Cartilla de Contratacion Estatal Esap

Contratación Estatal

Escuela Superior de Administración Pública

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA R EPÚBLICA C O L O M B I A

CONTRALORÍA



Cartillas de Administración Pública Contratación Estatal

Jorge Pino Ricci

ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA –ESAP– CREADA MEDIANTE LEY 19 DE 1958 DIRECTIVAS ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, ESAP Honorio Miguel Henríquez Pinedo Director Nacional María Magdalena Forero Moreno Subdirectora de Alto Gobierno Luz Amparo González Agudelo Subdirectora de Proyección Institucional Mauricio Villalobos Rodríguez Subdirector Académico Germán Insuasty Mora Subdirector Administrativo y Financiero Édgard Sierra Cardozo Secretario General Rubén Darío Calderón Jaramillo Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Rubén Darío Reyes Monsalve Jefe de la Oficina de Sistemas e Informática Ma. Eugenia Rodríguez Tovar Jefe de la Oficina Asesora de Planeación(E) Eurípedes González Ordóñez Jefe Control Interno Agradecimiento especial por la colaboración y apoyo a: María Juliana Ramírez Zea Iván Roberto Santoyo Pinzón Diseño e impresión Imprenta Nacional de Colombia ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Calle 44 No. 53- 36, CAN PBX 220 27 90 www.esap.edu.co Bogotá, Colombia ISBN: 978-958-652-354-7 Febrero 2010

TABLA DE CONTENIDO

Págs. Presentación

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Introducción

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I.

Consideraciones Preliminares.........................................................................................

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II.

Los Procesos de Selección de Contratistas ...................................................................

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I. Principios ........................................................................................................................

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A. Igualdad. Transparencia, Deber de Selección Objetiva y Reglas de Subsanabilidad ..

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B. Principio de Planeación, Economía y Participación..................................................

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II. Requisitos previos al acto de apertura o formulación de invitación..............................

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A. Aspectos generales ....................................................................................................

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B. El estudio previo........................................................................................................

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C. Disponibilidad presupuestal.......................................................................................

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D. Permisos y licencias...................................................................................................

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E. Preparación de los pliegos de condiciones.................................................................

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F. Aviso de convocatoria.................................................................................................

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G. Reporte cámara de comercio para la licitación pública.............................................

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H. Publicación proyectos de pliegos .............................................................................

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I. Acto administrativo de justificación de la contratación directa.................................

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J. Audiencia revisión de riesgos para licitación pública.................................................

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K. Precalificación para el concurso de méritos..............................................................

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III. Acto de apertura............................................................................................................

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IV Expedición del pliego....................................................................................................

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V. Contratación directa.......................................................................................................

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A. Trámite y aspectos generales.....................................................................................

31

B. Eventos de contratación directa ................................................................................

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VI. Selección abreviada......................................................................................................

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Págs. A. La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades..............................................

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B. Menor cuantía............................................................................................................

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C. Contratos para la prestación de servicios de salud ...................................................

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D. Declaratoria de desierta de la licitación pública .......................................................

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E. Enajenación de bienes del Estado..............................................................................

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F. Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas........................................................................ G. Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del estado y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el Artículo 32 de la Ley 80..........................................................................................................

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H. Contratos de las entidades a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los progra mas indicados en el literal h del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150...............

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I. La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional...................................................................................................................

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VII. Concurso de méritos....................................................................................................

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A. Aspectos generales.....................................................................................................

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B. Clases de concursos. (Arts. 54 y 55 Decreto 2474)...................................................

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VIII. Contratación organismos internacionales.................................................................

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IX. Empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas......................................................................

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X. Licitación pública.........................................................................................................

62

III. El nuevo régimen de las garantías en la contratación estatal. Decreto 4828 de 2008.........

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IV. El nuevo régimen de registro único de proponentes. Decreto 4881 de 2008 .............

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PRESENTACIÓN

La Contratación Estatal es tal vez uno de los mejores ejemplos acerca de la complejidad y dificultad que en ocasiones supone la aplicación de las normas y el diario devenir de las entidades estatales. Complejidad que se manifiesta tanto en lo meramente operativo como en lo eminentemente jurídico, máxime con los cambios sustanciales introducidos por la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios. Conscientes de las dificultades interpretativas y operacionales que suponen el catálogo de actividades comprendidas dentro de dicho tópico, la Procuraduría General de la Nación, el Departamento Administrativo de Planeación y la Contraloría General de la República, en coordinación con la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, aunaron sus esfuerzos con el fin de realizar una labor de capacitación masiva para los servidores públicos de todos los niveles, en especial aquellos que prestan sus servicios en las regiones más apartadas de nuestra geografía. El presente documento recoge los apartes más significativos de los lineamientos y directrices de dicha capacitación, los cuales en materia de Contratación Estatal se consideran plausibles por cuanto devienen en la realización de procesos de contratación eficientes, eficaces y económicos. La Contraloría General de la República, como máximo ente del control fiscal en el país, reconoce que el esfuerzo realizado sobre el particular ha sido particularmente intenso, motivo por el cual espera que el mismo tenga un positivo impacto en lo que la correcta y eficiente inversión de los recursos públicos se refiere. Somos conscientes que si bien en nuestro país las falencias en materia tecnológica y de talento humano en las entidades estatales han decrecido considerablemente, aún persisten algunos obstáculos que se espera sean superados prontamente. No obstante este ente de control fiscal no ahorrará esfuerzos para la verificación de la implementación de los correctivos del caso en lo que a la correcta administración de los recursos públicos se refiere, tanto por las entidades estatales como por los particulares investidos de tan grande responsabilidad. Así las cosas, es nuestro anhelo que el instrumento metodológico que tiene en sus manos constituya un importante apoyo a nivel técnico y jurídico en su diario 7


quehacer en la Contratación Estatal, para lo cual tan solo he de advertir que la adecuada administración de los recursos públicos, más que un anhelo, es una obligación de ineludible cumplimiento, pues entraña nada menos que el cumplimiento mismo de los fines esenciales del Estado y del servicio público en general.

Julio César Turbay Quintero Contralor General de la República

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INTRODUCCIÓN

Frente a los retos que hoy tienen las organizaciones públicas para desarrollar una nueva cultura de la gestión pública, basada en los atributos que demandan los actuales procesos de la modernización del Estado y la globalización de la economía, con sus consecuencias en la privatización de ciertos servicios públicos y la democratización de los asuntos públicos, se exige un cambio en el escenario de la gestión pública, pasando de un Estado cada vez menos centralista a uno descentralizado, que reconoce y otorga la necesaria autonomía y, por ende, el mayor protagonismo y responsabilidad a sus servidores en la búsqueda y aseguramiento del desarrollo social sostenible. La construcción de una nueva gestión pública, al servicio de un nuevo ciudadano, implica un cambio en las estructuras gerenciales y en la mentalidad, más amplia y decidida, que debe cubrir toda la cultura política y la personalidad colectiva de la burocracia al servicio del Estado. Pues bien, he aquí el especial beneficio para quien aproveche la obra que hoy tengo el privilegio de presentar, la cual mediante una juiciosa concepción está orientada a facilitar el desempeño de los servidores públicos en uno de los principales temas objeto de su constante preocupación: el proceso de contratación estatal. La Contratación Estatal debe concebirse como el principal mecanismo para proveer los bienes y servicios requeridos para el desarrollo económico y social sostenible de una nación. Por tanto, la administración pública exige de funcionarios que se caractericen por su capacidad de análisis, su aptitud para introducir racionalidad en el proceso decisorio, por su destreza en el planteamiento de objetivos, en la configuración de estrategias y en la habilidad para establecer adecuadas relaciones interpersonales, ya que, comprometido con la implementación de las políticas públicas, su propósito esencial debe centrarse en el de la correcta satisfacción de las necesidades fundamentales de la sociedad. Resulta entonces muy grato presentar ante la administración y la opinión pública nacional este material que sintetiza de manera clara, coherente y sistemática los procedimientos recientemente reglamentados en el Régimen de Contratación Estatal, luego de los necesarios ajustes y puesta a tono de la normatividad relacionada con el principio de selección objetiva y demás aspectos estructurales de la nueva contratación estatal.

Así pues, en cumplimiento de nuestro propósito misional de divulgación y difusión, me complace hacer entrega de este esfuerzo académico que de manera diligente y oportuna ha sido preparado por el doctor Jorge Pino Ricci, experto académico, quien se ha distinguido por ser uno de los más connotados intelectuales y, sin lugar a dudas, una autoridad en esta materia, situación privilegiada que nos ha honrado por su vinculación con la Escuela Superior de Administración Pública. Con este material cada servidor público, comprometido con la transparencia y pulcritud del manejo de los recursos públicos y el aseguramiento de nuestro Estado Social de Derecho, contará con una herramienta fundamental que le garantizará una gestión pública orientada a satisfacer eficazmente los intereses generales de la sociedad, a través de la adecuada provisión de los bienes y servicios que requiera el Estado, mediante la aplicación acertada y coherente de los principios que rigen la contratación pública colombiana.

Honorio Miguel Henríquez Pinedo Director Nacional de la ESAP

I. Consideraciones Preliminares

El Congreso de la República efectuó, mediante la Ley 1150 de 2007, importantes modificaciones al régimen de contratación estatal. Fue modificado el régimen de las garantías, el régimen del registro único de proponentes, el régimen de las sanciones contractuales por incumplimiento y el régimen de la selección de contratistas. La Escuela Superior de Administración Pública mediante esta cartilla inicia la publicación de una serie de documentos en los que se tratarán y explicarán, en forma didáctica para los administradores públicos, las distintas modificaciones realizadas al Estatuto General de Contratos y a su reglamentación. Antes de iniciar la presentación del nuevo régimen de la selección de los contratistas resulta de la mayor importancia advertir que las entidades estatales deben, en primer término, determinar el régimen jurídico aplicable al contrato que pretenden celebrar. No todas las entidades estatales ni todos los contratos que estas celebran se someten a la Ley 80 de 1993, a las reglas especiales contenidas en la Ley 1150 y a sus decretos reglamentarios. Existen algunas entidades que tienen un régimen de derecho privado en su contratación. Es el caso de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, las empresas sociales del Estado, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con participación pública mayoritaria –en estos últimos tres casos si tales sociedades se encuentran en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollan su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados–. Estas entidades deberán aplicar en su contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, las reglas especiales previstas en su régimen y “(…) los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política (…)” y, adicionalmente, “(…) estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”. No se podrá iniciar un proceso de selección de contratistas sin verificar cuál es la normativa vigente que le resulta aplicable. Si bien la Ley 80 de 1993, sus decretos reglamentarios y las modificaciones realizadas mediante la Ley 1150 de 2007 constituyen la regla general, algunas entidades podrían tener la obligación de someterse a un régimen especial en el que la selección

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de los contratitas deban realizarla mediante la aplicación de las reglas que, en cumplimiento del artículo 209 de la Constitución Política, tienen la obligación de expedir. Mediante la Ley 1150 fueron establecidas cuatro modalidades para la selección de los contratistas: la regla general, que corresponde a la licitación pública, y tres excepciones: la selección abreviada, el concurso de méritos y la contratación directa. La licitación pública fue regulada por el artículo 2° de la Ley 1150, por el artículo 30 de la Ley 80 y por los artículos 14, 15, 24 y 30 del Decreto 2474 de 2008. La selección abreviada en el numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150 y artículos 16 a 53 del Decreto 2474. El concurso de méritos en el numeral 3 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, el parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 y los artículos 54 a 73 del Decreto 2474. Por último, la contratación directa en el numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 y los artículos 76 a 82 del Decreto 2474. En la primera parte de la cartilla se explicarán los principios y aspectos generales aplicables a la totalidad de las modalidades de selección. En la segunda, los requisitos que las entidades estatales deben cumplir antes de expedir el acto de apertura (en el caso de la licitación pública, concurso de méritos y selección abreviada) o formular la invitación (para el caso de la contratación directa). En la tercera parte se explicará el trámite que corresponde a cada una de ellas. Por último se realizará de manera general un análisis del nuevo Régimen de Garantía y el Registro Único de Proponentes. En la cartilla se realizará una presentación cronológica del tema y con referencia exacta de la normativa vigente. Por tanto, en la mayoría de los casos se efectuará una transcripción literal de las normas, la cual se complementará con la explicación que corresponda.

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II. Los Procesos de Selección de Contratistas

I.

PRINCIPIOS

En los procesos de selección de contratistas las entidades estatales tienen la obligación de cumplir los principios contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política. Estos principios fueron desarrollados en el Estatuto General de Contratos de la Administración Pública (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios). Los principios son los siguientes: A. Igualdad. Transparencia, Deber de Selección Objetiva y Reglas de Subsanabilidad Se encuentra consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política y desarrollado en los artículos 24, 29 y 30 de la Ley 80 y en la Ley 1150. Los principios de imparcialidad y transparencia constituyen un desarrollo del Derecho Fundamental Constitucional a la Igualdad. El principio de transparencia se cumple, básicamente, con la obligación de garantizar el deber de selección objetiva. Las entidades estatales tienen la obligación de cumplir, sin importar la modalidad de selección que utilicen, el deber de selección objetiva. Este deber se cumple haciendo las siguientes comparaciones: – Comparación entre las ofertas recibidas. – Comparación de las ofertas o la única oferta recibida con los estudios previos. – Comparación de las ofertas o la única oferta recibida con las condiciones y precios del mercado. – De conformidad con lo establecido en la Ley 598 de 2000 y el Decreto 3152 de 2003, comparación de las ofertas o la única oferta recibida con los precios registrados en el SICE. Cuando solamente se recibe una oferta, el deber de selección objetiva se cumple comparando este ofrecimiento con el estudio previo que previamente ha efectuado la entidad, las condiciones y precios del mercado y con los precios registrados en el SICE. En la evaluación y comparación de ofertas las entidades estatales garantizarán el principio de transparencia mediante la aplicación de las siguientes reglas: •

Deberán tener en cuenta que la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propues-

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tas, no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. (Parág.1 Art. 5° Ley 1150). •

Todos aquellos requisitos de la propuesta relacionados con condiciones del oferente (Capacidad jurídica, experiencia, capacidad financiera y organización de quien propone) y que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, estos requisitos podrán ser cumplidos hasta el momento previo a su realización. (Parág.1 Art.5° Ley 1150).

•

En los procesos de selección prevalecerá lo sustancial sobre lo formal. (Art.10 D. 2474).

•

No podrán las entidades estatales rechazar ofertas por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o que soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad. (Art.10 D. 2474). Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos en condiciones de igualdad hasta la adjudicación, o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones, sin que tal previsión haga nugatorio el principio de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal. En subasta esta posibilidad se ejercerá hasta el momento previo a su realización. (Art.10 D. 2474).

•

Las entidades no podrán señalar taxativamente en los pliegos de condiciones los requisitos o documentos subsanables o no subsanables. (Art.10 D. 2474).

•

No podrán permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso (Art.10 D. 2474).

•

De conformidad con lo señalado en el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 1150, en tanto no entre en vigor el artículo 6º ibídem, las entidades verificarán la información de los proponentes a que se refiere el numeral 1º del artículo 5º ibídem, sin perjuicio de que se exija la presentación del certificado del Registro Único de Proponentes para efectos de determinar la clasificación y calificación de los proponentes, cuando corresponda (Art.11 D. 2474). B. Principio de Planeación, Economía y Participación

Estos principios se encuentran consagrados en el artículo 25, 26, 63 y 66 de la Ley 80, en la Ley 1150 y sus decretos reglamentarios. La planeación de la contratación constituye una de sus más importantes etapas. La gran mayoría de dificultades e inconvenientes en la actividad contractual se presentan por el incumplimiento por parte de las entidades estatales del principio de planeación. La elaboración de unos adecuados estudios previos, la verificación oportuna de la necesidad que existe en la entidad, el análisis de las distintas alternativas que existen para satisfacerla, la verificación de las condiciones y precios del mercado, etc., determinan el éxito de los procesos de selección y de la ejecución del contrato. La contratación sin el cumplimiento adecuado de la fase de planeación ha sido, infortunadamente, una práctica reiterada en algunas entidades territoriales. Se considera, en ocasiones, que la realización de estudios resulta excesivamente onerosa y que no reporta beneficios políticos en la medida en que los estudios no se exteriorizan o concretan en forma inmediata en una ejecución materialmente perceptible por los asociados. En otros casos no se hacen estudios previos por falta de recursos de personal o recursos económicos.

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En realidad no existe argumento que pueda defender la contratación sin el cumplimiento de una adecuada fase de planeación. Lo que en principio podría considerarse como un gasto innecesario, terminará en un ahorro de tiempo y recursos. La parálisis de trabajos por suspensiones motivadas en la falta de estudios generará, no solamente un retraso en la satisfacción de las necesidades colectivas, sino el pago de un mayor valor al contratista. Los elementos que el legislador y el gobierno nacional han dispuesto para el cumplimiento del principio de planeación, serán presentados al examinar los requisitos previos que deben cumplir las entidades estatales antes de iniciar los procesos de selección de contratistas. En lo relacionado con la participación ciudadana en la gestión contractual, el artículo 66 de la Ley 80 estableció que “Todo contrato que celebren las entidades estatales, estará sujeto a la vigilancia y control ciudadano.” (…) “Las asociaciones cívicas, comunitarias, de profesionales, benéficas o de utilidad común, podrán denunciar ante las autoridades competentes las actuaciones, hechos u omisiones de los servidores públicos o de los particulares, que constituyan delitos, contravenciones o faltas en materia de contratación estatal.”. Por último, en una regla poco aplicada por las entidades estatales se impone que “Las autoridades brindarán especial apoyo y colaboración a las personas y asociaciones que emprendan campañas de control y vigilancia de la gestión pública contractual y oportunamente suministrarán la documentación e información que requieran para el cumplimiento de tales tareas.” (…) “El Gobierno Nacional y los de las entidades territoriales establecerán sistemas y mecanismos de estímulo de la vigilancia y control comunitario en la actividad contractual orientados a recompensar dichas labores.” (…) “Las entidades estatales podrán contratar con las asociaciones de profesionales y gremiales y con las universidades y centros especializados de investigación, el estudio y análisis de las gestiones contractuales realizadas.”. – Reglas generales del principio de economía. En cumplimiento del principio de economía las entidades estatales deben aplicar las siguientes reglas generales en sus procesos de selección: – En el numeral 1 del artículo 25 de la Ley 80 se estableció la obligación de impulsar oficiosamente las actuaciones administrativas que se cumplen en la actividad contractual y también la austeridad de tiempo, medios y gastos en dichas actuaciones. – No obstante lo anterior, las entidades podrán suspender los procesos de selección de contratistas, por un término no superior a quince días hábiles o por un término superior si tal determinación se justifica en el acto administrativo que ordene dicha suspensión, cuando se presenten circunstancias de interés público o general que requieran analizarse y que puedan afectar la normal culminación del proceso. (Parág. 1 Art. 5° Decreto 2474). El acto administrativo que ordena la suspensión debe publicarse en el SECOP. (Num.10 Art. 8° Decreto 2474). – Las entidades estatales también tienen la posibilidad en los procesos de selección de sanear vicios de procedimiento o de forma con el fin de garantizar el cumplimiento del principio de transparencia y evitar proferir determinaciones inhibitorias. El saneamiento del vicio se realizará mediante acto administrativo motivado. (Art. 49 de la Ley 80 de 1993). – La interpretación de las reglas de selección no debe dar ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos en la normativa vigente o en los pliegos de condiciones o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de

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requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias. (Num. 2 Art. 25 Ley 80). Los procedimientos contractuales “constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan seguir a los fines estatales, a la adecuada y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados” (Num. 3 Art. 25 Ley 80). – En el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 se impone que “Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimiento de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales”. – En el artículo 13 del Decreto – ley 2150 de 1995 se prohíbe a las entidades en una actuación administrativa exigir fotocopias o copias de documentos que reposen en sus archivos o a los cuales pueda acceder.

II.

