APUNTE SEMINARIO DERECHOS HUMANOS. BOLILLA 1. 1- CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS. DIMENSIONES APORTADAS POR LAS DISTINTAS CORRIENTES DEL PENSAMIENTO FILOSÓFICO: IUSNATURALISMO, POSITIVISMO Y TEORÍA CRITICA. FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS, JURÍDICOS Y POLÍTICOS ENTRE LAS DISTINTAS CONCEPCIONES. CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS: Los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, srcen nacional o étnico, religión o lengua o cualquier otra condición”. Todos tenemos los mismos derechos humanos, sin discriminación alguna. La carta de las Naciones Unidas da un concepto con caracteres específcos: titularidad exclu!ente de personas "ísicas, uni#ersalidad, igualdad, no discriminación, tendencia a la e"ecti#idad ! la interdependencia, insinuación del car$cter de orden p%&lico en ra'ón de la supremacía de la (arta respecto de todo otro tratado. )uan (arlos *lasic, defne a los derechos humanos como aquellos que protegen la dignidad de la persona humana, ! sus #alores deri#ados de la li&ertad e igualdad, a tra#és de la e"ecti#a ! plena satis"acción de sus necesidades, tanto "ísicas, psíquicas como morales, ! que deri#an en características ! principios propios, de car$cter general ! normas +urídicas &$sicas de protección. DIMENSIONES APORTADAS POR LAS DISTINTAS CORRIENTES DEL PENSAMIENTO FILOSÓFICO: a -n"oque U/N0T10L/T0: son derechos naturales inherentes ala persona humana, comunes ! uni#ersales, superiores a las legislaciones escritas ! a los acuerdos entre go&iernos. La li&ertad, la +usticia ! la pa' en el mundo tienen por &ase el reconocimiento de la dignidad intrínseca ! de los derechos iguales e inaliena&les de todos los humanos. & -n"oque positi#ista o "ormalismo +urídico: se considera a los derechos reconocidos como tales por la legislación #igente, en un momento histórico determinado. c -n"oque 2arxista: afrma que en una sociedad capitalista di#idida en clases sociales en lucha, los derechos humanos son una construcción +urídica de la clase dominante a tra#és del estado. d -n"oque de la 3tica: los derechos humanos son derechos morales, éticamente exigi&les, deri#ados de la idea de dignidad de la persona.
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e -n"oque histórico: considera a los derechos humanos como aquellos derechos que en un momento histórico determinado, a fn de satis"acer necesidades humanas dentro de una sociedad. " -n"oque desde los #alores que protege como aquellos que amparan la dignidad de la persona humana, ! los #alores de li&ertad e igualdad, que son su consecuencia. 5undamento flosófcos, +urídicos ! políticos entre las distintas concepciones. No esta.
2- CARACTERES: UNIVERSALIDAD, INTERDEPENDENCIA E INDIVISIBILIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS UN6-1/0L707: se entiende que son derechos comunes a toda persona humana ! que signifcan lo mismo para todos. -ste principio est$ en"rentado a la di#ersidad normati#a nacional, que constitu!e la principal ra'ón de las reser#as. N76/8L707: en sentido material, con el su+eto titular del derecho, ! signifca que cada persona es titular de estos con car$cter pleno, entendiendo cada derecho como una totalidad %nica, que no es posi&le "ragmentar. 9or e+emplo el hecho de que no ha! derecho a la #ida a medias. sea ha! una íntima relación entre la indi#isi&ilidad de la persona como titular del derecho, ! la indi#isi&ilidad del derecho del cual la persona es titular. -n sentido "ormal, haciendo re"erencia a que los derechos humanos son íntegros, !a que no admiten di#isiones internas dentro de ellos. NT-;10L707: est$ #inculada con el contenido. La di#ersidad de
derechos derechos humanos,sinsedistinciones encuentrande integradosque en comprenden una totalidadlos %nica ! homogénea, +erarquía ni #alor, ! teniendo como re"erente com%n la dignidad de la persona humana ! sus #alores deri#ados de la li&ertad e igualdad. NT-17-9-N7-N(0: se refere a la relación entre derechos, !a que de la existencia material de uno, depende la existencia material de otro u otros, dentro del campo com%n de los derechos humanos. /e recha'a la consideración aislada de cada uno de los derechos humanos. -+ el derecho a la #ida ! el derecho a la alimentación &$sica, saluda&le ! equili&rada de cada humano. Un derecho depende del otro. -l a#ance de un derecho "acilita el a#ance de otros derechos, ! la pri#ación de un derecho tam&ién a"ecta negati#amente a otros derechos.
PRINCIPIO PRO PERSONA. CONCEPTO, ALCANCE COMO PAUTA HERMENÉUTICA Y DE REGULACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS, Y SU INCORPORACIÓN EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. 9rincipio 9ro 9ersona< 9ro =omine: -s lo que se denomina el derecho de los derechos humanos, ósea un con+unto de normas internacionales e internas que en #arias ocasiones se superponen >
en el tratamiento de una misma cuestión o de cuestiones que presentan casos an$logos o parecidos. -l principio pro homine es un criterio hermenéutico que in"orma todo el derecho de los derechos humanos, en #irtud del cual se de&e acudir a la norma m$s amplia, o a la interpretación mas extensi#a, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, in#ersamente, a la norma o a la interpretación m$s restringida cuando se trata de esta&lecer restricciones permanentes al e+ercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. -ste principio coincide con el rasgo "undamental del derecho de los derechos humanos, ósea -/T01 /-2910 506?1 7-L =?281-. -sta pauta est$ consagrada positi#amente. 0sí, en general, los instrumentos internacionales de derechos humanos, esta&lecen que ninguna disposición autori'a a limitar los derechos protegidos en ma!or medida que la pre#ista, o a limitar el goce o e+ercicio a cualquier otro derecho que pueda estar reconocido en otra norma internacional o interna #igente. (omo pauta hermenéutica. -n el ordenamiento +urídico como el de argentina se plantean la coexistencia de m%ltiples normas re"eridas a derechos humanos, que presentan muchas #eces, contenidos parecidos, m$s no necesariamente exactos o iguales. La pluralidad de "uentes internas e internacionales o&liga a una compati&ili'ación respecto del alcance de los derechos protegidos ! de las o&ligaciones asumidas por el estado. /e impone entonces recurrir a una serie de principios generales del derecho internacional ! principios propios del derecho internacional de derechos humanos que nos &rinden pautas claras de interpretación para poder encontrar criterios que posi&iliten optar entre la aplicación de una u otra norma o entre una u otra interpretación posi&le de estas. /iempre la aplicación o interpretación de las normas de derechos humanos de&e hacerse a la lu' del principio pro homine, ! del principio de no discriminación ! teniendo en cuenta su o&+eto ! fn. -l principio de no discriminación a la #e' que es un derecho en si mismo, tam&ién es un criterio que determina la "orma de aplicación de las normas so&re derechos humanos. 7e&e darse la protección de los derechos "undamentales de los derechos humanos. COMO PAUTA PARA LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LOS DERECHOS HUMANOS. Los derechos humanos regulados en el orden +urídico son esencialmente relati#os ! por ende, pueden ser reglamentados ra'ona&lemente. Tam&ién algunos derechos pueden ser o&+eto de restricciones legítimas en su e+ercicio e incluso de suspensiones extraordinarias. La reglamentación ra'ona&le es la regulación legal del e+ercicio de un derecho, sin des#irtuar su naturale'a, para su pleno goce ! e+ercicio en sociedad. @
Las restricciones legítimas son los límites de tipo permanente que imponen al e+ercicio de algunos derechos en atención a la necesidad de reser#ar o lograr determinados fnes que interesan a toda la sociedad. La suspensión apunta a la situación extraordinaria en la cual se encuentra en peligro la #ida de la nación, ! que haga necesaria la suspensión del e+ercicio de algunos derechos por el tiempo ! en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación. -l principio pro homine no permite extender m$s all$ de lo permitido a las restricciones ! suspensiones. Las restricciones legítimas que se impongan de&en hacerlo con arreglo a los requisitos de "orma ! a las condiciones de mando representadas por la legitimidad de los fnes que, con tales restricciones pretenden alcan'arse. La norma que contiene las pautas ! criterios se encuentra en el art >A.> de la 7eclaración Uni#ersal de 7erechos =umanos, que predispone que -n el e+ercicio de sus derechos ! en el dis"rute de sus li&ertades, toda persona estar$ solamente su+eta a las limitaciones esta&lecidas por la le! con el %nico fn de asegurar el reconocimiento ! el respeto de sus derechos ! li&ertades de los dem$s, ! de satis"acer las +ustas exigencias, la moral, el orden p%&lico ! del &ienestar general en una sociedad democr$tica”. La primera exigencia a satis"acer es que la restricción este prescripta por la le!, no de&e ser ar&itraria, ni insensata ni discriminatoria. -n el $m&ito de los fnes que +ustifcan o legitiman una restricción de los derechos humanos, ha! que seBalar que el principal o&st$culo para una aplicación uni#oca de las clausulas limitati#as se encuentra en los conceptos indeterminados. 0sí, los instrumentos internacionales se referen a conceptos de 4necesidad democr$tica, > orden p%&lico, @ seguridad nacional, C &ien com%n, D salud p%&lica,E moral. /e requiere que para que una restricción se aceptada de&e ser necesaria en una sociedad democr$tica”. -sta interpretación la hi'o la corte europea ! quiere decir que implica la existencia de una necesidad imperiosa” que +ustifque la inter"erencia, reconociendo, sin em&argo, a las autoridades, el margen de apreciación” para su #aloración. -l criterio de orden p%&lico” es el de ma!or am&igFedad. /e entiende que es el con+unto de reglas "undamentales so&re las cuales se erige una sociedad. -n tal sentido, su interpretación de&e a+ustarse al contexto del derecho que se restringe. -n cuanto al alcance que se le da a la interpretación de la restricción de /eguridad Nacional” es el m$s estricto. /e entiende que esta solo autori'a la limitación de derechos cuando existe una e"ecti#a amena'a o en uso de "uer'a contra la integridad territorial o la independencia política de un estado. La /eguridad 9u&lica” apunta a restricciones que permitan proteger contra peligros para la seguridad de las personas o de sus &ienes. C
-l 8ien (om%n” ha sido entendido como un concepto re"erente a las condiciones de la #ida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcan'ar el ma!or grado de desarrollo personal ! la ma!or #igencia de los #alores democr$ticos. La /alud 9u&lica”, solo puede +ustifcar la restricción de determinados derechos, solo en la medida en que estas le permitan al estado pre#enir o en"rentar serias amena'as a la salud de la po&lación. La 2oral”, es uno de los conceptos de m$s di"ícil defnición ! de ma!or imprecisión, dado que este criterio #aria con el paso del tiempo ! de una cultura alaotra, se como asumepauta que ellegitima -stado para go'arestringir de cierto el margen de de apreciación cuando in#oca e+ercicio determinados derechos. 9ara concluir ha! que tener en cuenta que la interpretación ! el alcance que se les dé a estos conceptos indeterminados "rente al principio 91? =?2N-, de&e ser la m$s restricti#a posi&le. G ha! que aclarar que aun las restricciones legitimas de&en interpretarse lo m$s restricti#a o limitadamente. 9or otra parte, este principio impone tam&ién atender al ra'ona&le principio seg%n el cual los derechos de cada uno terminan donde comien'an los derechos de los dem$s, de alguna manera comprendido en las normas so&re de&eres. La corte interamericana en cuanto al alcance de este principio esta&leció que entre #arias opciones para alcan'ar ese o&+eti#o de&e escogerse aquella que restrin+a en menor escala el derecho protegidoH es decir, la restricción de&e ser proporcionada al interés que la +ustifca ! a+ustarse estrechamente al logro de ese legitimo o&+eti#o. - EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DERECHOS HUMANOS. LA CARTA MAGNA DE JUAN SIN TIERRA DE 121!. LAS DECLARACIONES DE DERECHOS Y LAS CONSTITUCIONES HASTA LA MODERNIDAD. LOS PARADIGMAS FRANCESES Y ESTADOUNIDENSES. LA DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO DE 1"#$ , 1"$ Y 1"$! Y EL IDEARIO REVOLUCIONARIO FRANCÉS. A- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DERECHOS HUMANOS. LA CARTA MAGNA DE JUAN SIN TIERRA DE 121!. La carta magna Ide charta magna J#olumen principal, escrito seBaladoJ en latínK es uno de los antecedentes de los regímenes políticos modernos en los cuales el senado, poder del monarcaparlamento o presidente se #e acotado o limitado conse+o, congreso, o asam&lea. Tam&ién es por un constitucionalismo cl$sico.
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La carta magna tiene su srcen en nglaterra. 5ue un documento aceptado por el re! )uan de nglaterra, m$s conocido como )uan sin Tierra ante el acoso de los pro&lemas sociales ! las gra#es difcultades en la política exterior. 7espués de muchas luchas ! discusiones entre los no&les de la época, la (arta 2agna "ue fnalmente sancionada por el re! )uan en Londres el 4D de +unio de 4>4D. -ntre otras cosas exigidas, se pedía el "a#or de no per#ertir el derecho ! se "ormó el derecho al de&ido proceso tam&ién se separó la iglesia del estado. Los E@ artículos de los que consta la (arta 2agna, aseguran los derechos "eudales a la aristocracia "rente al poder del 1e!. -l primer antecedente documentado, de rele#ante importancia, se genera como consecuencia de la derrota del 1e! )uan /in Tierra, caracteri'ado por su despotismo ! en"rentamiento con la iglesia, que genero la re&elión de los no&les, que lo derrotaron en la &atalla de 8ou#ines en 4>4D. Los no&les le exigieron el reconocimiento de una serie de li&ertades ! derechos para si, que se materiali'aron en la denominadaC%&'% M%()%, en la cual el re! reconoce que la iglesia de nglaterra sera li&re, ! conser#ara integros sus derechos ! sin menosca&o sus li&ertades”. 0dem$s otorga a los hom&res li&res del reino las siguientes garantías: ni el re! ni sus "uncionarios incautaran ninguna tierra ni renta para el pago de deuda mientras el deudor tenga sufcientes &ienes mue&les para pagarlo. Mue la ciudad de Londres dis"rutara de todas las antiguas li&ertades ! costum&res autónomas, tanto por tierra como por mar. Mue por delito le#e un hom&re li&re solo ser$ castigado en proporción al grado del delito, ! por delito gra#e tam&ién en proporción al grado correspondiente, pero al punto de pri#arle de su su&sistencia. Los condes ! #arones solo ser$n castigados por sus iguales ! en proporción a la gra#edad del delito. Ning%n hom&re li&re podr$ ser detenido ni per+udicada su posición, ni declarado "uera de la le! ni exiliado, de no ser por +uicio legal por sus iguales o por la le! del país. Todos los comerciantes podr$n entrar o salir de nglaterra, sal#os ! sin temor, sal#o respecto aquellos que pertenecen a un país en guerra entre nglaterra. La gratuidad de los +uicios criminales. 9or otra parte, en esta época, comien'a a desarrollarse el 9arlamento. -l mismo se instala con características similares a las actuales, es decir con dos c$maras, una representando a la no&le'a Ide los lores($mara 0lta del 9arlamentoK ! otra al clero ! a la gente com%n Ide los comunesK. =istóricamente, el 9arlamento surge como una "orma de limitación a la autoridad del re!. mportancia La (arta 2agna esta&leció por primera #e' un principio constitucional mu! signifcante, sa&er, que elcomo poder re!depuede ser limitado por una concesión escrita. G est$a considerada la del &ase las li&ertades constitucionales en nglaterra.
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Los a&usos "ueron agra#ados por la difcultad de o&tener la reparación para ellos. La (arta 2agna pro#ee los medios para que las que+as "uesen ampliamente escuchadas, no sólo contra el re! ! sus agentes sino contra los seBores "eudales menores. B- LAS DECLARACIONES DE DERECHOS Y LAS CONSTITUCIONES HASTA LA MODERNIDAD. LOS PARADIGMAS FRANCESES Y ESTADOUNIDENSES. 7urante el siglo 6, se desarrollan estas dos re#oluciones, que como surge de su propia denomina, ! a di"erencia del proceso &rit$nico, la construcción del estado li&eral parte !decon una cona&solutista, el colonialismo ingles caso de 0mérica del Norte, laruptura, monarquía en el casoen deel5rancia. 0dem$s, a di"erencia del proceso ingles, estas re#oluciones conclu!en con la apro&ación de sendas constituciones escritas. /in per+uicio de lo cual se afrma que, las primeras die' enmiendas a la (onstitución Norteamericana, remiten a la tradición anglosa+ona so&re el tema del reconocimiento de los denominados derechos indi#iduales. -stas dos re#oluciones se caracteri'an por ser repu&licanas. La declaración de la independencia de los -stados Unidos: es el fel reOe+o de las ideas iusnaturalistas racionalistas ! políticas de )ohn LocPe. -n ella reconcoe que son las le!es de la naturale'a ! del dios de esa naturale'a, las que le dan derecho a tomar en la tierra el puesto, separado e igual entre naciones. La constitución norteamericana de 4QRQ, carece de una declaración de derechos. -llo se de&e "undamentalmente a la iniciati#a de "ederalistas, quienes sostenían quede la los constitución, por e+emplo al esta&lecer las atri&ución propias del congreso estados unidos, a las que de&ía circunscri&irse, desde !a resulta&a garantía sufciente. /in per+uicio de lo cual #arios estados al ratifcar el texto constitucional, condicionaron su adhesión al dictado de una 7eclaración de 7erechos, lo que se concreto, fnalmente en 4QA4, cuando se "ormularon las primeras die' enmiendas al texto srcinal. /e reconoce en ellos entre otros: S
Li&ertad religiosa
S
Li&ertad de prensa
S
7erecho de reunirse pacífcamente
S
n#iola&ilidad de la seguridad de las personas, domicilio ! papeles
S
0 no ser condenado sin +uicio pre#io
S
0 no ser condenado sin +uicio pre#io, a no ser +u'gado dos #eces por un
mismo delito, etc. La 7eclaración de los derechos del hom&re ! del ciudadano de 4QRA, apro&ada por la 0sam&lea Nacional, el >E de 0gosto ! que precede la constitución sancionada en 4QA4, corolario de la re#olución "rancesa, la primera decide Q
exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales, inaliena&les ! sagrados del hom&re”. 1econoce entre otros, que los hom&res nacen ! permanecen li&res e iguales en derechos, tales derechos naturales e imprescripti&les son: li&ertad, propiedad, seguridad ! resistencia a la opresión, esta&lece que el srcen de toda so&eranía radica esencialmente en la nación, li&ertad religiosa, de opinión, etc. C- LAS DECLARACIONES DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO DE 1"$! Y EL IDEARIO REVOLUCIONARIO FRANCÉS. La 7eclaración de los 7erechos del =om&re ! del (iudadano apro&ada por la 0sam&lea Nacional (onstitu!ente "rancesa el >E de agosto de 4QRA, es uno de los documentos "undamentales de la 1e#olución "rancesa I4QRA4QAAK en cuanto a defnir los derechos personales ! colecti#os como uni#ersales. nOuenciada por la doctrina de los derechos naturales, los derechos del =om&re se entienden como uni#ersales, #$lidos en todo momento ! ocasión al pertenecer a la naturale'a humana. La 7eclaración "ue el pre"acio a la (onstitución de 4QA4. Una segunda #ersión ampliada, conocida como 7eclaración de los 7erechos del =om&re de 4QA@ "ue apro&ada posteriormente e incorporada a la (onstitución "rancesa de 4QA@, am&as de mu! &re#e aplicación. /eguida de la 7eclaración de los 7erechos ! 7e&eres del =om&re ! del (iudadano de 4QAD en la (onstitución de 4QAD que esta&lece el 7irectorio. -n el derecho constitucional "rancés, la 7eclaración de 4QRA es parte de la (onstitución "rancesa de 4ACE, que agrega los derechos sociales en su pre$m&ulo, ! de la (onstitución "rancesa de 4ADR que reitera los mismos derechos de la 7eclaración ! el pre$m&ulo de 4ACE. (ontenido La declaración esta&lece los principios de la sociedad que ser$n la &ase de la nue#a legitimidad, aca&ando con los principios, las instituciones ! las pr$cticas del 0ntiguo 1égimen: J-l principio de toda so&eranía reside esencialmente en la naciónJ. La 7eclaración de los 7erechos del =om&re ! del (iudadano considera legítima la re#uelta de los diputados en contra de la monarquía a&soluta, al declarar como derecho imprescindi&le del hom&re la Jresistencia a la opresiónJ. La declaración tiene un alcance general ! orientado hacia el "uturo. Los (onstitu!entes enumeran los Jderechos inherentes a la naturale'a humanaJ, que no son derechos creados por los re#olucionarios, sino que son derechos constatados. -s la consecución de la floso"ía del /iglo de las Luces. -l artículo > enumera los derechos naturales e imprescripti&les del hom&re, que son anteriores a los poderes esta&lecidos ! son considerados como aplica&les en cualquier lugar ! cualquier época:
La li&ertad La propiedad R
La seguridad La resistencia a la opresión La igualdad
2uchos artículos son dedicados a la li&ertad. -l principio de igualdad es esta&lecido en el artículo primero, la igualdad ante la =acienda 9%&lica en el artículo 4@ Ien respuesta a la rei#indicación m$s repetida en los (uadernos de que+asK, ! la igualdad "rente a la le! en el artículo E Iigualdad para acceder a los cargos p%&licos sólo con &ase en las capacidades indi#idualesK. La propiedad es un derecho in#iola&le ! sagrado Iartículo 4QK. /eg%n este artículo JNadie puede ser pri#ado de ella, excepto cuando la necesidad p%&lica, legalmente constatada, lo exige con e#idencia ! con la condición de una indemni'ación pre#ia ! +usta.J Los artículos que defnen al ciudadano dentro de la organi'ación del sistema político son menos precisos ! son condicionados por el recelo hacia el 0ntiguo 1égimen. -l artículo E afrma que la le! es la expresión de la #oluntad general, la expresión de la so&eranía ! la "uente de los poderes p%&licos. /eg%n el artículo 4D, los agentes p%&licos son responsa&les de su gestión ! la sociedad tiene el derecho de pedirles que rindan cuenta de ella. No se mencionan sin em&argo los derechos sociales, que proceden de una defnición distinta de la pala&ra JderechoJ: la 7eclaración determina la legitimidad de los actos, mientras que los derechos sociales defnen garantías materiales. -l artículo 4E es el precepto en el cual est$n consagrados los "undamentos de todo -stado que se +acte de tener (onstitución el artículo en comento seBala que un -stado que no garantice los derechos humanos ! no esta&le'ca la separación de poderes, carece de (onstitución. La 7eclaración de 4QRA ha inspirado un gran n%mero de textos similares en -uropa ! 0mérica Latina. La tradición heredada de la 1e#olución "rancesa est$ tam&ién presente en la (on#ención -uropea de los 7erechos =umanos, frmada en 1oma el C de no#iem&re de 4AD. Los 0rtículos de La 7eclaración Uni#ersal de los 7erechos del =om&re ! del (iudadano son los siguientes: . Los hom&res nacen ! permanecen li&res e iguales en cuanto a sus derechos. Las distinciones ci#iles sólo podr$n "undarse en la utilidad p%&lica. . La fnalidad de toda asociación política es la conser#ación de los derechos naturales e imprescripti&les del hom&re. -sos derechos son la li&ertad, la propiedad, la seguridad ! la resistencia a la opresión.
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. La "uente de toda so&eranía reside esencialmente en la Nación ning%n indi#iduo ni ninguna corporación pueden ser re#estidos de autoridad alguna que no emane directamente de ella. 6. La li&ertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause per+uicio a los dem$s. -l e+ercicio de los derechos naturales de cada hom&re, no tiene otros límites que los que garanti'an a los dem$s miem&ros de la sociedad el dis"rute de los mismos derechos. -stos límites sólo pueden ser determinados por la le!. 6. La le! sólo puede prohi&ir las acciones que son per+udiciales a la sociedad. Lo que no est$ prohi&ido por la le! no puede ser impedido. Nadie puede #erse o&ligado a aquello que la le! no ordena. 6. La le! es expresión de la #oluntad de la comunidad. Todos los ciudadanos tienen derecho a cola&orar en su "ormación, sea personalmente, sea por medio de sus representantes. 7e&e ser igual para todos, sea para proteger o para castigar. /iendo todos los ciudadanos iguales ante ella, todos son igualmente elegi&les para todos los honores, colocaciones ! empleos, con"orme a sus distintas capacidades, sin ninguna otra distinción que la creada por sus #irtudes ! conocimientos. 6. Ning%n hom&re puede ser acusado, arrestado ! mantenido en confnamiento, excepto en los casos determinados por la le!, ! de acuerdo con las "ormas por ésta prescritas. Todo aquél que promue#a, solicite, e+ecute o haga que sean e+ecutadas órdenes ar&itrarias, de&e ser castigado, ! todo ciudadano requerido o aprehendido por #irtud de la le! de&e o&edecer inmediatamente, ! se hace culpa&le si o"rece resistencia. 6. La le! no de&e imponer otras penas que aquéllas que son estrictamente ! e#identemente necesarias ! nadie puede ser castigado sino en #irtud de una le! promulgada con anterioridad a la o"ensa ! legalmente aplicada. . Todo hom&re es considerado inocente hasta que ha sido declarado con#icto. /i se estima que su arresto es indispensa&le, cualquier rigor ma!or del indispensa&le para asegurar su persona ha de ser se#eramente reprimido por la le!. . Ning%n hom&re de&e ser molestado por ra'ón de sus opiniones, ni aun por sus ideas religiosas, siempre que al mani"estarlas no se causen trastornos del orden p%&lico esta&lecido por la le!. . 9uesto que la li&re comunicación de los pensamientos ! opiniones es uno de los m$s #aliosos derechos del hom&re, todo ciudadano puede ha&lar, escri&ir ! pu&licar li&remente, excepto cuando tenga que responder del a&uso de esta li&ertad en los casos determinados por la le!. . /iendo necesaria unase "uer'a p%&lica para garanti'ar los derechos hom&re ! del ciudadano, constituir$ esta "uer'a en &enefcio de la del comunidad, ! no para el pro#echo particular de las personas a las que ha sido confada. 4
. /iendo necesaria, para sostener la "uer'a p%&lica ! su&#enir a los gastos de administración, una contri&ución com%n, ésta de&e ser distri&uida equitati#amente entre los ciudadanos, de acuerdo con sus "acultades. 6. Todo ciudadano tiene derecho, !a por sí mismo o por su representante, a constatar la necesidad de la contri&ución p%&lica, a consentirla li&remente, a compro&ar su ad+udicación ! a determinar su cuantía, su modo de amillaramiento, su recaudación ! su duración. 6. La sociedad tiene derecho a pedir a todos sus agentes cuentas de su administración. 6. Una sociedad en la que la garantía de los derechos no est$ asegurada, ni la separación de poderes defnida, no tiene (onstitución. 6. /iendo in#iola&le ! sagrado el derecho de propiedad, nadie podr$ ser pri#ado de él, excepto cuando la necesidad p%&lica, legalmente compro&ada, lo exige de manera e#idente, ! a la condición de una indemni'ación pre#ia ! +usta. *- EL SURGIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SIGLO ++. LAS CUATRO LIBERTADES DE ROOSEVELT. EL HOLOCAUSTO. EL NACIMIENTO DE LAS NACIONES UNIDAS. LA CARTA DE SAN FRANCISCO. LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. LOS PACTOS DE 1$. A- EL SURGIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SIGLO ++. -l siglo xx es el de la consolidación de los derechos económicos ! sociales. -l derecho al tra&a+o, a sus "rutos, ! a la seguridad social pasan a ser las nue#as exigencias ! se reclama su protección. Ga a principios del siglo #en su consagración +urídica al ser recogidas en algunas constituciones ! documentos:
La constitución de 2éxico 4A4Q I"ruto de la re#olución mexicanaK La declaración de derechos del pue&lo tra&a+ador ! explotado de 4A4R. La constitución de *eimar de 4A4A.
La re#olución rusa dio lugar a la Unión de 1epu&licas /ocialistas /o#ieticas, considero "undamentales ! prioritarios desde las declaraciones de derechos americanas ! "rancesas, el socialismo marxista planteo la +erarqui'ación in#ersa de los derechos, poniendo en primer lugar los derechos económicos, sociales ! culturales, argumentando que solo impulsando estos era posi&le hacer e"ecti#os los otros. Un aBo antes de la (onstitución de *eimar ha&ía fnali'ado la 9rimera ;uerra 2undial I4A4C4A4RK, desencadenada causa de por los m$s pro!ectos expansionistas ! colonialistas de los países implicados.a-xtendida de medio mundo, se con#irtió en el conOicto m$s sangriento de la historia hasta entonces.
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0ca&ada la guerra se creó la /ociedad de Naciones, con el o&+eti#o de "omentar una política mundial de desarme ! seguridad colecti#a. =i'o o&ligatorio para los países miem&ros el recurso al ar&itra+e en caso de conOicto, e inter#ino en distintos contenciosos. No o&stante, depués de 4A@D la /ociedad de Naciones no "ue considerada como una amena'a por parte de los pro!ectos expansionistas de 0lemania, talia Ique ha&ía ignorado las repro&aciones de la /ociedad a raí' de la in#asión de 0&isiniaK ! )apón Ique tam&ién ha&ía ignorado la orden de retirarse de la 2anchuria (hinaK. 0l margen de su la&or de ar&itra+e, la /ociedad de Naciones se distinguió por la creación en 4A>4 de laC&' P&/%))' 0 J'343% I)'&)%43)%5 Iel precedente del actual Tri&unal 9enal nternacional de la =a!a, esta&lecido en 4AARK, la frma del (on#enio nternacional para la /upresión de la -scla#itud Ifrmado en 4A>E ! completado ! ratifcado por las Naciones Unidas en 4ADEK ! la creación de la O&(%)36%437) I)'&)%43)%5 05 T&%8%9. Tras la 9rimera ;uerra 2undial, las democracias li&erales perdieron credi&ilidad mientras que al mismo tiempo medra&an, en el am&iente de descontento, mo#imientos de extrema derecha ! de extrema i'quierda. -n este contexto se afan'an los dos totalitarismos m$s de#astadores del siglo , el comunismo ! el na'ismo. 0m&os partían de las mismas premisas: la liquidación del pluralismo, la implantación de la ideología ofcial del -stado, el culto al líder ! la o&ediencia ciega. /us consecuencias "ueron compara&les: el terrorismo estatal ! millones de #íctimas. -n la Unión /o#iética, a partir de 4A>C /talin inició la eliminación de toda oposición, con#irtiéndose en dictador a&soluto Iadoptando un modelo de comunismo mu! ale+ado de las ideas de 2arx i -ngelsK. -n 0lemania, =itler accedió al poder en 4A@@ por la #ía democr$tica, introduciendo luego medidas cada #e' mas totalitarias ! racistas, unas medidas anunciadas !a anteriormente en su o&ra 2ein amp" I4A>EK: JLa me'cla de la sangre !, por lo tanto, la decadencia racial, son las %nicas causas de la desaparición de las #ie+as culturas, !a que los pue&los no mueren como consecuencia de las guerras perdidas sino por la anulación de aquella "uer'a de resistencia que sólo es propia de la sangre incontaminada.J J-l principio de organi'ación constructi#a de la ra'a aria ha sido sustituido por el principio destructor que #i#e en el +udío, con#ertido así en el V"ermento de descomposiciónV de pue&los ! ra'as !, en un sentido m$s amplio, en el "actor de disolución de la cultura humana.J -n 4A@A, con la in#asión de 9olonia por las tropas de =itler, empe'ó la S()0% G&&% M)03%5. A5 )%536%&, ) 1$*! , el &alance era desolador: cincuenta millones de muertos Ide ellos treinta millones de ci#ilesK, dos explosiones nucleares dirigidas contra la po&lación ci#il I=iroshima ! NagasaPiK, deportaciones masi#as, el exterminio metódico ! sistem$tico en los campos de exterminio na'is de +udíos, gitanos, homosexuales ! otras minorías étnicas, la 4>
escla#itud sexual de mu+eres promo#ida por el e+ército +aponés, ciudades enteras demolidas, países arrasados, etc. -n los J343 0 N;&/8&( < 5 J343 0 T=3 los #encedores +u'garon a los m$ximos responsa&les alemanes ! +aponeses. /e les acusa&a de ha&er cometido crímenes contra la pa' I#iolaciones de tratados internacionales ! actos de agresión in+ustifcada contra otras nacionesK, crímenes contra la humanidad Iplanifcación ! participación en exterminios ! genocidiosK ! crímenes de guerra I#iolación de las le!es ! con#enios internacionales so&re la guerraK. -l con+unto de procedimientos lle#ados a ca&o tanto en ToPio como en N%rem&erg signifcaron el esta&lecimiento, a partir de entonces I!a que con anterioridad no existíanK, de reglas &$sicas de persecución de criminales de guerra así como la tipifcación de los delitos correspondientes. 9ero lo que no se +u'gó en ning%n caso "ueron las #iolaciones de derechos humanos cometidas por los países aliados, que tam&ién se produ+eron. 9or e+emplo, la agresión a 9olonia por parte de la Unión /o#iética, los &om&ardeos aliados de ci#iles tanto so&re 0lemania como so&re )apón, o las represalias ! las #iolaciones so&re la po&lación alemana cometidas por el e+ercito so#iético durante la ocupación fnal de 0lemania. /eg%n los criterios usados durante los +uicios de N%rem&erg ! ToPio, estos tam&ién "ueron crímenes contra la humanidad, pero sus responsa&les no "ueron encausados. L% S()0% G&&% M)03%5 )%5367 ) 1$*! . 0lemania se rindió en ma!o, )apón en agosto tras el lan'amiento de las &om&as atómicas so&re =iroshima ! NagasaPi. 7osmeses m$s tarde, el >C de octu&re, "ue "undada ofcialmente en S%) F&%)434 5% O&(%)36%437) 0 5% N%43) U)30% /03%)' 5% &/% 0 5% C%&'% 0 5% N%43) U)30% >& >%&' 0 !1 '%0. L% N%43) U)30% &/>5%6%8%) %? % 5% S430%0 0 N%43), en la medida que ésta ha&ía "racasado en sus propósitos pre#enti#os, al no ser capa' de e#itar el estallido de la /egunda ;uerra 2undial. 0 los D4 estados miem&ros iniciales en los aBos sucesi#os se les "ueron aBadiendo nue#os estados, tal como contempla&a el 0rtículo C de la (arta: J9odr$n ser 2iem&ros de las Naciones Unidas todos los dem$s -stados amantes de la pa' que acepten las o&ligaciones consignadas en esta (arta, ! que, a +uicio de la ?rgani'ación, estén capacitados para cumplir dichas o&ligaciones ! se hallen dispuestos a hacerlo. La admisión de tales -stados como 2iem&ros de las Naciones Unidas se e"ectuar$ por decisión de la 0sam&lea ;eneral a recomendación del (onse+o de /eguridad.J -spaBa "ue admitida en 4ADD. E) 5% %4'%530%0 @2 5 '%0 /3/8& ) 1$2. Los horrores de la guerra ! los +uicios de N%rem&erg ! ToPio mostra&an la necesidad de regular de "orma precisa el concepto de derechos humanos !, so&re todo, de esta&lecer claramente cu$les eran. Uno de los primeros tra&a+os de las Naciones Unidas "ue la ela&oración de5% D45%&%437) U)3&%5 0 5 4@
D&4 H/%), un texto cu!a redacción estu#o su+eta a muchas discusiones, !a que las posturas de las distintas naciones no eran coincidentes acerca de sus contenidos. No o&stante,)%5/)' %>&8%0% 5 1 0 0343/8& 0 1$*#. (on la apro&ación de la 7eclaración Uni#ersal la humanidad se dotó a sí misma de un documento marco para la con#i#encia entre los seres humanos, con el o&+eti#o de que estos derechos llegaran a "ormar parte del derecho positi#o de todas las naciones. (on el paso de los aBos, la 7eclaración Uni#ersal, que como tal no es de car$cter #inculante, se ha ido completando con otros documentos de las Naciones Unidas: con#enios, con#enciones ! pactos, estos sí #inculantes, que #an desarrollando, ! en algunos casos ampliando, los contenidos de la 7eclaración Uni#ersal. 0lgunos de estos documentos son los siguientes:
(on#ención para la pre#ención ! la sanción del delito de genocidio I4ACR, entrada en #igor en 4AD4K 9acto nternacional de derechos económicos, sociales ! culturales I4AEE, entrada en #igor en 4AQEK 9acto nternacional de derechos ci#iles ! políticos I4AEE, entrada en #igor en 4AQEK (on#ención so&re la eliminación de todas las "ormas de discriminación contra la mu+er I4AQA, entrada en #igor en 4AR4K (on#ención so&re los derechos del niBo I4ARA, entrada en #igor en 4AAK
/i es #erdad que la historia, como en ocasiones se ha dicho, no es m$s que una sucesión de crímenes, el siglo m$s representati#o de esta #ertiente homicida de la humanidad sería el siglo : dos guerras mundiales, innumera&les guerras regionales, guerras ci#iles, sangrantes re#oluciones, los campos de exterminio na'is, los campos de internamiento de las dictaduras socialistas, las represiones de las dictaduras militares hispanoamericanas, los #iolaciones de los derechos humanos cometidas por los regímenes dictatoriales a"ricanos... 9ero esta perspecti#a, sin matices que la acompaBe, es parcial, !a que la historia de la humanidad tam&ién es, paralelamente, una sucesión de intentos de construcción de "ormas ! normas de organi'ación social tendentes a e#itar las agresiones a los derechos de las personas. G el siglo posi&lemente tam&ién sea el m$s ilustrati#o de este aspecto ético de la humanidad. Los horrores de la /egunda ;uerra 2undial ! el deseo de que estos horrores no se repitieran condu+eron al esta&lecimiento de las Naciones Unidas ! a la redacción de m%ltiples documentos so&re derechos humanos. 7esde la sociedad ci#il es humanos, re#eladoratanto tam&ién la el eclosión dedesde de"ensa de los derechos desde tra&a+ode deorgani'aciones denuncia, como el tra&a+o de promoción ! cola&oración.
4C
9ero tampoco ha! que ol#idar que ninguna conquista alcan'ada es una garantía de cara al "uturo: casos como los genocidios cometidos durante la guerra de 8osnia=er'ego#ina I4AA>4AADK, o el genocidio de 1uanda de 4AAC Ipor citar sólo los m$s llamati#os, !a que una lista exhausti#a que recogiera todos los conOictos nacionales o regionales en los que se han #iolado de "orma masi#a los derechos humanos sería excesi#amente largaK, muestran la "ragilidad de los logros conseguidos. 9ara +u'gar las #iolaciones de derechos humanos que se cometieron en 8osnia=er'ego#ina ! 1uanda se crearon sendos Tri&unales 9enales nternacionales con +urisdicción so&re cada uno de los países. 9osteriormente, culminando una antigua aspiración de la comunidad internacional, en la (on"erencia de 1oma de 4AAR, se creó el Tri&unal 9enal nternacional, de car$cter permanente, el cual entró en #igor en >>, al sumar las necesarias ratifcaciones estatales I-spaBa lo ratifco en el >K. -l Tri&unal tiene por o&+eto ser un instrumento capa' de asumir la de"ensa +urídica de las #íctimas de #iolaciones de derechos humanos en cualquier parte del mundo !, especialmente, en los casos de crímenes de guerra, genocidio ! crímenes de lesa humanidad. 0l iniciarse el siglo , adem$s de distintos conOictos &élicos ! su larga secuela de #iolaciones de derechos humanos, siguen persistiendo otras muchas #iolaciones de derechos humanos, en general arrastradas desde los tiempos m$s remotos: -l a'ote del ham&re padecido por millones de personas, en un mundo glo&ali'ado ! con los recursos necesarios para alimentar toda la humanidad. La "alta a la sanidad ! a la educación de una parte considera&le dede la acceso humanidad. La persistencia de la escla#itud, en su "orma m$s tradicional circunscrita a casos mu! concretos, pero diseminada por todo el mundo &a+o nue#as "ormas de ser#idum&re Iprostitución "or'ada, tra&a+o escla#o in"antil, etc.K. La persistencia de la tortura Iincluso en ocasiones la rei#indicación de su legali'aciónK a socaire de la nue#a lucha antiterrorista. La misoginia ! la homo"o&ia, co&i+ada en pre+uicios ancestrales ! alentada en ocasiones por algunas interpretaciones religiosas. -l racismo ! la xeno"o&ia, alentado por los pre+uicios o la de"ensa de pri#ilegios de sectores sociales de las 'onas m$s prósperas a las que intenta acceder la po&lación de algunas 'onas depauperadas ! sin recursos. La lista tampocorelacionados es exhausti#a. 0 ella, adem$s,derechos ha&ría que las tensiones ! conOictos con los llamados deaBadir tercera generación, de modo especial el derecho a un medio am&iente saluda&le ! sosteni&le, una nue#a ! urgente preocupación luego que, tras constatar 4D
durante el siglo los e"ectos so&re la salud de seg%n qué pr$cticas industriales altamente contaminantes, !a en el siglo cada #e' es m$s indiscuti&le la incidencia del comportamiento humano so&re el clima terrestre, con los peligros que ello conlle#a. B- LAS CUATRO LIBERTADES DE ROOSELVELT. /e conoce como D34& 0 5% C%'& L38&'%0 IFour Freedoms SpeechK el D34& 05 E'%0 0 5% U)37) dirigido al C)(& por el P&30)' 0 5 E'%0 U)30 F&%)=53) D. R5' el E de enero de 1$*1. -n su discurso, 1oose#elt propuso como metas cuatro li&ertades "undamentales que todas las personas Jen cualquier lugar del mundoJ de&erían dis"rutar, a sa&er: 4.L38&'%0 0 >&37) >.L38&'%0 0 45' o de creencias @. Li&ertad de #i#ir sin penuria C. Li&ertad de #i#ir sin miedo 2ientras las dos primeras li&ertades enunciadas por 1oose#elt esta&an !a proclamadas en la P&3/&% E)/3)0% % 5% C)'3'437) 0 5 E'%0 U)30, las otras dos, especialmente la tercera, i&an m$s all$ de los #alores tradicionales, al implicar una apertura a los derechos sociales ! económicos Isingularmente, el derecho a un ni#el de #ida adecuadoK, dotar a los derechos "undamentales de una perspecti#a internacionalista ! anticipar el concepto de J(&30%0 /%)% J que décadas m$s tardes se con#ertiría en concepto centralcaracterísticas del ideario de han agencias internacionales de 1oose#elt desarrollo !como PNUD. -stas dotado al discurso de a lasel Jcuatro li&ertadesJ de una nota&le inOuencia internacional. C -EL HOLOCAUSTO -n H3'&3%, se identifca con el nom&re de =olocausto a lo que técnicamente tam&ién se conoce, seg%n la terminología )%63, como J 5437) )%5 J Ien %5/), EndlösungK de la cuestión +udía: el intento de aniquilar la totalidad de la po&lación +udía de -uropa ! culminó con la muerte de unos E millones de +udíos. -ntre los métodos utili'ados estu#ieron la %3% por gas #enenoso, los disparos, el ahorcamiento, 5 tra&a+os "or'ados, 5 ham&re, 5 experimentos pseudocientífcos, 5% tortura médica ! los (5>. La decisión na'i de lle#ar a la pr$ctica el genocidio "ue tomada entre fnes del #erano ! principios del otoBo de 4AC4 ! el programa genocida alcan'ó su punto culminante en la prima#era de 4AC>. 0 cargo de su planifcación, organi'ación administrati#a ! super#isión estu#o H3)&34 H3//5&. 9or lo dem$s, "ue la repetida retórica %)'3/3'% asesina de A05 H3'5& la que incenti#ó la e+ecución de las matan'as, que adem$s contaron directamente con su apro&ación. La U)37) E&>% ha sancionado una le! que entró en #igor a fnales de >Q penando el )(%43)3/ 05 H54%', adem$s creó en >4 la &ase de 4E
datos Infraestructura europea para la investigación del Holocausto I-=1K destinada a reunir ! unifcar toda la documentación ! archi#os que conciernen al genocidio. 9or otro lado la ONU &3)0 /)%9 a la #íctimas del =olocausto !a desde de >D, ha&iendo f+ando el 2" 0 )& como Día Internacional de la Memoria de las Víctimas del Holocausto , dado que en ese día tu#o lugar la li&eración del 4%/> 0 4)4)'&%437) de A43'6 Ien 4ACDK.
D- EL NACIMIENTO DE LAS NACIONES UNIDAS. LA CARTA DE SAN FRANCISCO. La (arta de las Naciones Unidas es el tratado internacional "undador del &(%)3/, ! que hace las &ases de su 4)'3'437) interna. -l documento "ue frmado el 2 0 9)3 de 1$*! en la C)&)43% 0 5% N%43) U)30% 8& O&(%)36%437) I)'&)%43)%5 en el 0uditorio de los 6eteranos Iactualmente el T%'& H&8'K, de la M/&3%5 0 5 V'&%) 0 5% G&&% en S%) F&%)434, C%53&)3%, E'%0 U)30 , ! su+eto a la ratifcación de los D de los D4 srcinales a los países miem&ros I P5)3%, el otro miem&ro srcinal, que no estu#o representada en la con"erencia, frmado m$s tardeK. -ntró en #igor el 2* 0 4'8& de 1$*!, después de ser ratifcado por los cinco miem&ros permanentes del C)9 0 S(&30%0 son los E'%0 U)30 , l a R>;8534% F&%)4%, e l R3) U)30 , la R>;8534% 0 C3)% Iposteriormente sustituido por la R>;8534% P>5%& C3)%K ! l a U)37) 0 R>;8534% S43%53'% S3'34% Im$s tarde reempla'ado por laF0&%437) 0 R3%K.WX 0dem$s, la (arta esta&lece las o&ligaciones de las Naciones Unidas por encima de las dem$s del tratado. La ma!oría los países han ratifcado !a lao&ligaciones (arta. Una nota&le excepción es la de S%)'% S0,del quemundo ha optado por seguir siendo un estado permanente de o&ser#ación !, por tanto, no es un completo signatario de la (arta. La (arta consiste de un pre$m&ulo ! una serie de artículos di#ididos en capítulos. -l 9re$m&ulo esta&lece: Nosotros los pue&los de las Naciones Unidas resueltos a preser#ar a las generaciones #enideras del Oagelo de la guerra que dos #eces durante nuestra #ida ha inOigido a la =umanidad su"rimientos indeci&les, a reafrmar la "e en los derechos "undamentales del hom&re, en la dignidad ! el #alor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hom&res ! mu+eres ! de las naciones grandes ! pequeBas, a crear condiciones &a+o las cuales puedan mantenerse la +usticia ! el respeto a las o&ligaciones emanadas de los tratados ! de otras "uentes del derecho internacional, a promo#er el progreso social ! a ele#ar el ni#el de #ida dentro de un concepto m$s amplio de la li&ertad, ! con tales fnalidades a practicar la tolerancia ! a con#i#ir en pa' como &uenos #ecinos, a unir nuestras "uer'as para el mantenimiento de la pa' ! la seguridad 4Q
internacionales, a asegurar, mediante la aceptación de principios ! la adopción de métodos, que no se usar$ la "uer'a armada sino en ser#icio del interés com%n, ! a emplear un mecanismo internacional para promo#er el progreso económico ! social de todos los pue&los, hemos decidido aunar nuestros es"uer'os para reali'ar estos designios. 9or lo tanto, nuestros respecti#os ;o&iernos, por medio de representantes reunidos en la ciudad de /an 5rancisco que han exhi&ido sus plenos poderes, encontrados en &uena ! de&ida "orma, han con#enido en la presente (arta de las Naciones Unidas, ! por este acto esta&lecen una organi'ación internacional que se denominar$ las Naciones Unidas.” •
(apítulo plantea los principios ! propósitos de lasN%43) U)30%, inclu!endo las pro#isiones importantes del mantenimiento de la>%6 internacional ! (&30%0
•
(apítulo defne el criterio para la mem&resía en las Naciones Unidas
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(apítulo descri&e los órganos de la ?NU
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(apítulo 6, defne la A%/85% G)&%5
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C%>?'5 6-6-6, defne el C)9 0 S(&30%0, %&&(5 >%4?4 0 4)'&&3%, acciones en casos de amena'a de la pa' ! de"ensa regional: (apítulo so&re la cooperación internacional económica ! social (apítulo so&re el C)9 E4)7/34 < S43%5 C%>?'5 --, declaración relati#a a los territorios no autónomos, régimen internacional de administración fduciaria ! esta&leceC)9 0 A0/3)3'&%437) F3043%&3% (apítulo 6 esta&lecen las "unciones e integración de la C&' I)'&)%43)%5 0 J'343% (apítulo 6 esta&lecen las "unciones de la S4&'%&?% G)&%5 0 5% ONU C%>?'5 6 < 6 disposiciones #arias ! acuerdos transitorios de seguridad. (apítulo 6 defne los mecanismo de re"orma de la (arta (apítulo defne la "orma la frma ! rectifcación de la (arta.
LA DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS. 4R
9roceso de ela&oración -n #irtud del artículo ER de la C%&'% 0 5% N%43) U)30%, el C)9 E4)7/34 < S43%5 0 N%43) U)30% creó la C/337) 0 D&4 H/%). 0 este organismo, "ormado por 4R representantes de -stados miem&ros de la ONU, se le encomendó la ela&oración de una serie de instrumentos para la de"ensa de los derechos humanos. 7entro de la (omisión se creó un (omité "ormado por ocho miem&ros. -l pro!ecto de 7eclaración se sometió a #otación el 4 de diciem&re de 4ACR en 9arís, ! "ue apro&ado, por los que entonces eran los DR -stados miem&ros de la A%/85% G)&%5 0 5% ONU, con CR #otos a "a#or ! las R a&stenciones de la U)37) S3'34%, de los países de -uropa del -ste, de 0ra&ia /audí ! de /ud$"rica. 0dem$s, otros dos países miem&ros no estu#ieron presentes en la #otación. E'&4'&% < 4)')30 La 7U7= I7eclaración Uni#ersal de los 7erechos =umanosK se compone de un pre$m&ulo ! treinta artículos, que recogen derechos de car$cter ci#il, político, social, económico ! cultural. LOS PACTOS DE 1 $. Los P%4' 0 N% Y&= o P%4' I)'&)%43)%5 0 D&4 H/%) son dos '&%'%0 3)'&)%43)%5 so&re 0&4 /%) adoptados en el seno de la A%/85% G)&%5 0 5% N%43) U)30% por la 1esolución >>0 IK, de 1 0 0343/8& de 1$: e l P%4' I)'&)%43)%5 0 D&4 C335 < P5?'34 I97(9K ! el P%4' I)'&)%43)%5 0 D&4 E4)7/34, S43%5 < C5'&%5 I97-/(K. La unión de0 estos con sus protocolos correspondientes U)3&%5 5 pactos D&4 H/%) comprende lo que se !halaD45%&%437) denominado C%&'% I)'&)%43)%5 0 5 D&4 H/%). P&4 0 5%8&%437) La D45%&%437) U)3&%5 0 5 D&4 H/%) de 1$*# "orma&a parte de un pro!ecto m$s am&icioso, que comprendería un cat$logo de derechos, un tratado que determinara las o&ligaciones asumidas por los -stados ! una serie de mecanismos de protección. La solicitud en tal sentido "ue cursada por la 0sam&lea ;eneral a la C/337) 0 D&4 H/%) en diciem&re de 1$*, solicit$ndose un pro!ecto para la prima#era de 1$*#. 9ero llegada la "echa la (omisión sólo ha&ía llegado a ela&orar, con difcultades, el cat$logo de derechos humanos, que "ue proclamado por la 0sam&lea ;eneral como 7eclaración Uni#ersal de los 7erechos =umanos el 1 0 0343/8& de 1$*#. 0l mismo tiempo, la 0sam&lea empla'ó a la (omisión para que continuara tra&a+ando en los dem$s pro!ectos solicitados. -l proceso de redacción tu#o que en"rentar numerosos pro&lemas a ni#el internacional ! todo esto lle#ó a que en mar'o de 1$!2 los tra&a+os quedaran pr$cticamente parali'ados. -n su período de sesiones de diciem&re de ese mismo aBo, la A%/85% G)&%5 decidió la adopción de dos tratados 4A
separados ! un mecanismo de protección para los derechos ci#iles ! políticos. 9ara no romper la unidad del pro!ecto, la 0sam&lea solicitó tam&ién que am&os tratados tu#ieran el ma!or n%mero de artículos comunes. -stas medidas permitieron que la redacción de los 9actos se des&loqueara: fnalmente, la 1esolución >>0 IK adoptó el P%4' I)'&)%43)%5 0 D&4 E4)7/34, S43%5 < C5'&%5, el P%4' I)'&)%43)%5 0 D&4 C335 < P5?'34 ! un 9rotocolo "acultati#o a éste %ltimo. 0%n tu#ieron que pasar die' aBos para que los tratados entraran en #igor. -l 97-/( entró en #igor el 0 )& de 1$" ! el 97(9 el 2 0 /%&6 de 1$" Ial igual que su protocoloK. Trece aBos m$s tarde, la 0sam&lea ;eneral apro&ó ! proclamó un /egundo 9rotocolo 5acultati#o del 9acto nternacional de 7erechos (i#iles ! 9olíticos, destinado a a&olir la >)% 0 /&', mediante su resolución CC<4>R, de 1! 0 0343/8& de 1$#$.
!- LOS DERECHOS HUMANOS EN ARGENTINA. LA CONSTITUCION HISTORICA Y LAS LIBERTADES CIVILES. LA CONUISTA DE LOS DERECHOS POLÍTICOS Y SOCIALES EN EL SIGLO ++: DE YRIGOYEN A LAS CONSTITUCIONES DE 1$*$ Y 1$!". LAS DICTADURAS Y EL TERRORISMO DE ESTADO. LA DEMOCRACIA, EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y LA RECUPERACIÓN DE LAS LIBERTADES. CONADEP Y EL INFORME KNUNCA MAS. EL HISTÓRICO JUICIO A LAS JUNTAS MILITARES. EL RETROCESO NEOLIBERAL: IMPUNIDAD Y E+CLUSIÓN SOCIAL. -l plexo de derechos humanos se descompone en tres categorías: seg%n el orden cronológico en el que "ueron apareciendo históricamente. /e ha&la así de tres JgeneracionesJ de derechos por la época en que se generó cada una. Los derechos de la primera generación son los cl$sicamente denominados derechos civiles y políticos los de la segunda generación emergen como derechos sociales, económicos y culturales Io derechos sociales en con+untoK con el constitucionalismo social en el siglo los derechos de la tercera generación atis&an incipientemente desde hace escaso tiempo, e inclu!en el derecho a la pa', a la cultura, a un medio am&iente sano, etc. ! podrían titularse derechos colectivos. -n nuestra (onstitución, los derechos anteriormente mencionados se encuentran recepcionados de la siguiente "orma: 7erechos de la 4Y generación :derechos civiles: A&'." % 12, 1* % 1$, 2, 2#, , *1, *2 < "! 3)43 2, 1", 1$, 22 < 2 derechos civiles de los extranjeros : A&'. 2, 21 < 2!. Derechos políticos: A&'. ", $ < *.
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7erechos de la >Y generación:derechos sociales: A&'. 1* 83, *1, *2 < "! 3)4. 1" < 2 derechos económicos y culturales: A&'. "! 3)4. 1$. 7erechos de la @Y generación:derechos colectivos: A&'. *1 < *. 0simismo, el A&'. inclu!e los derechos implícitos de toda índole ! elA&'. "! 3)4. 22 los derechos ci#iles, políticos, económicos, sociales ! culturales.
A- LA ISTAIRIGOYEN DE LOS DERE S POLITICOS Y DE SOC1$*$ IALES EN CONU SIGLO ++: A LASCHO CONSTITUCIONES Y 1$!". I)4&>&%437) 0 5 0&4 43%5 ) 5% C)'3'437) 0 1$*$: -n la primera mitad del siglo se "ueron gestando en nuestro país pro"undos cam&ios sociales que se plasmarían en la re"orma de la Le! 5undamental en el aBo 4ACA, mediante la cual se incorporaron al texto constitucional principios del estado &ene"actor, normas de naturale'a corporati#a, la na#egación del derecho de huelga ! la reelección indefnida del presidente ! #ice. -n e"ecto, en septiem&re de 4ACR se anuncio al país la re"orma de la constitución nacional, que seria lle#ada a ca&o por la con#ención constitu!ente re"ormadora de 4ACA. Los argumentos esgrimidos como motores de la re"orma impulsada "ueron la necesidad de incorporar nue#as "unciones del estado ! la inclusión de una declaración de derechos sociales ! económicos, que a&arcan el $m&ito de la educación, la cultura, la "amilia, el tra&a+o, la asociación pro"esional o sindical, la propiedad, la economía, la minoridad, la seguridad social, la ancianidad, e incorporar estos reconocimientos a ni#el de política distri&uti#a . -n enero de 4ACE se lle#aron a ca&o las elecciones presidenciales, de las que resulto triun"ante la "ormula 9erón Mui+ano. -n este contexto se planteo desde el go&ierno la necesidad de una re"orma constitucional. La con#ención constitu!ente se reunió por primera #e' el día >C de enero de 4ACA. Luego del despacho de la ma!oría de la comisión de re#isión que aconse+a&a la re"orma de la constitución, el &loque de con#encionales radicales decidió retirarse, luego de que "ueran recha'adas sus impugnaciones respecto de la legalidad ! legitimidad del proceso re"ormador, al alegarse que se ha&ía #iolado el procedimiento de re"orma constitucional esta&lecido por el articulo @ de la le! suprema, por no respetarse las ma!orías requeridas para declarar la necesidad de re"orma. -n consecuencia, las re"ormas propuestas "ueron apro&adas sin disenso Iosea sin oposiciónK E'&4'&% < 4)')30 0 5% 4)'3'437) )%43)%5 0 1$*$. L% )&/% &5%' 3% % 5 0&4 43%5 ) 5 08%' 0 5% 4))437). >4
-l Texto constitucional apro&ado en %ltimo término consta&a de un total de 4@ artículos di#ididos en dos partes: una primera parte de 9rincipios 5undamentales” ! la segunda relati#a a las 0utoridades de la Nación”, adem$s del pre$m&ulo ! las seis disposiciones transitorias. La re"orma se mani"estó, principalmente, mediante la incorporación de normas de contenido social, por las que "ueron reconocidos como derechos especiales los derechos de la ancianidad, de la mu+er, del niBo ! de los tra&a+adores, a la #e' que se esta&leció la "unción social de la propiedad pri#ada, en ra'ón de lo cual esta de&ía estar sometida a las o&ligaciones que esta&le'ca la le! con fnes del &ien com%n. /e e"ectuaron modifcaciones en el $m&ito de los derechos sociales incorporados en la primeralparte del texto constitucional ! en el pre$m&ulo cual ha sido completado, incluirse en el propósito de promo#er la cultura el nacional”, ! ratifcar la irre#oca&le decisión de constituir una nación socialmente +usta, económicamente li&re ! políticamente so&erana”. -n la parte dogm$tica del texto constitucional, corresponde seBalar lo dispuesto en el tercer capitulo, identifcado &a+o el titulo 7erechos del Tra&a+ador, de la 5amilia, de la 0ncianidad ! de la -ducación ! la (ultura”, al igual que el capitulo cuarto: La "unción social de la propiedad, el capital ! la acti#idad económica”. -l primero de los capítulos esta su&di#idido en cuatro apartados: 4. 7el Tra&a+ador >. 7e la 5amilia @. 7e la 0ncianidad C. 7e la -ducación ! la (ultura E5 >&3/& @05 '&%8%9%0& de ellos contiene los siguientes derechos del tra&a+ador: a tra&a+ar, retri&ución +usta, a la capacitación. -l derecho a huelga, no fgura en el nue#o texto constitucional. 7entro de estos se hi'o una clasifcación por la doctrina en dos categorías: (ar$cter ;eneral: derecho de tra&a+ar, a la preser#ación de la salud, seguridad social, protección de la "amilia, me+oramiento económico. (ar$cter -special: retri&ución +usta, condiciones dignas de tra&a+o, derecho al &ienestar, a la de"ensa de los intereses pro"esionales. E5 ()0 @%/353% apartado esta consagrado a la 5amilia, en especial la del tra&a+ador, el texto constitucional reconoce a la "amilia como su+eto titular de derechos en lo que respecta a su constitución, de"ensa ! cumplimiento de sus fnes. E5 '&4& @%)43%)30%0 apartado, dedicado a los derechos de la 0ncianidad: consagrando derechos como a la asistencia, #i#ienda, alimentación, esparcimiento ! la tranquilidad. E5 4%&' @E04%437) < C5'&% apartado: 7e la -ducación ! la (ultura, defne a la educación como una tarea encomendada en primer lugar a la "amilia ! en segundo lugar, a los esta&lecimientos conce&idos aquí como cola&oradores de ella, de con"ormidad a lo esta&lecido en la legislación. -n el cuarto capitulo: La "unción social de la propiedad, el capital ! la acti#idad económica”, se esta&lecen una serie de principios relati#os a la #inculación entre los "actores constituti#os de la acti#idad económica ! las tareas de producción in#olucradas en ella. Tres son los e+es centr ales de la norma: la propiedad pri#ada, el capital ! la rique'a, todos ellos conce&idos >>
desde una #isión integradora en orden a la pro!ección de cada uno en la economía ! en defniti#a en la sociedad toda. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1$!" LA REVOLUCION LIBERTADORA Y LA ALEGADA NECESIDAD DE REFORMAR LA CONSTITUCION: Luego del le#antamiento militar del 4E de /eptiem&re de 4ADD por el cual se depuso a 9erón de la presidencia, el general Leonardo se hi'o cargo del go&ierno hasta no#iem&re de ese aBo. /e opto por de+ar sin e"ecto la (onstitución Nacional de 4ACA para resta&lecer, en su anterior #igencia, la (onstitución dede4RD@, las re"ormas anteriores al 44"undamental de 2ar'o deel4ACA, completando estecon modo en el orden +urídico acto re#olucionario que tu#o por o&+eto a&atir al régimen de la dictadura. 9ara la re"orma se con#oco a elecciones de con#encionales constitu!entes, en las que el peronismo "ue excluido. 0l concluir las sesiones de la con#ención constitu!ente, esta dispuso declarar la #igencia del texto constitucional de 4RD@ con las re "ormas de RE, 4REE ex clu!endo las de 4ACA. 0 ello de&e sumarse la incorporación de un nue#o articulo, indi#iduali'ado como 4C &is, adem$s de un agregado al fnal del texto del entonces inc.44 art.EQ. LOS DERECHOS SOCIALES EN EL TE+TO DEL NUEVO ARTICULO 1* BIS 7esde su incorporación al texto constitucional, la norma o&liga como derecho #igente a los poderes del estado. Los derechos sociales aquí reconocidos no constitu!en pri#ilegios de una clase o grupo determinado de personas, antes &ien son derechos propios de todo indi#iduo o entidad de cualquier clase
Las disposiciones contenidas en del la derecho norma p%&lico implicanasítanto reconocimiento de "acultades por parte como un la imposición de las o&ligaciones so&re la &ase del car$cter social de esos derechos. La norma se inspira en los principios de la +usticia social 0l ser incorporado al texto constitucional, el derecho del tra&a+o adquiere car$cter de orden p%&lico. La enumeración de los derechos contenidos en el 4C &is es precedida por la "ormulación del principio protectoria, rector en la materia ! pauta de la interpretación de la norma: el tra&a+o en todas sus "ormas go'aran de la protección de las le!es”. DERECHOS INDIVIDUALES DEL TRABAJADOR 7erechos reconocidos al tra&a+ador en relación de dependencia, siendo sus principales derechos ! garantías: (ondiciones dignas ! equitati#as de la&or: esta norma carece de #alor por estar "ormulada de "orma mu! genérica. /er$ el +ue' quien en el caso concreto, de&a interpretar la normati#a aplica&le. )ornada limitada descanso ! #acaciones pagados: se postula la necesidad de descanso diario, semanal ! anual. La duración de la +ornada ! semana la&ora&le #aria con"orme a la acti#idad de que se >@
trate, pero generalmente no de&e superar las R horas diarias ! CR semanales. 1etri&ución +usta salario mínimo #ital ! mó#il: lo re"erente a retri&ución +usta esta #inculado con las condiciones dignas ! equitati#as de la&or. -l salario mínimo #ital ! mó#il esta defnido en el articulo 44E de la L(T como la menor remuneración que de&e perci&ir en e"ecti#o el tra&a+ador sin cargas de "amilia, en su +ornada legal de tra&a+o, de modo que le asegure alimentación adecuada, #i#ienda digna, educación, #estuario, asistencia sanitaria, transporte ! esparcimiento, #acaciones ! pre#isión. La determinación de su monto es competencia del conse+o nacional del empleo, la producti#idad ! el salario mínimo, #ital ! mó#il. gual retri&ución por igual tarea: es una garantía de igualdad entre tra&a+adores. 9articipación en las ganancias de la empresa con control de la producción ! cola&oración en la dirección 9rotección contra el despido ar&itrario: nuestra legislación adopto un sistema de esta&ilidad relati#a impropia, que protege al tra&a+ador por medio del pago de una indemni'ación tari"ada cuando es despedido in+ustifcadamente -sta&ilidad del empleo pu&lico: 7erecho a la sindicali'ación li&re ! democr$tica: derecho del tra&a+ador de "ormar asociaciones sindicales, ingresar, participar o &ien renunciar a ellas sin consecuencias para su desempeBo la&oral.
DERECHOS COLECTIVOS DEL TRABAJO (oncertar con#enios colecti#os de tra&a+o: acuerdo entre los tra&a+adores de una acti#idad determinada. 1ecurrir a la conciliación ! al ar&itra+e: como medios de solución de
conOictos colecti#os de huelga: intereses 7erecho de es la ma!or inno#ación de esta re"orma, !a que hasta entonces no tenía reconocimiento constitucional. 9rotección de los representantes sindicales: con respecto al goce de licencia ! la esta&ilidad en el empleo mientras e+er'a dichas "unciones. DERECHOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Los derechos contenidos en la tercera parte del artículo 4C &is pertenecen a la categoría de los derechos de la seguridad social, entendida esta como respuesta contempor$nea a aquellas demandas de protección del hom&re ! su grupo "amiliar, ante la aparición de contingencias sociales. /e trata en defniti#a, de un reconocimiento constitucional del derecho a prestaciones del estado”. Los derechos consagrados en la norma son: -l estado otorgara los &enefcios de la seguridad social, que tendr$ car$cter de integral e irrenuncia&le /eguro social o&ligatorio: para el cual los interesados de&en e"ectuar los aportes o&ligatoriamente.
)u&ilaciones ! pensiones 9rotección integral de la mó#iles "amilia La de"ensa del &ien de "amilia: inscripción en el registro correspondiente de la #i#ienda "amiliar como inem&arga&le. >C
(ompensación económica "amiliar: mas conocido como salario, es un adicional a la perci&ida normalmente por el tra&a+ador, f+ada a fn de atender a necesidades propias de la "amilia. 0cceso a una #i#ienda digna: el estado de&e "acilitar el acceso a la misma.
B- LAS DICTADURAS Y TERRORISMO DE ESTADO /i &ien los golpistas llamaron a su go&ierno 9roceso de 1eorgani'ación Nacional, lo que se impuso "ue una dictadura que e+erció el terrorismo de -stado. -s decir: "ue un go&ierno que implementó una "orma de #iolencia política que, usando los recursos del -stado, &uscó eliminar a los ad#ersarios políticos Za quienes llamó su&#ersi#os”Z ! amedrentar a la po&lación a tra#és del terror. [G cu$les "ueron las características específcas del terrorismo de -stado en la 0rgentina\ 9ara terminar con las experiencias políticas que anhela&an la trans"ormación social en nuestro país, la dictadura implementó una nue#a metodología represi#a: la desaparición sistem$tica de personas ! el "uncionamiento de centros clandestinos de detención Ilugares donde mantenían cauti#os a los secuestrados "uera de todo marco legalK. -xistió un plan sistem$tico que consistió en secuestrar, torturar ! asesinar de "orma clandestina a miles de personas. Los grupos de tareas” Icomandos integrados ma!oritariamente por militares ! policías de &a+a graduaciónK se dedica&an a los secuestros ! luego traslada&an a los secuestrados a centros clandestinos de detención que podían estar en un cuartel, una "$&rica o una comisaría, entre otros lugares. 0 partir de ese momento pasa&an a ser desaparecidos porque nadie sa&ía dónde esta&an. No se da&a in"ormación a las "amilias ! el go&ierno decía que no sa&ía que ha&ía pasado con esas personas. Los "amiliares ! amigos los &usca&an en comisarías, hospitales, pero nadie les da&a in"ormación. -l horror "ue tal que ho! sa&emos, a tra#és de numerosos testimonios &rindados en procesos +udiciales, que el destino de quienes estu#ieron detenidos en centros clandestinos de detención "ue la muerte. 0%n se los contin%a denominando desaparecidos pues hasta el día del ho! sus "amiliares no han podido recuperar sus restos. Una prue&a m$s de la #iolencia de la época "ue la apropiación de niBos ! niBas, hi+os de las personas detenidas. 0lgunos de esos chicos "ueron secuestrados +unto a sus padres ! otros nacieron durante el cauti#erio de sus madres. 5ueron entregados en muchos casos a "amilias que ocultaron su srcen a los chicos. Uno de los o&+eti#os era que los niBos no sintieran ni pensaran como sus padres, sino como sus enemigos”. 2uchos de esos niBos, ho! !a adultos, contin%an sin conocer su #erdadera historia. P& 4 0 la R &(%)36%43/353'%& 7) N%4 3)go&ernó %5 es ella nom&re condesde el que se autodenominó 034'%0&% que A&()'3)% el (5> 0 E'%0 05 2* 0 /%&6 0 1$" , que derrocó al go&ierno 4)'3'43)%5 de la presidenta M%&?% E'5% M%&'?)6 0 P&7) >D
I>&)3'%K, hasta el 1 0 0343/8& de 1$#, día de asunción del go&ierno elegido mediante &%(3 de R%;5 A5)?) I&%034%5K. Una 9)'% /353'%&, enca&e'ada por los comandantes de las tres F&6% A&/%0%, ocupó el poder, una etapa que suele ser denominada simplemente como ]el 9roceso^. -s considerada ]la dictadura m$s sangrienta de la 3'&3% %&()'3)%^.1# -l período se caracteri'ó por el '&&&3/ 0 E'%0, la constante #iolación de los 0&4 /%), la 0%>%&3437) < /&' de miles de personas, el &8 3'/'34 0 &43) )%430 ! o tros 4&?/) 0 5% /%)30%0. )untas 2ilitares: D&%)' 5 Proceso 8 4%'& 9)'% /353'%& (8&)%)' 43%, 3)'(&%0% >& 5 '3'5%& 0 4%0% )% 0 5% &6% %&/%0%: Primera Junta Militar de Gobierno (!"#$!"%
T)3)' G)&%5 J&( V305%, 4/%)0%)' ) 9 05 E9&43' A&()'3) A5/3&%)' E/353 M%&%, 4/%)0%)' ) 9 05 A&/%0% 0 5% R>.A&()'3)% 8rigadier ;eneral O&5%)0 A('3, comandante en +e"e de laF&6% A&% A&()'3)%
&e'unda Junta Militar de Gobierno (!"%$!%
T)3)' G)&%5 R8&' V35%, 4/%)0%)' ) 9 05 E9&43' A&()'3) A5/3&%)' A&/%)0 L%/8&43)3, 4/%)0%)' ) 9 0 5% A&/%0% 0 5% R>;8534% A&()'3)% 8rigadier ;eneral O/%& G&%()%, comandante en +e"e de la F&6% A&% A&()'3)%
)ercera Junta Militar de Gobierno (!%$!%*
T)3)' G)&%5 L>50 G%5'3&3, 4/%)0%)' ) 9 05 E9&43' A&()'3) A5/3&%)' J&( A)%<%, 4/%)0%)' ) 9 0 5% A&/%0% 0 5% R>;8534% A&()'3)% B&3(%03& G)&%5 B%353 L%/3 D6, 4/%)0%)' ) 9 0 5% F&6% A&% A&()'3)%
+uarta Junta Militar de Gobierno (!%*$!%
T)3)' G)&%5 C&3'3) N345%30, 4/%)0%)' ) 9 05 E9&43' A&()'3) A5/3&%)' R8) F&%)4, 4/%)0%)' ) 9 0 5% A&/%0% 0 5% R>;8534% A&()'3)% >E
B&3(%03& G)&%5 A(' H(, 4/%)0%)' ) 9 0 5% F&6% A&% A&()'3)% C- LA DEMOCRACIA, EL ESTADO CONSTITUCIONAL DERECHO Y LA RECUPERACION DE LAS LIBERTADES
DE
-l @ de octu&re de 4AR@, 1a%l 0l"onsín gana&a las elecciones presidenciales que marca&an el fnal de la m$s sangrienta de todas las dictaduras militares en 0rgentina. Luego de terrorismo casi ocho aBos de interrupción democr$tica a manos de las )untas 2ilitares, de -stado ! #uelco total de la economía nacional desde los sectores de la producción ! la industria a los de las fnan'as ! los ser#icios ! tras la guerra de 2al#inas, se reinicia&a el camino dala normali'ación institucional. -n las elecciones de 4AR@, 1a%l 0l"onsín se ad+udicó el D4.Q_ de los #otos contra el C,4_ de talo 0rgentino Luder. 7urante su campaBa, 0l"onsín "ue el candidato que m$s claramente ha&ló so&re el "uturo papel de las 5uer'as 0rmadas como institución su&ordinada al poder ci#il, ! en particular a él como (omandante en )e"e en su car$cter de 9residente de La Nación. 9ropuso recortar en un tercio el presupuesto militar ! que la lucha antisu&#ersi#a quedara en manos de+a policía dentro del marco de la le! ! el respeto a los 7erechos =umanos. -l electorado no se #olcó a la propuesta del radicalismo por sus promesas de progreso económico, sino porque 0l"onsín irrumpía la garantía una normali'ación institucional donde la Li&ertad, la pa', como la democracia ! elde respeto por las garantías indi#iduales ! los derechos humanos mutilados por las )untas 2ilitares expresa&an +usticia ! modernidad. 0l"onsín proponía recha'ar toda auto amnistía, declarando nula toda le! que quisiera enmendarla acción reali'ada por el go&ierno militar, pero a la #e', reconocer que existían distintas responsa&ilidades entre los actuantes: una responsa&ilidad de quien toma la decisión de actuar como lo hi'o: otra responsa&ilidad distinta de quienes, en defniti#a, cometieron excesos en la represión, ! otra mu! distinta de quienes no hicieron otra cosa que cumplir órdenes.
D- CONADEP Y EL INFORME KNUNCA MAS (uando la dictadura a derrum&arse se inició un largo ! sinuoso camino de reparacióncomen'ó de las sucesi#as ! lacerantes heridas inOigidas por la #iolencia de argentinos so&re argentinos, como producto de la #iolencia política ! el terrorismo de estado. (on la 0sunción del presidente 0l"onsín a partir de >Q
4AR@, se inició el sendero del esclarecimiento ! el castigo de las #iolaciones a los derechos humanos. 9rimeramente se derogo en el congreso la le! de autoamnistia que consagra&a la total impunidad para los responsa&les de la represión ! a tra#és de los decretos 4DQ ! 4DR se puso en marcha el procesamiento de los responsa&les de la #iolencia que ensangrentó el país. /e encomendó a las ($maras 5ederales, el +u'gamiento de los m$ximos responsa&les de estos ilícitos, anulando la tradición corporati#a de que los militares de&ían ser +u'gados por sus propios camaradas. /e creó la (omisión Nacional so&re la 7esaparición de 9ersonas I(?N07-9K, llamada a in#estigar el drama de la desaparición "or'ada, secuestros ! asesinatos cometidos. /u principal "ue -ste el deorganismo esclarecerpodía los hechos relacionados con la desaparición deo&+eti#o personas”. reci&ir denuncias ! prue&as, ! remitir a los +ueces competentes, a#eriguar el destino o paradero de las personas desaparecidas, determinar la u&icación de niBos sustraídos, denunciar la ocultación de elementos pro&atorios ! emitir un in"orme fnal, con una explicación detallada de todos los hechos in#estigados. La (?N07-9 no "ue "acultada a emitir +uicio so&re hechos o circunstancias que pudieran constituir materia exclusi#a del poder +udicial. 7icho organismo estu#o "ormado por: 1icardo (olom&res Iex ministro de la corte suprema de +usticia de la nacion 1ene 5a#aloro Imedico ciru+anoK =ilario 5ernande' Long Iingeniero, 1ector de la uni#ersidad de 8uenos 0iresK (arlos ;attinoni Io&ispo protestanteK 2agdalena 1ui' ;uiBa'u IperiodistaK ! -rnesto /a&ato IescritorK entre otros. /e in#ito a la c$mara de diputados ! al senado de la Nación a integrar la comisión, nom&rando tres representantes cada uno. Una de las tareas m$s em&lem$ticas "ue la u&icación dentro de la -scuela 2ec$nica de la 0rmada I-/20K de uno de los centros clandestinos de detención m$s siniestros. Tam&ién la apropiación ilegal de niBos "ue uno de los aspectos m$s terrorífcos del régimen represi#o de la dictadura. La apropiación se concreta&a con un registro "also de la identidad de los chicos. -l in"orme de la (?N07-9 "ue conocido como NUN(0 2`/. /e conta&ili'aron RAE casos de personas desaparecidas ! se identifcaron @R centros clandestinos de detención. EL HISTORICO A LAS JUNTAS MILITARES -n 4ARD se reali'o el +uicio oral ! pu&lico a quienes integraron las tres +untas militares de la dictadura que ha&ía go&ernado el país hasta hacia unos aBos atr$s. 5inalmente la histórica sentencia de la c$mara esta&leció la existencia de un plan criminal organi'ado ! f+o así el primer ni#el de responsa&ilidad al sentenciar la culpa&ilidad de los ex comandantes: )orge 1a"ael 6idela, -milio 2assera, ?rlando 0gosti, 1o&erto 6iola ! 0rmando Lam&ruschini, con penas que i&an de los R aBos de prisión hasta la cadena perpetua e inha&ilitación permanente. -l resto de las causas se gira&an a las ($maras 5ederales de la >R
(apital ! del interior del país que de&ían tomar los casos dentro de su +urisdicción. -n 4ARE se sanciona tam&ién la Le! de (aducidad de la 0cción 9enal &auti'ada como Le! de 9unto 5inal” EL RETROCESO NEOLIBERAL: IMPUNIDAD Y E+CLUSION SOCIAL -n 4AA el presidente 2enem anuncio un segundo con+unto de indultos, que de+o sin e"ecto las condenas que de&ían cumplir por delitos de lesa humanidad, los ex dictadores 6idela, 2assera, 0gosti, 6iola, Lam&ruschini, (amps ! 1ichieri. -n 2 , tras iniciati#as 9residente N'& 3&4)&, las0le!es de 9unto 5inal ! ?&ediencia 7e&idadel "ueron derogadas por elC)(& 5% R>;8534% A&()'3)% ! los +uicios se rea&rieron, en tanto que la +usticia comen'ó a declarar inconstitucionales los indultos por4&?/) 0 5% /%)30%0 que ha&ían cometido los militares durante la %ltima dictadura. -n 2 se ha&ían rea&ierto ADA causas penales en las que >44 acusados se encontra&an con prisión pre#enti#a. FALLO S3/7) J53 H4'& < '& P&3%437) 35(3'3/% 0 5% 538&'%0. =echos: -l centro de -studios Legales ! /ociales inicio querella contra miem&ros de la "uer'a de seguridad que actuaron durante el go&ierno de "acto entre los aBos 4AQE4AR@, como autores por la desaparición "or'ada de una pare+a ! de su hi+a menor, desconociéndose el paradero de los dos primeros ! solicito la nulidad de las le!es >@.CA>Le! de punto fnal ! >@.D>4Le! de o&ediencia de&ida, a lo cual accedió el +ue' de instrucción. La ($mara de 0pelaciones confrmo el auto de procesamiento con prisión pre#enti#a de un militar por crímenes contra la humanidad. (ontra esa resolución la de"ensa interpuso recurso extraordinario, cu!a denegación moti#o una presentación directa ante la (orte /uprema de )usticia de la Nación, que hi'o lugar parcialmente al recurso !, por ma!oría, declaro la inconstitucionalidad de las le!es de o&ediencia de&ida ! punto fnal !, asimismo, la constitucionalidad de la le! >D.QQA que declara la nulidad a&soluta e insana&le de las le!es mencionadas. (onclusión<(onsecuencia: -n consecuencia, de&e concluirse que, !a en el momento de comisión de los hechos, ha&ía normas del derecho internacional general, #inculantes para el -stado argentino, que reputa&an imprescripti&les los crímenes de lesa humanidad, como la desaparición "or'ada de personas, ! que ellas, en tanto normas integrantes del orden +urídico nacional, importaron Z en #irtud de las relaciones de +erarquía entre las normas internaciones ! las le!es de la Nación Iartículo @4 de la (onstituciónK Z una modifcación del régimen legal de la prescripción de la acción penal, pre#isto en los artículos DA ! siguientes del (ódigo 9enal. 9or consiguiente, corresponde concluir que no se halla prescripta la acción penal para la persecución de los delitos de tortura ! desaparición "or'ada de >A
personas aquí in#estigados. /entencia (orte: -n concordancia con lo dictaminado por el seBor 9rocurador ;eneral de la Nación, se resuel#e: 4=acer lugar parcialmente a la que+a ! al recurso extraordinario seg%n el alcance indicado en los considerandos declarar la inconstitucionalidad de las le!es >@.CA> ! >@.D>4, ! confrmar las resoluciones apeladas. >7eclarar la #alide' de la le! >D.QQA. @7eclarar, a todo e#ento, ning%n e"ecto oponerse las le!es >@.CA> ! >@.D>4 cualquier acto "undado en de ellas que pueda al a#ance de los!procesos que se instru!an, o al +u'gamiento ! e#entual condena de los responsa&les, u o&staculi'ar en "orma alguna las in#estigaciones lle#adas a ca&o por los canales procedentes ! en el $m&ito de su respecti#as competencias, por crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nación 0rgentina. Nota de =oracio 6er&itsP!: -l procurador general de la nación, -ste&an 1ighi, dictaminó que las le!es de punto fnal ! de o&ediencia de&ida contrarían el ordenamiento +urídico nacional e internacional. Lo hi'o en una causa en la que cooperaron el (entro de -studios Legales ! /ociales I(-L/K ! las 0&uelas de 9la'a de 2a!o. Las 0&uelas iniciaron el proceso por la apropiación en 4AQR de la &e&ita (laudia 6ictoria 9o&lete. (on el acuerdo de las 0&uelas, el (-L/ se presentó en el mismo expediente ! solicitó el castigo por el secuestro, torturas ! desaparición de los padres, )osé Li&orio 9o&lete ! ;ertrudis 2arta =lac'iP. 1ighi pidió a la (orte /uprema de )usticia que confrme las decisiones adoptadas en >4 por el +ue' ;a&riel (a#allo ! los camaristas =oracio (attani, 2artín rur'un ! -duardo Luraschi, quienes declararon la nulidad e inconstitucionalidad de las normas de ol#ido. -n el mismo sentido !a se ha&ía pronunciado el ex procurador Nicol$s 8ecerra. 7ado el interés institucional del caso, el procurador recomienda a la (orte que resuel#a el caso, sin remitirlo a la ($mara de (asación 9enal. -l dictamen de 1ighi se &asa en un estudio minucioso de las normas de derecho internacional que o&ligan a la 0rgentina, tanto del sistema interamericano como de las Naciones Unidas que, en el momento de comisión de los hechos !a Jreputa&an imprescripti&les los crímenes de lesa humanidad como la desaparición "or'ada de personasJ, lo cual modifca el régimen de prescripción del (ódigo 9enal. 1ighi recuerda que cuando el (ongreso sancionó aquellas le!es, en 4ARE ! 4ARQ, la 0rgentina !a ha&ía ratifcado la (on#ención 0mericana so&re 7erechos =umanos ! el pacto de 7erechos (i#iles ! 9olíticos de las Naciones Unidas. 9ara cumplir con las o&ligaciones contenidas en la (on#ención los estados de&en in#estigar ! sancionar toda #iolación a los derechos humanos, seg%n declaró la (orte nteramericana de derechos humanos en el caso 6el$'que' 1odrígue'. -n el m$s reciente caso 8arrios 0ltos explicó que ante #iolaciones gra#es, como torturas, e+ecuciones ! desapariciones "or'adas es inadmisi&le cualquier le! de impunidad a los responsa&les. (omo reconoció la (orte /uprema de )usticia argentina en el caso -Pmed+ian, @
de 4AA>, ning%n país puede in#ocar su derecho interno para incumplir con un tratado internacional. -sta doctrina "ue recogida en la re"orma constitucional de 4AAC, que esta&leció la constitucionali'ación ! supremacía de los pactos internacionales de derechos humanos. -s decir que normas de +erarquía superior a la de las le!es impedían el dictado de las de punto fnal ! de o&ediencia de&ida, #iolatorias de los derechos a la #ida, la li&ertad ! la integridad personales ! a su protección +udicial. 1ighi considera que am&as le!es tam&ién eran incompati&les con el artículo >A de la (onstitución que, al "ulminar como traición a la patria el otorgamiento de la suma del poder p%&lico a un go&ernante, erigido así en seBor de la #ida ! de la muerte, tam&ién #eda al (ongreso la posi&ilidad de perdonar los delitos cometidos en su e+ercicio. 9erdonarlosLa sería lo mismo! que con#alidar otorgamiento de dichas "acultades. derogación nulidad de esaselle!es por el (ongreso tam&ién reOe+a la e#olución de la conciencia +urídica uni#ersal, pero no es la cla#e para la resolución del caso. Las le!es son nulas porque el (ongreso no tenía "acultades para dictarlas. 1ighi no niega que en ciertas circunstancias puedan con#enir una amnistía o normas de extinción de la acción penal, dentro de un proceso de pacifcación. 9ero esa "acultad no es a&soluta !, tal como especifca la (orte nteramericana, no comprende a las m$s gra#es #iolaciones a los derechos humanos. Tal como di+o hace 4R aBos el ex +ue' de la (orte /uprema )orge 8acqué, el (ongreso in#adió con la le! de o&ediencia de&ida "acultades de la )usticia. 1ighi agrega que "ue m$s all$ de una mera amnistía, al predicar que los hechos se +ustifca&an. Un tema central que 1ighi en"renta es el del principio de legalidad, !a que el procesado )ulio /imón Ialias el Turco )uli$nK argu!ó que la desaparición "or'ada de personas no "orma&a parte de la legislación interna de la época ni constituía un crimen de lesa humanidad. -l procurador lo re"uta. /i una pri#ación ilegítima de la li&ertad Icontemplada en el (ódigo 9enal argentinoK "ue cometida por agentes del -stado que luego ocultaron el paradero de la #íctima, se trató de un delito de lesa humanidad, que el derecho internacional !a condena&a entonces. La desaparición "or'ada #iola una serie de derechos contenidos en las (artas de las Naciones Unidas ! de la ?-0 ! en las 7eclaraciones Uni#ersal ! 0mericana de derechos humanos, todas ellas sancionadas entre 4ACD ! 4ACR, a raí' de los horrores de la segunda guerra mundial. -n 4AQR el orden +urídico interno !a contenía las normas internacionales que considera&an la desaparición como un crimen contra la humanidad. Tam&ién esta&a considerada crimen contra la humanidad la tortura, en instrumentos internacionales de 4AEE Iel 9acto de 7erechos (i#iles ! 9olíticosK, 4AEA Iel 9acto de /an )oséK ! 4AQD Ila 7eclaración contra la TorturaK. 7e modo que en 4AQR, los artículos del (ódigo 9enal que tipifcan la tortura !a tenían como atri&uto adicional su car$cter de delitos de lesa humanidad. (omo consecuencia lógica de esa calidad, tales delitos de&en ser +u'gados, por m$s tiempo que ha!a transcurrido. -l interés de la comunidad internacional por el castigo de los crímenes contra la humanidad est$ documentado en sufcientes con#enciones, principios ! estatutos anteriores a los crímenes de la dictadura argentina ! en el caso 0ranci&ia (la#el la (orte /uprema !a se ha&ía pronunciado por su imprescripti&ilidad. (on citas de los alemanes )aco&s ! @4
1oxin que tam&ién "ueron mencionados por los +ueces que hace #einte aBos condenaron a 6idela, 2assera (ía., 1ighi conclu!e que la descripción de los elementos generales del delito contenida en aquellas normas satis"ace el principio de legalidad material. La (orte /uprema de )usticia puede declarar ahora que nada o&sta para que sean ele#adas a +uicio las causas en las que un centenar ! medio de ofciales de las 5uer'as 0rmadas est$n cumpliendo medidas de arresto por los crímenes cometidos durante la dictadura que ensom&reció al país entre 4AQE ! 4AR@. /ólo así encontrar$n la pa' sus #íctimas ! la sociedad. Li&ro de +urisprudencia art 44R.: -n su #oto el +ue' 2aqueda, en la causa /2?N, interpreta que la intención del constitu!ente ha sido lisa ! llanamente la de incorporar el Derecho de !entes a nuestro ordenamiento, d$ndole incluso preeminencia so&re el derecho interno. /u testimonio "ue H corresponde concluir que la constitución de 4RD@ reconoció la supremacía de ese 7erecho de ;entes, ! en ese acto lo incorpora directamente con el consiguiente de&er de su aplicación correspondiente por los tri&unales respecto a los crimines a&errantes que son suscepti&les de generar la responsa&ilidad indi#idual para quienes los ha!an cometido en el $m&ito de cualquier +urisdicción. -n la (ausa 010N(80 (L06-L, el +ue' 8oggiano, sostu#o que el art 44R de la (N incorpora al orden interno las normas imperati#as del derecho internacional como integrantes del principio de legalidad, ! luego en el caso /imón”, apo!$ndose en su #oto disidente en la causa Nadel” sostu#o que no puede #erse en tal articulo 44R solo una norma de +urisdicción”, de&iendo pre#alecer so&re el art 4R de la (N en materia de irretroacti#idad de la le! penal. -l ministro 5a!t en su #oto de la causa 0ranci&ia (la#el”, opino di"erente, cuando afrmo que no de&e con"undirse el #alor indiscuti&le del 7erecho de ;entes ! su positi#a e#olución en el $m&ito del 7erecho nternacional con la posi&ilidad de aplicar sus reglas directamente en el 7erecho nterno”, ! agrega la mención en la constitución del 7erecho de ;entes, se e"ect%a solo para determinar la "orma en que se +u'garan los delitos cometidos en el exterior contra esos preceptos pero de ning%n modo se le confere +erarquía constitucional ni preeminencia so&re la Le! 5undamental”.
