TRABAJO PRÁCTICO MONOGRÁFICO
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
CATEDRA “A”
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DATOS DEL ALUMNO
Apellido: MOSELLI Nombre: MARIA JOSEFINA Legajo de Libreta Universitaria: 82265 Documento Nacional de Identidad: 36.018.189 Carrera: ABOGACIA Año de Ingreso: 2012
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PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY FACULTAD Y DEBER JURIDICO
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INDICE
PAGS.
A- INTRODUCCION B- DESARROLLO 1- DERECHO OBJETIVO. DERECHO SUBJETIVO 2- DERECHO OBJETIVO. UNIDAD, DISTINCION 3- EL DERECHO SUBJETIVO EN SENTIDO ESTRICTO O FACULTAD. MANIFESTACIONES VARIAS 4- NATURALEZA DEL DERECHO SUBJETIVO EN SENTIDO ESTRICTO a- DOCTRINAS TRADICIONALES: - TEORIA DE LA VOLUNTAD - TEORIA DEL INTERES b- TEORIAS MODERNAS: - TEORIA PURA DEL DERECHO - TEORIA EGOLOGICA 5- REFLEXIONES DE CARLOS COSSIO SOBRE LA TEORIA PURA 6- DESIGUALDAD SUBJETIVA E IGUALDAD OBJETIVA DEL DERECHO: - DESIGUALDAD SUBJETIVA EN EL DERECHO - LA IGUALDAD DEL DERECHO OBJETIVO. IGUALDAD ANTE LA LEY - IGUALDAD ANTE LA LEY COMO CASO DE RAZONABILIDAD DE LAS LEYES C- CONCLUSION D- BIBLIOGRAFIA
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A- INTRODUCCION. El derecho como toda disciplina puede ser estudiada desde el punto de vista tanto filosófico como científico. Ambos aspectos han fascinado a los juristas que han pretendido un cabal conocimiento de lo jurídico. Pero la historia jurídica ha mostrado que los autores han partido desde distintos puntos de vista. Se ha partido desde una concepción estrictamente normativa hasta la aparición de la vertiente conductista. Y es ésta la que indudablemente se ha destacado porque la ciencia jurídica a partir de allí evoluciona a pasos agigantados. El derecho se desprende de su carácter imperativista para entrar en una dimensión hasta entonces desconocida. Aporte que sin lugar a dudas se debe a grandes iusnaturalista y entre ellos a Carlos Cossio.
De la riqueza de su tarea he de ceñirme a repasar el concepto de norma que brindara y que requiere, para hacer mérito del sesgo revolucionario de su pensamiento, ubicar el entorno filosófico-jurídico de mediados del corriente siglo en que tuvo origen y que, en el ámbito docente universitario argentino, se hallaba imbuido del estudio de la filosofía positivista de mediados del siglo XIX, específicamente al influjo de la corriente del neokantismo, inspirada en los pensadores de la escuela de Marburgo. . Tal como el propio Cossio lo expresara los numerosos esfuerzos por lograr delimitar los alcances de una ciencia normativa, habrían de tomar una nueva versión en la “Teoría egológica del derecho” por él elaborada. En efecto, las diversas corrientes imperantes en el pensamiento filosófico propugnaban unas, que la Ciencia del Derecho es normativa porque suministra normas ( Savigny, Gény y Kantorowicz) y otras, que normativa es porque conoce normas ( Hans Kelsen), alentando Cossio, por su parte, una tercera posibilidad: “la ciencia jurídica es ciencia normativa porque conoce su objeto mediante normas, es decir, no porque suministre normas, ni tampoco porque las conozca, sino que el objeto a conocer por el jurista es la conducta humana, la conducta intuida es conocida por medio de su norma . ”
De manera que, como habré de analizar, el objeto a conocer es para Cossio la conducta humana, más precisamente la conducta en interferencia intersubjetiva , con lo cual queda claro que las bases de la Teoría General del Derecho con su tesis se afirman en el ámbito de la experiencia, alejándose de las especulaciones lógicas, tanto como de las propias del racionalismo jurídico o del historicismo alemán.
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B- DESARROLLO 1- DERECHO OBJETIVO. DERECHO SUBJETIVO. Suele denominarse derecho objetivo al ordenamiento jurídico, vale decir, al conjunto de normas vigentes. La referencia de esa norma o conjunto de normas a las relaciones de conducta de los hombres exhibe a estas últimas como relaciones jurídicas. En esa relación de conducta la norma es el esquema de interpretación que discrimina dos ingredientes o elementos: derecho subjetivo o facultad y el deber jurídico. Parece lógico que el derecho subjetivo este constituido, correlativamente, por la relación jurídica o el conjunto de relaciones jurídicas, cada una de las cuales se integra con facultades y deberes. Pero sucede que la doctrina tradicional ha acuñado la expresión derecho subjetivo refiriéndola solamente a uno de los ingredientes de la relación jurídica: la facultad jurídica. Se hace necesario entonces tener presente que la expresión derecho subjetivo admite un sentido amplio (relación jurídica) y un sentido estricto (la facultad jurídica). En definitiva: el derecho objetivo es la regulación de la conducta, el derecho en sentido subjetivo la conducta regulada.
