El Ius Congens Internacional

ANTONIO GÓMEZ ROBLEDO

El ius congens internacional Estudio histórico-crítico

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

EL IUS COGENS INTERNACIONAL Estudio histórico-crítico

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie Doctrina Jurídica, Núm. 147 Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero Cuidado de la edición y formación en computadora: Aurora Jiménez Jardón


EL IUS COGENS INTERNACIONAL Estudio histórico-crítico

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO MÉXICO, 2003

Primera edición: 1982 Primera reimpresión: 2003 DR © 2003. Universidad Nacional Autónoma de México INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN 970-32-0813-4

CONTENIDO Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Miguel MARÍN BOSCH Liminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Prehistoria del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Ius cogens y ius naturale . . . . . . . . . . . . . . . 2. El iusnaturalismo grociano y posgraciano . . . . . . . 3. La jurisprudencia anterior a la Convención de Viena .

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II. Historia legislativa del ius cogens . . . . . . . . . . . .

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1. 2. 3. 4. 5. 6.

El proyecto Fitzmaurice . . . . . . . . . . . El proyecto Waldock . . . . . . . . . . . . . La opinión de los Estados miembros . . . . La labor de la Sexta Comisión y la resolución La Conferencia de Viena (1a. parte) . . . . La Conferencia de Viena (2a. parte) . . . .

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III. La dialéctica doctrinal . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Los defensores del ius cogens . . . . . . . . . . . . . 2. Los negadores del ius cogens . . . . . . . . . . . . .

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IV. Teoría del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. El derecho internacional general . . . . . . . . . . . . 2. La cuestión de las fuentes . . . . . . . . . . . . . . .

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V

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CONTENIDO

3. 4. 5. 6.

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V. Ius cogens superveniens . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. 2. 3. 4.

El problema del derecho convencional Los principios generales del derecho . El doble consentimiento . . . . . . . . Estatismo y dinamismo del ius cogens

Divisibilidad e indivisibilidad . . . El problema de la retroactividad . . ¿Retroactividad o irretroactividad? El derecho intertemporal . . . . . .

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VI. La sanción del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . 119 1. Inexistencia, nulidad, anulabilidad . . . . . . . . . . . 120 2. Nulidades absolutas y nulidades relativas . . . . . . . 124 3. Error, dolo, corrupción, violencia . . . . . . . . . . . 127 VII. Cuestiones procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 1. Demanda y notificación . . . . . . . . . . . . . . . . 136 2. Formas de pronunciamiento de la nulidad . . . . . . 140 3. Consecuencias de la nulidad . . . . . . . . . . . . . . 147 VIII. La identificación del ius cogens . . . . . . . . . . . . 153 1. 2. 3. 4. 5.

Cuestiones metodológicas . . . . . . . . . . . . . . . El enfoque de la cuestión en los foros internacionales . La clasificación de Puceiro Ripoll . . . . . . . . . . . La clasificación de Caicedo Perdomo . . . . . . . . . Las resoluciones de la Asamblea general y su valor jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Derechos humanos y derecho humanitario . . . . . .

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CONTENIDO

VII

7. Derechos humanos y normas imperativas . . . . . . . 167 8. Normas de carácter humanitario . . . . . . . . . . . . 170 9. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 IX. La filosofía del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . 175 1. 2. 3. 4. 5. 6.

La profecía de Vitoria . . . . . . . . Ius cogens y actos unilaterales . . . . Ius cogens y principio de efectividad La polémica Suy-Marek . . . . . . . Ius cogens y estado de necesidad . . Consideraciones finales . . . . . . . .

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El ius cogens internacional. Estudio histórico-crítico, 1a. reimpresión, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 12 de agosto de 2003 en los talleres de J. L. Servicios Gráficos S. A. de C. V. En esta edición se usó papel cultural 70 x 95 de 50 Kg. para los interiores y cartulina couché de 162 Kg. para los forros y consta de 1000 ejemplares.

PRÓLOGO Por el Servicio Exterior Mexicano han pasado algunos de los más destacados juristas de nuestro país. Entre ellos, don Antonio Gómez Robledo fue sin duda el más erudito y quizás el más sabio. Con una sólida formación clásica y humanista puso su intelecto al servicio tanto del mundo académico como del quehacer político. Y fue en esta segunda actividad que tuve el privilegio de conocerlo. Lúcidos fueron sus análisis de las situaciones internacionales más complicadas. Y lúcidos también fueron sus estudios jurídicos como El ius cogens internacional que se publicó en 1982 y que ahora se edita nuevamente. Podría decirse que, en buena medida, fueron los países en vías de desarrollo los que se pueden identificar como estando al origen de las normas de ius cogens, en particular a través de la afirmación de la existencia de una comunidad internacional, trascendiendo en parte la noción de estado soberano y dotada de un derecho propio que se impone al derecho resultante de las convenciones entre los propios Estados (Abi-Saab). Por ello, la noción de ius cogens aparece antes que nada como un verdadero mecanismo de limitación a la libertad contractual de los Estados. La noción de normas imperativas, en tanto que reglas esenciales, para la existencia y persistencia de la comunidad internacional, es una noción consagrada en forma definitiva en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Sus disposiciones establecen una verdadera jerarquía entre las normas de derecho internacional al señalar, en su artículo 53, la nulidad de todo tratado que, en el momento de su celebración, “ esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general” . La jurisprudencia internacional rápidamente adoptaría dicho concepto. Independientemente del famoso dictum en el Caso de Barcelona Traction Ligth and Power Company (CIJ, 5 de febrero de 1970), es muy interesante resaltar aquí el pasaje de la sentencia arbitral del 31 de julio de 1989, en el caso de la delimitación de la frontera marítima Guine-Senegal. En dicha sentencia se establece que, “ desde el punto de vista del derecho de los tratados, el ius cogens es simplemente la característica IX

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PRÓLOGO

propia de ciertas normas jurídicas de no ser susceptibles de derogación por vía convencional” . Así pues, en lo que concierne al efecto de una norma de ius cogens, no hay mayor discusión pues su consecuencia es clara. Sin embargo, esto no es así respecto al contenido mismo del concepto. De la definición muy general y en muchos aspectos, ambigua, del artículo 53 de la Convención de Viena, únicamente se puede deducir que una norma de ius cogens vendría a ser una regla general de derecho internacional, a propósito de la cual el conjunto de estados, considera que ésta no puede ser objeto de ninguna derogación. Se trata, como dice Gómez Robledo siguiendo a Michel Virally, de una regla que beneficia de una opinio juris de un grado de mayor calidad normativa. Si la unanimidad de estados no es necesaria para que se genere una norma de ius cogens, ¿cuántos Estados deberán aceptar y reconocer una norma para que ésta sea considerada como regla poseyendo el estatus de ius cogens?, ¿la regla de ius cogens debe poseer una naturaleza convencional o consuetudinaria?, ¿cuál es el método de formación de las normas de ius cogens?, ¿cómo poder distinguir las normas de ius cogens, de aquellas normas jurídicas que siendo imperativas, no poseen el carácter de ius cogens? A éstas y otras interrogantes trata de responder la monografía de Antonio Gómez Robledo, que sigue siendo, sin duda alguna, uno de los mejores estudios en habla hispana, sobre el difícil y acuciante tema del ius cogens. Miguel MARÍN BOSCH Embajador-subsecretario para África, Asia-Pacífico, Europa y Naciones Unidas

LIMINAR Nunca ha estado como hoy tan lleno de paradojas y contradicciones este laberintoso mundo (así decía Alfonso Reyes) que nos ha tocado en suerte, y en ningún ámbito tal vez como en el de las relaciones internacionales. Nunca como en este siglo presenció la humanidad tamañas atrocidades (el genocidio o genocidios ordenados por Hitler) y con todo ello, y con inmediata secuencia, sobre las cenizas aún cálidas de aquellos horrores, el derecho internacional levanta el vuelo hacia alturas que hasta allí habían aparecido por completo quiméricas, según puede comprobarlo cualquiera al pasar sus ojos por los principios y propósitos de la Carta de las Naciones Unidas. Pasan los años, y a despecho de tantas guerras locales (no por no declaradas menos sangrientas) que continúan ensombreciendo el horizonte internacional, el derecho de gentes prosigue su marcha siempre ascendente. De ello deja constancia en incontables documentos, entre los cuales sobresale la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), seguida tiempo después, como era lo debido, por los pactos internacionales de derechos humanos, instrumentos investidos esta vez, entre sus signatarios y ratificantes, de plena fuerza obligatoria. No toca al jurista, sino al sociólogo (es, por lo menos, mi humilde convicción) explicar, si es posible, esta contradicción insoslayable entre el progreso y el retroceso, el progreso normativo y el retroceso fáctico, en los términos que quedan explicitados. Al jurista, mientras se mantenga en esta posición, le corresponde únicamente tomar nota, con alborozo, de los adelantos que pueda registrar en el campo de su disciplina, y hacer de ellos la mejor hermenéutica que le sea posible. Lo que tal vez podrá decir, si se le apura mucho, es que el derecho tiene a veces una función programática y paradigmática, con mayor proyección hacia el futuro que radicación en el presente, en la función que normalmente le corresponde de ser expresión inmediata de la realidad social. Pero una vez concedido todo esto, no es cosa de cerrar los ojos a la nueva institución, antes bien habrá que cerrar filas en torno de ella para defenderla, vigorizarla y haXI

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LIMINAR

cerla rendir los frutos que de ella se esperan. Con este espíritu, imbuido equilibradamente, hasta donde es posible, de realismo e idealismo, nos hemos acercado al ius cogens internacional, el cual, desde su aparición en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (en vigor desde el 27 de enero de 1980) ha significado una revolución copernicana, según la metáfora que nos es familiar a partir de Kant, en la estructura del derecho de gentes. A la antigua estructura plana, horizontal, uniforme, del antiguo derecho internacional, todo el ius dispositivum, con la sola excepción, si acaso, del principio pacta sunt servanda, sucede ahora la estructura jerárquica y vertical, con las normas imperativas en el ápice de la Stufenbau, para decirlo a la manera kelseniana. Y conjuntamente con esto, y como el alma que anima la nueva construcción, la comunidad internacional, hasta allí poco menos que retórica pura, comparece ahora, a tenor del artículo 53 de la Convención de Viena, como sujeto de derecho de gentes, y no un sujeto entre tantos, sino el primero y principal, por cuanto que solamente la comunidad internacional “ en su conjunto” es capaz de crear normas imperativas, las que están en el punto extremo de la pirámide. De nuevo, como en la Engloga IV, nace un nuevo orden de cosas, desconocido de los siglos pasados: Magnus ab integro saeclorum nascitur ordo. En términos más llanos, podría decirse que ahora apenas ha nacido el derecho internacional, no el derecho de coordinación, como se dijo hasta ahora, algo así como las reglas del juego en un club de cualquier especie, sino un auténtico derecho de subordinación a normas superiores e inexorables; normas que no representan los intereses particulares de los Estados, sino los intereses corporativos de la comunidad internacional. Más de un lector podrá tal vez calificar esta visión de “ romántica y audaz” , como acostumbraba decir, desde su cátedra, Narciso Bassols. Todo podrá ser, y lo único que rogamos al hipotético lector es que emita su juicio al final de su lectura, a la que está invitado en las páginas que siguen.

I. Prehistoria del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Ius cogens y ius naturale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. El iusnaturalismo grociano y posgrociano . . . . . . . . . . .

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3. La jurisprudencia anterior a la Convención de Viena . . . . .

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I PREHISTORIA DEL IUS COGENS En el principio de la Política enseña Aristóteles que “ la mejor manera de ver las cosas, en esta materia al igual que en las demás, es verlas en su desarrollo natural y desde su principio” .1 Una institución política, por consiguiente, como también una institución jurídica, habrá que considerarla en su “ evolución” , término que encontramos en otras versiones aristotélicas.2 Por algo pasa Aristóteles por ser, y a justo título por cierto, el filósofo de la evolución. Ahora bien, si hay algo evolutivo en la historia universal del derecho, es, a no dudarlo, el ius cogens, la cosa y la noción. Su recepción en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, significó, sin la menor discusión, una innovación profunda y un gran paso adelante, por cuanto que fue la plena incorporación, al derecho internacional positivo, de una institución que hasta entonces no había rebasado el marco de la doctrina y la jurisprudencia internacional. La institución en sí misma, sin embargo, es tan antigua por lo menos como el derecho romano, y por más que la terminología contemporánea no aparezca sino muy tardíamente, en la obra de los pandectistas. A la antigua Roma, por tanto, habrá que remontar en la corriente del tiempo si queremos tener del ius cogens, con arreglo a los cánones aristotélicos, una intelección adecuada. A dicho del profesor Erik Suy,3 el término mismo de ius cogens no aparece sino una sola vez en el siguiente texto de Papiniano: Donari videtur quod nullo iure cogente conceditur.4 Pero como se apresura a observar el mismo Suy, esta sentencia nada tiene que ver con la noción que hoy tenemos de ius cogens, sino que se limita a señalar el carácter esen1 Pol. 1252 a 25. 2 Aristote, Politique ed Les belles lettres, París, 1960, C’est donc en regardant les choses évoluer

depuis leur origine qu’on peut, ici comme ailleurs, en avoir la vue la plus juste. 3 Suy, Erik The concept of ius cogens in international law, Genova, 1967, p. 18. 4 Dig. 39.5. 1

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cial de una donación, que es el de proceder de un acto por completo voluntario y no de ninguna obligación legal. Donde, por el contrario, hay que situarse para encontrar el ius cogens tal como hoy lo entendemos, y aunque sin este nombre, es en el centro de la primera división del derecho de que da cuenta la Instituta, o sea entre derecho público y derecho privado, según que el correlato del uno o del otro sea la cosa pública o, por el contrario, la utilidad de los particulares: Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat; privatum quod ad singulorum utilitatem. De Ulpiano, al parecer, es esta definición. El escolar que pasa por estos textos apresuradamente, sin detenerse a penetrar su espíritu, se queda con la impresión de una dicotomía tajante entre el Estado y los particulares, que resultarían ser, por lo mismo, entidades antagónicas, cuando no francamente hostiles. En el Estado moderno, en cierto número de ellos por lo menos, es posible que así sea, pero no era así, ciertamente, en la antigua Roma, como lo hacen ver los grandes romanistas. Rudof Sohm, uno de ellos, observa en primer lugar como tanto el derecho público como el derecho privado conspiran al bien común de la República, por lo que no debe hablarse de una subordinación del segundo con respecto al primero como si se tratara de un dominio despótico, sino más bien de una subsunción, en razón de la unidad del fin.5 En segundo lugar, y según sigue diciendo Sohm, el derecho privado tiene un amplio campo de aplicación, por cuanto que, según se pensó en la República romana, una comunidad de individuos libres y señores de sus actos (sui iuris) contribuye más que nada a la cohesión del cuerpo social. Por otra parte, es muy importante la observación que hacen varios romanistas, entre ellos Biondo Biondi, de que el ius publicum no es solamente el ius populi, el que concierne directamente ad statum rei romanae, con arreglo a la definición de Ulpiano. Comprende igualmente, además, ciertas relaciones entre particulares que de suyo entrarían en el derecho privado, pero que pertenecen, sin embargo, al derecho público, en razón simplemente del predominio que en ellas asume el interés colectivo sobre el interés individual. Es el caso, por ejemplo, de la capacidad de disponer de los bienes y recibirlos por testamento, todo lo cual publici iuris est.6 Y es el caso, también, del derecho penal, por estar in5 Sohm’s Institutes of Roman Law, Oxford, 1907, pp. 24 y 25. 6 Dig. 29, I, 3.

PREHISTORIA DEL IUS COGENS

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teresada la colectividad en la represión y sanción del delito, y a pesar del hecho patente de que tanto el agente como el paciente del delito sean individuos particulares. En todos estos casos se afirma el interés de la República (rei publicae interest) en que la ley se aplique inflexiblemente y que no pueda eludirse por convenio o composición entre los particulares. La conclusión de todo esto, dentro del mismo derecho romano, podemos leerla en el siguiente pasaje de Biondo Biondi: “ De este predominio del interés público deriva la máxima ius publicum privatorum pactis mutari non potest (D.2.14.38), la cual conlleva la absoluta inderogabilidad de las normas que se definen como ius publicum, y que no tendría sentido si se refiriera al derecho público entendido como ius populi”.7 Estas líneas del gran romanista italiano fueron escritas muchos años antes de aquel en que fue suscrita la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y sin embargo, como en una intuición adivinatoria, se estampa en ellas la única nota en la que todos convienen como característica del ius cogens, la única consignada en la Convención de Viena, y que es la de inderogabilidad de la norma imperativa por un acuerdo de las partes inter se. En suma, pues, el ius publicum es en Roma, real y verdaderamente el ius cogens. Paralelamente a la máxima antes citada, hay otras, igualmente del derecho romano, que de manera expresa establecen la inderogabilidad del ius publicum por pactos privados: privatorum conventio iuri publico non derogat. Y por último, desde entonces viene el sancionar con la nulidad los pactos contrarios tanto a las leyes fundamentales como a las buenas costumbres: pacta quae contra leges constitutiones que vel contra bonos mores fiunt nullam vim habere, indubitati iuris est.8 Estos principios o máximas han pasado, en la época de la codificación, al derecho positivo de todos los Estados. El texto primero y por excelencia paradigmático es el artículo 6o. del código Napoleón: On ne peut deroger, par des conventions particulières, aux lois qui interessent l’ordre public et les bonnes moeurs. A reserva de examinar posteriormente si la noción moderna de ordre public es o no coexistensiva con el antiguo ius publicum, lo más importante, lo decisivo, es la comprobación de que el orden público y las bue7 Biondi, B., Il diritto romano, Bologna, 1957, p. 136. 8 Codex, 2, 3, 6.

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nas costumbres constituyen así el valladar que en ningún caso puede trasponer o quebrantar la voluntad de los particulares. Hay, pues, un derecho imperativo o absolutamente impositivo, o como se dirá después, un ius cogens. En la imposibilidad de referirnos, ya que sería interminable, a los códigos de otros países, haremos mención, por razones obvias, de la legislación mexicana. El artículo 15 del Código Civil de 1884 decía lo siguiente: “ Las leyes en que se interesan el derecho público y las buenas costumbres, no podrán alterarse o modificarse, en cuanto a sus efectos, por convenio celebrado entre particulares” . El Código de 1928, por su parte, hace caso omiso de las buenas costumbres, y retiene, aunque con otro lenguaje, la noción de orden público, a los efectos siguientes: “ Artículo 8o. Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario” . Lo mejor hubiera sido tal vez, a lo que nos parece, haber combinado entre sí la letra de ambos preceptos, en forma de destacar, como lo hacía el Código de 1884, la inderogabilidad de las leyes de orden público por convenios entre particulares, y de imponer, al propio tiempo (y es éste el progreso registrado en el Código actual) la sanción de la nulidad a los actos contrarios a las leyes de interés público, o que taxativamente prohíben en absoluto tales actos (“ leyes prohibitivas” ). Para todos los códigos que, en los países de tradición latina, han sido más o menos herederos del Código Napoleón, es valedera en lo sustancial la exégesis de los grandes civilistas franceses al artículo 6o., antes citado. En la que hace uno de los mayores, Marcel Planiol, el término ordre public puede tomarse en dos acepciones. La primera y la más evidente, son todas las leyes de derecho público, es decir las que definen las atribuciones de los poderes públicos y sus agentes, así como los derechos y obligaciones de los particulares en materia política. “ Todas las leyes —dice Planiol— que constituyen el régimen político de un país, están por encima de las voluntades privadas” . Pero en seguida, y en la misma página, Planiol prosigue explicando la segunda acepción de orden público, a saber: “ Por otra parte, una ley puede pertenecer al derecho privado, y ser sin embargo de orden público. Así ocurre cuando quiera que la disposición


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de la ley está motivada por la consideración de un interés general que se encontraría comprometido si los particulares fueran libres de impedir la aplicación de la ley” .9 Planiol, por tanto, entiende los términos “ orden público” o “ derecho público” en el amplio sentido en que, como hemos visto, hay que tomarlos en derecho romano, o sea para denotar no sólo el conjunto de leyes que conciernen directamente a la organización del Estado, sino en general todas aquellas en que de algún modo se hace patente un interés colectivo en su estricta observancia. Con esto basta para que pueda hablarse, con referencia a ellas, de normas imperativas. Volviendo al derecho romano, encontramos en él, como es obvio, no sólo un ius cogens, aunque sin este nombre, sino también, e igualmente sin esta designación, un ius dispositivum. Bastaría, para hacerlo ver así, el campo de aplicación del ius privatum, prácticamente ilimitado mientras no colide con el ius publicum. Pero, además, y en un terreno de filosofía jurídica, los romanos entendieron siempre que la función del derecho era no tan sólo la de imperar o prohibir, sino también la de permitir hacer algo (pero también no hacerlo) como puede verse en el célebre verso de Modestino: legis virtus haec est: imperare, vetare, permittere, punire. Con fundamento en estos textos y otros semejantes, hasta donde podemos conjeturarlo, Christian Friedrich Glück, entre los pandencistas,10 propone, a fines del siglo XVIII, dividir el derecho en ius permissivum y ius cogens (permissiv und zwangsrecht) según se permita o no cierta libertad de acción a los particulares en la aplicación de la norma jurídica. Windscheid, por su parte, se aproxima todavía más a la actual distinción entre ius cogens y ius dispositivum (zwingendes und nachgiebiges Recht) y apelando a las fuentes, parece identificar el ius cogens con el ius publicum.11 Sobre tal aportación fundamental de Windscheid a la teoría del ius cogens, bastará con transcribir el siguiente pasaje de Paul Guggenheim: La expresión ius cogens aparece por primera vez, a lo que creemos, en los pandectistas. Fue sobre todo Windscheid quien trató de definir el ius cogens como el conjunto de reglas jurídicas que excluyen toda actitud arbitraria de 9 Planiol-Ripert, Traité elémentaire de droit civil, París, 1928, t. I, p. 114. 10 Glück, Christian Friederich, Pandekten, 1970, I, 1, 14. 11 Windscheid, Lehrbuch des Plandektenrechts 1862, I, par. 30: Die Quellen bezeichnen das

zwingendes Recht als ius publicum.

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las personas privadas; reglas que se aplican y se imponen aún en la hipótesis de que las partes quisieran excluirlas.12

Hasta qué punto la comisión de derecho internacional, en los sucesivos proyectos de sus relatores especiales, pudo o no inspirarse en estos textos de Windscheid, es imposible saberlo. En cualquier hipótesis, sin embargo, lo cierto es que Windscheid se expresa casi en los términos mismos de la Convención de Viena, al definir como la característica típica del ius cogens (por sus efectos, si no por su esencia) la de su inderogabilidad, o dicho de otro modo, la exclusión de todo acuerdo particular, bilateral o multilateral, en contrario. La distinción entre ius cogens y ius dispositivum es hoy, a lo que nos parece, universalmente admitida. De nuestra parte no conocemos (será tal vez por no ser nuestra especialidad el derecho civil) sino un autor13 que haya osado impugnar la susodicha distinción, en razón de que todo el derecho sería, por definición, ius cogens, toda vez que la norma jurídica, a diferencia de la norma moral, es de inexorable cumplimiento, por lo que, en conclusión, el término ius cogens no sería sino un pleonasmo, o si nos gusta más, un truismo o una tautología. Presentar así las cosas es no haber entendido el abecé del ius cogens, el cual no consiste en el cumplimiento forzoso de la norma jurídica (en cuya hipótesis el ius dispositivum sería, a su vez, de cumplimiento voluntario) sino en la exclusión de todo acuerdo particular derogatorio de la norma iuris cogentis. Éste, y no otro, es el carácter propio de las normas imperativas, y por lo demás, no hay sino abrir cualquier código para comprobar cómo al lado de disposiciones absolutamente impositivas, como, digamos, la obligación del padre de alimentar a sus hijos, hay innumerables artículos, señaladamente en materia de contratos, en los cuales el legislador se limita a enunciar cierta línea de conducta que habrán de seguir las partes, pero como supletoria de su voluntad, ya que en tales artículos aparecen una y otra vez restricciones como las siguientes: “ si las partes no convinieren en otra cosa” , “ salvo acuerdo en contrario” , y otras similares.

12 Guggenheim, P., Traité de droit international public, 2a. ed., 1967, I, p. 128. 13 Nissot, Joseph,“ Le concept de ius cogens envisagé par rapport au droit international” , Revue

balge de droit international, 1968, pp. 1 y ss.


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En conclusión, podemos hacer nuestras, sin el menor temor, las palabras de Krystyna Marek: “ Puede decirse, por tanto, que en derecho interno el ius cogens es una institución sólidamente anclada en el orden jurídico y que funciona de una manera efectiva, gracias al alto grado de desarrollo de aquel derecho” .14 Hermann Mosler, por su parte, se hace igualmente eco del sentir común, al decir que el ius cogens en derecho interno se integra por la concurrencia de dos datos de inmediata comprobación.15 El primero es la existencia de un legislador, el cual determina soberanamente aquello que deja a la libre actuación de las partes, como igualmente los límites infranqueables a esta libertad. El segundo dato o presupuesto es, como dice Mosler, la relación vertical, de mando y obediencia, entre gobernantes y gobernados, gracias a la cual es posible, para los primeros, delimitar, como queda dicho, los ámbitos del ius cogens y del ius dispositivum. Pasando ahora del derecho estatal al derecho interestatal, no hay mayor dificultad en admitir la existencia de un ius cogens regional o particular si nos restringimos a aquellos organismos internacionales o uniones de Estados que han alcanzado un grado de cohesión muy semejante al del Estado singular, con órganos supranacionales en los tres órdenes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Es el caso, obviamente, de las comunidades europeas (comunidad económica, comunidad del carbón y del acero, Euratom) las cuales han podio estructurarse de este modo por ser miembros igualmente partícipes del más alto grado de civilización y haber entre ellos un cierto equilibrio de poder, lo que permite la constitución de órganos supranacionales que de otra suerte podrían estimarse opresivos. Con respecto a estas comunidades, una vez más, todos admiten que dentro de ellas pueda darse un ius cogens, a ejemplo del que se da dentro de cada Estado en particular. El problema, el gran problema, es el de saber si, con toda propiedad, puede hablarse de un ius cogens en el ámbito mundial, de un derecho impositivo sobre todos los miembros de la comunidad internacional. Es aquí donde se dividen los caminos; donde se opera, aún hoy, la confrontación doctrinal. 14 Marek, Krystyna, “ Contribution à l’étude du ius cogens en droit international” , Mélanges Guggenheim, p. 432. 15 Mosler, Herman, “ Ius cogens im Völkerrecht” , Annuaire suisse de droit international, 1968, pp. 9 y ss.

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De momento, sin embargo, parece prematuro entrar de lleno en el corazón del debate, lo cual tendrá su lugar adecuado en la parte sistemática de este trabajo. Por ahora no quisiéramos romper el hilo histórico que estamos devanando, por lo que pensamos que lo mejor será, dentro de un tratamiento histórico-doctrinal, examinar los elementos de ius cogens que pueda haber, avant la lettre, en los padres del derecho internacional en primer lugar, y luego en los grandes autores que se suceden del Renacimiento a los tiempos modernos. Sin este trasfondo ideológico, en efecto, sería ininteligible la asunción del ius cogens en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, y quedaría trunca, además, la prehistoria de esta institución. 1. Ius cogens y ius naturale En los clásicos del derecho internacional, de Vitoria a Vattel, en la mayoría por lo menos, el derecho natural asume la función que en la actualidad corresponde al ius cogens, y podríamos decir, además, que lo suple con ventaja. Entre el ius cogens, en efecto, y el ius naturale, se da el estrecho parentesco de ser ambos normas superiores y en lo más alto de la escala jerárquica, y ser, ambos también, inderogables por toda convención particular en contrario. Como nota diferencial, por otra parte, el derecho natural, en sus primeros principios por lo menos, es absolutamente inderogable, al paso que el ius cogens, en la versión positivista del artículo 53 de la Convención de Viena, puede ser derogado por una norma subsecuente del mismo carácter, y por esto hemos dicho que el derecho natural reemplaza con ventaja al ius cogens en la tradición clásica. La ventaja resulta de que en la concepción iusnaturalista hay mayor verticalidad y, por esto mismo, mayor jerarquía. Por algo en la comisión de derecho internacional ciertos iusnaturalistas tan connotados como Jesús María Yepes y Antonio de Luna saludaron con gran alborozo la aparición del ius cogens, y en general, según tendremos ocasión de comprobarlo, no hay ningún iusnaturalista adverso al ius cogens. Repasemos ciertos textos de nuestros clásicos para ejemplificar lo que vamos diciendo. Para empezar con Francisco de Vitoria, padre y fundador del derecho internacional moderno (nadie en la actualidad le disputa este título) tenemos, en primer lugar, su afirmación categórica de que el derecho de gentes o es derecho natural, o se deriva del derecho natural: ex iure gen-


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tium, quod vel est ius naturale, vel derivatur ex iure naturali.16 Decir lo cual no es, por supuesto, negar el derecho positivo, ya que la “ derivación” de que habla Vitoria es la que, según dejó consignado Santo Tomás, tiene lugar tanto por vía de conclusión como por vía de determinación (per modum conclusionis, per modum determinationis) siendo esta última no determinación lógica, determinación necesaria, como la conclusión de sus premisas, sino, todo lo contrario, libre determinación del legislador. Lo único que Vitoria, por tanto, persigue con aquella declaración, es encarecer la supremacía del derecho natural, verdadero ius cogens, y en sus primeros principios, además, inderogable. Pero al lado de este ius cogens natural o necesario, hay (en Vitoria por lo menos) un ius cogens positivo o voluntario, y al que tampoco es lícito transgredir, por haber sido promulgado, como diríamos hoy, por la comunidad internacional en su conjunto. Así está, a lo que nos parece, en el famoso texto vitoriano de potestate civili: El derecho de gentes no sólo tiene fuerza de pacto y convenio entre los hombres, sino que tiene también fuerza de ley. Y es que el orbe todo, que en cierta manera es una república, tiene el poder de dar leyes justas y a todos convenientes, como son las del derecho de gentes... En asuntos graves, por tanto, ningún Estado puede darse por no obligado por el derecho de gentes, porque está dado por la autoridad de todo el orbe.

Es sin duda, uno de los textos sobresalientes, por lo clarividente y profético, del genial dominico español. Mil veces ha sido comentado, a propósito sobre todo de la organización u organizaciones mundiales de nuestros días; pero no debe tampoco pasar inadvertido este énfasis que el maestro pone en el carácter de ley (vis legis) que pueden llegar a asumir ciertos acuerdos internacionales, cuando su materia es de gran importancia (in gravioribus) y han sido tomados, además por la comunidad internacional en su conjunto, el totus orbis en la terminología vitoriana. A estas normas así producidas no puede sustraerse ningún Estado, haya o no concurrido a su formación; todo lo cual configura puntualmente los rasgos definitorios de lo que entendemos hoy por ius cogens. Este segundo ius cogens, a diferencia del primero, es perfectamente derogable, pero a condición de que esta derogación esté de acuerdo el 16 Vitoria, Francisco de, De Indis prior, de titulis legittimis, 2.

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totus orbis. Mientras este requisito no se cumpla, aquella norma de derecho internacional general no puede ser modificada por ningún acuerdo particular en contrario. Dicho en otros términos, el famoso texto vitoriano anticipa en forma genial el artículo 53 de la Convención de Viena. El ius cogens naturale, por el contrario, no es susceptible de derogación alguna, y a esta categoría pertenece, a no dudarlo, el ius naturalis societatis et communicationis, principio y fundamento del derecho internacional en Francisco de Vitoria. ¿Cómo podría derogarse este principio sin destruir, ipso facto, el derecho de gentes? Retengamos, por tanto, ambas categorías: ius cogens naturale, ius cogens positivum, para cuando, en los postreros capítulos, nos enfrentemos con este problema. 2. El iusnaturalismo grociano y posgrociano Hugo Grocio, por su parte, aunque protestante, guarda la posición tradicional católica al definir el derecho natural de la manera siguiente: “ El derecho natural es un dictado de la recta razón, según el cual hay en ciertos actos, por su conveniencia o inconveniencia con la naturaleza racional, una torpeza o, por el contrario, una necesidad moral, y consecuentemente han sido tales actos prohibidos u ordenados por Dios, autor de la naturaleza” .17 Esta es pues, la posición personal de Grocio, y en ella se coloca con toda decisión; pero en otro párrafo se le ha ocurrido decir que habría también una ley natural “ aunque concediéramos (lo que sería el mayor de los crímenes) que Dios no existe, o que no se cuida de las cosas humanas” .18 No fue sino un obiter dictum, como resulta con toda claridad de todo el contexto, pero arrastró a la posteridad. En los sucesores del gran jurista la hipótesis pasó a ser tesis, o por lo menos, para decirlo en términos husserlianos, se puso a Dios entre paréntesis. La naturaleza en sí misma, y ya no en tanto que obra divina, es normativa, y sólo con este presupuesto es comprensible el conocido apotegma de Montesquieu, según el cual las leyes, todas en general, son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas. Y la razón natural, al describir estas relaciones, se da así misma su propia ley, por donde la lex naturalis —pres17 Grocio, De iure belli ac pacis, lib. I, cap. I, 10. 18 Ibidem, Prolegomena.


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cindiendo de que pueda ser un reflejo de la lex aeterna— pasa a convertirse, para el hombre y la conducta humana, en la lex rationis. En su tiempo no dejó de causar cierto escándalo esta laicización del derecho natural, como llegó a llamársela. Hoy, por el contrario, hasta un pensador católico como Le Fur, tiene aquella tentativa por “ perfectamente legítima” ,19 y en nuestro tiempo no podemos pensar de otro modo. En un mundo plural y dividido como es el nuestro, donde la mayor parte de la humanidad es agnóstica ¿sobre qué otra base podemos entendernos sino sobre la razón común, el logos koinós del pensamiento antiguo? A falta de la lex divina, ¿a qué otra ley sino a la lex rationis podemos apelar como a una instancia superior al derecho positivo, cuando lo sentimos tiránico o injusto?, ¿no fueron los horrores del nazismo los que determinaron, precisamente y ante todo en Alemania, el renacimiento del derecho natural? Por lo que haya sido, en fin, el hecho fue que este derecho natural inmanente al hombre y a la razón humana, señoreó en general el pensamiento europeo, y en esto no hubo la menor claudicación, ni durante la Revolución francesa. Muy lejos de ello, sus mayores exponentes, después de haberse emancipado de Dios, organizan la fiesta de la diosa Razón, con lo que reconocen, como subraya Georges Ripert, que esta Razón no es una pura facultad psicológica, sino una fuerza superior ante la cual debemos inclinarnos. ¿Qué más aún? Por poco estuvo en que el Código Napoleón no empezara con el siguiente artículo: “ Existe un derecho universal e inmutable, fuente de todas las leyes positivas, y que no es sino la razón natural en cuanto que gobierna a todos los hombres” . Si el artículo no pasó, no fue debido a ninguna discrepancia doctrinal en el seno de la comisión redactora del Código Civil, sino porque sus miembros estimaron, con muy buen sentido, que en un cuerpo de leyes no tiene por qué aparecer la ideología personal de sus autores. El estado teológico pudo haberse superado en la Revolución francesa, pero estaba en todo su imperio el estado metafísico, y había que esperar hasta Comte para el advenimiento del estado positivo. Volviendo a Grocio, el predominio del derecho natural sobre el derecho positivo es patente en la distinción entre derecho necesario y derecho voluntario, ius necessarium, ius voluntarium. El derecho necesario, otro 19 Le Fur, Louis, “ La théorie du droit naturel depuis le XVIIe-siécle et la doctrine moderne” , Rec. Des Cours, 1927, vol. 18, t. III, p. 303.

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nombre para designar al derecho natural, señorea por entero el orden jurídico positivo, sometido todo él a la norma pacta sunt servanda, la cual, según declaración expresa de Grocio, es de derecho natural: cum iuris naturae sit stare pactis.20 Ahora bien, y es algo de la mayor importancia, de este principio o fuente, como lo dice él mismo, deriva para Grocio no sólo todo el derecho internacional, el contractual y el consuetudinario —ya que, para Grocio, la costumbre es un pacto tácito— sino, inclusive, el derecho civil: ab hoc ipso fonte iura civila fluxerunt.21 Y la razón de esto último está en que Grocio, mucho antes de Rousseau, postula la teoría del contrato social como generador de la sociedad civil y política por todo lo cual, en suma, el pacto es el origen último, hacia el interior y hacia el exterior, de todo el derecho en general, de universo iure. Distinto del derecho necesario es el derecho voluntario, es decir positivo, el cual, en concepto de Grocio, puede ser divino o humano. Derecho divino positivo es, por ejemplo, la ley mosaica en todo lo que no es —como sí lo son los preceptos del Decálogo— de derecho natural. Derecho voluntario humano, a su vez, es tanto el derecho civil como el derecho de gentes, entendiéndose por este último el que deriva su fuerza obligatoria de la voluntad de todos los Estados, o de muchos de entre ellos.22 En Grocio, en conclusión, el ius naturale o ius necessarium desempeña la función que en la actualidad atribuimos al ius cogens. El iusnaturalismo grociano, y más en concreto el iusnaturalismo racionalista, se prolonga hasta bien entrado el siglo XIX, es decir hasta la aparición del positivismo, cuando desaparece toda relación de verticalidad, de jerarquía, entre las normas del derecho de gentes. A este respecto, suele hacerse una excepción en el caso de Richard Zouch, quien, según esta concepción, habría sido el primer positivista en la ciencia del derecho internacional. Esta observación es correcta, a nuestro parecer, si se mira al método seguido por Zouch, el cual, como buen inglés, se sitúa en el terreno firme de la práctica de los Estados, la costumbre y los tratados. En lo que hace a los principios, en cambio, Zouch, en la apreciación de Georges Scelle,23 no es sino un vulgarizador de Grocio, y en lo que se refiere a la doctrina, no ha innovado nada en absoluto. Para él 20 Grocio, Prolegomena, 15. 21 Idem. 22 Grocio, De iurebelli acpacis, lib. I, cap. I, 14: quod gentium omnium aut multarum voluntate

vim obligandi accepit. 23 Grocio, De iurebelli acpacis, Les fondateurs du droit international, París, Pillet, 1904, p. 321.


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también, como para Grocio, el derecho está fundado en la ratio communis humana, y a esta ratio debe acomodarse, si ha de ser fuente de derecho, la costumbre internacional: mores rationi congrui. De manera, pues, que en conclusión, Grocio mantiene el cetro, y en ningún otro aspecto puede esto apreciarse mejor como en la fidelidad que ciertos autores del dieciocho (Wolf, Vattel, Rivier) guardan con respecto a la distinción grociana entre ius necessarium y ius voluntarium, con la consiguiente inmutabilidad del primero. Nada lo ejemplificará mejor que el siguiente pasaje de Vattel: Llamamos derecho de gentes necesario, a aquel que consiste en la aplicación del derecho natural a las naciones. Es necesario, porque las naciones están absolutamente obligadas a observarlo. Este derecho contiene los preceptos que la ley natural da a los Estados, para los cuales esta ley no es menos obligatoria que para los particulares, toda vez que los Estados están compuestos de hombres, que sus deliberaciones son tomadas por hombres, y que la ley de la naturaleza obliga a todos los hombres, sea cualquiera la relación en que actúen. Es el mismo derecho al que Grocio y los que le siguen llaman derecho de gentes interno, en tanto que obliga a las naciones en conciencia. Hay inclusive algunos que lo llaman también derecho de gentes natural. Puesto que el derecho de gentes necesario consiste en la aplicación a los Estados, del derecho natural, que es inmutable, por estar fundado en la naturaleza de las cosas, y en particular en la naturaleza del hombre, síguese de aquí que el derecho de gentes necesario es inmutable. Por el hecho de ser este derecho inmutable, y la obligación que impone necesaria e indispensable, las naciones no pueden convenir en ningún cambio al mismo, ni eximirse de su observancia ellas mismas, o recíprocamente entre sí. He aquí el principio por medio del cual es posible distinguir las convenciones o tratados legítimos, de aquellos que no lo son, y las costumbres inocentes y razonables, de aquellas que son injustas o condenables. Hay cosas justas y permitidas por el derecho de gentes necesario, sobre las cuales pueden las naciones convenir entre ellas, o consagrarlas y fortificarlas por los hábitos y la costumbre. Hay además, cosas indiferentes, sobre las cuales pueden arreglarse como les plazca, por tratados, o introducir tal costumbre o tal uso que crean pertinente. Pero todos los tratados, todas las costumbres que estén en contra de lo que el derecho de gentes necesario prescribe o prohíbe, son ilegítimas.24

24 Vattel, Droit des gens, París, 1863, pars. 7-9.

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Todavía en la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados, no faltó quien reconociera la función vicaria que, con respecto al ius cogens, había desempeñado en cierta época el derecho natural. Así lo hizo, entre otros, a pesar de sustentar un ideario positivista, el representante de México, en la intervención de que damos cuenta en el siguiente capítulo. ¿Qué más aún? En la misma Conferencia de Viena, el derecho natural mantuvo un vez más su pretensión a su existencia, y a ser reconocido como el verdadero fundamento del ius cogens, en la notable intervención del representante de la Santa Sede, profesor René-Jean Dupuy. Comenzando por referirse a los vicios del consentimiento y pasando en seguida al ius cogens, el eminente jurista francés terminó por ofrecer un principio de interpretación del actual artículo 53 en los párrafos de su intervención que a continuación transcribimos: La Parte V del proyecto recoge la teoría de los vicios del consentimiento, elaborada en los sistemas nacionales desde la antigüedad. El texto propuesto por la Comisión de Derecho Internacional introduce en el derecho de los tratados conceptos que, hasta ahora, no habían encontrado sino ocasionalmente un lugar en él. La Santa Sede no puede menos que sumarse a cualquiera tentativa de colocar, por encima del poder, ciertos principios fundamentales. En su doctrina, esta función corresponde al derecho natural. Ciertamente, el ius cogens no debe ser confundido con el derecho natural, ya que en el primer caso sus normas no son inmutables, aunque comprenda normas de derecho natural. Ciertos principios, como la prohibición de la esclavitud y del genocidio, han entrado a formar parte del derecho positivo; pero estos imperativos de derecho natural han sido ratificados y consagrados por el derecho positivo sin perder por ello su valor de normas fundamentales que responden a una exigencia de la conciencia universal. Se puede incluso afirmar que esta integración progresiva del derecho natural en el derecho positivo es sumamente deseable, puesto que le aporta cada vez mayor precisión. Refiriéndose al artículo 50, el representante de la Santa Sede se pregunta si no sería posible, aun renunciando a hacer una enumeración de las normas que componen el ius cogens, establecer un principio de interpretación que dé a este concepto un valor más preciso. A juicio de la delegación de la Santa Sede, este denominador común se encuentra en el principio de la primacía de los derechos humanos, principio que las Naciones Unidas han consagrado universalmente, y al cual han dedicado el año 1968. La convención sobre el derecho de los tratados ofrece la ocasión de contribuir a esta promoción de los derechos humanos en el orden internacional convencional. ¿Por qué no interpretar el artículo 50 como si se refiriese esencialmente a los derechos huma-


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nos? En efecto, el derecho internacional actual tiende a repudiar las prácticas inspiradas en un espíritu de discriminación y de dominación, y a sustituirlas por soluciones fundadas en la comprensión mutua y en la cooperación. Una interpretación de esta naturaleza se aproximaría al ideal común de justicia, que aúna por encima de todas sus divergencias, a todos los hombres de buena voluntad.25

En este rápido repaso de las antiguas doctrinas que estamos haciendo, convendrá siempre tener presente que, se invocase o no el derecho natural, hubo siempre autores que en una u otra forma pretendieron establecer ciertos límites a la libertad de contratación de los Estados. Así lo hacen, por ejemplo, Bluntschli y Fiore en sus respectivos ensayos de codificación. En el jurista suizo, en primer lugar, encontramos el siguiente artículo: Artículo 410. La obligación de respetar los tratados se basa en la conciencia y el sentimiento de la justicia. El respeto a los tratados es una de las condiciones necesarias de la organización política e internacional del mundo. En consecuencia serán nulos los tratados atentatorios a los derechos generales de la humanidad o a los principios necesarios del derecho internacional.26

En un intento de casuística de los tratados que serían nulos por uno u otro de los indicados conceptos, añade Bluntschli los dos siguientes artículos: Artículo 411. Son contrarios a los derechos reconocidos de la humanidad y nulos por consiguiente, los tratados que: a) Introducen, extienden o protegen la esclavitud. b) Rehusan todo derecho a los extranjeros. c) Son contrarios a la libertad de los mares. d) Prescriben persecuciones por creencias religiosas. Artículo 412. Son contrarios al derecho internacional y nulos por consiguiente, los tratados que tienen por objeto: a) El establecimiento de la dominación de una potencia sobre el mundo entero. b) La supresión violenta de un Estado viable, capaz de defender su existencia, y que no amenaza el mantenimiento de la paz.

25 A/CONF/39/11, Documentos oficiales, p. 285. 26 Bluntschli, Le droit international codifié, París, 1886, pp. 247 y 248.

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Fiore, por su parte, proponía lo siguiente en su proyecto de codificación: “Artículo 755. Ningún Estado puede por virtud de un tratado obligarse a hacer algo que esté en contra del derecho internacional positivo, o de los preceptos de la moral y la justicia universal” . 3. La jurisprudencia anterior a la Convención de Viena A medio camino, si podemos decirlo así, entre la prehistoria y la historia del ius cogens, pero fuera de la historia legislativa propiamente dicha, la cual empieza solamente con los trabajos de la comisión de derecho internacional, estaría la aportación de la jurisprudencia, tanto nacional como internacional. Aunque esta aportación, por lo demás, es bien magra en comparación con la otra tan abundante de la doctrina, haríamos mal en menospreciarla, ya que, en el peor de los casos, ciertas ejecutorias o pronunciamientos individuales pueden verse al menos como heraldos de lo que más tarde habrá de configurarse adecuadamente como ius cogens o, lo que es lo mismo, como orden público internacional. En la opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre las reservas a la Convención sobre la Prevención y Castigo el Crimen del Genocidio, encontramos en primer lugar la afirmación categórica de que los principios que sirven de base a la convención, son principios reconocidos por todas las naciones civilizadas, “ aún fuera de todo vínculo convencional” . Con esto solo no habría bastado tal vez para dar el carácter de ius cogens a los susodichos principios, pero en seguida añade la Corte que aquella concepción trae consigo “ el carácter universal de la condenación del genocidio y de la cooperación necesaria para liberar a la humanidad de un flagelo tan odioso” . Fundada en estas consideraciones, la Corte termina diciendo que la Convención sobre el Genocidio ha sido deseada, tanto por la Asamblea General como por las partes contratantes, “ como una Convención de alcance claramente universal” y que “ los Estados contratantes no tienen intereses propios; tienden solamente todos y cada uno, un interés común: el de preservar los fines superiores que son la razón de ser de la Convención” .27 En opinión de Vladimir Paul, lo que la Corte viene a decir, en resumidas cuentas, es que “ los altos propósitos de la convención sobre el genocidio tienen un carácter absoluto y constituyen una limitación a la 27 CIJ, Recueil, 1951, p. 23.


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autonomía de la voluntad de los Estados en esta materia” .28 Erik Suy, por su parte, dice que difícilmente podría haberse expresado con mayor claridad la idea de un orden público internacional.29 La opinión consultiva de la Corte es realmente uno de los más notables pronunciamientos en la materia. Fuera del caso específico que lo motivó, en él se delata desde entonces uno de los criterios más fidedignos de identificación de una norma iuris cogentis, como lo es el de que ésta encarna no un interés particular de los Estados, sino un “ interés común” de la comunidad internacional. Y la norma en cuestión, además, desborda con mucho el texto escrito que la consigna, pero que no la crea, para asumir “ une portée nettement universelle” . De la misma manera, y según veremos después, ciertos preceptos de la Carta de las Naciones Unidas no rigen tan sólo entre sus miembros, sino que son preceptos de derecho internacional general, y en esta condición, además, normas imperativas. Como pronunciamiento puramente individual, pero de gran valor expresivo (por algo la registran todos los autores) tenemos la opinión disidente del juez Schucking en el caso de Óscar Chinn, ventilado ante la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional. Por la primera vez quizás (era el año de 1934) se planteó en tal foro y en sus propios términos, la existencia de un ius cogens internacional, y precisamente con la sanción —la nulidad de pleno derecho— que actualmente acompaña a los actos contrarios a una norma iuris cogentis. El ilustre juez decía, lo siguiente: Lo que yo no puedo imaginar es que la Sociedad de Naciones hubiera podido comenzar los trabajos de codificación del derecho internacional si desde el principio no le hubiera sido posible crear en este dominio un ius cogens al efecto de que cuando los Estados han convenido en ciertas reglas jurídicas y se han obligado igualmente a que estas reglas jurídicas no puedan modificarse por algunos de entre ellos únicamente, todo acto efectuado en contravención a esta obligación es nulo de pleno derecho... Jamás, por ejemplo, la Corte, podría aplicar una convención cuyo contenido sea contrario a las buenas costumbres... el juez, en este caso, se encuentra en la misma situación en la que, a consecuencia de un vicio original, una convención invocada por las partes

28 V., Paul, The legal consequences of conflict between a treaty and an imperative norm of general international law, O. Z. fur offentliches Recht, 1971, p. 25. 29 Suy, Erik, The concept of ius cogens... cit., p. 60.

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es, en realidad, nula y sin efecto. Es la idea del orden público internacional la que debe determinar la actitud del juez en un caso semejante.30

Como diría nuestro clásico, “ todo en este discurso está cifrado” : la estructura del ius cogens, su sanción, sus efectos y, por último, la radicación en la comunidad internacional en su conjunto, en ella solamente, del poder de crear, modificar o abrogar normas imperativas de derecho internacional general. En opinión de ciertos autores, habría aun otros casos en la jurisprudencia internacional, en los cuales estaría también más o menos prefigurado el ius cogens. Nosotros, por nuestra parte, preferimos limitarnos a las declaraciones más ciertas y categóricas, y por esta razón no nos alargamos más en esto. En la jurisprudencia nacional, en cambio, no podemos desentendernos de la célebre decisión de la Corte Suprema Constitucional de la República Federal de Alemania, pronunciada el 7 de abril de 1965. Ante este tribunal, una empresa suiza con intereses financieros en Hamburgo, pretendió eximirse del pago de ciertos impuestos decretados por el gobierno federal alemán para formar un fondo destinado a aliviar la suerte de las víctimas de la guerra. No obstante que una convención celebrada entre la Confederación Helvética y la República Federal de Alemania estipulaba expresamente que los nacionales de una y otra parte estarían sujetos por igual al pago de cualesquiera impuestos que cada una de ellas pudiera decretar dentro de su propio territorio, todavía la empresa demandante alegaba que dicha convención no podía aplicarse en el caso sujeto a litigio, por contravenir la misma convención a una norma de derecho internacional general, en virtud de la cual no podía obligarse a los extranjeros a contribuir a la solución de obligaciones resultantes de una guerra. La convención germano-suiza, en otras palabras, era derogatoria de una norma de ius cogens, la cual, por lo tanto, debía aplicarse por sobre la letra de la convención. La Corte, por su parte, estimó que la susodicha norma de derecho internacional general no tenía el carácter de norma imperativa, por lo que los Estados podían perfectamente convenir entre sí, el régimen que mejor les pareciera en materia impositiva. Pasando del caso concreto al terreno de los principios, la Corte federal alemana sentó en su ejecutoria la siguiente doctrina: 30 CPJI, Serie A/B, núm. 63, pp. 149 y 150.


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El derecho internacional consuetudinario es esencialmente ius dispositivum. Decir que las normas generales de derecho internacional consuetudinario tienen prioridad, en principio, sobre las estipulaciones contractuales, esta proposición es extraña al derecho internacional general. El derecho internacional de los tratados tiene por lo general prioridad sobre el derecho consuetudinario, ya que se trata de un derecho posterior y más especial. Únicamente un pequeño número de normas jurídicas elementales pueden considerarse como normas de derecho internacional consuetudinario que no pueden derogarse por un tratado. Este carácter lo tienen solamente aquellas normas perentorias que están firmemente arraigadas en la convicción jurídica de la comunidad de naciones y que son indispensables a la existencia del derecho de las naciones como un orden jurídico internacional, cuya observancia puede exigirse por todos los miembros de la comunidad internacional.31

La Corte federal alemana, por consiguiente, aceptó la existencia de normas imperativas de derecho internacional general, pero únicamente de carácter consuetudinario y, además, en número bien limitado. Para terminar con esta parte de nuestro estudio deseamos recalcar, una vez más que por ahora nos hemos referido exclusivamente a la jurisprudencial nacional e internacional anterior a la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. En su lugar oportuno trataremos de la que se ha producido simultáneamente con dicha Convención o con posterioridad a ella. A despecho de la aportación doctrinal y jurisprudencia de que hemos dado cuenta, en el derecho positivo, sin embargo, la regla seguía siendo la libertad ilimitada de contratación. Entre la Primera y la Segunda Guerra Mundial encontramos una codificación regional del derecho de los tratados en la convención sobre tratados, suscrita en la Sexta Conferencia Internacional Americana (Habana, 1928). En dicho instrumento podemos leer lo siguiente: “ Artículo 18. Dos o más Estados pueden convenir en que sus relaciones se rijan por otras reglas que no sean las establecidas en convenciones generales celebradas por ellos mismos con otros Estados” . De acuerdo con esto, no había lugar para un ius cogens de cualquier especie, por lo menos en el derecho convencional de los tratados.