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BOLILLA 2. RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO INTERNO.
1- LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS EN EL QMBITO INTERNO. REGLAS DE APLICACION La constitución de 4AAC, dispuso expresamente que todos los tratados est$n por encima de las le!es, sean &ilaterales, multilaterales, acuerdos de integración o concordatos con la /anta /ede. /al#o en el caso de los Tratados de 7erechos =umanos con +erarquía constitucional, los con#enios internacionales est$n por de&a+o de la constitución nacional. /uscita dudaelen cam&io, la u&icación +er$rquica de los acuerdos simplifcados que cele&ra poder e+ecuti#o en merito a una interpretación extensi#a del art AA inc 44, de la constitución nacional. -n la ma!oría de los casos, existe una
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delegación del congreso que cuando aprue&a el tratado consiente las cl$usulas que pre#én la cele&raron de aquellos acuerdos. 0hora &ien, aun cuando la norma constitucional es mu! clara so&re el punto, los dem$s tratados que no tienen +erarquía constitucional Zest$n por de&a+o de la le! suprema ! en consecuencia son suscepti&les de 4)'&5 0 4)'3'43)%530%0 desde la perspecti#a del derecho interno plantean una inconsistencia desde la perspecti#a del derecho internacional ! de las responsa&ilidades que en el sistema contrae el estado argentino si, luego de incorporados a su ordenamiento +urídico, los desconoce o resiste su aplicación. ?rden de prelación en nuestro derecho: /eg%n 2idon 4. (onstitución Nacional ! Tratados (onstitucionali'ados so&re derechos humanos. >. ?tros tratados Iconcordatos, acuerdos de integración ,etcK @. Le!es C. 7ecretos reglamentarios ! autónomos dictados por el poder e+ecuti#o D. ?tros actos normati#os emanados del go&ierno "ederal Iresolución ministerialK E. ?rdenes +urídicos pro#inciales. -l hecho de que los tratados, por mandato del art @4 de la (.N sean de aplicación inmediata es independiente del car$cter operati#o o program$tico de sus normas. 7esde el punto de #ista del derecho internacional se sostiene: solo surge en los -stados enle! lo que un tratado, ratifcado se con#ierte en tratado parte integral de su domestica paratas losser dem$s -stados, este mismo seguir$ siendo un compromiso entre -stados que tendr$ que ser puesto en #igor &a+o la le! domestica”. Toda interpretación de un tratado internacional que lo pri#e de operati#idad que en el orden interno implica un retroceso hacia el dualismo. =aciendo re"erencia al derecho de rectifcación o respuesta”, primero en el "allo KEMEDEJIAN CNEUSTADT DE 1$##, La (orte considero que el derecho de rectifcación o respuesta contenido en el 9acto de /an +ose de (osta 1ica no era operati#o ! que hasta tanto el (ongreso no sancionara una le! que lo reglamentara, no podía ser aplicado. Luego en 4AA> en el "allo, -2-7-)0N, 2;U-L (< /?5?6(=, ;-1017?”, la (orte cam&io, ! declaro la operati#idad directa de la norma del 9acto de /an )ose de (osta 1ica que consagra el derecho de rectifcación o respuesta”, sosteniendo que si por cualquier circunstancia ese derecho no pudiera ser e+ercido por toda persona su+eta a la +urisdicción de un -stado 9arte, ello constituiría una #iolación de la con#ención”.
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No o&stante, la (orte se encargó de aclarar que la decisión que adopta&a respecto del derecho de rectifcación se de&ía a que la norma que lo consagra&a Iart.4C.4K es clara ! terminante en cuanto otorga el derecho aunque remitiendo a la le! aquellas particularidades concernientes a su reglamentación. ndependientemente de que la norma se halle contenida en un tratado, es necesario estudiar si, por su propia estructura normati#a, es suscepti&le de aplicación inmediata, aun cuando el +ue' de&a llenar ciertas lagunas, o si la le! reglamentaria es imprescindi&le porque el contenido de la norma no es operati#o. -n septiem&re de 4AA>, en autos /er#ini de (u&ria c. 8orens'tein”, el ministro 9-T10((= sostu#o: los preceptos del 9acto de /an )ose de (osta 1ica ) >&%'3 con &ase en la presunción de operati#idad que tienen los tratados internacionales so&re derechos humanos, ma!ormente cuando su "ormulación ! contenido exclu!en la naturale'a nítidamente program$tica que podría hacer ceder la presunción indicada. (reemos que en lo atinente a la operati#idad o programaticidad de las normas contenidas en los tratados, no existe di"erencia alguna con lo que ocurre con las normas de 7erecho interno. No podemos sostener que todas las normas de los tratados sean operati#as ni que todas sean program$ticas. -n este mismo sentido se expide 8701T (029?/ Mue la norma program$tica de un tratado requiera de otra normati#a interna posterior no es una cuestión que resulte pri#ati#aHde los tratados, sino que es com%n a cualquier norma program$tica, dondequiera que este inserta: tam&ién en una (onstitución o en una le!”. nuestros tri&unales siempre interpretaron así, ! por elloLamenta&lemente, hemos dedicado estas líneas al tema.no Tanto es asíloque MU1?;0 L06ha llegado a afrmar que, antes de la re"orma constitucional de 4AAC, como la +urisprudencia considera&a a los tratados no operati#os, esta&an sometidos a la supremacía de la le!, es decir, eran in"eriores a esta. La re"orma constitucional de 4AAC, al colocar a los tratados en una +erarquía superior a la de las le!es, soluciono el pro&lema de la operati#idad. (onclusiones La #aguedad ! la am&igFedad del art.@4 generaron una +urisprudencia #acilante ! cam&iante en lo atinente a la operati#idad de los tratados internacionales en 7erecho interno. La +urisprudencia de la (/)N ingreso en lo que nosotros creemos que es la &uena senda recién en 4AA> con el "allo -Pmede+ian c. /o"o#ich” en el que proclamo la superioridad +er$rquica ! la operati#idad directa de los tratados internacionales so&re las le!es. -se "allo sir#ió para mostrar un e+emplo de cómo los +ueces pueden operati#i'ar normas contenidas en un tratado internacional en aquellos casos en que la le! reglamentaria es imprescindi&le, pero no es dictada por el (ongreso. @D
2- JERARUIA DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS ANTES Y DESPUÉS DE LA REFORMA DE 1$$*. /e optó por el otorgamiento de +erarquía constitucional a los instrumentos internacionales de derechos humanos enumerados en el art.QD inc.>>. /e esta&leció, un mecanismo para que otros tratados ! con#enciones so&re derechos humanos puedan e#entualmente go'ar de igual +erarquía. 0sí, se confrmo la doctrina esta&lecida dos aBos antes por la (orte /uprema en el caso -Pmede+ian cQ ! @4 del texto constitucional, en #irtud de lo cual los tratados de&en a+ustarse ! guardar con"ormidad con los principios de derecho p%&lico esta&lecidos en esta (onstitución. 0rtículo >Q. -l ;o&ierno "ederal est$ o&ligado a afan'ar sus relaciones de pa' ! comercio con las potencias extran+eras por medio de tratados que estén en con"ormidad con los principios de derecho p%&lico esta&lecidos en esta (onstitución”. 0rtículo @4. -sta (onstitución, las le!es de la Nación que en su consecuencia se dicten por el (ongreso ! los tratados con las potencias extran+eras son la le! suprema de la Nación ! las autoridades de cada pro#incia est$n o&ligadas a con"ormarse a ella, no o&stante cualquiera disposición en contrario que contengan las le!es o constituciones pro#inciales, sal#o para la pro#incia de 8uenos 0ires, los tratados ratifcados después del 9acto de 44 de no#iem&re de 4RDA.” Los tratados de derechos humanos a los que hacen re"erencia los p$rra"os segundo ! tercero del art.QD inc.>>, son +er$rquicamente superiores a los dem$s tratados ! por ello tienen +erarquía constitucional, pero eso no signifca que sean la (onstitución mismaH -n primer lugar, la (onstitución se erige so&re la totalidad del orden normati#o. -n segundo término, se u&ican los tratados so&re derechos indi#iduali'ados en el segundo p$rra"o del art.QD inc.>> ! los tratados de derechos humanos que adquieran esta categoría en el "uturoH-n tercer lugar, los dem$s tratados, concordatos ! las normas dictadas a propósito de los tratados de integración ! por %ltimo las le!es del (ongreso. -n defniti#a, la re"orma constitucional solo modifco la relación entre los tratados ! las le!es, !a esta&lecida pretorianamente en la causa -Pmede+ian c./o"o#ich” en &ase al art.>Q de la (on#ención de 6iena, pero en modo alguno entre los tratados Icualquiera "uere su categoríaK ! la (N. (ierta doctrina constitucional ha puesto en tela de +uicio si la enumeración del art. @4 citado implica estrictamente la f+ación de un orden de prioridad normati#o en el derecho constitucional argentino, o si de él resulta solamente @E
la supremacía de la (onstitución como consecuencia de una interpretación sistem$tica de dicho artículo con la norma del art. >R, que dispone la limitación de la relati#idad de los derechos constitucionales que, seg%n el art. 4C, no son a&solutos pues su e+ercicio puede ser reglamentado por las le!es que al e"ecto se dicten, pero el citado art. >R dice en"$ticamente que los principios, garantías ! derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podr$n ser alterados por las le!es que reglamenten su e+ercicio”, de lo que surge claramente la su&ordinación de las le!es a la (onstitución ! tam&ién con el art. >Q que al disponer que los tratados con las potencias extran+eras de&en estar en con"ormidad con los principios de derecho p%&lico esta&lecidos en la (onstitución, implica la su&ordinación de aquéllos a ésta. 9or ello, el %nico orden +er$rquico que no esta&a explícitamente expuesto en la (onstitución de 4RD@
> ! >CK. (onsecuencia de esta interpretación, era que una le! nacional podía de+ar sin e"ecto, total o parcialmente, las cl$usulas de un tratado internacional con"orme al principio seg%n el cual las le!es posteriores derogan a las anteriores. Tal doctrina +udicial "ue conmo#ida por la (on#ención de 6iena so&re derecho de los tratados Iapro&ada por la le! 4A.RED del @.4.Q>, ! que entró en #igencia el >Q.4.RK que so&re en su el art. >Q esta&lece la no primacía del derecho internacional derecho interno,categóricamente pero tal primacía, puede entenderse como que el derecho internacional esté por encima de la (onstitución, cu!as normas podría derogar o modifcar. 0l resol#er la (orte /uprema los casos 5i&raca”, el Q de +ulio de4AA@ I Fallos @4E, 4EEAK, ! -PmePd+ian c I Fallos @4D, 4D@K, admitió la pre#alencia de los tratados internacionales so&re las disposiciones del derecho interno. FALLOS. E=/=093%) N'%0' 1$##: -n 4ARQ 5rondi'i Iex presidenteK declaro en Tiempo Nue#o” Iprograma periodístico conducido por Neustadt ! ;rondonaK que cuando el e+ercicio de un go&ierno "uera legitimo de&ía entenderse que su srcen tam&ién lo era Idando a entender que se podía acceder al poder por medios ilegítimosK. -PmePd+ian se sintió lesionado en sus con#icciones repu&licanas, por ello dedu+o acción de amparo contra Neustadt, conductor del programa, para que
@Q
en el mismo le!era una carta documento contest$ndole a 5rondi'i, "und$ndose en el derecho a réplica I art 4C del 9acto de /an )oséK. 4era ! >da nstancias recha'an la demanda: el derecho a réplica no puede considerarse derecho positi#o interno porque no ha sido a%n reglamentado. La (orte /uprema tam&ién recha'o la demanda: mientras la le! reglamentaria no sea dictada, el derecho a réplica no podr$ adquirir operati#idad Iel tratado ser$ #inculante en el orden internacional pero no es derecho positi#o internoK rige el principio de reser#a I art 4A (.N que esta&lece que nadie esta o&ligado a hacer lo que la le! no mandaK. E=/=093%) S34 1$$2: -n este "allo la (orte resol#ió al re#és de lo resuelto en el "allo anterior. -n 4ARR 7almiro /$en' ha&lo de )esucristo ! la 6irgen 2aría en un programa de /o"o#ich. -PmePd+ian se sintió lesionado en sus sentimientos religiosos, por ello dedu+o acción de amparo contra /o"o#ich, conductor del programa, para que en el mismo le!era una carta documento contest$ndole a 7almiro /$en'. /o"o#ich no acepto. -PmePd+ian se "undo en el derecho a réplica I 0rt @@ (.N ! 4C del 9acto de /an )ose de (osta 1ica: toda persona a"ectada por in"ormaciones inexactas o agra#iantes emitidas en su per+uicio a tra#és de medios de di"usión legalmente reglamentados ! que se diri+an al p%&lico en general, tiene derecho a e"ectuar por el mismo órgano de di"usión su rectifcación o respuestaen las condiciones "ue esta#le$ca la le%. 4era ! >da instancias recha'an la demanda: el derecho a réplica no puede considerarse derecho positi#o interno porque no ha sido aun reglamentado. (orte /uprema: el derecho a réplica integra nuestro ordenamiento +urídico. La (orte interpreto que la "rase del 9acto, en las condiciones que esta&le'ca la le!” se refere a cuestiones relati#as a la "orma de e+ercer el derecho a réplica Icomo el tiempo o el lugarK pero no so&re la necesidad de que se dictara una le! que esta&leciera que el derecho de réplica "uera considerado derecho positi#o interno. /e &asó en el art @4 de la (.N ! (on#ención de 6iena art >Q so&re el derecho de los tratados donde se da primacía al derecho internacional so&re el derecho interno. E) ?)'3, se implementa el derecho a réplica sin una le! que lo autorice. /e e#itan a&usos de la li&ertad de expresión. /e reconoce prioridad al derecho internacional so&re el derecho interno. /e esta&lece que las garantías indi#iduales existen ! protegen a los indi#iduos. D> 0 5% R&/% 0 1$$* -n 4AAC se opto por el otorgamiento de +erarquía constitucional a los instrumentos internacionales de derechos humanos enumerados en el articulo QD inciso >>, p$rra"o >4. /e esta&leció, asimismo, un mecanismo para que @R
otros tratados ! con#enciones so&re derechos humanos puedan e#entualmente go'ar de igual +erarquía. 0sí, "ueron dotadas de +erarquía constitucional la C))437) I)'&%/&34%)% 8& D%>%&3437) F&6%0% 0 P&)% < 5% C))437) 8& 5% I/>&4&3>'383530%0 0 5 C&?/) 0 G&&% < 5 C&?/) 0 L% H/%)30%0 . Luego, todo tratado o concordato no comprendido en las pre#is iones reseBadas go'a de +erarquía superior a las le!es. -l rango constitucional reconocido a los tratados de&e ser interpretado en consonancia con lo dispuesto en los artículos >Q ! @4 del texto constitucional, en #irtud de lo cual los tratados de&en a+ustarse ! guardar con"ormidad con los principios de derecho p%&lico esta&lecidos en esta constitución. -n consecuencia, los tratados de derechos humanos a los que hacen re"erencia los p$rra"os seguidos ! tercero del articulo QD inc >>, son +er$rquicamente superiores a los dem$s tratados Z los supralegales ! por ello tienen +erarquía constitucional, pero eso no signifca que sean la constitución misma. /eg%n el 7r. 5a!t, La constitución nacional se erige so&re la totalidad del orden normati#o. -n segundo lugar, se u&ican los tratados so&re los derechos humanos indi#iduali'ados en el segundo p$rra"o del artículo QD inciso >> ! los tratados de derechos humanos que adquieran esta categoría en el "uturo. -n tercer lugar los dem$s tratados, concordatos ! las normas dictadas a propósito de los tratados de integración ! por ultimo las le!es del congreso. 7e&e tenerse presente la responsa&ilidad internacional que el estado asume con la adopción de tales documentos ante un e#entual incumplimiento de las normas esta&lecidas. La sola adhesión instrumentos comporta la4 asunciónallípor los estados partes de tresa estos o&ligaciones "undamentales: respetar los derechos protegidos, > garanti'ar el goce ! pleno e+ercicio de aquellos derechos a las personas que se encuentren &a+o su +urisdicción, ! @ adoptar las medidas necesarias para hacer e"ecti#os tales derechos. A54%)4 < )'30 05 %4' 0 A>&8%437) 0 ) T&%'%0 0l apro&ar el tratado mediante una le!, seg%n una pr$ctica constitucional, el congreso cumple una etapa necesaria en el proceso comple+o de su gestación como norma de nuestro derecho positi#o. -l poder e+ecuti#o frma ! conclu!e el tratado con lo que culmina la etapa de su negociación. 0 tra#és de su inter#ención ulterior, el congreso Zque tiene la potestad de apro&ar o desechar el tratado participa en la gestión exterior del presidente, al que autori'a para ratifcar el acuerdo internacional. -+erce una "unción de control que se agota con la ha&ilitación al poder e+ecuti#o para que este exprese "ormalmente a ni#el internacional, el consentimiento del estado nacional en o&ligarse por el tratado. 9uede el presidente ratifcar o no el tratado ! tam&ién es una "acultad propia la de intercam&iar el instrumento de @A
ratifcación o la de depositarlo ante el go&ierno ! organismo internacional que el tratado determine. La le! apro&atoria del congreso agota su cometido con la mera sanción. -n #irtud de ella, el presidente de la nación se halla ha&ilitado a ratifcar el tratado internacional apro&ado legislati#amente o adherir a él. -ste es el %nico e"ecto de la le!. 9ero no &asta que el tratado apro&ado por le! sea de&idamente ratifcado ! depositado para que pase a integrar el derecho argentino: ser$ menester que el tratado adquiera #igencia internacional. -ntonces sin necesidad de acto de incorporación o de recepción alguno, "ormara parte del derecho nacional con la +erarquía de le! suprema” de la nación seg%n el artículo @4 de la constitución nacional. -n (onclusión:
-l articulo QD inciso >> ha ele#ado a la +erarquía constitucional once instrumentos internacionales de derechos humanos. No corresponde re"erirse a tratados sino a instrumentos de derechos humanos, porque no todos ellos son tratado, sino que tam&ién ha! dos declaraciones. 7ichos instrumentos no han sido incorporados” a la constitución ni constitucionali'ados”, sino que han sido ele#ados a la +erarquía constitucional. 2antienen su car$cter de "uente de derecho internacional ! permanecen "uera de la constitución, compartiendo con esta su car$cter supremo. L% &% K) 5% 4)0343) 0 3()43% signifca que go'an de +erarquía constitucional, siempre que estén #igentes que lo que go'a de +erarquía constitucional no es el tratado como tal, sino la parte del mismo que o&liga a la 0rgentina Ies decir, teniendo en cuenta las reser#as "ormuladas ! aceptadas por otros estados ! las declaraciones interpretati#asK ! que la +urisprudencia de los órganos internacionales encargados de la aplicación de los instrumentos con +erarquía constitucional de&e ser tenida en cuenta al momento de aplicarlos. -sa +erarquía constitucional signifca la igualación con la constitución misma. La "rase no deroga articulo alguno de la primera parte” de la constitución, no implica colocarlos por de&a+o de esta ni por encima de la segunda, sino que es una simple aclaración del constitu!ente para dar cumplimiento a la le! >C.@A La complementariedad de dichos instrumentos tampoco implica su accesoriedad, sino que reOe+a su car$cter de instrumentos que #ienen a llenar #acíos e implicitudes de nuestros sistemas. -l &loque de constitucionalidad, en la 0rgentina, no es una categoría cerrada ni contiene un numerus clausus de instrumentos internacionales en su seno. 0l contrario, el constitu!ente de re"orma pre#io la posi&ilidad de incorporar nue#os instrumentos a la +erarquía constitucional
C
9ueden ser ele#ados a tal +erarquía tanto tratados como declaraciones de derechos humanos Isiempre ! cuando el contenido de estas sea o&ligatorioK 9ueden ser ele#ados tanto los tratados que en su totalidad sean de derechos humanos, como aquellos que en parte sean de derechos humanos ! en parte sean de otra materia, siempre ! cuando sus cl$usulas sean di#isi&les. -n ese caso, solo podr$ ser ele#ada a la +erarquía constitucional la parte del mismo que se ocupe de los derechos humanos. Los tratados que el congreso ele#e en el "uturo a la +erarquía constitucional estar$n en pie de igualdad con los que est$n expresamente mencionados en el articulo QD inciso >> ! con la constitución misma. -l congreso solo podr$ ele#ar a +erarquía constitucional aquellos tratados que ha!an sido ratifcados por el e+ecuti#o ! entrado en #igor seg%n las reglas de derecho internacional que le son aplica&les. La posi&ilidad de que los tratados "ueran denunciados no a"ecta su +erarquía. 7icha característica es inherente a su condición de norma internacional, ! el constitu!ente, pre#iendo esa posi&ilidad, exigió ma!orías agra#adas en el congreso para permitir el e+ercicio de la misma. Las partes enmendadas o modifcadas en alguno de los tratados con +erarquía constitucional tam&ién requerir$ el #oto de las dos terceras partes de la totalidad de los miem&ros de cada c$mara del congreso para go'ar de esa +erarquía.
- JURISPRUDENCIA DE LA C.S.J.N. RESPECTO DEL ART."! INC.2 2: KEN LAS CONDICIONES DE SU VIGENCIA. Las condiciones de #igencia de los tratados indican tanto el modo en que "ueron apro&ados ! ratifcados por la 1ep%&lica 0rgentina, es decir, con las reser#as respecti#as, como el alcance interpretati#o dado a las cl$usulas del tratado por la +urisprudencia internacional. -l art.>.4 de la (on#ención de 6iena so&re el derecho de los tratados, determina que 5% reserva es la 7eclaración Unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación hecha por un -stado al frmar, ratifcar, aceptar o apro&ar o al adherirse a él, con o&+eto de excluir o modifcar los e"ectos +urídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese -stado. Las (ondiciones de 6igencia de los instrumentos internacionales. -sta "rase "ue incluida a fn de otorgarle rango constitucional a la declaración interpretati#a "ormulada por la 0rgentina al momento de ratifcar la (7N, de modo tal que se ele#e a +erarquía constitucional la (on#ención +unto con dicha declaración. La interpretación de dicha posición no es un$nime, ! necesariamente de&emos recurrir al derecho internacional I! particularmente al derecho C4
internacional de los derechos humanosK para interpretar los alcances de las reser#as ! declaraciones de interpretación. 7esde esta óptica, creemos necesario "ormular las siguientes precisiones respecto de los instrumentos internacionales +erarqui'ados. %. Mue estén en #igor: la primera precisión a hacer respecto de la "rase en las condiciones de su #igencia” es que los tratados se incorporen al derecho argentino siempre ! cuando estén #igentes en el $m&ito internacional. G mantienen esa pertenencia al sistema argentino, ! Z en su casola +erarquía constitucional que le ha!a otorgado la constitución o el congreso, siempre ! cuando estén #igentes en el $m&ito internacional. 7e&e tenerse presente que la R%'34%437) I-s el acto internacional por el cual un estado, después de ha&er frmado un tratado manifesta su #oluntad de o&ligarse por el mismo. A037) @es el acto internacional por el cual un estado que no ha participado en las negociaciones de un tratado manifesta su #oluntad de o&ligarse por el mismoK de Io la adhesión aK un tratado por un -stado no implica necesariamente que éste entre en #igor en el momento en que es emitida o notifcada, ni siquiera para ese -stado. 9uede darse per"ectamente el caso que un tratado ratifcado por la 0rgentina no ha!a entrado en #igor por no ha&er reci&ido el n%mero de ratifcaciones que requiere para hacerlo, ! puede ocurrir tam&ién que sea ele#ado a +erarquía constitucional por el congreso en esas condiciones. 9ues &ien, entendemos que hasta tanto el tratado no entre en #igor en sede internacional I! con"orme a los principios ! normas del derecho internacional que rige ese institutoK no resulta aplica&le en el derecho interno, tenga o no +erarquía constitucional, !a que esta se le otorga al tratado en las condiciones de su #igencia”, o sea siempre que esté #igente”. /implemente son normas internacionales directamente aplica&le en $m&ito interno, por lo tanto, un acto unilateral del -stado, como es la ratifcación, no puede poner en #igor una norma que seg%n el 7erecho internacional no lo esta, !a que lo impide el principio &$sico de esa materia seg%n el cual las normas nacen o se extinguen por coordinación de #oluntades entre los su+etos. 8. 1eser#as ! declaraciones interpretati#as: el texto con el que se frma un tratado no es necesariamente el mismo con el que entra en #igor respecto de todos los -stados 9artes, de&ido principalmente al instituto de las reser#as. La reser#a es una declaración unilateral hecha por un -stado al frmar, ratifcar, o apro&ar un tratado o al adherirse a el, con el o&+eto de excluir o modi-car los e"ectos +urídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese -stado. Las reser#as generalmente son introducidas al momento de ratifcar o adherirse a un tratado de&ido a las o&ser#aciones que el órgano legislati#o opone al momento de apro&ar internamente el instrumento con cual o&liga al poder e+ecuti#o a "ormular la reser#a al C>
momento de ratifcarlo. ?tras #eces, el -stado no consigue en la etapa de negociación la redacción del texto que perseguía o la que su sistema +urídico interno permite, ! se #e o&ligado a "ormular la reser#a !a en el momento de la frma. 7icha reser#a, a su #e', pueden ser aceptadas expresa o t$citamente o pueden ser o&+etadas por los otros estados contratantes, con lo cual se genera una multiplicidad de relaciones +urídicas dentro de un mismo tratado multilateral. 0sí mismo, la practica internacional ha generado las llamadas declaraciones interpretati#as, es decir, simple aclaraciones que los -stados reali'an en el momento de o&ligarse a un tratado, re"eridas a como han de interpretarse ciertos términos utili'ados en el, para compati&ili'arlas con el derecho interno Ipor e+ la repu&lica argentina, al ratifcar la con#ención americana de derechos humanos "ormulo una reser#a ! tres declaraciones interpretati#as de los arts. D.@, Q.Q ! 4K. 0l defnir el concepto de reser#a, se considerara tal a toda declaración encaminada a modifcar los e"ectos” de cierta clausula cualquiera sea su denominación” ! es e#idente que cuando un estado propicia unilateralmente una interpretación a una clausula, esta modifcando sus e"ectos respectos de si mismo. 9ues &ien, el constitu!ente tomo la precaución de contemplar estas posi&les #ariantes a los tratados respecto de su texto originario, ! en consecuencia ele#o a la +erarquía constitucional en las condiciones de su vi'encia, es decir, tal como rigen respecto de la 0rgentina, con las reser#as aceptadas por los dem$s estados partes ! con las declaraciones interpretati#as "ormuladas. -n otras pala&ras, no se +erarqui'a el tratado en cuanto tal, sino solamente en cuanto o&liga a nuestro país ! con ese alcance. No se +erarqui'a el continente sino aquella parte del contenido que resulte o&ligatorio para la 0rgentina. L% 9&3>&0)43% 3)'&)%43)%5: FALLOSGIROLDI HORACIO : 0 pocos de la entrada en #igencia de la re"orma, en el "allo ;iroldi =oracio la corte afrmo que las condiciones de su #igencia” signifca tal como la con#ención citada e"ecti#amente rige en el $m&ito internacional ! considerando particularmente su e"ecti#a aplicación +urisprudencial por los tri&unales internacionales competentes para su interpretación ! aplicación”. -sta interpretación nos permite in#ocar ante nuestros tri&unales ! hacer ingresar a nuestro sistema, la +urisprudencia de la (orte nteramericana de 7erechos =umanos, !a que el %nico tri&unal internacional en la materia con competencia respecto de nuestro país es ese. 7e todos modos en el "allo C@
KE=/093%) 4.S34 nuestra corte !a ha&ía utili'ado como pauta interpretati#a del (07=, la opinión consulti#a numero Q de la (orte nteramericana, afrmando que esa interpretación de&e guiarse por la +urisprudencia de la (orte nteramericana de 7erechos =umanos”, ! en /er#ini de (u&ría” #arios +ueces reiteraron esa postura. La no#edad principal radica en que al momento de dictarse G3&503, el re"erido pacto !a go'a&a de +erarquía constitucional ! su rele#ancia esta en el hecho de que el "allo en cuestión hi'o su!os los criterios de la (orte nteramericana en materia de do&le instancia e in#alido, so&re la &ase de ella, una le! del congreso que la restringía. F%55 G3&503 1$$!. /o&re do&le instancia +udicial ! tratados internacionales: el Tri&unal ?ral en lo (riminal NbE de la (ap. 5ed. (ondeno a ;iroldi a la pena de 4 mes de prisión en suspenso como autor del delito de ro&o simple en grado de tentati#a. (ontra esta sentencia, la de"ensora ofcial interpuso recurso de casación porque la resolución del tri&unal #iola&a la garantía de de"ensa en +uicio. -l art CDA del (od. 9rocesal 9enal exige una pena minima de @ aBos de prisión para poder recurrir dicha sentencia. La de"ensa di+o que el limite aplicado por ese articulo no era aplica&le cuando esta&a a"ectada la garantía de de"ensa en +uicio. Mue el art CDA era inconstitucional porque #iola&a el principio de igualdad ante la le! I 0rt 4E (NK ! el derecho de recurrir el "allo ante el +ue' o Tri&unal superior I9acto /an +ose de (osta 1icaK. La (amara Nacional de (asacion 9enal recha'o el planteo de inconstitucionalidad: el requisito de do&le instancia +udicial se podía cumplir recurriendo el "allo ante la (orte /uprema. ;iroldi interpone entonces el recurso extraordinario. La (orte declaro la inconstitucionalidad del articulo porque:
-l 9acto de /an )ose que tiene +erarquía constitucional ha&la del derecho a recurrir el "allo ante tri&unal /uperior. La do&le instancia o&ligatorio no se satis"ace con el recurso -xtraordinario I !a que es para casos excepcionalesK sino que se puede recurrir el "allo ante la ($mara de (asación I tri&unal intermedio que re#isa la sentencia apelada sin necesidad de llegar a la (orte /upremaK.
Un aBo mas tarde la ()/N ensancho aun mas los hori'ontes de esta norma, al sostener, en el %55 KB&%/%9, que la opinión Ies decir los in"ormesK de la comisión nteramericana de 7erechos =umanos de&ía ser#ir de guía para la interpretación de los preceptos con#encionales” de los tratados de derechos humanos, con lo cual podía colegiarse que los in"ormes indi#iduales de la comisión tam&ién integra&an las condiciones de su #igencia de la (on#ención 0mericana de 7erechos =umanos.
CC
FALLO BRAMAJO 1$$: (onstitucionalidad del >x4”: 8rama+o "ue detenido el 4. -l fscal lo acuso por el delito de homicidio califcado en concurso material con el de ro&o do&lemente agra#ado por usar armas, en po&lado ! en &ando. 9idió reclusión perpetua con la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado. (umplidos @ aBos de prisión pre#enti#a Iperiodo de detención sin sentencia condenatoriaK, la de"ensa solicito la excarcelación del imputado, por aplicación del >x4” Ila prisión pre#enti#a no puede ser superior a los > aBosK. -l +ue' de primera instancia concedió la excarcelación a 8rama+o, confrmada por la ($maradedeesa apelaciones. -l fscal impugno a la 0mericana (orte la #alide' constitucional le! diciendo que la (on#ención so&re 7erechos =umanos esta&lece que toda persona detenidaH tendr$ derecho a ser +u'gada dentro de un pla'o ra'ona&le o a ser puesta en li&ertad, sin per+uicio de que contin%e el proceso”. -l pla'o del > x 4 tiene que depender de la gra#edad del delito que se imputa”. La corte di+o que la #alide' constitucional del > x 4 depender$ de que los pla'os que ella f+a no sean aplicados mec$nicamente, sino e#aluando las particularidades del caso concreto: gra#edad de los hechos imputados, la condena anterior que registra el procesado, etc..: condiciones particulares de 8rama+o hace presumir que de o&tener la li&ertad intentara eludir la acción de la +usticia. 9or tal moti#o ! porque la ($mara aplico el pla'o en "orma mec$nica, la (orte re#oca la sentencia. 0d#ertencia: la le! del >x4 "ue derogada. completar con apunte gordo pag.@D (=?(?801. 9@E 9ero a fnes de 4AA R en el %55 KA4'% la (/)N limito esa posi&le interpretación, que sostu#o porrespuesta a+ustada "a#ora&le ma!oría” que &ien el estado argentino de&ía!a es"or'arse por dar a lassirecomendaciones de la comisión ello no equi#ale a consagrar como de&er para los +ueces el dar cumplimiento a su contenido al no tratarse aquellas de decisiones #inculantes para el poderH.la +urisprudencia internacional por m$s no#edosa ! pertinente que se repute no podía constituir un moti#o de re#isión de las resoluciones +udiciales Iequipara&le al recurso de re#isiónK, pues ello a"ectaría a la esta&ilidad de las decisiones +urisdiccionales, la que, en la medida en que constitu!e un presupuesto ineludi&le de la seguridad +urídica es exigencia del orden p%&lico ! posee +erarquía constitucional”. nternet: No o&stante las interpretaciones destacadas > aBos después, la (orte /uprema manifesta que tiene en cuenta su posición anterior, afrman que las recomendaciones de la (omisión nteramericana de 7erechos =umanos no son decisiones #inculantes para el 9oder )udicial”. nterpreta la (./.).N que la decisión que los -stados se comprometen a cumplir es la de la (orte nteramericana de 7erechos =umanos I art ER.4 Z(07=K. G seBala que no constitu!e un de&er para los +ueces dar cumplimiento al contenido de las recomendaciones por no tratarse de decisiones #inculantes.
CD
*- LA OBLIGATORIEDAD DE LAS DECISIONES DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS EN EL QMBITO INTERNO. JURISPRUDENCIA DE LA C.S.J.N. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA La 1epu&lica 0rgentina reconoció la competencia de la (omisión nteramericana de 7erechos =umanos por tiempo indefnido, ! de la (orte nteramericana de 7erechos =umanos so&re todos los casos relati#os a la interpretación o aplicación del 9acto de /an )osé de (osta 1ica. -l estado argentino comprometió su responsa&ilidad internacional por #iolación de los derechos, reconocidos en la mencionada (on#ención ! en los dem$s Tratados de 7erechos =umanos que apro&ó ! ratifco o a los que adhirió. /ólo de la (orte nteramericana Icuando resuel#e casos concretos en +urisdicción contenciosaK emana &urisprudencia internacional. Tal como lo afrmo reiteradamente la (orte nteramericana, la (on#ención, al permitir a los -stados 2iem&ros ! a los órganos de la ?-0 solicitar opiniones consultivas, crea un sistema paralelo al del art.E> ! o"rece un método +udicial alterno de car$cter consulti#o, destinado a a!udar a los -stados ! órganos a cumplir ! a aplicar tratados en materia de derechos humanos, sin someterlos al "ormalismo ! al sistema de sanciones que caracteri'a al proceso contencioso”. /in em&argo, la (orte InteramericanaK tam&ién ha reconocido que su competencia consulti#a es permisi#a ! que consideraría inadmisi&le toda solicitud de consulta que condu'ca a des#irtuar la +urisdicción (orte InteramericanaK, o en en general, a alterar o de&ilitar, en contenciosa per+uicio delde serlahumano, el régimen pre#isto la (on#ención”. 7el sistema de la (on#ención emergen dos carriles que pueden ser transitados por la corte nteramericana, el de la consulta ! el contencioso, am&os admisi&les seg%n las circunstancias ! sus respecti#as posi&ilidades de garanti'ar de manera m$s efca' los derechos &a+o los tratados que los protegen. La (orte nteramericana esta&leció que el e"ecto de sus sentencias son ?8L;0T?10/, 7-5NT60/ G -)-(UT08L-/. -l "allo de la (orte nteramericana es defniti#o e inapela&le, en caso de desacuerdo so&re el sentido o alcance de la sentencia, cualquiera de las partes puede solicitar ! o&tener del tri&unal internacional que éste la interprete. -l "allo es defniti#o e inapela&le en la instancia internacional ! que el -stado parte se encuentra #inculado por esa decisión. -l criterio o pauta ela&orada por la (orte nteramericana en sus sentencias puede ser#ir de precedente para el comportamiento de los dem$s -stados parte, en situaciones similares.
CE
J&3>&0)43% C&' I)'&%/&34%)%
9re#enir ra'ona&lemente las #iolaciones a los 77== n#estigar las #iolaciones
9or ello, entre otras ra'ones la (orte nteramericana, por unanimidad resol#ió que -l -stado de&e reali'ar inmediatamente las de&idas in#estigaciones para determinar las correspondientes responsa&ilidades por los hechos de este caso ! aplicar las consecuencias que la le! pre#eaH” La (orte nteramericana en el e+ercicio de sus "unciones contenciosa ! consulti#a f+o una serie de pautas so&re las o&ligaciones de los -stados. -ntre ellas algunas mu! importantes de esta "orma, "rente a hechos a&errantes que suceden en sus respecti#as +urisdicciones ! mas all$ del órgano de poder competente, indico: -l -stado est$ en el de&er +urídico de pre#enir, ra'ona&lemente las #iolaciones de los derechos humanos, de in#estigar seriamente con los medios a su alcance las #iolaciones que se ha!an cometido dentro del $m&ito de su +urisdicción a fn de identifcar a los responsa&les, de imponerles las sanciones pertinentes ! de asegurar a la #ictima una adecuada reparación. -l de&er de pre#ención a&arca todas aquellas medidas de car$cter +urídico, político, administrati#o ! cultural que promue#an la sal#aguarda de los derechos. -n cuanto a la o&ligación de in#estigar Hde&e emprenderse con seriedad ! no como una simple "ormalidad condenada de antemano a ser in"ructuosa. 7e&e tener un sentido ! ser asumida por el -stado como un de&er +urídico propio”. F%55: -n KB5%43, el estado argentino asumió su responsa&ilidad internacional, se comprometió a reparar ! se allano a la demanda que impulso la comisión americana ante la corte interamericana de derechos humanos por la muerte de un +o#en de 4Q aBos Z*alter 7a#id 8ulacio acaecida luego de que "uera detenido por las "uer'as de seguridad cuando se apresta&a a asistir a un recital de rocP. La corte dispuso que el estado de&ía: aK proseguir ! concluir la in#estigación de los hechos ! sancionar a los culpa&les &K garanti'ar a los "amiliares el acceso ! la participación en esa causa penal contra los presuntos responsa&les del homicidio cK dictar las medidas legislati#as a fn de e#itar que hechos como el denunciado #ol#ieran a repetirse dK indemni'ar el daBo material e inmaterial pro#ocado a los "amiliares de la #ictima ! eK pagar las costas. -l estado argentino cumplió con las reparaciones indemni'atorias ! pu&lico la sentencia de la corte interamericana, pero queda&a pendiente el pro&lema de la in#estigación ! sanción a los culpa&les. CQ
-l car$cter #inculante de la +urisprudencia internacional para los tri&unales argentinos "ue imponiéndose en la doctrina de la corte suprema. La e#olución +urisprudencial parte del precedente KE=/=093%) 4S34, "allo en el que la (orte /uprema, al re"erirse a aquella +urisprudencia, sostu#o que esta, de&ía ser#ir de guía de interpretación para los magistrados locales. -n cam&io en el 4% KM%66 el tri&unal considero que el poder +udicial de&e e+ercer una especie de control de con#encionalidad” entre las normas +urídicas internas que aplica en los casos concretos. -n esta tarea, el poder +udicial de&e tener en cuenta no solamente el tratado, sino tam&ién la interpretación que del americana. mismo ha hecho la corte interamericana, interprete ultimo de la con#ención FALLO MAEO, JULIO Y OTROS S RECURSO DE CASACION E INCONSTITUCIONALIDAD. 2" -l #oto de la ma!oría en este caso, seBala: - Mue la carta de la ?NU marca el nacimiento de un nue#o derecho internacionalH el derecho internacional se trans"orma estructuralmente, de+ando de ser un sistema practico, &asado en tratados &ilaterales inter partes, ! con#irtiéndose en un auténtico ordenamiento +urídico supraestatal: !a no es un simple pactum asociationis, sino adem$s, un pactum su&iectionis”. - Mue la consagración positi#a del 7erecho de ;entes en la (N permite considerar que existe un sistema de protección de derechos que resulta o&ligatorio independientemente del consentimiento expreso de las naciones que las #incula ! que es conocido actualmente dentro de este proceso e#oluti#o como ius cogens. /e trata de la mas alta "uente del derecho internacional que se impone a los -stados. -l car$cter su&sidiario de la +urisdicción uni#ersal "ue sostenido cuando se afrmó que tanto los estatutos de los tri&unales penales internacionales como los principios que inspiran la +urisdicción uni#ersal, tienden a asegurar que no queden impunes hechos a&errantes ! que por ello, sin per+uicio de dar prioridad a las autoridades nacionales para lle#ar a ca&o los procesos, si tales procesos locales se trans"orman en su&ter"ugios inspirados en impunidad, entra a +ugar la +urisdicción su&sidiaria del 7erecho 9enal nternacional con un nue#o proceso”. !- LA IRRETR OACTIVIDAD DE LOS TRATADOS EN CONTE+TO: LOS HECHOS Y SITUACIONES CONTINUAS Y COMPLEJOS Y SUS EFECTOS SOBRE LOS LIMITES TEMPORALES DE LA COMPETENCIA DE LOS ORGANOS CONVENCIONALES. LA DOCTRINA DE LOS ORGANOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
CR
/e acepta como pauta temporal &$sica del derecho de los tratados que las disposiciones de un tratado no o&ligaran una parte respecto de ning%n acto o hecho que ha!a tenido lugar con anterioridad a la "echa de entrada en #igor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa "echa ha!a de+ado de existir, sal#o que una intención di"erente se desprenda del tratado o conste de otro modo. 0sí, la norma citada admite excepciones al concepto de irretroacti#idad de las cl$usulas con#encionales. 0sí, las expresiones K4 4)'3) o K4 0 4%&4'& 4)'3) , K4 4/>', K4 4/>59 han sido recogidos ! regulados en el marco de la responsa&ilidad del estado. Las tres hipótesis pre#istas son las de un hecho del estado que prosigue en el tiempo con un car$cter continuo Ihecho continuoK, de un hecho del estado "ormado por una serie de hechos indi#iduales cometidos con relación a asuntos distintos Ihecho compuestoK, ! de un hecho del estado constituido por una sucesión de acciones u omisiones estatales en relación con un mismo asunto Ihecho comple+oK H4 0 4%&4'& C)'3) : son las de un hecho del -stado que prosigue en el tiempo con car$cter continuo. -"ectos: La #iolación de una o&ligación internacional mediante un hecho de car$cter continuo se producir$ en el momento en que comience ese hecho. /in em&argo, el tiempo de perpetración de la o&ligación a&arcara todo el periodo durante el cual ese hecho continué ! siga sin estar en con"ormidad con la o&ligación internacional”. /on e+emplos de delito continuo: detención ar&itraria, ocultar cosas ro&adas, etc. H4 4/>': Un hecho del estado "ormado por una serie de hechos indi#iduales cometidos con relación a asuntos distintos. -"ectos: La #iolación de una o&ligación internacional mediante un hecho del estado compuesto de una serie de acciones u omisiones relati#as a casos distintos se producir$ en el momento en que se realice la acción u omisión de la serie que determine la existencia del hecho compuesto. /in em&argo, el tiempo de perpetración de la #iolación a&arcara todo el periodo desde la primera de las acciones ! omisiones que en con+unto constitu!an el hecho compuesto que no este en con"ormidad con la o&ligación internacional ! mientras se repitan esas acciones u omisiones”. Uno de los e+emplos lo constitu!e la existencia de una serie de actos estatales a tra#és de los cuales se arri&a a una pr$ctica discriminatoria que de&e computarse desde la primera medida discriminatoria que de&e computarse desde la primera medida discriminatoria dispuesta por el estado. H4 C/>59 : un hecho del estado constituido por una sucesión de acciones u omisiones estatales en relación con un mismo asunto. -"ectos: La #iolación de una o&ligación internacional mediante un hecho del estado de car$cter comple+o, constituido por una sucesión de acciones ! omisiones de los mismos órganos o de órganos di"erentes del estado que inter#engan en un mismo asunto en el momento en queelse realicedeelperpetración ultimo elemento constituti#o de se eseproducir$ hecho comple+o. /in em&argo, tiempo de la #iolación a&arcara todo el periodo comprendido entre el comportamiento
CA
que ha!a iniciado la #iolación ! el que la ha!a per"eccionado”. -+emplo de esto lo constitu!e la denegación de +usticia a un extran+ero. -l respeto a los derechos humanos, la in#iola&ilidad de la persona, la pertenencia de las normas del ius cogns ! las o&ligaciones erga omnes constitu!en temas centrales que de&en ser#ir de uia en materia de interpretación de instrumentos internacionales. LA DOCTRINA DE LOS ORGANOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS. AMBITO UNIVERSAL. CDH @COMISION DE DERECHOS HUMANOS. -l comité de derechos humanos es el órgano de expertos independientes que super#isa la aplicación del 9acto nternacional de 7erechos (i#iles ! 9olíticos por sus -stados 9artes. -l comité entendió desde un principio que tenía competencia para actuar no solo en aquellos casos cu!os hechos denunciados, supuestamente #iolatorios de la con#ención, tu#ieron lugar con posterioridad a la ratifcación o adhesión del tratado ! al reconocimiento de la competencia del órgano especifco, /N? tam&ién con respecto a aquellos que hu&ieran tenido lugar antes de la #igencia del tratado ,presentación del instrumento de ratifcación o adhesión ! el reconocimiento de competencia seBalados en tanto continuasen, una #e' #igente, las alegadas #iolaciones a los derechos con#encionales. 7ice el (omité, con re"erencia a los e"ectos continuados de las #iolaciones con#encionales: -n cuanto al derecho a la #ida pri#ada de x.#. ! su a&uela, es e#idente que el secuestro de ,6, la "alsifcación de su partida de nacimiento ! su adopción por /./. constitu!en numerosos actos de in+erencia ar&itraria e ilegal en su #ida pri#ada ! en su #ida "amiliar, en #iolación de lo dispuesto en el articulo 4Q del 9acto. /in em&argo, esos actos se produ+eron con anterioridad a la entrada en #igor para la 0rgentina, el R de No#iem&re de 4ARE, del 9acto ! del 9rotocolo 5acultati#o, por lo que el comité no esta en situación, ratione temporis, de dictar una decisión al respecto. /in em&argo, el comité podría determinar que ha ha&ido una #iolación del pacto 3 4)30&% 5 4' 4)'3)%0 0 % 35%43) 4)'3'<), ) 4%)' '%5, 35%43) %5 P%4'H” (on posterioridad, seBala las omisiones del estado: H el comité conclu!e medidas especiales no "ueron aplicadas con prontitud por la argentina ! que el no reconocimiento del derecho de la /ra. 2. a representar a su nieta en las actuaciones +udiciales relati#as a la tutela ! los derechos de #isita, así como la demora en esta&lecer legalmente el #erdadero nom&re de la /rta. 6 ! en emitir documentos de identidad tam&ién constitu!o una #iolación al pacto, que tiene por o&+eto "omentar el reconocimiento de la personalidad legal del niBo”. -l comité conclu!e de esta "orma: -n relación con las #iolaciones del 9acto que tu#ieron lugar antes del R de no#iem&re de 4ARE, el comité insta al estado parte a que perse#ere en sus es"uer'os encaminados a in#estigar la D
desaparición de niBos, esta&lecer su #erdadera identidad, pro#eerlos de documentos de identidad ! pasaportes a su #erdadero nom&re, ! conceder prontamente la de&ida reparación a ellos ! a sus "amilias”. ?tro caso resuelto por el comité donde contin%a la tendencia a reconocer su competencia para estudiar los e"ectos srcinados en hechos anteriores a la entrada en #igencia del pacto, es el siguiente: -l comité tomo nota que los autores hicieron denuncias ! o&ser#o que su arresto ! su detención ha&ían tenido lugar antes de la entrada en #igor del protocolo "acultati#o para el Togo. ?&ser#o adem$s que las presuntas #iolaciones ha&ían seguido teniendo e"ecto tras la entrada en #igor del protocolo "acultati#o para el Togo, dado que se ha&ía negado a los autores su reintegración a!sus hasta el >Q de ma!o ello de atrasados +ulio de 4AA4, respecti#amente, quepuestos no se les ha&ía pagado sus !sueldos ni otras "ormas de indemni'ación. Llegando a la conclusión de que no esta&a excluido ratione temporis de examinar las comunicaciones ! estimo que podían plantear cuestiones relati#os ! encuadrados en el 9acto. Tam&ién el comité emplea el concepto de #iolación permanente” para +ustifcar su competencia: -l comité ha tomado nota del argumento del estado parte de que la cuestión de si el autor "ue lle#ado, tras su detención, r$pidamente ante un +ue' u otro "uncionario autori'ado por la le! para e+ercer "unciones +udiciales, es inadmisi&le ratione temporis. La detención del autor en espera de +uicio se prolongo hasta que "ue lle#ado ante el tri&unal en ma!o de 4ARA. -l comité no esta por tanto incapacitado ratione temporis para examinar la cuestión Iel protocolo entro en #igor en 4ARR ! el denunciante "ue detenido el 4R de agosto de 4ARR. QMBITO REGIONAL. S3'/% A/&34%) 0 D&4 H/%) C/337) I)'&%/&34%)% 0 D&4 H/%) La (omisión tu#o oportunidad de pronunciarse so&re su competencia en #irtud de denuncias #inculadas a hechos producidos con anterioridad a la entrada en #igencia de la (on#ención 0mericana so&re 7erechos =umanos. -s preciso recordad que la (omisión tiene atri&uciones para in#estigar denuncias que surgen de #iolaciones deri#adas de la (on#ención contra los -stados 9artes pero tam&ién para receptar denuncias contra los -stados miem&ros de la ?-0 que no son parte de la (on#ención 0mericana so&re 7erechos =umanos, en cu!o caso el derecho a aplicar lo constitu!e la (on#ención 0mericana de 7erechos ! 7e&eres del =om&re. La (omisión 0mericana sostu#o que no comparte la posi&le implicación del argumento de inadmisi&ilidad rationi temporis seg%n el cual los estados miem&ros de la organi'ación I?-0K contraen o&ligaciones de respetar los derechos humanos solo a partir de la ratifcación de la (on#ención. 7icha premisa pareciera sugerir que antes de la ratifcación de la (on#ención los estados miem&ros no tenían o&ligación internacional alguna respecto de los D4
derechos humanos ! contrariamente que esta comisión no tiene competencia para reci&ir otras denuncias que las del texto con#encional”. 0 continuación precisa el #alor de la 7eclaración 0mericana Icon +erarquía constitucional en nuestro país desde 4AACK para puntuali'ar Hla ratifcación de la (on#ención por los -stados miem&ros, cuando menos complementó, aumento o per"ecciono la protección internacional de los derechos humanos en el sistema interamericano, pero no signifco su creación e' novo , ni extinguió la #igencia anterior ! posterior de la declaración americana”. 9osteriormente la (omisión rescata la opinión consulti#a de la (orte nteramericana donde se seBala que la declaración americana es "uente de o&ligaciones para todos los estados miem&ros de la ?-0.
(orte nteramericana de 7erechos =umanos Teniendo en cuenta que se trata de un tri&unal que comen'ó a e+ercer su "unción contenciosa dictando sus primeras sentencias a mediados de los aBos R, no ha! una doctrina arraigada en el tratamiento de las excepciones al principio rationi temporis.
E5 0830 >&4 5(%5 % '&% 05 4)4>' 0 K35%43) 4)'3)% 7el an$lisis de las di#ersas cuestiones de admisi&ilidad planteadas ante los órganos internacionales, tanto tri&unales cuanto comisiones o comités, se desprende que la limitación de la competencia ratione temporis tiene #arias lecturas en el derecho internacional de los derechos humanos. Las soluciones de los órganos mencionados, respecto de casos intemporales. -n e"ecto, en los supuestos de hechos continuos ! comple+os, la duración de la #iolación de la o&ligación se ha reputado prolongada mas all$ del momento inicial de su perpetración. -l -stado que pro#oca, por acción u omisión, la #iolación de derechos humanos ! no in#estiga ni repara oportunamente sus e"ectos, genera responsa&ilidad internacional, con prescindencia del momento en el que recono'ca la competencia de los órganos internacionales que seBalan dicha #iolación, porque su&!ace en toda circunstancia adem$s de la o&ligación que emana no solo de las normas, sino de los #alores ! de las conductas, la de una situación que no de+o de existir a la "echa de entrada en #igor del tratado Iart.>R (on#ención de 6iena so&re el 7erecho de los TratadosK. D>
-l concepto de violaciones continuas tiende a garanti'ar los requisitos del de&ido proceso legal, el derecho a acceder a un tri&unal, a o&tener una sentencia +usta ! que pueda ser e+ecutada. 1e"uer'a ! expande, de esta, el o&+eto ! fn de las (on#enciones en materias de garantías +udiciales. La doctrina ela&orada por los órganos competentes ad#ierte a los -stados que el mero transcurso del tiempo no e#ita su responsa&ilidad por #iolaciones a los derechos humanos. -llo sin per+uicio de algunas sentencias que aparentarían acompaBar mas los pro&lemas políticos+urídicos de los -stados, separ$ndose de las corrientes humanos. doctrinarias que tienen en cuenta el o&+eto ! fn de los derechos Los o&st$culos de hecho al igual que los o&st$culos +urídicos creados artifcialmente para e#itar una in#estigación o una reparación a tiempo encuentran un límite que tiene como &ase la continuidad del estado ! la de sus o&ligaciones internacionales, mas all$ de los "allos excedidos en ritualismos in%tiles, de las políticas erróneas del poder administrador ! de las le!es anacrónicas del poder legislati#os.
D@
BOLILLA . LA
IGUALDAD
COMO
PRINCIPIO
CENTRAL
DE
LOS
DERECHOS
HUMANOS. 1- EL PRINCIPIO DE IGUALDAD. SU IMPORTANCIA PARA LOS DERECHOS HUMANOS Y EL ESTADO CONSTITUCUIONAL DE DERECHO. LA IGUALDAD COMO IGUAL VALORACION DE LAS DIFERENCIAS. LA IGUALDAD JURIDICA FRENTE A LAS DESIGUALDADES SOCIALES Y A LOS DERECHOS PATRIMONIALES. LA IGUALDAD COMO PAUTA PARA INTERPRETAR A LOS DERECHOS HUMANOS COMO LAS LEYES DE LOS MAS DEBILES. A- EL PRINCIPIO DE IGUALDAD: I(%50%0 < D3&)43%. L3(3 F&&%953: C%'& /05 0 4)(&%437) 9&?034% 0 5% 03&)43% La ma!or parte de las criticas dirigidas durante estos aBos a la idea de igualdad por el pensamiento "eminista de la di"erencia parten de una contraposición entre igualdad ! di"erencia que se apo!a en la am&igFedad del primero de estos términos ! de que, adem$s, lo que contestan no es el #alor de la igualdad, sino el concepto de igualdad +urídica, tal como "ue construido por la tradición li&eral en los orígenes del estado moderno. -s tan cierto, que estas criticas, por lo general no producen el a&andono o la descalifcación del principio de igualdad ! del uni#ersalismo de los derechos, sino una re"undación ! una redefnición de uno ! otro que hagan a&stracción de la di"erencia sexual. (uatro posi&les modelos de confguración +urídica de las di"erencias !, a partir de ellos, de la igualdad ! de la di"erencia. -n e"ecto asumiré la di"erencia de sexo, a causa de su car$cter srcinario e insupera&le, como una di"erencia paradigm$tica, en el sentido de que ella o"rece el arquetipo idóneo para iluminar las restantes di"erencias de identidad Ide lengua, etnia, religión, opiniones políticas ! similaresK en oposición a las desigualdades que, en cam&io, no tienen nada que #er con las de las personas sino %nicamente con las discriminaciones !
DC
-l >&3/& de los cuatro modelos de la relación entre derecho ! di"erenciaIsK es el de la indi.erencia jurídica de las di.erencias. /eg%n el, las di"erencias no se #alori'an ni des#alori'an, no se tutelan ni se reprimen, no se protegen, ni se #iolan. /implemente se las ignora. -ste es el paradigma ho&&esiano del estado de naturale'a ! de la li&ertad sal#a+e, que con"ía a las relaciones de "uer'a la de"ensa o, por el contrario, la opresión de las di#ersas identidades. Un paradigma anarquista, que en sus "ormas extremas coincide con la ausencia no solo del derecho sino de derechos. -n tales sociedades el destino de las di"erencias aparece confado a las relaciones el de la di"erencia de sexo se resuel#e la su+eciónde del"uer'a. hechoG,deenlaparticular, mu+er al poder masculino ! en su relegación al en papel domestico natural de mu+er ! de madre. -l ()0 modelo es el de la di.erenciación jurídica de las di.erencias, que se expresa en la #alori'ación de algunas identidades ! en la des#alori'ación de otras, !, por lo tanto, en la +erarqui'ación de las di"erentes identidades. -sto es, las identidades determinadas por las di"erencias #alori'adas Ide sexo, nacimiento, etnia, "e religiosa, lengua, renta ! otrasK resultan asumidas como estatus privilegiados, "uentes de derechos ! de poderes, e incluso como &ase de un "also uni#ersalismo modelado %nicamente so&re su+etos pri#ilegiados, mientras otras Ila de mu+er, pero tam&ién la de +udío, negro, here+e, apostata, extran+ero, ap$trida, etc.K se asumen como estatus discriminatorios, "uentes de exclusión ! de su+eción. -l '&4& modelo es el de la
homolo'ación jurídica de las
di.erencias. Las di"erencias, empe'ando por las de sexo, son tam&ién en este
caso #alori'adas ! negadas, pero no porque algunas sean conce&idas como #alores ! las otras como des#alores, sino porque todas resultan de#aluadas e ignoradas en nom&re de una a&stracta afrmación de igualdad.
-s el modelo de la seriali'ación propio de los di#ersos socialismos reales ! &urocr$ticos. 0si, la di"erencia "emenina no su"re discriminación en el plano +urídico, puesto que en este plano resulta desconocido, ocultada ! enmascarada. -l 4%&' modelo de con(guración &urídica de las diferencias , el de la igual valoración jurídica de las di.erencias , &asado en el principio normati#o de igualdad en los derechos "undamentales ! al mismo tiempo en un sistema de garantías capaces de asegurar su e"ecti#idad. ;aranti'a a todas su li&re afrmación ! desarrollo, haciéndolas o&+eto de las le!es de los m$s dé&iles que son los derechos "undamentales, asume a todas las di"erencias como dotadas de igual #alor, prescri&iendo para todo igual respeto ! tratamiento, ! reconoce todas ! las #alori'a como otros tantos rasgos de la identidad de la persona. DD
La igualdad en los derechos "undamentales resulta así confgurada, como el igual derecho de todos a la afrmación ! a la tutela de la propia identidad, en #irtud del igual #alor asociado a todas las di"erencias que hacen de cada persona un indi#iduo di#erso de todos los otros, ! de cada indi#iduo una persona como las dem$s.
LA IGUALDAD COMO PRINCIPIO CENTRAL DE HUMANOS. @TEMA PARCIAL 2DO CUATRIM 2 1!.
LOS
DERECHOS
La igualdad ! sus garantías: 9or que ra'ones el principio de igualdad se consagra, en todos los ordenamientos a#an'ados, como norma de rango constitucional "undamento del constitucionalismo democr$tico /on > las ra'ones. 4. La igualdad se esta&lece porque somos di"erentes Idi#ersidad de identidades personalesK ! >. /e esta&lece porque somos desiguales Idi#ersidad en las condiciones de #ida, materiales ! socialesK. -n defniti#a, es para tutela de las di"erencias ! en oposición de las desigualdades. 7i"erencias: consisten en las di#ersidades en nuestras identidades personales I sexo, nacionalidad, lengua, religiónK. 7esigualdades: consisten en las di#ersidades en nuestras condiciones materiales. -l principio de igualdad &usca tutelar ! re#alori'ar las di"erencias ! eliminar o reducir las desigualdades. 7efnicion del 91N(9? 7- ;U0L707 de 5erra+oli: igual #alor asociado a todas las di"erencias de identidad que hacen de cada persona un indi#iduo distinto de todos los dem$s ! de cada indi#iduo una persona como todos los dem$s. (omo se hacen #aler en el plano +urídico, el #alor de las di"erencias ! el des#alor de las desigualdades\ -s a tra#és de dos clases distintas de derechos "undamentales a Los derechos indi#iduales de li&ertad ! autonomía: consisten en expectati#as negati#as de no lesión ! sir#en para tutelar ! re#alori'ar las di"erencias de identidad. & Los derechos /ociales: consisten en expectati#as positi#as de prestación ! sir#en para eliminar o reducir las desigualdades materiales o sociales /ignifcado del principio de igualdad. Tres implicaciones: a gualdad ! dignidad de la persona: ha! un nexo entre estad so, no ha! oposición, se implican entre ellas porque en la igualdad se re#alori'an las di"erencias ! el #alor asociado a las di"erencias no es mas que la DE
igual dignidad de las personas. La contradicción esta entre igualdad ! desigualdades & gualdad ! 7emocracia: ha! un nexo entre igualdad , so&eranía popular ! democracia. La igualdad es constituti#a de la UN707 política de aquellos entre los que se predica ! la unidad ! la identidad de un pue&lo merece ser perseguida por un ordenamiento democr$tico. c gualdad ! ;arantías: el principio de igualdad es una norma, es una prescripción ! para su e"ecti#idad requiere ser asegurada mediante garantías adecuadas. -l principio de igualdad no es un hecho, es un 60L?1. No es descripti#o. -s 91-/(19T6?. -s un principio N?120T6?, esta&lecido contra la realidad precisamente porque se reconoce que en la realidad los seres humanos somos desiguales ! di"erentes. La igualdad como norma Ide&er serK &usca la igualdad de las di"erencias ! esta&lecer ni#eles mínimos de igualdad material. 0l ser una norma, esta puede ser #iolada, se llama 7/(12N0(?N-/ a las #iolaciones de los derechos indi#iduales de li&ertad ! autonomía. G se llama 7-/;U0L707-/, agra#adas por su ilegitimidad, a las #iolaciones que a"ectan a los derechos sociales. /e requieren por ello a las ;010NT0/. 2- EL DERECHO A LA IGUALDAD EN EL ART 1 CN: EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN. DISCRIMINACIONES LEGITIMAS E ILEGITIMAS. CATEGORÍAS SOSPECHOSAS: CONCEPTO, ALCANCÉ Y JURISPRUDENCIA DE LA CSJN. TRATAMIENTO JURÍDICO DE LA IGUALDAD Y LA DISCRIMINACIÓN. LA VERSIÓN INDIVIDUALISTA Y ESTRUCTURAL P RINCIPIO DE DEIGLA UAIGUALDAD: LDAD Y NALCANCE O DISCRY IMDIFERENCIAS. INACIÓN EN EL LA JURISPRUDENCIA DE LA CIDH. 0rt 4E (N: La nación 0rgentina no admite prerrogati#as de sangre, ni de nacimiento: no ha! en ella "ueros personales ni títulos de no&le'a. Todos sus ha&itantes son iguales ante la le!, ! admisi&les en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la &ase del impuesto ! de las cargas p%&licas”. -ste articulo se complementa con el pre$m&ulo cuando asegura los &enefcios de la li&ertad para nosotros, para nuestra posteridad ! para todos los hom&res del mundo que quieran ha&itar el suelo argentino”. 0m&as expresiones esta&lecen un principio de igual li&ertad para todos los ha&itantes de la nación, ! reaparece en el art 4C cuando dice todos los ha&itantes de la nación go'an de los siguientes derechosH” ! en el art > al reconocer a nacionales ! extran+eros los mismos derechos ci#iles. -l art QD,inc >@ tam&ién esta&lece igualdad por real de un goce internacionales e"ecti#o de los derechos una reconocidos la oportunidad constitución ! !trato, los !tratados #igentes so&re derechos humanos.
DQ
La (orte en cuanto al principio de igualdad expuso que el art 4E de la (N no es otra cosa que el derecho a que no se esta&le'can excepciones o pri#ilegios que exclu!an a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue "or'adamente que la #erdadera igualdad consiste en aplicar la le! en los casos ocurrentes, seg%n las di"erencias constituti#as de los mismo. -l articulo 4E tampoco impide que el legislador contemple en "orma distinta situaciones que considere di"erentes, con tal que la discriminación no sea ar&itraria ni importe una ilegitima persecución o inde&ido pri#ilegio de personas o grupo de personas, aunque su "undamento sea opina&le. -l principio de igualdad no se agota en la llamada igualdad "ormal, sino que tam&ién comprende la igualdad sustancial, tam&ién llamada de =-(=?, cu!a culminación lógica es la igualdad de resultados. -ste principio prohí&e la discriminación de hecho o de derecho ! exige reconocer los "actores de desigualdad. 7iscriminaciones ! ;arantías de la igualdad 5ormal: Las discriminaciones pueden ser: a )urídicas: exclu!en a algunos su+etos de la titularidad de los derechos. (ontra estas, las %nicas garantías son su anulación +urisdiccional o a&rogación legislati#a. & 7e =echo: se dan de hech o ! a pesar de la igualdad +urídica de las di"erencias ! en oposición al principio de igualdad de oportunidad. Las garantías pueden ser >: que la di"erencia no tenga rele#ancia o que esta tenga rele#ancia. c =a! un tercer tipo de discriminación )U17(0:de la la que di"erenciaseentre ciudadanos ! no ciudadanos. La consecuencia ciudadanía ha trans"ormado en el ultimo pri#ilegio de /tatus. 7esigualdades ! ;arantías de la igualdad /ustancial: (lase. No ha! norma en 0rgentina que diga que ciertas personas no pueden acceder a cierto derecho. /in em&argo, en la pr$ctica sucede. /e lo toma como pauta cultural aceptada. Los artículos que consagran la igualdad son 4C, 4E, >, QD,inc>@. EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN. DISCRIMINACIONES LEGITIMAS E ILEGITIMAS. La (onstitución Nacional prescri&e que todos los ha&itantes de la nación go'an de los derechos que ella esta&lece de acuerdo con las le!es que reglamenten su e+ercicio. -sas le!es no pueden alterarlos oponiéndole un límite a las "acultades del congreso de la nación. 9or otro lado, tam&ién prescri&e que el poder e+ecuti#o no podr$ modifcar el espíritu de las le!es por medio de excepciones reglamentarias. -l reconocimiento de esos DR
derechos constitucionales implica la existencia de responsa&ilidades estatales. Una democracia constitucional es un régimen político que com&ina dos elementos. 9or un lado, el elemento de autogo&ierno del pue&lo, que es la me+or manera de identifcar el contenido de la #oluntad del pue&lo es por medio de la aplicación de la regla de ma!oría luego de un proceso deli&erati#o. 9or su parte, es preciso asumir que esas decisiones pueden ser re#isadas ! modifcadas por el pue&lo siguiendo el mismo procedimiento. -l segundo elemento de este régimen político se #incula con el esta&lecimiento de un llamamos que el pue&lo es so&erano perolímite solo al en que la medida que constitucional, no descono'ca !a el límite esta&lecido en la constitución nacional. L% 3(%50%0 %)' 5% 5< '%85430% ) 5% 4)'3'437) 30)'34%0% en la ma!or parte de la +urisprudencia ! por la posición dominante en materia interpretati#a, como la expresión del principio de igualdad entendido 4/ )- 034&3/3)%437), que a su #e' se corresponde con una idea de igualdad 3/>534% 5% %8')437) >& >%&' 05 '%0 0 &%536%& 03'3)43) )'& 5% >&)% 0 %4&0 4) 4&3'&3 ) %) &%6)%85, )')03)0 4/ '%5 % %55 4&3'&3 &33' ) (%&0) )% &5%437) 0 )43)%530%0 )'& 5 ) 84%0 0 5% &(5%437) < 5 /03 4(30, 043 &, 5 4&3'&3 '3536%0 >%&% %4& 5% 03'3)437) . -l estado no solo es responsa&le de e#itar tratos desiguales irra'ona&les, sino que tam&ién de&e e#itar la cristali'ación ! perpetuación de situaciones en la que personas que integran grupos han sido sistem$tica e históricamente excluidos o determinados apartados como consecuencia de su pertenencia a esos grupos, por lo que el respeto por parte del estado de la igualdad ante la le! no solo requiere de la omisión de acción IdiscriminaciónK del estado por medio de di"erencias &asadas en criterios irra'ona&les, sino que tam&ién requiere de acciones estatales tendientes a desmantelar situaciones de exclusión ! segregación. -l articulo 4E de nuestra constitución nacional esta&lece que L% )%437) %&()'3)% ) %0/3' >&&&(%'3% 0 %)(&, )3 0 )%43/3)': ) %< ) 55% & >&)%5 )3 '?'5 0 )856%. T0 %83'%)' ) 3(%5 %)' 5% 5<, < %0/3385 ) 5 />5 3) '&% 4)03437) 5% 30)30%0. L% 3(%50%0 5% 8% 05 3/>' < 0 5% 4%&(% >8534% ”. -ste artículo se complementa con lo esta&lecido por el pre$m&ulo cuando asegura los &enefcios de la li&ertad >%&% )'&, >%&% )'&% >'&30%0 < >%&% '0 5 /8& 05 /)0 3&%) %83'%& 5 5 %&()'3) ”. 0m&as expresiones normati#as dan cuenta de un principio de igual li&ertad para todos los ha&itantes de la nación, el cual reaparece en el articulo 4C cuando esta&lece que '0 5 %83'%)' 0 5% )%437) (6%) 0 5 DA
3(3)' 0&4H” ! en el articulo >, al reconocer a nacionales ! extran+eros los mismos derechos ci#iles. -s claro que el principio de igualdad ante la le! no implica un derecho de los ha&itantes de nuestro país a que el estado no realice ning%n tipo de distinción en cuanto a la aplicación de la le!. Las le!es que regulan el e+ercicio de los derechos, seg%n lo esta&lece el articulo 4C de la constitución nacional con los limites que al congreso le impone el articulo >R, siempre esta&lecen tratos di"erentes” de las personas. -l estado esta constitucionalmente "acultado a tratar a las personas de modo di"erente, siempre que ese trato di"erente se "unde un criterio +ustifcado. 7e este modo, nuestro corte suprema de +usticia de la nación ha interpretado en numerosas oportunidades que la igualdad de trato ante la le! implica la o&ligación del estado de tratar igual a aquellas personas que se encuentran en igualdad de circunstancias. 0sí en el caso (0LL- I4A>RK ha sostenido que la igualdad ante la le! esta&lecida por el articulo 4E de la constitución H no es otra cosa que el derecho a que no se esta&le'can excepciones o pri#ilegios que exclu!an a unos de lo que iguales circunstancias se concede a otros de donde se sigue que la #erdadera igualdad consiste en aplicar la le! en los casos ocurrentes, seg%n las di"erencias constituti#as de ellos ! que cualquier otra inteligencia o excepción de este derecho es contraria a su propia naturale'a ! al interés social”. (on la aspiración de per"eccionar el principio de igualdad de trato en igualdad de que circunstancias” ha! que agregar unesto segundo est$ndar el cual consiste en de&en ser ra'ona&les, entiendo a tales circunstancias guarden una relación de "uncionalidad” o instrumentalidad entre el fn &uscado por la norma ! el criterio o categoría escogido para +ustifcar el trato di"erente. /i &ien am&os principios, el m$s a&arcati#o de racionalidad ! el m$s especifco de ra'ona&ilidad, se encuentran relacionados, no son exactamente lo mismo. 2ientras el primero se refere a la proporcionalidad de medios a fnes, el segundo indica la necesidad de ) '%854& 45%34%43) %&83'&%&3%.
FALLO REPETTO 1$##: SOBRE DERECHO DE ENSEAR Y PRINCIPIO DE IGUALDAD @DISCRIMINACIÓN A LOS E+TRANJEROS. -l reglamento ;eneral de -scuelas 9ri#adas, #igente en la 9cia de 8s.0s exigia como requisito para e+ercer la docencia, ser 0rgentino nati#o o naturali'ado con > aBos de e+ercicio de la ciudadanía, E
nes 1epetto, maestra en 8uenos 0ires, era Norteamericana ra'ón por la cual la despidieron diciéndole que solo podría recuperar su tra&a+o si adquiria la ciudadanía. 1epetto demanda a la 9ro#incia ante la (orte /uprema, declarando inconstitucional aquel reglamento por #iolar #arios artículos de la (onstitucion I4C derecho a enseBarKI4E derecho de igualdadK> 7erecho del extran+ero a e+ercer su pro"esión sin adquirir ciudadanía. I>D no limitar la entrada al país a extran+eros que traigan por o&+eto enseBar ciencias ! arteK I>R las le!es que reglamentan los derechos no pueden alterarlosK. La demanda Ipcia de 8uenos 0iresK se de"endió con los siguientes argumentos:
-l interés del -stado en la educación, +ustifca toda reglamentación para controlar la enseBan'a. -l art 4E ha&la del requisito de idoneidad ! seg%n el -stado, el docente, para ser idóneo de&e ser argentino. -l reglamento no #io la los art 4C ! 4R porque el der echo de ens eBar puede ser ra'ona&lemente reglamentado.
La (orte suprema declara la inconstitucionalidad de la norma porque:
Los -xtran+eros no est $n equiparados a los argentinos en el art > en cuanto a e+ercer su pro"esión. 9or eso este reglamento es discriminatorio. -l estado se excedio al e+ercer su "acultad reglamentaria -s irra'ona&le que se exi+ a la nacionalidad como requisito de idoneidad en un docente Las discriminaciones legales que destru!an el principio de igualdad entre extran+eros ! nacionales se presumen inconstitucionales.
EN EL CASO GONALE DE DELGADO, CRISTINA Y OTROS C UNIVERDSIDAD NACIONAL DE CORDOBA, PETRACCHI SOSTIENE UE: tomo en el escrito La %ltima esperan'a educati#a del macho cordo&és, de"endida a ra+ata&la por una comisión de padres "antasmal, quedó sepultada por un "allo de la (orte /uprema de )usticia. 7esde a!er, !a no podr$ ser discutido el ingreso de mu+eres al (olegio Nacional de 2onserrat. La decisión un$nime de los nue#e +ueces recha'ó un pedido de amparo ele#ado por una (omisión de 9adres !a disuelta, tras sucesi#os traspiés en los escalones +udiciales desde 4AAQ. 7e hecho, el recha'o de la (orte tu#o lugar cuando !a casi medio centenar de mu+eres cursa el tercer aBo del &achillerato ! el @ por ciento del alumnado de los tres primeros aBos -nrique son mu+eres. -n sussostiene: extensosTengo considerandos, unosospecha de los ministros de la (orte, 9etracchi, la tranquila de que existen quienes aBoran el pasado ! recha'an la radical igualación de la
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mu+er ! el hom&re en cuanto al goce de los derechos humanos ! las li&ertades "undamentales...”. Todo inició a fnes del AD, cuando el (onse+o /uperior de la Uni#ersidad Nacional de (órdo&a reci&ió un pro!ecto para trans"ormar en mixto al 2onserrat. No "ue "$cil que la idea de+ara de serlo ! se trans"ormara en un hecho: "ue un tema de discusión interna dilatado durante m$s de un aBo, hasta que en "e&rero del AQ, la ordenan'a >> de la (onstitución Nacional”, ! desarrollaron una extensa exposición de CD "olios en de"ensa de la igualdad de derechos entre los sexos. F)0%/)' 05 %55 La in#ocación por parte de los recurrentes so&re la existencia de una costum&re, que #eda&a el ingreso de mu+eres, a cu!o amparo se ha&rían adquirido derechos que no podrían se #iolados por una reglamentación posterior no resiste el menor an$lisis”, sostiene en sus considerandos el ministro de la (orte ;usta#o 8ossert. Lo mismo dice (arlos 5a!t. I...K lo garanti'ado a las mu+eres es el acceso pleno a la misma enseBan'a que a los E>
#arones”, "undamenta 0ntonio 8oggiano. 9or su lado, -nrique 9etracchi ela&ora un extenso an$lisis so&re situaciones claramente discriminatorias contra la mu+er”. Ga han pasado muchos aBos ZsostieneZ desde el pregón del e#angelio de la igualdad lan'ado por 5rancia, los sufcientes como para ad#ertir que las desigualdades discriminatorias entre los seres humanos, no son sólo +urídicas ! económicas tam&ién son sexuales”. 0l magistrado le llaman la atención los denodados es"uer'os de los actores apelantes para demostrar que su demanda no es discriminatoria...”, pero encu&ren el #erdadero moti#o, #erdaderamente discriminatorio, que podría expresarse así: No dicen nada en contra de las mu+eres pero, no quieren que se integren en una educación con+unta con sus hi+os.” . -l tri&unal Ide los -stados UnidosK sostu#o que quienes intenten de"ender una acción gu&ernamental que impone categorías, clasifcaciones o exclusiones &asadas en el sexo, de&en demostrar una +ustifcación Ide dicha acciónK sumamente persuasi#a”. Los actos gu&ernamentales I"ederales o estadualesK no son compati&les con la equal protection clause” cuando una le! o una política ofcial niega a la mu+er simplemente porque es mu+er, un rango de plena ciudadanía, es decir la oportunidad Z igualdad a la del hom&re para participar ! contri&uir al desarrollo social de acuerdo a sus talentos ! a sus capacidades. Muien defenda una clasifcación o exclusión &asada en el género sexual de&er$ pro&ar que aquella sir#e a un importante o&+eti#o gu&ernamental ! que los medios discriminatorios empleados est$n relacionados sustancialmente con el logro de aquellos o&+eti#os. La +ustifcación ha de ser genuina” ! no ha de &asarse en oinde&idas generali'aciones so&re losLasdi"erentes talentos, capacidades pre"erencias de hom&res ! mu+eres. di"erencias entre hom&res ! mu+eres no son causales para denigrar a los miem&ros de algunos de estos sexos, o para esta&lecer restricciones artifciales a las oportunidades de una persona. -l exigente est$ndar de re#isión que se aplica a las clasifcaciones &asadas en el sexo no con#ierte a aquellas en una categoría totalmente proscripta pero si signifca que KLAS CATEGORÍAS FUNDADAS EN EL SE+O NO DEBEN USARSE PARA CREAR O PERPETUAR LA INFERIORIDAD LEGAL, SOCIAL Y ECONÓMICA DE LA MUJER. -n todo caso, las clasifcaciones "undadas en el sexo pueden ser utili'adas para compensar a las mu+eres por las inha&ilidades que ellas han su"rido a tra#és de la historia. -l principio de igualdad ante la le!, seg%n esta interpretación que le ha dado la corte suprema de +usticia de nuestro país, reOe+a lo que alguna doctrina ha denominado el principio de no discriminación”, seg%n el cual la igualdad de tratoelante se encontrara #iolada siemprecategorías que no sea posi&le superar test la dele! ra'ona&ilidad, test que algunas Ilas sospechosas”K, se presume, a priori no pueden superar.