2- DERECHO OBJETIVO: UNIDAD O DISTINCION. Las frases desde el punto de vista o en el sentido, expresan que no hay en verdad distinciones esenciales que hacer entre ambos términos: derecho objetivo y derecho subjetivo son una y la misma cosa, vista desde dos puntos de vista diferentes. El derecho subjetivo es la norma en relación al individuo o sujeto: “es en resumen el mismo derecho objetivo”. Son dos aspectos que ofrece la misma cosa, el derecho, según se lo contemple en el plano de la norma o en relación directa con el sujeto al que la norma hace referencia. Pero las doctrinas clásicas no lo habían encarado en estos términos y de allí surgieron dificultades múltiples que obstaban a su clara inteligencia. Planteaban el problema a partir de la falsa oposición de derecho objetivo y derecho subjetivo, entendiendo este último en el sentido mas estrecho de facultad. No se advertía, tampoco, que la noción de facultad no puede ser contrapuesta a la de derecho objetivo sino, en todo caso, a la de deber jurídico, de la que es correlativa. Nació así en la doctrina un falso dualismo, favorecido especialmente pro la escuela histórica.
3- EL DERECHO SUBJETIVO EN SENTIDO ESTRICTO O FACULTAD. MANIFESTACIONES VARIAS. EL PROBLEMA DE SU ESENCIA COMUN. Se denomina derecho subjetivo a fenómenos diversos. Tradicionalmente se incluye bajo esta denominación: 1- La situación en que se encuentra una persona que puede, por medio de una manifestación de voluntad, exigir de otra el cumplimiento de un deber y obtener la ejecución de una sanción por un órgano del Estado contra el infractor, pro medio de otra manifestación de voluntad dirigida en ese sentido. Es, pro ejemplo, el caso del acreedor, que puede deducir pro ante los tribunales una acción procesal para hacer que su deudor sea obligado a cumplir con al prestación. 2- El poder de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones para la manifestación de voluntad de los particulares. Es el caso de los contratos y los testamentos, regidos pro el conocido principio de la autonomía de la voluntad.
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3- Los derechos de libertad : aparecen como el reverso de un deber jurídico impuesto a todos los demás. Pro ejemplo los derechos a la vida, a la integridad corporal, a la libre locomoción, etc.; que no requieren una expresa manifestación del titular para que los demás se encuentren en la obligación de respetarlos. 4- Gracias a los aportes contemporáneos de Eduardo García Maynez de Carlos Cossio se ha agregado a esta lista clásica una cuarta categoría: el derecho a cumplir el propio deber: es por ejemplo el caso del deudor en cuanto el ordenamiento jurídico lo faculta para liberarse oportunamente de la obligación a cuyo fin puede consignar judicialmente lo que debe, poniendo así en mora al acreedor. Esta categoría jurídica tiene un valor teórico muy grande, porque permite formular una nueva clasificación bipartita, en que la categoría a que nos referimos es contrapuesta a las tres anteriores, las que son por oposición a ella, homogéneas. En efecto, en las tres categorías clásicas la libertad del sujeto impone espontáneamente los contenidos a su derecho, los contenidos espontáneos de su voluntad son lícitos, hay una autodeterminación lícita de los contenidos de la libertad o, en otros términos, una facultad de señorío. En el grupo cuarto, en cambio, los contenidos son impuestos a la voluntad del sujeto en forma heterónoma por el derecho subjetivo. Por eso, corresponde hablar en estos casos de facultad de inordinacion al orden jurídico objetivo.
4- NATURALEZA DEL DERECHO SUBJETIVO EN SENTIDO ESTRICTO. DOCTRINAS TRADICIONALES Y MODERNA. Tradicionalmente, el buscar la esencia común de los diversos fenómenos denominados como derechos subjetivos, se describía este algo común tratando de desentrañar su naturaleza, en oposición a la naturaleza del derecho objetivo. Se incurría, así, en el error de sustantivar el derecho subjetivo como algo independiente del derecho objetivo. Este derecho subjetivo, así sustantivado, era algo que el derecho objetivo encontraba delante de si ya constituido, y que estaba encargado de garantizar o proteger. Las doctrinas tradicionales, al ver como relevante únicamente a la facultad dentro de la relación jurídica, partían pretematicamente de esa falsa oposición, entre derecho subjetivo y derecho objetivo. A estas doctrinas tradicionales, que podríamos llamar sustantivistas- pues confieren al derecho subjetivo una existencia distinta e independiente del derecho objetivo- se oponen las doctrinas unificadoras, que consideran inescindibles e interdependientes ambos conceptos, puesto que se coimplican. A su vez podemos señalar, dentro de este campo: a) las doctrinas normativistas, que cargan el acento en la norma haciendo depender el derecho subjetivo del objetivo. b) la teoría egologica, para la cual lo primordial es la conducta, esto es el derecho en sentido subjetivo (no el derecho en sentido stricto sensu) pero que reconoce que derecho objetivo y subjetivo son términos lógicamente correlativos
a- Doctrinas tradicionales. - Teoría de la voluntad: Esta teoría hace cifrar el derecho subjetivo, en la facultad de obrar, es decir, en la voluntad. El derecho en sentido objetivo se define se define como voluntad general, el derecho subjetivo como un fragmento de esa voluntad que viene a hacerse concreto y preciso en la persona privada. Ihering impugnador de esta teoría, menciona como exponentes de la teoría de la voluntad a Windscheid y Puchta.
