesante cita de Mario Notari, escribe: decisiones de la sociedad que hacen al diseño determinadas en función de un conjunto de fac“ Para que exista influencia sustancial basta de la estrategia competitiva de la empresa. En tores: La estimación del impacto probable de la

Luego se recuerda que la LDC prevé que con que el socio pueda incidir en la determinalas operaciones de concentración económica ción de la estrategia competitiva de la empresa; de gran importancia en el mercado deben ser no es necesario que, además, incida en otras denotificadas previamente o una semana des- cisiones de la empresa. A su vez, esa posibilidad pués de su concreción a los efectos de permi- de injerencia puede ejercerse en forma positiva tir su fiscalización y —en su caso— autoriza- —a través de la posibilidad de imponer su proción por la autoridad competente (arts. 6º y  pia volunt ad en la adopción de decision es— o 8º, LDC). Menciona la Procuradora también, negativa —a través de la posibilidad de vetar que este sistema de control previo contiene decisiones de los restantes socios—. La razón raíces constitucionales en virtud de la dis- de ello es que la pérdida de autonomía de un posición del art. 42 de la CN, y en correcta competidor pude darse en todos los supuestos frase precisa “... y tiende a prevenir que ciertas mencionados. Además, a los efectos de determi{ NOTAS } (3)  Por citar un solo ejemplo, recuérdese que entre 2004 y 2012, época en la que la Unión Europea sometió a investigación antimonopólica a Microsoft por abuso de posición dominante, la sancionó con varias multas que totalizaron alrededor de 1600 millones de Euros. (4) Sobre el art. 6º, inc. c) de la LDC, Cabanellas enseña: “Esta disposición se dirige a un instrumento amplia-

mente utilizado para la adquisición del control de estructuras empresarias, como es la compra o transferencia de derechos respecto de acciones y otros tipos de organizaciones societarias. Dada la estructura orgánica de las figuras societarias, mediante la adquisición de acc iones  y otras participaciones de capital puede lograrse el control de toda la estructura de la sociedad. Las acciones o

MIÉRCOLES 22 DE JULIO DE 2015 | 9

Por el contrario, estimo que la cámara ha errado, en parte, al rechazar los recursos en relación con las arbitrariedades planteadas por las partes. Tal como se mostrará en la sección VI, las objeciones de hecho formuladas por Telefónica S.A. en relación con su adquisición de influencia sustancial sobre Telco SpA no logran demostrar que la decisión impugnada sea arbitraria. Sin embargo, tal como desarrollaré en las secciones VII y VIII, los agravios traídos por ambos recurrentes con relación a la graduación de la multa, y los expuestos por el Estado Nacional vinculados a la procedencia de la defensa del error excusable en el caso, deben ser tratados en tanto la decisión apelada luce, al respecto, dogmática y carente de fundamentos. Por ello, entiendo que las tachas de arbitrariedad son procedentes en esos aspectos. Finalmente, en la sección IX, se mostrará que las objeciones de hecho formuladas con relación a si la “Operación Telco” es una transacción comprendida en la exención del artículo 10, inciso 4 de la ley 25.156 están inescindiblemente asociadas a las cuestiones federales planteadas y, por lo tanto, deben ser examinadas en forma conjunta de conformidad con la doctrina de ese Tribunal (Fallos: 330:2206).

En esta instancia, la cuestión controvertida  versa sobre si Telefónica S.A. adquirió, a tra vés de la “Operación Telco”, influencia sustancial sobre Telco SpA. Cabe destacar que la empresa recurrente no trae argumentos concretos para cuestionar que Telco SpA controla Telecom Italia SpA e, indirectamente, Telecom Argentina S.A., sino que sus defensas se centran en su falta de influencia sustancial sobre Telco SpA.

de ese deber es el que determinó las sanciones pecuniarias aquí controvertidas.

En el caso, se encuentra en juego la interpretación del concepto de adquisición de influencia sustancial sobre una empresa pre visto en el artículo 6, inciso c, de la ley 25.156.

A los fines de la Ley de Defensa de la Competencia, su artículo 6 entiende por concentración económica la toma de control de una o varias empresas a través de la realización de las operaciones detalladas en sus cuatro incisos. En lo que aquí interesa, en el inciso c establece que ello ocurre cuando un sujeto adquiere el control o la influencia sustancial La Ley de Defensa de la Competencia pre- de una empresa a través de la adquisición de  vé que las operaciones de concentración eco- la propiedad o de cualquier derecho sobre acnómica de gran trascendencia en el mercado ciones o participaciones de capital. deben ser notificadas en forma previa a su Para desentrañar la inteligencia de la noperfeccionamiento -o dentro de una semana después de su concreción- para su fiscaliza- ción de control de la ley 25.156, cabe tener ción y autorización por parte de la autoridad en cuenta el concepto de control societario de aplicación (artículos 6 y 8, ley 25.156). Ese previsto en el artículo 33 de la Ley de Sociesistema de control previo responde a la man- dades Comerciales (ley 19.550). Por un lado, da constitucional prevista en el artículo 42 de la ley societaria contempla el llamado control la Constitución Nacional, y tiende a prevenir interno o de derecho, que ocurre cuando un que ciertas concentraciones puedan causar socio posee participación, por cualquier tídaños irreparables al correcto funcionamien- tulo, que le otorga los votos necesarios para to del mercado, a sus agentes económicos y, formar la voluntad social en las reuniones en definitiva, a los usuarios y consumidores, sociales o asambleas ordinarias (artículo 33, así como evitar los costos que implica la re- inciso 1º, ley citada). Por otro lado, la norma  versión de los resultados de una concentra- recepta el llamado control externo o de heción ilegítima. cho, que ocurre cuando un sujeto ejerce una influencia dominante como consecuencia de Cabe precisar que la determinación de la las acciones, cuotas o partes de interés poseíexistencia de una concentración económica das, o por los especiales vínculos existentes no implica un juicio sobre su capacidad efecti- (artículo 33, inciso 2º, ley citada).  va de distorsionar la competencia, lo que justificaría su prohibición en los términos del arAmbas supuestos previstos en la ley sotículo 7 de la ley 25.156. Por el contrario, sólo cietaria están comprendidos en el artículo 6, genera el nacimiento del deber de informar, inciso o, de la ley 25.156, cuando se refiere a que está sustentado en el carácter especial- la adquisición de control. Sin embargo, esta mente riesgoso de determinadas operaciones última extiende la noción de toma de control por su volumen y sus características, lo que como elemento relevante para determinar  justifica su control previo. El incumplimiento la existencia de una concentración econó-

las empresas involucradas ”

VIII. Nuestra opinión

Por ello, opino, las quejas registradas en los expedientes S.C. P. 209, L. XLVII, y S.C. P. 216, L. XLVII han de ser acogidas, en la medida que se desarrollará en los puntos siguientes. -V-

(Dictamen Fiscal, Cap. VII, parágrafo segundo). Para sellar la suerte a favor del Estado Nacional sobre el agravio relacionado con la disminución del monto, la Procuración anota: “La decisión apelada enunció parcialmente esos criterios y, sin efectuar un análisis concreto con relación a los hechos del caso ni a las valoraciones efectuadas por la Secretaría de Comercio Interior al respecto, consideró que la sanción era excesiva.  En este sentido, la decisión luce dogmática y des provista de fundamentos, por lo que no puede ser reputada como un acto jurisdiccional válido, y en este punto debe ser dejada sin efecto en virtud de la doctrina de la arbitrariedad (Fallos: 312:683; 329:5424, entre muchos otros)”   (Dictamen Fis-

cal, Cap. VII, parágrafo tercero).

