I. CONCEPTO I. CONCEPTO La expresión ius cogens significa cogens significa derecho común obligatorio, derecho impositivo o derecho necesario. necesar io. El ius cogens o cogens o derecho imperativo o necesario fue definido por primera vez en la Convención de Viena sobre el Derecho de los ratados de fecha !" de ma#o de $%&%, # concretamente en su art'culo (", en los siguientes t)rminos* +Es nulo todo tratado ue, en el momento de su celebración, est) en oposición con una norma nor ma imp impera erativ tivaa de der derecho echo int intern ernaci aciona onall gen genera eral. l. -ar -araa los efe efecto ctoss de la pre presen sente te Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada # reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conunto como norma ue no admite acuerdo en contrario # ue sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general ue tenga el mismo car/cter+. Como ha se0alado Como se0alado nue nuestr straa doc doctri trina, na, la Con Convenc vención ión de Vi Viena ena de $%&% se ref refier ieree al ius cogens desde cogens desde la perspectiva de la relación entre el Estado # la norma misma, destac/ndose como caracter'stica espec'fica de este derecho su car/cter inderogable. 1o ha deado de se0alar nuestra doctrina internacionalista como existe un alto grado de confusión en torno al significado exacto ue se debe dar a este concepto en la medida en ue aún cuando el art'culo (" de la Convención de Viena de $%&% da una definición del mismo, lo cierto es ue es una definición incompleta ue se centra en las consecuencias derivadas del car/cter imperativo de una norma en los supuestos de colisión con una norma convencional internacional. Como denunció 2ch3elb, entre otros autores, la convención se limitó a constatar la existencia de normas imperativas, pero no determinaba cuales eran, es decir, no delimitaba el contenido concreto del ius cogens. cogens. En cualuier caso no debe olvidarse ue el ius cogens incorpora cogens incorpora valores fundamentales para la comunidad internacional ue se imponen por encima del consentimiento de los Estados # ue en el Derecho internacional condiciona la validez de las normas ur'dicas.
II. CARACTERÍSTICAS II. CARACTERÍSTICAS Del art'culo (" de la Convención de Viena anteriormente citado pueden deducirse los cuatro rasgos caracter'sticos de las normas de ius cogens* cogens* •
- 2e trata de normas de Derecho 4nternacional 5eneral.
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- ienen ue ser aceptadas por la Comunidad internacional de estados en su conunto.
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- 2on inderogables, en la medida en ue únicamente pueden ser derogadas por otras normas de ius cogens.
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- 2on permanentes, pues solo pueden ser modificadas por otras normas de naturaleza imperativa.
III. NATURALEZA III. NATURALEZA Y OBLIGACIONES QUE GENERA
El ius cogens propiamente dicho tiene una naturaleza consuetudinaria, aunue no tiene poru) ser exclusiva, de forma ue puede haber normas ue compartan una naturaleza convencional # consuetudinaria, auellas cu#a formación se ha producido mediante la interacción entre costumbre # ratado. 2in embargo, es la naturaleza consuetudinaria de la norma la ue se corresponde con su car/cter imperativo. Como ha se0alado Casado 6aigón, las normas de ius cogens constitu#en un l'mite a la autonom'a de la voluntad, #a ue suponen el m/s fuerte l'mite ue el medio colectivo en ue los Estados viven impone al relativismo del Derecho internacional, al subetivismo, # al voluntarismo de los Estados 2oberanos. De ah' ue el ius cogens no pueda ser derogado por otras normas ue no sea a su vez de ius cogens reconocidas por la Comunidad 4nternacional en su conunto como tales, # de ah' ue no se admita en el derecho internacional imperativo el argumento de la obeción persistente para sustraerse a la aplicación de la norma. -or otro lado, las circunstancias exclu#entes de la ilicitud no operan en relación con la violación de normas imperativas, lo cual tambi)n refuerza su car/cter inderogable. Es por ello ue el derecho imperativo, configurado con estas caracter'sticas, siempre origina obligaciones erga omnes. Las obligaciones erga omnes, generadas por las normas de ius cogens son auellas ue se asumen frente a todos. 7hora bien, cuando se habla de obligaciones erga omnes en derecho internacional, se hace referencia a dos elementos constitutivos de las mismas ue no se encuentran necesariamente en un sentido literal del t)rmino # son los siguientes* •
- 2e contraen ante toda la comunidad internacional.
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- 4ncorporan valores esenciales para toda la comunidad internacional, # al proteger derechos esenciales, todos los estados tienen un inter)s ur'dico en su cumplimiento.