Requisitos previos al acto de apertura o formulación de invitación

Antes de expedir acto de apertura, en el caso de la licitación pública, la selección abreviada y el concurso de méritos, o antes de formular la invitación, en el caso de la contratación directa, las entidades estatales deben cumplir unos requisitos previos que, por regla general, son comunes a todas las modalidades de selección. En esta parte de la cartilla se presentará cada una de las condiciones y requisitos previos, así como también se expondrán unas consideraciones generales frente a los mismos: A. Aspectos generales – Formalidad de los estudios previos. De acuerdo con el artículo tercero del Decreto 2474 los estudios previos deben constar en documentos definitivos que soporten el borrador del pliego de condiciones. Las entidades deberán, no solamente cumplir con la realización de los estudios previos, sino que deberán dejar prueba documental de su cumplimiento. – Consecuencias del incumplimiento. El incumplimiento de los requisitos previos al acto de apertura o a la formulación de la invitación podrá tener consecuencias penales, disciplinarias, fiscales y eventualmente podría generar la nulidad del contrato. – Modificación a los estudios previos. De acuerdo con el artículo 3° del Decreto 2474, los estudios previos se pueden ajustar con posterioridad a la apertura del proceso de selección. Si se modifican los elementos mínimos señalados en el artículo 3° del Decreto 2474 que impliquen cambios fundamentales en los mismos, la entidad, con fundamento en el numeral segundo del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo y en aras de proteger el interés público o social, podrá revocar el acto administrativo de apertura. Se entiende que los estudios y documentos previos son los definitivos al momento de la elaboración y publicación del proyecto de pliego de condiciones, sin perjuicio de los ajustes que puedan darse en el curso del proceso de selección. En todo caso, los estudios permanecerán a disposición del público por lo menos durante el desarrollo del proceso de selección. – Comités asesores. En el parágrafo 2 del artículo 12 del Decreto 2474 se impuso que para el caso de la licitación pública, la selección abreviada y el concurso de méritos, las entidades

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estatales tienen la obligación de integrar un comité asesor. Este comité será conformado por servidores públicos o por particulares contratados por prestación de servicios. El comité deberá realizar su labor de asesoría y en especial de evaluación de las ofertas de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en el pliego de condiciones y estará sujeto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses legales. El comité recomendará a quien corresponda el sentido de la decisión que se debe adoptar de conformidad con la evaluación efectuada. Es importante advertir que el carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. Si la entidad no acoge la recomendación efectuada por el comité asesor, deberá justificarlo en el acto administrativo con el que culmine el proceso. – Oferta artificialmente baja. En el artículo 13 del Decreto 2474 se estableció una reglamentación frente a lo que se considera oferta artificialmente baja y el trámite que deben cumplir las entidades estatales para verificar si la oferta presentada puede o no ser objeto de rechazo por presentar precios que tengan dicha condición. Se impuso la obligación de requerir al proponente que explique las razones que sustenten el valor ofertado. Una vez presentados los argumentos, explicaciones y soportes correspondientes, el comité asesor recomendará el rechazo o la continuidad de la oferta en el proceso. El comité deberá explicar las razones en las que apoya su recomendación. Una oferta no se podrá considerar artificialmente baja cuando su valor corresponde a circunstancias objetivas del proponente que no ponen en riesgo el proceso ni el cumplimiento de las obligaciones contractuales en caso que se adjudique el contrato a dicho proponente. En la subasta inversa de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, las entidades estatales solamente podrán examinar si el valor ofrecido corresponde o no a las condiciones del mercado, una vez esté culminada dicha subasta. Es decir, no podrán suspender la realización de la misma para estos efectos cuando aún los oferentes se encuentren ejecutando lances. En caso que la entidad determine rechazar la oferta, podrá optar de manera motivada por adjudicar el contrato a quien haya ofertado el segundo mejor precio o por declarar desierto el proceso. Las entidades estatales no pueden establecer mecanismos automáticos o electrónicos para determinar si un precio es o no artificialmente bajo. No podrán, por ejemplo, señalar que se considera artificialmente bajo si el valor ofrecido es inferior a un porcentaje del presupuesto oficial. B. El estudio previo El contenido de los estudios previos se encuentra en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 y en el artículo 3° del Decreto 2474. El estudio previo, según el objeto del contrato que se pretende celebrar, debe contener: 1. Identificación y descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación. 2. Análisis de las alternativas de satisfacción de la necesidad. 3. Selección de la alternativa más favorable y descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones esenciales.

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4. Análisis de las condiciones y precios del mercado. De acuerdo con el artículo 3 del Decreto 2474 se debe hacer un análisis que soporte el valor estimado del contrato y en el que se indiquen las variables que se utilizaron para calcular el presupuesto, así como su monto y el de posibles costos asociados al mismo. El análisis debe incluir la totalidad de impuestos, cargas y derechos que se generan por contratar con el Estado. En el caso de la contratación por el sistema de precios unitarios se deberán soportar los cálculos de presupuesto en la estimación de los precios unitarios. Si se trata del trámite de un concurso de méritos, las entidades no deben publicar el detalle del análisis que se haya realizado y en el caso de concesión tampoco podrán publicar ni revelar el modelo financiero utilizado en su estructuración. Para la determinación del valor en el caso del contrato de obra se recomienda la realización de un análisis de precios unitarios. En el caso del contrato de consultoría y de prestación de servicios es necesario efectuar el análisis de los recursos que el contratista debe utilizar para cumplir con la prestación y en el caso de los contratos de suministro y compraventa, la realización de cotizaciones o la consulta de precios mediante la utilización de medios tecnológicos y publicitarios, así como cotizaciones. Es determinante del costo, en todos los casos, la variable de la forma de pago. 5. Análisis de los riesgos previsibles del futuro contrato. Las entidades estatales tienen la obligación de realizar un análisis que incluya la tipificación, valoración y asignación de riesgos previsibles involucrados en la contratación. (Art. 4° Ley 1150). Se entiende que constituyen riegos involucrados en la contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo. (Art. 88 Decreto 2474). El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales. (Art. 88 Decreto 2474). En el proyecto de pliego de condiciones se deberán tipificar los riesgos que puedan presentarse en el desarrollo del contrato, con el fin de cuantificar la posible afectación de la ecuación financiera y se señalará el sujeto contractual que soportará, total o parcialmente, la ocurrencia de la circunstancia prevista en caso de presentarse, o la forma en que se recobrará el equilibrio contractual, cuando se vea afectado por la ocurrencia del riesgo. (Art. 88 Decreto 2474). Los interesados en presentar ofertas deberán pronunciarse sobre lo anterior en las observaciones al pliego, o en la audiencia convocada para el efecto dentro del procedimiento de licitación pública, caso en el cual se levantará un acta que evidencie en detalle la discusión. (Art. 88 Decreto 2474). La presentación de las ofertas implica la aceptación por parte del proponente y la distribución de riesgos previsibles efectuada por la entidad en dicho pliego. Es obligatorio que las entidades estatales soporten la tipificación, estimación y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato. (Art. 3° del Decreto 2474 de 2008). Se debe entender que aquellos riesgos previsibles que no asuman directamente las entidades estatales, corresponden a los contratistas. El estudio adecuado de los riesgos le per-

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mitirá a las entidades estatales hacer las previsiones del caso, que conduzcan al éxito del proyecto. Así, para hacer un adecuado análisis de riesgos es imperativo que las entidades estatales examinen en el pasado qué tropiezos o dificultades han tenido en la ejecución de sus contratos, incluso la ejecución de contratos en el sector privado. 6. El análisis que sustente la exigencia de garantía. En el artículo 3° del Decreto 2474 se impuso la obligación de sustentar la exigencia de las garantías que amparan los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual y que podrán derivarse del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato, así como la pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo con la reglamentación sobre el particular. 7. Justificación de los criterios de selección. En los estudios previos las entidades no solamente tienen la obligación de referir los criterios de selección sino que, adicionalmente, deben justificar dichos factores. (Art. 3° Decreto 2474). Constituye una facultad discrecional de las entidades estatales el establecimiento de los criterios que utilizarán en sus proyectos de selección. 8. Fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección. Se deberán incluir en el estudio previo los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección –léase licitación, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa– (Parág. 1 del artículo 2° de la Ley 1150 y en el artículo 3° del Decreto 2474). 9. Identificación del contrato que se pretende celebrar. El deber de realizar los estudios sobre la tipología contractual y sobre la modalidad de la prestación se encuentra en el artículo 3° del Decreto 2474 de 2008. La tipología contractual es fundamental para establecer cuál es el proceso de selección que la entidad estatal deberá utilizar para la selección del contratista. 10. Elaboración de los diseños. Por regla general, las entidades estatales deben contar previamente con los diseños requeridos para la construcción de obras, salvo que consideren conveniente incorporar en un mismo vínculo negociar los diseños y la construcción de las mismas. En este caso tienen la obligación de poner a disposición de los oferentes, además de los elementos mínimos previstos en el artículo 3° Decreto 2474, todos los documentos técnicos disponibles para el desarrollo del proyecto. (Art. 3° Decreto 2474 de 2008). C. Disponibilidad presupuestal La disponibilidad constituye un requisito previo al inicio de los procesos de selección de contratistas o a la formulación de la invitación en el caso de la contratación directa. El registro presupuestal, según lo ha entendido el Consejo de Estado, constituye un requisito de ejecución del contrato y no de perfeccionamiento del contrato como inicialmente sostuvo. D. Permisos y licencias Las entidades estatales deben obtener la totalidad de permisos y autorizaciones que se requerirán para contratar antes de iniciar los procesos de selección de contratistas. La autorización de las asambleas, de los concejos municipales y distritales; la autorización de las juntas y consejos directivos, así como la verificación de las facultades recibidas por delegación constituyen un imperativo. En algunos casos la expedición de la licencia ambiental, la aprobación del plan de manejo ambiental o incluso la obtención de permisos

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particulares (servidumbres) constituyen una condición previa al inicio de los procesos de selección. E. Preparación de los pliegos de condiciones El deber de preparar los pliegos de condiciones se encuentra en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80, en el artículo 32 de la Ley 1150 y en el artículo 6° del Decreto 2474. Los pliegos de condiciones son actos administrativos generales. Una vez celebrado el contrato adquieren la condición de estipulación contractual. Las estipulaciones de los pliegos de condiciones deben someterse a la Constitución y la ley. En el caso que una o varias estipulaciones del pliego vulneren el ordenamiento jurídico, dichas estipulaciones, en los términos del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80, se consideran ineficaces de pleno derecho, es decir, inexistentes. No podrá una entidad estatal apoyar su decisión en un proceso de selección en una estipulación que vulnere la Constitución o la ley. En ningún caso se podrá aplicar una regla inconstitucional o ilegal, ya que el propio legislador las considera inexistentes. En la Ley 80 se impuso que las entidades estatales deben establecer en los pliegos reglas justas, objetivas, claras y completas. (Num. 5° Art. 24 Ley 80, Art. 6° Decreto 2474). Una regla es justa si conduce a seleccionar al mejor contratista, es decir, a la persona adecuada para el cumplimiento de la prestación y no al mejor oferente. Es posible encontrar casos en los que un buen oferente que cumple los requisitos y exigencias, tanto formales como sustanciales, del pliego, no resulta ser, posteriormente, un buen contratista que se someta estrictamente al cumplimiento de sus obligaciones. También se pueden presentar casos de malos oferentes, porque, por ejemplo, no cumplen los requisitos formales previstos en los pliegos que resultan ser buenos contratistas durante la ejecución del contrato. Por lo anterior, las reglas que en un pliego rinden tributo al formalismo, que contienen requisitos puramente formales y que podrían determinar el rechazo de la oferta, son reglas injustas que no conducen a seleccionar el mejor contratista sino al mejor oferente. Una regla es objetiva si las condiciones particulares –subjetivas– de los evaluadores no determinan la habilidad de la oferta o su calificación. Las reglas de un pliego serán claras si han sido redactadas de tal forma que se puedan interpretar de la misma forma que lo hacen las personas que las elaboraron y serán completas si no se requiere de normativas o criterios externos para su aplicación. Las entidades estatales no pueden cobrar derechos de participación y valor de los pliegos. Podrán cobrar copias en los términos del artículo 24 del C.C.A. (Parág. 4 Art. 2° Ley 1150). No se requiere de pliego de condiciones cuando se seleccione al contratista bajo alguna de las causales de contratación directa y en los contratos cuya cuantía sea inferior al 10% de la menor cuantía. (Parág. Art. 6° Decreto 2474). Las modificaciones a los pliegos de condiciones se realizarán mediante adendas y se deberá cumplir con las siguientes reglas: (Art. 7° Decreto 2474). – En el pliego se señalará el plazo máximo para expedir adendas. – Si la entidad no ha previsto en el pliego el plazo máximo para expedir adendas, al adoptarlas señalará la extensión del cierre que resulte necesaria.

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– En los dos casos anteriores la entidad debe otorgar el tiempo necesario para que los proponentes puedan ajustar sus propuestas a las modificaciones realizadas. – No se podrán expedir y publicar adendas el mismo día en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para la adición del término previsto para ello. (Decreto 2474 de 2008, artículo 7). La anterior regla fue suspendida por el Consejo de Estado mediante auto del 1 de abril de 2009, rad. 2009-00024-00 (36476) confirmado mediante auto del 27 de mayo de 2009. Consideró el Consejo de Estado que tal restricción vulneraba lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993. En efecto sostuvo que: “del simple cotejo de los textos normativos emerge en forma diáfana y palmaria la ilegalidad del aparte demandado del artículo 7° del Decreto 2474 de 2008 (…) mientras que el numeral 5 del artículo 3 de la Ley 80 de 1993 permite prorrogar el plazo de la licitación pública para la presentación de las ofertas, de oficio o a petición de los interesados, antes de su vencimiento y por un término no superior a la mitad del inicialmente previsto, o sea, incluso hasta el mismo día del cierre del proceso de selección; el precepto reglamentario, en abierta oposición a la norma legal, prohibió la posibilidad de que en este último día fijado para el cierre del proceso de selección, mediante adenda, se adicionara, ampliara o prorrogara el plazo para la presentación de las ofertas, con lo cual además restringió indebidamente tanto la facultad de que en este sentido atribuyó la norma legal a la entidad pública, como el derecho de solicitarla que detenta la mayoría calificada de los interesados que hubiesen retirado pliegos”. Ante la suspensión provisional, el gobierno nacional, en aras de emendar la situación, expidió el Decreto 2025 de 2009. Dispuso en el artículo 2° del precitado decreto la modificación del artículo 7° del Decreto 2474 de 2008. En los siguientes términos: “Salvo en el evento previsto en el segundo inciso del numeral 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 para la prórroga del plazo de la licitación pública, en ningún otro caso podrán expedirse y publicarse adendas el mismo día en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, ni si quiera para la adición del término previsto para ello”. En el evento en el que se modifiquen los plazos y términos del proceso de selección, la adenda deberá incluir el nuevo cronograma, estableciendo los cambios que ello implique en el contenido del acto de apertura del proceso. (Parág. 1 Art.7° Decreto 2474). Para efecto de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 80, se entenderá que han retirado el respectivo pliego de condiciones del proceso licitatorio quienes hayan presentado observaciones al proyecto de pliego de condiciones o hayan asistido a la audiencia de reparto de riesgo a que se refiere el artículo 4° de la Ley 1150, cuando esta se realice con anterioridad a la apertura del proceso. (Art. 7° Decreto 2474). Contenido Pliego de Condiciones. El pliego de condiciones deberá contener lo siguiente (Art. 6° Decreto 2474): 1. La descripción técnica detallada y completa del objeto a contratar. (Siempre como anexo técnico). 2. La ficha técnica del bien o servicio de características técnicas uniformes y de común utilización, o los requerimientos técnicos. (Siempre como anexo técnico). 3. Los fundamentos del proceso de selección, su modalidad, términos y procedimientos. 4. Las reglas objetivas que gobiernan la presentación de las ofertas así como la evaluación y ponderación de las mismas, y la adjudicación del contrato.

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Los criterios de selección deben ser adecuados y proporcionales a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. (Art. 5° Ley 1150). La verificación documental corresponde a las Cámaras de Comercio. En el parágrafo 2 del artículo 5° de la Ley 1150 se impuso que, para el caso de las licitaciones y concursos, las entidades estatales no podrán calificar ni establecer como requisito habilitante las certificaciones de sistemas de gestión de calidad. Pero para la selección abreviada sí podrán incorporar esta regla. En el artículo 5° de la Ley 1150 también se estableció que la capacidad jurídica del proponente (capacidad para contratar, el objeto social en el caso de las sociedades, la inscripción RUP), las condiciones de experiencia del proponente, la capacidad financiera de los proponentes (patrimonio, liquidez, índice de endeudamiento, etc.,) y la capacidad de organización de los proponentes, no podrá ser objeto de calificación (asignación de puntuación), sino de verificación (pasa o no pasa). Para el caso de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales solamente podrán tener en cuenta factores de verificación. La adjudicación se efectuará a quien cumpla estos requisitos y presente el menor precio. (Num. 3 Art. 5° Ley 1150, num.1 Art. 12 Decreto 2474). En el concurso de méritos que se debe adelantar para celebrar contratos de consultoría, las entidades podrán tener en cuenta algunos requisitos de verificación, pero la evaluación debe dirigirse a examinar la mayor y mejor calidad de la oferta. Se podrá calificar aspectos técnicos de la oferta o proyecto, experiencia general y específica del proponente, del equipo de trabajo, etc. En ningún caso se podrá incluir el precio como factor de escogencia para la selección. (Num. 4 Art. 5° Ley 1150. Num. 2 Art.12 Decreto 2474). En el caso de la licitación pública y de la selección abreviada de menor cuantía y para todos los casos en los que se aplique este procedimiento (Declaratoria de desierta de una licitación pública, contratos celebrados por las empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta –salvo los contratos definidos en el artículo 32 de la Ley 80– y bienes y servicios requeridos para la defensa y seguridad nacional que no necesiten reserva); la oferta más ventajosa será la que resulte de la ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas. Para el caso de obra, por ejemplo, se podrán regular los crierios de selección de la siguiente forma: Factores de verificación: En el pliego se establecen las condiciones jurídicas –inscripción RUP, por ejemplo–, de experiencia, de capacidad financiera y de organización, todas del proponente. Cumple o No cumple. Factores de calificación. Experiencia del personal propuesto: – Director: Por cada año de experiencia en … (En lo que se determina con claridad en el pliego) 5 puntos, hasta un máximo de 50 puntos. – Residente: Por cada año de experiencia en … (En lo que se determina con claridad en el pliego) 5 puntos hasta un máximo de 25 puntos.

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Valor ofertado: Se obtendrá la media aritmética de las ofertas presentadas más el presupuesto oficial. – El proponente cuya oferta económica sea la más cercana a la media, 100 puntos; al siguiente, 90 puntos; al siguiente 80 puntos … Recibirá la adjudicación quien, cumpliendo los factores de verificación, obtenga la mayor puntuación. La normativa preveía otra alternativa que fue suspendida provisionalmente por el Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 27 de mayo de 2009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente: 36.601 y confirmado mediante providencia de agosto 6 de 2009. Esta alternativa consistía en la ponderación de los elementos de calidad y precio que representan la mejor relación de costo-beneficio para la entidad. Para el Consejo de Estado “la disposición demandada evidentemente desconoce, en forma directa y palmaria, al inciso segundo del artículo 273 Constitucional, toda vez que mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, el gobierno nacional introdujo una modificación a la forma de evaluación de las propuestas, facultad que se encuentra deferida a la ley, lo cual impone la suspensión provisional del precepto parcialmente demandado. (…) En conclusión, la disposición demandada resulta contraria a la Constitución Política, pues no puede el Gobierno Nacional establecer modificaciones a la forma de evaluación de las propuestas en ejercicio de la potestad reglamentaria, toda vez que el artículo 273 superior reservó al legislador la definición de “la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas(…).” (auto del 27 de mayo de 2009). En la medida en que sobre dicha disposición solamente ha recaído la medida de la suspensión provisional y no se ha decretado su nulidad, es necesario realizar una explicación sobre esta norma, no sin antes dejar claro que, hasta tanto no se levante esta medida preventiva, las entidades estatales no tienen obligación de aplicarla. Para la aplicación de esta metodología de evaluación de las ofertas, las entidades estatales deben establecer en los pliegos un listado de las condiciones y requerimientos mínimos y otro listado de elementos o condiciones adicionales que podrían ser ofrecidos, cada uno de los cuales deberá ser valorado económicamente en el mismo pliego. Para la evaluación de la oferta se tendrá en cuenta el valor ofrecido y al mismo se le descontará el valor que se ha previsto para cada elemento o condición adicional ofrecido. Ejemplo: compraventa computadores. Factores de verificación: Capacidad jurídica, experiencia del proponente, capacidad financiera del proponente, capacidad de organización del proponente: Cumple o No cumple Relación costo-beneficio: - Disco duro: Min.100 gigas. Quien oferte disco de 200 se entenderá que este ofrecimiento adicional tiene un valor de $500.000; quien oferte disco de 300 se entenderá que este ofrecimiento adicional tiene un valor de $700.000, etc.