Finalmente, la Procuración se ocupa del asunto de la revocación de la sanción al resto de las compañías por existencia de un error excusable por parte de la Cámara, que entendió que incurrieron en el mismo al ha ber participado en una operación bursátil o financiera, lo que las justificaría de desconocer el derecho argentino. Haciendo mención a precedentes de la Corte Suprema respecto a la interpretación restrictiva del error excusable ya que la profesionalidad de las compañías hace imposible prácticamente que incurran en el mismo, el Dictamen Fiscal aconseja revocar en este aspecto la sentencia y dejar firme las sanciones a dichas compañías. La Corte Suprema hace suyos los fundamentos y conclusiones del Dictamen Fiscal y confirma la sanción impuesta por el Secretario de Comercio Interior así como los montos por aquel impuestos.

Sobre la procedencia de la sanción

La Procuradora General hace un análisis claro y conforme a las normas aplicables a la cuestión, por lo que estamos de acuerdo con sus fundamentos y conclusiones sobre la procedencia, en el caso, de las sanciones a todas las compañías encartadas. Queda claro entonces con este fallo de la Corte Suprema que toda persona, que se encuentre en los actos iniciales de una operación comercial que pueda encuadrar en el art. 9º de la LDC, está obligada a notificarla previamente a la CNDC o una semana después. Si tuviere dudas sobre si la operación es notificable, puede solicitar a la CNDC una opinión consultiva al respecto. Con ello demuestra su buena fe. Debe también su brayarse el importante obiter dictum del dictamen fiscal en cuanto a que en el campo de las concentraciones económicas será sumamente extraño que se declare la procedencia del error de prohibición —allí se lo denomina “error excusable”—, justamente porque estamos ante compañías y/o personas físicas altamente especializadas, que cuentan con grandes cuerpos de asesores legales, conta bles e impositivos, lo que aleja la posibilidad de la concurrencia de un error de prohibición. Y ello se hace extensivo a las compañías extranjeras cuyas concentraciones tengan efectos en Argentina. Queda también destacada la importancia que tiene como forma de adquisición de control la participación social. Si bien apuntando a la materia societaria más que a la antimono-

{ NOTAS } (5)  Ver la fundamental obra de MANÓVIL, Rafael, “Grupos de Sociedades”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p.302.

(6) CABANELLAS, Guillermo, “Derecho Antimonopólico...”, ob. cit., ps.85 y 86.

pólica, enseña Manóvil en el más importante tratado argentino sobre Derecho de grupos de sociedades: “La fuente por excelencia de la relación dominación-dependencia es la participativa. Es decir, la dependencia que deriva de la condición de socio o accionista de la sociedad controlada” (5) . Asimismo, el fallo subraya la importancia de la influencia sustancial como operación de concentración económica que debe notificarse. Si bien el término “sustancial” es correctamente utilizado en el dictamen fiscal, quizás —en aras de ser puristas— se hubiera podido utilizar el término “determinante”. Al respecto Cabanellas enseña en el más importante tratado argentino de Defensa de la Competencia —en palabras que hacemos nuestras— que: “El artículo 33 de la Ley de Sociedades Comerciales reconoce varios tipos de control. Existe así un control derivado de la posesión de acciones o participaciones que otorguen la mayoría de los órganos de gobierno de la sociedad, un control derivado de “una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes poseídas”, y un control que resulta de “una influencia dominante (...) por los especiales vínculos existentes entre las sociedades”. “La LDC, sin embargo, no utiliza el concepto de “influencia dominante”, sino el de “influencia sustancial”. La interpretación administrativa [...], así como la doctrina, es que no se trata de una mera inadvertencia, sino de una intencionada extensión del concepto de control, a los fines de la LDC”. “A nuestro entender, existe un argumento terminante a favor de esta interpretación, y es el que surge de la redacción dada al inc. d) del art. 6º, de la LDC. Este inciso opera como cierre de toda la construcción implícita en el art. 6º, pues por su redacción viene a ser una figura residual que recoge a los casos de ad-

mica en el ámbito del régimen de defensa de la competencia al incorporar la figura de la influencia sustancial. Ese supuesto se configura cuando un sujeto adquiere la posibilidad de injerir sobre la estrategia y el comportamiento competitivo de una empresa, a tra vés de la adquisición de capital, aun cuando no posea el control en los términos del artículo 33, incisos 1º y 2º, de la ley 19.550. No puede perderse de vista que el propósito de la Ley de Defensa de la Competencia es garantizar la libre competencia entre los distintos agentes económicos del mercado. Para ello, es dirimente que los actores puedan comportarse como libres competidores y ello puede ser afectado por las concentraciones económicas en cuanto implican que la sociedad controlada o participada pierda autonomía para adoptar sus decisiones competitivas. Esta misión del régimen de la ley 25.156 explica los motivos por los que el concepto de toma de control en el ámbito del régimen de defensa de la competencia excede la noción de control societario del artículo 33 de la ley 19.550, para abarcar también el supuesto de influencia sustancial Para que exista influencia sustancial basta con que el socio pueda incidir en la determinación de la estrategia competitiva de la empresa; no es necesario que, además, incida en otras decisiones de la empresa. A su vez, esa posibilidad de injerencia puede ejercerse en forma positiva -a través de la posibilidad de imponer su propia voluntad en la adopción de decisiones- o negativa -a través de la posibilidad de vetar decisiones de los restantes socios-. La razón de ello es que la CONTINÚA EN PÁGINA 10

quisición de control no previstos en los restantes incisos. Ahora bien, ese inc. d) incluye, como posible caso de concentración económica, a los actos que otorguen “influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de una empresa”. Resulta así que, aunque se adoptara una interpretación restrictiva del inc. c) del art. 6º de la LDC, los actos mediante los que se adquiera una “influencia determinante” sobre la administración de la sociedad constituirían concentraciones económicas, aunque no resultaran en la “influencia dominante” que prevé el art. 33 de la Ley de Sociedades Comerciales”. “Nos encontramos así que, por un lado, la LDC habla de “influencia sustancial” y de “influencia determinante”, y la Ley de Sociedades Comerciales de “influencia dominante”. Para distinguir entre uno y otro concepto debe observarse que lo que la LDC busca determinar, fundamentalmente, es cuál es el impacto de un acto sobre la competencia. Por lo tanto, si un acto implica que una persona adquiere, por vía de sus derechos en una estructura societaria, la posibilidad de determinar su comportamiento competitivo, debe entenderse que esa persona participa de una concentración económica. Se habrá logrado, por vía de ese actor, el efecto estructural sobre la competencia que caracteriza a las concentraciones económicas desde el punto de vista del Derecho de la Competencia” (6) . Sobre el monto de las sanciones

