Frutos de la Ilustración: los errores flosófcos y teológicos del Iuspositivismo por José Martín Brocos Fernández
El positivismo jurídico o iuspositivismo es la concepción de ley exclusivamente como norma jurídica elaborada por los órganos estatales constitucionalmente dotados de potestad normativa normativa . Prescinde Prescinde de cualquier cualquier especulac especulación ión sobre la naturaleza metafísica de lo jurídico, cambiándolo por el análisis metódico y sistemático del dereco positivo.
La idea de supremacía y permanencia del instrumento jurídico fundamental, el derecho constitucional positivo, procede del liberalismo y se va consolidando progresivamente desde finales del siglo XVIII hasta la P.G.. P.G..!"# !"# $l positivismo jurídico o iuspositivismo es la concepci%n de ley e&clusivamente como norma jurídica elaborada por los órganos estatales constitucionalmente dotados de potestad normativa!'# normativa!'# . Prescinde de cual(uier especulaci%n sobre la naturale)a metafísica de lo jurídico, cambi*ndolo por el an*lisis met%dico y sistem*tico del derecho positivo. Lo (ue esconden las posturas iuspositivistas es la intenci%n de suprimir del ordenamiento jurídico todo elemento meta-jurídico meta-jurídico,, con el objetivo de conseguir su absoluta autonomía frente a un derecho inscrito en el saber directo común o vulgar !+# !+# . Hoy … con el pretexto de de sustraerse a la autoridad dogmática y moral de de la Iglesia, se proclama otra otra autoridad tan absoluta absoluta como ilegítima, la supremacía supremacía del stado, árbitro de la religión, oráculo supremo de la doctrina y del derecho !"# $ La onstituci%n, escrita o no, es la primera norma positiva en vigor por un acto de imperio. $sta norma constitucional prescribe el modo de reali)ar las leyes así como los principios por los (ue -stas estar*n regidas!# regidas!# . $stas leyes fijan a su ve) la pauta para reconocer una actividad como propia del $stado, (ue son los actos administrativos, y por /ltimo determinan las conductas (ue son aceptadas!0# aceptadas!0# . 1enemos por tanto al $stado como un sistema de prescripciones estructuradas l%gicamente a partir de una primera norma, simplemente puesta y garanti)adas por un sistema de sanciones. 2elsen sostiene (ue el orden jurídico, personificado en el $stado, no es una serie de normas coordinadas entre sí, sino (ue tenemos una aut-ntica gradaci%n jer*r(uica y piramidal de distintos niveles de normas. 3na norma inferior siempre est* determinada por una superior, y así hasta llegar a la norma de grado m*s alto, (ue constituye la suprema valide) de todo el orden jurídico !4# . $l $stado es el orden jurídico. La personalidad jurídica tiene igualmente una definici%n formal o normativa. Persona es el sujeto de imputaci%n de normas y es el propio derecho el (ue crea la persona. 2elsen!5# 2elsen !5# llam% a este es(uema teoría pura del derecho, derecho, por(ue pensaba (ue con esta denominaci%n se lograba una definici%n com/n, científica y cierta de los ordenamientos positivos, (ue fijaba todos los elementos propiamente jurídicos prescindiendo de de los (ue no podían ser catalogados como derecho derecho.. 6e niega todo fundamento trascendente del derecho. 7l in(uirir por (u- es v*lida la primera norma positiva, o onstituci%n, 2elsen se ve hipotecado a remitir a una nueva hipótesis hipótesis88 una norma %undante básica, básica , (ue no ha sido puesta sido puesta,, sino (ue ha de darse por supuesta por supuesta99 algo parecido a una especie de condición trascendental concebida concebida en sentido :antiano de la valide) de la norma positiva. on posterioridad 2elsen la present% de modo m*s coherente al presentar su voluntarismo como resultado de una ficci%n ;un acto de voluntad ficticio;9 pero a(uí