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CATEGORÍAS SOSPECHOSAS: DOS CONCEPTOS DE IGUALDAD DOS CONCEPTOS DE CATEGORÍAS SOSPECHOSAS Las categorías sospechosas operan como limite al accionar del -stado respecto de distinciones que este desea lle#ar a ca&o entre las personas. /in em&argo, la identifcación de esas categorías sospechosas estar$n controladas por el concepto de igualdad que se adopte. La toma de posición respecto del concepto de igualdad como nodiscriminación o como nosometimiento conduce a dos concepciones mu! di"erentes de categorías sospechosas. 7esde la perspecti#a de la igualdad como nodiscriminación, las categorías sospechosas se re"erirían a aquellos criterios utili'ados paracriterios reali'ar di"erencias entre personas ! que nunca parecieran +ustifcarse como que puedan superar el test de ra'ona&ilidad "uncional o instrumental. (omo la edad Icaso salgado ;raciela c< go& 8s 0sK, la estatura I0re'on ;a&riel c< ;i& Nacional , la nacionalidad I 1epetto ines c<9cia 8s 0sK o incluso la apariencia, serian consideradas como categorías sospechas desde la perspecti#a de la igualdad como nodiscriminación. La califcación de una categoría sospechosa” no es una cuestión menor, desde que ella deposita en aquel que reali'a distinción, la carga de la demostración argumentati#a de que existe un interés estatal urgente, si se trata del $m&ito denominado Icalifcación ocupacional de &uena "eK. /eg%n el principio de igualdad como no discriminación, estaría #edada la utili'ación de cualquier tipo de categoría que no "uera estrictamente "uncional o instrumental a los fnes de la regulación. -n este sentido resulta di"ícil identifcar alguna acti#idad Ila&oral, política, deporti#a, etcK que pudiera estar condicionada por la edad, el sexo, la ra'a, la religión o incluso la apariencia "ísica. 7esde la perspecti#a de la igualdad como nosometimiento, las categorías sospechosas solo serian aquellas que se referan a una condición Iser mu+er” por e+emploK que se asocie con la caracteri'ación de un grupo sistem$ticamente excluido, sometido o so+u'gado por otro u otros grupos dentro de una estructura social medianamente cristali'ada. -ste principio asocia las categorías sospechosas con criterios di#ergentes o idénticos a los que identifca el principio de nodiscriminación, pero por ra'ones di"erentes. No cualquier categoría que no pueda superar el test de "uncionalidad” ser$ califcada de sospechosa, sino que solo lo ser$n aquellas categorías que se correspondan con un grupo so+u'gado o excluido. /er &a+o de estatura” di"ícilmente pueda corresponderse con la categoría que identifca a un grupo so+u'gado. Las personas de &a+a estatura, no son generalmente, un grupo sometido. -n cam&io, ser mu+er”, en la ma!oría de los países de 0mérica Latina, ! por cierto en 0rgentina, es una categ oría sospechosa desde la perspecti#a de la igualdad como no sometimiento. -sta distinción sospechosas Ique seirra'ona&les corresponden con se la igualdad como entre no categorías sometimientoK ! categorías Ique corresponden con la igualdad como no discriminaciónK impone en ca&e'a de los agentes que lle#an a ca&o el trato di"erente so&re la &ase de unas ! otras, EC
un ni#el distinto de exigencia argumentati#a +ustifcatoria del trato desigual que reali'an, !a sea por parte del -stado o particulares, ! un tipo de an$lisis di"erentes. -n el primer caso de&er$ demostrar la no existencia de una situación de sometimiento, exclusión o perpetuación de relación de in"erioridad. G en el segundo caso de&er$ demostrar la relación de "uncionalidad entre el criterio escogido ! el fn &uscado por la regulación Ila estatura no parece ser "uncional al &uen desempero como maestroK, a menos que se redefnan los fnes de la regulación.
LA VERSIÓN INDIVIDUALISTA Y ESTRUCTURAL DE LA IGUALDAD: ALCANCE Y DIFERENCIAS -l principio de igualdad ante la le! entendido como no discriminación”, tiene su raí' en una &37) 3)0330%53'% 0 5% 3(%50%0 . -sta #isión se #incula, por un lado, con una #isión descontextuali'ada de la situación de cada indi#iduo, como contraria a una #isión sociológica” o contextuali'ada de una realidad social m$s amplia que contempla la pertenencia de ese indi#iduo a un grupo que se encuentra sometido a ciertos tratos o pr$cticas sociales como consecuencia de ser ese grupo. 9or otra parte, la #ersión indi#idualista de la igualdad requiere de una supuesta intención de discriminación reconocida a partir de la irraciona&ilidad del criterio seleccionado. 6ale la pena aclarar que 5% &37) 4357(34% 0 5% 3(%50%0 no se asocia necesariamente con la perspecti#a holista que identifca la existencia de entes superiores ! di"erentes a las partes que los componen. -sta #isión no indi#idualista de la igualdad continua reconociendo a las personas como fnes en si mismos ! #aliosos en términos indi#iduales, solo que incorpora, adem$s, el dato de su pertenencia a un grupo determinado que le permite reconocer su identidad, tanto a ella misma, como a los terceros que comparte su condición ! aquellos que no. /ostener que el grupo de las mu+eres resulta segregado de la acti#idad política, que el grupo de los discapacitados motrices resultan excluidos de los espacios p%&licos I! pri#adosK o que los a"ectados del #irus del =6 son segregados de los empleos, no implica necesariamente presumir que estos grupos con"orman entes di"erentes de las partes que los con"orman !, por lo tanto, sacrifca&les” por el &ien del todo”, que sería lo critica&le de una #isión holista del grup o por un li&eral. -l reconocimiento de la existencia de grupos en este sentido, solo se limita a reconocer, que al identidad indi#idual de las personas autónomas se constitu!e, entre otras cosas, por su condición de ser mu&eres) ser discapacitados o ser afectado por una enfermedad que tiene implicancias en las pr$cticas sociales dirigidas a tratar con aquellos que la han contraído. ED
Una #ersión de la igualdad que no es de tipo indi#idualista ! que por lo tanto, tampoco se asocia necesaria o exclusi#amente al principio de no discriminación, si &ien no siempre de&e perci&irse como opuesto a el, 0)/3)% % '% &37) K'&4'&%5 ! tiene "uerte parentesco con lo que se denomina #ersión sociológica de la igualdad. -sta lectura estructural de la igualdad ante la le! no se #incula con la irra'ona&ilidad I"uncional o instrumentalK del criterio escogido para reali'ar la distinción, sino que entiende que lo que la igualdad ante la le! persigue es el o&+eto de e#itar la constitución ! esta&lecimiento de grupos sometidos, excluidos o so+u'gados por otros grupos. La #ersión de la igualdad estructural no adhiere solo ! exclusi#amente a la idea de no discriminación Ientendida como un trato no ar&itrario "undado en pre+uiciosK, sino a un trato segregacionista ! exclu!ente tendiente a consolidar una situación de grupo marginado Ila casta o underclassK. La idea de igualdad como no sometimiento no se opone al ideal de no ar&itrariedad que su&!ace a la idea de igualdad como no discriminación, sino que lo conci&e como insufciente o incompleto. -n nuestro país, esta distinción entre las dos #ersiones del principio de igualdad ante la le! ! su consiguiente tensión, se ha puesto de manifesto en unos pocos casos, siendo el mas representati#o !on$*le$ de Delgado) +ristina % otros c, -niversidad acional de +órdo#a. -s este un caso un tanto extraBo que llega a los estrados de la (/)N a instancia de los padres de los alumnos #arones de un prestigioso colegio p%&lico que luego de m$s de un centenar de aBos de no admitir mu+eres, comen'ó a hacerlo. Los padres de los estudiantes alega&an un supuesto derecho de sus hi+os a continuar asistiendo al colegio sin mu+eres en las aulas.sido 2asadmitido all$ de la curiosidad del planteo la extraBe'a de que el caso hu&iere por la (orte para decidir !so&re el, el de&ate de "ondo se centró en la constitucionalidad del criterio sexo” para la admisión de estudiantes al colegio. La ma!oría de los argumentos de los 2inistros de la (orte se articularon en torno al principio de no discriminación identifcando al sexo” como criterio irra'ona&le apo!ado en la tradición dominante de interpretación del principio de igualdad ante la le!. - EL DERECHO A LA IGUALDAD EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES DEL ART "!,INC 22 CN. EL PRINCIPIO DEL NO SOMETIMIENTO. LAS ACCIONES AFIRMATIVAS Y MEDIDAS ESPECIALES: CONCEPTO. ORIGINES DE LAS MEDIDAS DE ACCION AFIRMATIVA. OBJETIVOS. ELEMENTOS. CARACTERISTICAS DE LA ENUNCIACION DEL ART ",INC 2. DESTINATARIOS DEL MANDATO CONSIGNADO EN EL ART "!,INC 2. LAS ACCIONES AFIRMATIVAS Y MEDIDAS ESPECIALES: CONCEPTO.
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No ha! acuerdo doctrinal so&re el concepto, pero se la puede defnir como: -strategia destinada a esta&lecer la igualdad de oportunidades por medio de medidas que permitan contrarrestar o corregir aquellas discriminaciones que son el resultado de practicas o sistemas sociales” ?tro concepto: 9rograma pu&lico o pri#ado, diseBado para igualar las oportunidades de admisión para los grupos históricamente des#enta+osos, tomando como consideración aquellas mismas características que han sido usadas para negarles un tratamiento igualitario”. ?tro concepto: 2edidas de impulso ! promoción que tienen por o&+eto esta&lecer la igualdad, so&re todo mediante las desigualdades de hecho”. ORIGENES DE LAS MEDIDAS DE ACCIONES AFIRMATIVAS. Las acciones positi#as se desarrollaron en el derecho internacional ! en la legislación norteamericana a tra#és de dos e+es: la lucha por la eliminación de la discriminación racial, en especial el "enómeno del apartheid ! la lucha de las mu+eres "rente a la discriminación. (on relación al primero, el principio de igualdad "ue incorporado a la constitución norteamericana recién en 4RER, tres aBos después de la guerra ci#il, a tra#és de la -nmienda 6. 9ero la igualdad declarada no &asto ! comen'aron a desarrollarse medidas de acción positi#a a "a#or de los grupos étnicos menos "a#orecidos socialmente. -l primer decreto norteamericano de acción positi#a en el acceso al tra&a+o a "a#or de mu+eres ! ciertas minorías que esta&an su&representadas o no representadas en determinados empleos ! en puestos altos de las empresas ! esta&lecimientos p%&licos "ue frmado por el presidente enned! en 4AE4. ?tros programas incluían contratación del estado con pro#eedores pertenecientes a esas minorías. Los go&iernos repu&licanos se opusieron a este tipo de programas ! en la actualidad est$n seriamente cuestionados. OBJETIVOS: -l o&+eti#o de la acción positi#a es, genéricamente, el esta&lecimiento de una igualdad de hecho entre un grupo dominante ! un grupo discriminado. La le! italiana declara los siguientes o&+eti#os al respecto: -liminar disparidades de hecho en materia de "ormación pro"esional, acceso al tra&a+o, promoción pro"esional ! condiciones de tra&a+o que repercuten negati#amente en la mano de o&ra "emenina. ncrementar la di#ersifcación de la elección pro"esional de las mu+eres, en particular a tra#és de la orientación educati#a ! pro"esional ! de los instrumentos de "ormación. 5a#orecer el acceso al tra&a+o autónomo ! a la "ormación empresarial romper la segregación del mercado de tra&a+o. 0!udar, mediante una di#ersa organi'ación ! tiempo del tra&a+o, al equili&rio entre las responsa&ilidades "amiliares ! pro"esionales ! a una me+or repartición de tales responsa&ilidades entre los dos sexos. 9romo#er la inserción de la mu+er en las acti#idades, sectores pro"esionales ! ni#eles en los que est$n su&representadas ! en particular, en los sectores tecnológicamente a#an'ados ! en los ni#eles de responsa&ilidad. EQ
D3'3)437) )'& %443) >3'3% < >5?'34% 0 03&)43%437) 5(%5 >%&% 5% 3(%50%0 -+emplos: 4. Un intendente resuel#e hacer rampas para minus#alidos en lugares p%&licos. >. -l mismo "uncionario reser#a un porcenta+e de los cargos municipales para los minu#alidos. -n el primer caso, simplemente ha tomado una resolución política de di"erenciación para la igualdad en el segundo, en cam&io, ha decidido un supuesto de acción positi#a o discriminación in#ersa. ELEMENTOS. La acción positi#a se caracteri'a por los siguientes elementos: aK La medida di"erenciadora se refere a un tipo de desigualdad por rasgos que, como el sexo, la ra'a o similares, tienen una do&le cualidad: 4K /on transparentes e inmodifca&les para los indi#iduos que lo portan. >K /on considerados por la sociedad Ztendencial o generalmente de "orma negati#a, despecti#a ! hasta estigmati'adora. &K /e produce en una situación de especial escase', como sucede con los puestos de tra&a+o, pla'as uni#ersitarias, #i#iendas, etc., lo que pro#oca que el &enefcio de ciertas personas tiene como contrapartida un claro ! #isi&le per+uicio a otras. CARACTERISTICAS DE LA ENUNCIACION DEL ARTICULO "! INCISO 2 DE LA CN. 0rt QD,inc>@ Legislar ! promo#er medidas de acción positi#a que garanticen la igualdad real de oportunidades ! de trato, ! el pleno goce ! e+erci cio de los derechos reconocidos por esta (onstitución ! por los tratados internacionales #igentes so&re los derechos humanos, en particular respecto de los niBos, las mu+eres, los ancianos ! las personas con discapacidad. 7ictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niBo en situación de desamparo, desde el em&ara'o hasta la fnali'ación del periodo de enseBan'a elemental, ! de la madre durante el em&ara'o ! el tiempo de lactancia”. La norma menciona cuatro grupos cuantitati#amente heterogéneos cu!as necesidades sociales no son idénticas” Imu+eres, niBos, discapacitados ! ancianosK lo %nico que comparten es la desdicha de ha&er sido #íctimas de discriminación en el pasado ! en el presente, ra'ón por lo cual su situación existencial de&e me+orar o progresar”. La reunión de estas categorías ha sido criticada: -l artículo QD inciso >@ equipara a la mitad m$s uno de la po&lación, a los niBos, los ancianos ! las persona discapacitadas. /i &ien es cierto las mu+eres de&en luchar por su igualdad en el trato social, ello no puede hacerse e"ecti#o a partir de una equiparación con aquellos sectores que, por ra'ones
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mu! distintas, necesitan del apo!o de la le! para superar la situación de in"erioridad en que se encuentra”. La enumeración de este artículo no es taxati#a la le! podría tener en cuenta otras personas que considere des"a#orecidas. La norma constitucional no menciona a los tra&a+adores aun cuando todo el derecho del tra&a+o surge históricamente como una gigantesca medida de acción positi#a. -l orden p%&lico la&oral tiene como fnalidad esencial equili&rar distintos ni#eles de negociación, di#ersas capacidades de dialogo entre los interlocutores sociales. 0l derecho la&oral no le &asto la proclamada igualdad ante la le!”. DESTINATARIOS DEL MANDATO CONSIGNADO EN EL ARTICULO "! INCISO 2 DE LA CN. L(35%0& J6 0unque la acción positi#a es un mandato dirigido al congreso, no seria la primera #e' que la corte, "rente a una norma dirigidas al legislador, las ha tomado en cuenta como pautas que tam&ién de&en inOuir ! orientar en la interpretación +udicial de las causas sometidas a decisión de los tri&unales”. 0lgunos autores entienden que esta norma es operati#a por eso, si el legislador no legisla para promo#er la igualdad real, la +urisdicción ordinaria esta "acultada a fn de asegurar un real e+ercicio de los derechos indi#iduales. 9ara otros, el +ue' puede interpretar las normas existentes a la lu' del principio de acción positi#a para resol#er un conOicto particular, pero no puede cu&rir la omisión legislati#a "rente a la carencia de toda norma.
EA
BOLILLA *. ALGUNOS DERECHOS CIVILES Y POLITICIOS INCLUIDOS EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. 1- LOS DERECHOS CIVILES Y LAS LIBERTADES INDIVIDUALES. SU IMPORTANCIA EN LOS ORIGENES DE LOS DERECHOS HUMANOS. LA INDISPONIBILIDAD DE LOS DERECHOS PERSONALISIMOS. E5 D&4 4335 %83'%5/)' 4/>&)0: 4. -l D&4 0 5% >&)% , que regula el inicio ! fn de la existencia de )%'&%5 , la 4%>%430%0 9&?034% , la administración de las los >&)% &ienes de los incapaces, los0&4 0 5% >&)%530%0 , los %'&38' 0 5% >&)%530%0 , es decir, los elementos que determinan las condiciones de cada indi#iduo en su relación +urídica con los dem$s, tales como el '%0 4335, el 0/34353, la )%43)%530%0, ! ciertos 0&4 califcados de personalísimos porque est$n íntimamente ligados a la persona desde su nacimiento ! no pueden transmitirse ni disponerse de manera distinta a la taxati#a pre#ista en las le!es. >. -l 7erecho de las 853(%43) ! los 4)'&%', que regula los 4, %4' ! )(43 9&?034, ! sus consecuencias ! e"ectos #inculantes. @. -l D&4 0 4% o de &ienes, que regula lo que se conoce como 0&4 &%5 !, en general, las relaciones +urídicas de los indi#iduos con los o&+etos o 4%, tales como la >&>30%0, los /0 0 %03&3&5%, la >37) ! la /&% '))43%. C. -l 7erecho de la &>)%83530%0 4335 D. -l D&4 0 %/353% que regula las consecuencias +urídicas de las relaciones de %/353%, pro#enientes del /%'&3/)3 ! del >%&)'4. Q
/in per+uicio, que parte de la 04'&3)% la considera una rama autónoma del 7erecho. E. -l D&4 0 43) o sucesorio, que regula las consecuencias +urídicas que #ienen determinadas por el "allecimiento de una persona "ísica en cuanto a las "ormas de'&%)/337) de sus 83) ! derechos a terceros. Q. 9or %ltimo, tam&ién inclu!e normas genéricas aplica&les a todas las ramas del 7erecho, como la aplicación e3)'&>&'%437) de las )&/% 9&?034%, ! normas de D&4 3)'&)%43)%5 >&3%0. 9or esta %ltima el 7erecho ci#il reci&e su denominación de D J erecho com/nra'ón, J. -s necesario tener en cuenta que el estudio del 7erecho ci#il comprende, adem$s, el an$lisis de las di"erentes acciones +udiciales que el&0)%/3)' 9&?034 otorga para la protección de las situaciones +urídicas antes descritas. D&4 3)0330%5 es un concepto perteneciente al D&4 4)'3'43)%5, nacido de la concepción 538&%5 que surgió de la I5'&%437), que hace re"erencia a aquellos derechos de los que go'an los indi#iduos como particulares ! que no pueden ser restringidos por los(8&)%)', siendo por tanto inaliena&les, inmanentes e imprescripti&les. -n 4ERR en nglaterra, )aco&o , tras no encontrar el apo!o necesario para reinar, de+ó el trono sin #iolencia a ;uillermo de ?range. 0sí triun"ó La 1e#olución ;loriosa”, que esta&leció la 2onarquía 9arlamentaria sin de+ar un solo muerto ! se institucionali'aron los 7erechos ndi#iduales que tu#ieron como &asedela)ohn (arta de la quien Tolerancia, así como el 9rimero ! /egundo Tratado de ;o&ierno LocPe, es considerado como el primero en hacer mención a The ndi#iduals 1ights”, anteriores ! di"erente a los 7erechos =umanos. /i &ien el proceso comen'ó en nglaterra, quienes los lle#aron a sus %ltimas consecuencias "ueron los norteamericanos cuando, cam&iando la relación entre el go&ierno ! el ciudadano, determinaron el papel del go&ierno en relación a la protección de Los 7erechos ndi#iduales. G qui'$ lo m$s específco de este cam&io "ue Jel derecho a la &%squeda de la "elicidadJ, con el reconocimiento del #alor ético de los intereses particulares como condición necesaria para el reconocimiento +urídico ! político de Los 7erechos ndi#iduales. 0unque los derechos considerados como indi#iduales o "undamentales #arían en "unción de cada país, seg%n lo expresado por cada (onstitución, el0&4 3)'&)%43)%5 0 5 0&4 /%) ha tendido a consensuar aquellos de ma!or entidad, por e+emplo en laD45%&%437) U)3&%5 0 D&4 H/%) o el de las (on#enciones o el P%4' I)'&)%43)%5 0 D&4 C335 < P5?'34 ! el P%4' I)'&)%43)%5 0 D&4 E4)7/34, S43%5 < C5'&%5.
Q4
8ien por su e#olución histórica o por estar recogidos en dos con#enciones internacionales distintas es por lo que se suelen clasifcar los derechos indi#iduales Io "undamentalesK en dos grandes grupos: •
•
7erechos de 9rimera ;eneración, como el0&4 % 5% 30%, a la 3)'(&30%0 >&)%5, a la 538&'%0 3)0330%5, a la 538&'%0 0 >&37), a la 538&'%0 0 &)37), a la 3(%50%0 %)' 5% 5<, derecho a la 9ropiedad, etc. 7erechos de /egunda ;eneración, así llamados porque reci&en reconocimiento constitucional después de laP&3/&% G&&% M)03%5 ! que se, referen todo a, 0&4 los derechos como 0&4%%55% '&%8%9 0&4so&re % 5% %50 % 5%sociales, 04%437) , 0&4 (&30%0 43%5, etc.
-xiste una 3)4/>%'383530%0 de naturale'a entre los derechos de primera ! segunda generación. 0sí como los primeros son0&4 )(%'3, que o&ligan al resto de la sociedad Io a los go&ernantesK ano atacar o coartar dichas li&ertades, los de segunda generación son derechos positi#os que imponen una carga ! o&ligación so&re toda la sociedad deproporcionar unos &ienes materiales a sus &enefciarios. -sto se muestra patente a la hora de aplicarlos: el derecho a la #ida o a la propiedad o&liga ano arre&atarlas, sin em&argo el derecho al tra&a+o o&liga a proporcionarlo. La cuestión de los 0&4 >&)%5?3/ o 0&4 0 5% >&)%530%0, que reconoce el derecho de la #ida, la li&ertad, aspectos re"eridos al honor, etc., insertada en la legislación ! la doctrina uni#ersal en el 3(5 +I+ , en la que se tradu+eron en un reconocimiento em&rionario pero aislado ! no metódico hasta que,aen el 3(5 ++, se de produce su consagración sistem$tica, "undamentalmente tra#és de normas car$cter internacional como la D45%&%437) U)3&%5 0 5 D&4 H/%) I1$*#K o el P%4' 0 S%) J 0 C'% R34% I1$$K, que se tradu+eron en tratados, pactos ! con#enciones que redondean un #erdadero derecho internacional tuiti#o de los derechos de la personalidad, que o&liga a los adherentes a adecuar sus legislaciones locales. -n la C)'3'437) 0 5% N%437) A&()'3)% estos derechos son reOe+ados en la re"orma de 1$$*. C%&%4'&: 4 A85': se oponen er'a omnes, es decir contra todos. > I))%', 3)&)' < )4%&3 : 9orque surgen en el srcen de la
persona por su solo car$cter de su ser indi#idual, existe una unión insepara&le entre el su+eto ! el o&+eto del derecho @ V3'%5343: 7urante toda la #ida de la persona, con algunas excepciones
re"eridas a supuestos que se dan luego del "allecimiento de ellas que se trasladan a los herederos. Q>
C I)%53)%85: estos derechos est$n "uera del comercio, no pueden ser
o&+eto de cesión o trans"erencia. D E'&%>%'&3/)3%5: pero tienen repercusión económica o patrimonial
en caso de su #iolación ergo, de darse su lesión, surge a "a#or de la #íctima un crédito indemni'atorio ! la "acultad de exigir +udicialmente el cese de la acción lesi#a si continuara. E A'7)/: las características propias de estos derechos su&+eti#os,
que los lle#an a di"erenciarse de los dem$s, constitu!endo una categoría particular, incon"undi&le”. Q E)43%5: 9or opuestos a e#entuales. R A'7)/: 9ueden e+ercerse con exclusión de cualquier otro derecho. A R5%'3%/)' 3)03>)385: !a que no es posi&le #enderlos,
transmitirlos. 9or ello, los derechos de la personalidad est$n "uera del comercio ! no pueden ser o&+eto de ning%n negocio +urídico. -s decir se trata de derechos inena+ena&les, inem&arga&les, intrans"eri&les, imprescripti&les e ine+ecuta&les. /in em&argo afrmamos que esta indisponi&ilidad es Jrelati#aJ porque es posi&le alterarlos, transitoria ! parcialmente. 4 P&3%0
2- LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE CULTOS. AMBITO DE APLICACIÓN. EL PRINCIPIO DE AUTONOMIA PERSONAL Y LIBERTAD DE CULTOS. DISTINTOS SUPUESTOS. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL. Toda persona tiene derecho a la li&ertad de conciencia ! de religión. -ste derecho implica la li&ertad de conser#ar su religión o creencias, o a cam&iar de religión o creencias, indi#idual o colecti#amente tanto en pu&lico como en pri#ado. Nadie puede ser o&+eto de medidas restricti#as que puedan menosca&ar la li&ertad de conser#ar su religión o sus creencias o de cam&iar de religión o creencias. La li&ertad de mani"estar la propia religión o las propias creencias esta su+eta %nicamente a las limitaciones prescriptas por la le! ! que sean necesarias para la seguridad, el orden, la salud o la moral p%&lica o los derechos o li&ertades de los dem$s. LIBERTAD DE CULTO:
Q@
-l artículo 4C de la constitución nacional reconoce el derecho de pro"esar li&remente el culto al que se pertenece. -s decir, en su aspecto positi#o, el derecho de reali'ar todos los actos externos de re#erencia, homena+e, #eneración ! participación en la liturgia religiosa !, en su aspecto negati#o, el derecho a no ser o&ligado a compartir ceremonias religiosas de cualquier credo ! a la no pertenencia religiosa no genere alg%n e"ecto +urídico discriminatorio. 0un cuando el derecho a pro"esar li&remente el culto se reconoce a los ha&itantes, ! entre estos se encuentran los extran+eros que no ingresaron clandestinamente al país seg%n la doctrina de la corte suprema. La li&ertad religiosa ! de culto, en el texto de la constitución, se complementa ! ampliadel con deelconciencia porlael principio de pri#acidad artla4Ali&ertad cn. /o&re tema esta amparada norma impde inter"erencia estatal en la 'ona de reser#a de la li&ertad personal ! destila, adem$s, el principio de intimidad que impide al estado ! a terceros, tomar conocimiento de las creencias flosófcas o religiosas que las personas preferen no mani"estar, pues nadie esta o&ligado a declarar el culto que pro"esa o que no pro"esa ning%n culto. 9or otro lado, la con#ención americana so&re derechos humanos asegura la m$s amplia li&ertad de conciencia ! de religión ! distingue ! protege la li&ertad de pro"esar Zpracticar en p%&lico o pri#ado los ritos propios de cada creencia de la li&ertad de di#ulgar la religión, relacionada esta %ltima con la enseBan'a ! el proselitismo religioso o ideológico, ! su+etos a las limitaciones legales que tengan por o&+eto proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral p%&lica o los derechos o li&ertades de los dem$s. LIBERTAD DE CONCIENCIA La corte suprema ha sentado acerca de que las creencias religiosas de las personas no de&en ser tomadas en cuenta para restringir el e+ercicio de otros derechos, mientras no se manifestan en actos prohi&idos o per+udiciales a terceros. -n el caso, la mani"estación de pertenecer a los Testigos de )eho#$, consignada en un "ormulario requerido por la administración, no de&e ser tomada en cuenta para denegar la radicación defniti#a en el país ! ordenar la expulsión del extran+ero, pues la pertenencia a un culto constitu!e una acción pri#ada. EL PRINCIPIO DE AUTONOMIA PERSONAL Y LA LIBERTAD DE CULTOS. DISTINTOS SUPUESTOS. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL. 0rt 4A : Las acciones pri#adas de los hom&res que de ning%n modo o"endan al orden ! a la moral pu&lica, ni per+udiquen a un tercero, est$n solo reser#adas a 7ios ! exentas de la autoridad de los magistradosH” -l artículo 4A de la constitución nacional esta&lece en su primera parte el principio que se ha denominado tam&ién de reser#a o de autorre"erencia ! es el punto de partida de la protección del derecho a la intimidad ! a la pri#acidad. -sto ha sido a&ordado por muchos +uristas ! cerca de la década del E comien'a la preocupación por delimitar que son las acciones QC
pri#adas”, que de&e entenderse por orden ! moral p%&lica” ! como ha de interpretarse que dichas acciones no per+udican a terceros”. -l principio de autonomía implica que cada persona adulta, ma!or de edad Ino se aplica a menoresK con consentimiento, que posea discernimiento, intención ! li&ertad Ino se aplica a incapaces que no pueden comprender sus actosK puede escoger el que considere me+or plan de #ida para si misma, aunque este implique un daBo personal. /olo el daBos a terceras personas opera como propio limite a la elección del propio plan elegido. -l principio de autonomía de la #oluntad: seg%n 2ill es el %nico fn por el cual la humanidad tiene permitido, de indi#idual o colecti#amente, inter"erir en la li&ertad de accion de cualquiera sus miem&ros, es la auto protccion. -l %nico moti#o por el cual el poder puede ser e+ercido so&re un miem&ro de la sociedad en contra de su #oluntad es para 9re#enir el daBo a otro”. /u propio &ien, !a sea "ísico o moral, no es +ustifcación sufciente”. La #isión per"eccionista” en oposición al principio de autonomía, sostiene que es misión del -stado hacer que los indi#iduos adopten ! lle#en a ca&o ciertos ideales de excelencia homologados ! en consecuencia, el estado inter#iene en gran cantidad de aspectos de la persona humana. -l paternalismo es entendido como las medidas que toma el estado, pero no pensando en modelos de #ida a imponer, o ideales de excelencia humana, sino &asado, por e+emplo, en la preser#ación de la salud "ísica ! mental del indi#iduo, desalentando decisiones de ellos mismos que ponen en peligro a la persona. 6aliente Noalles afrma que: lo pri#ado solo se refere a la intangi&ilidad de la conciencia ! el "uero intimo, de manera que podríamos in"erir que a su criterio lo %nico estrictamente pri#ado es el pensamiento. (uando este se exteriori'a en acción siempre +ustifca la inter#ención estatal, entendiendo como un de&er implícito del estado Zen el articulo 4A el de de"ender la moral pu&lica. -ntiende que la moral p%&lica a la que se refere la constitución comprende: por un lado, la necesidad de un código moral ele#ado ! %til a la con#i#encia para el progreso espiritual ! por otro, la adecuación de las conductas indi#iduales con este código de las costum&res, #igencia de las #irtudes. 9ara concluir sugiriendo que a tales e"ectos &ien podrían utili'arse los principios del credo católico. FALLOS: BATERRICA GUSTAVO 1$#: La le! >QQ4 de estupe"acientes, penali'a&a en su art E la tenencia de drogas aunque estu#iesen destinadas al consumo personal. 8a'terrica "ue condenado a 4 aBo de prisión en suspenso ! > de multa, como autor del QD
delito de tenencia de estupe"acientes. La c$mara confrmo la condena. (ontra tal sentencia, el interesado interpuso recurso extraordinario impugnando la constitucionalidad de la mencionada disposición, por resultar a su criterio, #iolatoria del derecho a la pri#acidad del art 4A cn. La (orte re#oco la sentencia apelada ! declaro la inconstitucionalidad del art E de la le! >QQ4: no de&e penali'arse el consumo de drogas por constituir una accion pri#ada exenta de la autoridad de los +ueces.
-l art 4A ampara con ductas desarrolladas dentro de la es"era pri#ada Iacciones reali'adas en la intimidad ! actos reali'ados en pu&lico que no
per+udiquen tercerosK -l estado no ade&e imponer ideales de #ida, metiéndose en las ac ciones pri#adas de los hom&res, sino darles igualdad para que ellos eli+an. -l consumo de drogas es generalmente consecuencia de pesiones e+ercidas por el trafcante quien en su actuar per+udica a terceros. /u conducta excede el $m&ito de pri#acidad e+ercido por el art 4A.
-ste "allo de+a sentado luego del momento histórico que ha&ía atra#esado el país, que es el momento de resta&lecer defniti#amente nuestro sistema democr$tico ! repu&licano, del que sa&emos que el principio de auto re"erencia @A@o&tu#ieron art EC, queeldecía que&a+o el di#orcio no disol#ía #inculo matrimonial, es decir que el di#orciado” no podía #ol#er a casarse. =o! se llama separación personal esto. QE
0m&os cón!uges di#orciados impugnaron por inconstitucionalidad el art EC de esa le!. La (orte declaro la inconstitucionalidad de la le! porque:
6iola el derecho a la dignidad humana Iart @@(NK impidiéndole al hom&re reali'ar necesidades humanas esenciales a tra#és de un nue#o matrimonio. 6iola la protección integral de la "amilia I4C &isK porque los matrimonios de hecho quedan al margen del marc o legal. 6iola el principio de igualdad Iart 4EK por el tra to di"erente que reci&en las uniones de hecho con respecto a los matrimonios ci#iles ! por negarle los di#orciados posi&ilidad de no recomponer su existencia 6iola la lia&ertad de cu ltoslaIart 4CK !a que ti ene en cue nta que ha ! religiones que aceptan el di#orcio. 6iola el art >R: las le!es que reglamentan el derecho no pueden alterarlo. La le! >@A@ al reglamentar este derecho a casarse lo desnaturali'a !a que lo trans"orma en el %nico derecho que se agota con su e+ercicio. 6iola el art 4A !a que al impedir la li&re elección de un pro!ecto de #ida, in#ade el derecho a la pri#acidad. /e de&e hacer una interpretación armónica de la (N ! no una interpretación est$tica.
-l control +udicial de (?N/TTU(?N0L707 de&e hacerse #iendo las trans"ormaciones sociales !a que la constitución puede proteger situaciones que antes se pensó que no la necesita&an Iinterpretación din$micaK. (omo consecuencia de esto se creo pretorianamente el di#orcio a&soluto que permite contraer nue#as nupcias. -s importante que (i#il luego! de esta sentencia el 9oder Legislati#o modifco la le! de destaca 2atrimonio creo la institución de di#orcio #incular.
FALLO CASO COMUNIDAD HOMOSE+UAL ARGENTINA- CHA C INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA 1$$1 SOBRE ELECCIÓN SE+UAL: La (=0 pidió a la inspección general de +usticia que le otorgue personería +urídica pro esta le denegó el pedido porque:
La homosexualidad es un tr astorno de conducta Ides#iación del instinto sexual normal seg%n la 0cademia Nacional de 2edicinaK. =a! ra'ona&ilidad en la deci sión de no darl e personería +urídica porque los fnes de la (.=.0 Ide"ensa de la homosexualidadK no se compadecen con los o&+eti#os del &ien com%n que exige la norma #igente para el otorgamiento de la personería +urídica. La hom osexualidad #a en contra de los o&+eti#os de la sexualidad Ireproducción de la especieK ! de los principios de moral cristiana ! de la protección integral de la "amilia Iart 4C &isK. QQ
La decisión impugnada no #iola la le! so&e discriminación !a que esta no sanciona toda discriminación, sino exclusi#amente la que en "orma ar&itraria restrin+a o menosca&e el pleno e+ercicio so&re &ases igualitarias de los derechos ! garantías constitucionales. No #iola el derecho a la li&re expresión ni a asociarse con con fnes %tiles porque como simple asociación ci#il tiene plena capacidad para e+ercer su derecho a expresarse li&remente ! a asociarse como lo ha #enido e+ercitando hasta el momento.
(=0 di+o que la sentencia era ar&itraria:
La sentencia "unda en opiniones carentes sustento o&+eti#odecomo decir que lasefnalidad de la (ha es la de de"ensa pu&lica la homosexualidad con #istas a su aceptación social. -l o&+eti#o de la cha es lograr que la condición del homosexual no sea moti#o de discriminación generar $m&itos de reOexión ! de estudios multidisciplinarios so&re la pro&lem$tica del homosexual ! di"undirlos /e #iolan derechos a asociarse con fnes %tiles ! a la li&re expresión Iprotegidos nacional e internacionalmenteK. =a! conceptos cuestionados: moral media, la religión sustentada por la ma!oría de la po&lación ! &ien com%n”: desconoce el derecho de las minorías.
-ncontramos entonces en el seno de la (orte las dos posturas claramente di"erenciadas ! opuestas, la #isión per"eccionista” a nuestro criterio tiene su m$s alta expresión en el consid. 4Q del #oto del ministro 8oggiano: las acciones pri#adas de los hom&res o"enden de alg%n modo al orden a la moral p%&lica ! per+udican a terceros cuando producen un daBo a sus "amiliares o a la sociedad en que tales acciones repercuten o a si mismos pues nadie puede consentir #$lidamente que se in"rin+a un serio daBos. Mue la condición homosexual no resulta solamente materia pri#ada de los hom&res lo demuestra con creces, los o&+eti#os estatutarios de la recurrente que persigue precisamente la personería +urídica al amparo del art.@@ del (od.(i#. !, un titulo de apro&ación estatalHToda de"ensa social de la homosexualidad o"ende la moral pu&lica ! el &ien com%n, cu!a tutela la (N impone a los poderes constituidos, ! de modo eminente a esta (orte, para garanti'ar la dignidad de la persona humana creada a imagen ! seme+an'a de 7ios, "uente de toda ra'on ! +usticia”. -n las disidencias de los ministros 5a!t ! 9etracchi se ad#ierte la postura de de"ensa del principio de autonomía de las personas, donde las notas so&resalientes del #oto de 5a!t son:H”la protección del $m&ito de pri#acidad resulta uno de los ma!ores #alores del respeto a la dignidad del ser humano ! un rasgo de esencial di"erenciación entre el -stado de derecho ! las "ormas autoritarias de go&iernoHcualquiera sea el sentido ! alcance queque se asigne a lo que el art.4Anodepueden la (N llama moralel pu&lica” lle#a a afrmar las interpretaciones repugnar respeto a principios constitucionales superiores, los que no pueden ser postergados por discrepancias en las con#icciones por extensas que estas sean. QR
Nunca el &ien com%n”, la moral pu&lica” o el orden pu&lico” de&en separarse del concepto de daBos a terceros en "orma indi#idual o en "orma colecti#a, puesto que los tres primeros en este caso quedan comprendidos en el ultimo de los conceptos. -sta es la %nica posi&ilidad de adscri&ir a la idea de un -stado de derecho "undado en el respeto a los derechos "undamentales de las ma!orías ! de las minorías, un -stado pluralista ! no con"esional, en el que no se con"unda democracia ! populismo moral” o sea, la doctrina de que la ma!oría de&e determinar no quienes de&en go&ernar sino como de&en #i#ir los dem$s.
- DER ECHO A LA PRIVACIDAD: LA PRIVACIDAD Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. LA PRIVACIDAD COMO PRINCIPIO DE NO INTERFERENCIA. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL. OBJECIÓN DE CONCIENCIA: D I S TI N TO S SUPUESTOS. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL. DERECHO A LA INTIMIDAD: DISTINTOS SUPUESTOS: EVOLUCION JURISPRUDENCIAL. LA PRIVACIDAD Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. -l art 4A contiene dos principios &$sicos ! sustanti#os de la democracia li&eral, el de la pri#acidad” que inclu!e el derecho a la intimidad ! el de la legalidad”. 7e los > principios, el de pri#acidad es el mas importante ! el que tiene mas contro#ersias. Lo importante de la primera parte de la norma es que solo con ella es posi&le diseBar un sistema de respeto a la autonomía ! a la li&ertad personal ! esta&lecer una "rontera democr$tica ante las atri&uciones estatales para limitar los derechos. La "uente de la disposición #iene de la 7eclaración de derechos de hom&re ! el ciudadano "rancés” pero delimita el concepto de pri#acidad. -l art 4A de la (N, introdu+o la expresión acciones pri#adas, reser#adas a dios ! las resguardo de la intromisión estatal siempre que de ning%n modo o"endan el orden ! la moral pu&lica, o per+udiquen a un tercero” La disposición da dudas so&re el concepto de accion pri#ada ! moral pu&lica ! respecto del alcance de las limitaciones ra'ona&les que la pri#acidad e intimidad admiten. No o&stante la doctrina amplio los hori'ontes de la li&ertad ! del respeto a las opiniones de las personas en la sociedad democr$tica la li&ertad de elegir, el propio plan de #ida, no solo "rente al mismo -stado sino tam&ién ante las pre"erencias ! relaciones de terceros”. -l punto principal de la primera parte del art 4A es el principio de autonomía de la persona humana, tomada como centro del sistema político que de&e ser#ir al QA
desarrollo de la li&ertad ! que no de&e utili'ar a las personas para sus propios o&+eti#os. La (07= reconoce expresamente que Nadie puede ser o&+eto de in+erencias ar&itrarias o a&usi#as en su #ida pri#ada, en la de su "amilia, en su domicilio o en su correspondenciaH”. -n dicho p$rra"o se hace mención a dos derechos di"erentes: el derecho a la pri#acidad ! el derecho a la intimidad Ique contempla las in+erencias en el domicilio ! en la correspondenciaK, !a que existe una di"erencia conceptual ! signifcati#a entre am&os en la doctrina. Nuestro derecho interno se refere al derecho a la pri#acidad utili'ando la "rase acciones pri#adas de los hom&res. La (/)N, no o&stante, en algunos casos, como P)6''3 0 B%583) ha me'clado el concepto de privacidad con intimidad al utili'ar indistintamente la expresión acciones pri#adas de los hom&res, para re"erirse a am&os derechos. La pri#acidad implica la posi&ilidad irrestricta de los indi#iduos de reali'ar acciones que no a"ectan a terceros, es decir que no generan un daBo directo e inmediato a terceros, ! son pri#adas aunque no ha!a limitaciones para el acceso p%&lico a su conocimiento ! solo penetra&le por su li&re #oluntad, li&re de toda in+erencia estatal. 9ero puede ser inter"erida por los dem$s indi#iduos como ocurre con toda crítica que se reali'a a una conducta pri#ada. La (/)N determino que existen dos es"eras de conducta, la de lo estrictamente pri#ado Ila ética pri#ada, lo particular ! personal de cada unoK ! la parcial o totalmente pu&lica Ique puede relacionarse con la moral p%&licaK. -n ra'ón de ello, surge el derecho a no ser molestado cuando se trate de acciones pri#adas. -l artículo 4A de la (N menciona las acciones pri#adas de los hom&res pero de+a por completo de lado los actos íntimos, no siendo equi#alente am&os términos, ! existiendo entre estos una relación de género Ipri#acidadK o especie IintimidadK. 7e ello que, todas las acciones íntimas son acciones pri#adas, pero no todas las acciones pri#adas son acciones íntimas Ipor e+emplo: expresión de creencias religiosas u opiniones políticas, h$&itos, etcK. FALLO PONETTI DE BALBIN 1$#*: La re#ista ;ente ! 0ctualidad” pu&lico en su tapa una "oto del 7r. 8al&ín en la sala de terapia intensi#a de una clínica, en estado agoni'ante. 5allecido 8al&ín, su #iuda demando a la editorial por daBos ! per+uicios porque la "oto, tomada ! pu&licada sin consentimiento alguno, ha&ía #iolado el derecho a la intimidad de su esposo. 4era instancia: hi'o lugar a la demanda &as$ndose en el art 4Q4 del ((, el que ar&itrariamente se entrometa en la #ida a+ena, pu&licando retratos o
R
pertur&ando de cualquier modo su intimidad, ! el hecho no "uere delito penal, ser$ o&ligado a pagar una indemni'ación que f+ara el +ue'. La ($mara confrmo la condena: la editorial dedu+o entonces recurso extraordinario contra esta sentencia diciendo que se #iola&a la li&ertad de prensa Iart 4C ! @> (NK ! que con la "oto se trató de in"ormar so&re el estado de salud de una fgura p%&lica, hecho de gran interés general. La (orte confrma la sentencia recurrida porque:
Una cosa es el derecho a in"ormar ! otra es que a tra#és de ese derecho se cometan delitos que queden impunes. La re#ista se excedió al in"ormar lesionando la intimidad de 8al&ín, que aun siendo una persona pu&lica, go'a&a del derecho a conser#ar cierta es"era íntima. La li&ertad de prensa implica la "acultad de pu&licar ideas sin pr e#io control del estado so&re lo que se #a a decir. 9ero no asegurando la impunidad de quien utili'a este medio para per+udicar a otros, caso en que el -stado podr$ castigar tales conductas. -l derecho a la pri#acidad I art 4A ! art 44,inc > ! @ (07=K protege acciones, hechos o datos que est$n reser#ados al propio indi#iduo o cu!a di#ulgación por los extraBos signifca un peligro para la intimidad. -l derecho a la pri#a cidad comprende no solo la es "era domestica sino otros aspectos de la personalidad Iintegridad corporal o la imagenK ! nadie puede inmiscuirse en la #ida pri#ada de una persona ni #iolar $reas de su acti#idad no destinadas a ser di"undidas. -n las personas pu&licas como 8al&ín, por ra'ones de interés general, se +ustifca la intromisión de temas relacionados con su acti#idad pero no in#adiendo su $m&ito de pri#acidad que de&e ser respetado por la prensa La de expresión Iinclu!e el hecho de que dar !#iolen reci&ir no li&ertad es a&soluta: de&en castigarse sus a&usos el in"ormaciónK derecho a la intimidad. -l derecho a la pri#acidad tiene rango constitucional ! a&arca un $rea de exclusión solo reser#ada a cada persona.
LA PRIVACIDAD COMO PRINCIPIO DE NO INTERFERENCIA. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL. La (/)N ha atri&uido distinto contenido al derecho a la pri#ada. -llo dependió de los $m&itos que a&arco. 0sí, se "ormaron dos doctrinas.
D4'&3)% 0 5% I)'&3&30%0 : la pri#acidad comprendería las conductas que se arraigan ! permanecen en la interioridad de la conciencia de la persona Ili&ertad de pensamientoK ! solo a ellas concierne sin concretarse en actos exteriores que pueden incidir en los derechos de otros o que a"ecten directamente a la&$sicas con#i#encia al orden ! a cuales, la morala p%&lica !a las instituciones en quehumana ellas sesocial, asientan ! por las su #e' son protegidas aquellas para la adecuada consecución del &ien com%n temporal. (on"orme esta doctrina las %nicas acciones que no permiten la intromisión estatal son aquellas que permanecen en el "uero interno de cada indi#iduo Ilo R4
pensado ! lo queridoK, sean &uenas o malas son +urídicas, pero la simple exteriori'ación Ie+ecuciónK de las mismas las torna pasi&le de la +urisdicción estatal. Las acciones pri#adas desde un punto de #ista espacial, son aquellas reali'adas en un lugar pri#ado, en cam&io, las que tienen lugar en p%&lico son potencialmente alcan'a&les por la potestad estatal. D4'&3)% A/>53% : la pri#acidad a&arcaría las acciones Ie"ecto de hacerK a tra#és de las cuales las personas e+ercen li&remente su autonomía so&re cuestiones signifcati#as, aun aquellas que se realicen a la lu' del día ! con amplio conocimiento p%&lico, porque se exteriori'an al p%&lico, comprendiendo no solo la es"era doméstica, el círculo "amiliar ! de amistad, sino la&oral, social. (a&e ad#ertir que la (/)N ha anali'ado este principio de pri#acidad en di#ersas ocasiones, en algunos casos al principio de autonomía personal 0 B%58?), B%6'&&34%, P&'355, B%%/)06, como en losadhiriendo casos: P)6''3 M)'%5, C/)30%0 H/%5 A&()'3)%. 7e este modo puede #erse que el orden ! la moral p%&lica operan como un límite indispensa&le de la li&ertad indi#idual, son de car$cter residual ! de&en aplicarse una #e' que se conclu!a que se ha causado un daBo a un tercero. -n cuanto al contenido de la moralidad, este se de&e desprender de la (N, m$s precisamente al esta&lecer la "orma democr$tica ! repu&licana de go&ierno, el #alor de la educación ! la "amilia. -s decir que tanto el orden como la moral p%&lica protegen los &ienes e intereses de terceros ! la ética p%&lica. 0 lo que ca&e agregar que nuestro estado es secular, no con"esional ni teísta, por lo que la idea de &ien com%n no puede ser construida con"orme una religión, aun si ella pertenece la ma!oría de los ha&itantes de la nación.
OBJECION DE CONCIENCIA: JURISPRUDENCIAL.
DISTINTOS
SUPUESTOS.
EVOLUCION
L38&'%0 0 4)43)43% < 0 &53(37): 0 )oda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de reli'ión1 2ste derecho implica la libertad de conservar su reli'ión o sus creencias, o cambiar de reli'ión o de creencias, así como la libertad de pro.esar y divul'ar su reli'ión o sus creencias, individualidad o colectividad3 tanto en publico como en p rivado4 5adie puede ser objeto de medidas restrictivas 6ue puedan menoscabar la libertad de conservar su reli'ión o sus creencias o de cambiar de reli'ión o de creencias4 7a libertad de mani.estar la propia reli'ión y las propias creencias esta sujeta /nicamente a las limitaciones prescriptas por la ley y 6ue sean necesarias para prote'er la se'uridad, el orden, la salud o la moral p/blicas o los derechos o libertades de los dem8s4
R>
7os padres, y en su caso, los tutores tienen derecho a 6ue sus hijos o pupilos reciban la educación reli'iosa y moral 6ue este de acuerdo con sus propias convicciones94
-l artículo 4> de la (07= reconoce a los indi#iduos la li&ertad de conciencia ! de religión. -sto implica la li&ertad de conser#ar, cam&iar, pro"esar ! di#ulgar su religión o creencias, indi#idual o colecti#amente, tanto en p%&lico como en pri#ado. 9rohí&e a los estados partes imponer restricciones que puedan menosca&ar el goce de estas li&ertades, sal#o que exista alguna +ustifcación relacionada la protección de lade seguridad, el orden, la salud o la moral pu&lica o loscon derechos ! li&ertades los dem$s. O89437) 0 4)43)43%: es el derecho de los ciudadanos a no ser castigados por el incumplimiento de aquellas normas que est$n en conOicto con los de&eres morales que surgen de la doctrina comprensi#a que cada uno sustenta. -l "undamento de este de&er se encuentra en los principios que de&en go&ernar en toda sociedad democr$tica marcada por el hecho del pluralismo ra'ona&le. /i una sociedad li&eral ha de ser caracteri'ada de este modo, necesariamente de&e contemplar la o&+eción de conciencia entre sus reglas &$sicas. L% 3)%5306 < 5% 89437) 0 4)43)43% : Muien cuestiona la #alide' de la norma, a di"erencia del o&+etor, no solicita que el sistema se adecue para preser#ar sus intereses morales permitiéndole a la #e' cumplir con su parte en un esquema de cooperación social mas amplio que en general &enefcia a todos. Muien impugna la #alide' de la norma alega que el sistema tal como es no le impone de&en la o&ligación. 9or imponiéndole ello, no de&e o&ligaciones compensar ninguna carga ni las instituciones adecuarse alternati#as. L% 89437) 0 4)43)43% 35% 5% &43>&430%0: la o&+eción de conciencia garanti'a la reciprocidad ! no la #iola porque en principio puede imponerse so&re el o&+etor la o&ligación de compensar la carga que elude cuando o&+eta. 9or otra parte, si por alg%n moti#o no "uese posi&le compensar la carga, aun así no se #iolaría la reciprocidad por dos ra'ones: aK porque los o&+etores ! no o&+etores no est$n identifcados ex ante ! &K la o&+eción de conciencia precisamente permite igualar para todos el costo de cumplir con las normas +urídicas, no imponiendo el castigo correspondiente cuando del de&er legal se contrapone con de&eres morales del ciudadano. L 5?/3' 0 5% 89437) 0 4)43)43% : un primer limite endógeno esta dado por la seriedad del reclamo. La o&+eción de conciencia no puede ser un instrumento por el cual los indi#iduos e#aden sus o&ligaciones +urídicas, alegando que esta #ulnera sus creencias m$s pro"undas. -n este sentido, solo pueden quienesmorales en"rentan un doctrina genuino comprehensi#a conOicto entre ra'ona&le. los de&eres +urídicos o&+etar ! los de&eres de su -l segundo limite es exógeno, ! las sentencias suelen "ormularlo con expresiones parecidas a la siguiente: la li&ertad de conciencia en su e+ercicio halla su R@
limite en las necesidades de la seguridad pu&lica, del orden pu&lico, de la salud ! la moralidad pu&lica”. -n tal sentido en el caso P&'355, A 0 1$#$, se trata&a de una in"racción al articulo CC de la le! 4Q.D@4, por la que el actor de&ía cumplir con el ser#icio militar o&ligatorio ! no se ha&ía presentado ampar$ndose en la li&ertad de conciencia ! de religión so&re la &ase del articulo 4C de la constitución nacional. La corte dio un paso mu! importante hacia el reconocimiento de la o&+eción de conciencia”, acerc$ndose con ello a las posiciones m$s modernas del derecho comparado. -n la parte esencial del "allo rescata el principio de autonomía de la persona dando un #ira+e "undamental en relación a las concepciones anteriores que ha&ía sostenido que el derecho de conciencia o li&ertad de creencias se limita&a al "uero interno Idoctrina de la interioridadK, ! que al mani"estarse en el exterior, tal derecho de&ía ceder ante la o&ligación de cumplir con el ser#icio militar o&ligatorio. DERECHO A LA INTIMIDAD: DISTINTOS SUPUESTOS. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL. La intimidad es una es"era de la persona que est$ exenta del conocimiento generali'ado por parte de los dem$s ! se materiali'a en el derecho a que otros no tengan in"ormación documentada so&re hechos, respecto de una persona, que no esta no quiere que sean ampliamente conocidos. Lo íntimo es m$s intimo” que lo pri#ado, aunque en ocasiones se lo utili'a como sinónimos. Nuestra corte se ha preocupado por proteger el derecho a la intimidad ! destacar que el derecho a la li&re expresión Zdado que los medios son considerados el principal intromisor en este $m&ito no es a&soluto, puesto que srcina ciertas responsa&ilidades esta&lecidas por le! para casos de a&usos. 0sí lo esta&leció en 9on'etti de 8al&ín c<-ditorial 0tl$ntida /.0” ! en el caso (ampilla!”. -n este ultimo expreso que H el derecho a la li&re expresión e in"ormación no es a&soluta en cuanto a las responsa&ilidades que el legislador pueda determinar a rai' de los a&usos cometidos mediante su e+ercicioH /i &ien en el régimen repu&licano la li&ertad de expresiónH tiene un lugar eminente que o&liga a particular cautela en cuanto se trata de deducir responsa&ilidades por su desen#ol#imiento, puede afrmarse sin #acilación que ello no traduce en el propósito de asegurar la impunidad de la prensa. La "unción primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la mas amplia li&ertad, pero el e+ercicio del derecho de in"ormar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral ! el honor de las personas”. E9/>5 : KP)6''3 0 B%58?). RC
*- EL DERECHO A LA LIBERTAD DE E+PRESION: IMPORTANCIA Y FUNDAMENTOS. LA LIBERTAD DE E+PRESION COMO PRESUPUESTO DEL SISTEMA DEMOCRATICO. ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN DE CENSURA PREVIA: MARCO JURIDICO. EL CASO DE LOS FUNCIONARIOS PWBLICOS: ANTECEDENTES. EL DERECHO A RÉPLICA: MARCO LEGAL. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL. LAS RESTRICCIONES INDIRECTAS A LA LIBERTAD DE E+PRESIÓN. ?riginariamente la li&ertad de expresión hacía re"erencia a la "acultad de comunicar ideas por medio de la prensa escrita, pero actualmente comprende las "acultades de 8uscar, reci&ir ! di"undir ideas e in"ormaciones por cualquier medio que eli+a la persona. -sta defnición "ue recogida por la (/)N del art 4@ de la (on#ención 0mericana de 7erechos =umanos, que ampara la &%squeda ! di"usión de in"ormaciones e ideas de toda índole, /N consideración de "ronteras, !a sea oralmente, o por escrito o en "orma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección. -n nuestra (n este derecho esta amparado por el art 4C ! seBala que todos los ha&itantes go'an de poder pu&licar sus ideas por la prensa sin censura pre#ia” ! por el art @> que dice -l congreso "ederal no dictara le!es que restrin+an la li&ertad de imprenta o esta&le'can so&re ella la +urisdicción "ederal. G por el art QD,inc >> que da +erarquía constitucional a los tratados 77== que traen incluidos la protección de este derecho, como ser la (on#ención 07=. 5undamentos:
0uto reali'ación 9ersonal: seBala que la li&ertad de exp resión de&e ser #alorada como un fn en si mismo, es una parte de la li&ertad del ser humano. -sta #inculada con la autonomía ! dignidad de las personas. La li&ertad de expresión es un derecho a expresar la opinión de un modo desafante, frme e irre#erente, solo porque es la propia opinión, porque contri&u!e a la auto reali'ación personal. (ritica: se cuestiona que la li&ertad de expresión sea acreedora de una protección +uridcial ma!or de la que go'an otras "ormas de conductas que est$n orientadas a la reali'ación personal. uto'obierno Democr8tico: este "undamento se +ustifca aduciendo que si la so&eranía reside en el pue&lo, éste de&e ser li&re para criticar a sus go&ernantes ! reci&ir in"ormación concerniente a las "unciones que desempeBan. La (orte /uprema de --UU sostu#o que ha! pr$cticamente acuerdo en que el propósito principal de la primera enmienda "ue proteger la li&re discusión so&re los asuntos del go&ierno”. /igue expresando la primera enmienda "ue esta&lecida a e"ectos de asegurar un li&re intercam&io de ideas para el surgimiento de cam&ios políticos ! sociales deseados por el pue&lo”. La relación entre la li&ertad de expresión ! el sistema democr$tico es la RD
principal +ustifcación para tratar a aquella de modo pre"erente. Las críticas a la teoría son: No puede sostenerse que un sin sin"ín de asuntos que el ser humano toma como materia para su expresión tenga un #alor intrínsecamente menor que aquella opinión que #ersa so&re la política o los asuntos del estado. -s casi imposi&le identifcar tópicos que no tengan relación alguna con el autogo&ierno. -s necesario proteger un amplio circulo de discurso, mas all$ de lo que es estrictamente político, para proporcionar una 'ona de amortiguación” para la expresión que tiene ese car$cter. -s di"ícil separar lo político de lo que no lo es. De &e'uridad: proponen que la sendaagra#ios de la seguridad reposa en la;8lvula posi&ilidad de discutir li&remente supuestos ! de proponer soluciones. /e ha dicho que la li&ertad de expresión pro#ee una estructura en la cual el conOicto, necesario para el progreso de una sociedad, puede ocupar su lugar en ella sin destruirla. )olerancia: el #alor de la li&ertad de expresión radica en su aptitud para promo#er ! enseBar la tolerancia. La adhesión a este #alor "ortalece la moderación aun "rente a las ideas que odiamos. Public +hoice )heory: esta teoría consiste en apreciar que la in"ormación es un &ien p%&lico, es pro&a&le que sea in"ra#aluada tanto por el mercado cuanto por el sistema político. La respuesta a esta in"ra#aluación es pro#eer especial protección constitucional a las acti#idades relacionadas con ella. 9uesto que el mercado no tiene una inclinación natural a promo#er ese tipo de expresión, es necesario dar moti#aciones para que los indi#iduos tomen parte en la "unción, socialmente %til, de pro#eer in"ormación. -l go&ierno no de&e o&staculi'ar ese proceso es su responsa&ilidad no so&re regular la expresión o suprimirla. LA LIBERTAD DE E+PRESION COMO PRESUPUESTO DEL SISTEMA DEMOCRATICO. DIMENSIONES. FINALIDAD
La (/)N expresa: que entre las li&ertades de la (N, la de prensa es una de las que poseen m$s entidad, al extremo de que sin su de&ido resguardo existiría tan solo una democracia desmedrada o puramente nominal. -st$ claro que la (N, al legislar so&re li&ertad de prensa, protege "undamentalmente su propia esencia democr$tica contra toda posi&le des#iación tir$nica. La dignidad institucional de la +usticia independiente ! de la prensa li&re son #alores preeminentes del orden democr$tico. La corte 7= tam&ién resalta el rol "undamental del derecho a la li&re expresión para la su&sistencia del sistema democr$tico de go&ierno. -l tri&unal sostiene: La li&ertad de expresión, es indispensa&le para la "ormación de la opinión p%&lica. -s conditio sine "ua non para que quienes deseen inOuir so&re la colecti#idad puedan desarrollarse plenamente. -s una condición para que la comunidad, a la hora de e+ercer sus opciones este sufcientemente in"ormada. 9or ende, es posi&le afrmar que una sociedad que no esté &ien in"ormado no es plenamente li&re. RE
/in una e"ecti#a li&ertad de expresión, materiali'ada en todos sus términos, la democracia se des#anece, el pluralismo ! la tolerancia empie'an a que&rantarse, los mecanismos de control ! denuncia ciudadana empie'an a tornar inoperantes !, en defniti#a, se empie'a a crear el campo "értil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad. 7ada la importancia de la li&ertad de expresión en una sociedad democr$tica, el estado no solo de&e minimi'ar las restricciones a la circulación de la in"ormación sino tam&ién equili&rar, en la ma!or medida posi&le, la participación de las distintas in"ormaciones en el de&ate p%&lico, impulsando el pluralismo in"ormati#o. -n consecuencia, la equidad de&e regir el Ou+o in"ormati#o.
Li&ertad de expresión: 1. T0% >& )% '3 ) 0& 4 % 5% 538&'%0 0 >)%/3)' < 0 >&37). E' 0&4 4/>&)0 5% 538&'%0 0 84%&, &4383& < 03)03& 3)&/%43) 30% 0 '0% ?)05, 3) 4)30&%437) 0 &)'&%, <% % &%5/)', >& 4&3' ) &/% 3/>&% %&'?'34%, >& 4%53& '& >&403/3)' 0 54437). 2. E5 9&4 343 05 0&4 >&3 ' ) 5 3)43 >&4 0)'/)' ) >0 '%& 9' % >&3% 4)&% 3) % &>)%83530%0 5'&3&, 5% 08) '%& >&%/)' 9%0% >& 5% 5< < & )4%&3% >%&% %(&%&: % E5 &>' % 5 0&4 % 5% &>'%437) 0 5 0/, 8 L% >&'4437) 0 5% (&30%0 )%43)%5, 5 &0) >;8534 5% %50 5% /&%5 >8534%. . N >0 &'&3)(3& 5 0&4 0 >&37) >& ?% /03 3)03&4', '%5 4/ 5 %8 0 4)'&5 43%5 >%&'345%& 0 >%>5 >%&% >&37034, 0 &4)43% &%0354'&34%, 0 )& < %>%&%' %0 ) 5% 0337) 0 3)&/%437) >& 4%53 &% '& /03 )4%/3)%0 % 3/>03& 5% 4/)34%437) < 5% 43&45%437) 0 30% < >3)3). *. L >4'45 >;85 34 >0 ) & /'30 >& 5% 5< % 4)&% >&3% 4) 5 453 89' 0 &(5%& 5 %44 % 55 >%&% 5% >&'4437) /&%5 0 5% 3)%)43% < 5% %054)43%, 3) >&9343 0 5 '%85430 ) 5 3)43 2. D. E'%& >&3830 >& 5% 5< '0% >&>%(%)0% % %& 0 5% (&&% < '0% %>5(?% 05 03 )%43)%5, &%43%5 &53(3 4)'3'<%) 3)43'%43) % 5% 35)43% 4%53& '&% %4437) 35(%5 3/35%& 4)'&% 4%53& >&)% (&> 0 >&)%, >& )3)(;) /'3, 3)453 5 0 &%6%, 45&, &53(37), 303/% &3() )%43)%5. CADH. La corte interamericana de derechos humanos ha expresado que la li&ertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad RQ
democr$tica. -s indispensa&le para la "ormación de la opinión pu&lica ! para que la comunidad, a la hora de e+ercer sus opiniones, este sufcientemente in"ormada. -s por eso que, es posi&le afrmar que una sociedad que no este &ien in"ormado, no es plenamente li&re. La li&ertad de expresión es por lo tanto no solo un derecho de los indi#iduos sino de la sociedad misma”. -n los %ltimos tiempos se han sumado los aportes de la perspecti#a económica del derecho, que o&ser#a en la garantía de la li&ertad de expresión, la necesidad de asegurar el mas amplio ! competiti#o mercado de ideas que "a#ore'ca no solo al de&ate, la inno#ación ! diseminación de ideas sino que tam&ién limite las posi&ilidades de instauración de monopolios o restricciones políticas que a"ecten sensi&lemente la esta&ilidad ! transparencia democr$tica. ALCANCE DE LA PROHIBICION DE CENSURA PREVIA: MARCO JURIDICO. La con#ención esta&lece la prohi&ición de la censura pre#ia por cualquier medio, !a sea en "orma directa o indirecta. La %nica excepción pre#ista a la prohi&ición precedente se encuentra contemplada en el mismo artículo ! solo permite ser interpretada en un sentido mu! limitado. 0sí, la norma de la con#ención autori'a la regulación por parte del estado del acceso a los espect$culos p%&licos para la protección moral de la in"ancia ! adolescencia. -n tal sentido, se sostiene que los entes estatales respecti#os podrían reali'ar una califcación pre#ia de una película, o&ra o programa tele#isi#o como apto para menores de determinada edad, pero en ning%n caso podrían sugerir ni imponer cortes o modifcaciones &a+o el pretexto de la mencionada excepción a la censura pre#ia. La condena a la censura pre#ia "ue puesta parcialmente de resalto por la corte interamericana en oportunidad de resol#er el caso ?lmedo 8ustos” en donde el -stado (hileno "ue condenado por ha&er prohi&ido a tra#és de su censura la exhi&ición de la película La ultima tentación de (risto”. -n e"ecto, allí la corte resalto que en tanto la li&ertad de expresión ha&ía sido lesionada, dicho estado ha&ía incumplido con sus o&ligaciones pre#istas en el artículo >Y de la con#ención. -n el $m&ito de la +urisprudencia local, ! en consonancia con lo recientemente expuesto, de&e destacarse el "allo 6er&it'P!”, en el que la corte suprema de+o sin e"ecto la prohi&ición de pu&licar en un diario una solicitada de contenido político, de+ando a sal#o el derecho de los a"ectados para o&tener responsa&ilidades su&siguientes a la pu&licación. -l tri&unal de primera instancia ha&ía hecho lugar a la demanda introducida con el fn de prohi&ir la pu&licación presumiendo que de hacerlo, se cometería el delito de apología del delito. La c$mara de apelaciones re#oco la sentencia "und$ndose en que a los +ueces lesenesta #edado solicitar los medios de prensa que les sea sometido el material pu&licación para su acontrol en "orma anticipada, ni expedir ordenes de no pu&licar determinado material. 0frmo asimismo, que la inter#ención +udicial de&e ser ex post "acto Iposterior al hechoK ! que de&e permanecer a RR
sal#o el derecho de los a"ectados a reclamar la e#entual responsa&ilidad siguiente a la pu&licación. 0l ser apelada esta decisión a tra#és de un recurso extraordinario, la corte entendió que no existía un agra#io real ! actual de los recurrentes IapelantesK, ra'ón por la cual lo recha'o Ide+ando frme así la sentencia de la c$mara citadaK. 9osteriormente, #ol#ió a plantearse el tema de la censura +udicial, en una acción de amparo iniciada por la +ue'a 2aria 1. /er#in de (u&ria, en la que toco a la corte suprema de +usticia de la nación pronunciarse en relación con una medida cautelar decretada por la c$mara "ederal en lo ci#il ! comercial por la que se ha&ía resuelto pro#isoriamente la suspensión de la transmisión en un programa tele#isi#o de im$genes o conceptos que se relaciona&an con la +ue'a ! que supuestamente a"ecta&an su derecho al honor ! su "ama. 0l ser recurrida tal decisión ante la corte, si &ien todos los magistrados inter#inientes, a excepción del +ue' 8arra, coincidieron en re#ocar la decisión de la c$mara, es interesante remarcar que los +ueces Na'areno, 2oline ?(onnor ! 5a!t no se pronunciaron directamente so&re los alcances de la protección de la censura pre#ia, pues su decisión se &aso "undamentalmente en la ar&itrariedad incurrida por la c$mara al dictar la medida cautelar sin ha&er #isto antes aquellas im$genes. 5ueron cuatro de los +ueces los que consideraron que las medidas cautelares como la del caso confgura&an un supuesto inacepta&le de censura pre#ia. EL CASO DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS: ANTECEDENTES. 0 los e"ectos de determinar la responsa&ilidad de la prensa por la di"usión de noticias el caso KC'% 4M)343>%530%0 0est$ndar 5% 430%0 B) inexactas, A3&, 0en 1$#" , la corte adopto expresamente el que0 su par norteamericana esta&leció para di"erenciar entre personas pu&licas ! pri#adas. La corte argentina explico allí que el supremo tri&unal estadounidense, e"ect%a una distinción seg%n la calidad del su+eto pasi#o de la di"amación, "uncionario pu&lico” o ciudadano no pri#ado”, confriendo una protección m$s amplia a este ultimo. -n cuanto al "undamento de tal distinción, la corte explico que las personalidades p%&licas tienen un ma!or acceso a los medios periodísticos para replicar las "alsas imputaciones, ! que ellas se han puesto #oluntariamente a un ma!or riesgo de su"rir per+uicio por noticias di"amatorias. 7e esta manera hi'o su!os los argumentos #ertidos por la corte estadounidense en ;ert' #s 1o&ert *elch nc”. 0grego que tal est$ndar de responsa&ilidad responden en ultima instancia al "undamento repu&licano de la li&ertad de imprenta”, que exige promo#er de manera prioritaria al #alor constitucional de resguardar el mas amplio de&ate respecto de las cuestiones que in#olucran a personalidades pu&licas o materias de interés pu&lico, como garantías esencial del sistema repu&licano
RA
C)4>' 0 4%&4'& 03)/34 : a +uicio de la suprema corte de los -stados Unidos de 0mérica, la defnición de "uncionario p%&lico es &$sicamente din$mica” ! depende de cada caso concreto. -n =utchinson #s 9roxmire”, por e+emplo, explico que cualquiera sea su ni#el +er$rquico todo empleado pu&lico puede llegar a ser un "uncionario pu&lico cuando, en el caso concreto, dispone de un poder discrecional en materias de interés pu&lico, ! sin que importe si se trata o no de cargos electi#os”. L% 803337) 0 L%&)4 H. T&38 : en (osta” la corte, sostu#o que dentro de lo que podría denominarse la protección dé&il del "uncionario pu&lico” "rente a la protección "uerte del ciudadano com%n”, ca&ía e"ectuar una segunda distinción "undada en el grado de notoriedad pu&lica del su+eto pasi#o supuestamente #ulnerado por la circulación de noticias re"erentes a su conducta”. La corte expreso que no es posi&le equiparar la situación de un ministro de go&ierno con la de un anónimo empleado de una repartición estatal circunstancialmente #inculado a un asunto si solo se considera que las instancias de acceso a la opinión pu&lica de este ultimo son pr$cticamente escasas o nulas, no así en el otro supuesto considerado, por lo que ca&ria acordarle al primero una ma!or protección en esta es"era”. 3) ) )43)%&3 (;) 5% 4&' >&/% : la corte considera "uncionarios p%&licos, entre otros, a los inter#entores "ederales en las pro#incias, al +e"e de la 9olicía 5ederal, al presidente de la nación ! a determinadas personas #inculadas a su entorno pu&lico, como ser un secretario de estado, sus ministros ! las "uer'as de seguridad, o a un "uncionario que reali'a&a tareas de importancia en la /ecretaria de -nergía de la Nación, al administrador de una empresa del estado nacional, a la inter#entora +udiciales, de una empresa del estado nacional, a los magistrados ! "uncionarios a un intendente municipal, a un candidato a intendente municipal, al 1ector de la uni#ersidad de 8uenos 0ires, a un legislador pro#incial, el +e"e de asesores legales de un &anco pro#incial, a un ministro pro#incial, a un senador nacional, ! a un em&a+ador extraordinario ! plenipotenciario del /er#icio -xterior de la Nación. G&%0 0 >&'4437) 0 5% 3)'3/30%0 0 5 )43)%&3 >;8534, >%'% 0 5% 4&' >&/%:
(omo regla principal, la corte sostiene que los "uncionarios p%&licos go'an de una es"era de intimidad constitucionalmente protegida. La circunstancia de que alguien ostente aquel car$cter no implica que care'ca de un $m&ito de pri#acidad protegido por la constitución”. /in em&argo, ! tal como ocurre con su derecho al honor ! reputación, la intimidad de los "uncionarios go'a de resguardo m$s dé&il” que el de las personas pri#adas. 9ara la corte, las personas que e+ercen la administración del poder pu&lico cuentan con una es"era mas reducida de intimidad”. 7e modo tal que, cuando las opiniones #ersen so&re materias de interés pu&lico o so&re la gestión de quienes desempeBan "unciones pu&licas, la tensión entre los distintos derechos en +uego Z el de A
&uscar, dar, reci&ir ! di"undir in"ormaciones u opiniones ! el derecho al honor, a la dignidad ! a la intimidad de las personas de&e resol#erse en el sentido de asignar un ma!or sacrifcio a quienes tienen en sus manos el mane+o de la cosa pu&lica. Todo ello o&liga a los +ueces a ponderar con un criterio estricto los presupuestos de la responsa&ilidad ci#il de los medios. Tam&ién pueden di#ulgarse ciertas situaciones pertenecientes a la #ida pri#ada de los "uncionarios si ellas pueden llegar a determinar o inOuir en su conducta pu&lica”. 7e&er$ tam&ién tenerse en cuenta tam&ién el grado de notoriedad o +erarquía de la fgura pu&lica ofcial supuestamente #ulnerada por la circulación de noticias su conducta. ni#elde o la +erarquía dentro de lare"erentes estructuraa estatal, menor0 ma!or protección intimidad del "uncionario.
S%50 0 5 )43)%&3 >;8534: la salud mental ! "ísica es considerada por la corte como un aspecto integrante de la es"era intima de las personas. /in em&argo, en el caso de los "uncionarios, su estado de salud puede trans"ormare en un dato de interés pu&lico que +ustifque su re#elación por la prensa. /e trata, por supuesto, de un terreno en el que ca&en matices ! graduaciones: el interés p%&lico de tal in"ormación ser$ directamente proporcional a la +erarquía del "uncionario dentro de la estructura estatal. EL DERECHO A REPLICA: MARCO LEGAL. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL . La (on#ención "ue suscripta en /an )osé de (osta 1ica el >> de No#iem&re de 4AEA en la (on"erencia -speciali'ada nteramericana so&re 7erechos =umanos. -l instrumento de ratifcación del go&ierno argentino se frmo el 4C de 0gosto de 4ARC. -sta ratifcación la incorporo al 7erecho nterno. 9or lo tanto, integra el orden +urídico ! +unto con la (onstitución Nacional ! las le!es de la Nación son la Le! /uprema. 0 partir de la re"orma constitucional de 4AAC la (07= tiene +erarquía constitucional con"orme lo normado en el articulo QD inciso >> de la (onstitución Nacional. -l articulo 4C de dicha (on#ención recepta el derecho de rectifcación ! respuesta”, com%nmente denominado derecho de replica”. 1eplica deri#a del latín replicare ! signifca argFir o instar contra el argumento o la respuesta”. 9or lo tanto creemos que de&e respetarse la denominación que en el $m&ito del derecho argentino normati#i'o el artículo 4C de la (07=: derecho de rectifcación o respuesta. 1ectifcar es reducir algo a la exactitud que de&e tener, enmendar, corregir uno los datos”. 1espuesta” es satis"acción a una pregunta, difcultad o duda”. La consagración del instituto #a acompaBada del seBalamiento de sus requisitos &$sicos o esenciales:
A4
/upuestos en los que procede la replica: ante in"ormaciones inexactas o agra#iantes emitidas en per+uicio de una persona. /u+eto legitimado para e+ercer este derecho: toda persona a"ectada por in"ormación inexacta o agra#iante. 7erecho consagrado a "a#or de la persona a"ectada: poder e"ectuar por el mismo órgano de di"usión su rectifcación o respuesta, en las condiciones que esta&le'ca la le!. /u&sistencia de otras responsa&ilidades: la rectifcación o respuesta no exime en ning%n caso de otras responsa&ilidades en que se hu&iere incurrido ?&ligación de que exista una persona responsa&le: esta o&ligación le es impuesta a toda pu&licación o empresa Iperiodística, cinematogr$fca, de radio o tele#isiónK de tener una persona responsa&le Isin inmunidades ni "uero especialK para hacer e"ecti#a la protección de la honra ! la reputación de terceros.
-n primer lugar ha! que reconocer que el derecho de replica integra el derecho positi#o porque "ue introducido en el por un tratado internacional. -s por lo tanto un derecho #igente. /i &ien la corte suprema en ePmePd+ian c
E5437):
-n 4ARQ la corte "allo en la causa KC'% H4'& R8) 4M)343>%530%0 0 B) A3&. La demanda se promo#ió con el o&+eto de lograr un resarcimiento por daBo moral atento la di"usión periodística de una noticia en la cual se in#olucra&a a =éctor (osta en la comisión de un delito inexistente. La (orte suprema resol#ió que corresponde hacer lugar a la reparación de los daBos causados por las pu&licaciones periodísticas donde se atri&u!era al actor #inculación con hechos delicti#os inexistentes, toda #e' que el derecho de replica o rectifcación” consagrado en la (on#ención so&re 7erechos =umanos Z 9acto /an )osé de (osta 1ica apro&ada por le! >@.DC no ha sido o&+eto aun de reglamentación legal para ser tenido como derecho positi#o interno”. -n E=/=093%) M3(5 A)(5 4N'%0 B&)%&0 < '& SA/>%&, el actor pretendía un espacio para replicar consideraciones emitidas por el o&tener ex presidente 7r. 5rondi'i, en un programa de tele#isión llamado Tiempo Nue#o”, conducido por Neustad ! ;rondona. -se mismo espacio lo ha&ía solicitado en e+ercicio del derecho a replica por carta a los conductores ! productores del A>
programa. 0nte la no respuesta al pedido decidió promo#er un +uicio sumarisimo Iamparo contra actos de particularesK. Los demandados opusieron excepción de "alta de acción argumentando que el derecho de replica no existía en el 7erecho 9ositi#o argentino ! que Zaun cuando existiera no era aplica&le al caso de autos porque el actor no ha&ía sido agra#iado en su honor personal. -n primera instancia la demanda "ue recha'a ! en c$mara de apelación se confrmo la sentencia. -l actor interpuso ! "undo recurso extraordinario. -ntonces la corte recordó que !a ha&ía sostenido en el caso (osta que el derecho de replica o respuesta no ha sido o&+eto de reglamentación legal, para ser tenido por derecho positi#o interno.
-n 4AA> la corte dicta sentencia en autos: KE=/=093%) M3(5 A)(5 CS 34 G&%&0 < '& A/ >%& . La corte afrmo ! sienta precedentes dando un #uelco con lo decidido en ocasiones anteriores: 4K una norma es operati#a cuando esta dirigida a una situación de la realidad, en la que se puede operar inmediatamente, sin necesidad de reglamentación. >K La redacción del articulo 4C.4 de la co n#ención es clara ! terminanteH. -n cuanto otorga, en las situaciones que allí se descri&en los derechos de rectifcación o respuesta aunque remitiendo a la le! aquellas particularidades concernientes a su reglamentación”. @K La interpretación textual seg%n la cual toda persona tiene derecho a” aclara cualquier duda so&re la operati#idad. CK 7estaco la imp ortancia de la +urisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos en la interpretación de la con#ención. (ito la opinión consulti#a ?( Q
LAS RESTRICCIONES INDIRECTAS A LA LIBERTAD DE E+PRESION. -xisten tam&ién "ormas m$s sutiles en que puede a"ectarse la li&ertad de los medios la independencia editorial. -stas fnanciero se relacionan con a&usos,so&re por parte de las !autoridades pu&licas, del poder ! regulatorio los medios, así como con otras inter"erencias &asadas en contenidos, que equi#alen a lo que generalmente se denomina (-N/U10 N71-(T0. 7ichos A@
a&usos a menudo e+ercen e"ectos intimidatorios mu! serios ! extendidos so&re la li&ertad de los medios ! el de&ate democr$tico en general, tanto en las pro#incias Ima!ormenteK como en el $m&ito nacional. 0sí en #arios casos, los políticos de turno pueden llegar a manipular la distri&ución de pu&licidad ofcial en "unción de o&+etos políticos ! personales, en "ranca #iolación de las normas internacionales ! regionales de li&re expresión. Los e"ectos de ello son especialmente insidiosos cuando la pu&licidad ofcial es esencial para la super#i#encia fnanciera de los medios, por e+emplo. -n otros casos, tam&ién han sido rele#ados numerosos relatos de periodistas, editores ! o&ser#adores de los medios que denunciaron que "uncionarios de alto rango del poder e+ecuti#o, en "orma energética ! regular, presionan e intimidan a los directores de medios respecto de la in"ormación pu&licada o a punto de serlo. -l articulo 4@ de (07= dice: No se puede restringir el derecho de expresión por #ías o medios indirectos, tales como el a&uso de controles ofciales o particulares de papel para periódicos, de "recuencia radioeléctricas, o de enseres ! aparatos usados en la di"usión de in"ormación o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación ! la circulación de ideas ! opiniones”. La corte suprema en el caso La 9rensa /.0., "rente a la pretensión del go&ierno de aplicar la le! de 0&astecimiento >.ER ! regular un precio de tapa para los periódicos, resol#ió que dicha norma era inaplica&le, porque ello seria #iolatorio de los artículos 4C ! @> de la constitución nacional. !- LOS DERECHOS POLITICOS Y EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERT EANT CHOIV . A.FULA N DA MERESE NTOSNTACI DEONDE MOITI CRCA. ACIALA FDIV ORM AL N YY SUS REP POL ISIO SEPARACION DE PODERES. GARANTIAS REPUBLICANAS PARA LAS PERSONAS. -l articulo @E de la constitución esta&lece que las personas que lleguen a atentar contra el orden institucional ! las que asuman "unciones pre#istas para las autoridades de la constitución o las de las pro#incias como consecuencia” de esos actos ser$n pasi&les de ser inha&ilitados a perpetuidad para ocupar cargos p%&licos, sin per+uicio de las otras sanciones que correspondieren”. -n su momento, la comisión interamericana interpreto la norma con#encional que regula el e+ercicio de los derechos políticos, articulo >@ de la con#ención americana, "rente a una denuncia de un "uncionario de "acto ante la negati#a de las autoridades locales de aceptar su candidatura a la presidencia dere"ormada la repu&lica de acuerdo con de la constitución guatemalteca similar al articulo @Eun dearticulo la constitución argentina. La comisión, en esa oportunidad, considero que como la pausa de inelega&ilidad surgió de un acto de 0sam&lea (onstitu!ente elegida por AC
#otación democr$tica en la que el pue&lo a tra#és de sus representantes decidió que era necesario mantener dicha causal declaro inadmisi&le la denuncia. (orresponde precisar que el peticionario no "ue H acusado o sometido a proceso alguno por IHK alteración del orden constitucional ! otros Zdelitos deri#ados del e+ercicio de la presidencia de "acto. A)533 0 4)0343) >%&% & 4%)030%' % 4%&( 5(35%'3, 303/%, &53(37), >&37): E5 0/3)3 05 303/%: suprimir de la lista de candidatos a las elecciones legislati#as a una persona por conocimientos insufcientes del idioma ofcial constitu!e moti#o que de an$lisis fnraí' de determinar la ra'ona&ilidad de laLo decisión exclui&le apunta a a la de la representación del pue&lo. que lle#a a considerar que Letonia ha #iolado el derecho a ser elegido. E5 9&%/)' 0 5< : en las elecciones parlamentarias los actores, electos diputados, para integrarse al 9arlamento de la 1epu&lica de /an 2arino, de&ían +urar por los /antos -#angelios” de acuerdo con la le! electoral de 4ADR, que remitía a un decreto de 4AA. Los actores demandaron prestar el +uramento sin hacer mención a los textos religiosos &as$ndose en el articulo CY de la 7eclaración de 7erechos de 4AQC, que garanti'a la li&ertad de religión ! el articulo AY de la con#ención europea. La petición "ue recha'ada, de&iendo +urar en la "orma esta&lecida a fn de tener acceso a las &ancas respecti#as. 5rente a esa decisión, los diputados electos se #ieron o&ligados a prestar +uramento por los santos e#angelios ! luego iniciaron las acciones respecti#as. 9osteriormente, la le! introdu+o una opción entre aquellos que querían seguir +urando en la "orma esta&lecida o quienes querían +urar por su honor”. La corte manifesta que en el caso concreto, la o&ligación de prestar +uramento so&re los santos e#angelios constitu!e una restricción a la li&ertad de religión”. P&37): a&ogado: un a&ogado "ue elegido diputado por un mandato de cuatro aBos. Una electora de esa circunscripción, 0tenas, inicia acciones +udiciales ante el tri&unal competente, la corte suprema especial, para lograr su destitución por incompati&ilidad parlamentaria in#ocando una norma constitucional esta&lecida por primera #e' en el aBo >4 que prohi&ía a los diputados el e+ercicio de otras pro"esiones. -l moti#o esta&a #inculado con la necesidad de garanti'ar la independencia de los diputados del e+ercicio de toda pro"esión a fn de permitir el cumplimiento de sus "unciones en las me+ores condiciones posi&les ! sin distracciones. FUNDAMENTOS DE DEMOCRACIA FORMAL Y SUSTANTIVA. -l "undamento de la teoría +urídica de la democracia constitucional, ! mas específcamente de sus garantías +urídicas, es por tanto, como se ha mostrado, la teoría de la #alide' de las normas. La democracia constitucional, en e"ecto, es siempre un sistema nomodinamico que inclu!e normas so&re la producción que, gracias a su colocación en el #értice de la AD
+erarquía de las "uentes ! las normas, son idóneas para esta&lecer los requisitos esenciales, tanto de "orma como de sustancia, de la #igencia ! de la #alide' "ormal ! sustancial de todas las normas producidas. 9recisamente, la teoría de la #igencia ! de la #alide' "ormal esta en la &ase de la teoría de la que se ha llamado democracia "ormal la teoría de la #alide' sustancial est$ en la &ase de la teoría de la que se ha llamado democracia sustancial. Las dos dimensiones Z"ormal ! sustancial de la #alide' de las normas corresponden por ello a otras tantas dimensiones de la democracia. G puesto que est$n aseguradas por la estipulación en las constituciones como normas so&re la producción de otras tantas clases de derechos "undamentales los derechos secundarios como normas "ormales, los primarios como normas sustanciales, es en estas dos clases de derechos donde residen las dos dimensiones de la democracia, una "ormal ! la otra sustancial. Todos estos derechos, ! no solo los políticos, sir#en en realidad para componer el poder del pue&lo”. Tam&ién la distinción entre derechos secundarios ! derechos primarios #iene así a coincidir con la distinción entre dos di"erentes "undamentos tanto de la democracia como del estado de derecho. Las reglas de la que he llamado democracia "ormal, est$n en e"ecto, dirigidas a disciplinar los medios ! las "ormas de las decisiones, que aquellas reser#an al poder ! la #oluntad de los particulares en la #ida pri#ada ! al poder ! la #oluntad de la ma!oría en la #ida pu&lica, quedando indi"erentes a sus fnes ! no preordenando su sustancia. G por eso consisten en la atri&ución de los derechos secundarios, instrumentales o de autonomía, indi#idual o colecti#a, a tra#és +urídica de las normas "ormales que condicionan inno#ación la trans"ormación a su #alido e+ercicio. Las reglas dela la que he ! llamado democracia sustancial consisten en cam&io en límites ! #ínculos a la autoderminacion indi#idual ! colecti#a en tutela de intereses o necesidades #itales de todos. G consisten, pues, en la atri&ución de los derechos primarios, fnales o sustanciales, reOe+o de aquellos intereses ! necesidades, a tra#és de las normas de las normas sustancias que disciplinan el e+ercicio de los poderes de autodeterminación, en otro caso a&solutos, en los que consisten los derechos secundarios. LA REPRESENTACION POLITICA. -n >5?'34%, la &>&)'%437) es el acto mediante el cual un representante Isea este go&ernante o legisladorK act%a en nom&re de un representado Ielector en el caso de las 0/4&%43%K para la satis"acción de sus intereses. -l representado no puede controlar ni exigir que el go&ernante cumpla con sus responsa&ilidades exclusi#amente, por medio de mecanismos electorales institucionali'ados podr$ castigar a su >%&'30 >5?'34 en las siguientes elecciones.W0sí, el concepto de representación política descri&e cómo el poder político es alienado de un gran grupo ! con"erido a manos de un su&con+unto AE
m$s pequeBo de tal grupo por cierto período. La representación usualmente se refere a 0/4&%43% &>&)'%'3%, donde los "uncionarios electos Idenominados representantesK ha&lan en nom&re de sus 54'& en la 5(35%'&%. -n general, solo a los 430%0%) se les concede la representación en el go&ierno en "orma de derechos de #oto sin em&argo, algunas democracias han ampliado a%n m$s este derecho. La representación política consiste en hacer presentes las #oces, opiniones ! perspecti#as de los ciudadanos en el proceso de ela&oración de políticas p%&licas. La representación política ocurre cuando los actores políticos ha&lan, a&ogan ! act%an en nom&re de otros en la arena política. -l concepto de representación política posee dimensiones m%ltiples de&idolosarepresentantes que puede in#olucrar concepciones di"erentes ! conOicti#as so&re cómo políticos de&en representar a sus electores.