En el Derecho Antitrust americano y europeo, los montos de las multas impuestas a las compañías son enormes. Si convertimos a dólares la mayor multa impuesta en este caso, la cifra sería de unos U$S 9.000.000, una cifra que en las naciones mencionadas se aplica para casos menores. No obstante, CONTINÚA EN PÁGINA 10

10 | MIÉRCOLES 22 DE JULIO DE 2015

 VIENE DE PÁGINA 9

pérdida de autonomía de un competidor puede darse en todos los supuestos mencionados. Además, a los efectos de determinar la existencia de influencia sustancial, no se requiere que el socio haya ejercido efectivamente su capacidad de incidir en la determinación del comportamiento competitivo; basta con que sea razonablemente probable que la ejerza en atención al conjunto de circunstancias del caso (NOTÁRI, Mario, “La nozione di “controlo” nella disciplina antitrust”, Ed. Giuffré, Milán, 1996, p. 258 y ss.). - VI De acuerdo con esa inteligencia del artículo 6, inciso c, de la ley 25.156, Telefónica S.A. no ha demostrado, en el recurso bajo examen, que la decisión apelada sea arbitraria en cuanto entiende que esa empresa adquirió, a través de la “Operación Telco”, influencia sustancial sobre Telco SpA. La recurrente alega que su adquisición del 43,2 por ciento del capital accionario de Telco SpA reviste el carácter de una participación minoritaria y no controlante de esa sociedad. Enfatiza que dependerá de la conformación de coaliciones variables con otros accionistas para imponer la voluntad social

VIENE DE PÁGINA 9

es destacable que la Corte Suprema haya confirmado una multa de tal entidad. En especial, por la función disuasiva que las multas tienen en el Derecho de la Competencia. Ello, ya que si se impusieran multas menores, no servirían a los fines preventivos para las compañías infractoras, dado su gran patrimonio. Por ello en el futuro las multas deberían ser aumentadas al aplicarse (7) . Bien recuerda el dictamen fiscal (Cap. VII, Cuarto parágrafo), el art. 46, inciso d) de la LDC dispone que aquellos sujetos que incumplan la notificación previa dispuesta en el art. 8º, serán pasibles de una multa de hasta $ 1.000.000 diarios contados desde el vencimiento de la obligación de notificar los pro yectos de concentración económica (8). En el caso, habiéndose determinado que dichos días fueron 300, le podría haber cabido a la compañía una multa de $ 300.000.000, por lo que el órgano administrativo no fue tan severo. Es que debe merituarse al establecer los montos de las multas por la violación a las disposiciones de la LDC, que las mismas no sólo están

de Telco SpA. Sin embargo, tal como expliqué en la sección anterior, la noción de influencia sustancial de la Ley de Defensa de la Competencia excede al control interno o de derecho previsto en el artículo 33, inciso 1, de la Ley de Sociedades Comerciales. A los efectos de tener por acreditada la existencia de influencia sustancial, el tribunal a quo  ponderó que la recurrente posee la mayor participación accionaria en Telco SpA. Concretamente, tiene el 42,3 por ciento de las acciones con derecho a voto, mientras que Assicurazioni Generali SpA posee el 28 por ciento; Sintonia S.A., el 8,4 por ciento; Intesa San Paolo SpA, el 10,6 por ciento; y Mediobanca SpA, el 10,6 por ciento. La participación accionaria de Telefónica S.A. se acerca al porcentaje que le permitiría imponer positivamente su voluntad en las reuniones sociales y en las asambleas de accionistas de Telco SpA, donde las decisiones se adoptan por simple mayoría (cf. convenio de accionistas agregado a fs. 472/482). A su vez, el resto del capital accionario está fragmentado en cuatro sociedades, lo que acrecienta la capacidad de Telefónica S.A. de incidir efectivamente en las decisiones de Telco SpA. Por último, cabe destacar que Telefónica S.A. designa 4 de los 10 directores que conforman el consejo de administración de Telco SpA (cf. convenio de accionistas agregado a fs. 472/482).

Más allá de la posibilidad de Telefónica S.A. de imponer positivamente su voluntad, su tenencia accionaria configura un derecho de veto sobre diversas decisiones de la sociedad que hacen al diseño de la estrategia competitiva de la empresa. En este sentido, cabe destacar que Telefónica S.A. tiene un poder de obstaculizar las decisiones de los restantes socios en todas las cuestiones que requieren para su aprobación del voto de una mayoría calificada en la asamblea de accionistas y en el consejo de administración de Telco SpA, como la aprobación y modificación del presupuesto de Telco SpA, o las decisiones sobre el  voto a ser emitido en la asamblea extraordinaria de Telecom Italia SpA (cf. instrumento de fs. 472/482).

definición de “operador de telecomunicaciones” a cualquier sujeto físico o jurídico que tenga más del 10 por ciento de las acciones de una sociedad que cotice en bolsa y opere en ese negocio, o que al menos tenga derecho a nombrar un miembro del directorio. Además, en el acuerdo de accionistas, Telefónica S.A. se reservó el derecho a peticionar la escisión en el caso de que Telecom Italia SpA celebre alguna alianza estratégica con algún operador de telecomunicaciones. En conclusión, la cámara ha ofrecido razones suficientes en apoyo de la tesis de que Telefónica S.A. ocupa una posición de privilegio  y liderazgo sobre la determinación de la estrategia competitiva de Telco SpA e, indirectamente, de Telecom Italia y sus empresas controladas, a pesar de que no adquirió el control formal de su gobierno.

A su vez, el tribunal a quo  ponderó la incidencia de la participación accionaria de Telefónica S.A. junto con el hecho de que es el único accionista de Telco SpA que se dedica Por último, la recurrente enfatiza la releal negocio de las telecomunicaciones, que es  vancia de las convenciones contractuales cela actividad desarrollada por la empresa que lebradas entre los accionistas a los efectos de Telco SpA estaba dirigida a controlar. Ade- garantizar una administración independiente más, consideró las estipulaciones contractua- entre Telefónica S.A. y Telecom Italia SpA, les tendientes a controlar el ingreso de otros  y, en definitiva, que la operación no afecte la accionistas que operen en ese mercado. En libre competencia. Al respecto, entiendo que el convenio de accionistas, los socios de Tel- la decisión recurrida no luce arbitraria en co SpA pactaron que no ingresarían nuevos cuanto entendió que esas convenciones entre socios que fueran operadores de telecomuni- partes no podían reemplazar el control estatal caciones (cf. instrumento de fs. 472/482). En sobre los efectos de una operación de concenese acuerdo, las partes comprendieron en su tración. Precisamente, la función de la autori-