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Según Windscheid la tarea del derecho privado es trazar los limites de lso campos de voluntad de los individuos que viven en común, definir en que medida la voluntad de cada individuo debe ser decisiva para los individuos con los cuales el se enfrenta: este autor contempla dos supuestos de derecho subjetivo anteriormente mencionadas, a saber: 1) el derecho de exigir del obligado el cumplimiento de su prestación; 2) el derecho de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. En ambos casos encuentra Windscheid que es decisiva para la existencia del derecho subjetivo, la voluntad del derechohabiente o facultado, procediendo de esta manera a dar una definición: el derecho subjetivo es el poder o señorío de voluntad conferido por el ordenamiento jurídico.
Critica: La doctrina de la voluntad no contempla en absoluto: las otras dos categorías de derechos subjetivos. En los derechos de libertad no se requiere una manifestación de voluntad del titular para que los demás se encuentren en la obligación de respetar sus derechos. El derecho a la vida, a la integridad corporal, a la libertad de locomoción, etc. son conferidos por razones superiores sin tenerse en cuenta la voluntad de los titulares. Es claro que el error de Windscheid es en cierta medida explicable por la circunstancia de que su pensamiento se desenvolvía en el campo del derecho privado, pero esta misma restricción es sumamente criticable ya que la noción de derecho subjetivo es notoriamente de carácter general y tiene que ser expuesta de un modo valido para todas las remas del derecho. En cuanto al derecho a cumplir el propio deber, en este caso por definición tampoco se tiene en cuenta la voluntad del titular sino que ella debe ajustarse al contenido del deber, tal como este aparece en la norma. Otras de las críticas que podrían sostenerse son: 1- no siempre es necesaria la voluntad del titular para que exista su derecho a exigir que el obligado cumpla con su prestación, también los que carecen de voluntad como el insano, el menor impúber y aun el feto pueden ser titulares de derechos y ese derecho debe ser respetado por el obligado en los mismos términos que el derecho que posee una persona plenamente capaz de voluntad. precisamente debe distinguirse la capacidad de derecho, es decir, la capacidad de ser titular de un derecho en una relación jurídica, y la capacidad de hecho, o sea la capacidad de una personal normal para ejercer sus derechos dirigiendo conciente y voluntariamente sus propios actos. 2- también fracasa la teoría de la voluntad al tratar de explicar los casos en que el derecho subjetivo consiste en el poder de crear, modificar o extinguir derechos obligaciones. Es cierto que en estos casos se requiere, en términos generales una manifestación de voluntad, para que el derecho nazca, se modifique o se extinga. Pero ocurre que es este hecho externo, el que es jurídicamente decisivo para el nacimiento o extinción de los derechos, y no basta la existencia o inexistencia de una voluntad real, psicológica, que corresponda a los mismos. Así, por ejemplo, si la ley exige que ese hecho revista ciertas formalidades o solemnidades especiales, es inútil que la voluntad se haya manifestado- por mas expresamente que sea- bajo otras formas.
Teoría del interés. Rudolf von Ihering propuso sustituir la teoría de la voluntad por la del interés. Este autor apoya su teoría en una aguda crítica a la teoría de la voluntad. Si la voluntad fuese el objeto del derecho, como podrían tener derechos las personas sin voluntad. La voluntad puede ser entregada en rigor a un tercero sin que el derecho mismo le alcance. El sujeto del derecho es aquel al que la ley destina la utilidad del derecho (la misión del derecho no es otra que garantizar esa utilidad.
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Los derechos no existen de ningún modo para realizar la idea de la voluntad general abstracta; sirven por el contrario, para garantizar los intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines. Los derechos no produce nada inútil, al utilidad es al esencia del derecho. Los derechos son intereses jurídicamente protegidos. El destinatario de todos los derechos es el hombre. El objeto es el mismo para todos los derechos, todos deben procurar una utilidad, una ventaja, un beneficio. El contenido de todo derecho consiste, pues, en un bien. Todo derecho establecido es la expresión de un interés reconocido por el legislador, que merece y reclama protección.
Critica. La teoría del interés no explica adecuadamente el supuesto del derecho a cumplir el propio deber. En este caso el contenido del derecho es determinado por el orden jurídico y aparece para el individuo como un deber que le es impuesto, es evidente que en el referido derecho a cumplir con el propio deber no se tiene en cuenta su interés. Tampoco resulta del todo convincente su aplicación al supuesto del derecho a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones, ya que en estos casos lo que es decisivo es el acto jurídico, la manifestación externa de voluntad y no la existencia de un interés real. Así, por ejemplo, basta que se firme un contrato de cierto contenido, para que en ppio, nazcan derechos y obligaciones de las partes, cualquiera que sea su interés real. Claro que la parte que carezca de todo interés no ejercerá su derecho por falta, precisamente, de interés en hacerlo, pero de aquí no cabe concluir que no tenga el derecho. Peor aun en los casos mas propicios (derecho a exigir de otro determinado comportamiento, derechos de libertad) la teoría del interés no proyecta mas que una falta claridad, pues para saber si en un caso determinado hay o no derecho subjetivo, lo decisivo será saber, no si hay interés del sujeto sino saber si la comunidad, ha estimado si en el caso procede conferir protección jurídica. El derecho subjetivo ha de consistir no en el `presunto interés sino en la protección jurídica, no es necesario que el jurista entre a investigar si, además, en el caso concreto hay interés. Para la existencia del derecho subjetivo basta, pues, la protección jurídica, es decir, la norma.