radica precisamente la debilidad del artificio :elseniano!<# . $l iuspositivismo!"=# niega la ley eterna concebida como el designio de la divina &abiduría por el cual cada ente tiene un %in y tiende hacia -l!""# , así como el derecho natural!"'# . 6e identifica el orden jurídico positivo impuesto a la sociedad con la ley justa. >o se plantea la e&istencia de unos principios normativos universales anteriores y superiores al hombre (ue tienen (ue cimentar toda legislaci%n positiva para (ue tenga fundamento jurídico!"+# . 6e produce un vuelco copernicano en la concepci%n del derecho en el positivismo jurídico, pues es la ley humana la (ue plasma y estipula lo lícito y lo lícito, el bien y el mal, la verdad y la mentira. Las consecuencias8 rotos los vínculos 'ue ligan al hombre con (ios, absoluto y universal legislador y jue), no se tiene más 'ue una apariencia de moral puramente civil, o como dicen, independiente, la cual, prescindiendo de la ra)ón eterna y de los divinos mandamientos, lleva inevitablemente, por su propia inclinación, a la última y %atal consecuencia de construir al hombre ley para sí mismo$ l cual, incapa) de levantarse sobre sus alas de esperan)a cristiana a los bienes superiores, no buscará más 'ue un pasto terreno en la suma de los goces y de las comodidades de la vida, agudi)ando la sed de placeres, la codicia de las ri'ue)as, la avide) de las ganancias rápidas e inmoderadas sin respeto alguno a la justicia, in%lamando las ambiciones y el %renesí por satis%acerlas incluso ilegítimamente, y engendrando, por último, el desprecio de las leyes y de la autoridad pública y una general licencia de costumbres, 'ue trae consigo una verdadera decadencia de la civili) ación!*"#$ ?tro error es el rebajamiento de la dignidad de la persona y de sus derechos. 6i concebimos el derecho y la justicia como e&clusivamente lo (ue fija la ley positiva establecida por el omnipotente legislador del poder político de turno, estamos negando a la persona todo derecho (ue no le haya sido concedido por esa autoridad !"# . $l derecho nos viene dado por el $stado!"0# , pues -ste es la /nica fuente del derecho!"4# , en virtud de (ue los crea de acuerdo con el mudable parecer, fluctuante y alterable, político de cada circunstancia hist%rica. $ste menoscabo de la dignidad personal lo denuncia 6.6. Pío XII +or estos caminos los del positivismo y racionalismo jurídico- el jurista ha de perder necesariamente el concepto sano del derecho, y en su lugar habrá de levantar el criterio del simple hecho. 'ue no dejará subsistente más 'ue el llamado derecho legal. sin re%erencia ni punto de contacto con la dignidad personal del hombre ni con el orden sobrenatural establecido y 'uerido por (ios$ +or lo 'ue %altará por siempre al derecho …!*/# >osotros afirmamos (ue el fundamento /ltimo del derecho no es subjetivo, no es pura obligaci%n9 pues los derechos e&isten y son buenos s%lo si est*n en consonancia y se adecuan al fin recto!"<# . 1odo ser humano tiene desde el momento de su concepci%n unos derechos naturales inalienables (ue derivan de su debida ordenaci%n al bien. $l $stado en su funci%n legislativa debe regular el ejercicio de los derechos y deberes de sus ciudadanos en orden al bien com/n teniendo presente (ue entre esas leyes humanas hay algunas cuyo objeto consiste en lo 'ue es bueno o malo por naturale)a, a0adiendo el precepto de practicar el bien y de evitar el mal … el origen de estas leyes no es en modo alguno el stado … stas leyes son anteriores a la misma sociedad, y su origen hay 'ue buscarlo en la ley natural, y, por tanto en la ley eterna!12#. $st* clara tambi-n la amoralidad en (ue incurre el Iuspositivismo, pues se confunde la legalidad de la ley con su licitud!'"# . Pero para (ue las leyes sean legítimas no es suficiente (ue hayan sido emanadas por la autoridad competente y care)ca de vicio formal. l simple hecho de ser declarada por el poder legislativo una norma obligatoria en el stado, tomado aisladamente y en sí mismo, no basta para crear un verdadero derecho$ l criterio del simple hecho vale solamente para 3'uel 'ue es el