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- Procesador: Min. 1 mgz. Quien oferte un procesador de 2 mgz, se entenderá que este ofrecimiento adicional tiene un valor de $100.000; quien oferte un procesador de 3 mgz, se entenderá que este ofrecimiento adicional tiene un valor de $200.000, etc. - Forma de pago. El contrato se pagará un 50% de pago anticipado y el saldo contra entrega a satisfacción. Quien no solicite pago anticipado se entenderá que este ofrecimiento tiene un valor de $300.000, etc., Se reciben dos ofertas: la oferta A y la oferta B. La entidad examina el cumplimiento de los requisitos de verificación. Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos mínimos, aplicará las reglas anteriores para determinar cuál de las ofertas tiene la mejor relación costo-beneficio. La oferta A tiene un valor de 2 millones de pesos y la oferta B por 3 millones. En la oferta A se propone un disco duro de 200 gigas, un procesador de 2 mgz y se solicita anticipo. Para efectos de la evaluación, al valor ofrecido se descuentan los ofrecimientos adicionales. En este caso por el disco duro de 200 gigas, 500 mil pesos y por el procesador de 2 mgz, 100 mil pesos. Así, el valor para la evaluación corresponde a $1.400.000. En la oferta B (por 3 millones) se propone un disco duro de 300 gigas, un procesador de 3 mgz y no se solicita anticipo. Por disco duro de 300 gigas se descuenta 700 mil pesos, por el procesador de 3 mgz, 200 mil pesos y por no exigir anticipo 300 mil pesos. Así, el valor para la evaluación corresponde a $1.700.000. El oferente A tiene la mejor relación costo-beneficio. Es importante advertir que las cuentas se realizan, como se advirtió, únicamente para efectos de la evaluación, para determinar quién presentó la mejor propuesta. La adjudicación se realizará al valor total ofrecido sin los descuentos. 5. Causales de rechazo de las propuestas o para declarar desierto el proceso de selección. (Art. 6° Decreto 2474 de 2008). 6. Las condiciones de celebración del contrato, presupuesto, forma de pago, garantías, y demás asuntos relativos al mismo. Las entidades deben anexar al pliego la minuta del contrato. 7. Tipificación, valoración y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. (Art. 4° Ley 1150 de 2007). En el caso de la licitación pública en los pliegos de condiciones se deberá señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva. (Art. 4° Ley 1150 de 2007). En el parágrafo del artículo 88 Decreto 2474 de 2008 se había establecido que “A criterio de la entidad, la audiencia –tipificación, valoración y asignación de riesgos– a que se refiere el presente artículo podrá coincidir con Audiencia de que trata el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993”, es decir, conforme a esa normativa la audiencia de aclaración de revisión de riesgos podía ser antes o coincidir con la audiencia de aclaración de pliegos. Esa norma fue suspendida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 1 de abril de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente 36.476, y confirmada mediante auto del 27 de mayo de 2009. En su oportunidad manifestó el Consejo de Estado:

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« (...) “el parágrafo del artículo 88 del Decreto 2474 de 2008 resulta notoriamente ilegal, por cuanto modifica la regla contenida en el inciso segundo del artículo 4° de la Ley 1150 de 2007. (…) el inciso segundo del artículo 4° de la Ley 1150 de 2007 nítidamente estableció que el momento para la asignación definitiva de los riesgos debía señalarse “con anterioridad a la presentación de las ofertas”, o sea, para que se efectuase en forma previa al comienzo del plazo de la licitación, pues iniciado este ya es posible para los oferentes formular las propuestas a la Administración. (…) ». Con ocasión a la suspensión provisional, el Gobierno Nacional modificó el parágrafo del artículo 88 a través del artículo 8° del Decreto 2025 de 2009. Señaló que la audiencia a la que se refiere el mencionado artículo 88 podría realizarse con posterioridad a la expedición del acto que ordena la apertura de la licitación pública y de manera previa al inicio del plazo para la presentación de las respectivas ofertas. Igualmente, dispuso el gobierno nacional en el artículo 1° del precitado Decreto, que en el cronograma de las licitaciones públicas debía señalarse con precisión el plazo de la licitación, de conformidad con el numeral 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, “teniendo en cuenta que de manera previa al mismo” debía surtir una audiencia para efectos de revisar la asignación de los riesgos a la que se refiere el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007. Se entienden como riegos involucrados en la contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo. (Parág. Art. 88 Decreto 2474 de 2008). El riesgo será previsible en la medida en que el mismo sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales. (Parág. Art. 88 Decreto 2474 de 2008). En el proyecto de pliego de condiciones se deberán tipificar los riesgos que puedan presentarse en el desarrollo del contrato con el fin de cuantificar la posible afectación de la ecuación financiera y se señalará el sujeto contractual que soportará, total o parcialmente, la ocurrencia de la circunstancia prevista en caso de presentarse, o la forma en que se recobrará el equilibrio contractual, cuando se vea afectado por la ocurrencia del riesgo. (Art. 88 Decreto 2474 de 2008). Los interesados en presentar ofertas deberán pronunciarse sobre lo anterior en las observaciones al pliego, o en la audiencia convocada para el efecto dentro del procedimiento de licitación pública, caso en el cual se levantará un acta que evidencie en detalle la discusión. (Art. 88 Decreto 2474 de 2008). La presentación de las ofertas implica la aceptación por parte del proponente de la distribución de riesgos previsibles efectuada por la entidad en dicho pliego. F. Aviso de convocatoria Se requiere publicar un aviso de convocatoria en el caso de la licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos. (Art. 4° Decreto 2474 de 2008). El contenido del aviso es el siguiente: – Objeto a contratar. – La modalidad de selección.

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– El lugar físico o electrónico donde puede consultarse el proyecto de pliego de condiciones, el presupuesto oficial y los estudios y documentos previos. (Art. 4° Decreto 2474 de 2008). – El aviso de convocatoria debe publicarse en el SECOP (Art. 8° Decreto 2474 de 2008). No se requiere aviso de convocatoria en los siguientes casos: (Parág. 5 Art. 8° Decreto 2474 de 2008). – La enajenación de bienes del Estado. (literal e) del numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007. – La adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos (literal f) del numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150). – La operación que se realice a través de las bolsas de productos (literal a) del numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150). – Cuando el valor del contrato que se pretende suscribir sea inferior al 10% de la menor cuantía, sin perjuicio de que la entidad en el manual de contratación establezca mecanismos de publicidad de la actividad contractual. – Los contratos de las entidades a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas previstos en el literal h) del numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007. – En contratación Directa (Num. 4 Art. 2° de la Ley 1150). La publicación del aviso se realizará, por regla general, en el SECOP, a través del Portal Único de Contratación. (Art. 8° Decreto 2474 de 2008). No se publicará en el SECOP si la entidad estatal no cuenta con los medios tecnológicos adecuados. En este caso y siempre que se trate de licitación, selección abreviada y de concurso de méritos, se deberá publicar un aviso en un diario de amplia circulación nacional, departamental o municipal, o a falta de estos en otros medios de comunicación social que posean la misma difusión. En este aviso se informará el lugar en donde puedan ser consultados en forma gratuita tanto el proyecto de pliego de condiciones como la versión definitiva del mismo y señalando la forma en que se dará publicidad a los demás actos del proceso. Esta publicación se realizará el día en que deba efectuarse la publicación a la que se refiere el inciso segundo del artículo 4° del Decreto 2474 de 2008. (Publicación previa a borradores). Si la entidad no cuenta con los medios tecnológicos, de conformidad con la regla prevista en el artículo 8° del Decreto 2474 de 2008, deberá reportar esta situación al Ministerio de Comunicaciones. El reporte señalará, además de la dificultad o imposibilidad de acceder al sistema, la estrategia y el plan de acción que desarrollarán a efecto de cumplir con la obligación del uso del sistema electrónico. Semestralmente la entidad actualizará este reporte. La no presentación del reporte o del plan de acción acarreará la violación de la norma, y por ende la vulneración de los deberes funcionales de los responsables, la que se apreciará por las autoridades competentes de conformidad con lo previsto en el Código Disciplinario Único. G. Reporte cámara de comercio para la licitación pública En el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 se derogó el artículo 22 de la Ley 80 de 1993, norma que imponía la obligación de reportar las licitaciones públicas a la cámara de comercio del lugar.

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A pesar de lo anterior, en el Decreto 2474 de 2008 se estableció nuevamente este requisito en los siguientes términos: – La información se remitirá con antelación a la publicación del proyecto de pliego de condiciones. (Parág. 4 Art. 8° Decreto 2474). – La información se remite para que integre el boletín mensual. (Parág. 4 Art. 8° Decreto 2474). – Con la sola remisión se entenderá cumplido el requisito de publicación. (Parág. 4 Art. 8° Decreto 2474). – La publicación del boletín no es requisito para la apertura del proceso, ni conlleva la obligación de la entidad de dar curso al mismo. En todo caso, la entidad publicará con el proyecto de pliego de condiciones la constancia de envío de la información a la respectiva cámara de comercio. (Parág. 4 Art. 8° Decreto 2474). H. Publicación proyectos de pliegos Para el caso de la licitación pública, la selección abreviada y el concurso de méritos, se deberá publicar en el SECOP el proyecto de pliego de condiciones. (Art. 9° Decreto 2474 de 2008). Las condiciones y reglas de la publicación son las siguientes: – La información publicada debe ser veraz, responsable, ecuánime, suficiente y oportuna. (Art. 8° Ley 1150). – La publicación no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección. (Art. 8° Ley 1150, Art. 9° Decreto 2474). – La publicación de los borradores y de los estudios previos se publicará en las condiciones que señale el reglamento (Art. 8° Ley 1150). – Al publicar los proyectos de pliegos se indicará el lugar físico o electrónico donde se puede consultar los estudios y documentos previos. (Art. 8° Decreto 2474). – Se publican las razones por las cuales se acogen o rechazan las observaciones a los proyectos de pliegos. (Art. 8° Ley 1150). – La publicación de los prepliegos deberá hacerse en la fecha de su expedición o, a más tardar, dentro de los tres días hábiles siguientes. (Parág. 3 Art. 8° Decreto 2474). – Los prepliegos permanecerán hasta dos años después de la fecha de liquidación del contrato, o de la ejecutoria del acto de declaratoria de desierta según corresponda. (Parág. 3 Art. 8° Decreto 2474). – Para la licitación pública se publicará con el proyecto de pliego de condiciones la constancia de envío del reporte por vía electrónica a la respectiva cámara de comercio. (Parág. 4° Art. 8° Decreto 2474). – Las observaciones al proyecto de pliego de condiciones deben ser presentadas dentro de los términos previstos para su publicación. (Art. 9° Decreto 2474). – Los pliegos de condiciones definitivos podrán incluir los temas planteados en las observaciones, siempre que se estimen relevantes. La aceptación o rechazo de las observacio-

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nes se hará de manera motivada, para lo cual la entidad agrupará aquellas de naturaleza común. (Art. 9° Decreto 2474). – No es necesario publicar los borradores de los pliegos en los mismos casos en los que no se debe publicar aviso de convocatoria. (Parág. 5 Art. 8° Decreto 2474). – Los borradores de los pliegos se publicarán en el SECOP (Art. 8° Decreto 2474). – Si la entidad no cuenta con los medios tecnológicos adecuados, no se publicarán los borradores de los pliegos. – Los borradores de los pliegos se publicarán, para el caso de la licitación pública y el concurso de méritos con propuesta técnica detallada, cuando menos con diez días hábiles de antelación a la fecha del acto que ordena su apertura. En el caso de la selección abreviada y el concurso con propuesta técnica simplificada, con una antelación no inferior a cinco (5) días hábiles. (Art. 9° Decreto 2474). – La publicación del proyecto de pliego de condiciones no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección. I. Acto administrativo de justificación de la contratación directa Para el caso de la contratación directa, las entidades estatales deben expedir, en cumplimiento del artículo 77 del decreto 2474, un acto administrativo de justificación de la utilización de esta modalidad de selección. El contenido de este acto administrativo es el siguiente: – Señalamiento de la causal que se invoca. – Determinación del objeto a contratar. – Presupuesto para la contratación y las condiciones que se exigirán a los proponentes si las hubiera, o al contratista. – La indicación del lugar en donde se podrán consultar los estudios y documentos previos, salvo en caso de contratación por urgencia manifiesta. No se requiere de la expedición de acto administrativo de justificación en los siguientes casos: (Art. 77 Decreto 2474). – Empréstitos y bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que necesiten reserva para su adquisición. Lit. b) y d) del Num. 4 del Art. 2° de la Ley 1150. En este caso, los estudios que soportan la contratación no serán públicos. – Contratos interadministrativos que celebre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el Banco de la República. En este caso, los estudios que soportan la contratación no serán públicos. – Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas

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naturales. En el caso de urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declara hará las veces del acto de justificación y no requerirá de estudios previos. El Consejo de Estado, mediante auto del 6 de agosto de 2009, radicado 11001-03-26-000-20090070-00 suspendió de manera provisional la excepción a la expedición del acto administrativo de justificación en el caso de servicios profesionales y de apoyo a la gentión. Bajo su sentir era evidente que el parágrafo 2° del artículo 77 del Decreto 2474 de 2008 resulta abiertamente ilegal, porque modificaba la regla general contemplada en el parágrafo 1° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, circunstancia que permitía concluir que el ejecutivo desbordó la potestad reglamentaria.

J. Audiencia revisión de riesgos para licitación pública Para el caso de la licitación pública las entidades estatales deben hacer una audiencia para revisar los riesgos previsibles del contrato. En el parágrafo del artículo 88 del Decreto 2474 se imponía que podrá realizarse la audiencia con anterioridad a la apertura del proceso de selección o utilizar la audiencia de aclaración de pliegos para el efecto. La posibilidad de realizar el análisis de riesgos en la audiencia de aclaración del pliego fue suspendida provisionalmente por el Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 1 de abril de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente 36.476 porque en la estipulación del Decreto 2474 de 2008 se hacía una modificación a lo establecido en el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, en donde “nítidamente estableció que el momento para la asignación definitiva de los riesgos debía señalarse “ con anterioridad a la presentación de las ofertas”, o sea, para que se efectuarse en forma previa al comienzo del plazo de la licitación, pues incluido este ya es posible para los oferentes formular propuestas a la Administración”. Por lo anterior, el Gobierno Nacional, a través del Decreto 2025 del 3 de junio de 2009, estableció en el artículo 1° mediante la adición de un tercer parágrafo al artículo 5° del Decreto 2474 de 2008, que en el cronograma de las licitaciones públicas debía señalarse con precisión el plazo de la licitación, de conformidad con el numeral 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, “teniendo en cuenta que de manera previa al mismo” debía surtir una audiencia para efectos de revisar la asignación de los riesgos a la que se refiere el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007.

K. Precalificación para el concurso de méritos En el concurso con precalificación, las entidades estatales deben surtir la fase de precalificación que es independiente del trámite del concurso. Este trámite está previsto en el artículo 63 del Decreto 2474 y se presentará al examinar el concurso.

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III. Acto de apertura Una vez cumplidos los requisitos previos anteriores, las entidades estatales, en la licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos, deben expedir un acto de apertura. (Art. 5° Decreto 2474). Con ese acto de apertura inicia el proceso de selección. Se trata de un acto administrativo de carácter general que tendrá el siguiente contenido: (Art. 5° Decreto 2474). – El objeto. – La modalidad de selección. – El cronograma del proceso, con indicación expresa de las fechas y lugares en que se llevarán a cabo las audiencias que correspondan. – El lugar físico o electrónico en que se pueden consultar y retirar el pliego, los estudios y documentos previos. – La convocatoria para las veedurías ciudadanas. – El certificado de disponibilidad presupuestal, en concordancia con las normas orgánicas correspondientes. – Los demás asuntos que se consideren pertinentes de acuerdo con cada una de las modalidades de selección. El acto de apertura debe publicarse en el SECOP. (Art. 8° Decreto 2474). Si la entidad no cuenta con los medios tecnológicos adecuados, no se publicará el acto de apertura. La publicación del acto de apertura se realizará en la fecha de su expedición o, a más tardar, dentro de los 3 días hábiles siguientes. (Parág. 3 Art. 8° Decreto 2474). En el evento en que ocurra o se presente durante el desarrollo del proceso de selección alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, la entidad revocará el acto administrativo que ordenó la apertura del proceso de selección. (Parág. 2 Art. 5° Decreto 2474). Este acto se publica en el SECOP (Num.11 Art. 8° Decreto 2474). Si la entidad no cuenta con los medios tecnológicos adecuados, no se publicará el acto de revocatoria.

IV Expedición del pliego Se requiere expedir pliego de condiciones en licitación pública, concurso de méritos y selección abreviada. No se requiere cuando se seleccione al contratista bajo alguna de las causales de contratación directa y en los contratos cuya cuantía sea inferior al diez por ciento de la menor cuantía (Parág. Art. 6° Decreto 2474). El pliego de condiciones debe publicarse en el SECOP. (Art. 8° Decreto 2474). Si la entidad no cuenta con los medios tecnológicos para conectarse con el SECOP, no deberá publicar el pliego. (Arts. 4° y 8° Decreto 2474). La publicación deberá hacerse en la fecha de su expedición, o, a más tardar, dentro de los tres días hábiles siguientes. (Parág. 3 Art.8° Decreto 2474).

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V. Contratación Directa A. Trámite y aspectos generales En los eventos de contratación directa no es necesario recibir varias ofertas, pero, en todo caso, se deberá cumplir con el deber de selección objetiva. La única oferta recibida será comparada con los estudios previos realizado por la entidad, con las condiciones y precios del mercado y, si es el caso, con los precios registrados en el SICE. En los casos de contratación directa solamente se publica en el SECOP el acto de justificación a que se refiere el artículo 77 del Decreto 2474 y la información señalada en los numerales 17 y 18 del Art. 8° Decreto 2474 (El contrato, las adiciones, modificaciones o suspensiones y la información sobre las sanciones ejecutoriadas que se profieran en el curso de la ejecución contractual o con posterioridad a esta y el acta de liquidación de mutuo acuerdo, o el acto administrativo de liquidación unilateral. (Art. 8° Decreto 2474). B. Eventos de contratación directa 1. Urgencia manifiesta. (Lit. a) Num. 4 art. 2° Ley 1150, Art. 42 Ley 80). 2. Contratación de empréstitos. Operaciones de crédito. (Lit. b) Num. 4 art. 2° Ley 1150, Parág. Art. 41 Ley 80). 3. Contratos Interadministrativos. (Lit. c) num. 4 Art. 2° Ley 1150. Art. 78 Decreto 2474). En este caso las obligaciones derivadas del Contrato deben tener relación directa con el objeto de la entidad ejecutora. (Art. 78 Decreto 2474). Si el régimen de la entidad ejecutora no es el de la Ley 80, la ejecución de dichos contratos estará sometida a los principios contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecidos en la normativa. Lo anterior, salvo que se trate de instituciones de educación superior públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades. En el Art.78 del Decreto 2474 se precisó que el régimen de contratación de las Instituciones de Educación Superior Públicas será el determinado de acuerdo con las normas específicas que las rijan y que, en todo caso, deberán someterse a los principios que les son propios en su condición de entidades públicas. La entidad estatal ejecutora podrá subcontratar, pero ni ella ni los subcontratistas podrán vincular o contratar a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal. (Lit. c) num. 4 Art. 2° Ley 1150). La excepción de contratación directa no aplica para la celebración de contratos de seguro (Parág. Art. 78 Decreto 2474), ni para fiducia y encargo fiduciario (Num. 5 Art. 32 Ley 80). Con Instituciones de Educación Superior Públicas no se puede celebrar directamente contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública. Para estos casos se podrán contratar previa selección abreviada o licitación. Dichas instituciones deben acreditar capacidad para el efecto. (Lit.c) num. 4 Art. 2° Ley 1150).

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En relación con los contratos con cooperativas y asociaciones de entidades territoriales y en general con entes solidarios públicos en el artículo 10 de la Ley 1150 se dispuso: – Las entidades estatales no podrán contratar directamente a cooperativas o asociaciones de entidades territoriales y en general a entes solidarios públicos. Para contratarlos, las entidades deberán someterse a los procesos de selección previstos en la Ley 1150. En estos procesos participarán en igualdad de condiciones con los particulares. – Las cooperativas, las asociaciones conformadas por entidades territoriales y en general los entes solidarios de carácter público se someten a la Ley 80 y Ley 1150. – En lo relacionado con la publicación de los contratos interadministrativos la normativa vigente impone que no se publican cuando se celebren entre entidades del orden Nacional. Si participan otras entidades, deberán publicarse en el medio de cada una de ellas. En el Art. 84 del Decreto 2474 se reguló en general el tema de la publicación de los contratos y se precisó que continúan vigentes el Decreto 327 de 2002 y Decreto-ley 2150 de 1995. 4. La contratación de bienes y servicios en el sector defensa y en el DAS, que necesiten reserva para su adquisición. (Lit. d) Num. 4 Art. 2°. Ley 1150. Art.79 Decreto 2474). El listado de estos bienes es el siguiente: – Armas y sistemas de armamento mayor y menor de todos los tipos, modelos y calibres con sus accesorios, repuestos y los elementos necesarios para la instrucción de tiro, operación, manejo y mantenimiento de los mismos. – Elementos, equipos y accesorios contra motines. – Herramientas y equipos para pruebas y mantenimiento del material de guerra, defensa y seguridad nacional. – Equipos optrónicos y de visión nocturna, sus accesorios, repuestos e implementos necesarios para su funcionamiento. – Equipos y demás implementos de comunicaciones, sus accesorios, repuestos e implementos necesarios para su funcionamiento. – Equipos de transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo con sus accesorios, repuestos, combustibles, lubricantes y grasas, necesarios para el transporte de personal y material del sector defensa y del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS. – Todo tipo de naves, artefactos navales y fluviales, así como aeronaves destinados al servicio del ramo de defensa nacional, con sus accesorios, repuestos y demás elementos necesarios para su operabilidad y funcionamiento. – Municiones, torpedos y minas de todos los tipos, clases y calibres para los sistemas de armas y armamento mayor o menor. – Equipos de detección aérea, de superficie y submarinas, sus repuestos y accesorios, equipos de sintonía y calibración para el sector defensa. – Equipos de inteligencia que requieran el sector defensa y el Departamento Administrativo de Seguridad.