b- Teorías modernas. En oposición a las doctrinas clásicas, encontramos otras que afirman la unidad de ambos y el error de esa distinción. Dentro de las orientaciones unificadoras modernas tenemos, por un lado la posición normativista (en especial la teoría pura de Kelsen) y, por otro, la teoría egologica.
- La teoría Pura de Hans Kelsen: Kelsen ha reducido el derecho subjetivo al objetivo pro el sencillo procedimiento de mostrar que en el análisis de la estructura de la norma (derecho objetivo) encierra en su seno, como uno de sus integrantes, la noción de deber jurídico (elemento esencial del derecho subjetivo). La norma jurídica dirá, por lo tanto, en su esquema:‟si ocurre el hecho antijurídico (entuerto) debe ser la sanción‟. Ahora bien, el deber jurídico aparece en el seno de la norma de una manera muy sencilla: es el concepto contradictorio al del entuerto. Un individuo esta jurídicamente obligado a la conducta opuesta a aquella que constituye la condición de la sanción dirigida contra el.
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A la norma que estatuye el deber jurídico denomina Kelsen, „norma secundaria‟, pues entiende la que la norma primaria es la que estatuye la sanción. La norma secundaria expresa en forma abreviada y por razones de comodidad lo que solo la norma (primaria) enuncia cabal y correctamente: que bajo la condición de la conducta contraria ha de acontecer un acto coactivo. Para Kelsen, el concepto de deber jurídico no es sino una derivación o contrapartida del concepto de norma jurídica: el análisis de la norma jurídica lleva, en efecto, a encontrar como uno de sus elementos al deber jurídico. El derecho en sentido subjetivo es, para Kelsen, en primer lugar deber jurídico y este no es otra cosa que al norma en su referencia a un sujeto. A su vez, el derecho subjetivo en sentido estricto (facultad), tampoco se contrapone a la norma o derecho objetivo, sino al deber jurídico del cual es el anverso: „el derecho subjetivo de una persona presupone el deber jurídico de otra‟. De esta manera han quedado reducidas al derecho objetivo las dos facetas del derecho subjetivo: en forma inmediata el deber jurídico (como opuesto al entuerto) y en forma mediata la facultad (como correlativa del deber jurídico). Kelsen emprendió la tarea de realizar una doble depuración metodológica a fin de desarrollar una teoría jurídica pura. Esto significa que no han incidido en su labor jurídica ni el mundo de la naturaleza ni el mundo de los valores. La tesis de la norma jurídica como juicio hipotético fue acogida por Kelsen, y ahora la doctrina antiimperativista se identifica regularmente con la doctrina kelseniana. Kelsen entendía por mandato la manifestación inmediata de una voluntad dirigida a la modificación de otra voluntad. Pero luego agregaba, que era de la naturaleza de los mandatos no incluir ninguna garantía de que el comportamiento de los otros fuera efectivamente modificado. De esta definición restrictiva de mandato deriva la consecuencia de que se podía hablar de mandato respecto de los imperativos morales, porque siendo autónomos no hay una voluntad dirigida a mover la voluntad de otro, sino solo una voluntad dividida o dos diversas direcciones de la misma voluntad, pero no se podría decir lo mismo respecto de las normas jurídicas que, siendo heterónomas tienen necesidad de una garantía de que la voluntad de los súbditos se adecue a la del Estado, garantía que el mandato en cuanto tal no puede dar y que puede ser lograda solamente por medio de la sanción. Una vez que se impone la sanción, lo que quiere el Estado no es ya un determinado comportamiento de los súbditos sino un determinado comportamiento de los propios órganos encargados de ejercer la coacción, donde el comportamiento de los súbditos no es ya, en cuanto licito, el contenido de la voluntad estatal, sino mas bien, en cuanto ilícito, la condición de la actividad sancionatoria del Estado. La critica a la teoría imperativa, por un lado, entendida como teoría que veía en las leyes un mandato dirigido a los súbditos, y la interdependencia establecida entre el concepto de derecho y el de sanción, lleva a Kelsen a darle a la norma jurídica el carácter no ya de mandato sino de juicio hipotético dirigido a establecer un nexo entre una condición (el ilícito) y una consecuencia (la sanción) en la formula siguiente “si es A debe ser B”, donde A representa el ilícito y B la sanción. Las normas morales son mandatos, las jurídicas, juicios hipotéticos. Kant distingue las normas jurídicas de las normas morales, pero las distingue a su vez de las leyes científicas. También estas últimas se pueden resolver en juicios hipotéticos que establecen una relación constante entre una condición (la causa) y una consecuencia (el efecto), pero en ellas la copula que une las dos partes del juicio esta constituida por el verbo ser, mientras que la copula en una norma es el verbo deber ser. La ley científica dice: “si es A, es también B”, la ley jurídica: “si es A debe ser B”.