31 El texto de la sentencia lo he tomado de Riesenfel, Stefan A., Ius dispositivum and ius cogens in international law, AJIL, 1966, vol. 60, pp. 511-515.

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A decir verdad, la noción de ius cogens no se impone definitivamente, en el ámbito de las relaciones internacionales, sino cuando tenemos realmente un orden jurídico mundial con cierta plenitud de contenido, lo cual no ocurre sino después de la Segunda Guerra Mundial. Hasta entonces, en efecto, el derecho internacional está prácticamente circunscrito a la comunidad atlántica, europeo-americana, ya que tanto en Asia como en África es bien contado el número de Estados soberanos, y la misma Sociedad de Naciones fue sobre todo una organización europea. Con las Naciones Unidas, en cambio, y con el continuo incremento de sus miembros, como resultado de la acelerada emancipación de los pueblos sujetos al yugo colonial, el panorama es otro por completo. Sólo a partir de entonces tenemos verdaderamente un orden jurídico-político de alcance propiamente ecuménico, y en cuyo instrumento constitutivo, además, en la Carta de las Naciones Unidas (artículo 2.4) se inscribe la prohibición terminante de recurrir a la amenaza o al empleo de la fuerza en las relaciones internacionales. Ahora bien, no sólo se trata de un precepto inequívocamente de ius cogens, como lo reconocen todos los juristas, sino que, como observa Abi-Saab, una vez establecida una limitación tan capital de la soberanía, el camino está abierto para otras muchas, por lo que la expresada prohibición, en concepto del citado jurista egipcio, fue un viraje fundamental (turning-point) en la evolución del ius cogens.32

32 Conference on international law, Lagonissi, 1967, p. 13: (In former times) States could achieve anything they wanted by agreement through a combination of the rule of sovereignty and that of pacta sunt servanda. This was made possible by the absence of any limitation on the use of force in international relations. But once resort to force was prohibited, other substantive limitations on sovereignty became possible. This prohibition may thus be considered as a turning point from unorganized to organized international society. Indeed, according to one opinion this turning point is the appearance of a ius cogens. Such a ius cogens aims at the protection of the interests of the international society as a whole rather than those of individual States.

II. Historia legislativa del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. El proyecto Fitzmaurice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. El proyecto Waldock . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. La opinión de los Estados miembros . . . . . . . . . . . . .

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4. La labor de la Sexta Comisión y la resolución 2625 . . . . .

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5. La Conferencia de Viena (1a. parte) . . . . . . . . . . . . . .

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6. La Conferencia de Viena (2a. parte) . . . . . . . . . . . . . .

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II HISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENS Habiendo dado cuenta de los orígenes remotos del concepto de ius cogens, debemos ahora atender a sus orígenes próximos, es decir la historia legislativa del indicado concepto hasta su inclusión —aunque sin designársele con aquel nombre— en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Conforme al plan seguido por todos los autores —y en efecto, es difícil pensar en otro distinto— toda historia legislativa del ius cogens ha de pasar forzosamente por las siguientes etapas: su presentación en la Comisión de Derecho Internacional, su discusión en este cuerpo y, posteriormente, los comentarios de los gobiernos, el debate en la sexta comisión de la Asamblea General y, por último, los debates, hasta la aprobación final del artículo, en la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Ahora bien, y restringiéndonos por el momento a la primera fase, la introducción del ius cogens en la Comisión de Derecho Internacional, hay autores, como Suy y Rosenne, que suelen empezar con la presentación, en 1963, del anteproyecto de sir Humphrey Waldock, en el cual se introduce, en estos términos explícitos, la noción del ius cogens. Otros autores, sin embargo, entre ellos Jerzy Sztuchi, nos hacen remontar diez años atrás, hasta 1953, o sea al proyecto de Lauterpacht, presentado por su autor en su calidad de relator especial del derecho de los tratados. Desde un punto de vista formal así podrá ser, pero de nuestra parte creemos que hay que tomar el agua todavía más arriba, desde 1950 por lo menos, cuando el miembro colombiano de la comisión, doctor Jesús María Yepes, planteó la cuestión de la validez de los tratados internacionales en función de la licitud de su objeto. El doctor Yepes, como es bien sabido, en su calidad de representante de Colombia en la conferencia constituyente de San Francisco (1945) hizo aceptar la introducción del principio de la buena fe —principio que, inexplicablemente, no figuraba 21

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en las proposiciones de Dumbarton Oaks— en la Carta de las Naciones Unidas (artículo 2o., parte 2). Con este trasfondo histórico, y muy ufano, al parecer, de que la Carta hubiera hecho de la buena fe la “ norma suprema de la vida internacional” , estimaba Yepes que un corolario inmediato de la buena fe en el derecho de los tratados debía ser el de que los tratados tuvieran un fin u objeto lícito (a lawful purpose) y que, al no tenerlo, el tratado no podría ser válido.1 En el curso de su exposición, el doctor Yepes, con gran brillantez y profundidad, dijo lo siguiente: La discusión que ha tenido lugar en el seno de la Comisión se ha limitado al aspecto puramente formal de la cuestión. La Comisión ha examinado los problemas siguientes: forma escrita, capacidad, firma, ratificación; tal es, en efecto el marco de los tratados. Ahora bien, y como el valor de los mismos está en función de su contenido, la Comisión ha debido decir que los Estados no tenían el derecho de celebrar tratados con un contenido cualquiera. La Comisión ha olvidado el objeto de los tratados; pero es algo esencial el que los tratados tengan un objeto lícito, y esto hay que decirlo expresamente. El orador sabe quien es él, hasta cierto punto, la vox clamantis in deserto, pero pertenece a una escuela filosófica que no acepta la voluntad del Estado como fuente de derecho, y estima que el Estado está sometido al derecho y debe respetarlo. Por encima del Estado, está la ley moral. En la historia diplomática hay numerosos ejemplos de tratados cuyo objeto ha sido ilícito; por ejemplo los repartos de Polonia que fueron objeto de tratados aceptados por todos los Estados; el tratado Clayton-Bulwer por el cual los Estados Unidos y la Gran Bretaña dispusieron de los derechos de un pequeño Estado sin consultarlo siquiera; los tratados sobre el reparto de China; la declaración de Yalta, de Teherán, de Moscú, de Potsdam, por las cuales se dispuso de la suerte de diversos países sin consultarlos.2

En cuanto a la cuestión de quién podría declarar que el tratado tenía un objeto ilícito, Yepes estimó que era el secretario general de las Naciones Unidas quien debía resolver este punto, pero que, eventualmente, podría pedir el parecer de la Corte Internacional de Justicia; por todo lo cual, en conclusión, el doctor Yepes presentó el siguiente proyecto de artículo: 1 YBILC 1950, vol. I, 78 ed. meeting, pars. 49-69a, b. 2 Ibidem, par. 49a.

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Para ser válido un tratado en el sentido de esta convención, debe tener un objeto lícito según el derecho internacional. En caso de controversia sobre la licitud de un tratado, la Corte Internacional de Justicia podrá pronunciarse sobre este punto a petición de todo Estado directa o indirectamente interesado o de las Naciones Unidas. Un tratado cuyo objeto no es lícito no puede registrarse en la Secretaría de las Naciones Unidas. El secretario general de la Organización de las Naciones Unidas solicitará una opinión consultiva a la Corte Internacional de Justicia, siempre que tenga dudas sobre la licitud de un tratado presentado para su registro.3

Habiendo dado cuenta de este antecedente, coloquémonos ahora directamente en presencia del texto que en 1953 sometió sir Hersch Lauterpacht, en su carácter de relator especial del Proyecto de Convención sobre el Derecho de los Tratados,4 en el cual figuraba el siguiente artículo 15: A treaty, or any of its provisions, is void if its performance involves an act which is illegal under international law and if it is declared so to be by the International Court of Justice. En su traducción al español, el texto anterior era del tenor siguiente: “ Es nulo todo tratado o toda disposición de un tratado cuya ejecución implique un acto que el derecho internacional considere como ilegal, siempre que esta situación haya sido declarada así por la Corte Internacional de Justicia” . En su comentario al texto anterior, hacía notar Lauterpacht, en primer lugar, que la libertad de contratación, tal como hasta entonces se había entendido, mantenía prácticamente intacto su campo de aplicación, ya que los Estados podrán siempre, en sus relaciones recíprocas, modificar por acuerdo mutuo no sólo el derecho convencional, sino igualmente, hablando en general, el derecho internacional consuetudinario. De este modo, y en los ejemplos puestos por Lauterpacht, los Estados pueden fijar a sus aguas territoriales la anchura que más les agrade, mayor o menor que la determinada por el derecho internacional general, convencional o consuetudinario; o convenir entre ellos que sus representantes diplomáticos no gozarán en adelante de las inmunidades de jurisdicción tradicionalmente reconocidas por el derecho de gentes; o que sus nacionales residentes en el territorio de la otra parte contratante no serán in3 Ibidem, par. 49c. 4 A/CN.4/63.

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demnizados en caso de expropiación forzosa, o que estarán obligados, al igual que los ciudadanos del Estado de residencia, al servicio militar. La libertad de contratación, sin embargo, según sigue diciendo Lauterpacht, nunca fue omnímoda, ya que se reconoció siempre la ilicitud de aquellos tratados destinados a causar un daño a un Estado tercero. Nunca vaciló, por consiguiente, la solidez de la máxima pacta tertiis neque nocent neque prosunt. Ahora bien, arguye Lauterpacht, si los tratados que causan un daño a terceros Estados están afectados de nulidad en la cláusula o cláusulas respectivas, es simplemente porque tienen por objeto un acto ilícito ante el derecho internacional consuetudinario, por lo que nada impediría pensar en otros actos igualmente ilícitos, aunque no afecten directamente a los intereses de Estados terceros. Tales podrían ser, por ejemplo, los tratados que tuvieran por objeto el tráfico de esclavos o la trata de blancas, por lo que en sentir de Lauterpacht, podría establecerse la conclusión siguiente: Podría pensarse, por consiguiente, que el criterio que permitiría determinar si el objeto de un tratado es ilícito y si, por esta razón, el tratado es nulo, no es la incompatibilidad con el derecho internacional consuetudinario puro y simple, sino la incompatibilidad con los principios superiores del derecho internacional que pueden considerarse como los principios del orden público internacional. Estos principios no deben forzosamente haber cristalizado en una regla de derecho claramente aceptada, como por ejemplo la prohibición de la piratería o de la guerra de agresión. Pueden expresar reglas de moral internacional tan indiscutibles como para permitir a un tribunal internacional pensar que forman parte de estos principios de derecho generalmente reconocidos por las naciones civilizadas, y que la Corte Internacional de Justicia está obligada a aplicar en virtud del párrafo c) del artículo 38 de su estatuto... Así lo vemos en la opinión individual que en el asunto de Óscar Chinn formuló el juez Schucking, quien afirmó que jamás podría la Corte aplicar una convención cuyo contenido fuera contrario a las buenas costumbres.5

El ius cogens, de hecho si no en el nombre, está claramente presente en el pasaje anterior, o sea el conjunto de normas imperativas —que enfrenan y condicionan la libertad de contratación— las cuales son designadas ya como principios superiores de derecho internacional (overriding 5 A/CN.4/63, p. 218.


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principles of international law), o bien como principios de orden público internacional (principles of international public policy) términos, al parecer, perfectamente sinónimos. Cuando quiera, por consiguiente, que un tratado internacional llegue a transgredir tales normas o principios, tendrá que ser declarado nulo, pero ha de ser solamente la Corte Internacional de Justicia la que declare esta nulidad. Muy prudente cautela ésta que aquí consignó Lauterpacht, y que ha pasado en lo sustancial a la actual Convención sobre el Derecho de los Tratados, pues de otro modo habría quedado librado al subjetivismo algo tan importante como la santidad de los tratados, o sea que cualquiera podría alegar que el tratado que había suscrito era violatorio de tal o cual principio superior de derecho internacional, para poder así eximirse de su cumplimiento. 1. El proyecto Fitzmaurice En 1958, Fitzmaurice, relator especial, en aquel momento, en el derecho de los tratados, somete, prolongando la línea abierta por Lauterpacht, el siguiente proyecto del artículo 16: “ 1. El objeto de un tratado debe ser lícito (lawful)... 2. Es requisito esencial para la validez de un tratado que esté en conformidad o que no contravenga aquellos principios y normas de derecho internacional que son por su naturaleza de ius cogens” .6 En su comentario, parte Fitzmaurice de la distinción fundamental siguiente: A los fines de nuestro estudio, las normas de derecho internacional pueden repartirse en dos categorías: Las que son obligatorias e imperativas en cualesquiera circunstancias (ius cogens), y aquellas (ius dispositivum) que constituyen simplemente normas que tendrán su aplicación en ausencia de un régimen convencional, o para hablar con más exactitud, normas de que puede uno apartarse o modificar convencionalmente, a condición que la posición y los derechos de los Estados terceros no sean afectados.7

Juzga Fitzmaurice necesaria la anterior distinción, ya que a menudo suele decirse que están afectados de nulidad los tratados contrarios al derecho internacional, lo cual no es verdad sino tratándose del ius cogens, 6 YILC, 1958, II, p. 26. 7 ACDI, 1958, II, p. 42.

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pero no del ius dispositivum. A este respecto, vuelve Fitzmaurice a referirse, como ya lo había hecho Lauterpacht, a la libertad en que estarían los Estados para convenir entre sí, para sus aguas territoriales, una anchura diferente de la fijada por el derecho internacional general, o para restringir o ampliar, a su sabor, el régimen general de privilegios e inmunidades diplomáticas, con la sola condición, se entiende, que no traten de imponer estos acuerdos a terceros Estados. Lo que, en cambio, según sigue diciendo Fitzmaurice, no podrían convenir entre sí aquellos dos Estados, sería que, en caso de hostilidades entre ellos, no habrá prisioneros de guerra, sino que todos los soldados capturados serán pasados por las armas, y esto por ser ius cogens el derecho humanitario, por lo menos en sus preceptos más fundamentales. Y dígase otro tanto, por ejemplo, del tratado en que dos países convinieran en atacar a un tercero, por ser actualmente ius cogens, según se cree comúnmente, la prohibición de la guerra de agresión y, en general, del empleo de la fuerza. Son materias, subraya Fitzmaurice, que hoy por hoy, pertenecen al orden público internacional. Todavía en 1959, en su cuarto informe, vuelve Fitzmaurice a configurar el ius cogens en el siguiente proyecto del artículo 21: “ 1. Una obligación convencional que en el momento de la conclusión del tratado, es incompatible con una norma o una prohibición de derecho internacional general (ius cogens) carece de validez sustancial ab initio...” .8 El proyecto de Fitzmaurice tiene la novedad, además, de dar cabida, en el siguiente párrafo del mismo artículo 21, a lo que se ha denominado el ius cogens superveniente, a saber: “ 2. Una obligación convencional cuya observancia es incompatible con una nueva norma o prohibición de derecho internacional (ius cogens) justifica, e inclusive exige, la no ejecución de esta obligación convencional” . El ius cogens superveniente pasó, como veremos, al artículo 64 de la Convención de Viena. Reservamos para más tarde la discusión de este tema.

8 ACDI, 1959, II, p. 47.


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2. El proyecto Waldock Lo que hasta aquí queda reseñado podría ser, en el peor de los casos, la prehistoria legislativa del artículo 53 de la Convención de Viena, si la historia legislativa propiamente dicha hubiera de empezar con los grandes debates que tuvieron lugar en la Comisión de Derecho Internacional a partir del 6 de mayo de 1963, cuando la Comisión examinó el proyecto del nuevo relator especial, sir Humphrey Waldock, sobre el Derecho de los Tratados,9 cuyo artículo 13 decía lo siguiente: 1. Un tratado será contrario al derecho internacional y nulo si su objeto o su ejecución entraña la infracción de una norma o principio general de derecho internacional que tenga el carácter de ius cogens. 2. En particular, un tratado será contrario al derecho internacional y nulo, si su objeto o ejecución entraña: a) El uso o la amenaza de la fuerza en contravención de los principios de la Carta de las Naciones Unidas; b) Cualquier acto u omisión calificador por el derecho internacional del delito internacional o c) Cualquier acto u omisión a cuya eliminación o sanción deba contribuir todo Estado por exigirlo así el derecho internacional. 3. Si una estipulación cuyo objeto o ejecución infringe una norma o principio general de derecho internacional que tenga el carácter de ius cogens no está esencialmente relacionada con los principales objetos del tratado y puede separarse claramente del resto del tratado, solamente esta estipulación será nula. 4. Las disposiciones de este artículo no serán aplicables, sin embargo, a un tratado multilateral general que derogue o modifique una norma que tenga el carácter de ius cogens.10

Según el comentario de Erik Suy,11 lo que más vivamente llamó la atención, desde el principio de aquellos históricos debates, fue en primer lugar, la unanimidad con que los miembros de la Comisión aceptaron la idea del ius cogens, pero en segundo lugar, y con no menor decisión por parte de la mayoría, el repudio del término mismo de ius cogens.12 Una 9 A/CN.4/156. 10 ACDI, 1963, vol. II, p. 60. 11 Suy, Erik, The concept of ius cogens in public international law, Conference on international

law, Lagonissi, 1966, Genova, 1967. 12 Ibidem, p. 50.

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explicación de esta segunda actitud podrá tal vez encontrarse en la tibieza con que el mismo relator especial defendió el empleo del término clave: A falta de término mejor, ha utilizado la expresión ius cogens, que no es un concepto completamente nuevo en derecho internacional y al que determinados autores, entre los que cuenta MacNair, han aludido en sus obras, aunque no le hayan dado un desarrollo completo. El concepto probablemente existe en la mayoría de los sistemas jurídicos, si bien no tiene un equivalente exacto en los países de common law.13

Por esto o por lo que haya sido, el hecho fue que el miembro estadounidense de la comisión, profesor Briggs, entró luego en liza con una notable intervención, y no tanto por su oposición al empleo del término ius cogens, como por haber propuesto proféticamente, lo que después pasó a ser el artículo 53 de la Convención de Viena, sobre todo la noción de normas imperativas, en los términos siguientes: “ Un tratado será nulo si su objeto está en contradicción con una norma perentoria de derecho internacional general que no permita excepciones, salvo en virtud de una norma de derecho internacional general aceptada ulteriormente” .14 Propuso también Briggs —y fue aceptado así desde entonces— la supresión total del párrafo 2 del artículo 13, estimando, y con razón, que era mejor no ejemplificar el ius cogens en casos concretos, no fuera a creerse que otros casos no listados allí no podrían ser igualmente, a despecho de dicha omisión, iuris cogentis. Waldock, por lo demás, no había tenido la intención, ni con mucho, de presentar una lista exhaustiva, y debe reconocérsele el mérito de haber presentado la prohibición del uso o amenaza del empleo de la fuerza (artículo 2.4 de la Carta) como uno de los preceptos de ius cogens absolutamente indiscutibles, y así se le considera hasta el momento actual. Otros miembros de la Comisión, como Yasseen, Pal, Bartos y Tunkin, prefirieron la noción de orden público internacional a la de ius cogens. Yasseen, en particular, en una intervención de singular valor filosófico, observó lo siguiente: En derecho internacional el ius cogens plantea, no sólo la cuestión de la autonomía de la voluntad de los Estados, sino también la de la jerarquía de las 13 ACDI, vol. I, sesión 683, 20 de mayo de 1963, par. 25, p. 66. 14 Ibidem, par. 30.


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normas de derecho internacional. La cuestión que hay que determinar en cada caso es la de si un acuerdo internacional puede o no estar en conflicto con una norma jurídica preexistente.15

Ahora bien, y si todo esto, según seguía diciendo Yasseen, había sido recibido desde hacía mucho tiempo en el orden interno, mediante una subordinación política y legislativa desde la constitución hasta las decisiones en los casos más concretos y singulares, todo esto, evidentemente, no podía trasladarse tal cual y ne varietur, a un orden jurídico no de subordinación sino de coordinación, como es el derecho internacional. Dentro de un orden semejante, un orden horizontal, donde los contratantes son los mismos legisladores, ¿cómo encontrar la jerarquía normativa que fluye naturalmente de la verticalidad del orden jurídico interno?, ¿cuál podrá ser el criterio que permita establecer esta jerarquía, y en su más alto vértice? A esta cuestión, pues, responde Yasseen del modo siguiente: Sin embargo, en derecho internacional las propias partes contratantes son legisladoras y crean las normas jurídicas. La cuestión del criterio que ha de adoptarse para determinar el orden de precedencia de las normas es, por lo tanto, muy compleja. El número de Estados que acepten la norma no puede ser tal criterio, porque ese número no siempre está en proporción con el valor y la importancia de la norma. Tampoco puede tomarse como criterio la fuente formal de que emana la norma, y es particularmente difícil decir si la costumbre ha de prevalecer siempre sobre la norma de un tratado o viceversa. Así pues, el único criterio posible es el contenido de la norma; para tener el carácter de ius cogens una norma de derecho internacional, no sólo ha de ser aceptada por gran número de Estados, sino que también ha de ser considerada necesaria para la vida internacional y estar profundamente enraizada en la conciencia internacional.16

Con estas últimas precisiones, está bien claro que el concepto de ius cogens es un concepto evolutivo, de lo cual se hace cargo Yasseen al comentar el párrafo final del artículo 13 en la forma siguiente: El párrafo 4o. es necesario porque subraya que el ius cogens no es inmutable y que ha de dejarse al concepto de orden público la posibilidad de evolucio15 Ibidem, par. 38. 16 Ibidem, par. 39.

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nar. Mientras no exista un órgano supranacional, la conciencia internacional está reflejada en los tratados multilaterales generales; las conferencias que redactan esos tratados expresan las necesidades de la vida internacional, se hacen eco de sus tendencias y por ello tienen la facultad de determinar la fuerza de las normas preexistentes.17

Pal, de la India, se adhería por su parte a la noción de orden público internacional al decir que: Ahora no puede haber duda alguna acerca de la existencia del orden público internacional y de algunos principios de derecho internacional con carácter de ius cogens. Toda la perspectiva política de las Naciones Unidas puede caracterizarse como una jurisprudencia orientada hacia los valores, dirigida a hacer surgir en la comunidad internacional un orden público bajo el imperio del derecho. Con la Carta se trató de establecer un sistema mediante el cual la comunidad pueda reprimir el abuso internacional de la fuerza bruta y promover en una sociedad que ansía la libertad y la justicia un orden público mundial que incluya los valores de la dignidad humana.18 A pesar de las dudas expresadas por algunos —terminó diciendo Pal— el orden público internacional existe, aunque en forma imperfecta, y está por tanto plenamente justificada la inclusión en el proyecto de las disposiciones del artículo 13.19

Manfred Lachs, en su intervención, hizo hincapié en el hecho de que en los últimos años ha aumentado considerablemente el número de principios generales de derecho internacional que han venido a engrosar, de este modo, el ius cogens, por lo que, en su concepto, sería conveniente hacer figurar otros ejemplos en la breve enumeración propuesta por el relator especial en el párrafo 2, que le parecía ser muy fragmentario. Habría que listar además, e igualmente a título de ejemplo, “ los tratados que son visiblemente desiguales y los tratados que establecen esferas de influencia” . Gilberto Amado, del Brasil, siempre tan pintoresco, hizo la siguiente confesión, que mucho le honra, al abogar por la trasposición del orden público interno al orden público internacional:

17 Ibidem, par. 43. 18 Ibidem, par. 64. 19 Ibidem, par. 68.


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El comentario del Relator Especial al artículo 13 indica que se ha escrito muy poco sobre el ius cogens en derecho internacional. Sin embargo, en el derecho internacional el concepto de orden público ha desempeñado un papel muy importante; por ejemplo, antaño, cuando un terrateniente brasileño llegaba a Inglaterra con sus esclavos, éstos quedaban inmediatamente en libertad al pisar suelo inglés, puesto que allá la institución de la esclavitud era contraria al orden público. El ideal sería que el concepto de orden público tuviese la misma fuerza en derecho internacional.20

Lo único que uno se pregunta, dicho sea con todo respeto, es si alguna vez llegó a Inglaterra un fazendeiro brasileño con su séquito de esclavos, y con la pretensión, además, de reconocer, en la Gran Bretaña, la institución servil. Del mayor interés fue la intervención de Tunkin, el miembro soviético de la Comisión. Sobre la firme base del positivismo jurídico, más aún, del voluntarismo, ya que para Tunkin la costumbre es un pacto tácito, hizo, no obstante, esta manifestación explícita en favor del ius cogens. Algunas de las normas establecidas por acuerdo, en tal amplio sentido, entre Estados, son por éstos reconocidas como normas que poseen el carácter de ius cogens. Es decir, no son reglas impuestas desde arriba en virtud de alguna ley natural. Por esto, el Relator Especial ha hecho bien en incluir la disposición que figura en el párrafo 4o. del artículo 13, porque un tratado multilateral en el que sean parte todos o casi todos los Estados de la comunidad internacional puede derogar o modificar una norma de ius cogens. La alegación de algunas autoridades en la materia, incluso sir Hersch Lauterpacht, de que las normas generales sólo pueden derivar del derecho consuetudinario, quizá haya sido verdadera cincuenta años antes; pero ya no lo es ahora con el gran incremento de los tratados multilaterales generales, virtualmente de carácter universal.21 Sin compartir la teoría de Tunkin sobre la costumbre, Roberto Ago declaró, sin embargo, que estaba de acuerdo con él en cuanto a reconocer que las normas actuales de ius cogens pueden tener un origen no sólo de derecho consuetudinario sino igualmente convencional, por haber sido consagradas en un tratado multilateral y que, al adquirir el carácter de normas imperativas, obligarían por ello aun a los Estados que no fueron

20 Ibidem, sesión 684, par. 14. 21 Ibidem, par. 26.

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partes en el tratado.22 Si es o no posible esta extensión de una regla convencional, lo veremos más tarde. Antonio de Luna, el jurista español, fue prácticamente el único miembro de la Comisión que consideró conveniente conservar, en el texto del artículo, el término ius cogens. Inscribiéndose abiertamente dentro de una posición iusnaturalista, declaró que la existencia del ius cogens, como igualmente la de un orden público internacional, es difícilmente explicable dentro de una concepción positivista radical del derecho, ya que hay numerosos principios superiores de derecho internacional que no han sido consagrados jamás por una ley formal, sino que pertenecen a la visión del mundo que es común a todos los miembros de la sociedad en cuestión. A juicio del profesor De Luna, esto podría explicar por qué en cierta época, en el siglo XIX concretamente, la doctrina positivista fue aceptada con toda tranquilidad, porque en realidad había una visión del mundo —es decir, un sistema uniforme de valoraciones— que era la misma para todos los grupos que se sucedían en el poder. “ La sociedad internacional de aquella época —terminaba diciendo De Luna— pudo por ello aceptar la idea de la voluntad ilimitada del Estado, porque era relativamente estable. Pero cuando surgió un fenómeno tal como el nazismo, la validez de esta teoría resultó discutible” .23 De Luna, en conclusión, sostenía que el ius cogens no forma parte, en su totalidad, del derecho positivo, si por esta expresión hubiera de entenderse el conjunto de normas puestas por un acto formal de la voluntad del Estado. Por el contrario, el jurista español concedía sin dificultad que si hubiera de entenderse por derecho positivo el conjunto de normas vigentes de hecho en la conciencia y en la práctica de determinada comunidad, en este sentido bien podría admitirse que el ius cogens forma parte del derecho positivo. En otra de sus intervenciones, Tunkin hizo ver cómo había acuerdo general entre los miembros de la Comisión sobre la naturaleza jurídica del ius cogens, por más que pudiera haber desacuerdo sobre su naturaleza filosófica y sobre sus fuentes, y siguió diciendo: Lo que importa es que todos los miembros convengan en la cuestión práctica de que ningún Estado puede eludir contractualmente una norma que tenga el 22 Ibidem, par. 50. 23 Ibidem, par. 61.


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carácter de ius cogens y en que tales normas existen. Pueden existir diferencias de opinión acerca de la explicación filosófica del derecho internacional considerado en su conjunto, o de los distintos problemas del derecho internacional. Lo esencial en este debate es que la Comisión está dedicada a formular, no un tratado teórico, sino un proyecto de convención. Por supuesto, los miembros pueden no estar de acuerdo en las cuestiones teóricas o filosóficas, y todavía puede esperarse menos que los Estados coincidan en tales cuestiones.24

Milán Bartos, el miembro yugoslavo de la Comsión, dio por su parte esta definición del ius cogens: “ Es el mínimo de normas de conducta necesario para que las relaciones internacionales sean posibles” .25 Fue también Bartos quien tomó partido en la cuestión del ius cogens superveniente, que no figura, por cierto, en el proyecto de Waldock, pero sí en el anterior de Fitzmaurice. Colocándose en la perspectiva más amplia del problema de los derechos adquiridos dentro de un orden jurídico evolutivo, Bartos dijo lo siguiente: El problema queda fuera del campo del presente debate, pero es pertinente señalar que los derechos adquiridos de conformidad con tratados preexistentes son válidos mientras subsiste el orden dentro del que fueron confluidos esos tratados; si el orden cambia, hay que modificar o poner fin a los llamados derechos adquiridos. En tal caso y siempre que el cambio sea debido a evolución y no a revolución, todos los juristas convienen en que debe mantenerse el orden existente hasta que se produzcan cambios radicales y haya de haber un periodo de ajuste, con medidas transitorias destinadas a facilitar el paso de un régimen al otro.26

De aquí deducía Bartos que “ las nuevas normas de orden público son aplicables desde el momento de su aceptación y producen efectos inmediatos sobre los tratados concluidos con anterioridad” .27 Al recoger con aprobación estas apreciaciones, el relator especial se apresuró a declarar que, según lo entendía, lo dicho por Bartos entraba dentro de la noción más amplia de derecho intertemporal. No dijo más Waldock en aquella ocasión, pero era manifiesto que quería aludir a la 24 25 26 27

Ibidem, sesión 685, par 28. Ibidem, par. 33. Ibidem, par. 35. Idem.

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fecunda doctrina28 según la cual un derecho particular, un derecho subjetivo, está siempre en función del ordenamiento jurídico total, o de la estimativa jurídica de cada época, y subsiste o perece según la evolución de estos grandes conjuntos dentro de los cuales se encuentra aquél inserto. El derecho intertemporal, como se vio en el caso del Sahara occidental, ha tenido un papel muy importante en la formación del nuevo derecho de la descolonización, en la caducidad, por ejemplo, de los títulos que otrora pudo tener la potencia colonial. Según Waldock, en conclusión, no podría hablarse de retroactividad si se aceptara el ius cogens superveniente, sino que su introducción en el derecho de los tratados regiría sólo para el futuro del modo siguiente: En otras palabras, todos los tratados estarán comprendidos en tal disposición y la aparición de una nueva norma de ius cogens atañerá a todos los tratados preexistentes que no sean compatibles con ella por no ser ya posible cumplirlos; pero no se invalidará la ejecución de esos tratados en el pasado... Los convenios del pasado siglo sobre la regulación del comercio de esclavos son un ejemplo evidente de tratados válidos en el momento de su celebración pero que con posterioridad resultan nulos por la creación de una nueva norma de derecho internacional que prohíbe completamente el comercio de esclavos.29

Después de estos primeros debates, la comisión consideró que el asunto podía pasar al Comité de Redacción, el cual, por conducto del relator especial, presentó, en la sesión del 21 de junio de 1963, el nuevo texto siguiente: “ Un tratado sería nulo cuando sea contrario a una norma perentoria de derecho internacional general de la cual ningún Estado puede eximirse y que sólo puede ser modificada por una norma posterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter” .30 Con algunos retoques que vinieron después —como el del reconocimiento, por parte de la comunidad internacional, de las normas iuris cogentis— éste fue el texto que pasó, en definitiva, a la Convención de Viena. Aunque no sin resistencia por parte de algunos miembros de la Comisión, para los cuales hubiera estado mejor el mostrar, con algunos ejemplos concretos, la realidad viviente del ius cogens, quedó admitido 28 Esbozada primeramente por Max Huber en el arbitraje de la Isla Palmas y desarrollada ampliamente por Federico de Castro en la opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia en el caso del Sahara occidental. 29 ACDI, par. 47. 30 Ibidem, sesión 705, par. 53.


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al fin que lo más prudente tal vez era no ejemplificar el ius cogens, sino caracterizarlo en general de la mejor manera posible. Quedó entendido, además, según aclaró Yasseen, que al describirse la norma imperativa como aquella “ de la cual ningún Estado puede eximirse” , lo que en realidad quiso decirse fue lo siguiente: “ de la cual no pueden los Estados apartarse contractualmente” .31 Esto debía entenderse, por supuesto, de tratados bilaterales o multilaterales, pero no de tratados generales, en los que cuales sí podría válidamente derogarse una norma de ius cogens. Enviado de nuevo al Comité de Redacción, en la sesión del 9 de julio se examinó el nuevo texto revisado, del tenor siguiente: Artículo 13: Tratados contrarios a una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens). Será nulo todo tratado que fuere incompatible con una norma imperativa de derecho internacional general que no admitiere excepción alguna y que sólo pudiere ser modificada por una nueva norma de derecho internacional general que tuviere el mismo carácter.32

El Comité de Redacción hizo notar, en especial, que había creído mejor rechazar el principio de la divisibilidad, propuesto por el relator especial en el párrafo 3o. del artículo 13, por los siguientes motivos: El Comité de Redacción ha llegado a la conclusión de que no debe admitirse la divisibilidad en los casos a que se refiere el artículo 13. Es posible que sólo determinadas cláusulas del tratado sean incompatibles con una norma de ius cogens, pero el Comité de Redacción ha estimado que, en vista de la naturaleza del ius cogens, no procede admitir la divisibilidad. Si las partes conciertan un tratado que es incompatible con una norma existente de ius cogens, deberán atenerse a las consecuencias: el tratado será invalidado y a las partes no les quedará otro recurso que volver a negociar el tratado y formularlo conforme al derecho internacional.33

Al terminar la sesión, el relator especial presentó una enmienda al texto del Comité de Redacción, al efecto de que a la expresión “ por una nueva norma de derecho internacional general” se añadiera esta especificación: “ sea mediante acuerdo o de otro modo” . Con esto habría quedado perfectamente claro que la derogación eventual de una norma iuris 31 Ibidem, par. 76. 32 Ibidem, sesión 717, par. 20. 33 Ibidem, par. 21.

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cogentis podría tener lugar tanto por vía convencional como por vía extraconvencional. La enmienda, sin embargo, aunque apoyada por Tunkin, fue derrotada por empate: 5 sí, 5 no y 5 abstenciones.34 Rechazada la enmienda, el artículo 13 fue finalmente aprobado por unanimidad. Al enviar el texto anterior, que pasó a ser el artículo 37, a la consideración de la Asamblea General y de cada uno de los gobiernos miembros, la Comisión creyó conveniente dar a conocer su criterio, el de la mayoría por lo menos, en ciertos puntos que estimó ser de especial interés.35 La Comisión, en primer lugar, expresó su convicción de que actualmente hay ciertas normas y principios que los Estados no podrían derogar entre sí por medio de acuerdos convencionales, y entre esos principios señaló con especial énfasis la prohibición del empleo de la fuerza, en los términos de la Carta. Como este principio puede haber otros del mismo carácter, pero la comisión se cuidó bien de señalar que sería ir demasiado lejos si se pretendiera que son de la misma condición todas las normas de derecho internacional general. La Comisión, además, al referirse a la ausencia de ejemplos en el texto del artículo, manifestó que en su opinión la mejor solución consistía en estipular en términos generales que un tratado es nulo si es incompatible con una regla de ius cogens, y esperar a que la práctica de los Estados y la jurisprudencia de los tribunales internacionales esclarezcan el alcance de esta regla.36 La Comisión, por último, se pronunció con toda decisión contra el principio de la divisibilidad de las disposiciones de un tratado violatorio, en alguna de sus cláusulas, de una norma de ius cogens. Por más que este criterio hubiera sido prohijado en el proyecto del relator especial, en la Comisión prevaleció el principio contrario, el de la indivisibilidad del tratado, en razón de la importancia fundamental que se atribuyó al ius cogens. Las partes, por supuesto, quedarían en libertad de celebrar un nuevo tratado, exento de todo vicio.

34 Ibidem, par. 37. 35 Informe de la Comisión a la Asamblea General, A/CN.4/SER A/1963/Add. I, pp. 231 y ss. 36 ACDI, par. 3.


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3. La opinión de los Estados miembros Entre las primeras observaciones de los gobiernos, citaremos apenas las que, por cualquier motivo, nos parezcan ser de mayor interés. Representando el punto de vista conservador, pero muy bien fundado, estuvo el gobierno de Luxemburgo, el cual se expresó en los siguientes términos: La cláusula propuesta por la Comisión de Derecho Internacional puede crear una gran incertidumbre jurídica. Desde un punto de vista formal cabría preguntarse en primer lugar qué significa en este contexto “ norma imperativa de derecho internacional general” . ¿Se refiere esta expresión a la costumbre internacional, a ciertos principios generales del derecho o puede significar también normas imperativas definidas por tratados internacionales? Si esta última hipótesis es la acertada —y parece que lo es con arreglo al comentario del artículo— habría que determinar a partir de qué nivel de generalidad podría considerarse que un tratado internacional formula válidamente una norma imperativa que se imponga a otros tratados. Además, la cláusula propuesta tendría la consecuencia de introducir la cuestión del conflicto de normas resultantes de sucesivos tratados internacionales, siempre que la fuente de una norma considerada como imperativa fuese un tratado internacional concertado con anterioridad al tratado discutido. Combinando con este artículo la norma pacta sunt servanda (que indudablemente es una norma imperativa) se podría afirmar que es nulo todo tratado internacional incompatible con otro tratado anterior, salvo en el caso de que los autores del tratado posterior tengan indiscutiblemente poder para abrogar el primer tratado.

Desde el punto de vista material la incertidumbre no sería menor. En efecto, como la propia Comisión ha señalado, en la vida internacional no existe ninguna autoridad competente para definir las normas que son imperativas en las relaciones entre los Estados y las que no lo son. Precisamente por el carácter contractual de todos los tratados internacionales, se puede afirmar que todas las normas formuladas por medio de tratados son imperativas, puesto que cada una de ellas representa una obligación de un Estado, para con otros Estados. En efecto, el derecho de origen contractual, debido a la obligación mutua que implica, tiene siempre un carácter más coercitivo que el derecho de orden legislativo, algunas de cuyas disposiciones conceden una mayor libertad a los sujetos a que se aplican.

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El gobierno de Luxemburgo cree que en realidad la Comisión de Derecho Internacional deseaba introducir aquí una causa de nulidad análoga a los criterios de la moral y el “ orden público” que se emplean en el derecho interno para determinar la compatibilidad de los contratos privados con ciertas concepciones fundamentales del orden social. Hay que preguntarse si estas concepciones pueden transponerse a la vida internacional, que se caracteriza por la ausencia de toda autoridad, política o judicial, capaz de imponer a todos los Estados ciertas normas de justicia y moral internacionales. Por esta razón, es de temer que la cláusula propuesta, lejos de servir su propósito, sólo produzca inseguridad y confusión. El gobierno de Luxemburgo, muy a su pesar, llega a la conclusión de que en el actual estado de las relaciones internacionales no es posible definir en términos jurídicos el contenido del derecho internacional imperativo. Finalmente, hay que plantear la cuestión de determinar quién estaría facultado para alegar la nulidad prevista en este artículo: ¿Sólo podrían invocar esta nulidad los Estados partes en el tratado tenido por incompatible con una norma imperativa? En tal caso, la aplicación de la disposición implicaría una actitud contradictoria de la parte que alegase la nulidad, puesto que dicha parte habrá participado en la preparación y entrada en vigor del tratado cuya validez impugne; sería una especie de venire contra factum proprium. Por el contrario, admitir que terceros puedan alegar la nulidad de un tratado que consideren incompatible con una norma imperativa, estaría en contradicción con el principio de relatividad, que en ausencia de una autoridad supraestatal, sigue dominando toda la materia de los tratados internacionales.37

En una actitud todavía cautelosa, pero ya de apertura hacia el futuro, se manifestó el gobierno de Portugal, al decir lo siguiente: Aun en nuestro tiempo hay quien afirma que las normas de derecho internacional no son de carácter imperativo y que los tratados pueden tener cualquier contenido, sin limitaciones de ninguna especie. Se alega como prueba de ello la falta de una norma que prohíba o sancione los tratados contrarios a las buenas costumbres o a cualquier principio fundamental de derecho internacional. No obstante, es posible decir que, especialmente desde que entró en vigor el artículo 20 del Pacto de la Sociedad de las Naciones, se viene dando por entendido que existen limitaciones al objeto jurídico de los tratados. En virtud del citado artículo 20, los Miembros de la SDN acordaron que en lo futuro no asumirían obligaciones contrarias al Pacto. Y la doctrina se ha venido orien37 Ibidem, p. 35.


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tando con creciente vigor en el sentido de que debe considerarse nula, por el carácter ilícito de su objeto, toda convención que viole el derecho internacional, las normas de la moral universal y los derechos humanos fundamentales. Incluso los autores que, partiendo de la posibilidad de que un tratado modifique la costumbre internacional, reconocen la dificultad de resolver la cuestión, terminan por preguntarse si no han de considerarse nulos los tratados que atentan contra los principios verdaderamente estructurales de la sociedad internacional, por ejemplo los que prevén el recurso a la piratería o la falta de respeto a la persona humana. Actualmente, conforme al artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, se reconoce que las obligaciones contraídas por los Estados Miembros en virtud de la Carta prevalecen sobre las contraídas en cualquier otro convenio internacional, en caso de conflicto entre ellas. El artículo 37 del proyecto pretende consagrar esta nueva tendencia del derecho internacional positivo.38 Si hemos hecho especial mención, en lo que precede, de la opinión del gobierno de Luxemburgo, es por haber sido prácticamente la única que, en términos categóricos, se expresó en contra de la recepción del ius cogens en el derecho de los tratados, y hasta hoy deben hacernos meditar los términos en que está redactada. La mayoría absoluta de los Estados miembros, en cambio, estuvieron por su aceptación, y así pudo comprobarlo, con gran satisfacción, la Comisión de Derecho Internacional, al volver sobre este asunto el 11 de enero de 1966. La Comisión, sin embargo, se hizo eco de la preocupación expresada por varios gobiernos y publicistas, en el sentido de que la institución del ius cogens podría dar lugar a incontables abusos, abriendo de par en par las puertas al subjetivismo, en ausencia de una instancia internacional obligatoria que decidiera, en cada caso litigioso, si el tratado era o no contrario a una norma imperativa. De otro modo, la apelación al ius cogens sería el mejor expediente para que cualquier Estado pudiera exonerarse, en el momento que más le conviniera, del cumplimiento de cualquier tratado. La idea no prosperó por entonces, pero con el tiempo, como veremos, vino a concretarse en el actual artículo 66 de la Convención de Viena. Por el momento, la Comisión se limitó a aprobar de nuevo, sin la menor

38 Ibidem, p. 372.

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variación, el texto del artículo 37, que luego pasó a figurar, hasta la Conferencia de Viena, con el número 50. 4. La labor de la Sexta Comisión y la resolución 2625 Concurrentemente con las observaciones de los Estados miembros, son de recordarse, así sea muy de pasada, los debates habidos en la Sexta Comisión de la Asamblea General, en 1963 principalmente, al recibirse el proyecto de la Comisión de Derecho Internacional. A decir verdad, no se registraron puntos de vista muy novedosos, entre otras cosas porque los miembros de la CDI, casi todos por lo menos, eran igualmente representantes de sus gobiernos en la Sexta Comisión. En general y como era de esperarse, en consonancia con las respuestas oficiales de los gobiernos mismos, la actitud prevalente fue de ostentible entusiasmo ante una innovación que señalaba, como dijo El-Erián (Egipto) “ el tránsito del derecho internacional clásico al moderno derecho de las Naciones Unidas” . En otro aspecto, posiblemente el más original, tuvieron aquellos debates una larga proyección hacia el futuro, y fue en el intento muy serio que se hizo desde entonces por describir, en la medida de lo posible, el contenido del ius cogens. En sentir de las delegaciones socialistas (Bulgaria, Checoslovaquia, Polonia) que desplegaron en esto gran actividad, el inventario del ius cogens podría empezar con los principios básicos de la Carta de las Naciones Unidas, y este carácter lo tendrían los siguientes principios: 1) la prohibición de la amenaza o empleo de la fuerza; 2) la no intervención en los asuntos internos de los Estados; 3) el arreglo pacífico de las disputas, y 4) la igualdad soberana de los Estados. Prosiguiendo por esta ruta que acababa de ser abierta, al año siguiente (1964) se reunió en México el Comité Especial de 27 miembros, cuyas labores, con las que luego siguieron en la Sexta Comisión, pudieron cristalizar al fin en la resolución 2625 (XXV) que contiene la histórica “ Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas” . Siete son los principios codificados en la Declaración (obra exclusivamente de juristas), a saber: prohibición de la amenaza o uso de la fuerza; arreglo pacífico de controversias; no intervención; obligación de cooperación recíproca; igualdad de derechos y libre determinación de los


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pueblos; igualdad soberana de los Estados y, por último, el principio de la buena fe. Aun antes de que estos principios fueran incorporados en la Declaración, en las Naciones Unidas se reconocía generalmente ...que los cuatro principios (que figuran entre los siete anteriores) constituyen la piedra de toque de las relaciones entre los Estados. Constituyen una parte esencial del derecho internacional y no uno de sus aspectos secundarios... constituyen la verdadera base de las relaciones pacíficas entre los Estados. Se ha dicho, además, que la paz internacional no puede establecerse firmemente ni eliminarse el espectro de la guerra sino por una aplicación rigurosa de estos principios.39

Estos textos —comenta Erik Suy— son muy importantes, hablan de la sumisión al derecho internacional (Volkerrechtsunmittelbarkeit) lo cual implica una restricción a la libertad total de los Estados. Los términos empleados, como “ piedra de toque” , “ parte esencial del derecho internacional” , “ verdadera base” , no dejan duda sobre el carácter absoluto de estos principios. Si en verdad constituyen los prerrequisitos de la paz internacional, la conclusión debe ser la de que son una parte del orden público internacional. Estos principios encuéntrense, de manera general, en la Carta de las Naciones Unidas, y podrían expandirse para incluir el principio del respeto a los derechos humanos.40 Lo anterior hace ver cómo la resolución 2625 representa, entre otras cosas, la plena conciencia de un orden público internacional. 5. La Conferencia de Viena (1a. parte) La Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados se desarrolló en dos periodos de sesiones, el primero del 26 de marzo al 24 de mayo de 1968, y el segundo del 9 de abril al 22 de mayo de 1969. En la primera parte, en la sesión de la Comisión Plenaria, celebrada el 4 de mayo de 1969, se inició la discusión del artículo 50 del proyecto de la Comisión de Derecho Internacional, en el texto que ya conocemos.

39 ONU, Chronique mensuelle, vol. I, núm. 6, noviembre de 1964, pp. 57 y 58. 40 Suy, Erik, The concept of ius cogens... cit., p. 56.

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Con anterioridad habían sido distribuidas varias enmiendas, de las cuales aludiremos únicamente a las que, por uno u otro motivo, sean para nosotros de mayor interés. Una de estas enmiendas, la presentada por México, proponía añadir al texto del artículo 50 la siguiente provisión: “ La presente disposición no tendrá efectos retroactivos” .41 Al introducir esta enmienda, el gobierno de México, consciente de que en otro artículo del proyecto (el que pasó al texto actual con el número 28) se consagraba en general el principio de la no retroactividad, lo que quería era que figurara también de manera expresa en el artículo consagrado al ius cogens, y sobre todo teniendo presente que luego venía otro artículo, el del ius cogens superveniente, que por motivo alguno debía interpretarse en sentido retroactivo. Por lo demás, y según lo explicó el licenciado Eduardo Suárez, presidente de la delegación mexicana, la enmienda era más de forma que de fondo, y no para ser votada, sino para ser enviada al Comité de Redacción, el cual podría, en definitiva, disponer de la enmienda.42 La enmienda mexicana, en suma, no pretendía sino perfeccionar el artículo 50, pero sin escatimarle el apoyo total por parte del gobierno mexicano, lo cual hizo presente el licenciado Suárez en estos párrafos de su intervención en favor del ius cogens: En derecho interno, no se pueden concertar pactos contrarios a las leyes de interés público. En los albores del derecho internacional, Grocio y sus eminentes precursores españoles, imbuidos por la teoría del derecho natural, que entonces prevalecía de manera absoluta, postulaban la existencia de principios susceptibles de descubrirse por la razón y que gozaban de vigencia absoluta, eterna e inalterable, muy por encima de los intereses o pactos de los hombres e incapaces de ser influidos por éstos. Sin pretender formular una definición rigurosa que pueda servir de texto de un tratado, se puede decir que las normas de ius cogens son aquellos principios que la conciencia jurídica de la humanidad, revelada por sus manifestaciones objetivas, considera como absolutamente indispensables para la coexistencia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momento determinado de su desarrollo orgánico. Los principios de ius cogens han existido siempre; en número limitado, cuando las obligaciones entre los Estados eran pocas, pero que han ido cre-

41 A/CONF. 39/11/Add. 2, p. 187. 42 A/CONF. 39/11, sesión 52, par. 10.


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ciendo y seguirán creciendo a medida que las relaciones que impone la vida contemporánea sean más complejas y sean más complicados los vínculos internacionales de carácter humano, económico, social y político. Las normas de ius cogens tienen un contenido variable y, como prevé el artículo 61 del proyecto, muchas más aparecerán en el futuro. Tal vez otras dejen de tener vigencia, como ha acontecido, por ejemplo, con aquellos principios que prevalecieron en Europa sobre la unidad religiosa o las reglas fundamentales del régimen feudal.43

De las otras enmiendas, hubo dos que en el fondo perseguían el mismo propósito, aunque la segunda con mayor realismo o flexibilidad. La primera enmienda, de los Estados Unidos,44 proponía, en lugar del texto propuesto por la CDI, la siguiente redacción del artículo 50: “ Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en posición con una norma imperativa de derecho internacional general, admitida en común por los sistemas jurídicos nacionales y regionales del mundo y que no admita acuerdo en contrario” . De los tres elementos novedosos que contenía la enmienda, sólo prosperó el primero, el que, para disipar cualquier duda, establecía en términos precisos el ex tunc de la nulidad del tratado contrario a una norma iuris cogentis. Este punto había sido ya discutido en la Comisión de Derecho Internacional, y si en un primer momento pudo creerse que sería superfluo hacer una declaración a este respecto, posteriormente, y con mejor acuerdo, llegó a pensarse que lo más conveniente era declarar que la nulidad operaba por sí misma, ab initio, y no por la declaratoria que pudiera hacer posteriormente una instancia jurisdiccional. El pronunciamiento del tribunal, en este caso, tendría precisamente este efecto, declarativo y no constitutivo, ya que este último —el de la nulidad del tratado— se produciría desde el momento de su conclusión. Los otros dos elementos innovadores de la enmienda estadounidense, por el contrario, cayeron, y con toda razón, en el debate y en la votación. La enmienda perseguía —y en esto estaba en lo justo— cierta positivización del ius cogens, de las normas que pudieran ostentar este carácter, dentro de la comunidad internacional, y esto con el fin, por extremo loable, de oponer una barrera al subjetivismo. En lo que, sin embargo, el gobierno de los Estados Unidos anduvo por completo desar43 Ibidem, pars. 7 y 8. 44 A/CONF.39/11/Add. 2, p. 186.

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certado, fue en exigir no un reconocimiento de la comunidad internacional, así en general y con toda la elasticidad que estos términos comportan, sino la recepción del ius cogens “ en el conjunto de los sistemas jurídicos nacionales” , y más aún, por si lo anterior fuera poco, “ regionales” . Como lo dijo sin miramientos el delegado cubano, “ con esta fórmula cualquier Estado puede exceptuarse de la aplicación de la norma de ius cogens invocando su legislación interna” .45 La referencia a los sistemas jurídicos nacionales y regionales, según hizo ver, por su parte, el delegado polaco, haría muy difícil en la práctica la determinación de numerosas normas imperativas. “ Además —siguió diciendo— la enmienda parece estar fundada en el concepto de la supremacía del orden jurídico nacional sobre el orden jurídico internacional, y del orden jurídico internacional regional sobre el orden jurídico internacional general, cuestión litigiosa sobre la cual es preferible que no se pronuncie la conferencia” .46 En consideraciones semejantes, para no hablar de otros oradores, abundó el delegado español (Federico de Castro) en cuya opinión, y en la hipótesis de que se adoptara la enmienda estadounidense, cualquier sistema nacional podría, llegado el caso, imponer su veto. “ La consecuencia de la enmienda de los Estados Unidos sería hacer revivir la idea ultranacionalista del ‘derecho estatal externo’, incompatible con la concepción de un derecho internacional que merezca con razón tal nombre” .47 Tampoco podía prosperar, en fin, la última parte de la enmienda estadounidense, enmienda supresiva esta vez, ya que hacía caso omiso del carácter dinámico y evolutivo del ius cogens, carácter que ponía de manifiesto el proyecto de la CDI, al decir que una norma imperativa de derecho internacional general podría eventualmente ser modificada por otra norma de igual condición y carácter. Con mejor fortuna corrió la enmienda tripartita, auspiciada por España, Finlandia y Grecia,48 y que decía como sigue: “ Insértense las palabras ‘reconocida por la comunidad internacional como una norma’ entre las palabras ‘derecho internacional general’ y «que no admita acuerdo en contrario»” . 45 46 47 48

A/CONF. 39/11, sesión 52, par 38. Ibidem, sesión 53, par. 41. Ibidem, par. 5, p. 348. A/CONF. 39/11/Add. 2, p. 187.