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– Las obras públicas cuyas características especiales tengan relación directa con la defensa y seguridad nacionales, así como las consultorías relacionadas con las mismas, de acuerdo con lo señalado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. – La prestación de servicios relacionados con la capacitación, instrucción y entrenamiento militar y policial del personal de la Fuerza Pública, así como para el diseño de estrategias relacionadas con la Defensa y/o Seguridad Nacional. – Los convenios de cooperación industrial y social (offset) que se celebren con los contratistas de los bienes y servicios a que se refieren el artículo 53 y el presente artículo, los cuales tendrán como propósito incentivar la transferencia de tecnología tanto al sector público como al sector real, así como favorecer el desarrollo industrial y social del país. El convenio será autónomo en relación con el contrato o contratos que les sirven de orígen en todos sus aspectos, y en él se acordarán los objetivos de cooperación, las prestaciones mutuas que se darán las partes para la obtención del objetivo buscado, así como las condiciones que se acuerden entre las partes, incluyendo garantías en el evento en que se estimen necesarias. En ningún caso los convenios supondrán compromisos presupuestales de la entidad contratante, sin perjuicio de la realización de inversiones que resulten necesarias para materializar el objeto de la cooperación. Se entienden incluidos dentro de la presente causal los acuerdos derivados del convenio, tanto con la entidad transferente de tecnología, como con los beneficiarios. – El mantenimiento de los bienes y servicios señalados en el anterior listado, así como las consultorías que para la adquisición o mantenimiento de los mismos se requieran, incluyendo las interventorías necesarias para la ejecución de los respectivos contratos. En estos casos no se requerirá de la obtención previa de varias ofertas y tendrán como única consideración la adquisición en condiciones de mercado. (Parág. Art.79 Decreto 2474). Las condiciones técnicas de los contratos a que se refiere este artículo no pueden ser reveladas y en consecuencia se exceptúan de publicación. (Parág. Art.79 Decreto 2474). 5. Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas. (Lit. e) Num. 4° Art. 2° Ley 1150, Art. 80 Decreto 2474). Se considera como actividades científicas y tecnológicas aquellas previstas en el Decreto-ley 591 de 1991, y las demás normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen. (Art. 80 Decreto 2474). En todo caso, en el acto administrativo que dé inicio al proceso, la entidad justificará la contratación que se pretenda realizar en aplicación de esta causal. (Art. 80 Decreto 2474). 6. Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren con entidades financieras del sector público. (Lit. f) Num. 4 Art. 2° Ley 1150). 7. Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado. (Lit. g) Num. 4 Art. 2° Ley 1150, Art. 81 Decreto 2474). Se entiende que no existe pluralidad de oferentes en los siguientes casos: – Cuando no existiere más de una persona inscrita en el RUP.

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– Cuando solo exista una persona que pueda proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o ser, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo. Estas circunstancias deberán constar en el estudio previo que soporta la contratación. 8. Contratos para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales. (Lit. h) Num. 4 Art. 2° Ley 1150, Art. 82 Decreto 2474). – Prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión. Es necesario, para utilizar esta causal de contratación directa, que se cumplan los dos requisitos: que se trate de un servicio profesional y que dicho servicio se requiera para apoyar la gestión administrativa. Los servicios profesionales son aquellos que se celebran con una persona que detenta un título profesional y para el cumplimiento de las obligaciones se requiere del ejercicio de dicha profesión liberal. Si se trata de contratos con personas jurídicas, estas deberán cumplir sus obligaciones con el concurso de personas naturales. En este caso se contrata directamente sin que sea necesario recibir varias ofertas. De esta circunstancia el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita. (Art. 82 Decreto 2474). La persona natural o jurídica debe estar en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y, debe demostrar idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate. Se trata de servicios de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad. – Trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, la entidad justificará dicha situación en el respectivo contrato. (Art. 82 Decreto 2474). 9. El arrendamiento y adquisición de inmuebles. (Lit. i) Num. 4 Art. 2° Ley 1150, Art.83 Decreto 2474). – Adquisición de inmuebles. (Art. 83 Decreto 2474 modificado mediante Decreto 3576 de 2009). Continúan vigentes las normas previstas para la adquisición de bienes inmuebles contenidas en las leyes de reforma urbana y reforma agraria. Una vez recibidas las autorizaciones previstas en la normativa vigente, se podrá adquirir el inmueble mediante negociación directa. No obstante, en el estudio previo se analizarán diferentes alternativas en el sector. En el evento que en el mismo se encuentren inmuebles de similares características, la entidad deberá compararlos para elegir la de menor costo de acuerdo a las características técnicas requeridas. Para efectos de la adquisición de inmuebles, las entidades estatales solicitarán un avalúo comercial que servirá como base de la negociación. Dicho avalúo podrá ser adelantado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o por cualquier persona natural o jurídica de carácter privado, que se encuentre registrada en el Registro Nacional de Avaluadores. Se entiende que esta causal comprende la posibilidad para la entidad estatal de hacerse parte de proyectos inmobiliarios, prescindiendo del avalúo referido, pero se deberá adquirir el inmueble en condiciones de mercado. (Parág. Art. 83 Decreto 2474).

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– Arrendamiento. Para los casos en los que la entidad requiera alquilar un inmueble, la entidad podrá contratar teniendo en cuenta únicamente las condiciones y precios del mercado, sin que sea necesario recibir varias ofertas. De este analisis se debe dejar constancia escrita.

VI. Selección abreviada En la Ley 1150 de 2007 se establecieron los siguientes eventos de selección abreviada. A. La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades Se encuentra regulada en el numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 y artículos 16 a 46 del Decreto 2474 de 2008. 1. Definición Estos bienes y servicios son aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos. (Art. 16 Decreto 2474). En el parágrafo 2 y 3 del artículo 16 del Decreto 2474 de 2008 se establece que se considera que el diseño y las características descriptivas son el conjunto de notas distintivas que simplemente determinan la apariencia del bien o que resultan accidentales a la prestación del servicio, pero que no inciden en la capacidad del bien o servicio para satisfacer las necesidades de la entidad adquirente, en la medida en que no alteran sus ventajas funcionales. No podrán las entidades individualizar los bienes o servicios de carácter homogéneo mediante el uso de marcas, salvo que la satisfacción de la necesidad de que se trate así lo exija, circunstancia esta que deberá acreditarse en los estudios previos elaborados por la entidad, sin que la justificación pueda basarse en consideraciones puramente subjetivas. Para tomar la decisión de utilizar este evento de selección abreviada, las entidades deberán establecer si para la satisfacción de sus necesidades es suficiente que se cumpla con unas determinadas condiciones y requisitos mínimos. En los casos en los que simplemente se establezcan en los pliegos de condiciones factores o requisitos del proponente o de la oferta de verificación, es decir, que no se realice una ponderación o calificación de la oferta, se tratará de un bien o servicio de características uniformes. Si por el contrario se estima conveniente, y así se justifica en el estudio previo, que se califiquen las ofertas, es decir, que los proponentes tengan la posibilidad de ofrecer o cumplir unos requisitos mínimos y presentar algunas condiciones adicionales que sean objeto de calificación, no se podrá utilizar la modalidad de la selección abreviada de bienes y servicios de características uniformes sino que se deberá, por regla general, examinar el valor del contrato que se pretende celebrar y así precisar si cumple los trámites de la selección abreviada por menor cuantía o de la licitación pública si se trata de mayor cuantía. Son bienes de común utilización de conformidad con la regla contenida en el artículo 16 del Decreto 2474, aquellos requeridos por las entidades y ofrecidos en el mercado, en condiciones

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equivalentes para quien los solicite en términos de prestaciones mínimas y suficientes para la satisfacción de sus necesidades. No se consideran como esta clase de bienes las obras públicas y los servicios intelectuales, es decir, en la reglamentación se asimiló el concepto de bienes y servicios de caracteristicas uniformes, con el de bienes y servicios de común utilización. 2. Trámite Las entidades estatales deberán cumplir los principios de transparencia, economía y responsabilidad. Además deberán dar publicidad a todos los procedimientos y actos. (Parág. 2 Art. 2° Ley 1150). En este caso, el gobierno nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos. (Parág. 3 Art. 2° Ley 1150). A la fecha de publicación de esta cartilla el gobierno nacional aún no ha realizado dicha estandarización. Para esta causal de selección abreviada no se aplicarán los artículos 2º y 3° Ley 816 de 2003. (Parág. 2 Art. 2° Ley 1150). El evento de selección abreviada no se determinó en razón al valor del contrato. (Art.17 Decreto 2474). Si el valor del contrato no excede el 10% de la menor cuantía, la entidad podrá optar por adquirir los bienes y servicios de características uniformes aplicando las reglas previstas en el Decreto 3576 de 2009. Las entidades estatales seleccionarán al contratista, a su elección, previo el trámite de cualquiera de los siguientes procedimientos: – Compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios. – Subasta inversa. – Adquisición en bolsas de productos. a) Compra por catálogo derivada de la celebración de acuerdos marco de precios. (Parág. 5 Art. 2 Ley 1150). Este procedimiento no se podrá utilizar hasta que no se asignen las responsabilidades a que se refiere el inciso 4º del parágrafo 5º del artículo 2º de la Ley 1150 y se expida la reglamentación correspondiente. (Parág. Trans. Art.17 Decreto 2474). El gobierno señalará la entidad o entidades que tendrán a su cargo el diseño, organización y celebración de los acuerdos marco de precios. Igualmente, establecerá las condiciones para que dicho procedimiento sea obligatorio para las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, sometidas al Estatuto de Contratación (Parág. 5 Art. 2° Ley 1150). Los acuerdos marco permitirán fijar las condiciones de oferta para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización a las entidades estatales durante un período determinado, en la forma, plazo y condiciones de entrega, calidad y garantía establecidas en el acuerdo. (Parág. 5 Art. 2° Ley 1150). La selección de proveedores como consecuencia de la realización de un acuerdo marco de precios, les dará a las entidades estatales que suscriban el acuerdo, la posibilidad que mediante órdenes de compra directa, adquieran los bienes y servicios ofrecidos. (Parág. 5 Art. 2° Ley 1150).

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Entre cada una de las entidades que formulen órdenes directas de compra y el respectivo proveedor se formará un contrato en los términos y condiciones previstos en el respectivo acuerdo. (Parág. 5 Art. 2° Ley 1150). Los organismos autónomos y las ramas legislativa y judicial, entidades territoriales, podrán diseñar, organizar y celebrar acuerdos marco de precios propios, sin perjuicio de que puedan adherirse a los acuerdos marco celebrados por la entidad o entidades que designe el gobierno nacional. (Parág. 5 Art. 2° Ley 1150). b) Subasta inversa Aspectos generales La subasta inversa es la puja dinámica efectuada presencial o electrónicamente, mediante la reducción sucesiva de precios durante un tiempo determinado. (Art.18 Decreto 2474). En el caso de bienes o servicios que se encuentren sometidos a situaciones de control de precios mínimos. Las entidades deberán valorar la factibilidad de llevar a cabo una subasta inversa, o aplicar la modalidad de selección que corresponda. (Art.19 Decreto 2474). Las entidades deberán elaborar las fichas técnicas que constituyen parte del contenido de los estudios y documentos previos. Cada bien o servicio tendrá una ficha técnica que incluirá sus características y especificaciones, en términos de desempeño y calidad cuya elaboración será responsabilidad de cada entidad. Contenido mínimo de la ficha técnica: 1. Denominación de bien o servicio. 2. Denominación técnica del bien o servicio. 3. Unidad de medida. 4. Descripción general. El SECOP deberá mantener un registro con las fichas técnicas. (Art. 20 Decreto 2474). Las subastas podrán tener lugar por ítems o por lotes, entendidos estos como un conjunto de bienes agrupados con el fin de ser adquiridos como un todo, cuya naturaleza individual corresponde a la de aquellos de características técnicas uniformes y de común utilización. (Parág. 2 Art. 12 Decreto 2474). El resultado de la subasta se presentará a consideración del comité asesor a efecto que el mismo formule la recomendación pertinente a quien corresponda. (Parág. 2 Art. 12 Decreto 2474). En la subasta inversa para la elaboración de los pliegos de condiciones, además de las condiciones generales previstas para estos actos administrativos, se debe tener en cuenta lo siguiente: – En cuanto a los criterios de selección se deberán establecer unos factores de verificación o requisitos mínimos y se adjudicará el proceso a quien cumpla estos requisitos y presente el menor precio. (Num. 3 Art. 5° Ley 1150, Art. 19 Decreto 2474). – Se determinarán los márgenes mínimos de mejora de ofertas por debajo de los cuales los lances no serán aceptables. En la subasta presencial serán válidos los lances que, observando el margen mínimo mejoren el precio de arranque o el menor lance de la ronda anterior según el caso. En la subasta electrónica, los lances serán válidos si superan el

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margen mínimo de mejora en relación con el precio de arranque o el último lance válido ocurrido durante la subasta, según sea el caso. (Art. 24 Decreto 2474). – Se podrá establecer la adjudicación por lotes o ítems. (At.19 Decreto 2474). – Cronología del proceso. (Art. 5° –R.Apertura–, 6 –Pliego–, 22 Decreto 2474). – En el parágrafo del artículo 19 del Decreto 2474 se impuso que las entidades estatales pueden abstenerse de exigir la garantía de seriedad de la propuesta. – En el pliego de condiciones se incorporará la ficha técnica. (Num.1 Art. 6° Decreto 2474). Trámite de la subasta inversa Una vez cumplidos los requisitos previos, se expedirá acto de apertura para iniciar el proceso de selección. En la fecha indicada en los pliegos de condiciones se entregarán las ofertas. Las propuestas se dividirán en dos partes: Los requisitos y condiciones de verificación en sobre cerrado y en otro sobre cerrado el precio inicial. Este último sobre será abierto al momento de inicio de la puja. En caso que el proponente en la subasta no haga nuevas posturas de precio durante el certamen, dicho precio inicial se considerará su propuesta final. (Art. 21 Decreto 2474). Se realiza la evaluación de las ofertas mediante la verificación del cumplimiento de los requisitos habilitantes. (Art. 22 Decreto 2474). Si uno o varios oferentes resultan no habilitados se les concederá un plazo para que subsanen la ausencia de requisitos o la falta de documentos habilitantes, so pena del rechazo definitivo de sus propuestas. Este plazo para subsanar podrá establecerse en los pliegos o determinarse por la entidad en el trámite del proceso de selección. (Art. 22 Decreto 2474). Las evaluaciones se publicarán en el SECOP. (Art. 8° y 22 Decreto 2474). A pesar que en el Decreto 2474 no se estableció un término específico para que los proponentes realicen observaciones a las evaluaciones efectuadas, de conformidad con la regla general prevista en el numeral 2 del artículo 24 de la Ley 80, es imperativo que las entidades establezcan en los pliegos de condiciones al menos un día para recibir observaciones. Luego del traslado, si hay como mínimo dos oferentes habilitados, se realizará la subasta inversa. (Art. 22 Decreto 2474). Si solamente queda un oferente habilitado se deberá ampliar el plazo para la presentación de los documentos habilitantes y la oferta inicial de precio por el término indicado en los pliegos de condiciones, el cual en ningún caso podrá ser mayor de la mitad del inicialmente previsto. En esta oportunidad podrán presentar propuesta nuevos oferentes o aquellos inicialmente inhabilitados. Igualmente, podrán subsanar, en una segunda oportunidad, los requisitos habilitantes. Si se presentan nuevas ofertas se realizará y publicará la evaluación y se surtirá el correspondiente traslado al menos por un día. (Art. 24 num. 2 Ley 80). Si se vence el plazo adicional otorgado y no se presentan nuevas ofertas, se adjudicará al único proponente habilitado, siempre que su oferta no exceda el presupuesto oficial indicado en los pliegos de condiciones. Modalidades de Subasta o Puja. (Art. 23 Decreto 2474). – Subasta inversa electrónica

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– Subasta inversa presencial. – Subasta inversa electrónica. Por regla general las entidades deben realizar la subasta en línea a través del uso de recursos tecnológicos. (Art. 23 Decreto 2474). La subasta electrónica se utilizará salvo que la entidad certifique que no cuenta con la infraestructura tecnológica para ello, caso en el cual podrá llevar a cabo los procedimientos de subasta de manera presencial, sin perjuicio de las verificaciones que al respecto efectúe el Ministerio de Comunicaciones. Para la realización de la subasta electrónica se podrá utilizar la plataforma tecnológica que ponga en funcionamiento el SECOP o contratar con terceros su realización, de no contar con una propia, que en todo caso deberá garantizar la autenticidad y la integridad de los mensajes de datos. En los dos últimos casos la solución deberá generar reportes sobre el desarrollo del certamen en los formatos y parámetros tecnológicos señalados por el administrador del SECOP y realizar en este último la totalidad de las publicaciones requeridas. La plataforma tecnológica que se utilice deberá asegurar que el registro de los lances válidos de precios se produzca automáticamente, sin que haya lugar a una intervención directa de la entidad. (Parág. Art. 27 Decreto 2474). En las subastas inversas electrónicas se deberá garantizar y otorgar plena seguridad sobre el origen e identidad del emisor del mensaje de datos y sobre su integridad y contenido, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y según lo señalado en el pliego de condiciones. (Art. 26 Decreto 2474). La subasta electrónica se cumplirá mediante el cumplimiento de las reglas previstas en el artículo 27 del Decreto 2474, así: – La subasta iniciará en la fecha y hora señalada en los pliegos de condiciones, previa autorización de la entidad para la cual se utilizarán los mecanismos de seguridad definidos en los mismos pliegos para el intercambio de mensaje de datos. (Art. 27 Decreto 2474). – Se codificará a los oferentes. – El precio de arranque de la subasta inversa electrónica será el menor de las propuestas iniciales de precio. (Art. 27 Decreto 2474). – Los proponentes que resultaren habilitados para participar en la subasta presentarán sus lances de precio electrónicamente, usando para el efecto las herramientas y medios tecnológicos y de seguridad definidos en los pliegos de condiciones. (Art. 27 Decreto 2474) – Conforme avanza la subasta el proponente será informado por parte del sistema o del operador tecnológico, únicamente de la recepción de su lance y de la confirmación de su valor, así como del orden en que se ubica su propuesta, sin perjuicio de la confidencialidad que se mantendrá sobre la identidad de los proponentes. En ningún caso se hará público el valor de las ofertas durante el desarrollo de la subasta. (Art. 27 Decreto 2474) – Si dos o más proponentes presentan una postura del mismo valor, se registrará únicamente la que haya sido enviada cronológicamente en primer lugar, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999. (Art. 27 Decreto 2474). – Si en el curso de la subasta se presentan fallas técnicas imputables al SECOP o a la empresa a cargo de la operación tecnológica de la subasta, que impidan que los proponentes envíen sus propuestas, la subasta será cancelada y deberá reiniciarse el proceso. Sin em-

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bargo, la subasta deberá continuar si la entidad pierde conexión con el SECOP o con la empresa a cargo de la operación tecnológica de la subasta, siempre que los proponentes puedan seguir enviando sus propuestas normalmente. (Art. 28 Decreto 2474). – Si por causas imputables al proponente o a su proveedor de servicio de Internet, aquel pierde conexión con el SECOP o con el operador tecnológico de la subasta, no se cancelará la subasta y se entenderá que el proveedor desconectado ha desistido de participar en la misma, salvo que logre volver a conectarse antes de la terminación del evento. (Art. 28 Decreto 2474). – La entidad deberá contar con al menos una línea telefónica abierta de disponibilidad exclusiva para el certamen que prestará auxilio técnico a lo largo de la subasta para informar a los proponentes sobre aspectos relacionados con el curso de la misma. (Parág. Art. 28 Decreto 2474). – Adjudicado el contrato la entidad hará público el desarrollo y resultado de la subasta incluyendo la identidad de los proponentes. (Art. 27 Decreto 2474). – Para la suscripción del contrato por medios electrónicos, el representante legal o apoderado del proponente ganador podrá firmar el contrato y sus anexos y los enviará al SECOP y a la entidad, utilizando los medios de autenticación e identificación señalados en los pliegos de condiciones. En este caso, la remisión del contrato firmado electrónicamente se hará al correo electrónico que la entidad haya señalado en los pliegos de condiciones. (Art. 27 Decreto 2474). Subasta inversa presencial. (Arts. 23 y 25 Decreto 2474). – Al inicio de la audiencia se asigna contraseña para ocultar la identidad. (Lit. h) Art. 25 Decreto 2474). – Los lances se realizan con la presencia física de los proponentes y por escrito. (Lit. b) Art. 23 Decreto 2474). – Antes de iniciar la subasta se distribuirá a los oferentes los sobres y formularios para la presentación de sus lances. En dichos formularios se deberá consignar únicamente dos posibilidades: i) El precio ofertado por el proponente o ii) La expresión clara e inequívoca de que no se hará ningún lance de mejora de precios. (Art. 25 Decreto 2474). – Se procede a la apertura de los sobres con las ofertas iniciales de precio y se comunicará a los participantes en la audiencia cuál fue la menor de ellas. (Art. 25 Decreto 2474). – La entidad otorgará a los proponentes un término común señalado en los pliegos de condiciones para hacer un lance que mejore la menor de las ofertas iniciales de precio a que se refiere el literal anterior. (Art. 25 Decreto 2474). – Los proponentes harán su lance utilizando los sobres y los formularios suministrados. Un funcionario de la entidad recogerá los sobres cerrados de todos los participantes. (Art. 25 Decreto 2474). – La entidad registrará los lances válidos y los ordenará descendentemente. Con base en este orden, dará a conocer únicamente el menor precio ofertado. (Art. 25 Decreto 2474). – Los proponentes que no presenten un lance válido no podrán seguir presentándolos durante la subasta. (Art. 25 Decreto 2474).