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Mientras que el nexo que une a A y B en la ley científica es un nexo de causalidad, en el sentido que A es la causa de B, y B es el efecto de A, el nexo que une a A y B en una ley jurídica es un nexo como lo denomina Kelsen, de imputación. Esta diferencia entre relación causal y relación de imputación reintroduce la diferencia entre lo prescriptivo y lo descriptivo. Mientras que la diferencia entre una norma moral y la jurídica es solo de grado, en el sentido que la ley moral es una prescripción con eficacia inmediata, y la ley jurídica es una prescripción con eficacia mediata, esto es una prescripción cuya eficacia depende no ya de la norma que prescribe un comportamiento, sino de la norma que prescribe la consecuencia desfavorable (sanción). La teoría antiimperativista de Kelsen no puede ser considerada como una teoría negativa, en el sentido de que, negándole a las normas jurídicas la calificación de prescripciones, hace de ellas afirmaciones. El derecho además de ser normativo, el derecho es un orden coactivo; vale decir, que hace uso y apela a la fuerza disponible en la sociedad para imponer los preceptos jurídicos a sus destinatarios, lo quieran estos o no. El orden coactivo se manifiesta como sanciones jurídicas a quienes no cumplen con los deberes u obligaciones jurídicas. La sanción jurídica es, según Kelsen, una consecuencia lógica de la conducta antijurídica (acto antijurídico), y esta es, a su vez, la conducta opuesta al deber jurídico. La sanción jurídica es caracterizada entonces como un acto coactivo, de fuerza actual o latente, que consiste en la privación de un bien jurídico, efectuado por un individuo u órgano autorizado por el mismo sistema jurídico, aplicada como consecuencia de una conducta antijurídica. El concepto de sanción cumple un rol central en la teoría Kelseniana, ya que todos los elementos de la norma jurídica encuentran una referencia a dicho concepto. Así decimos que el acto antijurídico es el antecedente para la aplicación de una sanción jurídica; el deber jurídico es la conducta opuesta al acto antijurídico que permite evitar la imposición de una sanción; una persona es responsable cuando puede ser dirigida contra ella una sanción.
- Teoría Egologica. La teoría egologica sostiene, que no se puede hablar de derecho subjetivo independientemente del derecho objetivo. La teoría egologica que sostiene que el derecho es una realidad y la ciencia jurídica ciencia de realidades- afronta el tema como una relación de concepto a objeto. El objeto derecho es la conducta humana en su deber ser, la conducta humana haciéndose (no la conducta ya hecha y cosificada). De ahí que el concepto que la miente – la norma- deberá reflejar ese deber ser del objeto. Por eso la norma es un juicio de deber ser. En cuanto a la norma, a teoría egologica acepta, en lo esencial, las investigaciones kelsenianas: la norma se caracteriza pro ser un deber ser. Pero para Kelsen, la norma primaria tiene una estructura hipotética, imputando a una condición una consecuencia jurídica. En esta forma los conceptos de deber jurídico y de facultad, si bien pueden ser inferidos o deducidos analíticamente, no forman parte de la estructura de la autentica norma jurídica, que se reduciría a la norma primaria, según Kelsen. En el sistema kelseniano, el deber jurídico solo forma parte de la llamada pro Kelsen „norma secundaria‟, a la que considera apenas un expediente técnico.
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Para la teoría egologica, el deber jurídico es impuesto directamente por el ordenamiento jurídico, no es satisfactorio considerarlo un mero expediente didáctico. La prueba sencilla de ello lo tenemos en el cumplimiento espontáneo de las obligaciones, que quedaría para Kelsen radiado del campo jurídico y que sin embargo, constituye con mucho su parte mas importante. Para la teoría egologica toda interferencia intersubjetiva de acciones es derecho. Por otra parte la norma jurídica no tiene una estructura hipotética, sino una estructura disyuntiva, se trata de una disyunción proporcional, que reúne en una misma estructura lógica, por medio de la conjunción disyuntiva „o‟, dos proposiciones de deber ser. La estructura de la norma completa seria sintéticamente:‟dado un hecho antecedente con su determinación temporal debe ser la prestación por alguien obligado frente a alguien pretensor o dada la no prestación debe ser la sanción por un funcionario obligado ante la comunidad pretensora. Su formula seria entonces: Dado H debe ser P por Ao ante At O Dado no P debe ser S por Fo ante Cp. Nos interesan en este caso particularmente los conceptos de alguien obligado frente a alguien pretensor, pues ellos determinan lo que hemos llamado relación jurídica. „Alguien Obligado y Alguien Pretensor‟ son conceptos correlativos. Son los que hemos denominado con terminología corriente. Deber jurídico y facultad (o derecho subjetivo) integrantes del derecho en sentido subjetivo. Hay derechos subjetivos que dependen de la pretensión de alguien, como en el caso del cobro de un crédito; y hay otros que no dependen de ello, como el derecho a la vida, a la libertad, etc. En otros términos: Para la teoría egologica el derecho subjetivo es la determinación de un deber jurídico, en tanto este deber esta determinado por un sujeto pretensor , solo que esa denominación puede manifestarse ya exigiendo una manifestación de voluntad (acción procesal), ya con prescindencia de ella. La teoría egologica devuelve, pues, al derecho subjetivo en sentido estricto (o facultad) su rango, del cual Kelsen lo había desalojado y muestra nítidamente la integración de facultad y deber como elementos correlativos e integrantes de la norma jurídica: „no hay deber jurídico sin facultad jurídica, y viceversa.