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Como lo dijo el delegado helénico al introducir la enmienda, y toda vez que “ el elemento esencial del ius cogens internacional radica en la universalidad de su aceptación por la comunidad internacional” , era mejor decirlo así en el texto mismo del artículo. “ En consecuencia —prosiguió diciendo— las normas a que se refiere deben ser aceptadas por la conciencia jurídica de la comunidad de los Estados como constitutivas de un orden público internacional” .49 Con algún ligero retoque que recibió después, la enmienda tripartita fue la única de fondo que alcanzó a pasar al texto actual del artículo 53. Hasta allí, en efecto, el proyecto de la CDI no ofrecía sino dos criterios objetivos para determinar cuándo estamos en presencia de una norma imperativa, el primero, que dicha norma es inderogable, y el segundo, que la norma en cuestión no puede modificarse sino por otra que tenga el mismo carácter. Ahora, en cambio, la enmienda agregaba un tercer elemento de identificación, que era el reconocimiento de la comunidad internacional, elemento de control y freno al subjetivismo. Con esta misma intención, aunque con una redacción arcaica, se había aceptado hacía muchos años, que podían ser fuente de derecho internacional los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas (artículo 38, (c) del Estatuto de la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional, idéntico en el estatuto de la actual Corte Internacional de Justicia). Lo de las “ naciones civilizadas” no pasaba de ser un resabio de la antigua concepción elitista, pero lo fundamental y lo permanente era el reconocimiento de la comunidad internacional, para concretar y positivizar de este modo lo que, sin esta cautela, podría quedar abandonado el capricho del subjetivismo. En el plano del debate general, la mayoría de las delegaciones estuvieron, como era de esperarse, en favor del artículo 50. No faltaron, sin embargo, ciertas delegaciones que, sin ser propiamente hostiles a la idea del ius cogens, consideraban precipitada su trasposición del derecho interno al derecho internacional, en razón sobre todo de tratarse de dos medios política y sociológicamente del todo diferentes. Uno de los que con mayor fuerza arguyeron contra la sobredicha trasposición, fue el delegado de Turquía, para el cual ni el tratado era lo mismo que el contrato, ni, sobre todo, era posible establecer en derecho internacional una jerarquía entre las normas jurídicas, lo cual, por cierto, pasaba por ser la gran 49 A/CONF. 39/11, par. 20, p. 326.

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aportación del ius cogens. A este respecto, el delegado turco razonaba del modo siguiente: “ Trátase de establecer una jerarquía de las normas jurídicas. La jerarquía de las normas supone una jerarquía de las fuentes de derecho. Ahora bien, la fuente del derecho internacional no conoce legislador que le imponga sus órdenes” .50 Para el delegado turco, por consiguiente, no podía hablarse de jerarquía frontal o normativa en derecho internacional, toda vez que la única fuente real de este derecho era la voluntad de los Estados miembros de la comunidad internacional, creadores y sujetos, a la par, de las normas jurídicas vinculantes. No había, en otros términos, la diferenciación jurídica y política que en el orden interno se establece entre los particulares, creadores de normas jurídicas de derecho privado, y el poder público, creador, a su vez, de normas prohibitivas o de interés público que no pueden derogarse al arbitrio de los particulares, y que constituyen el orden público interno. El delegado de Turquía, por último, y con esto iba al fondo del asunto, no desconocía que en el derecho internacional actual era perfectamente posible establecer por una convención el carácter prioritario (caractère prioritaire) de ciertas normas determinadas, como lo hicieron el Pacto de la Sociedad de Naciones y, últimamente, las Naciones Unidas, cuyo artículo 103 dispone lo siguiente: “ En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta” . Con todo ello, y según seguía diciendo el delegado turco, esta priorité conventionnelle, en la que tanto hincapié hacían los defensores del ius cogens, no era de ningún modo equivalente a la noción de orden público interno, ya que, a diferencia de lo que ocurre en este último, no sancionaba con la nulidad los acuerdos internacionales contrarios a la Carta, sino que se limitaba a declarar que, en caso de conflicto, las disposiciones de la Carta habían de “ prevalecer” . Por último —y en esto fue su crítica de lo más constructivo— el delegado turco insistía, como tantos otros, en la necesidad de una instancia jurisdiccional obligatoria que pudiera controlar, en los términos del artículo 50, la nulidad de un tratado derogatorio de una norma ius cogentis. 50 Ibidem, par. 6, p. 331.


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Hasta allí, en efecto, el proyecto de la Comisión de Derecho Internacional adolecía de una grave laguna, por cuanto que se contentaba con remitir a las partes en controversia al artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas, el cual se limita a enumerar los medios de solución pacífica de los conflictos, sin imponer ni recomendar siquiera ninguno de ellos en particular. En el mismo sentido se expresó el delegado del Japón, al declarar que le sería imposible votar en favor del texto propuesto sin una adecuada salvaguarda procesal. “ La delegación japonesa —dijo— tiene la firme persuasión de que no debe permitirse a ningún Estado recurrir al artículo 50 sin aceptar la jurisdicción obligatoria de la Corte” .51 A su tiempo fue satisfecho este justísimo requerimiento en la forma que oportunamente veremos. La intervención del delegado de Francia fue de importancia excepcional, tanto por su contenido como por la actitud final que, con respecto a toda la Convención, hubo de adoptar la delegación francesa, y en la que influyó sobre todo, por lo que pudo verse, el artículo relativo al ius cogens. Francia, tan conservadora como revolucionaria, mostró en aquella ocasión sobre todo el primer aspecto, el más habitual en ella tal vez a lo largo de la historia. De repente, según dijo su representante, quemando todas las etapas, iban a ser afectados de nulidad absoluta buen número de actos jurídicos que hasta entonces habían podido los Estados consumar válidamente, y todo esto por la interferencia de algunas nuevas normas, las llamadas normas imperativas, cuyo contenido nadie conocía a punto fijo, y que, por último, escapaban a todo control jurisdiccional. Ahora bien, introducir de buenas a primeras una jerarquía de tal especie en el complejo normativo del derecho de gentes, producto único, hasta aquel momento, de la voluntad de los Estados, era una empresa quizá loable pero riesgosa, y en la que Francia no tenía la voluntad de embarcarse. Francia no puede formular objeciones a tal tentativa, pero la empresa es difícil. El problema que se plantea, en efecto, en una esfera que se encuentra en la incierta frontera de la moral y el derecho, es el de saber a qué principios quiere reconocerse efectos tan graves como es el de hacer ilícitos, al margen de la voluntad de los Estados que los han celebrado, ciertos acuerdos internacionales. Esta elección no es fácil, ya que si bien la idea de que existen 51 Ibidem, par. 30, p. 352.

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principios jurídicos distintos del derecho convencional es sumamente antigua, determinar qué principios deben revestir el valor de ius cogens es algo distinto. La dificultad se agrava aún más si se tiene en cuenta que no se trata solamente de referirse a principios formulados actualmente sino también —y esto es lo que prevé el artículo 61— de admitir que puedan incorporarse al ius cogens reglas que aún no han sido establecidas. Dada la amplitud del problema es indispensable resolverlo de manera clara y precisa en la convención. Es absurdo, en efecto, admitir la existencia actual y futura de una ley suprema y atribuirle efectos tan graves como la nulidad ab initio de los acuerdos internacionales sin definir la esencia de esta regla de derecho positivo, las condiciones de su desarrollo y el control de su aplicación. A falta de tales precauciones, nadie puede prever la amplitud del desorden que ello podría provocar en la comunidad internacional, en perjuicio de los más débiles, para quienes el derecho sigue siendo la mejor salvaguardia.52

En esta actitud se mantuvo firme Francia hasta el final de la Conferencia. En la última sesión, celebrada el 22 de mayo de 1969, las actas registran la siguiente declaración de su representante: Nadie se sorprenderá de que el orador mencione en primer lugar las disposiciones relativas al ius cogens, concepto sin duda muy elevado pero que puede comprometer la estabilidad del derecho de los tratados, es decir, una garantía necesaria en las relaciones entre los Estados. Sobre tal punto, aun los procedimientos mejor ideados de solución de las controversias, incluso el recurso a la Corte Internacional de Justicia, no pueden compensar la falta de precisión en la redacción de los textos. Se dará al juez tan amplio arbitrio que se convertirá en legislador internacional, función que evidentemente no le corresponde.53

Al delegado francés causaba gran sorpresa, además, el que así como a la Corte se atribuían poderes cuasilegislativos a propósito del ius cogens, así por el contrario, se le escatimaran a propósito de litigios tan importantes como los que pudieran suscitarse con respecto a otras cuestiones tan controvertidas como los vicios del consentimiento o el cambio fundamental de circunstancias. En todas estas materias la Convención no preveía sino un procedimiento de conciliación, sujeto prácticamente al veto de cualquiera de las partes.54

52 A/CONF.39/11, pars. 27 y 28, p. 341. 53 A/CONF.39/Add. 1, par. 16, p. 215. 54 Ibidem, par. 17.


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Fue por estos motivos, y no por otros, aparentemente, por los que Francia emitió el único voto negativo contra la Convención en su conjunto, la cual fue así aprobada por 79 votos contra uno y 19 abstenciones. Volviendo al debate en la Conferencia, y circunscribiéndose a los países o juristas de mayor entidad, el delegado de Italia, profesor Maresca, no sólo apoyaba entusiastamente el artículo 50 del proyecto, sino que en el ius cogens veía un reflejo del ius naturalis (sic), como puede colegirse del texto de su intervención, a saber: El desarrollo del derecho internacional está unido íntimamente a una concepción jerárquica de sus fuentes y sus normas. A principios del decenio de 1930, la concepción del derecho internacional era puramente convencional. La única fuente del derecho era el acuerdo. Sin embargo, algunos juristas opinaban que existía algo más que las normas puramente convencionales, que había también normas de carácter general y fuentes de primer grado y de segundo grado. El acuerdo es una fuente de segundo grado, mientras que la costumbre es una fuente de primer grado. El acuerdo está limitado por la costumbre. De la jerarquía de las fuentes se pasa a la jerarquía del contenido. Entre las normas consuetudinarias existen algunas que tienen un contenido jurídico más profundo, un contenido que no admite excepción. ¿Cuáles son las normas que tienen ese carácter absoluto? Son las que protegen a la persona, que aseguran el mantenimiento de la paz y la existencia y la igualdad de los Estados. Se encuentra aquí de nuevo el ius naturales, es decir, el derecho que tiene su fuente primigenia en la conciencia jurídica humana. El positivismo creyó abrir brecha en el derecho natural. Pero esa doctrina condujo a los terribles acontecimientos de dos guerras mundiales. En consecuencia, no es de extrañar que la conciencia humana busque otra cosa. Es preciso pues agradecer a la Comisión de Derecho Internacional que haya tenido el valor de introducir el artículo 50 en la Convención.55

Entre el escepticismo medroso de unos y el entusiasmo desbordado de otros, se sitúa, como un modelo de realismo, la intervención de Jiménez de Aréchaga. En las actas la encontramos resumida del modo siguiente: Apoya plenamente el artículo 50, pues estima que esta causa de nulidad debe figurar en la Convención. Al apoyar el principio se ha de cuidar de no exagerar su alcance, sea en un sentido positivo, queriendo hacer de él una mística que renueve el derecho internacional, sea en un sentido negativo, viendo en 55 A/CONF. 39/11, par. 42, p. 343.

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él un elemento de disolución de los tratados y de anarquía. A juicio de la delegación del Uruguay el significado del artículo 50 es simple y relativamente limitado en sus afectos. La comunidad internacional reconoce ciertos principios que corresponden a intereses esenciales y a sus concepciones morales básicas, como la prohibición del uso de la fuerza y la agresión, del genocidio, de la discriminación racial o la violación sistemática de derechos humanos. No basta con condenar la violación de tales principios; es preciso sancionar preventivamente, con nulidad absoluta, el acto preparatorio, el tratado mediante el cual dos Estados se ponen de acuerdo para la ejecución concertada de actos que configuran la violación de uno de estos principios. Está en la propia naturaleza de las cosas que, en la práctica, este tipo de tratado, desafío flagrante a la conciencia internacional, sea poco frecuente, y rara la hipótesis de tratados nulos por aplicación de este precepto. Debe existir, no obstante, un criterio preciso que permita identificar las normas de ius cogens, pues cada vez que se afirma que determinado principio constituye una regla de ius cogens se disminuye el campo de aplicación de uno de los pilares del derecho internacional, la regla de que aquello que los Estados convienen es la ley para las partes (pacta sunt servanda).56

A moción igualmente del representante del Uruguay, el texto de la CDI, con sus enmiendas, fue enviado al Comité de Redacción, pero en el entendimiento de que el principio del ius cogens había sido aceptado, y que sólo se trataba de formularlo de la manera más clara posible, y así lo declaró el presidente. El Comité de Redacción devolvió el proyecto con la importante adición del término “ en su conjunto” (dans son ensemble) para calificar la aceptación y reconocimiento, por parte de la comunidad internacional, de las normas iuris cogentis. En su calidad de presidente del Comité de Redacción, Yasseen lo explicó del modo siguiente: Al añadir en el artículo 50 las palabras “ en su conjunto” , el Comité de Redacción ha querido subrayar que no se trata de exigir que una norma sea aceptada y reconocida como imperativa por los Estados de manera unánime. Basta una mayoría muy amplia, lo cual significa que si un Estado rehúsa aisladamente aceptar el carácter imperativo de una norma, o bien si dicho Estado es apoyado por un número muy pequeño de Estados, ello no puede afectar a la aceptación y al reconocimiento del y/o de esa norma por la comunidad internacional en su conjunto.57 56 Ibidem, par. 48, p. 335. 57 Ibidem, par. 12, p. 519.


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Según aclaró también Yasseen, la otra modificación introducida por el Comité de Redacción, fue la de escindir (scinder) el artículo 50 en dos frases, de las cuales la primera enuncia la regla, y la segunda explica lo que es una norma imperativa de derecho internacional general a los fines de la Convención. Con estas modificaciones, el artículo 50 fue aprobado (57 votos contra 3 y 27 abstenciones) con el siguiente texto, que no varió más hasta pasar finalmente a figurar como el actual artículo 53: Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

6. La Conferencia de Viena (2a. parte) En esta segunda fase, consagrada a las sesiones plenarias de la Conferencia (9 de abril-22 de mayo de 1969) no hubo, hablando en rigor, elementos nuevos en el debate doctrinal. Ciertos argumentos, sin embargo, fueron redondeados con mayor fuerza persuasiva, como lo hizo, por ejemplo, el delegado rumano, en cuya opinión los tratados derogatorios de una norma de ius cogens no podían sancionarse sino con la nulidad: “ En efecto, si todo tratado contrario a una norma de ius cogens puede quebrantar un orden jurídico universalmente aceptado, de ello se deduce que la validez de un tratado que contenga tal acuerdo sólo puede sancionarse con la nulidad ab inittio” .58 Otras delegaciones, las más renuentes a la adopción del artículo 50, volvieron a desarrollar su línea argumentativa. Con particular énfasis lo hicieron el delegado de Suiza, para quien el citado artículo no podría ser sino “ una fuente de incertidumbres” , y sobre todo, como era de esperarse, la delegación de Francia, cuyo representante declaró, una vez más, que no podía votar por un artículo “ tan flotante como absoluto” . “ La delegación francesa —terminó diciendo— se niega a dar un salto en el

58 A/CONF. 39/11/Add. 1, par. 51, p. 103.

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vacío y aceptar una disposición que, por no fijar criterios bastante precisos, abre paso a la duda y a la coacción” .59 El artículo 50 fue finalmente aprobado en votación nominal, en la sesión del 12 de mayo, por 87 votos contra 8 y 12 abstenciones, y pasó a figurar con el número 53 en el texto definitivo de la Convención. En los términos del artículo 84 de la Convención, ésta entró en vigor el 27 de enero de 1980, después de haber sido depositado el trigésimo quinto instrumento de ratificación o de adhesión.

59 Ibidem, par. 18, p. 100.

III. La dialéctica doctrinal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Los defensores del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Los negadores del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V

III LA DIALÉCTICA DOCTRINAL Difícilmente podría incurrirse en exageración al ponderar la trascendencia que en el campo de las relaciones internacionales ha tenido la introducción del ius cogens en el derecho de los tratados. En concepto de varios autores, este gran paso ha significado nada menos que la transformación del derecho internacional, su refundición (refonte) como lo ha expresado el internacionalista helénico Nicoloudis, en el siguiente pasaje: Esta refundición, que parece ser el resultado dialéctico del desprecio que hubo por este derecho durante la Segunda Guerra Mundial, reside en el reconocimiento por la Convención de Viena, por la primera vez y con tanto claridad como fuerza, de una voluntad general que trasciende, en el dominio de las relaciones internacionales, a la voluntad particular de cada Estado. Esta última, en lugar de continuar siendo, como hasta ahora, todopoderosa en el plano jurídico, se ve en adelante doblegada y más o menos sumisa al imperativo de la voluntad vigilante de la comunidad mundial, que da ahora sus primeros pasos en la vía de una especie de autoconciencia.1

Podrá decirse que de momento la nueva “ voluntad general” es más un programa que una realización; que sus expresiones normativas son hasta hoy bien escasas y que, en suma, como ha escrito Krystyna Marek, “ hay que reconocer que en materia de jerarquía de las normas en derecho internacional, el pensamiento constructivo ha tomado la delantera en algunos casos a la realidad jurídica” .2 Todo esto podrá ser, no lo negamos, pero aún si nos quedáramos en el puro esfuerzo programático, quedaría siempre, como una conquista perenne, en los términos expresados por el jurista argelino Abes Aberkane, 1 Nicoloudis, E. P., La nullité de ius cogens et le devoloppement contemporain du droit international public, Atenas, 1974, p. 10. 2 Marek, Krystyna, “ Contribution à l’étude du ius cogens en droit international” , Mélanges Guggenheim, p. 434.

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“ el hecho de haber reconocido como posible y deseable en el interés de la comunidad internacional, la existencia, en el seno del derecho internacional general, de normas imperativas cuya supremacía sobre cualquier tratado no puede suspenderse sino por el advenimiento de normas de la misma naturaleza” .3 La misma Comisión de Derecho Internacional, según lo hemos visto, prefirió quedarse en un formalismo puro en el artículo de la Convención que finalmente produjo, limitándose a añadir que su contenido material lo irían dando progresivamente la doctrina y la jurisprudencia. Ai posteri l’ardua sentenza, la formulación de normas imperativas reales, tangibles, concretas. Ahora bien, y ya que la doctrina, como es notorio, desborda con mucho sobre la jurisprudencia en esta materia, nos ha parecido conveniente, antes de proceder a la hermenéutica de los textos vigentes, reunir en un apretado florilegio —al iniciar la parte sistemática de nuestro estudio— las expresiones doctrinales más sobresalientes sobre ius cogens. No sólo las positivas, lo que va de suyo, sino también las negativas, las cuales, en la visión total del fenómeno, suelen ser tan importantes como las positivas. Tal acontece, desde luego, en el pensamiento dialéctico, pero también en filosofías en apariencia tan rígidas como la filosofía medieval. Así puede parecer, una vez más, a primera vista, pero si leemos con atención un artículo cualquiera de la Suma teológica, no tardaremos en darnos cuenta que el sed contra de las objeciones acaba por integrarse de algún modo en la discusión del problema y en las conclusiones. Así no fuera sino por el hecho de obligar a la tesis a depurarse y refinarse, las objeciones, son, a la postre, un elemento constructivo. Ahora nos referimos a la doctrina moderna (o quizá fuera mejor decir contemporánea, por más que el deslinde no sea siempre fácil de hacer) la cual empieza, desde nuestra perspectiva actual, en los años que siguen al pacto de la Sociedad de Naciones. El pacto, en efecto, configura por primera vez la idea de un orden público internacional, expresión sinónima o en todo caso coextensiva a la concepción del ius cogens.

3 Aberkane, A., “ La règle ius cogens, son rôle dans le droit international” , Revue algérienne des sciences juridiques, économiques et politiques, marzo de 1970, vol. 7, p. 37.

LA DIALÉCTICA DOCTRINAL

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1. Los defensores del ius cogens En esta época, pues, la que corre entre la Primera y la Segunda Guerra Mundial (el armisticio por antonomasia, como ha llegado a llamársela) el profesor Alfred von Verdross es, sin la menor duda, el gran heraldo, el doctrinario máximo del ius cogens. Desde el año de 1935 por lo menos hasta en sus publicaciones más recientes, en un arco temporal de medio siglo o poco menos, el profesor austríaco se ha esforzado incansablemente por fundar la legalidad de las normas imperativas en derecho de gentes. Desde uno de sus primeros artículos, el primero posiblemente,4 Verdross distingue con toda claridad entre tratados internacionales impugnables y tratados nulos.5 Los primeros, los tratados impugnables (anfechtbare) son los que adolecen de algún vicio del consentimiento: error, dolo, violencia, que puede subsanarse con la ratificación, en plena libertad, de la parte agraviada, y cuya nulidad, en cualquier hipótesis, sólo puede ser declarada a petición de parte. Los tratados nulos (nichtige), por el contrario, nulos de pleno derecho, son aquellos que son incapaces de obligar a las partes a causa de su contenido intrínseco, y esto por alguno de los tres siguientes motivos: o por estar en contra de alguna norma positiva y compulsoria de derecho de gentes, o por estipular algo imposible o algo moralmente prohibido. Volviendo sobre la cuestión en un artículo posterior,6 Verdross ponía de manifiesto, desde entonces, el carácter, por sus efectos, que en la Convención de Viena se reconoce actualmente a las normas iuris cogentis, o sea que por voluntad de las partes no puede derogarse en nada a lo que dichas normas prescriben de manera “ incondicional” .7 En el ensayo que Verdross ha hecho de una clasificación de normas imperativas, distingue dos grupos de normas susceptibles de producir la

4 Verdross, Alfred von, Anfechtbare und nichtige Sttasverträge, Zeitschrift fur offentliches Recht, 1935, Bd. XV, pp. 290-299. 5 Ibidem, p. 294: Ein Staatsvertrag ist wegen seiness Inhaltes unverbindlich, wenn er entweder gegen eine pistive, zwingende Völkerrechtsnorm verstosst oder wenn Unmögliches oder etwas sittlich Verbotenes anordnet. 6 Verdross, Alfred von, Forbidden treaties in international law, AJIL, vol. 31, 1937, pp. 571-577. 7 Verdros, Alfred von, Anfechtbare und nichtige Sttaverträge... cit. For it is the quintessence of norms of this character that they prescribe a certain, positive or negative behavior unconditionally; norms of this character, therefore, cannot be derogated by the will of the contracting parties, p. 571.

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nulidad de pleno derecho del tratado contrario a ellas. ¿Cuáles son estos dos grupos? El autor nos da la siguiente respuesta: 1) “ Las normas imperativas de derecho internacional consuetudinario” (las libertades de la alta mar, la anexión de terra nullius, el derecho de paso inocente por aguas territoriales); 2) “ Las normas prohibitivas de los tratados contra bonos mores” . Ahora bien, y en lo que concierne a esta segunda categoría, Verdross piensa sobre todo en los tratados cuyo efecto sería el de impedir al gobierno signatario cumplir con los deberes que se imponen a todo Estado soberano y cuya ejecución no puede contrariarse en forma alguna. Entre estos deberes tendríamos, según el autor, los siguientes: “ el mantenimiento del orden público, el derecho de defensa de un Estado contra todo ataque exterior, el cuidado que un Estado debe asegurar el bienestar físico y espiritual de sus nacionales en el interior del país, y la protección de sus nacionales en el extranjero” . Ahora bien, y razonando por nuestra cuenta, lo que a nosotros nos parece es que, por más que pueda ser de ius cogens la facultad que todo Estado debe tener de cumplir sus deberes internacionales, entramos ciertamente en un terreno inseguro y resbaladizo al descender a la casuística, y tanto más cuando más prolija la hagamos. ¿Hasta dónde puede llevar, por ejemplo —en México lo sabemos demasiado bien— la protection of citizens abroad, cuando es ejercida por una gran potencia?, ¿por qué va a ser, de buenas a primeras, una norma iuris cogentis? Por otra parte, no deja de parecer extraño el que Verdross clasifique entre los tratados contra bonos mores aquellos que afectan al Estado parte en el cumplimiento de sus mencionados deberes internacionales, cuando por el contrario, y a menos que estemos en un error, la susodicha expresión ha venido aplicándose invariablemente a aquellos tratados que, por su objeto, constituirían una infracción abierta, notoria, clamorosa, de la moral que es aceptada sin discusión y dondequiera. Tratados contra bonos mores serían, por ejemplo, aquellos cuyo objeto fuera el tráfico de esclavos, la trata de blancas y otros similares, pero no uno por el cual un Estado se viera privado de los medios de proveer a su defensa. En conclusión, la ciencia jurídica es deudora a Verdross no tanto por su casuística, cuanto por las grandes líneas que abrió en su vigorosa afirmación del ius cogens en el derecho de los tratados y en el derecho internacional en general.


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El nombre de Verdross suscita espontáneamente el de Hans Kelsen, al cual podemos clasificar entre los adictos al ius cogens, aunque no muy entusiasta, según puede colegirse del siguiente pasaje: Otra cuestión en lo relativo a la esfera material de validez de los tratados, es la de saber si por un tratado puede excluirse la aplicación de normas de derecho internacional general; o bien, como suele formularse la cuestión, si un tratado en desacuerdo con normas de derecho internacional general puede considerarse válido. Es el problema de si las normas consuetudinarias de derecho internacional general tienen carácter de ius cogens o de ius dispositivum. Algunos escritores sostienen que hay una completa, o casi completa libertad de contratación a este respecto, en tanto que otros aseguran que los tratados en desacuerdo con principios de derecho internacional universalmente reconocidos son nulos o inexistentes. Estos escritores, sin embargo, no pueden señalar con toda precisión las normas de derecho internacional general con carácter de ius cogens, es decir aquellas cuya aplicación no puede excluirse por un tratado. Parece probable que un tratado por el cual dos o más Estados se eximan recíprocamente de las obligaciones que les impone la norma de derecho internacional general que prohíbe la ocupación de porciones de alta mar, sea declarado nulo por un tribunal internacional competente en este caso. Pero difícilmente podrá negarse que los Estados pueden válidamente renunciar por un tratado en sus relaciones recíprocas al derecho de ejercer protección sobre sus propios ciudadanos, un derecho radicado en ellos por el derecho internacional general.8

Para Kelsen, pues, el derecho de protección diplomática no pertenece, ni con mucho, al ius cogens, y en esto, como salta a la vista, se opone abiertamente a Verdross. Bin Cheng fue otro de los autores que por aquellos años, cuando las voces en favor de ius cogens eran distintamente individuales, habló de ciertos principios generales, “ con arraigo en el sentido común y en la práctica común de las naciones civilizadas” , que pueden por sí solos oponerse a la omnipotencia contractual de los Estados, como a la omnipotencia legislativa del parlamento británico —así lo dice Cheng— se opone la imposibilidad de hacer de un varón una mujer y viceversa.9 Veamos otros autores, entre los que gozan de mayor autoridad.

8 Kelsen, Hans, Principles of international law, New York, 1956, p. 344. 9 Cheng, B., General principles of law, London, 1953, pp. 393 y 394.

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En Oppenheim-Lauterpacht encontramos la siguiente afirmación: “ Del mismo modo que no tienen fuerza obligatoria los tratados concluidos con referencia a un objeto ilícito, así también pierden su fuerza obligatoria cuando a consecuencia de un desarrollo progresivo del derecho internacional, llegan a ser inconsistentes con este último” .10 Es, como puede verse, la doctrina del derecho intertemporal o del ius cogens superviviente. Como ejemplo al canto, Oppenheim cita la Declaración de París de 1856, sobre derecho marítimo. Como la abolición del corso formaba parte de dicha declaración (la course est et demeure abolie) todos los tratados en que se estipulaba la práctica de aquella institución, quedaron, en opinión de Oppenheim, ipso facto cancelados, con tal que, por supuesto, los Estados partes hubieran sido igualmente partes en la declaración de París. Por otra parte, Oppenheim-Lauterpacht establecen también la doctrina del ius cogens antecedente, si podemos llamarlo así, al decir que no pueden vincular a las partes aquellos pactos que tienen un objeto inmoral, como lo sería, por ejemplo, una alianza cuyo objeto ostensible fuera el de atacar a un tercer Estado sin ninguna provocación de su parte.11 Por último, los citados autores enuncian categóricamente lo siguiente: “ Es una norma reconocida de derecho internacional consuetudinario la de que las obligaciones que están en desacuerdo con principios universalmente reconocidos de derecho internacional (paramount principles of international public policy), no pueden ser objeto de un tratado” .12 McNair, por su parte, anticipándose a los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional, hace la siguiente declaración: Existen numerosas normas de derecho internacional consuetudinario que, por estar en una categoría superior, no pueden derogarse o modificarse por los Estados contratantes. Trátase de normas que han sido aceptadas o bien expresamente por un tratado, o tácitamente por una costumbre, en cuanto son necesarias para proteger los intereses públicos de la sociedad de Estados o para mantener los niveles de moralidad pública reconocidos por ellas. La comunidad de Estados no puede escapar a este principio, y por más que la práctica judicial y arbitral no contenga muchas alusiones con respecto a su aplicación.13 10 11 12 13

Oppenheim-Lauterpacht, International law, 8a. ed., Londres, 1958, vol. I, par 546. Ibidem, par. 505. Idem. McNair, The Law of Treaties, Oxford, 1961, p. 215.


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Georg Dahm, con base en la distinción entre derecho compulsorio y derecho permisivo (zwingendes, nachgiebiges Recht), afirma que las normas compulsorias del derecho internacional consuetudinario constituyen un derecho superior a las demás normas (das stärkere Recht) y que, en consecuencia, son nulos los tratados que a ellas se oponen, así como a los dictados de la moral universal.14 Michael Virally consigna su opinión en los términos siguientes: El ius cogens, al ser la expresión de un interés común a la sociedad internacional en su totalidad, o de una prescripción ética universalmente reconocida, no puede establecerse sino por un proceso que obligue a la sociedad internacional en su totalidad, lo cual, por otra parte, está en perfecta conformidad con el hecho de que el ius cogens pertenece al derecho internacional general.15

Para el profesor Berber,16 es nulo (nichtig) un tratado contrario a una norma de ius cogens. A este derecho pertenecen, de manera muy señalada, los principios éticos fundamentales (die tragenden ethischen Prinzipien) de derecho internacional, tales como el honor y la independencia de los Estados, el respeto de los derechos humanos fundamentales y el derecho humanitario. Wilhelm Wengler, a su vez, bien que podamos contarlo entre los partidarios del ius cogens, inclínase, en una posición sin duda original, por una caracterización más bien formal que material de las normas imperativas. Después de haber sentado la proposición de que el derecho internacional general no contiene ninguna regla que, de manera inmediata y por su contenido (unmittelbar wegen ihres Inhalts) no pueda modificarse por acuerdo entre las partes, hay, sin embargo, ciertas normas que, por la importancia de su contenido (wegen der Wichtigkeit ihres Inhalts), no sólo se imponen a todos los Estados, sino que cualquiera de ellos puede reclamar de los demás su exacta observancia. “ Por derecho internacional imperativo (zwingendes Völkerrecht) hay que entender, por tanto, aquellas normas de derecho internacional consuetudinario cuyo cumplimiento está asegurado por la coacción jurídica colectiva (Rechtszwang) de la comunidad internacional” .17 A fin de cuentas, se mira siempre al 14 15 16 17

Dahm, George, Völderrecht, Stuttgart, 1958, vol. I, p. 17, vol. II, p. 60. Virally, Michel, “ Réflexions sur le ius cogens” , AFDI, vol. 12, 1966, p. 585. Berber, Lehrbuch des Völkerrechts, 1960, vol. I, p. 439. Wengler, Wilhelm, Volkerrecht, Spreinger, 1964, vol. I, p. 412.

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contenido de la norma, pero no un contenido determinado a priori, sino por la importancia que la comunidad internacional atribuye en cada circunstancia histórica, a la observancia de la norma, una observancia de la que nadie puede eximirse. Lo decisivo, pues, es el hecho histórico de la apreciación, con lo que Wengler parece haber querido poner de manifiesto el carácter dinámico y evolutivo del ius cogens. Seid-Hohenveldern, a su vez, al adherir a la doctrina del ius cogens, aunque con extrema cautela, reconoce la existencia de normas imperativas en derecho internacional, pero en seguida agrega que son poquísimas y que hasta hoy sólo tienen este carácter la prohibición del uso de la fuerza y las normas fundamentales del derecho humanitario.18 Por el prestigio que le rodea y por resumir en su persona la evolución doctrinal que en el mundo ha tenido lugar en esta materia, haremos mención del caso singular de Paul Guggenheim. En su primera etapa, se inscribió denodadamente entre los negadores del ius cogens, al declarar paladinamente que no existe norma alguna que prohíba o sancione los tratados internacionales cuyo contenido sea contrario a la moralidad, y que ningún orden público internacional puede limitar la libertad de que gozan los Estados en la creación de normas de derecho internacional.19 Esto lo decía en 1951, y en 1962, en el artículo que, con la colaboración de Krystyna Marek, escribió para el Wörterbuch des Völkerrechts, la mudanza que se ha operado en él es tan profunda, que llega a declarar como imposible de concebir un orden jurídico, sea cual fuere, integrado por normas de carácter puramente dispositivo, todas sin excepción. Un mínimo de normas imperativas, según sigue diciendo, es absolutamente necesario, por lo menos para asegurar la competencia de las partes en la contratación internacional y la obligatoriedad de los tratados. Y no sólo en cuanto a las normas jurídicas formales (Rechtsform) sino en cuanto a las normas jurídicas sustanciales (Rechtsinhalt) puede haber normas imperativas en derecho internacional y, por último, pueden provenir de cualquiera de las tres fuentes reconocidas del derecho internacional: el tratado, la costumbre o los principios generales de derecho, con lo cual se muestra Guggenheim de una liberalidad extrema.20 18 Seid-Hohenveldern, Völkerrecht, 1965, p. 40. 19 Guggenheim, Paul, Traité de droit international public, 1951, vol. I, p. 57. 20 Strupp-Schlohauer, Worterbuch des Völkerrechts, sub verbo Verträge, Völkerrechtliche, III,

532: solche normen (zwingende) lassen sich sowohl im Gewohnheitsrecht als auch im Vertragsrecht und unter den allgemeinen Rechtsgrundsätzen finden.


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Años después, Krystyna Marek reproduciendo por su cuenta la última doctrina del maestro, decía lo siguiente: “ El ius cogens, en tanto que conjunto de normas imperativas que limitan la libertad contractual de las partes, existe no solamente en derecho interno sino igualmente en derecho internacional; más aún, no es posible que no exista, ya que de lo contrario el derecho internacional no sería un orden jurídico” .21 De gran interés es la posición de Ian Brownlie. En términos generales la expone de la siguiente manera: El rasgo principal que distingue a esta especie de normas (ius cogens) es el de que son relativamente indelebles. Son normas de derecho consuetudinario que no pueden eludirse por un tratado o acuerdo, sino únicamente por la formación de una norma consuetudinaria subsecuente de efecto contrario. Los ejemplos menos controvertidos de esta clase son la prohibición de una guerra de agresión, la ley del genocidio (su prohibición), el principio de no discriminación racial, los crímenes contra la humanidad y las normas que prohíben la piratería o el tráfico de esclavos... Otras normas que pueden tener este status especial incluyen los principios de soberanía permanente sobre los recursos naturales y el principio de autodeterminación.22

En sentir de Brownlie, la Corte Internacional de Justicia, en el caso de la Barcelona Traction, hizo suya la doctrina del ius cogens, al establecer una distinción entre las obligaciones “ hacia la comunidad internacional en su conjunto” . Al ejemplificar este tipo de obligaciones, la Corte dijo lo siguiente: “ Tales obligaciones derivan, por ejemplo, en derecho internacional contemporáneo, de la proscripción de los actos de agresión y genocidio, como también de los principios y normas relativas a los derechos básicos de la persona humana, incluyendo la protección contra la esclavitud y la discriminación racial” .23 Por último, Brownlie opone el ius cogens no sólo a los actos bilaterales o multilaterales, sino también a los actos unilaterales. A este propósito, piensa Brownlie que el principio ex iniuria ius non oritur, que en la práctica se ve contrabalanceado por el principio de efectividad, recobra toda su entereza por el hecho de que las situaciones oriundas del empleo de la fuerza contrarían en la actualidad una norma de ius cogens, por lo que 21 Marek, Krystina, Contributio à l’etude du ius cogens en droit international. Hommage à Paul Guggenheim, Genova, 1968, p. 458. 22 Brownlie, Ian, Principles of public international law, 3a. ed., Oxford, 1979, p. 513. 23 ICJ, Reports, 1970, p. 32.

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dichas situaciones no podrían ya convalecer, como antes, por el reconocimiento o la aquiescencia.24 Si para completar este rápido alarde de los autores más signficativos de la Europa occidental (austríacos, alemanes, británicos, franceses) hubiéramos de pasar ahora a la escuela española, no acabaríamos nunca: a tal punto son incontables los juristas de esta nación que, sin discrepancia alguna, han tomado partido por el ius cogens, en buena parte influidos, muchos de entre ellos por lo menos, por la tradición iusnaturalista de los siglos de oro. Habiendo de elegir uno solo entre los de mayor prestigio, nos quedaremos con el maestro Miaja de la Muela, para el cual “ un ordenamiento jurídico integrado por normas exclusivamente de tipo dispositivo, consistiría más bien un repertorio de consejos que un sistema de reglas” .25 En cuanto pueda hablarse, sigue diciendo Miaja, de una constitución de la comunidad jurídica internacional, sobre la huella de Verdross (Die Verfassung der Völkerrechtsgemeinschaft) tendremos que convenir en que “ en ningún ordenamiento jurídico es concebible una norma materialmente constitucional de estructura meramente dispositiva” .26 Otra cosa será, naturalmente —y el propio Miaja— lo reconoce así cuando la constitución es de tipo formal, hipotético o como se quiera, pero no, una vez más, con una constitución de tipo material, así pueda reducirse a poquísimas normas, o inclusive, como pretenden algunos, a una sola: pacta sunt servanda. De los autores italianos, por último, y por más que entre ellos la opinión en esta materia esté muy dividida, nos contentaremos con citar, entre los partidarios del ius cogens, a Rolando Quadri, de quien copiamos, por creerla muy sustanciosa, la siguiente página: A nosotros no nos parece que pueda ponerse en duda la nulidad de un tratado contra bonos mores. Hay que quitarse de la cabeza el prejuicio positivista de que la obligatoriedad de un tratado (por lo menos en el caso de los tratadosley) reposa en la voluntad de los contratantes, cuando, por el contrario, reposa en la voluntad del cuerpo social, el cual no puede autorizar la prosecución de fines contrarios a las concepciones éticas esenciales de la comunidad internacional. Sería el caso, por ejemplo, de un tratado por el cual se obligaran dos 24 Brownlie, Ian, Principles of public... cit., 3a. ed., Oxford, 1979, p. 83. 25 Muela, Miaja de la, “ Ius cogens y ius dispositivum en derecho internacional público” ,

Homenaje al profesor Luis Legaz y Lacambra, Santiago de Compostela, 1960, p. 1126. 26 Ibidem, p. 1129.


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Estados en favorecer la prostitución, cooperando entre ellos a este fin; o a restablecer la esclavitud o la trata de esclavos, o a promover el tráfico de estupefacientes, u otros objetos análogos. No creemos que ningún tribunal internacional, en presencia de esos casos-límite, sancionara la validez de tales acuerdos... Lo cierto es, pues, que existe un verdadero y propio orden público interestatal (interstatale) que debe distinguirse del orden público internacional del derecho internacional privado. El primero, en cambio, es un complejo de principios positivamente existentes y de naturaleza inderogable, y que reflejan en el campo del derecho positivo el standard moral propio de la comunidad internacional. No se trata, pues, de reintroducir en el derecho internacional positivo el derecho natural (objeción de Guggenheim), sino de reconocer ciertos valores éticos positivamente recibidos y no susceptibles de derogación contractual.27

Como para corroborar el hecho de que el ius cogens no se encuentra necesariamente vinculado —en la actualidad por lo menos—- al ius naturale, podemos ofrecer, como dato de evidencia primaria, la literatura socialista, concretamente la soviética, cuyos exponentes máximos, antiiusnaturalistas por definición, son, con todo, entusiastas adictos del ius cogens. A la cabeza de ellos está, según creemos, el profesor Tunkin, el cual, después de constatar que “ la necesidad de los principios y normas imperativas apareció y se ha reforzado con la extensión de las relaciones internacionales” , añade lo siguiente: Por esta razón el derecho internacional contemporáneo ha presenciado el considerable desarrollo de normas y principios imperativos. De ellos forman parte todos los principios fundamentales del derecho internacional generalmente reconocidos... De este modo, encontramos en el derecho internacional contemporáneo principios y normas de carácter imperativo, sobre la base de acuerdos entre los Estados, los cuales, por ello mismo, no pueden concluir tratados regionales que excluyan aquellas normas y principios en sus relaciones recíprocas. La existencia de normas imperativas no frena de ningún modo la marcha del derecho internacional hacia el progreso. No constituye un obstáculo a la creación de nuevas normas que podrían ir más lejos aún en la dirección de la salvaguarda de la paz y de las relaciones amistosas entre los Estados.28

Tunkin, por lo demás, se cuida bien de recalcar que esta concepción es compartida por todos los internacionalistas soviéticos: “ todos ellos re27 Quadri, Rolando, Diritto internazionale pubblico, 4a. ed., 1963, p. 131. 28 Tunkin, Droit international public... cit., p. 100.

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conocen que el tratado debe corresponder a los principios fundamentales del derecho internacional” .29 Sólo que estos principios, según declaración expresa del autor —en su obra escrita y ante la Comisión de Derecho Internacional— deben ser siempre fruto del acuerdo entre los Estados, lo que no excluye la costumbre internacional, ya que, para los pensadores positivistas, la costumbre es, a su vez, un pacto tácito. Y el carácter positivo de las normas imperativas vuelve aún a encarecerlo el jurista soviético, al decir que son, todas ellas, renovables y perfectibles, con el fin de hacer cada día más estable y fructífera la solidaridad internacional. 2. Los negadores del ius cogens Pasando ahora a una revista —todo lo sucinta que se quiera pero imposible de eludir— de los negadores del ius cogens, hemos de observar, en primer lugar, que aquí como en general cuando se trata de separar la afirmación de la negación en la realidad concreta, hay siempre un amplia zona —en un principio la más amplia sin duda— ocupada por los indecisos o, si preferimos llamarlos de otro modo, por los escépticos, cuya actitud no implica una negativa de principio, y en todo caso merece ser tomada en consideración. Por esto nos detendremos brevemente en dos o tres de entre ellos, antes de enfrentarse con las posiciones más radicales. Uno de ellos podría ser, por ejemplo, Charles Rousseau, el de la primera época sobre todo, porque también en él, al igual que en Lauterpacht y en Gugenheim, ha habido una cierta evolución. En 1944, pues, el maestro francés pensaba que en derecho internacional, “ a diferencia de lo que pasa en derecho interno, la noción de un orden público que limite la autonomía de la voluntad estatal es prácticamente inexistente, en razón de la estructura esencialmente individualista y voluntarista de la comunidad internacional” .30 Rousseau no desconoce, por lo demás, que ciertos tratados pueden tener un objeto ilícito, en cuanto contrarios a los valores o sentimientos éticos predominantes en cada sociedad y en cada circunstancia histórica; pero tiene el temor —que compartieron igualmente Guggenheim y Lauterpacht— de que por esta vía puede colarse el derecho natural. Por último, y viendo las cosas desde un punto de vista práctico, Rousseau termina diciendo: “ En cuanto a la hipótesis de un tratado que 29 Ibidem, p. 98. 30 Rousseau, Principes généraux de droit international public, 1944, vol. I, p. 340.


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tuviera un objeto ilícito, carece de interés práctico. Los ejemplos citados, después de Heffter, por la doctrina contemporánea, son suficientes para hacer ver que se trata de una pura hipótesis de escuela” .31 En 1970, en su tratado mayor, o sea en lo que hasta hoy puede considerarse como su última palabra, Rousseau no ha variado sustancialmente de posición. Ahora como entonces, continúa pensando que ofrece grandes dificultades la trasposición, al derecho internacional, de un orden público análogo al que existe en derecho interno, y cuyo efecto sería el mismo, es decir la limitación de la libertad contractual. “ Hay sin embargo —dice— entre los dos órdenes jurídicos serias diferencias de estructura, y que por su naturaleza excluyen todo razonamiento por analogía” .32 En la ausencia de todo poder central, de toda subordinación, ¿cómo concebir la existencia de normas supraconvencionales? Rousseau, por último, somete a una crítica muy severa el texto del artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Transcribimos el pasaje correspondiente, después de haber reproducido, para su mejor intelección, el texto del citado artículo: Artículo 53. Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

Esta fórmula —dice Rousseau— es poco satisfactoria en cuanto que responde a la cuestión por la cuestión. Decir que una norma internacional es imperativa porque no es susceptible de derogación, no es una respuesta muy seria al problema planteado. Habría que saber, en efecto, por qué no es posible una derogación de tal norma, y es de temerse que la única respuesta válida sea precisamente la del carácter imperativo atribuido a la norma en cuestión. El debate es, desde este momento, insoluble, a menos de invocar consideraciones de derecho natural —o lo que sería peor— consideraciones de orden político o ideológico impuestas por voto mayoritario y abusivamente erigidas en normas seudojurídicas. La con31 Ibidem, p. 341. 32 Rousseau, Droit international public, Sirey, 1970, vol. I, p. 150.

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secuencia inevitable de semejante confusionismo sería la de ofrecer a los Estados un nuevo medio de sustraerse unilateralmente a sus obligaciones convencionales invocando la nulidad de un tratado por no conformarse a un ius cogens aún informulado.33 Otro autor —y su escuela, por consiguiente— que podría estar en la linde de la negación del ius cogens, sería Hans Kelsen, por lo menos en opinión de Tunkin. Para el jurista soviético, “ la característica esencial de la teoría pura del derecho, es la de arrancar el derecho internacional a la realidad viviente, para ahogarlo en seguida en la práctica” .34 Todo aquello que emane, en efecto, de una fuente formal creadora de derecho, es, para Kelsen, derecho. Si, con todo ello, lo hemos colocado en la primera parte de este recuento, en el capítulo de la afirmación, ha sido porque Kelsen reconoce por lo menos un principio, el de la libertad de los mares, como de ius cogens en derecho internacional. Por su propio peso, sin embargo, su doctrina general propende más bien a la negación, y esto hace ver, una vez más, lo azarosas que son, en una materia como ésta, las clasificaciones sumarias y a rajatabla. Pasando, pues, sin más preámbulos, a los Iuscogenslaugner, como los llama Michael Schweitzer, es obligada la mención, en primer lugar, de Dionisio Anzilotti, el mayor representante, en su tiempo, del positivismo jurídico. Para él, y sobre la base de que los Estados son al mismo tiempo los creadores de las normas de derecho internacional y los obligados por ellas, no hay nada que pueda impedir a los mismos Estados abrogar las normas que han establecido a sustituirlas por otras. Desde este punto de vista, sigue diciendo Anzilotti, podría decirse que todas las normas internacionales son dispositivas, sólo que hay ciertos tratados de enlace general que prohíben todo acuerdo particular en contrario, por lo que la cuestión del ius cogens podría plantearse en los siguientes términos: Cuando se trata de normas generales o aun de normas válidas para un grupo más o menos numeroso de Estados, lo importante es determinar si estas normas excluyen de manera absoluta o si admiten en límites más o menos grandes, acuerdos particulares derogatorios. A esto se reduce, pura y simplemente, el problema de las normas imperativas en derecho internacional.35

33 Ibidem, vol. I, p. 151. 34 Tunkin, Droit international public... cit., 1965, p. 97. 35 Anzilotti, Dionisio, Cours de droit international, trad. Gidel, Sirey, 1929, vol. 1, p. 98.


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Para Anzilotti, en suma, es apenas una cuestión de técnica jurídica —y no de naturaleza específica— la diferenciación entre ius cogens y ius dispositivum en derecho internacional. Por su naturaleza misma, toda norma puede revestir indiferentemente uno u otro carácter, y todo dependerá de que, por su tenor o sentido, excluya o no acuerdos particulares en contrario. Anziolotti, por lo demás, acepta la trasposición al derecho internacional de las dos categorías de ius dispositivum que encontramos en la doctrina, a saber: normas destinadas a completar una manifestación incompleta de voluntad (normas supletivas, ergänzendes Recht), y normas destinadas a regular la relajación, pero sin excluir por ello una regulación diferente por los sujetos interesados (normas permisivas, nachgiebiges Recht). Desde una posición puramente voluntarista, en suma, no hay duda de que son de gran peso las objeciones de Anzilotti en contra de la legalidad del ius cogens, de su autonomía específica. Si todas las normas de derecho de gentes, todas en absoluto y sea cualquiera la fuente de que puedan ser oriundas (tratado, costumbre, principios generales de derecho) son producto de la voluntad de los Estados, y más concretamente de la voluntad de cada uno con respecto a cada norma en particular, realmente no se ve por qué cada Estado no pueda desligarse de una norma cualquiera en el momento que más le agrade. Para ello no tendrá sino que denunciar el tratado, o declarar que no se considera más obligado por tal costumbre o por tal principio. Eius est solvere cuius est condere. Desde una posición positivista, en cambio, sí creemos posible la existencia del ius cogens. Contra lo que suele creerse, en efecto, no son términos recíprocamente convertibles “ positivismo” y “ voluntarismo” , por más que el segundo esté incluido dentro del primero, pero no viceversa. Reservamos el tratamiento de esta delicada cuestión, en cuanto pueda afectar al ius cogens, para más tarde, y por ahora sigamos con la polémica doctrinal. Otro autor de la misma época, del primer cuarto del presente siglo, e igualmente en gran boga en su tiempo, von Liszt, se adscribe también entre los negadores del ius cogens al decir lo siguiente: “ El derecho internacional es derecho dispositivo. No obliga en absoluto a los Estados, antes bien en ciertos casos permite una modificación por concierto o acuerdo de los Estados interesados. Ello es debido al de-

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recho fundamental de la independencia de los miembros pertenecientes a la comunidad”.36 Angelo Piero Sereni, a su vez, se inscribe entre los positivistas más radicales de la escuela italiana. De acuerdo con él, no habría ninguna norma convencional o consuetudinaria a la que no pudiera derogarse, con inclusión de los “ principios constitucionales” del orden jurídico internacional, como lo son las máximas pacta sunt servanda y consuetudo est servanda. No hay ninguna imposibilidad jurídica o conceptual que se oponga a su derogación, y lo único que pasa, según Sereni, es que cuando se habla del ius cogens se confunde la legalidad de una norma con su eficacia. De este modo, prosigue diciendo el autor, nada impide que un Estado pueda renunciar contractualmente a tener una flota o una aviación civil o militar, no obstante que, según Verdross, serían principios iuris cogentis la libertad de los mares o la soberanía del Estado sobre su espacio atmosférico. Lo que no podría hacerse en cambio, es excluir a terceros Estados del alta mar, ya que un acuerdo semejante carecería por completo de eficacia. El ejemplo es bueno, pero no por la razón que da Sereni, de su ineficacia (¿qué impide de hecho a un grupo de potencias excluir a un Estado débil del alta mar?) sino porque con tal acuerdo se violaría el principio pacta tertiis neque nocent neque prosunt, que precisamente por su inderogabilidad radical suele enumerarse entre los principios y normas pertenecientes al ius cogens. En la línea de los negadores del ius cogens, y aun en su punto extremo, estaría, a juicio nuestro, el publicista belga Joseph Nissot, cuya posición es verdaderamente singular y, hasta donde sabemos, única.37 Nissot, en efecto, llega hasta rechazar en general y en cualquier campo, la distinción, hoy universalmente admitida, entre ius cogens y ius dispositivum, por cuanto que, a su juicio, todo el derecho es, por definición, ius cogens dado que la norma jurídica, a diferencia de la norma moral, es de cum36 Liszt, Derecho internacional público, trad. española de Domingo Miral, Barcelona, 1929, p. 17. Dicho sea con todo respeto, creo que la versión española de este pasaje no ha sido muy feliz. Lo que dice Liszt no es que el derecho internacional no obliga “ en absoluto” (en ningún caso, de ninguna manera) sino que no obliga “ de manera absoluta” , por cuanto que —y sólo “ en ciertos casos” — la norma general permite un acuerdo particular modificatorio. El texto original es el siguiente: Das Völkerrecht ist dispositives Recht. Es bindet die Staaten nicht absolut, gibt vielmehr im einzelnen Fälle einer Anderung im Einvernehm en der beteiligten Staaten nache. Liszt-Fischmann, Das Völkerrecht, 12a. ed., Berlín, 1925, p. 12. 37 Nissot, Joseph, “ Le concept de ius cogens envisagé par rapport au droit international” , Revue belge de droit international, 1968, pp. 1 y ss.