LA DIVISION Y SEPARACION DE PODERES. (uando ha&lamos de estado, de poderes p%&licos o de instituciones políticas aludimos pues a un con+unto comple+o, multi"orme ! heterogéneo de "unciones e instituciones pu&licas. La "ragmentación ! la articulación del poder en una amplia serie de "unciones p%&licas, distri&uidas entre m%ltiples instituciones, órganos ! "uncionarios, no es solamente el "ruto de una di#isión del tra&a+o requerida por o&#ias exigencias de efciencia, organi'ación ! di"erenciación de las competencias. (orresponde adem$s a una elemental garantía contra la acumulación del poder en "ormas a&solutas. 8a+o este aspecto la distri&ución del poder ! de los poderes no es otra cosa que un corolario del principio de legalidad, es decir, de la su+eción de todas las "unciones pu&licas a la le!, que de ellas esta&lece taxati#amente sus competencias ! "ormas de e+ercicio. L0 76/?N del ImismoK poder entre su+etos distintos, para garanti'ar ! control !
GARANTIAS REPUBLICANAS PARA LAS PERSONAS. R>;8534% Idel 5%'?) <2& P;=7>+ , ]la cosa p%&lica, lo p%&lico^K, en sentido amplio, es un 3'/% >5?'34 que se "undamenta en el 3/>&3 0 5% 5< I4)'3'437)K ! la 3(%50%0 %)' 5% 5< como la "orma de "renar los posi&les a&usos de las personas que tienen ma!or poder, del go&ierno ! de las ma!orías, con el o&+eto de proteger los 0&4 )0%/)'%5 ! las 538&'%0 4335 de los ciudadanos, de los que no puede sustraerse nunca un go&ierno legítimo. 0 su #e' la rep%&lica escoge a quienes han de go&ernar mediante la &>&)'%437) de toda su estructura con el 0&4 % '. -l 54'&%0 constitu!e la raí' %ltima de su 5(3'3/30%0 ! 8&%)?%. 2uchas defniciones, como la de 2ncyclop?dia =ritannica de 1$22, resaltan tam&ién la importancia de la %')/?% ! del D&4 Iinclu!endo los 0&4 /%) KX1 como partes "undamentales para una rep%&lica. No de&e con"undirse rep%&lica con 0/4&%43%, pues aluden a principios distintos, la rep%&lica es el go&ierno de la le! mientras que democracia signifca el go&ierno del pue&lo, del griego, Dimo/ratía I7emos I9ue&loK ! ratos I-stado, refriéndose a so&eranía en este casoK. /on elementos comunes que participan del contenido de la defnición tradicional que la cultura occidental ha ela&orado del concepto J1ep%&licaJ: 4. la periodicidad en los cargos >.la pu&licidad de los actos de go&ierno, no es posi&le el secreto de -stado @.la responsa&ilidad de políticos ! "uncionarios p%&licos C. la separación ! control entre los poderes D. la so&eranía de la le! E. el e+ercicio de la ciudadanía, quien pone ! depone Q. la pr$ctica del respeto, ! no la intolerancia, con las ideas opuestas R. la igualdad ante la le! A. la idoneidad como condición de acceso a los cargos p%&licos. Los tres pilares "undamentales de la 1ep%&lica seg%n0ristóteles son: •
•
La 03337) 0 >0& ! su 4)'&5 recíproco. La >%&'343>%437) >5?'34% %4'3% por parte de los ciudadanos Iesto supone la pu&licidad de los actos estatales ! la necesidad de instrucción en materias de ciencias &urídicas % política tanto teórica como 1material1
Waquella ocurrida en un estado determinado ! en un momento dadoXK. •
La &>&)'%437) 0 '0% 5% 45% 43%5 0)'& 0 5% 3)'3'43) 0 (83&) 4) 3(%5 %'&3843) < >&%5)43% 0 )3)()%. ILa accedencia a dichas magistraturas necesariamente colegiadas en ra$ón la materia de#e ser restringida Ielcon magistrado de&e pertenecer a lade clase que representa ! ser elegido el #oto solo de éstaK.
AR
-s necesario considerar que>%&% A&3'7'5 5 -nes >&/ 0 5% &/% 0 (83&) 08) &: •
•
La 538&'%0-3(%50%0 I1solo somos li#res entre iguales1 Wconsideración griega de la épocaXK La &%536%437) 0 5% 9'343% < 05 83) 4/;) . o
La &%536%437) >5)% 05 0%&&55 0 5% 4%>%430%0 4()3'3% /%)% Ipara lo cual considera necesaria la reali'ación de los dos puntos anteriores siguiendo el concepto "undamental de /ócrates W=>25@;2
7e esto se ad#ierte que si sólo somos li&res entre iguales) >0 %8& )% 45% (8&)%)', 08) (8&)%& '0% >& 3(%5 . Mar' #a m$s all$ ad#irtiendo adem$s que: ha&iendo5/)' @3)0330
< 45% 4)7/34%/)' 03&)' unos intentan superponerse so&re otros, estando &a+odem$s dicho !supuesto, la&5%437) 0 3(%50%0 de unos elementos para&'% con, los por lo tanto 5% 0 538&'%0 .
AA
BOLILLA !. DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES @DESC. 1- ANTECEDENTES DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. LOS DESC EN LOS INSTRUMENTOS DE DERECHOS HUMANOS. LOS DERECHOS SOCIALES Y EL PRINCIPIO DE I GUALDAD SUSTANCIAL. A)'40)' 0 5 0&4, 4)7/34, 43%5 < 45'&%5 0ctualmente el de&ate de los derechos económicos, sociales ! culturales ha pretendido desde di"erentes perspecti#as una plausi&le para lograr su construir e"ecti#idad a tra#és de la reglamentación deexplicación estos derechos en las políticas p%&licas del -stado o a tra#és de la +udiciali'ación de los mismos. 5rente a este %ltimo tema se encuentra con un a&rumador panorama surgido 4
de la carencia de una acción +udicial expresamente consagrada en la (onstitución que permita un claro amparo. Tales derechos carecen de protección por un asunto puramente "ormal ! que de&er$n ser considerados como derechos "undamentales de o&ligatorio cumplimiento ! protección por todos los poderes del -stado ! protegidos +udicialmente como derechos "undamentales. -l concepto ! el alcance de los derechos en torno a la sociedad no han e#olucionado con las necesidades del mundo. -s así como antes de la uni#ersali'ación de los derechos humanos, las sociedades comen'aron a reaccionar contra el poder a&soluto del -stado !, en este sentido, "rente a ese riesgo de poder del -stado centrali'ado ! los riesgos de opresión de un -stado centrali'ad, se rei#indican durante las re#oluciones &urguesas todos los derechos li&erales. Luego, ligado a la consolidación de los -stados nacionales ! a las re#oluciones &urguesas, surgen tam&ién las aspiraciones democr$ticas ! por eso la primera generación de derechos humanos est$ centrada en torno a la noción de li&ertad en sus dos #ertientes, que son los derechos ci#iles ! políticos. 9osteriormente, ante las terri&les #iolaciones de los derechos "undamentales que se dieron en las dos guerras mundiales, estos "ueron o&+eto de protección internacionales, pero la misma comunidad de -stados comen'ó a comprender que >%&% 5(&%& 5% &0%0&% 4'330%0 0 5 0&4 4335 < >5?'34 &% )4%&3 (%&%)'36%& % 5 430%0%), )% 30% 03()%, mediante el reconocimiento % promoción de los derechos económicos sociales % culturales . /in em&argo, las dos categorías de derechos eran presentadas como independientes, conser#ando los derechos ci#iles ! políticos su posición pri#ilegio, pues se creía la que el respecto la e"ecti#idad de estos traían comode consecuencia inelucta&le efcacia de los! otros. 0sí mismo, los dos grupos de derechos se separa&an &a+o dos argumentos "undamentales los derechos civiles y políticos implica&an un de&er de a&stención del -stado ! eran de aplicación inmediata, ! los derechos económicos, sociales y culturales , suponían una participación acti#a del -stado ! eran de aplicación progresi#a. -n cuanto a la primera di"erencia, esta ha sido claramente re&atida, pues "rente a las dos generaciones de derechos los -stados de&en adoptar disposiciones positi#as tales como expedición de le!es o "ormulación de políticas ! medidas de a&stención que no impidan el li&re e+ercicio de los derechos, como sería el caso de la li&ertad de asociación sindical, reconocida como un derecho de segunda generación. 9or otro lado, si &ien la progresi#idad marca una di"erencia, no por ello unos resultan independientes ! m$s importantes que los otros. 7os derechos económicos, sociales y culturales )%4) ) 5%
97) %/&34%)% 05 3(5 , #inculados la idea de0/4&%43% igualdad que&>% de"endían
re#oluciones 1usa ! latinoamericana, el e2 Deal en los --.UU., entre otros, "ueron el marco histórico per"ecto. La igualdad, derecho in#ocado por los sectores sociales oprimidos, entra en el nue#o contexto +urídico como elemento determinante para la consolidación de los derechos sociales en las concepciones li&erales de la época. La inclusión de los derechos sociales en los textos constitucionales no lle#o consigo el esta&lecimiento de mecanismo +urídico e"ecti#os para su reali'ación material. -n la primera "ase histórica de su consagración constitucionaldirecta estu#opor mediada porlalasociedad. actuación2$s deltarde, legislador, lo que impidió su reclamación parte de la reali'ación e"ecti#a de los derechos sociales estu#o supeditada a las grandes crisis económicas de la primera mitad del siglo , o&ligando a los di"erentes sectores sociales a reclamar políticas p%&licas que permitieran una redistri&ución del ingreso ! con esto la e"ecti#idad de los derechos sociales. La principal difcultad que se ha presentado con relación a los derechos económicos) sociales % culturales es, +ustamente, la carencia de una acción +udicial expresamente consagrada para su protección. -n tal sentido, consideramos que esta carencia es puramente "ormal. 9roceso histórico de la "ormación de los derechos sociales. Los derechos sociales: pequeBos pasos en el -stado li&eral Luego de la 1e#olución 5rancesa de 4QRA, el mundo &a+o el poder totalitario cae para dar paso a una nue#a "orma de so&eranía nacional el indi#iduo trasciende a una categoría de ciudadano, que lo hace acreedor de un sinn%mero de derechos como tam&ién de o&ligaciones. -l poder estatal queda limitado por las amplias li&ertades otorgadas al indi#iduo es asi como las posturas li&erales posicionan una nue#a realidad, el indi#iduo como seBor de las "acultades que el mismo poder pu&lico reconocía como propias. -n este panorama surgen los derechos indi#iduales como &ienes preciados del indi#iduo que exigen del -stado una posición de mera a&stención. -l concepto cl$sico de derechos entendía la protección de las li&ertades como imperio del indi#iduo en oposición a una posi&le inter#ención estatal, cu!o papel solo se conce&ía en el estatus negati#us. La "unción del -stado li&eral ! la garantía de los derechos -l reconocimiento de estos derechos "ue paulatino, pero hacia fnes del siglo 6 la lucha ideológica por esta&lecerlos como &ienes a los que las personas tenían titulo legítimo ha&ía sido ganada: so&re la &ase del reconocimiento de estos derechos, llamados ci#iles ! políticos” "ue que se estructuro el concepto de -stado de derecho. -n e"ecto, las dos notas centrales 4>
del -stado de derecho, el principio de distri&ución con"orme al cual la li&ertad de los indi#iduos es anterior al -stado ! por lo tanto en principio ilimitada, mientras que la "acultad del -stado para in#alidarla es en principio limitada, ! el principio de organi'ación, con"orme al cual el poder del -stado es desmem&rado en di#ersos órganos, se explican ! +ustifcan por la necesidad de crear estructuras institucionales que aseguren el goce de esos derechos naturales”. )unto a estos derechos su&+eti#os que se presentan en la ma!oría de las constituciones europeas ! americanas de fnales del siglo 6 ! durante el siglo , se encuentran algunos textos constitucionales con re"erencias expresas a derechos sociales, como el derecho al tra&a+o o a la asistencia en situaciones de necesidad, por e+emplo, en el caso de la (onstitución "rancesa de 4QA@ 0sí mismo, es posi&le hallar políticas gu&ernamentales aisladas que intentan implementar, por medio de medidas legislati#as, derechos sociales o restringir la ilimitada li&ertad indi#idual, tal como sucedió en los go&iernos de 6on 8ismarcP, en 0lemania Theodore 1oose#elt, en --UU. -n 0lemania se adoptaron derechos sociales como el de la seguridad social ! en --UU se implementaron medidas económicas que desesta&ili'aron los grandes monopolios de las colosales industrias. -l esta&lecimiento de derechos sociales, !a sea en normas constitucionales o legales durante una época "uertemente inOuenciada por las ideas li&erales, sugiere que no existía en esta etapa histórica una concepción concreta de tales derechos, puesto que la consagración de derechos sociales demanda una participación activa del estado en el sentido de adoptar medidas "ue permitan el me&oramiento de los est*ndares de vida de los asociados) contradiciendo por lo tanto el pensamiento li#eral "ue pedía del Estado una a#stención o un no hacer.
Los llamados derechos sociales esta&lecidos a fnales del siglo 6 ! durante el siglo en la constitución "rancesa ! en las políticas estatales de 0lemania, --UU no puede ser interpretados como derechos sociales a ca&alidad de&ido a que entrarían en contraposición con las ideas del pensamiento cl$sico li&eral. -stos &rotes de derechos sociales se presentaron como criterios de la acción p%&lica del -stado, totalmente residual respecto al #alor otorgado a la li&ertad del indi#iduo. -n la época del -stado li&eral la ma!or parte de las prestaciones de que constan los modernos derechos sociales” se eroga&a por instituciones no p%&licas, como la "amilia ! otras organi'aciones pri#adas Ipor lo general religiosasK de caridad o de &enefcencia, a tal punto que se ha ha&lado con ra'ón, respecto de ese entonces de un sistema pri#ado de asistencia social”, cu!o predominio no se #eía de ninguna manera puesto en peligro por las tam&ién existentes prestaciones asistenciales pro#enientes de entidades p%&licas o del -stado. -n esta com&inación con predominio pri#adoH"alta&an todas las premisas sociales Iadem$s +urídicasK para que las prestaciones de asistencia social pudieran confgurarse como o&+eto de un derecho” 4@
precisamente de derechos socialespor el hecho de que el titulo para la erogación de esas prestaciones era en todo caso algo que no se podía construir como una pretensión +urídica por tratarse !a de una relación "undamentalmente a"ecti#a I"amiliarK, !a de #ocación espiritual o ética hacia la caridad Iinstituciones religiosas o de #oluntariado socialK, !a de una elección de políticas unilateral de los go&iernos pro tempore Iinstituciones de asistencia p%&licaK. Los derechos indi#iduales se constitu!eron como derechos contra la comunidad, pero no contra los dem$s indi#iduos, sino contra el Le#iat$n recién constituido. Los indi#iduos, eran acreedores de la comunidad política por ellos creada, puesto que su existencia se +ustifcó por la protección de los derechos que ella misma asegura&a. Los sucesos históricos de principios del /. acontecidos tanto en -uropa como en Latinoamérica cam&iaron la concepción de las ideas li&erales cl$sicas "rente a los derechos humanos. La deplora&le situación social ! económica que a"ectó a los pue&los latinoamericanos, tal es el caso de 2éxico, ! la situación de primera posguerra que de&ió en"rentar 0lemania tu#o como resultado la consagración expresa en las constituciones contempor$neas de un signifcati#o n%mero de derechos sociales, que tenían por o&+eto remediar las grandes desigualdades heredadas del siglo anterior. Los derechos sociales en las constituciones contempor$neas: Muerétaro ! *eimar Los derechos sociales encuentran su afrmación en las constituciones que se promulgaron en la época de la primera posguerra mundial. Las constituciones de Muerétaro de 4A4Q ! alemana de *eimar de 4A4A, aquellas en lasmexicana cuales aparecen por primera #e' enunciados ciertos derechos sociales sin que por ello se esta&lecieran garantías. La constitución mexicana de 4A4Q estatu!ó un -stado demócrata, representati#o ! "ederal reconoció el derecho a la educación laica ! gratuita, la +ornada de tra&a+o m$xima de ocho horas ! las li&ertades de expresión ! asociación de los tra&a+adores. /in em&argo, la instauración de amplios derechos sociales no estu#o acompaBada de mecanismos e"ecti#os para su exigi&ilidad por el pue&lo mexicano, de&ido a las condiciones históricas en que se proclamo la constitución de 4A4Q. 9or su parte, la constitución de *eimar promulgada en enero de 4A4A por una 0sam&lea Nacional con"ormada por tres partidos repu&licanos Isocialdemócratas, partido democr$tico alem$n ! el centroK, tu#o la tarea de en"rentar la deplora&le situación económica de la posguerra, instaurar un go&ierno repu&licano ! una serie de garantías sociales que a!udaran a la po&lación deprimida por la guerra a reconstruir la nación alemana.
4C
-sta constitución proclamo generosos derechos sociales como el de la protección a la "amilia, la educación, sistema de seguros de #e+e' ! en"ermedad, el derecho a la #i#ienda, al tra&a+o ! al salario. La (onstitución de *eimar es considerada la primera carta en reali'ar un acercamiento a una defnición +urídica de los derechos sociales, en contraposición a las ideas li&erales que #eían en tales m$ximas un 3desarrollo de principio meramente políticos de &usticia social4 . -l esta&lecimiento de los derechos sociales en las constituciones del primer cuarto del siglo se constitu!ó como un gran a#ance constitucional en los ordenamientos +urídicos, pero aun no logra&a consolidarse su efcacia material. /u reali'ación en la pr$ctica se alcan'aría a partir de la crisis de 4A>A ! como &ase de las políticas sociales ! económicas del -stado de &ienestar. -l car$cter "ormal de los derechos "undamentales ! las incidencias "rente a los derechos económicos) sociales % culturales exigen el estudio de tres elementos "undamentales: el -stado social de derecho como una estructura constitucional, la positi#i'ación de los derechos en las constituciones ! las "ormas de interpretación de los textos constitucionales. -stado social de derecho ! derechos económicos, sociales ! culturales 5os
derechos
económicos)
sociales
%
culturales !
su car$cter
"undamental se materiali'an en el -stado social de derecho. Norma defnidora de fnes del -stado, que o&liga ! +ustifca al legislador a actuar en términos de confguración social. /u misión: asegurar el mínimo existencial de cada persona Ili&ertad de #i#ir sin penuriaK. 9erseguir unas relaciones sociales +ustas ! que defnir cada día la relación entre indi#iduos ! grupos sociales e intereses de la generalidad, sin que la norma constitucional o"re'ca una defnición material rígida. La real #igencia de los derechos humanos como derechos individuales) económicos) sociales % culturales , solo puede pensarse en un -stado democr$tico en el que conOu!an dos ideales: % el respeto a las li&ertades ci#iles ! políticas de los indi#iduos !, 8 la de"ensa de una idea de ciudadanía sustentada en la pretensión de disminuir ! atenuar las desigualdades económicas ! sociales IHK. 5os derechos económicos) sociales % culturales % económicos con#ierten al -stado en una instancia positi#a encargada de satis"acer las demandas de &ienes ! dignidad humana, es decir, este tipo de derechos se estructuran &a+o la "orma de expectati#as positi#as e imponen de&eres de hacer, o&ligaciones al poder político. U&icación histórica ! conceptual
4D
-l -stado de derecho es un -stado &a+o el régimen del derecho” que se di"erencia totalmente del -stado a&soluto &a+o el régimen de la "uer'a”. -ste -stado nació como oposición a los regímenes autoritarios de poder ! es así como su #alor es la eliminación de la ar&itrariedad en el $m&ito de la acti#idad estatal que a"ecta a los ciudadanos”. /e espera de un -stado li&eral el ser#icio a&soluto al indi#iduo. -l -stado de derecho, f+a los límites de su propia acti#idad así como la es"era de las li&ertades indi#iduales, go&ernado por la #oluntad general, orientando a la &%squeda de un ma!or &ien. (aracterísticas: mperio de la le!, que rige a los go&ernantes ! ciudadanos la le! es la expresión de la #oluntad general”. 7i#isión de poderes. 5iscali'ación de la administración. 7erechos ! li&ertades "undamentales, garantías +urídicas Ipenales, procesales ! de todo tipoK, así como e"ecti#a reali'ación material de las exigencias éticas ! políticas, p%&licas ! pri#adas, que, especifcadas ! ampliadas en el tiempo como derechos económicos) sociales) culturales , constitu!en la &ase para una real dignidad entre todos los seres humanos. E5 E'%0 0 0&4 >&')0 (%&%)'36%& 5% 538&'%0 0 5 3)0330 >%&% 4%0% ) 8 5% 53430%0 % /0. -l e+ercicio de las "unciones del -stado, al temade delos losindi#iduos, derechos humanos, se entiende como la no in+erencia en "rente las relaciones sal#o para asegurar la per"ecta ! armoniosa coexistencia de las li&ertades de todos ellos. -l li&eralismo no terminó siendo lo que se esperó por todos, la proclamación de los derechos humanos de li&ertad, igualdad ! "raternidad en la 1e#olución 5rancesa no cumplió con las expectati#as esperadas. 7entro de las características m$s importantes del -stado social se encuentran las siguientes: 1-la reali$ación de la igualdad a trav6s de la procura de un mínimo e'ist encial7 *$igualdad de oportunidades7 $procura del orden económico7 A$procura del orden social.
-stado social ! -stado de &ienestar -n la doctrina constitucional los autores han identifcado el -stado social de derecho con el -stado de &ienestar. -stado social: correspondería a las primeras experiencias de protección social iniciadas por 8ismarcP hacia fnes del siglo ! su orientación &$sica sería una integración social #ertical una manera de compensación a la "alta de li&ertades ciudadanas ! a la exclusión de que era o&+eto en aquellos aBos el 4E
mo#imiento o&rero organi'ado. -sta experiencia correspondería a una re"orma social autoritaria, de integración su&ordinada de las clases tra&a+adoras defniti#as, una legislación de contención social en un contexto histórico político de ausencia de democracia ! de "uerte exclusión social. -stado de &ienestar: de "actura socialdemócrata, se distinguiría por la reali'ación de los sistemas de protección social en el marco de un desarrollo de la democracia ! en donde la >5?'34% 43%5 se conci&e como expansión de los derechos sociales o materiali'ación de los derechos políticos democr$ticos. 0lgunos autores sit%an esta "ormación estatal inicia con las crisis mundial u&ican de 4A>A capitalistas de los mundial. primeros aBos setenta. ?tros autores elhasta srcenlaencrisis la segunda posguerra La "ormación del -stado de &ienes respondió ante todo a la crisis económicas ! sociales del capitalismo que inOu!eron en el cam&io de una concepción li&eral de un -stado no inter#encionista” a un -stado inter#entor en los mecanismos del mercado. -ste nue#o -stado se interesaría por la consecución de una plena ocupación, la implementación de un sistema general de seguridad social, la generali'ación de un alto ni#el de consumo ! la distri&ución de la renta. T& &%( )0%/)'%5 4%&%4'&36%) %5 '%0 0 83)'%& : el a#ance de la política so&re la economía la presencia de acuerdos "ormales o in"ormales entre el capital ! el tra&a+o el esta&lecimiento de un sistema de seguridad social promo#ido por la política p%&lica. -l concepto de -stado de &ienestar co&ra ma!or importancia en la expansión social del -stado inter#encionista Ise demanda ma!or cantidad, me+or calidad ! para una ma!or parte de la sociedadK, otorgando así ma!or preeminencia de las "unciones ! las tareas de la administración poder 9-. -l -stado de &ienestar logro encontrar soluciones a las crisis cíclicas del capitalismo, desde un modelo de inter#ención que tu#o como resultado la fnanciación de los derechos sociales, "renando las "uer'as del mercado e inOu!endo para conseguir la redistri&ución de la rique'a. mplicaciones del -stado social -n el -stado social de derecho podemos distinguir aspectos defnitorios de la estructura en sus di#ersas expresiones, pueden clasifcarse: -n lo +urídico: se consagran constitucionalmente los principios de igualdad, dignidad humana ! li&ertad, los cuales se desarrollan a tra#és de reglas ! derechos m$s específcos. 4Q
-n lo político: se estructura el -stado dentro de un modelo democr$tico, encaminado hacia la igualdad real ! al &ienestar social. -n lo económico: se trata de conciliar la li&ertad de empresa ! de iniciati#a pri#ada con la inter#ención del -stado, +ustamente en la ela&oración ! aplicación de políticas económicas coherentes con las políticas sociales dentro del concepto de -stado regulador. 7efnida la estructura del -stado social como la ideal para la consagración ! "undamentación de los derechos económicos) sociales % culturales, es importante entrar a mirar los derechos "undamentales desde di"erentes perspecti#as ! sus implicaciones "rente a los derechos económicos) sociales % culturales . L 0&4 4)7/34, 43%5 < 45'&%5 4/ 0&4 )0%/)'%5 8asa la "undamentalidad” de los derechos en la consolidación de ser humano en su ser ! de&er ser. -l #alor de la dignidad humana ! la integralidad de los derechos Los derechos humanos toman su car$cter de "undamentales porque atienden al desarrollo ! reali'ación de la dignidad humana, de la igualdad o de la li&ertad. La importancia innega&le de esta #isión de los derechos "undamentales radica en la posi&ilidad de incluir dentro de dicha categoría los derechos económicos) sociales % culturales , de "orma que los -stados se proclaman como democr$ticos” ! sociales de derecho” no pueden desconocer sus o&ligaciones sociales con los ciudadanos, so&re todo con los menos "a#orecidos, de manera que se logren los o&+eti#os de dignidad humana, igualdad ! li&ertad real, no simplemente "ormal. 9arte de la dignidad humana radica en reconocer al otro como es. La dignidad humana implica el esta&lecimiento ! conser#ación de unas condiciones que hagan realidad las posi&ilidades de li&ertad, elección e igualdad. 38odo hom#re) en cual"uier posición social en "ue se encuentre inicialmente) de#e ser puesto en condiciones de tener igualdad de oportunidades de autorreali$ación %) por tanto) igualdad de chances de go$ar efectivamente de las li#ertades4 .
7entro del o&+eto de ampliar el cat$logo” de los derechos "undamentales desde la sociología, la economía ! la política se han planteado los derechos construcciones teóricas que tratan de de"undamentali'ar” a tra#és la utili'ación de conceptos como económicos) sociales % culturales el de las necesidades” que tiene los indi#iduos ! que de&en ser satis"echas por el -stado, o el de la igualdad ! +usticia social” para todos los ciudadanos.
4R
5os derechos económicos) sociales % culturales indispensa&les para el e+ercicio
de las li&ertades cl$sicas. La de"ensa de esta #isión amplia de los derechos económicos) sociales % culturales no solo tiene implicaciones para los ciudadanos indi#idualmente considerados, sino que representa un elemento esencial en la legitimidad del -stado. 9ara tener realmente las mismas li&ertades no es sufciente que sea garanti'ada la protección de o&st$culos a la li&ertad, sino que de&en o"recerse, tam&ién, las mismas posi&ilidades para alcan'ar el o&+eto de la li&ertad. (uando algunos tienen una igual li&ertad "ormal,para peroe+ercer por ignorancia, po&re'a o "alta de medios materiales, est$n impedidos sus derechos ! o&tener utilidades de ellos, entonces, la li&ertad no tiene el mismo #alor que se le ha atri&uido o que tienen para los otros hom&res. 35a legitimidad del Estado desde la perspectiva de la &usticia social re"uiere) entonces) el reconocimiento de un con&unto de derechos económicos) sociales % culturales) "ue aseguren las condiciones necesarias para la reali$ación de una vida humana digna4 . 5os derechos económicos) sociales % culturales , en cuanto especifcaciones de la igualdad ! la solidaridad, poseen un "undamento tan sólidamente #inculado a los #alores iusnaturalistas como puedan tener los derechos deri#ados de la li&ertad. -n el plano de la "undamentación no puede considerarse menos natural” el derecho a la salud, a la cultura ! al tra&a+o que asegure un ni#el económico de existencia con"orme a la dignidad humana, que el derecho a la li&ertad de opinión o de su"ragio. 0dem$s, resulta e#idente que
de poco sir#e li&ertades para aquellos sectores de po&lación que proclamar carecen dedeterminadas medios para dis"rutarlasH -l o&+eto típico de los derechos económicos) sociales % culturales es el mínimo existencial, así como un mínimo grado de educación ! cu&rimiento médico. La uni#ersalidad de los derechos Los derechos humanos de&en #erse desde su car$cter uni#ersal, es decir, que solo son una realidad si todos los seres humanos pueden desarrollarse dentro del principio de dignidad humana”. =a&lamos de uni#ersalidad como "undamento de los derechos humanos en general ! como apo!o a la "undamentación de los derechos económicos) sociales % culturales . -l car$cter de la uni#ersalidad se postula como condición deontológica de los derechos humanos, pero no de los derechos "undamentales”. La uni#ersalidad de&e ser el punto de llegada de
los derechos
económicos) sociales % culturales ! tiene estrecha relación con el principio de
igualdad, es decir, que solo se puede llegar a ella si partimos de la &ase de que las desigualdades existen ! en tal #irtud ameritan un tratamiento desigual a los desiguales, donde se prote+a especialmente a quienes son dignos de protección 4A
por sus condiciones particulares, de manera que los derechos se con#iertan en realmente uni#ersales. La uni#ersalidad, representada en el principio de no discriminación, ha sido un argumento de peso para lograr el reconocimiento ! la protección de los derechos económicos) sociales % culturales en los ni#eles interno e internacional. Los derechos económicos) sociales % culturales9 No sonHexpresión pura de la #oluntad del poder, sino que expresan desde un punto de #ista di"erente, el o&+eti#o %ltimo de la ética p%&lica de la modernidad que es "a#orecer el desarrollo humano generali'ado, desde su incorporación al derecho positi#o ! como criterio material de +usticia del mismo”. 5os derechos económicos) sociales % culturales , desde el punto de #ista material, son "undamentales en la medida en que representan una #ía real ! e"ecti#a para hacer realidad la #ida de los seres humanos en su condición distinti#a: la dignidad humana que implica autonomía, li&ertad real e igualdad. -ste criterio material permite in#olucrar los derechos económicos) sociales % culturales como un elemento necesario para el cumplimiento de la característica de uni#ersalidad que se predica de los derechos humanos.
2- FALSA DICOTOMÍA ENTRE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS Y DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES. OBLIGACIONES COMUNES A AMBOS TIPOS DE DERECHOS. F%5% D34'/?% )'& 0&4 4335 < >5?'34 < 4)7/34 < 43%5. K S) 0&4 4)7/34, 43%5 < C5'&%5 ''%5/)' 03&)' 0 5 0&4 4335 < >5?'34 M7)34% P3)'. P%( 11.(&0. 0Bos atr$s se considera&a que los derechos económicos, sociales ! culturales eran totalmente di"erente de los derechos ci#iles ! políticos. -sa categori'ación era artifcial ! estéril. Las ra'ones por la cual eran categorías separadas de derechos son: 4 La distinción al inicio "ue por ra'on es históricas. /i &ien la 7eclaración Uni#ersal de 7erechos =umanos no hacia ninguna distinción de derechos, esta apareció en el contexto de la guerra "ría entre el -ste ! el ?este. Las economías del ?este hacían én"asis en los derechos ci#iles ! políticos ! las del -ste en los derechos económicos, sociales ! (ulturales. -so dio lugar a la apro&ación de pactos: uno de derechos ci#iles ! políticos derechos todo económicos, sociales ! original culturales. em&argo !seotro ha de resta&lecido a la arquitectura de /in la 7eclaración Uni#ersal. -n los %ltimos aBos los di#ersos tratados han integrado todos los derechos. 44
> -n segundo lugar, se considera que los derechos económicos, sociales ! (ulturales, requieren un ma!or grado de in#ersión, en tanto que los derechos ci#iles ! políti cos requieren que el -stado se a&sten ga de inter"erir en las li&ertades indi#iduales. No o&stante, los derechos económicos, sociales ! culturales tam&ién exigen que el estado se a&stenga de inter"erir en las li&ertades indi#iduales como las sindicales o el derecho a elegir el tra&a+o que se desee. 9aralelamente, los ci#iles ! políticos, aunque a&arcan li&ertades indi#iduales, tam&ién requieren in#ersiones para lograr su plena e"ecti#idad. -+, un sistema +udicial que "uncione, un sistema penitenciario, etc. @ Tercer lugar, los dchos económicos, sociales ! culturales en ocasiones se consideran #agos o poco claros en comparación con los otros. /i &ien no todos los económicos, sociales ! culturales est$n claramente defnidos del mismo modo en los tratados de derechos humanos, esto tam&ién ocurre con los derechos ci#iles ! políticos. -+. 7chos económicos, sociales ! culturales: participar en la #ida cultural, derecho a estar protegido contra el ham&re 7chos (i#iles ! 9olíticos: derecho a participar en la dirección de los asuntos p%&licos. 7erecho a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. C 9or ultimo, en reali dad todos los derechos humanos est$n relacionados entre si. -+ , es mas di"ícil para las personas que no sa&en leer ni escri&ir poder tomar parte en acti#idades políticas o e+ercer su derecho a la li&re expresión. G del mismo modo, las ham&runas es di"ícil que se den cuando las personas pueden e+ercer sus derechos políticos, como el derecho al #oto. 0ctualmente es mas "recuente re"erirse a derechos ci#iles, culturales, económicos, políticos ! sociales. -sta "alsa dicotomía, no tiene sustento !a que los derechos humanos no son derechos indi#iduales o sociales que las constituciones nacionales trasladaron al $m&ito internacional, sino que es un concepto cualitati#amente distinto I es un consenso mundial que se apo!a en la dignidad ! li&ertad com%n a toda ci#ili'ación ! torturaK. Tam&ién es necesario recordar, que los derechos sociales surgieron mucho antes que los derechos humanos. /in em&argo, la a&stención del estado para satis"acer derechos ci#iles ! políticos no es sufciente, es necesario que se realicen acciones positi#as para dar cumplimiento a estos derechos. -n el sistema interamericano de derechos humanos, la noción de derechos humanos es a&arcadora de los derechos políticos, sociales, económicos, ci#iles ! culturales, ca&e hacer notar que la declaración americana los denomina derechos esenciales del hom&re”, los cuales protegen derechos esenciales para el desarrollo de la #ida del hom&re. La (on#ención nternacional de 7erechos =umanos ha dicho que con el transcurso del tiempo se ha ido reconociendo la in#isi&ilidad e interdependencia entre los derechos ci#iles ! políticos ! los 7-/(. La #iolación de los 7-/(, trae apare+ada una #iolación de los derechos ci#iles ! políticos. -s 444
decir, que a menor dis"rute de los 7-/( ha&r$ un menor dis"rute de los derechos ci#iles ! políticos. N%'&%56% 0 5% 853(%43): &>'%&, >&'(& < &%536%&. M7)34% >3)' Los estados que "orman parte del pacto internacional de derechos económicos, sociales ! culturales, tienen la o&ligación de respetar, garanti'ar ! adoptar todas las medidas necesarias para reali'ar dichos derechos. Las o&ligaciones responden a la naturale'a de cada derecho, es decir que #a a respetar un derecho, por e+emplo a&steniéndose de reali'ar alg%n acto que lo menosca&e. Los estados de&en tomar medidas de orden interno, como tam&ién la asistencia ! cooperación internacional, especialmente económica ! técnica, con el fn de lograr la plena e"ecti#idad de los derechos reconocidos. Las o&ligaciones de los estados, tienen en cuenta los recursos disponi&les ! sus "uentes, incluida la cooperación internacional. -l estado tiene la o&ligación de actuar expeditamente ! con efcacia hacia la reali'ación de los 7-/(, asignando prioridad a los mismos ! pre#iendo recursos necesarios teniendo en cuenta las disponi&ilidades. -l fn es incluir a los 7-/( en las políticas nacionales, de a#an'ar inexora&lemente ! de e#itar toda medida de regresión que, en su caso, de&e ser +ustifcada. No ha! dispensa ante el incumplimiento por ra'ones de po&re'a, carencia o desastre para ello ha! pre#isiones respecto de asistencia ! la cooperación internacional. Una de las maneras de cumplir con las o&ligaciones es la creación de instituciones nacionales de derechos humanos. 7edicadas a promo#er programas educati#os e in"ormati#os, aumentando así la conciencia de esta clase de derechos en la po&lación. =acer controles de la legislación #igente con los 7-/(, proponer nue#as normas, asesorar a los poderes p%&licos, controlar al estado en el cumplimiento de estas normas ! reci&ir denuncias so&re incumplimiento de los 7-/(. Tam&ién, el estado de&e cumplir con la sanción de le!es o adoptar medidas necesarias para dar cumplimiento a los 7-/(. -sta o&ligación del estado es exigi&le a partir de un pla'o ra'ona&le desde la entrada en #igor de un tratado. - RESPONSABILIDAD DE LOS PODERES DEL ESTADO EN EL CUM PLIMIEN TO DE LOSADESC : OBLIGACIÓ DE ADO PTAR MEDIDAS INMEDIATAS: ADECUACIÓN DELNMARCO LEGAL. B RELEVAMIENTO DE INFORMACIÓN, VIGILANCIA EFECTIVA
44>
Y FORMULACIÓN DE PLAN. C PROVISIÓN DE RECURSOS EFECTIVOS. ABRAMOVICH 7e un an$lisis &re#e surgen algunas de las o&ligaciones genéricas de los -stados en relación a la totalidad de los derechos económicos, sociales ! culturales, ! los aspectos de estas o&ligaciones que resultan mas claramente +usticia&les. /in agotar todas las posi&les o&ligaciones genéricas de los -stados, se encuentran las siguientes:
?&ligacion de adoptar medidas inmediatas. ?&ligacione de garanti'ar ni#eles esenciales de los derechos ?&ligación de progresi#idad ! prohi&ición de regresi#idad.
•
Bbli'ación de adoptar medidas inmediatas: esta o&ligación surge
del art > del 97-/(, donde esta&lece que los -stados /e comprometen a adoptar medidas hasta el m$ximo de los recursos disponi&les, para lograr progresi#amente por todos los medios apropiados, inclusi#e en particular la adopción de medidas legislati#as, la plena e"ecti#idad de los derechos reconocidos en el pacto”. -l (omité ha sostenido que si &ien el logro de la plena e"ecti#idad de los derechos puede ser reali'ado progresi#amente, existen o&ligaciones con e"ecto nmediato”, por e+emplo: garanti'ar que los derechos pertinentes se e+ercer$n sin discriminación I>.> 9isidescK” adoptar medidas I>.4K, compromiso que no quedara condicionado ni limitado por ninguna otra consideración”. (uando el 9acto ha&la de adoptar medidas, aun reconociendo que la implementación de estos derechos se har$ en "orma paulatina, impone a los estados la o&ligación de implementar actos concretos, deli&erados ! orientados lo m$s claramente posi&le hacia la satis"acción de la totalidad de las o&ligaciones. -l principio no es 7eclamati#o: signifca que el estado de&e comen'ar a dar pasos, ! esos pasos de&en apuntar hacia la meta esta&lecida ! de&e llegar a la meta lo m$s r$pido posi&le. /i no puede cumplir, de&er$ dar una +ustifcación. Los principios de Lim&urgo seBalan que el estado #iola el pacto, cuando no logra remo#er r$pidamente todos los o&st$culos que impidan la reali'ación inmediata de un derecho o cuando no logra intencionalmente satis"acer una norma internacional minima de reali'ación, generalmente aceptada, ! para cu!a reali'ación esta capacitado cuando adopta una limitación a un derecho reconocido en el 9acto por #ías contrarias al mismo cuando retrasa deli&eradamente la reali'ación progresi#a de un derecho, a menos que actue dentro de los limites permitidos por el 9acto o que dicha conducta o&ede'ca a "alta deexigidos recursospor +ustifcada logra presnetar los in"ormes el pacto.o "uer'a ma!or cuando no Las medidas adoptadas por los estados es a su propio ar&itrio. 9ues el 9acto esta&lece expresamente la utili'ación de todos los medios apropiados”. 44@
/in em&argo los -stados, en sus in"ormes, est$n o&ligados a "undamentar la elección de las medidas, ! corresponde al (omité determinar en defniti#a si han adoptado o no todas las medidas apropiadas. 0lgunas de las 2edidas a adoptar son: a$ decuación del marco le'al: -ntre las medidas inmediatas que
el -stado de&e adoptar sin poder +usitifcar su omisión en la "alta de recursos, se encuentra la derogación de aquellas normas +urídicas que resultan manifestamente contrarias a sus o&ligaciones. -+: las que impoden la "ormación de sindicatos, las que no consagran la o&ligatoriedad de la educación primaria o la condicionan a pago, o permiten alguna "orma de empleo a sueldo de mano de o&ra in"antil. -l estado de&e derogar aquellas normas contrarias a las o&ligaciones asumidas. Tam&ién de&e eliminar cualquier discriminación de derecho, de&iendo derogar sin demora cualquier norma, regulación o pr$ctica discriminatoria Iinclue!endo acciones positi#as ! acciones por omisiónK que a"ecten el goce de los 7-/(. Ipincipio @Q de Lim&urgoK. ?tra "orma de adecuar el marco legal, es pro#eer recursos +udiciales e"ecti#os contra cualquier "orma de discriminación a los 7-/( Iprincipio @DK. Tam&ién adoptar normas que prote+an a los grupos #ulnera&les o suscepti&les de ser discriminados, como los discapacitados I?; NYD, punto 4EK. b$
#i#ienda adecuada, se reconoce expresamente la o&ligación del -stado de implementar en "orma unapara #igilancia de la situación de la #i#ienda en suinmediata +urisdicción, lo cualefca' de&e reali'ar un rele#amiento del pro&lema ! de los grupos que se encuentran en situación #ulnera&le o des#enta+osa, personas sin hogar ! sus "amilias, personas alo+adas inadecuadamente, personas que #i#en en asentamientos ilegales, etc. -n relación al derecho de educación primaria o&ligatoria ! gratuita, aquellos -stado que no la hu&ieran implementado al momento de la ratifcación, asumen el compromiso de ela&orar ! adoptar, dentro de un pla'o de > aBos, un plan detallado de acción para su implementación progresi#a Iart 4C. 97-/(K. -stas o&ligaciones de #igilancia, reunión de in"ormación, ! preparación de un plan de accion para la implementación progresi#a, son extensi&les, como medidas inmediatas, al resto de los derechos consagrados en el 9acto. c$ Provisión de recursos e.ectivos: es la o&ligación del estado de &rindar +udiciales ! otros recursos e"ecti#os. /een trata de otra de recursos las o&ligaciones que los -stados de&en adoptar "orma inmediata. /i &ien el 97-/( no contiene una o&ligación expresa, a di"erencia del art >.@ del 97(9, el (omité considera que de todos modos surge del art >.4 del 97-/(, ! que se trata de una de las 44C
medidas apropiadas que el estado de&e otorgar. -sta interpretación concuerda con los 9rincipios de Lim&urgo. /in em&argo, seg%n el comité del 7-/( estos recursos solo se limitan a los derechos que pueden ser +usticia&les. No o&stante, parece irra'ona&le que siendo una de las o&ligaciones de los estados pro#eer recursos +udiciales, esta se restrin+a a solo una gama de derechos, pues el 97-/( se refere a todos los derechos consagrados en el 9acto. -xisten algunas disposiciones del 9acto que el (omité entiende de aplicación inmediata por los órganos +udiciales, entre ellas Iigualdad de hom&res ! mu+eresK, Isalario equitati#o e igual tra&a+o de igual #alorK, Ili&ertad sindical ! derecho de huelgaK, Iprotección de niBos ! adolescentes sin discriminación contra la explotación comercial ! socialK, Io&ligatoriedad de la enseBan'a primaria, derecho de los padres de escoger la educación de sus hi+os ! li&ertad de enseBan'aK, Ili&ertad de in#estigación científca ! acti#idad creadoraK. /o&re ellas expresa que parecería di"ícilmente sosteni&le sugerir que son intrínsecamente no autoe+ecuta&les”. /in em&argo, es o&#io que tal consideración signifca negar a priori la existencia de aspectos +usticia&les del resto de los derechos que no se encuentran expresamente enumerados. (a&e aclarar que el comité ha extendido a otros derechos la o&ligación de &rindar recursos +udiciales. Los estados de&en &rindar recursos +udiciales idóneos para reparar #iolaciones de derechos consagrados en el pacto. -sta idoneidad hace a que los recursos sean adecuados a los derechos a proteger, !a que los recursos que existen est$n moldeados en &ase a los derechos ci#iles ! políticos, ! por lo tanto resultan insufcientes para proteger a los 7-/(.
OBLIGACIÓN DE PROGRESIVIDAD Y PROHIBICIÓN DE REGRESIVIDAD. ABRAMOVICH -l art >.4 del 97-/( esta&lece que (ada uno de los -stados 9artes en el presente 9acto se comprometen a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia ! la cooperación internacional, especialmente económicas ! técnicas, hasta el m$ximo de los recursos de que se disponga, para lograr progresi#amente, por todos los medios apropiados, inclusi#e en particular la adopción de medidas legislati#as, la plena e"ecti#idad de los derechos aquí reconocidos”. La noción de progresi#idad a&arca dos sentidos complementarios: 1. -l reconocimiento de que la satis"acción plena de los 7-/( supone una cierta gradualidad, es decir que la plena reali'ación de los 7-/( no podr$ lograrse en un periodo corto de tiempo, respetando las realidades de cada país, pero imponiendo la o&ligación de mo#erse tan r$pido ! e"ecti#amente como sea 44D
posi&le para el cumplimiento de estos derechos de allí que la nocion de 9rogresi#idad implique un segundo sentido, el del progreso. 2. -l progreso, consistente en la o&ligación de los estados de ir me+orando las condiciones de goce ! e+ercicio de los 7-/(. -l comité hace incapie en que las medidas que el estado de&e adoptar para la plena e"ecti#idad de los derechos reconocidos de&e ser 7eli&eradas, concretas ! orientadas hacia el cumplimiento de las o&ligaciones reconocidas en el pacto. 7e esta o&ligación de progresi#idad, pueden extraerse algunas o&ligaciones concretas, pasi&les de ser sometidas a re#isión +udicial en caso de incumplimiento. La o&ligación minima asumida por el -stado es la de No regresi#idad, es decir, la prohi&ición de adoptar políticas ! medidas ! de sancionar normas +urídicas, que empeoren la situación de los 7-/( que go'a&a la po&lación una #e' adoptado el tratado internacional respecti#o. -s e#idente que el estado se o&liga a me+orar la situación de estos derechos ! que asume la prohi&ición de reducir los ni#eles de protección de los derechos #igentes, o, en su caso de derogar los derechos !a existentes. La o&ligación de no regresi#idad constitu!e una limitación que la constitución ! los tratados de derechos humanos pertinentes imponen so&re los poderes legislati#os ! e+ecuti#o a las posi&ilidades de reglamentación de los 7-/(. La o&ligación #eda al legislador ! al poder reglamentario Ie+ecuti#oK toda reglamentación que derogue o redu'ca el ni#el de los 7-/( de los que go'a&a la po&lación. -s una garantía que tiende a proteger el contenido de los derechos #igentes al momento de la adopción de la o&ligación internacional, ! el ni#el de goce alcan'ado cada #e' que el estado, en cumplimiento de su o&ligación de progresi#idad, ha!a producido una me+ora. Teniendo en cuanta la ra'ona&ilidad en la reglamentación ! disposición de las normas que tiene el poder e+ecuti#o el legislati#o, el principio de no la regresi#idad #iene a adherirse al criterio! de ra'ona&ilidad, no permitiendo sanción de normas irra'ona&le ! a su #e' que menosca&en o hagan retroceder la situación de goce que adquirieron los 7-/(, es decir, que termina achicando el margen de discrecionalidad que tienen estos poderes al momento de restringir o reglamentar un derecho. (uando se trata de determinar si una norma es o no regresi#a en el goce de los 7-/(, %nicamente toca al demandante determinar prima "acie que la norma es regresi#a, lo que o&liga al estado a pro&ar, in#irtiendo la carga de la prue&a, que la norma es ra'ona&le. La prue&a de que una norma es regresi#a, determina la presunción de inconstitucionalidad de la misma. 0l momento de interpretar las prue&as, el +ue' de&e aplicar el criterio de interpretación constitucional del escrutinio estricto, que determina que la carga de demostración de la prue&a por parte del estado es alta, ! en caso de duda, el +ue' de&er$ inclinarse por la inconstitucionalidad Ies an$logo a las categorías sospechosasK. La regresi#idad se determina, cuando la norma impugnada limite, restrin+a o redu'ca la extensión o el sentido de un derecho social, o le imponga a su e+ercicio condiciones que con anterioridad no de&ían sortearse. 44E
La aplicación del principio no solo a&raca a los derechos enunciados en el 97-/(, sino tam&ién a todos los 7-/( que tienen rango constitucional. Tiene su "undamento en el principio pro =omine, !a que en caso de duda, de&e escogerse la interpretación que otorgue ma!or extensión a los derechos. 9or otro lado, el car$cter complementario que la (N otorga a los tratados con +erarquía constitucional, esto supone no contradecirse con la parte dogm$tica de la (N. -n este sentido, los derechos pre#istos en la primera parte de la (N o en un pacto no pueden ser interpretados en el sentido de limitar, restringir o derogar los derechos esta&lecidos por la restante "uente. 9rohi&icion de 1egresi#idad ! 1a'ona&ilidad. -ste tipo de o&ligación responde a características similaes que el principio de ra'ona&ilidad de la reglamentación de los derechos, que tiene su &ase en el art >R de la (N. La ra'ón principal de esta seme+an'a la &rinda el hecho de que am&os principios tienen como o&+eto el aseguramiento del de&ido proceso sustanti#o: !a que se dirigen al contro sustancial o de contenido de la reglamentación de los derechos. 9odemos afrmar entonces que la consagración constitucional de la prohi&ición de regresi#idad producida por la asignación de +erarquía constitucional al 97-/(, a partir del AC, ha agregado al control de ra'ona&ilidad de las le!es ! reglamentos un nue#o criterio a tener en cuenta. -n e"ecto, la o&ligación de no regresi#idad implica un control agra#ado” del de&ido proceso sustanti#o. 0ntes el par$metro al que queda&an su+etos el legislador ! el poder e+ecuti#o se #incula&a exclusi#amente criterios de racionalidad. -#identemente, un mismo derecho puede ser pasi&le de #arias reglamentaciones ra'ona&les, de modo que el principio de ra'ona&ilidad excluia las reglamentaciones irra'ona&les, pero permitia que el legislador o el poder e+ecuti#o escogieran dentro de las opciones ra'ona&les, la mas con#eniente de acuerdo a su apreciación política. La o&ligación de no regresi#idad agrega a las limitaciones #inculadas con la racionalidad, otras limtiaciones #inculadas con crierios de e#olución temporal o histórica: aun siendo racional, la reglamentación propuesta por el legislador o por el poder e+ecuti#o no puede empeorar la situación de reglamentación del derecho #igente, desde el punto de #ista del alcance ! amplitud de su goce. 7e modo que dentro de las opciones de reglamentación posi&les, los poderes politicos tienen en principio #edad elegir supuestos de reglamentación irra'ona&le !, adem$s, elegir supuestos de reglamentación que importen un retroceso en la situación de goce de los 7-/(. -n este sentido, la prohi&ición de regresi#idad, constitu!e una nue#a categoría de an$lisis del concepto de ra'ona&ilidad de la le!. -l de&ido proceso sustanti#o no es mas que un est$ndar o patrón para detrminar, del margen deIadministrati#o ar&itrio que de+ao la (onstitucion legislador, ! la le! al dentro organismo e+ecuti#o +udicialj, hastaaldonde se puede restringir #$lidamente los derechos consagrados por las normas a reglamentar, o cual es el espacio concreto de discrecionalidad que puede ser 44Q
utili'ado por el legislador, al regular un derecho consagrado por la (onstitucion, en los tratados internacionales o en la le!. -l de&ido proceso seg%n 9ound es un standard para guiar al Tri&unal, ! el est$ndar de&e aplicarse seg%n las circunstancias especiales de tiempo, de lugar ! de opinión pu&lica donde el acto tiene e"ecto.
*- LA E+IGIBILIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIAL ES Y CULTURALES. E+IGIBILIDAD DIRECTA E E+IGIBILIDAD INDIRECTA. LA E+IGIBILIDAD DE LOS DESC EN LA ARGENTINA. DERECHO AL ALIMENTACIÓN. DERECHO AL AGUA. DERECHO A LA SALUD. DERECHO A LA VIVIENDA. DERECHOS LABORALES Y PREVISIONALES. DERECHO A LA EDUCACIÓN. DERECHO A LA CULTURA. DERECHO A LOS PUEBLOS INDÍGENAS. LA E+IBILIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. •
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-n el 97-/( existen clausulas directamente operati#as los de 7-/( cuentan con un n%cleo &$sico de reali'ación inmediata los -stados tienen la o&ligación de e"ecti#i'ar por los mismos en el m$ximo de sus posi&ilidades, no admitiéndose, ello, actitudes pasi#as o de indi"erencia ante los mismos, por parte de este el principio de e"ecti#idad exige al estado parte ir a#an'ando en el m$ximo de sus posi&ilidades, hacia la reali'ación plena de dichos derechos. 9or otra parte, afrmando las reglas interpretati#as ante dichas, el mandato constitucional o&rante en el art.4C &is, que la le! asegurara los derechos allí enumerados, no puede interpretarse, por regla, como de pura programati#idad. -n primer término, porque el #oca&lo aseguraran”, implica un imperati#o legislati#o claro, a tra#és de un mandato constitucional que induda&lemente impone una conducta uni#oca al (ongreso Nacional, respecto a los derechos allí enumerados. >&'( 5% CN ) ' 4%>3'5 -l derecho a la salud, el derecho a al edifcación, el derecho a alimentarse, el derecho de acceder a una #i#ienda digna, el derecho al tra&a+o ! en el tra&a+o, el derecho a la seguridad social a la protección de la "amilia a los derechos culturales. S >0 >)%& ) ) & /%) 0>9%0 0 ' 0&4 0nte un ser humano anal"a&eto, desnutrido, en"ermo, desocupado, sin asistencia estatal ! #i#iendo en la #ia pu&lica, puede afrmarse que su dignidad como persona esta #ulnerada. 44R
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D7)0 &%034% 5% 3>4&?% 4)'3'43)%5 -n que la (N consagra derechos que de estar ausentes, #ulnerarían la dignidad de la persona humana o en realidad, es hipócrita, ilusoria, utopista, porque consagra derechos que el sistema li&eral capitalista, como orden políticoeconómico, no est$ dispuesta o no tiene interés de satis"acer.
LA E+IGIBILIDAD DE LOS DESC: DIRECTA E INDIRECTA. ABRAMOVICH La exigi&ilidad de los derechos sociales, remite a la posi&ilidad de reclamar +udicialmente el cumplimiento de las o&ligaciones deri#adas. -xigi&ilidad ! +usticia&ilidad son dos términos di"erentes. La +usticia&ilidad es solo una, ! la m$s potente, de las #ías para para exigir los derechos ante los poderes p%&licos. La exigi&ilidad directa permite ha&lar de garantías normati#as Irelati#as al reconocimiento del derecho a escala nacional e internacionalK ! garantías +urisdiccionales, es decir la posi&ilidad de reclamación ante los tri&unales. La exigi&ilidad indirecta permite la de"ensa de los derechos sociales a tra#és de la in#ocación de principios generales que se predican de todos los derechos, como la igualdad ! la no discriminación o el derecho a la tutela +udicial e"ecti#a Ide&ido procesoK. -sto %ltimo se reconoce como +usticia&ilidad por conexión”, esto es, la tutela de los derechos sociales en #irtud de su relación con otros derechos "undamentales. (uando se ha&la de exigi&ilidad, se refere a los procedimientos de reclamación para que los poderes p%&licos cumplan sus o&ligaciones de actuar. 1odol"o 9i'a -scalante seBala, que la distinción entre derechos ci#iles ! políticos ! los 7-/(, o&ede ce a ra'ones históricas ! no a di"erencias de naturale'as +urídicas lo que importa distinguir es, con criterio técnico +urídico, entre derechos su&+eti#os plenamente exigi&les, es decir, exigi&les directamente por sí mismos”, ! derechos de car$cter progresi#o, que de hecho se comportan m$s &ien como derechos reOe+os o intereses legítimos, es decir exigi&les indirectamente”, a tra#és de exigencias positi#as de car$cter político o de presión, ! de acciones +urídicas de los que se les oponga o de los que los otorgue con discriminación. Los criterios para determinar en cada caso si se trata de uno u otro derecho, son circunstanciales e históricamente condicionados, pero se puede afrmar que cuando quiera que se conclu!a en que un determinado derecho "undamental no es directamente exigi&le por sí mismo, se est$ en presencia de uno al menos exigi&le indirectamente ! de reali'ación progresi#a. 0sí entiende que el principio de desarrollo progresi#o” contenido en la (on#ención 07= Iaplica&le a los 7-/(K, de&en aplicarse a los derechos ci#iles ! políticos, en la medida ! aspectos que estos no resulten ra'ona&lemente exigi&les por si mismos ! a su #e', que las normas de la con#ención de&en 44A
aplicarse extensi#amente a los 7-/( en la medida ! aspectos en que estos resulten ra'ona&lemente exigi&les por sí mismos. A- D&4 %5 A53/)' -l art.44.4 97-/( esta&lece que los estados partes reconocen el derecho de toda persona a un ni#el de #ida adecuado, para si ! su "amilia, incluso alimentación, #estido ! #i#ienda adecuados, ! una me+ora continua de las condiciones de existencia. G adem$s o&liga a los estados a tomar medidas propias para asegurar la e"ecti#idad de este derecho, reconociendo la importancia de la cooperación internacional, &asada en el li&re consentimiento. Un ni#el de #ida adecuado, signifca la posi&ilidad e"ecti#a de alimentarse, #estirse ! contar con una #i#ienda, para sí ! su "amilia. La disposición refere a asegurar la e"ecti#idad, por lo cual, ello no puede interpretarse como un mero programa de reali'ación indefnida. -s demostrati#a de que el -stado de&e reali'ar medidas apropiadas, en el m$s m$ximo de sus posi&ilidades, para asegurar tal e"ecti#idad, como así mismo una me+ora continua de las condiciones de existencia”. 9or otra parte, el art.44.> del 9acto esta&lece que los estados partes reconocen el derecho de toda persona a ser protegida contra el ham&re ! o&liga al estado a adoptar las medidas necesarias, inclu!endo programas concretos, a fn de e"ecti#i'ar el mismo. -llo representa claramente que los ni#eles de indigencia ! po&re'a que no permiten el acceso a la canasta &$sica alimentaria "amiliar, constitu!en una #iolación a tal derecho, ! por ende, implican una o&ligan al estado a su restitución. 0dem$s, el 9acto enumera alguna de estas acciones, #inculadas con el me+oramiento de los métodos de producción, conser#ación ! distri&ución de los alimentos de modo que se logren la explotación ! utili'ación m$s efcaces de las rique'as nacionales ! asegurar una distri&ución equitati#a de los alimentos mundiales en relación con las necesidades, tomando en cuenta los pro&lemas que se plantean, tanto en los países que importan, como los que exportan alimentos. -n síntesis, representa el derecho de toda persona a #er satis"echas sus necesidades &$sicas, &a+o las condiciones de dignidad, ! sin o&st$culos irra'ona&les ! de que nadie est$ o&ligado a satis"acer las mismas sacrifcando sus li&ertades &$sicas a tra#és de la mendicidad, la prostitución o el tra&a+o escla#o. -n términos puramente materiales, signifca el derecho de toda persona a #i#ir por so&re el ni#el de po&re'a. -stas reglas est$n confrmadas, por e+emplo, en la (on#ención de los 7erechos del NiBo, la que f+a la o&ligación del -stado parte de garanti'ar, en la m$xima medida posi&le la super#i#encia ! desarrollo del niBo. -n la misma se esta&lece en otro artículo que el estado parte reconoce el derecho de todo niBo 4>
a un ni#el de #ida adecuado para su desarrollo, "ísico, mental, espiritual, moral ! social. 9or su parte, el art.>E de la (on#ención 0mericana so&re 7erechos =umanos, remite a las normas económicas, sociales ! so&re educación, ciencia ! técnica, que contiene la (arta de la ?-0. -l art.4>.4 del 9rotocolo adicional de la (on#ención 0mericana so&re 7erechos =umanos en materia económica, social ! cultural I9rotocolo de /an /al#adorK, esta&lece que todas las personas tienen derecho a una adecuada alimentación, que garanti'a las posi&ilidades de dis"rutar en el ma!or ni#el de #ida posi&le, el desarrollo "ísico, emocional e intelectual. 9or %ltimo, el art.>D.4 de la 7eclaración Uni#ersal de 7erechos =umanos esta&lece el derecho de toda persona a un ni#el de #ida adecuado que le asegure, así mismo como a su "amilia, la salud ! el &ienestar, ! en especial la alimentación, el #estido, la #i#ienda, la asistencia médica ! los ser#icios sociales necesarios, como así mismo, el derecho a los seguros, en caso de pérdida de sus medios de su&sistencia por circunstancias independientes de su #oluntad. B- D&4 %5 A(%: -n la ?; nro. 4D so&re derecho al agua Iart. 44 ! 4> del 97-/(K son numerosos los elementos que #inculan el car$cter adecuado” de la #i#ienda al acceso ra'ona&le a "uentes Una o&ligación clara del -stado que fgura en la ?; nro 4D es la responsa&ilidad de asegurar que no se deniegue a ning%n hogar el derecho al agua por ra'ón de la clasifcación de su #i#ienda o de la tierra en que ésta se encuentre” ! que las 'onas rurales ! las 'onas des"a#orecidas incluso los asentamientos humanos espont$neos ! las ur&anas personas sin hogar, tengan el acceso a ser#icios de suministros de agua pota&le agua en &uen estado de conser#ación”. 9unto 4E c. del mismo modo, la ?; tam&ién seBala la disponi&ilidad, la calidad ! la accesi&ilidad como tres componentes del car$cter adecuado del derecho al agua, que a su #e', son "undamentales para comprender las dimensiones glo&ales del derecho a la #i#ienda. 9unto 4>
C- D&4 % 5% S%50: -l derecho a la salud signifca que los go&iernos de&en crear las condiciones que permitan a todas las personas #i#ir lo m$s saluda&lemente posi&le. -sas condiciones inclu!en la disponi&ilidad garanti'ada de ser#icios de salud, condiciones de tra&a+os, saluda&les ! seguras, #i#ienda adecuada ! alimentos nutriti#os. -l derecho a la salud no de&e entenderse como el derecho a estar sano. -l derecho a la salud est$ consagrado en tratados internacionales ! regionales de derechos humanos ! en las constituciones de países de todo el mundo. 4>4
-+emplos de tratados de las Naciones Unidas so&re derechos humanos: 9acto nternacional de 7erechos -conómicos, /ociales ! (ulturales, 4AEE (on#ención so&re la eliminación de todas las "ormas de discriminación contra la mu+er, 4AQA (on#ención so&re los 7erechos del NiBo, 4ARA. -+emplos de tratados regionales de derechos humanos: (arta /ocial -uropea, 4AE4 (arta 0"ricana de 7erechos =umanos ! de los 9ue&los, 4AR4 9rotocolo 0dicional a la (on#ención 0mericana so&re 7erechos =umanos en materia de 7erechos -conómicos, /ociales ! (ulturales I9rotocolo de /an /al#adorK, 4ARR. -l artículo 4> del 9acto nternacional de 7erechos -conómicos, /ociales ! (ulturales I4AEEK esta&lece que, entre las medidas que se de&er$n adoptar a fn de asegurar la plena e"ecti#idad del derecho a la salud, fgurar$n las necesarias para: la reducción de la mortalidad in"antil ! garanti'ar el sano desarrollo de los niBos el me+oramiento de la higiene del tra&a+o ! del medio am&iente la pre#ención ! el tratamiento de las en"ermedades epidémicas, endémicas, pro"esionales ! de otra índole, ! la lucha contra ellas la de creación atención la salud.de condiciones que aseguren el acceso de todos a la ?&ser#ación general so&re el derecho a la salud 9ara aclarar ! hacer e"ecti#as las medidas arri&a enumeradas, el (omité de 7erechos -conómicos, /ociales ! (ulturales de las Naciones Unidas, que super#isa el cumplimiento del 9acto nternacional de 7erechos -conómicos, /ociales ! (ulturales, adoptó en > una ?&ser#ación general so&re el derecho a la salud. -n dicha ?&ser#ación general se afrma que el derecho a la salud no sólo a&arca la atención de salud oportuna, sino tam&ién los "actores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia pota&le ! a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una #i#ienda adecuada, condiciones sanas en el tra&a+o ! el medio am&iente, ! acceso a la educación e in"ormación so&re cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual ! reproducti#a.
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/eg%n la ?&ser#ación general, el derecho a la salud a&arca cuatro elementos: D3>)383530%0. /e de&er$ contar con un n%mero sufciente de esta&lecimientos, &ienes ! ser#icios p%&licos de salud, así como de programas de salud. A44383530%0. Los esta&lecimientos, &ienes ! ser#icios de salud de&en ser accesi&les a todos. La accesi&ilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas: no discriminación accesi&ilidad "ísica accesi&ilidad económica Iasequi&ilidadK acceso a la in"ormación. A4>'%83530%0. Todos los esta&lecimientos, &ienes ! ser#icios de salud de&er$n ser respetuosos de la ética médica ! culturalmente apropiados, a la par que sensi&les a los requisitos del género ! el ciclo de #ida. C%530%0. Los esta&lecimientos, &ienes ! ser#icios de salud de&er$n ser apropiados desde el punto de #ista científco ! médico ! ser de &uena calidad. 0l igual que todos los derechos humanos, el derecho a la salud impone a los -stados 9artes tres tipos de o&ligaciones:
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R>'%&. /ignifca simplemente no ingerir en el dis"rute del derecho a la salud Ino per+udicar”K. P&'(&. /ignifca adoptar medidas para impedir que terceros Iactores no estatalesK interferan en el dis"rute del derecho a la salud Ipor e+emplo regulando la acti#idad de los actores no estatalesK. C/>53&. /ignifca adoptar medidas positi#as para dar plena e"ecti#idad al derecho a la salud Ipor e+emplo, adoptando le!es, políticas o medidas presupuestarias apropiadasK. /eg%n la ?&ser#ación general mencionada, el derecho a la salud tam&ién comprende ]o&ligaciones &$sicas^ re"erentes al ni#el mínimo esencial del derecho. 0unque ese ni#el no se puede determinar en a&stracto porque es una tarea que corresponde a los países, para guiar el proceso de esta&lecimiento de prioridades se enumeran los siguientes elementos "undamentales: -ntre esas o&ligaciones &$sicas fguran las siguientes: -ser#icios esenciales de atención primaria de la salud -alimentación esencial mínima que sea nutriti#a -saneamiento esenciales.
-agua pota&le
-medicamentos
?tra o&ligación &$sica es la de adoptar ! aplicar una estrategia ! un plan de acción nacionales de salud p%&lica en los que se tengan en cuenta las preocupaciones en materia de salud de toda la po&lación. -sa estrategia ! ese plan de&er$n ela&orarse ! examinarse periódicamente a tra#és de un proceso participati#o ! transparente de&er$n incluir indicadores ! &ases de re"erencia que permitan #igilar estrechamente los progresos reali'ados ! de&er$n prestar especial atención a todos los grupos #ulnera&les o marginados. Los -stados 9artes de&en adoptar medidas para a#an'ar hacia la reali'ación del derecho a la salud de con"ormidad con el principio de reali$ación progresiva . -sto signifca que de&er$n adoptar medidas deli&eradas, concretas ! específcas hasta el m$ximo de los recursos de que dispongan. -sos recursos inclu!en aquellos proporcionados por el propio -stado ! los procedentes de la asistencia ! la cooperación internacionales. -n este contexto, es importante esta&lecer una distinción entre la incapacidad de un -stado 9arte de cumplir sus o&ligaciones contraídas en #irtud del derecho a la salud ! la renuencia a cumplirlas. R>'% 0 5% OMS (omo parte actual proceso delare"orma, la ?2/de hauna puesto en marcha una iniciati#a para del promo#er ! "acilitar incorporación perspecti#a de género, equidad ! derechos humanos, so&re la &ase de los progresos que !a se han reali'ado en estas es"eras en los tres ni#eles de la ?rgani'ación. La ?2/ 4>C
ha #enido re"or'ando acti#amente su lidera'go técnico, intelectual ! político respecto del derecho a la salud. -n general, esto conlle#a: re"or'ar la capacidad de la ?2/ ! de sus -stados 2iem&ros para adoptar un en"oque de la salud &asado en los derechos humanos promo#er el derecho a la salud en el derecho internacional ! en los procesos de desarrollo internacionales promo#er los derechos humanos relacionados con la salud, incluido el derecho a la salud. -l derecho a la salud es considerado "undamental parahumanos. la #ida de las personas ! se relaciona directamente con todos los derechos -n la 0rgentina, este derecho est$ garanti'ado por la (onstitución Nacional a partir de la re"orma de 4AAC, que inclu!ó en el texto constitucional los pactos ! con#enciones que lo esta&lecen en el ni#el internacional. -l -stado nacional defne políticas p%&licas que son desarrolladas ! aplicadas por el 2inisterio de /alud de la Nación ! el (onse+o 5ederal de /alud, encargado de coordinar tales políticas con todas las pro#incias. F%55: ACCESO A PRESTACIONES MÉDICAS -n el caso (029?7N(? 7- 8-60(MU0” que trata so&re un reclamo de co&ertura indi#idual para un niBo con discapacidad, en el cual la (orte confrmo una sentencia de segunda instancia ! ordenó al -stado nacional a mantener la pro#isión de medicamentos al niBo. G el go&ierno ha&ía entregado pre#iamente la medicación pero decidió interrumpirla, ! comunico a su madre que la pro#isión pre#ia se ha&ía de&ido %nicamente a 1a'ones humanitarias” ! que la interrupción no constituía una #iolación de o&ligaciones legales. La (orte suprema confrmo la decisión de la c$mara esta&leció un importante precedente al seBalar: -l derecho a la preser#ación a la salud tiene rango constitucional. 0l de+ar en claro al alcance de las o&ligaciones estatales en materia de pro#isión ! de continuidad del tratamiento: la autoridad p%&lica tiene la o&ligación imposterga&le de garanti'ar ese derecho con acciones positi#as, sin per+uicio de las o&ligaciones sin que de&an asumir en su cumplimiento las +urisdicciones locales, las o&ras sociales o las entidades llamadas 2edicas de 9agas. El pacto internacional del DES+9 reconoce el derecho de todas las personas a dis"rutar del mas alto ni#el posi&le de salud "ísica ! mental, así el de&er de los -stados parte de procurar su satis"acción. -ntre las médicas se encuentran esta&lecer un plan de acción para reducir la mortalidad in"antil, lograr el sano 4>D
desarrollo de los niBos ! "acilitarles a!uda ! ser#icios médicos en caso de en"ermedad. -l go&ierno "ederal tiene la responsa&ilidad legal de garanti'ar la aplicación del 9acto a pesar de que ha sido trans" erido o descentrali'ado a pro#incias o municipios.” la con#ención inclu!e la o&ligación de los -stados de alentar o garanti'ar a los menores con impedimentos "ísicos o mentales el acceso e"ecti#o a los ser#icios sanitarios ! de reha&ilitación, de es"or'arse para que no sean pri#ados de esos ser#icios ! de lograr ca&al reali'ación del derecho a &enefciarse de la seguridad social, : 5a convención so#re los Derechos del ni;o9
para lo cual de&e tener!en la legislación nacional, ! la situación de se cada in"ante decuenta las personas responsa&les delos su recursos mantenimiento. 5)? L0 (?1T-: el -stado nacional ha asumido, compromisos internacionales explícitos encaminados a promo#er ! "acilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad ! no puede desligarse #$lidamente de esos de&eres, so pretexto de la inacti#idad de otras entidades p%&licas ! pri#adas. Los tri&unales in"eriores tam&ién han decididos casos de acceso a co&erturas medicas a "a#or de los reclamantes. La (orte /uprema de +usticia tam&ién a "allado en "a#or de un reclamo colecti#o, que in#olucra&a el cumplimiento -statal de una (lausula de la denominada Le! de sida que o&liga al -stado de pro#eer la medicación necesaria para el tratamiento del 6= sida. 7-1-(=?/ 0 L0 /0LU7 7- ;1U9?/ 6ULN-108L-/. EL CASO RAMOS: Una mu+er indigente con ocho hi+os alega que est$ desempleada, que sus hi+os no pueden concurrir a la escuela por carencia de recursos, que una de sus hi+as su"re una cardiopatía ! que requiere una inter#ención médica ! que no tiene a nadie a quien reclamar alimentos. /olicita, un su&sidio mensual para cu&rir sus necesidades &$sicas. 1equiere tam&ién co&ertura médica para la cardiopatía de su hi+a, la garantía del derecho de sus hi+os a concurrir a clases, ! la declaración de inconstitucionalidad ! de in#alides de la conducta de las autoridades p%&licas. La (orte recha'o el amparo, sus argumentos principales "ueron: 0K que la actora no demostró la existencia de una conducta manifestamente ilegal ! ar&itraria del -stado. 8K Mue los reclamos no de&erían ha&er sido dirigidos a los tri&unales, sino a la administración. EN EL CASO EL DEFENSOR DEL PUEBLO
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7ispuso medidas cautelares ordenando al -stado nacional ! a la pro#incia del chaco, el suministro de agua pota&le ! alimentos a las comunidades indígenas To&as que ha&itan dos departamentos de esta 9ro#incia. La corte dispuso la medida en el marco de una acción de conocimiento promo#ida contra am&os -stados por el de"ensor del pue&lo de la Nación en representación de los derechos colecti#os de las comunidades indígenas a"ectadas por una situación de extrema po&re'a. La corte suprema pidió in"ormación so&re los censos ! registros de po&lación ! cito a la parte demandante de am&os go&iernos a una audiencia p%&lica en la sede tri&unal. -n la audiencia los +ueces del m$ximo tri&unal e"ect%an preguntas so&re aspectos generales específcos de la implementación de las políticas sociales destinada a la po&lación a"ectada ! requieren en su caso acciones ! planes específcos. La corte a#an'ara en el asunto, inclusi#e in#olucrando al -stado "ederal en materias que resultan su+etas al $m&ito de las políticas p%&licas ! pro#incial.
D- D&4 % 5% 33)0% -l derecho de acceso a la #i#ienda est$ consagrado en nuestra (N en el artículo 4C &is, ! adem$s, en los instrumentos de derechos humanos +erarqui'ados, como integrando el derecho a un ni#el de #ida adecuado, con"orme lo expusimos en los p$rra"os anteriores. /on de aplicación, a su respecto, las reglas de que so&re progresi#idad del derecho ha "ormulado el (omité de 7erechos -/(, en su comentario general nb@. -n dicho comentario general, el (omité expresa que: existe un n%cleo o&ligaciones el -stado de&e cumplir con relación a este derechomínimo ! que, de la existencia de que un signifcati#o n%mero de indi#iduos pri#ados del derecho &$sico a la #i#ienda, est$ reOe+ando el incumplimiento del -stado de las o&ligaciones asumidas en el 97-/( ! ha sostenido que al re"erido derecho consiste, en el derecho a #i#ir en un lugar, con seguridad, pa' ! dignidad. Mue las políticas ! la legislación no pueden estar destinadas a &enefciar a grupos sociales a#enta+ados a expensas de otros. 5inalmente, el (omité sostiene que, una parte importante de los elementos constituti#os del derecho a la #i#ienda son +usticia&les. 0 ello de&e sumarse la aplicación de los principios generales so&re no discriminación e igualdad de trato ! oportunidades. 9or otra parte se ha entendido, como interpretación de las o&ligaciones con#encionales asumidas por el estado, que este con relación al derecho a la #i#ienda, tiente tanto o&ligaciones de respeto, como de protección, de promoción ! de plena reali'ación del derecho, ! en este ultimo contexto, dicha o&ligación es comprensi#a de medidas acti#as del go&ierno, necesarias para garanti'ar a cada persona en el $m&ito de su +urisdicción, oportunidad de acceder al derecho a la #i#ienda, en el caso de que su o&tención o aseguramiento, no puede ser lograda por el es"uer'o personal. 4>Q
-l D&4 )3&%5 % )% 33)0% , 03()% ! adecuada, como uno de los 0&4 /%), aparece recogido en la D45%&%437) U)3&%5 0 5 D&4 H/%) en su artículo >D, apartado 4 ! en el artículo 44 de P%4' I)'&)%43)%5 0 D&4 E4)7/34, S43%5 < C5'&%5 IPIDESCK: A&'?45 2!.1 D45%&%437) U)3&%5 0 5 D&4 H/%): 8oda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado "ue le asegure) así como a su familia) la salud % el #ienestar) % en especial la alimentación) el vestido) la vivienda) la asistencia m6dica % los servicios sociales necesarios7 tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo) enfermedad) invalide$) viude$) ve&e$ u otros casos de p6rdida de sus medios de su#sistencia por circunstancias independientes de su voluntad.1
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A&'?45 11 05 P%4' I)'&)%43)%5 0 D&4 E4)7/34, S43%5 < C5'&%5 : 8oda persona tiene el derecho a un nivel de vida adecuado para sí misma % para su familia) inclu%endo alimentación) vestido % vivienda adecuadas % una me&ora continuada de las condiciones de e'istencia, la asistencia médica ! los ser#icios sociales necesarios tiene
asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, en"ermedad, in#alide', #iude', #e+e' u otros casos de pérdida de sus medios de su&sistencia por circunstancias independientes de su #oluntad. 0unque no es un documento o#ligatorio o vinculante para los E'%0, sir#ió como &ase para la creación de las dos 4))43) 3)'&)%43)%5 de la ONU, el P%4' I)'&)%43)%5 0 D&4 C335 < P5?'34 ! el P%4' I)'&)%43)%5 0 D&4 E4)7/34, S43%5 < C5'&%5, pactos que "ueron adoptados por la 0sam&lea ;eneral de Naciones Unidas en su resolución >> 0 IK, de 4E de diciem&re de 4AEE. 7e con"ormidad con el p$rra"o 4 del artículo 44 del P%4' I)'&)%43)%5 0 D&4 E4)7/34, S43%5 < C5'&%5 , a sí el (omité 7erechos /ociales Naciones Unidas* dice que los -stados 9artes Jreconocen el derecho de toda persona a un ni#el de #ida adecuado para sí ! su "amilia, incluso alimentación, #estido ! #i#ienda adecuados, ! a una me+ora continua de las condiciones de existenciaJ. 1econocido de este modo, el derecho humano a una 33)0% %04%0% tiene una importancia "undamental para el dis"rute de todos los derechos económicos, sociales ! culturales. -n algunos -stados, el derecho a la #i#ienda adecuada est$ consagrado en la C)'3'437) N%43)%5 en otros en cam&io se ha ido a m$s ! se han reali'ado 5<de específcas. -n cualquiera de los exigir casos es importante #erifcar la posi&ilidad que los ciudadanos puedan +urídicamente ! ante los '&38)%5 pertinentes, el cumplimiento de estos 0&4 por parte de las %0/3)3'&%43). -l 7erecho a la #i#ienda cuando no se recoge de 4>R
manera específca puede deducirse directamente del cumplimiento de derechos humanos reconocidos en tratados internacionales ! por lo tanto de condiciones de #ida digna. Los 7erechos a una #i#ienda se enmarca en la '&4&% ()&%437) 0 0&4, surgida en la doctrina de 4AR, se #incula con la 530%&30%0 para incenti#ar el progreso social ! ele#ar el ni#el de #ida de todos los pue&los.