5- REFLEXIONES DE CARLOS COSSIO SOBRE LA TEORIA PURA. Cossio no se alejó del estudio de la norma, sino que se ocupó de su función dinámica, es decir, del proceso que conduce del deber ser normativo al ser de la cotidianidad, al mundo de la experiencia. Hasta la década del cuarenta, la preeminencia de la norma jurídica como eje del razonamiento, como elemento conceptual para la definición de derechos y obligaciones, era un presupuesto de utilización general, de modo tal que si la realidad no concordaba con el objeto, peor para la realidad. Por ejemplo, si la definición del delito era tal que hacía imposible pensar en la responsabilidad penal de las personas jurídicas, entonces la realidad de multas, clausuras, decomisos, era ignorada. Tal predominio de lo conceptual sobre lo empírico y lo justo era perceptible en la gran mayoría de nuestros científicos del Derecho. La propuesta egológica se orienta a estudiar la actividad judicial, la experiencia jurídica. Los actos de los jueces representan un componente normativo -las normas generales aplicables-, los hechos del caso como el elemento empírico, en tanto que elemento
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axiológico es el valor adjudicado al comportamiento de las partes, del juez y el de la solución suministrada por las normas. Ubica el Derecho en el mundo de la cultura y su enfoque teórico tomó así distancia del empirismo norteamericano que tuvo por figuras a Holmes, Pound, Cardozo y también, del realismo escandinavo, que contó entre sus más acabados exponentes, con Olivecrona y Ross. La Ciencia del Derecho, según Cossio, es la realidad cultural de personas cuya constante interacción permite calificar cada acto como ejercicio de una facultad, cumplimiento de un deber, violación de una obligación o padecimiento de una sanción, es decir, es una ciencia normativa general mediante la cual se conoce el comportamiento de la totalidad de los integrantes de las comunidades jurídicas, porque como lo muestra y hace posible el axioma ontológico, todo cuanto no se encuentra prohibido se encuentra jurídicamente permitido. Explica que la Lógica formal no se consagra al estudio del pensamiento como tal, vacío de todo objeto, sino dirigido al objeto en general y no podría ser de otro modo por cuanto el conocimiento -que siempre lo es de objetos- debe conformarse con las leyes formales de la Lógica, es decir, está constitutivamente sometido a la tensión diversa que le comunica su objeto. En el concepto, se halla el pensamiento como tal, o pensamiento en sentido lógico a que se dirige la Lógica, es éste el que media entre el sujeto pensante y el objeto pensado, es decir, si la intuición es un contacto por presencia con el objeto, un contacto directo e inmediato, el pensamiento lógico implica un contacto mediato e indirecto. Los conceptos sirven para mentar los objetos que investigan los hombres de ciencia. La Lógica tiene en el concepto como atribución de calidades y en el juicio como predicación de calidades, sus fundamentales objetos lógicos a investigar, a fin de analizar sus elementos constantes, no los contingentes, es decir, aquéllos elementos que hacen a un juicio ser juicio o a un concepto ser concepto. Advierte Cossio que cuando Kelsen ve a la norma como un juicio, diferenciando el esquema lógico de las leyes naturales “ Dado A es B” del esquema lógico de las normas jurídicas “ Dado A debe ser B”, incurre en error al mantenerse en el deber ser de la cópula normativa, dejando pretemático el deber ser de la norma, es decir, el del juicio que la norma es. En otras palabras, en tanto que reconoce a Kelsen el mérito de haber abandonado la Lógica del ser -propia de las ciencias de la naturaleza- para erigir a la Lógica del deber ser como la apropiada para el estudio del Derecho, le critica en cambio el haberse reducido a desplegar su pensamiento sobre la base exclusiva del deber ser lógico como cópula proposicional, es decir como enlace lógico entre antecedente y consecuente, olvidando el deber ser de la norma en conjunto, que es un deber ser gnoseológico. Menciona además como problema de la Teoría pura del derecho, la circunstancia que el esquema “ Dado A debe ser B ”, recibió distintas interpretaciones. Así, del Iusnaturalismo un carácter metafísico, que atribuía a ese deber ser, un valor absoluto. A su vez, el imperativismo, en el deber ser reconoció una orden o mandato del legislador. El sociologismo, por su parte, visualizó al deber ser normativo, como un hecho social. Frente a ellos, Kelsen descubrió en el punto un problema puramente lógico, mostrando que una de las dificultades de la ciencia jurídica está constituida por la circunstancia de que ésta tome conceptos de otras ciencias, verificables en su ámbito propio pero no en el de la ciencia jurídica y para dar solución a ello, creó el método científico adecuado al derecho, resultando la pureza metódica su primer exigencia. En la teoría pura del derecho, los temas se ensamblan de tal modo que la teoría de la norma es una analítica de sus partes, pasando de la normatividad como cópula lógica a la norma como un juicio estructurado con esa cópula. Luego, la teoría del orden jurídico es una analítica del todo, en que la relación imputativa consigue relacionar a las diversas normas en un único conjunto, desde que cada norma inferior debe ser creada de acuerdo al procedimiento y contenido señalada por una norma superior. Y, como una dialéctica del
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pensamiento jurídico, se presentan los conocidos dualismos de derecho público y privado, Derecho y Estado, ordenamiento estatal e internacional. Llegado a este punto, Cossio evocó la célebre disputa del año 1949 que mantuviera con Kelsen para resaltar que la pregunta egológica a este autor radica en que si la norma es un juicio ¿cuál es el objeto conocido en ese juicio?