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– La entidad repetirá el procedimiento antes descrito en tantas rondas como sea necesario hasta que no se reciba ningún lance que mejore el menor precio ofertado en la ronda anterior. (Art. 25 Decreto 2474). Una vez adjudicado el contrato, la entidad hará público el resultado del certamen incluyendo la identidad de los proponentes. (Art. 25 Decreto 2474). En caso de existir empate se adjudicará el contrato al que presentó la menor propuesta inicial. De persistir el empate, se desempatará por medio de sorteo. (Art. 25 Decreto 2474). c) Adquisición en bolsas de productos. (Num. 2 Art. 2° Ley 1150, Arts. 29 a 43 Decreto 2474). Reglas generales Normativa aplicable. En lo no previsto en el Decreto 2474, se aplicarán las disposiciones legales sobre los mercados de tales bolsas y en los reglamentos de estas. En este sentido, la formación, celebración, perfeccionamiento, ejecución y liquidación de las operaciones que por cuenta de las entidades estatales se realicen dentro del foro de negociación de estas bolsas, se regirán por tales disposiciones. (Art. 29 Decreto 2474). Listados de productos. Las bolsas de productos deberán estandarizar, tipificar, elaborar y actualizar un listado de los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización susceptibles de adquisición por cuenta de entidades estatales, de tal manera que solo aquellos que se encuentren dentro de tal listado podrán ser adquiridos a través de la bolsa de que se trate. Este listado actualizado de bienes y servicios deberá mantenerse a disposición de las entidades estatales y del público en general en las oficinas de las bolsas y permanecer publicado en la correspondiente página web, sin perjuicio de cualquier otro medio de divulgación que se utilice para su adecuado y oportuno conocimiento por parte de los interesados. (Art. 30 Decreto 2474). Minutas. Las bolsas de productos podrán establecer modelos estandarizados para los diferentes documentos requeridos para las negociaciones que a través suyo realicen las entidades estatales. (Art. 30 Decreto 2474). Requisitos previos adicionales. En los estudios previos se cumplirán los siguientes requisitos adicionales: (Arts. 31, 32 y 33 Decreto 2474). – El precio máximo de la comisión que la entidad estatal pagará al comisionista que por cuenta de ella adquirirá los bienes y/o servicios a través de bolsa. Se deberá consultar el SICE. (Art. 31 Decreto 2474). – El precio máximo de compra de los bienes y/o servicios a adquirir a través de la bolsa. Se deberá consultar el SICE. (Art. 31 Decreto 2474). – El certificado de disponibilidad presupuestal debe incluir: valor de la operación, valor de la comisión, valor de las garantías y demás pagos establecidos en el reglamento de la bolsa en donde se vaya a realizar la negociación. (Art. 32 Decreto 2474). – No se podrá celebrar el respectivo contrato de comisión sin la acreditación por parte de la entidad estatal comitente de la existencia del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal que ampare los valores antes referidos. (Art. 32 Decreto 2474). – Inscripción comisionistas en SICE y registro de precios en el RUP. (Art. 33 Decreto 2474).

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– Los comisionistas deberán registrarse previamente en el SICE, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 15 del Decreto 3512 de 2002 y deberán registrar en el RUPR el valor estimado de la comisión que cobrarán por sus servicios, de conformidad con lo establecido en el art. 3° de la Ley 598 de 2000 y el literal b) del artículo 15 del Decreto 3512 de 2003. – Los comitentes vendedores y sus comisionistas en operaciones que se realicen por cuenta de entidades estatales a través de bolsas de productos, no estarán obligados a registrarse en el SICE. Trámite Una vez cumplidos los requisitos previos se expedirá acto de apertura y pliego definitivo para seleccionar el comisionista comprador. (Arts. 5 y 22 Decreto 2474). Las entidades podrán exigir a los comisionistas interesados en participar en el procedimiento de selección a través de las bolsas de productos, el cumplimiento de requisitos habilitantes adicionales a su condición de comisionistas, siempre y cuando estos sean adecuados y proporcionales al objeto a contratar y a su valor. Las bolsas de productos podrán exigir a sus miembros comisionistas el cumplimiento de requisitos habilitantes para actuar como comisionistas compradores y/o vendedores, tratándose de negociaciones por cuenta de entidades estatales. (Art. 34 Decreto 2474). El procedimiento para seleccionar al comisionista comprador es el siguiente: (Art. 35 Decreto 2474). La entidad estatal debe realizar la solicitud a la bolsa correspondiente. La bolsa lo selecciona en rueda de negocios mediante un procedimiento competitivo basado en el precio, realizado de conformidad con sus reglamentos. Las normas y procedimientos aplicables a la selección de los comisionistas serán únicamente los contenidos en la subsección correspondiente del Decreto 2474 y en la reglamentación que las bolsas expidan en su desarrollo. La seriedad de las posturas será respaldada en la forma como las disposiciones legales sobre los mercados de las bolsas de productos y los reglamentos de estas dispongan para el efecto. Una vez seleccionado el comisionista será celebrado el contrato de comisión (Arts. 36, 37 y 38 Decreto 2474). Este contrato se regirá por las normas comerciales y las condiciones que establezca la entidad y las siguientes reglas: – El comisionista deberá constituir a favor de la entidad estatal comitente la garantía única de cumplimiento de conformidad con el artículo 7º de la Ley 1150 y las normas que lo reglamenten, en relación con el valor de la comisión que se pagará al comisionista por sus servicios. – La entidad deberá constituir a favor del organismo de compensación de la bolsa de productos de que se trate, garantía idónea para asegurar el cumplimiento de la negociación realizada. (Póliza de seguros, depósitos en efectivo, fiducia en garantía y/o títulos valores de alta liquidez endosados en propiedad al organismo de compensación de la bolsa de que se trate). Durante la vigencia de las operaciones, el organismo de compensación podrá exigir garantías adicionales con el fin de mantener la idoneidad de la misma, de conformidad con las reglas que regulan las bolsas de productos.

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– Al momento de pago, las garantías líquidas con sus rendimientos podrán aplicarse al mismo. Los rendimientos, si los hubiere, pertenecerán a la entidad estatal. – El certificado de disponibilidad presupuestal aportado por la entidad para respaldar la operación no se considerará como garantía. Selección comisionista vendedor. (Art. 40 Decreto 2474). La selección del comisionista vendedor se realizará al menor precio. La negociación podrá ser presencial o electrónica, en los términos y condiciones que las disposiciones legales sobre los mercados de las bolsas de productos o los reglamentos de estas dispongan para el efecto. Las bolsas de productos a iniciativa propia podrán organizar ruedas de negociación para la adquisición de bienes y servicios de características uniformes mediante avisos en medios de comunicación de amplia circulación, a los proveedores y a las entidades estatales interesados. En los avisos se indicarán los productos que se podrán adquirir y la fecha en que se llevará a cabo la rueda de negociación, indicando además el procedimiento y requisitos que deberán cumplir las entidades estatales y los vendedores para poder participar. Una vez recibidas las solicitudes de parte de las entidades estatales y agotado el plazo que se haya señalado en el aviso para el efecto, la bolsa procederá a convocar a una rueda de selección objetiva de comisionistas. (Art. 41 Decreto 2474). Condiciones especiales de ejecución. (Art. 42 Decreto 2474) Supervisión e interventoría. Las entidades podrán adelantar esta labor en las operaciones que por su cuenta se realicen en las bolsas de productos. Si la entidad estatal verifica inconsistencias en la ejecución, procederá a poner en conocimiento de la bolsa tal situación con el propósito que la misma la examine y adopte las medidas necesarias para dirimir la controversia de conformidad con sus reglamentos y, de ser el caso, notifique del incumplimiento a su organismo de compensación. Registro de precios y contratos en el SICE. Las bolsas de productos deben registrar en el portal del SICE, a más tardar dentro de los primeros cinco días hábiles del mes, de acuerdo con las instrucciones allí publicadas, tanto los contratos de comisión, como las operaciones que por cuenta de entidades estatales se hayan realizado en el mes inmediatamente anterior de conformidad con las normas precedentes. Así mismo, se registrarán los precios de intención de venta que se hayan presentado durante las negociaciones, que hayan conducido a cada una de las operaciones. (Art. 43 Decreto 2474). d) Reglas especiales para la celebración de contratos para la adquisición de bienes y servicios de características uniformes inferiores al 10% de la menor cuántía. (Art. 1° Decreto 3576 de 2009). El gobierno nacional previó en el Decreto 3576 de 2009, ante la evidente inseguridad generada por la suspensión provisional por parte del Consejo de Estado del trámite de la mínima cuantía contenido en el artículo 46 del Decreto 2474 de 2008, artículo reproducido en términos similares en el artículo 3° del Decreto 2025, un procedimiento para la celebración de contratos cuyo objeto sea la adquisición de bienes y servicios con características técnicas uniformes que no superen el 10% de la menor cuantía. La entidad estatal podrá adelantar, para la celebración de esos contratos cuyo objeto sea la adquisición de bienes y servicios con características técnicas uniformes que no excedan el 10% de la menor cuantía, el procedimiento de la subasta inversa que para estos efectos corresponde a la adjudicación del contrato al mejor postor.

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Dispuso el gobierno nacional que esa subasta inversa, debe atender las siguientes reglas: - Una vez justificados los fundamentos jurídicos que sustentan la modalidad de selección, realizados los estudios previos y con el fin de garantizar la publicidad del procedimiento, la entidad deberá formular una invitación a presentar ofertas. La invitación será publicada en la página web, o en su defecto, en un lugar visible de fácil acceso de la entidad. (Art. 1° Decreto 3576). Es decir, si la entidad no cuenta con página web, deberá públicar el referido aviso. - De las ofertas presentadas, la entidad realizará la evaluación de los requisitos habilitantes a quien haya ofertado el menor valor y verificará si puede satisfacer sus necesidades. De igual manera procederá si se presenta una sola oferta. En caso de empate, la entidad requerirá a los empatados que presenten una nueva propuesta económica. (Art.1° Decreto 3576). - En caso que el oferente, que haya presentado el menor valor, no cumpla con los requisitos habilitantes exigidos, se podrá contratar con el oferente que haya presentado el segundo menor precio, previa verificación de sus calidades habilitantes. En caso de que este tampoco cumpla, la entidad verificará la de quien ocupó el tercer lugar y así sucesivamente hasta obtener un oferente habilitado. En caso de no obtener ningún habilitado, la entidad debe repetir el proceso. (Art.1° Decreto 3576). -En este procedimiento no es necesaria la ficha técnica de que trata el artículo 20 del Decreto 2474 de 2009, tampoco se requiere que los oferentes estén inscritos, calificados y clasificados en el RUP, ni garantía de seriedad de la oferta. En el caso de la garantía única, la entidad debe examinar si la exige o no, de conformidad con el objeto, naturaleza, etc. en los términos del artículo 8 del Decreto 4828 de 2008. (Art.1° Decreto 3576). - El contrato debe constar por escrito, bien en un documento firmado por las partes, o mediante intercambio de documentos escritos entre la entidad y el contratista, o a través de una factura presentada por el proveedor de los bienes y servicios con características técnicas uniformes, o en órdenes de trabajo, compra o servicio, o en cualquier otro instrumento siempre que el mismo reúna las condiciones de existencia y validez del negocio jurídico. (Art.1° Decreto 3576). - La entidad deberá dejar constancia escrita del trámite realizado y la publicidad de la invitación surtida. Para el efecto debe tomar en cuenta las medidas que se requieran para la conservación de la información, teniendo en cuenta las normas aplicables. (Art.1° Decreto 3576). Resulta importante mencionar, debido a que la siguiente causal de selección abreviada es la menor cuantía, que el gobierno nacional en el precitado Decreto 3576 estableció otro procedimiento distinto al anteriormente mencionado para contratos cuyo valor no exceda el 10% de la menor cuantía. Para la escogencia de uno u otro trámite las entidades deberán tener en cuenta si basta simplemente para satisfacer su necesidad del cumplimiento de unos requisitos mínimos, en cuyo caso seguirán el procedimiento aquí establecido, o si, por el contrario, además de los requisitos mínimos, es necesario establecer unos requisitos de ponderación y calificación, en cuyo caso deberá acudir al procedimiento establecido para los contratos cuyo valor no supere la menor cuantía, el cual se explicará más adelante. B. Menor cuantía La menor cuantía se determina teniendo en cuenta el presupuesto anual de la entidad incluido el presupuesto de funcionamiento e inversión. Las escalas fueron establecidas en el literal b) del numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150, así:

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– Presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. La menor cuantía será de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. – Presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. La menor cuantía será de 850 salarios mínimos legales mensuales vigentes. – Presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. La menor cuantía será de 650 salarios mínimos legales mensuales vigentes. – Presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. La menor cuantía será de 450 salarios mínimos legales mensuales vigentes. – Presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. La menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1. Trámite. (Arts. 8° y 44 Decreto 2474) El trámite previsto inicialmente por el artículo 44 Decreto 2474 para la menor cuantía fue suspendido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 1° de abril de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente 36.476 y confirmado mediante auto del 27 de mayo de 2009. En su oportunidad, el Consejo de Estado manifestó que “El gobierno nacional en el reglamento no estableció, como lo ordena esta norma de la ley de contratación pública, una etapa que permita a los oferentes en el proceso de selección abreviada por menor cuantía conocer y controvertir los informes y el concepto de la evaluación de sus propuestas con antelación a la adjudicación del contrato”. Con posterioridad a la referida suspensión provisional, el gobierno nacional expidió el Decreto 2025 de 2009 en el que se impuso el siguiente trámite para la menor cuantía: Una vez cumplidos los requisitos previos será necesario expedir un acto en el que se ordene la apertura del proceso de selección. Los interesados en participar en el proceso manifestarán su interés. La manifestación de interés se realizará dentro de los tres días hábiles siguientes al acto de apertura del proceso utilizando el mecanismo señalado en el pliego de condiciones. Deberá contener, además de la expresión clara del interés en participar: el señalamiento de formas de contacto y comunicación eficaces a través de los cuales la entidad podrá informar directamente a cada interesado sobre la fecha y hora de la audiencia pública de sorteo, en caso que la misma tenga lugar. La manifestación de interés en participar es requisito habilitante para la presentación de la respectiva oferta. En caso de no presentarse manifestación de interés dentro del término previsto, la entidad declarará el proceso desierto. Eventual Sorteo. Si un número mayor a diez personas han manifestado su interés, el jefe de la entidad o su delegado podrá sortear para escoger entre ellos un número no menor a diez. Si el número de posibles oferentes es menor o igual a diez, la entidad deberá adelantar el proceso de selección con todos ellos.

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La audiencia del sorteo se podrá realizar a partir del día hábil siguiente al vencimiento del término para manifestar interés, previa comunicación a todos aquellos que lo manifestaron, de acuerdo con lo señalado en el pliego de condiciones. De todo lo anterior, la entidad deberá dejar constancia escrita en acta que será publicada en el SECOP. En aquellos casos en que la entidad no cuente con la infraestructura tecnológica y de conectividad, el acta será comunicada a todas y cada una de las personas que participaron de la respectiva audiencia. Plazo presentación ofertas. En el pliego de condiciones se señalará el término para presentar propuestas. En caso de realizarse el sorteo de consolidación de oferentes, el plazo señalado en el pliego de condiciones para la presentación de ofertas comenzará a contarse a partir del día hábil siguiente al de la realización del sorteo. Evaluación y traslado (Art. 44 Decreto 2474). Vencido el término para la presentación de ofertas, la entidad procederá a la evaluación. El término de evaluación de las propuestas no podrá ser mayor que el plazo señalado para la presentación de las mismas, salvo que mediante acto motivado, la entidad lo extendiera hasta por un término igual al inicialmente previsto. Una vez realizada la evaluación, la entidad, en los términos del Decreto 2025 de 2009, debe trasladar las evaluaciones por el témino de tres (3) días hábiles. Adjudicación. La entidad deberá adjudicar el proceso mediante acto motivado que se publicará en el SECOP con el fin de dar a conocer dicha decisión a todos los oferentes que participaron en el proceso de selección. En caso de declararse desierto el proceso de selección abreviada de menor cuantía la entidad podrá iniciarlo de nuevo, prescindiendo de la publicación del proyecto de pliego de condiciones. De ser necesario se modificarán los elementos de la futura contratación que hayan sido determinantes en la declaratoria de desierta, sin que en ningún caso se cambie el objeto de la contratación, sin perjuicio de ajustes en las cantidades y el presupuesto. Oferta dinámica. La entidad podrá establecer en el pliego de condiciones que la oferta sea presentada de manera dinámica mediante subasta inversa de conformidad con lo señalado en el artículo 14 del Decreto 2474. (Conformación dinámica de la licitación). - Reglas especiales. Los contratos cuyo valor no exceda el 10% de la menor cuantía de la entidad. (Art. 2° Decreto 3576 de 2009) Sin ahondar en la controversia presentada entorno a la aplicación del trámite de la mínima cuantía (art. 46 Decreto 2474) generada por la suspensión provisional del mismo por parte del Consejo de Estado, y la modificación del mencionado artículo 46 por el artículo 3° del Decreto 2025 de 2009, a la cual se ha hecho referencia a lo largo de este acápite, resulta importante solamente mencionar el procedimiento actualmente vigente para el contrato cuyo valor no exceda el 10% de la menor cuantía. El gobierno nacional dispuso en el artículo 2° del Decreto 3576 de 2009 que el procedimiento que las entidades deben adelantar para la celebración de contratos que no superen el 10% de la menor cuantía es el siguiente: -

La entidad estatal debe, con el fin de garantizar la publicidad del procedimiento, formular una invitación a través de la página web de la entidad o, en su defecto, en un lugar de su sede de fácil acceso al público, una vez hecha la justificación previa a la que se refiere

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el parágrafo 1 del Art. 2° Ley 1150, esto es, la justificación de la modalidad de selección a utilizar. (Art. 2° Decreto 3576). -

La entidad debe establecer en la invitación los requisitos mínimos habilitantes, así como los criterios de selección que aplicará para definir el proceso, ponderando factores técnicos y económicos. Realizada la evaluación de la oferta u ofertas presentadas, la entidad, en aplicación del numeral 2 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, deberá otorgar traslado de la misma por un día hábil en la secretaría de la dependencia que tramita el proceso. Si solamente se presenta una oferta, la entidad debe admitirla si satisface las necesidades de la entidad y se trata de un oferente que ha cumplido los requisitos habilitantes. (Art. 2° Decreto 3576).

-

La entidad debe verificar los requisitos mínimos habilitantes solamente del oferente que haya obtenido el mayor puntaje en la evaluación para lo anterior, naturalmente, será imperativo que se realice una evaluación de los requisitos de ponderación de la totalidad de las ofertas presentadas. En caso de que el oferente que recibió la mayor puntuación no cumpla con los requisitos habilitantes exigidos, podrá contratar con el oferente que haya ocupado el segundo lugar en la evaluación realizada, previa verificación de sus calidades habilitantes. En caso de que este tampoco cumpla, la entidad debe repetir el proceso. (Art. 2° Decreto 3576).

-

La entidad no podrá exigir que los oferentes se encuentren inscritos, calificados y clasificado en el RUP, así como tampoco la constitución de garantía de seriedad. En tratándose de la garantía única podrá o no exigirla, en concordancia con el artículo 8° del Decreto 4828 de 2008. (Art. 2° Decreto 3576).

-

El contrato debe constar por escrito, bien en un documento firmado por las partes, o mediante intercambio de documentos escritos entre la entidad y el contratista, o mediante la factura presentada por el proveedor de bienes y servicios aceptada por la entidad, o en órdenes de trabajo, compra o de servicio, o en cualquier otro instrumento siempre que el mismo reúna las condiciones de existencia y validez del negocio jurídico. (Art. 2° Decreto 3576).