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plimiento forzoso, por lo que, en conclusión, el término ius cogens no sería sino un truismo, una tautología. Pero eso no pasa de ser una ocurrencia de mal gusto y un falseamiento de los datos más evidentes de la legislación. Basta con abrir cualquier código para comprobar cómo al lado de disposiciones absolutamente impositivas, como, digamos, la obligación del padre de familia de alimentar a sus hijos, hay innumerables artículos, señaladamente en materia de contratos, en los cuales el legislador se limita a enunciar cierta línea de conducta que habrán de seguir las partes, pero como supletoria de su voluntad, ya que en tales artículos aparecen una y otra vez restricciones como las siguientes: “ si las partes no convinieren en otra cosa” , “ salvo a cuerdo en contrario” , y otras similares. Como dijimos antes, esto no es serio, esto de negar la existencia de un ius cogens, cualquiera que sea su ámbito, in universo iure. El verdadero problema (con la posible negación, pero con sentido, de un ius cogens internacional), está en la trasposición del derecho interno al derecho internacional, de toda esta constelación conceptual: orden público, normas imperativas o prohibitivas, con las sanciones consiguientes, a la cabeza de ellas la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios. En este terreno, se coloca el adversario más resuelto del ius cogens, Georg Schwarzenberger. La trasposición del ius cogens del derecho interno al derecho internacional parécele de todo punto imposible, toda vez que, por más que pueda hablarse de un orden jurídico internacional, este orden está muy lejos de tener la consistencia y efectividad del orden jurídico interno, y descansa no sobre una base de poder, sino en consideraciones de interés recíproco, sentido común y conducta razonable (common sense and reasonableness) como en un club cualquiera. ¿Qué ha pasado, se pregunta el autor, cuando dentro de esta sociedad se ha pretendido instaurar normas iuris cogentis? Este carácter tenía, a buen seguro, el principio del no reconocimiento de adquisiciones territoriales por la fuerza (doctrina Stimson), principio consagrado de hecho en el artículo 10 del Pacto de la Sociedad de Naciones; y con todo ello, sus miembros más prominentes acabaron por reconocer al rey de Italia como emperador de Etiopía. ¿Qué indica todo esto, comenta el autor, sino que un ius cogens internacional, no respaldado por una autoridad indiscutible o por un poder inconstrastable (overwhelming) es tan precario como cualquier ius dispositivum?

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Con mayor claridad que en cualquier glosa ajena, resume Schwarzenberger su tesis del modo siguiente: El derecho internacional, al nivel de la sociedad internacional inorganizada, no conoce ningún ius cogens. La explicación está en la ausencia de todo centro de gobierno dotado de fuerza física inconstrastable, y tribunales con jurisdicción obligatoria y competencia para formular reglas análogas a las del orden público a nivel nacional. Lo extraordinario es que a lo largo de un milenio y en ausencia de toda concentración de poder en la sociedad internacional, el derecho internacional consuetudinario haya podido desarrollar empíricamente un orden de facto de notable estabilidad. Este orden ha tenido por fundamento ciertas limitaciones de sentido común en la libertad de contratar, con base en el principio de reciprocidad... Cuando ésta se hizo a un lado en obsequio a sentimientos más elevados pero sin relación con las realidades inmutables de la sociedad internacional, el nuevo derecho internacional ha demostrado no ser otra cosa que un esfuerzo efímero, cuando no, como ha ocurrido a menudo, un alarde inútil.38

Al final de su artículo, Schwarzenberger atenúa en algo su requisitoria tan severa contra el ius cogens internacional, al decir lo siguiente: En una sociedad mundial organizada, los Principio de las Naciones Unidas, con sus formas correspondientes de ius cogens en otras instituciones internacionales, se presentan como tentativas tendientes a la creación de normas consensuales de un orden público internacional. Estos esfuerzos, con todo, son aún demasiado precarios, como es el caso en las Naciones Unidas, o muy limitados ratione personae o ratione materiae, como acontece en los organismos especializados de las Naciones Unidas o en las comunidades europeas supranacionales. Trátese, cuando más, de cuasiórdenes internacionales.39

En labios de Schwarzenberger, es ésta una concesión preciosa, y más aún, nos ofrece, según creemos, el único terreno posible de conciliación en la dialéctica del ius cogens, entre la afirmación y la negación. Trataremos de explicarnos en esto con la mayor claridad posible. ¿Qué más nos da, en efecto, o que importancia práctica tiene, el que el orden público internacional, la otra cara del ius cogens, sea llamado no “ orden” a boca llena, sino un “ cuasiorden” (international quasi-or38 Schwarzengberger, G., “ International ius cogens?” , Texas Law Review, 43, 1965, p. 476. 39 Idem.


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der)? Es una capitis diminutio, se dirá. De acuerdo, por supuesto, sólo que una capitis diminutio minima. Lo importante, lo decisivo, es que haya entrado la noción de orden, de orden público internacional, con todo lo que lleva consigo. Será un miniorden, si se quiere, pero con esto basta. Lo que Schwarzenberger declara percibir con toda honestidad, la existencia de normas imperativas en el seno de ciertas comunidades supranacionales europeas (señaladamente, a lo que nos parece, en el Eurotom y en la comunidad del carbón y del acero) no tiene por qué no extenderse a espacios más vastos, en la medida en que la comunidad total vaya adquiriendo la cohesión y la homogeneidad que por ahora es propia tan sólo de ciertas comunidades parciales. Lo que ha sido posible en lo pequeño, tendrá que serlo en lo grande. Por ahora, sin embargo, tendremos que conformarnos con un ius cogens de contadas normas, un miniius a fin de cuenta, pero no importa. Lo esencial es haber despegado. Es así como al fin alcanzamos la unidad dialéctica que resulta de la contienda. Que hay o debe haber ciertas normas imperativas dentro de una comunidad cuyos miembros son cada día más interdependientes entre sí, como acontece en la comunidad internacional contemporánea, es algo que parece haber sido demostrado suficientemente. Pero a los contradictores y a los escépticos somos igualmente deudores del espíritu de cautela, de reserva y discreción que han sabido insuflarnos, y sin el cual habrá siempre el peligro de caer en una mística del ius cogens (contra la cual nos prevenía Jiménez de Aréchaga) o, lo que viene a ser lo mismo, en una inconsiderada proliferación de sus normas.

IV. Teoría del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. El derecho internacional general . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. La cuestión de las fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. El problema del derecho convencional . . . . . . . . . . . .

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4. Los principios generales del derecho . . . . . . . . . . . . .

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5. El doble consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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6. Estatismo y dinamismo del ius cogens . . . . . . . . . . . .

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V

IV TEORÍA DEL IUS COGENS Entrando en la parte sistemática de nuestro estudio, después del preámbulo histórico-doctrinal explicitado en los capítulos anteriores, parece conveniente seguir aquí, a propósito de un derecho sui generis como lo es el ius cogens, el método que suele seguirse en las ciencias de la cultura, y más concretamente en la ciencia del derecho. En esta disciplina, en efecto, como lo sabemos todos los que hemos sido formados en ella, lo primero con que se topa el estudiante es con una teoría general del derecho, y sólo al final de la carrera entra en el estudio de la filosofía del derecho. En la teoría general del derecho, pasan ante sus ojos, como en una procesión (uno de los sentidos originarios, por cierto, del término griego theoría) los conceptos jurídico fundamentales, sin los cuales no podría entender después ninguna disciplina jurídica en particular. En la filosofía del derecho, en cambio, sobre la amplia base material y empírica de estas disciplinas, cuyo aprendizaje ha quedado atrás, el jurista en ciernes, pero ya a punto de nacer, abre su mente a la percepción del sentido y función del derecho en general dentro de la vida humana, también en general, o como se decía en lo antiguo, sus últimas causas o sus razones ejemplares. Esta marcha del espíritu, la que sigue la didáctica jurídica en la mayoría de las universidades (las del mundo occidental por lo menos) quisiéramos ahora reproducirla en nuesta indagación del ius cogens. Primero la teoría, la mostración escueta de los textos legales, con su correspondiente exegética, eso sí, pero una exegética puramente interna, sin pasar en ningún momento a un dominio metajurídico. En este último, en cambio, debe situarse, por su propio derecho, la filosofía del ius cogens, al inquirir por sus últimas razones y su fundamento radical, así como por su sentido y teleología. Es posible que en otras disciplinas jurídicas pueda prescindirse de una reflexión filosófica sobre sus términos y conceptos, pero no en el derecho 73

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internacional, en el cual, como decía Jellinek, ocurre de continuo el tratamiento de los conceptos jurídicos fundamentales.1 Y al recoger este texto, Krystyna Marek añade lo siguiente: “ Esta observación vale muy en especial para el ius cogens” .2 Con el ius cogens, en efecto, tiene que llegarse por fuerza al ápice de la Stufenbau kelseniana, a la norma o normas supremas, y consiguientemente, a menos de clausurarse en un juridicismo agnóstico, sin ventanas, habrá que inquirir por su última razón y fundamento. Por lo pronto, sin embargo, coloquémonos frente al derecho positivo más escueto, comenzando por el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, que en el texto francés dice así: Artículo 53. Est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit avec une norme impérative du droit international général. Aux fins de la présente convention, una norme impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des Etats dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère.

Antes de seguir adelante, es importante (luego se verá por qué) cotejar este texto con los otros dos idiomas de Occidente, inglés y español, que son igualmente auténticos en la Convención de Viena. No podemos ir más allá, dada nuestra ignorancia del ruso y del chino. El texto inglés emplea el mismo léxico que el texto francés, al definir la norma imperativa as a norm from which no derogation is permitted. Hay, como se ve, una perfecta correspondencia entre ambos textos, y por este lado no hay la menor dificultad. El texto español, en cambio, ofrece la notable variante que resulta inmediatamente de su sola lectura: Artículo 53. Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad 1 Jellinek, Die Rechtliche Natur der Staatenverträge, 1880, p. 1, In Keiner juristischen Disziplin kommt es so haufig zu einer Erörterung der Grundbeggriffe, wie im Völkerrecht. 2 Marek, Krystina, Contributio à l’étude du ius cogens en droit international. Hommage à Paul Guggenheim, Genova, 1968, p. 1.

TEORÍA DEL IUS COGENS

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internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

Conforme en todo lo demás con los textos inglés y francés, el texto español, al contrario de aquéllos, no define la norma imperativa por su inderogabilidad, sino simplemente por el hecho de no admitir acuerdo en contrario. Y la discrepancia en tanto más notable cuanto que en español existe igualmente un numeroso grupo lingüístico agrupado en torno del verbo “ derogar” y del sustantivo “ derogación” . ¿La diferencia es sólo de léxico, o afecta también al concepto? Escribiendo mucho tiempo antes no sólo de la Conferencia de Viena, sino aun de los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional, el profesor Miaja de la Muela decía lo siguiente: Es necesario precaverse de una confusión muy frecuente entre los intercionalistas, entre la norma de ius cogens y la insusceptible de derogación. Si las reglas de derecho de gentes son creadas por la voluntad expresa, tácita o presunta de los Estados, una manifestación de voluntad contraria puede derogar cada una de aquellas normas, siempre que emane de los mismos sujetos internacionales que intervinieron en su formación. Eius est tollere, cuius est condere. El razonamiento es exacto en lo que afecta a la derogabilidad de las normas jurídicointernacionales; pero derogación es algo muy diferente del ejercicio de una autorización, concedida por la norma misma, para que sus destinatarios se sustraigan en un caso determinado a su fuerza vinculante, y en esta posibilidad de sustracción consiste, precisamente, el carácter dispositivo de la norma jurídica.3

Para el maestro español, por lo tanto, la esencia del ius cogens no está en la inderogabilidad de la norma, sino en la imposibilidad de que los sujetos de la norma se sustraigan en ningún caso a su aplicación. La norma en sí misma, en cambio, ya sea dispositiva o imperativa, es siempre derogable, con tal que lo hagan los mismos sujetos que la crearon. ¿Influyeron estas ideas de Miaja, compartidas posiblemente por otros juristas, en la redacción española del artículo 53? Es posible que así haya sido, aunque las actas que poseemos no permiten establecer nada con certeza.4 3 Muela, Miaja de la, “ Ius cogens y ius dispositivum en derecho internacional público” , Homenaje al profesor Luis Legaz y Lacambra, Santiago de Compostela, p. 1127. 4 Todo induce a creer que no se levantó ninguna acta sobre este punto.

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Lo que nosotros creemos, razonando por nuestra cuenta y a título de mera conjetura, es que en la tradición jurídica que llega hasta nosotros, en la tradición hispanorromana, para ser más claros, derogación y abrogación, derogar y abrogar, son siempre actos del poder público y nunca de los particulares, en cuanto puedan éstos sustraerse, en todo o en parte, al régimen general establecido por la ley. En Roma, que es de donde hay que partir, abrogarse se entendió siempre como supresión total (abrogare legem, abrogare libertatem, reducir a esclavitud), mientras que derogarse se tomó como una modificación parcial del texto legal, según el texto de Modestino: derogatur legi, quum pars detrahitur. En los mismos términos lo encontramos, con toda exactitud, en nuestro derecho. El artículo 8o. del Código Civil mexicano de 1884 decía lo siguiente: “ La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior” . En el comentario oficial que acompaña a dicho precepto, podemos leer lo que sigue: “ Las leyes quedan sin efecto, por medio de la derogación y de la abrogación. Hay derogación, cuando una ley posterior deja sin efecto una o varias disposiciones de la ley vigente. Hay abrogación cuando deja sin efecto a la ley en su totalidad... La derogación y abrogación de las leyes son actos esencialmente legislativos” . Con esta semántica, era natural que en el texto español del artículo 53 se evitara el empleo de voces como “ derogar” o “ derogación” en un texto en que no se alude a ninguna lesión directa de la norma, la cual queda perfectamente intacta, sino simplemente a una desviación o apartamiento, por convenio entre las partes, de los preceptos normativos. Por esto se prefirió hablar directamente del acto mismo, es decir del acuerdo contrario a la norma imperativa. En francés, en cambio, “ déroger” parece significar tanto un acto del poder público como uno de los particulares. “ Déroger: s’écarter de ce qui est fixé par une loi, une convention” , dice el Larousse. Y lo confirma el conocido artículo 6o. del Código Napoleón, cuyos destinatarios son, con toda evidencia, las personas privadas: “ On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes moeurs” . Por último, y sea lo que fuere de cualquier conjetura sobre la composición paralela de los precitados textos, lo cierto es que los tres tienen que significar exactamente lo mismo, pues de otro modo no los habría presentado simultáneamente el Comité de Redacción. La “ derogación” , por consiguiente, de los textos francés e inglés consiste precisamente en


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el “ acuerdo en contrario” del texto español; y esta equivalencia es, a los efectos de la convención, una presunción iuris et de iure. Y estuvo bien, a lo que nos parece, que haya habido cierta diferencia lexical entre los tres idiomas susodichos, ya que las dudas exegéticas que pueda suscitar un texto determinado, puede aclararlas tal vez el otro texto correlativo. De este modo, no podrá caber duda en delante de que la derogación de una norma imperativa no podrá consistir sino en el acuerdo en contrario, en esto, y nada más que en esto. “ Le ius cogens est cela; il n’est pas autre chose” .5 Ahora bien, el interés que tiene al poner tanto énfasis en esto, y de aquí esta breve digresión lexicográfica, es la convicción, que emana irresistiblemente de los textos, de que en el momento actual, en un terreno de lege lata, el ius cogens se contrae a la contratación internacional, y sólo en una especulación de lege ferenda podrá pensarse en extenderlo algún día a los actos unilaterales. Si esta dilatación es posible o deseable, y cuál podrá ser el interés práctico que tendría, lo veremos más tarde. 1. El derecho internacional general El cotejo entre los diferentes textos (los occidentales nada más) del artículo 53 de la Convención de Viena, nos llevó a considerar, sin habérnoslo propuesto expresamente, primero la diferencia específica, antes que el género próximo del ius cogens. Ha sido una inversión inevitable, pero que no perjudica a la comprensión del fenómeno. El ius cogens, en efecto, pertenece por su genus proximum al derecho internacional general, ya dentro de él se constituye, por su differentia specifica, en la norma que no consiente, según el texto que se lea, ninguna derogación o ningún acuerdo en contrario. Habiendo dado, pues, razón de la diferencia específica, volvamos ahora al género próximo, al que incluye al ius cogens como una especie dentro del derecho internacional general. El sentido primario de este término, “ derecho internacional general” , nos parece ser por demás obvio. “ General” mienta no una mayoría cualquiera, sino una mayoría que se aproxima bastante a la universalidad, al punto de confinar, muy a menudo, con ella, y aun podría decirse que tal es la tendencia implícita en toda generalidad. No hay aquí ningún problema especial de semántica. La norma de derecho internacional general, 5 Marek, Krystina, Contributio à l’études de ius cogens... cit., p. 438.

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en conclusión, es la norma que recibe una aplicación general en el seno de la comunidad internacional. Pero si el ius cogens forma parte del derecho internacional general en la categoría de normas imperativas, el corolario inmediato de esta comprobación es el de que, por lo menos, dentro del régimen de la Convención de Viena, no hay lugar por ahora para un ius cogens particular o regional. Si, para el futuro, es posible o deseable su existencia, es naturalmente otra cuestión que ha sido, por cierto, muy discutida. Desde un punto de vista histórico, el ius cogens ha surgido, como hemos visto, de la vivencia de ciertos valores esencialmente humanos y universales, cuyo respeto y vigencia se estima como algo absolutamente necesario a la vida y subsistencia de la comunidad. “ La formación del ius cogens —ha escrito Julio Barberis— está estrechamente vinculada con consideraciones axiológicas” .6 Siendo así, es difícil imaginar cómo podrían darse otros valores locales o geográficos cuya realización o reconocimiento tenga el mismo grado de necesidad que los valores universales. De iure, sin embargo, nada impediría la formación de un ius cogens particular o regional si así lo convinieren las partes en un tratado. Dejaremos sobre esto la palabra a Michel Virally: Preguntémonos si podría concebirse un ius cogens regional, es decir una situación en la cual un grupo de Estados reconocería ciertas normas como muy importantes con respecto a la comunidad particular que forman aquéllos y con respecto a las cuales no podría autorizarse ninguna derogación. Una concepción semejante, que evoca directamente lo que es el orden público en el derecho estatal, y que constituye, también él, una unidad en el interior de la sociedad internacional, no es imposible, pero no será reconocida y sancionada por el derecho internacional general. Es, por lo tanto, del todo normal que la Comisión de Derecho Internacional no haya introducido esta idea en su proyecto de artículos. Tomemos nota, además, que si ciertas normas válidas en el interior de un grupo particular de Estados son consideradas como especialmente importantes, y que por esto deben prevalecer sobre otras normas, de ahí no resulta necesariamente que tenga este conjunto normativo el carácter de ius cogens.

En cualquier hipótesis, aun si pudiera formularse así un ius cogens regional, tendría, por supuesto, que estar subordinado al ius cogens mun6 Barberis, Julio, “ La liberté de traiter des Etats et le ius cogens” , Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrect, 18, 1970, p. 44.


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dial, tal como lo define la comisión de derecho internacional, ya que este último prohíbe, precisamente, que un grupo cualquiera de Estados pueda derogar a sus exigencias, aun en las relaciones mutuas de sus miembros. En otros términos, comprobamos así que la noción que nos ocupa conduce necesariamente a la concepción de una sociedad internacional universal, dotada de valores propios y que puede invocar, para sí misma, un verdadero interés general que debe prevalecer sobre los intereses particulares de sus miembros. Trátase, por tanto, de una sociedad internacional ante la cual los Estados no son libres de adoptar una actitud de apertura o de repulsa.7 2. La cuestión de las fuentes Dilucidados estos puntos, pasemos ahora, como suelen hacerlo los autores que se ocupan de esto, a la cuestión de saber de cuál o cuáles de las fuentes de derecho internacional positivo —según están enumeradas en el artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia— puede surgir una norma de derecho internacional general. Comenzaremos, por ser la fuente más antigua, por la costumbre internacional. Por más que la costumbre, en la vida internacional también, esté perdiendo cada día terreno frente al derecho escrito, más fácil de verificar, más inequívoco, la costumbre internacional conserva todavía su antiguo rango, y en lo que hace al punto que examinamos, es hasta hoy la única fuente absolutamente indiscutible de derecho internacional general. Según lo reconoce uniformemente la doctrina, el derecho internacional consuetudinario obliga no sólo a los Estados que concurren en la formación de sus normas, sino aún a aquellos otros que en lo sucesivo van naciendo a la vida internacional, y la comprobación de este hecho, es por cierto, uno de los argumentos que suelen hacerse valer contra la teoría de la costumbre como pacto tácito. La única manera de eximirse un Estado del imperio de la costumbre, según se reconoce también generalmente, es la de manifestar inequívocamente su desacuerdo con una costumbre in fieri —posiblemente aún in statu nascendi— pero no una vez formada y bien establecida la norma consuetudinaria. Una y otra cosa, el imperio de la costumbre preexistente y la posibilidad de oponerse a una costumbre in fieri, fueron aducidas 7 Virally, Michel, “ Réflexions sur le ius cogens” , AFDI 5, 1966, p. 14.

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por el gobierno de Noruega en el caso de las Pesquerías anglo-noruegas. Después de haber concedido lo primero, expresó lo siguiente en cuanto a lo segundo: “ Pero si de manera expresa o por una actitud consistente e inequívoca, ha manifestado su voluntad de no someterse a una norma cuando todavía no ha asumido el carácter de norma obligatoria con respecto a dicho Estado, este último quedará fuera de su campo de aplicación” .8 Por esta posibilidad, y sólo por ella, las normas consuetudinarias continúan formando parte del derecho internacional general. Si no hubiera para ningún Estado ninguna escapatoria posible, sería simplemente derecho internacional universal. Pero con esta sola salvedad, resultado del voluntarismo radical del derecho de gentes, la costumbre internacional es lo que más se parece a la ley en el orden interno. Es ella la ley de la comunidad internacional, y era lo que tenía presente Francisco de Vitoria cuando, en una adivinación genial, decía que la voluntad de la comunidad internacional en su conjunto (totus orbis) no sólo tiene fuerza de pacto y convención, sino fuerza de ley: non solum habet vim ex pacto et condicto, sed etiam habet vim legis.9 En los últimos años se ha puesto en duda la obligación en que los Estados de nuevo cuño se encuentran de acatar el derecho consuetudinario preexistente, en presencia de la hostilidad que los nuevos Estados africanos y asiáticos, los nacidos después de la Segunda Guerra Mundial, han mostrado por un derecho internacional que, en buen número de sus normas, consagraba el colonialismo y sus prácticas consiguientes. Pero lo único que aquella hostilidad, sin duda muy justificada, ha puesto de manifiesto, no es que hayan mudado los caracteres de la costumbre internacional en cuanto tal, sino que la costumbre, como el derecho en general, está en evolución continua; que a la consuetudo sigue la desuetudo, o bien otra consuetudo, y que una institución radicalmente injusta (esclavitud, colonialismo, etcétera) pronto o tarde acaba por desaparecer. El imperio de la norma consuetudinaria sobre los Estados de nueva formación no está reñido con el derecho que asiste a estos últimos de coligarse entre sí para subvertir el orden jurídico injusto que hasta entonces ha regido, y da nacimiento a un nuevo orden, en consonancia con la justicia.

8 ICJ, Fisheries case, Publications of the pleadings, vol. I, pp. 382 y 383. 9 Relectio de Potestate Civil. Classics of International Law, núm. 17, 1917.


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Y es esto exactamente lo que ha ocurrido en unos cuantos años, en el seno de las Naciones Unidas, en lo tocante al colonialismo. 3. El problema del derecho convencional Pasando ahora al derecho convencional, nos tropezamos desde luego con el dato de inmediata comprobación, en la literatura corriente, de que no hay unanimidad, ni con mucho, en cuanto al reconocimiento del tratado multilateral como fuente de derecho internacional general. Como punto de hecho, tenemos el que hasta hoy no existe un solo tratado universal en toda la historia de la humanidad. Y en lo que mira a la cuestión de derecho, mantiénense hasta hoy rigurosamente axiomáticas las viejas normas de que los tratados sólo obligan a los Estados que son partes en ellos, con el principio correlativo de que pacta tertiis neque nocent neque prosunt. De ahí que, en opinión de ciertos autores, solamente la costumbre pueda ser fuente de derecho internacional general. Una de las posiciones más categóricas a este respecto es la de Krystina Marek: El derecho internacional general (droit international général, allgemeines Völkerrecht) existe única y exclusivamente como derecho consuetudinario; no se conoce un derecho general de los tratados. El elemento voluntarista en el derecho consuetudinario es infinitamente más débil que en derecho convencional; la noción de “ terceros Estados” a los cuales las normas legales nec prosunt nec nocent, no tiene lugar aquí. Partiendo, pues, de ese carácter menos voluntarista, el derecho consuetudinario es incomparablemente menos vulnerable que el derecho de los tratados a todos los peligros del voluntarismo. De este modo, las reservas que son una fuente de debilidad en más de un tratado multilateral, están excluidas con respecto a las normas consuetudinarias. Ni tampoco es posible invocar la cláusula rebus sic stantibus contra la continua validez de estas normas. No puede imaginarse que una norma consuetudinaria sea “ denunciada” por un Estado, mientras que el peligro de denuncia amenaza permanentemente a un tratado, y ya sea que el tratado incluya o no una cláusula de denuncia. La cláusula si omnes, ahora descartada, fue exclusivamente una institución convencional. Por último, es permitido pensar que como un fenómeno espontáneo y particular recalcitrante a todas las interpretacioens artificiosas, el derecho consuetudinario se adhiere más íntimamente a la infraestructura que gobierna, es decir que, a la larga, corresponde mejor a las necesidades genuinas de la comunidad internacional.10 10 Marek, Krystina, “ Thought on codification” , Zeitschrift für ausländisches offentliches Rech und VR, vol. 3, 1971, p. 497.

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De la misma opinión es Julio A. Barberis, quien empieza por prevenirnos sobre la necesidad de distinguir entre la creación propiamente dicha de una norma de ius cogens por un tratado y la codificación, en una convención, de una norma consuetudinaria o de un principio general con carácter imperativo. “ El problema —sigue diciendo— debe limitarse al primer caso, porque en el segundo, el tratado no es creador de derecho” .11 Partiendo de esta distinción, y de acuerdo con su concepción, antes aludida, de que toda norma imperativa no es sino el reconocimiento espontáneo y arraigado de ciertos valores en el seno de una comunidad, el jurista argentino se pregunta cómo sería posible postular de repente la existencia de un valor de esta especie en un instrumento convencional; y se pregunta, además, cómo podría imponerse a los terceros Estados el reconocimiento de una norma que, fuera de norma imperativa, debe ser de universal observancia. “ Esta argumentación —termina diciendo— nos permite llegar a la conclusión de que las normas de ius cogens no pueden ser creadas por tratado” .12 Esta conclusión, sin embargo, no es tan tajante como a primera vista parece, ya que, a renglón seguido, nuestro autor dice lo siguiente: “ El único caso posible, por lo demás hipotético, sería la constitución de una norma de este tipo en un tratado en que todos los Estados del mundo tomaran parte. En principio, los Estados, por medio de una convención, pueden fundar únicamente lo que hemos llamado ius cogens convencional” .13 De manera, pues, que todo está en que pueda celebrarse un tratado prácticamente universal (si no en términos absolutos) cuyo contenido podrá ser, a voluntad de las partes, de carácter dispositivo, o bien imperativo, o de uno y otro género a la vez. Ahora bien, y contra lo que cree Barberis, un tratado de esta especie, prácticamente universal, lo tenemos, para no ir más lejos, en la Carta de las Naciones Unidas, la cual es a la vez, a la que nos parece, un tratado y una constitución. De la Organización, pues, constituida en la Carta, forman hoy parte todos los Estados del mundo, inclusive muchos liliputienses, y sólo han quedado fuera los más minúsculos entre los minúsculos, o bien otros, y muy contados, por

11 Barberis, Julio, La liberté de traiter... cit., p. 44. 12 Ibidem, p. 45. 13 Idem.


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motivos que saltan a la vista, como Suiza y la Santa Sede (suponiendo que sea un Estado) y de momento no recordamos más. En la Carta, pues, encontramos, si no en todos sus preceptos, ciertamente en varios de ellos, normas iuris cogentis, como, por ejemplo, la igualdad soberana de los Estados, la libre determinación de los pueblos y la prohibición de la amenaza o del empleo de la fuerza. Ahora bien, si tratándose del principio enunciado en primer lugar, la Carta no ha hecho sino codificar uno de los postulados más fundamentales del orden jurídico internacional, ya no puede decirse lo mismo con respecto a las otras dos normas o principios. La autodeterminación de los pueblos, en tanto que principio perteneciente al derecho internacional positivo, estaba hasta aquel momento en estado aún muy rudimentario, y fue de la Carta, y sobre todo del desarrollo de la Carta, de donde tomó el gran vuelo hasta ser hoy una de las normas imperativas más indiscutibles. Y en cuanto a la proscripción de la fuerza, de las relaciones internacionales, es por entero una creación de la Carta (artículo 2.4), una creación ex nihilo, o poco menos. Es una convicción que tenemos desde hace mucho, y como el punto es de la mayor importancia en la temática del ius cogens, se nos excusará que nos detengamos un poco en la justificación de este aserto. Hasta la constitución de las Naciones Unidas, si bien había procurado mitigarse el ius in bello (en el derecho humanitario oriundo de las dos conferencias de La Haya) el ius ad bellum, por su parte, manteníase poco menos que irrestricto. El Pacto de la Sociedad de Naciones estipulaba tan sólo “ ciertas obligaciones de no recurrir a la guerra” , de carácter procesal y observancia de ciertos plazos, pero al fin y a la postre había completa libertad de acción. El pacto Briand-Kellog, por su parte, estipulaba la renuncia a la guerra únicamente “ como instrumento de política nacional” ; y en cuanto a la legítima defensa, expresamente puesta a salvo en las negociaciones que precedieron al pacto, no estaba reglamentada en modo alguno, con lo que se entendía librada por entero al arbitrio del Estado interesado. ¿Cómo fue entonces que, así como de repente, se radicó por completo el uso de la fuerza en el Consejo de Seguridad, y la legítima defensa (cuyo reconocimiento costó no poco esfuerzo consagrar en la Carta) quedó circunscrita exclusivamente al caso del ataque armado? La respuesta es clara para quienes vivimos los acontecimientos de aquellos años. La fe en la actuación rápida y expedita del Consejo de Se-

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guridad tuvo por fundamento la creencia de que habría de durar por siempre entre sus cinco miembros permanentes la unión sagrada que durante la guerra habían mantenido frente al enemigo común. Cuando esta creencia se reveló como lo que debió verse así desde el principio, como una ilusión vacía, cada cual hubo de ampliar la self-defence a todas las modalidades del self-help, con la erección de los diversos organismos de seguridad colectiva, por completo al margen de la Carta. El desarrollo de estos acontecimientos ha sido bien comprensible; y lo que ya no lo es tanto es por qué no se ha emprendido hasta hoy en serio la reforma de la Carta, o dicho con otras palabras, por qué continúa dependiendo la paz del mundo, así sea tan sólo en teoría, de un órgano impotente, como lo es el Consejo de Seguridad. Proseguir en estas reflexiones sería tanto como desviarnos de nuestro tema. A lo único que han tendido es a mostrar cómo ha podido crearse convencionalmente una norma de ius cogens, como lo es, sin la menor discrepancia, la consagrada en el artículo 2.4 de la Carta. De acuerdo con la antigua costumbre y aun con la justicia natural, la máxima vim vi repellere licet autorizaría no sólo la defensa inmediata, sino la seguridad colectiva, con objeto de imponer sanciones al agresor y prevenir una nueva agresión. Sólo por vía convencional, en conclusión, ha podido restringirse la legítima defensa a no pasar de esta fase, y esto únicamente en caso de ataque armado. Por último, y para confirmar las anteriores apreciaciones, no hay nada en los antecedentes legislativos del artículo 53 que pueda fundar la persuasión de que sus autores, primero en la Comisión de Derecho Internacional y luego en la Conferencia de Viena, entendieran excluir el origen convencional de las normas imperativas. Todo lo contrario, en el comentario final al artículo 50 (el 53 del texto actual) la propia Comisión expresa la creencia de que, con toda probabilidad, habrá de ser por la vía de los tratados generales multilaterales como tendrán lugar en el futuro las transformaciones del ius cogens. En el texto mismo del artículo, sin embargo la Comisión prefirió no tomar partido en la cuestión de las fuentes, y a nuestro parecer estuvo bien. En la Conferencia de Viena, según el cómputo hecho por Christos L. Rozakis,14 que de nuestra parte compartimos, la mayoría de los representantes estuvieron en favor del tratado multilateral como vehículo po14 Rozakis, Christos, The concept of ius cogens in the law of treaties, p. 73.


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tencial del ius cogens. Entre ellos, y con gran decisión, los países socialistas, ya que para ellos (Tunkin es en esto el gran exponente) el tratado tiene que estar en el mismo nivel que la costumbre, por ser esta última un pacto tácito. A esta posición se opusieron algunas delegaciones de los países occidentales, pero no pudieron encarnar, ni con mucho, la opinión general. Sea lo que fuere de todo lo anterior desde la perspectiva de la doctrina, lo que sí puede decirse desde un punto de vista práctico —digámoslo para terminar con la presente discusión— es que, en presencia del hecho incuestionable, nos guste o no, de que los tratados están conquistando claramente la primacía entre las fuentes del derecho internacional, no sería nada aconsejable obliterar esta fuente, cada día más rica y abundante, entre las que pueden dar origen a una norma de derecho internacional general, y eventualmente a una norma imperativa. Más que curarnos de fuentes formales, debemos mirar a la fuente real, a la cual nos remite el propio artículo 53, a la comunidad internacional en cuanto tal, y cuya doble expresión, de igual valor, es el tratado y la costumbre.15 4. Los principios generales del derecho ¿Qué pensar, por último, de los principios generales de derecho en cuanto fuente posible de derecho internacional general? Por su carácter de “ generales” parece que no habría más que pedir, pero el problema dista mucho de ser así de sencillo. Christos Rozakis, por ejemplo, niega radicalmente que los principios generales de derecho puedan ser fuente de derecho internacional general, y funda su negación en la consideración fundamental de que el artículo 53 de la Convención de Viena habla específicamente de “ normas” ; ahora bien, de esta comprobación infiere Rozakis lo siguiente: “ Un principio general de derecho, por definición, no es una norma. Es una declaración general que ha podido inducirse de un conjunto de normas jurídicas o que puede dar lugar a ellas; pero no es en sí mismo una norma en el sentido de que no tiene carácter jurídicamente obligatorio” .16

15 Reiman, H. B., Ius cogens im Völkerrecht, Zürich, 1971, p. 48: Zustandig zur Setzung ist die internationale Staatengemeinschaft als solche. 16 Rozakis, Christos, The concept of ius cogens... cit., p. 58.

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En lógica o semántica pura, es posible que tenga razón el citado autor, pero la verdad es que en general, y muy concretamente en la jurisprudencia, “ principio” se usa tanto en su sentido más propio de abstracción de último grado, como en el de norma de aplicación general o universal. En el derecho interno, desde luego, hay innumerables preceptos análogos al que enuncia el artículo 14 de la Constitución Política de México: “ En los juicios del orden civil la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho” . En rigor, podría entenderse esto último en el sentido de que el juez, a falta de ley expresa, ha de inspirarse en un principio puro y deducir de él la norma que él mismo crea en la sentencia, para el caso concreto. Esta interpretación, sin embargo, es de sobra amañada, y la natural, en cambio, la que todos siguen, es la de que el legislador ha visto en los principios generales de derecho una ley supletoria, y de tan inmediata aplicación como la ley escrita. Pasando al derecho internacional, es de lo más frecuente, del lenguaje diario mejor dicho, el designar indiferentemente como normas o principios ciertas máximas de extrema generalidad y universal observancia. Así lo hacemos, por ejemplo, con pacta sunt servanda, y no es seguramente el único caso. En el Dictionnaire de la terminologie du droit international, sub verbo “ Principes généraux du droit” , podemos encontrar, entre las acepciones de este término, la siguiente: “ Expresión empleada en singular para designar o calificar una norma de derecho internacional y destacar así su carácter general y su importancia” . En apoyo de lo cual, el Dictionnaire cita varios pronunciamientos de la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional, como el siguiente: La Corte comprueba que es un principio de derecho internacional, más aún una concepción general del derecho, que toda violación de un compromiso entraña la obligación de reparar.17

Y este otro: El sentido de las palabras ‘principios de derecho internacional’ no puede, según el uso general, significar otra cosa que el derecho internacional tal 17 CPJI, serie A, núm. 17, p. 29.


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como está en vigor entre todas las naciones que forman parte de la comunidad internacional.

Está, por último, el título de “ principios” (de derecho internacional, de derecho de gente, etcétera) adoptado para sus obras por innumerables autores (Rivier, Rolin, Favre...), con lo que quieren indicar, según sus propias explicaciones, que no se proponen tratar sino de aquellas normas esenciales y más generalmente reconocidas en las relaciones internacionales. Lo anterior no quiere decir que en ciertas ocasiones no pueda distinguirse con toda nitidez una norma de un principio, en los casos sobre todo en que el principio encarna un postulado ideal que aspira a convertirse en una norma precisa, pero que de momento no lo es aún, y de esto se tiene plena conciencia. Uno de los casos más ilustrativos a este respecto nos parece ser el del principio de la libre determinación de los pueblos, como lo vemos hoy con toda claridad en la perspectiva de la historia. Prescindiendo de ciertos movimientos esporádicos, aunque muy notables, de independencia, y más o menos concomitantes al nacimiento del derecho internacional moderno (Cantones suizos, Países Bajos y otros) la autodeterminación de los pueblos no empieza a adquirir carácter de “ principio” sino con la independencia de los Estados Unidos (1776), seguida poco después por la independencia de las repúblicas hispanoamericanas, y adquiere su plena madurez intelectual, aunque como principio de las nacionalidades, en el Risorgimento italiano y en la pluma de sus doctrinarios. No obstante, pasará un siglo en números redondos, entre aquel movimiento y la constitución de las Naciones Unidas (1848-1945) antes de que el principio pueda traducirse en una norma de derecho internacional positivo, el derecho de los pueblos —de todo pueblo— a disponer de sí mismos, y por último, por virtud del reconocimiento de la comunidad internacional en este sentido, en una norma de ius cogens. Todas las aplicaciones que pudo tener el principio en el siglo XIX (Bélgica, Grecia, unidad alemana, unidad italiana) o en el siglo XX (ruptura de la doble monarquía danubiana, mandatos A, estatuto de minorías) fueron, bien entendido, en homenaje al principio, pero todo el mundo sabía que todas esas aplicaciones obedecieron sobre todo a intereses políticos, y que no las sustentaba un derecho de universal observancia. Ahora, en

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cambio, tiene este carácter sin discusión alguna, y así lo ha reconocido, en el caso del Sahara occidental, la Corte Internacional de Justicia. Sobre esto volveremos más tarde al hacer el inventario del ius cogens, y si hemos traído a colación lo anterior, ha sido para mostrar, con la inspección de un caso ejemplar, cómo los principios generales de derecho pueden dar lugar, al igual que las otras dos fuentes, a normas de derecho internacional general, lo que basta para que eventualmente puedan transformarse en normas imperativas. Más aún, hay autores, como Rolando Quadri, para los cuales los principios generales de derecho “ o normas primarias” tienen un rango absolutamente superior, y serían así, por tanto, no la tercera fuente, la fuente supletiva, como se cree comúnmente, sino la fuente primera y principal. Quadri, en efecto, dice lo siguiente: Los principios o normas primarias tienen naturalmente una fuerza superior a la de todas las otras normas, con inclusión de los tratados y la costumbre... Si el acuerdo y la costumbre constituyen procedimeintos de producción jurídica internacional, es debido exclusivamente a que dos principios, el principio pacta sunt servanda y el principio consuetudo est servanda, prevén tales procedimientos como idóneos para crear derecho. Trátase, por tanto, de normas de segundo grado, subordinadas a los principios de que derivan su fuerza obligatoria, y no deben estar en contradicción con aquéllos. Una norma consuetudinaria o convencional que se encuentra en contradicción con un principio, debe tenerse por nula, ya que no tiene ninguna autonomía propia. Pero si esto es verdad, nada impide que pueda hablarse de un orden público internacional, o sea de un conjunto de normas inderogables (ius cogens), las cuales invalidan toda norma contraria, ya sea de origen consuetudinario o de origen convencional.18

Hay, en fin, otros autores en cuya opinión únicamente los principios generales de derecho podrían ser fuente de ius cogens.19 A primera vista puede sonar paradójico, pero se explica si pensamos que lo que tienen ellos en mente es el origen último de las normas imperativas, es decir la conciencia jurídica de la humanidad, la cual se expresa ante todo en la formulación de principios generales, de los que vendrán luego las normas concretas. 18 Quadri, Rolando, Diritto internazionale pubblico, 5a. ed., 1973, p. 109. 19 Reimann, H. P., Ius cogens im... cit., p. 57, Es gibt Zwingendes Völkerrecht nur im Rahmen

der allgemeinen Rechtsgrundsatze.


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Los principios, en conclusión, ofrecen una gama conceptual muy variada, que podría tal vez reducirse a las tres siguientes categorías. Pueden ser, en primer lugar, conceptos puros (soberanía o buena fe) que no rigen, de suyo, ninguna acción en concreto. Pueden ser, en segundo lugar, principios dotados ya de normatividad, aunque con vistas a la acción futura; principios programáticos, non self-executing, mientras no encarnen en normas más definidas, como pudo serlo, por lo que dejamos dicho, el principio de autodeterminación de los pueblos, mientras no pasó a concretarse, a lo que creemos, en la resolución 1514 (XV). Y hay, por último, principios de normatividad inmediata, pero que no pierden su condición de principios, justamente por ser normas de extrema generalidad, y a esta última categoría pertenecen sobre todo las normas de ius cogens.20 5. El doble consentimiento Preguntémonos ahora, por ser la cuestión que lógicamente viene en seguida, cuáles son las normas de derecho internacional general que tienen, además, la condición de ser normas imperativas. Según el enunciado o epígrafe que lleva el artículo 53 en el texto oficial de la Convención de Viena, hablar en este caso de norma imperativa o de ius cogens es exactamente lo mismo. El epígrafe, en efecto, dice así: “ Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens)” . Por norma imperativa entendemos hoy, dentro de este contexto, la que es de inexorable cumplimiento, velis nolis, y lo mismo, el ejercicio de un poder absolutamente inexorable, constringente, lo da a entender el participio presente (empleado aquí en función de adjetivo) del verbo cogere, cogens. Hay aquí, en suma, una perfecta sinonimia. Dar, pues, una respuesta de fondo a la cuestión antes planteada, o sea determinar el criterio intrínseco con arreglo al cual podamos distinguir, dentro del derecho internacional general, entre normas dispositivas y normas imperativas, procuraremos hacerlo después de nuestra propia cuenta, como suelen hacerlo en general los autores. De momento, sin embargo, tenemos que atenernos estrictamente al derecho positivo, al único criterio diferenciador que nos proporciona el artículo 53: “ Para los efectos de la 20 Cfr. Virally, Michel, Le rôle des principes dans le developpement du droit international, Melanges Guggenheim, 1968.

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presente convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario...”. Es un criterio, como se ve, tajantemente pragmático, que no entra para nada en la consideración de los méritos intrínsecos por virtud de los cuales una norma de derecho internacional general puede recibir la calificación adicional de norma imperativa. Según lo vimos en su lugar, el párrafo en cuestión surgió, como si dijéramos, a última hora, es decir en la Conferencia de Viena, por obra de la enmienda conjunta de España, Finlandia y Grecia. La enmienda fue recibida con general beneplácito, ya que, merced a ella, el ius cogens quedaba incardinado, de todo en todo, dentro del derecho internacional positivo. Muchos representantes, en efecto, creían detectar aún cierto tufillo iusnaturalista en el proyecto de la Comisión de Derecho Internacional, y en cualquier hipótesis podía tener libre curso el subjetivismo. Ahora, en cambio, la norma imperativa, para ostentar esta investidura, debía tener el visto bueno de la comunidad internacional. Los Estados contaron así con la garantía del “ doble consentimiento” , según la expresión que pronto corrió entre todos. Primero el consentimiento, siempre necesario, para aprobar una norma de derecho internacional general, y en seguida el otro consentimiento para ver en esa norma una norma imperativa, inderogable en absoluto por cualquier acuerdo en contrario. Con anterioridad nos explicamos sobre las diferencias terminológicas, pero no de fondo, que encontramos en los tres textos occidentales del artículo 53. En cuanto al requisito de que la norma imperativa tenga que ser “ aceptada y reconocida” por la comunidad internacional, trátase en realidad, a la que nos parece, de una hendíadis, ya que toda aceptación implica un reconocimiento, y a la inversa. Según explicó el presidente del Comité de Redacción, el doble término se puso para poner énfasis en la base consensual sobre la que descansa el derecho internacional, y especialmente las normas imperativas, y porque, además, ambos términos se encuentran en el artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia, la “ aceptación” con referencia a la costumbre internacional, y el “ reconocimiento” en relación con las convenciones internacionales y los principios generales de derecho. Prosiguiendo con el texto del artículo 53, ninguna dificultad ofrece el término “ dans son ensemble” (“ as a whole” , “ en su conjunto” ) con que


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se califica el reconocimiento y aceptación, por parte de la comunidad internacional, de una norma imperativa. En el capítulo consagrado a la historia legislativa del texto vimos las explicaciones que sobre esto dio Yasseen, presidente del Comité de Redacción, en el sentido de que por aquella expresión debía entenderse no necesariamente la totalidad, sino que bastaría una amplísima mayoría de Estados (“ a very large majority” , “ une très large majorité” ) para llenar aquel requisito, y que quedaba bien clara la intención, tanto del Comité como de la Conferencia, de no dar a ningún Estado en particular el derecho de veto. Pero si hasta aquí vamos por terreno llano, el problema que ahora se presenta, y que es por cierto muy serio, es el de saber qué pasará con los Estados que no han concurrido expresamente a la aceptación y reconocimiento de la norma imperativa o, peor aún, que de la manera más inequívoca se han opuesto a su adopción. ¿Quedarán obligados por la nueva norma en una u otra hipótesis, o sólo en la primera, pero no en la segunda? Esto último es lo que ocurre, según se admite generalmente, en la formación de la costumbre internacional, pero nada autoriza aparentemente a enjuiciar del mismo modo una situación distinta. ¿Sobre qué fundamento podría operar aquí el argumento de analogía, cuando el artículo 53 no dice o sugiere en modo alguno que el reconocimiento y aceptación de la norma imperativa tenga que efectuarse forzosamente por vía consuetudinaria? La delegación francesa a la Conferencia de Viena, tan avisada siempre y tan perspicaz, se dio cuenta en seguida de que tal como quedó redactado al final el artículo 53, el reconocimiento y aceptación de una norma imperativa no estaba sujeto a otra condición que la del número (“ une très large majorité” ) de los Estados que concurrían en aquellas operaciones, pero en manera alguna quedó estipulado que tal reconocimiento y aceptación hubiera de hacerse por vía convencional o consuetudinaria, o por ambas a la vez, por lo que, en conclusión, y según lo han publicado después los mismos franceses, “ el reconocimiento y aceptación de tales normas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, podría resultar de resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas votadas por fuertes mayorías” .21

21 Deleau, Olivier, Les positions françaises à la conférence de Vienne sur le droit des traités, AFDI, 1969, p. 17.

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Para conjurar esta eventualidad, la delegación francesa había preparado un proyecto de enmienda que habría agregado al artículo sobre el ius cogens un segundo párrafo que se leería como sigue: “ Esta norma, sin embargo, no puede oponerse a un Estado que no la ha aceptado expresamente como tal (norma imperativa)” . Sigamos ahora el relato de Olivier Deleau: El proyecto de enmienda francesa, sometido oficiosamente a varias delegaciones, no dejó de interesar a algunas de ellas que estaban dispuestas a sostenerla, pero la mayor parte de los occidentales, por más que tuvieran reservas muy serias con respecto a los artículos en cuestión, pensaron que era una política mejor de la de no procurar mejorar el artículo 50, por temor de que una iniciativa semejante favoreciera una nueva discusión de las modificaciones que habían obtenido con anterioridad, por lo que se esforzaron más bien en buscar garantías en un sistema de arreglo a las controversias. En estas condiciones, la delegación francesa, antes que lanzarse a un combate en el que habría estado sola, hubo de renunciar a depositar su enmienda.22

Es realmente una lástima que no haya sido presentada oficialmente y, sobre todo, que no haya sido votada la enmienda francesa; hubiéramos sabido a qué atenernos sobre esto. En ausencia de toda directiva precisa, no podemos hacer otra cosa que registrar las opiniones que encontremos en la literatura. Para Christos Rozakis, cuya actitud en este punto es resuelta y radical, una norma imperativa, una vez adoptada en los términos del artículo 53, es obligatoria para toda la comunidad internacional. “ En consecuencia —sigue diciendo el autor citado— un Estado no puede disociarse del carácter obligatorio de esta norma aun cuando pueda probar que no hubo aceptación y reconocimiento de la función específica de dicha norma, o más todavía, que la ha negado expresamente” .23 No puede ser más claro: no hay paralelo, en la segunda hipótesis —la contradicción abierta a la norma imperativa in fieri— con lo que en situación análoga ocurre en el caso de la costumbre internacional. ¿Por qué esta diferencia? Por lo que dice el jurista helénico, es de presumirse que será por los altos intereses de la comunidad internacional en cuanto tal, que están bajo la tutela de una norma iuris cogentis. Según se ha dicho en todos los tonos, las nor22 Ibidem, p. 19. 23 Rozakis, Christos, The concept of ius cogens... cit., p. 78.


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mas de esta especie tienden a proteger no los intereses de ningún Estado en particular, sino los intereses comunitarios, y de éstos los más importantes e irrenunciables, aquellos cuya salvaguarda es absolutamente necesaria para la vida y para la cohesión de la comunidad. Ahora bien, a la comunidad internacional puede dañarla gravemente el que uno o varios de entre sus miembros no observen una norma enderezada a la tutela de aquellos intereses, y tanto más cuando mayor sea su rango. ¿No sería absurdo, se pregunta Rozakis, que dos o más Estados pudieran legalmente recurrir a la guerra, simplemente por no compartir la norma enunciada en el artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas? Cuando la argumentación se concreta en ejemplos como el anterior, o en las otras consabidas practicas de piratería, esclavitud o genocidio, nada hay que objetar, por supuesto. Desde cualquier punto de vista es impensable la existencia de una convención internacional que pueda autorizarlas. Pero cuando se pasa a otras áreas de la conducta internacional en las que puede surgir una norma imperativa para la tutela de otros bienes o valores que no alcanzan la altura axiológica de los antes aludidos, es entonces cuando puede uno ponerse a dudar si realmente la comunidad internacional resentirá un daño muy grave por el hecho de que dos o más Estados puedan convenir entre sí un régimen distinto. Creemos, en efecto, que éste debe ser el test decisivo: el perjuicio irrogado a la comunidad internacional, así pueda ser un perjuicio puramente moral. Sería inútil, al menos por ahora, entrar en pormenores casuísticos para aclarar más este punto. Es una de tantas cuestiones cuya solución, según dijo a otro propósito la Comisión de Derecho Internacional, tendrán que darla en el futuro la práctica de los Estados y la jurisprudencia internacional. 6. Estatismo y dinamismo del ius cogens El artículo 53 termina diciendo que una norma imperativa de derecho internacional general, adoptada en los términos declarados en el propio artículo, “ sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter” . Esta provisión, como salta a la vista, acaba de expurgar los últimos resabios iusnaturalistas que pudieran quedarle al artículo 53. Acentúa, por tanto, su carácter positivo, dinámico y evolutivo. La norma imperativa, en consecuencia, podrá ser sustituida o modificada por otra “ que tenga el mismo carácter” , o sea por otra norma imperativa de derecho interna-

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cional general: en este caso no habrá acuerdo en contrario (dérogation) sino la aparición de una norma nueva de igual categoría y capaz, por lo mismo, de desplazar a la norma anterior. Esto es lo que significa, según el sentido natural de los términos, el “ tener el mismo carácter” , y no que la nueva norma deba ser oriunda de la misma fuente formal que lo fue la norma anterior, es decir la convención o la costumbre. No hay nada en los travaux préparatoires que autorice a pensar de otro modo, ni se ve razón alguna para variar aquí el principio general según el cual el tratado y la costumbre tienen un rango igual en derecho internacional, por lo que el tratado puede en cualquier momento remplazar una costumbre, y viceversa. Lo único que a este respecto se permitió señalar la Comisión de Derecho Internacional (lo hemos dicho con antelación) pero como punto de hecho y no de derecho, fue que con toda probabilidad toda modificación que en el futuro se hiciera de una norma de ius cogens tendría que efectuarse mediante la conclusión de un tratado multilateral general.24 Este pronunciamiento, por parte de la CDI, no es sino el reconocimiento del hecho patente de que el derecho escrito está superando en mucho —en volumen al menos, si no también en importancia— al derecho consuetudinario. En la práctica, sin embargo, no siempre va a ser fácil determinar si con la aparición de la nueva norma imperativa en el tratado multilateral general, ha quedado derogada automáticamente la norma imperativa anterior, por lo menos en lo que sea incompatible con la posterior, y por algo proponía Waldock que se dijera que toda modificación o supresión de normas anteriores deberían declararse expresamente en el nuevo tratado.25 Problemas como éstos han ido apareciendo, como era natural, con posterioridad a la adopción del artículo 53, conforme va hincándose en él la reflexión y el análisis. En la Conferencia de Viena únicamente un delegado, el de Tanzania, se levantó para abogar resueltamente por la inmutabilidad de las normas iuris cogentis. A su entender, podrían crearse nuevas normas de esta especie, pero no derogar las ya existentes.26 24 YILC; 1963, II, p. 199, Any modification of a rule of ius cogens could not be modified. New norms of ius cogens would today most probably be effected by the conclusion of a general multilateral treaty. 25 YILC; 1963, p. 53: ...a general multilateral treaty supossed to affect a ius cogens norm, must expressively abrogate or modify such a norm. 26 Vienna conf., I, p. 325: A rule of ius cogens would, of course, emerge in the future, but they could only be added to the earlier norms and could never derogate from those in existence.