E- D&4 5%8&%5 < >&33)%5 -l derecho a la seguridad social -l derecho a la seguridad social se encuentra garanti'ado en su otorgamiento por el -stado en el art.4C &is de la (N, a tra#és de la re"orma constitucional de 4ADQ. -n primer término, el re"erido art., en general garanti'a el otorgamiento del derecho, al que da el car$cter integral e irrenuncia&le. -llo representa que de&e a&arcar la totalidad de las materias que lo integran ! que por ser de orden p%&lico no puede ser renunciado. -l concepto de seguridad social de&e interpretarse que antes ciertos hechos o circunstancias capaces de pro#ocar necesidades determinadas, el sistema o"recer$ determinadas prestaciones o co&erturas para a"rontar tales necesidades. 9or su parte, el concepto de social, de&e interpretarse en su relación con su car$cter solidario, de participación de todos en la fnanciación en el sistema de prestaciones. -n lo re"erente a los contenidos de la seguridad social, la (N enumera los siguientes: el seguro social o&ligatorio, que estar$ a cargo de entidades nacionales o pro#inciales con autonomía fnanciera o económica, administradas por los intereses con participación del -stado, sin que pueda ha&er superposición de aportes. -l que de&e distinguirse del sistema de +u&ilaciones ! pensiones. )u&ilación ! pensiones mó#iles La +u&ilación es un &enefcio que se otorga a una persona como consecuencia de la tarea desarrollada por esta, !a sea en relación de dependencia o en su car$cter de autónomo. La pensión es un derecho deri#ado de la +u&ilación, a "a#or de la causa ha&iente de la persona +u&ilada o con derecho a la +u&ilación, "allecida. Lade mo#ilidad pérdida su poderrepresenta adquisiti#o.el derecho de a+uste del ha&er "rente a la -l derecho a tra&a+ar ! derechos en el tra&a+o 4>A
La ?rgani'ación nternacional del Tra&a+o considera al tra&a+o en el contexto de li&ertad ! dignidad personal, el derecho de cada persona, a tra#és del tra&a+o, de lograr su &ienestar material ! su desarrollo espiritual en condiciones de li&ertad ! dignidad, con seguridad económica e igualdad de oportunidades. La re"orma constitucional de 4ADQ, la que incorporo el art.4C &is a nuestra (N #igente. -n el re"erido artículo enumera lo que #amos a denominar derechos en el tra&a+o. -n primer término refere a la protección, por las le!es, del tra&a+o en todas sus "ormas. Mueindi#idual se referea atra&a+ar la pro!ección social del tra&a+o, di"erencia del tra&a+o que garanti'a el art.4C de!laque (N lo ! que afan'a la li&ertad de elección de un tra&a+o ! el de cam&iar del mismo. (on"orme la (N de&e asegurar al tra&a+ador: condiciones dignas % e"uitativas de tra#a&o : consideramos que ello representa condiciones de la&or que no a"ecten la integridad psico"ísica del tra&a+ador, ni su seguridad, ni su dignidad como persona. -llo se #incula, con la pro#isión de la ser#idum&re, la trata de mu+eres ! los tra&a+os "or'ados, como así mismo, la prohi&ición de la explotación del hom&re por el hom&re ! la prohi&ición de la explotación económica ! contra el desempeBo de cualquier tra&a+o que pueda ser peligroso o entorpecer la educación, sea noci#a para la salud ! para el desarrollo "ísico, psíquico, espiritual, moral o social, etc. &ornada limitada: la limitación de las horas de tra&a+o ha sido una ardua conquista de la lucha de los tra&a+adores ! tra&a+adoras. )ustamente el 4b de ma!o, recuerdo del sacrifcio de un grupo de mu+eres tra&a+adoras que, en los --UU "ueron quemadas #i#as en el interior de una "a&rica por reclamar la reducción de las horas de tra&a+o. -sta garantía est$ íntimamente #inculadas con otras Icomo el salario mínimo, #ital ! mó#ilK a fn de o&tener su plena e"ecti#idad, !a que, como sucede en la pr$ctica actual, los malos salarios tornan ilusoria la misma, !a que se hacen necesarios dos tra&a+os por cumplimiento de horas extras” para asegurar el sustento mínimo necesario, &url$ndose así la pre#ención constitucional. descanso % vacaciones pagas : se refere al dis"rute del tiempo li&re, con todo lo que ello implica ! con la remuneración de los días "esti#os. -l descanso se #incula con la existencia de un tiempo, dentro de la semana la&oral, que no sea la&ora&le ! las #acaciones, con la existencia de un periodo continuo de relati#a extensión que permita darle tal car$cter durante el aBo la&oral. retri#ución &usta % salario mínimo) vital % móvil : de&e entenderse al menos, que el salario de re"erencia de&e permitir al tra&a+ador perci&ir una remuneración que le permita #i#ir en condiciones mínimas por so&re el ni#el de po&re'a. -l car$cter escrito de la remuneración est$ #inculado con la garantía de condiciones dignas de existencia, para el tra&a+o ! su "amilia.
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igual remuneración por igual tarea : corresponde que la norma, al menos, sea interpretada en dos sentidos. -n el primero de ellos, "undamentalmente est$ destinada a proteger la igual remuneración, correspondiente a tra&a+adores que se encuentran en la misma categoría de la misma acti#idad la&oral, sin que ello impida que, so&re dicha &ase, se propongan adicionales por antigFedad, efciencia o producti#idad. -n un segundo sentido, se prohí&e toda "orma de discriminación, ! en especial, de garanti'ar la igualdad remunerati#a, entre hom&res ! mu+eres. participación en las ganancias de la empresa : podemos afrmar que, en el contexto la presente en!grado m$ximo, la #oluntad li&eralcapitalista, del constitu!ente de conciliar disposición los interesesreOe+a, o&reros patronales, al hacerlos participes a los primeros, de las ganancias de los segundos, ! para ello autori'ar a los tra&a+adores a controlar al producción ! a cola&orar en la conducción de las empresas. (omo es de pre#er, ello +am$s se materiali'o normati#amente en 0rgentina. protección contra el despido ar#itrario: en primer lugar, ca&e expresar que se trata de la protección "rente al despido in causado, es decir, cuando no se confgure ninguna de las ra'ones, por las que la propia le! ha&ilita al empleador para despedir. 0hora &ien, "rente a las posi&les "ormas de tal protección, la legislación argentina ha optado por el de la esta&ilidad impropia, es decir, si el despido es sin causa, le corresponde al tra&a+ador una indemni'ación, consecuencia de ese o&rar del empleador. la esta#ilidad en el empleo p<#lico : la (N garanti'a la esta&ilidad propia o a&soluta. (on lo cual, en el caso de la relación de empleo p%&lico, exige que, a los fnes de laque exoneración ello solo sea posi&le administrati#o garanticeo cesantía, los derechos de de"ensa en pre#io +uicio sumario ! de&ido proceso. los derechos gremiales el derecho de huelga :garantías de los representantes gremiales
-l derecho a tra&a+ar Mue con"orme lo dispone el art.E.4 del 97-/(, los -stados partes reconocen el derecho a tra&a+ar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la #ida mediante un tra&a+o li&remente escogido o aceptado, ! el inc.> o&liga al estado parte a tomar medidas adecuadas para garanti'ar ese derecho, hasta el logro progresi#o del pleno empleo. -l derecho a tra&a+ar se encuentra expresamente reconocido en nuestro ordenamiento +urídico constitucional ! corresponde al estado nacional, a los fnes de ir progresi#amente arri&ando a su plena e"ecti#idad, en los términos 4@4
del art.> del 97-/( a cu!o fn de&e tomar las medidas legislati#as, técnicas, program$ticas !Q del 97(9, al reconocimiento de las minorías étnicas, religiosas o lingFísticas a tener su propia #ida cultural. (omo derecho de toda persona al "acultar la (N en su art.QD inc.4A in (ne” al (ongreso de la Nacion a dictar le!es que prote+an la identidad ! la pluralidad cultural, la li&re creación ! circulación de las o&ras del autor el patrimonio artístico ! los espacios culturales ! audio#isuales. G en el inc.4A primer p$rra"o, al esta&lecer que el (ongreso Nacional de&e pro#eer lo 4@>
conducente a la in#estigación ! al desarrollo científco ! tecnológico, su di"usión ! apro#echamiento. /e coincide con las disposiciones del art.4D 97-/(. -n la medida en que este garanti'a el derecho de toda persona a participar en la #ida cultural”, lo que signifca poder go'ar de los &enefcios del progreso científco ! sus aplicaciones ! de la protección de sus intereses morales ! materiales, a los autores de o&ras artísticas ! científcas. 0l igual que respetar la indispensa&le li&ertad para la in#estigación científca ! la acti#idad creadora. 0sí mismo, el art.4C.> del 9rotocolo 5acultati#o de /an /al#ador, hace expresa re"erencia a la o&ligación estatal de adoptar las medidas necesarias para la conser#ación, el desarrollo ! al di"usión de la ciencia, la cultura ! el arte, #inculando en este ultimo caso, los derechos culturales con el derecho a la in"ormación. Mue por supuesto, tales derechos ! li&ertades, de&en ser go'ados sin discriminación alguna. H- D&4 0 5 3)0?()% Los 0&4 0 5 3)0?()% son aquellos 0&4 454'3 que existen como reconocimiento a la condición específca de los >85 %'74'). Los mismos inclu!en no solo los 0&4 /%) m$s &$sicos a la #ida e integridad, sino tam&ién los 0&4 8& '&&3'&3, al 303/%, 45'&%, &53(37) ! otros elementos que "orman parte de su identidad como pue&lo. -l término puede ser utili'ado como una expresión de reclamo por organi'aciones sociales o ser parte de le!es nacionales que esta&lecen la relación entre un go&ierno ! el derecho de autodeterminación de los pue&los autóctonos que #i#en dentro de sus "ronteras, o en derecho internacional como una protección contra acciones #iolatorias por parte de go&iernos o de grupos con intereses pri#ados. -l reconocimiento de los derechos de las po&laciones indígenas por el art.QD inc.4Q de la (N, representa, por una parte a&ordar el pro&lema indigenista en la 0rgentina, pero por otro lado, ! por remisión al art.>Q del 97(9 f+ar pautas respecto a los derechos a serles reconocidos a las minorías en general en el país. 7e allí que sostenemos la importancia actual de tal pre#isión constitucional. -l art. constitucional mencionado, inicialmente, reconoce una #erdad histórica, como es la preexistencia étnica ! cultural de los pue&los indígenas argentinos. -n ese contexto, entendemos que la utili'ación del término pue&los” de modo alguno pone en riesgo la integridad de la 0rgentina como nación. -llo se reafrma con la utili'ación del término comunidades” que "ormula en el p$rra"o siguiente.
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/o&re los contenidos específcos, entendemos que guardan relación de coherencia con el reconocimiento histórico que se "ormula en el primer p$rra"o, a&ordaremos estos derechos en particular: Educación #iling=e e intercultural : el presente derecho, tiene una fnalidad conciliatoria, entre los intereses estatales en materia de educación ! de los intereses de las comunidades indígenas en mantener su educación tanto cultural como idiom$tica, por otra parte, una fnalidad integradora, en sentido social ! cultural, que censura de "orma de pre#alencia de car$cter a&soluto. 9or otra parte, constitu!e una o&ligación estatal garanti'ar que se imparta la enseBan'a en los términos aquí re"eridos. >econocer las personerías &urídicas de las comunidades : ello representa, en primer lugar, un derecho de las comunidades indígenas a requerir tales reconocimientos, ! tam&ién, una o&ligación por parte del -stado de concederla. 9or ello, se entiende que no constitu!e una o&ligación o imperati#o impuesto a las comunidades indígenas para e+ercer como tales sus legítimos derechos, tanto ante el estado como a particulares, como en su derecho a participar de la #ida social, cultural, económica, política o de otra índole del país. 5a posesión % propiedad comunitarias de las tierras "ue tradicionalmente ocupan: en primer lugar, el constitu!ente protege tanto la posesión como la propiedad comunitaria. -n segundo lugar, hace re"erencia a las que ocupan”, es decir, a las que actualmente poseen comunitariamente, ! que su titulo de legitimidad esta dado por la tradición ! no por la inscripción registral de las mismas, en el caso particular de la propiedad. -s decir que las tierras que actualmente ocupan con "undamento en su tradición son rei#indica&les por las comunidades indígenas, con"orme a la (N. >egula la entrega de otras actas % su(cientes para el desarrollo humano: ello #incula, las tierras a ser entregadas, con las pre#isiones de los art.C4 ! QD inc.4A de la (N, lo que representa asegurar tanto su aptitud desde el punto de #ista am&iental, como desde el punto de #ista de su producti#idad. G censura una practica &astante generali'ada de reducir a las comunidades indígenas a territorios improducti#os e inhóspitos. inguna de ellas ser* ena&ena#le) trasmiti#le o sucepti#le de grav*menes o em#argos : todas estas tierras, a fn de asegurar su e"ecti#o car$cter comunitario, aparecen rodeada de una serie de garantías tendientes a e#itar su desnaturali'ación, !a sea por su #enta o transmisión a terceros, o por su destino como garantía de deudas o de otro tipo de o&ligaciones. 0segurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales % a los dem*s intereses "ue los afectan : con ello el constitu!ente garanti'a a las comunidades indígenas, derecho aque participar en todo aquello que tiene que #er, con las el decisiones han deacti#amente, adoptarse ! de incidir e"ecti#amente en ellas, ! que, de alg%n modo pueda a"ectar su medio
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natural ! sus otros intereses. G reafrma la orientación "a#ora&le a la participación comunitaria de nuestro sistema constitucional.
BOLILLA . LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES. 1- CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES. GENERO Y PERSPECTIVA DE GENERO COMO HERRAMIENTA DE DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. La apropiación del término género” por parte de la teoría "eminista, se refere a grandes $reas de la conducta humana, sentimientos, pensamientos ! "antasías que se relacionan con los sexos pero no tienen una &ase &iológica.” La asignación del rol casi siempre es m$s determinante en el esta&lecimiento de la identidad sexual que la carga genética, hormonal o &iológica. 0 esa identidad que se "undamenta en la asignación del rol con &ase, generalmente pero no siempre, en el sexo &iológico, él la llamó identidad de género para di"erenciarla de la determinación sexual &asada %nicamente en la anatomía. La distinción entre sexo ! género "ue usada por cientos de "eministas como un instrumento #$lido para explicar la su&ordinación de las mu+eres como algo construido socialmente ! no +ustifcado en la &iología. La ma!oría coinciden en que a partir de otorgarle una importancia exagerada a las di"erencias &iológicas Z! de una in#isi&ili'ación de las grandes similitudeskse constru!en las di"erencias < desigualdades constituti#as de cada sexo: 0 los &e&és con genitales masculinos, se les asignan unas características ! a las &e&és con genitales "emeninos, las características contrarias, de tal manera que mientras que de los primeros en las sociedades latinoamericanas, por e+emplo, se espera un comportamiento agresi#o, racional, acti#o, p%&lico, etc. de las segundas se espera el comportamiento contrario: dulces, emocionales, pasi#as, hogareBas, etc., características éstas de menor prestigio que las primeras. -sto no quiere decir que todos los hom&res son "uertes, agresi#os ! racionales, ni que todas las mu+eres son 4@D
dé&iles, dulces e intuiti#as, sino que esas son las características que con"orman el ideal de lo masculino ! "emenino en la Latinoamérica del /iglo . La cuestión se complica un poco cuando entendemos que esa asignación de características, comportamientos ! roles tiene elementos descripti#os ! normati#os a la #e'. 0lgunas #eces se dice que los hom&res son racionales, acti#os, independientes, "uertes, etc. ! otras se dice que de&erían ser racionales, "uertes... -sto hace que el "uncionamiento del sistema por medio del cual se #an constru!endo las identidades de mu+eres ! hom&res desde su nacimiento o antes, sea m$s di"ícil de aprehender. Ninguna mu+er ! ning%n hom&re puede identifcarse cien por cien con todas las atri&uciones que su propia cultura asigna a cada sexo. 0sí, algunas personas se resisten a aceptar que su identidad "ue construida desde a"uera ! se a"erran a la idea de que son como son, porque así nacieron. /i &ien es cierto que nadie puede identifcarse totalmente con su género, tam&ién lo es que nadie puede honestamente decir que no ha sido marcada
La atri&ución de características, comportamientos ! roles dicotómicos a cada uno de los sexos es un pro&lema de discriminación contra las mu+eres porque, como !a se di+o, los de las mu+eres go'an de menor o ning%n #alor. 7e esta manera lo masculino se con#ierte en el modelo de lo humano. -sto difculta a%n m$s la eliminación de la discriminación contra las mu+eres porque !a no se trata solamente de eliminar estereotipos ! cam&iar roles sino que es necesario re conceptuali'ar al ser humano. 9osteriores desarrollos han demostrado que para explicar la su&ordinación de las mu+eres se de&e partir a de lo social a lo &iológico. -n otras pala&ras, la cultura no sólo atri&u!e ! constru!e el género, sino que crea e in#enta el sexo. 7e esta manera, si &ien el género es explicado como una categoría cam&iante e histórica, el sexo permanece est$tico. D3'3)437) )'& < ()&. La ma!oría de las personas entienden el sexo como algo &iológico, inmuta&le ! por ende corresponde hacer, para "acilitar la comprensión, una distinción entre sexo ! género. -s precisamente esta separación conceptual entre el sexo ! el género la que ha permitido entender que ser mu+er o ser hom&re, m$s all$ de las características anatómicas, hormonales o &iológicas, es una construcción social ! no una condición natural. S: es lo que entendemos como m$s o menos determinado &iológicamente G)&: es construido social, cultural e históricamente. -l género, es defniti#a, no es un término que #iene a sustituir el #oca&lo sexo”, es un término para darle nom&re a aquello que es construido socialmente so&re algo que se perci&e como dado por la naturale'a. ;enero seg%n 0lda 5acio: ;enero en el sentido de genero sexual, como aquellas características, roles, actitudes, #alores ! sím&olos que son impuestos dicotómicamente a cada sexo a tra#és de la sociali'ación ! que nos hacen creer que los sexos son diametralmente opuestos” en defniti#a es una construcción social. /exo: hace re"erencia a las di"erencias &iológicas entre el hom&re ! la mu+er. LA PERSPECTIVA DEL GÉNERO: mplica poner las relaciones históricas de poder entre hom&res ! mu+eres en el centro de cualquier an$lisis e interpretación de la realidad. G para ello es imprescindi&le conocer ! entender como ! que e"ectos tiene en nuestras #idas
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! en nuestra manera de entender el mundo, la construcción social del genero ! la "orma como esto nos hace #er la realidad. -ntre las acciones que ha! que reali'ar para incorporar la perspecti#a de genero, 0lda 5acio seBala
Tomar conciencia de que en toda descripción de la realidad ha! una perspecti#a presente ! que lo mas pro&a&le es que sea una perspecti#a androcéntrica” 9ara hacer una descripción genero sensiti#a, hacer un es"uer'o por no caer en ninguna de las mani"estaciones del sexismo. 6isi&ili'ar a las mu+eres de todas las edades, clases, ra'as, etc, de no ser posi&le, especifcar que mu+eres se est$n #isi&il'ando ! desde quien se esta mirando. dentifcar las &arreras que se erigen contra la participación ! producti#idad de las mu+eres en las es"eras políticas, económicas, cultural, religiosa, legal, artística, ideologica, etc. Tomar en cuenta lo que piensan ! sienten las mu+eres so&re el tema que se esta descri&iendo o anali'ando. /ugerir "ormas de superar la discriminación que su"ren las mu+eres.
La utili'ación de legnua+e no sexista importa un elemento mas a tener en cuenta si pretendemos incorporar una perspecti#a de genero. 7e&emos hacer un es"uer'o por emplear pala&ras con las cuales las mu+eres se puedan identifcar ! ello no implica necesariamente tener que utili'ar las ! los”. SOBRE LAS PERSPECTIVAS: LA ANDROCÉNTRICA Y LAS GÉNERO SENSITIVAS. Una cultura androcéntrica es aquella en la que el hom&re, sus intereses ! sus experiencias son centrales a la misma. -l androcentrismo: sigue perci&iéndose como la #erdad” o, al menos como son las cosas ! punto, excepto cuando #emos la realidad desde una perspecti#a de género. -n #irtud del androcentrismo, los resultados de las in#estigaciones, o&ser#aciones ! experiencias que tomaron al hom&re como central a la experiencia humana, son tomados como #$lidas para la generalidad de los seres humanos, tanto hom&res como mu+eres. -stas perspecti#as parciales, androcéntricas, que se imponen como totali'adoras de la experiencia humana no han considerado ni los puntos de #ista ni las experiencias de las mu+eres, lo que ha resultado en la in#isi&ili'ación de las #iolaciones cotidianas a sus derechos humanos, así como en la in"ra#aloración de sus necesidades como humanas.
4@R
-l conocimiento ! quehacer humano registrado a lo largo de nuestra historia no ha sido neutral en términos de género puesto que sólo ha incluido la experiencia ! la mirada de uno de los géneros: el masculino. Las perspecti#as género sensiti#as o perspecti#as de género como se les dice m$s com%nmente, no pretenden sustituir la centralidad del hom&re por la centralidad de la mu+er aunque partan de una mirada que corresponde a la experiencia de un su+eto específco. 9retenden poner las relaciones de poder entre hom&res ! mu+eres en el centro de cualquier an$lisis e interpretación de la realidad. Lase"ectos perspecti#as género sensiti#as pues, aquellas queal#isi&ili'an los distintos de la construcción social son de los géneros. 9onen descu&ierto cómo el hom&re ! lo masculino son el re"erente de la ma!oría de las explicaciones de la realidad en detrimento de las mu+eres ! de los #alores asociados con lo "emenino, ! sugieren nue#as "ormas de construir los géneros que no estén &asadas en la discriminación. La perspecti#a de género o perspecti#a "eminista introduce la mirada ! experiencia del género "emenino, colecti#o cu!os deseos, necesidades ! experiencias han sido in#isi&ili'adas o su&#aloradas, ! desde allí contri&u!e al desmantelamiento de todos los mecansmos ! "ormas que asumen los sistemas de dominación. 2- EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA Y DISCRIMINACIÓN. EL ALCANCE DE LAS OBLIGACIONES ESTATALES: LA DEBIDA DILIGENCIA. V35)43% 4)'&% 5% /9& 4/ )7/) '&4'&%5: No es un "enómeno aislado sino un producto social. -s necesario ha&lar de una #iolencia sistémica” porque se encuentra en todo el te+ido social ! en las di"erentes mani"estaciones de la producción del sa&er humano: la medicina, la política, etc ! en toda la cotidianeidad de las relaciones humanas ! de estas con su entorno social, natural. -n todas estas se e#idencia un sesgo sexista que impacta so&re la #ida de las mu+eres en su derecho a la ciudadanía plena. No &asta condenar la #iolencia en sus multiples "ormas, sino que es necesario que existan o&ligaciones concretas a cargo del estado, a e"ectos de tomar medidas necesarias para promo#er relaciones mas democr$ticas entre hom&res ! mu+eres ! remo#er las condiciones que permiten la reproducción de distintas "ormas de #iolencia de genero contra las mu+eres. -l art D de la (on#ención pre#é: Los -stados partes tomaran todas las medidas apropiadas para: 4@A
2odifcar los patrones socioculturales de conducta de hom&res ! mu+eres con miras de alcan'ar la eliminación de los per+uicios ! las pr$cticas consuetudinarias ! de cualquier otra índole que estén &asados en la idea de la in"erioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en "unciones estereotipadas de hom&res ! mu+eres.
-n este sentido, la (on#ención de 8elen do 9ara” !a en su prólogo seBala la preocupación porque la #iolencia contra la mu+er es una o"ensa a la dignidad humana ! una mani"estación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre hom&res ! mu+eres”. (on"orme lospor términos del desigual decreto 444<>4 reglamento la le!, de&e entenderse relación de poder” que a la que se confgura por pr$cticas socioculturales históricas &asadas en la idea de la in"erioridad de las mu+eres o la superioridad de los #alores, o en conductas estereotipadas de hom&res ! mu+eres, que limitan total o parcialmente el reconocimiento o goce de los derechos de estas, en cualquier $m&ito en que desarrollen sus relaciones interpersonales”. L0 le! en el art D descri&e los di"erentes tipos de #iolencia, #inculadas con patrones socioculturales ! pr$cticas discriminatorias contra las mu+eres. -l tema de #iolencia sim&ólica est$ mu! #inculado al tema ! es la que a tra#és de patrones estereotipados, mensa+es, #alores, iconos o signos, transmita ! reprodu'ca discriminación en las relaciones sociales, naturali'ando la su&ordinación de la mu+er en la sociedad. -l art E ha&la de las 2odalidades de #iolencia. Las o&ligaciones del -stado en la remoción de los 9atrones /ocioculturales. /on amplias las o&ligaciones de los -stados en este tema ! los principales instrumentos que las dan son: (-70* ! la (on#encion de 8elen do 9ara ! la le! >E.CRD. -l (-70* Iart RK ! la (on#encion 8-L-N 7? 9010 Iart RK disponen las siguientes o&ligaciones del estado: 0doptar en "orma progresi#a, medidas especifcas, inclusi#e programas para:
2odifcar lo patrones socioculturales de conducta d ehom&res ! mu+eres, para cotrarrestar per+uicios ! costum&res ! todo otro tipo de practicas que se &asen en la premisa de la in"erioridad” o superioridad de cualquiera de los generos” o en los papeles estereotipados para el hom&re ! mu+er que legitimi'an o exacer&an la #iolencia contra la mu+er. 5omentar la educación ! capacitación del personal en la administración de +usticia, policía ! dem$s "uncionarios encargados de la aplicación de la le!, asi como del personal a cu!o cargo esta la aplicación de las politcas de pre#ención, sanción ! eliminación de la #iolencia contra la mu+er
4C
La le! >ECRD dispone: Los tres poderes del -stado, adoptaran las medidas necesarias ! ratifcaran en cada una de sus actuaciones el respeto irrestricto del derecho constitucional a la igualdad entre mu+eres ! #arones. -l cumplimiento de los fnes de la presente le! de&er$n garanti'ar los siguientes preceptos rectores. I0rt QK.
La eliminación de la dis criminación ! las des iguales relaciones de poder so&re las mu+eres. La adopción de medidas tendientes a sensi&ili'ar a las sociedades, promo#iendo #alores de igualdad ! deslegitimación de la #iolencia
contra las mu+eres. Tam&ién esta&lece 9olíticas 9u&licas Iart 44K: -l -stado Nacional implementara el desarrollo de las siguientes acciones prioritarias, promo#iendo su articulación ! coordinación con distintos grados del estado.
0rticular en el mar co del (onse+o 5ederal de -ducación, la inclusión en los contenidos mínimos curriculares de la perspecti#a de género, la tolerancia, el respeto ! la li&ertad en las relaciones interpersonales, la igualdad entre los sexos, la #igencia de los derechos humanos, etc. 9romo#er la re#isión ! actuali'ación de los li&r os de texto ! mater iales con la fnalidad de eliminar los estereotipos de género ! criterios discriminatorios, "omentando la igualdad de derechos, oportunidades ! trato entre mu+eres ! #arones. 5omentar las in#estigaciones so&re las causas, la naturale'a, la gra#edad ! las consecuencias de la #iolencia contra las mu+eres, así como de la efcacia de las medidas aplicadas para impedirla ! reparar sus e"ectos, di"undiendo periódicamente los resultados.
EL ALCANCE DILIGENCIA.
DE
LAS
OBLIGACIONES
ESTATALES:
LA
DEBIDA
La o&ligación de la de&ida diligencia estatal puede ser defnida como la acti#idad de pre#ención ! de adecuado tratamiento que el -stado tiene el de&er de procurar en todas las situaciones que in#olucren un riesgo o daBo para los derechos humanos de las personas, con independencia de que las mismas ha!an sido generadas por los actos de agentes del estado, o de particulares. -sta implica una suerte de cadena de cumplimiento, cu!os esla&ones son las o&ligaciones concretas que asumen los -stados para asegurar que protegen los derechos humanos de manera adecuada. 0 sa&er:
9re#enir: ra'ona&lemente, las #iolaciones de los derechos humanos. n#estigar: seriamente con los me dios a su alcance las #iolaciones que se ha!an cometido dentro del $m&ito de su +urisdicción a fn de identifcar a los responsa&les. /ancionar a los mismos de manera pertinente. 4C4
1eparar: adecuadamente a las #ictimas
Los -stados de&en respetar cada una de estas o&ligaciones, a riesgo de comprometer su responsa&ilidad internacional, ! de&en adem$s cumplirlas con"orme al principio de &uena "e, que in"orma todo el derecho internacional p%&lico. 1esponsa&ilidad 9u&lica por 0ctos 9ri#ados. 0l defnir la 7iscriminación ! la 6iolencia, como "enómenos que tienen lugar tanto en el $m&ito p%&lico como pri#ado, los -stados est$n asumiendo su responsa&ilidad por los actos que pro#ienen de sus agentes, o que se producen con su consentimiento, ! tam&ién por aquellos que son perpetrados por indi#iduos particulares. La responsa&ilidad estatal por los actos pri#ados que lesionen los derechos de las mu+eres, no es sin em&argo directa, sino que se constata cada #e' que el -stado no cumple adecuadamente con su o&ligación de o&ser#ar la de&ida diligencia en el respeto ! garantía del derecho de las mu+eres a una #ida li&re de #iolencia ! discriminación. 9or esto para esta&lecer que un -stado es responsa&le internacionalmente por actos de #iolencia o discriminación contra las mu+eres perpetrados por un particular, ha&r$ que anali'ar si dicho estado ha hecho todo lo necesario para pre#enir, in#estigar, sancionar ! reparar tales actos. =a&r$ que examinar la cadena de o&ligaciones estatales, que constitu!e el de&er de o&ser#ar la de&ida diligencia. La 7eclaración so&re -liminación de la 6iolencia contra la 2u+er, consagra la o&ligación de de&ida diligencia” al exigir a los -stados: proceder con la de&ida diligencia a fn de pre#enir, in#estigar, ! con"orme a la legislación nacional, castigar todo acto de #iolencia contra la mu+er, !a se trate de actos perpetrados por el -stado o por particulares” -n la ?-0 la (on#ención de 8-L-2 7o 9ar$ en el art Q esta&lece que los estados de&er$n actuar con la de&ida diligencia para pre#enir, in#estigar ! sancionar la #iolencia contra la mu+er”.
@ DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES EN NACIONES UNIDAS Y EN LA ORGANIACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS: CONVENCIÓN PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER @CEDAZ Y CONVENCIÓN BELÉN DO PARQ CEDAZ: C))437) >%&% 5% E53/3)%437) 0 '0% 5% &/% 0 034&3/3)%437) 4)'&% 5% /9&. 4C>
D34&3/3)%437): toda distinción, exclusión o restricción &asados en el sexo que tenga por o&+eto o resultado menosca&ar o anular el reconocimiento, goce o e+ercicio por la mu+er, independientemente de su estado ci#il, so&re la &ase de la igualdad del hom&re ! la mu+er, de los derechos humanos ! las li&ertades "undamentales en las es"eras políticas, económica, social, cultural ! ci#il o en cualquier otra es"era. 01T 4. BELEN DO PARQ: C))437) I)'&%/&34%)% >%&% >&)3&, %)43)%& < &&%034%& 5% 35)43% 4)'&% 5% /9&. V35)43%: -s cualquier acción o conducta, &asada en su genero, que cause muerte, daBo o su"rimiento "ísico, sexual o psicológico a la mu+er, tanto en el $m&ito pu&lico como en el pri#ado. 01T 4. 7erecho protegido: toda mu+er tiene derecho a una #ida li&re de #iolencia, tanto en el $m&ito pu&lico como en el pri#ado. 0rt @. *- DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES Y PROTECCIÓN CONTRA LA VIOLENCIA EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL: LEY 2*#! Y DECRETO REGLAMENTARIO 1111. CONVENCION INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER. L< 2*#!: P&'4437) 4)'&% 5% V35)43%. ?&+eti#os: promo#er ! garanti'ar:
La eliminación de la discriminación entre mu+eres ! #arones. -l derecho de las mu+eres a #i#ir una #ida sin #iolencia. Las condiciones aptas para sensi&ili'ar ! pre#enir, sancionar ! erradicar la discriminación ! la #iolencia contra las mu+eres. -l desarrollo de polí ticas p%&licas de car$c ter interinstitucional so&re la #iolencia contra las mu+eres. La remoción de patrones socioculturales que promue#en ! sostienen la desigualdad de género ! las relaciones de poder so&re las mu+eres. -l acceso a la +usticia de las mu+eres que padecen #iolencia La asistencia integral a las mu+eres que padecen #iolencia en las $r eas estatales ! pri#adas que realicen acti#idades program$ticas destinadas a las mu+eres !
-l decreto 1eglamentario 444<4 es una norma que re&asa las "ronteras de la #iolencia doméstica para a#an'ar en la defniti#a superación sistémica del modeloadela dominación masculina, proporcionando una respuesta pro&lem$tica, con una dimensión trans#ersal que pro!ecta su inOuencia so&re todos los $m&itos de la #ida. 4C@
D)3437) 0 35)43% A&' *: #iolencia contra las mu+eres es toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el $m&ito pu&lico como en el pri#ado, &asada en una relación desigual de poder, a"ecte su #ida, li&ertad, dignidad, integridad "ísica, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como asi tam&ién su seguridad personal. Muedan comprendidas las perpetradas desde el estado o por sus agentes. /e considera 6iolencia ndirecta, toda conducta, acción u omisión, disposición, criterio o practica discriminatoria que ponga a la mu+er en des#enta+a con respecto al #arón. T3> 0 35)43% 4)'&% 5% /9&: ARTICULO ![ k T3>. Muedan especialmente comprendidos en la defnición del artículo precedente, los siguientes tipos de #iolencia contra la mu+er: 1.- F?34%: La que se emplea contra el cuerpo de la mu+er produciendo dolor, daBo o riesgo de producirlo ! cualquier otra "orma de maltrato agresión que a"ecte su integridad "ísica. 2.- P3457(34%: La que causa daBo emocional ! disminución de la autoestima o per+udica ! pertur&a el pleno desarrollo personal o que &usca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias ! decisiones, mediante amena'a, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación aislamiento. nclu!e tam&ién la culpa&ili'ación, #igilancia constante, exigencia de o&ediencia sumisión, coerción #er&al, ridiculi'ación, persecución, insulto, indi"erencia, a&andono, celos excesi#os, chanta+e, explotación ! limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause per+uicio a su salud psicológica ! a la autodeterminación. .- S%5: (ualquier acción que implique la #ulneración en todas sus "ormas, con o sin acceso genital, del derecho de la mu+er de decidir #oluntariamente acerca de su #ida sexual o reproducti#a a tra#és de amena'as, coerción, uso de la "uer'a o intimidación, inclu!endo la #iolación dentro del matrimonio o de otras relaciones #inculares o de parentesco, exista o no con#i#encia, así como la prostitución "or'ada, explotación, escla#itud, acoso, a&uso sexual ! trata de mu+eres. *.- E4)7/34% < >%'&3/)3%5: La que se dirige a ocasionar un menosca&o en los recursos económicos o patrimoniales de la mu+er, a tra#és de: aK La pertur&ación de la posesión, tenencia o propiedad de sus &ienes
4CC
&K La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción inde&ida de o&+etos, instrumentos de tra&a+o, documentos personales, &ienes, #alores ! derechos patrimoniales cK La limitación de los recursos económicos destinados a satis"acer sus necesidades o pri#ación de los medios indispensa&les para #i#ir una #ida digna dK La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de tra&a+o. !.- S3/87534%: La que a tra#és de patrones estereotipados, mensa+es, #alores, íconos o signos transmita ! reprodu'ca dominación, desigualdad ! discriminación en las relaciones sociales, naturali'ando la su&ordinación de la mu+er en la sociedad. ARTÍCULO [ \ M0%530%0. 0 los e"ectos de esta le! se entiende por modalidades las "ormas en que se manifestan los distintos tipos de #iolencia contra las mu+eres en los di"erentes $m&itos, quedando especialmente comprendidas las siguientes: % V35)43% 0/'34% 4)'&% 5% /9&: aquella e+ercida contra las mu+eres por un integrante del grupo "amiliar, independientemente del espacio "ísico donde ésta ocurra, que daBe la dignidad, el &ienestar, la integridad "ísica, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la li&ertad, comprendiendo la li&ertad reproducti#a ! el derecho al pleno desarrollo de las mu+eres. /e entiende por grupo "amiliar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afnid ad, el matrimonio, las uniones de hecho ! las pare+as o no#ia'gos. nclu!e las relaciones #igentes o fnali'adas, no siendo requisito la con#i#encia 8 V35)43% 3)'3'43)%5 4)'&% 5% /9&: aquella reali'ada por las
las mu+eres en el $m&ito la&oral que&rantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o "unción. 0simismo, inclu!e el hostigamiento psicológico en "orma sistem$tica so&re una determinada tra&a+adora con el fn de lograr su exclusión la&oral 0 V35)43% 4)'&% 5% 538&'%0 &>&04'3%: aquella que #ulnere el derecho de las mu+eres a decidir li&re ! responsa&lemente el n%mero de em&ara'os o el inter#alo entre los nacimientos, de con"ormidad con la Le! >D.EQ@ de (reación del 9rograma Nacional de /alud /exual ! 9rocreación 1esponsa&le V35)43% 8''&34%: aquella que e+erce el personal de salud so&re el cuerpo ! los procesos reproducti#os de las mu+eres, expresada en un trato deshumani'ado, un a&uso de medicali'ación ! patologi'ación de los procesos naturales, de con"ormidad con la Le! >D.A>A. V35)43% /03'34% 4)'&% 5% /9&: aquella pu&licación o di"usión de mensa+es e im$genes estereotipados a tra#és de cualquier medio masi#o de comunicación, que de manera directa o indirecta promue#a la explotación de mu+eres o sus im$genes, in+urie, di"ame, discrimine, deshonre, humille o atente contra la dignidad de las mu+eres, como así tam&ién la utili'ación de mu+eres, adolescentes ! niBas en mensa+es e im$genes pornogr$fcas, legitimando la desigualdad de trato o constru!a patrones socioculturales reproductores de la desigualdad o generadores de #iolencia contra las mu+eres. !- LEY 2.* PREVENCION Y SANCION DE LA TRATA DE PERSONAS Y ASISTENCIA A SUS VICTIMAS. 0rt. 4. ?&+eto. La presente le! tiene por o&+eto implementar medidas destinadas a pre#enir ! sancionar la trata de personas, asistir ! proteger a sus #íctimas. 0rt. >. Trata de ma!ores de 7-(?(=? I4RK aBos. /e entiende por trata de ma!ores la captación, el transporte !
menores de 7-(?(=? I4RK aBos de edad, con fnes de explotación. -xiste trata de menores aun cuando no mediare engaBo, "raude, #iolencia, amena'a o cualquier medio de intimidación o coerción, a&uso de autoridad o de una situación de #ulnera&ilidad, concesión o recepción de pagos o &enefcios para o&tener el consentimiento de una persona que tenga autoridad so&re la #íctima. -l asentimiento de la #íctima de trata de personas menores de 7-(?(=? I4RK aBos no tendr$ e"ecto alguno. 0rt. C. -xplotación. 0 los e"ectos de la presente le!, existe explotación en cualquiera de los siguientes supuestos: aK (uando se redu+ere o mantu#iere a una persona en condición de escla#itud o ser#idum&re o se la sometiere a pr$cticas an$logas &K (uando se o&ligare a una persona a reali'ar tra&a+os o ser#icios "or'ados cK (uando se promo#iere, "acilitare, desarrollare o se o&tu#iere pro#echo de cualquier "orma de comercio sexual dK (uando se practicare extracción ilícita de órganos o te+idos humanos. 0rt. D. No puni&ilidad. Las #íctimas de la trata de personas no son puni&les por la comisión de cualquier delito que sea el resultado directo de ha&er sido o&+eto de trata. Tampoco les ser$n aplica&les las sanciones o impedimentos esta&lecidos en la legislación migratoria cuando las in"racciones sean consecuencia de la acti#idad desplegada durante la comisión del ilícito que las damnifcara. TTUL? : 7-1-(=?/ 7- L0/ 6(T20/ 0rt. E. 7erechos. Las #íctimas de la trata de personas tienen derecho a: aK 1eci&ir in"ormación so&re sus derechos en un idioma que comprendan, ! en "orma accesi&le a su edad ! madure' &K 1eci&ir alo+amiento apropiado, manutención, alimentación sufciente e higiene personal adecuada cK (ontar con asistencia psicológica, médica ! +urídica gratuitas dK 9restar testimonio en condiciones especiales de protección ! cuidado eK La protección "rente a toda posi&le represalia contra su persona o su "amilia, pudiéndose incorporar al programa nacional de protección de testigos en las condiciones pre#istas en la Le! NY >D.QEC. "K La adopción de las medidas necesarias para garanti'ar su integridad "ísica ! psicológica gK /er in"ormadas del estado de las actuaciones, de las medidas adoptadas ! de la e#olución del proceso hK /er oídas en todas las etapas del proceso 4CQ
iK La protección de su identidad e intimidad +K 9ermanecer en el país, de con"ormidad con la legislación #igente, ! a reci&ir la documentación o constancia que acredite tal circunstancia PK Mue se les "acilite el retorno al lugar en el que estu#iera asentado su domicilio lK 0cceder de manera #oluntaria ! gratuita a los recursos de asistencia. -n el caso de niBos, niBas ! adolescentes, adem$s de los derechos precedentemente enunciados, se garanti'ar$ que los procedimientos recono'can sus necesidades especiales que implican la condición de ser un su+eto en pleno desarrollo de la personalidad. -n ning%n caso podr$n ser sometidos a careos. Las medidas de protección de derechos aplica&les no podr$n restringir sus derechos ! garantías, ni implicar pri#ación de su li&ertad. /e procurar$ la reintegración a su "amilia nuclear o ampliada o a su comunidad. 0rt. Q. 0lo+amiento de las #íctimas. -n ning%n caso se alo+ar$ a las #íctimas de la trata de personas en c$rceles, esta&lecimientos penitenciarios, policiales o destinados al alo+amiento de personas detenidas, procesadas o condenadas. 0rt. R. 7erecho a la pri#acidad ! reser#a de identidad. -n ning%n caso se dictar$n normas que dispongan la inscripción de las #íctimas de la trata de personas en un registro especial, o que les o&ligue a poseer un documento especial, o a cumplir alg%n requisito con fnes de #igilancia o notifcación. /e proteger$ la pri#acidad e identidad de las #íctimas de la trata de personas. Las actuaciones +udiciales ser$n confdenciales. Los "uncionarios inter#inientes de&er$n preser#ar la reser#a de la identidad de aquéllas. 0rt. A. 1epresentantes diplom$ticos ! consulares. -s o&ligación de los representantes diplom$ticos ! consulares de la Nación en el extran+ero pro#eer a la asistencia de los ciudadanos argentinos que, hall$ndose "uera del país, resultaren #íctimas de los delitos descriptos en la presente le!, ! "acilitar su retorno al país, si así lo pidieren. TTUL? : 7/9?/(?N-/ 9-N0L-/ G 91?(-/0L-/ 0rt. 4. ncorpórase como artículo 4CD &is del (ódigo 9enal, el siguiente: 0rtículo 4CD &is: -l que captare, transportare o trasladare, dentro del país o desde o hacia el exterior, acogiere o reci&iere personas ma!ores de dieciocho aBos de edad, cuando mediare engaBo, "raude, #iolencia, amena'a o cualquier otro medio de intimidación o coerción, a&uso de autoridad o de una situación de #ulnera&ilidad, concesión o recepción de pagos o &enefcios para o&tener el consentimiento de una persona que tenga autoridad so&re la #íctima, con fnes de explotación, ser$ reprimido con prisión de T1-/ I@K a /-/ IEK aBos. La pena ser$ de (U0T1? ICK a 7- I4K aBos de prisión cuando: 4CR
4. -l autor "uere ascendiente, cón!uge, a"ín en línea recta, hermano, tutor, persona con#i#iente, curador, encargado de la educación o guarda, ministro de alg%n culto reconocido o no, o "uncionario p%&lico >. -l hecho "uere cometido por T1-/ I@K o m$s personas en "orma organi'ada @. Las #íctimas "ueren T1-/ I@K o m$s. 0rt. 44. ncorpórase como artículo 4CD ter del (ódigo 9enal, el siguiente: 0rtículo 4CD ter: -l que o"reciere, captare, transportare o trasladare, dentro del país o desde o hacia el exterior, acogiere o reci&iere personas menores de 7-(?(=? I4RK aBos de edad, con fnes de explotación, ser$ reprimido con prisión de (U0T1? ICK a 7- I4K aBos. La pena ser$ de /-/ IEK a MUN(- I4DK aBos de prisión cuando la #íctima "uere menor de T1-(I4@K aBos. -n cualquiera de los supuestos anteriores, la pena ser$ de 7- I4K a MUN(I4DK aBos de prisión, cuando: 4. 2ediare engaBo, "raude, #iolencia, amena'a o cualquier otro medio de intimidación o coerción, a&uso de autoridad o de una situación de #ulnera&ilidad, concesión o recepción de pagos o &enefcios para o&tener el consentimiento de una persona que tenga autoridad so&re la #íctima >. -l autor "uere ascendiente, cón!uge, a"ín en línea recta, hermano, tutor, persona con#i#iente, curador, encargado de la educación o guarda, ministro de alg%n culto reconocido o no, o "uncionario p%&lico @. -l hecho "uere cometido por T1-/ I@K o m$s personas en "orma organi'ada C. Las #íctimas "ueren T1-/ I@K o m$s. 0rt. 4>. /ustit%!ese el artículo C4 ter del (ódigo 9enal, por el siguiente: 0rtículo C4 ter: Las escalas penales pre#istas en los artículos 4C> &is, 4CD &is, 4CD ter ! 4Q de este (ódigo podr$n reducirse en un tercio del m$ximo ! en la mitad del mínimo respecto de los partícipes o encu&ridores que, durante la sustanciación del proceso o antes de su iniciación, proporcionen in"ormación que permita conocer el lugar donde la #íctima se encuentra pri#ada de su li&ertad, o la identidad de otros partícipes o encu&ridores del hecho, o cualquier otro dato que posi&ilite su esclarecimiento. -n caso de corresponder prisión o reclusión perpetua, podr$ aplicarse prisión o reclusión de ?(=? IRK a MUN(- I4DK aBos. /ólo podr$n go'ar de este &enefcio quienes tengan una responsa&ilidad penal in"erior a la de las personas a quienes identifcasen. 0rt. 4@. /ustit%!ese el inciso eK del apartado 4K del artículo @@ del (ódigo 9rocesal 9enal de la Nación, por el siguiente: eK Los pre#istos por los artículos 4C> &is, 4CD &is, 4CD ter, 4CA ter, 4Q, 4RA &is I4K, I@K ! IDK, >4> ! >4@ &is del (ódigo 9enal.
4CA
0rt. 4C. /er$n aplica&les las disposiciones de los artículos 4@> &is, >D &is ! >D ter del (ódigo 9rocesal 9enal de la Nación. 0rt. 4D. /ustit%!ese el artículo 44A de la Le! NY >D.RQ4, por el siguiente: 0rtículo 44A: /er$ reprimido con prisión o reclusión de 7?/ I>K a ?(=? IRK aBos el que realice las conductas descriptas en el presente capítulo empleando #iolencia, intimidación o engaBo o a&usando de la necesidad o inexperiencia de la #íctima. 0rt. 4E. /ustit%!ese el artículo 4>4 de la Le! NY >D.RQ4, por el siguiente: 0rtículo 4>4: Las penas esta&lecidas en el presente capítulo se agra#ar$n de (N(? IDK a MUN(- I4DK aBos cuando se hu&iere puesto en peligro la #ida, la salud o la integridad de los migrantes o cuando la #íctima sea menor de edad ! de ?(=? IRK a 6-NT- I>K aBos cuando el tr$fco de personas se hu&iere e"ectuado con el o&+eto de cometer actos de terrorismo, acti#idades de narcotr$fco o la#ado de dinero. 0rt. 4Q. 7eróganse los artículos 4>Q &is ! 4>Q ter del (ódigo 9enal. FALLOS. 1. FUNDACION MUJERES EN IGUALDAD C FREDDO S.A. Un "allo o&liga a una empresa a contratar sólo mu+eres 1ecientemente la /ala = de la ($mara Nacional de 0pelaciones en lo (i#il resol#ió condenar a la empresa 5reddo /.0., a que en el "uturo sólo contrate personal "emenino hasta compensar en "orma equitati#a ! ra'ona&le la desigualdad existente con respecto al personal masculino. La 5undación 2u+eres en gualdad inició una acción de amparo colecti#a contra la empresa 5reddo /.0. alegando que ésta reali'a pr$cticas discriminatorias contra las mu+eres en la selección de personal !a que no contrata personal "emenino. -n primera instancia la demanda es recha'ada porque: aK la actora no demostró que se hu&iesen presentado mu+eres a las con#ocatorias ! que hu&iesen sido recha'adas por su condición &K la le! prohí&e el desempeBo de mu+eres en tareas penosas, peligrosas e insalu&res cK la empresa comercial es la que de&e determinar su política de empleo dK la demandada est$ re#irtiendo la tendencia de contar con ma!or cantidad de personal masculino. La /ala = de la ($mara Nacional de 0pelaciones en lo (i#il re#oca la demanda de primera instancia ! condena a la empresa a contratar en el "uturo sólo personal "emenino. La /ala expresa en su "allo que uno de los pro&lemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares es la difcultad pro&atoria ! por 4D
ello, teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional, la carga pro&atoria pesa so&re el empleador. -n el presente caso la discriminación no se encuentra en las normas sino en los hechos, esto es, en la conducta desplegada durante aBos por la demandada, prefriendo la contratación de empleados de sexo masculino, en una proporción tan considera&le que torna irra'ona&le el margen de discrecionalidad que ca&e concederle al empleador en la selección de su personal. 7e la prue&a producida en el expediente se constató que en los locales de la empresa los empleados que atendían al p%&lico eran de sexo masculino. 0simismo se constató que en las &%squedas de personal pu&licadas en los diarios se hacía mención a personas de sexo masculino ! que la dotación de la empresa era aproximadamente un AD_ personal masculino. 0grega que al limitarse a la mu+er, por la sola ra'ón de su sexo, la posi&ilidad de emplearse en determinadas tareas ! condiciones de tra&a+o, se restringe su derecho a elegir una ocupación adecuada a sus aptitudes ! necesidades, derecho que, en rigor, no es sino una mani"estación del e+ercicio de li&ertad, posi&ilidad de elección que no se limita ni condiciona al tra&a+ador #arón, de modo que la prohi&ición pone en e#idencia un inequí#oco contenido discriminatorio. 0simismo manifesta que si &ien es cierto que la (onstitución Nacional garanti'a la li&ertad de contratar, tam&ién lo es que los derechos que reconoce la (onstitución Nacional no son a&solutos sino que est$n su+etos a las le!es que los reglamenten. 0 su #e', la prohi&ición de discriminar constitu!e un límite a dicha li&ertad, lo que o&liga al empleador a utili'ar un criterio neutro predica&le por igual para el hom&re ! la mu+er, así como a recha'ar aquellos criterios que, aun cuando sean "ormalmente neutros, produ'can un resultado ad#erso para los integrantes de uno ! otro sexo. 9or %ltimo, conclu!e que al ha&erse acreditado la discriminación, ! al no ha&er la empresa +ustifcado con argumentos ra'ona&les su conducta, corresponde hacer lugar al amparo ! condenar a 5reddo /.0. a que en el "uturo sólo contrate personal "emenino hasta compensar en "orma equitati#a ! ra'ona&le la desigualdad existente con respecto al personal masculino. -ste "allo inédito de la /ala = de la ($mara Nacional de 0pelaciones en lo (i#il, en nuestra opinión, es #iolatorio de garantías consagradas en la (onstitución Nacional tales como la li&ertad de contratación. 0simismo no nos parece prudente la sanción que se aplica a la empresa al o&ligarla a contratar en el "uturo sólo personal "emenino, !a que podría a"ectar su din$mica comercial.
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FALLO CAMPO ALGODONERO, ME+ICO. La niBa -smeralda =errera 2onreal, 4D aBos, po&re, migrante interna, desapareció el >A de octu&re de >4 en la ciudad de )u$re', cuando se traslada&a de su hogar a una casa en la que tra&a+a&a como empleada doméstica. -l Q de no#iem&re "ue hallada asesinada en un lugar llamado (ampo 0lgodonero”. La in#estigación del caso, tanto durante su desaparición como después de ha&er conocido su muerte, contiene muchísimas irregularidades e inconsistencias, en el contexto del "enómeno de "emicidio "eminicidio en 2éxico, de numerosos asesinatos ! desapariciones "or'adas de mu+eres en ciudad )u$re', seguidas de impunidad por ra'ones imputa&les a las autoridades. -ntre otras irregularidades, no se asumió la pronta &%squeda ante la desaparición ! se negó in"ormaciones, mandando a la madre a comprar el periódico para enterarse de las noticias no se la notifco del halla'go de los primeros cad$#eres encontrados no existe in"ormación so&re el resultado de las e#idencias encontradas, ni se desprende del expediente donde quedaron resguardadas el cuerpo de la menor, con solo R días de desaparecida, no tenía rostro ni ca&ello las autoridades +udiciales in"orman que los animales, el #iento ! la tierra lo ha&rían destro'ado, pero el resto de su cuerpo esta&a desnudo e intacto no entregaron a los "amiliares ning%n documento de la autopsia no les permitieron estar presente cuando se pasó el cuerpo al ata%d, e intentaron con#encerlos de que los responsa&les esta&an en la c$rcel los presuntos asesinos alegan que su con"esión "ue o&tenida &a+o tortura al entregar el cuerpo de la menor, cerraron el caso ! los "amiliares "ueron #íctimas de maltrato, hostigamiento e intimidación por parte de las autoridades. -n >> rma 2onreal, madre de la #íctima, ! la 1ed (iudadana de No #iolencia ! por la 7ignidad =umana presentaron la denuncia ante la (7=D la (7= admite el caso. 2ar'o >Q 2ediante el in"orme Nb>R<Q Ireser#adoK la (7= decide acumular los casos Laura 1amo' 2onarre' de 4Q aBos, (laudia ;on'ales de > aBos ! -smeralda =errera 2onreal, asesinatos que se dieron en )uare', conocidos como los casos del (029? 0L;?7?N-1?” emitiendo su decisión de "ondo ! otorg$ndole al -stado > meses para in"ormar so&re las medidas adoptadas para dar cumplimiento a las recomendaciones. -l estado solicita una prorroga de 4R meses para dar cumplimiento a una de las recomendaciones ! que se recono'ca ! acepte el cumplimiento de las dem$s. -l @ de +ulio la (7= in"orma que ha concedido al -stado una prorroga de C meses, quedando suspendido el esta&lecido en el art D4 de la (on#ención 0mericana para ele#ar el caso a la 4D>
(orte nteramericana, que de#ia #encer el C de no#iem&re de >Q. -n dicha "echa, la (7= interpuso ante la (orte idh una demanda contra 2-xico en los casos (ampo 0lgodonero” por denegación de +usticia en relación con la desaparición ! homicidio de las #ictimas, en la ciudad de )uare' "alta de políticas de pre#ención en estos caso pese al conocimiento por parte de las autoridades estatales de la existencia en (hihuahua de un patrón de #iolencia contra mu+eres ! niBas "alta de respuesta de las autoridades "rente a estas desapariciones "alta de la de&ida diligencia en la in#estigación de los homicidios "alta de reparación adecuada en "a#or de sus "amiliares. -l >E de no#iem&re de >Q, la (orte 7= notifca la aceptación del caso !, en "e&rero de >R, se presenta la demanda por medio del escrito de argumentos, solicitudes ! prue&as” "ormulado por las madres de las #íctimas, 1ed ciudadana de no #iolencia ! por la 7ignidad =umana. -n el periodo del >Q al @ de 0&ril de >A, la (orte 7= reali'o un periodo extraordinario de sesiones en /antiago de (hile, en el cual tu#o lugar la audiencia del caso, para escuchar, entre otros a testigos ! peritos. La (orte 7= el 4E de no#iem&re de >A emite sentencia contra el -stado 2exicano seBalando entre otras cosas, que el -stado incumplió con su de&er de in#estigar ! con ello con su de&er de garanti'ar, los derechos a la #ida, integridad personal ! li&ertad personal, en per+uicio de las @ chicas. 9or los mismos moti#os, el estado #iolo los derechos de acceso a la +usticia ! protección +udicial consagrados en los artículos R.4 ! >D.4 de la (on#ención 0mericana. FALLO MARIA DA PENHA, BRASIL @VIOLENCIA DOMESTICA CONTRA LAS MUJERES -n 4AR@, 2aría, &rasileBa, &io"armaceutica, "ue #ictima de do&le intento de homicidio por su entonces marido ! padre de sus @ hi+as, dentro de su casa, en 5ortale'a, (eara. -l agresor, 2arco 0ntonio 6i#eiros, (olom&iano naturali'ado 8rasileBo, economista ! pro"esor uni#ersitario, le disparo por la espalda mientras ella dormía, caus$ndole paraple+ia irre#ersi&le, entre otros gra#es daBos a la salud. -n ocasión posterior, intento electrocutarla en el &aBo. =asta 4AAR, mas de 4D aBos después del crimen, pese a ha&er dos condenas del Tri&unal de +urados de (eara I4AA4 ! 4AAEK aun no ha&ía decision defniti#a en el proceso ! el agresor permanecia en li&ertad, ra'ón por la cual maria, (-)L ! (L07-2 en#iaron el caso a la (7=4, la (7= responsa&ili'o al -stado por omisión, negligencia ! tolerancia en relación a la #iolencia domestica contra las mu+eres &rasileBas. (onsidero 4D@
que en este caso se da&an las condiciones de #iolencia domestica ! de tolerancia por el -stado defnidas en la (on#encion 8elen 7o 9ara ! que existía responsa&ilidad por la "alta de cumplimiento a los de&eres del art Q en relación con los derechos por ella protegidos que son, derecho a una #ida li&re sin #iolencia, a que se respete su #ida, integridad psíquica ! moral ! seguridad personal dignidad personal, igual protección ante la le! ! de la le! a un recurso sencillo ! r$pido ante los tri&unales competentes, que la amparara contra actos que #iolaran sus derechos. (onsidero #iolados los derechos a las garantías +udiciales ! a la protección +udicial de los art R ! >D de la (on#encion 0mericana, en conexión con la o&ligación de respetar ! garanti'ar los derechos, pre#ista en su art 4, de&ido a la dilación in+ustifcada ! tramitación negligente del caso. 0demas esta&lecio 1-(?2-N70(?N-/ de naturale'a indi#idual para el caso ! tam&ién políticas pu&licas para el paso. -n síntesis: las de completar el procesamiento penal del responsa&le, proceder a una in#estigación ! responsa&ili'ación en relación con las irregularidades ! retrasos in+ustifcados en el proceso pro#eer una reparación sim&olica ! material a la #ictima promo#er la capacitación de "uncionarios +udiciales ! policiales especiali'ados simplifcar procesamientos penales +udiciales promo#er "ormas alternati#as de solución de conOictos intra"amiliares, etc. /e trata del primer caso en que se aplico la (on#encion 8elem do 9ar$ en el sistema interamericano, con decision en que se responsa&ili'a a un país en materia de #iolencia domestica contra las mu+eres. /olo el de&ido al uso e"ecti#o del sistema internacional ! por la presión política internacional ! nacional, es que en >> el proceso penal "ue concluido en el $m&ito interno, ! el agresor "ue arrestado. -l caso "ue tam&ién reportado al (omité (-70* en >@, el cual 1-(?2-N7? al -stado adoptar sin demora una legislación so&re la #iolencia domestica. -n >E como resultado se aprue&a la le! 44.@C 2aria 7a 9enha”. -n el aBo >R "ue indemni'ada por el estado.
FALLO ATALA RIFFO Y NIAS CCHILE. =-(=?/: Los hechos del presente caso inician en el aBo >> cuando aren 0tala 1io decidió fnali'ar su matrimonio con 1icardo )aime Lópe' 0llendes, con quien tenía tres hi+as: 2., 6. ! 1. (omo parte de la separación de hecho, esta&lecieron por mutuo acuerdo que la aren 0tala 1io mantendría la tuición ! cuidado de las tres niBas en la ciudad de 6illarrica. -nseBora no#iem&re >> la seBora -mma de 1amón, compaBera sentimental de la 0tala,decomen'ó a con#i#ir en la misma casa con ella ! sus tres hi+as.
4DC
-n enero de >@ el padre de las tres niBas interpuso una demanda de tuición o custodia ante el )u'gado de 2enores de 6illarrica. -n octu&re de >@ el el )u'gado de 2enores de 6illarrica recha'ó la demanda de tuición. -n mar'o de >C la (orte de 0pelaciones de Temuco confrmó la /entencia. -n ma!o de >C la (uarta /ala de la (orte /uprema de )usticia de (hile acogió el recurso de que+a presentado por 1icardo )aime Lópe' 0llendes ! le conedió la tuición defniti#a. L0 (?1T- 7= 7)?: A@. Un derecho que le est$ reconocido a las personas nopuede ser negado o restringido a nadie ! &a+o ninguna circunstancia con &ase en su orientación sexual. -n conclusión, la (orte nteramericana o&ser#a que al ser, en a&stracto, el interés superior del niBo” un fn legítimo, la sola re"erencia al mismo sin pro&ar, en concreto, los riesgos o daBos que podrían conlle#ar la orientación sexual de la madre para las niBas, no puede ser#ir de medida idónea para la restricción de un derecho protegido como el de poder e+ercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna por la orientación sexual de la persona. -l interés superior del niBo no puede ser utili'ado para ampararla discriminación en contra de la madre o el padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos. 7e este modo, el +u'gador no puede tomar en consideración esta condición social como elemento para decidir so&re una tuición o custodia. La (orte considera que, para +ustifcar una di"erencia de trato ! la restricción de un derecho, no puede ser#ir de sustento +urídico la alegada posi&ilidad de discriminación social, pro&ada o no, a la que se podrían en"rentar los menores de edad por condiciones de la madre o el padre. /i &ien es cierto que ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la ra'a, el sexo, la nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los -stados no pueden utili'ar esto como +ustifcación para perpetuar tratos discriminatorios IMUT01 T-N-N(0 0 0T0L0 155?K 0dem$s, el trato discriminatorio en contra de la madre tu#o repercusión en las niBas, pues "ue el "undamento para decidir no continuarían #i#iendo con ella. 7e manera que dicha decisión irradió sus e"ectos al ser ellas separadas de su madre como consecuencia de la orientación sexual de la misma. -l artículo 44 de la (on#ención prohí&e toda in+erencia ar&itraria o a&usi#a en la #ida pri#ada de las persona -l Tri&unal constata que durante el proceso detuición, a partir de una #isión estereotipada so&re los alcances de la orientación sexual de la seBora 0tala IHK, se generó una in+erencia ar&itraria en su #ida pri#ada, dado que la orientación sexual es parte de la intimidad de una persona ! no tiene rele#ancia para anali'ar aspectos relacionados con la &uena o mala paternidad o maternidad. 4DD
BOLILLA ". DERECHOS HUMANOS DE LAS NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES. 1- PRINCIPIOS RECTORES PARA LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO A NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES: EL NIO COMO SUJETO DE DERECHO, INTERÉS SUPERIOR DEL NIO Y PROTECCIÓN INTEGRAL. LOS DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES DE LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES. A- EL NIO COMO SUJETO DE DERECHO: Todos los niBos, las niBas, ! los adolescentes, sin discriminación alguna, de&en ser reconocidos como su+etos de derecho. 4DE
-sto signifca que les corresponden los mismos derechos, de&eres ! garantías que a los adultos, m$s otros derechos especiales. 7esde su re"orma en 4AAC, la (onstitución Nacional reconocen a los niBos todos los derechos dispuestos por: 5% C))437) 8& 5 D&4 05 N3], los Tratados nternacionales de 7erechos =umanos ratifcados por la 1ep%&lica 0rgentina, ! los consagrados en la (onstitución Nacional. 9or su particular condición de personas en proceso de desarrollo, los niBos ! adolescentes se encuentran en una situación de especial #ulnera&ilidad !a que dependen de los adultos para poder crecer saluda&lemente, participar de la #ida en comunidad ! desen#ol#er sus capacidades hasta alcan'ar la adulte'. 9or lo tanto, el -stado ! la ciudadanía adulta en su con+unto son los responsa&les de garanti'ar ! procurar la m$xima satis"acción de tales derechos que son:
7e orden pu&lico: Itanto el estado como la sociedad de&en respetarlos ! hacerlos cumplir en cualquier $m&itoK. rrenuncia&les: Ilas personas pueden no e+ercerlos pro +amas renunciar a ellos ! les son reconocidos sin excepción, &a+o cualquier circunstanciaK. nterdependientes entre si: Ide&en garanti'arse el cumplimiento de cada uno de ellos !a que solo en su con+untos permiten un &ienestar ! desarrollo integralK. ndi#isi&les: de&en cumplirse de manera simultanea.
La iniciati#a de sancionar un tratado de derechos humanos que protegiera específcamente a la in"ancia "ue presentada a la 0sam&lea ;ral. de la Naciones Unidas en 4AQR por 9olonia. -l > de no#iem&re de 4ARA, la (on#ención so&re los 7chos del NiBo "ue adoptada por dicha 0sam&lea. -ntro en #igencia el > de septiem&re de 4AA. -l 4Q de +unio de >44 adopto el 9rotocolo ?pcional que esta destinado a crear un mecanismo de comunicaciones de las di"erentes #iolaciones a los derechos de los niBos tanto de particulares como de otros estados. 5ue ratifcada por la 0rg mediante le! >@.RCA. Luego de la re"orma constitucional de 4AAC le otorgo +erarquía constitucional. ART. 1 CIDN: DEFINICION DE NIO: H. Todo ser humano menor de 4R aBos de edad, sal#o que, en #irtud de la le! que le sea aplica&le, ha!a alcan'ado antes la ma!oría de edad.” La con#ención no defne cu$ndo comien'a a ser niBo. Ntra. le! esta&lece que ser$ niBo todo ser humano desde el momento de su concepción hasta los 4R aBos de edad. -l comité de 7chos =umanos ha esta&lecido que las edades de protección no de&en ser irracionalmente cortas ! que, en ning%n caso un -stado puede de+ar de cumplir sus o&ligaciones de protección con los niBos, las niBas ! los
4DQ
adolescentes aunque en el marco de su legislación domestica ha!an alcan'ado la ma!oría de edad antes de los 4R aBos. ART. 2 CIDN: PROHIBICION DE DISCRIMINACION: -xisten en el $m&ito internacional de los derechos humanos, di#ersos instrumentos que han reconocido la prohi&ición de discriminación. -sto implica que cuando un trato desigual se "unda en una categoría sospechosa se presume que a"ecta el derecho a la igualdad ! de&e argFirse un interés estatal urgente para +ustifcarlo. -n nuestro derecho argentino destacamos la prohi&ición de la discriminación de la losigualdad niBos dentro $m&ito "amiliar destacando el pcio rele#ante como es el de de lasdel fliaciones: la le! de&e reconocer iguales derechos tanto a los hi+os nacidos "uera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. Los estados partes tomaran todas las medidas apropiadas para garanti'ar que el niBo se #ea protegido contra toda "orma de discriminación o castigo por causa de la condición, las acti#idades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus "amilias. INTERES SUPERIOR DEL NIO: ART. CIDN: 5ue defnido por la doctrina de muchas maneras di"erentes. -sta #aguedad permite el e+ercicio discrecional del poder estatal que puede de&ilitar la tutela de los derechos que la propia (7N consagra, lo cual ha pro#o cado que sea asimilado a un cheque en &lanco. -s por ello que se ha procurado precisar su signifcado ! se lo considera un mandato al estado de pri#ilegiar determinados derechos de los niBos "rente a situaciones conOicti#as en las que se de&en restringir o limitar derechos indi#iduales o intereses colecti#os. -l interés superior del niBo no puede operar como regla general ! garanti'ar la efcacia de todos los derechos de los niBos en las situaciones conOicti#as. 0rtículo @ 4. -n todas las medidas concernientes a los niBos que tomen las instituciones p%&licas o pri#adas de &ienestar social, los tri&unales, las autoridades administrati#as o los órganos legislati#os, una consideración primordial a que se atender$ ser$ el interés superior del niBo. >. Los -stados 9artes se comprometen a asegurar al niBo la protección ! el cuidado que sean necesarios para su &ienestar, teniendo en cuenta los derechos ! de&eres de sus padres, tutores u otras personas responsa&les de él ante la le! !, con ese fn, tomar$n todas las medidas legislati#as ! administrati#as adecuadas. @. Los -stados 9artes se asegurar$n de que las instituciones, ser#icios ! esta&lecimientos encargados del cuidado o la protección de los niBos cumplan las normas esta&lecidas por las autoridades competentes, especialmente en 4DR
materia de seguridad, sanidad, n%mero ! competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una super#isión adecuada. -n el caso particular de 0rg., la le! >E.E4 introdu+o una defnición del interés superior del niBo de modo similar a lo esta&lecido por las le!es de protección de la in"ancia. La (/)N esta&lece dos fnalidades: -
La de constituirse en pauta de decisión ante un conOicto de intereses, ! La de ser un criterio para inter#ención institucional destinada a proteger
al menor. LEY 2.1 DE LA PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIAS NIOS Y ADOLESCENTES. PROTECCIÓN INTEGRAL: Las fnalidades de la con#ención son enunciadas en el pre$m&ulo esta&le que la necesidad de este instrumento surge de las condiciones excepcionalmente di"íciles en que #i#en los niBos, que +ustifca una especial consideración ! protección por parte de los estados. 9rocura generar una &ase +urídica que "undamente los de&eres de cooperación internacional para me+orar la situación de la in"ancia en los países en desarrollo. /e consolida la idea del niBo como persona ! su+eto pleno de dchos humanos. -xisten en la actualidad dos protocolos que lo complementan:
9rotocolo 5acultati#o so&re la participación de los niBos en los conOictos armados: que esta&lece los 4R aBos como edad mínima para el reclutamiento o&ligatorio ! exhorta a los estados que hagan todo lo posi&le para e#itar que personas menores de esa edad participen de manera directa en hostilidades. 9rotocolo 5acultati#o so&re la #enta de niBos, la prostitución in"antil ! la utili'ación de los niBos en la pornogra"ía: "ocali'a la atención en la criminali'ación de estas #iolaciones a los derechos, de la in"ancia ! hace hincapié en la importancia de "omentar una ma!or concienti'ación p%&lica ! cooperación internacional en las acti#idades necesarias para com&atirlas.
0rt 4 le! >E.E4. protección integral: ?&+eto: -sta le! tiene por o&+eto la protección integral de los derechos de las niBas, niBos ! adolescentes que se encuentren en el territorio de la 1epu&lica 0rgentina, para garanti'ar el e+ercicio ! dis"rute pleno, e"ecti#o ! permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento +urídico nacional ! en los tratados internacionales en los que la Nacion sea parte. Los derechos aquí reconocidos est$n asegurados por su m$xima exigi&ilidad ! sustentados en el principio del interés superior del niBo”.
4DA
La omisión en la o&ser#ancia de los de&eres que por la presente corresponden a los órganos gu&ernamentales del -stado” ha&ilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrati#as ! +udiciales a fn de restaurar el e+ercicio ! goce de tales derechos, a tra#és de medidas expeditas ! efcaces. -ste articulo sienta los pilares principales que son: La exigi&ilidad ! el interés del niBo ! que a su #e' acarrea el concepto de in"ancia” como reconocimiento de los niBos como titulares de derecho ! como reconocimiento de la niBe' como etapa especifca e indispensa&le del desarrollo humano.
I)'& >&3& 05 )3] ) 5< 21. 01T(UL? @Y. NT-1-/ /U9-1?1. 0 los e"ectos de la presente le! se entiende por interés /uperior de la niBa, niBo ! adolescente la m$xima satis"acción, integral ! simult$nea de los derechos ! garantías reconocidos en esta le!. 7e&iéndose respetar: aK /u condición de su+eto de derecho &K -l derecho de las niBas, niBos ! adolescentes a ser oídos ! que su opinión sea tenida en cuenta cK -l respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio "amiliar, social ! cultural dK /u edad, grado de madure', capacidad de discernimiento ! dem$s condiciones personales eK -l equili&rio entre los derechos ! garantías de las niBas, niBos ! adolescentes ! las exigencias del &ien com%n "K /u centro de #ida. /e entiende por centro de #ida el lugar donde las niBas, niBos ! adolescentes hu&iesen transcurrido en condiciones legítimas la ma!or parte de su existencia. -ste principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se a+ustar$n el e+ercicio de la misma, fliación, restitución del niBo, la niBa o el adolescente, adopción, emancipación ! toda circunstancia #inculada a las anteriores cualquiera sea el $m&ito donde de&a desempeBarse. (uando exista conOicto entre los derechos e intereses de las niBas, niBos ! adolescentes "rente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, pre#alecer$n los primeros”. -s un concepto a&ierto que se de&e resol#er en cada caso concreto. La (/)N di+o que el interés superior del niBo tiene > fnalidades &$sicas: 4E
(onstitu!e una pauta de decisión ante un conOicto de intereses. -s un criterio para la interpretación institucional destinada a proteger al menor.
2- C))437) 0 5 D&4 05 )3]. A)533 )&/%'3 < %54%)4 >&%4'34. L< 21. A'&30%0 0 %>534%437). D&4 % 5% 30)'30%0. C%>%430%0 >&(&3% 4/>')43%. D&4 0 5 )3] % & O?0. A8(%0 05 )3]. ART. " CIDN: DCHO A LA IDENTIDAD: ha sido reconocido en el $m&ito internacional de protección de los derechos humanos por la 7eclaración de los 7erechos del NiBo de 4ADA. 0rt Q: -l niBo ser$ inscripto inmediatamente después de su nacimiento ! tendr$ derecho desde que nace a un nom&re, a adquirir una nacionalidad !, ne la medida de lo posi&le, a conocer a sus padres ! a ser cuidado por ellos. La (on#ención 0mericana so&re 7erechos =umanos entiende a la identidad (omo el con+unto de atri&utos ! características que permiten indi#iduali'ar a la persona en la sociedad”. dentidad personal es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo ! no otro. La identidad para la (on#ención esta integrada por #arios componentes: el nom&re, la nacionalidad, la inscripción de nacimiento, las relaciones "amiliares ! el derecho a conocer a sus padres ! ser cuidado por ellos. a. 7erecho a un nom&re: existe la o&ligación de la inscripción inmediata del niBo apenas nace ! protege en "orma especial a los niBos ap$tridas. La importancia del derecho del nom&re reside en ser uno de los componentes de dcho a la identidad ! de permitir el e+ercicio de otros derechos "undamentales. &. 7erecho a la Nacionalidad: no es un derecho natural sino una creación legal, no defnida. -s considerada un #ínculo +urídico por el cual una persona integra la comunidad política de un estado. -s un #inculo creado por el dcho interno cu!a adquisición, perdida ! readquisición son legisladas por cada país. -n el derecho argentino se introdu+eron importantes cam&ios. La normati#a nacional esta&lece el derecho de todo niBo a ser reconocido por su padre como un derecho que no de&e quedar su+eto a la #oluntariedad de la madre. /e ma!ores "acilidades la inscripción de los niBos en la le! queintrodu+eron regula el 1eg. 7el -stado (i#il ! para (apacidad de las 9ersonas. 2ediante le! >EE4 se reconoció la gratuidad del 7N. . 4E4
-n nuestro país el derecho a la identidad ha tenido un desarrollo particular pues se esta&leció la prue&a del 07N para conocer la #erdad &iológica de un hi+o de padres desaparecidos durante el %ltimo go&ierno de "acto. La (/)N esta&leció que la identidad es presentada como un #erdadero ! propio derecho personalísimo cu!o contenido esta delimitado por tener el su+eto car$cter propio, que lo hacen di#erso a los otros e idéntico solo a si mismo. ART. 12 CIDN: DERECHO A SER OIDO: ha sido reconocido tanto por el sistema internacional cuanto el regional de protección de derechos humanos. -l art. 4> (7N reconoce en "orma general el derecho de todo niBo a expresar su opinión en asuntos p%&licos ! pri#ados. -ste derecho puede ser e+ercido en "orma indi#idual o grupal. 0lgunas pautas en las que pro"undi'a son: a. (onstitu!e uno de los derechos "undamentales de (7N &. 1econocimiento expreso que determinados grupos de niBos, en"r entan o&st$culos particulares en la reali'ación de estos derechos. c. -l derecho a no e+ercerlo, considerando una opción ! no una o&ligación ! el de&er de in"ormación ! asesoramiento de los -stados al niBo. -l (omité de los 7erechos del NiBo sostu#o que el niBo no de&e pro&ar su capacidad. -l niBo puede actuar directamente o a tra#és de un representante como pueden ser sus padres, su a&ogado u otra persona. -n el derecho argentino la le! >EE4 esta&leció las garantías mínimas en los procesos +udiciales ! administrati#os de niBos, niBas ! adolescentes. A&'. 2" 0 5% 5< 21: aK 0 ser oído ante la autoridad competente cada #e' que así lo solicite la niBa, niBo o adolescente &K 0 que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arri&ar a una decisión que lo a"ecte cK 0 ser asistido por un letrado pre"erentemente especiali'ado en niBe' ! adolescencia desde el inicio del procedimiento +udicial o administrati#o que lo inclu!a. -n caso de carecer de recursos económicos el -stado de&er$ asignarle de ofcio un letrado que lo patrocine dK 0 participar acti#amente en todo el procedimiento eK 0 recurrir ante el superior "rente a cualquier decisión que lo a"ecte. -l derecho de ser oído no implica solo ser escuchado, sino tam&ién tener conocimiento del proceso penal ! de cada uno de sus actos ! etapas, poder o"recer prue&as de cargo ! estar presente como acusador pri#ado en las audiencias. 4E>
Una pro&lem$tica es la garantía de acceso a la +usticia que requiere ciertas medidas especifcas. 0l respecto, se incorporaron a la legislación nacional las 4 1eglas de 8rasilia so&re acceso a la +usticia de las personas en condición de #ulnera&ilidad. -stas reglas consideran que los niBos son un grupo #ulnera&le ! merecen una protección especial por parte de los órganos estatales ! de los a&ogados para garanti'ar el de&ido proceso. -sta&lecen que en los actos +udiciales en que participen niBos: se de&e tener en cuenta su edad ! desarrollo integral, ! en todo caso: se de&er$n cele&rar en una sala se adecuada de&er$ "acilitar la comprensión, utili'ando uncomo lengua+e sencillo de&er$n se e#itar todos los "ormalismos innecesarios, tales la toga, la distancia "ísica con el tri&unal ! otros similares. ART. 1 CIDN: L38&'%0 0 >&37) 3)&/%437). -l niBo tendr$ derecho a la li&ertad de expresión este derecho incluir$ la li&ertad de &uscar, reci&ir ! di"undir in"ormaciones de todo tipo, sin consideración de "ronteras, !a sea oralmente, por escrito o impresas, en "orma artística o por cualquier medio elegido por el niBo. ART. 1" CIDN: A44 % 5% 3)&/%437) < % 5 /03 0 4/)34%437) 43%5. Los -stados 9artes reconocen la importante "unción que desempeBan los medios de comunicación social ! #elar$n porque el niBo tenga acceso a in"ormación ! material procedentes de di#ersas "uentes nacionales e internacionales, en especial la in"ormación ! el material que tenga por fnalidad promo#er su &ienestar social, espiritual ! moral, su salud "ísica ! mental. LEY 2.1 ARTICULO 1^\ OBJETO. E'% 5< '3) >& 89' 5% >&'4437) 3)'(&%5 0 5 0&4 0 5% )3]%, )3] < %054)' )4)'&) ) 5 '&&3'&3 0 5% R>;8534% A&()'3)%, >%&% (%&%)'36%& 5 9&4343 < 03&' >5), 4'3 < >&/%))' 0 %55 0&4 &4)430 ) 5 &0)%/3)' 9&?034 )%43)%5 < ) 5 '&%'%0 3)'&)%43)%5 ) 5 5% N%437) % >%&'. L 0&4 %? &4)430 ') %(&%0 >& /3/% 3(383530%0 < ')'%0 ) 5 >&3)43>3 05 3)'& >&3& 05 )3]. L% /337) ) 5% 8&%)43% 0 5 08& >& 5% >&)' 4&&>)0) % 5 7&(%) (8&)%/)'%5 05 E'%0, %8353'% % '0 430%0%) % 3)'&>)& 5% %443) %0/3)3'&%'3% < 90343%5 % ) 0 &'%&%& 5 9&4343 < (4 0 '%5 0&4, % '&% 0 /030% >03'% < 4%4. -l o&+eti#o central ! "undante de esta normati#a: la protección integral de los derechos de niBas, niBos ! adolescentes. 6arios "ueron los antecedentes normati#os que dieron lugar a la (7N. -n 4A>C la Liga de las Naciones a#alo la primera 7eclaración de los 7erechos del NiBo. 7esde este aBo a 4ARA se puede afrmar que se desarrollo, per"ecciono ! dio 4E@
"orma a una determinada concepción so&re la in"ancia ! la adolescencia "undada en el respeto por sus derechos humanos, teniéndose presente su calidad de persona en desarrollo. -sta normati#a ha ingresado al derecho argentino, mediante la sanción de la le! >@.RCA en 4AA, ! luego de la re"orma de 4AAC adquirió +erarquía constitucional. La doctrina de la protección integral se sustenta en dos pilares: 4. La exigi&ilidad >. -l interés superior del niBo. -n consecuencia con ello, la concepción de la in"ancia &asada que aquí se adopta se "unda en los siguientes principios: 4. -l reconocimiento de los niBos como titulares de derecho comunes a los adultos ! propios. >. -l reconocimiento de la niBe' como una etap a especifca e indispensa&le del desarrollo humano. C%>%430%0 >&(&3% 4/>')43%. La sanción de la (on#ención so&re los derechos del niBo, signifcó dar #uelta la p$gina so&re la concepción que se poseía so&re la in"ancia ! la adolescencia. La mirada tutelar ! asistencialista que se tenía, llamada por la doctrina de situación irregular) ha sido sustituida por el paradigma de la protección integral”.4 -ste sistema de protección integral comprende la satis"acción o restitución de derechos mediante la implementación ! e+ecución de políticas p%&licas como una de las #ariadas "ormas de proteger ! garanti'ar derechos pero, igualmente se refere al modo de e+ercer esos derechos ! es aquí donde podemos insertar el concepto de capacidad progresi#a. La (on#ención incorpora Za tra#és de la norma contenida en el artículo D Z el principio de autonomía progresi#a. -ste principio sumado al reconocimiento del niBo como su+eto de derecho, a resignifcado tanto el tradicional concepto de patria potestad de los padres, que se relaciona con la idea de dominio, poder o "acultad que se tiene so&re una cosa como tam&ién el de capacidad de los niBos”. 9or su parte, los art s. 4> ! 4@ de la citada (on#ención, en lo re"erente al 7erecho del menor a ser oído ! a su li&ertad de expresión, introduce un gran sistema inno#ador cual es, el derecho a que el menor pueda "ormarse un +uicio propio, expresar su opinión, ! ser escuchado. =asta este momento no ha&ían sido reconocidas la autonomía ! su&+eti#idad del niBo ! el peso que su opinión puede ! de&e tener en las decisiones de los adultos.