Estos dos rasgos diferenciar'an las obligaciones erga omnes de auellas contra'das únicamente en relación con alguno de los estados, es decir, de auellas ue tienen únicamente naturaleza convencional. Como ha puesto de relieve 8uindimil López en su estudio sobre esta materia, la sociedad internacional actual se encuentra en tr/nsito hacia una Comunidad 4nternacional a trav)s de la consolidación de una serie de valores de validez universal, pero cu#a naturaleza todav'a es esencialmente pol'tica mientras ue en su dimensión ur'dica se limita a su consagración en normas de ius cogens ue ceden ante la impermeabilidad urisdiccional del consentimiento del estado. -or eso este autor recuerda las palabras de 2imma sobre las obligaciones erga omnes, en el sentido de ue pertenecen m/s al mundo de la virtualidad ue al de la realidad.
IV. IUS COGENS UNIVERSAL Y IUS COGENS REGIONAL 9asta el momento nos hemos estado refiriendo al ius cogens universal: sin embargo, gran parte de la doctrina internacionalista acepta la existencia de un ius cogens regional ue
normalmente ser/ fruto de la interacción entre la costumbre regional # el tratado internacional. 4ncluso en el contexto de la Comunidad Europea se ha llegado a defender la existencia de un ius cogens comunitario como un conunto de valores esenciales para la propia comunidad europea # para su propia supervivencia tal # como aparece ho# en d'a configurada. En todo caso, el concepto del ius cogens regional debe claramente diferenciarse del ius cogens universal o general, #a ue el primero no puede referirse ni producir efectos m/s all/ de auellos estados ue han aceptado el car/cter imperativo de sus normas, es decir, carecer'a del rasgo de la universalidad, propio # definidor del ius cogens general o universal. 7dem/s, según nuestra doctrina internacionalista, puede resultar discutible si el ius cogens regional est/ por encima del consentimiento de los estados ue en principio aparecen como vinculados por el mismo. La norma de ius cogens regional podr'a ser derogada si los estados interesados convienen en ello sin ue de esta circunstancia resulte una transformación radical de la comunidad internacional en su conunto. En definitiva, # según la opinión ma#oritaria de nuestra doctrina, el ius cogens regional deber'a ser conceptualizado m/s propiamente como una especie de orden público regional m/s ue como ius cogens propiamente dicho con obeto de evitar cualuier riesgo de confusión ;7licia Cebada 6omero<.
V. IUS COGENS Y EL PRINCIPIO DEL CONSENTIMIENTO PARA EL ACCESO A LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA 2e ha planteado la doctrina internacionalista ;=uan 7ntonio 8uindimil López entre otros< si las normas de ius cogens pueden llegar a fundamentar la competencia contenciosa de la Corte 4nternacional de =usticia m/s all/ o en lugar de la voluntad de los Estados. -ues bien, la Corte 4nternacional de =usticia ha reconocido impl'citamente ue una norma de ius cogens podr'a llegar a limitar el principio de consentimiento estatal, de forma ue al haber afirmado ue las normas de ius cogens no pueden proporcionar por s' mismas un fundamento de urisdicción, la Corte est/ impl'citamente admitiendo ue las normas de ius cogens pudiesen llegar a constituir tal fundamento, si bien para ello necesitar/n de otros elementos ue est/n por determinar, # ue habr/n de buscarse en las circunstancias del caso, los propios pronunciamientos de la Corte, la urisprudencia de otros tribunales # las aportaciones de la doctrina. 7s', según nuestra doctrina, parece concluirse ue podr'an ser tra'dos otros elementos en apo#o de las normas de ius cogens para cristalizarlas # configurarlas como fundamentos de la urisdicción. -uede plantearse la siguiente cuestión* 2i con base en el art'culo (" de la Convención de Viena cualuier ratado 4nternacional puede ser declarado nulo por ser contrario a una norma de ius cogens, cabe pregustarse si podr'a decirse lo mismo respecto de una reserva espec'fica a una cl/usula de urisdicción de un ratado ue contiene normas de ius cogens como por eemplo la prohibición del crimen del genocidio. 7dem/s, # teniendo en cuenta
ue una norma de ius cogens no admite ningún acuerdo en contrario, cabr'a plantearse si puede considerarse como un acuerdo en contrario, un acto unilateral de un estado, como es una reserva, a la competencia de la Corte 4nternacional de =usticia. -ara =uan 7ntonio 8uindimil López, en su estudio sobre la materia, la actitud de la Corte 4nternacional de =usticia es mu# prudente, # revela ue el principio del consentimiento de los estados se mantiene con toda su fuerza, si bien en el derecho internacional # sobre todo en la urisdicción penal se est/ siguiendo una corriente ue permite ser optimistas en este tema en el sentido de asistir a un reforzamiento progresivo de las normas de ius cogens # de las obligaciones erga omnes ante instancias udiciales internacionales ue pudieran abrir fisuras en el marco de la voluntad de los estados. 70ade ue en el actual contexto ur'dico internacional en el ue aún impera la indefinición del contenido de las normas de ius cogens, ser'a aventurado abrir una camino ue terminase convirtiendo al ius cogens en fundamento de la urisdicción de la Corte de =usticia m/s all/ del consentimiento de los estados.