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A quienes pudieron oír estas palabras debió parecerles que asistían a la representación del derecho natural redivivo. Pero tampoco fueron muy numerosas las delegaciones (apenas cuatro) que hablaron explícitamente en apoyo del enfoque dinámico de la cuestión. El licenciado Suárez, representante de México, dijo lo siguiente: “ Las normas de ius cogens tienen un contenido variable y, como prevé el artículo 61 del proyecto (ius cogens superveniente) muchas más aparecerán en el futuro” .27 De cualquier modo, no hay duda de que en el texto de la Convención se impuso el criterio positivo y dinámico. Todas las normas imperativas son, pues, en principio suplantables o modificables, lo cual no impide reconocer que hay normas cuya modificación es imposible, así no sea sino por imposibilidad lógica. Es el caso, para no ir más lejos, de pacta sunt servanda, no sólo porque con su desaparición se esfumaría también, ipso facto, la sociedad internacional, para no quedar sino unidades dispersas y en perfecta anarquía, sino sencillamente porque no puede concebirse cómo podría adoptarse la norma contraria que vendría a remplazarla, la norma pacta non sunt servanda. Porque una de dos: o se observa la nueva norma, y en este caso no podrá observarse, al igual que todos los demás, el tratado que la ha consagrado, o si se insiste en que debe tener fiel cumplimiento sólo para los demás tratados, habrá por lo menos uno, el último, del que podrá decirse pactum est servandum, ya que de otro modo no podrá ejecutarse el pacto que prohíbe ejecutar los pactos. Por cualquier lado que uno lo mire, la negación del principio se destruye a sí misma. Y si se dijera simplemente: alia pacta non sunt servanda (lo que supondría, aunque no se dijera: sed pactum hoc est servandum) no hay duda que este acuerdo sí sería valedero y eficaz, como lo es el suicidio, ya que a esto equivale —o si lo preferimos, el retorno al estado de naturaleza— la destrucción, de una plumada, de todo el orden jurídico internacional. Tratándose de otras normas reconocidas por todos como normas imperativas pacta tertiss neque nocent neque prosunt (por ejemplo) no habría esta vez ningún obstáculo de orden lógico para su derogación. Concedido, desde luego, pero igualmente es imposible pensar que algún día pudieran los Estados convenir en la derogación de semejantes principios, radicados para siempre en la conciencia jurídica de la humanidad.

27 A/CONF. 39/11, sesión 52, par. 8.

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Por todo ello, nos parece justa la observación de Zotíades en el sentido de que la redacción actual del artículo 53 en su última frase puede dar la impresión de que no existen normas de derecho internacional que sean absolutamente inderogables e inmodificables. Ahora bien, y según sigue diciendo Zotíades, es indudable que este carácter lo tienen aquellas normas o principios que son elementos esenciales de todo orden jurídico, como lo son la bona fides, pacta sunt servanda, consuetudo est servanda, y otras normas semejantes sin las cuales no podría ni siquiera concebirse el orden jurídico internacional. De la misma opinión es el profesor Miaja de la Muela, el cual, después de reconocer la derogabilidad de las normas jurídicas en su mayor parte, añade lo siguiente: Pero lo mismo en derecho internacional que en derecho interno, se integran dentro de los respectivos ordenamientos jurídicos ciertas reglas que no forman parte del ius positivum, sino que constituyen principios jurídicos inderogables, so pena de caer en la anarquía. No se concibe un ordenamiento interno en el que, expresos o no, falten los principios obedece a la ley, cumple lo que prometas, obra de buena fe, respeta los derechos ajenos... En derecho internacional, y en cuanto a él son aplicables, tienen vigencia estas mismas reglas, que Ago califica de derecho espontáneo, no positivo, y que para nosotros no son ni más ni menos que exigencias del derecho natural.

Así pues, y como dijimos desde el principio, hay que entender la derogabilidad de las normas iuris cogentis con la restricción implícita “ siempre que sea posible” . De otro modo, la frase final del artículo 53 puede llevar a interpretaciones absurdas, como ocurrió de hecho en la Conferencia de Viena, en el cual dijo el delegado del Líbano que él, por su parte, no podía aceptar que el principio de la buena fe tenga carácter de ius cogens, “ porque este principio no puede modificarse por una nueva norma imperativa de derecho internacional general” .28 Nos vuelve así a salir al paso, querámoslo o no, “ I’irréductible droit natureal” , como diría Geny. No hay modo, en efecto, de eludir la convicción, compartida por todos los grandes filósofos, de que la naturaleza humana no es un hecho fortuito, sino una estructura normativa que se 28 A/CONF. 39/11, sesión núm. 52, par. 43. Cfr. Zotíades, International Ius Cogens: A Contribution to the Study of the Nature of International Law Norms (en griego), 1968, p. 209 y Miaja de la Muela, Ius cogens y ius dispostivum... cit., p. 1128.


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impone por su eminente dignidad. El hombre no es un medio sino un fin, dijo Kant, y con él, sin otra consideración, hay que guardar la fe prometida y la palabra empeñada (bona fides, pacta sunt servanda). Algo más tendremos que decir sobre esto en la filosofía del ius cogens, y por lo pronto digamos nada más que la frase final del artículo 53 no debe entenderse como la entendió el delegado libanés, en el sentido de que todas las normas imperativas son forzosamente modificables. De otra parte, sin embargo, reconocemos que era bien difícil que la Convención de Viena entrara en este punto en mayores distingos, sin complicar más las cosas. Lo que quería la mayoría era un texto inspirado en un criterio positivo y dinámico, y fue esto lo que al fin salió. El artículo 53, en suma, está lejos de representar, como dice Rosakis29 la plenitud de la sabiduría jurídica, y es ésta la opinión general. Decir, en efecto, que por norma imperativa debe entenderse aquella que, mientras está vigente, no admite derogación o acuerdo en contrario, no pasa de ser una tautología, o a lo más un juicio analítico, por cuanto que en la noción de norma imperativa está la de no admitir acuerdo en contrario. Mas por otra parte, aquí también, hay que confesar que no era nada fácil, ni lo mejor tal vez, desde un punto de vista práctico, introducir en el texto legal una orientación filosófica, es decir el criterio que habrá que seguir para determinar, en cada circunstancia concreta, la existencia de una norma iuris cogentis. Con esto creemos haber terminado la exégesis del ius cogens, tal como resulta de los textos legales. En opinión de Michel Virally, sin embargo, “ todo derecho imperativo no es necesariamente ius cogens” . Para serlo, algo le falta aún: “ una condición suplementaria es aún necesaria para que una norma pueda entrar en esta última categoría (ius cogens), o sea que toda derogación por medio de un tratado debe implicar la nulidad del acto que la contenga. He ahí el carácter esencial de la institución” .30 Es un punto de vista sin duda muy original e interesante, y tiene en su apoyo, además, el testimonio de la historia. Desde la antigua Roma, en efecto, hasta los códigos más modernos, la nulidad absoluta ha sido la sanción consiguiente a los actos ejecutados contra las leyes prohibitivas o de interés público. Sólo que la sanción del acto contrario a la norma —y aquí está toda la diferencia— no es ningún rasgo definitorio de la 29 Rozakis, Christos, The concept of ius cogens... cit., p. 83. 30 Virally, Michel, Réflexions sur... cit., p. 17.

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norma en sí misma; y por otra parte, el encabezado del artículo 53 en el texto de Viena, parece establecer, sin ninguna duda, una perfecta sinonimia entre ius cogens y norma imperativa de derecho internacional general. Con prioridad lógica y temporal, es primero la norma, y en seguida su violación, a la que, en este caso, es concomitante la nulidad. A este modo de ver las cosas, el más conservador de todos, preferimos ajustarnos en lo que va a seguir. Completaremos, en primer lugar, la teoría del ius cogens con el examen del ius cogens superveniens (artículo 64 de la Convención) y abordaremos, por último, el estudio de la sanción que recae sobre el acto violatorio de la norma imperativa.

V. Ius cogens superveniens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Divisibilidad e indivisibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 2. El problema de la retroactividad . . . . . . . . . . . . . . . . 108 3. ¿Retroactividad o irretroactividad? . . . . . . . . . . . . . . . 110 4. El derecho intertemporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

V

V IUS COGENS SUPERVENIENS Así como el artículo 53 de la Convención de Viena enuncia el ius cogens antecede (a la conclusión del tratado), el artículo 64, a su vez, da razón del ius cogens, al decir que: “ Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará” . Según lo expresó la Comisión de Derecho Internacional en su comentario, este artículo es un “ corolario lógico” de la norma contenida en el actual artículo 53. Partiendo del principio de que hay un orden público internacional (international public order) al que no puede derogarse por convenios particulares entre los Estados, la consecuencia natural es la de que el ius cogens en que se expresa dicho orden, debe afectar a todos los tratados, pasados, presentes y futuros.1 Estos razonamientos no encontraron por entonces oposición en el seno de la Comisión de Derecho Internacional. Lo que, en cambio, fue vivamente discutido, fue la ubicación del nuevo artículo dentro del texto de la Convención. Después de arduos debates, la Comisión decidió al fin que el artículo debía tener su lugar no dentro de la sección 2 de la parte V (nullité des traités), sino dentro de la sección 3 (extintion des traités et suspension de leur aplication). La razón de este acuerdo fue la necesidad de distinguir con toda claridad entre la nulidad ex tunc del artículo 53 y la nulidad ex nunc del artículo 64, y por esto privó el aspecto de la terminación sobre el de la nulidad, por más que uno y otro aspecto estén indisolublemente ligados en el texto del artículo 64. Fue sobre esto último —más que sobre la idea de ius cogens emergens vel superveniens— fue sobre la conciliación o contrariedad entre nulidad y terminación (devient nul et prend fin) sobre lo que hubo mayor debate 1 A/CN. 4/L. 1116/Add. 3, par. 1: This follows from the fact that a rule of ius cogens is an overriding rule depriving any act or situation which is in conflict with it of legality.

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en el seno de la CDI, al conocer, con esta doble nota, el texto introducido por Waldock.2 Todos los matices y sutilezas tuvieron libre curso, y hasta hoy es un placer intelectual el de pasar los ojos por aquella heurística. La primera impresión fue la de la contrariedad, cuando no contradicción, entre nulidad y terminación, entre el ex tunc y el ex nunc. Todo el mundo estaba acostumbrado a ver actos nulos ab initio, pero no actos perfectamente válidos que de repente devienen nulos, y que, por esto mismo, terminan, pero no con la terminación del tratado válido hasta el momento de expirar, por causas naturales o previstas en el tratado. La nulidad adventicia era así, según llegó a decirse, la terminación prematura, la que no pudo preverse al celebrar el tratado, y que resultaba de la aparición intempestiva de una nueva norma de ius cogens. Tratando de cortar por lo sano, propuso Verdross que se suprimieran las palabras “ se convertirá en nulo” , para alejar toda idea de nulidad ex tunc. En su concepto, bastaba con decir que el tratado se había extinguido por la aparición de una norma emergente de ius cogens. Varios miembros de la Comisión apoyaron a Verdross, entre ellos Castrén, en cuya opinión sería suficiente con decir que el tratado terminaba eo ipso, es decir automática y simultáneamente con la promulgación de la nueva norma imperativa. A la postre, sin embargo, prevaleció el parecer del relator, sir Humhprey Waldock, para el cual no podía omitirse la mención de la nulidad, para dejar bien claro que el tratado caía por efecto de su colisión con una norma ulterior de ius cogens; ni tampoco, por otra parte, podía prescindirse del otro aspecto de la terminación (terminará) con objeto de disipar por completo toda aprensión posible de una nulidad ex tunc. Al reclamar también, como Waldock, el empleo del doble término, Jiménez de Aréchaga3 hizo la observación, muy interesante por cierto, de que, al paso que en los casos de extinción normal subsisten los derechos adquiridos por virtud del tratado, estos mismos derechos desaparecen en los casos de extinción anormal, por efecto de una nulidad emergente, por lo que, en suma, había que hablar tanto de nulidad como de terminación. Sobre esta observación, realmente tan profunda, del jurista uruguayo, volveremos más tarde.

2 A/CN. 4/er. A/1963, sesión 711, pars. 27-51. 3 Ibidem, sesión 711, par. 43.

IUS COGENS SUPERVENIENS

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Al pasar por el examen de la Asamblea General (sexta comisión) corrió en general con buena fortuna la introducción del ius cogens superveniens. Un reflejo de la opinión general podría ser, por ejemplo, la declaración del delegado de Chipre: “ Una nueva norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens) ya sea que se establezca por un tratado multilateral o por una nueva norma de derecho consuetudinario, es una norma de orden público que prevalece sobre cualquier otra y que despoja de toda validez a los tratados incompatibles con ella” .4 Hubo, sin embargo, ciertas delegaciones (las occidentales, como era de esperarse) que exhibieron en este punto una actitud de extrema cautela. A juicio del delegado de los Estados Unidos, “ el artículo 45 del proyecto necesitaría un examen mucho más a fondo. Es difícil determinar en qué momento una nueva norma de derecho internacional se encuentra tan sólidamente establecida como para poder considerarse como una norma imperativa” .5 La delegada británica, por su parte abundó en consideraciones análogas, y con referencia al ius cogens en general, al antecedente y al consecuente, dijo lo que sigue: Como la propia comisión de derecho internacional lo ha reconocido, no se dispone aún de ningún criterio generalmente reconocido que permita comprobar que una norma general de derecho internacional pertenece al ius cogens... En opinión del representante del Reino Unido, el artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas ofrece una solución más flexible y más constructiva para el caso de conflicto entre las disposiciones de un tratado y una norma imperativa de derecho internacional.6

En oposición a los gobiernos occidentales, la Unión Soviética hizo patente, una vez más, su entusiasta adhesión al ius cogens en cualquiera de sus aspectos; y como ejemplo del ius cogens superveniente, citó la condenación del colonialismo y de los tratados desiguales, los cuales, por lo mismo, tenían que desaparecer. Más concretamente, y como prueba al canto, el delegado soviético se refirió a la situación especial de Cuba en sus relaciones con los Estados Unidos, situación que debía revisarse a la

4 Sexta Comisión, 783 ème séance, par. 22. 5 Sexta Comisión, 786 ème séance, pars. 4 y 5. 6 Idem.

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luz del nuevo ius cogens que conllevaba la abolición del colonialismo. Su declaración fue la siguiente: Cuba ha denunciado todos los tratado inicuos que le fueron impuestos en el pasado por los Estados Unidos y ha preconizado a justo título la denuncia de los acuerdos unilaterales (sic) de febrero y agosto de 1903, sobre la base militar de Guantánamo. La lucha de los Estados jóvenes contra los tratados desiguales es justa y legítima; es una lucha por el restablecimiento de los derechos soberanos inalienables de los países en desarrollo. El proyecto de artículo sobre el ius cogens ayudaría a los pueblos en su lucha legítima contra los tratados desiguales.7

Una manifestación concordante con la que acabamos de transcribir del delegado soviético, la encontramos en Michel Virally, para el cual el ius cogens, en uno de sus aspectos fundamentales, representa: Una prohibición que asegura la protección del Estado contra sus propias flaquezas, o contra la enorme fuerza de sus contrapartes eventuales. En otros términos, trátase de un proyecto contra las desigualdades en el poder de negociación (bargaining power)... A este respecto, habría una analogía con el ius cogens del derecho social en el orden jurídico estatal (contrato de trabajo).8

El paralelo es realmente muy sugestivo, porque así como en las relaciones laborales el poder público ha debido intervenir, en razón de la desigualdad radical entre el patrón y el obrero, y el derecho del trabajo pertenece, en sus estructuras fundamentales, al ius cogens interno, así también el ius cogens internacional está llamado a llenar una función análoga en las relaciones entre las grandes potencias industriales y los países del Tercer Mundo. De ahí el entusiasmo de estos últimos por la nueva institución, y sobre todo, tal vez, por el ius cogens emergente, porque lo que más les interesa no es el ius cogens académico del pasado, sino el que pueda surgir dentro del nuevo orden económico internacional. Piénsese, por ejemplo, lo que para los países débiles representará el principio de la soberanía permanente sobre los recursos naturales el día en 7 Sexta Comisión, 910 séance, pars. 24 y 25. Dejamos al delegado soviético la responsabilidad de ciertos pormenores históricos, quizá no muy correctos, en la justa lucha del pueblo cubano por su integridad territorial y su independencia política. Lo esencial es la apreciación global de la situación. 8 Virally, Michel, Réflexions sur le ius cogens, AFDI, 1996, vol. 12, pp. 12 y 13.


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que se haya consolidado definitivamente como norma imperativa dentro de la sociedad internacional. Y de ahí también, por natural reacción y en defensa de sus propios intereses la resistencia que han presentado las potencias capitalistas con argumentos, a decir verdad, muy razonables dentro del orden de la prudencia; sólo que en el progreso del derecho hacia un orden ecuménico más justo y más humano, la prudencia debe hermanarse con la audacia. Como representativa por excelencia de la oposición al ius cogens, compareció en la Conferencia de Viena —ya lo sabemos— la delegación francesa, y más aún el ius cogens emergente. Escuchemos a uno de sus miembros lo que dice en sus Memorias: Más aún que la precedente (la del artículo 53), esta disposición afectará de precariedad a los acuerdos internacionales. En efecto, no solamente un tratado se verá afectado de nulidad si, en el momento de su conclusión, está en oposición con una norma establecida en virtud de consideraciones morales, de tratados multilaterales generales o de resoluciones existentes, sino que podrá llegar a ser nulo en el futuro si se establecen nuevas normas declaradas imperativas por los mismos procedimientos, aun en ausencia del consentimiento de esta u otra de las partes en el tratado. De ahí el temor de ver surgir una serie de nuevas normas, promulgadas por mayorías más o menos responsables con la pretensión de extraer de tratados multilaterales o de resoluciones existentes o futuras, consecuencias a las cuales se atribuye progresivamente un valor imperativo y que se tratará de imponer, en caso necesario contra su voluntad, a todos los Estados, con apoyo en disposiciones de naturaleza semejante a las que figuran en la convención sobre el derecho de los tratados.9

En la literatura posterior, y con la notable excepción de Michel Virally, puede observarse un desagrado, una irritación análoga en los autores franceses. Muy severa es, a este propósito, la crítica de Paul Reuter: En los debates oficiales (sobre el ius cogens) fueron aducidos prudentemente ejemplos inofensivos y que a nadie interesan, la esclavitud por ejemplo; pero descubriendo sus ambiciones, los promotores del ius cogens han ido al extremo de prever nuevas normas imperativas (artículo 64). Parece difícil admitir que tales normas no sean absolutamente universales, ya que según el artículo 53, trátase de normas aceptadas y reconocidas “ por la comunidad internacional de Estados en su conjunto” ; lo cual plantea la cuestión crucial de saber 9 Delau, Olivier, Les positions françaises à la conférence de Vienne sur le droit des traités, p. 17.

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cómo han sido establecidas tales normas. Ningún organismo internacional dispone por el momento de tal poder; la costumbre internacional no se aplicaría a un Estado que se hubiera opuesto a su formación, y en cuanto al mecanismo convencional, sería de todos el menos indicado, dada la norma absoluta según la cual el tratado no produce ningún efecto con respecto a terceros Estados. Con todo ello, no hay duda que se está configurando una especie de representación mental según la cual la comunidad internacional está vagamente personificada, que dispone de un nuevo instrumento llamado, en la jerga internacional, “ consensus” , y que con este título podrá legiferar, así sea por tratado, con tal que estos tratados vinculen a casi todos los Estados...10

1. Divisibilidad e indivisibilidad En un aspecto tan sólo difiere el régimen del artículo 64 del establecido en el artículo 53, en cuanto a la nulidad del tratado que esté en conflicto con una norma de ius cogens, anterior o posterior a la conclusión del tratado. Este aspecto es el de la divisibilidad o indivisibilidad de sus cláusulas, en forma tal que sólo resulten afectadas de nulidad las cláusulas en conflicto con la norma imperativa, o bien el tratado en total, por más que no en todas sus cláusulas pueda darse el susodicho conflicto. Ahora bien, la Comisión de Derecho Internacional (y así pasó a la Convención de Viena) decidió aplicar el principio de la indivisibilidad en el caso del artículo 53, y el de la divisibilidad, en cambio, en la situación del artículo 64. Así resulta con toda claridad el siguiente párrafo con el comentario de la propia Comisión: Análogamente, aunque la Comisión estimó que el principio de la divisibilidad no es adecuado cuando un tratado es nulo ab initio según el artículo 50 a causa de una norma vigente de ius cogens, opinión que se aplican otras consideraciones en el caso de un tratado que era totalmente válido en el momento de su celebración, pero que luego, en cuanto a algunas de sus disposiciones, resulta en oposición con una norma de ius cogens establecida con posterioridad. La Comisión estimó que, si se juzga que esas disposiciones pueden ser separadas del resto del tratado sin menoscabo de éste, el resto del tratado habrá de ser considerado como todavía válido.11

10 Reuter, Paul, La Convention de Vienne sur le droit des traités, París, 1970, pp. 20 y 21. 11 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 3, p. 86.


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A decir verdad, ni en el artículo 53 ni en el 64 se enuncia el principio que a cada uno concierne, el de la indivisibilidad para el primero, y el de la divisibilidad para el segundo, pero uno y otro régimen están expresados con toda claridad en el artículo 44 de la Convención, cuyo epígrafe es el siguiente: “ Divisibilidad de las disposiciones de un tratado” . No tenemos por qué reproducir el artículo en su integridad; nos bastará con transcribir los textos siguientes: 3. Si la causa se refiere sólo a determinadas cláusulas, no podrá alegarse sino con respecto a esas cláusulas cuando: a) dichas cláusulas sean separables del resto del tratado en lo que respecta a su aplicación; b) se desprende del tratado o conste de otro modo que la aceptación de esas cláusulas no ha constituido para la otra parte o las otras partes en el tratado una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto; y c) la continuación del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta. 5. En los casos previstos en los artículo 51, 52 y 53 no se admitirá la división de las disposiciones del tratado.

De lo anterior resulta que, aparte de la nulidad por causa de conflicto entre el tratado y una norma preexistente de ius cogens (artículo 53) hay otras dos nulidades en que tampoco es admisible el principio de la divisibilidad, y que son el caso de la “ coacción sobre el representante de un Estado” (artículo 51) y el de la “ coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza” (artículo 52). El reconocimiento de la coacción, tanto sobre el representante del Estado como sobre el Estado mismo, como vicio de consentimiento, y su sanción con nulidad absoluta, es otro de los progresos más notables de la Convención de Viena. No sólo la nulidad, sino la inseparabilidad de las cláusulas del tratado afectado por ella. En todos los demás casos (en el artículo 64, por consiguiente) rige el principio de la separabilidad de las cláusulas del tratado, con tal que, por supuesto, se llenen los requisitos prescritos en el artículo 44. Es fácil comprender por qué no puede aplicarse el principio de la divisibilidad de las cláusulas del tratado en los casos de los artículos 51 y 52. Si, en efecto, el tratado, todo él, ha sido celebrado bajo el imperio de la coacción, ninguna validez podrán tener sus estipulaciones, aun cuando la coacción haya cesado, por lo que será preciso celebrar un nue-

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vo tratado, cuya primera condición ha de ser la entera libertad de ambas partes. En cuanto a la situación que aquí y ahora nos concierne directamente, es decir la nulidad del tratado en el caso del artículo 53, la Comisión de Derecho Internacional, después de reconocer que entre sus miembros hubo un debate sobre este punto, expone los motivos que la llevaron a tomar la decisión que tomó, en la forma siguiente: En el párrafo 5 se exceptúa también totalmente del principio de divisibilidad el caso del tratado cuya celebración es incompatible con una norma de ius cogens (artículo 50). Algunos miembros estimaron que no convenía disponer que la totalidad del tratado queda anulada cuando únicamente una parte, incluso pequeña, del tratado sea incompatible con una norma de ius cogens. Sin embargo, la Comisión opinó que las normas de ius cogens tiene un carácter tan fundamental que, cuando las partes celebran un tratado en el que figura una cláusula cualquiera incompatible como una norma de ius cogens ya existente, hay que considerar el tratado como totalmente nulo. En tal caso, las propias partes pueden modificar el tratado para ajustarlo al derecho, y, si no lo hacen, el derecho debe imponer la sanción de la nulidad a todo el acuerdo.12

Como quiera que sea, la solución adoptada no es, ni mucho menos, evidente por sí misma, y hasta entre los mismos relatores especiales hubo diferencias en este particular. Para Lauterpacht, sobre la base de que la colisión con una norma imperativa puede afectar al tratado en su conjunto, o a una o algunas de sus cláusulas (“ un tratado o cualquiera de sus estipulaciones” ), “ la intención es aplicar el principio de la divisibilidad” .13 Para Fitzmaurice, por el contrario, debe estimarse que todo el tratado es nulo ab initio.14 Waldock, a su vez, cuando le llegó su turno, fue del mismo parecer que Lauterpacht (la divisibilidad), pero fue vencido por la mayoría de la Comisión, en consideración al carácter “ tan fundamental” de las normas iuris cogentis. Pero como observa Jerzy Sztucki, el conflicto de una cláusula particular de un tratado con una norma imperativa, no es una enfermedad contagiosa que se propague a los demás artículos del tratado, los cuales pueden perfectamente tener cumplimiento, y sobre todo en tratados que no versan sobre una materia única.15 12 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 8, p. 62. 13 YILC, 1953, II, p. 155. 14 Fitzmaurice, G.G., Third Repport A/CN.4/115. Yearbook, 1958, vol. II, p. 28: ...where the

treaty is void ab initio, the whole transaction is a mullity. 15 Sztucki, Jerzy, Ius cogens and the Vienna Convention on the law of treaties, Spreinger, 1974, p. 148.


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En conclusión, y razonando de propia cuenta, lo que a nosotros nos parece es que la solución más lógica, la más ajustada a la técnica jurídica, es la adopción del principio de la divisibilidad, como se hizo en el caso del ius cogens emergente. Si en el caso del artículo 53 se adoptó la solución contraria, fue, a lo que nos parece, por motivos de orden psicológico, para sancionar con la nulidad total el desafío al orden público internacional al celebrar, con plena premeditación y conciencia, un tratado contrario, en todo o en parte, a una norma de ius cogens. La respuesta a este desafío es la nulidad total del tratado. En el fondo, es la sanción de la mala fe. Cuando, por el contrario, las partes han obrado de buena fe, como en el caso del ius cogens emergente, se impone, como la solución más justa, el principio de la divisibilidad. Nos complace adherirnos en esto a la opinión del jurista romano Ion Diaconu, el cual, con referencia a la divisibilidad aceptada en la hipótesis de una norma imperativa ulterior, dice lo siguiente: La convención suscrita en Viena prevé que en caso semejante, se admite la divisibilidad en las condiciones establecidas en el artículo 44; por consiguiente, si se reúnen estas condiciones, debemos separar las cláusulas incompatibles con la norma imperativa, y que son nulas, de las otras disposiciones del tratado, que conservan su validez. Esta solución es en el fondo una aplicación del principio de la buena fe, toda vez que las partes no han incurrido, por la conclusión del tratado, en ninguna violación del derecho internacional en vigor, puesto que la norma imperativa ha sido posterior. Es, pues, del todo natural que las disposiciones que no son incompatibles con la nueva norma imperativa y que son separables de las disposiciones en conflicto con esta norma continúen produciendo efectos; han sido, en efecto, establecidas de buena fe y ninguna norma ulterior se opone a su continuación, ya que no están estrechamente vinculadas con una norma afectada de nulidad.

En la práctica, sin embargo, no creemos que la divisibilidad pueda operar muy frecuentemente, porque siempre será difícil separar de las otras disposiciones del tratado una disposición que ha adquirido tanta importancia.16

16 Diaconu, Ion, Contribution à une ètude sur les normes impératives en droit international (ius cogens), Bucarest, 1971, p. 128.

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2. El problema de la retroactividad Tratándose de disposiciones tan drásticas como las que contienen los artículos 53 y 64 de la Convención de Viena, o sea la sanción de la nulidad del tratado en los casos allí previstos, era natural que se hubiera pensado en articular en términos inequívocos, la garantía de la irretroactividad de aquellas estipulaciones. El tratado internacional, que, a lo que se dice, es ley entre las partes, reclama en su favor la garantía que, para la ley en general, encontramos en el artículo 1o. del Código Napoleón: La loi ne dispose que pour l’avenir; elle n’a point d’effet rétroactif (“ La ley no dispone sino para el porvenir; no tiene efecto retroactivo” ). Este es, sin duda, el locus classicus en la materia; y sin embargo, nos parece que está mejor la formulación del principio en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: “ A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna” . En su perjuicio, decimos, porque en su beneficio bien puede ser la ley retroactiva; más aún, debe serlo. ¿O no deberá quedar en libertad el condenado por un delito al que la nueva ley hace perder este carácter, mientras está aquél purgando su condena? Con esto no queremos decir que esté mal redactado el artículo correspondiente del Código Napoleón, porque, después de todo, pertenece a un ordenamiento puramente civil. Lo único que aquí nos interesa es ponderar que, como dicen Colin y Capitant, aquel texto en apariencia tan claro ha dado lugar, dentro y fuera de Francia, a un sinnúmero de controversias. ¿Qué quiere decir exactamente “ volver a actuar sobre el pasado” (rétroactif, retro agere) si hemos de ir más allá de esta caracterización puramente etimológica y, por lo mismo, tautológica?, ¿qué ganamos con decir en latín lo que acabamos de decir en romance? No vamos, por supuesto, a enzarzarnos en toda la problemática o la exegética de la retroactividad. Sería interminable y ajeno, además, a nuestro actual propósito. De lo que, en cambio, no podemos eximirnos es de adoptar, así sea a título provisional o como hipótesis de trabajo, una noción de retroactividad, la que por lo pronto nos parezca más plausible y a cuya luz podamos considerar el carácter retroactivo o irretroactivo de la Convención de Viena en lo tocante a los artículos 53 y 64. Y por más que en este capítulo estemos tratando expresamente sólo del ius


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cogens emergente (artículo 64), el problema de la retroactividad, que nos sale al paso, nos obliga a tratarlo igualmente en relación con el ius cogens preexistente (artículo 53). Ahora bien, la noción de retroactividad que, a lo largo de muchos años, nos ha parecido ser la más lógica, la más acomodada al sentido natural del término, es la que, inspirándose en Vareilles-Sommières, Duguit, Jèze, Bennecase y otros autores, da Marcel Planiol en los siguientes términos: “ La ley es retroactiva cuando vuelve sobre el pasado, ya sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, ya para modificar o suprimir los efectos de un derecho ya realizados. Fuera de esto no hay retroactividad, y la ley puede modificar los efectos futuros de hechos o de actos inclusive anteriores, sin ser por ello retroactiva” .17 Al proponer esta definición, Planiol se opone con toda energía a la teoría que en un tiempo predominó en la ciencia jurídica francesa, y según la cual “ la ley es retroactiva cuando modifica derechos adquiridos, y no lo es cuando se limita a destruir simples expectativas” . A esta distinción se aferraron por largos años (en México lo sabemos harto bien) las empresas transnacionales, aunque entonces no se les llamaba así, que pretendían continuar en el disfrute ininterrumpido de los recursos naturales del país de inversión, a despecho de la legislación que los reinvindicaba para el pueblo al que naturalmente pertenecían. Pero como observa Planiol, “ nadie ha podido jamás dar una definición satisfactoria de derecho adquirido” , y lo único que hacen los defensores de aquella teoría es definirlo por sus efectos: “ se dice que hay derecho adquirido cuando la ley antigua se aplica con exclusión de la nueva, y simple expectativa cuando los interesados sufren el efecto del cambio de legislación” .18 Según, que la nueva ley se aplique o no íntegramente a la situación jurídica hasta allí existente, habrá una simple expectativa o, por el contrario, un derecho adquirido. De suerte, que no hay ningún criterio intrínseco para distinguir esto de aquello, por lo que la célebre teoría —aparte del espíritu capitalista que claramente la inspira— cae por su base. Aclarada esta cuestión —era necesario hacerlo, para desvanecer representaciones equívocas— preguntémonos, a la luz de la noción de retroactividad a que acabamos de adherir, hasta qué punto puede predi17 Planiol-Ripert, Traité elémentaire de droit civil, París, 1928, vol. I, p. 98. 18 Idem.

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carse la retroactividad del ius cogens, en los términos de la Convención de Viena. 3. ¿Retroactividad o irretroactividad? Cuando el actual artículo 53 fue discutido en la Conferencia de Viena, la delegación mexicana, según lo dijimos con antelación en el capítulo consagrado a la historia del ius cogens, presentó la siguiente enmienda aditiva: “ La presente disposición no tendrá efectos retroactivos” .19 Según lo explicó el representante de México, la enmienda se introdujo no para forzar un voto sobre ella, sino para que la tuviera en cuenta el Comité de Redacción, por lo que, una vez que este último dio seguridades en tal sentido, fue retirada la enmienda. Ahora, sin embargo, pensamos que tal vez hubiera estado mejor insistir en ella, por lo que se verá enseguida. Por lo pronto, la Comisión de Derecho Internacional insistió una y otra vez en el carácter irretroactivo de los artículos 50 y 61 de su proyecto (53 y 64 en el texto actual). La Comisión se expresó como sigue: La segunda cuestión es el carácter irretroactivo de la norma enunciada en el presente artículo. El artículo debe entenderse en conexión con el artículo 61 (aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general) y la Comisión opina que no cabe admitir que el presente artículo tenga efectos retroactivos. El artículo se refiere a las hipótesis en que un tratado es nulo en el momento de su celebración por el hecho de que sus disposiciones están en pugna con una norma ya existente de ius cogens. El tratado es totalmente nulo porque su celebración efectiva es incompatible con una norma imperativa de derecho internacional general que ningún Estado puede derogar ni siquiera por consentimiento mutuo. Por otra parte, el artículo 16 se ocupa de las hipótesis en que el tratado, válido en el momento de su celebración, se hace nulo y se extingue por el establecimiento ulterior de una norma de ius cogens con la cual son incompatibles sus disposiciones. Las palabras “ será nulo y terminará” expresan con toda claridad que la aparición de una nueva norma de ius cogens no tiene efectos retroactivos sobre la validez del tratado. La nulidad se produce únicamente a partir del momento en que se establece la nueva norma de ius cogens.20

19 A/CONF. 39/11/Add. 2, p. 187. 20 Ibidem, par. 6, p. 72.


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Esta declaración, sin embargo, no permite resolver la cuestión —la gran cuestión— de si los artículos 53 y 64 no podrán alguna vez invocarse con respecto a un tratado concluido antes de la entrada en vigor de la Convención de Viena y que, en el momento de su conclusión, estuviera en conflicto con una norma de ius cogens o bien, segunda hipótesis, con respecto a un tratado que sólo después de su conclusión se haya encontrado en conflicto con una norma imperativa emergente, y todo esto, igualmente, antes de la entrada en vigor de la Convención de Viena. Y una y otra hipótesis no tienen nada de insólito, ya que, así fueran dos o tres y fuera cual fuese el nombre que recibieran, siempre hubo normas imperativas de derecho internacional general. ¿Quid de his casibus? Aquí está, una vez más, todo el meollo de la cuestión, y hay que reconocer que ni el artículo 53 ni el artículo 64 ofrecen una solución categórica a este respecto. Todo habría quedado claro si en ellos se hubiera insertado una provisión análoga a la fallida enmienda mexicana; una provisión que, por ejemplo, dijera: “ Este artículo no será aplicable sino a los tratados concluidos después de la entrada en vigor de la Convención, y para cada Estado que llegue a ser parte en la misma” . Con esto o algo semejante habría quedado disipada toda duda posible, pero no con el texto actual. Veamos, pues, si otros artículos de la Convención permiten aclarar este punto. Hay, en primer lugar, el artículo 4o. (“ Irretroactividad de la presente Convención” ) que dice como sigue: Sin perjuicio de la aplicación de cualesquiera normas enunciadas en la presente Convención a las que los tratados estén sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de la Convención, ésta sólo se aplicará a los tratados que sean celebrados por Estados después de la entrada en vigor de la presente Convención con respecto a tales Estados.

La cuestión surge de inmediato: ¿pertenece el ius cogens al “ derecho internacional independientemente de la Convención” , y que la propia Convención reconoce expresamente? Enseguida, y para complicar más aún las cosas, tenemos el artículo 28 (“ Irretroactividad de los tratados” ) que dice así: Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en

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vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.

Ahora bien, es obvio que los dos artículos que acabamos de citar se completan entre sí, por cuanto que el artículo sobre la no retroactividad de los tratados se aplica directamente a la Convención de Viena en su condición de tratado internacional. Habría que preguntarse, por tanto, si “ una intención diferente” no resulta de este tratado (artículos 53 y 64) o si esta intención no consta “ de otro modo” . Tanto en el texto francés (par ailleurs établie) como en el texto inglés (otherwise established) las locuciones son de una notable imprecisión y permiten la mayor libertad de interpretación. Ahora bien ¿hasta qué punto es posible apreciar en los travaux préparatoires la intención diferente de que habla el artículo 28, la intención, es decir, de que los artículos 53 y 64 se apliquen inclusive a los tratados concluidos antes de la Convención de Viena? Desde nuestro punto de vista, una “ intención” de esta especie podemos encontrarla en el quinto informe del relator especial, sir Humphrey Waldock, en el párrafo siguiente: Por supuesto, si la norma contenida en el artículo 37 hubiera de considerarse como una innovación total en el derecho internacional, el factor tiempo se presentaría con una perspectiva diferente. En esa hipótesis, la aplicación del artículo habría lógicamente de limitarse a los tratados concluidos después de entrar en vigor una convención general sobre el derecho de los tratados en que figurase la norma. El Relator Especial no cree, sin embargo, que la Comisión haya querido proponer en el artículo 37 una norma completamente nueva del derecho de los tratados. En el párrafo 1o. de su comentario, la Comisión “ llegó a la conclusión de que en la codificación del derecho de los tratados debía dar por sentado que existen ciertas normas y ciertos principios de los cuales los Estados nos pueden exceptuarse por arreglos convencionales” . En otras palabras, reconoció que en derecho internacional existían ya algunas normas de ius cogens y en el artículo 37 se limitó a enunciar las consecuencias lógicas de tal hecho.21

A decir verdad, es el artículo 28, mucho más que el artículo 4o., el que puede abrir fisuras en el principio de la irretroactividad. El artículo 21 ACDI, 1966, vol. II, par. 6, p. 26.


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4o., si bien se mira, no hace sino refrendar el conocido principio de que el derecho convencional, a menos de derogación expresa, deja incólume el derecho consuetudinario. El artículo 28, por el contrario, hace vacilar un tratado (la Convención de Viena, por consiguiente) cuando una intención adversa a la irretroactividad “ se desprenda del tratado o conste de otro modo” . Ahora bien, y conforme a lo expresado con antelación, la intención diferente resulta no sólo del informe del relator especial, sino en general de los antecedentes legislativos de los artículos 53 y 64, y así lo puntualiza Ion Diaconu al decir lo siguiente: Para saber si el concepto de ius cogens se aplica a los tratados concluidos antes de la entrada en vigor de la Convención, habría que establecer si los artículo 53 y 64 contienen una nueva norma, aplicable desde el momento de la entrada en vigor de la Convención para las partes interesadas, o una norma que existe antes e independientemente de aquel momento. La práctica internacional y los deberes que tuvieron lugar en las Naciones Unidas y en la Conferencia de Viena, el hecho de que la existencia de normas imperativas está reconocida en el texto de la Convención de codificación del derecho de los tratados, permite, en nuestra opinión, sostener que este concepto ha entrado por la costumbre como norma de derecho internacional y que no depende del momento de entrada en vigor de la Convención para uno u otro Estado. Por otra parte, sería difícil sostener que normas tales como la prohibición de la esclavitud o del genocidio no produjeran efecto como normas imperativas sino después de la entrada en vigor de la Convención de Viena para los diferentes Estados.22

Es inútil continuar especulando sobre este tema. Sólo el futuro podrá decir, por voz de la jurisprudencia, hasta qué punto podrán o no tener efecto los artículos 53 y 64 sobre los tratados concluidos anteriormente a la Convención de Viena. Por otra parte, es de presumirse que el solo paso del tiempo acabará por eliminar el problema, ya que de uno u otro modo terminarán por extinguirse los tratados que, por cualquier motivo, no se ajusten al nuevo orden público internacional. De los tratados de sujeción colonial o semicolonial, por ejemplo, no quedan hoy sino unos cuantos, y muy pronto, así lo esperamos, no habrá ninguno. Desde el punto de vista práctico, por consiguiente, trátase de cuestiones residuales que el tiempo por sí solo se encargará de liquidar del todo. 22 Diaconu, Ion, Contribution à une ètude... cit., p. 125.

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4. El derecho intertemporal Hacia el futuro, una vez más, es hacia donde debemos mirar, a la aplicación que tendrá el ius cogens, antecedente o consecuente, en los términos pactados en Viena. Y es sobre todo el artículo 64, con su concepción verdaderamente revolucionaria, el que nos da la clave de cómo hay que entender, para el futuro, el problema de la retroactividad. Si nos hubiéramos quedado tan sólo con el actual artículo 53, podría haberse entendido que continuaban vigorizando indefinidamente los tratados que, “ en el momento de su conclusión” , no eran contrarios a una norma de ius cogens, lo cual habría sido tanto como trasladar el derecho internacional a la antigua teoría civilista de los derechos adquiridos. Habría sido tanto, en otras palabras, como congelar para siempre el orden antiguo, el orden de la intervención y de la explotación, del colonialismo político y financiero. Ahora, en cambio, con la venturosa introducción del ius cogens superveniens, se respeta el principio de la irretroactividad, pero en su sano y recto sentido, el que aprendimos de Planiol, Ripert y tantos otros autores. Es la teoría que deja intactos los actos de todo género, con los lucros consiguientes, realizados bajo el imperio de la ley antigua, pero que permite a la ley nueva actuar con pleno vigor, para el futuro, desde el momento de su promulgación. Dejaremos una vez más la palabra a Marcel Planiol: La extensión, la naturaleza, el modo de ejercerse de nuestros derechos y de nuestras obligaciones, pueden en todo momento ser modificados por una nueva ley... La doctrina de los derechos adquiridos no tiene nada que hacer aquí, puesto que la ley nueva, por regla general, regirá los efectos futuros de derechos y de situaciones adquiridos o adquiridas bajo la ley precedente... El legislador, en efecto, no nos garantiza de ningún modo el ejercicio indefinido para el porvenir de nuestros derechos actuales; estos derechos no existen y no permanecen sino mientras está en vigor la ley que los rige y los autoriza, por lo que deben sufrir el efecto de todo cambio de legislación.23

Realmente no se comprende cómo alguna vez pudo haber tenido curso la teoría de los derechos adquiridos, no en cuanto explicativa del principio de la irretroactividad en general (esto podría entenderse) sino en cuanto exegética del artículo 2o. del Código Napoleón. Portalis, en efec23 Planiol-Ripert, Traité élémentaire... cit., p. 102.


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to, uno de sus autores, había escrito lo siguiente en su Exposé des motifs: “ Destruir una institución existente, no es ciertamente hacer una ley retroactiva, pues si así fuese, habrá que decir que las leyes no pueden cambiar nada. Ahora bien, el presente y el futuro están bajo su imperio. No pueden ellas ciertamente hacer que lo que existe no haya existido, pero pueden decidir que no existirá más” .24 Estas ideas, “ tan simples y tan claras” , como dice Planiol, son las que, trasladadas al derecho de los tratados, informan hoy la nueva institución del ius cogens superveniens, y pertenecen además, allende la noción de irretroactividad, a una constelación jurídica más amplia, cuya noción rectora es la que hoy se designa con el nombre de derecho intertemporal. La conexión entre ius cogens emergente y derecho intertemporal ha sido percibida por más de un autor, como Christos Rozakis y Ion Diaconu, en concepto del cual la teoría del derecho intertemporal podría configurarse de la siguiente manera: “ La validez de todo acto jurídico debe apreciarse según el derecho en vigor en el momento de su celebración; el acto mantiene su validez y produce efectos mientras llena las condiciones de validez establecidas por el derecho internacional en su evolución”.25 El locus classicus del derecho intertemporal, como todo el mundo lo sabe, se encuentra en el célebre laudo de Max Huber en el caso de la isla de las Palmas. El árbitro dijo lo siguiente: En cuanto a la cuestión de saber el sistema jurídico que habrá de aplicarse en un caso particular cuando se dan varios sistemas en épocas sucesivas —el derecho llamado intertemporal—, hay que distinguir entre la creación de derechos y la existencia de derechos. El mismo principio que sujeta el acto creador de un derecho al derecho, en tanto que conjunto de normas jurídicas en vigor en el momento en que nace el derecho, exige que la existencia de este derecho, o en otros términos su manifestación continua, se ajuste a las condiciones exigidas por la evolución del derecho en tanto que conjunto de normas jurídicas.26 Es, en el fondo —comenta Diaconu— la concepción de un derecho internacional en evolución continua, en función de las necesidades de la sociedad internacional, ella misma en evolución permanente. Esta evolución afecta necesariamente a todos los dominios del derecho internacional, a todas las ins24 Idem. 25 Diaconu, Ion, Contribution à una ètude... cit., p. 122. 26 Recueil des sentences arbitrales, vol. II, p. 845.

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tituciones y normas jurídicas. No puede haber, en derecho internacional, sectores sustraídos a esta evolución.27

Un jurista tan conservador como M. Bindschedler (Suiza) hizo suya, en la Conferencia de Viena, la doctrina del derecho intertemporal, y al referirse a los derechos adquiridos al amparo de una legislación vigente en aquel momento, dijo lo siguiente: “ Ahora bien, estos derechos no tienen, ni en derecho internacional ni en derecho civil interno, una existencia ni un contenido inmutable. Esto no significa de ninguna manera una excepción al principio de no retroactividad. Un derecho que pierde así su validez no la pierde a título retroactivo” .28 Por lo que toca a la jurisprudencia internacional, en tres casos por lo menos29 la Corte Internacional de Justicia ha adherido formalmente a la doctrina del derecho intertemporal. En uno de estos casos, el de los islotes Minquiers et Ecréhous (Canal de la Mancha), en el cual declaró la Corte que habían caducado hacía siglos los títulos de soberanía que sobre dichos islotes pudo haber tenido Francia en la Edad Media, el juez Gros, comentando el laudo de Max Hüber, declaró lo siguiente: Un hecho jurídico debe apreciarse a la luz del derecho que le es contemporáneo... Cuando desaparece el sistema jurídico en virtud del cual el título en cuestión ha sido válidamente creado, este derecho no puede ya mantenerse en el sistema jurídico nuevo, a menos que no se conforme a las condiciones exigidas por este último.30

En el caso del Sahara occidental, por último, la Corte, a pesar de que reconoce31 que en lo antiguo bien pudo darse la existencia de vínculos jurídicos de vasallaje (liens juridiques d’allégeance, legal ties of allegiance) entre ciertas tribus del Sahara occidental y el sultán de Marruecos o la entidad de Mauritania (ensemble mauritanien), no obstante esto, en la actualidad y en el momento de pronunciar su opinión consultiva,

27 Diaconu, Ion, Contribution à une ètude... cit., p. 123. 28 A/CONF/39/11/Add. 1, 103 séance, p. 354. 29 Affaire des Minquiers et Ecrehous (1953); affaire relative aux droits des ressortissants des

États-Unis au Maroc (1952); avis consultatif sur le Sahara Occidental (1975). 30 CIJ, Mémoires, Minquiers et Ecréhous, vol. II, p. 375. 31 Avis consultatif, 16 de octubre de 1975, par. 162.


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la Corte no ha comprobado la existencia de vínculos jurídicos que por su naturaleza pudieran modificar la aplicación de la resolución 1514 (XV) en cuanto a la descolonización del Sahara occidental y en particular la aplicación del principio de autodeterminación gracias a la expresión libre y auténtica de la voluntad de los pobladores del territorio.32

En su voto particular (opinion individuelle) emitido en el mismo negocio, el juez español Federico de Castro, refiriéndose concretamente al dictum de Max Huber, dijo lo siguiente: “ En derecho internacional, por lo tanto, hay que tener por admitido el principio general aceptado en derecho intertemporal y que formula la regla tempus regit factum” .33 Vemos así cómo una doctrina que fue formulada con ocasión de un litigio de soberanía territorial, y aplicada luego por el tribunal de La Haya en casos análogos, ha terminado naturalmente por convertirse en un principio de derecho internacional y ha entrado, como por su propio peso, en el derecho de los tratados. Lo que en última instancia viene a decir el ius cogens superveniens, en esta recentísima aplicación del derecho intertemporal, es que contra la historia no hay derechos adquiridos de tal índole que puedan frustrar las transformaciones sociales. Tempus regit factum, en la expresiva fórmula del juez De Castro, quien, en otra parte de su voto particular, añade que no hay ningún estatuto (Statut) del que pueda decirse que está cristallisé et fixé ad aeternum. Sólo Dios, en efecto, está por encima del tiempo, pero no los hombres ni las naciones, ni los convenios que celebran entre sí. La doctrina del derecho intertemporal, en suma, proporciona, a nuestro parecer, un auxilio hermenéutico de gran valor para entender adecuadamente y hacer justicia a esta nueva institución del ius cogens en general, y sobre todo, tal vez, del ius cogens emergente. Cada sistema jurídico nace, medra y desaparece en consonancia con las nuevas demandas y la sensibilidad axiológica de cada época. Un orden jurídico mundial, por consiguiente, que adolece de injusticias profundas, es natural que no pueda sobrevivir ante los intereses supremos de la comunidad internacional, expresados en las normas imperativas que se imponen a la conciencia jurídica de la humanidad en cada momento histórico.

32 CIJ, Mémoires, Miniquiers... cit., p. 375. 33 Ibidem, p. 169.

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Con todo ello, no nos dejemos llevar del entusiasmo. Nadie puede desconocer, en efecto que el artículo 64 ha de dar mucho quehacer en la práctica. Nadie pudo contestar de manera categórica a las cinco preguntas que en la Conferencia de Viena formuló el delegado helvético, profesor Bindschedler, a saber: La delegación suiza desea plantear a la consulta del experto correspondiente cinco preguntas a las cuales no ha podido encontrar respuesta la propia delegación. Primero, ¿cómo llega a existir una nueva norma imperativa de derecho internacional? Segundo, ¿una norma imperativa es engendrada por la costumbre, por un tratado o por ambos? Tercero, para convertirse en norma imperativa, ¿una norma debe ser aceptada por todos los Estados de la comunidad internacional o solamente por una mayoría de estos Estados y, en este último caso, por qué mayoría? Cuarto, ¿una nueva norma imperativa implica la necesidad de una declaración expresa con referencia a su carácter imperativo, o recibe este carácter del consentimiento que le es otorgado? Quinto, ¿una norma imperativa no es válida sino para las partes en un tratado, o bien lo es para todos los Estados? La delegación suiza piensa por su parte que no es válida sino para las partes en el tratado.34

34 A/CONF/39/11/Add. i, p. 132.

VI. La sanción del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 1. Inexistencia, nulidad, anulabilidad . . . . . . . . . . . . . . . 120 2. Nulidades absolutas y nulidades relativas . . . . . . . . . . . 124 3. Error, dolo, corrupción, violencia . . . . . . . . . . . . . . . 127

V

VI LA SANCIÓN DEL IUS COGENS La sanción que, por virtud de la Convención de Viena, afecta a los tratados que están en oposición a una norma de ius cogens, es al tenor de los artículos 53 y 64, la nulidad: “ es nulo... se convertirá en nulo” . Ahora bien, la nulidad es, entre las sanciones del acto ilícito, la más radical, toda vez que reduce aquel acto a la nada, a la nada jurídica: nihil, nullus, nul.1 Hay que hacer hincapié en esta idea de la nada radical que lleva en sus entrañas el acto nulo, para distinguirlo desde el principio de otro acto igualmente segregado del orden jurídico, pero, a pesar de esto, dotado de vida propia; un acto, en suma, perfectamente legal, pero mutilado en su actuación al exterior: “ una mónada sin ventanas” , como habría dicho Leibniz. Estamos hablando, por supuesto, del acto inoponible (inopposable), como puede serlo, en derecho privado, una compraventa que, aunque celebrada con todas las formalidades legales, y en pleno vigor entre las partes, no podrá oponerse a terceros mientras no se proceda a su inscripción en el registro público de la propiedad. En derecho internacional, a su vez, un caso muy claro de inoponibilidad, aunque estatutariamente restringida, es el que, a nuestro parecer, encontramos en el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas: 1. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera Miembros de las Naciones Unidas después de entrar en vigor esta Carta, serán registrados en la Secretaría y publicados por ésta a la mayor brevedad posible 2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado conforme a las disposiciones del párrafo 1 de este artículo, podrá invocar dicho tratado o acuerdo ante órgano alguno de las Naciones Unidas. 1 Nicoloudis, E. P., La nullité de ius cogens et le developpement contemporain du droit international public, Atenas, 1974, p. 48: Les notions de nul et de nullité représentent en milieu juridique l’idée du néant, du non-être... frapper un traité de nullité, équivaut à l’egaler à zero, à le faire disparaitre du monde juridique...