4 4EC
-stamos presenciando el paso de los niBos como incapaces a los niBos con capacidad progresi#a. -l tema que a&ordamos "orma parte de un capítulo m$s amplio re"erido al derecho de los niBos ! adolescentes de e+ercer ciertos actos que hacen a su autodeterminación, en la medida que adquieren la madure' sufciente para comprender las situaciones que los a"ectan. -ste principio de capacidad progresi#a implica su participación personal en la reali'ación de sus derechos, siempre de acuerdo con el grado de desarrollo madurati#o ! discernimiento alcan'ado. 6emos, pues, que ha ingresado al campo +urídico la distinción que se o&ser#a ! estudia en otras disciplinas respecto de las distintas etapas de desarrollo cogniti#o de los niBos ! adolescentes. (on este esquema ideológico, en el derecho contempor$neo se ha reconocido a niBos ! adolescentes, de acuerdo con su "ase e#oluti#a, una serie de competencias como: el derecho a elegir su religión, cuidar de su salud, escoger la orientación educati#a, pro"esional o acti#idad la&oral, expresar su consentimiento para la adopción o solicitar el cam&io de nom&re. /e trata de actos que hasta hace un tiempo queda&an reser#ados a los padres como titulares del poder” so&re sus hi+os. 0sí, las "acultades de los progenitores en el e+ercicio de la responsa&ilidad parental en la actualidad est$n inmersas en un contexto donde se ha pasado de una concepción centrada en la protección de la in"ancia Zes decir, en la idea arraigada de los niBos como o&+eto de cuidado por parte de los padres o en su de"ecto, del -stadoZ, a la idea de los niBos como su+etos plenos de derechos ! participantes acti#os en la "amilia ! la comunidad, requiriéndose para ello el despliegue de políticas Iacciones positi#as en los términos delart. QD inciso >@ de la (onstitución NacionalK que no sólo persiguen su amparo, sino tam&ién la promoción de su autonomía.” L% 4%>%430%0 ) 5% 5< 21 La le! >EE4, sancionada el >R de septiem&re de >D, so&re 9rotección integral de los 7erechos de NiBas, NiBos ! 0dolescentes”, #iene a hacer e"ecti#o lo dispuesto por la (on#ención so&re los 7erechos del NiBo, la que "uera ratifcada por nuestro país en el aBo 4AA adquiriendo esta %ltima +erarquía constitucional a tra#és de la re"orma del art. QD, inc. >> de la (N en el aBo 4AAC. -l -stado 0rgentino se tomó 4D aBos para sancionar el ordenamiento interno, ! lo hi'o mediante el dictado de la le! >E.E4 -s esta %ltima, de car$cter "ederal, la que operati#i'a ! garanti'a la aplicación de las garantías constitucionales pre#istas en la (on#ención de los 7erechos del NiBo ! las pre#istas por la +urisprudencia desplegada por la (orte nternacional de 7erechos =umanos ! el (omité de los 7erechos del NiBo. +onvención de los Derechos del -l artículo > de esta le! expresa 07a 5iCo es de aplicación obli'atoria en las condiciones de su vi'encia , en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cual6uier naturalea 6ue se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho aCos de edad1 7as niCas, niCas o adolescentes tienen
4ED
derecho a ser oídos y atendidos cual6uiera sea la .orma en 6ue se mani-esten, en todos los 8mbitos91
-sta norma plasma la calidad del niBo de ser su+eto de derechos. -l artículo @ expresa que se de&e respetar su condición de su+eto de derecho”, el artículo A esta&lece que Las niBas, niBos ! adolescentes tienen derecho a la dignidad como su+etos de derecho”. 0ntes de la sanción de la le! >E.E4, alg%n pronunciamiento +udicial, no ha alcan'ado a perci&ir la trans"ormación "undamental que implica pasar de la concepción del (ódigo (i#il Zde hace m$s de un sigloZ a los principios que emergen del espíritu ! la letra de la (on#ención so&re de los 7erechos del NiBo, otros tratados so&re 7erechos =umanos, ! el tenor de la propia le! del niBo, en plena era postmoderna. /e trata, insistimos, de un corrimiento medular: del niBo como o&+eto de posesión de sus padres, al niBo como su+eto de derechos.”> -sto ha modifcado radicalmente el concepto de patria potestad, !a no son los niBos o&+eto de dominio ! poder de sus padres sino su+etos a los cuales les de&en ser reconocidos todos los derechos pre#istos en esta normati#a, como la salud, la li&ertad, la educación, la expresión, la integridad personal entre muchos otros m$s. -sta le! ha implicado un giro histórico al derogar expresamente la le! 4.A@ de 9atronato de la n"ancia, porque si &ien la (on#ención de los 7erechos del NiBo institu!ó al mismo como su+eto ! no o&+eto de derechos, en la pr$ctica al no estar derogada la le! 4A@ se seguían aplicando las disposiciones de esta %ltima le!. -s por todo lo expuesto que la le! >EE4 implicó la "uncionalidad, la operati#idad de todos los derechos ! garantías reconocidos a las niBas, niBos ! adolescentes al incorporarlos mediante una le! nacional a nuestra legislación ! al derogar expresamente las disposiciones de la le! 4.A@. R4)43/3)' 0 5% 4%>%430%0 >&(&3% ) 5% L< 2.1 . La sanción de esta le! "ederal no sólo implicó el reconocimiento de las niBas, niBos ! adolescentes como su+etos de derechos sino que tam&ién e"ecti#i'ó la capacidad progresi#a de los mismos pre#ista por el artículo D de la (on#ención de los 7erechos del NiBo, al expresar que todos los derechos que se les reconocen ser*n en consonancia con la evolución de sus facultades. (on este p$rra"o se ha incorporado la noción de la capacidad progresi#a, que es una capacidad no determinada, su+eta a la e#olución de las "acultades ! madure' de los menores. 0simismo, el artículo @ de la Le! >EE4 específcamente expresa que se de&e respetar H. d Su edad) grado de madure$) capacidad de discernimiento % dem*s condiciones personales?4. -stas normas de %ltima generación ! de #anguardia colisionan con el sistema de nuestro (ódigo (i#il. > 4EE
La doctrina se encuentra di#idida en cuanto al reconocimiento de la capacidad progresi#a, ha! opiniones en el sentido de no reconocer dicha capacidad sino a partir de los 4C aBos ! opiniones en el sentido de que de&e ser el )ue' quien e#al%e la madure' ! e#olución del niBo para el e+ercicio de dicha capacidad. -n el primer sentido, en un "allo de la ($mara Nacional (i#il, /ala del >RE la de"ensora de menores, ha dicho en su dictamen H a los fnes de compati&ili'ar la nue#a fgura del a&ogado del niBo,,,,, su actuación requiere del discernimiento del patrocinado, es decir, requiere la edad de 4C aBos tanto para elegir el letrado como para darle instrucciones o remo#erlo del patrocinio. 9or de&a+o de esa edad correspondería , en caso de ser pertinente, la designación +udicial de un menor tutor adsigue litem careciendo en la medida, de acuerdo las normas "ondo, el de que, capacidad paraa o&rar ! pordeeso se encuentra su+eto a la do&le representación legal Inecesaria ! promiscuaK como una "orma de proteger sus intereses.
-n el segundo sentido, ha dicho la ($mara Nacional (i#il, /ala 8: ”La capacidad ! discernimiento de los menores esta&lecida en "unción de la edad Iarts. DC, DD ! A>4 del (ód. (i#ilK han sido complementados por un criterio de capacidad ! discernimiento reales es decir que en cada caso el +ue' de "amilia de&e e#aluarlas en atención a su capacidad progresi#a, para sa&er si cuentan con sufciente madure' para lle#ar a ca&o por sí determinadas actuaciones , pues aunque el menor no llegue a los 4C aBos puede ser autori'ado por el magistrado a lle#ar a ca&o personalmente un acto ! considerarlo efca'.
Tam&ién en este sentido han dicho Nell! 2in!ersPi ! 2arisa =errera consideramos que tanto la (7N como la le! >EE4 receptan una capacidad indeterminada, su+eta a la madure' ! a la "acultad de alcan'ar un +uicio propio Iconcepto que en nuestra le! de "ondo no es otra cosa que el discernimiento pre#isto en el artículo A>4 K que opera para el e+erc icio de todos los derechos pre#istos en estas normati#as... -n otras pala&ras , para el e+ercicio de tales derechos Io ante la #iolación de ellosK no se necesita alcan'ar ninguna edad pre#iamente determinada.” La doctrina en general es ma!oritaria en el sentido de que la capacidad del menor p%&er es iuris tantum, o sea puede el )ue' al oír al menor e#aluar su capacidad ! madure' para el e+ercicio de sus derechos ! resol#er atendiendo a su superior interés que no tiene porque coincidir con los deseos del menor . La le! >EE4 no distingue entre menores p%&eres o imp%&eres, solo se refere a su capacidad ! madure' para el e+ercicio de sus derechos de acuerdo a su edad. A8(%0 05 )3]. La (on#ención so&re los 7erechos del NiBo garanti'a el derecho del niBo a ser escuchadode! 9rotección que su opinión seadede&idamente tenida en NiBas, cuenta. NiBos La Le! Nacional ntegral los 7erechos de las ! 0dolescentes INY >E.E4K consagra el derecho del niBo a ser asistido por un letrado en todo procedimiento +udicial o administrati#o que lo inclu!a. 9or su parte, las normas so&re la capacidad ci#il disponen que los llamados menores 4EQ
imp%&eres” tienen incapacidad a&soluta de hecho Iartículo DC, (ódigo (i#ilK, mientras que los menores adultos” sólo tienen capacidad para los actos que las le!es les autori'an otorgar Iartículo DD, (ódigo (i#ilK. La le! >E.E4 consagra el derecho del niBo a inter#enir acti#amente en todo procedimiento que lo a"ecte Wartículo >Q inciso dK, le! >E.E4X. /i &ien este derecho se encuentra inde"ecti&lemente relacionado con el derecho a ser oído, el primero no se agota con este %ltimo. -ntonces, [qué signifca inter#enir acti#amente en el proceso”\ /e ha sostenido que el niBo de&er$ re#estir la calidad de parte !, como tal, con derecho a plantear en el escrito constituti#o del proceso una "órmula di"erente a la de sus progenitores, o"recer prue&as ! lle#ar a ca&o todos los dem$s actos que se estimen pertinentes” A& 0 M)&, ''& %0-53'/ < 5 %8(%0 05 )3] La incorporación a nuestro ordenamiento de la fgura del a&ogado del niBo por la le! >E.E4 ha generado di#ersos interrogantes doctrinarios en relación a su distinción con otras fguras legales, tales como el asesor de menores ! el tutor ad litem. 9re#iamente de&emos destacar que tanto el asesor de menores como el tutor ad litem nacieron &a+o el paradigma del niBo en situación irregular, mientras que el a&ogado del niBo "ue receptado con el paradigma de la protección integral de las niBas, niBos ! adolescentes. -l asesor de menores inter#iene como parte legítima ! esencial en todo asunto +udicial o extra+udicial en que las personas menores de edad demanden o sean demandadas, o en que se trate de las personas o &ienes de ellos Iartículo DA, (ódigo (i#ilK. La representación del asesor de menores es complementaria a la representación legal del niBo, !a sea e+ercida por sus padres o tutores. La doctrina actuacióndel delniBo 2inisterio de 2enores que encuentraha su sostenido &asamentoque en lalaestimación como o&+eto de protección parte de la premisa de su incapacidad para todos los actos de su #ida ci#il. la inter#ención del asesor de menores #ela por los intereses del -stado en su "unción tutelar I8elo citada en 1odrígue' >44:4K mientras que el a&ogado del niBo protege a los intereses personales e indi#iduales del niBo. -n relación al tutor ad litem,el artículo E4 del (ódigo (i#il dispone que cuando los intereses de los incapaces, en cualquier acto +udicial o extra+udicial, estu#ieren en oposición con los de sus representantes, de+ar$n éstos de inter#enir en tales actos, haciéndolo en lugar de ellos, curadores especiales para el caso de que se tratare”. -l artículo @AQ, inciso 4 del mismo cuerpo legal, dice que los +ueces dar$n a los menores tutores especiales cuando los intereses de ellos estén en oposición con los de sus padres, &a+o cu!o poder se encuentren”. L-G >E.E4: 0rt. >Q. ;010NT0/ 2N20/ 7- 91?(-72-NT?. ;010NT0/ -N L?/ 91?(-72-NT?/ )U7(0L-/ ? 072N/T10T6?/. Los ?rganismos del -stado de&er$n garanti'ar a las niBas, niBos ! adolescentes en cualquier 4ER
procedimiento +udicial o administrati#o que los a"ecte, adem$s de todos aquellos derechos contemplados en la (onstitución Nacional, la (on#ención so&re los 7erechos del NiBo, en los tratados internacionales ratifcados por la Nación 0rgentina! en las le!es que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos ! garantías: aK 0 ser oído ante la autoridad competente cada #e'que así lo solicite la niBa, niBo o adolescente &K 0 que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arri&ar a una decisión que lo a"ecte cK 0 ser asistido por un letrado pre"erentemente especiali'ado en niBe' ! adolescencia desde el inicio del procedimiento +udicial o administrati#o que lo inclu!a. -n caso de carecer de recursos económicos el -stado de&er$ asignarle de ofcio un letrado que lo patrocine dK 0 participar acti#amente en todo el procedimiento eK 0 recurrir ante el superior "rente a cualquier decisión que lo a"ecte. FALLO ZALTER BULACIO VS ARGENTINA. CORTE IDH *alter 7a#id 8ulacio I4C no#iem&re de 4AQ@8s 0s >E de 0&ril de 4AA4K "ue un +o#en argentino cu!a muerte a manos de agentes de la 9olicía 5ederal se con#irtió en un caso em&lem$tico de &rutalidad policial, llegando a la (orte nteramericana de 7erechos =umanos. 8ulacio se encontra&a el recitalUndera''ia 9atricio 1e! ! sus 1edonditos de ricota el 4A de a&ril de 4AA4 en en el estadio. I&%squeda e in#estigación por alg%n moti#oK encomendada al personal dela seccional @Db a cargo del comisario 2iguel `ngel -sposito, lo detu#o a e"ectos de a#eriguación de antecedentes. 0unque la le! de 9atronato de 2enores prohí&e la detención de menores sin inter#ención del )ue' (ompetente, 8ulacio "ue retenido en la comisaria lo sacarían de allí recién a la maBana siguiente, rum&o al =ospital 9iro#ano. Le "ue diagnosticado traumatismo craneano, ! di+o, con las pocas "uer'as que le resta&an, al medico que lo atendió ha&er sido golpeado por la policía. 2urió D días mas tarde, tras ha&er sido trasladado a otro nosocomio la autopsia encontró huellas inequí#ocas de golpe con o&+etos contundentes en miem&ros, torso ! ca&e'a. La (7= lle#a el caso a la (orte 7=. La (omisión ante la "alta de cumplimiento por parte del -stado 0rgentino de las recomendaciones, la (7= presento la demanda de este caso ante la (orte 7=, con sede en /an )osé de (osta 1ica en >4. -l @ de mar'o de >@, la (7=, los representantes de *alter 8ulacio ! de sus "amiliares ! el -stado de la 1ep%&lica 0rgentina presentaron a la (orte nteramericana de 7erechos =umanos un acuerdo de /?LU(?N 02/T?/0” ! 4EA
solicitaron a la (orte su pronunciamiento en la materia. La cl$usula primera del re"erido acuerdo esta&lece que a tra#és de un acuerdo del >E de "e&rero de >@ se ha puesto fn a la contro#ersia”. -l E de mar'o de >@ la (orte escucho en audiencia p%&lica una interpretación del acuerdo de solución amistosa suscrito por las partes ! emitió una 1esolución, en la cual resol#ió continuar la audiencia p%&lica del caso en lo que se refere a las reparaciones. -l 4R de septiem&re de >@, la (orte emitió sentencia so&reel "ondo ! las reparaciones en el presente caso, en la cual, por unanimidad decidió admitir el reconocimiento de responsa&ilidad internacional e"ectuado por el -stado ! apro&ar el acuerdo. 0dem$s, la (orte ordeno que:
-l -stado de&e proseguir ! concluir la in#estigación del con+unto de los hechos de este caso ! sancionar a los responsa&les de los mismos que los "amiliares de la #íctima de&er$n tener pleno acceso ! capacidad de actuar, en todas las etapas e instancia de dichas in#estigaciones, de con"ormidad con la le! interna ! las normas de la con#ención americana so&re derechos humanos ! que los resultados de las in#estigaciones de&er$n ser p%&licamente di#ulgados. -l -stado de&e garanti'ar que no se repitan hechos como los del presente caso, adoptando las medidas legislati#as ! de cualquier otra índole que sean necesarias para adecuar el ordenamiento +urídico interno a las normas internacionales de derechos humanos, ! darles plena e"ecti#idad. -l estado de&e pagar la cantidad total de U74>C. o su equi#alente en moneda argentina, por concepto de indemni'ación de daBo material ud>4. ! udC. por daBo inmaterial
CASO FORNERON E HIJA VS. ARGENTINA. FONDO, REPARACIONES Y COSTAS SERIE C NO. 2*2 - 2"-*-212: -l 4E de +unio de > nació 2 ImariaK, hi+a de 7iana -li'að -nríque' ! del seBor 5ornerón. 0l día siguiente la seBora -nríque' entregó a su hi+a en guarda pro#isoria con fnes de adopción al matrimonio 8, en presencia del 7e"ensor de 9o&res ! 2enores /uplente de la ciudad de 6ictoria, quien de+ó constancia de ello en un acta "ormal. 5ornerón no tu#o conocimiento del em&ara'o, sino hasta a#an'ado el mismo !, una #e' enterado de ello, preguntó #arias #eces a la seBora -nríque' si él era el padre, cual "ue negado por la madre en toda ocasión. el su nacimiento delo2aria, ! ante las dudas so&re el paradero de la niBaTras ! so&re paternidad, 5ornerón acudió ante la 7e"ensoría de 9o&res ! 2enores, mani"estando que desea&a, si correspondía, hacerse cargo de la niBa. 9or su 4Q
parte, la seBora -nríque' mani"estó ante la 7e"ensoría que 5ornerón no era el padre de la niBa. Un mes después del nacimiento de 2aria, 5ornerón reconoció legalmente a su hi+a. -l 44 de +ulio de >, la 5iscalía solicitó al +ue' de instrucción la adopción de medidas pre#ias ante la incertidum&re so&re el destino de la niBa ! las contradicciones en que ha&ía incurrido la madre, seBalando que no se podía descartar que se hu&iera cometido un delito correspondiente a la supresión ! a la suposición del estado ci#il ! de la identidad. /i &ien el fscal ! el +ue' a cargo de la in#estigación esta&lecieron la existencia de indicios de que 2aria ha&ría sido entregada por su madre a cam&io de dinero, el +ue' de instrucción ordenó en dos oportunidades el archi#o de la in#estigación penal, dado que a su criterio los hechos relati#os a la alegada #enta de la niBa no encuadra&an en ninguna fgura penal. 5inalmente, la ($mara en lo (riminal de ;ualegua! confrmó el archi#o de la causa. 9or otra parte, el 4b de agosto de > el matrimonio 8 solicitó la guarda +udicial de 2aria. -n el procedimiento +udicial so&re la guarda, 5ornerón "ue llamado a comparecer ante el +ue', mani"estó en todo momento su oposición a la guarda ! requirió que la niBa le "uera entregada. 0simismo, se practicó una prue&a de 07N que confrmó su paternidad. 9osteriormente, el +ue' ordenó la pr$ctica de una pericia psicológica, la cual conclu!ó que el traspaso de WlaX "amilia a la que reconoce WHX a otra a la que desconoce” sería sumamente daBino psicológicamente para la niBa. -l 4Q de ma!o de >4, el +ue' de primera instancia otorgó la guarda +udicial de la niBa al matrimonio 8 e indicó que se podría instrumentar en un "uturo un régimen de #isitas para que el padre pudiera mantener contacto con la niBa. R4&&37 5% )')43%, < '% &4%0% ) %>5%437) 0 %] 0> 0 5% 3)'&>3437) 05 &4& , tras la pr$ctica de medidas pro&atorias que ha&ían sido omitidas en primera instancia. -l matrimonio 8 interpuso un recurso de inaplica&ilidad de la le! contra esta decisión. -l > de no#iem&re de >@, el /uperior Tri&unal de )usticia de -ntre 1íos declaró procedente el recurso, re#ocó la decisión de la c$mara !, en consecuencia, confrmó la sentencia de primera instancia. -l /uperior Tri&unal pro#incial consideró, primordialmente, el tiempo transcurrido, e indicó que la demora en el tr$mite del proceso de guarda +udicial incidió en la decisión de confrmar la guarda, en consideración del interés superior de 2aria, quien ha&ía #i#ido desde su nacimiento ! por m$s de tres aBos con el matrimonio 8 . 5inalmente, el >@ de diciem&re de >D se otorgó la adopción simple de 2 al matrimonio 8. P%&%55%/)', el 4D de no#iem&re de >4 F&)&7) >&/37 ) 9343 0 0&4 0 33'% . 7os aBos ! medio después, el +ue' de primera instancia de 6ictoria se declaró competente. 5ornerón, entre otras 4Q4
actuaciones, solicitó una audiencia ! en #arias ocasiones requirió se acelerara el proceso ! se dictara una sentencia. -l >4 de octu&re de >D se lle#ó a ca&o el %nico encuentro entre 5ornerón ! su hi+a, por CD minutos. -n ma!o de >44 se cele&ró una audiencia ante la /ala (i#il ! (omercial del /uperior Tri&unal de )usticia de -ntre 1íos, en la que se escuchó a la niBa, así como a 5ornerón ! al matrimonio 8. Las partes acordaron, entre otros, esta&lecer un régimen de #isitas de com%n acuerdo ! en "orma progresi#a. SE DECIDIÓ: >& )%)3/30%0, 5 E'%0 0 A&()'3)% ES 3)'&)%43)%5/)' &>)%85 >& 5% 35%437) 0 5 0&4 % 5% >&'4437) < % 5% (%&%)'?% 90343%5, % 5% >&'4437) % 5% %/353%, < >& 5 3)4/>53/3)' 0 853(%437) 0 %0>'%& 03>343) 0 0&4 3)'&), ) >&9343 0 L)%&0 A)?8%5 J%3& F&)&7) < 0 39% M%&3%, %? 4/ DE 5 0&4 05 )3] ) >&9343 0 '% ;5'3/%. 9re#io a anali'ar los procesos mencionados, corresponde #alorar las acciones del -stado para alcan'ar una solución amistosa en el presente caso ! aquellas destinadas a lograr el esta&lecimiento de #ínculos entre el seBor 5ornerón ! su hi+a, las cuales inclu!eron a di#ersas autoridades. 0simismo, el Tri&unal toma nota de lo in"ormado por el -stado so&re pronunciamientos de di#ersas autoridades nacionales respecto del presente caso. -ntre otros, el entonces 2inistro de )usticia, /eguridad ! 7erechos =umanos de la Nación sostu#o que el presente se trata de un caso paradigm$ticamente gra#e, con una reprocha&le conducta de "uncionarios +udiciales quienes en #e' de proteger ! reparar la #iolación de los derechos de una niBa ! su progenitor, optaron por dilatar el "undamento proceso ! "a&ricar contexto "$ctico irre#ersi&le que luego les sir#ió de para suun decisión”. gualmente, el actual 2inistro de )usticia ! 7erechos =umanos suscri&ió la postura de su antecesor ! seBaló: los procesos +udiciales que lle#ó adelante la pro#incia de -ntre 1íos no garanti'aron las normas constitucionales ! los tratados internacionales con +erarquía constitucional que otorgan derechos ! garantías tanto al padre como a la niBa”. -sta (orte ha examinado las alegadas #iolaciones a los derechos a las garantías +udiciales, a la protección +udicial, a la protección a la "amilia ! a los derechos del niBo a la lu' del corpus &uris internacional de protección de los niBos ! niBas, el cual de&e ser#ir para defnir el contenido ! los alcances de las o&ligaciones internacionales asumidas por el -stado. 0simismo, recuerda los criterios esta&lecidos en su +urisprudencia !, entre otras consideraciones, afrma que el dis"rute mutuo de la con#i#encia entre padres e hi+os constitu!e un elemento "undamental en la #ida de "amilia. -n este sentido, el niBo de&e permanecer en su n%cleo "amiliar, sal#o que existan ra'ones determinantes, en "unción del interés superior de aquel, para optar por separarlo de su "amilia. -n todo caso, la separación de&e ser excepcional !, pre"erentemente,
4Q>
temporal. La determinación del interés superior del niBo, en casos de cuidado ! custodia de menores de edad, se de&e hacer a partir de la e#aluación de los comportamientos parentales específcos ! su impacto negati#o en el &ienestar ! desarrollo del niBo seg%n el caso, los daBos o riesgos reales, pro&ados ! no especulati#os o imaginarios, en el &ienestar del niBo. 9or tanto, no pueden ser admisi&les las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generali'adas so&re características personales de los padres o pre"erencias culturales respecto de ciertos conceptos tradicionales de la "amilia. -n #ista de la importancia de los intereses en cuestión, los procedimientos administrati#os ! +udiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos +udiciales relacionados con la adopción, la guarda ! la custodia de niBos ! niBas que se encuentran en su primera in"ancia, de&en ser mane+ados con una diligencia ! celeridad excepcionales por parte de las autoridades. -l mero transcurso del tiempo en casos de custodia de menores de edad puede constituir un "actor que "a#orece la creación de la'os con la "amilia tenedora o acogedora. 9or ende, la ma!or dilación en los procedimientos, independientemente de cualquier decisión so&re la determinación de sus derechos, podía determinar el car$cter irre#ersi&le o irremedia&le de la situación de hecho ! #ol#er per+udicial para los intereses de los niBos !, en su caso, de los padres &iológicos, cualquier decisión al respecto. 7e acuerdo con lo alegado por la (omisión nteramericana ! por las representantes, corresponde anali'ar si los procedimientos internos de guarda +udicial ! de régimen de #isitas cumplieron con el requisito de pla'o ra'ona&le de con"ormidad con el la art.determinación R.4 de la (on#ención. -l derecho acceso en a laun +usticia de&e asegurar de los derechos de ladepersona tiempo ra'ona&le, ! la "alta de ra'ona&ilidad en el pla'o constitu!e, en principio, por sí misma, una #iolación de las garantías +udiciales. (orresponde anali'ar los siguientes elementos para determinar la ra'ona&ilidad del pla'o: aK comple+idad del asunto &K acti#idad procesal del interesado cK conducta de las autoridades +udiciales, ! dK a"ectación generada en la situación +urídica de la persona in#olucrada en el proceso. 7i#ersas autoridades internas, como la /ecretaría de la NiBe', 0dolescencia ! 5amilia ! dos 2inistros de )usticia ! 7erechos =umanos de la Nación se refrieron, entre otros aspectos, a la dilación en que incurrieron las autoridades +udiciales de la 9ro#incia de -ntre 1íos. ncluso, dos +ueces del /uperior Tri&unal de -ntre 1íos que inter#inieron en el proceso de guarda se pronunciaron so&re la dilación del proceso. 9or lo tanto, esta (orte llega a la conclusión de que la duración total de los procedimientos de guarda +udicial ! de régimen de #isitas, de m$s de tres ! die' aBos, respecti#amente, so&repasaron excesi#amente un pla'o que pudiera considerarse en#isitas los procedimientos guarda de la niBa ! alra'ona&le régimen de con su padre.anali'ados relati#os a la 0simismo, de&e examinarse si en el proceso de guarda que antecedió a la decisión de otorgar la adopción simple de la niBa al matrimonio adoptante, las 4Q@
autoridades +udiciales internas actuaron con la de&ida diligencia que correspondía, teniendo en cuenta la situación particular del caso, así como la o&ligación de proceder con especial diligencia ! celeridad en los procedimientos que in#olucran menores de edad. 0 este respecto, se llega a la conclusión de que el proceso de guarda no "ue lle#ado adelante con la de&ida diligencia de&ido a: aK la ino&ser#ancia de requisitos legales &K omisiones pro&atorias cK utili'ación de estereotipos, ! dK uso del retraso +udicial como "undamento de la decisión. -ntre otras consideraciones, corresponde destacar que la o&ser#ancia de las disposiciones legales ! la diligencia en los procedimientos +udiciales son elementos "undamentales para protegersuperior el interés niBo. 9or otra parte, no de puede in#ocarse el interés del superior niBo paradel legitimar la ino&ser#ancia requisitos legales, la demora o errores en los procedimientos +udiciales. 0dicionalmente, se ha #iolado el derecho a un recurso e"ecti#o, dado que los recursos +udiciales interpuestos por 5ornerón no cumplieron con dar una respuesta e"ecti#a e idónea para proteger su derecho ! el de su hi+a 2 a la protección de la "amilia. 0dem$s, en cuanto a este %ltimo derecho, entre otros argumentos, se llega a la conclusión de que el -stado no o&ser#ó el requisito de legalidad de la restricción al derecho de protección de la "amilia ni el requisito de excepcionalidad de la separación de padres e hi+os, al no tener en cuenta el +ue' que otorgó la guarda +udicial ! posterior adopción la #oluntad de 5ornerón de cuidar ! no continuar separado de su hi+a, ni determinó la existencia de algunas de las circunstancias excepcionales esta&lecidas en la (on#ención so&re los 7erechos del NiBo que hu&ieran permitido, excepcionalmente, la separación del padre de su hi+a. -l derecho del niBo a crecer con su "amilia de srcen es de "undamental importancia est$ndares así normati#os m$sarts. rele#antes deri#ados de !losresulta arts. 4Quno ! 4Ade delos la (on#ención, como de los R, A, 4R ! >4 de la (on#ención so&re los 7erechos del NiBo. 7e allí que el derecho a la "amilia de todo niBo ! niBa es, principalmente, a su "amilia &iológica, la cual inclu!e a los "amiliares m$s cercanos, la que de&e &rindar la protección al niBo !, a su #e', de&e ser o&+eto primordial de medidas de protección por parte del -stado. -n consecuencia, a "alta de uno de los padres, las autoridades +udiciales se encuentran en la o&ligación de &uscar al padre o madre u otros "amiliares &iológicos. F3)%5/)', '% C&' 55(% % 5% 4)4537) 0 A&()'3)% ) 4/>537 4) 853(%437) 0 %0>'%& 03>343) 0 0&4 3)'&) %5 ) '3>34%& 5% K)'% 0 ) )3] )3]% . 7e la lectura con+unta del art. 4A de la (on#ención ! @D de la (on#ención so&re los 7erechos del NiBo, surge que esta %ltima norma precisa ! determina el contenido de algunas de las medidas de protección” aludidas en el art. 4A de la (on#ención, entre otras, la o&ligación de adoptar todas las medidas de car$cter nacional necesarias para impedir la #enta” de niBos cualquiera sea su fn o "orma. La sanción penal es una de las #ías idóneas para proteger determinados &ienes +urídicos, ! la entrega de un niBo o niBa a cam&io de remuneración o de cualquier otra retri&ución a"ecta claramente &ienes 4QC
+urídicos "undamentales tales como su li&ertad, su integridad personal ! su dignidad, resultando uno de los ataques m$s gra#es contra un niBo o niBa, respecto de los cuales los adultos apro#echan su condición de #ulnera&ilidad. 0l momento de los hechos, el -stado no impedía penalmente la entrega de un niBo o niBa a cam&io de dinero. La #enta” de un niBo o niBa no esta&a impedida o prohi&ida penalmente sino que se sanciona&an otros supuestos de hecho, como por e+emplo, el ocultamiento o supresión de la fliación. 7icha prohi&ición no satis"ace lo esta&lecido por el art. @D de la (on#ención so&re los 7erechos del NiBo de adoptar todas las medidas necesarias para impedir la #enta” de niBos cualquiera sea su "orma o fn. La o&ligación de adoptar todas las medidas para impedir #enta”, inclu!endo su prohi&ición penal, se encontra&a #igente desde toda el momento en que 0rgentina ratifcó la (on#ención so&re los 7erechos del NiBo en 4AA. C) 8% ) 5 %)'&3&, 55(% % 5% 4)4537) 0 : 4. -l -stado es responsa&le por la #iolación de los derechos a las garantías +udiciales ! a la protección +udicial consagrados en los arts R.4 ! >D.4 de la (on#ención, en relación con los arts 4.4 ! 4Q.4 de la misma, en per+uicio de 5ornerón ! de su hi+a 2, así como en relación con el art. 4A del mismo instrumento en per+uicio de esta %ltima. >. -l -stado es responsa&le por la #iolación del derecho a la protección a la "amilia reconocido en el art. 4Q.4 de la (on#ención, en relación con los arts. 4.4, R.4 ! >D.4 de la misma, en per+uicio de 5ornerón ! de su hi+a 2, así como en relación con el art. 4A del mismo instrumento en per+uicio de esta %ltima. @. -l -stado incumplió su o&ligación de adoptar disposiciones de derecho interno, esta&lecida en el art. > de la (on#ención, en relación con los arts. 4A, R.4, >D.4 ! 4.4 de la misma, en per+uicio de la niBa 2 ! de 5ornerón. -n consecuencia, se dispone que esta sentencia constitu!e una "orma de reparación !, adicionalmente, se ordena como medidas de reparación que el -stado:
aK esta&le'ca de manera inmediata un procedimiento orientado a la e"ecti#a #inculación entre 5ornerón ! su hi+a 2 &K #erifque la con"ormidad a derecho de la con ducta de determinados "uncionarios que inter#inieron en los distintos procesos internos !, en su caso, esta&le'ca las responsa&ilidades que correspondan cK adopte las me didas que sea n necesarias para tipifcar la #en ta de niBos ! niBas dK implemente un programa o curso o&ligatorio dirigido a operadores +udiciales de la 9ro#incia de -ntre 1íos #inculados a la administración de +usticia respecto de niBos ! niBas que contemple, entre otros, los est$ndares internacionales humanos, particularmente, materia de los derechos de en losderechos niBos ! niBas ! su interés superior ! en el principio de no discriminación eK pu&lique, en el pla'o de seis meses, contado a partir de la 4QD
notifcación de este "allo, el resumen ofcial de la presente sentencia ela&orado por la (orte, por una sola #e', tanto en el 8oletín ?fcial del -stado como en el 8oletín ?fcial de la 9ro#incia de -ntre 1íos. "K pague determinadas cantidades por concepto de indemni'ación por daBo material e inmaterial ! por el reintegro de costas ! gastos, así como por el reintegro al 5ondo de 0sistencia Legal de 6íctimas.
E'% C&' I)'&%/&34%)% 0 D&4 H/%) >&3%& 5 4/>53/3)' ?)'(& 0 5% )')43% < 0%& >& 4)4530 5 >&)' 4% )% 6 5 E'%0 %<% 0%0 4%8%5 4/>53/3)' % 5 03>' ) 5% /3/%.
4QE
BOLILLA #. EL DERECHO A UNA JURISDICCION EFICA. RECURSOS INTERNOS DISPONIBLES PARA E+IGIR DERECHOS HUMANOS. 1- E5 %44 % 5% 9'343% 4/ 0&4 /%) 3/>&'%)43% 0 5% &&/% 4)'3'43)%5 0 1$$*. A>4' 4)'/>5%. Las ;arantías (onstitucionales constitu!en la contracara imprescindi&le de los derechos, a fn de que estos no tengan un mero #alor enunciati#o. Las garantías pueden ser entendidas como las características, requisitos e instancias necesarias del proceso en si mismo, es decir, intrínsecos a este para poder ser considerado constitucionalmente #alido. Tipos:
;arantías al proceso : derecho de acceso a la +urisdicción” ;arantías en el proceso: de&ido proceso ! de"ensa en +uicio”.
7erecho de acceso a la +usticia: -ste derecho, tam&ién conocido como derecho a la +urisdicción, que se entiende implícito en los términos del art 4R de la (N, se encuentra precisado en el artdeR.4 la (07=: el derecho ser ooído, con las de&idas garantías ! dentro unde pla'o ra'ona&le, por un a+ue' tri&unal competente, independiente e imparcial, esta&lecido con anterioridad por la le!, en la sustanciación de cualquier acusación penal "ormulada contra ella, o para la determinación de sus derechos ! o&ligaciones de orden ci#il, la&oral, fscal o cualquier otro car$cter. -llo se complementa con el art >D de la (07=, que afrma que toda persona a un derecho sencillo ! r$pido o a cualquier otro recurso e"ecti#o ante los +ueces o tri&unales competentes, que le ampare contra actos que #iolen sus derechos "undamentales reconocidos por la constitución, la le! o la presente con#ención. (on ello se suma el derecho a ser oído de con"ormidad con las reglas del de&ido proceso +udicial Iacceso a la +urisdicciónK con el medio procesal que se ha&ilita para ello, que de&e ser un recurso sencillo ! r$pido. La corte ha sostenido que esos recursos de&en ser efcaces ! adecuados , "rente a la #iolación de derechos "undamentales que se denuncia, entendiendo que son adecuados, en la medida en que resulten idóneos de para proteger la situación +urídica in"ringida, ! efcaces, cuando son capaces producir el resultado para el cual han sido creados
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5rente a las grandes #iolaciones a los derechos humanos, la corte ha reafrmado el derecho de las #íctimas ! sus "amiliares de acceder a la +usticia, ! con+untamente con ellos a cargo del estado, la o&ligación de in#estigar los hechos, indi#iduali'ar a los responsa&les ! sancionarlos, no siendo admisi&les, ante ello, ni le!es de amnistía, perdón, prescripción u otra índole que impidan cumplir con tal o&ligación, todo ello acorde a los standares internacionales. La (/)N ha resuelto, que en los casos en que el tri&unal interamericano ha condenado a la 0rgentina, a la o&ligación de in#estigar +udicialmente, indi#iduali'ar a los responsa&les ! sancionarlos, tal sentencia tiene (01`(T-1 6N(UL0NT-, ! su incumplimiento podría generar una NU-60 1-/9?N/08L707 NT-1N0(?N0L a cargo del estado, ra'ón por la cual no resultan aplica&les las disposiciones comunes en materia de prescripción de accion penal. -l acceso a la +usticia I+urisdicciónK es una garantía constitucional. Tanto en la (N como en la (07= incorporada a la (N por el QD,inc >>, reconocen a toda persona el derecho de accionar ante los +ueces o tri&unales competentes "rente a conOictos que puedan a"ectar sus derechos. Tam&ién imponen que el mecanismo de protección opere de modo tal que la respuesta +udicial al conOicto sea adecuada ! e"ecti#a. H -l acceso a la +usticia puede entenderse como la posi&ilidad e"ecti#a de todo ser humano de acceder, sin ning%n tipo de distinción, a cualquier +urisdicción ordinaria o extraordinaria para la resolución de un conOicto. -ste derecho implica tanto el ser asesorado como el derecho a ser asistido ! de"endido por un IaK a&ogado IaK totalmente independiente. -s importante comprender el acceso a la +usticia como un #erdadero derecho humano ! no como muchos proponen simplemente como la prestación de un ser#icio, porque ello podría signifcar mercantili'ar el mismo #iendo a quien lo necesita como un cliente o usuario ! no como un su+eto de derechos. No o&stante, en am&os casos el acceso a la +usticia es generador de o&ligaciones para el -stado. (uando ha&lamos de acceso a la +usticia nos re"erimos a un con+unto de derechos ! garantías, que los -stados de&en asegurar como: 7erecho a un recurso e"ecti#o que de&e garanti'arse a la po&lación la resolución de sus conOictos penales, ci#iles, "amiliares, etc, tal como esta&lece la (orte nteramericana de 7erechos =umanos de&e ser efca', idóneo ! pertinente para la pretensión que exige quien accede al sistema. ncorporación normati#a de garantías +udiciales tales como la presunción de inocencia, de irretroacti#idad de la le!, de legalidad, etc. 9romoción de los derechos ! la manera de e+ercitarlos, para que todos IasK los IasK ciudadanos IasK tenga conocimiento de ellos. 4QR
7e&er del -stado de asumir la carga económica que deri#e de la asistencia de a&ogado IaK a las personas que carecen de recursos para asegurar una de"ensa e"ecti#a en materia penal. -l acceso a la +usticia de&e estar adem$s garanti'ado por el cumplimiento de ciertos principios que aseguren su fn %ltimo, tales como: 9rincipios:
(ontinuidad, esto signifca que la administración de +usticia no puede suspenderse por ning%n moti#o ni siquiera en situaciones de excepción, m$s a%n ésta de&e estar garanti'ada con ma!or ra'ón. 0daptación, el -stado de&e incorporar los cam&ios, re"ormas o inno#aciones a su legislación, pr$cticas ! mecanismos administrati#os que sean necesarios para garanti'ar su e"ecti#idad. (eleridad, que implica que los pla'os procesales sean cumplidos oportunamente. ;ratuidad, se entiende en sentido de su disponi&ilidad org$nica ! "uncional, es decir, la posi&ilidad real de la persona de acudir "ísicamente al sistema ! de"ender sus derechos, sin em&argo, existe un costo, esencialmente de representación legal, que como #eremos m$s adelante, es uno de los límites a un acceso equitati#o. gualdad ante la le!, por la cual todas las personas, sin ning%n tipo de distinción tienen que poder acceder al sistema de administración de +usticia.
;aranti'ar implica el de&er del -stado de tomar todos los medios necesarios para remo#er los o&st$culos que puedan existir para que los indi#iduos puedan dis"rutar de los derechos consagrados en la constitución Nacional. 9odemos clasifcar a las garantías en: personales e institucionales. -l 0rt. 4R de nuestra constitución nacional hace re"erencia a las garantías personales ! esta&lece en él las condiciones necesarias para poder de"ender los derechos personalísticos ! de de"ensa, las "ormas de e+ercicio de la represión ! del cumplimiento de las penas impuestas. 7entro de estas garantías, podemos encontrar el 0mparo, el =$&eas (orpus ! el =$&eas 7ata. 2- P&3)43>3 0 4))43)%530%0. L 94 < %5() 4%/3) 0 4)'&5 0 4))43)%530%0. L% 4)9)437) 0 5 7&(%) 3)'3'43)%5 < 5% 03337) 0 >0&. S)')43% 3)'&)%43)%5 >%&%03(/'34% < >&<4437) %5 /83' 3)'&). -l control de con#encionalidad es el mecanismoque se e+erce para #erifcar que una le!, reglamento o acto de las autoridades del -stado, se a+ustan a las normas, los principios ! o&ligaciones de la (on#ención 0mericana de 7erechos 4QA
=umanos principalmente, en la que "unda la competencia contenciosa de la (orte 7=. -s una herramienta para el respeto, la garantía ! la e"ecti#i'ación de los derechos descritos en la (on#ención 0mericana de 7erechos =umanos, asimismo es de utilidad para la pr$ctica e inmediata ela&oración de un ius commune en la región. I/agFes 44R44A, >4K -l 9oder )udicial de&e e+ercer una especie de control de con#encionalidad” entre las normas +urídicas internas que aplican en los casos concretos ! la (on#ención 0mericana so&re 7erechos =umanos”. -n materia de control de con#encionalidad, es necesario tener presente que cuando se hace re"erencia a este término, se puede ha&lar de dos cosas que, aunque se conectan en cuanto al contenido ! procedimiento del control, son di"erentes en cuanto a los órganos que los lle#an aca&o. 0sí, el control de con#encionalidad se parte en dos tipos distintos, que son lle#ados a ca&o por dos órganos distintos:
el primero es el 4)'&5 4)4)'&%0 0 4))43)%530%0, que reali'a %nicamente la (orte nteramericana -l segundo es el 4)'&5 03 0 4))43)%530%0 , que reali'an los -stados, en el $m&ito de sus competencias a tra#és de todas sus autoridades.
La (orte nteramericana hace el control de con#encionalidad cuando en sus #eredictos descarta normas locales, incluso constitucionales, opuestas a la (on#ención. I/ag%es 4>, >4K, incluso a las normas constitucionales las descarta en sus #eredictos. 5ue el >Q de mar'o de 4ARC, con la entrada en #igencia de la le! >@.DC que la 0rgentina reconoció Zen suart. >Z la competencia de la (omisión por tiempo indefnido ! de la (orte 7= so&re los casos relati#os a la interpretación o aplicación de la (07=. 1esulta necesario para poder anali'ar cómo el derecho internacional comen'ó a insertarse dentro de nuestro derecho interno, reali'ar un an$lisis +urisprudencial de las distintas posturas que a lo largo del tiempo nuestra (orte /uprema de )usticia de la Nación Ia partir de ahora, (/)NK ha ido adoptando. -l primer indicio de esta in+erencia, se da antes de la re"orma de 4AAC, m$s precisamente en 4AA>, cuando la (/)N en oportunidad de expedirse en el caso -PmePd+ian c< /o"o#ich "alló: Mue la interpretación de la (07= de&e, adem$s, guiarse por la +urisprudencia de la (orte nteramericana de 7erechos =umanos”. -n este "allo, adem$s, la (/)N reconoció la supremacía legal de los tratados por so&re las le!es nacionales. -l segundo indicio se da dos aBos m$s tarde ! llegada la re"orma constitucional del aBo 4AAC, donde se produ+o el reconocimiento de la +erarquía constitucional de manera directa a die' instrumentos internacionales so&re derechos humanos ! la posi&ilidad de otorgar igual +erarquía en el "uturo a otros 4R
Jtratados ! con#encionesJ so&re la misma materia, consagran de esta manera, una clara apertura hacia el derecho internacional de los derechos humanos.
+ontrol de +onvencionalidad y de +onstitucionalidad: &us di.erencias
-n una primera aproximación, podría afrmarse que se trata de dos dispositi#os distintos, con o&+eti#os di"erentes: uno intenta #elar por la supremacía de la (N el otro, por la (07=. 0ntes de lle#ar a ca&o el desarrollo comparati#o de estos dos controles, considero oportuno reali'ar un &re#e an$lisis de cada concepto en particular. -l control de constitucionalidad suele ser asociado al plano interno, como un sistema por el cual se e"ecti#i'a la supremacía de la (N "rente al resto de las normas escalonadamente +erarqui'adas. 7entro del control de constitucionalidad podemos identifcar dos modelos: el concentrado ! el di"uso. C)'&5 C)4)'&%0: típico de algunas (onstituciones -uropeas, donde la re#isión es hecha exclusi#amente por un %nico cuerpo diseBado para tales fnes. -n este sistema concentrado, la declaración de inconstitucionalidad produce e"ectos erga omnes, con la consiguiente anulación dela norma cuestionada que pierde sus e"ectos en "orma total ! con presidencia del acto político, esto es que en los sistemas concentrados es el propio órgano de control La (orte (onstitucional que reci&e de la (onstitución la competencia necesaria para producir esa anulación con los e"ectos generales, ocupando así el lugar de los otros poderes Iel legislati#o o el e+ecuti#o, seg%n el casoK el conOicto queda diluido con la desaparición de la norma cuestionada. C)'&5 03: corresponde a todos los +ueces sin distinción de categorías o +urisdicciones, lle#ar a ca&o el control de constitucionalidad, sin per+uicio de llegar a la (/)N como tri&unal %ltimo por #ía de recurso extraordinario, !a que es ella quien de&e cumplir con el rol institucional de ser custodio de la supremacía de la Norma 5undamental. La declaración de inconstitucionalidad produce e"ectos limitados. La sentencia declarati#a de inconstitucionalidad sólo implica no aplicar la norma en el caso resuelto, el e"ecto es limitado, restringido o interpartes, de+ando su&sistente la #igencia de la norma "uera de ese caso. -ste sistema +udicial "ue adoptado por la 1ep%&lica 0rgentina a partir del precedente del caso 2ar&ur! #. 2adison siendo este el caso m$s importante de la +urisprudencia estadounidense, no por el asunto específco tratado, que no era menor, sino por los principios que esta&leció. La sentencia afrma la capacidad de los tri&unales de +u'gar la con"ormidad de la le! con la (onstitución ! para a&rogar, inaplic$ndolas, aquellas que pudieran contra#enirla. -ste principio estatu!e la atri&ución m$s importante de los 4R4
tri&unales estadounidenses, ! hace de ellos los primeros tri&unales constitucionales de la historia. Llegado el momento de anali'ar el control de con#encionalidad, como su nom&re lo indica, procura hacer pre#alecer la (07=, so&re las reglas locales que se le oponen. -s importante ad#ertir que la (orte 7= destaca que el material controlante no consiste exclusi#amente en las normas de la (07=, sino tam&ién en la interpretación dada a esas reglas por la (orte 7=. -n otras pala&ras, el control de con#encionalidad se de&e reali'ar teniendo en cuenta las cl$usulas de la (07=, m$s las interpretaciones que de ello ha hecho la (orte 7= en sus sentencias opiniones consulti#as. C)'&5 0 C))43)%530%0: D& N'& S%(_. -l control esta&lecido por la (orte 7= en el "allo 0lmonacid 0rellano”, ordena a los +ueces nacionales a reputar in#alidas a las normas internas Iincluida la (NK opuestas a la (on#ención 0mericana so&re 7erechos =umanos, ! a la interpretación dada por la (orte nteramericana. -s un instrumento efca' para construir un iuris conmmune interamericano en materia de derechos personales ! constitucionales. /u éxito depender$ del acierto de las sentencias de la (orte 7=, ! de la #oluntad de seguimiento de los tri&unales nacionales. Los art 4 ! > de la (07= sientan de&eres específcos para los -stados a ella adheridos. -l art 4 esta&lece: a 1espetar los derechos de la con#ención. 8 ;aranti'arlos, sin discriminación alguna. 0rt >. ?&liga a adoptar disposiciones legislati#as o de otro car$cter” necesarias para e"ecti#i'ar aquella garantía. /e hace re"erencia al e"ecto %til” que de&e tener el 9acto. -n dicho "allo la (orte esta&lece en el (onsiderando 4>C: La (orte es conciente que los +ueces ! tri&unales internos est$n su+etos al imperio de la le!, ! por ello, est$n o&ligados a aplicar las disposiciones #igentes en el ordenamiento +urídico. 9ero cuando un -stado ha ratifcado un tratado internacional como la (07=, sus +ueces, como parte del aparato del -stado, tam&ién est$n sometidos a ella, lo que o&liga a #elar porque los e"ectos de las disposiciones de la (on#encion N? se #ean mermadas por la aplicación de le!es contrarias a su o&+eto ! fn, ! que desde un inicio carecen de e"ectos +urídicos. -n otras pala&ras, el 9oder )udicial de&e e+ercer una especie de control de (on#encionalidad” entre las normas +urídicas que aplican en los casos concretos ! la (07=. -n esa tarea, el poder +udicial de&e tener en cuenta no solamente tratado, sino tam&ién la la interpretación que del mismo ha hecho la (orteel7=, interprete ultimo de (07=. -n el (onsiderando 4>D esta&lece que en la misma línea de ideas, seg%n el derecho internacional las o&ligaciones qe este impone de&en ser cumplidas de 4R>
8uena 5e ! no puede in#ocarse para su incumplimiento el derecho interno. -ste regla surge del art >Q de la (on#encion de 6iena so&re derecho de los Tratados. La doctrina se repitió muchas #eces, pero en el caso tra&a+adores (esados del (ongreso 6/ 9-ru, la corte "ormulo especifcaciones ! agrego otras: (uando un -stado ha ratifcado un tratado internacional como la (on#ención 0mericana, sus +ueces est$n sometidos a ella, lo que les o&liga a #elar porque el e"ecto %til de la (on#ención no se #ea mermado o anulado por la aplicación de le!es contrarias a sus disposiciones, o&+eto ! fn. -n otras pala&ras, los órganos del 9oder )udicial de&en e+ercer no sólo un control de constitucionalidad, sino tam&ién de con#encionalidad, ex ocio, lasde normas internas ! la (on#ención 0mericana, e#identemente en elentre marco sus respecti#as competencias ! de las regulaciones procesales pertinentes. -sta "unción no de&e quedar limitada exclusi#amente por las mani"estaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control de&a e+ercerse siempre, sin considerar otros supuestos "ormales ! materiales de admisi&ilidad ! procedencia de este tipo de acciones”. 5undamentos +urídicos del (ontrol Las ra'ones dadas por la (orte nteramericana para sentar el control de con#encionalidad son dos, ! am&as de derecho internacional: IiK las o&ligaciones internacionales de&en ser cumplidas de &uena "e IiiK no es posi&le alegar el derecho interno para incumplirlas, con"orme el art. >Q de la (on#ención de 6iena so&re el derecho de los tratados. 0quí con#iene recordar dos temas. -l primero es que, para muchos, estas reglas signifcan una seria restricción a la so&eranía de los -stados. -l segundo comentario es que la (on#ención de 6iena so&re el derecho de los tratados permite en su art. CQ al -stado Zcomo excepciónZ alegar su derecho interno para eximirse del cumplimiento de un tratado, si su consentimiento al ela&orarlo hu&iera sido #iciado por una #iolación manifesta, en materia de competencia para cele&rar el tratado, ! ello a"ectare a una norma "undamental de ese derecho interno. [Muién de&e 9racticar el control de con#encionalidad”\ 7esde luego, la (orte nteramericana hace control de con#encionalidad cuando en sus #eredictos ella descarta normas locales, incluso constitucionales, opuestas al 9acto de /an )osé de (osta rica. 0 eso se lo ha denominado 4)'&5 0 4))43)%530%0 ) 0 3)'&)%43)%5, para di"erenciarlo del que imperati#amente asigna a los +ueces domésticos en 0lmonacid 0rellano” ! los dem$s "allos posteriores que !a mencionamos, que aluden al 4)'&5 0 4))43)%530%0 ) 0 )%43)%5 ”. -l mensa+e que de+a la (orte en Tra&a+adores cesados del (ongreso”, parece indicar que el +ue' que est$ ha&ilitado para e+ercer el control de 4R@
constitucionalidad, de&e asimismo practicar el control de con#encionalidad. -l "allo le reclama, por cierto, tal do&le control. -l asunto puede no o"recer pro&lemas en una nación que posea un sistema de control di"uso o desconcentrado de constitucionalidad, como 0rgentina, en el que todo +ue' es competente para e+ercitar tal re#isión. 0hora &ien, [qué ocurre si seg%n el régimen #igente en un país determinado, ha! +ueces del 9oder )udicial no ha&ilitados para e+ercer el control de constitucionalidad, el que se reser#a, por e+emplo, solamente a su (orte /uprema, o a una /ala (onstitucional de la (orte /uprema\ Icontrol total o parcialmente concentrado: con ciertas #ariantes, casos del Urugua!, 2éxico o (osta rica, #. gr.K. 9arte de la doctrina sienta la tesis del control de con#encionalidad a reali'ar por los +ueces nacionales como control di"uso, o desconcentrado, #ale decir, que resultaría o&ligatorio para todos ellos. (a&ría concluir, entonces, que en un -stado como el que aludimos, el +ue' del 9oder )udicial incompetente para reali'ar el control de constitucionalidad, que considere que puede ha&er en un caso sometido a su decisión un pro&lema de con#encionalidad”, de&er$ remitir los autos al tri&unal ha&ilitado para e+ercer el control de constitucionalidad, mediante el conducto procesal adecuado, a fn de que sea éste quien realice e#entualmente la simult$nea re#isión de con#encionalidad. /in em&argo, ocurre que en determinados países algunos +ueces comunes no reali'an control de constitucionalidad, ! no siempre ha! una escalera para remontar el caso al organismo que sí puede hacerlo. 3ste siempre tendr$ que practicarse, so pena de deso&edecer las directi#as de la (orte nteramericana de derechos =umanos. -n defniti#a, si en un -stado concreto ha! +ueces inha&ilitados por el ordenamiento local para #erifcar el control de constitucionalidad I!, por ende, en principio, el de con#encionalidadK, ! no existen caminos procesales para remitir la litis a quien sí est$ autori'ado a practicarlo, ca&en estas alternati#as:
(omo ruta m$s pre"eri&le, consumar una re"orma, constitucional o legislati#a seg%n el caso, para resol#er el pro&lema 2ientras ella no se practique, reconocer pretorianamente a todos los +ueces aptitud para instrumentar el control de con#encionalidad Isolución del control di"uso”K. 7iseBar Zpretorianamente tam&ién un mecanismo de ele#ación del caso al órgano constitucionalmente programado para operar el control de constitucionalidad. -stas #ías pretorianas no resultan anómalas para asegurar el e"ecto %til @eAet utile de la (on#ención 0mericana so&re derechos =umanos, a tenor del art. >Y de la misma ! de ellas, nos parece pre"eri&le la %ltima, quepara es laerigir m$s un respetuosa personalmente de la opción hecha por el constitu!ente doméstico sistema de control de constitucionalidad.
4RC
C7/ < 4)0 &%536% 5 C)'&5 0 C))43)%530%0 ) 5 Q/83' N%43)%5 -l (ontrol de con#encionalidad puede practicarse a pedido de parte, pero tam&ién de ofcio, esto es, por la propia iniciati#a del +ue'. La directri' de la (orte nteramericana o&liga al +ue' local a practicar directamente el control de con#encionalidad, en el sentido que ese ofcio no necesita estar autori'ado por la (onstitución o por las autoridades domésticas, todo ello sin per+uicio de lo que !a hemos apuntado so&re la competencia para hacerlo. 2$s toda#ía: si una norma local, constitucional o su&constitucional, intentara impedir el control de con#encionalidad al +ue' apto para reali'ar control de constitucionalidad, esa regla concluiría necesariamente incon#encional”, por oponerse, como #eremos, a la +urisprudencia de la (orte nteramericana de derechos =umanos. (orresponde destacar que a partir de la aplicación del control de con#encionalidad por los +ueces nacionales, se incrementa notoria mente su carga la&oral, dado que tendr$n que conocer en detalle la +urisprudencia sentada por la (orte nteramericana de derechos =umanos, ! pro!ectarla en los "allos que emitan, a fn de reali'ar dicho control. -n cuanto al momento para reali'ar el control de con#encionalidad, #a a depender de las reglas procesales pertinentes en cada estado. Lo importante es que no puede reali'arse en cualquier momento ! de cualquier "orma, sino que de&e hacerse dentro de un marco !a reglado. 7e cualquier manera, como el control tiene que consumarse incluso de ofcio, el +ue' podría articularlo al resol#er en defniti#a una Litis, aunque antes no se hu&iese planteado. L-2 E4'-2 05 C-)'&-5.
-l o&+eti#o del control de con#encionalidad” es determinar si la norma nacional en+uiciada a tra#és de la (on#ención 0mericana so&re derechos humanos, es o no con#encional”, esto es, acorde con tal (on#ención I(orte nteramericana de derechos =umanos, &o!ce ! otros #s. &ar&ados”, considerando QRK. /i lo es, el +ue' la aplica. (aso con trario, no, por resultar incon#encional”. /e trata, como se ha apuntado, de un an$lisis de con"rontación normati#a 0parentemente, el control de con#encionalidad” es asimila&le en sus e"ectos al resultado del control de constitucionalidad ceBido al caso concreto, con e"ectos inter partes. la norma repudiada es inaplicada, pero no derogada. 9or resultar incompati&le con el derecho superior Ien este caso, la (on#ención 0mericanaK, no se la e"ecti#i'a. Una duda emerge si el órgano que reali'a el control de con#encionalidad posee, seg%n el derecho constitucional del país del caso, ! en materia de control de constitucionalidad, competencia para a&olir o derogar a la norma inconstitucional. [9odría en tal caso nulifcar o derogar erga omne s a, por e+emplo, una le! incon#encional”\ La (orte nteramericana de derechos =umanos no ha aclarado este su&tema. 5ormalmente, a ella le &asta con que, en el caso puntual, no se e"ecti#ice la norma local opuesta a la (on#ención 0mericana so&re derechos humanos, reputada incon#encional” por los +ueces domésticos. /in em&argo, si el órgano control de
4RD
constitucionalidad, por seme+an'a a sus "unciones en la materia, tiene en el país del caso autoridad para derogar a la regla inconstitucional, desde luego que el sistema interamericano no se o"endería si tam&ién elimina, por analogía ! con resultados erga omnes, a la norma incon#encional”. C-)'&-5 0 C-)2'3'143-)%530%0 < C-)'&-5 0 C-))43-)%530%0.
-n una primera aproximación, se puede afrmar que se trata de dos dispositi#os distintos, con o&+eti#os di"erentes: uno intenta afrmar la supremacía de la constitución nacional el otro, la del 9acto de /an )osé de (osta rica. Tienen en com%n mane+ar en el "ondo un mismo argumento: la in#alide' de la norma in"eriorello opuesta a la superior. -n el casodedeoposición con"rontación una le!de ! la constitución, es e#idente. -n el supuesto entre entre una cl$usula la constitución ! la (on#ención 0mericana I9acto de /an )osé de (osta ricaK, el asunto es m$s discutido, pero de todos modos, si el -stado de&e cumplir con la con#ención a todo costo, ! no puede alegar su constitución para incumplir al 9acto, esto pro#oca, como resultado concreto fnal, que el pacto est$ +urídicamente por encima de la (onstitución. -n e"ecto, la consecuencia del control de con#encionalidad, es que la regla constitucional que lesiona al 9acto de&e quedar inaplicada, o si se prefere, de aceptarse la expresión de /udré4A, parali'ada” Ilo mismo acaece, desde luego, con las normas su&constitucionales #iolatorias del pactoK. /i se desea ampliar el tema, desde otra perspecti#a, puede constatarse que el 9acto puede lesionar +urídicamente a la (onstitución, en tanto que su derecho puede acarrear la inaplicación de la regla constitucional que se le oponga, o exigir la modifcación de ella Iténgase presente, una #e' m$s, el caso la %ltima tentación de (risto”K.> 9or el contrario, seg%n el control de con#encionalidad, la (onstitución no puede #$lidamente lesionar al 9acto. /i ello no implica superioridad de la con#ención so&re la (onstitución, "rancamente no sa&emos cómo denominar de otro modo a tal estado de cosas. 9or todo ello, tam&ién en principio, una norma su&constitucional nacional de&e superar dos #allas: la del control de constitucionalidad, ! la del control de con#encionalidad. /i cae por alguna de ellas, resulta inaplica&le. No es sufciente, entonces, con que una regla local sea constitucional. Tam&ién de&e ser con#encional”. -sto, como regla. /in em&argo, pueden darse situaciones especiales. /upóngase que una le! que #iole la (onstitución nacional, pero coincida con el 9acto de /an )osé. Tómese, siempre como con+etura, el caso del derecho de réplica, rectifcación o respuesta, expresamente enunciado en el 9acto Iart. 4CK, pero hipotéticamente negado por una (onstitución. /i se dictara allí una le! reglamentaria del mismo, ella resultaría inconstitucional, pero en cam&io, sería con#encional”. (omo aquella cl$usula constitucional negatoria de un derecho de "uente con#encional padecería de incon#encionalidad”, la le! reglamentaria del derecho, en el caso presunto que comentamos, concluiría #$lida, por la superioridad del 9acto so&re la (onstitución, con"orme la doctrina del control de con#encionalidad”. 7e esto podría desprenderse la siguiente consecuencia: la norma nacional su&constitucional que e"ecti#ice un derecho emergente del 9acto, es +urídicamente #$lida, aunque colisione con una regla constitucional local que impida la #igencia del derecho emergente del 9acto.
4RE
-n síntesis, el control de con#encionalidad” se perfla a la postre, en los #eredictos que citamos, como un control de supraconstitucionalidad”, quiéraselo o no llamar así.
L% I)'&>&'%437) 0 5% 4-)2'3'1437), K4-)E-&/ 4-) 5% 4-))437) %/&34%)% 0 0&4D-2 H1/%)-2
=asta ahora, el control de con#encionalidad parece operar como una suerte de ra!o exterminador de normas locales.
(onsecuentemente, si una cl$usula de una constitución nacional Io una norma su&constitucionalK permite por e+emplo dos o tres interpretaciones, el operador de&er$ pre"erir la que coincida, ! no la que se oponga, a la (on#ención 0mericana de derechos humanos. 0 contrario sensu) ello signifca que de&er$ desechar las interpretaciones de la norma constitucional o su&constitucional, que resulten incompati&les con la (on#ención 0mericana, o con la interpretación dada a esta %ltima por la (orte nteramericana de derechos =umanos. 2ediante el uso de la interpretación con"orme”, el operador puede a menudo e#itar la declaración de in#alide', por incon#encionalidad”, de normas constitucionales o su&constitucionales prima facie colisionantes con el 9acto de /an )osé de (osta rica. /e trata de un dispositi#o pr$ctico de rescate de esas normas, que podr$n permanecer como #$lidas, en tanto ! en cuanto se seleccione, para apli carlas, sus interpretaciones posi&les con"ormes” con la (on#ención 0mericana, ! se descarten las interpretaciones conOicti#as con la misma (on#ención, o con la +urisprudencia de la (orte.
CONCLUSIONES: La doctrina del control de con#encionalidad”, &ien instrumentada, puede ser una herramienta pro#echosa para asegurar la primacía del orden +urídico inter nacional de los derechos humanos, ! edifcar un ius commune” en tal materia, en el $rea interamericana. /e trata de una inno#ación mu! signifcati#a, qui'$ copernicana, que:
aK pro#oca una interpretación mutati#a por adición al 9acto de /an )osé de (osta rica &K recorta el margen de acción de los +ueces nacionalesen materia de control de constitucionalidad ! de interpretación del 9acto ! de las constituciones locales cK parte del supuesto de la primacía del 9acto so&re las constituciones domés ticas, cuestión harto polémica pero que es positi#o que se defna de una #e' dK posee una #ertiente destructi#a” o saneadora” Ino aplicar las reglas locales opuestas al 9acto de /an )osé de (osta rica ! a la interpretación de la 4RQ
(orte nteramericanaK, ! otra constructi#a”, tan importante como la primera Iinterpretar las normas domésticas en consonancia con el 9acto ! con la (orte nteramericanaK eK no explicita claramente su aplicación con la #igencia de la doctrina del margen de apreciación nacional " K tampoco delimita con cuidado si es o&ligatoria respecto de todos lostratados internacionales so&re derechos humanos, ! si todos ellos tienen primacía so&re las constituciones locales
gK no ha explicado con nitide' qué ocurre con los +ueces nacionales que
no
pueden e+ercer control el dedeconstitucionalidad, de&erían, o no, practicar con#encionalidad.en el sentido de si tam&ién
9ara afrmarla en el "uturo, ! lograr que se "ragFe como derecho consuetudinario, &ueno es que la (orte nteramericana de derechos =umanos la encuadre con ma!or corrección ! que cuide la calidad ! prudencia de sus #eredictos. /ola mente en la medida en que m$s se autoexi+a, podr$ a su #e' exigir m$s a las cortes nacionales. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD PRACTICADO POR LA PROPIA CORTE INTERAMERICANA. =asta el momento se ha discurrido acerca del control de con#encionalidad ” como un de&er de los +ueces nacionales, seg%n las directrices de la (orte nteramericana de 7erechos =umanos. 9ero ella tam&ién lo practica materialmente, cuando reputa incompati&les con el 9acto de /an )osé de (osta 1ica a ciertas cl$usulas constitucionales Irecuérdese, #. gr., la %ltima
tentación de (risto”K,o le!es nacionales opuestas al 9acto. ltimamente se ha ad#ertido, con agude'a, que en ciertos #eredictos ILa (antuta #s. 9er%”, #. gr.K, la (orte nteramericana ha&ría incluso nuli"icado normas nacionales, como le!es de amnistía, con e"ectos erga omnes) comport$ndose así como un #erdadero Tri&unal (onstitucional nacional. 0unque pro"undi'aremos esta tem$tica en otro estudio, ca&e anticipar que una competencia derogatoria de reglas domésticas no est$ contemplada por el 9acto de /an )osé de (osta rica, e importaría, de consolidarse en el "uturo, otra interpretación mutati#a por adición del 9acto, por cierto que mu! cuestiona&le. Una cosa es que la (orte nteramericana repute +urídicamente in#$lidos a esos preceptos, ! resuel#a inaplicarlos por in"ringir el 9acto, ! otra, que esté ha&ilitada para a&olirlos. 5eli'mente, la sentencia pronunciada en el caso que citamos solamente parece inclinarse a sostener que, en general, los poderes p%&licos del 9er% no de&en aplicar las normas de amnistía incompati&les con el 9acto de /an )osé de (osta 1ica.
4RR
- L% %4437) 0 %/>%&. A)'40)' < 8% 4)'3'43)%5 0 5% %4437) 0 %/>%&. R(5%437) 4)'3'43)%5 < 5(%5. C5% 0 %/>%&: 3)0330%5 < 454'3. Las ;arantias (onstitucionales -ste articulo, incorporado en la re"orma de 4AAC, esta&lece expresamente las garantías especifcas del amparo, el ha&eas data Iaunque a esta sin denominarla asiK ! el ha&eas corpus. -l amparo nació 0rgentinaraí' por creación +urisprudencial ! desarrollo legislati#o, aunque se en le lareconoció constitucional en el derecho a la +urisdicción. -l ha&eas corpus deri#ada del art.4R de la (N "ue regulado legalmente desde antiguo. -n cuanto al ha&eas data, los derechos protegidos por la garantía Icon otro alcance ! para otros $m&itosK se asegura&an por disposiciones constitucionales Iart.4AK ! legislati#as Iart.4Q4 &is (.(i#K. -stas garantías específcas no son las %nicas del sistema constitucional argentino. Típicamente pueden mencionarse los arts. 4R ! 4A que protegen la li&ertad personal, la pri#acidad ! la intimidad, ! el art.4Q que resguarda la propiedad. Las garantías se con#ierten en derechos su&+eti#os de las personas que las in#ocan. 7e alguna de ellas como el ha&eas data puede predicarse que constitu!e una garantía de la que destilan derechos constitucionales. L% A4437) 0 A/>%&. A)'40)'. La (on#ención 0mericana de 7erechos =umanos Ipacto de /an )osé de (osta 1icaK pre#é la aplicación del amparo en su artículo >C a los países signatarios del mismo. 7icha disposición esta&lece que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo ! r$pido, o a cualquier recurso e"ecti#o ante los +ueces o tri&unales competentes que los ampare contra actos que #iolen sus derechos "undamentales reconocidos por la (onstitución, a%n cuando tal #iolación sea cometida por persona que act%e en e+ercicio de sus "unciones +udiciales. -sta acción tu#o srcen en nuestro país en la +urisprudencia de la (orte /uprema de )usticia de la Nación, en los "amosos casos leading cases /iri ! ot que admitieron la existencia de una acción destinada a la protección de los derechos no alcan'ados por el =a&eas (orpus. -l alto tri&unal considera que la acción de amparo est$ reser#ada a las delicadas ! extremas situaciones en las que, ante la ausencia de otras #ías legales, se pone en peligro la sal#aguarda de derechos "undamentales del hom&re. La regulación legislati#a recién aparcería una década mas tarde I4AEEERK con la sanción de la le! 4EARE que reglamentó el amparo contra los actos de autoridad. 4RA
-l amparo en la 0rgentina, si &ien tu#o su origen en la +urisprudencia ! en la legislación, con la re"orma constitucional de 4AAC se ha incorporado a la (onstitución Nacional en el artículo C@, desarrollando sus clases m$s típicas, es decir, la indi#idual ! la colecti#a. Luego se "ue expandiendo, ! podemos o&ser#ar que en nuestro país existe una proli"eración de amparos, tales como el sindical, el impositi#o, por mora, el aduanero ! el pre#isional, haciendo de este modo una fgura mu! a&arcadora ! cu!a e"ecti#idad ho! se pone en duda. ANTECEDENTES: -l amparo, de la antigua tradición en nuestro país incorporado expreso a la (N en re"orma de 4AAC, +unto con el "ue ha&eas corpus !deelmodo nominado ha&eas data Ien realidad un amparo especialK. -n sus orígenes, la acción de amparo tu#o por principal e"ecto acelerar el dictado de las decisiones +udiciales endere'adas a proteger a quienes su"rían una manifesta #iolación de sus derechos constitucionales, en ausencia de remedios procesales adecuados para reparar aquella lesión. -n consecuencia, el amparo signifco el no sometimiento del 9) al 9L, ante la omisión de este en el esta&lecimiento de la norma tutelar, de la garantía procesal expresada para resguardar los derechos #ulnerados. G ello así porque el 9) es el que tiene Icon"orme a la (NK la %ltima pala&ra en materia de garantías constitucionales a fn de guardar el de&ido proceso ad+eti#o. -ste principio alcan'a cumplimiento con el acceso a la +urisdicción por parte de los a"ectados !, adem$s, con el dictado de una sentencia +udicial %til. sea, se trata, de suministrar por parte del estado una respuesta +urisdiccional efciente ! concreta. No o&stante aquella similitud, en el precedente ot” la (/)N pareció circunscri&ir la procedencia del amparo al caso de lesión a los derechos esenciales. -n e"ecto, sostu#o el tri&unal que cuando apareciera de modo claro ! manifesta, la ilegitimidad de una restricción cualquiera alguno de los derechos esenciales de la persona, así como el daBo gra#e e irrepara&le que causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrati#os o +udiciales, correspondería que los +ueces resta&lecieran de inmediato el derecho restringido por la r$pida #ía del recurso de amparo. FALLO SIRI ANGEL 1$!". S8& A4437) 0 A/>%&: La policía de la pro#incia de 8uenos 0ires clausuro el diario 2ercedes” sin decir el moti#o. /iri Idirector del periódicoK se presentó ante la +usticia alegando la #iolación de su derecho a la
4A
li&ertad de imprenta ! de tra&a+o Iart 4C4Q ! 4RK ! exigiendo que se retirara la custodia policial de la puerta de la imprenta ! que se le#antara su clausura. 9idió al +ue' que a#eriguara quien ha&ía ordenado la clausura ! porque. La orden la dio la 7ireccion de /eguridad de la 9olicia” ! que el moti#o era desconocido. 4era ! >da instancia interpretando el pedido de /iri como un recurso de =a&eas (orpus no hicieron lugar al mismo porque no se ha&ía #iolado la li&ertad "ísica de nadie Irecordemos que hasta ese momento existía el =a&eas (orpus pero no el amparoK. /iri interpone recurso extraordinario aclarando que no ha&ía pedido un =a&eas (orpus sino una petición a las autoridades por la #iolación de garantías constitucionales. La corte re#oco la sentencia Iordenando cesar con la clausuraK porque:
Las garantías constitucionales existen ! protegen a los indi #iduos por el solo hecho de estar consagradas en la (onstitucion ! las in#ocadas por /iri est$n restringidas sin orden de autoridad competente, ni causa +ustifcada. /e crea el recurso de 0ccion de am paro para am parar” todos los derechos enumerados por la (onstitución a excepción de los !a protegidos por el recurso de =a&eas (orpus. /e confrma la supremacía constitucional al proteger los derechos amparados por los art 4C,4Q ! 4R.
FALLO: OT, SAMUEL S.R.L 1$!# S8& A4437) 0 %/>%&. /amuel ot, dueBo de una "$&rica textil de la pro#incia de 8uenos 0ires, su"rió una huelga tras un conOicto con su personal. (omo la huelga "ue declarada ilegal, ot ordeno a sus o&reros que #uel#an al tra&a+o, ! a los que no #ol#ieron los despidió. @ días después se declaró que la huelga no ha&ía sido ilegal ! que ot de&ía reincorporar a los despedidos. ot se negó ! los o&reros tomaron la "$&rica. 0quel, los denuncio por usurpación ! pidió la desocupación de la "$&rica. 4era ! >da instancias: No hicieron lugar al pedido de ot porque era un pro&lema gremial en donde los o&reros no querían tomar la propiedad de la "$&rica. ot interpone recurso extraordinario pero se lo deniegan. -ntonces inicia en "orma paralela un +uicio de amparo &as$ndose en lo resuelto en /iri ! en derechos (onstitucionales: li&ertad de tra&a+o Iart 4CK derecho a la propiedad Iart 4QK derecho a la li&re acti#idad, etc. -l +ue' lo desecho porque di+o que esta&a planteando un ha&eas corpus. ot interpuso recurso extraordinario. 4A4
La (orte hi'o lugar al amparo, ordeno la entrega de la "$&rica a ot, sin ocupantes, porque:
-l interesado interpuso una acción de amparo: garantía distinta a la que protege la li&ertad corporal Iha&eas corpusK. /e &asó en /iri Iactos de autoridad p%&icaK, en este caso la restricción pro#iene de actos particulares pero no importa de quien #iene sino que se prote+a a la (N. Nada ha!, ni en la l etra ni en el es píritu de la (onstitución, que permita afrmar que protección de los llamados derechos humanos este prescripta a los que pro#engan solo de la autoridad. /i no se acepta est e recurso el a"ectado ten dría que re currir a un procedimiento ordinario lento que lo per+udicaría !a que la "$&rica ocupada es su lugar de tra&a+o.
0un en la hipótesis de que los o&reros tu#ieran toda la ra'ón, la ocupación de la "$&rica por aquellos es ilegítima. A443) 0 A/>%&: -l o&+eti#o perseguido es que "rente a una alteración o restricción ar&itraria o ilegal de un derecho o li&ertad constitucional Ia excepción de la li&ertad K o por parte de la autoridad p%&lica o de particulares, !a sea por acción u omisión, que cause per+uicio, el agra#iado pueda concurrir ante la sede +udicial a reclamar el cese de dichas #iolaciones o que se mande a e+ecutar lo que corresponda. 9or ser una #ía /U201/20, de&e plantearse ante casos donde la ilegitimidad de la restricción de los derechos apare'ca deelmodo claro manifesto, asi#ia como el daBo gra#e e irrepara&le que ocasionaría intentar su!re#isión por la ordinaria. -l per+uicio de&e ser 1-0L, -5-(T6?, T0N;8L-, (?N(1-T? - N-LU78L-, ! se admite ante laa amena'a de una lesión que sea precisa, concreta e inminente. La L-;0L707 se refere a los actos u omisiones de autoridad manifestamente opuestos a la le!, notoriamente ilícitos, mientras que la 018T101-707, sería el caso en que el agente arremetiera contra la norma #igente ! actuara "undado en su propio criterio, careciendo el acto de +usticia. -l amparo tutela los derechos p%&licos su&+eti#os ! garantías constitucionales en sentido estricto, por lo tanto quedaría "uera del campo de protección del mismo los derechos su&+eti#os pri#ados. I)'&>&'%437) 0 5% N&/%. A&' * CN.
Toda persona puede interponer %4437) >03'% < &>30% 0 %/>%& , dice la norma: (uando dice toda persona se est$ haciendo una re"erencia general , #$lida tanto para las personas "ísicas como para las 4A>
+urídicas que #ieran lesionados sus derechos ,partiendo de la premisa de que persona es todo ente suscepti&le de adquirir derechos ! contraer o&ligaciones. (uando se ha&la de %4437) >03'%: se est$ afrmando que la misma se encuentra a&ierta, sin o&st$culos procesales a la #ista. -llo signifca que la acción de amparo no puede ser interrumpida en su tr$mite con incidentes de ninguna especie. -n cam&io, cuando se ha&la de %4437) &>30% la idea es que la misma, de&e tramitar en tiempo %til, sin dilaciones , en relación con el o&+eti#o que tiene la tutela : el pleno e+ercicio del derecho lesionado, restringido, alterado o amena'ado. 0dem$s, 5% 5< 3()' /3' '%854& >5%6 9 >%&% 5% >&04437) , por parte del +ue', del pedido de in"ormes a la autoridad que corresponda, ni para su contestación ello signifca que dichos tr$mites de&en sustanciarse de inmediato. -ste es el criterio que, con toda ra'ón, ha mantenido la norma constitucional. 9ero ello no puede signifcar que si la le! reglamentaria f+a un pla'o para la producción de alg%n acto procesal ello de&a computarse como inconstitucional: la raciona&ilidad de&e ser el criterio de medida imperante en la materia. 0mparo se entiende como una acción +udicial para solicitar a la +usticia la protección urgente de cualquiera de sus derechos indi#iduales 3/>& ) 3'% '& /03 90343%5 / 307) , lo que implica que el tr$mite procesal del amparo no corresponde cuando existe otro pre#isto en la legislación procesal +urisdiccional m$s apropiado, de acuerdo con la naturale'a de la pretensión interpuesta, para la me+or tutela del derecho su&+eti#o en +uego . Ga est$ dispuesto por la le! #igente cuando esta&lece que el amparo no procede cuando existan recursos o remedios +udiciales o administrati#os que permitan o&tener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trata Iart.>Y,inc. 0 , de la le! 4E.AREK. 9ero, la (onstitución no ha incluido como requisito de procedencia del amparo que no exista otro medio administrati#o m$s idóneo. /e ha limitado a restringir la improcedencia a los tr$mites +udiciales, con lo cual se torna inconstitucional la exigencia citada de la Le! de 0mparo, que no lo hace procedente cuando existiera un recurso o remedio administrati#o que permita o&tener la reparación &uscada. 7e este modo la re"orma constitucional #iene a producir una trascendente inno#ación a "a#or del acceso a la +usticia por parte de los administradores: en la 0rgentina !a no ser$ necesario agotar la reclamación administrati#a como exigencia sine qua non para poder iniciar una acción de amparo. 7icha exigencia de agotar la reclamación administrati#a pre#iamente a la acción de amparo, sólo se de+a de lado cuando dicho agotamiento implica la #irtual imposi&ilidad de e+ercer el derecho en relación con el cual se reclama tutela. /in em&argo, se han producido infnidad de casos donde el ritualismo de la exigencia de agotar la reclamación administrati#a ha impedido el e+ercicio en de&ido tiempo de un derecho 4A@
constitucional ! adem$s, imposi&ilidad de que la supremacía constitucional sea la regla de oro del sistema +urídico. 9or otra parte el sistema +urídico de&e estar al ser#icio de la sociedad ! no de la estructura del 9oder del -stado. /i se producen desconocimientos del sistema +urídico en el $m&ito de la 0dministración, que ellas mere'can el correspondiente control por parte de su +e"atura, pero sin que ello implique un ma!or agra#io a los derechos constitucionales de cada ciudadano. (onclu!endo, todo esto implica que, no o&stante la amplitud con que ha sido constitucionali'ado, no puede sostenerse que se ha ordinari'ado un tr$mite procesal tradicionalmente sumario ! de excepción. 9or lo que la regla constitucional no ha cam&iado en a&soluto las pr$cticas +udiciales que han regido hasta el presente. C)'&% '0 %4' /337) 0 %'&30%0 >;8534% >&3%0% , de lo que resulta que todas las autoridades p%&licas ! cualquier particular son los destinatarios del aperci&imiento constitucional. 7e tal modo , tanto el 9oder -+ecuti#o ! todo el despliegue organi'acional de la 0dministración del -stado, el (ongreso ! las dependencias administrati#as que est$n a su cargo ! el 9oder )udicial en sus di#ersos ni#eles, de&en ser entendidos como autoridades p%&licas "rente a cu!as determinaciones lesi#as de derechos ca&e la tutela del amparo. Lo expuesto alcan'a a los tres ni#eles de la descentrali'ación territorial del poder p%&lico: el nacional, el pro#incial ! el municipal, sin importar la +urisdicción territorial en la que se encuentran. P& '&% >%&' 5% )&/% '%/83) '%854 4)'&% '0 %4' /337) 0 5% &&30% %'&30%0 >;8534% , signifcando esto que no sólo "rente a actos de la administración p%&lica sino tam&ién "rente a actos propios del (ongreso Imediante #iolaciones producidas por medidas legislati#as como expropiaciones, su&sidios, etcK o del 9oder )udicial I decisiones +udiciales que a"ectaren derechos ! ante las cuales las apelaciones ordinarias no "ueren idóneasK se podr$ proceder la acción de amparo. /in em&argo, esta posición interpretati#a no "ue sostenido por ning%n constitu!ente. 0dem$s, de la interpretación de la norma surge que el amparo tam&ién procede contra actos pro#enientes de otros órganos del poder p%&lico , como el 7e"ensor del 9ue&lo, 2inisterio 9%&lico , la 0uditoría ;eneral de la Nación ! el (once+o de la 2agistratura por lo que sus actos de&en ser meritados como "acti&les de lesionar, restringir , alterar o amena'ar un derecho . (uando la (onstitución ordena a un órgano del poder el e+ercicio de una competencia, ese órgano est$ o&ligado a ponerla en mo#imiento, o cuando el órgano omite e+ercer la competencia, #iola la (onstitución por omisión, ena&stención "orma equi#alente a cuando la #iola por acción. ?tro caso es cuando la del poder produce un daBo o gra#amen para alguien, éste de&e estar legitimado para impulsar ante la +usticia
4AC
constitucional a controlar al órgano remiso a cumplir la acti#idad de&ida, o para que el órgano +udicial supla la acti#idad omitida. Los órganos +udiciales encargados de aplicar la (onstitución de&en reali'ar la interpretación integrati#a de una regla de enorme trascendencia, la cual impide que el (ongreso ! el -+ecuti#o incumplan con su o&ligación institucional de implementar las normas imperati#as existentes en el texto constitucional o en las le!es. 9or lo tanto, se de+ar$ de lado la doctrina de la (orta /uprema, seg%n la cual en nuestro sistema +urídico no existe legitimación procesal para que alguien pueda solicitar el dictado de una legislación determinada. 7e este modo, esta parte del art.C@ legisla so&re la potestad legislati#a "rente a la inacción del poder político. 9or otr a parte, la re"orma con stitucional ha #en ido a consagrar 5 %/>%& >& %4' 0 >%&'345%& , lo cual en el precedente +udicial del 4% ', la (orte sostu#o que adem$s de los indi#iduos humanos ! del -stado, ha! ahora una tercera categoría de su+etos , con o sin personalidad +urídica que antes se desconocían como tales los consorcios, los sindicatos, las asociaciones pro"esionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre un enorme poderío material o económico. G a menudo sus "uer'as se oponen a las del -stado ! no es discuti&le que estos entes colecti#os representan, +unto con el progreso material de la sociedad, una "uente de amena'as para el indi#iduo ! sus derechos esenciales Ili&ertad de expresión, principio de igualdad, etc.K. -l o&+eto es impedir que los particulares act%an como si "ueran el poder p%&lico, desconociendo derechos. ) &/% %4'%5 3)/3))' 53), &'&3)9% , %5'& %/)%4 , 4) %&83'&%&30%0 35(%530%0 /%)3'%: /ignifca, por una parte, que si una #iolación no es manifesta para el +ue' inter#iniente , ella no podr$ ser reconocida ni declarada. Lo que no es manifesto para el +ue', no existe. La lesión al derecho existe o no existe, ! en caso de duda, ca&e la m$xima in du&io pro amparo.