destinadas a la prevención especial del infrac- de la autoridad administrativa, principio que tor, sino que en este ámbito las multas tienen sólo cede ante una manifiesta arbitrariedad un enorme carácter de prevención general, en (cfr. Cámara Contencioso Administratiel sentido que el resto de los participantes del  vo Federal, Sala V in re: “Musso, Walter c. mercado también se hacen eco de la imposi- Prefectura Naval Argentina”, sentencia del ción de las mismas. Y ese efecto preventivo 27/05/97, ídem Sala IV in re: Luis Losi SA c. general, es de primerísima importancia en el DNCI s/recurso directo Ley 24.240 art. 45, Derecho Antitrust. Por supuesto que deben sentencia de marzo de 2015, entre muchas tenerse en cuenta el resto de los elementos co- otras). Mal puede existir arbitrariedad en múnmente utilizados para graduar la entidad el cálculo del monto de la sanción del caso de la multa y que hacen al sujeto determinado, cuando la misma podía haber sido establelo que subrayamos es que también debe tener- cida en $ 300.000.000 —pues como dijimos se en cuenta por el órgano de aplicación y por más arriba la ley establece que puede fijarlos tribunales su efecto altamente preventivo se hasta $ 1.000.000 por día de demora y los sobre el resto de las compañías del merca- encartados demoraron 300 días hábiles en do (9). En los Estados Unidos, en el año fiscal notificar—, y fue fijada en un tercio de dicha 2013, la “Antitrust Division” recaudó, en con- suma, en alrededor de los $ 100.000.000. cepto de multas, en 50 investigaciones criminales antimonopólicas, la suma de 1 billón de IX. Conclusión dólares. Y en los años fiscales contados desde el 2009 hasta el 2013 ha obtenido por tal conEl dictamen final y el fallo de la Corte Suprecepto la suma de 4 billones de dólares (10) . ma constituyen un avance para la aplicación seria del Derecho de Defensa de la Competencia Se podría haber enriquecido los ya correc- en la Argentina, en la que mucho falta en comtos dictamen fiscal y sentencia, haciendo re- paración a otras naciones democráticas con ferencia a la inveterada doctrina pretoriana sistema de mercado libre, en que su férrea imen virtud de la cual la determinación y gra- plementación es una forma efectiva de manteduación de la sanción es atribución primaria ner competitiva la estructura de los mercados.

Si bien estamos satisfechos con el fallo anotado y entendemos que constituirá sana doctrina para la evolución del Derecho de la Defensa de la Competencia argentino, en algunos aspectos, tanto en investigaciones administrativas como en fallos futuros, podrían perfeccionarse dicha evolución ampliando el radio de temas analizados, como por ejemplo estudiar la posible existencia o inexistencia, en casos de influencia determinante, de directorios cruzados (11), a los fines del saneamiento de ese delicado problema.

sanción efectiva. De allí la i nstitución de los daños triplicados, que prevé el Derecho Antitrust estadounidense, y el régimen de multa del derecho de la Competencia europeo, con sanciones que no son meramente reparatorias de daños, sino que se calculan en proporción a la magnitud patrimonial de las empresas involucradas” CABANELLAS, Derecho “Antimonopólico...”, ob. cit., p.377). (10) Todos los datos extraídos de la página  web  del “United States Department of Justice, Antitrust División”: http://www.justice.gov/atr/public/division-update/2014/criminal-program.html (11) Enseña al respecto Cabanellas: “Debido a la generalidad de las disposiciones incluidas en el art. 1º de la LDC sobre la participación en los organismos de administración de empresas competidoras son, bajo esa ley, de una gran amplitud. Se aplican no sólo a la participación en directorios, sino también a otros puestos de gerencia o administración que permitan a una persona coordinar las actividades y decisiones de empresas competidoras, eliminando o restringiendo la independencia entre ellas. El carácter anticompetitivo de este tipo de  vinculaciones es partic ularmente grave, no sólo por su relativa frecuencia, sino porque convierten a la libre concurrencia en los mercados afectados en una mera

sorio que tienen las acciones privadas antimonopólicas —que son las que realizan los particulares a los efectos de resarcirse de los daños y perjuicios que el demandado les ha ocasionado con una acción anticompetitiva— en la que puede solicitarse la triplicaci ón de dichos daños. En rigor, estas acciones tienen aún mayor p oder disuasorio que las investigaciones administrativas, de ahí la importancia de que las mismas comiencen a ser más utilizadas en la Argentina. Resulta esencial en ambos temas la lectura de cuatro artículos del Profesor LANDE, Robert, “How high do cartels raise prices? Implications for Reform of the Antitrust Sentencing Guidelines” (en coautoría con John CONNOR), Tulane Law Review , December 2015, 80, ps. 513 y ss.; “Cartels as rational business strategy: crime pays” (en coautoría con John CONNOR), Cardozo Law Review, Vol. 34, ps.427 y ss.; uno de sus más recientes y fundamentals trabajos: “Comparative Deterrence from Private Enforcement and Criminal Enforcement of the US Antitrust Laws” (en coautoría con Joshua Davis),  Brigham Young Univers ity Law Review 2011 , ps. 315 y ss.; y “The Extraordinary Deterrence of Private Antitrust Enforcement: A Reply to Werden, Hammond, and Barnett”, (en coautoría con Joshua Davis), The Antitrust Bulletin, Vol. 58 Nº 1/Spring 2013, ps.173 y ss.

También debería tenerse en cuenta fuertemente como pauta hermenéutica el sentido preventivo general de la imposición de sanciones en el Derecho de Defensa de la Competencia, y por lo tanto, elevar la media de las multas que suelen imponerse en la Argentina, a los fines de que las mismas tengan en la práctica el efecto preventivo general sobre el resto de los participantes en los mercados, que es uno de los efectos fundamentales de las sanciones pecuniarias en este campo del Derecho (12). l Cita on line:  AR/DOC/2120/2015

{ NOTAS } (7) Por supuesto teniendo en cuenta el resto de condiciones que deben meritarse al graduar la sanción. (8)E   xplica Cabanellas sobre el particular: “Tratándose de la obligación de notificar, la multa debe considerarse aplicable desde el vencimiento del plazo para notificar, establecido por el artículo 8º de la LDC” (CABANELLAS, “Derecho Antimonopólico...”, ob. cit., p.379). (9) Lo que queremos explicar en el texto, lo enseña con claridad Cabanellas: “Eliminadas de la LDC las penas restrictivas de la libertad que preveía la Ley 22.262 —que nunca tuvieron aplicación en la práctica—, las multas establecidas por el art. 46, inc. b), constituyen el eje de la función penal de la LDC. Ello debe ser tenido en cuenta a la hora de interpretar ese inciso y los criterios allí incluidos para la graduación de la pena. La función de las multas aquí analizadas no es crear un mecanismo indemnizatorio colectivo —para lo cual están las ac ciones civiles que prevé el art. 51—, sino crear un incentivo para que no se efectúen conductas dañosas que sólo en una proporción reducida de los casos serán efectivamente castigadas. Para que los potenciales infractores evalúen adecuadamente la perniciosidad de su conducta, las multas deben contemplar el hecho de que la mayor parte de los ilícitos definidos por la LDC escaparán a una

apariencia, en la medida en que las empresas afectadas controlen una porción significativa de ellos. Debe tenerse en cuenta, asimismo, que la vinculación de directorios, a diferencia de otros actos con efectos estructurales sobre la competencia, no presenta los beneficios que pare el interés económico general pueden resultar de la integración entre diferentes empresas. En los casos aquí analizados, las firmas cuya independencia se ve afectada mantienen, por hipótesis, la separación de sus actividades productivas, no existiendo, por lo tanto, la posibilidad de economías de escala o de unificación de actividades de investigación, comercialización u otras cuya duplicación sea innecesaria”. CABANELLAS, “Derecho Antimonopólico...”, ob. cit., p s. 171y 172). Para un estudio profundo y moderno del tema de los directorios cruzados en Estados Unidos, se puede consultar con provecho: ABA, SECTION OF ANTITRUST LAW, “Interlocking Directorates. Handbook on Section 8 of the Clayton Act”,  American Bar Association, 2011, United States of America. (12) La doctrina americana ha estudiado con seriedad el efecto disuasivo de la imposición de multas en el Derecho Antitrust. Asimismo, se han realizado estudios empíricos que también demuestran el enorme poder disua-