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Al contrario del artículo 18 del Pacto de la Sociedad de Naciones, que privaba de toda obligatoriedad a los tratados (concluidos, se entiende, por un miembro de la Sociedad) que no hubiesen sido registrados en el secretariado (ne sera obligatoire avant d’avoir été enregistré), la Carta de las Naciones Unidas, por su parte, se limita a hacer inoponibles a terceros estos tratados, y únicamente dentro de la Organización. De este modo, la inoponibilidad no es una reprobación del tratado, sino una garantía, en favor de terceros Estados, de que no tendrán por qué parar mientes en un tratado que no conocen, por no haber sido registrado en el secretariado de la Organización. La nulidad, por el contrario, es la reprobación categórica del acto que desafía abiertamente el orden público, interno o internacional, y uno y otro constituido por normas en absoluto imperativas. 1. Inexistencia, nulidad, anulabilidad Algo más, sin embargo, hay que decir sobre esto en estos preliminares, toda vez que, según lo reconocen todos los civilistas, la materia de las nulidades en una de las más oscuras o, si lo preferimos, de las más embrolladas. Decir que el acto nulo es el que entra en la región de la nada, sería lo más claro del mundo si a su vez fuera clara la noción de la nada; ahora bien, la mejor prueba de que no es así, la tenemos en las incontables especulaciones de que está llena la historia de la filosofía sobre el no-ente, la nada y demás nociones correlativas. Y la razón de esta oscuridad, a nuestro modo de ver, está en que como todo cuanto concebimos lo concebimos, según enseño santo Tomás, sub ratione entis, de ahí que, sin poderlo remediar, imaginemos la nada como el espacio vacío, o que, de otro modo, la carguemos de positividad, como lo hace Sartre al decir que “ el hombre es el ser que introduce la nada en el mundo” , o que “ la nada está en el seno mismo del ser, en su corazón, como un gusano” . Todo lo estraga la cavilación, así en derecho como en filosofía, y por esta razón, nunca fue más clara la noción de nulidad jurídica que en los buenos tiempos en que los primeros romanos, no curándose ni poco ni mucho de filosofía, veían en el acto nulo simplemente lo que se ofrece naturalmente a la primera percepción; allí no había nada, nada en absoluto. Con la mayor energía lo dicen los textos: Nullum est negotium, nulla obligatio; nihil agitur, nihil actum est.

LA SANCIÓN DEL IUS COGENS

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Pero ya desde la época del imperio romano empezaron a complicarse las cosas. En su generoso empeño por humanizar el derecho quiritario, el pretor, con el fin de poder anular un acto válido ante el ius civile, introdujo, al lado de la nulidad civil, la nulidad pretoriana. Ahora bien, si la primera continuaba operando de pleno derecho, automáticamente, la segunda, en cambio, por ser prácticamente un recurso de gracia, suponía el ejercicio de una acción judicial y no tenía lugar sino con la sentencia. Ya desde entonces, como es fácil ver, se desdobla la nulidad en nulidad absoluta y nulidad relativa, o con otro léxico, en nulidad y anulabilidad. Y como el factor de división tiene que ser un factor positivo, el resultado es que la nulidad se aleja cada vez más de la noción concomitante de la nada, o dicho de otro modo, que deja cada vez más de ser la noción negativa por excelencia. Una y otra especie de nulidad reciben la denominación, en el antiguo derecho francés, de nulidad legal y nulidad judicial (nullité légale, nullité judiciaire). Hasta aquí, aunque sin la vigorosa simplicidad antigua, la gente hubiera acabado por entenderse; pero a principios del siglo XIX (1804) se introduce un nuevo término, el de “ inexistencia” , al discutirse en Francia, en la época del Consulado, el caso de ciertos contratos, como el matrimonio, en los que ni siquiera ha habido consentimiento.2 La nueva categoría es gradualmente aceptada y también contradicha por parte de los civilistas, pero sólo tardíamente, y no de manera uniforme, entra en la legislación. En México, por ejemplo, no recibe acogida sino en el Código Civil de 1928, artículo 2224: “ El acto jurídico inexistente por la falta de consentimiento o de objeto que pueda ser materia de él, no producirá efecto legal alguno. No es susceptible de valer por confirmación ni por prescripción; su inexistencia puede invocarse por todo interesado” . Hasta donde podemos aventurarnos a opinar en un campo que no es el de nuestra especialidad profesional, hasta hoy reina gran incertidumbre sobre la noción precisa del acto jurídico inexistente. Decir que un acto de esta especie es aquel al que le faltan uno o varios elementos sin los

2 A lo que se dice, la teoría habría surgido de las siguientes palabras de Bonaparte, quien asistía habitualmente a estas deliberaciones: Il ne faut pas mêler ensemble les cas où le mariage n’existe pas, et ceux où il peut être cassé. Il n’y a pas de mariage si on a écrit que la femme a dit oui quand elle a dit non; si la femme ayant dit oui, prétend ensuite avoir été forcée, il y a mariage, mais il peut être annulé.

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cuales no puede existir, o simplemente concebirse, es decir lo mismo por lo mismo, en suma, una pura tautología. De los tres elementos a que en general suele aludirse: consentimiento, objeto y forma, y cuya falta, la de cualquiera de ellos, tornaría inexistente el acto jurídico, únicamente el primero, el consentimiento, se impone con absoluta evidencia y es hasta cierto punto fácil de controlar en la práctica. Si el contrato, en efecto, todo contrato, es un acuerdo de voluntades, es claro que no habrá contrato donde no haya voluntad. El artículo 146 del Código Civil francés lo dice muy expresivamente: “ No hay matrimonio cuando no hay consentimiento” . Cuando del consentimiento pasamos al objeto del contrato, nos encontramos ya no con un elemento general y común a todos los contratos, sino con un elemento que en cada caso ha de ser determinado según la naturaleza específica de cada contrato, y teniendo presente que el “ objeto” no es el objeto físico, sino el que como tal determine la ley. Dentro del derecho mexicano, por ejemplo, un contrato de compraventa será inexistente si las partes, después de haber determinado la cosa materia del contrato, olvidan estipular por parte del comprador, el pago de “ un precio cierto y en dinero” (artículo 2248 del Código Civil). Ahora bien, si éste es un caso bastante fácil de entender, tratándose de otros contratos no siempre está muy claro lo que la ley prescribe como elemento esencial o puramente accidental del contrato, con lo que no se sabe si la falta de tal o cual requisito redunda o no en la inexistencia del contrato mismo. Pasando, por último, al requisito de forma, es algo en lo que la doctrina está de los más dividida. Porque, en primer lugar, la forma es un elemento esencial al contrato no en todos los casos, no cuando la forma es ad probationem, como se decía en el derecho antiguo, sino únicamente cuando es ad solemnitatem. De esta distinción, tan difícil de establecer en la práctica, se hace cargo el Código Civil mexicano al decir, en el artículo 2228, lo siguiente: “ La falta de forma establecida por la ley, si no se trata de actos solemnes... produce la nulidad relativa del mismo (del acto jurídico)” . Así pues, únicamente cuando la forma es requerida ad solemnitatem actus, es cuando se aplica el adagio forma dat esse rei, determinando, con su ausencia, la inexistencia del acto. Y sin embargo, aun con esta restricción, hay autores para los cuales la falta de forma produce a lo más la nulidad absoluta, pero no la inexistencia, toda vez que el acto puede


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perfectamente concebirse sin la forma prescrita por la ley, y está, además, el hecho histórico de que muchos contratos, el matrimonio entre ellos, fueron por largo tiempo puramente consensuales. La conclusión que de todo esto extrae Planiol es la siguiente: “ Si el acto irregular en la forma resulta afectado de esterilidad, no es porque de hecho sea inexistente: es la voluntad de la ley que lo reduce a la inexistencia jurídica, es decir que es nulo” .3 Digamos aún, para terminar con esto, que si la diferencia entre inexistencia y nulidad4 es fácil de entender desde un punto de vista puramente conceptual y sin meterse en casuísticas, en la práctica es difícil encontrar la diferencia, a no ser tal vez en el caso de la aparición de una norma de ius cogens emergente, así en derecho interno como en derecho internacional, que nulifique un acto que hasta aquel momento fue válido. El acto no era nulo ab initio, sino que ha llegado a serlo (est devenu nul). Un acto jurídicamente existente, por el contrario, en la realidad, bien entendido, y no en la apariencia, no deviene inexistente, sino que simplemente se extingue por voluntad de las partes, por desaparición del objeto o por disposición de la ley. Pero con esta posible diferencia, el acto nulo de pleno derecho es también nulo ab initio, o como diría Strupp, ein juristisches Nichts. La intervención del juez, cuando por cualquier motivo fuere necesaria, es puramente declaratoria. En lo que concierne al derecho internacional, y más concretamente al derecho de los tratados, es indudable que puede haber tratados jurídicamente inexistentes. Los autores suelen aludir, a este respecto, al caso de un tratado celebrado por un Estado miembro de una Federación, si la Constitución Política del Estado federal le niega al primero todo ius tractatuum de manera absoluta.5 Pero no por esto hace falta ponerse a codificar las causales de incapacidad, pues por lo general saltan a la vista, y sólo cuando la otra parte pueda estar a este respecto en un error de buena fe, habrá que advertirla. Sobre esto volveremos más tarde, a propósito del artículo 46 de la Convención de Viena.

3 Planiol-Ripert,Traité élementaire de droit civil, París, 1928, t. I, p. 138. 4 Cuando hablamos de nulidad simpliciter, nos referimos siempre a la nulidad absoluta, la que

opera de pleno derecho. 5 Es el caso, entre otros, de México, cuya Constitución Política dice lo siguiente: Artículo 117. Los Estados (de la Federación) no pueden, en ningún caso: I. Celebrar alianza, tratado o coalición con otro Estado ni con las potencias extranjeras.

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Para terminar con esta introducción general, digamos aún dos palabras sobre los conceptos de nulidad absoluta y nulidad relativa que, aunque sin esta denominación, están de hecho en los artículos pertinentes de la Convención sobre el Derecho de los Tratados. Dejando de lado un sinnuméro de puntos litigiosos en torno a esto, nos parece que, así en la doctrina como en la legislación, hay acuerdo sustancial en cuanto a que la nulidad absoluta reviste los caracteres siguientes: 1) La nulidad es inmediata; reduce a la nada el acto jurídico en el momento de nacer, y si algunos efectos ha podido producir de hecho, “ serán destruidos retroactivamente cuando se pronuncie por el juez la nulidad” (artículo 226 del Código civil mexicano); 2) De esta nulidad puede prevalerse toda persona interesada. Por ello es absoluta esta nulidad, porque tiene lugar erga omnes; y6 3) La nulidad no desaparece ni por prescripción. Así lo enuncia la antigua máxima: Quod nullum est nullo lapsu temporis convalescere potest. La nulidad relativa, a su vez, es aquella a la que le falta cualquiera de los caracteres antes enumerados (artículo 2227 del Código Civil mexicano). En el orden jurídico doméstico, la nulidad absoluta, según hemos visto, es aquella que afecta a los actos con un objeto ilícito, contra bonos mores, o que son contrarios a una ley de orden público. Sobre esto nos hemos explayado abundantemente. Y pasemos, sin otro preámbulo, al capítulo de nulidades (parte V, sección 2) de la Convención de Viena. 2. Nulidades absolutas y nulidades relativas Una visión general de estas nulidades, esto por lo menos, nos es indispensable por dos motivos principalmente: primero, para acabar de entender adecuadamente la naturaleza típica del ius cogens en función de la sanción consiguiente a su violación y dentro del cuadro de sus conexiones orgánicas con nulidades de otro tipo; y segundo, porque alguna de estas otras nulidades concierne muy directamente a una norma especial de ius cogens, y de las más prominentes por cierto. 6 Planiol-Ripert, Traité élementaire... cit., I, p. 133: L’acte est donc nul pour tout le monde, parce que sa nullité est fondée sur une considération d’intérêt général.


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Nos ajustaremos, en lo que va a seguir, al excelente esquema ideado por Ernesto de la Guardia y Marcelo Delpech, que reproducimos íntegramente, con la sola variante de colocar nosotros los vicios formales antes de los sustanciales, por ser ésta la marcha del espíritu a la que estamos más habituados, y por enumerarlos también en este orden la Convención de Viena. A juicio, pues, de los citados juristas argentinos,7 las nulidades listadas en la Convención, podrían agruparse en el siguiente cuadro: defecto de competencia (artículo 46)

a) vicios formales

restricción de poderes (artículo 47)

Relativas error (artículo 48) b) vicios

sustanciales

dolo (artículo 49) corrupción (artículo 50) coacción sobre representante (artículo 51)

a) vicios

sustanciales coacción sobre el Estado (artículo 52)

Absolutas ius cogens existente (artículo 53) b) otras

causas

ius cogens emergente (artículo 64)

7 De la Guardia y Delpech, El derecho de los tratados y la Convención de Viena de 1969, Buenos Aires, 1970, p. 387.

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Hagamos una breve descripción, lo más sucinta posible, de estas nulidades, deteniéndonos un poco más en aquellas que guarden mayor relación con nuestro tema. De las nulidades relativas por vicios formales, está en primer lugar la que proviene de la falta de competencia del Estado para celebrar el tratado, por causa de sus disposiciones de derecho interno, y que el artículo 46 de la Convención reglamenta como sigue: 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. 2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe.

Este artículo debe tomarse en concordancia con el artículo 27 (derecho interno y observancia de los tratados): “ Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46” . Aparte de que no nos atañe directamente, aquí y ahora, no tenemos la menor intención de meternos en una de las cuestiones más difíciles del derecho de los tratados. Personalmente creemos que la Convención ha tenido el acierto de seguir una vía media entre el monismo y el dualismo, de los cuales el primero trata de transportar en bloque todo el derecho interno (por lo menos el derecho constitucional) al derecho de los tratados, y el segundo, a su vez, se desinteresa por completo del papel que puedan tener ciertos órganos del Estado en la formación del treaty-making power. Lo único que queremos observar (y por esto nos hemos permitido reproducir aquellos artículos) es que la Convención ha rehuido considerar la falta de competencia en tales casos como una causal de inexistencia del tratado —lo que podría perfectamente haberse sostenido— pero ni siquiera ha tratado este defecto como nulidad absoluta, sino relativa, al decir que el referido vicio de consentimiento “ no podrá ser alegado... a menos que...” . Si no se invoca, no habrá pasado nada, y el


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tratado habrá entrado y continuará en vigor. La Convención, por consiguiente, no sólo se desentiende por completo de la inexistencia como categoría jurídica del derecho de los tratados, sino que su tendencia natural es establecer apenas, cuando fuere necesario, la nulidad relativa, con el fin de proporcionar a los Estados la mayor seguridad posible en la contratación internacional. Cuando, por lo tanto, la Convención prescribe la nulidad absoluta, es que debe haber de por medio intereses muy graves de la comunidad internacional en cuanto tal. Consideraciones semejantes a las del artículo 46 y una solución análoga, la encontramos en el artículo 47, relativo al caso del representante de un Estado que se ha obligado en su nombre con poderes particularmente restringidos. En este caso no basta —para poder invocar la nulidad— con que sea manifiesto este vicio del consentimiento (como en el artículo anterior) sino que la indicada restricción debe haber sido notificada a los demás Estados que participan en la negación. De lo contrario, el Estado en cuestión habrá contratado válidamente. 3. Error, dolo, corrupción, violencia Una de las grandes novedades de la Convención de Viena ha sido la incorporación definitiva al derecho de los tratados, mutatis mutandis, de los vicios del consentimiento que eran tradicionales en derecho civil: error, dolo, violencia y lesión, con la sola excepción de este último. Aunque las delegaciones socialistas se batieron hasta lo último por hacer aceptar la condenación de los llamados tratados desiguales, la mayoría consideró que las cosas no habían madurado aún lo suficiente como para poder definir con toda precisión, en derecho de gentes, la laesio enormis, y eventualmente la enormissima. En cambio, la Convención añadió, después de un largo debate, un vicio hasta entonces inédito, el de la corrupción del representante de un Estado. A decir verdad, no era que este vicio fuera precisamente desconocido —¡cuán lejos de ello!— pero se le tenía comúnmente por una subespecie del dolo, por lo que no se sentía la necesidad de darle un lugar especial. De estos tres vicios, error, dolo y corrupción, trata la Convención en sus artículos 48, 49 y 50, y en todos ellos usa la misma Convención un lenguaje uniforme, al hacer meramente potestativa la invocación de cada vicio (“ podrá alegar” ) con lo que está claro que estamos en el terreno de la nulidad relativa.

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La violencia, en cambio (coacción) produce la nulidad absoluta del acto consumado bajo su imperio, y el lenguaje de la Convención es, por ello, completamente diferente. El artículo 51 (coacción sobre el representante de un Estado) dice así: “ La manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado que haya sido obtenida por coacción sobre su representante mediante actos o amenazas dirigidos contra él carecerá de todo efecto jurídico” . El artículo transcrito no habla expresamente de nulidad, es cierto, pero la intención de la Comisión de Derecho Internacional fue la de hacer equivalente de nulidad absoluta la expresión “ carecerá de todo efecto jurídico” , según puede apreciarse el siguiente párrafo de su comentario: La Comisión estudió la cuestión de si la coacción sobre un representante, a diferencia de la coacción sobre el Estado, ha de hacer que el tratado sea nulo ipso facto o ha de conferir al Estado el derecho de alegar la coacción para invalidar su consentimiento en el tratado. La Comisión llegó a la conclusión de que la coacción sobre el representante de un Estado con el fin de obtener la celebración de un tratado es un asunto tan grave que el artículo debe disponer la nulidad absoluta del consentimiento obtenido por ese medio.8

Según podemos leer en el mismo comentario, la Comisión, después de dudarlo mucho, decidió al fin distinguir, en dos artículos por separado, la “coacción ejercida sobre el representante de un Estado” de la “coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza”. Al proceder de este modo, la Comisión no dejó de darse cuenta, y así lo reconoce, que, lo más a menudo, en la práctica andarán indisolublemente asociados uno y otro tipo de coacción. A este propósito, la Comisión alude con toda pertinencia a la noche de tortura moral que Hitler hizo pasar, en el alto de Berchtesgaden, al presidente Hacha de Checoslovaquia, obligándolo a suscribir al protectorado alemán sobre Bohemia y Moravia, bajo la amenaza de que, de no hacerlo así, la fuerza aérea germánica bombardearía Praga dentro de breves horas. Era, evidentemente, una coacción tanto sobre el representante del Estado como sobre el Estado mismo. “Sin embargo —sigue diciendo la Comisión— las dos formas de coacción, aunque pueden a veces presentarse juntas, son algo diferentes desde el punto de vista jurídico; la Comisión ha decidido por ello colocarlas en artículos separados”.9 8 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 3, p. 70. 9 Ibidem, par. 1.


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A decir verdad, no quedamos muy convencidos. ¿Por qué dar un tratamiento separado a cosas que son apenas “ algo diferentes” ? A lo que nosotros pensamos, razonando de cuenta propia, la razón profunda de la separación estriba simplemente en que, mientras que el vicio del consentimiento que resulta de la coacción ejercida sobre el representante de un Estado era lex lata, el otro vicio resultante de la coacción que se ejerce sobre el Estado mismo no era, hasta aquel momento, sino lex ferenda. Tratemos, muy sucintamente, de hacerlo ver así. Que la coacción del primer tipo daba lugar al vicio consiguiente del consentimiento, y que esta apreciación era generalmente aceptada, lo da a entender la Comisión de Derecho Internacional en el siguiente párrafo de su comentario: “ En general se conviene en que los actos de coacción o de amenaza dirigidos contra los representantes, en sus personas o en su calidad de representantes, para obtener la firma, ratificación, aceptación o aprobación de un tratado invalidan incuestionablemente el consentimiento así obtenido” .10 Nadie niega, en efecto, que no hay consentimiento cuando le llevan a uno la mano por la fuerza para obligarlo a firmar un contrato, o bajo el cañón de la pistola. En el caso de la firma de un tratado internacional la apreciación no puede ser diferente, y así se vio desde tiempos muy antiguos. Escribiendo hace más de un siglo, Bluntschli consigna lo siguiente: Artículo 409. Si las personas que representan a un Estado en la firma de un tratado no gozan de su libre voluntad, sea por causa de enajenación mental o de la imposibilidad para ellas de darse cuenta de sus actos, sea porque se ha hecho uso contra ellas de violencia o de amenazas graves e inmediatas, estas personas no están en capacidad de asumir en nombre de su gobierno compromisos obligatorios.11

En su comentario al artículo anterior, Bluntschli ilustraba la situación en los términos siguientes: Cuando el enviado que ha recibido los poderes necesarios para firmar un tratado se ve afectado de demencia o se encuentra en un estado de ebriedad tal que no sabe lo que hace, el Estado no está obligado por la firma de su enviado. La firma de un soberano tampoco obliga al Estado, si se le ha llevado 10 Ibidem, art. 48, par. 1, p. 69. 11 Bluntschli, Le droit international codifié, París, 1886.

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la mano usando la violencia contra él, o si se le ha obligado a firmar con amenaza de muerte; o bien si, como en la dieta de Polonia, se obtiene la ratificación de una asamblea con tropas estacionadas alrededor de la sala y amenazando a los votantes con muerte o prisión. En todos estos casos, el tratado es nulo, no porque el Estado no tenga libre voluntad, sino porque esta libertad ha faltado en los representantes del Estado.12

La nulidad resultante de este vicio del consentimiento y en tales circunstancias, podía, pues, considerarse, aún en derecho internacional, como lex lata. La Convención de Viena, sin embargo, ha dado un gran paso adelante al sancionar con la nulidad absoluta lo que hasta entonces no se sancionaba sino con la nulidad relativa. Dicho en otros términos, la coacción entraba en la misma línea del error y el dolo, o sea que el acto jurídico afectado de tales vicios podía subsanarse con el tiempo, cuando la parte interesada no ejercitaba la acción de nulidad dentro de un plazo determinado. Un año establece a este efecto el Código suizo de las obligaciones (artículo 31), añadiendo que “ el plazo corre desde que el error o el dolo ha sido descubierto, o desde que se ha disipado el temor” . El Código Civil mexicano, por su parte, dice lo siguiente: “Artículo 2237. La acción para pedir la nulidad de un contrato hecho por violencia, prescribe a los seis meses contados desde que cese este vicio del consentimiento” . A despecho de estos precedentes, y yendo incluso más allá de lo que prescribe el derecho civil, la Convención de Viena sanciona con la nulidad absoluta la coacción (contrainte) ejercida ya sobre el representante del Estado, ya, como en seguida lo veremos, sobre el Estado mismo. Es la consagración de una norma de ius cogens en el texto mismo de la Convención, y es, además, la expresión de la conciencia jurídica de la humanidad en el sentido de rechazar, de manera absoluta, el empleo de la fuerza. Si en el orden jurídico doméstico puede convalecer el contrato afectado originalmente de coacción, es porque, en fin de cuentas, no se mira sino al interés privado. En el derecho de gentes, por el contrario, es la comunidad internacional en cuanto tal la que está interesada en la proscripción absoluta de la fuerza, en cualesquiera circunstancias, en las relaciones internacionales.

12 Ibidem, p. 247.


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Pasando ahora al caso de la coacción ejercida sobre el Estado mismo, el mismo jurisconsulto helvético citado con antelación, va a decirnos lo que sobre esto se pensaba en su tiempo: “ Artículo 408. Admítese que un Estado conserva su libre voluntad, aún cuando esté forzado, por su debilidad o por la necesidad, a consentir en el tratado que le dicte otro Estado más poderoso” . Como puede verse, es el coacta voluntas, sed tamen voluntas de la época más férrea del derecho quiritario. Si estuviera permitido —agrega Bluntschli en su comentario— atacar la validez de los tratados de paz en razón de que uno de los Estados contratantes no habría estado en posesión de su libre voluntad y no habría firmado sino por temor o a consecuencia de amenazas, los conflictos entre las naciones no tendrían fin y no podría nunca asegurase la paz.13

En su comentario al artículo 52 de la Convención, un comentario, por cierto, de gran profundidad y riqueza, la Comisión de Derecho Internacional reconoce que tal era, en efecto, el derecho internacional vigente hasta 1919: Con anterioridad al Pacto de la Sociedad de las Naciones era doctrina tradicional que la validez de un tratado no se menoscababa por el hecho de que se hubiera obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza. Sin embargo, esta doctrina era mero reflejo de la actitud general del derecho internacional de la época con respecto a la legitimidad del uso de la fuerza para la solución de las controversias internacionales.14

De nuestra parte creemos que este estado de cosas perseveró aun después de la creación de la Sociedad de Naciones, cuyo pacto constitutivo no iba más allá, en fin de cuentas, que de la moratoria bélica, un trimestre apenas, instituida en el artículo 12. Igualmente tímido, a decir verdad, fue el pacto Briand-Kellog de renuncia a la guerra como instrumento de política nacional (¡una apreciación tanto tan subjetiva!) y no es sino con la vivencia que se tiene, en el curso de la Segunda Guerra Mundial, del carácter criminal de la guerra de agresión, cuando finalmente —pero esta vez en serio— queriendo poner la guerra fuera de la ley y para siempre, 13 Idem. 14 A/CONF. 39/11/Add. 2, art. 49, par. 1, p. 70.

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se estatuye lo siguiente en el artículo 2o., párrafo 4, de la Carta de las Naciones Unidas: “ Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas” . Con estos antecedentes, la Comisión fue de opinión que es un principio de lex lata en el derecho internacional de nuestros días el que se consagra en el artículo 52 de la Convención, a saber: “ Es nulo todo tratado cuya celebración se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas” . No hay duda de que con este artículo “ asistimos a una verdadera revolución jurídico-internacional” ,15 pero justo por esto nos permitimos discrepar del parecer de la Comisión de Derecho Internacional en el sentido de que la nulidad consignada en dicho precepto era ya (en el momento de suscribirse la Convención de Viena) un principio de lege lata en el derecho internacional contemporáneo. Podrá haber tenido este carácter la ilicitud de la amenaza o del empleo de la fuerza (en general y, por lo mismo, en la conclusión de un tratado) por ser ésta una norma que entró al derecho internacional positivo en el artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas. Concedámoslo, aunque no faltan quienes sostienen que el artículo 2o. de la Carta consagra sólo “ principios” , y no normas propiamente dichas. Pero, en fin, y con todo el carácter normativo que se quiera, no va en ello implicada, ipso iure, la nulidad del acto contrario a la norma sino simplemente su ilicitud, con la responsabilidad que, como todo ilícito, pueda traer consigo. Para la nulidad, en cambio, hace falta una disposición especial, y por haberla introducido en el artículo que comentamos, ha sido la obra creadora de la Comisión. A ella se debe, en este punto preciso, la transformación de la lex ferenda en lex lata. Por otra parte, la “ coacción” (contrainte) de que habla el artículo 52, es de alcance mucho más restringido que la coacción del artículo 51, ya que aquélla queda reducida exclusivamente a “ la amenaza o el uso de la fuerza” , de la fuerza militar, se entiende. La Comisión, en su comentario, excluye expresamente la presión económica, aun la más grave (“ una amenaza de ahogar la economía de un país”), por considerar que una san15 De la Guardia y Delpech, El derecho de los tratados... cit., p. 405.


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ción del tratado por tal motivo, es aún algo prematuro dentro de la comunidad internacional contemporánea. En el caso del artículo 51, en cambio, la “ coacción” puede ser, al parecer, de cualquier tipo. Hay otro aspecto, además, de singular interés en el artículo 52, el de la coacción sobre el Estado. Según podemos leer en el comentario, la CDI optó por variar ligeramente el texto del artículo 2.4 de la Carta, para sancionar igualmente la amenaza o el empleo de la fuerza, pero con una amplitud mayor que en el texto de la Carta, ya que es suficiente —dentro del artículo 52— que se ejerza —en violación de los principios de la Carta de las naciones unidas—. Ahora bien, esta ligera variación tiene el enorme alcance que la propia Comisión declara en el siguiente párrafo: Los principios relativos a la amenaza o el uso de la fuerza que figuran en la Carta son, a juicio de la Comisión, normas generales de derecho internacional cuya aplicación es ahora universal. Por ello parece legítimo y conveniente basar el artículo en los principios de la Carta. Al mismo tiempo, se ha preferido la expresión “ violación de los principios de la Carta” a la de “ violación de la Carta” con el fin de que parezca que el artículo está limitado en su aplicación a los Estados Miembros de las Naciones Unidas.16

Ahí tenemos, pues, en términos inequívocos, una norma de ius cogens, la más cierta de todas, y con obligatoriedad jurídica no sólo para los Estados partes en la Convención de Viena, o para los Estados miembros de las Naciones Unidas, sino en general para todos los miembros de la comunidad internacional. Compartiendo de nuestra parte plenamente estas apreciaciones de la Comisión, en lo único que discrepamos de ella (lo hemos anticipado más arriba) es en cuanto a reconocer que la sanción de la nulidad de los actos contrarios a la norma susodicha sea también, a su vez, una norma imperativa de derecho internacional general. Para nosotros, salvo meliori iudicio, la nulidad de los actos contrarios a una norma iuris cogentis es una creación específica de la Convención de Viena. A lo que nosotros pensamos, del derecho romano para acá hubo siempre necesidad de un precepto especial de derecho positivo que declarara la nulidad de los actos contrarios al ius publicum. Dicho en otros términos, en la noción de ius publicum —o del ius cogens, su heredero y sinónimo— no está incluida la noción de la nulidad de los actos que le sean 16 A/CONF. 39/11/Add. 2, art. 49, par. 5, p. 70.

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contrarios. Norma imperativa y nulidad del acto conflictivo con ella, no enuncia un juicio analítico, sino un juicio sintético. Desde otro punto de vista, el artículo 52 es una ilustración flagrante de la doctrina general consagrada en el artículo 53. La Comisión de Derecho Internacional, lo sabemos harto bien, decidió al fin no ejemplificar en forma alguna el artículo sobre ius cogens (artículo 53), pero el hecho es que en el artículo precedente introdujo —con la sanción consiguiente a su violación— la más cierta norma iuris cogentis de cuantas pueden hoy postularse, y que nada tiene, por cierto, de hipótesis de escuela, es decir la prohibición de la amenaza y del empleo de la fuerza. Y notemos bien que en el artículo 52 (la coacción sobre el Estado) no se habla ya para nada de un vicio del consentimiento, sino que simplemente se enuncia la proscripción radical del empleo de la fuerza del ámbito de las relaciones internacionales, como norma fundamental, aunque esto último no se diga expresamente, del nuevo orden público internacional. He ahí lo que persiguen, uno con una situación concreta, el otro con la norma general, los artículos 52 y 53 de la Convención de Viena, “ la esterilización jurídica radical de todo lo que constituye un ultraje al orden público mundial” .17 Baste lo anterior, por lo menos en un tratamiento de la cuestión, summa per capita, en lo concerniente a los aspectos sustantivos de la nulidad o, si preferimos, de las nulidades, en la Convención de Viena. Pasemos ahora al examen, no menos importante ni menos complicado, de los aspectos procesales.

17 Nicoloudis, E. P., La nullité de ius cogens et developpement.. cit., p. 116.

VII. Cuestiones procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 1. Demanda y notificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 2. Formas de pronunciamiento de la nulidad . . . . . . . . . . . 140 3. Consecuencias de la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

V

VII CUESTIONES PROCESALES Por drásticos que parezcan ser, en sus disposiciones sustantivas, los artículos 53 y 64 de la Convención de Viena (ius cogens preexistente y ius cogens emergente) la efectividad de la nulidad en ellos consignada dista mucho de ser automática.1 Así es, desde luego, en el foro doméstico, donde la intervención del juez es indispensable, al efecto de que nadie pueda hacerse justicia por su mano, y no podrá ser de manera distinta en las relaciones internacionales. Como en este dominio, sin embargo, no hay un juez con los mismos poderes que tiene el juez en derecho interno, sino que la intervención judicial viene sólo en último extremo, la Convención de Viena ha dispuesto un mecanismo más o menos complicado, y desde luego muy lento, para procurar ante todo el avenimiento entre las partes, reservando para el final, y como a la desesperada, la solución compulsoria. Este temperamento de la Convención de Viena se explica fácilmente a la luz de las circunstancias prevalentes en el momento de su adopción. Había que tranquilizar a los Estados recelosos, en menor o mayor grado, de la introducción del ius cogens en el texto de la Convención, y es prácticamente seguro que buena parte de ellos no la hubieran suscrito si hubieran percibido el menor automatismo en la aplicación de la nulidad consiguiente a la infracción de una norma imperativa. De ahí la necesidad, que en aquel momento se sintió, de rodear de toda suerte de cautelas y garantías el pronunciamiento de la nulidad. Más en concreto, fue muy vivo el temor (del que se hicieron eco, entre otros, Kelsen y Lauterpacht) de que cualquier Estado, llevado del exceso de exonerarse de sus obligaciones contractuales, pudiera invocar el supuesto conflicto del tratado que más le pesara con una norma de ius cogens; era la más fácil receta 1 Nicolodoudis, E. P., La nullité de ius cogens et le devoloppement contemporain du droit international public, Atenas, 1974, p. 162: La nullité est déporvue de toute sorte d’automatisme effectif.

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en la hipótesis de la nulidad automática. Ahora bien, y en la imposibilidad de encontrar el perfecto equilibrio entre uno y otro requerimiento, la Convención (en la opinión de numerosos autores, que de nuestra parte compartimos) parece haberse inclinado más bien en favor de la certeza y estabilidad de los tratados, antes que de su caducidad o destrucción.2 Podemos, evidentemente, aplaudirlo o censurarlo, pero así ha sido, y no nos queda sino tratar de explicitar y comprender la sección 4 (procedimiento) de la parte V de la Convención. 1. Demanda y notificación Como acabamos de decir, aunque la Convención de Viena instituye un procedimiento especial para la aplicación de los artículos 53 y 64, esto no viene sino en la etapa final, y en las etapas previas las partes han de sujetarse al procedimiento general del artículo 65: “ Procedimiento que deberá seguirse con respecto a la nulidad o terminación de un tratado, el retiro de una parte o la suspensión de la aplicación de un tratado” . Como toda acción procesal, la acción de nulidad, al producirse el casus nullitatis previsto en los artículos relativos al ius cogens, debe empezar normalmente por una demanda de la parte interesada, la cual deberá ser debidamente notificada a las demás partes en el tratado. En el foro doméstico, todo esto se hace ante el juez y por su mediación. En las relaciones internacionales, no habiendo ningún juez que pueda actuar ex officio, estos primeros pasos, demanda y notificación, tienen lugar directamente entre las partes. Con la respuesta negativa, por cualquier aspecto, de alguna de las partes, quedará formada la litis contestatio. De estos pasos preliminares se hace cargo, para todas las hipótesis antes aludidas, el artículo 65, al disponer en su fracción I lo que sigue: La parte que, basándose en las disposiciones de la presente Convención, alegue un vicio de su consentimiento en obligarse por un tratado o una causa para impugnar la validez de un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicación, deberá notificar a las demás partes su pretensión. En

2 Ronzitti, Natalino, “ La disciplina dello ius cogens nella convenzione di Vienna sul diritto dei trattati” , Communicazioni e Studi, vol. XV, p. 277n; Ancora una volta il principio della stabilità e certezza dei trattati ha prevalso sull’interesse ad una sollecita caducazione del trattato in contrasto con la norma imperativa.

CUESTIONES PROCESALES

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la notificación habrá de indicarse la medida que se proponga adoptar con respecto al tratado y las razones en que ésta se funde.

Reflexionemos un poco sobre el texto que acabamos de transcribir, no tan claro en su totalidad como pudiera parecer a primera vista. Lo primero en que debemos reparar es en que la acción procesal, cualquiera que sea su objeto o su naturaleza, está abierta tan sólo a las partes en el tratado. Ahora bien, si es esto lo que debe ser, tratándose de la nulidad relativa, de la estatuida en beneficio y para la protección de la parte perjudicada, no deja de sorprender el que se adopte el mismo temperamento en el caso de la nulidad absoluta, cuando lo que está en juego no es el interés particular de ningún Estado, sino el interés de la comunidad internacional en su conjunto. En un caso semejante, estaría fundado, al parecer, el reconocimiento de una actio popularis. La Convención de Viena, sin embargo, adoptó otro punto de vista, cuya razón de ser la explica Nicoloudis en los siguientes términos: Las consecuencias que implicaría la trasposición del principio de nulidad erga omnes en materia de demanda de nulidad, pondrían seguramente en grave peligro la seguridad internacional que se vería amenazada de manera permanente por la politización de controversias puramente jurídicas y normalmente rutinarias. Fuera de las partes interesadas, la única entidad que podría presentar en la actualidad una demanda de nulidad, tendría que ser una autoridad independiente de los Estados y que exprese su voluntad común.3

Son razones, sin duda, muy respetables; pero ¿qué pasará cuando un Estado haya sido obligado por la coacción a consentir en un determinado tratado, y que la coacción continúe ejerciéndose en forma tal que le sea imposible a dicho Estado deducir la acción de nulidad? En una situación semejante, ¿no podría otro Estado actuar como gestor oficioso, supliendo así la incapacidad física del primero? Ahora bien, la Convención de Viena parece haber pasado por alto una hipótesis que no tiene seguramente nada de irreal. Pasemos a la notificación de la demanda, y por ahora limitémonos a la demanda de nulidad, aunque estamos todavía en la fase general (nulidad, extinción, retiro o suspensión). La notificación, pues, si se le lee atentamente el artículo 65.1, debe contener los siguientes tres elementos: 3 Nicoloudis, E. P., La nullité de ius cogens et le devoloppement... cit., p. 165.

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el motivo (motif en el texto francés, “ causa” en el texto español) invocado contra la validez del tratado, la medida que se proponga adoptar con respecto al tratado y las razones de ésta. De estos tres elementos, el más fácil de entender es el primero, o sea la causa de impugnar la validez de un tratado. En el caso de los artículo 53 y 64, esta causa no podrá ser sino el conflicto entre un tratado, o algunas de sus cláusulas, con una norma de ius cogens. Hasta aquí, no parece haber la menor dificultad. Pero en lo que concierne a los otros dos elementos, ¿en qué podrían consistir las medidas contempladas y las razones de éstas? En lo que hace a las medidas, en primer lugar, podríase pensar en que el artículo 65.1 remite al artículo 71, en el cual, como veremos después, se enumeran varias medidas de carácter práctico, que son, como lo dice el encabezado de dicho artículo, “ consecuencias de la nulidad de un tratado que esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general” . Lo que sean estas consecuencias o, en otros términos, la efectividad de la nulidad, lo veremos poco después. Esta podría ser, como decimos, una interpretación, pero en contra de ella puede objetarse que las medidas o “ consecuencias” del artículo 71 no parece que dependan del arbitrio de las partes, antes por lo contrario la convención establece muy claramente que las partes están obligadas a ejecutar esas medidas. Hay, es cierto, otra interpretación según la cual “ el autor de la notificación debe dar a conocer qué medida se propone tomar con respecto al tratado, o sea su denuncia, su extinción, su suspensión, etcétera” .4 Pero esta interpretación (como lo reconoce el mismo autor que la registra sin asumirla) no puede sostenerse, ya que, en tal caso, “ medida” no sería sino una reiteración pleonástica de “ causa” , in initio articuli, o sea la medula y sustancia de la demanda en sí misma; ahora bien, “ medida” debe ser, en cualquier hipótesis, algo posterior a la demanda, con posterioridad lógica y cronológica. De suerte, pues, que no habiéndonos ilustrado a este respecto la comisión de derecho internacional, no sabemos a qué atenernos. Igual incertidumbre, por último, en lo que concierne al sentido del término “ razones” , las de la “ medida” que contempla el Estado demandante. Si se tratara de un particular, podría pedírsele tal vez que indicara los 4 Ibidem, p. 168.


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motivos psicológicos, las “ razones” de su demanda; pero ¿qué sentido tiene exigir de un Estado otro tanto? Por haberlo expuesto él con tanta claridad y competencia, preferimos dejar en este punto la palabra a Nicoloudis: “ ¿Cuáles podrían ser estas razones? La Convención de Viena permanece muda sobre esta cuestión. Si pensamos, sin embargo, en las medidas susceptibles de mencionarse en la notificación antes aludida, comprobaremos que estas razones no son muy distintas de los motivos de la demanda de nulidad” .5 De todo lo expuesto resulta, en suma, que el artículo 65, en su fracción primera, es, en algunos de sus pormenores por lo menos, una fuente de ambigüedad y confusión. Este ha sido, seguramente sin proponérselo, el resultado del propósito de la CDI, de rodear de todas las cautelas y garantías posibles la nulidad o caducidad de un tratado, como la propia comisión lo declara en los siguientes términos: “ Por consiguiente, la Comisión estimó esencial que el proyecto de artículos contenga garantías de procedimiento para impedir que se alegue arbitrariamente la nulidad o la terminación de un tratado o la suspensión de su aplicación” .6 En el fondo de esta apreciación, resuenan las históricas palabras de Lauterpacht, el de la primera época: “ La pretendida nulidad de los tratados inmorales es una invitación constante a los violadores del derecho, para zafarse unilateralmente y de una manera heroica de una obligación que les molesta” .7 Prosigamos. Una vez notificada la demanda de nulidad (o de extinción, retiro o suspensión), puede ocurrir una de estas dos cosas: o que las demás partes en el tratado no formulen ninguna objeción o, por lo contrario, que la formulen. Tertium non datur. En la primera hipótesis, el párrafo 2 del artículo 65 dispone lo siguiente: Si después de un plazo que, salvo en casos de especial urgencia, no habrá de ser inferior a tres meses contados desde la recepción de la notificación, ninguna parte ha formulado objeciones, la parte que haya hecho la notificación podrá adoptar en la forma prescrita en el artículo 67 la medida que haya propuesto.

5 Idem. 6 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 1, p. 86. 7 Lauterpacht, Règles générales du droit de la paix, Rec. des cours, 1937, vol. 62, p. 307.

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Lo único que hay que aclarar, al parecer, es quien deberá fijar el plazo de que aquí se habla, y cuál podrá ser su extensión máxima, ya que el artículo estipula únicamente la mínima. Según el comentario de la comisión, al que hay que acudir cuando el texto del artículo es mudo a este respecto, la fijación del plazo corre por cuenta de la parte interesada: “ ha de dar a las otras partes un plazo razonable para la respuesta” .8 Y es natural que, así como la convención determina un plazo mínimo (dentro de lo “ razonable” , precisamente), así, por el contrario, deje a la libertad de la parte demandante la fijación de un plazo máximo. A las otras partes en el tratado, en efecto, no les corre ninguna prisa, y pueden, por lo mismo, madurar su respuesta tan lentamente cuanto lo desee la parte interesada. Si pasa, pues, el referido plazo sin que se registre ninguna objeción por cualquiera de las partes, la parte demandante “ podrá adoptar en la forma prescrita en el artículo 67 la medida que haya propuesto” . Esta forma, en los términos de este artículo, es muy solemne: “ un instrumento comunicado a las demás partes... firmado por el jefe del Estado, el jefe de Gobierno o el ministro de Relaciones Exteriores... o bien un representante del Estado investido de plenos poderes” . Después de haber comunicado este instrumento a las otras partes, después de esta segunda solemne notificación, la nulidad del tratado será un hecho consumado, y sólo faltará poner por obra las “ consecuencias de la nulidad” del artículo 71. Pero antes veamos las otras formas en que, esta vez en el terreno contencioso, puede pronunciarse la nulidad. 2. Formas de pronunciamiento de la nulidad Con arreglo a la sistemática que en esta materia ha hecho el profesor Nicoloudis, habría tres formas o vías (aunque él las llama posibilidades) para llegar, dentro de la Convención de Viena, al pronunciamiento de la nulidad de un tratado por causa de conflicto con una norma de ius cogens, a saber: 1) anulación cuasi unilateral; 2) anulación convencional; y 3) anulación judicial. Expliquémonos. La primera forma es la que hemos descrito con antelación, es decir, la que tiene lugar cuando la propuesta unilateral de la parte interesada no encuentra ninguna objeción de las otras partes. Y si Nicoloudis la 8 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 5, p. 87.


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llama “ anulación cuasi-unilateral” , es porque el silencio de las otras partes, su apatía si queremos, equivale en la práctica a un reconocimiento de la demanda. “ Por esta especie de aquiescencia tácita el pronunciamiento de la parte interesada pierde su carácter unilateral” .9 Lo pierde, podríamos agregar, no del todo, sino en parte. Las otras dos formas de nulidad son oriundas de la objeción levantada por alguna de las partes en el tratado, en cuya hipótesis el artículo 65, párrafo 3o., prescribe lo siguiente: “ Si, por el contrario, cualquiera de las demás partes ha formulado una objeción, las partes deberán buscar una solución por los medios indicados en el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas” . La objeción de que aquí se trata es verosímilmente (y sería difícil pensar en otra de otro género) la de que, contra lo que pretende la parte demandante, el tratado en cuestión no está en conflicto con una norma de ius cogens, y no tiene, por ende, por qué afectarle la nulidad. Ahora bien, siendo esta una cuestión eminentemente jurídica, lo lógico sería tal vez recurrir de inmediato a la solución jurisdiccional. Los autores de la Convención, sin embargo, han preferido, en una primera etapa, procurar el avenimiento directamente entre las partes, desplegando ante sus ojos, a este efecto, el amplio abanico de posibilidades que ofrece el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas, a saber: 1. Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección. 2. El Consejo de Seguridad, si lo estimare necesario, instará a las partes a que arreglen sus controversias por dichos medios.

Hay, como se ve, una rica variedad de opciones, pero ninguna de ellas tiene el menor carácter compulsorio, ni siquiera cuando el Consejo de Seguridad, al intervenir en la controversia en casos excepcionales, se limita a “ instar a las partes a que arreglen sus controversias por dichos medios” . No por esto, sin embargo, debe pensarse que las negociaciones directas entre las partes hayan de fracasar por fuerza, cuando es más bien lo con9 Nicoloudis, La nullité de ius cogens et le developpement... cit., p. 176.

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trario lo que de ordinario acontece. “ El recurso a una jurisdicción es siempre la excepción, el caso patológico. La interpretación es ante todo la tarea cotidiana de las cancillerías” .10 Si éste fuera el caso, el del avenimiento entre las partes, se habrá operado entonces la segunda forma de anulación del tratado, la anulación convencional. Pero si, a pesar de todo, persevera el desacuerdo, y esto por un año (doce meses más los tres meses como plazo mínimo entre la notificación de la demanda y la respuesta) el artículo 66(a) impone —es el caso único en toda la Convención— la solución judicial en los términos siguientes: “ Cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicación o la interpretación del artículo 53 o el artículo 64 podrá, mediante solicitud escrita, someterla a la decisión de la Corte Internacional de Justicia a menos que las partes convengan de común acuerdo someter la controversia al arbitraje” . La interpretación casi unánime de esta disposición es la de que en ella debe verse la consagración de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia, si las negociaciones directas han fracasado, y si, además, las partes no hubieren convenido en el recurso al arbitraje. Para ello basta con que una de las partes, por un recurso unilateral (mediante solicitud escrita) decida someter la controversia a la jurisdicción de la Corte.11 Este fue además el entendimiento que prevaleció en la Conferencia de Viena, y que compartieron tanto los abogados del pro como los abogados del contra.12 Quedó entendido entonces que, “ para las partes en la controversia” , habría un derecho de emplazamiento ante la Corte. Notemos con particular cuidado, antes de seguir adelante, cómo tampoco aquí puede tener lugar ninguna especie de actio popularis, o sea que, fuera de las “ partes de la controversia” nadie tiene el derecho de poner en movimiento la jurisdicción de la Corte. Y por si el artículo 66 no fuera en esto lo suficientemente explícito, recordemos cómo la misma Corte Internacional de Justicia ha rechazado en general la noción de acción popular, aún estando de por medio la existencia de un interés público de la 10 Leonetti, Antoine-Jean, Interprétation des traités et règles impératives du droit international général, Osterreichische Zeitschrift für offent, Recht, 24, 1973, p. 103. 11 Ronzitti, Natalino, Communicazioni e Studi... cit., p. 283: Nei limiti ora accennati, la giurisdizione della corte è obligatoria, nel senso che la messa in moto del procedimiento non richiede il consenso delle parti; il procedimento può essere promosso da una delle parti della controversia. 12 Ibidem, p. 284: Quelli che votarono contro (e taluni di quelli che si astennero) lo fecero perchè si opponevano ad una disposizione che introduceva la giurisdizione obbligatoria della Corte anche se si trattava di giurisdizione limitata alla materia dello ius cogens.


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comunidad internacional. Al desconocer la personería que reclamaban Etiopía y Liberia para promover en nombre del pueblo de Namibia, la Corte dijo lo siguiente: Este argumento (el de la necesidad) es tanto como decir que la Corte debería admitir una especie de acción popular, o un derecho para cada miembro de una colectividad de intentar una acción en defensa de un interés público. Ahora bien, si es posible que ciertos sistemas de derecho interno conozcan esta noción, el derecho internacional, tal como existe actualmente, no la reconoce.13

Por lo demás, es difícil no percibir cierta contradicción (o, si preferimos, cierta evolución) en el pensamiento de la Corte en este particular, si comparamos lo dicho en la sentencia anterior con lo que cuatro años más tarde, en el caso de la Barcelona Traction, expresó de la siguiente manera: Debe establecerse una distinción esencial entre las obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto y aquellas que nacen con respecto a otro Estado en el cuadro de la protección diplomática. Por su naturaleza misma, las primeras conciernen a todos los Estados. Considerada la importancia de los derechos en causa, todos los Estados parecen tener un interés jurídico en que estos derechos sean protegidos; las obligaciones de que se trata son obligaciones erga omnes.14

Comentando este pronunciamiento de la Corte, el profesor Nguyen Quoc Dinh dice lo siguiente: De conformidad con el concepto de orden público, la Corte anuncia la posibilidad de una actio popularis cuando las normas violadas son normas de ius cogens; y esboza además una distinción entre las diferentes normas de responsabilidad internacional que la CDI intenta hoy explicitar en el cuadro de sus trabajos sobre la responsabilidad de los Estados: la violación de las normas de ius cogens correspondería a un crimen, y no a un delito internacional.15

13 Lauterpacht, “ Affaire du Sud-ouest africain...” , Recueil des cours, 1966, p. 47. 14 Ibidem, p. 32. 15 Nguyen Quoc Dinh et al., Droit international public, 2a. ed., p. 193.

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Este obiter dictum de la Corte es sin duda muy importante, en cuanto que reconoce francamente la “ distinción esencial” entre ius cogens y ius dispositivum dentro del derecho internacional, y es de creerse que en la Corte hayan podido influir los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional, y luego la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados. La evolución es, pues, en el sentido del reconocimiento, para el futuro, de una actio popularis, como tiene que ser si las obligaciones son erga omnes. De momento, estamos coartados por el artículo 66 (a), que restringe la acción procesal únicamente a las partes en la controversia. Como quiera que sea, bien o mal, el artículo 66(a) representa un gran paso adelante en la evolución de la justicia internacional; sólo que, por sus antecedentes, por las circunstancias concretas en que fue adoptado, es de temerse que no esté respaldado por una adhesión entusiasta de la comunidad internacional. Fue, en efecto, el fruto de un compromiso político de lo más híbrido, sin que ninguna de las partes que lo suscribieron quedara plenamente satisfecha. Nos explicaremos brevemente sobre esto. Aunque la idea del control judicial en la determinación del ius cogens venía de muy lejos (recuérdese, por ejemplo, el primer informe de Lauterpacht, artículo 15) la Comisión de Derecho Internacional no se había atrevido, ni en su proyecto definitivo, a ir más allá de lo estatuido en el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas, y que la comisión había incorporado en su proyecto. No se preveía ningún medio compulsorio de solución pacífica, en ninguna hipótesis. “ La situación —decía la comisión— es esencialmente la misma cuando un Estado invoca la incompatibilidad con una norma de ius cogens que cuando alega otras causas de nulidad del tratado” .16 La comisión, según seguía diciendo, había llegado a la conclusión de que los textos propuestos por ella representaban “ el más amplio denominador común que podría encontrarse entre los gobiernos y en el seno de la misma comisión” .17 La Conferencia de Viena, por su parte, postergó hasta que no pudo más, la consideración del problema, pero tuvo que hacerle frente al final de la segunda sesión, in extremis, como si dijéramos. Muchas delegaciones, en efecto, las occidentales sobre todo, abogaban por una solución arbitral o jurisdiccional, en última instancia, de las controversias que pudieran surgir, sin lo cual, según decían, no podrían suscribir la conven16 A/CN. 4/191, pp. 198 y 199. 17 Ibidem, pp. 238-240.