Kelsen respondió al interrogante distinguiendo entre reglas de derecho: por ellas se conocería a las normas, juicios en los que había creación epistemológica del objeto y las normas, en cambio, una realidad psico-social, resultando creadas en su existencia por el órgano estatal. De tal forma que la categoría de imputación -deber ser- quedaba desligada del ser óntico del Derecho. La pureza metódica la resuelve Kelsen, basándose en dos purificaciones. La primera, opone el ser de la naturaleza al deber ser en sentido amplio, para erradicar todo naturalismo de la ciencia jurídica, afuera se mantienen la psicología, la sociología, la biología. La segunda, enfrenta el deber ser lógico al deber ser axiológico, desechando la religión, la moral, la política. Kelsen mantuvo el deber ser lógico: la imputación es la verdadera categoría del conocimiento jurídico y si el método es la imputación, la norma es el objeto creado. El derecho como objeto a conocer habrán de ser las normas. Frente a esta afirmación, Cossio se pregunta cuándo se constituye el conocimiento, encontrando que esto sucede cuando una significación concuerda con una intuición, es decir, cuando el pensamiento mienta lo mismo que la percepción intuye, esta superposición autoriza a hablar de conocimiento científico. En él, el acto fundante es la intuición y el acto fundado, el pensamiento o lo que es igual, el concepto o juicio deben ser verificados por la correspondiente intuición para que haya conocimiento. Es decir, para que el conocimiento de las normas sea conocimiento jurídico, forzoso es que la intuición esté confirmando lo que las normas nos dicen con palabras. En síntesis, en el plano del conocimiento normativo, las normas son significaciones juicios o conceptos- que mientan un objeto como tal y es Husserl quien ha de liquidar la pretendida indiferencia de la Lógica Formal respecto de la verdad. Cuando el jurista científico se encuentra con la total frustración de la implementación de una norma positiva, es decir, si se enfrenta, por ejemplo, a su incumplimiento sea por desuso o revolución, se hace evidente que la existencia de las normas depende de la existencia de los hechos, con lo cual se ve obligado a recurrir al Principio de efectividad según el cual las normas pierden validez si no tienen en conjunto un mínimo de eficacia. Fenomenológicamente esto quiere decir que una norma jurídica no es verdadera norma si no tiene la verificación intuitiva que reclama toda significación.
6- DESIGUALDAD SUBJETIVA E IGUALDAD OBJETIVA DEL DERECHO. - DESIGUALDAD SUBJETIVA EN EL DERECHO. Desde el punto de vista subjetivo el derecho esta constituido, por las relaciones jurídicas. Estas a su vez, están integradas por el derecho facultad (o derecho subjetivo en sentido estricto) y por el deber jurídico. El primero importa el aspecto activo de la relación de derecho; en consecuencia su titular se denomina sujeto activo o derechohabiente. Ahora bien, es obvio que en toda relación jurídica la posición del sujeto activo es siempre privilegiada con respecto al sujeto pasivo u obligado. Así, todo derecho importa una desigualdad a favor de su derechohabiente. Si en lugar de tener en cuenta una relación jurídica aislada, unificamos en el centro de imputación común que es la persona las diversas relaciones jurídicas en que aparece como titular, ya sea como sujeto activo o derechohabiente, ya sea como sujeto pasivo u obligado, la referida desigualdad se hace manifiesta: unos son propietarios y otros no, unos son ciudadanos y otros tienen negados los derechos políticos, etc.
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Una ojeada retrospectiva acerca de la subjetividad jurídica en los distintos pueblos y tiempos, se advierte que la misma ha alcanzado una extensión mayor o menor, pero jamás ha sido suprimida totalmente porque sencillamente no puede ser, ontologicamente, la negación absoluta de la subjetividad jurídica del hombre. El juego del axioma ontologico según el cual „todo lo que no esta jurídicamente prohibido esta jurídicamente permitido‟, en el que la libertad es lo primero, y la sencilla reflexión de que, al menos, debe existir el derecho a cumplir con el propio deber, ponen esto en evidencia. Así, en el caso del esclavo, es patente que tiene el derecho subjetivo de cumplir con sus deberes cosa que no le puede ser impedida pro un tercero. Todo ello sin contar el ámbito que se deja a la libertad de señorío por mas minuciosa que sea la reglamentación de los deberes.