-

En relación con las adquisiciones que efectúe la entidad deberá dejar constancia escrita del trámite realizado y la publicidad de la invitación surtida. Para el efecto debe tomar en cuenta las medidas que se requieran para la conservación de la información, teniendo en cuenta las normas aplicables. (Art. 2° Decreto 3576). C. Contratos para la prestación de servicios de salud

Este evento de selección abreviada está previsto en el literal c) del numeral 2 y parágrafo del artículo 2° de la Ley 1150. De conformidad con el artículo 47 del Decreto 2474, una vez cumplidos los requisitos previos, las entidades estatales podían contratar directamente tomando como única consideración las condiciones del mercado, haciendo uso del procedimiento que según el manual de contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del servicio a contratar. La posibilidad de acudir al procedimiento establecido en el manual de contratación, para efecto de obtención de la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del servicio a contratar, fue suspendida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, auto del 1° de abril de 2009, expediente 36476. La H. Corporación sostuvo en esa oportunidad que lo mencionado era “violatorio del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política y del propio artículo 2° numeral 2 de la

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Ley 1150 de 2007”. La norma acusada viola las citadas normas porque, “en efecto, si la Constitución Política estableció la potestad reglamentaria en cabeza del Presidente de la República (…) reitero la necesidad de su ejercicio para reglamentar el procedimiento que deban cumplir las entidades estatales para cada una de las causales de la modalidad de selección abreviada, no podía el gobierno nacional, en verdad, como lo acusa el actor, entregar, transferir o delegarle a otro órgano de la Rama Ejecutiva o de cualquiera otra Rama del poder público u otro órgano independiente o de control la expedición de ese procedimiento. (…) se desprende que el gobierno nacional ciertamente se sustrajo de la labor de reglamentar dicho procedimiento para la selección abreviada (…) entregó, transfirió y delegó su competencia reglamentaria a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública a cargo de la celebración de esos contratos, con el fin de que lo adoptaran a través de sus manuales internos de contratación. (…) el Gobierno Nacional en las normas acusadas –haciendo referencia al artículo 47 y 52 del Decreto 2474 de 2008– remitió el procedimiento de contratación a seguir en esos precisos eventos de selección abreviada a los Manuales Internos de Contratación de las entidades públicas, renunció a la Facultad constitucional reglamentaria que le es propia y la transfirió indebidamente a las entidades públicas sujetas al estatuto general de contratación, lo cual, a todas luces, vicia de ilegalidad esas disposiciones.”. Por lo anterior, el gobierno nacional, a través del Decreto 2025 de 2009, estipuló en su artículo 4°, que modificó el artículo 47 del Decreto 2474 de 2008, que las entidades que requieran la prestación de servicios de salud deberán, al momento de seleccionar a su contratista, acudir al procedimiento establecido para la menor cuantía –el cual fue modificado también por el mencionado decreto–, pero en todo caso las personas naturales o jurídicas que presten dichos servicios deben estar inscritas en el registro especial nacional del Ministerio de la Protección Social o quien haga sus veces, de conformidad con la Ley 10 de 1990. D. Declaratoria de desierta de la licitación pública Este evento de selección abreviada está previsto en el literal d) del numeral 2 y parágrafo del artículo 2° de la Ley 1150. Cumplidos los requisitos previos se tramitará la selección mediante la aplicación de las reglas previstas para la menor cuantía en el artículo 44 del Decreto 2474 de 2008, modificado por el Decreto 2025 del 3 de junio de 2009, según se dejó explicado en el evento de menor cuantía. De esta norma, no se cumplirá con lo ordenado en los numerales 3 y 4° (Manifestación de interés. Eventual sorteo). Las entidades podrán modificar los elementos de la futura contratación que a su criterio hayan sido determinantes en la declaratoria de desierta, pero no podrán modificar el objeto de la contratación. E. Enajenación de bienes del Estado Este evento de selección abreviada está previsto en el literal e) del numeral 2 y parágrafo del artículo 2° de la Ley 1150. Cumplidos los requisitos previos la contratación de adelantará con sujeción a las reglas contenidas en el Decreto 4444 de 2008. F. Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas Este evento de selección abreviada está previsto en el literal f) del numeral 2 y parágrafo del artículo 2° de la Ley 1150. Una vez cumplidos los requisitos previos, el trámite será el

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previsto en las normas generales para la adquisición en Bolsa de bienes y servicios de características uniformes y uso común. Se aplica lo dispuesto en los artículos 29 a 43 del Decreto 2474. (Art. 50 Decreto 2474). En lo no regulado en estos artículos, el régimen aplicable a esta causal de selección abreviada será el contenido en las disposiciones legales sobre los mercados de las bolsas de productos agropecuarios y agroindustriales y en sus reglamentos. (Art. 50 Decreto 2474). De conformidad con el artículo 50 del Decreto 2474, se consideran productos de origen agropecuario, los bienes y servicios de carácter homogéneo provenientes de recursos agrícolas, pecuarios, forestales y pesqueros, que no hayan sufrido procesos ulteriores que modifiquen sustancialmente sus características físicas y/o, químicas, o que, no obstante haberlos sufrido, conservan su homogeneidad así como aquellos cuya finalidad es la de ser utilizados en las actividades propias del sector agropecuario. También se consideran productos de origen o destinación agropecuaria los documentos representativos de los mismos. Se entiende que son productos homogéneos aquellos respecto de los cuales existe más de un proveedor y que tienen patrones de calidad y desempeño objetivamente definidos por especificaciones usuales del mercado, de tal manera que el único factor diferenciador entre ellos lo constituye el precio por el cual se transan. Las bolsas, conforme a sus reglamentos, podrán diseñar y expedir certificados no circulables, representativos de los productos de origen o destinación agropecuaria que se adquieran por las entidades estatales a través de aquellas. (Art. 50 Decreto 2474). Para los efectos de la utilización de esta causal de selección abreviada se entienden como operaciones sobre productos de origen o destinación agropecuaria, únicamente aquellas que tengan como propósito el aprovisionamiento de la entidad estatal comitente. (Art. 50 Decreto 2474). G. Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el Artículo 32 de la Ley 80 Se aplicará lo previsto en el literal g) del numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, en cuyo caso se utilizará el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. (Art. 51 Decreto 2474). Lo anterior bajo el entendido que el procedimiento inicialmente establecido para la menor cuantía, pese haberse suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 1° de abril de 2009, C.P. Ruth Stella Correa, expediente 36.476, fue restablecido nuevamente por el gobierno nacional, en el Decreto 2025 artículo 5°. H. Contratos de las entidades a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas indicados en el literal h numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150. (Lit. h) y Parág. 2 Num.2 Art. 2° Ley 1150, Art. 52 Decreto 2474) Este evento de selección abreviada está previsto en el literal h) del numeral 2 y parágrafo del artículo 2° de la Ley 1150. Esta excepción de selección abreviada se aplica para la ejecución de los siguientes programas:

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– Protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la atención de los respectivos grupos familiares. – Programas de atención a población desplazada por la violencia. – Programas de protección de derechos humanos de grupos de personas habitantes de la calle. – Niños y niñas o jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en conductas contra el patrimonio económico y sostengan enfrentamientos violentos de diferente tipo. – Población en alto grado de vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requiera capacitación, resocialización y preparación para el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que demanden. Para la utilización de esta excepción los contratos deben tener una relación directa con el desarrollo o ejecución de los anteriores proyectos. Se podían celebrar tomando como única consideración las condiciones del mercado mediante la aplicación de las reglas contenidas en el manual de contratación de tal forma que se seleccione la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del bien o servicio a contratar. La facultadad de acudir al procedimiento establecido en el manual de contratación fue suspendida provisionalmente –al igual que la establecida en el artículo 47 del Decreto 2474 de 2008 (contratos para la prestación de servicios de salud)– por el Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, auto del 1° de abril de 2009, expediente 36.476, por las mismas razones que a su turno se indicaron para este evento de contratación por el procedimiento de selección abreviada. En términos generales, el Consejo de Estado manifestó que el gobierno nacional no podía transferir o entregar la potestad reglamentaria otorgada por la Constitución Política en el numeral 11 del artículo 89 y numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, a “otro órgano de la Rama Ejecutiva o de cualquier otra Rama del poder público u órgano independiente o de control la expedición de ese procedimiento. (…) El Gobierno Nacional omitió el deber de reglamentar el procedimiento de selección abreviada para estas dos causales –la de los artículos 47 y 52 del Decreto 2474 de 2008– y, a contrario sensu, lo confió a las entidades públicas (…)”. No obstante lo anterior, el gobierno nacional, el 3 de junio de 2009 y a través del Decreto 2025, dispuso en su artículo 5° modificatorio del artículo 52 del Decreto 2474 de 2008, que las entidades estatales deben atender el siguiente procedimiento cuando se tratase de esta causal de selección abreviada: - Invitación a formular propuesta por parte de las entidades estatales a un mínimo de tres personas naturales o jurídicas (art. 5° Decreto 2025 de 2009). - En la invitación a ofertar deben señalarse los criterios de habilitación, selección y ponderación, de conformidad con el artículo 12 del Decreto 2474 (art. 5° Decreto 2025 de 2009). - En la invitación se debe establecer el término de traslado del informe de evaluación, término en el que podrán los oferentes realizar observaciones, las cuales serán resueltas en el acto de adjudicación del proceso de selección. (num. 2 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y art. 5° Decreto 2025 del 2009).

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Y, finalmente, la nueva normativa dispuso que en estos procesos no se hará “la convocatoria pública de que trata el artículo 4° del presente decreto, con el fin de preservar la seguridad de los beneficiarios de los respectivos programas (Parágrafo. art. 5° Decreto 2025 de 2009). I) La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional Este evento de selección abreviada está previsto en el literal i) del numeral 2 y parágrafo del artículo 2° de la Ley 1150. Para la aplicación de esta excepción estos bienes y servicios deben ser adquiridos, por regla general, por la Presidencia de la República, las entidades del sector defensa, el DAS, la Fiscalía General de la Nación, el INPEC, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Superior de la Judicatura. El listado de bienes y servicios es el siguiente: – Material blindado o adquisición de vehículos para blindar. – Materiales explosivos y pirotécnicos, materias primas para su fabricación y accesorios para su empleo. – Paracaídas y equipos de salto para unidades aerotransportadas, incluidos los necesarios para su mantenimiento. – Los equipos de buceo y de voladuras submarinas, sus repuestos y accesorios. – Los elementos necesarios para mantener el orden y la seguridad en los establecimientos de reclusión nacional del sistema penitenciario y carcelario colombiano, tales como sistemas de seguridad, armas y equipos, incluyendo máquinas de Rayos X, arcos detectores de metales, detectores manuales de metales, visores nocturnos y demás. – Los bienes y servicios requeridos por la Organización Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil para la realización del proceso de modernización de la cedulación, identificación ciudadana y aquellos que requieran las entidades del Estado para acceder a los sistemas de información de la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como para la realización de las elecciones. – La alimentación del personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que comprende las raciones de campaña, el abastecimiento de las unidades en operaciones, en áreas de instrucción y entrenamiento, cuarteles, guarniciones militares, escuelas de formación militar y policial y cualquier tipo de instalación militar o policial; incluyendo su adquisición, suministro, transporte, almacenamiento, manipulación y transformación, por cualquier medio económico, técnico y/o jurídico. – Elementos necesarios para la dotación de vestuario o equipo individual o colectivo de la Fuerza Pública. – Medicamentos e insumos médico-quirúrgicos de estrecho margen terapéutico, para enfermedades de alto costo. – La prestación de servicios médicos asistenciales y prioritarios para enfermedades de alto costo. – Equipos de hospitales militares y establecimientos de sanidad del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, equipos de sanidad de campaña y equipos militares de campaña destinados a la defensa nacional y al uso privativo de las Fuerzas Militares.

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– El diseño, adquisición, construcción, adecuación, instalación y mantenimiento de sistemas de tratamiento y suministro de agua potable, plantas de agua residual y de desechos sólidos que requieran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional para el desarrollo de la misión y funciones que les han sido asignadas por la Constitución y la Ley. – Los bienes y servicios que sean adquiridos con cargo a las partidas fijas o asimiladas de las unidades militares y a las partidas presupuestales asignadas en los rubros de apoyo de operaciones militares y policiales y comicios electorales. – Adquisición, adecuación de las instalaciones de la Rama Judicial, del Ministerio Público y excepcionalmente del Ministerio del Interior y de Justicia, que se requieran por motivos de seguridad, en razón de riesgos previamente calificados por el Departamento Administrativos de Seguridad DAS o por la Policía Nacional. – Adquisición de vehículos para blindar, repuestos para automotores, equipos de seguridad, motocicletas, sistemas de comunicaciones, equipos de rayos X de detección de armas, de explosivos plásticos, de gases y de correspondencia, para la seguridad y protección de los servidores y ex servidores de la Rama Judicial del Ministerio Público y excepcionalmente del Ministerio del Interior y de Justicia, que se requieran por motivos de seguridad, en razón de riesgos previamente calificados por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS o por la Policía Nacional. – El mantenimiento de los bienes y servicios señalados en el presente artículo, así como las consultorías que para su adquisición o mantenimiento se requieran, incluyendo las interventorías necesarias para la ejecución de los respectivos contratos. – Bienes y Servicios requeridos directamente para la implementación y ejecución del Sistema Integrado de Emergencia y Seguridad, SIES, y sus Subsistemas. – Los contratos para adquirir bienes y servicios reservados (Art. 79 Decreto 2474) cuando sean celebrados por la Fiscalía General de la Nación o el Consejo Superior de la Judicatura. Trámite. (Art. 53 Decreto 2474). El trámite para la celebración del contrato será el de la menor cuantía de conformidad con lo señalado en los artículos 44 y 45 del Decreto 2474. Si se trata de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades estatales, podrán utilizarse los procedimientos descritos en la Sección I del Capítulo II del Decreto 2474. (Subasta. Catálogo. Bolsas). Se entenderá que son bienes o servicios de características técnicas uniformes y de común utilización aquellos que cuenten con norma técnica militar o especificaciones técnicas que reflejen las máximas condiciones técnicas que requiera la Entidad, prescindiendo de cualquier otra consideración. Contratación directa. Se podrá llevar a cabo directamente por parte de cualquiera de las entidades a las que hace referencia el presente artículo cuando por razones de seguridad nacional esta debe ser reservada, lo que deberá estar debidamente justificado por la entidad (Art. 53 Decreto 2474). Otras entidades. El procedimiento podrá ser aplicado por entidades públicas distintas a las señaladas en el inciso 1 del artículo 53 Decreto 2474, cuando requieran adquirir los bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional antes descritos y los señalados en el artículo 79 del Decreto 2474, previo concepto favorable de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, con base en la solicitud motivada presentada previamente por la entidad interesada. (Art. 53 Decreto 2474).

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El Instituto Nacional de Vías podrá contratar bajo esta modalidad la adquisición de bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional que se requieran para el desarrollo del Programa de Seguridad en Carreteras, siempre y cuando esta adquisición se efectúe con los recursos que administra con destinación específica para el sector defensa. (Art. 53 Decreto 2474).

VII. Concurso de Méritos A. Aspectos generales Contratos para los que se aplica. Se trata se una modalidad de selección especialmente prevista para la celebración de contratos de consultoría (Num. 3º Art. 2° Ley 1150, Arts. 54 a 76 Decreto 2474) y los proyectos de arquitectura. Definición contratos consultoría. Son contratos de consultoría los referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. (Num. 2 Art. 32 Ley 80). Por labores de asesoría, y de asesoría técnica de coordinación, control y supervisión entiéndase las llevadas a cabo con ocasión de la construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones de edificios y viviendas de toda índole, de puentes, presas, muelles, canales, puertos, carreteras, vías urbanas y rurales, aeropuertos, ferrocarriles, teleféricos, acueductos, alcantarillados, riegos, drenajes y pavimentos; oleoductos, gasoductos, poliductos, líneas de conducción y transporte de hidrocarburos; líneas de transmisión eléctrica, y en general todas aquellas actividades relacionadas con la ingeniería a que se refiere el Art. 2° de la Ley 842 de 2003. (Parág. Art. 54 Decreto 2474). Ofertas. Las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar, deliberante y calificado. (Num. 3 Art. 2°, Num. 4 Art. 5° Ley 1150). Aplica solamente para el caso de propuesta anónima que en la actualidad solo se ha previsto para el concurso de arquitectura. Comité asesor (Art. 58 Decreto 2474). El comité asesor estará integrado por un número plural e impar de personas idóneas para la valoración de las ofertas. Funcionarios o profesionales contratados por prestación de servicios. Funciones del comité asesor. Asesorar a la entidad en el proceso de precalificación y selección, según sea el caso, en la validación del contenido de los requerimientos técnicos, en la conformación de la lista corta o de las listas multiusos, en la evaluación y calificación de las ofertas técnicas presentadas de conformidad con los criterios establecidos en el pliego de condiciones y en la verificación de la propuesta económica del proponente ubicado en primer lugar en el orden de calificación. Vinculación de la recomendación. La entidad podrá, de manera motivada, apartarse de las recomendaciones que con ocasión del proceso de concurso de méritos le realice el comité asesor. Prevalencia de los intereses de la entidad contratante (Art. 59 Decreto 2474). Los consultores están obligados a dar asesoramiento competente, objetivo e imparcial, otorgando en todo momento la

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máxima importancia a los intereses de la entidad, asegurándose de no incurrir en conflictos de interés. En consecuencia, los proponentes evitarán dar lugar a situaciones en que se pongan en conflicto con sus obligaciones previas o vigentes con respecto a otros contratantes, o con su futura o actual participación en procesos de selección, o en la ejecución de otros contratos. En consecuencia, al momento de presentar su expresión de interés en precalificar para ser incluido en la lista corta y al presentar su propuesta, el proponente deberá declarar que él, sus directivos y el equipo de trabajo con que se ejecutarán los servicios contratados, no se encuentran incursos en conflicto de interés. Esta norma se aplicará también a quienes sean contratados para integrar o acompañar las labores del comité asesor. Estudio de costos estimado de los servicios y disponibilidad presupuestal. (Art. 57 Decreto 2474). Con base en los requerimientos técnicos, la entidad estimará el costo de los servicios de consultoría requeridos teniendo en cuenta rubros tales como los montos en “personas/tiempo”, el soporte logístico, los insumos necesarios para la ejecución de los servicios, los imprevistos y la utilidad razonable del contratista. Reserva presupuesto. El detalle de la estimación será puesto a disposición del proponente que se ubique en el primer puesto de la lista de elegibles, y servirá de base para la revisión a que se refiere el artículo 71 del Decreto 2474. Disponibilidad y valor estimado. Para la propuesta técnica detallada la entidad podrá contar con una disponibilidad presupuestal por un valor superior a la estimación del valor que ha realizado. En tal caso, las propuestas económicas de los proponentes podrán sobrepasar el costo estimado del contrato sin que en ninguna circunstancia superen la disponibilidad presupuestal amparada por el certificado, so pena de ser rechazadas en el momento de su verificación. Contratos de prestación de servicios profesionales y contratos de consultoría. Si bien en el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se impuso que los servicios profesionales que las entidades requieren en forma paralela a la realización de un proyecto de inversión, deben contratarse mediante un contrato de consultoría, en el Decreto 2474 se ordenó que si el servicio profesional se requiere para la ejecución de labores de apoyo a la interventoría y no para que el contratista se responsabilice plenamente de esta misma labor, los profesionales requeridos para dichas labores de apoyo pueden vincularse mediante un contrato de prestación de servicios profesionales, es decir, en forma directa y sin que sea necesario tramitar un concurso de méritos. Reglas generales. Criterios de selección – En ningún caso se tendrá el precio como factor de escogencia o selección. (Num. 4 Art. 5° Ley 1150 Art. 54 Decreto 2474). – Cuando del objeto de la consultoría a contratar se desprenda la necesidad de adquirir bienes y servicios accesorios a la misma, la selección se hará con base en el procedimiento del concurso, sin perjuicio de la evaluación que la entidad realice de las condiciones de calidad y precio de aquellos, de acuerdo con lo señalado en el art.12 del Decreto 2474. (Art. 54 Decreto 2474). – Para la valoración de la experiencia del proponente, deberá tenerse en cuenta lo siguiente (Art. 60 Decreto 2474): i) La experiencia de los socios de una persona jurídica se podrá acumular a la de esta, cuando ella no cuente con más de cinco años de constituida. La acumulación se hará en proporción a la participación de los socios en el capital de la persona jurídica.

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ii) En el caso de los consorcios o uniones temporales, la experiencia será la sumatoria de las experiencias de los integrantes que la tengan, de manera proporcional a su participación en el mismo, salvo que el pliego de condiciones señale un tratamiento distinto en razón al objeto a contratar. iii) En el caso de sociedades que se escindan, la experiencia de la sociedad se podrá trasladar a cada uno de los socios escindidos, y se contabilizará según se disponga en los respectivos pliegos de condiciones del proceso. Regla especial para contratos de consultoría que no superen el 10% de la menor cuantía Cuando el valor de los servicios de consultoría sea inferior al 10% de la menor cuantía de la entidad contratante, la selección del consultor o proyecto se hará de conformidad con los criterios que la entidad haya establecido en la invitación respectiva, con base en la experiencia del proponente o en el equipo de trabajo, según se satisfagan las condiciones requeridas en la ejecución de la consultoría que trate. La invitación se deberá formular a un mínimo de tres (3) personas, e incluirá los criterios de habilitación y selección que la entidad considere necesarios’ (Art. 6° Decreto 2025 de 2009, modificó art.54 Decreto 2474 de 2008). Antes, bajo el texto inicial del artículo 54 del Decreto 2474, las entidades estatales, al momento de seleccionar el consultor o el proyecto, debían acudir al manual de Contratación estatal que le permitiera escoger la oferta más favorable, teniendo en cuenta la naturaleza del servicio a contratar, pero no era necesario recibir varias ofertas.

B. Clases de concursos. (Arts. 54 y 55 Decreto 2474) Se han previsto dos clases de concursos: El concurso con precalificación, que puede tramitarse con lista corta o lista multiusos, y el concurso abierto. En la selección de consultores, la entidad estatal podrá utilizar el concurso abierto o el concurso con precalificación. Por el contrario, en la selección de proyectos de arquitectura siempre deberá utilizarse el sistema de Concurso abierto con participación de jurados (inc. 2 art. 54 Decreto 2474 de 2008). 1. Concurso con precalificación: Fase precalificación Aspectos Generales. La precalificación es la conformación de una lista limitada de oferentes para uno (lista corta) o varios procesos de concurso de méritos (Lista multiusos). (Art. 62 Decreto 2474). El trámite para la conformación de la lista corta y la lista multiusos es similar. (Art. 62 Decreto 2474). En el concurso con precalificación las entidades estatales podrán utilizar la propuesta técnica simplificada y la propuesta técnica detallada. El procedimiento de precalificación es anterior e independiente de los procesos de concurso de méritos para los que se aplique. Se constituye en un requisito previo a esta modalidad de selección. (Art. 62 Decreto 2474).

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Trámite de la precalificación. El trámite es el siguiente: •

Se publica aviso en el SECOP para requerir expresiones de interés para la precalificación. (Art. 63 Decreto 2474).

•

Este aviso incluirá la siguiente información: (Art. 63 Decreto 2474). - La fecha límite para presentar la expresión de interés. - La indicación de si se trata de una lista corta o de una lista multiusos. - La indicación de los requisitos habilitantes mínimos y proporcionales que se exigen a los integrantes de la lista limitada de oferentes. - Los criterios de selección. (Art. 64 Decreto 2474). a) Experiencia general, relevante y suficiente en las áreas requeridas en el objeto a contratar que asegure la idoneidad del futuro proponente para su ejecución; b) Estructura y organización del interesado en cuanto a los recursos técnicos, humanos y físicos de que dispone; c) Otros criterios, como la capacidad intelectual, el cumplimiento de contratos anteriores y similares, las buenas prácticas, reconocimientos, o cualquier otro elemento de juicio que le permita a la entidad contratante identificar precalificados que puedan ejecutar exitosamente los servicios de consultoría.

•

Manifestación de interés. Los interesados en conformar la lista expresarán su interés por escrito, dentro del término señalado para ello en el aviso de convocatoria y acompañarán dicha manifestación con la documentación que soporte el cumplimiento de los requisitos habilitantes del interesado. (Art. 63 Decreto 2474).