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ción. Otras delegaciones, por el contrario, de los países socialistas sobre todo, no querían ni oír hablar de estos controles, sino que preferían seguir en el goce de la libertad omnímoda del artículo 33 de la Carta, en suma, la dolce vita. La batalla parlamentaria fue ardua, tenaz y complicada, y por nuestra parte pensamos que procedemos bien en hacer gracia al lector de buen número de sus enredos y peripecias, para quedarnos únicamente con aquello que interesa más directamente a nuestro actual propósito. En la primera etapa del debate, fueron desechadas las proposiciones (Suiza, Japón) que preconizaban la jurisdicción obligatoria de la Corte, ya para todas las controversias sobre la nulidad, ya para aquellas relativas únicamente al ius cogens. La gran mayoría de las delegaciones (no sólo las socialistas, ni mucho menos) estuvieron abiertamente en contra. El delegado del Brasil, por ejemplo, llegó a decir “ que es dudoso que la Corte Internacional de Justicia sea el tribunal más adecuado para pronunciarse sobre las nuevas tendencias del derecho internacional” ,18 entre ellas, obviamente, el ius cogens. El desarrollo del mismo pensamiento, otras delegaciones, manifestaron que, siendo una noción tan imprecisa, la del ius cogens, la Corte, al dictar su fallo en alguna controversia de este género, haría en realidad obra legislativa, lo que ciertamente no está de acuerdo con su función. Como del debate hubiera quedado la impresión de que numerosas delegaciones, hostiles a la solución judicial, favorecían más bien la solución arbitral (jueces de su elección y articulación del compromiso en cada caso concreto), circuló entonces el proyecto de las 13 potencias, que pronto llegaron a 19, y cuyos autores, ubicados en las más diversas áreas geográficas, parecían encarnar adecuadamente los distintos sistemas jurídicos del mundo. El proyecto, pues, para decirlo en pocas palabras, estipulaba, después de cierto plazo de infructuosas negociaciones, el recurso automático a la conciliación, de cuyos trámites cuidaría el secretario general de las Naciones Unidas. En seguida, y para el caso de que tampoco por este procedimiento pudiera resolverse la controversia, las partes se obligaban a recurrir al arbitraje, y en la inteligencia de que si las partes no pudieran ponerse de acuerdo en la persona del tercer árbitro y presidente de la comisión, su nombramiento lo haría directamente el secretario general. La sentencia, apenas si hay que decirlo, sería obligatoire et dé18 A/CONF. 39/11/Add. 1, sesión 96, par. 19, p. 304.

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finitive. Tanto la conciliación como el arbitraje cubrirían todas las controversias del actual artículo 65. Contra todas las esperanzas, ya que parecía tan bien equilibrado, el proyecto de los 19, no obstante haber sido aprobado en comisión, fue derrotado en plenaria, al no haber obtenido la necesaria mayoría de dos tercios. En aquel momento, la conferencia pareció enfrentar el fracaso más cierto, ya que numerosas delegaciones, comenzando por las de los países occidentales, no la habrían suscrito en el estado en que estaba. Fue entonces, a la desesperada y como un verdadero deus ex machina, cuando surgió el proyecto de los diez (todos ellos países afroasiáticos) por el cual se presentaban a la aprobación de la conferencia, y con carácter absolutamente indisociable (as a package deal), dos documentos por completo heterogéneos entre sí. El primero era una declaración, que iría anexa al texto de la convención, y por la cual se invitaba a la Asamblea general a proceder con el criterio más liberal posible al invitar a otros Estados, no miembros de las Naciones Unidas o de sus organismos especializados, a suscribir la Convención, suscrita en Viena, sobre Derecho de los Tratados. El segundo documento era el texto del actual artículo 66, es decir el recurso a la Corte Internacional de Justicia, por vía de solicitud (requête) unilateral, en los litigios relativos al ius cogens, y la simple conciliación para las demás controversias relativas a otras disposiciones de la parte V. En esta forma se hacía presión sobre los tres bandos, el Occidente, los socialistas y el tercer mundo, obligando a cada cual a aceptar lo que le repugnaba (la transformación de cualquier frente de liberación en Estado, por ejemplo) con tal de lograr, en parte por lo menos, lo que apetecía. En el curso del debate que siguió, los autores del proyecto mantuvieron inflexiblemente hasta el fin la indisociabilidad de los documentos. Había que votarlos juntos, pues constituían, según dijeron, una “ propuesta en bloque” , a lo que repuso tristemente sir Francis Vallat que “ una propuesta en bloque es rara vez atractiva y en algunas ocasiones resulta ser al fin y al cabo solamente un mal trago” 19 y lo más interesante de la discusión, cuando la vemos hoy serenamente y en visión retrospectiva, fue tal vez el poner de manifiesto cómo todos los que en ella intervinieron, los del pro y los del contra, compartieron por igual la interpretación (que después ha llegado a ponerse en duda) según la cual el texto que 19 Ibidem, p. 201, sesión 34, par. 37.


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pasó a ser el actual artículo 66(a) consagra real y efectivamente la jurisdicción obligatoria de la Corte en los litigios relativos al ius cogens. Con base precisamente en esta interpretación, anunció el delegado soviético su voto contrario al proyecto, el cual, a su entender, era notoriamente desigual y en favor de los occidentales. En efecto, mientras que la Asamblea General quedaba en completa libertad de invitar a quien quisiera, a suscribir la convención, no obstante la exhortación que le hacía la conferencia, en el nuevo artículo, por el contrario, había “ obligaciones firmes” , y proseguía diciendo: Por lo que respecta a la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia, el nuevo artículo no enuncia disposiciones vagas para el futuro ni generalidades, sino que impone compromisos netamente obligatorios, aunque limitados. De ahí que todo Estado que apoye la propuesta debe aceptar en principio la jurisdicción obligatoria de la Corte y revisar su actitud respecto del arbitraje obligatorio.20

El proyecto de los diez fue finalmente aceptado en bloque, según lo exigieron sus autores, por 61 votos contra 20 y 26 abstenciones. Por lo antes expuesto, es evidente que esta votación —nada abrumadora, por lo demás—, no representa sino la aceptación, a más no poder, de un compromiso político, pero no una adhesión íntima a la solución jurisdiccional. Lo confirmaría así, además, el escaso número de Estados que han suscrito la cláusula optativa (artículo 36 del estatuto de la Corte), y esto sin contar con las reservas que a menudo adolece el instrumento de adhesión, y que a veces son de tal naturaleza que la tornan prácticamente nugatoria (enmienda Connally de los Estados Unidos, copiada por México). 3. Consecuencias de la nulidad Nos queda, por último, pasar muy sumariamente (por ser los textos muy claros) por las consecuencias prácticas de la nulidad de un tratado, por su conflicto con una norma imperativa, ya sea que la nulidad se le llegue por cualquiera de las vías antes mencionadas: cuasi unilateral, convencional, o judicial, con sus variantes del arbitraje, donde los jueces son de elección de las partes. 20 Ibidem, sesión 34, par. 42, p. 202.

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Ahora bien, en la Convención de Viena encontramos las consecuencias de la nulidad a que aludimos, en dos artículos distintos. El primero (artículo 69) configura el régimen general para todas las nulidades de cualquier especie, y el segundo (artículo 71) tiene que ver con la situación específica de conflicto entre el tratado y una norma de ius cogens, preexistente o emergente. El artículo 69 dice lo siguiente: 1. Es nulo un tratado cuya nulidad quede determinada en virtud de la presente Convención. Las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica. 2. Si no obstante se han ejecutado actos basándose en tal tratado: a) Toda parte podrá exigir de cualquier otra parte que en la medida de lo posible establezca en sus relaciones mutuas la situación que habría existido si no se hubieran ejecutado esos actos; b) los actos ejecutados de buena fe antes de que se haya alegado la nulidad nos resultarán ilícitos por el solo hecho de la nulidad del tratado; 3. en los casos comprendidos en los artículos 49, 50, 51 ó 52, no se aplicará el párrafo 2 con respecto a la parte a la que sean imputables el dolo, el acto de corrupción o la coacción; 4. en caso de que el consentimiento de un Estado determinada en obligarse por un tratado multilateral esté viciado, las normas precedentes se aplicarán a las relaciones entre ese Estado y las partes en el tratado.

Conforme a lo que dicen en su comentario De la Guardia y Delpech,21 el artículo transcrito ha sabido resolver, “ con simplicidad y rigor científico” , la difícil situación resultante de la nulidad ab initio del tratado, y los actos de buena fe, ejecutados en su cumplimiento. Como lo dijo CDI en su comentario, “ se reconoce que el principio de la nulidad del tratado ha de tener plenos efectos a partir de a fecha de su celebración y que cualquier parte puede por tanto pedir que en lo posible se restablezca el statu quo ante” .22 Es lo que, en el derecho interno, expresan los códigos de numerosos países, entre ellos el Código Civil mexicano, el cual, en su artículo 2226, previene lo siguiente: “ La nulidad absoluta, por regla general, no impide que el acto produzca provisionalmente sus efectos, los cuales serán destruidos retroactivamente cuando se pronuncie por el juez la nulidad” . 21 De la Guardia y Delpech, El derecho de los tratados... cit., p. 433. 22 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 3, p. 89.


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A falta del juez, las partes en el tratado deben ponerse de acuerdo entre ellas para destruir retroactivamente, según la enérgica locución de la ley mexicana, los efectos que el acto pudo producir mientras no se conoció o no se pronunció su nulidad. Mas por otra parte, debe darse a la bona fides toda la protección posible, y poner a salvo, por consiguiente, los actos ejecutados de buena fe mientras no haya sido invocada la nulidad del tratado. Por la misma razón, los actos ejecutados de mala fe, como lo son los actos de dolo, corrupción o coacción, no pueden reclamar protección de ninguna especie. Del artículo genérico (69) pasemos, por último, al artículo específico (artículo 71: “ consecuencias de la nulidad de un tratado que esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general” ) redactado en estos términos: 1. Cuando un tratado sea nulo en virtud del artículo 53, las partes deberán: a) eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto que se haya ejecutado basándose en una disposición que esté en oposición con la norma imperativa de derecho internacional general; y b) ajustar sus relaciones mutuas a la norma imperativa de derecho internacional general. 2. Cuando un tratado se convierta en nulo y termine en virtud del artículo 64, la terminación del tratado: a) eximirá a las partes de toda obligación de seguir cumpliendo el tratado; b) no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creados por la ejecución del tratado antes de su terminación; sin embargo, esos derechos, obligaciones o situaciones podrán en adelante mantenerse únicamente en la medida en que su mantenimiento no esté por sí mismo en oposición con la nueva norma imperativa de derecho internacional general.

El artículo transcrito está dividido, como es evidente, en dos párrafos que conciernen, respectivamente al ius cogens preexistente y al ius cogens emergente. El párrafo primero confirma, una vez más, que una cosa es la teoría, y otra muy distinta es la práctica, y el párrafo en cuestión ha sabido hacerse cargo de este doble aspecto de la situación. En teoría, en efecto, el tratado a que se refiere el artículo 53, es nulo ab initio, y la nulidad opera, por consiguiente, ex tunc. En la práctica, sin embargo, el tratado en apariencia válido (una pura ilusión, si se quiere) se ha impuesto por cierto tiempo, y ha generado un conjunto de relaciones y situaciones, perfecta-

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mente reales esta vez, y no eliminables automáticamente. Es una red que, en cierto momento, puede ser inextricable, y por esto el artículo 71.1 prescribe la eliminación de las consecuencias prácticas del tratado inválido, pero únicamente “ en lo posible” . Habrá efectos prácticos del tratado que serán ineliminables y que continuarán por siempre. He ahí lo que dispone el párrafo 1(a). El inciso siguiente, 1(b) ordena a su vez que las partes están obligadas a “ajustar sus relaciones mutuas a la norma imperativa de derecho internacional general” . ¿De qué se trata exactamente? En su comentario, la comisión de derecho internacional dice lo siguiente: El párrafo 1o. exige en primer lugar que las partes en un tratado nulo ab initio en virtud del artículo 50 eliminen en lo posible las consecuencias de todo acto que hayan realizado basándose en cualquier disposición que esté en oposición con la norma de ius cogens y, en segundo lugar, que conformen sus relaciones mutuas a esa norma. La Comisión no creyó oportuno que en estos casos el párrafo se ocupase del reajuste mutuo de los intereses de aquéllas en cuanto tales, y estimó que el párrafo debía tratar únicamente de asegurar que las partes restablezcan una situación plenamente conforme con la norma de ius cogens.23

A pesar de esta explicación, confesamos no haber entendido bien, por más esfuerzos que hemos hecho, el sentido y alcance de la nueva obligación. Porque una vez que las partes se han esforzado por eliminar (con toda sinceridad y buena fe, esto va de suyo) las consecuencias del tratado inválido, ¿no han ajustado, por ello mismo, sus relaciones mutuas a la norma de ius cogens que había sido violada en el tratado?, ¿a qué, entonces, hacer de este ajuste, de esta conformidad, una nueva obligación?, ¿o será simplemente una amonestación a las partes en el tratado para que no reincidan en la violación de aquella norma? Pero, ¿podría dignamente hacerse a un Estado soberano una amonestación semejante? Después de haberlo pensado mucho, y a título, por supuesto, de simple conjetura, pensamos que a menos de ser pleonástico del párrafo que inmediatamente le precede (el de la eliminación de las consecuencias) el texto que comentamos no puede tener otro sentido que el de obligar a los Estados a conformar su conducta en su totalidad —y no solamente en sus relaciones mututas— a la norma imperativa que antes, consciente 23 Ibidem, par. 3, p. 91.


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o inconscientemente, violaron en el tratado; y no faltan autores que, al parecer, favorecen esta interpretación.24 Si así fuere, habría que ver tal vez en esas enigmáticas palabras una alusión a la posibilidad de que el ius cogens internacional pudiera regir no solamente actos recíprocos, sino también actos unilaterales, cuestión que aún tendremos que examinar brevemente en lo que falta. El párrafo 2 del artículo 71, por último, relativo al ius cogens emergente, no ofrece ninguna dificultad. Aplica correctamente, en efecto, la teoría más moderna, y la más sana, sobre retroactividad de la ley (y del derecho en general) que hemos explicitado con antelación. Por tratarse de una nulidad que opera no ex tunc sino ex nunc, deja intacto el pasado, pero en el futuro, y de acuerdo con la doctrina del derecho intertemporal, tendrá lugar lo que la comisión de derecho internacional declara en los siguientes términos: Cualesquiera derechos, obligaciones o situaciones jurídicas de las partes creados por la ejecución del tratado podrán en adelante mantenerse únicamente en la medida en que su mantenimiento no esté por sí mismo en oposición con la nueva norma de ius cogens. En otras palabras, no se podrá anular con efecto retroactivo un derecho, una obligación o una situación jurídica válidos originalmente, pero su mantenimiento ulterior después de establecida la norma de ius cogens sólo es admisible en la medida en que no esté por sí mismo en oposición con esa norma.25

24 Capotorti, Francesco, La Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, Padova, 1969, p. 73: Affinchè la norma cogente sia rispettata, non basta che il trattato difforme sia dichiarato nullo e privo di effeti, ma ocorre altresi che la condotta degli Stati, fra ciu il trattato medesimo era intervenuto, si adegui à cio che detta norma prescrive. 25 A/CONF. 39/11/Add. 2, par. 4, p. 93.

VIII. La identificación del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . 153 1. Cuestiones metodológicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 2. El enfoque de la cuestión en los foros internacionales . . . . 156 3. La clasificación de Puceiro Ripoll . . . . . . . . . . . . . . . 158 4. La clasificación de Caicedo Perdomo . . . . . . . . . . . . . 160 5. Las resoluciones de la Asamblea General y su valor jurídico 163 6. Derechos humanos y derecho humanitario . . . . . . . . . . 166 7. Derechos humanos y normas imperativas . . . . . . . . . . . 167 8. Normas de carácter humanitario . . . . . . . . . . . . . . . . 170 9. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

V

VIII LA IDENTIFICACIÓN DEL IUS COGENS La determinación del contenido del ius cogens, o como acostumbra también decirse, la identificación de sus normas, es sin duda, como dice Sinclair, el aspecto más controvertido (most controversial) de la investigación en torno a él, su génesis, su naturaleza, su función. Con excepción de un núcleo normativo de contenido mínimo y de todos reconocido (las hipótesis de escuela, como diría Rousseau), la zona irradiante de este núcleo está llena de incertidumbre, y en las listas de normas imperativas que suelen hacer los autores, algunos con gran profusión, puede verse a menudo la impronta del subjetivismo, y en todo caso estas listas son, como dice Sztucki, tan impresionantes como desorientadoras (both impressive and confusing). Cada cual erige esta o aquella norma en norma imperativa o absolutamente inderogable, por parecerle que de su observancia depende la estructura misma de la sociedad internacional o los supremos intereses del hombre —los dos criterios últimos—, como no tardaremos en comprobarlo. Con todo ello, la doctrina no puede ni debe renunciar a hacer la luz en esta calígine. La Comisión de Derecho Internacional —lo sabemos de sobra—, y también el por qué prefirió adoptar un criterio puramente formal en la identificación del ius cogens, y dejar a la práctica de los Estados y a la jurisprudencia internacional la tarea de ir llenando progresivamente de contenido aquella formalidad vacía. Fue lo mejor que pudo hacer la CDI, porque era en lo único que había consenso, pero justamente por esto es más necesaria aún la cooperación de la doctrina, la cual, si bien privada de la función creadora que tuvo en los tiempos antiguos (los iurisprudentes del derecho romano), conserva aún la función auxiliar (auxiliaire) en la “ determinación de las reglas de derecho” , que le reconoce el artículo 38 (Id) del estatuto de la Corte Internacional de Justicia. La cooperación de la doctrina, en fin, es tanto más necesaria cuanto que la Comisión de Derecho Internacional reconoció paladinamente que hasta 153

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este momento no existe un criterio generalmente reconocido que permita identificar una norma de derecho internacional general que tenga el carácter de ius cogens.1 Antes de entrar directamente en materia, en procura de un criterio o criterios determinativos de una norma de ius cogens, hagámonos cargo brevemente de la cuestión metodológica, es decir de los métodos cuya aplicación podrá conducirnos al hallazgo de normas que con toda propiedad podamos calificar como de ius cogens. 1. Cuestiones metodológicas En el excelente estudio que ha consagrado a esta cuestión, el profesor Pastor Ridruejo.2 Con este designio, la delegación británica propuso que las normas imperativas podrían ser definidas, con ciertos intervalos temporales defined from time to time en protocolos adicionales a la Convención. Tal como estaba redactado el artículo 50 (53), argüía el delegado británico, su texto “ equivaldría a prever en un código penal la sanción de los delitos sin especificar los actos que constituyen delito” .3 La proposición británica, muy en consonancia con el espíritu empirista de aquel pueblo, era sin duda muy interesante, y tal vez hubiera sido posible elaborarla mejor, pero fue retirada antes de ser votada, en vista de las objeciones que se le hicieron. El procedimiento sugerido, según se dijo, era lento y complicado, ya que para cada protocolo había que convocar a una conferencia general de plenipotenciarios, pues de otro modo las normas imperativas que en cada ocasión se proclamaran no habrían sido aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto. El delegado español, señor De Castro, se expresó en esta forma:

1 YILC (1963), vol. II, p. 198: There is not as yet any generally recognized criterion by which to identify a general rule of international law as having the character of ius cogens. 2 Ridruejo, Pastor, La determinación del contenido del ius cogens, IX Congreso del IHLADI, Lisboa, 1972, se refiere en primer lugar, antes de ofrecernos su propio criterio, a los intentos o proyectos que ya en la Conferencia de Viena fueron presentados, y que tendían a encontrar el mejor método para ir llenando de contenido material el descarnado formalismo del artículo 53 de la Convención. 3 A/CONF. 39/11/par. 54, p. 336.

LA IDENTIFICACIÓN DEL IUS COGENS

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No está convencido (el orador) de la posibilidad de aplicar el mecanismo propuesto por el Reino Unido, y ello por dos razones. Desde el punto de vista teórico no parece fácil ver cómo pueda hacerse depender la existencia de un verdadero ius cogens de la mera declaración hecha por un grupo de Estados. Por ejemplo, la presente Conferencia podría establecer reglas vinculantes, y en tal sentido imperativas, (inter se) pero no respecto de terceros Estados; pero el ius cogens es el derecho imperativo universal, reconocido por la comunidad internacional y, por ello, sus normas han de ser consideradas vinculantes por sí mismas. Desde el punto de vista práctico, parece innecesario tener que esperar a una definición de la norma de ius cogens por medio de protocolos de las conferencias, pues ello supondría que las condiciones de aplicabilidad de las normas imperativas estarían subordinadas a la reunión de una conferencia y a la redacción y entrada en vigor de un protocolo. De ese modo, quedaría abierta la posibilidad de que se considerase vigente y aplicable indefinidamente una cláusula incompatible con una norma de ius cogens.4

En la misma Conferencia de Viena se dijo, entre otros por el señor Eurigenis, delegado de Grecia, que en realidad no puede haber sino dos métodos para determinar el contenido del ius cogens, “ el método casuístico y el método general y abstracto” . A nuestro entender, estas expresiones son equivalentes a las del método inductivo y método deductivo. Ahora bien, y si hay ciencias que recurren exclusivamente a uno solo de dichos métodos (las ciencias naturales, por ejemplo, al método inductivo, y las ciencias matemáticas al método deductivo) las ciencias humanas, por su parte, la jurisprudencia entre ellas, suelen servirse de ambos métodos, lo cual es patente desde el derecho romano hasta la Stufenbau de Kelsen. En la problemática del ius cogens, en concreto, uno y otro método han sido utilizados, como podrá verse en lo que vendrá después. En segundo lugar, en la metodología del ius cogens entra no solamente el método, como operación intelectual, de comprobación del ius cogens, sino el “ órgano” , como diría Yasseen, al que compete pronunciarse con autoridad sobre la identificación de las normas iuris cogentis.5 Al llegar a este punto y después de haber pasado revista a las diversas posibilidades, el profesor Pastor Ridruejo, convencido de la necesidad de que la Convención de Viena sea completada por la fijación convencional 4 Ibidem, par. 6, p. 349. 5 Yasseen, “ Réflexions sur la détermination du ius cogens, Societé française pour le droit

international” , Colloque de Toulouse, Pédone, 1974.

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de las normas imperativas, estima que no sería aconsejable, intentar una codificación general y de conjunto, consideradas todas las dificultades que tal empresa llevaría consigo. En sentir del jurista español, lo más prudente es seguir, por lo pronto, un doble camino: primero, continuar con los esfuerzos doctrinales, los cuales, si son de valor, se harán sentir oportunamente en las instancias oficiales, y segundo, dejar tranquilamente el proceso de fijación del ius cogens a los organismos codificadores privados y oficiales, procurando, eso sí, que al codificar tales o cuales normas, dejen constancia de su carácter imperativo o dispositivo. De momento, al parecer, no puede decirse más en la cuestión metodológica, y ahora entremos, sin otro preámbulo, in medias res, a ver si podemos determinar con criterios intrínsecos, y hasta qué punto, el contenido del ius cogens. 2. El enfoque de la cuestión en los foros internacionales ¿Por dónde empezaremos, en este maremágnum de definiciones y contradefiniciones, de listas y contralistas de normas imperativas, de que están llenos los autores? Después de haberlo pensado mucho, nos parece que lo mejor será comenzar terre-à-terre, en el terreno de la experiencia vivida, cuya manifestación más auténtica, a lo que nos parece, fueron los veintiocho discursos, en números redondos, que fueron pronunciados en la Conferencia de Viena, por oradores de todo el mundo, de sus más diversas regiones, y todos los cuales exhibieron un catálogo de normas pertenecientes, en la opinión de cada uno, al ius cogens. Tomando por guía el minucioso recuento y clasificación que ha hecho el profesor Nahlik,6 las intervenciones, en su mayor número, destacaron el carácter ius cogentis de dos complejos normativos principalmente. El primero, los artículos más significativos de la Carta de las Naciones Unidas, entre ellos, con mayor insistencia, los artículos 2o., 33 y 51, es decir, la proscripción del uso de la fuerza, la solución pacífica de los conflictos y la legítima defensa. El segundo, la protección de los derechos humanos fundamentales, aduciéndose al efecto, como normas imperativas, la prohibición de la esclavitud, del genocidio, de la discriminación racial, y luego, 6 Nahlik, Stanislaw E., Ius cogens and the codified law of treaties, Temis, 1973-1974, núms. 33-36, pp. 85-111.


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los principios cardinales en la conducta de las hostilidades y el derecho humanitario. Aunque no con tanto énfasis ni en tan gran número, fueron también aludidas, entre las normas imperativas, los principios fundamentales del derecho diplomático y consular, y el derecho del mar, en dos aspectos principalmente, la prohibición de la piratería y las libertades fundamentales de la alta mar. Hubo aun quienes pretendieran que la Carta de las Naciones Unidas en su totalidad era ius cogens, mas a la postre prevaleció la opinión, expuesta, entre otros, por Roberto Ago, en el sentido de que ni todos los preceptos de la Carta son de ius cogens, ni tampoco, por otra parte, la Carta tiene el monopolio de las normas imperativas, ya que hay muchas de este carácter que están fuera de aquélla. En una comunicación leída años más tarde en un coloquio sobre este tema, un testigo de los debates de Viena tan calificado como Kamil Yasseen, agrupaba en los dos capítulos siguientes las normas que en aquel momento recogieron los mayores sufragios como normas imperativas: 1) Normas relativas a los intereses vitales de la comunidad internacional en cuanto tal, como, por ejemplo, las normas que prohíben el recurso a la fuerza y que no admiten sino la solución pacífica de las controversias (artículos 24 y 33 de la Carta); 2) Normas que reconocen los derechos fundamentales del hombre y que protegen ciertos valores morales y ciertos principios del derecho humanitario.7

Al asentar lo anterior, Yasseen cita expresamente, y con aprobación, lo que años antes había dicho Verdross: “ El criterio de tales normas radica en el hecho de que no existen para satisfacer las necesidades de los Estados en particular, sino los más altos intereses de la comunidad internacional en su conjunto” .8 En términos muy semejantes, casi idénticos, se expresó la Corte Internacional de Justicia al hablar “ de las obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto” .9 La Corte habla, es verdad,

7 Yasseen, Réflexions sur la... cit., p. 208. 8 Verdross, Alfred von, AJIL, 1966, p. 58. 9 CIJ, Recueil, 1970, p. 31.

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de obligaciones erga omnes, pero como observa Pastor Ridruejo, estas obligaciones “ son, en realidad derivadas de normas de ius cogens” .10 Todavía en lo que se refiere a la Carta de las Naciones Unidas fuente o testimonio de normas imperativas, es importante consignar el acuerdo al que se llegó en la reunión de Lagonissi, y que Abi-Saab, en funciones de relator, resume así: Hubo acuerdo en cuanto a los principios de la Carta de las Naciones Unidas, enunciados fundamentalmente en el artículo 2o., pero también en el preámbulo, artículo 1o., como también en otros varios artículos... Los principios de la Carta tienen un alcance muy amplio, y han sido elucidados en el documento sobre los principios de relaciones amistosas (o coexistencia pacífica) entre los Estados. Una gran mayoría de los Estados aceptan la Carta, y en cuanto a los Estados que no son miembros, los principios de la Carta les son aplicables mediante consentimiento, reconocimiento, o aquiescencia. De esta manera los principios de la Carta son obligatorios para todos los miembros de la comunidad internacional. Más allá, sin embargo, no ha podido llegarse a ningún acuerdo sobre cuáles normas tienen carácter de ius cogens y cuáles no lo tienen.11

Con esto hemos dado cuenta de los dos mayores intentos corporativos, si podemos decirlo así, hacia una identificación o individualización de las normas imperativas. El primero y principal, el encarnado en la Conferencia de Viena. El segundo, el de la Conferencia de Lagonissi, donde compareció una elite de profesores de las más variadas regiones del mundo, llamados a pronunciarse sobre el tema específico del ius cogens. Después de esto, traslademos brevemente, entre los que nos parecen ser los más significativos, ciertos ensayos individuales de identificación de las normas imperativas. 3. La clasificación de Puceiro Ripoll El internacionalista uruguayo Roberto Puceiro Ripoll12 coincide con Nahlik en lo sustancial al agrupar, aunque de manera más detallada, las

10 Ridruejo, Pastor, La determinación del contenido... cit., p. 7. 11 Conference on international law, Genova, 1967, pp. 13 y 14. 12 Puceiro Ripoll, R., “ Desarrollos actuales del ius cogens”, Revista uruguaya de derecho

internacional, núm. 3, 1974, p. 70.


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normas imperativas, “ más generalizadas y notorias” , de la siguiente manera: 1) Normas protectoras de los intereses y valores de la comunidad internacional en cuanto tal. Entre estas normas podrían contarse la interdicción del uso y amenaza de la fuerza; los preceptos de la Carta de las Naciones Unidas que proveen al mantenimiento de la paz; la represión de la piratería y las libertades fundamentales de la alta mar. Con cierto carácter problemático, en cuanto que están aún o apenas han traspasado el status nascendi, cabría adscribir a este grupo las normas relativas al “ patrimonio común de la humanidad” que constituyen los fondos marinos más allá de los límites de la jurisdicción nacional; el principio de que la exploración y utilización del espacio ultraterrestre y de los cuerpos celestes deben llevarse a cabo en provecho y en interés de la humanidad, y la defensa del medio ambiente. 2) Normas que protegen los derechos de los Estados en cuanto tales y en sus relaciones recíprocas, en tanto que miembros de la sociedad internacional. En estas normas hallaríamos los preceptos de la Carta que establecen el principio de la igualdad soberana de los Estados (artículo 2.1), la autodeterminación de los pueblos (artículo 1.2) y el principio de la no intervención (resolución 2131 (1965) de la Asamblea General). 3) Normas que protegen los derechos fundamentales de la persona humana en su proyección humanitaria y universal. En este grupo estarían situadas las normas prohibitivas de la esclavitud y tráfico de esclavos, del genocidio, de la trata de blancas, y otras semejantes. Como puede verse, esta clasificación es del todo semejante a las que antes hemos explicitado, y difiere de ellas tan sólo en que, por su parte, da un lugar especial a los intereses peculiares de los Estados bajo cierto aspecto, y no únicamente a los de la comunidad internacional o de la persona humana.

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4. La clasificación de Caicedo Perdomo De gran interés es la clasificación, y en general el tratamiento de este punto, del jurista colombiano José Joaquín Caicedo Perdomo,13 para el cual las normas imperativas de derecho internacional general podrían colocarse en las cinco categorías siguientes: 1) Las normas imperativas relativas a los derechos soberanos de los Estados y de los pueblos (igualdad, integridad territorial, libre determinación de los pueblos; etcétera). 2) Las normas imperativas relativas al mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales (prohibición del uso de la fuerza, procedimientos de solución pacífica de las controversias, definición de la agresión, etcétera). 3) Las normas imperativas relativas a la libertad de la voluntad contractual y la inviolabilidad de los tratados (pacta sunt servanda, buena fe, etcétera). 4) Las normas imperativas relativas a los derechos del hombre (prohibición de la trata de esclavos, habeas corpus, prohibición de la tortura, respeto del asilo, de la libertad de enseñanza, de la libertad de reunión, de la libertad religiosa, igualdad de derechos, etcétera.). 5) Las normas imperativas relativas al uso del espacio terrestre y ultraterrestre pertenecientes a la comunidad de Estados en su conjunto (alta mar, “ patrimonio común de la humanidad” , espacio extraatmosférico, etcétera).14 Compartiendo por entero la clasifiación anterior y los ejemplos en ella incorporados, lo primero en que debemos fijar nuestra atención es que en algunas de las normas allí constantes, tales como la libre determinación de los pueblos y los fondos marinos como patrimonio común de la humanidad, no tienen hasta hoy otra fuente formal que las resoluciones correspondientes de la Asamblea General. El autor, empero, es bien consciente de ello, ya que afirma con toda decisión que, para él, “ constituyen

13 Caicedo Perdomo, J. J., “ La teoría del ius cogens en derecho internacional a la luz de la convención de Viena sobre el derecho de los tratados” , Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, enero-junio de 1975, pp. 261-274. 14 Ibidem, pp. 272 y 273.


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normas de ius cogens las disposiciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobadas por unanimidad, cuasi-unanimidad o consenso”.15 Dicho así con esta latitud, a nosotros por nuestra parte, no nos parece que a todas las resoluciones de la Asamblea General deba atribuirse carácter de ius cogens, ni creemos que así lo piense el autor colombiano, sino tan sólo a aquellas resoluciones en cierto modo legislativas y que versan sobre los intereses más elevados de la comunidad internacional. Dentro de esta categoría, pues, serían, a juicio nuestro, fuente formal de normas imperativas las siguientes resoluciones: 1) Resolución 1514 (XV), declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales. En esta resolución se ha visto siempre, y con razón, uno de los documentos de mayor autenticidad sobre la autodeterminación de los pueblos. La resolución, en efecto, dice, inter alia, lo siguiente: “ Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación; en virtud de ese derecho, determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural” .16 2) Resolución 1893 (XVII) relativa a la soberanía permanente sobre los recursos naturales. 3) Resolución 2131 (XX) sobre la inadmisibilidad de la intervención en los asuntos internos de los Estados y protección de su independencia y soberanía. Es una resolución complementaria del principio consagrado en el artículo 2.7 de la Carta de las Naciones Unidas, relativo a la no intervención de la Organización en el dominio reservado de los Estados; y realmente no se explica uno cómo en la Carta misma, a pari, cuando no a fortiori, no se consagró también el principio correlativo de la no intervención de un Estado o grupo de Estados en los asuntos de otro. Y si el primero, reconocidamente, tiene carácter de ius cogens, no deberá ser menos con el segundo, por resguardar ambos el mismo dominio, el de la soberanía del Estado. 15 Ibidem, p. 271. 16 En su opinión consultiva del 16 de octubre de 1975, en el asunto del Sahara occidental, la

Corte Internacional de Justicia respalda por completo la resolución 1514 (Recueil, 1975, pars. 54 y ss.) y le da, según resulta de todo el contexto, pleno valor como norma jurídica. Los razonamientos de la Corte son incompatibles, a lo que creemos, con la idea de la resolución 1514 como mera “ recomendación” .

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4) Resolución 2625 (XXV): Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. Los siete principios reiterados y explicitados en la histórica declaración, son los siguientes: 1) la proscripción de la amenaza o el empleo de la fuerza; 2) la solución pacífica de los conflictos; 3) la no intervención en los asuntos internos de los Estados; 4) la cooperación internacional en la promoción de los propósitos y principios (buts et principes) de las Naciones Unidas; 5) la igualdad de derechos y la libre determinación de los pueblos; 6) la igualdad soberana de los Estados; y 7) el principio de la buena fe. Desde la etapa preparatoria de la resolución 2625, desde la reunión en México del comité especial (1964), y cuando aún no se discutían sino cuatro principios fundamentales, fue abiertamente proclamado, por los representantes de la Europa socialista en la reunión de Lagonissi, que la noción del ius cogens era coextensiva con los susodichos principios.17 Y desde entonces también, fueron en general reconocidos como “ piedra de toque de las relaciones entre los Estados... parte esencial del derecho internacional... verdadera base de las relaciones pacíficas entre los Estados” .18 5) Resolución 3314 (XXIX): definición de la agresión. La definición propiamente dicha no es sino el artículo 2.4 de la Carta puesta al revés, o sea trasladando a términos positivos lo que en la Carta está en términos negativos; pero además, hay en la resolución (artículo 3o.) una caracterización de actos de agresión que, con toda probabilidad, podría calificarse como de iuris cogens, al igual que el texto mismo de la Carta y, al ponerlo de cabeza, la definición de la agresión. 6) Resolución 2749 (XXV): declaración de principios que regulan los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional. El núcleo de esta declaración es el artículo primero, en virtud del cual el status jurídico de los aludidos fondos marinos es el de ser “ patrimonio común de la humanidad” .

17 Conference on international law, Lagonissi, 1966, Genova, 1967. 18 ONU, Chronique mensuelle, vol. I, núm. 6, noviembre de 1964, pp. 57 y 58.


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Ahora bien, esta declaración que, en la opinión general, tiene carácter de ius cogens, ha recibido nueva y vigorosa confirmación en el proyecto de convención sobre el derecho del mar,19 en cuyo artículo 311.6 podemos leer lo siguiente: “ Los Estados Partes en esta Convención convienen en que no podrán hacerse enmiendas al principio básico relativo al patrimonio común de la humanidad establecido en el artículo 136 y en que no serán partes en ningún acuerdo contrario al mismo” . Es un texto de lege feranda, por el momento, pero absolutamente claro. El artículo 136 de la Convención, el que enuncia el principio de los fondos marinos como patrimonio común de la humanidad, es absolutamente inderogable por cualquier acuerdo en contrario, mientras toda la convención no se reforme por el mismo procedimiento con que fue acordada, y es, por tanto, en los términos del artículo 53 de la Convención de Viena, una norma de ius cogens. 5. Las resoluciones de la Asamblea General y su valor jurídico El valor del ius cogens que atribuimos a las precitadas resoluciones y a otras que pudieran aún citarse, no tiene por fundamento único el de su contenido intrínseco (éste ante todo, claro está), sino que resposa en el supuesto aquí indemostrado, pero no indemostrable, del valor jurídico de las resoluciones de la Asamblea General, algunas de entre ellas por lo menos, como fuente de derecho. Es imposible, en efecto, entrar aquí y ahora en el examen de una cuestión que nos llevaría muy lejos. Baste decir que la tesis a que aludimos cuenta en la actualidad con notables defensores, entre ellos Jorge Castañeda,20 y no sólo del Tercer Mundo, como lo deja ver la sola mención de los nombres de Seara Vázquez, Michel Virally, Rosalyn Higgins y Daniel Thürer. Ahora bien, la defensa del valor jurídico de las resoluciones de la Asamblea General puede hacerse, a lo que nos parece, desde dos puntos de vista. El primero y el más generalmente adoptado es el de reducir la expresión de la Asamblea a alguna de las fuentes reconocidas del derecho internacional, no al tratado, desde luego, pero sí a la costumbre o a los 19 A/CONF. 62. WP. 10/Rev. 3, 27 de agosto de 1980. 20 Castañeda, J., “ Valeur juridique des résolutions des nations unies”, Rec. Cours, vol. 129, t. I,

1970, pp. 207-331.

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principios generales del derecho. Las resoluciones de la Asamblea General tendrían así el valor no de fuente generadora —para decirlo en la terminología de Sánchez de Bustamante—, sino de fuente testificativa. La resolución 1514 (XV), por ejemplo, comprobaría rotundamente esta apreciación. Cuando durante quince años (1945-1960) una mayoría abrumadora de los Estados miembros de las Naciones Unidas han venido clamando por el fin del colonialismo y por la consagración del derecho de libre determinación de los pueblos, la resolución de la Asamblea general no hace sino autentificar una costumbre internacional que no carece ni de la diuturnitas ni de la opinio iuris. El otro modo de enfocar las resoluciones de la Asamblea General, y particularmente cuando son fuente o testimonio de normas iuris cogentis, constituye una innovación verdaderamente revolucionaria, sobre todo en la interpretación de Caicedo Perdomo. El jurista colombiano, en efecto, no vacila en asentar lo siguiente: El procedimiento normativo especial del ius cogens parece confirmar la existencia de una nueva fuente de derecho internacional, constituida por las normas imperativas, fuente que no aparece en las disposiciones del artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia que enumera las fuentes tradicionales del derecho internacional.21

Para pensar así, Caicedo Perdomo se apoya fundamentalmente en el texto mismo del artículo 53 de la Convención de Viena, conforme al cual una norma imperativa es “ una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto” . Ahora bien, este proceso generador de la norma excluye tanto el tratado multilateral (aunque no el universal) como la costumbre y los principios generales de derecho, por la buena razón de que en ninguna de las tres fuentes tradicionales está presente la comunidad internacional de Estados en su conjunto, la cual, según aclara en seguida el autor, sólo “ puede estar reunida en dos oportunidades diferentes: cuando sesiona la Asamblea General de las Naciones Unidas o una conferencia internacional universal” .22 Según esto, pues, el tratado multilateral, con tal que sea universal, sí podría ser fuente de ius cogens, y además, la cuarta fuente, las resoluciones de la Asamblea General, a cuyo efecto el autor cita la siguiente 21 Perdomo, Caicedo, J. J., “ La teoría del ius cogens en derecho...” , cit., p. 263. 22 Ibidem, p. 265.


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conclusión del Instituto Hispano-Luso-Americano de derecho internacional, el cual, en su IX Congreso (Lisboa, 1972) dijo lo siguiente: “ La caracterización de una norma como ius cogens puede resultar de la práctica de los Estados, de la jurisprudencia de los tribunales internacionales y de la doctrina, así como de resoluciones y declaraciones de las organizaciones internacionales competentes y especialmente de los convenios internacionales” . De esta resolución Caicedo Perdomo no cita sino la parte que coadyuva a su tesis; pero la verdad es que las “ resoluciones y declaraciones” no figuran en ella sino como una “ caracterización” , entre otras, del ius cogens, y no como fuente generadora. Por otra parte, la resolución del IHLADI reconoce, en términos inequívocos, las fuentes tradicionales del derecho internacional en la producción o caracterización de normas imperativas. En nuestra opinión, es llevar las cosas demasiado lejos el pretender erigir en fuente única del ius cogens (concurrente pudiera ser) las resoluciones de la Asamblea General; ni la historia legislativa del artículo 53 favorece, por todo lo que puede saberse, esta interpretación. No fue, en efecto, del Tercer Mundo, sino de tres países occidentales (España, Finlandia y Grecia) de donde partió la enmienda consistente en requerir, a los efectos de caracterizar las normas imperativas, el reconocimiento y aceptación de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, pero, según todas las apariencias, como un doble control y no como una fuente autónoma. Es un refuerzo, y nada más, de las normas engendradas por los antiguos métodos.23 Que tres países occidentales hubieran pretendido cancelar estos métodos, es algo simplemente inconcebible. Estas apreciaciones, sin embargo, dejan indemne el hecho de que, por uno u otro fundamento, como cuarta fuente o por su reducción a alguna de las otras tres, las resoluciones, y sobre todo las declaraciones de la Asamblea General, van imponiéndose, cada día con mayor peso, como proceso productivo, o por lo menos como manifestación de auténticas normas jurídicas. Un autor tan circunspecto como el profesor Erik Suy el actual consejero jurídico del secretario general, ha podido escribir lo siguiente: 23 Al introducir la enmienda conjunta, el delegado helénico, señor Eurigenis, dijo lo siguiente: The joint amendment should help to reinforce article 50 (53) and to ensure that rules of ius cogens are accepted as binding by the international community. A/CONF. 39/CN. 1/SR. 52, p. 6.

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La doctrina atribuye una importancia cada día mayor a las declaraciones adoptadas por el órgano político universal que es la Asamblea General, y hay una tendencia en el sentido de reconocer en estas declaraciones un carácter que va mucho más allá de simples recomendaciones. En la medida en que dichas declaraciones enuncian principios generales o normas consuetudinarias, su valor en tanto que normas del derecho positivo es incuestionable.24

Baste con lo dicho acerca de esta cuestión que era preciso esclarecer antes de seguir adelante; y ahora prosigamos en nuestro ensayo de identificación del ius cogens, pasando esta vez a otro campo sobremanera fértil en normas imperativas. 6. Derechos humanos y derecho humanitario Difícil será negar hoy que este doble complejo normativo: derechos humanos (droits de l’homme) y derecho humanitario, pertenece, así pueda ser en parte solamente, al ius cogens. La dificultad estará, como luego veremos, en el deslinde entre lo que en este campo es de iure cogenti y lo que es de iure dispositivo, pero del principio en general no hay la menor duda, y así lo confirma tanto la doctrina de los autores más renombrados como la jurisprudencia internacional. En lo tocante a esta última, bastará con referirnos a dos ejecutores (arrêts) de la Corte Internacional de Justicia. En la primera, pronunciada en el caso del canal de Corfú, la Corte alude a la obligación de las partes de tener presentes “ consideraciones elementales de humanidad, más absolutas aún en tiempo de paz que en tiempo de guerra” .25 El término “ absolutas” , dentro de este contexto, tiene que ser, por fuerza, sinónimo de ius cogens. En el otro caso, el de la Barcelona Traction, ya aludido con antelación, la Corte habla de “ la distinción esencial que debe establecerse entre las obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto y las que nacen con respecto a otro Estado” . De las primeras dice la Corte que son obligaciones erga omnes, y prosigue así:

24 Suy, Erik M., Le droit des traités et les droits de l’homme, Strassbourg, Institut international des droit de l’homme, julio de 1980. 25 CIJ, Recueil, 1949, p. 22.


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En el derecho internacional contemporáneo, estas obligaciones derivan, por ejemplo, de haber puesto fuera de la ley actos de agresión y genocidio, como también de los principios y normas relativas a los derechos fundamentales de la persona humana, con inclusión de la protección contra la práctica de la esclavitud y la discriminación racial.26

Son muchos los autores que afirman que los derechos humanos —así nos atengamos puramente a la declaración de París (1948)— pertenecen a las normas imperativas, por no ser posible introducir en ellos ninguna derogación. Para el profesor McDugal, por ejemplo, la declaración universal “ es aclamada hoy por haber promulgado normas jurídicas consuetudinarias con los atributos del ius cogens...” .27 Con igual decisión se pronuncia el profesor Ago, para el cual forman parte del ius cogens: Las normas fundamentales relativas a la salvaguarda de la paz y principalmente aquellas que prohíben el recurso a la fuerza o a la amenaza de la fuerza; las normas fundamentales de carácter humanitario (prohibición del genocidio, de la esclavitud, de la discriminación racial, protección de los derechos esenciales de la persona humana en tiempo de paz y en tiempo de guerra)...28

7. Derechos humanos y normas imperativas Pero una vez fijada esta toma de posición, pasa hoy con los derechos humanos algo semejante a lo que ha pasado tradicionalmente con el derecho natural, o sea determinar con toda precisión los preceptos de mayor rango axiológico dentro de uno y otro complejo normativo, o más concretamente y en lo que hace a nuestro actual propósito, saber cuáles son los derechos humanos que pudieran entrar, con sólido fundamento, en la categoría del ius cogens. De otro modo nos quedaremos con fórmulas más o menos vagas —y bien más que menos— como las de “ derechos esenciales” , “ derechos fundamentales” y otras semejantes. “ Es evidente —comenta Suy— que desde un punto de vista práctico, esta situación está muy lejos de ser satisfactoria” .29 Sintiéndolo así, el 26 Ibidem, 1970, p. 32. 27 McDougal, Human rights and world public order, 1980, p. 274. 28 Ago, R., “ Droit des traités à la lumiere de la convention de Vienne” , Rec. des Cours I, núm.

134, 1971, III, p. 324. 29 Suy, Erik, Le droit des traités... cit., p. 5.

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mismo profesor lovaniense ha propuesto ciertos criterios de apreciación que podrían ayudarnos tal vez en la elucidación, a menudo difícil, de si tal o cual entre los derechos humanos pertenece o no al ius cogens. Y el primero de estos criterios sería el de preguntarnos, sigue diciendo Suy, “ si es concebible que dos Estados concluyan un cuerdo derogatorio de este derecho” .30 Ahora bien, este primer test se aplica de lleno, en nuestra opinión, al derecho de autodeterminación de los pueblos, y sobre todo desde que este derecho pasó a figurar en primer lugar en los dos pactos internacionales de derechos humanos, tanto en el pacto de derechos civiles y políticos como en el relativo a los derechos económicos, sociales y culturales.31 Y si se le dio cabida en ambos pactos, a pesar de ser un derecho colectivo y no individual, y si se le puso en el lugar en que está, fue porque, según se dijo entonces en todos los tonos, el derecho de libre determinación de los pueblos es la conditio sine qua non para el goce y ejercicio de todos los demás derechos, sean cuales fueren. Correcta o no esta visión, lo cierto es que, una vez aceptada, tiene que ser de iure cogenti un derecho que constituye la condición y preámbulo de otros muchos que tienen, en la opinión general, este carácter. Actualmente es sencillamente impensable (para aplicar el test de Suy) la existencia de un convenio por el que dos o más Estados estipularan la sumisión de algún pueblo, cuando, por el contrario, acuerdos de esta especie eran vistos como la cosa más natural del mundo en la conferencia africana de Berlín (1885). Y por otra parte, hay en la actualidad el más amplio respaldo doctrinal, dentro y fuera de las Naciones Unidas, a la idea del derecho de autodeterminación como norma imperativa. Con referencia a los organismos no gubernamentales, bastará citar la siguiente declaración del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional (XI Congreso, Madrid-Salamanca, octubre de 1977), sobre la ponencia de Antonio Gómez Robledo, a saber: “ El principio de la libre determinación de los pueblos es un dato inmediato de la conciencia humana y pertenece, en la categoría de ius cogens, al derecho internacional positivo” .

30 Idem. 31 Artículo 1.1 All peoples have the right of self-determintion. By virtue of that right they freely

determine their political status and freely pursue their economic, social and cultural development.


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Dentro de las Naciones Unidas, a su vez, hemos visto cómo la Comisión de Derecho Internacional, en su informe a la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados, enumeró el principio de autodeterminación en la posible lista de normas imperativas.32 Por último no debe olvidarse el hecho muy significativo de que cuando este punto fue discutido en la Sexta Comisión de la Asamblea General, la única opinión adversa a la inclusión, dentro del ius cogens, del principio de autodeterminación, fue la del representante de Portugal del gobierno portugués, aclarémoslo, de 1964. El segundo de los criterios o métodos propuestos por Suy para identificar, entre los derechos humanos, los que pertenecen al ius cogens, es el de mirar atentamente en los textos oficiales, según que autoricen o no a los Estados partes en un tratado, a derogar entre sí algunas de sus cláusulas. Con base en este examen podremos distinguir, en las cláusulas de un tratado, lo que en ellas es de iure cogenti de lo que es meramente de iure dispositivo. Yendo por esta vía, tenemos que en el pacto internacional de derechos civiles y políticos, el artículo 4o. autoriza a los Estados partes a tomar medidas derogatorias de las estipulaciones del mismo pacto en casos de emergencia pública, “ en situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación” , y con tal que, además, estas medidas se limiten estrictamente a las exigencias de la situación. Sin embargo, y según sigue diciendo el citado artículo, no se autoriza ninguna suspensión de los artículos 6o. (derecho a la vida), 7o. (prohibición de la tortura, de penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes), 8o. (esclavitud o servidumbre), 11 (nadie podrá ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual), 15 (no retroactividad de la ley penal en perjuicio del reo, pero sí en su beneficio), 16 (reconocimiento de la personalidad jurídica) y 18 (libertad de pensamiento, de conciencia y de religión). En consecuencia, todos estos preceptos, absolutamente inderogables, son portadores, con toda evidencia, de normas imperativas, protectoras de la persona humana en su estructura y dignidad fundamental. El tercer criterio que, en opinión del profesor Suy, permitiría identificar una norma como perteneciente al ius cogens, sería el hecho de que la comunidad internacional considere la violación de esa norma como un 32 A.CONF. 39/11/Add. 2, par. 3, p. 73, ...comme autres exemples possibles, il a été question des traités qui violent les droits de l’homme, l’egalité des Etats ou le principe de l’autodétermination.

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“ crimen internacional” .33 Esta idea, con el término correspondiente, se ha abierto camino en los trabajos de la comisión de derecho internacional sobre la responsabilidad internacional del Estado. “ Puede admitirse —comenta Suy— que las obligaciones cuya violación constituye un crimen serán normalmente obligaciones que derivan del ius cogens” .34 Lo que no quiere decir, claro está, que toda violación de una norma imperativa sea necesariamente un crimen internacional, y así lo reconoce la Comisión de Derecho Internacional, al decir que “ la categoría de las obligaciones internacionales con respecto a las cuales no se permite derogación alguna, es más amplia que la de las obligaciones cuya violación es necesariamente un crimen internacional” .35 En lo que se refiere a los derechos humanos, la propia Comisión considera que no cualquier violación constituye un crimen, pero sí “ una violación grave y en gran escala de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguardia del ser humano, como las que prohíben la esclavitud, el genocidio, el apartheid” .36 En nuestra opinión, también este último criterio de identificación del ius cogens confirma este carácter en el principio de autodeterminación de los pueblos, toda vez que su desconocimiento o violación, es decir la dominación colonial, ha sido calificada como un “ crimen” en numerosas resoluciones de las Naciones Unidas, y aún por un cuerpo tan moderno en sus expresiones como la comisión de derecho internacional, en el comentario a su proyecto de artículos sobre la responsabilidad internacional del Estado.37 8. Normas de carácter humanitario Como un capítulo de los derechos humanos podría considerarse, por último, el llamado derecho humanitario, a tal punto que no es siempre fácil fijar con toda precisión la diferencia específica, en este caso, entre la especie y el género a que pertenece (derechos humanos). Así puede 33 La noción de “ crimen internacional” huelga decirlo no debe confundirse con la de “ delito internacional” , término tradicionalmente usado para designar en general el acto ilícito, por ser violatorio de una norma de derecho internacional, y que por esto mismo, compromete la responsabilidad internacional del Estado. 34 Suy, Erik, Les droit des traités... cit., p. 6. 35 Anuario de la CDI, 1976, vol. II (segunda parte), par. 62, p. 111. 36 Artículo 19 del proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados, A/35/10/p. 68. 37 Idem.