MIÉRCOLES 22 DE JULIO DE 2015 | 11

que demoró el cumplimiento de la notificación desde que se celebró la transacción. Sin embargo, de acuerdo con el régimen del capítulo III de la ley 25.156 y su reglamentación -decreto 89/2001-, toda empresa que interviene en una operación de concentración económica debe notificarla a la autoridad de aplicación. Tal como lo sostuvo la Corte Suprema en el precedente de Fallos: 329:972, sólo cuenta como notificación aquélla que se realiza de conformidad con la reglamentación vigente, mediante la prePor lo dicho en esta sección, concluyo que, sentación de los formularios y documentos en lo que respecta al agravio considerado, el específicamente requeridos para esos fines. recurso de Telefónica S.A. debe ser rechaza- Cualquier otra transmisión de información relacionada con la transacción que la do. empresa haga a la autoridad de aplicación no es suficiente para dar por satisfecho el - VII deber de notificar, y la empresa no puede Por otra parte, Telefónica S.A. impugnó  valerse del sile ncio de la auto ridad par a inla graduación de la multa fijada por la Se- ferir lo contrario. cretaría de Comercio Interior por consideEn el caso en examen, las empresas invorarla excesiva y peticionó su reducción. El Estado Nacional, por su parte, impugnó la lucradas en la “Operación Telco” no se sodecisión apelada en cuanto redujo el monto metieron voluntariamente al procedimiento de notificación, ni peticionaron en su favor de la sanción. la suspensión del plazo pertinente, por Las multas originalmente impuestas por ejemplo demandando formalmente una opila Secretaría de Comercio Interior fueron nión consultiva o requiriendo una decisión determinadas en función de un conjunto de expresa en el sentido de que la diligencia factores: la estimación del impacto proba- preliminar iniciada por la CNDC habría de  ble de la operac ión en la competi tividad de l tener los mismos efectos. La participación mercado (cf. CNDC, dictamen 775, párra- de las empresas en la diligencia preliminar fos 26-32), el perjuicio al interés económico promovida de oficio por la CNDC, y no a insgeneral (id., párrafos 33-35), el tamaño del tancia de las partes, sobre quienes pesaba mercado afectado en el país (id., párrafos el deber de informar y promover el control 36-37), el patrimonio y la capacidad econó- previo, no puede suplir el cumplimiento de mica de las empresas (id., párrafos 38-64), sus deberes formales. En efecto, la satisel monto de la operación y los activos invo- facción de los fines del régimen de notificalucrados (id., párrafos 80-86), las implican- ción previa depende en parte del adecuado cias de la realización de la diligencia preli- cumplimiento de esos deberes formales por minar por parte de la CNDC (id., párrafos parte de los protagonistas de una concen71-79) y de la experiencia anterior de algu- tración económica. nas de las empresas participantes con el réEn autos, el incumplimiento del deber gimen de control de concentraciones de la ley 25.156 (id., párrafos 87-91), el plazo de la de informar se verificó una semana desdemora (id., párrafos 65-70), y factores par- pués del cierre de la “Operación Telco” y ticulares relacionados con la intervención se perpetúo hasta el 21 de enero de 2009, de cada una de las empresas involucradas cuando la empresa notificó formalmente la operación. Es irrelevante el tiempo que in(id., párrafos 115-153). sumió al organismo la culminación de la diLa decisión apelada enunció parcialmen- ligencia preliminar, pues nada impidió que te esos criterios y, sin efectuar un análisis las empresas intervinientes cumplieran, concreto con relación a los hechos del caso durante ese lapso, el deber de notificación, ni a las valoraciones efectuadas por la Se- o requirieran una declaración expresa de cretaría de Comercio Interior al respecto, suspensión del plazo o de equiparación del consideró que la sanción era excesiva. En procedimiento en marcha con un pedido de este sentido, la decisión luce dogmática y opinión consultiva. Más aún, según reporta desprovista de fundamentos, por lo que no la CNDC en su dictamen nº 775, así lo han puede ser reputada como un acto jurisdic- hecho, en efecto, en otras jurisdicciones: cional válido y, en este punto, debe ser de- antes del cierre de la “Operación Telco”, las  jada sin efecto en virtud de la doctrina de empresas participantes realizaron una conla arbitrariedad (Fallos: 312:683; 329:5424, sulta de interpretación ante la Dirección General de la Competencia de la Comisión entre muchos otros). Europea y notificaron la transacción ante A su vez, la sentencia adopta una inter- las autoridades de defensa de la competenpretación errada del artículo 46, inciso d, cia de la República Federativa de Brasil y la de la ley 25.156, que dispone que los sujetos República Federal de Alemania (cf. CNDC, que no cumplan con la notificación previa dictamen 775, del 6 de enero de 2010, párradispuesta en el artículo 8 serán pasibles fos 68-69). de una multa de hasta un millón de pesos Por ello, concluyo que corresponde de($1.000.000) diarios, contados desde el  vencimient o de la obligaci ón de notifica r los  jar sin efec to la deci sión de la cámar a en la medida en que modificó el monto de la proyectos de concentración económica. multa impuesta a Telefónica S.A. sobre la El monto de la multa originalmente im-  base de la estim ació n erró nea del plazo puesta había sido determinado, en parte, relevante del incumplimiento, y sin efectomando en consideración el tiempo duran- tuar una análisis fundado de los restantes te el que se extendió el incumplimiento del criterios que determinaron el monto de la deber de notificación, que, en el caso de Te- sanción en los términos del artículo 49 de lefónica S.A., la CNDC había fijado en tres- la ley 25.156. cientos días hábiles (cf. CNDC, Dictamen - VIII nº 775, del 6 de enero de 2010, párrafos 6579). Ese período comprende todo el tiempo Finalmente, el Estado Nacional impugque medió entre el vencimiento del plazo de una semana desde el cierre de la “Opera- na la resolución del a quo   en cuanto revoción Telco” hasta el día en el que la empre- có la imposición de multas a Mediobanca sa notificó en legal forma la transacción, el SpA, Intesa San Paolo SpA, Assicurazioni 21 de enero de 2009, tras ser intimada por Generali SpA, Sintonia S.A. y Pirelli SpA. la CNDC mediante la resolución nº 4/2009. La cámara fundó su decisión en el hecho de que, según entendió, la omisión de estas En el sub lite, el tribunal a quo sostuvo que empresas de someterse al procedimiento de no era atinente considerar todo el tiempo notificación obedeció a un error excusable. dad de aplicación de la ley 25.156 consiste en determinar si las concentraciones económicas introducen condiciones anticompetitivas en el mercado o no. No compete a la sociedad sino al organismo de control determinar si las medidas adoptadas son suficientemente eficaces para reguardar la libre competencia. Ello reafirma la necesidad de que la operación fuera notificada oportunamente, lo que habría permitido a la CNDC evaluar la suficiencia de las condiciones establecidas.