•

Con la manifestación de interés se entiende presentada la declaración por parte del interesado de no encontrarse incurso en alguna de las inhabilidades o incompatibilidades ni en conflicto de interés que pueda afectar el normal desarrollo del contrato a celebrarse. (Art. 64 Decreto 2474).

Conformación de la lista corta. (Art. 64 Decreto 2474). El comité asesor verificará el cumplimiento de los requisitos habilitantes y, posteriormente, valorará la información allegada con la expresión de interés a partir de los criterios señalados en el aviso de convocatoria pública, teniendo en cuenta los intereses de la entidad y los fines de la contratación. La entidad conformará la lista corta con un número plural de precalificados que no podrá exceder de seis, cuando se deba presentar una propuesta técnica detallada, ni de diez cuando se deba presentar una propuesta técnica simplificada. En caso de no lograr integrar la lista con al menos dos interesados, la entidad revisará las condiciones establecidas y hará los ajustes que considere necesarios en los criterios para su conformación y dará paso a una nueva convocatoria. En el evento en el que en esta segunda oportunidad no se logre la conformación de la lista y se presente un solo interesado, podrá llevarse a cabo el proceso, siempre que se cumpla con lo dispuesto en el artículo 90 del Decreto 2474. El comité preparará el informe de lista corta que servirá para adoptar la decisión que la integre. La lista corta será publicada en el SECOP.

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Las evaluaciones efectuadas, en cumplimiento del numeral 2 del artículo 24 de la Ley 80 deberán trasladarse al menos por un día hábil (Art. 24 Num. 2 Ley 80). Recurso. De conformidad con el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, contra esta decisión solo procede el recurso de reposición, previa notificación a los interesados. Conformación de listas multiusos. (Art. 65 Decreto 2474 modificado por el Decreto 2025 de 2009. La lista multiusos es la que resulta de la precalificación que haga una entidad de los interesados en participar en varios concursos de méritos determinados o determinables. En estos casos el objeto de los concursos es común o similar y se deberá exigir la presentación de propuesta técnica simplificada. No aplica para propuesta técnica detallada. La vigencia de las listas multiusos no podrá exceder de 6 meses, y deberán contener un mínimo de 25 integrantes. Se realizará convocatoria pública a través del SECOP, en la que se señalarán las condiciones, criterios y requisitos que deben cumplir los interesados para su inclusión en las listas “... así como las reglas básicas de su funcionamiento que eviten la concentración de las adjudicaciones en alguno o algunos de sus integrantes”. (Decreto 2025 de 2008). Los criterios de selección son iguales que para el caso de la lista corta. Actualización. Las condiciones de habilitación de los interesados serán verificadas al momento de elaboración de las listas multiusos, sin perjuicio de la posibilidad de actualizar el soporte de las mismas durante su vigencia. Publicación SECOP. Las listas multiusos serán publicadas en el SECOP con el fin de comunicarlas a los interesados. Traslado. Se correrá un traslado de las evaluaciones al menos por un día, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. Recurso. De conformidad con el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, contra esta decisión solo procede el recurso de reposición, previa notificación a los interesados. Requisitos previos al concurso • Estudio de costos previo a la invitación de los integrantes de lista multiusos. • Pliego de condiciones. Contenido. (Art. 56 Decreto 2474). En el pliego de condiciones se establecerá: - Anexo de los requerimientos técnicos de los servicios de consultoría que se van a contratar. - Los objetivos, metas y alcances de los servicios que se requieren. - La descripción detallada de los servicios requeridos y de los resultados o productos esperados, los cuales podrán consistir en informes, diagnósticos, diseños, datos, procesos, entre otros, según el objeto de la consultoría. - El cronograma de la ejecución del contrato de consultoría. - El listado y ubicación de la información disponible para ser conocida por los proponentes, con el fin de facilitarles la preparación de sus propuestas, tales como estudios, informes previos, análisis o documentos definitivos.

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- La determinación del tipo de propuesta que se exige en el proceso de concurso de méritos. (Arts. 55 y 56 Decreto 2474). Se utilizará la propuesta técnica simplificada (PTS) cuando la entidad suministre en los requerimientos técnicos la metodología exacta para la ejecución de la consultoría, así como el plan y cargas de trabajo para la misma. En estos casos procede la selección por el sistema de concurso abierto, o mediante el de precalificación con lista corta o lista multiusos. La propuesta técnica detallada (PTD) se utiliza cuando los servicios de consultoría señalados en los requerimientos técnicos para el respectivo concurso de méritos puedan desarrollarse con diferentes enfoques o metodologías. En estos casos solo procede la selección por el sistema de precalificación con lista corta. - Criterios de evaluación de las propuestas técnicas (Art. 68 Decreto 2473). 1. Experiencia específica del proponente en relación directa con los servicios previstos en los requerimientos técnicos, y proporcional al alcance y tipo de los mismos, cuya exigencia se valorará en relación con la realización de proyectos de naturaleza e impacto similares. 2. Propuesta metodológica y plan de cargas de trabajo para la ejecución de la consultoría. 3. Formación y experiencia de los profesionales y expertos del equipo de trabajo. Para el concurso con PTD, las reglas para establecer en los pliegos los criterios de selección son los siguientes: No menos del 51% a la formación y experiencia de los profesionales y expertos del equipo de trabajo. El porcentaje restante: experiencia específica del proponente y propuesta metodológica y el plan y cargas de trabajo. Debe ser superior el puntaje a la experiencia. La metodología y el plan en ningún caso será inferior al diez por ciento (10%). Para el concurso con PTS solo se tendrán como criterios calificables: Experiencia específica del proponente y formación y experiencia de los profesionales y expertos del equipo de trabajo; el porcentaje de este último no será inferior al 60%. Puntaje mínimo oferta. PTD. PTS. En el pliego se señalará el puntaje mínimo que una oferta deberá recibir para ser considerada elegible y las condiciones máximas a acreditar de experiencia específica y del equipo de trabajo, de manera que las que superen ese límite no sean tenidas en cuenta. Equipo de trabajo. PTD. PTS. La entidad estatal contratante verificará que el equipo de trabajo presentado esté en capacidad real y efectiva de cumplir con la carga y plan de trabajo de la consultoría. Los pliegos de condiciones establecerán reglas de desempate claras y objetivas reservándose como última medida la del sorteo. (Art. 66 Decreto 2474). – Cronología del proceso. Salvo los expresamente señalados en el Decreto 2474, en el pliego de condiciones se señalarán los términos y plazos que gobiernan el concurso de méritos. El término para presentar ofertas se contará a partir de la expedición del acto administrativo de apertura. (Art. 66 Decreto 2474).

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– Garantía de seriedad de propuesta (Art. 74 Decreto 2474). Para la PTS la entidad podrá abstenerse de exigir garantía de seriedad del ofrecimiento. En todo caso, si el proponente, sin justa causa, se abstuviere de suscribir el contrato adjudicado, quedará inhabilitado para contratar con el Estado por un término de 5 años. (Lit. e) del Num.1 Art. 8° Ley 80 de 1993). – Propuesta económica (Art. 70 Decreto 2474). La propuesta económica deberá incluir todos los conceptos asociados con las tareas a contratar que comprenden, entre otros: 1. La remuneración del personal del consultor, la cual podrá incluir, según el caso, sueldos, cargas por concepto de seguridad social, viáticos, etc. 2. Gastos reembolsables indicados en los pliegos de condiciones. 3. Gastos generados por la adquisición de herramientas o insumos necesarios para la realización de la labor. 4. Gastos de administración. 5. Utilidades del consultor. 6. Gastos contingentes. 7. Los precios deberán ser desglosados por actividad y de ser necesario, por gastos en moneda nacional y extranjera. Las actividades y productos descritos en la propuesta técnica pero no costeadas en la propuesta económica, se consideran incluidas en los precios de las actividades o productos costeados. Trámite del concurso abierto y con precalificación Una vez cumplidos los requisitos previos para el concurso abierto y surtida la fase de precalificación, el trámite del concurso es el siguiente (Art. 66 Decreto 2474): a) Acto administrativo de apertura, el cual, en los eventos en que se haga uso de precalificación, sólo procederá una vez se encuentre en firme la conformación de la lista corta o la lista multiusos. (Art. 66 Decreto 2474). b) Publicación del pliego de condiciones. (Art. 66 Decreto 2474). c) Invitación a presentar propuestas. Aplica Concurso con precalificación. (Arts. 66 y 67 Decreto 2474). d) Junto con la expedición del acto administrativo de apertura, se enviará a los integrantes de la lista corta o de la lista multiusos, una carta de invitación a presentar propuestas, que contendrá lo siguiente: – El nombre de la entidad contratante. – La fecha, hora y lugar límite para la presentación de las propuestas. – La indicación del lugar físico o electrónico donde pueden consultarse el pliego de condiciones y los estudios y documentos previos. e) Los interesados presentarán en dos sobres sellados sus propuestas, en los parámetros señalados en el pliego de condiciones. Uno de los sobres contendrá la oferta económica y el otro, la propuesta técnica y la demás documentación exigida.

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f) Presentación de las ofertas (Art. 66 Decreto 2474). g) Verificación de los requisitos habilitantes y evaluación de las propuestas técnicas. (Art. 66 Decreto 2474). Procedimiento e informe de evaluación (Art. 69 Decreto 2474). h) El comité asesor valorará el mérito de cada una de las propuestas en función de su calidad, de acuerdo con los criterios señalados en el pliego de condiciones. i) El comité entregará a la entidad su informe de evaluación, el cual contendrá el análisis efectuado por el comité y el puntaje final de las propuestas. La mejor propuesta será la que obtenga el puntaje más alto. El informe de evaluación estará suscrito por cada uno de los miembros del comité. j) Elaboración del informe de evaluación de las propuestas técnicas. k) Traslado del informe de evaluación por un término no superior a tres días hábiles. l) Apertura propuesta económica y revisión de la consistencia con la propuesta técnica (Art. 66 y 71 Decreto 2474). Una vez concluida la evaluación técnica, la entidad, en audiencia pública, dará a conocer el orden de calificación de las propuestas técnicas. En presencia del proponente ubicado en el primer lugar en el orden de calificación, la entidad procederá a abrir el sobre que contiene la propuesta económica del proponente. Si el valor de la propuesta excede la disponibilidad presupuestal, la misma será rechazada y se procederá a abrir la propuesta económica del siguiente oferente según el orden de calificación, y así sucesivamente. La entidad verificará la consistencia de la propuesta económica respecto de las actividades descritas en la propuesta técnica, con el fin de efectuar las clarificaciones y ajustes que sean necesarios. Como resultado de estos ajustes no podrán modificarse los requerimientos técnicos mínimos. Si de la verificación de la propuesta económica del proponente se identifica que la misma no es consistente con su propuesta técnica, se dará por terminada la revisión, se rechazará y se procederá a abrir el sobre económico de la ubicada en el siguiente orden de elegibilidad, y se repetirá el procedimiento indicado en el numeral anterior. La entidad y el proponente elaborarán un acta de los acuerdos alcanzados en esta revisión, con el fin de que se incluyan en el respectivo contrato. La entidad adjudicará el contrato al consultor seleccionado, por medio de acto administrativo motivado. Declaratoria de desierta (Art. 72 Decreto 2474). Si la entidad declara desierto el concurso, podrá iniciarlo de nuevo, prescindiendo de la publicación del proyecto de pliego de condiciones. De ser necesario se modificarán los elementos de la futura contratación que hayan sido determinantes en la declaratoria de desierta, sin que en ningún caso se cambie el objeto de la contratación, sin perjuicio de ajustes en las cantidades y el presupuesto. En el evento de haberse conformado lista corta para el proceso fallido, será posible hacer uso de la misma en tanto cumpla con las exigencias del pliego de condiciones para su utilización. m) Sustitución en el equipo de trabajo, continuidad del servicio y adición (Art. 73 Decreto 2474). El consultor sólo podrá sustituir algún miembro del equipo de trabajo si así lo autoriza la entidad, siempre que el nuevo miembro propuesto cuente con calidades iguales o superiores a las presentadas en la oferta respecto del miembro del equipo a quien reemplaza.

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n) El consultor seleccionado podrá continuar ejecutando fases subsecuentes de la consultoría, sujetas al acaecimiento de una condición previamente determinada, si ellas corresponden a tareas que se desprenden de los trabajos iniciales o son necesarias para el desarrollo del mismo proyecto.

VIII. Contratación organismos internacionales Normativa aplicable (Art. 20 Ley 1150) Podrán someterse a los reglamentos de los organismos internacionales y podrá contratarse directamente con tales organismos: –

Contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al 50% con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales.

–

En caso contrario, se someterán a los procedimientos establecidos en la Ley 80. Los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones podrán tener el mismo tratamiento.

–

Prohibición (Art. 20 Ley 1150). Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional.

–

No es determinante el porcentaje de participación en los siguientes eventos: (Art.20 Ley 1150): a) Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud. b) Contratos y convenios necesarios para la operación de la OIT. c) Contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos. d) Contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos. e) Contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la UNESCO y la OIM. f) Los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros. g) Los contratos o acuerdos celebrados con personas extranjeras de derecho público. En los anteriores casos podrán someterse a los reglamentos de tales entidades.

– Reporte SECOP. Las entidades estatales tendrán la obligación de reportar la información a los organismos de control y al SECOP relativa a la ejecución de los contratos a los que se refiere el presente artículo. – Cuantificación aportes. En todo proyecto de cooperación que involucre recursos estatales se deberán cuantificar en moneda nacional, los aportes en especie de la entidad, organización o persona cooperante, así como los del ente nacional colombiano. 61


– Control Fiscal. Las contralorías ejercerán el control fiscal sobre los proyectos y contratos celebrados con organismos multilaterales.

IX. Empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas Normativa aplicable Regla general: Las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las sociedades entre entidades públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Excepción: Empresas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o que desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales. Estas entidades deberán aplicar el artículo 13 de Ley 1150 de 2007.

X.

Licitación pública

Una vez cumplidos los requisitos previos se ordenará la apertura de la licitación pública mediante acto administrativo motivado. El trámite de la licitación pública fue establecido en el artículo 30 de la Ley 80. En los siguientes términos:

– Se publicarán, en los términos del artículo 30 de la Ley 80, hasta tres avisos con intervalos de dos a cinco días en diarios de amplia circulación en el territorio de jurisdicción de la entidad o, a falta de estos, en otros medios de comunicación social que posean la misma difusión. Estos avisos se publican dentro de los diez a veinte días calendarios anteriores a la apertura de la licitación, es decir, a la fecha para presentar ofertas y no a la fecha de la resolución o acto de apertura. En defecto de dichos medios de comunicación, en los pequeños poblados, de acuerdo con los criterios que disponga el reglamento, se leerán por bando y se fijarán por avisos en los principales lugares públicos por el término de siete días calendario, entre los cuales se deberá incluir uno de los días de mercado en la respectiva población. Es importante insistir que no se publican los avisos con anterioridad a la expedición del acto de apertura sino con anterioridad a la fecha de apertura, es decir, la oportunidad para presentar propuestas. Los avisos contendrán información sobre el objeto y características esenciales de la respectiva licitación o concurso. –

Dentro de los tres días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de referencia, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y 62


alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes. Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis días hábiles. Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación o concurso, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará a todas las personas que retiraron pliegos o términos de referencia. –

El plazo de la licitación o concurso, entendido como el término que debe transcurrir entre la fecha a partir de la cual se pueden presentar propuestas y la de su cierre, se señalará en los pliegos de condiciones o términos de referencia, de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato. Cuando lo estime conveniente la entidad interesada o cuando lo soliciten las dos terceras partes de las personas que hayan retirado pliegos de condiciones o términos de referencia, dicho plazo se podrá prorrogar, antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado (numeral 5 art. 30 Ley 80 de 1993).

–

De conformidad con el parágrafo 2 del artículo 7° del Decreto 2474 se entenderá que han retirado el respectivo pliego de condiciones del proceso licitatorio, quienes hayan presentado observaciones al proyecto de pliego de condiciones o hayan asistido a la audiencia de reparto de riesgo a que se refiere el artículo 4° de la Ley 1150, cuando esta se realice con anterioridad a la apertura del proceso.

–

En los pliegos de condiciones se debe establecer el plazo para evaluar las ofertas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables. Este plazo, de conformidad con el Decreto 287 de 1996, puede prorrogarse mediante acto administrativo motivado.

–

Surtidas las evaluaciones se trasladarán por un término de cinco días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.

–

Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato se señalarán en los pliegos de condiciones o términos de referencia, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía. El jefe o representante de la entidad podrá prorrogar dichos plazos antes de su vencimiento y por un término total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la administración así lo exijan.

–

La adjudicación se realizará siempre en audiencia pública (Art. 9° y 15 Decreto 2474). – La adjudicación se realizará mediante resolución motivada (Art. 9° Ley 1150) que se entenderá notificada al proponente favorecido en la audiencia (Art. 9° Ley 1150).

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– La licitación se adjudicará por el jefe de la entidad o su delegado en audiencia pública, la cual se realizará conforme a las reglas señaladas para tal efecto por la entidad. –

En la audiencia los oferentes podrán pronunciarse inicialmente sobre las respuestas dadas por la entidad a las observaciones presentadas respecto de los informes de evaluación. En ningún caso, esta posibilidad implica una nueva oportunidad para mejorar o modificar la oferta. (Art. 9°, Ley 1150, Art.15 Decreto 2474).

–

En caso de presentarse pronunciamientos que a juicio del jefe de la entidad o su delegado requieran de análisis y cuya solución podría incidir en el sentido de la decisión a adoptar, la audiencia podrá ser suspendida por el término razonable necesario para la verificación de los asuntos debatidos y la comprobación de lo alegado (Art. 15 Decreto 2474).

–

Se podrá conceder el uso de la palabra por una sola vez al oferente que así lo solicite, con el objeto de replicar las observaciones que sobre la evaluación de su oferta se hayan presentado por los intervinientes (Art. 15 Decreto 2474).

–

Toda intervención deberá ser hecha por la persona o las personas previamente designadas por el oferente, y estará limitada a la duración máxima que la entidad haya señalado con anterioridad (Art.15 Decreto 2474). Durante la audiencia los asistentes deberán observar una conducta respetuosa hacia los servidores públicos y los demás presentes. Quien preside la audiencia podrá tomar las medidas necesarias para preservar el orden y correcto desarrollo de la misma, pudiendo excluir de ella, a quien con su comportamiento altere su normal curso (Art.15 Decreto 2474).

– Se podrá prescindir de la lectura del borrador del acto administrativo de adjudicación del proceso, si la entidad ha dado a conocer oportunamente su texto con la debida antelación para su lectura por parte de los oferentes (Art. 15 Decreto 2474) – Terminadas las intervenciones de los asistentes a la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado procederá a adoptar la decisión que corresponda y la notificará a los presentes de conformidad con el Art. 9° de la Ley 1150. (Favorecido en estrados) (Art.15 Decreto 2474). –

Acto de adjudicación. El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. Si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80. Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no 64


cubiertos por el valor de los citados depósito o garantía. En este evento, la entidad estatal mediante acto administrativo debidamente motivado, podrá adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) días siguientes, al proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad. Sin perjuicio de las potestades a que se refiere el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, en aquellos casos en que la entidad declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente de ejecución un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, con excepción de los contratos de concesión, se podrá contratar al proponente calificado en el segundo lugar en el proceso de selección respectivo, previa revisión de las condiciones a que haya lugar (Art. 9° Ley 1150).