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observarse, por ejemplo, en la caracterización que de las “ convenciones humanitarias” hacía el delegado de Venezuela, en la sexta sesión de la Asamblea General, en los siguientes términos: They were conventions which dealt with means of improving living conditions and of remedying evils in general, without referring to particular states; conventions to implement any of the rights named in the universal declaration of human rights... The convention on the trafic in persons, narcotic drugs and the status of refugees also were examples.38

Es una caracterización, sin duda, demasiado amplia, y lo mejor sería, a nuestro parecer, seguir un método empírico, es decir, partir del examen directo de los instrumentos que, desde fines del siglo pasado hasta la fecha, han ido configurando el derecho humanitario bélico. Este derecho muy sui generis, en efecto, ha nacido y se ha organizado dentro del medio histórico y sociológico de los conflictos armados, con el fin de humanizar lo más posible (de ahí su nombre de derecho humanitario) la conducta de las hostilidades en todos sus variados y múltiples aspectos, ya en las armas empleadas, ya en el tratamiento de las personas, combatientes y no combatientes. En el primer aspecto, las convenciones de La Haya de 1899 y 1907 sientan el principio general de que “ los beligerantes no tienen un derecho ilimitado de elección de medios de dañar al enemigo” . De conformidad con este principio, las mismas convenciones prohíben el empleo de armas particularmente crueles (balas expansivas, gases asfixiantes o deletéreos), y con el tiempo (1925) quedará proscrita, aunque desgraciadamente sólo en el papel, la guerra bacteriológica. En el segundo aspecto del derecho humanitario, el relativo a las personas, la Conferencia de Ginebra de 1929 aprobó varias convenciones sobre el tratamiento de heridos, enfermos y prisioneros de guerra. En 1949 procedióse a la revisión de estos acuerdos, lo que se hizo constar en tres convenciones, y se aprobó una cuarta convención sobre la protección de la población civil en tiempo de guerra. Esta última convención es arquetípica del derecho humanitario. Protege no sólo a la población civil, a la que no participa en las hostilidades, sino inclusive a los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto 38 AJIL, 1952, vol. 46, p. 487.

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las armas o que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, heridas o por cualquier otra causa. Todos ellos serán tratados con humanidad, quedando especialmente prohibidos los tratos crueles, las mutilaciones, torturas y suplicios. Por último, debe hacerse mención, en esta rapidísima reseña del derecho humanitario, de los trabajos de la Conferencia de Ginebra de 1977, particularmente del protocolo 1, en el cual, después de una vivísima discusión parlamentaria, los guerrilleros, con tal que observen en su conducta ciertos requisitos, quedan asimilados a las fuerzas regulares, a los efectos de poder reclamar la igualdad de trato con estas últimas. Más aún, el mercenario inclusive, un tipo en el fondo despreciable, recibe la protección fundamental estipulada en las convenciones de 1949. Ahora bien, y enfocando la cuestión desde el ángulo que aquí nos interesa, no se concibe que dos o más Estados puedan hoy pactar entre sí un acuerdo cualquiera derogatorio de las convenciones que han consagrado el derecho humanitario; y por esta razón pertenecen estas convenciones, en sus estipulaciones básicas por lo menos, al ius cogens. En confirmación de lo cual, dejaremos la palabra a un especialista en la materia: Hay una estrecha conexión entre el ius cogens y el derecho humanitario... El derecho humanitario o los principios de humanidad, tienen muchos aspectos de carácter perentorio, lo que implica que no puede admitirse su violación, porque la mayoría de estos principios o normas son esenciales para la supervivencia de la comunidad o la protección de sus intereses comunes.39

9. Consideraciones finales Con todo lo que acabamos de decir creemos no haber pasado por alto ninguna norma de derecho internacional cuya adscripción al ius cogens es reclamada en la actualidad, con mayor o menor apoyo en el mundo oficial o por parte de la doctrina. Pero precisamente en razón de este desnivel —a menudo, además, difícil o imposible de cuantificar— hemos debido renunciar a la idea, en principio seductora, de elaborar una lista de normas imperativas, siguiendo el ejemplo de numerosos autores.40 Nos 39 Kasto, Jalil, Ius cogens and humanitarian law, Institution internationale de droit humanitaire, 1980, p. 98. 40 Quien lo deseare, podrá encontrar catálogos de este tipo, más o menos largos, en varios tratadistas, entre ellos Sztucki, Jerzy Ius cogens and the Vienna convention on the law of treaties, Spreinger, 1974, p. 119; Reimann, Heinrich Bernhard, Ius cogens im Volkerrecht, Zurich, 1971, p. 45,


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arredró sobre todo, para no sumarnos a intentos de este género, la indiscriminación en que por fuerza se cae, en estas listas, entre lo cierto y lo probable, lo actual y lo futuro, el derecho positivo y el derecho ideal, y así por este orden. Más aún que la casuística, que estará siempre abierta a discusión, lo importante es mantener bien firmes los criterios de identificación del ius cogens internacional, los cuales, hasta el momento, nos parecen dimanar de una dualidad en apariencia irreductible, a saber: la estructura de la sociedad internacional y los derechos humanos. Del primer criterio se hacía eco, en la Conferencia de Viena, el representante de México, licenciado Eduardo Suárez, al decir lo siguiente: Sin pretender formular una definición rigurosa que pueda servir de texto de un tratado, se puede decir que las normas de ius cogens son aquellos principios que la conciencia jurídica de la humanidad, revelada por sus manifestaciones objetivas, considera como absolutamente indispensables para la coexistencia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momento determinado de su desarrollo orgánico.41

En la otra vertiente del ius cogens, en lo relativo a los derechos humanos, hemos visto en la parte histórica de este trabajo cómo el representante de la Santa Sede, profesor René-Jean Dupuy, proponía en la Conferencia de Viena que se adoptara como denominador común del ius cogens “ el principio de la supremacía de los derechos humanos” , y agregaba: “ ¿Por qué no interpretar el artículo 50 (53) como si se refiriese esencialmente a los derechos humanos?” .42 Aunque sin referencia directa al ius cogens, el papa Juan Pablo II, en su discurso pronunciado en la sede central de las Naciones Unidas el 2 de octubre de 1979, tomó como tema fundamental el de la defensa de los derechos humanos; y en su intención, aunque no lo haya dicho así expresamente, estuvo el considerar como normas imperativas los derechos más importantes o medulares, según la enumeración que de ellos hizo el pontífice en este párrafo de su alocución:

y Whiteman, Marjorie M., “ Ius cogens in internacional law with a projected list”, Georgia Journal of International and Comparative Law, Fall 1977. 41 A/CONF. 39/ 11, sesión 52, par. 7, p. 325. 42 Ibidem, sesión 46, par. 75, p. 285.

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La declaración universal de derechos humanos y los instrumentos jurídicos tanto a nivel internacional como nacional, en un movimiento que no puede sino desearse progresivo y continuo, se han esforzado por crear una conciencia general de la dignidad del hombre y definir por lo menos algunos de los derechos inalienables del hombre. Permítaseme enumerar algunos de ellos entre los más importantes y que son universalmente reconocidos: el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona; el derecho a la alimentación, al vestido, a la habitación, a la salud, al reposo y al ocio; el derecho a la libertad de expresión, a la educación y a la cultura; el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión y el derecho a manifestar su religión, individualmente o en común, tanto en la vida privada como en público; el derecho de elegir su estado de vida, de fundar una familia y de disfrutar de todas las condiciones necesarias a la vida familiar; el derecho a la propiedad y al trabajo, a condiciones equitativas de trabajo y al justo salario; el derecho de reunión y de asociación; el derecho a la libertad de movimiento y a la inmigración y emigración; el derecho a la nacionalidad y a la residencia; el derecho a la participación política y el derecho a participar en la libre elección del sistema político del pueblo a que cada uno pertenece. El conjunto de los derechos del hombre corresponde a la sustancia de la dignidad del ser humano, concebido de manera integral y no reducido a una sola dimensión. Refiérense estos derechos a la satisfacción de las necesidades esenciales del hombre, al ejercicio de sus libertades, a sus relaciones con las demás personas, y siempre y dondequiera al hombre, a su plena dimensión humana.43

43 Juan Pablo II en la ONU, par. 14.

IX. La filosofía del ius cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 1. La profecía de Vitoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 2. Ius cogens y actos unilaterales . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 3. Ius cogens y principio de efectividad . . . . . . . . . . . . . 183 4. La polémica Suy-Marek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 5. Ius cogens y estado de necesidad . . . . . . . . . . . . . . . 189 6. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

V

IX LA FILOSOFÍA DEL IUS COGENS Algo o mucho de lo que ahora tendremos que decir, podrá encontrarlo el lector en los capítulos que preceden; pero ahora se trata de profundizar en esos datos o de verlos bajo una nueva luz, si queremos llegar a las últimas razones del ius cogens internacional, de su aparición en el mundo de nuestros días, de la función que está llamado a llenar en la comunidad internacional contemporánea. Penetrar en las últimas razones de una entidad cualquiera (en sus últimas causas, como en otro tiempo se decía) es inquirir por su filosofía. La filosofía, en efecto, ya sea cual fuere la que cada uno de nosotros pueda tener o profesar, es preguntarse por lo último y más radical de las cosas. Die Frage nach dem Sein, como diría Heidegger, a condición, bien entendido, de no tomar el “ser” como algo material o concreto, sino, una vez más, como el fundamento último de toda y cualquier apariencia. Con otro vocabulario, la filosofía ha intentado siempre trascender la apariencia sensible (fenómeno) para llegar a aprehender la esencia inteligible (noúmeno), y la distinción se mantiene con toda firmeza inclusive en los casos en que, como en Kant, se desespera de poder consumar este tránsito, por lo menos en el dominio de la razón teórica. Ahora bien, la pretensión en este caso de alcanzar la realidad nouménica del ius cogens, se justifica con tanto mayor razón, por el hecho de habernos dejado la Convención de Viena simplemente en el fenómeno de su comprobación: en la aceptación y reconocimiento de la norma imperativa por la comunidad internacional en su conjunto. Está bien, una vez más, como control práctico, pero el pensamiento especulativo reclama ir más allá de esta constatación. Para ello habrá que remontar hasta los orígenes mismos, en el orden del tiempo, de la institución. Hasta allá hemos de ir, teniendo siempre presente que, como decía Cicerón, “ hay que extraer el conocimiento del derecho de la filosofía más profunda: sed penitus ex intima philosophi hauriendam (esse) iuris disciplinam.1 1 Cic. De legibus, 1, 17.

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1. La profecía de Vitoria A decir verdad, el ius cogens internacional está configurado o prefigurado, en sus rasgos esenciales, en el texto profético de Francisco de Vitoria, al que aludimos de paso en la introducción histórica de este trabajo, y sobre el que debemos inclinarnos ahora, una vez más, para desentrañar su sentido profundo. Pongámonos de nuevo ante él: El derecho de gentes no deriva su fuerza del pacto o convención entre los hombres, sino que tiene fuerza de ley. El mundo entero, en efecto, que es, en cierto modo, una República, tiene el poder de promulgar leyes equitativas y adaptadas a las necesidades de todos, como son las del derecho de gentes. De donde resulta que pecan mortalmente los que violan las normas de derecho de gentes, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra, a condición que sea en materia grave, como, por ejemplo, en lo que concierne al respeto inviolable de los embajadores. No es permitido a un reino particular rehusarse a estar vinculado por el derecho de gentes, ya que es un derecho promulgado por la autoridad del mundo entero.2

Si Vitoria no hubiera pronunciado la Relectio de Indis prior, en la cual, según la opinión común, se asienta su título, que nadie más le discute, de fundador del derecho internacional moderno, bastaría, para asegurarle esta gloria, el pasaje que acabamos de transcribir, de la relectio de potestate civili. Será menos conocido, pero, en nuestra opinión, allí está la primera intuición creadora del nuevo orden jurídico. De esta opinión es también el profesor Antonio Truyol y Serra, de quien copiamos la siguiente declaración: La idea del totus orbis, de la humanidad concebida como una persona moral que comprende a todos los Estados sobre la base del derecho natural, es sin duda la concepción más grandiosa e innovadora de Francisco de Vitoria. Sin suprimir totalmente la idea de la cristiandad, tan cara a la Edad Media, y cuyo principio motor era la profesión de una misma fe religiosa, aquella otra concepción se constituye en el eje del sistema de las relaciones internacionales, 2 Vitoria, Francisco de, De potestate civili, par 21: Ius gentium non solum habet vim ex pacto et condicto inter homines, sed etiam habet vim legis. Habet enim totus orbis, qui aliquo modo est una respublica, potestatem ferendi leges aequas et convenientes omnibus, quales sunt in iure gentium. Ex quo patet quod mortaliter peccant violantes iura gentium, sive in pace sive in bello, in rebus tamen gravioribus, ut est de incolumitate legatorum. Neque licet uni regno nolle teneri iure gentium; est enim latum totius orbis auctoritate.

LA FILOSOFÍA DEL IUS COGENS

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y por consiguiente, ha permitido la incorporación sucesiva de los Estados no cristianos a la comunidad internacional. Gracias a ella el derecho internacional moderno tiene carácter universal, y por ella, en conclusión, Vitoria debe ser llamado a justo título el fundador del derecho internacional moderno.3

Todos los precedentes, y ciertamente son muchos, del totus orbis de Vitoria, dejan intacta su originalidad. La civitas maxima de los estoicos, por ejemplo, pese a su aparente similitud, es todo lo contrario, ya que es precisamente la negación de la polis, real y concreta, para postular en su lugar una república ideal, común a los hombres y a los dioses, y gobernada por el sabio, o mejor todavía, por la Razón. Nada tiene que ver, obviamente, este cosmopolitismo amorfo con una comunidad bien visible de pueblos independientes, como lo es el totus orbis del maestro español. El texto vitoriano que comentamos es un texto muy claro, pero es, sin la menor duda, un texto profético, por la sencilla razón de que el totus orbis —en su sentido jurídico, por supuesto— no es, ni con mucho, una realidad fáctica en los momentos en que Vitoria postula su existencia y su función. Existe, como es obvio, la comunidad de los pueblos cristianos, la republica christiana, llamada así desde la Edad Media, y Vitoria la tiene muy en cuenta al decir, y en la misma relación de potestate civili, que la mayoría de los príncipes cristianos podrían elegir, si lo quisiesen, un monarca común: maior pars christianorum posset monarcham constituere.4 Es una sociedad más estrecha, una entente régionale, como diríamos hoy, pero bien distinta del totus orbis, de la comunidad internacional ecuménica, la cual no podría crear un monarca común, pero sí promulgar leyes de universal observancia. Con perfecta precisión señálanse los grados de solidaridad que distinguen una de otra sociedad. Ahora bien, el totus orbis, no era, en el momento de la reelección vitoriana, sino una construcción intelectual. Fuera de la comunidad europea de los pueblos cristianos, no había sino desconocimiento u hostilidad con respecto a las demás naciones del mundo entonces conocidos. Más aún, este estado de cosas perdura en lo sustancial hasta 1856, cuando tiene lugar el ingreso del primer pueblo no cristiano, Turquía, en el concierto europeo. Y como la Sociedad de Naciones, años después, fue en realidad una sociedad europea de naciones (¡cuán pocos y cuán discrimina3 Truyol y Serra, Antonio, “ Prémisses philosophiques et historiques du totus orbis de Vitoria” , Anuario de la Asociación Francisco de Vitoria, vol. VII, p. 179. 4 Relectio de Potestate Civil, par. 14, Classics of International Law, núm. 17, 1917.

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dos los otros, dígalo Etiopía!) tenemos que, en verdad, el totus orbis, la “comunidad internacional de Estados en su conjunto”, como dirá la Convención de Viena, no se nos hace patente y tangible sino con las Naciones Unidas y en la Asamblea General. Y sin embargo, Vitoria tiene esta comunidad ante sí, con la energía de la visión profética, que trasmuta el futuro en presente (como en el profetismo paleotestamentario, ni más ni menos) y teniéndola ante sí, formula con toda claridad su competencia y atribuciones. El totus orbis, pues, tiene el poder de promulgar “ leyes” , con lo que el derecho de gentes se desdobla de una parte en pactos y convenios (pactum et condictum) y por la otra en disposiciones que tiene fuerza de ley inexorable (vis legis) para toda la comunidad internacional, como diríamos hoy, se desdobla en ius dispositivum y en ius cogens. Que la lex iuris gentium tiene este último carácter, lo recalca Vitoria al decir que a ningún Estado le es lícito eximirse del derecho de gentes, de las normas de este último, es decir, que han sido promulgadas por la autoridad de todo el orbe: est enim latum totius orbis auctoritate. Desde entonces quedó bien claro, por consiguiente, que las normas imperativas del derecho internacional deben emanar, en alguna forma, de la comunidad internacional de Estados en su conjunto. Es, en suma, lo que viene a decir la resolución del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional (IX Congreso, Lisboa, 1972) según la cual, “ el carácter positivo de las referidas normas (imperativas), según intuyó Francisco de Vitoria, se funda en la auctoritas totius orbis, la cual origina, como afirmó la Corte Internacional de Justicia, obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto”. En el texto vitoriano, por último, dícese que pecan mortalmente (hoy diríamos que incurren en las más graves sanciones) quienes violan el derecho de gentes, con tal que sea —precisa el maestro— en asuntos igualmente graves, como tratándose de la inviolabilidad de los embajadores: in rebus tamen gravioribus, ut est de incolumitate legatorum. Es algo, como salta a la vista, que atañe directamente a la estructura misma, a la conservación de la sociedad internacional, un complejo normativo que pertenece, así en general por lo menos, al ius cogens.


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2. Ius cogens y actos unilaterales En la visión vitoriana, según acabamos de verlo, el derecho de gentes promulgado por la autoridad del totus orbis, tiene fuerza de ley (vis legis) sobre toda la comunidad internacional, y aparentemente sin ninguna restricción, es decir, tanto sobre los actos bilaterales como sobre los unilaterales de los Estados, a ninguno de los cuales le es lícito eximirse del derecho de gentes: neque licet uni regno nolle teneri iure gentium. Era, además, la concepción general que se tenía entonces, cuando el ius gentium empezaba a ser apenas —por obra de Vitoria, precisamente— un ius inter gentes, y era simplemente el derecho común de la humanidad; un derecho, por consiguiente, que se extendía a todos los actos y a todos los sujetos, así a los Estados como a los individuos particulares. Es una visión, dicho sea de paso, que no ha sido del todo cancelada, y por algo Georges Scelle prefirió siempre hablar de droit des gens y no de droit international, como para subrayar el carácter fluido y por doquiera penetrante del derecho de las naciones, the law of nations, como dijo James Brierly, con intención análoga a la de Georges Scelle. Dentro de esta perspectiva histórico-filosófica, por lo tanto, hemos de preguntarnos ahora si el ius cogens internacional, que ha aparecido por primera vez en el derecho de los tratados, habrá de confinarse a esta esfera, a los actos bilaterales o multilaterales, o si, por el contrario, habrá de irradiar también, como auténtica ley de la comunidad internacional, a los actos unilaterales de los Estados. Con el tratamiento de esta cuestión, que de propósito hemos dejado para el final de este trabajo, entramos de lleno en la función del ius cogens, después de haberlo hecho con su génesis y su naturaleza. ¿Hasta dónde podrá extenderse esta función si el ius cogens internacional ha de tutelar no solamente los actos bilaterales o multilaterales de los Estados, sino también sus actos unilaterales? Michel Virally, recordémoslo, nos ha dicho que el ius cogens asegura “ la protección del Estado contra sus propias flaquezas o contra la fuerza prepotente de sus asociados eventuales” .5 Ahora bien, esta protección, según el eminente jurista francés, parece limitarse al aspecto de la negociación bilateral, y por si alguna duda hubiere, lo aclara el mismo autor al decir lo siguiente: “ En otros términos, trátase de una protección

5 Virally, Michel, Réflexions sur le ius cogens, AFDI, 1966, p. 12.

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contra las desigualdades en el poder de la negociación (bargaining-power)”.6 Nada hay que objetar a lo anterior, por supuesto; pero pensemos en la dilatación que tendría esta potencia de protección del ius cogens si pudiera llegar hasta los actos unilaterales de los Estados. Reflexionemos a este respecto, a título de ejemplo, en lo que significó para México la cuestión del petróleo, la cual se ubica, con toda exactitud, en un arco temporal que se tiende entre 1884 y 1938. En 1884, en efecto, el legislador mexicano cancela de una plumada la tradición secular en virtud de la cual las riquezas del subsuelo, el petróleo inclusive, habían sido propiedad de la real Corona, y posteriormente, por virtud de la subrogación que fue efecto de la independencia, del Estado mexicano. En lugar de esto, y en una invitación al capital extranjero (una invitación que fue una traición al interés nacional) el Código de minas de 1884 declara lisa y llanamente que a la propiedad de la superficie va anexa la propiedad del petróleo. Comienza entonces el saqueo del subsuelo petrolífero por parte de las empresas trasnacionales, y no es sino en 1938 cuando logra hacerse efectivo lo dispuesto en la nueva Constitución Política de 1917, que restituía a la nación el dominio directo sobre los hidrocarburos. Ahora bien, es del caso preguntarse si todo ello habría pasado del modo que queda descrito, en la hipótesis de que hubiera existido entonces una norma imperativa de derecho internacional que estableciera, con tal carácter, la soberanía permanente del Estado sobre sus recursos naturales, y por virtud de la cual, en consecuencia, hubiera sido nula la enajenación del subsuelo nacional en beneficio del capital extranjero. Todo esto a condición, por supuesto, de que la norma imperativa nulificara no sólo la contratación internacional, lo que va de suyo, sino igualmente los actos unilaterales, los promulgados y efectuados in foro domestico. De ahí, pues (y hay otros muchos casos prácticos que podrían acreditarlo así) el gran interés que tiene el examen del punto, así no podamos dilucidarlo de inmediato, de la posible extensión del ius cogens internacional a los actos unilaterales. Entremos, pues, en la controversia, en ciertos momentos tan viva, tan apasionante, que ha desatado el referido tema. La cuestión parece haberse planteado desde la reunión de Lagonissi, donde Erik Suy tomó abiertamente partido por la extensión del ius cogens 6 Idem.


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a todos y cualesquier actos de los Estados. No una, sino repetidas veces, se expresó así el distinguido profesor lovaniense: Del ámbito de la ley internacional está no solamente excluida la conclusión de tratados contrarios a estos principios, sino que todo otro acto o acción cuyo objeto o fin no guarde conformidad con estos principios debe igualmente considerarse como desprovisto de todo efecto... Si existe un ius cogens internacional, debe, en efecto, tener necesariamente por efecto el de producir la nulidad de todo acto jurídico y de toda acción de los Estados por causa ilícita. Si un acuerdo no conforme a las normas del ius cogens se tiene por nulo, es porque sus efectos son contrarios al orden público internacional. ¿Cómo podría entonces concebirse que este efecto no se extienda a todo acto o a toda acción jerárquicamente inferior a los tratados?7

Como puede verse, la idea de un orden público internacional conlleva, para Suy, la extensión del ius cogens a todos los actos jurídicos posibles: “ Es la idea de un orden jurídico, por restringido que pueda ser, común a todos los miembros de la comunidad internacional de los Estados, el que está a punto de realizarse” .8 En la misma reunión de Lagonissi, otros participantes, además de Suy, se pronunciaron en favor de esta extensión del ius cogens, Ushakov (Unión Soviética) dijo lo siguiente: “ Los Estados no pueden derogar estas normas (ius cogens) no solamente en sus acuerdos recíprocos, sino igualmente en sus actos y omisiones” .9 Asamoah (Ghana) fue a su vez de este parecer: “ El propósito del ius cogens en su aplicación va más allá del derecho de los tratados, ya que cubre igualmente actos unilaterales. De otro modo, no sería posible incluir las normas de derecho penal en el ius cogens” .10 En sus conclusiones del coloquio de Langonissi, y como para hacer ver que no se trataba precisamente de una tesis revolucionaria, citó Suy, entre los partidarios de la aplicación universal del ius cogens, los nombres de Dahm, Lauterpacht, Fitzmaurice y Rolin. Dahm, en efecto, dice bien claramente que son nulos (nichtig) no sólo los tratados, sino también las declaraciones unilaterales de voluntad con7 8 9 10

Conference on international law, pp. 61 y 75. Suy, Erik M., Le droit des traités et les droits de l’homme, Strassbourg, julio de 1980, p. 59. Conference of international law, p. 93. Idem.

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trarias a la moral internacional y a las normas imperativas del ordre public international (en francés en el texto).11 En Lauterpacht, según subraya Suy, se habla en general de “ actos” (con la inclusión implícita, por ende, de los actos unilaterales) al referirse a los que son contrarios a aquellos “ principios superiores de derecho internacional que pueden considerar como principios constitutivos de un orden público internacional (ordre international public)” .12 Sobre la huella abierta por Lauterpacht, prosigue Fitzmaurice, quien, al igual que el primero, se coloca, en su curso profesado en La Haya, en un plano de absoluta generalidad: “ Hay casos en los cuales las normas superiores de ius cogens engendran una situación de obligación ineludible y exigen que los actos ilícitos sean ignorados o que no se permita que afecten las obligaciones de otros Estados” .13 Que tal es su pensamiento, el de la universal aplicación del ius cogens a toda suerte de actos, lo hace ver el jurista británico en los ejemplos que luego pone, a saber: Hay normas de ius cogens que actúan de manera imperativa en cualquiera circunstancia prácticamente. El Estado violador del derecho no puede derivar ninguna ventaja o nuevos derechos de aquella violación... Un ejemplo obvio podría ser el caso de un Estado que viola ciertas normas del derecho de la guerra que se refieren al tratamiento de la población civil en tiempo de guerra, al tratamiento de los prisioneros de guerra, enfermos y heridos, a la población en territorio ocupado, y así por este orden.14

Por más que actos de esta especie, los autorizados y los prohibidos puedan estar regulados en tratados internacionales, trátase sin la menor duda, en su ejecución, de actos unilaterales. Y estos actos, si fueren prohibidos, no pueden convalidarse, como es usual en derecho internacional, ni a título de represalias, o sea cuando la otra parte los hubiese cometido primero. No hay lugar aquí, en absoluto, a la exceptio non adimpleti contractus, porque son actos prohibidos no en interés de ningún Estado en

11 12 13 14

Dahm, Völkerrecth, III; p. 60: einseitige Willenserklärungen. YBILC, 1953, vol. II, p. 155. R C 92 (1957, II), p. 122. Ibidem, p. 125.


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particular, sino de la humanidad por entero. Es lo que, en suma, viene a decir Fitzmaurice con estas palabras: Hay actos que son no solamente ilícitos, sino que constituyen un malum in se, como por ejemplo ciertas violaciones de los derechos humanos, ciertos actos de ruptura de las leyes de la guerra, y otras que por su naturaleza son de ius cogens, o sea obligaciones de carácter absoluto, cuyo cumplimiento no depende del cumplimiento correspondiente por parte de los demás, sino que es debido en cualesquiera circunstancias, con excepción de una vis maior al pie de la letra.15

3. Ius cogens y principio de efectividad No basta, empero, con todo cuanto acabamos de decir, pues la cuestión que examinamos tiene horizontes más amplios aún, a los cuales conviene asomarse. Fitzmaurice, en efecto, lleva a cabo, en su curso, esta indagación sobre la aplicación universal del ius cogens, bajo el rubro del principio ex iniuria ius non oritur. Ahora bien, este principio en la práctica, es contradicho y superado por el otro principio ex factis oritur ius, que no es a su vez sino una aplicación particular del principio más general de la efectividad, que se impone por sobre toda otra consideración, por el solo paso del tiempo. Así lo comprobamos en caso numerosísimos, y de manera especial tal vez, a propósito de situaciones oriundas del empleo de la fuerza (nuevos gobiernos, ocupación de territorios, conquista, etcétera) las cuales, por ilegales que puedan ser en su principio, acaban a la larga por convalecer y por consolidarse definitivamente, a menos que no se mantenga, indefinidamente también, la resistencia armada del antiguo soberano y poseedor. ¿Hay algún modo, alguna vía para superar el imperio incontrastable del tiempo y la efectividad? Sí la hay, o podría haberla, en el nuevo ius cogens internacional, por cuya mediación, y solamente por ella, podrá ser una realidad efectiva el principio ex iniuria non oritur ius. Así lo entrevió Fitzmaurice y lo enuncia con toda claridad Ian Brownlie, y con referencia precisa a los actos unilaterales, al decir lo siguiente: “ El contenido específico de normas de esta especie hace ver que no tiene lugar aquí el re-

15 Ibidem, p. 120.

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conocimiento o la aquiescencia; la prescripción no puede purgar este tipo de legalidad” .16 Y en otro pasaje: “ Cuando están de por medio ciertas normas muy vigorosas (ius cogens) es menos probable que el reconocimiento o la aquiescencia puedan contrarrestar la ilegalidad original” .17 ¿Qué pensar de esta interposición del ius cogens para hacer frente al principio de efectividad de los hechos consumados y hacer efectivo, por el contrario, el principio ex iniuria ius non oritur? En ciertos casos concretos, es posible predecir, por lo menos para un futuro amplio, que no podrá convalecer la situación ilegal, pero no porque a ella se oponga una norma imperativa, sino sencillamente porque la comunidad internacional se opone activamente, y sin intermisión, a la consolidación de aquel estado de cosas. Sería el caso, por ejemplo, de la condenación que, año por año y prácticamente por unanimidad, hace la Asamblea General de las Naciones Unidas, de la reiterada ocupación de Namibia por parte de la República de Sudáfrica. Ahora bien, ¿qué importancia práctica tiene que, en una situación semejante a la que acabamos de describir, la norma condenatoria de dicha situación sea de iure dispositivo o de iure cogenti? Del género que sea, dispositiva o imperativa, la norma continúa manteniendo su imperio simplemente por el respaldo abrumador, continuo, masivo, de la comunidad internacional. No es éste, por tanto, el verdadero problema, sino el de saber si en una situación de inercia o desidia por parte de la comunidad internacional, podrá o no legalizarse algún día, por el sólo transcurso del tiempo, un estado de cosas contrario a una norma imperativa. Sólo el tiempo, una vez más, podrá decirlo. Charles de Visscher, el maestro de las efectividades, no se pronuncia expresamente sobre este punto, en razón tal vez de haber escrito sobre estas cuestiones antes de la Convención de Viena. Pero sí dice cosas muy interesantes al referirse a la huella que, entre las dos guerras mundiales, pudieron dejar la doctrina Stimson o el pacto Saavedra-Lamas, las dos expresiones más típicas del no reconocimiento de situaciones oriundas del empleo de la fuerza. En esta apreciación, hacia el pasado, el jurista belga muéstrase más bien pesimista al escribir lo siguiente: “ La práctica misma de no reconoci16 Brownlie, Ian, Principles of public international law, 2a. ed., p. 501. 17 Ibidem, p. 83.


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miento ha demostrado ser por completo ilusoria. El no reconocimiento proclamado ha terminado siendo, por lo general, un reconocimiento diferido” .18 Todo esto, una vez más, en lo que mira al pasado. Para el futuro, sin embargo, Charles de Visscher reconoce que un elemento nuevo y muy importante ha entrado en las relaciones internacionales, y que a su pleno rendimiento debemos todos contribuir del modo siguiente: “ Después de todo, la negativa en común de inclinarse ante la fuerza es todavía una novedad en la larga historia de las relaciones internacionales. Lo que importa por el momento es adherir sin titubear a un principio fuera del cual no hay ninguna esperanza de progreso” .19 Con esta esperanza caminemos; con la de ver imponerse a la postre, victoriosamente, la norma imperativa. 4. La polémica Suy-Marek Sólo por el interés del tema hemos hecho este breve excurso por la antinomia entre ius cogens y principio de efectividad, pero lo único que nos proponíamos —y a esto volvemos ahora— era mostrar el considerable apoyo doctrinal que tiene la tesis de la extensión del ius cogens internacional igualmente a los actos unilaterales. Como toda tesis, sin embargo, tiene también su contratesis, sus contradictores, a la cabeza de los cuales está la profesora Krystyna Marek, la cual, en su polémica con el profesor Suy en este punto preciso, razona del modo siguiente.20 Ensanchar de este modo el campo de acción de las normas imperativas (ius cogens élargi) no sólo va en detrimento de la autonomía del ius cogens en su campo específico, el único que legítimamente le corresponde, sino que introduce la confusión en un sistema de conceptos e ideas donde hasta ahora reinó la más completa claridad. Dejemos la palabra a la autora: ¿Había realmente que esperar a la independencia de los nuevos Estados y al debate sobre el ius cogens para que el derecho internacional limite la voluntad 18 Visscher, Charles de, Les effectivités du droit international public, París, 1967, p. 117. 19 Ibidem, p. 117. 20 Marek, Krystyna, “ Contribution à l’etude du ius cogens en droit international” , Melanges

Guggenheim, pp. 426-459.

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suprema de los Estados? En todo tiempo el derecho internacional, si es que existe, no ha hecho sino esto; de otro modo no existiría. Esta limitación de la voluntad soberana de los Estados puede ser relativamente débil, pero no por ello deja de constituir la esencia misma del derecho internacional. La existencia de este último implica que los Estados le están sometidos, así sea de una manera insuficiente. Esto lo aceptan aún los tribunales y los autores más voluntaristas.21

La historia diplomática está llena, y la autora se cuida bien de subrayarlo, de declaraciones de todo género, en los más altos foros y tribunales, hasta por la Corte Internacional de Justicia, en el sentido de que los Estados están sometidos al derecho internacional, así al convencional como al consuetudinario. Que las normas en cuestión puedan ser solamente de iure dispositivo, es algo que no infirma en lo más mínimo su fuerza obligatoria. Introducir un décalage cualquiera entre normas de uno y otro tipo, decir que las normas imperativas son más obligatorias que las dispositivas, es algo que no tiene sentido y que puede llevar a la creencia, errónea desde luego y que podría ser funesta, de que el derecho dispositivo es fuente de obligaciones puramente potestativas, aquellas cuyo cumplimiento depende por entero de la libre voluntad del sujeto obligado. A estas razones añádense aún estas otras que Krystyna Marek enuncia en el siguiente pasaje: En segundo lugar, si insistimos en la necesidad de conservar para el ius cogens su significación propia, no es únicamente por la satisfacción estética de la autonomía de las nociones, sino porque esta noción no tiene importancia o interés más que para la cuestión de la libertad contractual. En un sistema en que el contrato o la ley se confunden, en que los contratantes son igualmente legisladores, de lo que se trata es de operar, en la medida de lo posible, una distinción en su actividad contractual legítima o no legítima, toda vez que esta distinción no está inmediatamente dada, como es el caso en derecho interno. Por el contrario, en lo que concierne a los actos unilaterales, la actividad de un solo Estado no tiene en absoluto necesidad de esta construcción. Desde el momento en que un solo Estado no puede jamás legiferar en derecho internacional, ninguna confusión puede tener lugar con respecto a la creación legítima o ilegítima de normas por parte de dicho Estado. Un Estado único en derecho internacional no es sino sujeto, por lo que sus actos y omisiones 21 Ibidem, p. 440.


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están inmediatamente sometidos a una calificación en el sentido de su licitud o ilicitud. No hay necesidad de que intervenga aquí un iuris cogens, no solamente superfluo, sino creador de complicaciones y de confusiones.22

El Estado en su actividad singular, por lo tanto, puede violar el derecho internacional, pero no derogarlo, y por esto no tiene sentido trasladar la noción de inderogabilidad (de la norma imperativa) del derecho de los tratados a los actos unilaterales. En confirmación de lo cual, la propia autora apela a la autoridad de Verdross, quien, cuando la comisión de derecho internacional discutió el tema de la extensión del ius cogens a los actos unilaterales, dijo lo siguiente: Un solo Estado no puede derogar jamás a una regla de derecho internacional... Si hacemos una clara distinción entre violación y derogación, no es posible la derogación de una norma de derecho internacional sino por otra norma de derecho internacional. Las palabras “ aún por acuerdo de los Estados” supondrían la idea de que una derogación, aparte de la que tiene lugar por acuerdo entre los Estados, sería posible también de otra manera, lo cual, de hecho, es imposible.23

No hay por qué tratar de explicar o glosar exposiciones tan claras. La de Verdross, en particular, hace ver el porqué no puede haber derogación de una norma de derecho internacional sino por la vía contractual, y nos ilustra asimismo sobre la concordancia radical entre el texto español del artículo 53 de la Convención de Viena y los textos inglés y francés. Hablar, en efecto, de “ derogación” en estos últimos textos es lo mismo que hablar, en el texto español, de “acuerdo en contrario”, en cuanto que toda posible derogación de una norma de derecho internacional tiene que ser hecha por un acuerdo, y nunca por un acto unilateral. La polémica Suy-Marek prosigue hasta hoy con abogados o contradictores de la extensión del ius cogens a los actos unilaterales. Jerzy Sztucki, por ejemplo, toma partido por la tesis de Krystyna Marek, al decir lo siguiente: La superioridad de las normas de ius cogens no consiste en que no puedan ser violadas legalmente, ya que lo mismo pude decirse de todas las normas jurídicas, tanto imperativas como dispositivas, sino en que no pueden ser le22 Ibidem, p. 441. 23 Ibidem, I núm. 48.

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galmente derogadas ni siquiera por un acuerdo entre las partes que lo acepten. Cualquier otra interpretación del ius cogens equivaldría a la degradación y reducción de todo el organismo jurídico a normas perentorias como las únicas que no pueden ser violadas.24

En el otro extremo, por el contrario, estaría, al parecer, Paul Reuter, cuya actitud (muy en consonancia, por lo demás, con el espíritu francés) es de lo más sorprendente y paradójico. Por una parte, y al igual que casi todos los juristas franceses, Paul Reuter piensa que “ la noción de normas imperativas, de ius cogens, es apta, por su misterio y sus contradicciones, a servir de vehículo a toda especie de aspiraciones a la vez vivas y confusas (descolonización, desarrollo, desarme) y a movilizar consideraciones ideológicas” .25 Por otra parte, sin embargo, el eminente autor parece mostrarse partidario del ius cogens ampliado, digámoslo así, en el siguiente pasaje: Es muy cierto que la noción completa de ius cogens no ha sido pensada ni profundizada en los debates de Viena. Si tales normas existen, se oponen o no únicamente a un tratado que pudiera violarlas, sino que se oponen aún a una acción unilateral que las ignorara, así fuera a título de represalias. Es la antigua norma que prohíbe las represalias contrarias a las normas de humanidad e insertada muy juiciosamente, a moción de Suiza, en el artículo 60.5 pero sin que nadie haya dicho que esta disposición debía generalizarse a todas las normas imperativas. Cualquiera ve, sin embargo, que en este terreno hay fuerzas nuevas que trabajan con ocultos designios políticos y en la confusión...26

Podríamos seguir acopiando indefinidamente testimonios doctrinales en pro o en contra de la ampliación del ius cogens más allá del derecho de los tratados, pero no creemos que haga falta. La Convención de Viena, dado su objeto específico, no podía decir nada sobre esto, y por el momento es el caso de repetir lo que acostumbra decirse en casos semejantes: adhuc sub iudice lis est.

24 Sztucki, Jerzy, Ius cogens and the Vienna Convention on the law of treaties, Spreinger, 1974,

p. 68. 25 Reuter, Paul, Introduction au droit des traités, París, 1972, pp. 142 y 143. 26 Ibidem, p. 21.


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5. Ius cogens y estado de necesidad No podríamos, sin embargo, dar fin al tratamiento de esta cuestión sin aducir la reciente e importante contribución que, aunque sin haberse planteado el tema expresamente, encontramos en el informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre los trabajos de su trigésimosegunda sesión (5 de mayo-25 julio de 1980). En otros trabajos, la Comisión prosiguió con el proyecto de artículos, que hace muchos años viene elaborando, sobre la responsabildiad internacional de los Estados; ahora bien, entre los artículos nuevos que la Comisión presentó a la consideración de la Asamblea General figura el artículo 33, consagrado al estado de necesidad. La Comisión no podía esquivar el tratamiento de esta cuestión, no obstante ser una de las más difíciles en derecho internacional, toda vez que el estado de necesidad suele invocarse como circunstancia exculpante de la responsabilidad del Estado por hechos que, de no mediar dicha circunstancia, tendrían que ser calificados como hechos ilícitos. La Comisión, procediendo con gran cautela, reconoce (artículo 33.1) que el estado de necesidad puede invocarse como una causa excluyente de la ilicitud del hecho de un Estado (ilicitud bien probada en circunstancias normales) con tal que: “ a) ese hecho haya sido el único medio de salvaguardar un interés esencial del Estado contra un peligro grave e inminente; y b) ese hecho no haya afectado gravemente un interés esencial del Estado para con el que existía la obligación” . En seguida, la Comisión, en el citado artículo, rechaza categóricamente la posibilidad de apelar al estado de necesidad en varios casos, entre ellos el siguiente: “ En todo caso, ningún Estado podrá invocar un estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud: a) si la obligación internacional con la que el hecho del Estado no esté en conformidad dimana de una norma imperativa de derecho internacional general...” . Lo que la Comisión, en concreto, tuvo en mira al redactar el precepto arriba transcrito, han sido los diferentes casos, bien conocidos en la his-

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toria, en que el estado de necesidad fue invocado para cohonestar actos tales como la anexión, ocupación o invasión del territorio de otro Estado, o en una palabra, como lo dice la Comisión en su comentario, “ acciones que consistían todas, de una u otra manera, en un atentado por la fuerza contra la existencia misma de otro Estado o contra la integridad de su territorio o contra el ejercicio independiente de su soberanía” .27 Lo que la CDI tuvo presente —y en primer lugar sin duda alguna— fue el célebre caso del paso del ejército alemán por Bélgica y Luxemburgo en agosto de 1914, que el canciller Bethmann-Hollweg pretendió justificar con la conocida frase: Non kennt kein Gebot, o sea, puntualmente, la invocación del estado de necesidad. Para descalificar por completo, para excluir todo del ámbito lícito del estado de necesidad esta especie de actos, la Comisión no encontró mejor expediente que respaldarse en la institución, con ser tan reciente, del ius cogens, expresando al efecto (artículo 33, parte 2a.) que ningún Estado podrá invocar el estado de necesidad para infringir lícitamente una obligación internacional en los casos en que esta obligación “ dimana de una norma imperativa de derecho internacional general” . El artículo 33 del proyecto no desciende, como es natural, a ninguna casuística, pero la CDI, en su comentario (parte 22) dice que la prohibición del empleo de la fuerza es “ a más típica e indiscutible prohibición de ius cogens” .28 Y en otra parte del mismo comentario, la propia Comisión, refiriéndose a la naturaleza de las normas imperativas, dice lo siguiente: “ Esto significa evidentemente que esas normas son tan esenciales para la vida de la comunidad internacional que es todavía más inconcebible admitir que un Estado pueda decidir unilateralmente la inobservancia de las obligaciones que le incumben, por extremo que sea el estado de necesidad en que se encuentre” .29 Está claro, por consiguiente, y era lo único que por el momento queríamos mostrar, que la Comisión de Derecho Internacional, tanto en el artículo del proyecto como en el comentario, ha concebido las normas iuris cogentis como aplicables también, más allá del derecho de los tratados, a los actos unilaterales.

27 Informe de la CDI, 5 de mayo-25 de julio de 1980, p. 97. 28 Idem. 29 Ibidem, par. 37, p. 114.


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Un miembro tan distinguido de la CDI como el profesor Yasseen, dijo años más tarde, en el coloquio de Toulouse, que el ius cogens “ uno plantea solamente el problema de la autonomía de la voluntad del Estado, sino que igualmente y sobre todo, plantea una cuestión de jerarquía de normas de derecho internacional” .30 Estas palabras no sólo confirmaban la apertura del ius cogens a un ámbito vastísimo, más allá del derecho de los tratados, sino que señalaban lo más profundo o revolucionario de las nuevas normas imperativas, es decir el haber transformado el antiguo derecho internacional horizontal, por estar constituido de normas igualmente derogables, en una estructura vertical y jerárquica. 6. Consideraciones finales Si nos hemos extendido un poco en la cuestión que antecede, ha sido sobre todo por el deseo de hacer ver cómo la supremacía del ius cogens sobre todos los actos jurídicos que, de uno u otro modo, atañen a la vida de relación entre los Estados, nos introduce de lleno en la esencia del ius cogens, en su función actual y en su proyección para el futuro; todo lo cual bien puede entenderse como la filosofía del ius cogens. Cuando todo se ha dicho y redicho, lo que queda en pie, desde cualquier filosofía que se tenga, es que el ius cogens no es sino la expresión jurídica de la comunidad internacional en el momento en que ¡al fin!, toma ella conciencia de sí misma y de los valores en cuyo reconocimiento descansa y se constituye. Es de nuestros días, en efecto, cuando la comunidad internacional ha pasado a ser, como dice Gros Espiell, “ un verdadero sujeto de derecho internacional” ,31 y no, como antes, un conglomerado de entidades dispersas, sin otro vínculo entre sí que el de los contratos o tratados, bilaterales la mayor parte, a cuya celebración les llevara su interés recíproco.32 De esta nueva concepción, la de la comunidad internacional como sujeto de derecho internacional, y por más que no lo diga en estos términos 30 Yasseen, “ Réflexion sur la détermination du ius cogens” , Societé française pour le droit international, París, Pedone, 1974, p. 205. 31 Gros Espiell, H., No discriminación y libre determinación como normas imperativas de derecho internacional, Anuario 6 del IHLADI, p. 74. 32 En otros publicistas podemos encontrar concepciones análogas, por ejemplo en Bedjaoui, quien habla de “ l’humanité nouveau sujet du droit international” , Pour un nouvel ordre économique international, pp. 243-247.

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precisos, se ha hecho eco la Corte Internacional de Justicia en el caso de la Barcelona Traction. En un pasaje de la sentencia, que con razón ha tenido gran publicidad, la Corte ha dicho lo siguiente: Una distinción esencial debe particularmente establecerse entre las obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto y las que nacen con respecto a otro Estado en el marco de la protección diplomática. Por su naturaleza misma, las primeras conciernen a todos los Estados. En atención a la importancia de los derechos en causa, todos los Estados pueden considerarse en posesión de un interés jurídico al efecto de que estos derechos sean protegidos; las obligaciones de que se trata son obligaciones erga omnes.33

Entre estas obligaciones de los Estados erga omnes, la Corte incluye expresamente “ los derechos fundamentales de la persona humana” . Y veinte años antes, en su opinión consultiva sobre las reservas a la Convención sobre la Prevención y Represión del Genocidio, la propia Corte de La Haya había dicho que “ los principios que sirven de fundamento a la convención son principios reconocidos por las naciones civilizadas como obligatorios para todos los Estados, aun en ausencia de todo vínculo convencional” .34 No hace ni medio siglo, todo este lenguaje hubiera sido incomprensible. ¿Cómo podía pensarse entonces que hubiera entre los Estados otros vínculos fuera de los vínculos convencionales, o a lo más y siempre a condición de que se reconociera la tipicidad específica de la costumbre vínculos resultantes de la acción paralela, pero siempre voluntaria, de los Estados?, ¿y qué decir, en fin, del reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona humana, erga omnes y fuera de todo vínculo convencional? Con razón dice el jurista uruguayo antes citado, Héctor Gros Espiell, que la comunidad internacional, tal como se la entiende actualmente, es un término “ sinónimo de la Humanidad en sentido jurídico” .35 De la humanidad, puntualicémoslo, no en tanto que conglomerado físico de los individuos pertenecientes a la especie humana, sino en cuanto reconocimiento del hombre, como valor supremo, en todos los órdenes del pen33 CIJ, Artículo del 5 de febrero de 1970, Recueil, 1970, p. 32. 34 CIJ, Avis consultatif, Recueil, 1951, p. 23. 35 Gros Espiell, H., No discriminación y libre determinación... cit., Anuario 6 de IHLADI.


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samiento y la conducta. La comunidad internacional contemporánea, según lo hemos hecho ver en lo que procede, está transida de axiología. En la perspectiva de la historia, es un mundo aún muy joven —tan joven que apenas si ha superado el status nascendi— el que hoy se nos muestra con todos estos caracteres. Si la idea de humanidad es actualmente el alma, como si dijéramos, de la comunidad internacional, no hay sino que recordar que esta idea no entra en la conciencia jurídica del concierto europeo (al cual se reducía la comunidad internacional) sino a principios del siglo XIX, exactamente en el Congreso de Viena. Hasta allí, en efecto, no sólo continuaba aceptándose la institución servil, sino que continuaban vigentes tratados tan infames como el Tratado de Asiento estipulado en la paz de Utrecht (1713), entre España e Inglaterra, y por virtud del cual se estipulaba la entrega periódica, entre las partes, de tantos o tantos miles de esclavos, como hoy se hace con miles o millones, de barriles de petróleo, ni más ni menos. Alrededor de cien mil esclavos, a lo que se calcula, fueron vendidos cada año y descargados en las posesiones españolas del Caribe. Pero ni siquiera en 1815 se decreta la abolición de la esclavitud, y todavía hasta 1885 hay legalmente esclavos en un Estado en apariencia tan cristiano como el Brasil. Sin llegar a tanto, lo que se hace, por lo menos, en el Congreso de Viena es condenar el tráfico de esclavos, en la “ Declaración sobre la abolición de la trata de negros” , del 8 de febrero de 1815. En los documentos anexos se condena tal práctica como algo “ que repugna a los principios de humanidad y de la moral universal” , y se expresa “ el deseo de poner término a un azote que por tan largo tiempo ha desolado el continente africano, degradado a Europa y afligido a la humanidad” . Por primera vez se escuchaban, en un foro internacional, estas palabras, que no eran, sin embargo, sino un buen deseo y una condenación moral. Muchos años habían de pasar antes de llegar finalmente al Acta antiesclavista de Bruselas (1890) que proscribe la esclavitud en todas sus formas. Y muchos años más habían de transcurrir todavía hasta alcanzar la Declaración de Derechos Humanos (París, 1948) y luego, ayer apenas, puede decirse, en 1976, la entrada en vigor de los pactos internacionales de derechos humanos. Y junto con esto, la necesidad de cooperar, todos los Estados entre sí, al logro de tales fines; lo que se traduce, en la Carta de las Naciones Unidas (artículo 1.3) en el deber de cooperación inter-

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nacional en todos los órdenes (económico, social, cultural y humanitario) y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales. Ha sido éste el tránsito, como se ha dicho, de la coexistencia a la cooperación en el ámbito internacional, o en palabras de Antonio Truyol y Serra: El derecho internacional ya no puede contentarse con delimitar entre ellas las competencias estatales; debe enfrentarse con el establecimiento de un orden comunitario adecuado a las dimensiones del planeta, cuyo objetivo primordial e inmediato no es otro que el de una promoción equilibrada y armónica del desarrollo de la humanidad considerada como un todo.36

De las dos ideas o valores fundamentales que quedan declarados: paz y humanidad, ha surgido así el orden jurídico internacional contemporáneo, y no puede ser diverso, si bien se mira, el origen del ius cogens. Por algo las normas imperativas en que todos convienen, son la proscripción de la fuerza en las relaciones internacionales, y junto con esto, la tutela y promoción de los derechos fundamentales de los hombres y de los pueblos. La sociedad internacional, una vez que ha llegado a la plenitud de su autoconciencia, siente que normas como éstas deben imponerse inexorablemente. Quedaría aún por ver, para terminar, si la noción de ius cogens coincide o no, o hasta qué punto, con la noción de orden público internacional. Es una cuestión, sin embargo, que hemos de dejar de lado, no sólo por las dimensiones que ha adquirido este trabajo, sino por ser un problema, a lo que pensamos, hasta cierto punto académico. ¿Qué ganamos con imponer nuevos nombres, cuando lo que importa es aprehender bien la esencia de la cosa? Lo que importa, en otras palabras, es la convicción compartida por todos, de que el ius cogens es un elemento esencial de todo orden jurídico digno de este nombre. Así lo han dicho innumerables autores, entre ellos el jurista soviético Alexidze: Ius cogens is a necessary component of any legal order.37 Nadie se levantará hoy para desmentir esta apreciación, ni aquellos que reducen a una o dos las normas imperativas. 36 Truyol y Serra, Antonio, La sociedad internacional, Madrid, 1974, pp. 96 y 97. 37 Soviet yearbook of international law, 1969, p. 146.


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A todo lo largo de este trabajo tuvimos en todo momento la ambición de poder dar al final una definición esencial, por sus caracteres intrínsecos, del ius cogens. Con honradez y con tristeza confesamos que hemos debido renunciar a este desiderátum. Una definición esencial, en efecto, supondría la inclusión, en ella, de los valores individuales y comunitarios, par cuya tutela se erige, en cada momento histórico, la norma imperativa. Ahora bien, el inventario de estos valores no está concluido aún en el momento actual, y la definición esencial de ius cogens, por consiguiente, es aún prematura. De momento, y después de haberlo pensado mucho, nos quedaríamos con esta definición que el malogrado jurista español, Antonio de Luna, daba del ius cogens, en los siguientes términos: “ El mínimo esquema jurídico que la comunidad internacional considera indispensable para su existencia en un momento determinado” . Con esta definición concuerda sustancialmente la que en la Conferencia de Viena esbozó el representante de México, licenciado Eduardo Suárez, en los términos siguientes: Sin pretender formular una definición rigurosa que pueda servir de texto de un tratado, se puede decir que las normas de ius cogens son aquellos principios que la conciencia jurídica de la humanidad, revelada por sus manifestaciones objetivas, considera como absolutamente indispensables para la coexistencia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momento determinado de su desarrollo orgánico.38

38 A/CON/39/11, par. 7, p. 319.

El Ius Congens Internacional

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