El Estado Nacional controvierte la procedencia de la defensa de error excusable en el marco de la ley 25.156, lo que configura un agravio de carácter federal, en tanto se encuentran en juego las condiciones de aplicación del sistema sancionatorio del régimen de defensa de la competencia, que tiene naturaleza federal (punto III del dictamen de este Ministerio Público en “Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. s/ley 22.262 - Comisión Nacional de Defensa de la Competencia - Secretaría de Comercio e Industria”).

de que la “Operación Telco” podía tener impacto en el correcto funcionamiento del mercado, lo que las llevó a consultar a las autoridades de contralor de otras jurisdicciones -a saber, la Dirección General de la Competencia de la Comisión Europea y las autoridades de defensa de la competencia de la República Federativa de Brasil y la República Federal de Alemania (cf. CNDC, dictamen 775, del 6 de enero de 2010, párrafos 68-69)-.

El carácter de sociedad de inversión no puede eximir a la empresa de conocer las Cabe destacar que esa Corte Suprema ha normas que regulan la actividad comerreiterado recientemente (Fallos: 335:1089) cial en la que invierten. Por el contrario, que los principios y reglas del derecho pe- la profesionalidad que cabe atribuir a esas nal son aplicables en el ámbito de las san- empresas, en su rol de grupos empresarios ciones administrativas (Fallos: 289:336; internacionales, así como también la enver329:3666, entre muchos otros), en la medida gadura de las operaciones que realizan, reen que resulten compatibles con el régimen quieren que actúen con prudencia y pleno  jurídico dis eñado por las normas e speciales conocimiento de las normas, entre las que (Fallos: 311:2453) y siempre que la solución se encuentran los artículos 6 y 8 de la ley no esté prevista en el ordenamiento jurídi- 25.156, el artículo 8 del decreto 89/2001 y la co específico (doctrina de Fallos: 335:1089). “Guía para la Notificación de Operaciones Esa doctrina concuerda con el propio ar- de Concentración Económica”, aprobada tículo 56 de la ley 25.156, que prevé la apli- por la Resolución 40/2001 de la Secretaría cación supletoria de las normas del Código de Defensa de la Competencia y del ConsuPenal de la Nación. De este modo, la defen- midor. Esas normas determinan qué operasa de error excusable (artículo 34, inciso 1, ciones deben ser notificadas a la autoridad Código Penal de la Nación) es, en principio, de control y quiénes deben efectuar esa noaplicable al ámbito de la defensa de la com- tificación. A su vez, el régimen prevé un mepetencia en la medida en que resulte com- canismo de consulta, al que podrían haber recurrido las empresas intervinientes para patible con ese régimen jurídico. plantear, de buena fe, las cuestiones que esTal como ha interpretado esa Corte Su- timaran pertinentes sobre el alcance de sus prema, la procedencia de la defensa de deberes frente a la autoridad local (resoluerror excusable exige acreditar fehacien- ción 26/2006 de la Secretaría de Coordinatemente que el sujeto, a pesar de haber ción Técnica). actuado con la debida diligencia, no tuvo la posibilidad real y efectiva de comprenPor las razones expuestas, entiendo que der el carácter antijurídico de su conducta la decisión recurrida debe ser dejada sin (Fallos: 211:1344; 292:195; ente otros). En el efecto en la medida que estimó procedente marco del régimen de la ley 25.156, el aná- la defensa del error excusable. lisis de la procedencia de esta defensa debe ser particularmente estricto, en atención a - IX los bienes protegidos -el bienestar general, el correcto funcionamiento del mercado, y, Por último, con relación a la empresa Meen definitiva, los derechos de los usuarios y diobanca SpA, el a quo fundó la revocación consumidores-, y a la diligencia que le es exi- de la multa en la procedencia de la exención gible a los agentes económicos que actúan del artículo 10, inciso c, de la ley 25.156, seen el mercado y cuyos actos tienen capaci- gún el cual no han de someterse al procedad de afectar o distorsionar la competen- dimiento de notificación del artículo 8 “las cia. De oto modo, el mero desconocimiento adquisiciones de una única empresa por del marco regulatorio y de los deberes que parte de una única empresa extranjera que la ley impone a los actores del mercado po- no posea previamente activos o acciones de dría desbaratar el funcionamiento de la ley otras empresas en la Argentina”. 25.156 y neutralizar sus preceptos. Sin embargo, esa interpretación de la En el caso, la decisión recurrida luce arbi- norma en cuestión es errada en tanto entraria en cuanto eximió de responsabilidad tiende que el citado artículo 10, inciso c, a las cinco empresas aquí en cuestión con la exime del deber de notificación a “las emsola referencia a que era verosímil que so- presas extranjeras que no posean activos ciedades constituidas en el extranjero que en el país”, cuando lo que la regla excepcelebraron una transacción financiera o túa son ciertas transacciones en las que  bursátil pudieran haber incurrido en error participa una única empresa extranjera respecto de los recaudos impuestos por la sin activos previos en la Argentina. Las autoridad argentina que regula la defensa transacciones exceptuadas por esta cláude la competencia. En ese sentido, la deci- sula son aquéllas por las cuales una única sión luce dogmática y desprovista de funda- empresa extranjera sin activos en el país o mentos, por lo que no puede ser reputada acciones de otras empresas en la Argentina como un acto jurisdiccional válido y, en este adquiere otra empresa que sí los tiene. La punto, debe ser dejada sin efecto por aplica- “Operación Telco” no es una transacción de ción de la doctrina de la arbitrariedad (Fa- esta clase, sino un caso en el que un conllos: 312:683; 329:5424, entre muchos otros).  junto de empresas, la mayoría de las cuales poseen activos en el país o acciones de En efecto, los elementos señalados por el sociedades en Argentina, adquirieron un tribunal a quo  no alcanzan para tener por capital accionario de una empresa italiana configurada la prueba fehaciente de, que, que controla empresas en Argentina. Todos aun actuando con la debida diligencia, las los que participaron en esa operación no exempresas en cuestión no habrían tenido la ceptuada por el artículo 10, inciso c, de la posibilidad real y efectiva de comprender ley 25.156 tenían el deber de someterse al el carácter antijurídico de su conducta. procedimiento de control previo del capítuAun tratándose de empresas extranjeras, lo III de la ley, incluida Mediobanca SpA. la debida diligencia para la realización de una operación económica de gran trascenEn ese aspecto, la decisión de la cámara se dencia e impacto económico exigía el co- funda en una errónea interpretación de la ley nocimiento de las normas de nuestro país; federal en cuestión y debe ser revocada en ese donde esa operación también tendría efec- punto. tos. Específicamente, demandaba el conocimiento del marco regulatorio de la defensa de la competencia, máxime cuando esas empresas extranjeras tenían conocimiento  CONTINÚA EN PÁGINA 12