(on respecto a las modalidades de la a"ectación al derecho, pasamos a desagregar los supuestos: aK Lesión: comprende todo daBo o per+uicio al derecho que se tutela. /e encuentra lesionado un derecho cuando el mismo no se puede e+ercer , cuando el acto de su titular , no se puede cumplir, con se#era limitación a la li&ertad humana. -+, es la no emisión del pasaporte, en tiempo %til ! sin causa que lo +ustifque, para poder salir del país. 8K 1estricción: es una reducción, disminución o limitación de la posi&ilidad de e+ercicio de la acción materia del respecti#o derecho. -+, impedir a mani"estante que e+er'an el derecho de reunión o mani"estación sin "undamento sufciente. cK 0lteración: cam&io o modifcación en la naturale'a del derecho. -+: el plan 8ónex de 4AA alteró el derecho de disposición de la propiedad pri#ada, ! sólo puede +ustifcarse en situación de emergencia, siempre ! cuando la 4AD
indisponi&ilidad del dinero no se deri#e en un daBo irrepara&le a la propiedad del in#ersor. dK 0mena'ar: comunicar medidas restricti#as del e+ercicio de un derecho , es equi#alente a ha&er producido la restricción del derecho, siempre ! cuando la amena'a sea cierta !
7erechos ! garantías reconocidos por esta (onstitución, un tratado o una le!. 7e lo que se infere que los derechos ! garantías protegidos son los reconocidos la (onstitución sean implícitos explícitos, ! los reconocidos por por los tratados ! por las le!es !a queo tomar en cuenta exclusi#amente los derechos reconocidos en la (onstitución como suscepti&les de protección , genera una enorme difcultad , cu$l es, dónde termina el derecho constitucionalmente protegi&le ! dónde empie'a el no protegi&le.
9or lo tanto, el amparo protege los derechos tutelados por los tratados internacionales, los cuales tienen +erarquía supralegal al igual que cualesquiera otros tratados, como por e+emplo los tratados interpro#inciales ! los derechos protegidos por las le!es, entendiéndose por le!es los decretos, ordenan'as ! resoluciones.
E) 5 4%, 5 96 >0& 045%&%& 5% 3)4)'3'43)%530%0 0 5% )&/% ) )0 5 %4' /337) 53% . La a%n #igente Le! Nacional de 0mparo 4EARE, en su art.>, inc.d, esta&lece que la acción de amparo no ser$ admisi&le cuando la determinación la e#entual in#alide' del decretos acto requiriese I...Kla declaración de de inconstitucionalidad de le!es, u ordenan'as. -sta a&surda prohi&ición, que permitió que parte de la doctrina nacional califcara a la le! de amparo como una le! de desamparo se tornó inconstitucional a partir de la re"orma de 4AAC. 9or lo tanto, la tutela procesal de amparo actual no sólo logra la remoción del o&st$culo de hecho al e+ercicio del derecho, sino la declaración de inconstitucionalidad de una norma que #iene a impedir el pleno goce de una derecho constitucional, legal o contenido en un tratado: por la simple ra'ón de que el desconocimiento de un tratado o de una le! !a implica un desconocimiento de la (onstitución. P0&) 3)'&>)& '% %4437) 4)'&% 4%53& &/% 0 034&3/3)%437) < ) 5 &5%'3 % 5 0&4 >&'() 5 %/83)', % 5% 4/>')43%, %5 %&3 < %5 4)/30&, %? 4/ % 5 0&4 0 3)430)43% 454'3% ) ()&%5, 5 %4'%0, 5 0)& 05 >85 < 5% %43%43) >&>)0%) ) , &(3'&%0% 4)&/ % 5% 5<, 5 0'&/3)%& 5 &33' < &/% 0 &(%)36%437) . La (.N, por lo tanto protege todos los derechos que se le reconocen a la sociedad como ente moral o colecti#o. -stos derechos, hasta la 1e"orma de 4AAC se ha&ían encontrado sin protección +urisdiccional, con la simple 4AE
excusa por parte de los tri&unales de +usticia de que si no est$ sufcientemente pro&ada la lesión de un derecho indi#idual, ning%n particular o asociación representati#a puede estar en +uicio en de"ensa de los derechos p%&licos o colecti#os que tiene la sociedad o los grupos o sectores que la integran. /e de&e destacar adem$s, que la protección de los derechos colecti#os dispuesta en la (onstitución Nacional es nota&lemente m$s importante que la que registra el 7erecho 9%&lico pro#incial. 9or e+emplo, la de (órdo&a tiene una legitimación mu! amplia. E5 '' 5(%5 4%)0 034 4%53& &/% 0 034&3/3)%437) hace re"erencia a la o&ligación de los -stados de respetar los derechos ! li&ertades reconocidos en el 9acto de /an )osé de (osta 1ica sin discriminación alguna por moti#os de ra'a, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, srcen nacional o social, posición económica , nacimiento o cualquier otra condición social ! en las (on#enciones nternacionales so&re toda "orma de discriminación racial o contra la mu+er !a que dichos tratados tienen +erarquía constitucional. Tam&ién menciona los derechos que protegen al am& iente , haciendo re"erencia al art. C4 de la (N, el cual dispone que todos los ha&itantes go'an del derecho a un am&iente sano , equili&rado, apto para el desarrollo humano ! para que las acti#idades producti#as satis"agan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones "uturas, ! tiene el de&er de preser#arlo. 9or lo tanto, proceder$ el amparo cuando el -stado o los particulares a"ectaren la salud o el equili&rio am&iental, teniendo el )ue' que requerir un in"orme al -stado o particular causante del daBo am&iental. , del que surgir$ la existencia o no de un daBo al am&iente . /i existiere , entonces ca&e la medida cautelar de no inno#ar , es decir de no continuar con los actos causantes del daBo. -n tal caso se estudiar$n las dimensiones del daBo para poder determinar el tipo de medidas a ser cumplidas. -l amparo se +ustifca para llegar en "orma r$pida a la medida precautoria, pues una acción ordinaria podría con#ertir en irrepara&le el daBo producido. T%/83), 5 %&'. *1 0 5% CN '%854 '0 &30 &%03%4'3 '3) 0%0% 5% )'&%0% %5 >%?, 083)0 >&>&%& 5% %4437) 0 %/>%& ) 4% . L% ''5% 4)'3'43)%5 05 %/>%& %54%)6% % 5% 4/>')43%, %5 %&3 < %5 4)/30&, 0&4 0 3)430)43% 454'3%, % &5%43)%0 4) 5 0&4 >;8534 0 5% 430%0 < ) 4) 5 0 5 >%&'345%& 0%/)34%0 . La misma se &asa en el art. C> de la (N , el que esta&lece que los consumidores ! usuarios de &ienes ! ser#icios tienen derecho, en relación de consumo, a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos a una in"ormación adecuada ! #era' a la li&ertad d elección , ! a condiciones de trato equitati#o ! digo, por lo que en casos en los que las autoridades no controlen los monopolios o no "aciliten la constitución de asociaciones de 4AQ
consumidores ! usuarios, etc, los +ueces est$n "acultados a actuar o a disponer medidas que #engan a suplir la omisión legislati#a . /in em&argo, dichos actos tendr$n #alide' solamente en relación con el caso. La operati#idad de los derechos de incidencia colecti#a en general, depende de que la le! esta&le'ca los requisitos ! "ormas de organi'ación de las asociaciones que propendan a la de"ensa de dichos intereses Ilas llamadas organi'aciones no gu&ernamentalesK, así como a su registro !a que el 7erecho no existe sin legitimación para e+ercerlo. (on respecto a la legitimación procesal para interponer el amparo colecti#o, los legitimados para presentar el recurso de amparo, son el 7e"ensor del 9ue&lo Iel art.RE de la (N esta&lece que el mismo est$ legitimado procesalmente ! que puede controlar a los entes pri#ados concesionarios de ser#icios p%&licosK las asociaciones que propendan esos fnes, registradas con"orme a la le!, ! el a"ectado.
TIPOS DE AMPAROS Y LA AMPLITUD DE LA LEGITIMACIÓN AMPARO INDIVIDUAL La constitución argentina ha incorporado #arios tipos de amparo, cu!o impulso corresponde a di"erentes categorías de su+etos legitimados. -n el primer p$rra"o, el art.C@ regula el amparo indi#idual, personal o cl$sico, de larga tradición en el país. La norma dispone que 3toda persona puede interponer acción expedita ! r$pida de amparo, siempre que no exista otro medio +udicial m$s idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades p%&licas o de particulares, que en "orma actual o inminente lesione, restrin+a, altere o amenace, con ar&itrariedad o ilegalidad manifesta, derechos ! garantías reconocidos por esta (onstitución, un tratado o una le!”. /eg%n se sa&e, para nuestro derecho es persona todo ente suscepti&le de adquirir derechos ! contraer o&ligaciones. La defnición comprende a las llamadas de existencia #isi&le Ipersona humanaK ! las de existencia ideal o +urídicas. -n consecuencia, la (onstitución, reconoce de modo expreso el derecho a interponer acción de amparo, tanto a las personas "ísicas como a las +urídicas. -n consecuencia, toda persona, ha&itante o no, podr$ interponer acción indi#idual de amparo ante la lesión de sus derechos su&+eti#os alegando un daBo concreto. AMPARO COLECTIVO re"orma 4AAC incorporo a lapara (N elaccionar. amparo -n colecti#o, mismoLa tiempo, losdesu+etos legitimados e"ecto, seBalando, el segundoal p$rra"o del art.C@ dispuso que podr$n interponer esta acción contra cualquier "orma de discriminación ! en lo relati#o a los derechos que protegen el 4AR
am&iente, a la competencia, al usuario ! al consumidor así como los derechos de incidencia colecti#a en general, el a"ectado, el de"ensor del pue&lo ! las asociaciones que propenden a esos fnes, registradas con"orme a la le!, la que determinara los requisitos ! "ormas de su organi'ación”. 0 partir de la re"orma, entonces, el legislador constitucional ha creado la categoría de derechos de incidencia colecti#a en general. 0hora &ien lo ha hecho en la disposición que trata el amparo ! en el p$rra"o en el cual legitima, para accionar, a tres su+etos en particular: el a"ectado, el de"ensor del pue&lo ! las asociaciones de de"ensa de aquellos fnes. -l a"ectado en con derechos de pertenencia colecti#a compartenola legitimación acti#a el de"ensor del pue&lo ! laso di"usa, organi'aciones gu&ernamentales. -stos pueden demandar, el primero de los nom&rados, en tutela de los derechos colecti#os enumerados en el art.C@, ! las segundas, en resguardo de los derechos que ataBen como sector o grupo social. Tam&ién el ministerio p%&lico, en #irtud del art.4> de la (N tiene legitimación acti#a para accionar en de"ensa de los intereses generales de la sociedad. *- E5 %8% D%'%: E5 %44 % 5% 3)&/%437) >;8534%. J&3>&0)43% &3)'%0&% 0 5% C&' S>&/% 0 J'343% 0 5% N%437). =a&eas 7ata La preocupación por incorporar la garantía del ha&eas data a la (N, giro en torno a la necesidad de proteger a las personas "rente al contenido de los registros ! asientos que de ellas pudieran e"ectuar los organismos de seguridad del -stado. La historia de la represión ilegitima en 0rgentina, en la década de 4AQ, gra#ita&a con el peso de la #iolación de las garantías personales en el animo de los con#encionales constitu!entes, quienes procuraron poner remedio, en el "uturo, a e#entuales que&ramientos de los derechos humanos. La o&tención de certe'a acerca de lo que el -stado conocía ! asenta&a so&re las personas, constitu!o una prioridad para la seguridad de todos. La preocupación por la li&ertad ! seguridad personales, dio paso a la necesidad de esta&lecer que ha&ía sucedido con los "amiliares de quienes reclama&an sa&er el destino dado a sus parientes. La instrumentación del ha&eas data como remedio a tales situaciones de desaparición "or'ada de personas, perfla&a un instituto +urídico sin dudas singular Isrcinariamente el ha&eas data "ue pensado como mecanismo mediante el cual los ciudadanos pudieran recurrir ante organismos p%&licos del -stado para indagar so&re su situaciónK, un instrumento llamado a acondicionar el secreto de estado sin por ello desproteger las necesidades sociales ni tampoco a la sociedad.
4AA
9ero, aunque la le! declarati#a de la necesidad de re"orma constitucional inclu!o entre los temas ha&ilitados para su enmienda la consagración expresa del ha&eas corpus ! el amparo, ignorando toda mención explicita a la expresión ha&eas data, el de&ate en el seno de la (on#ención "ue #irando desde la protección de la li&ertad personal hasta el control de la acti#idad desarrollada por otros operadores de datos, cu!os registros respondían a fnalidades pu&licitarias, comerciales o fnancieras ! a las e#entuales inter"erencias en la #ida pri#ada de las personas, que esa acti#idad pudiera generar. 0sí, de la protección ! seguridad de las personas, a"ectadas por datos erróneos o "alsos asentados en registros p%&licos, la nue#a institución pudo contemplar el resguardo de derechos tales como la intimidad, la imagen, el &uen nom&re ! "ama comercial, la identidad personal ! "amiliar a tra#és de la regulación un amparo especialel ha&eas datadenominado nue#o derecho en algunas de las inter#enciones de los con#encionales constitu!entes. -n consecuencia, de esta garantía Ou!eron, a su #e', derechos sustanti#os "rente a las acciones de los operadores de &anco de datos p%&licos ! pri#ados, destinados a producir in"ormes. (a&e seBalara fn de poner en quicio en alcance interpretati#o del art.C@ de la (N, en punto cuales registros podr$n examinarse por medio de la acción que se llego a la norma fnalmente sancionada, luego de desecharse dos dict$menes en minoría. -n uno de ellos se ha&ía dispuesto la procedencia de la acción para tomar conocimiento de los datos ! su fnalidad, asentados en registros p%&licos, circunscri&iendo con ello, la protección a la seguridad personal. -n el otro se ha&ía esta&lecido el amparo de datos o ha&eas data para proporcionar el reconocimiento de los relati#os a la persona, que se hallaren en registro de datos ofciales o datos pri#ados, extendiendo la garantía "rente cualquier &anco de datos pri#ados, pues la disposición no distinguía si esta&an, o no, destinados a pro#eer in"ormes.
La 1e"orma (onstitucional de 4AAC incorpora la garantía de ha&eas data en el art. C@. -l primer p$rra"o del art. C@ (N se refere al amparo colecti#o ! en el tercer p$rra"o se incorporó la %4437) 0 %8% 0%'% sin mencionarlo en "orma expresa, como un su& tipo de amparo aunque existen dudas de que esto sea asi pero de la propia letra de la (N surge que el ha&eas data es procesalmente una su& especie de la acción de amparo que procede cuando no ha! un medio +udicial mas idóneo. La incorporación del concepto de ha&eas data dentro del amparo del art. /e de&ió a la limitación que encontró el constitu!ente para incorporar esta garantía, al no ha&er sido mencionada dentro de los temas en la le! de con#ocatoria. L% %4437) 0 %8% 0%'% )% %4437) 0 >&'4437) 0 5 0%' >&)%5 >4?4%/)' &0)%0% % 5% 0)% 0 5% 3)'3/30%0 0 >
5 0%', 5 0&4 % 5% %'0'&/3)%437) 3)&/%'3% < % 5% >&>3% 3/%(), %) 4%)0 ) ') 0%0% 5% 4)0343) 0 %&83'&%&30%0 35(%530%0 05 %4' 4'3)%0. 0lgunos autores la han titulado acción de amparo especial pero la le! >D.@>E pone punto fnal a la discusión del tema al crear una acción +udicial de amparo especial que es la que toma el nom&re de ha&eas data. /u fnalidad es impedir que en &ancos o registros de datos se recopile in"ormación respecto de la persona titular del derecho que interpone la acción, cuando dicha in"ormación este re"erida a aspectos de su personalidad que se encuentren directamente #inculados con su intimidad, no correspondiendo encontrarse a disposición del pu&lico o ser utili'ados en su per+uicio por órganos p%&licos o entes pri#ados, sin derecho alguno que sustente dicho uso. /e trata particularmente de in"ormación relati#a a la fliación política, ideas religiosas, militancia gremial, desempeBo la&oral, participación académica, etc. La +urisprudencia esta&leció en autos 5arrel 7esmond c< 8.(.1.-.0 /< 02901? el ha&eas data tiene C3)4 89'3 >&3)43>%5: aK Mue una persona pueda acceder a la in"ormación que so&re ella conste en un registro o &anco de datos. &K Mue se actualicen datos atrasados cK Mue se rectifquen datos inexactos dK Mue se asegure la confdencialidad de cierta in"ormación legalmente o&tenida para e#itar se conocimiento por terceros. eK /upresión del registro de la llamada in"ormación sensi&le #ida intima, ideas políticas, religiosas o gremiales. 9odemos di#idir en fnes inmedi atos ! mediatos relacionado a los o&+eti#os concretos planteados: F3) 3)/03%': 4. =a&eas data in"ormati#o que nos permitir$ conocer: a. Mue datos se poseen acerca de mi persona ha&eas datos exhi&itorios. &. (u$l #a a ser la fnalidad de dichos datos, el uso qu e se les #a a dar ha&eas data fnalista c. Muien recopilo esos datos ha&eas data autoral lo que ser$ importante para determinar la procedencia o no de la acción, por e+emplo si los datos "ueron adquiridos de "uentes de in"ormación periodísticas. F3) /03%', (;) 5 4% 4)4&': >. =a&eas data 0diti#o: por medio de esta acci ón solicitamos que se agregue un dato que no esta en el registro o &anco ante el que iniciamos la misma. -s la actuali'ación a que se refere el art. C@ (N. @. =a&eas data 1ectifcador: se inte rpone para el caso que se trate de un dato "also en los términos constitucionales, solicitamos se cam&ie por el dato #erdadero. >4
C. =a&eas data reser#ador: esta pre#isto para los casos en que el dato sea #erdadero ! que no ha! o&st$culos a la conser#ación del mismo. /in em&argo, el +ue' inter#iniente puede ordenar al &anco de datos su confdencialidad, para uso estrictamente personal o especifco. D. =a&eas data canc elatorio: es decir supresión del dato, para e#it ar que sean usados con fnes discriminatorios o en "orma a&usi#a, se refere a los que hemos llamados datos sensi&les. N%'&%56% H%8% D%'%: 7espués de regular el amparo, el art.C@ de la (N dispone que toda persona podr$ interponer esa acción para tomar conocimiento de los datos a ellas re"eridos. -n la economía de la (N, pues, el ha&eas data es una especie de amparo. 0mparo especial que no se con"unde con el género desde que tiene especifcidad propia, por lo que no constitu!e acción su&sidiaria de otra. 0dem$s, por la peculiaridad de su fnalidad, no requiere que quien ha!a registrados los datos ! los transfera o someta a alguna "orma de tratamiento, ha!a o&rado con ar&itrariedad o ilegalidad manifesta. 8asta, por e+emplo, con que el dato sea erróneo ! se transmita con negligencia para que la acción quede expedita. -n consecuencia, ! de acuerdo a la norma constitucional, considero como una especie de amparo, no se requiere el agotamiento de la #ia administrati#a pre#ia, aunque resulta con#eniente que el peticionante solicite al registro respecti#o, la in"ormación necesaria, su fnalidad !, en su caso, la rectifcación, a fn de ser tomada en cuenta esa conducta pre#ia, al momento de imponer las costas. L 9' >&'(30 La norma constitucional ampara los derechos de las personas a conocer sus datos ! e#entualmente a solicitar medidas so&re el registro que de ellos se hu&ieren e"ectuado en &ancos p%&licos o pri#ados pro#eedores de in"ormes. Tanto la persona humana como las personas +urídicas est$n amparada por la disposición constitucional Los pro!ectos de le! reglamentaria expresamente se referen a am&as, aunque acordaron la protección a las domiciliadas en el país. -l acceso a los datos personales puede lle#arse a ca&o por: 4. 7erecho del titular de los datos co n el %nico requisitos de que acredite su identidad o quien se encuentren legitimados. >. -l responsa&le del &anco o registro pu&lico o pri#ado cuando este sea "ehacientemente intimado, dentro de los 4 días. D&4 ''5%0 >& 5 %8% 0%'%
>>
La norma constitucional, m$s que proteger los datos personas, comerciales, patrimoniales, o sensi&les, est$ resguardando una multiplicidad de derechos sustanti#os, tantos como pudieron #erse a"ectados por la di"usión, "alsedad o e"ecto discriminatorio del tratamiento de aquellos datos. -l derecho a ser de+ado a solas el derecho de miradas so&re lo que se registra de cada uno el derecho a la identidad a la imagen a la intimidad a la seguridad personal ! patrimonial el derecho a la #erdad, en fn, la lista parece inalcan'a&le. 7esde luego que esos derechos pueden #erse legítimamente limitados en los su e+ercicio necesidad o con#i#encia deestatal registrar tratar alguno de datos depor las la personas. -xiste un genuinosocial interés en!proteger ! hasta en "a#orecer la diseminación de in"ormación crediticia ! económica. 9ero ese interés encuentra su límite constitucional en los derechos personales consagrados expresa o implícitamente en la le! suprema. La le! >D.@>E de protección de datos personales ! ha&eas data "ue sancionada el C de octu&re de > ! promulgada el @ de octu&re de >. -l antecedente mas concreto "ue la le! -spaBola. D3>343) G)&%5: ?&+eto: La presente le! tiene por o&+eto la pro tección integral de los datos personales asentados en archi#os, registros, &ancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos p%&licos, o pri#ados destinados a dar in"ormes, para garanti'ar el derecho al honor ! a la intimidad de las personas, así como tam&ién el acceso a la in"ormación que so&re las mismas se registre. Las disposiciones de la presente tam&ién son aplica&les a personas ideales. D)343): 7atos personales: in"ormación de cualquier tipo, re"erida a personas "ísicas o de existencia ideal. 7atos sensi&les: datos personales que re#elen: srcen racial ! étnico, opiniones políticas, con#icciones religiosas, flosófcas o morales, afliación sindical e in"ormación re"erente a la salud ! a la #ida sexual. 0rchi#o, registro, &ase o &anco de datos: con+unto organi'ado de datos personales que sean o&+eto de tratamiento o procesamiento electrónico o no, cualquiera "uere la modalidad de almacenamiento, organi'ación ! acceso. Tratamiento de 7atos: operaciones ! procesamientos sistem$ticos o electrónicos, que permitan la recolección, conser#ación, ordenación, almacenamiento, modifcación, relacionamiento, e#aluación, &loqueo, destrucción así como tam&ién su sesión a terceros a tra#és de comunicaciones, consultas, interconexiones o trans"erencias.
>@
1esponsa&le del archi#o, registro, &ase o &anco de datos: persona "ísica o ideal, p%&lica o pri#ada, que es titular del mismo. 7atos in"ormati'ados: datos personales sometidos al tratamiento electrónico o automati'ado. Titular de los datos: persona "ísica o ideal con domicilio legal, delegaciones o sucursales en el país, cu!os datos sean o&+eto de tratamiento. Usuario de datos: persona p%&lica o pri#ada que real ice a su ar&itrio el tratamiento de los datos, !a sea en archi#os propios o a tra#és de conexiones a los mismos. 7isociación de datos: tratamiento de datos personales, de manera que la in"ormación o&tenida no pueda asociarse a persona determinada. P&3)43>3 G)&%5 R5%'3 % 5% P&'4437) 0 D%': La "ormación de archi#o de&idamente inscripto.
de datos ser$ lícita cuando se encuentre
Los archi#os de datos no pueden tener fnalidades di"erentes a las le!es o a la moral p%&lica. Los datos personales, o&+eto de tratamientos, de&en ser ciertos, adecuados, pertinentes ! no excesi#os, exactos ! actuali'ados. G no de&en ser utili'ados para fnalidades distintas a las que moti#aron su recolección. Los datos inexactos o incompletos, de&en ser suprimidos ! sustituidos o completados por el responsa&le del archi#o. Los datos de&en ser almacenados de modo que permitan el acceso a su titular. Los datos de&en ser destruidos cuando ha!an de+ado de ser necesarios. -l tratamiento de datos personales es ilegal, cuando, el titular no presta su consentimiento li&re ! expreso. No ser$ necesario el consentimiento cuando. Los datos se o&tienen de "uentes p%&licas. /e trate de listados cu!os datos se limiten a: nom&re, documento nacional de identidad, identifcación tri&utaria, ocupación, "echa de nacimiento o domicilio. 7eri#en de una relación contractual, científca o pro"esional del titular ! resulten necesarios para su desarrollo o cumplimiento. (uando se reca&en datos personales, se de&er$ in"ormar a su titular en "orma expresa ! clara: la fnalidad para la que ser$n tratados, ! quienes pueden ser sus destinatarios. 0dem$s se de&er$ in"ormar la existencia del archi#o electrónico o de cualquier otro tipo ! la identidad ! domicilio de su responsa&le. >C
-n el caso de que se propongan cuestionarios, se de&e in"ormar el car$cter o&ligatorio o "acultati#o de las respuestas. (omo así tam&ién, las consecuencias de proporcionar los datos, de la negati#a de hacerlo o de la inexactitud de los mismos. Ninguna persona puede ser o&ligada a proporcionar datos sensi&les. Los cuales solo pueden ser recolectados ! tratados cuando medien ra'ones autori'adas por le!. Tam&ién podr$n ser tratados con fnalidades estadísticas o científcas cuando no es posi&le identifcar a sus titulares. -l responsa&le o usuario del archi#o de datos, de&e adoptar todas las medidas técnicas ! organi'ati#as necesarias para garanti'ar la confdencialidad ! seguridad de los datos personales para e#itar su: adulteración, pérdida, consulta o tratamiento no autori'ado ! que permitan detectar des#iaciones intencionales o no de in"ormación, pro#enientes de la acción humana o el medio técnico utili'ado. Mueda prohi&ido registrar datos personales en archi#os, que no re%nan condiciones técnicas de seguridad ! confdencialidad. -l responsa&le ! las personas que inter#ienen en cualquier "ase del tratamiento de los datos personales, est$n o&ligados al secreto pro"esional de los mismos. La o&ligación contin%a a%n despuésde fnali'ada la relación con el titular de los datos. 0unque podr$n ser rele#ados del de&er de secreto por: resolución +udicial, o cuando medien ra'ones de seguridad p%&lica o de"ensa nacional. Los datos personales, o&+eto de tratamiento, solo podr$n ser cedidos para el cumplimiento de los fnes relacionados con el interés legítimo del cedente ! el cesionario ! con el consentimiento del titular, al que se le de&e in"ormar so&re la fnalidad de la sesión, identifcar al cesionario ! los elementos que permitan hacerlo. 0simismo el consentimiento para la sesión es re#oca&le. -l consentimiento no es exigido cuando: se hu&iera aplicado un procedimiento de disociación de la in"ormación, de modo que los titulares de los datos sean inidentifca&les. D&4 0 5 '3'5%& 0 0%': Toda persona puede solicitar in"ormación al organismo de control er lati#o a la existencia de archi#os de datos personales, sus fnalidades ! la identidad de sus responsa&les. -l registro que se lle#e al e"ecto ser$ de consulta p%&lica ! gratuita. -l titular! de los datos, pre#ia acreditación su identidad, tiene derecho solicitar o&tener in"ormación de sus datos de personales, de archi#os p%&licosa o pri#ados. -l responsa&le de&e proporcionar la in"ormación dentro de los 4 días posteriores, corridos. 6encido el pla'o sin que se satis"aga el pedido, o si >D
e#acuado el in"orme, éste se estimara insufciente, quedar$ expedita la acción de protección de los datos personales o de h$&eas data pre#ista en esta le!. La in"ormación de&e ser suministrada en "orma clara, exenta de codifcaciones ! en su caso acompaBada de una explicación, de los términos que se utilicen, en un lengua+e accesi&le. -l responsa&le del &anco de datos, de&e proceder a la rectifcación, supresión o actuali'ación de los datos personales del a"ectado, reali'ando las operaciones necesarias a tal fn en el pla'o m$ximo de cinco días h$&iles de reci&ido el reclamo del titular de los datos o ad#ertido el error o "alsedad. 7urante este proceso el responsa&le del archi#o de&er$ &loquearlo. La operación se de&er$ real'ar en "orma gratuita. Los responsa&les de &ases de datos p%&licas pueden, mediante decisión "undada, denegar el acceso a estas operaciones, en "unción de la protección de la de"ensa de la nación o derechos de terceros. FALLO. URTEAGA 1$$#: -l hermano de un desaparecido pidió los datos de este para sa&er si esta& a #i#o, donde ha&ía sido detenido, etc. La (orte acepto la acción de =a&eas 7ata, porque considero que el hermano esta&a legitimado.
!- CONSTITUCIONALES EL HABEAS CORPUS:DEL ANTECEDE NTES Y BASES HABEAS CORPUS. REGULACIÓN CONSTITUCIONAL Y LEGAL @2$#. EL HABEAS CORPUS REPARADOR, PR EVENTIVO Y CORRECTIVO. H%8% C&>. O&3() 3/>&'%)43% La acción del ha&eas corpus tu#o por principal o&+eti#o proteger la li&ertad personal, am&ulatoria ! de despla'amiento de las personas, ante detenciones o arrestos ilegales. /us remotos orígenes en la (arta 2agna de 4>4D, denotan el en"rentamiento ! la tensión entre el poder político ! los indi#iduos en el mantenimiento ! goce de la li&ertad de estos %ltimos. -l ha&eas corpus se ha constituido en el paradigma de la li&ertad. La constitución de los --UU dispone como medida excepcional, la suspensión del ha&eas corpus, cuando en caso de re&elión o in#asión la seguridad pu&lica lo exi+a. -l ha&eas corpus constitu!e la m$s importante sal#aguardia de la li&ertad conocida en el derecho anglonorteamericano contra detenciones ilegales.
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La garantía tiene antiguos antecedentes en la organi'ación institucional argentina. 0unque no se la defna expresamente, los documentos +urídicos dictados desde 4R44, esta&lecían los recaudos ! exigencias que de&ían cumplimentar el orden político para proceder a la detención de las personas. La constitución histórica de 4RD@ consagra la li&ertad ! la protección de la li&ertad. 7esde el pre$m&ulo, donde uno de los o&+eti#os constitucionales es asegurar la li&ertad, hasta el art.4R, compendio de las garantías personales por el cual se protege a los ha&itantes del país contra las detenciones ilegales. -sa norma, al prohi&ir los arrestos sin orden escrita de autoridad competente, dio "undamento a la reglamentación legislati#a del ha&eas corpus materiali'ada del en el art.> de la temprana le! CR de 4RE@. H%8% C&> C534 -l ha&eas corpus cl$sico protege contra las detenciones o arrestos ilegales. -stas se producen por "alta de causa legítima o ra'ona&le en la detención, o porque la orden no parte de autoridad p%&lica o esta es incompetente. 7e acuerdo a la le! reglamentaria la garantía procede, ante la acción u omisión, pero siempre de autoridad p%&lica. La cuestión "ue discutida cuando se de&atió la le! en el senado. G se opto por desestimar el empleo del ha&eas corpus ante la detención de personas por parte de autoridad pri#ada Ipor e+emplo, si la retención pro#iene de un director de escuela o de clínica pri#ada o del directi#o de una empresaK pues, esas situaciones encuentran remedio en otras disposiciones del ordenamiento +urídico, como el penal. H%8% C&> P&)'3 -l ha&eas corpus pre#enti#o "ue reconocido por el art.@ inc.4 de la le! >@AR. /eg%n la norma, el procedimiento corresponde ante acciones u omisiones de autoridad p%&lica que impliquen una amena'a actual a la li&ertad am&ulatoria, sin orden escrita de autoridad competente. La expresión amena$a actual , es una de las tantas locuciones indeterminadas que utili'a el derecho ! a las que da contenido, alcance ! limite lo que aplican las normas, en %ltima instancia, los tri&unales de +usticia. H%8% C&> C&&4'3 -l art.4R esta&lece una serie de exigencias que de&en cumplir las c$rceles de la Nación, para los detenidos, así como la fnalidad de la detención, para seguridad ! no para castigo de las personas retenidas en aquellas c$rceles. La le! >@AR dispuso la procedencia del ha&eas corpus ante el agra#amiento ilegitimo en que se cumple la pri#ación de la li&ertad. -n 4AAC tal criterio "ue adoptado explícitamente por el art.C@ de la le! suprema.
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0 partir de la re"orma de 4AAC, la +erarquía constitucional otorgada, entre otros, la (on#ención 0mericana so&re 7erechos =umanos proporciona una protección ma!or a la li&ertad ! seguridades de todas las personas. -n e"ecto, el art.D, en especial el inc.> de ese tratado dice que Htoda persona pri#ada de li&ertad ser$ tratada con el respeto de&ido a la dignidad humana inherente al ser humano” e inc.E las penas pri#ati#as de li&ertad tendr$n como fnalidad esencial la re"orma ! la adaptación social de los condenados”. -l ha&eas corpus puede ser interpuesto por el a"ectado, o por cualquier persona en su "a#or, entre otras causas por el agra#amiento ilegitimo de las "ormas o condiciones de detención, la acción resulto procedente.
- LAS ACCIONES DE CLASE. CONCEPTO. IMPORTANCIA. JURISPRUDENCIA. -n la de"ensa del a"ectado en derechos que le pertenecen pero que tam&ién ataBen a otras muchas personas, suele conOuir intereses pri#ados ! p%&licos. -n ocasiones, la entidad económica del derecho de un titular es mínima, pero el con+unto del daBo causado a todos los que #ieron alterados sus derechos, resulta considera&le. 9ara remediar esta situación, las acciones de clase proporcionan soluciones posi&les, aunque requieren la reglamentación de los procedimientos ! e"ectos de aquellas ! generen pro&lemas de di"ícil solución pero no imposi&les. -stimo, pues, que las acciones de clase constitu!en alternati#as posi&les que &rinda la (N en #irtud de los arts.C@, C4, C> ! 4>. -l art.@ de la le! de política am&iental nacional >DEQD esta&leció! reglamento de modo mínimo una acción de clase por daBo am&iental colecti#o. -sta, deducída por alguno de los legitimados por la norma no puede ser interpuesta por los dem$s, aunque podr$n inter#enir como terceros interesados. La consagración de la acción de clase requiere una reglamentación precisa para resol#er los pro&lemas que implica. 0l reconocer la admisi&ilidad de esa demanda, se ha dicho que la acción de clase es pertinente cuando la acción requiere poca discusión” la clase es sufcientemente numerosa”, ”la cuestión so&re hechos ! derechos de la que depende la o&ligación, es com%n a todos los miem&ros”, no existen ra'ones para dudar de que el actor pueda actuar como representante adecuado de la clase” ! sus a&ogados tienen registrada experiencia en litigios compara&les”. -n el caso, se trata&a de un sin n%meros de reclamos por derechos su&+eti#os de orden patrimonial. Las acciones populares La "orma representati#a de go&ierno ! los límites con que se reconocen el derecho a peticionar a las autoridades, así como las atri&uciones del 9) en el >R
actual sistema, #edan la legitimación de los ciudadanos o ha&itantes, en calidad de tales, así como la de los legisladores o conce+ales, para impedir o detener la sanción de normas generales o particulares. -n el orden "ederal la ma!oría de la (/)N, por su parte, negó legitimación a quienes in#ocaron sus respecti#as condiciones de ciudadanos ! diputados, para cuestionar el procedimiento por el que se ha&ía sancionado la le! declarati#a de la necesidad de re"orma constitucional en el caso 9olino”. 2as tarde ! después de producida la enmienda constitucional de 4AAC, el tri&unal mantu#o ese criterio en 1odrígue'”, la causa por la que se pretendió detener el proceso de pri#ati'ación de los aeropuertos, e"ectuada esta ultima por medio de un 7ecreto de Necesidad ! Urgencia. -n la misma dirección, algunas +urisprudencias de tri&unales in"eriores, sostu#o que la pretensión del actor in#ocando la calidad de ciudadano, ex diputado ! conce+al Iintentando impedir un llamado a licitación para instalar un casino en la ciudad de &s asK era de tal latitud que no llega&a a di"erenciarse de los intereses generales o comunitarios. FALLO HALABI, ERNESTO CP.E.N -n la causa =ala&i -rnesto c< 9.-.N le! >D.RQ@ ! decreto 4DE@<C sD.RQ@ ! su decreto 4DE@<C. 7e la misma manera el "allo creo la acción colecti#a”, !a que el tema planteado tiene repercusión institucional, en la medida en que excede el mero interés de las partes ! repercute en un importante sector de la comunidad por ha&erse sometido a de&ate la legitimidad de medidas de alcance general que interesan a acti#idades cu!o e+ercicio no es a+eno al &ienestar com%n”. -l pedido de inconstitucionalidad de las normas "ue porque #ulnera&an los derechos esta&lecidos en los artículos 4R ! 4A de la (arta constitucional en la medida en que autori'a&an la inter#ención de las comunicaciones tele"ónicas ! por internet sin determinar en qué casos ! con que +ustifcati#os. Las normas mencionadas m$s arri&a, a"ectan una de las "acetas de la li&ertad indi#idual que constitu!e el derecho a la intimidad Iprotegidos por los arts. 4R ! 4A primera parte de la (onstituciónK. -l 2$ximo Tri&unal creó la Jacción colecti#aJ !a que consideró que a ese respecto ha! un "altante legislati#o, ! que ha! una clara a"ectación del acceso a la +usticia, porque no se +ustifca que cada uno de los posi&les a"ectados de la clase de su+etos in#olucrados de&a promo#er una nue#a demanda peticionando la inconstitucionalidad de la norma. La acción resultar$ procedente en aquellos casos re"eridos a materias como el am&iente, al (onsumo, o a la salud, o a"ecten a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso dé&ilmente protegidos. >A
Los integrantes de la (orte "ormularon algunas precisiones para que tengan en cuenta +ueces que tratan acciones similares: 1esguardar el derecho de de"ensa en +uicio La precisa identifcación del grupo o (olecti#o a"ectado La idoneidad de quien pretenda asumir su representación ;aranti'ar la adecuada notifcación de todas aquellas personas que puedan tener un interés en el resultado del litigio mplementar adecuadas medidas de pu&licidad orientadas a e#itar la multiplicación o superposición colecti#os con un omismo o&+eto a fn de a#entar el peligro de que de se procesos dicten sentencias disímiles contradictorias so&re idénticos puntos. La sentencia por un lado crea la acción de clase que garanti'a los derechos de dimensión colecti#a, ! por otro protege la pri#acidad en el uso de nternet ! tele"onía, "rente a posi&les intromisiones de organismos del -stado. -l "allo se dio por ma!oría donde todos los miem&ros del Tri&unal coincidieron en confrmar la decisión de ($mara. -l #oto de la ma!oría I+ueces Loren'etti, =ighton, aaroni ! 2aquedaK desarrolla, los "undamentos para reconocer la acción colecti#a para casos "uturos, mientras que el #oto de la minoría I5a!t, 9etracchi, 0rgi&a!K se limita a confrmar declarando improcedente el recurso extraordinario interpuesto. FALLO CANTOS C ARG. S E+CEPCIONES PRELIMINARES: -l tri&unal admitió la legitimación del /r. (antos aun cuando ha&ía in#ocado per+uicios a sus empresas, el interpretar que si &ien las personas +urídicas no se encuentran amparadas por la con#ención, las personas "ísicas que la integran pueden su"rir #iolaciones en sus derechos como consecuencia de tales daBos, admitiendo su legitimación para e"ectuar denuncias. La comisión conclu!o que la 0rgentina ha&ía #iolado los derechos a las garantías +udiciales ! a la protección +udicial amparados en los art. R ! >D de la (on#. 0mericana ! el derecho a la propiedad pri#ada esta&lecido en el art. >4. La con#. (onsidero que el estado ha&ía #iolado en per+uicio del /r. (antos el derecho a la )usticia ! el derecho de petición enunciados en el art. 6 ! 6 de la 7eclaración 0mericana.
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BOLILLA $. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 1- S.I.D.H. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. COMPETENCIAS. ORGANIACIÓN. REUISITOS UE CONFIGURAN RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE UN ESTADO. FUNCIÓN PRINCIPAL INDEPENDIENTE DE LA CORTE. FUNCIONES GENERALES.
1. S.I.D.H. COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS La (7= es un órgano principal ! autónomo de la ?rgani'ación de los -stados 0mericanos I?-0K encargado de la promoción ! protección de los derechos humanos en el continente americano. -st$ integrada por siete miem&ros independientes que desempeBan en "orma personal ! tiene su sedecon enla *ashington, 7.(. 5uesecreada por la ?-0 en 4ADA !, en "orma con+unta (orte nteramericana de 7erechos =umanos I(orte7=K, instalada en 4AQA, es una institución del /istema nteramericano de protección de los derechos humanos I/7=K. -l /7= Icreo que es (7= a lo que se refereK se inició "ormalmente con la apro&ación de la 7eclaración 0mericana de los 7erechos ! 7e&eres del =om&re en la No#ena (on"erencia nternacional 0mericana cele&rada en 8ogot$ en 4ACR, en el marco de la cual tam&ién se adoptó la propia (arta de la ?-0, que proclama los Jderechos "undamentales de la persona humanaJ como uno de los principios en que se "unda la ?rgani'ación. -l pleno respeto a los derechos humanos aparece en di#ersas secciones de la (arta. 7e con"ormidad con ese instrumento, Jel sentido genuino de la solidaridad americana ! de la &uena #ecindad no puede ser otro que el de consolidar en este (ontinente, dentro del marco de las instituciones democr$ticas, un régimen de li&ertad indi#idual ! de +usticia social, "undado en el respeto de los derechos esenciales del hom&reJ. La (arta esta&lece la (omisión como un órgano principal de la ?-0, que tiene como "unción
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promo#er la o&ser#ancia ! la de"ensa de los derechos humanos ! ser#ir como órgano consulti#o de la ?-0 en dicha materia. La (7= reali'a su tra&a+o con &ase en tres pilares de tra&a+o: el /istema de 9etición ndi#idual el monitoreo de la situación de los derechos humanos en los -stados 2iem&ros, ! la atención a líneas tem$ticas prioritarias. 0 tra#és de esto, la (omisión considera que en el contexto de la protección de los derechos de toda persona &a+o la +urisdicción de los -stados 0mericanos, es "undamental, dar atención a las po&laciones, comunidades ! grupos históricamente sometidos a discriminación. -n "orma complementaria, otros conceptos. • •
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ANTECENTES HISTORICOS. COMPETENCIA. -n a&ril de 4ACR, la ?-0 apro&ó laD45%&%437) A/&34%)% 0 5 D&4 < D8& 05 H/8& , en 8ogot$, (olom&ia, el primer documento internacional de derechos humanos de car$cter general. La (7= "ue creada en 4ADA, reuniéndose por primera #e' en 4AE. Ga en 4AE4 la (7= comen'ó a reali'ar 33'% 3) 54 para o&ser#ar la situación general de los derechos humanos en un país, o para in#estigar una situación particular. 7esde 4AED la (7= "ue autori'ada expresamente a reci&ir ! procesar denuncias o peticiones so&re casos indi#iduales en los cuales se alega&an #iolaciones a los derechos humanos. -n 4AEA se apro&ó la C))437) A/&34%)% 8& D&4 H/%) , que entró en #igor en 4AQR ! que ha sido ratifcada, a enero de >4>, por >C países. La (on#ención defne los derechos humanos que los -stados ratifcantes se comprometen internacionalmente a respetar ! dar garantías para que sean respetados. -lla crea adem$s la (orte nteramericana de 7erechos =umanos, ! defne atri&uciones ! procedimientos tanto de la (orte como de la (7=. La (7= mantiene adem$s "acultades adicionales que antedatan a la (on#ención ! no deri#an directamente de ella, entre ellos, el de procesar peticiones indi#iduales relati#as a -stados que a%n no son parte de la (on#ención. O&(%)36%437) La C/337) I)'&%/&34%)% 0 D&4 H/%) Io CIDHK es una de las dos entidades del sistema interamericano de protección de derechos humanos. Tiene su sede en Z%3)('), DC. -l otro organismo del sistema es la C&' I)'&%/&34%)% de 7erechos =umanos I(orte 7=K. La (omisión est$ integrada por Q personas de reconocida tra!ectoria en D&4 H/%), electos a título personal ! no como representantes de ning%n
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go&ierno. Tiene su &ase constitucional en la (arta de la ?rgani'ación de -stados 0mericanos, tratado "undacional de dicha organi'ación. 7icha (arta pre#ia: H =a&ra una (omision nteramericana de 7erechos =umanos que tendr$ como "uncion principal, la de promo#er la o&ser#ancia ! gestar la aparición de un nue#o órgano, La (orte nterameicana de 7erechos =umanos, aun no ha&ía sido ni siquiera negociada ! frmada. /u srcen se remonta a 4ADA ! "ue creada a partir de una resolución de la 6 1eunión de (onsulta de 2inistros de 1elaciones -xteriores de la ?-0, momento a parir del cual empe'ó a tra&a+ar para la promoción ! protección de los derechos! humanos en la -lregión. /us "ueron reguladas por por un -statuto un 1eglamento. estatuto es "unciones un instrumento +urídico apro&ado la 0sam&lea ;eneral de la ?-0, en el cual se prescri&e el "uncionamiento interno de la (omisión. (on menor estatura normati#a aparece el 1eglamento, !a que lo crea la propia la (omisión ! no tiene +erarquía que &rinda al -statuto el hecho de ha&er sido adoptado por la 0sam&lea ;eneral. )unto con la (arta de la ?-0, la (7= comen'ó su tra&a+o #aliéndose de las consagraciones normati#as contenidas en la 7eclaración 0mericana de 7erechos ! 7e&eres del =om&re, adoptada en 4ACR. 0llí se encuentran enunciados los derechos "undamentales del ser humano que los -stados se comprometieron a respetar ! garanti'ar en aquel entonces. En BC) la I +onferencia Internacional 0mericana apro#ó la 3Declaración 0mericana de los Derechos % De#eres del Hom#re4) inspirada en la dignidad de la persona humana) sus derechos esenciales) sus de#eres % la necesidad de crear condiciones cada ve$ mas favora#les para la plena o#servancia de estos valores.
La 7eclaración 0mericana es un instrumento normati#o cu!a naturale'a +urídica no es la de un tratado, por lo cual, en principio, sus prescripciones no resultan ser de o&ligatorio cumplimiento para los -stados miem&ros de la ?-0. /in em&argo, ha adquirido #alor +urídico #inculante como norma consuetudinaria, pues de hecho los -stados la han aplicado con conciencia de su o&ligatoriedad. S >&3/& >%:
-n un co mien'o, la la& or de la (7 = esta&a lim itada al an$ lisis de situaciones generales de #iolaciones a los derechos humanos que pudiera padecer un determinado país. -n esa línea, el primer in"orme especial reali'ado por este órgano surgió a partir del estudio de la situación de los derechos humanos en (u&a, en 4AE>. Unos aBos m$s tarde, la (omisión "ue "acultada para reci&ir peticiones indi#iduales, esto es, denuncias de casos particulares en los que se alega la #iolación de uno o #arios derechos específcos en per+uicio de una o m%ltiples personas. 4AED en 1io de )aneiro/egunda (on"erencia nteramericana -xtraordinaria, se decidió el "ortalecimiento de este órgano a tra#és de >4@
la ampliación de sus "acultades plasmado en la modifcación del -statuto de la (omisión en 4AEE. /in em&argo, hasta la aparición de la (07=, su tra&a+o contin%o "ocali'$ndose en las #iolaciones masi#as ! sistem$ticas que asola&an al continente. 5a +onvención 0meric ana so#re Derechos Humanos se adopto en BCGC durante la +onferencia Especiali$ada de Derechos Humanos) reali$ada en San os6) +osta >ica. Entró en vigor casi die$ a;os despu6s) el B de ulio de BC) cuando se deposito la und6cima rati(cación) cumpli6ndose así el re"uisito e'igido por el art.C @J de la +onvención .
4AEQ, se adopto el llamado 9rotocolo de 8uenos 0ires”Tratado que "unciona como 9rotocolo de 1e"orma de la (arta de la ?-0a tra#és del cual, se le otorgó a la (omisión nteramericana el rango de órgano de la ?-0”.
(on sus nue#as "unciones, le correspondió a la (omisión nteramericana ela&orar un pro!ecto de (on#ención 0mericana so&re 7erechos =umanos. -ntonces, se con#ocó en 4AEA a una con"erencia especiali'ada so&re la materia en /an )osé, (osta 1ica. (uando fnalmente se negocio ! frmo dicha (on#ención 0mericana, las "unciones de la (7= "ueron reguladas por este instrumento +urídico. /in em&argo, la (on#ención no hi'o m$s que recoger la pr$ctica que la (omisión ha&ía desarrollado hasta la "echa en materia de protección ! promoción de los derechos humanos en el $m&ito interamericano, so&re la &ase de su -statuto ! de su 1eglamento. /i &ien la (on#ención 0mericana o&tu#o la cantidad sufciente de ratifcaciones para e"ecti#i'ar su entrada en #igor en 4AQR, 0rgentina auncon no el ha&ía depositado elde instrumento pertinente. -lloaunque ocurrió la recién en 4ARC, resta&lecimiento la democracia. -n este marco, nos encontramos con un órgano de protección que ha estado tra&a+ando en pos del goce ! e+ercicio de los derechos de la región desde 4ADA ! cu!o estatus ha ido modifc$ndose a lo largo de los aBos. 0simismo, sus "unciones se han ampliado, desarrollado ! regulado.
-l 9acto de /an )o sé de (osta 1ica es un tratado internacional que de&e ser ratifcado por los -stados para que las o&ligaciones que emanan del Tratado sean exigi&les en su +urisdicción.
C/>3437) La (omisión es uno de los órganos principales de la citada organi'ación, de car$cter autónomo no reci&e órdenes de ning%n otro organismo, autoridad, "uncionario o institución, ! que tienen la potestad de dictar sus propias normas. 9odemos caracteri'arla como de tipo cuasi+urisdiccional” al reci&ir ! tramitar peticiones indi#iduale'. Ino go'a de +erarquía +urisdiccionalK.
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La (7= no es un órgano puramente políticocomo por e+. la 0sam&lea ;eneral, sino que esta compuesta por lo que llamamos expertos independientes”, indi#iduos que desarrollan sus tareas de acuerdo con su leal sa&er ! entender, ! no en respuesta a decisiones políticas de los -stados de su nacionalidad. L% CIDH ) ) 7&(%) >&/%))' . /e re%nen en dos ocasiones al aBo como mínimo, instancias denominadas períodos de sesiones ordinarias”, las que duran los días necesarios de acuerdo con las acti#idades que la (7= de&a desarrollar en esa oportunidad. Tam&ién, a solicitud del presidente de la (omisión o de la ma!oría de sus miem&ros ! en casos de gra#edad o urgencia, la (7= puede reunirse en sesiones extraordinarias. Los miem&ros de la (omisión cuentan con la asistencia de una /ecretaria -+ecuti#aque 3 es de car$cter permanentecompuesta por a&ogados ! otros pro"esionales que lle#an adelante el tra&a+o diario, relati#o a las di"erentes la&ores del organismo. REUISITOS FUNDAMENTALES UE CONFIGURAN RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE UN ESTADO. -l 7cho. nternacional esta&lece un con+unto de o&ligaciones a las que de&en someterse los estados ! cu!o incumplimiento expone su responsa&ilidad internacional. 9ara ello de&en cumplirse dos condiciones: 4. que el acto u omisión sea atri&ui&le al estado. >. Mue constitu!a una o&ligación internacional. FUNCIÓN PRINCIPAL INDEPENDIENTE DE LA CORTE. Tiene la "unción de promo#er la o&ser#ancia ! la de"ensa de los derechos humanos. FUNCIONES GENERALES. 4. -stimular la conciencia de los derechos humanos. >. 5ormular recomendaciones a los go&ernantes para que adopten medidas a "a#or de los derechos humanos. @. 9reparar estudios o in"ormes C. /olicitar in"ormes a los go& so&re las medidas que adopten. D. a las consultas ! les prestaran que soliciten. E. 0tender 0ctuar respecto de las peticiones ! otrasasesoramiento comunicaciones Q. 1endir in"orme anual a la 0sam&lea ;ral de las ?rgani'aciones de los -stados 0mericanos. >4D
2- PROCEDIMIENTO PARA LAS DENUNCIAS INDIVIDUALES: ART ** A !1 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. MODOS DE CONCLUSIÓN. COMUNICACIONES INDIVIDUALES. ESTADOS UE PUED EN RECIBIR COMUNICACIONES INTERESTA ALES DENUNCIAS INDIVIDUALES ENLOS EL MARCO DE LA CADH Y TDE LA YDECLARACIÓN AMERICANA DE DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE. CUESTIONES DE COMPETENCIA: RATIONE PERSONAE, MATERIAE, TEMPORIS Y LOCI. REUISITOS PARA CONSIDERACIÓN DE PETICIONES: E+CEPCIONES AL AGOTAMIENTO DE LA JURISDICCIÓN INTERNA. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DENUNCIA ANTE LA COMISIÓN. TRAMITE DE LAS PETICIONES. ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO INFO RMATIVO Y ORAL PROCEDIMIENTO PARA LAS DENUNCIAS INDIVIDUALES: ARTS. *1 AL !1 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. C/>')43%: A&'.**: (ualquier persona o grupo de personas, o entidad no gu&ernamental legalmente reconocida en uno o m$s -stados miem&ros de la ?rgani'ación, puede presentar a la (omisión peticiones que contengan denuncias o que+as de #iolación de esta (on#ención por un -stado parte. A&'. *! 4. Todo -stado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de ratifcación o adhesión de esta (on#ención, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce la competencia de la (omisión para reci&ir ! examinar las comunicaciones en que un -stado parte alegue que otro -stado parte ha incurrido en #iolaciones de los derechos humanos esta&lecidos en esta (on#ención. >. Las comunicaciones hechas en #irtud del presente artículo sólo se pueden admitir ! examinar si son presentadas por un -stado parte que ha!a hecho una declaración por la cual recono'ca la re"erida competencia de la (omisión. La (omisión no admitir$ ninguna comunicación contra un -stado parte que no ha!a hecho tal declaración. @. Las declaraciones so&re reconocimiento de competencia pueden hacerse para que ésta ri+a por tiempo indefnido, por un período determinado o para casos específcos. >4E
C. Las declaraciones se depositar$n en la /ecretaría ;eneral de la ?rgani'ación de los -stados 0mericanos, la que transmitir$ copia de las mismas a los -stados miem&ros de dicha ?rgani'ación. A&'.* 4. 9ara que una petición o comunicación presentada con"orme a los artículos CC ó CD sea admitida por la (omisión, se requerir$: aK que se ha!an interpuesto ! agotado los recursos de +urisdicción interna, con"orme a los principios del 7erecho nternacional generalmente reconocidos &K que sea presentada dentro delderechos pla'o de ha!a seis meses, a partir de en que el presunto lesionado en sus sido notifcado de la la "echa decisión defniti#a cK que la materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional, ! dK que en el caso del artículo CC la petición contenga el nom&re, la nacionalidad, la pro"esión, el domicilio ! la frma de la persona o personas o del representante legal de la entidad que somete la petición. >. Las disposiciones de los incisos 4.a. ! 4.&. del presente artículo no se aplicar$n cuando: aK no exista en la legislación interna del -stado de que se trata el de&ido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido #iolados &K no se ha!a permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la +urisdicción interna, o ha!a sido impedido de agotarlos, ! cK ha!a retardo in+ustifcado en la decisión so&re los mencionados recursos. A&'. *" La (omisión 045%&%& 3)%0/3385 toda petición o comunicación presentada de acuerdo con los artículos CC ó CD cuando: aK "alte alguno de los requisitos indicados en el artículo CE &K no exponga hechos que caractericen una #iolación de los derechos garanti'ados por esta (on#ención cK resulte de la exposición del propio peticionario o del -stado manifestamente in"undada la petición o comunicación o sea e#idente su total improcedencia, ! dK sea sustancialmente la reproducción de petición o comunicación anterior !a examinada por la (omisión u otro organismo internacional. P&403/3)' A&'. *# 4. La (omisión, al reci&ir una petición o comunicación en la que se alegue la #iolación de cualquiera de los derechos que consagra esta (on#ención, proceder$ en los siguientes términos: >4Q
aK si reconoce la admisi&ilidad de la petición o comunicación solicitar$ in"ormaciones al ;o&ierno del -stado al cual pertene'ca la autoridad seBalada como responsa&le de la #iolación alegada, transcri&iendo las partes pertinentes de la petición o comunicación. 7ichas in"ormaciones de&en ser en#iadas dentro de un pla'o ra'ona&le, f+ado por la (omisión al considerar las circunstancias de cada caso &K reci&idas las in"ormaciones o transcurrido el pla'o f+ado sin que sean reci&idas, #erifcar$ si existen o su&sisten los moti#os de la petición o comunicación. 7e no existir o su&sistir, mandar$ archi#arel expediente cK podr$ tam&ién declarar la inadmisi&ilidad o la improcedencia de la petición o comunicación, so&re la &ase de una in"ormación o prue&a so&re#inientes dK si el expediente no se ha archi#ado ! con el fn de compro&ar los hechos, la (omisión reali'ar$, con conocimiento de las partes, un examen del asunto planteado en la petición o comunicación. /i "uere necesario ! con#eniente, la (omisión reali'ar$ una in#estigación para cu!o efca' cumplimiento solicitar$, ! los -stados interesados le proporcionar$n, todas las "acilidades necesarias eK podr$ pedir a los -stados interesados cualquier in"ormación pertinente ! reci&ir$, si así se le solicita, las exposiciones #er&ales o escritas que presenten los interesados "K se pondr$ a disposición de las partes interesadas, a fn de llegar a una solución amistosa del asunto "undada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en esta (on#ención. >. /in em&argo, en casos gra#es ! urgentes, puede reali'arse una in#estigación pre#io consentimiento del -stado en cu!o territorio se alegue ha&erse cometido la #iolación, tan sólo con la presentación de una petición o comunicación que re%na todos los requisitos "ormales de admisi&ilidad. A&'. *$ Ies un modo de terminación amistosaK S3 % 55(%0 % )% 5437) %/3'% con arreglo a las disposiciones del inciso 4.". del artículo CR la (omisión redactar$ un in"orme que ser$ transmitido al peticionario ! a los -stados 9artes en esta (on#ención ! comunicado después, para su pu&licación, al /ecretario ;eneral de la ?rgani'ación de los -stados 0mericanos. -ste in"orme contendr$ una &re#e exposición de los hechos ! de la solución lograda. /i cualquiera de las partes en el caso lo solicitan, se les suministrar$ la m$s amplia in"ormación posi&le. A&'. ! 4. 7e no llegarse a una solución, ! dentro del pla'o que f+e el -statuto de la (omisión, ésta redactar$ un in"orme en el que expondr$ los hechos ! sus conclusiones. /i el in"orme no representa, en todo o en parte, la opinión un$nime de los miem&ros de la (omisión, cualquiera de ellos podr$ agregar a dicho in"orme#er&ales su opinión por separado. Tam&ién selos agregar$n al in"orme las exposiciones o escritas que ha!an hecho interesados en #irtud del inciso 4.e. del artículo CR.
>4R
>. -l in"orme ser$ transmitido a los -stados interesados, quienes no estar$n "acultados para pu&licarlo. @. 0l transmitir el in"orme, la (omisión puede "ormular las proposiciones ! recomendaciones que +u'gue adecuadas. A&'. !1 4. /i en el pla'o de tres meses, a partir de la remisión a los -stados interesados del in"orme de la (omisión, el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisión de la (orte por la (omisión o por el -stado interesado, aceptando su competencia, la (omisión podr$ emitir, por ma!oría a&soluta de #otos de sus miem&ros, su opinión ! conclusiones so&re la cuestión sometida a su consideración. >. La (omisión har$ las recomendaciones pertinentes ! f+ar$ un pla'o dentro del cual el -stado de&e tomar las medidas que le competan para remediar la situación examinada. @. Transcurrido el período f+ado, la (omisión decidir$, por la ma!oría a&soluta de #otos de sus miem&ros, si el -stado ha tomado o no medidas adecuadas ! si pu&lica o no su in"orme. MODOS DE CONCLUSIÓN: Un in"orme dirigido al estado. 1emite el caso a la (orte. Las denuncias indi#iduales constitu!en actualmente el mecanismo m$s importante de protección de los derechos humanos de 0merica pre#isto en la (on#. 0mericana. -l reglamento dictado por la (omisión en no#iem&re de >A presentan no#edades que intentan "a#orecer un procedimiento m$s r$pido sin sacrifcar el mecanismo procesal. COMUNICACIONES INDIVIDUALES: /i el estado ha tomado o no medidas adecuadas ! si p%&lico o no un in"orme. 7e&en distinguirse las denuncias indi#iduales de aquellas que se referen a la situación glo&al de los derechos humanos en un país determinado, pues si &ien la con#ención nada dice el reglamento de la con#ención esta&lece di"erencias procesales para una ! otras. Las
denuncias
indi#iduales
generan
procedimientos
parcialmente
contradictorios que terminan en unexpuesta in"orme dirigido al estado denunciado para que cese la situación de #iolación o &ien remiten el caso a la corte interamericana.
>4A
ESTADOS UE PUEDEN RECIBIR COMUNICACIONES INTERESTATALES Y DENUNCIAS INDIVIDUALES EN EL MARCO DE LA CADH Y DE LA DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE. 7e&e seBalarse que los requisitos de admisi&ilidad en el procedimiento indi#idual de la (orte ! la (omisión solamente se di"erencian en tres aspectos: 4K Legitimación acti#a: los indi#iduos solamente pueden presentar peticiones ante la (omisión, mas no ante la (orte I%nicamente la (omisión o los -stados 9arte de la (on#ención pueden hacerloK >K para presentar una demanda ante la (orte es necesario ha&er agotado el procedimiento indi#idual ante la (omisión en el caso respecti#o, requisito que o&#iamente no es rele#ante en el procedimiento ante la (omisión ! @K la competencia que la (omisión tiene para aplicar la 7eclaración ! la (on#ención, mientras que la (orte solo puede aplicar directamente la (on#ención en casos indi#iduales. La (omisión ! la (orte son competentes para examinar casos so&re #iolaciones a los derechos protegidos &a+ola (on#ención 0mericana. 0dicionalmente, la (omisión tiene competencia para reci&ir ! examinar peticiones so&re #iolaciones de derechos protegidos &a+o la 7eclaración por parte de estados miem&ros de la ?-0. 9or lo tanto, es e#idente que cualquier #iolación cometida en el territorio de un estado implica que se encuentra &a+o la +urisdicción de dichos estado para e"ectos de la (on#ención ! la 7eclaración. C/)34%43) I)'&'%'%5: /on denuncias de casos indi#iduales en los que se alega que un estado ha incumplido con sus o&ligaciones emanadas de los distintos instrumentos del sistema, pero que no son introducidas por los representantes de las #ictimas o por una ?N;, sino por otro -stado”. No estamos ante un caso en que un estado denuncia a otro por #iolación de una o&ligación internacional que el primero tiene respecto del segundo ! que ha incumplido. -+, caso de las papeleras en 0rgentina con Urugua!K. 9or el contrario, las comunicaciones interestatales, en el marco de la (7=, son casos de #iolaciones de derechos humanos por parte de un -stado ! respecto de las personas sometidas a su +urisdicción, pero que se di"erencian de las peticiones indi#iduales en la que la persona del denunciante, que !a no es mas la #ictima, su representante o una ong, sino otro estado miem&ro de la ?-0”. 0rt CR del 1eglamento de la (7=: 9ara que esto sea posi&le, el estado denunciado de&e ha&er aceptado expresamente la competencia de la comisión para reci&ir examinar talesprocesales comunicaciones contra los miem&ros. /e aplican las !mismas reglas ! requisitos de estados procedencia que las denuncias indi#iduales. La (7= no ha reci&ido nunca, hasta la "echa, una comunicación interestatal. >>
CUESTIONES DE COMPETENCIA: E) &%67) 0 5% P&)%- R%'3) P&)% Icompetencia en ra'ón de las personasK: art CC (7=. -l pro&lema de la legitimación requiere determinar si quien peticiona est$ ha&ilitado para hacerlo Ilegitimación acti#aK ! si quien es denunciado en un estado parte en la con#ención o %nicamente miem&ro de la ?-0 Ilegitimación pasi#aK. 7e todos modos el legitimado pasi#o ser$ un -stado 0mericano. Tam&ién pueden los estados reconocer la competencia de la com. 9ara examinar ! reci&ir comunicaciones en la que se alegue que otro estado ha incurrido en #iolación de los dchos humanos esta&lecidos en esta con#ención. La legitimación acti#a 0rt >@. corresponde a cualquier persona, grupo de personas o entidades no gu&ernamentales adem$s de los estados en el caso de las comunicaciones. ?tra posi&ilidad es que una ?N; lle#e el caso a la instancia internacional, en este supuesto, dicha organi'ación de&e estar legalmente reconocida como tal en alguno de los -stados miem&ros de la ?-0, es decir, ha&er o&tenido personería +urídica en alguno de ellos. -ste reconocimiento legal es lo que di"erencia a una ?N; de los simples grupos de personas, que son agrupaciones in"ormales ! espontaneas. -l art >C de (7= esta&lece la (omisión, podr$, motu proprio, iniciar la tramitación de una petición que contenga, a su +uicio, los requisitos para tal fn”. sea de ofcio la (omisión puede iniciar la in#estigación de un caso particular sin necesidad de ha&er reci&ido antes una denuncia pro#eniente de la #íctima o que ha!a sido interpuesta a su nom&re. -n cuanto a los legitimados 9asi#os, solo los -stados resultan ser pasi&les de responsa&ilidades por #iolaciones a los derechos humanos en el $m&ito internacional americano. 1esulta o&#io que el -stado”, no comete #iolaciones de derechos humanos en "orma directa, sino a tra#és de sus órganos ! de los "uncionarios que los con"orman. Un estado solo puede ser denunciado solo si es miem&ro de la ?-0. E) &%67) 0 5% M%'&3%- R%'3) M%'&3% Icompetencia en ra'ón de la materiaK: La (omision de&e e#aluar si el derecho que se alega que "ue #iolado se encuentra contenido en alg%n tratado del cual el estado denunciado sea parte, ha!a o no sido in#ocado por los peticionarios. -llo es asi en "uncion del principio iura no#it curia. -sto signifca que, aunque un derecho no ha!a sido in#ocado como lesionado en el escrito de presentación de la petición, la (7= puede determinar la existencia dichadel #iolación, claramente de la descripción de losdehechos caso”. siempre que resulte -l contenido material de los asuntos o que se presentan a la comisión presentan algunas particularidades si resultan denuncias indi#iduales o de >>4
comunicación entre estados. 9ara las primeras se tratan de cualquier #iolación de la con#ención en tanto para las segundas se dice #iolaciones esta&lecidas en la con#ención %nicamente dchos #iolados ! no otras disposiciones. -l art. >@ del 1eglamento de la (omision esta&lece los instrumentos que pueden ser moti#o material de denuncia: • •
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• • •
•
7eclaración 0mericana de 7chos ! de&eres del hom&re. 9rotocolo adicionales a la (on#. 0mericana so&re derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales ! culturales. 9rotocolo de /an /al#ador. 9rotocolo a la (on#. 0mericana so&re derechos humanos relati#os a la a&olición de la pena de muerte. (on#ención americana para pre#enir ! sancionar la tortura. La con# interamericana so&re desaparición "or'ada de personas. (on# interamericana para pre#enir, sancionar ! erradicar la #iolencia contra la mu+er. -l estatuto de la comisión ! el reglamento. Las reser#as act%an como límite para e"ectuar una denuncia o comunicación. La (7= no puede determinar la existencia de una #iolación a una norma contenida en un 9acto que sea a+eno al /istema nteramericano. 0hora &ien, si se tratara de un pacto extrasistémico, pero por el cual el -stado denunciado se halla tam&ién o&ligado Icomo podría serlo un tratado del /istema Uni#ersalK, la (7= podría expedirse so&re dichas normas, de "orma complementaria, ! en relación con los derechos contenidos en instrumentos del /istema nteramericano. La (orte 7= se ha pronunciado so&re el particular 3El propósito de integración del sistema regional con el universal se advierte) igualmente) en la pr*ctica de la +omisión Interamericana de Derechos Humanos) perfecta mente a&ustada al o#&eto % (n de la +onvención) de la Declaración 0mericana % del Estatuto de la +omisión. En varias ocasiones) en sus informes % resoluciones) la +omisión ha invocado correctamente otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados 0mericanos) con prescindencia de su car*cter #ilateral o multilateral) o de "ue se ha%an adoptado o no dentro del marco o #a&o los auspicios del sistema interamericano.
0l no ser los -stados americanos parte de los instrumentos del /istema -uropeo de protección, la (7= no podría re"erirse a dichas normas de "orma autónoma ni determinar #iolaciones de artículos contenidos en pactos de aquel sistema.
>>>
E) &%67) 05 T3/>- R%'3) '/>&3 Icompetencia en ra'ón del tiempoK: por &(5% ()&%5 , las o&ligaciones emanadas de los tratados son exigi&les para los -stados a partir de la ratifcación de dicho instrumento ! luego de su entrada en #igor. 9or ello, la (7= de&er$ #erifcar si el instrumento que contiene la norma que se in#oca como lesionada se encontra&a en #igor para el -stado en el momento en que sucedió la presunta #iolación. La 4>437) % ' >&3)43>3 la constitu!en las llamadas #iolaciones continuadas, las cuales no tienen un momento preciso de fnali'ación, sino que, se siguen cometiendo a lo largo del tiempo. 9or e+emplo, un caso de desaparición "or'ada no queda consumado el día del secuestro, sino que la #iolación persiste hasta que apare'ca la persona desaparecida o hasta que se in"orme lo sucedido con ella. 7e&e considerarse la #igencia del tratado si el estado lo ha denunciado retir$ndose así de su aplicación interna. La con#. 0mericana solo puede ser denunciada después de la expiración de un pla'o de D aBos a partir de la "echa de entrada en #igor de la misma. E) &%67) 05 L(%&- R%'3) L43 Icompetencia en ra'ón del lugarK: los hechos sometidos a conocimiento de la (omisión de&en ha&er sucedido en el territorio que se encuentre &a+o la +urisdicción de un -stado miem&ro de la ?-0, en particular, el -stado que presuntamente "uera responsa&le por la #iolación de derechos humanos denunciada. Territorio comprende tanto el terrestre, como el aéreo ! el marítimo. Tam&ién se imputan al -stado los hechos sucedidos en otros espacies que, sin "ormar parte del territorio del -stado, est$n sometidos a su +urisdicción, como por e+emplo, a &ordo de un dedondequiera su &andera que encuentra enlos altaactos mar,cometidos o a &ordo de un &uque de&uque guerra, que se este se encuentre. REUISITOS PARA LA CONSIDERACIÓN DE PETICIONES 1equisitos 5ormales: Nom&re Nacionalidad 9ro"esión 7omicilio 5irma de quien presenta la petición. /i la presentación no reuniera los requisitos reglamentarios se podr$ requerir que sean presentados. • • • • •
-l reglamento en el art. >R, las exigencias est$n destinados esencialmente a identifcar a quien se denuncia los hechos ! lugar de las #iolaciones, la indicación del -stado que se considera responsa&le ! de ser pasi&le el nom&re de la #ictima. >>@
La comisión 7= ha ela&orado un "ormulario de denuncia pudiendo e"ectuarse la presentación #ia mail o "ax. 0gotamiento de la +urisdicción interna: la condición principal es que ha!an interpuestos ! agotados todos los medios de +urisdicción interna. 0rt. CE inc aK (07=: -stos recursos de&en agotarse íntegramente ha&iendo o&tenido una decisión contra autoridad de cosa +u'gada. (riterios para defnir cuando una recurso +urisdiccional ha sido sufcientemente agotado: a. procesos a +udiciales, procedimientos administrati#os. &. /er /er e"ecti#os los fnes descartando de reparar la los #iolación. La efcacia del recurso impide que cualquier procedimiento de dcho interno pueda in#ocarse como no agotado, o&staculi'ando el progreso de la demanda sin sufciente sustento. (orresponder$ al estado en cuestión demostrar que los recursos internos no han sido agotados. REUISITOS DE ADMISIBILIDAD DE LA PETICIÓN La (on#ención 0mericana enumera una serie de condiciones a las que denomina requisitos de admisi&ilidad” !, luego, otro grupo al que llama supuestos de inadmisi&ilidad”. 1-A('%/3)' 0 5 &4& 3)'&): La regla del pre#io agotamiento de los derechos permite -stado resol#er el pro&lema seg%n su derecho interno internos antes de #erseal en"rentado a un proceso internacional, lo cual es especialmente #alido en la +urisdicción internacional de los derechos humanos, por ser esta coad!u#ante o complementaria de la interna I(on#ención 0mericana, 9re$m&uloK. 9ara que una petición sea admisi&le ante la (omisión de&e ha&er atra#esado todas las instancias de +urisdicción interna hasta alcan'ar una sentencia del m$ximo Tri&unal al que pueda acceder dentro de ese -stado ! que, luego del dictado de dicha sentencia, los e"ectos de la #iolación aun perduren o esta no ha!a sido sufcientemente reparada. La (orte 7= en su primer caso contencioso, Vela$"ue$ >odrigue$, esta&leció que dichos recursos no hacen re"erencia a la totalidad de las acciones +udiciales existentes en el -stado, sino solo a aquellas que sean %tiles ! efcaces para resol#er la situación de que se trate. -n un caso de desaparición "or'ada Iexplico allí la (orteK, el %nico recurso %til sería el de ha&eas corpus !, ante su denegatoria, no resultaría necesario echar mano a otra acción.
>>C
-ste requisito tiene tres excepciones. -n #irtud de que, en determinadas situaciones o circunstancias que pueda llegar a padecer el -stado denunciado, o &ien, que caractericen la situación particular del peticionario, no resulte acorde al 7erecho exigir el agotamiento de los recursos internos. 0l respecto, la (orte sostu#o: 35a regla del previo agotamiento de los recursos internos en la esfera del derecho internacional de los Derechos Humanos) tiene ciertas implicaciones "ue est*n presentes en la +onvención. En efecto) seg
5a primera excepción, est$ relacionada con la ine'istencia en el Estado del de#ido proceso legal . -sto se refere a las situaciones en que los -stados no pueden &rindar a las personas un proceso +udicial al que estas puedan acceder para solucionar su conOicto. 9uede darse el supuesto de que la posi&ilidad de iniciar un proceso exista, pero que no ha!a garantías de que #a!a a desarrollarse en un marco que o"re'ca las condiciones mínimas de un de&ido proceso legal. -sto suele darse en los casos de -stados como =aití, que #i#en en permanente conOicto. Tam&ién, de los -stados que padecen procesos dictatoriales o totalitarios, el an$lisis de este supuesto siempre de&e reali'arse seg%n las circunstancias del caso. No podría exigírsele a una persona como requisito de admisi&ilidad para su petición que agote la instancia interna, cuando dicha +urisdicción no le o"rece garantías de que el proceso ser$ lle#ado en de&ida "orma, a la lu' de los arts.Q, R ! >D de la (07=. 5a se'unda excepción, tiene que #er con circunstancias personales del peticionario, en este segundo supuesto, los recursos +udiciales existen ! est$n a disposición de los ha&itantes del -stado, pero el peticionario en particular se ve) en el caso concreto) impedido de agotarlos o de acceder a ellos. 9or e+emplo, en los casos en que una persona se #e imposi&ilitada de acceder a los instrumentos +udiciales de su país de&ido a su situación de indigencia, la cual le impide a"rontar los gastos de +usticia ! de asistencia letrada que todo proceso +udicial requiere. ?, el caso de personas que, por una situación de temor generali'ado entre los miem&ros de la comunidad +urídica, no pueden hallar un pro"esional del 7erecho que lle#e su caso ante la )usticia, de&ido a que dichos letrados est$n siendo perseguidos ! amena'ados en #irtud de su patrocinio a casos como el de los e#entuales peticionarios. Las situaciones que contempla esta excepción a&arcan todos aquellos casos en que las características especiales de la persona o las circunstancias del asunto le impidan agotar las instancias internas. >>D
5a tercera excepción que pre#é la (07=, plantea la situación de una persona que !a ha!a presentado su caso al 9oder )udicial de su país, pero en el que ha!a transcurrido un tiempo considera&le sin que la )usticia local hu&iera &rindado una respuesta. -ste supuesto se erige en protección a la garantía contemplada en el art.R de la (07=, que ampara el derecho ciudadano a ser oído en un pla'o ra'ona&le”. -sta expresión resulta ser contro#ertida, pues es siempre di"ícil determinar, en un caso concreto, cual es el pla'o ra'ona&le” que puede tomar la +usticia para resol#er una situación. 9ara e#alu si la petición puede constituirrecursos4 la excepción de 3retarde in&usti(cado en laardecisión so#re los mencionados que contempla la (07=, el an$lisis de ra'ona&ilidad de&e reali'arse caso por caso ! en atención a:
La comple+idad del asunto La acti#idad desplegada por las partes Isi la actitud de los inter#inientes "ue dilatoria o noK -l comportamiento estatal Isi las autoridades +udiciales actuaron de&idamente o con celeridadK.
5inalmente, si el -stado denunciado alega que no se han agotado los recursos internos, ser$ este quien tenga la carga de pro&ar que recursos o instancias %tiles ! efcaces no se han intentado en el caso. E+CEPCIONES AL AGOTAMIENTO DE LA JURISDICCIÓN INTERNA. @CONTINUA EL TEMA DE REUISITOS ABAJO. a. La inexistencia insufciencia de los de mecanismos procesales internos constitu!e en siomisma una #iolación los dchos humanos ! dispensa la regla gral de agotamiento de los recursos +urisdiccionales internos: 0rt. CE inc >: aK no exista en la legislación interna del -stado de que se trata el de&ido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido #iolados &K no se ha!a permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la +urisdicción interna, o ha!a sido impedido de agotarlos, ! cK ha!a retardo in+ustifcado en la decisión so&re los mencionados recursos. &. La (orte di+o si por ra'ones de indigencia o por temor generali'ado de los a&ogados para representarlo legalmente, un reclamante ante la >>E
(omisión se ha #isto impedido de utili'ar los recursos internos no puede exigírsele su agotamiento. c. La demora in+ustifcada en si mismo una #iolación ! permite promo#er una denuncia ante la (omisión so&re que se ha!an agotado los procedimientos +urisdiccionales internos.
2-P5%6 0 C%0430%0 : la petición, para ser admitida, tiene que se presentada dentro de un pla'o de seis meses, a contar desde la "echa de notifcación de la decisión de la %ltima instancia interna. /i no pudiese esta&lecerse una "echa cierta, se tendr$ en cuenta un pla'o ra'ona&le”, a partir de la "echa en que ha!a ocurrido la presunta #iolación de los derechos, considerando las circunstancias de cada caso concreto. -L3'3>)0)43% ) 0>53430%0 0 >&403/3)' : seg%n el art.CE.4cK de la (07= WHX la materia de la petición o comunicación no est6 pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional4 . -llo signifca que la denuncia no puede ser presentada de "orma simult$nea o sucesi#a en dos órganos internacionales de similares características ! que tengan una competencia equi#alente en relación con la tramitación ! resolución de que+as indi#iduales por eso, la (7= recha'ar$ la petición si #erifca que el caso traído a su conocimiento est$ siendo tratado por otro organismo internacional. *-C% J6(%0%: no es posi&le presentar un caso a la (7= que !a ha!a sido resuelto por la misma (omisión o por otro organismo internacional de similares características. -l art.CQ.dK de la (07=, la (omisión no admitir$ una petición cuando sea WHX su#stancialmente la reproducción de petición o comunicación anterior %a e'aminada por la +omisión u otro organismo internacional4.
!-I)3')43% 0 35%437) % 5 0&4 /%) : cuando la petición WHX no e'ponga hechos "ue caractericen una violación de los derechos garanti$ados por esta +onvención4 la (7= la recha'ar$. La (7= de&er$ indagar, a la lu' de los hechos presentados por los peticionarios ! por el -stado en su primera presentación, si prima facie la situación descripta podría o no constituir un cuadro de #iolación a los derechos humanos. -P'3437) /%)3'%/)' 3))0%0% 3/>&40)' : de acuerdo con la letra del art.CQ, no se admitir$ denuncia cuando WHX resulte de la e'posición del propio peticionario o del Estado mani(estamente infundada la petición o comunicación o sea evidente su total improcedencia4.
La (7= de&e hacer una e#aluación prima "acie, no para esta&lecer la existencia de una #iolación de derechos, sino para examinar si la petición enuncia hechos que tiendan a esta&lecer una #iolación potencial o aparente de un derecho garanti'ado por la (on#ención. -se examen es un an$lisis sucinto, >>Q
que no implica pre+u'gamiento ni anticipo de opinión so&re los meritos de la petición. 0l esta&lecer dos "ases claramente separadasuna re"erente a la admisi&ilidad ! la otra re"erente a los meritos del caso el propio 1eglamento de la (omisión reOe+a la distinción entre la e#aluación que de&e hacer la (omisión para declarar admisi&le la petición ! la e#aluación que se requiere para esta&lecer la existencia de una #iolación de derechos. "-I)&/%43) >&)%5 05 >'343)%&3: la petición de&e contener una serie de datos, que son: el nom&re, la nacionalidad, la pro"esión, el domicilio ! la frma de la persona o personas o del representante legal de la entidad que somete la petición, si "uera el caso. /e trata aquí de un requisito de menor importancia. La presentación de una denuncia ante la (7= no exige estar re#estida de ma!ores "ormalidades, !a que puede reali'arse por carta, "ax, telé"ono !, actualmente, hasta por correo electrónico, independientemente de que luego tendr$n que aportarse escritos "undamentados, argumentaciones ! prue&as. EL PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISION, SON * ETAPAS. A0/3383530%0: PRIMER ETAPA (uando la (7= reci&e una petición indi#idual a tra#és de su /ecretaria -+ecuti#a, como primera medida de&er$ e#aluar si contiene todos los requisitos "ormales ! sustanciales mínimos para su tramitación en dicho caso, har$ conocer al -stado denunciado la existencia de una petición en su contra ! le solicitara in"ormación so&re el caso. /eg%n el 1eglamento de la (7=, el -stado tendr$ no#enta días para responder a la solicitud de la (omisión, prorroga&les hasta un m$ximo de ciento ochenta días. Una #e' que el -stado ha!a respondido, se le transmitir$ a los peticionarios el contenido de su respuesta para que puedan reali'ar o&ser#aciones. /i las hacen, tam&ién ser$n trasladadas al -stado para que aporte sus consideraciones fnales. 0m&as partes tienen treinta días para ello. -n esta primera etapa se genera un pequeBo procedimiento pingpong” que puede esquemati'arse de esta "orma: 49resentacion de la petición indi#idual >1espuesta e in"ormaciones aportadas por el -stado IA días, prorroga&les hasta 4RK @?&ser#aciones de los peticionarios a la respuesta del -stado I@ díasK C?&ser#aciones fnales del -stado a las o&ser#aciones de los peticionarios I@ díasK. -n su respuesta, el -stado intentara que la (07= no admita el caso. nterpondr$ las llamadas excepciones preliminares”, consistente, en alegar que los peticionarios no han agotado los recursos internos, que el pla'o de >>R
caducidad ha expirado, que no ha! en el caso de #iolación de los derechos humanos alguna o que la (7= no tiene competencia para conocer el asunto. Todo ello, como herramientas en su de"ensa, destinadas a pro&ar la presunta inexistencia de la #iolación alegada o la imposi&ilidad de que la (omisión analice la petición, por no ha&er cumplido el denunciante con los requisitos f+ados por la (07= para que una comunicación resulte admisi&le. Luego del citado intercam&io de escritos entre las partes, la (omisión nteramericana de&e decidir si tiene competencia para entender en el caso ! si la petición resulta admisi&le, siempre de acuerdo con las pautas enumeradas en los arts.CE ! CQ de la (on#ención 0mericana ! la normati#a concordante del 1eglamento de la (7=. Tendr$ que ela&orar un in"orme en el que reOe+e el estudio de los escritos ! prue&as de am&as partes. 0sí mismo, de&er$ concluir si, en el caso, resulta competente en ra'ón de persona, materia, territorio ! tiempo si se han agotado los recursos internos ! si la petición se ha presentado dentro de los seis meses de la notifcación de la decisión defniti#a o ha acaecido alguna de las excepciones a estas pautas. Tam&ién de&er$ e#aluar si existe duplicidad de procedimientos o cosa +u'gada, si la petición expone, prima "acie, una #iolación de derechos humanos o si resulta ser manifestamente in"undada o improcedente. SI ADMITE LA PETICIÓN, SE PASARA A LA SEGUNDA ETAPA si no, el caso se archi#ara. -l llamado n"orme de 0dmisi&ilidad” ser$ transmitido a las partes con la decisión adoptada por la (7=, pero no puede ser recurrido o apelado” por ninguna de ellas. La (omisión puede archi#ar el expediente en cualquier momento del procedimiento, cuando #erifque que no existen ni su&sisten los moti#os de la petición o cuando no se cuente con la in"ormación necesaria para alcan'ar una decisión so&re la denuncia. -n relación al in"orme de admisi&ilidad, la (orte 7= ha tenido oportunidad de expedirse a tra#és de la ?pinión (onsulti#a 4D: La admisi&ilidad de una petición o comunicación es un presupuesto indispensa&le para el conocimiento del "ondo de un asunto. La declaración de inadmisi&ilidad de una petición o comunicación impedir$, en consecuencia, llegar a un pronunciamiento so&re el. -n el sistema pre#isto por la (on#ención para las comunicaciones indi#iduales, a partir del momento en que la (omisión declara inadmisi&le el asunto, esta carece de competencia para resol#erlo. FONDO: TERCER ETAPA Luego de que la (omisión admita la petición, de&e comen'ar la in#estigación en relación con los hechos que hacen al "ondo o sustancia de la contro#ersia. Los peticionarios tienen dos meses desde que reci&en la comunicación so&reella admisi&ilidad casoresponder para reali'ar susdicho o&ser#aciones. -l -stado tendr$ mismo pla'o del para a lo por los representantes de las #íctimas.