3utor y 4egla soberana de todo derecho, (ios$ 3plicarlo al legislador humano indistinta y de%initivamente, como si su ley %uera la norma suprema del derecho, es el error del positivismo jurídico en el sentido propio y t5cnico de la palabra, error 'ue está en la base del absolutismo del stado y 'ue e'uivale a una dei%icación del stado mismo!11#. $s preciso (ue las leyes sean justas y no con justicia humana, pues la autoridad no debe considerarse exenta de sometimiento a otra superior … la autoridad consiste en la %acultad de mandar según la recta ra)ón$ +or ello, se sigue evidentemente 'ue su %uer)a obligatoria procede del orden moral, 'ue tiene a (ios como primer principio y último %in!16#$ La ley natural es la base donde cimienta todo derecho y todo deber !'@# . $s entonces, cuando la ley humana tiene ra)%n de ley en cuanto de ajusta a la recta ra)%n. Pero cuando se aparta de la recta ra)%n pasa a ser una ley injusta (ue no tiene car*cter de ley, sino m*s bien de violencia!'# . 7as leyes humanas 'ue están en oposición insoluble con el derecho natural, adolecen de un vicio original 'ue no puede subsanarse ni con las opresiones ni con el aparato de la %uer)a externa!18# , ni con el voto de la mayoría del pueblo 'ue, a veces, no es más 'ue la %uer)a elemental de la masa, manejada y aprovechada con habilidad !19#. 6e separa el derecho de la moral!'5# , y -sta se rebaja y relativi)a en la contingencia del plano subjetivo y cambiante en lo temporal. La misma noci%n de libertad personal!'<# es temporal, pues depende de la fijaci%n de la norma jurídica, (ue est* al albur de cada gobernante!+=# . $sto lo e&presa magníficamente Pío XII cuando afirma (ue el espectáculo de una crisis … de la justicia, 'ue en los últimos a0os ha sobrepasado las actuales de%iciencias de la conciencia moral cristiana, tiene su origen en el positivismo jurídico y en el absolutismo del stado$ +ues, 'uitada al derecho su base constituida por la ley natural y por lo mismo inmutable-, no 'ueda más 'ue %undamentarlo sobre las leyes del stado como su norma suprema$ +ero esto conduce %atalmente al stado absoluto, 'ue tratará de someter todas las cosas a su arbitrio y especialmente de hacer servir al derecho mismo a sus propios %ines$ 3 su ve), el error del racionalismo moderno ha consistido precisamente en la pretensión de 'uerer construir el sistema de los derechos humanos y la teoría general del derecho, considerando la naturale)a del hombre como un ente 'ue existe por sí al cual %altará toda re%erencia necesaria a un ser superior, de cuya voluntad creadora y ordenadora dependa en esencia la acción!6*#$ Pero la citada amoralidad incurre en la propia contradicci%n (ue trata de evitar8 el subjetivismo, pues al concebir la norma, en sentido :elseniano de marco de referencia m*s o menos abierto a la discrecionalidad de jue) u %rgano administrativo (ue la aplica, se est* aceptando una interpretaci%n subjetiva, obviamente sin referente normativo superior !+'# . La legitimidad de resoluciones legales se enmarca y ciAe al *rea de la forma de la ley prescindiendo del contenido de la misma !++# . on suma claridad Pío XI e&pondr* (ue sin Bios carecemos de moral, y al faltar la moral simplemente no e&iste el derecho, sino arbitrio, libertinaje, violencia !+@# . $n id-ntica línea la insensate) más característica de nuestra 5poca consiste en el intento de establecer un orden temporal sólido y provechoso, sin apoyarlo en su %undamento indispensable o, lo 'ue es lo mismo, prescindiendo de (ios!6:#$ La ruptura derecho;moral unido al subjetivismo en la ley lleva inherente, y conduce igualmente por oscurecimiento de la conciencia humana, a la es(ui)ofrenia de la ruptura de la coherencia entre el pensar y el obrar en el campo privado y el pensar y el obrar en el campo p/blico!+0# .