12 | MIÉRCOLES 22 DE JULIO DE 2015

ran admisibles los recursos extraordinarios del Estado Nacional y de Telefónica S.A., con el alcance indicado, y el recurso de he-Xcho CSJ.209/2011 (47-P); y se desestima el recurso de hecho CSJ 216/2011 (47-P). En Por las razones expuestas, entiendo que co- consecuencia, se confirma la sentencia con rresponde confirmar la decisión en cuanto es- respecto a la sanción aplicada a Telefónica timó procedente la sanción a Telefónica S.A., S.A., y se la deja sin efecto en cuanto redujo  y dejarla sin efecto en cuanto redujo la multa el monto de la multa fijado por la Secretaría fijada a esa sociedad y en cuanto revocó las de Comercio Interior y en cuanto revocó la sanciones aplicadas a Assicurazioni General sanción aplicada a Pirelli C.S.P.A., “AssicuSpA, Intesa San Paolo SpA, Mediobanca SpA, razzioni Generali S.p.A., Intesa Sanpaolo Sintonía S.A., y Pirelli S.A. Buenos Aires, 27 de S.p.A., Medio-banca S.p.A., Sintonía S.A. y noviembre de 2013. — Alejandra M. Gils Carbó. Ediziones S.R.L. Con costas (arts. 68 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). Vuelvan los Buenos Aires, marzo 10 de 2015. autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. Considerando: Reintégrese el depósito correspondiente al Que el Tribunal concuerda -en lo sustan- recurso de hecho CSJ 209/2011 (47-P) y agrécial- con los fundamentos y las conclusiones guese la queja a los autos principales. Dése del dictamen de la Procuradora General de la por perdido el depósito correspondiente al Nación, a. los que cabe remitir en lo pertinen- recurso de hecho CSJ 216/2011 (47-P), y arte por razones de brevedad. chívese la queja. Notifíquese y devuélvase. — Ricardo L. Lorenzetti .  — Elena I. Highton Por ello, y lo concordemente dictaminado de Nolasco. — Carlos S. Fayt. — Juan C. por la señora Procuradora General, se decla-  Maqueda.

Síganos en

/thomsonreuterslaley

@TRLaLey

 VIENE DE PÁGINA 11

EDICTOS 39798/2015 GONZÁLEZ GUERRICO, CARLOS s/SUCESIÓN AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 11, Secretaría Única, cita y emplaza por treinta (30) días a herederos y acreedores de CARLOS GONZÁLEZ GUERRICO. Publíquese por tres en el diario La Ley. Buenos Aires, 3 de julio de 2015 Javier A. Santiso, sec. LA LEY: I. 22/07/15 V. 24/07/15 65638/2014. BURSZTYN, MOISÉS JOSÉ y OTRO s/SUCESIÓN AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 11, Secretaría Única, cita y emplaza por treinta (30) días a herederos y acreedores de MOISÉS JOSÉ BURSZTYN. Publíquese por tres días en el diario LA LEY. Buenos Aires, 7 de octubre de 2014 Javier A. Santiso, sec. LA LEY: I. 22/07/15 V. 24/07/15 El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil N° 16, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de OSVALDO JOSÉ DI BENEDETTO a fin que comparezcan a hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en LA LEY. Buenos Aires, 30 de junio de 2015 Mariela Oddi, sec. int. LA LEY: I. 22/07/15 V. 24/07/15 18112/2015. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 21, Secretaría Única con sede en Talcahuano 490 Piso 1° de la CABA, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de ALBERTO OSCAR GILARDONI a los efectos que hagan valer sus derechos. El presente deberá publicarse por tres (3) días en el diario “La Ley”. Buenos Aires, 17 de junio de 2015 María Laura Ferrari, sec. int. LA LEY: I. 22/07/15 V. 24/07/15 El Juzgado Nacional en lo Civil N° 24 cita y emplaza por treinta días a acreedores y herederos de GUILLERMO EDUARDO ANDERSON para que hagan valer sus derechos. Publíquese por tres días en el diario La Ley. Buenos Aires, 22 de junio de 2015 Maximiliano J. Romero, sec. LA LEY: I. 22/07/15 V. 24/07/15 26830/2014 CALABRESE, ERNESTO s/ SUCESIÓN AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 35, cita y emplaza a herederos y acreedores de ERNESTO CALABRESE, para que dentro del plazo de 30 días comparezcan en autos a hacer valer sus derechos. Publíquense edictos por tres días en LA LEY. Buenos Aires, 6 de julio de 2015 Gustavo C. Pérez Novelli, sec. LA LEY: I. 22/07/15 V. 24/07/15 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 40, a cargo del Dr. Horacio Ale jandro Liber ti, Secreta ría Única, a mi cargo, cita y emplaza por treinta días (30) días a herederos y acreedores de Doña MARTHA ESTHER SUERO. Publíquese por tres (3) días en La Ley. Buenos Aires, 7 de julio de 2015 Silvia C. Vega Collante, sec. LA LEY: I. 22/07/15 V. 24/07/15 El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil N° 42, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de HILDA AMELIA GARCÍA BARE a efectos de hacer valer sus derechos. El presente edicto deberá publicarse por tres (3) días en el diario La Ley. Buenos Aires, 7 de julio de 2015 Laura Evangelina Fillia, sec. LA LEY: I. 22/07/15 V. 24/07/15 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 104, sito en la calle Talcahuano 490, 1° piso, de esta ciudad, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de MARÍA CRESCENTE. Publíquese por tres días en el diario “La Ley”. Buenos Aires, 30 de junio de 2015 Hernán L. Coda, sec. LA LEY: I. 22/07/15 V. 24/07/15 1488/2014 GARCÍA, GUILLERMO s/SUCESIÓN TESTAMENTARIA / AB INTESTATO. El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil N° 105, cita y emplaza a herederos y acreedores de don GUILLERMO GARCÍA