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III. EL NUEVO RÉGIMEN DE LAS GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL. DECRETO 4828 DE 2008

En esta parte se abordarán de manera general algunos aspectos importantes que resultan de gran utilidad para las entidades estatales al momento de iniciar un proceso de selección y que guardan relación al Régimen de Garantías de la Contratación Estatal. En el régimen de contratación de la Ley 80 de 1993 las obligaciones del oferente y contratista podían ser amparadas a través de dos modalidades: las pólizas otorgadas por compañías de seguros legalmente autorizadas y garantías bancarias. Con ocasión a la expedición de la Ley 1150 de 2007 se dispuso en el artículo 7 qué contratistas podrían, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, constituir, adicionalmente a los dos amparos tradicionales, los demás mecanismos de cobertura reglamentados por el gobierno nacional. El legislador facultó al gobierno nacional para reglamentar, además de nuevos mecanismos de amparo de cobertura de riesgos, de conformidad con lo expresado en su artículo 7° ibídem, “los criterios que seguirán las entidades estatales para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en los que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato”. El gobierno nacional, en cumplimiento de la citada potestad, expidió el Decreto 4828 de 2008, modificado en su artículo 28 por el Decreto 490 de 2009, y reguló de manera íntegra el Régimen de Garantías de la Contratación Estatal. Entendió el gobierno nacional en su artículo 2° ibídem que el mecanismo de cobertura de riesgo es “el instrumento otorgado por los oferentes o por el contratista de una entidad pública contratante, a favor de esta o en favor de terceros, con el objeto de garantizar, entre otros, (i) la seriedad de su ofrecimiento; (ii) el cumplimiento de las obligaciones que para aquel surjan del contrato y de su liquidación; (iii) la responsabilidad extracontractual que pueda surgir para la administración por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas; y (iv) los demás riesgos a que se encuentre expuesta la administración según el contrato. (…)”. Entonces, la garantía que deberán otorgar los oferentes y contratistas, dado el caso, será la garantía de seriedad de la propuesta o del ofrecimiento y garantía única del cumplimiento. La garantía de seriedad del ofrecimiento no será obligatoria si así lo justifica la entidad estatal en el estudio previo, para los eventos de enajenación de bienes del Estado, subasta inversa cuando se pretende adquirir bienes y servicios con características técnicas uniformes

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y de común utilización por parte de las entidades estatales, concursos de méritos siempre que se utilice propuesta técnica simplificada, contratación directa, y contratos cuya cuantía no supere el 10% del valor de la menor cuantía. La garantía única no será obligatoria, de conformidad con lo establecido en el inciso 4 del artículo 7° de la Ley 1150, en los contratos de empréstito, los interadministrativos, los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía. Las entidades estatales podrán abstenerse de exigir la garantía de cumplimiento y deberán valorar tal circunstancia conforme “a la naturaleza del objeto del contrato y la forma del pago”, en los contratos de empréstitos, contratos de seguros, interadministrativos y contratos de mínima cuantía (art. 8° Decreto 4828 de 2008). Por regla general, el mecanismo de cobertura del riesgo es indivisible. Excepcionalmente se admite y sólo para casos previstos en el Decreto 4828 de 2008 dividir la garantía otorgada por etapas contractuales (artículo 2° ibídem). La posibilidad de dividir la garantía se constituye sin lugar a duda en uno de los mejores instrumentos autorizados por el legislador. Antes de la expedición de la Ley 1150 existía dificultad para otorgar garantía de contratos cuyo plazo era igual o mayor a cinco años. Hoy, bajo la expedición del nuevo régimen de garantías se admite la división de la garantía para los contratos de obra, operación, concesión y “en general en todos aquellos en los cuales el cumplimiento del objeto contractual se ha desarrollado por etapas subsiguientes y diferencias o cuya ejecución en el tiempo requiere de su división en etapas. (…)”. En el estudio previo, así como en el pliego de condiciones, que es el reflejo de estos, deberán las entidades estatales, de conformidad con el artículo 3° del Decreto 2474 de 2008, expresar de manera clara la garantía que se va a exigir. Igualmente, señalar las reglas que cumplirá el contratista al momento de otorgar la garantía correspondiente. Los oferentes y contratistas podrán otorgar como mecanismos de cobertura de riesgos, de conformidad con lo estipulado en el artículo 3° del Decreto 4828 de 2008, las siguientes garantías, a su discreción: póliza de seguros, fiducia mercantil en garantía, garantía bancaria a primer requerimiento, endoso en garantía de títulos valores, depósito de dinero en garantía y cartas de créditos stand by expedidas en el exterior. Estas clases de garantía, conforme a lo estipulado en el Decreto 4828 de 2008, se pueden mezclar o combinar, pero solo para el caso del contratista, es decir, para la constitución de la garantía de cumplimiento y no para la garantía de seriedad de la propuesta (artículo 10 ibídem). Los riesgos que ampara la garantía de seriedad del ofrecimiento, en concordancia, con el artículo 4° del Decreto 2474 de 2008, son los siguientes: a) La no suscripción del contrato sin justa causa. En este caso las entidades estatales deberán adelantar, previo a tomar la decisión, una actuación administrativa para determinar si el contratista se abstuvo de suscribir el contrato con o sin justa causa. b) La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el término previsto en los pliegos para adjudicar o suscribir el contrato se prorrogue, siempre y cuando esa prórroga no sea mayor a tres (3) meses. c) La falta de otorgamiento de la garantía de cumplimiento cuando se adjudica el contrato. d) El retiro de la oferta por parte del oferente ocurrido después del cierre del proceso de selección. En relación a esta causal debe decirse que no es que el Decreto 4828 de 2008

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haya habilitado la posibilidad del retiro de la oferta después del cierre, previo pago de la garantía de la seriedad de la propuesta. Debe entenderse que el valor de la oferta que se ha retirado entrará a hacer parte de la media geométrica o aritmética que haya dispuesto la entidad para definir el proceso de selección. e) El no pago de los derechos de publicación en el Diario Único de Contratación para efecto de legalización del contrato. En relación a la suficiencia de esta garantía, el artículo 7° del Decreto 4828 de 2008, dispone que el valor de la misma no puede ser inferior al diez (10%) por ciento del valor de la propuesta o del presupuesto oficial estimado, según se haya determinado en los pliegos de condiciones y la vigencia será desde el “momento de la presentación de la oferta” hasta la constitución de la garantía de cumplimiento. El Decreto 4828 de 2008 consagró unas reglas especiales para el evento de concesión de espacios de televisión y el valor del contrato. En relación con el primero, dispuso que el “monto mínimo de la garantía ascenderá al uno punto cinco por ciento (1.5%) del valor total estimando del espacio licitado”. Para el segundo evento dispuso como reglas especiales (inc. 1, 2, 3 y 4, num. 7.1. art. 7° Decreto 4828 de 2008): – “El presupuesto oficial estimado se encuentra entre uno (1.000.000 SMLMV) y cinco millones de salarios mínimos legales mensuales vigentes (5.000.000 SMLMV), inclusive, el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podrá ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) del presupuesto oficial estimado”. – “El presupuesto oficial estimado se encuentra entre cinco (5.000.000 SMLMV) y diez millones de salarios mínimos legales mensuales vigentes (10.000.000 SMLMV), inclusive, el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podrá ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no podrá ser inferior al dos punto cinco por ciento (2.5%) del presupuesto oficial estimado”. – “El presupuesto excede de diez millones de salarios mínimos legales mensuales vigentes (10.000.000 SMLMV), el valor garantizado respecto de la seriedad del ofrecimiento podrá ser determinado por la entidad contratante en el pliego de condiciones, en un porcentaje que no podrá ser inferior al dos por ciento (2.0%) del presupuesto oficial estimado”. “La suficiencia de la garantía deberá ser verificada por la entidad contratante al momento de la evaluación de las propuestas. La no presentación de la garantía de seriedad de forma simultánea con la oferta será causal de rechazo de esta última” (inc. 5 y 6, num. 7.1. Art. 7° Decreto 4828 de 2008). Por otra parte, la garantía de cumplimiento de las obligaciones cubre a las entidades estatales de los siguientes riesgos, de conformidad con lo estipulado en los artículos 4° y 7° del Decreto 4828 de 2008: a) El buen manejo y correcta inversión del anticipo. Ampara los perjuicios ocasionados por “(i) la no inversión, (ii) el uso indebido y (iii) la apropiación indebida que el contratista garantizado haga de los dineros o bienes que haya entregado en calidad de anticipo para la ejecución del contrato. Cuando se trata de bienes entregados como anticipo, estos deberán tasarse en dinero en el contrato.” (num. 4.2.1. art. 4° Decreto 4828 de 2008). Es posible que el contratista haya realizado un uso indebido del anticipo no obstante cumplir con la ejecución de contrato conforme a lo estipulado, en ese caso, pese haberse

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presentado esa circunstancia, no podrá la entidad hacer efectiva esta garantía. Para su efectividad se requiere que la entidad haya sufrido perjuicios con ocasión a esa no inversión, uso u apropiación indebida. El valor de esa garantía corresponderá al ciento por ciento (100%) del valor que reciba el contratista a título de anticipo, bien en dinero o especie, y su “vigencia se extenderá hasta la liquidación del contrato.” (num. 7.2. art.7° Decreto 4828 de 2008). b) Devolución del pago anticipado. El anticipo difiere del pago anticipado. El primero lo entrega la entidad para efecto de ejecución del objeto del contrato o del cumplimiento de la obligación, en tanto, que el pago anticipado se entrega al contratista para que este se haga dueño de los recursos recibidos. La entidad estatal podrá hacer efectiva esta garantía cuando el contratista no ha entregado bienes o servicios en la misma proporción de lo que se le ha procurado como pago anticipado. El valor de esta garantía “deberá ser equivalente al ciento por ciento (100%) del monto que el contratista reciba a título de pago anticipado, en dinero o en especie, y su vigencia se extenderá hasta la liquidación del contrato.”. c) Cumplimiento general de las obligaciones del contratista. Incluye esta garantía el incumplimiento total o parcial de las obligaciones del contratista, el pago de la multa o de la pena pecuniaria. Es posible pactar la cláusula penal pecuniaria a título de pena o como estimación anticipada de perjuicios. Si es a título de pena, el amparo cubre el valor de la multa o pena pecuniaria así pactada, pero también los perjuicios generados. Situación distinta ocurre si se pactó como estimulación anticipada de los perjuicios, en cuyo caso solo cubre el valor de la pena pecuniaria. (num. 4.2.3., art. 4° Decreto 4828 de 2008). “El valor de esta garantía será como mínimo equivalente al monto de la cláusula penal pecuniaria, y en todo caso, no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor total del contrato. El contratista deberá otorgarla con una vigencia igual al plazo del contrato garantizado más el plazo contractual previsto para la liquidación de aquel. En caso de no haberse convenido por las partes término para la liquidación del contrato, la garantía deberá mantenerse vigente por el término legal previsto para ese efecto.”( num. 7.4. art. 7° Decreto 4828 de 2008). d) El pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. Esta garantía cubre a la entidad estatal de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones laborales adquiridos por el contratista, con ocasión de los contratos celebrados con el personal que ejecutó la prestación u objeto contractual. (num. 4.2.4 art. 4° Decreto 4828 de 2008). “El valor de esta garantía no podrá ser inferior al cinco por cinto (5%) del valor total del contrato y deberá extenderse por el plazo del contrato y tres años más.”. (num. 7.4 Art. 7° Decreto 4828 de 2008). e) Estabilidad y calidad de la obra. Es una garantía poscontractual, opera vencido el plazo del contrato. Cubre a las entidades estatales de “(...) los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia de cualquier tipo de daño o deterioro, independientemente de su causa, sufridos por la obra entregada, imputable al contratista.”(num. 4.2.5. art.4° Decreto 4828 de 2008). El valor de esta garantía será determinado por la entidad estatal, de conformidad con el numeral 7.6. del artículo 7° del Decreto 4828 de 2008, en cada caso en particular en concordancia con “el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada

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contrato”. Y, “La vigencia no será inferior a cinco (5) años, salvo que la entidad contratante justifique técnicamente la necesidad de una vigencia inferior.”. f) Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados. Es una garantía poscontractual. Ampara a la entidad estatal de los perjuicios imputables al contratista ocasionado por “(i) (…) la mala calidad o deficiencias técnicas de los bienes o equipos por él suministrados, de acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas en el contrato o (ii) (…) el incumplimiento de los parámetros o normas técnicas establecidas para el respectivo bien o equipo.”(num. 4.2.7. art. 4° Decreto 4828 de 2008). “El valor de estas garantías se determinará en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato. Su vigencia deberá establecerse con sujeción a los términos del contrato, y deberá cubrir por lo menos el lapso en que de acuerdo con la legislación civil o comercial, el contratista debe responder por la garantía mínima presunta y por vicios ocultos.”.(num. 7.7 art. 7° Decreto 4828 de 2008). g) Calidad del servicio. Al igual que las dos anteriores es una garantía poscontractual. Protege a la entidad estatal de “los perjuicios imputables al contratista garantizado que surjan con posterioridad a la terminación del contrato y que se deriven de (i) la mala calidad o insuficiencia de los productos entregados con ocasión de un contrato de consultoría o (ii) de la mala calidad del servicio prestado, teniendo en cuenta las condiciones pactadas en el contrato.”. (num. 4.2.9. art. 4° Decreto 4828 de 2008). El valor y la vigencia de esta garantía deberá ser determinado por la entidad estatal “en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato.”. (num. 7.8 art. 7° Decreto 4828 de 2008). h) Responsabilidad extracontractual. Dispone el Decreto 4828 de 2008, en su artículo 5° que “en adición a las coberturas de los eventos mencionados en el artículo anterior, la entidad pública deberá exigir en los contratos de obra y en aquellos en que por su objeto o naturaleza lo considere necesario, el otorgamiento de pólizas de seguros que la protejan de las eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista.”. Es claro, según se desprende del texto anterior, que esta garantía de responsabilidad extracontractual solo podrá ampararse a través de póliza de seguros expedida por compañía de seguros legalmente autorizada. El Estatuto de Contratación no restringe la posibilidad de subcontratación, figura que difiere de la cesión del contrato. Esta última, requiere autorización de la entidad contratante para su realización, en tanto que la primera si no está limitada por la entidad estatal perfectamente puede operar. Si la entidad estatal ha previsto la posibilidad de subcontratar deberá exigir al contratista que “en la póliza de responsabilidad extracontractual se cubran igualmente los perjuicios derivados de los daños que sus subcontratistas puedan causar a terceros con ocasión de la ejecución de los contratos, o en su defecto, que acredite que el subcontratista cuenta con un seguro de responsabilidad civil extracontractual propio para el mismo objeto.”. (inc. 2 art. 5° Decreto 4828 de 2008). El valor de esta garantía “no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor del contrato, y en ningún caso inferior a doscientos salarios mínimos mensuales legales

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vigentes (200 SMLMV) al momento de la expedición de la póliza. La vigencia de esta garantía se otorgará por todo el período de ejecución del contrato. i) “Los demás incumplimientos de obligaciones que la entidad considere que deben ser amparados.”. Otro tema interesante, y no menos importante respecto al régimen de garantía, es su efectividad. El anterior Estatuto de Contratación no contenía esta disposición que fue adicionada por la Ley 1150 de 2007 y su decreto reglamentario 4828 de 2008. Dispuso la nueva normativa un instrumento idóneo para hacer efectiva la garantía. En el artículo 14 del Decreto reglamentario (ibídem) se establecieron algunas reglas especiales: Para el caso en que la entidad estatal haya decretado la caducidad previa garantía del debido proceso al contratista y al garante –de conformidad con lo estatuido en el manual de contratación, porque el decreto 2474 ordenó a las entidades estatales regular la forma de cómo garantizar ese derecho fundamental– el acto administrativo por el cual se decretó constituirá al mismo tiempo el acto por medio del cual se declare la ocurrencia del siniestro. Igualmente, la entidad estatal también “procederá a hacer efectiva la cláusula penal o a cuantificar el monto del perjuicio y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro”. Para el caso de las multas la entidad estatal expedirá, previa garantía del debido proceso al contratista y su garante, el acto administrativo de imposición de la sanción. Ese acto administrativo al igual que en el de la caducidad es constitutivo de la ocurrencia del siniestro de las garantías otorgadas mediante póliza de seguro. En los demás casos de incumplimiento, la entidad estatal, previa garantía del debido proceso y del derecho de contradicción, deberá expedir un acto administrativo en el cual “declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella está pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye la reclamación en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.”. (num. 14.3. art. 14 Decreto 4828 de 2008).

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IV.

EL NUEVO RÉGIMEN DE REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES. DECRETO 4881 DE 2008

El gobierno nacional, actuando bajo facultades otorgadas por el artículo 6° la Ley 1150 de 2007, expidió el Decreto 4881 de 2008, modificado parcialmente por los Decretos 836, 931, 2247 de 2009 y 3083 de 2009 con el fin de reglamentar el nuevo régimen del Registro Único de Proponentes. Régimen de transición. El gobierno nacional dispuso un régimen de transición para el nuevo régimen del Registro Único de Proponentes. Mediante el decreto 3083 de 2009 se impuso: -

La inscripción en el Registro Único de Proponentes realizada hasta el 31 de marzo de 2009, incluso, estará vigente hasta el 31 de diciembre de 2009, sin perjuicio de las demás reglas señaladas en el decreto (Art. 1° Decreto 3083 de 2009).

-

Las personas interesadas en contratar con las entidades estatales, que de conformidad con el artículo 6° de la Ley 1150 de 2007 deben inscribirse en el Registro Único de Proponentes, que no tengan o no hayan tenido inscripción a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 3083; esto es, 18 de agosto de 2009, deben solicitar su inscripción ante la cámara de comercio y aportar los documentos soportes de que trata el Decreto 4881 de 2009, 836, 1520 y 2247 de 2009. La inscripción se hará conforme a las disposiciones de los citados decretos. (Art. 1° Decreto 3083 de 2009).

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Las personas que al 31 de marzo de 2009, inclusive, estaban inscritas en el Registro Único de Proponentes, que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 3083 (18 de agosto de 2009) no hayan solicitado su inscripción de conformidad con los Decretos 4881 de 2008, 836, 1520 y 2247 de 2009 y pretenda celebrar contratos con las entidades estatales deben presentar ante la cámara de comercio el formulario de inscripción y los documentos de soporte objeto de verificación, lo podrán hacer hasta el 15 de diciembre de 2009. La nueva inscripción se hará conforme a las disposiciones de los decretos citados. (Art. 1° Decreto 3083 de 2009).

-

Las personas que a 31 de marzo de 2009, inclusive, se encontraban inscritos en el Registro Único de Proponentes y que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 3083 ya solicitaron su nueva inscripción en el RUP de conformidad con los Decretos 4881 de 2008, 836, 1520 y 2247 de 2009, y aquellos que lo hagan hasta el 15 de diciembre de 2009, podrán presentar a las entidades el RUP anterior hasta que su solicitud de inscripción quede en firme. El certificado expedido deberá señalar que la información no ha

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sido objeto de verificación. Así mismo, deberá indicar la fecha en la que el proponente presentó su solicitud de inscripción. Corresponderá en este caso a la entidad contratante verificar directamente las condiciones del proponente y solicitar la información respectiva. (Art. 1° Decreto 3083 de 2009). -

Los efectos del registro anterior cesarán automáticamente respecto del inscrito que no presente su formulario e información, en el plazo señalado, esto es, el 15 de diciembre. El rechazo de la solicitud de inscripción por alguna de las causales señaladas en el artículo 7° del Decreto 4881 de 2008, genera la cesación de efectos del registro a partir de la fecha efectiva del rechazo, siempre y cuando sea con posterioridad al 15 de diciembre de 2009. (Art. 1° Decreto 3083 de 2009).

Obligación a inscribirse en el RUP. Están obligados a inscribirse en el Registro Único de Proponentes las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia. No obstante, esta regla general estableció que no se requerirá del mencionado registro para los eventos de contratación directa, contratos para la prestación de servicios de salud, contratos cuyo valor no supere el diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la respectiva entidad, enajenación de bienes del Estado, contratos que tengan por objeto la adquisición de productos o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta; contratos de concesión de cualquier índole; extranjeros sin domicilio o sucursal en el país (inc. 1 y 2 Art. 6° Ley 1150 de 2007; inc. 1 y parag. Art. 4° Decreto 4881 de 2008). Verificación cámara de comercio. Dentro de las decisiones más importantes tomadas por el legislador en relación al Registro Único de Proponentes está la de asignar a las cámaras de comercio la competencia de verificación y acreditación documental de las condiciones de los proponentes. Situación que fue modificada, porque bajo la Ley 80 de 1993 la verificación y acreditación de las condiciones de los proponentes estaba a cargo de las entidades estatales. En esta oportunidad, el legislador señaló expresamente que dicha función debía ser ejercida por las cámaras de comercio y que el gobierno nacional quedaba facultado para regular la materia. Antes de la expedición del Decreto 4881 de 2008 se discutía respecto a lo que se debía entender por verificación documental por parte de las cámaras de comercio. Para algunos, las cámaras de comercio debían realizar una verificación documental exhaustiva de las condiciones del proponente, es decir, debían acudir a la fuente para corroborar la veracidad de los documentos entregados por el oferente conforme a lo expresado por este en el formulario. En tanto para otros las cámaras de comercio debían examinar si lo entregado correspondía o no a la realidad, es decir, el cotejo sería limitado. Frente al tema, el gobierno nacional optó, al momento de expedir el Decreto del Registro Único de Proponentes (Decreto 4881 de 2008), por razones prácticas, acogerse a la segunda tesis. Entonces, en virtud de lo dispuesto por la normativa, las cámaras de comercio deben efectuar la verificación y acreditación documental de las condiciones del proponente. Son condiciones del proponente –y no de la oferta porque en la Ley 1150 de 2007 y su decreto reglamentario se hace una distinción entre ambas– la capacidad jurídica, capacidad financiera, capacidad de organización y experiencia de quien propone. El cumplimiento de estas condiciones por parte de los oferentes estará –según lo señalado– a cargo, insisto, de las cámaras de comercio.

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Las entidades estatales, bajo los aspectos que se han señalado, no podrán exigir que el oferente acredite esas condiciones legales a través de otro mecanismo distinto a la certificación expedida por las cámaras de comercio. Hoy, es claro que si la cámara de comercio no ha verificado la información, las entidades estatales podrán exigir que el proponente presente con la oferta los soportes de la información. En el artículo 3° del Decreto 4881 de 2008 confirma lo anteriormente mencionado bajo los siguientes términos: “Las Cámaras de Comercio llevarán el Registro Único de Proponentes. En él asentarán la solicitud de inscripción, renovación, actualización, cancelación y revocación del registro según corresponda, con base en los documentos e informaciones que presenten los interesados y las entidades estatales, en orden cronológico, previa la verificación documental que corresponda, y certificarán las condiciones de experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente que fueron verificadas, así como su calificación y clasificación.”. Plena prueba. La certificación expedida por la cámara de comercio se constituye en “plena prueba” de inscripción, calificación y clasificación del proponente y de las condiciones habilitantes de este. “En consecuencia, –se reitera– las entidades estatales no podrán solicitar información que se encuentre certificada en el Registro Único de Proponentes, y verificarán directamente la que no conste en el mismo.” (inc. 2, art. 3° Decreto 4881 de 2008). Se insiste, entonces que las condiciones habilitantes del proponente deberán ser verificadas por las cámaras de comercio. Son subsanables si son preexistentes a la oferta y han sido previamente verificadas por la cámara de comercio, y en tal virtud no podrían las entidades estatales señalar como causal de rechazo la falta de presentación del RUP.

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CONTRALORÍA


CONTRALORÍA



Cartilla de Contratacion Estatal Esap

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