- LA IGUALDAD DEL DERECHO OBJETIVO. LA GENERALIDAD DE LAS LEYES Y LA IGUALDAD ANTE LA LEY Desde el punto de vista objetivo, suele decirse que a diferencia de la llamada desigualdad subjetiva del derecho, el derecho objetivo se caracteriza en cambio por la igualdad. Pero para ver el grado de verdad de esta afirmación es necesario ir con cuidado pues una cosa es la igualdad que necesariamente caracteriza a todo orden jurídico integrado pro normas generales y otra cosa distinta es el mayor o menor grado en que cada orden jurídico realiza la igualdad de los sujetos, es decir, ese valor de justicia positiva que se denomina generalmente como igualdad ante la ley, valor de justicia positiva reconocida por los países contemporáneos después del triunfo de la ideología demo liberal de la Revolución Francesa y consagrado expresamente en las constituciones escritas de la mayoría de los países civilizados. Quiere decir pues, que la llamada igualdad del derecho objetivo, de las normas generales no es más que una versión del tema más amplio de la generalidad de la ley. Los casos concretos tienen que resolverse pro aplicación de las normas generales. La solución de un caso concreto se hace pro aplicación de una norma general que se refiere a el mediante su contenido. Es evidente, entonces que dos casos son iguales cuando ambos caen dentro del mismo género mencionado en la ley, y también se advierte que al aplicarse consecuentemente esa ley a todos los casos a que resulta aplicable, habrá una solución igual para esos casos iguales. Esta igualdad se da por consiguiente, en todo régimen jurídico, puesto que la solución de los casos individuales se hace aplicando dichas normas generales sustanciales a los casos concretos. Puede decirse, que en su conjunto, esa es una característica permanente de todo lo que comprendemos bajo la denominación de orden jurídico. Igualdad se confunde con la generalidad lógica de la ley, no siendo este el tema cuestionado cuando se habla generalmente de igualdad ante la ley.
- LA IGUALDAD ANTE LA LEY COMO CASO DE RAZONABILIDAD DE LAS LEYES. Cuando se habla de igualdad ante la ley el tema se refiere a una cuestión de axiología jurídica positiva, y en los países, que como en el nuestro ha sido consagrado expresamente en la Constitución, a una cuestión de derecho constitucional: se trata de saber si son validas, „constitucionales‟, las leyes que establecen desigualdades. El problema consiste en establecer si el poder legislativo puede imputar consecuencias diversas o antecedentes jurídicos sustancialmente iguales, o si esa discriminación aparece como un acto arbitrario e irrazonable, que permite al poder judicial prescindir de esa ley en los casos sometidos a su consideración. Se advierte que la igualdad ante la ley no es otra cosa que un caso de razonabilidad de las leyes. El tema es particularmente importante en los países de constituciones rígidas, cuando la constitución consagra expresamente el principio de igualdad ante la ley como ocurre en
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nuestro caso, en el art. 16: „La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento, no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza, todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad‟. La jerarquía constitucional que tiene entre nosotros el principio de igualdad y la circunstancia de ser la Corte Suprema de Justicia interprete definitivo de toda cuestión constitucional, hace fundamental conocer, en esta materia, la jurisprudencia sentada desde tiempo atrás por este alto tribunal. La Corte Suprema de Justicia de la Nación al interpretar el art. 16 de la Constitución nacional ha establecido:
Que el principio de igualdad no debe entenderse como referido a una igualdad numérica porque daría lugar a las mayores injusticias, sino en el sentido de asegurar el mismo tratamiento a quienes se encuentran en análogas situaciones. Que la norma del art. 16 no crea reglas férreas ya que permite la formación de distingos y categorías; a condición de que estas sean razonables y excluyan toda discriminación arbitraria, injusta un hostil contra determinadas personas o categorías de personas. Que, en materia impositiva, es valida la creación de categorías de contribuyentes sujetos a tasas diferentes. Que la uniformidad y la generalidad en la tributación son condiciones esenciales para que se cumpla la regla de la igualdad, no siendo posible admitir que se grave a una parte de la población en beneficio de otra.
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C- CONCLUSION
Desentrañar la naturaleza verdadera del derecho subjetivo ha sido un problema constante para la Ciencia y Filosofía del Derecho. Desde las posturas tradicionales hasta nuestros días, el problema se ha complicado, y las preocupaciones iuspositivistas como las positivistas siguen en una lucha constante. La aparición de autores como Ronad Dworkin, contrario a las postura de Hans Kelsen y H. Hart, han reavivado el problema, afirmando el primero la existencia de Principios y Directrices, que hacen ver la existencia de una dimensión mucho más amplia del derecho subjetivo, como propios de un orden superior al positivo. La existencia de un orden superior nos permite hablar de derechos y principios inalienables, universales, innatos consustanciados con la naturaleza humana, con su racionalidad, como es el de la Igualdad ppio. que no puede ser dejado de lado por todo derecho que se precie de justo. Y eso nos permite hablar hoy de supuestos de discriminación inversa, para equiparar las desigualdades de sectores marginados de la sociedad. Y en ello el Estado debe tener una seria actividad y gran responsabilidad, mediante una actividad política rápida y eficaz. De esta manera se podría dar cumplimiento a imperativos constitucionales, previstos pro el constituyente reformador del año 1994.
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