PROPIEDAD DE LA LEY S.A.E. e I -

por el plazo de treinta días, a fin de que hagan valer sus derechos. El presente edicto deberá publicarse por tres días en el diario “La Ley”. Buenos Aires, 6 de julio de 2015 Georgina Grapsas, sec. int. LA LEY: I. 22/07/15 V. 24/07/15 Juz. Civ. y Com. Federal N° 1, Secc. N° 2 de la Cap. Fed., hace saber que ROXANA VANESSA CASTILLO MATAMOROS, DNI N° 94.671.202, ecuatoriana ha solicitado la concesión de la Carta de C iudadanía Argentina. Se deja constancia que deberá publicarse por dos días en “LA LEY”. Buenos Aires, 8 de julio de 2015 Mercedes Maquieira, sec. int. LA LEY: I. 22/07/15 V. 23/07/15 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 20, Secretaría Única a mi cargo, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de EMILIA MANUELA CERATTI y HÉCTOR MAGISTRALI a efectos de hacer valer sus derechos. Publíquese por 3 días en “LA LEY”. Buenos Aires, 1 de junio de 2015 Juan Carlos Pasini, sec. LA LEY: I. 21/07/15 V. 23/07/15 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 104, sito en la calle Talcahuano 490, 1º piso, de esta Ciudad, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de SILVIA BEATRIZ DIAZ. Publíquese por tres días en el diario LA LEY. Buenos Aires, 26 de mayo de 2015 Hernán Lorenzo Coda, sec. LA LEY: I. 21/07/15 V. 23/07/15 31109/2015 El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nº 105, cita y emplaza a herederos y acreedores de doña CELIA MARÍA LALIN, por el plazo de treinta días, a fin de que hagan valer sus derechos. El presente edicto deberá publicarse por tres días en el diario LA LEY. Buenos Aires, 8 de junio de 2015 Georgina Grapsas, sec. int. LA LEY: I. 21/07/15 V. 23/07/15 El Juzgado en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo Federal de La Plata Nº 4, a cargo del Dr. Alberto Osvaldo Recondo, Secretaría Nº 11 a mi cargo, sito en calle 8, Nº 925 de La Plata, hace saber a NERCES BALIAN S.A.C.I.A.F.I., que en los autos “ARPIGIANI MARTIN ADRIAN c/AFIP Y OTRO s/ORDINARIO”, Expte. Nº 42105743/07, se ha dictado la siguiente sentencia: “La Plata, 15 de setiembre de 2014.- … Por ello: Fallo: I) Declarando abstracta la cuestión planteada por la accionante (art. 163, inc. 6º, CPCCN). II) Imponiendo las costas del proceso a los codemandados (art. 68, CPCCN). III) Difiriendo la regulación de honorarios para la oportunidad procesalcorrespondiente(ley21.839). Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese. Fdo. Alberto Osvaldo Recondo, Juez Federal. El presente edicto deberá ser publicado por dos días en el Boletín Oficial de la República Argentina y en el Diario de la Editorial LA LEY de la Capital Federal. La Plata, 19 de junio de 2015 P. Martín Labombarda, sec. fed. LA LEY: I. 21/07/15 V. 22/07/15 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal Nº 7 a cargo en forma subrogante del Dr. Iván E. Garbarino, Secretaría Nº 14 a cargo del Dr. Carlos G. Mallo, sito en Libertad 731, 6º piso de Capital Federal, en los autos caratulados “INSTITUTO DE AYUDA FINANC. PARA PAGO DE RET. Y PENS. MILIT. c/FERNANDEZ, RAÚL MARIO s/ PROCESO DE EJECUCIÓN” – Expte. Nº 5.165/2007, cita al Sr. FERNANDEZ RAUL MARIO (D.N.I. Nº 11.080.766) para que en el plazo de cinco (5) días comparezca personalmente en Secretaría, a fin de reconocer o desconocer las firmas de los documentos que se le atribuyen, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 525 y concordantes del CPCC. Publíquese por dos (2) días en el diar io LA LEY. Fdo.: Iván E. Garbarino, Juez Federal Subrogante. Buenos Aires, 15 de mayo de 2015 Carlos G. Mallo, sec. fed. LA LEY: I. 21/07/15 V. 22/07/15 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 21, Secretaría Única, con sede

en Talcahuano 490, Piso 1º de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de JOSÉ SOUSA a los efectos que hagan valer sus derechos. El presente deberá publicarse por tres (3) días en el diario “La Ley”. Buenos Aires, 27 de mayo de 2015 María Laura Ferrari, sec. int. LA LEY: I. 20/07/15 V. 22/07/15 El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 33, Secretaría Única, ubicado en la calle Uruguay 714, piso 4º, CABA, cita y emplaza por el término de treinta días, a los efectos de hacer valer sus derechos, a herederos y acreedores de MORSELLA, LILIANA HAYDEE. Publíquese por tres días en La Ley. Buenos Aires, 29 de junio de 2015 Clementina Ma. Del V. Montoya, sec. LA LEY: I. 20/07/15 V. 22/07/15 87484/2014 MEJAIL, LUCIA S/SUCESION AB-INTESTATO El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 67, a cargo de la Dra. Marcela Eiff, Secretaría Única, interinamente a cargo del Dr. Jorge G. Basile, cita y emplaza a los herederos y acreedores de LUCIA MEJAIL por el término de treinta días a efectos de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en La Ley. Buenos Aires, 29 de junio de 2015 Jorge G. Basile, sec. int. LA LEY: I. 20/07/15 V. 22/07/15 El Juzgado Nacional en lo Civil Nº 71, cita y emplaza por el plazo de treinta días a herederos y acreedores de NÉSTOR GUIDO REIS a presentarse en autos a fin de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en LA LEY. Buenos Aires, 6 de mayo de 2015 Manuel J. Pereira, sec. LA LEY: I. 20/07/15 V. 22/07/15 El Juzgado Nacional en lo Civil Nº 71, cita y emplaza por el plazo de treinta días a herederos y acreedores de OSCAR FRANCISCO SALAMERO a presentarse en autos a fin de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en LA LEY. Buenos Aires, 27 de abril de 2015 Manuel J. Pereira, sec. LA LEY: I. 20/07/15 V. 22/07/15 El Juzg. Nac. de 1ª Inst. en lo Civ. y Com. Fed. Nº 4, Sec. Nº 8, informa que CARLOS ALEJANDRO TORREZ GUZMAN, de nacionalidad boliviana, pediatra, DNI Nº 94.270.529, ha iniciado los trámites para obtener la Ciudadanía Argentina. Cualquier persona que conozca algún impedimento al respecto deberá hacer saber su oposición fundada al Juzgado. Publíquese por dos veces en un lapso de 15 días. Buenos Aires, 27 de abril de 2015 Mariana Roger, sec. LA LEY: I. 20/07/15 V. 20/07/15 El Juz. Fed. Civ. y Com. Nº 1, Sec. Nº 1 de la Cap. Fed. hace saber que YE FANG de nacionalidad chino, Pasaporte Chino Nº G60507394 ha solicitado la concesión de la Ciudadanía Argentina. Se deja constancia que deberán publicarse por dos veces dentro del plazo de quince días en el Diario LA LEY. Buenos Aires, 19 de mayo de 2015 Ana Laura Bruno, sec. LA LEY: I. 20/07/15 V. 20/07/15 30811/2015 GALIZKY, HILDA LEONOR S/ SUCESIÓN AB-INTESTATO El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 2, Secretaría Única, en Talcahuano 490, 5º, cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedores de GALIZKY, HILDA LEONOR. Publíquese por tres días en LA LEY. Buenos Aires, 25 de junio de 2015 Mónica Alejandra Bobbio, sec. LA LEY: I. 17/07/15 V. 21/07/15 270977/1987 OLARIAGA DE GARCIA FELISA MERCEDES Y OTRO S/SUCESIÓN AB-INTESTATO El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 11, Secretaría Única, cita y emplaza por treinta (30) días a herederos y acreedores de FELISA MERCEDES OLARIAGA DE GARCÍA. Publíquese por tres días en el diario LA LEY. Buenos Aires, 28 de mayo de 2015 Javier A. Santiso, sec. LA LEY: I. 17/07/15 V. 21/07/15

Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 5074180 Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.