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-n esta etapa, las partes podr$n presentar I! la (omisión podr$ requerir de estasK todas las exposiciones escritas ! la entrega de documentación necesaria ! conducente para esclarecer el asunto. 0simismo, podr$n cele&rarse audiencias en la sede de la (7=, en las cuales la (omisión oir$ a los representantes del -stado denunciado ! a los representantes de los peticionarios. Las audiencias se pueden reali'ar por la propia iniciati#a de la (omisión o a solicitud de las partes. 0 su #e', el estado, los representantes de las #íctimas ! la misma (omisión tienen la "acultad de o"recer testigos ! peritos que arro+en lu' so&re los hechos. /i &ienellas audiencias est$ntam&ién tradicionalmente la etapa enpara la que se in#estiga "ondo del asunto, es posi&le ligadas cele&rara audiencias el an$lisis de la admisi&ilidad de una petición, en el marco de un proceso de solución amistosa o, posteriormente, en el proceso de seguimiento de las recomendaciones que la (7= ela&ora para el -stado. -n este marco, la (7= tiene la "acultad de reali'ar, tam&ién, lo que se denomina una in#estigación in loco4 . -sto signifca que puede con"ormarse una delegación de la (omisión que se diri+a al lugar de los hechos, en los casos en que resulte %til a los e"ectos de la in#estigación, o en casos de gra#edad ! urgencia. -sta herramienta es utili'ada por la (omisión cuando de#iene necesario o&ser#ar la escena donde sucedieron los hechos denunciados, #isitar lugares #inculados con ellos ! cuando se requiere entre#istar in situ a los po&ladores, #ecinos, testigos ! dem$s. -l mecanismo de las #isitas in loco no se pone en marcha %nicamente en el marco de una in#estigación por una petición indi#idual, sino que, por el contrario, resulta sumamente generales que ela&ora la (7=. %til en el marco de los distintos in"ormes O>&')30%0 >%&% >&)'%& 5% 0))43% %)' 5% C/337) 7e&e presentarse antes de los E meses a partir de la "echa en que la persona lesionada ha sido notifcada de la decisión defniti#a emitida por los órganos +urisdiccionales del estado que agota los recursos internos. /i el caso ha sido !a denunciado ante otro organismo internacional no se le dara tramite. 9ero la (omisión entender$ cdo el tramite ante otro organismo tenga por o&+eti#o examinar la situación gral de los dchos humanos de un determinado estado, cdo no ha!a decisión so&re los hechos que se denuncian o cdo el peticionario ante la comisión sea la propia #ictima ! quien lo hu&iera hecho ante otro organismo "uere un tercero. TRAMITE DE LAS PETICIONES. E TAPAS DEL PROCEDIMIENTO. 0ceptada la denuncia, se inicia un procedimiento contradictorio en el que la presunta #ictima o el denunciante por una parte ! el estado por la otra >@
intercam&ian in"ormación con la participación acti#a de la comisión como directora de ese tramite. /e destaca la in"ormalidad del procedimiento ! la amplitud de "acultades con que cuenta la comisión para intentar una solución amistosa, recomendar o proponer soluciones, dictar medidas cautelares contra la fnalidad de e#itar daBos irrepara&les a los derechos de las personas. (omo ocurre en los casos sometidos a la corte, el desistimiento no implica necesariamente que el tramite conclu!a, porque la comisión puede proseguirlo en "unción del interés del tema denunciado para el sistema internacional de protección de derechos humanos. E'%>% 3)&/%'3%: La comisión transmitir$ al estado las partes pertinentes de la petición. -l art. CR solo exige que el estado conteste ese in"orme dentro de un pla'o ra'ona&le, f+ado por la comisión en un pla'o de > meses pudiendo conceder prorrogas que no excedan @ meses a partir de la primera solicitud. 0&ierto el caso la comisión tendr$ que decidir en primer lugar so&re la admisi&ilidad o inadmisi&ilidad del asunto. (on la apertura del caso la comisión f+ara el pla'o de @ meses para que los peticionarios presenten o&ser#aciones adicionales so&re el "ondo, otorgando igual pla'o al estado para que presente las su!as una #e' que las primeras le sean transmitidas. 0 esta altura del procedimiento se podr$ esta&lecer la inadmisi&ilidad o improcedencia de la petición, pre#ia #erifcación de la su&sistencia de la #iolación. Los hechos alegados en la petición que no sean contro#ertidos por la otra dentro del pla'o f+ado por la comisión se presumir$n #erdaderos. La comisión proceder$ a examinar el asunto. 0 su criterio si lo considera necesario ! con#eniente podr$ reali'ar una in#estigación in loco. La carga pro&atoria reposa esencialmente so&re el estado. E'%>% O&%5. A03)43% %)' 5% C/33): 0 iniciati#a de la comisión o a pedido de alguna de las partes pueden cele&rarse audiencias, cu!o o&+eto ser$ o"recer prue&a oral o documental. La solicitud de audiencias de&e presentarse por escrito con una anticipación de D dias al inicio del periodo de sesiones de la comisión ! de&e indicar el o&+eto de las mismas ! la identidad de los participantes. 0m&as partes ser$n con#ocadas a la audiencia pero se cele&ra so&re la que compare'ca en cuanto se encuentren notifcadas los dos. La comisión puede con#ocar audiencias de car$cter general que tendr$n por o&+eto presentar testimonios o in"ormaciones so&re la situación de los dchos humanos en uno o mas estados o so&re asuntos de interés gral. 9uede ser pri#ada o citarse al estado interesado. >@4
- SISTEMA DE INFORMES: POR TEMAS Y POR PAÍSES. EFECTOS DE LOS INFORMES. INFORME PRELIMINAR. INFORME DEFINITIVO. VALOR JURÍDICO DE LOS INFORMES. OBSER VACIONES IN LOCO. PROCEDIMIENTO. DENUNCIAS AL RESPECTO DE LA SITUACIÓN GLOBAL. PROCEDIMIENTO. S3'/% 0 5 3)&/: La comisión decide so&re que país ! so&re que tema ela&ora un estudio en cada oportunidad, ello #a de la mano de su preocupación por la situación de los derechos humanos en un determinado estado. =a iniciado in"ormes en #irtud de la existencia de un numero considerado de peticiones indi#iduales que +ustifcan el comien'o de una in#estigación general. La comisión tam&ién puede con"eccionar in"ormes como seguimiento de otro emitido con anterioridad. P& '/%: %5() '/% ): L0 9-N0 7- 2U-1T- -N -L //T-20 NT-102-1(0N? 7- 7-1-(=?/ = U20N?/: 7- 1-/T1((?N-/ 0 08?L(N. 0((-/? 0 L0 )U/T(0 9010 2U)-1-/ 6(T20/ 7- 6?L-N(0 /-U0L: L0 -7U(0(N G L0 /0LU7 N5?12- /?81- L?/ 7-1-(=?/ =U20N?/ 7- L0/ 9-1/?N0/ 916070 / 7- L8-1T07 -N L0/ 0231(0/. (?2/N NT-102-1(0N0 7- 7-1-(=?/ =U20N?/ 1-L0T?10 /?81 - L?/ 7-1-(=?/ 7- L0 N- -T( P& >%?: •
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)020(0 >4>: N5?12- /?81- L0 /TU0(N 7-L?/ 7-1-(=?/ =U20N?/ -N )020 (0 =?N7U10/ >4: ?8/-160(?N-/ 91-L2N01-/ 7- L0 (?2/N NT-102-1(0N0 7- 7-1-(=?/ =U20N?/ /?81- /U 6/T0 0 =?N7U10/ 1-0L070 7-L 4D 0L 4R 7- 20G? 7- >4. 6-N-U-L0 >A: 7-2?(10(0 G 7-1-(=?/ =U20N?/ -N 6-N-U-L0. etc
E4' 0 5 3)&/: >@>
La con#ención nada dice so&re el incumplimiento de las recomendaciones ! proposiciones contenidas en los in"ormes de la comi sión Iart. @@: /on competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los -stados 9artes en esta (on#enciónHK La (orte entendió que en principio no son o&ligatorio al interpretar recomendaciones como sugerencia, indicación o conse+o. 9ero aun cdo el in"orme de la comisión no es una sentencia, su propósito supera la sugerencia seg%n expresión de la ?-0. Las recomendaciones ! proposiciones en ellos contenidas confguran la opinión defniti#a de la comisión so&re el asunto procesado en su $m&ito. 7eterminación si existe o no #iolación de los derechos humanos: la comisión 7= no puede determinar la existencia de una #iolación a una norma contenida en un pacto que sea a+eno al sistema interamericano. Lo que puede ocurrir es que la comisión 7= analice las o&ligaciones emanadas de los instrumentos del sistema uni#ersal de "orma aislada e independiente ! decida si el estado americano #iolo un derecho enunciado solo en estos instrumentos. -ntonces la corte interamericana de&e indagar si prima "acie la situación encuadra en una #iolación de derechos humanos, por e+emplo si una persona alega que su hi+o desapareció porque los ha&eas corpus no prosperaron, la corte interamericana entiende en principio que esos hechos descri&en una #iolación. Luego in#estiga esos hechos ocurridos. G si son imputa&les el estado como primera medida admitir$ la petición. INFORME PRELIMINAR. INFORME DEFINITIVO. La comisión decide so&re que país ! so&re que tema ela&ora un estudio en cada oportunidad, ello #a de la mano de su preocupación por la situación de los derechos humanos en un determinado estado. =a iniciado in"ormes en #irtud de la existencia de un numero considerado de peticiones indi#iduales que +ustifcan el comien'o de una in#estigación general. La comisión tam&ién puede con"eccionar in"ormes como seguimiento de otro emitido con anterioridad. No se trata de reportes en los que los estados de&en producir in"ormación ! que luego el órgano respecti#o comenta sino que tanto la iniciati#a como la redacción misma del in"orme est$n a cargo de la comisión. 0ntes de su pu&licación la (7= comunica su tra&a+o al estado de manera confdencial ! le &rinda la oportunidad de o"recer respuestas o comentarios. La #ersión fnal se pu&lica en la pag e& de la (7= ! en el in"orme anual que se en#ía a la asam&lea general, así tanto se entrega a la prensa ! tiene una amplísima repercusión. V%5& 9&?034 0 5 3)&/: el #alor +urídico de los in"ormes de la (7= seg%n la +urisprudencia de la (orte /uprema ! la que los organismos supranacionales es el de guía interpretati#a o pauta hermenéutica. 0 lo que respecta en los in"ormes preparados por la comisión 7= en un caso >@@
indi#idual, se entiende que el estado de&e encomendar sus ma!ores es"uer'os para el cumplimiento de las recomendaciones allí estipuladas, a pesar de no ser o&ligación a priori. O8&%43) 3) 54. P&403/3)'. (onsecuencias del incumplimiento de las recomendaciones: de no cumplirse las recomendaciones contenidas en el in"orme preliminar decidir$ la comisión si remite o no el caso a la corte. La (7= esta&leció el principio de derecho internacional por el cual la #iolación del daBo causado ! hacer cesar las consecuencias de las o&ligaciones. -sa reparación requiere plena restitución, de no ser posi&le esto, se determinaran medidas que garanticen los derechos ! reparen las consecuencias que las in"racciones produ+eron. Mue el estado realice adecuaciones para que esto no se repita. Las o&ligaciones de reparar no puede ser modifcada o incumplida por el estado in#ocando disposiciones de su derecho interno. 2ecanismo de seguimiento: La comisión decidir$ si el estado ha tomado o no las medidas adecuadas, e#aluara el cumplimiento con &ase a la in"ormación disponi&le. 2edidas especifcas de seguimiento: /olicitar in"ormación a las partes. (ele&rar audiencias. n"ormar so&re los a#ances del cumplimiento. /uper#isión so&re el cumplimiento: la comisión puede requerí a los estados que in"ormen periódicamente los a#ances producidos dirigidos al cumplimiento de sus o&ligaciones ! las act lle#adas a ca&o a la lu' de las recomendaciones de los órganos #olcados en sus in"ormes. La (7= podr$ mantener a&ierto el procedimiento de super#isión ! no archi#ara el caso hasta tanto considere que no se ha!a cumplido la totalidad de las recomendaciones e"ectuadas. -n enero de >4, se esta&leció que 5% 33'% in loco ) 5%/)' %55% ) 5% 4%5 >%&'343>%) %5 /) 0 C/33)%0. -n consecuencia, esta lista no inclu!e #isitas de tra&a+o reali'adas después de enero de >4 por un (omisionado en su calidad de 1elator de 9aís o Tem$tico. • • •
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6isita NY A@ Z 1ep%&lica 7ominicana, > al E de diciem&re de >4@. 6isita de o&ser#ación in loco. 6isita NY A> Z (olom&ia, @ al Q de diciem&re de >4>. 6isita de o&ser#ación in loco. 6isita NY A4 Z =onduras, 4Q al >4 de agosto de >A. 6isita de o&ser#ación 6isita NY AinZloco. )amaica, 4 al D de diciem&re de >R. 6isita de o&ser#ación in loco.
>@C
6isita NY RA Z 8oli#ia, 4> al 4Q diciem&re de >E. 6isita de o&ser#ación in loco. 6isita NY RE Z =aití, 4 al @ de septiem&re de >C. 7écimo cuarta #isita de o&ser#ación in loco. 6isita NY RD Z (olom&ia, 44 al 4Q de +ulio de >C. Muinta #isita de o&ser#ación in loco. 6isita NY RC Z =aití, 4R al >> de agosto de >@. 7écimo tercera #isita de o&ser#ación in loco. 6isita NY R@ Z ;uatemala, >C al >A de mar'o de >@. Undécima #isita de o&ser#ación in loco. 6isita NY R> Z =aití, >R al @4 de ma!o de >>. 7écimo segunda #isita de o&ser#ación in loco. etc Tienen #arios propósitos el primero es la &%squeda de in"ormación, la (omisión como órgano principal de la ?-0 en el campo de los derechos humanos, es el responsa&le de e#aluar la situación de los derechos humanos en los -stados miem&ros ! de&e reportarla a la 0sam&lea ;eneral, o en casos de emergencia, a la reunión de (onsulta de los 2inistros de 1elaciones -xteriores. •
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-n algunos casos la &%squeda de in"ormación se limita a aspectos específcos, sin em&argo la m$s com%n es que las #isitas in loco &usquen e#aluar el 453/% general de derechos humanos en un -stado miem&ro. ?tro de los propósitos es la de en"ocar la opinión p%&lica, tanto nacional como internacional, en lo re"erente a los derechos humanos. 0 #eces este llamado de %')437) al p%&lico pro#oca un e"ecto de interrumpir, el ciclo de 35)43% que est$ #i#iendo o que #i#ió un país. Tam&ién estas #isitas permiten propiciar un &uen 035( entre la (omisión ! los principales actores nacionales en el $rea de los derechos humanos, ! así lograr una me+or apreciación de las circunstancias del país. ?tro &enefcio es la oportunidad de contri&uir de manera concreta en la solución de #erdaderos>&85/%. Tam&ién o"recen al ciudadano com%n de un país la oportunidad para presentar sus puntos de #ista so&re la situación de los derechos humanos, del país o so&re denuncias específcas de supuestos a&usos. 9ara esto la (omisión utili'a &/5%&3 de denuncia pu&licados en los cuatro idiomas ofciales de la ?-0 >%]5, 3)(5, portugués, "rancés. Las #isitas in loco que requieren !a sea la in#itación de al menos, la anuencia del go&ierno en cuestión, le pro#ee a los go&iernos, la oportunidad para que demuestren su apertura ! &uena disposición en reconocer los pro&lemas en el $rea de derechos humanos. Un go&ierno reconocer o explicar a la 4/)30%0 internacional ! que a su sinceramente propio pue&loquiera la situación de los derechos humanos, en su territorio puede utili'ar una de las #isitas de la (omisión para este propósito. >@D
0unque un país no est$ o&ligado admitir la entrada de la (omisión, a territorio nacional, una #e' que lo haga de&e aceptar ciertas condiciones mínimas. 7e ahí que la (omisión insiste en tener 538&'%0 a&soluta de /3/3)' cuando lle#a a ca&o sus #isitas. 0 los representantes del go&ierno diplom$ticamente se les prohí&e ingresar a las reuniones pri#adas. Los go&iernos que in#itan a la (omisión tienen que garanti'ar que las personas u organi'aciones que se presenten ante la (omisión no su"rir$n ninguna represalia. -sta garantía es di"undida por los medios de comunicación locales ! nacionales al principio de la #isita de la (omisión para que la 430%0%)?% se sienta en li&ertad de acudir a la (omisión si así lo desea. Las #isitas de la (omisión históricamente han #enido como una respuesta a pro&lemas de derechos humanos a gran 4%5% o por lo menos en algunos casos a situaciones particulares limitadas pero de ma!or gra#edad. (uando la (omisión decide que se requiere de una #isita in loco, el 9residente o el /ecretario -+ecuti#o normalmente tienen una con#ersación in"ormal con el go&ierno en cuestión, con "recuencia a tra#és de su em&a+ador ! representante ante la ?-0, el 9residente explica el 3)'& de la (omisión ! sugiere que el go&ierno considere in#itar a la (omisión para que lle#e a ca&o su 3)'3(%437), si no se da la in#itación la (omisión en#ía una solicitud de anuencia por escrito al 2inisterio de 1elaciones -xteriores, explicando sus preocupaciones ! f+ando las "echas. Una #e' que se acuerde la #isita, un "uncionario de la /ecretaría de la (omisión prepara la /337) durante la #isita, el "uncionario hace todos los arreglos de 5(?'34%, inclu!endo reser#aciones de '5, alquiler de '&%)>&', (&30%0, etc. /e preparan reuniones, con el 2inisterio del nterior, (anciller, 2inistro de 7e"ensa, 9rocurador ;eneral, 2inistro de /alud, T&%8%9, 0suntos ndígenas. 0sí como tam&ién ofciales gu&ernamentales de derechos humanos, tanto del >0& e+ecuti#o como del legislati#o, así como tam&ién cualquier autoridad gu&ernamental autónoma, como por e+emplo el om&udsman, I7e"ensor de los =a&itantesK tam&ién se programan reuniones con miem&ros del poder +udicial, normalmente el 9residente ! los +ueces de la (orte /uprema de J'343%, durante estas #isitas ! o&ser#aciones in situ se trata de #isitas c$rceles, pue&los, para tener una me+or idea de la situación del país. Tam&ién se re%ne con miem&ros de la 3(53%, ?N;, medios de prensa, mo#imientos de tra&a+adores, industrial, comercial ! agrícola, adem$s de reuniones con los líderes políticos, dependiendo de la composición demogr$fca tam&ién se reci&e a representantes de los indígenas. (uando se presenta ante la (omisión una denuncia de #iolación a los derechos humanos, durante una #isita in situ, se toman los nom&res de los testigos ! de las #íctimas, mediante equipo de 30, ! a #eces ante notario p%&lico. -ste testimonio e#idencia #aliosa depara uso =umanos. posterior en casos contenciososconstitu!e ante la (orte nteramericana 7erechos La (omisión después de reali'adas las)'&3'% ! audiencias en un país, no se encuentra en condiciones de emitir un in"orme con recomendaciones ! >@E
conclusiones sino que de&e esperar a anali'ar el material con tiempo. La prensa ! el p%&lico es 57(34% que esperen la opinión de la (omisión con mucha impaciencia pero pu&licar un in"orme prematuramente sería in+usto para todos los in#olucrados. La (omisión prepara un in"orme que posteriormente ser$ pu&licado !a sea como un in"orme especial o dentro del contexto de su n"orme anual a la 0sam&lea ;eneral de la ?-0. Los in"ormes son preparados por los a&ogados de la (omisión los cuales se adhieren al "ormato de la 7eclaración 0mericana o (on#ención seg%n sea el caso. DENUNCIAS AL RESPECTO DE UNA SITUACIÓN GLOBAL. PROCEDIMIENTO: Los casos generales producen in"ormes de mismo car$cter que las denuncias indi#iduales en que se anali'a la situación del país en relación con una o #arios derechos humanos, se ela&oran est$ndares de cumplimiento de las o&ligaciones internacionales en la materia ! se conclu!e tam&ién con recomendaciones o proposiciones para el estado in#olucrado.
*- MEDIDAS CAUTELARES PARA CASOS URGENTES. CONCEPTO. FUNDAMENTO DE SU BASE E+TRACONVENCIONAL. SOLUCIÓN AMISTOSA. CONCEPTO. NATURALEA JURÍDICA. CARACTERES. OPORTUNIDAD. ROL Y FACULTADES DE LA COMISIÓN EN LA SOLUCIÓN AMISTOSA. REPARACIÓN EN LA SOLUCIÓN AMISTOSA: CUESTIONES DISPONIBLES E INDISPONIBLES. NEGOCIACIÓN DE OFICIO O CON TRIBUNAL AD-HOC. OTRAS FORMAS DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO: DESISTIMIENTO. ALLANAMIENTO. MEDIDAS CAUTELARES PARA CASOS URGENTES. CONCEPTO. -l art. >D del reglamento de la (7= dispone que podr$ adoptar medidas cautelares para e#itar daBos irrepara&les en las personas. /e trata de medidas extraordinarias de protección requeridas por la urgencia ! gra#edad de una situación de la que la (omisión toma conocimiento. -l art.>D 4En situaciones de gravedad % urgencia la +omisión podr*) a iniciativa propia o a solicitud de parte) solicitar "ue un Estado adopte medidas cautelares para prevenir da;os irrepara#les a las personas o al o#&eto del proceso en cone'ión con una petición o caso pendiente. >En situaciones de gravedad % urgencia la +omisión podr*) a iniciativa propia o a solicitud de parte) solicitar "ue un Estado adopte medidas cautelares a (n de prevenir da;os irrepara#les a personas "ue se encuentren
>@Q
#a&o la &urisdicción de este) en forma independiente de cual"uier petición o caso pendiente.
-n el marco de una denuncia presentada ante la (7= ! admitida por esta, puede resultar necesario tomar algunas medidas para sal#aguardar derechos esenciales de las presuntas #íctimas del caso o de personas relacionadas con este. /e trata de casos en los que los derechos de estas personas corren peligro ! no puede esperarse el tiempo que conlle#aría el an$lisis so&re el "ondo del caso sin generar un daBo irrepara&le. 0 di"erencia de las medidas pro#isionales que puede ordenar la (orte, las medidas cautelares &ase su con#encional, sino que han sido incluidas porde la la (omisión (7= no al tienen redactar propio reglamento. (onsecuentemente, esto representa una limitación con respecto a alguno de los -stado que consideran a dichas medidas como sugerencias” de ninguna manera #inculante. La (7= puede ordenar estas medidas en cualquier etapa del procedimiento.
FUNDAMENTO DE SU BASE E+TRACONVENCIONAL: Tienen &ase extracon#encional porque no est$n pre#istas ni en la con#ención ni en el estatuto. /i en el reglamento esta&leciendo las condiciones para solucionar ! las "acultades de la comisión para disponerlas ! controlar su cumplimiento. 9or e+ se han implementado medidas cautelares para proteger el dcho a la #ida, integridad "ísica, salud, li&ertad de conciencia, pensamiento ! expresión, etc. -l incumplimiento de las medidas no tiene pre#ista sanciones especifcas pero la comisión e#aluara con periodicidad las mismas.
SOLUCIÓN AMISTOSA. CONCEPTO: -n el contexto del examen de una petición, luego de que esta es admitida ! antes de que la (7= se expida de si hu&o o no #iolación en el caso, la (omision puede ponerse a disposición de las partes para llegar a una /olución 0mistosa”, a pedido de una de las partes o motu propio” (oncepto: -s un proceso no contencioso, cuasi +urisdiccional, #oluntario, in"ormal ! confdencial de resolución de contro#ersias so&re derechos humanos entre un indi#iduo o grupo de indi#iduos ! un estado o &ien entre dos o m$s estados. -s un acuerdo al que llegan las partes I-stado denunciante ! peticionarioK en el que determinan en "orma con+unta, cuales son los hechos del caso, cuales "ueron los derechos #iolados ! cual ser$ la "orma en que esa #iolación ser$ reparada por el -stado. >@R
-sta negociación” es lle#ada adelante por las partes ! sus letrados en el seno del propio país ! consiste en #arias reuniones en las que el estado ! el o los peticionarios tratan de acercar sus posiciones. La comision no inter#iene estrictamente en la cola&oración del acuerdo, sino ques simplemente o"rece sus &uenos ofcios” para que las partes puedan llegar a un consenso, como una suerte de 2-707?1 que puede cola&orar en el procedimiento de solución de am&os. N%'&%56% J&?034%: -s una etapa e#entual en la tramitación de una petición. -s un medio de resolución de las peticiones contra los estados partes Icon#. 0mericanaK C%&%4'&: • • • • • • • • •
No contencioso. (uasi +urisdiccional 6oluntario n"ormal (onfdencial. 2edio de resolución de peticiones 1esolución en cualquier etapa del examen de petición. n"orme: transmitido a las partes . 9erfl conciliatorio ! político del procedimiento.
O>&')30%0. 9uede tener lugar en cualquier momento tanto del procedimiento ante la comisión como ante la corte. -s un acuerdo al que llegan las partes negociación”. R5: tiene un rol conciliador que se pone a disposición de las partes a fn de que estas lleguen a un acuerdo so&re el asunto en cuestión. /e o"rece así al estado la posi&ilidad de resol#er el asunto antes de #erse demandado ante la corte ! al reclamante la de o&tener un remedio apropiado de una manera mas r$pida ! sencilla. F%45'%0 0 5% 4/337) ) 5% 5437) %/3'%: La procedencia de la solución amistosa es una "acultad discrecional de la comisión permitiéndole apreciar en cada caso si las circunstancias propias del mismo determinan la mec$nica o la con#eniencia de utili'ar este instrumento. Tiene la "acultad de designar letrados para la super#isión del procedimiento ! la reali'ación de #isitas in loco ! toda otra medida que sea procedente para el acercamiento de las partes. 0si mismo f+ara una "echa limite para la fnali'ación del procedimiento, la que puede prorrogarse. /i luego de las con#ersaciones pertinentes las partes llegan a un acuerdo, este se redacta ! se en#ía a la (7= para su apro&ación. /i este organismo entiende >@A
que las consideraciones a las que han arri&ado las partes se a+ustan al ordenamiento +urídico internacional en materia de derechos humanos, proceder$ a la redacción de un in"orme”. -n el se expondr$n los hechos del caso, las posiciones de las partes, los derechos que han sido #iolados ! el contenido del acuerdo que lan'aron, el que de&e incluir la reparación integral” defnida por el -stado a los peticionarios. -ste in"orme de solución 0mistosa”, se transmite a las partes ! a la /ecretaria de la ?-0 para su pu&licación”. -xiste supuestos en que este procedimiento no puede ser aplicado, lo cual estar$ dado por las características del caso. La corte al ha&lar so&re dicha excepción, esta&leció que se trata&a de un procedimiento que solo de&ía intentarse cuando las circunstancias determinaran su necesidad o competencia Isituación su+eta a la apreciación de la (omisionK, quien tiene "acultades discrecionales para e#aluar este punto, aunque no ar&itrarias. S5437) ) %/3'% ) >%(. 22. R>%&%437) ) 5% 5437) %/3'%: 4'3) 03>)385 3)03>)385. -n relación a las reparaciones existe discusión entre las cuestiones li&remente disponi&les por las partes ! aquellas que se encuentran "uera del $m&ito de negociación, las cuales de&en ser pre#istas por la corte. -stas ultimas suelen estar relacionadas con aspectos que #an mas all$ del interés indi#idual de la #ictima, ingresando en el espacio del interés pu&lico o social que seria indisponi&le, como cuando es implementación de políticas, etc.
necesario
una
re"orma
legislati#a,
N(43%437) 0 43 4) T&38)%5 A0-4 La comisión puede adoptar di#ersos métodos ! mecanismos que permitan arri&ar a una solución consensuada en atención a las circunstancias propias del caso ! la #oluntad de las partes mientras en algunos casos hu&ieron de ser sufcientes sus ofcios, en otros se opto por la constitución de órganos ad hoc para el esclarecimiento de los hechos !&403/3)': 7os "ormas de fnali'ación ante la comisión de un procedimiento iniciado a raí' de una denuncia de #iolación a los derechos humanos: la solución amistosa ! el in"orme del art. D4, adem$s de los supuestos en que las peticiones son archi#adas o las recomendaciones del in"orme del art. D son lle#adas a ca&o.
>C
D3'3/3)': es la "acultad que tiene los peticionarios en cualquier momento del proceso de retirar la denuncia oportunamente enta&lada. 7e&er$ decidir si los términos del desistimiento ! los hechos que dieron lugar a tal acción son o no acordes con el ordenamiento +urídico internacional en materia de derechos humanos. -l reglamento esta&lece: -l peticionario podr$ desistir en cualquier momento de su petición o caso, a cu!o e"ecto de&er$ mani"estarlo por escrito a la comision. La mani"estación del peticionario ser$ anali'ada por la (omision, que podr$ archi#ar la petición o casi si la estima procedente, o podr$ proseguir el tr$mite en interés de proteger un derecho determinado. La (omision como órgano protector del /istema, es quien tiene la ultima pala&ra en los casos que aun se hallan &a+o su conocimiento. 9or ello, la (7= podr$, por e+emplo, continuar con la tramitación del caso si constata que la intención de desistir de la acción se de&e a la inexistencia de #iolación. A55%)%/3)': -l reglamento de la (orte 7= esta&lece: /i el demandado comunicare a la (orte su allanamiento a las pretensión de la parte demandante ! a las de los representantes de las presuntas #ictimas, sus "amiliares o representantes, la (orte, después de oído el parecer de las partes en el caso, resol#er$ so&re la procedencia del allanamiento ! sus e"ectos +urídicos. -n este supuesto, la (orte proceder$ a determinar, cuando "uere el caso, las reparaciones ! costas correspondientes”. 7e lo expuesto se deduce que el -stado en cualquier momento del procedimiento ante la corte 7=, puede allanarse a los requerimientos de las #íctimas, lo cual implica un reconocimiento de los hechos denunciados de los derechos #iolados ! de la responsa&ilidad estatal en la comisión de tales #iolaciones. /i la corte entiende que el allanamiento resulta acorde con las o&ligaciones del estado ! con las circunstancias del caso, dar$ por terminada la contro#ersia, aunque el procedimiento podr$ e#entualmente continuar en relación con las reparaciones, si no hu&iesen sido materia del allanamiento. -l reglamento de la (7= nada dice so&re el 0llanamiento, aunque resulta claro ! acorde a las fnalidades del sistema que siempre es #ia&le que un -stado recono'ca su responsa&ilidad en el caso ! se allane a las pretensiones de los denunciantes.
FALLO MASACRE DE MAPIRIPQN VS. COLOMBIA La 2asacre de 2apirip$n es el nom&re con que se conocen los hechos ocurridos entre el 1! ! el 2 0 953 de 1$$", en el municipio M%>3&3>) del departamento del M'%, C5/83%, que costó la #ida de un n%mero no
>C4
determinado de ciudadanos en manos de grupos >%&%/353'%& pro#enientes de di"erentes partes del país. /eg%n declaró ante la +usticia S%5%'& M%)4 , m$ximo +e"e de las A'0)% U)30% 0 C5/83% ho! desmo#ili'ado ! sometido a un proceso de pa', los grupos paramilitares ha&rían sido "a#orecidos por la complicidad del e+ército, la policía, algunos ha&itantes ! "uncionarios p%&licos ! de asesores norteamericanos en el $rea.1 -l 1! 0 >'3/8& de 2! la C&' I)'&%/&34%)% 0 D&4 H/%) condenó al -stado colom&iano por cola&oración entre miem&ros del -+ército colom&iano ! los >%&%/353'%& en la masacre.2 L% ?>&% /emanas antes se prepararon paramilitares en la región de U&%8, norte de (olom&ia, para e"ectuar un operati#o de ataque "rontal contra presuntos cola&oradores ! auxiliadores de las (&&355% en el sur del país. -sta o"ensi#a, que se lle#aría a ca&o concretamente en los departamentos del 2eta, P'/%< ! C%', "ue coordinada por el +e"e paramilitarS%5%'& M%)4, quien "ue uno de los cere&ros tras muchas otras masacres antes ! después +unto con C%&5 C%'%] G35 , +e"e de las 0U( I A'0)% U)30% 0 C5/83% K +unto con los +e"es paramilitares M3(5 A&&<%, alias V0rcangelV H4'& G&/) B3'&%( P%&%0% , alias V2artín LlanosV ! P0& O533&3 G&&& C%'355 , alias VcuchilloV ! presumi&lemente en asociación con el llamado J'ar de las esmeraldasJ V34'& C%&&%)6% . /eg%n pudo esta&lecer posteriormente la 5iscalía, un alto ofcial "ue quien ideó el plan para introducir paramilitares en la 'ona cerca de M%>3&3>), ! así complementar los tra&a+os de "umigación de plantaciones de coca por parte de la P534?% A)'3)%&47'34, con quienes coordinó las "uturas operaciones ! dar apo!o a los B3)% V&0, estos %ltimos +unto a los paramilitares le darían Huna lección a la guerrilla”. Una semana antes de la 2asacre llega&a de M)'&?% IC7&08%K, dos a#iones llenos de pertrechos militares ! otros equipos, el armamento "ue guardado en un hospeda+e en la ciudad de S%) J 0 G%3%& , la logística "ue coordinada por el coronel Lino /$nche', el sargento )uan (arlos ;amarra Iquien pertenecía a la inteligencia militarK ! el paramilitar +e"e de 'ona apodado 1ene ILuis =ernando 2énde' 8edo!aK, tam&ién se reali'aron las gestiones para >C>
conseguir los #ehículos terrestres ! lanchas r$pidas que trasladarían a los miem&ros de las autode"ensas al 2unicipio de 2apirip$n, que sería la ca&e'a de pla!a para &uscar el control del sur de (olom&ia. -l grueso de las tropas del 8atallón )oaquín 9arís se en#ío a C%5%/%&, E5 R'&) ! P&' C)4&03%, quedando sin e+ército e"ecti#o 2apirip$n ! /an )osé de ;ua#iare, tam&ién "ueron despachadas las reser#as con &ase en in"ormes "alsos so&re posi&les mo#imientos masi#os de la guerrilla a esas localidades. Ga días antes de la masacre algunos ha&itantes por rumores que algo serio #enía, o por el conocimiento de lo que ocurriría a&andonaron el 2unicipio, entre ellos el 0lcalde 2unicipal, el 9ersonero, el registrador municipal ! el inspector de policía. 0nteriormente, en mar'o, al 0lcalde municipal seBor )aime (alderón 2oreno le e"ectuó la guerrilla de las 501( I F&6% A&/%0% R543)%&3% 0 C5/83%K un +uicio popular” del cual lo encontraron inocente de los cargos que se le inculpa&an, su hermano )aime sería asesinado por paramilitares en una segunda masacre. L% 55(%0% 0 5 >%&%/353'%& -l día 12 0 953 arri&aron dos a#iones, un 0ntono#@> ! un 7ouglas 7(@ con los %ltimos paramilitares pro#enientes de A>%&'%07 ! N445?, las aerona#es ha&ían despegado desocupadas inicialmente de B(' ! M055?), estos %ltimos descendieron sin complicaciones a pesar de que el aeropuerto esta&a controlado por el 8atallón )oaquín 9arís ! la 9olicía 0ntinarcóticos, cerca de allí se reunieron con > paramilitares m$s que esta&an uni"ormados, armados ! listos para entrar a la o"ensi#a. -l día 1 0 953, las lanchas con algunos paramilitares "uertemente armados parten de /an )osé de ;ua#iare al 8arrancon”, &ase de la 8rigada 2ó#il > del e+ército, de @ &atallones 4)'&%(&&355%, un grupo de 2arina ! La -scuela de 5uer'as -speciales del -+ército, un sargento les dio #ía li&re hacia 2apirip$n, por carretera ILa Trocha ;anaderaK otro grupo se despla'a&a en camiones ! #ehículos todo terreno, ellos anuncia&an a #i#a #o' que eran de las A'0)% C%/>3)% 0 C7&08% < U&%8 ” ! llega&an a la región a quedarse, los lugareBos curiosos se acerca&an a o&ser#arlos, la guerrilla se ha&ía retirado días atr$s de la 'ona a una reunión interna.
>C@
L% /%%4& (on#ergen hacia 2apirip$n paramilitares pro#enientes del mismo 2eta, del C%%)%&, A)'33%, (órdo&a ! de otras 'onas del 9aís, que (astaBo denominó "rente G%3%& de las 0U(, igualmente se re%nen con mercenarios extran+eros. /e dispersan por todo el 2unicipio el 4D de +ulio, antes de arri&ar al po&lado cometieron los primeros homicidios en la madrugada. Los paramilitares se pasearon li&remente en el pue&lo ! sus alrededores, a pesar de que era in"ormado so&re el desarrollo de la masacre el -+ército Nacional, la C&6 R9% I)'&)%43)%5 , la 9rocuraduría de la Nación ! la 5iscalía. -l -stado de+ó a la suerte del grupo armado a sus ha&itantes. 0l 2a!or encargado =ern$n ?ro'co se lo puso al tanto de la situación por el )ue' de 2apirip$n Leonardo #$n (ortés No#oa, el primero in"ormo a su superior ;eneral )aime =um&erto Usc$tegui, recomend$ndole un operati#o militar sorpresi#o so&re los paramilitares para e#itar asesinatos masi#os en los próximos días, el general ordenó al 2a!or eliminar el comunicado ! cam&iarlo ! no mencionar nada relacionado so&re los paramilitares. 7urante D días con sus noches los ha&itantes estu#ieron a la merced de los criminales, cinturones militares e#ita&an la salida, las casas eran allanadas, &uscando papeles, li&ros o cualquier elemento que in#olucrara a sus moradores con la guerrilla, !a esta&leciendo quienes ha&ita&an, con una lista negra” pre#iamente ela&orada antes de la incursión, captura&an, tortura&an, desmem&ra&an, des#iscera&an ! degolla&an a sus #íctimas, muchos de los in"ortunados terminaron arrastrados por el caudaloso río ;ua#iare, así "ueron eliminando las prue&as los #ictimarios. Las autoridades in"ormaron que "ueron asesinadas al menos CA ha&itantes ! cientos de personas m$s salieron de la po&lación despla'ados.* E%4%437) Los ha&itantes "ueron e#acuados #ía aérea, Ou#ial ! por carretera desde el >4 de +ulio, por la (ru' 1o+a nternacional, lle#ados a V355%34)43 la capital del departamento ! /an )osé de ;ua#iare, en esta %ltima ciudad, en el aeropuerto algunos paramilitares esta&an presentes reci&iendo entrenamiento militar, a pesar de la presencia del -+ército ! 0sesores de -stados Unidos. P'-/%%4& >CC
=asta el >4 de +ulio los paramilitares permanecen en el po&lado, esa misma maBana los colom&ianos conocen por los medios de comunicación la magnitud de los asesinatos, ! se inicia la in#estigación de la 5iscalía ! seBalamientos a los militares ! a la policía. nicialmente se pretende que la J'343% M353'%& asuma la in#estigación de lo ocurrido, pero los tri&unales ci#iles asumen el asunto, por orden de la 9rocuraduría, no o&stante la )usticia (olom&iana no logra a#an'ar en el esclarecimiento real de los hechos. -l -+ército pro#eniente de (alamar llegaría al municipio hasta el 2 0 953 , in"ormando que no encontró pertur&ación del orden p%&lico ni elementos sospechosos en la 'ona. Los paramilitares se concentran en los alrededores del po&lado, asumen control de algunas fncas cocaleras, posteriormente se producir$ la B%'%55% 0 M%>3&3>), luego la segunda masacre o M%%4& 0 P&' A53&% , ! en aBos posteriores los ha&itantes a&andonarían la po&lación en repetidas oportunidades, ante los continuos en"rentamientos entre la guerrilla por un lado ! los paramilitares, -+ército ! 5uer'a 0érea por el otro. Los "amiliares de las #íctimas terminan despla'ados, #i#iendo en otras po&laciones, en la indigencia ! algunos exiliados en di"erentes países. J6(%/3)' -l 2! 0 /%&6 de 1$$$, el !a (oronel ?ro'co, es llamado a indagatoria por la 5iscalía, se #e o&ligado a con"esar al #er que el primer documento Ique esta&a presuntamente destruidoK ! el "also esta&an en manos de la +usticia. -ste (oronel es amena'ado, al igual que su "amilia, por militares ! particulares. /u hermano 0ndrés I)e"e de un grupo ;aula del -+ércitoK es asesinado. ?ro'co ! termina exiliado en los -stados Unidos con su "amilia. -l 1 0 953 de 21, son citados por el caso a la 9rocuraduría, la directora de la 70N I7epartamento Nacional de mpuestosK 5ann! ert'man ! al general IrK de la 9olicía )osé L. ;allego, para ampliar la declaración del ex secretario de 0ntioquia 9edro 2oreno, quien los acusa de amena'arlo sí no cola&ora manteniéndose callado, !a que este %ltimo seBala que el general IrK le mando a decir que sa&ia de antemano lo que ocurriría ! la participación del -+ército Nacional ! del -+ército de los -stados Unidos en la 2asacre. X12 -l 4 de mar'o de >@, la Unidad de 7erechos =umanos ! 7erecho nternacional =umanitario de la 5iscalía llamo a +uicio al general Usc$tegui. -n >CD
declaraciones pu&licadas por la 1e#ista (am&io, el general afrma que es inocente, cuestiona la responsa&ilidad de otros mandos militares ! da a entender que durante el +uicio podría aportar prue&as so&re los nexos entre los paramilitares ! el e+ército. 0lgunos tri&unales son declarados incompetentes, lo que da tiempo para que #arios responsa&les e#adan la +usticia, el paramilitar 1ene logra escapar de la c$rcel en 6illa#icencio, ! solo algunos militares son detenidos ! ex "uncionarios p%&licos. Los a"ectados por la perdida de sus "amiliares #en la posi&ilidad de la impunidad al no ser capturados a los responsa&les ! a los actores materiales del hecho. -l (oronel Lino /$nche' 9ardo es condenado a C aBos de prisión por el T&38)%5 S>&3& 0 B('. -l >E de enero de >C, es denunciado el -stado (olom&iano, ante la (omisión nteramericana de 7erechos =umanos, por el (entro por la )usticia ! el 7erecho nternacional, I(-)LK, ! el (olecti#o de 0&ogados )osé 0l#ear 1estrepo”. 7icho organismo internacional, a su #e', resol#ió poner el caso en conocimiento de la (orte nteramericana de 7erechos =umanos. -l ;o&ierno de (olom&ia le solicita al Tri&unal de laOEA que lo declare no responsa&le ! no o&ligarlo a los reclamos de los "amiliares de las #íctimas." -n a&ril de >Q, la /ala 9enal de la (orte /uprema de )usticia condena en ausencia al desaparecido +e"e paramilitar C%&5 C%'%] G35 a >R aBos ! dos meses de c$rcel, tras considerar que la e#idencia recolectada por el (T de la 5iscalía no era sufciente para determinar su muerte. C)0)% 3)'&)%43)%5 -l E de octu&re de 4AAA, el W(olecti#o de 0&ogados )osé 0l#ear 1estrepo”X ! el W(entro por la )usticia ! el 7erecho nternacional I(-)LKX presentaron una petición ante la (omisión nteramericana de 7erechos =umanos I(7=KX1*, en contra de la 1ep%&lica de (olom&ia en la cual se alega que entre el 4D ! el > de +ulio de 4AAQ aproximadamente un centenar de miem&ros del grupo paramilitar conocido como 0utode"ensas Unidas de (olom&ia” I0U(K pri#aron de la li&ertad, torturaron ! masacraron a aproximadamente CA ci#iles, tras lo cual destru!eron sus cuerpos ! arro+aron los restos a las aguas del río ;ua#iare, en el municipio de 2apirip$n, 7epartamento del 2eta, con la cola&oración, por acción ! omisión, de miem&ros del -+ército Nacional colom&iano.I)&/ 0 A0/3383530%0 05 C% 12.2! %>&8%0 >& 5% CIDH 5 22 0 8&& 0 21 . La (7= apro&ó un in"orme de "ondo en que >CE
encontró #iolación a los derechos humanos en el caso, ! emitió una serie de recomendaciones al -stado para reparar la situación ! adoptar medidas de no repetición, de acuerdo al 0rtículo D de la (on#ención 0mericana so&re 7erechos =umanos. 7e&ido a que el -stado no cumplió con esas recomendaciones, la (omisión decidió litigar el caso ante la (orte nteramericana de 7erechos =umanos, con sede en /an )osé, (osta 1ica.X1 -n su in"orme anual correspondiente a >D, la (omisión nteramericana seBaló: J-l D de septiem&re de >@, la (omisión presentó ante la (orte la demanda en el caso 4>.>D, 2asacre de 2apirip$n, contra (olom&ia, que concierne la #iolación de los artículos C I7erecho a la 6idaK, D I7erecho a la ntegridad 9ersonalK ! Q I7erecho a la Li&ertad 9ersonalK, en per+uicio de las #íctimas de la masacre perpetrada en 2apirip$n. La (omisión tam&ién solicitó al Tri&unal que decidiera si el -stado #ioló los artículos R.4 I;arantías )udicialesK ! >D I9rotección )udicialK de la (on#ención, en relación con el artículo 4.4 I?&ligación de 1espetar los 7erechosK del re"erido tratado, en per+uicio de las presuntas #íctimas de la masacre ! sus "amiliares. -l Q de mar'o de >D, tras ha&er escuchado el mismo día a las partes en audiencia p%&lica so&re excepciones preliminares, ! ha&er reci&ido del -stado el retiro de una de ellas ! un allanamiento estatal a algunas de las pretensiones presentadas por la (omisión, la (orte emitió una sentencia en la cual a. admitió, para todos sus e"ectos, el desistimiento por parte del -stado de la primera excepción preliminar re"erente a la aplicación inde&ida de los artículos D ! D4 de la (on#ención 0mericana” &. admitió, para todos sus e"ectos, el reconocimiento de responsa&ilidad internacional e"ectuado por el -stado, en los términos de los p$rra"os >A ! @ de la presente /entencia c. desestimó la segunda excepción preliminar relati#a al agotamiento de los recursos internos ! decidió continuar con el conocimiento del caso ! d. decidió continuar con la audiencia p%&lica, así como los dem$s actos procesales relati#os al "ondo ! las e#entuales reparaciones ! costas en el caso. -l 4D de septiem&re de >D la (orte emitió sentencia so&re el "ondo del caso. -n ella, declaró #iolados en per+uicio de las #íctimas del caso los derechos a la li&ertad personal, a la integridad personal ! a la #ida, consagrados en los artículos C, D, ! Q de la (on#ención, en relación con el artículo 4.4 de dicho >CQ
tratado que el -stado #ioló en per+uicio de los "amiliares de las #íctimas el derecho a la integridad personal, consagrado en el artículo D.4 ! D.> de la (on#ención, en relación con el artículo 4.4 de dicho tratado ! #ioló en per+uicio de las #íctimas menores de edad los derechos de los niBos consagrados en el artículo 4A de la (on#ención 0mericana so&re 7erechos =umanos, en relación con los artículos C, D ! 4.4 de la misma. La (orte declaró tam&ién que el -stado #ioló en per+uicio de quienes "ueron niBos ! niBas despla'ados de 2apirip$n los derechos de los niBos consagrados en dicha disposición de la (on#ención, en relación con los artículos C, >> ! 4.4 de la misma, ! en per+uicio de #arias #íctimas de despla'amiento el derecho de circulación ! residencia consagrado en el artículo >>.4 de la (on#ención. 9or %ltimo, la (orte declaró que el -stado #ioló en per+uicio de los "amiliares de las #íctimas los derechos a las garantías +udiciales ! a la protección +udicial consagrados en los artículos R ! >D de la (on#ención, en relación con el artículo 4.4 de la misma. -n la sentencia, la (orte esta&leció las reparaciones que consideró pertinentesJ. ITodo el texto de arri&a es cita del in"orme anual >D de la (7=, disponi&le en X1#K S)')43% 0 5% -l texto íntegro de la sentencia de la (orte7= est$ en: C&'IDH 8& 5 4% 0 5% /%%4& 0 M%>3&3>) . en esta sentencia, la (orte nteramericana de 7erechos =umanos condenó al -stado (olom&iano como responsa&le por la masacre, al determinar que ser#idores estatales ! particulares coordinaron las acciones que producirían el lamenta&le suceso, por consiguiente considera la (orte que el -stado #iolo los derechos a la li&ertad personal, la integridad personal ! a la #ida, igualmente los derechos a los niBos, ! asimismo al no dar ning%n tipo de apo!o a los "amiliares de las #íctimas #iolo los derechos a las garantías +udiciales ! a la protección +udicial consagrados en dicho con#enio. G da las recomendaciones ! ordena el esclarecimiento de la #erdad ! reparación de las #íctimas por el -stado. -n el marco del proceso de este caso ante la (orte7=, las #íctimas del caso que esta&an citadas a testifcar ante la (orte nteramericana en una audiencia "ueron amena'adas, ! solicitaron a la (orte la adopción de medidas de protección. R5%' 4/>5' ) >&&% " < "* 0 5% 4437) 8& M030% P&33)%5 05 I)&/ A)%5 2! 0 5% C/337) I)'&%/&34%)%. -l 9residente de la (orte adoptó medidas urgentes de >CR
protección el C de "e&rero de >D, ! la (orte en pleno adoptó medidas pro#isionales el >Q de +unio de >D, para la protección de los testigos amena'ados. X1$, en &ase a las atri&uciones que le confere el 0rtículo E@ de la (on#ención 0mericana X2. -l texto completo de la decisión de la (orte7= para la adopción de medidas pro#isionales Iacción urgente en que la (orte ordena al -stado de (olom&ia adoptar las medidas necesarias para asegurar la #ida ! la integridad de las personas amena'adasK est$ disponi&le en la p$gina de la (orte. '' 0 5% R5437) 0 5% C&' 05 2" 0 9)3 0 2! . D%&&55 >'&3& La (orte manifesta que ninguna le! interna puede impedir al -stado cumplir con la o&ligación de castigar a los responsa&les por la gra#e #iolación de los derechos humanos.V& )')43% 0 5% C&'IDH 8& 5 4% 0l ser promulgada la L< 0 J'343% < P%6” co&i+ó a #arios de los implicados que se encuentran en un >&4 0 0/3536%437) con el go&ierno de Q5%& U&38 V56, hacia fnales de >D ! durante el 2. 0sí la medida de aseguramiento contra /al#atore 2ancuso Icondenado a C aBos de prisiónK "ue suspendida por la 5iscalía. -l >R de no#iem&re de >Q, el )u'gado A 9enal del (ircuito -speciali'ado de 8ogot$ a&sol#ió al G)&%5 J%3/ H/8&' U4'(3 por los delitos de homicidio agra#ado ! secuestro en el proceso de la masacre de 2apirip$n. -l >@ de no#iem&re de >A, el Tri&unal /uperior de 8ogot$ re#ocó la a&solución # ! condenó al ;eneral Usc$tegui a C aBos de prisión por estos mismos delitos. A45%&%43) 8& 5% V34'?/% 0 fnales del aBo >44 se generaron in"ormaciones respecto de la existencia de presuntas #íctimas de la 2asacre de 2apiripan que el -stado (olom&iano, a tra#és de la 5iscalía ;eneral de la Nación, ha&ía seBalado que esta&an "allecidas, reconociendo su responsa&ilidad internacional, ! que en al parecer se encuentran #i#as. 0l respecto, la (omisión nteramericana de 7erechos =umanos expidió un comunicado de prensa el @4 de octu&re de >4, que puede #erse aquí: C/)34%0 0 P&)% C/337) I)'&%/&34%)% 0 D&4 H/%) >CA
-n el comunicado seBala: JI...K para la determinación de las #íctimas es "undamental la in"ormación que ad+untan las partes al proceso ! las declaraciones de testigos. -n este caso, m$s all$ de las declaraciones de los testigos, la reconstrucción de los hechos se &asó principalmente en el acer#o pro&atorio de la 5iscalía Nacional de (olom&ia ! en la in"ormación ! documentación ofcial que el ;o&ierno colom&iano aportó a los procesos internos ! al proceso en el sistema interamericano de derechos humanos.J J7urante casi una década, el -stado colom&iano tu#o conocimiento de la determinación de estas personas como #íctimas de la masacre de 2apirip$n ! en ning%n momento la cuestionó. La (omisión reitera que es o&ligación del -stado in#estigar de&idamente las #iolaciones a los derechos humanos ocurridas en (olom&ia que han costado la #ida a miles de colom&ianos ! que han contado con la compro&ada aquiescencia !
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BOLILLA 1. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 1- COMPETENCIAS: CONTENCIOSA Y CONSULTIVA. NATURALEA DEL PROCESO ANTE LA CIDH. La (orte nteramericana de 7erechos =umanos, esta&lecida en 4AQA, es un órgano +urisdiccional creado por un instrumento internacional, la (on#ención 0mericana so&re 7erechos =umanos, con sede en la ciudad de /an )osé de (osta 1ica. -s una institución +udicial autónoma de la ?-0, cu!o o&+eto es la aplicación e interpretación de la (on#ención 0mericana so&re 7erechos =umanos ! de otros tratados concernientes al mismo asunto. 0 di"erencia de la (omisión nteramericana de 7erechos =umanos, la (orte no se encuentra mencionada en la (arta de la ?-0 re"ormada. /us competencias especifcas son e+ercidas independientemente del resto de los órganos de la ?-0 con prescindencia de relación +er$rquica alguna independencia de la Interamericana de o pauta de acción WHX Derechos Humanos es la la necesaria pro%e cción de +orte la autonomía a "ue se re(ere el Estatuto %) a la inversa) esta autonomía es la consecuencia ineludi#le de la independencia "ue le atri#u%e la +onvención) %a "ue estos conceptos de
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autonomía e independencia de#en interpretarse de manera armonica % condicionada H”.
La (orte nteramericana se caracteri'a por poseer una do&le competencia: en materia contenciosa ! en materia consulti#a. C/>')43% 4)')43%: La (orte tiene 4/>')43% para conocer de cualquier caso relati#o a la interpretación ! aplicación de las disposiciones de la C))437) A/&34%)% 8& D&4 H/%) que le sea sometido, siempre que los E'%0partes en el caso ha!an reconocido o recono'can dicha competencia, por declaración especial o por con#ención especial. 8$sicamente, conoce de los casos en que se alegue que uno de los E'%0partes ha #iolado un derecho o li&ertad protegidos por la C))437), siendo necesario que se ha!an agotados los procedimientos pre#istos en la misma, tales como el agotamiento de los recursos internos. Las personas, grupos o entidades que no son -stados no tienen capacidad de presentar casos ante la (orte, pero sí pueden recurrir ante la C/337) I)'&%/&34%)% 0 D&4 H/%) . La (omisión puede lle#ar un asunto ante la (orte, siempre que el -stado cuestionado ha!a aceptado la 4/>')43% de esta. 7e todas maneras, la (omisión de&e comparecer en todos los casos ante la (orte. -l procedimiento ante la (orte es de car$cter contradictorio. Termina con una )')43% moti#ada, o&ligatoria, defniti#a e inapela&le. /i el "allo no expresa en todo o en parte la opinión un$nime de los 94, cualquiera de estos tiene derecho a que se agregue al "allo su opinión disidente o indi#idual. -n caso de desacuerdo so&re el sentido o alcance del "allo, la (orte lo interpretar$ a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los no#enta días a partir de la "echa de la notifcación del "allo. C/>')43% 4)5'3% Los E'%0 miem&ros de la OEA pueden consultar a la (orte acerca de la interpretación de la (on#ención 0mericana de 7erechos =umanos o de otros tratados concernientes a la protección de los 0&4 /%) en los -stados americanos. 0dem$s, pueden consultarla, en los que les compete, los órganos de la O&(%)36%437) 0 5 E'%0 A/&34%). 0simismo, la (orte, a solicitud de un E'%0 miem&ro de la OEA, puede darle a tal E'%0 opiniones acerca de la compati&ilidad entre cualquiera de sus 5< internas ! los mencionados 3)'&/)' 3)'&)%43)%5. N%'&%56% 05 >&4 %)' 5% CIDH.
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-s un proceso de naturale'a +urisdiccional que o&liga a garanti'ar a las partes el derecho de de"ensa en +uicio en un marco de respeto de las reglas ! principios del de&ido proceso.
2- CUESTIONES DE COMPETENCIA. RATIONE PERSONAE. ACTUACIÓN DE LA COMISION FRENTE A LA CORTE DESDE LA REFORMA DEL AO 2$. DERECHOS DE LA VICTIMA INCLUIDOS EN EL REGLAMENTO DEL AO 2$. DEFENSOR INTERAMERICANO. 9ara aceptar la competencia del tri&unal en relación con el -stado, de&e recordarse que no resulta sufciente que éste ha!a ratifcado la (on#ención 0mericana, sino que se requiere una declaración expresa de aceptación de sometimiento a la competencia de la (orte la misma puede hacerse incondicionalmente o &a+o condición de reciprocidad, por un pla'o determinado o para casos específcos. 1especto de la legitimación acti#a, la (omisión tiene por "unción la actuación respecto de las peticiones ! denuncias indi#iduales, hasta la inter#ención directa comopromotora de casos contenciosos ante la (orte. -n una primera etapa del "uncionamiento de la (orte ! desde el punto de #ista "ormal, las %nicas partes en el proceso ante ella "ueron la (omisión ! el -stado como demandado o demandante. 0 partir de la re"orma del aBo > al 1eglamento de la (orte, se opero una modifcación trascendente respecto de la participación de la presunta #íctima o de su representante durante el proceso, porque si &ien continua&an siendo incapaces para lle#ar su caso ante la (orte se les reconoció el derecho a inter#enir en el una #e' admitida la demanda, pudiendo presentar entonces sus solicitudes, argumentos ! prue&as en "orma autónoma. -n consecuencia, la presunta #ictima o sus representantes de&idamente acreditados podr$n actuar en el proceso como partes” en sentido procesal. 0 partir de la %ltima re"orma del >A, al someter el caso a la (orte, la (omisión !a no prepara una demanda de&iendo presentar en su lugar el informe preliminar, pudiendo %nicamente proponer peritos cuando se a"ecte de manera rele#ante el orden p%&lico internacional. Las presuntas #íctimas ! sus representantes, por el contrario, presenta sus escritos de solicitudes, argumentos ! prue&as en "orma autónoma, o"recen prue&a, opinan so&re la procedencia de las que o"re'ca el -stado ! tienen una inter#ención principal en la audiencia. /e entiende que la (omisión act%a como una especia de 2inisterio 9u&lico”, ! la presunta #íctima e+ercita el papel de demandante.
>D@
La (omisión que demanda, e+ercer una "acultad propia ! exclusi#a, en la que ella misma decide cuales son los casos que ser$n o&+eto de ele#ación a la (orte ! cuales seguir$n su tr$mite a tra#és del procedimiento de seguimiento. La presunta #íctima, de&e esperar que le sea notifcado el escrito de sometimiento a la (orte para presentar su escrito de solicitud) argumentos % prue#as” en "orma autónoma. Una nue#a garantía incorporada al proceso es la inter#ención de un Defensor Interamericano , cu!a "unción es actuar en los casos en que las
presuntas #íctimas no posean representación legal de&idamente acreditada. -l de"ensor los representara durante todo el proceso. COMPETENCIA RATIONE MATERIAE : cualquier caso relati#o a la interpretación ! aplicación de las disposiciones de la (on# que le sea sometido siempre que los estados partes ha!an reconocido dicha competencia. ?tros instrumentos: tam&ién le conferen la competencia: (on# nteramericana s< desaparición "or'ada de personas. (on#. nteramericana para pre#enir ! sancionar la tortura. 9rotocolo adicional a la (on#. 0mericana en materia de dchos económicos, sociales ! culturales. COMPETENCIA RATIONE TEMPORIS: @ momentos que se de&en tener en cuenta para admitir la competencia. • • •
4Y el primer an$lisis permite a la corte estimar si se encuentra ha&ilitada para inter#enir en la aplicación o interpretación de la con# como tri&unal supranacional, ha&iendo el estado aceptado someterse a su competencia. >Y es el de ratifcación de la con# americana s< dchos humanos ! del tratado cu!a #iolación se in#oque. Mue expresamente otorguen competencia a la corte. @Y momento en que se produ+eron los hechos que confguran una presunta #iolación de dchos humanos contenidos en tales tratados. C)9)437): de estos @ momentos surgir$ la competencia temporis de la corte, de&iendo tratarse de hechos producidos con posterioridad, tanto a la ratifcación del doc internacional del que se trate como a la aceptación de la competencia de la corte. ACTUACIÓN DE LA COMISIÓN FRENTE A LA CORTE DESDE LA REFORMA DEL REGLAMENTO DEL AO 2$: 0 partir de la re"orma en no#iem&re de >A, plantea la inter#ención de la comisión ! de las #ictimas ! sus representantes al someter el caso a la corte la (omision. Ga no prepara la demanda, de&iendo presentar en su lugar un in"orme preliminar Iart. DK, ad+untar in"orme ! acompaBar la prue&a que reci&ió pudiendo proponer peritos cdo se a"ecte el orden pu&lico internacional. >DC
Ga no se ha&la de partes sino de inter#inientes en el proceso. La comisión act%a como ministerio pu&lico. DERECHOS DE LAS VICTIMAS INCLUIDOS EN EL REGLAMENTO DEL AO 2$. 6arios "actores se con+ugaron para que se impulsara un cam&io radical en el mecanismo procesal de las peticiones indi#iduales. -l primero que ha! que mencionar, es la creciente legitimidad de (omisión ! (orte para los que utili'a&an el procedimiento ! para sus potenciales &enefciarios. La (omisión tiene di#ersas "unciones ! "acultades. -xamina no sólo peticiones indi#iduales sino que tiene las "unciones de promo#er los derechos humanos, asistir a los -stados cuando éstos lo soliciten, e in#estigar la situación de derechos humanos en un país o so&re un tema específco. Todas estas "unciones se usan en con+unto o separadamente, dependiendo de lo que la (omisión considere m$s apropiado en cada situación para lograr su o&+eti#o fnal, que es el de desarrollar el respeto ! las garantías de los derechos humanos en el continente. Las acti#idades de la (omisión en materia de peticiones indi#iduales ! la seriedad con que algunos -stados comen'aron a tratar a la (omisión, permitió, por e+emplo el aumento de las posi&ilidades de arreglos amistosos que permiten que un caso termine por acuerdo de las partes sin que sea nece sario, en principio, llegar a la (orte para que el -stado cumpla con sus o&ligaciones internacionales. -ste "actor puede ha&er a!udado a que se incrementara el uso de las peticiones indi#iduales ! se ampliara el campo de los asuntos que se lle#a&an ante la (omisión. ?tro "actor que contri&u!ó a la utili'ación del sistema es el surgimiento de organi'aciones no gu&ernamentales que se crearon precisamente con ese fn. -sto a su #e' posi&ilitó desarrollar la crítica al procedimiento para el examen de peticiones indi#iduales. La (orte, a su #e', apo!ó el tra&a+o de la (omisión ! constru!ó parte de su +urisprudencia so&re él. =i'o ! sigue haciendo un tra&a+o nota&le al desarrollar el contenido de las reparaciones ! de las garantías de no repetición, por nom&rar algunos de sus logros. 2u! principalmente, ha a&ierto el camino para que las presuntas #íctimas puedan participar cada #e' m$s en los procedimientos contenciosos ante la (orte, permitiéndolas pedir medidas pro#isionales ! presentar solicitudes, argumentos ! prue&as. -ste %ltimo cam&ió precipitó el de&ate so&re las posi&les "allas del mecanismo. La principal causa de preocupación para las #íctimas pro#enía de que tenían capacidad para participar en el procedimiento, pero en "orma dependiente porque el rol de la (omisión no ha&ía cam&iado era ella toda#ía la demandante, aun cuando el 1eglamento de >@ ha&ía caracteri'ado a la (omisión como parte solamente procesal”. -n realidad, el hecho de una do&le participación en la representación de los intereses de las #íctimas, con la posi&ilidad de "ormular peticiones a la (orte ! de presentar prue&as, >DD
incomoda&a a muchos. La ine#ita&le repetición de argumentos, el incremento de presentación de testigos ! peritos ! de los interrogatorios ! contrainterrogatorios alarga&an mucho las audiencias ! a menudo las presentaciones e interrogatorios no tenían ma!or utilidad. Los -stados, a su turno, han cam&iado su actitud respecto del sistema, desde un casi a&soluto ignorar los procedimientos interamericanos a una toma de conciencia de la "uer'a ! legitimidad que los "allos de la (orte tienen. =a ha&ido un proceso de re"ormas constitucionales con relación a los tratados internacionales de derechos humanos ! algunos países han dado a la (on#ención 0mericana la primera prioridad dentro del ordenamiento +urídico interno. Los Tri&unales /upremos ! (onstitucionales han comen'ado a in#ocar las sentencias de la (orte como una guía para resol#er asuntos similares a los tratados en la (orte nteramericana, dando así a la (orte un lugar en el quehacer de los tri&unales internos. 5rente a esta e#olución, los -stados comen'aron a o&+etar el hecho de que tanto la (omisión como los representantes de las presuntas #íctimas presentaran demandas ! prue&as de manera separada. Los -stados considera&an que la igualdad del proceso se ha&ía que&rado porque después de la re"orma de&ían litigar contra dos partes. /ólo un -stado intentó lograr un pronunciamiento de la (orte en el sentido de que la participación de la #íctima en el procedimiento ante la (orte, en cualquier "orma, era #iolatoria de las normas con#encionales. La (orte recha'ó esta posición. -n cuanto al tema del de&ido proceso, la (omisión mantu#o que, como las presuntas #íctimas son que siempre m$s dé&iles quedeella-stado, eso directa constituía desigualdad que ha&ía compensar a tra#és asistencia de una la (omisión a la presunta #íctima. 0dem$s, la (omisión reiteró una posición de muchos aBos en el sentido de que la #erdadera in"racción del de&ido proceso se producía por la "acultad que la (orte ha&ía dado a los -stados Zpor una interpretación errónea del artículo DD de la (07=Z, para que estos nom&raran a un +ue' ad hocpara conocer de los casos indi#iduales, lo que les permitía en el hecho tener un +ue' propio, designado por el ;o&ierno, para un caso particular en que ese -stado esta&a siendo demandado. -n suma, el tema del rol de la (omisión en el procedimiento de comunicaciones indi#iduales ante la (orte comen'ó a ser o&+eto de un intenso de&ate entre todos los actores del sistema: los -stados, los órganos de super#isión ! la sociedad ci#il, las presuntas #íctimas ! los -stados, so&re la &ase de los principios emanados del de&ido proceso. 0unque desde el punto de #ista de las normas, es correcto sostener que la (omisión es unen órgano del de sistema, conhumanos, "acultades! para la no conducta de los -stados materia derechos que, super#isar por lo tanto, puede ser la contraparte del -stado en un caso contencioso, no se puede ignorar que las presuntas #íctimas son, en general, mucho m$s dé&iles que el -stado. /e >DE
calcula in"ormalmente que aproximadamente un C_ de las peticiones que llegan a la (omisión son presentadas por las #íctimas mismas, sin representación legal. 7esde el punto de #ista de la efcacia del sistema, tampoco puede de+ar de considerarse que la (omisión tiene un exceso de peticiones en relación con sus recursos humanos ! fnancieros ! que los casos que de&en ser tramitados por la (omisión sin a!uda de un representante de la presunta #íctima, pueden demorar mucho m$s en a#an'ar. -l en#ío de un caso a la (orte irroga tam&ién gastos que, para los est$ndares económicos de las #íctimas, son inalcan'a&les. /i la (omisión es la demandante, ella a&sor&e todos los costos económicos si de+a de serlo, es posi&le sostener que !a no podría emplear dineros de la (omisión para hacerlo. DEFENSOR INTERAMERICANO: en el caso de que las presuntas #ictimas no posean representación legal de&idamente acreditada. -l de"ensor los representara durante todo el proceso.
- COMPETENCIA CONTENCIO SA DE LA CORTE. PROCESO. REGLAS GENERALES: IDIOMAS, REPRESENTACIÓN PROCESAL, COMPUTO DE LOS PLAOS Y FORMALIDAD DE LOS ESCRITOS. ETAPA ESCRITA INICIAL. AUDIENCIAS, ETAPA ORAL. E+CEPCIONES PRELIMINARES. PRUEBA. APRECIACIÓN. PROCEDIMIENTO FINAL ESCRITO. SENTENCIA DE LA CORTE IDH: CARACTERÍSTICAS Y RECURSOS ACEPTADOS. FINALIACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO. DESISTIMIENTO, ALLANAMIENTO, SOLUCIÓN AMISTOSA. COMPETENCIA CONTENCIOSA DE LA CORTE. La +urisdicción contenciosa consiste en dirimir las contro#ersias que sean sometidas para conocimiento de la corte en aquellos casos en los cuales se presume que un estado parte de la con#ención americana ha #iolado alg%n derecho humano protegido en ella ! en la adopción de medidas pro#isionales. La competencia contenciosa implica la aplicación del derecho a una situación de hecho mediante el dictado de un "allo +udicial #inculante. -l procedimiento est$ expresamente pre#isto en la (on#ención. 1eglas ;rales. PROCES
9rocedimiento -scrito.
T3'5 II
>DQ
1eglas ;enerales: a. dioma: los idiomas ofciales de la corte son esp aBol, ingles, portugués ! "rancés. (orresponde a la (orte f+ar cada aBo el idioma de tra&a+o, lo que no impide que para un determinado caso adopte tam&ién el de algunas de las partes de&iéndose esta&lecer al momento de iniciarse el proceso. -l texto autentico ser$ aquel del cual la corte da "e conste en la pu&licación ! en 9rocesal: su in"orme &. 1epresentación a anual. los representantes de los estados se los denomina agente”, podr$n ser sustituidos durante ausencias temporales por agentes alternos” designados a tal fn ! ha&iendo sido oportunamente acreditada su designación ! domicilio procesal ante la (orte. Los representantes de la comisión se denominan delegados” ! pueden ser tam&ién asistidos por cualquier pers. -n cuanto los representantes de la presunta #ictima no ha! ma!ores requisitos sal#o su acreditación "ormal ante el tri&unal. 0gentes, delegados ! representantes de las presuntas #ictimas asumen todas las "acultades para inter#enir durante el proceso en cualquier acto procesal autori'ado en el reglamento. c. (omputo de los pla'os: el termino 4 día se entender$ como día natural, es decir días sucesi#os sin interrupciones con moti#o de "eriados u otros no la&ora&les. Los pla'os de meses se entender$n como mes calendario. d. 5ormalidades de los escrito s: la comisión ha implementado una especie de modelo de escrito que luego los estados han seguido en los su!os. 9ueden presentarse a tra#és de cualquier medio, en tanto permita preser#ar su contenido tal ! como lo han presentado las partes. Nada impide que inclu!o la documentación se remita por cualquier medio pero si se hu&iere empleado un medio electrónico o no estu#iesen frmados los srcinales ! la totalidad de los anexos tendr$n que ser presentados en la sede de la corte en el termino de >4 dias. 7e&er$n acompaBarse > +uegos de copias de todos los escritos ! sus anexos. ETAPA ESCRUTA INICIAL: /i el caso es sometido por parte de la comisión, esta de&er$ hacerlo mediante la presentación del in"orme preliminar, el que de&er$ contener los hechos supuestamente #iolatorios ! la identifcación de las supuestas #ictimas. 0dem$s el nom&re de los delegados, identifcación de los representantes de las #ictimas, que lle#aron a la comisión a presentar el caso, copia de la totalidad moti#os del expediente, las prue&as que reci&ió, las designación de peritos, pretensiones incluidas, las reparaciones ! la indicación de cuales de los hechos contenidos se someter$n a consideración de la corte. >DR
/i quien somete el caso "uer el estado se requiere un escrito moti#ado con iguales requisitos que los exigidos a la comisión excepto que de&e indicar las prue&as que o"rece. La demanda ser$ notifcada por el secretario al presidente ! a los +ueces de la corte, al estado demandado, a la comisión ! a la presunta #ictima, sus representantes o de"ensor americano. 0 partir de ese momento el estado ! la comisión tiene un pla'o de @ días para designar agentes respecti#os. /e de&er$ in"ormar a los otros estados miem&ros de la ?-0. -l pla'o para que el estado conteste la demanda es de > meses a partir de la recepción del escrito de solicitudes, argumentos ! prue&as ! sus anexos que presenta la #ictima o sus representantes. -l contenido material de la contestación inclu!e la declaración acerca de cuales son los hechos que se aceptan ! cuales se contradicen. /olo los contrarios ser$n o&+eto de prue&a. AUDIENCIA ETAPA ORAL: La apertura de esta etapa ser$ reali'ada por el presidente f+ando las "echas de las audiencias en que ser$ receptada la prue&a oral. (ualquiera de los +ueces podr$ interrogar a las personas que compare'can. /era la comisión quien expondr$ en primer lugar los "undamentos de su in"orme preliminar ! de la representación del caso ante la corte. Luego ser$n llamados a declarar los testigos ! peritos de&iendo am&os prestar +uramento. 9uede la (orte reci&ir declaraciones testimoniales, periciales o de presentar #ictimas a tra#és de medios electrónicos audio#isuales. 7urante los de&ates los +ueces podr$n "ormular las preguntas, tam&ién presentar a #íctimas, representantes ! al estado. La comisión solo podr$ hacerlo de los peritos que propuso. Una #e' que ha!an sido escuchados la presidencia conceder$ la pala&ra a las presuntas #íctimas o sus representantes ! al estado, quienes expondr$n sus alegatos. La comisión presentara sus o&ser#aciones fnales. 5inalmente la presidencia de&er$ dar la pala&ra a los +ueces para que si lo desean "ormulen nue#as preguntas. E+CEPCIONES PRELIMINARES: /e de&e presentar con la contestación de la demanda. -s un instrumento que permite al estado intentar un &loque pre#io ! tal #e' defniti#o del +uicio promo#ido en su contra. 9ermite presentar de"ensas relati#as a la ausencia de presupuestos procesales que son importantes para que el proceso sea regular o #alido como la competencia, el incumplimiento de requisitos de admisi&ilidad, etc. PRUEBA. APRECIACIÓN: La totalidad de la prue&a con que las partes intentan acreditar la #eracidad de los hechos tendr$ que ser o"recida en los respecti#os escritos introductorios, >DA
no o&stante la corte podr$ admitir una prue&a no o"recida oportunamente o re"erida a alg%n hecho producido con posterioridad. /i la prue&a "uera incompleta o ilegi&le se dar$ un pla'o par quien la proponga pueda su&sanar el de"ecto. Los testigos pueden ser o&+etados dentro de 4 días siguientes a la recepción de la lista. La +urisprudencia de la corte esta&leció las siguientes reglas de apreciación: -n cuanto a la recepción ! #aloración de la prue&a, que los procedimiento que se siguen ante ella no est$n su+etos a las mismas "ormalidades que las actuaciones +udiciales internas ! que la incorporación de determinados elementos al acer#o pro&atorio de&en ser e"ectuadas prestando particular atención a las circunstancias del caso concreto ! teniendo presente los límites que impone el respeto a la seguridad +urídica ! al equili&rio procesal de las partes. -l tri&unal se a&stendr$ a los principios de la sana crítica, dentro del marco normati#o correspondiente. PROCEDIMIENTO FINAL ESCRITO: -l estado demandado o demandante tendr$n oportunidad de presentar alegatos fnales por escrito, en el pla'o que determine la presidencia. S)')43% 0 5% C&' IDH: La (on#ención se limita a indicar las "ormalidades que de&e poseer la sentencia. C%&%4'&?'34%: -l art. EE (07= dispone: a. -l "allo de&e ser moti#ado. &. -s defniti#o e irrecurri&le. c. /olo puede ser interpretado por la propia corte. C)')30 &/%5 0 5% )')43%: 4. Nom&re de quien preside la corte, dem$s +ueces, secretario ! secretario ad+unto. >. dentifcación de los inter#inientes en el proceso ! sus representantes. @. 1elación de los actos del procedimiento. C. 7eterminación de los hechos. D. (onclusiones de la comisión, #ictimas o representantes, el estado demandado ! demandante. E. 5undamentos de derecho. Q. 7ecisión so&re el caso. >E
R. 9ronunciación so&re las reparaciones ! costas. A. 1esultado de la #otación. 4.6ersión autentica de la sentencia. R4& %4> '%0: la sentencia tiene car$cter defniti#o. 9ero ello no impide que cualquiera de las partes solicite aclaraciones so&re el sentido o alcance del "allo, en lo que ha dado en llamarse recurso de interpretación. 9resentada una solicitud de interpretación, la misma ser$ comunicada a los dem$s inter#inientes en el caso, quienes podr$n presentar alegaciones escritas en el pla'o que f+e la presidencia. No interrumpe la e+ecución de la sentencia. FINALIACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO: D3'3/3)': La comisión es la %nica que puede desistir del caso, renunciando a continuar el reclamo, pero la modifcación actual del reglamento coloca en situación de demandante %nicamente a la presunta #íctima, en cuanto la comisión se constitu!e como una especie de ministerio p%&lico. 7e&e ser aceptado el desistimiento por el estado o la presunta #íctima pero la corte puede decidir que prosiga su examen. A55%)%/3)': mporta la aceptación de las pretensiones de las presuntas #ictimas o de la comisión. -n estos casos corresponde a la corte resol#er so&re la procedencia del allanamiento, sus e"ectos +urídicos, las reparaciones si "ueran procedentes ! las costas. S5437) %/3'%: a#enimiento u otro hechoenidóneo paraetapa la solución del litigio. -s posi&le arri&ar a este tipo de acuerdos cualquier del tramite. 7e todos modos podr$ la corte decidir que prosiga el examen del caso.
*- MEDIDAS DE REPARACIÓN EN LA CORTE IDH @ART 1, DE LA CADH. REPARACIÓN INTEGRAL. REPARACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO: SISTEMAS DE LA CORTE EUROPEA Y DE LA CORTE AFRICANA. PRINCIPIO KIURA NOVIT CURIA EN LA CORTE. MEDIDAS DE REPARACIÓN PECUNIARIA. DAO MORAL, LUCRO CESANTE, DAO EMERGENTE. MEDIDAS DE REPARACIÓN NO PECUNIARIAS. MEDIDAS DE RESTITUCIÓN, DE REHABILITACIÓN, DE SATISFACCIÓN, DE GARANTÍAS DE NO REPETICIÓN: CONCEPTO, OBJETIVOS Y JURISPRUDENCIA DE CADA UNA.
M030% 0 &>%&%437) ) 5% C&' IDH @A&'. .1 0 5% CIDH >E4
1-9010(?N: termino genérico correcto para re"erirse a cualquier medio de indemni'ación, compensación, restitución, reha&ilitación o satis"acción. Las reparaciones re#isten un car$cter crucial ! "undamental para las #ictimas de #iolaciones a los dchos humanos ! quienes constitu!en su nucleo "amiliar, porque el con+ de o&ligaciones que surgen para el estado como consecuencia de los hechos cometidos dirigido a remediar todas las consecuencias a e"ecto de que las personas so&re#i#ientes puedan seguir adelante con sus programas de #ida. 0rt. [email protected] de la (7=: (uando decida que hu&o #iolación de un derecho o li&ertad protegidos en esta (on#ención, la (orte dispondr$ que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o li&ertad conculcados. 7ispondr$ asimismo, si ello "uera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha confgurado la #ulneración de esos derechos ! el pago de una +usta indemni'ación a la parte lesionada. REPARACIÓN INTEGRAL: La (7= consagra el criterio de la reparación integral para una #ictima de #iolación a uno o m$s de los derechos protegidos en aquella. 0 partir de esta &ase normati#a la corte 7= ha reali'ado una interpretación amplia ! extensi#a
que
"ue
enriqueciéndose
en
"orma
progresi#a
con
las
consideraciones e"ectuadas en sus sentencias. REPARACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO: /istemas de la (orte -uropea ! de la (orte 0"ricana. -l sistema de la (orte -uropea %nicamente tiene la "acultad de reconocer una satis"acción equitati#a. -l artículo C4 de la (on#ención -uropea, consagra que /i el Tri&unal declara que ha ha&ido #iolación del (on#enio o sus protocolos, ! si el derecho interno de la 0lta 9arte (ontratante sólo permite de manera imper"ecta reparar las consecuencias de dicha #iolación, el Tri&unal conceder$ a la parte per+udicada, si así procede, una satis"acción equitati#a”. -ste art. se reduce al reconocimiento de una indemni'ación económica por los daBos materiales !E>
europeo
mu!
por
encima
del
americano.
/e
esta&lecen
simples
indemni'aciones pecuniarias, típicas en el Tri&unal de -stras&urgo. I/0(07? 7- NT-1N-T 9?1MU- N? -/T0 -N -L L81?KH -l sistema a"ricano de derechos humanos toda#ía se encuentra en e#olución. -l pro&lema no est$ en los compromisos colecti#os que han adquirido los -stados a"ricanos respecto a los derechos humanos sino su actitud indi#idual cuando se trata de demandarlos. No ca&e duda que en el aspecto sustanti#o la (arta 0"ricana es parteaguas en eldecirse derecho internacional de los humanos. /inun em&argo, no puede lo mismo con relación a laderechos es"era institucional ! ad+eti#a. Las difcultades que en"renta la (omisión, adem$s de los de naturale'a presupuestal, se relacionan preponderantemente con la "alta de "uer'a #inculante de sus decisiones. 0quí, defniti#amente, mucho depende de la &uena #oluntad de los -stados para cumplir con las o&ligaciones que la propia (arta 0"ricana les impone. 9recisamente por ello se pensó que un órgano de tipo +udicial podría llegar a suplir muchas de las defciencias del sistema. No o&stante, consideramos que esta "e ciega en los tri&unales internacionales de derechos humanos poco a!uda si no existen otras #ías institucionales adecuadas que hagan que los -stados garanticen ! respeten e"ecti#amente los derechos humanos. -l sistema europeo de derechos humanos ! su (omité de 2inistros pueden ser un &uen e+emplo. 9or su parte, el sistema a"ricano se encuentra en una etapa de prue&a en donde la (orte de&e demostrar su capacidad para persuadir a los -stados a que cumplan con sus sentencias. /ólo así se +ustifcarían no sólo la (orte sino los -stados a"ricanos mismos en su a"$n por crear instancias nue#as antes que e#itar la #iolación a los derechos humanos !a desde el $m&ito nacional. 9or otro lado, qui'$ el aspecto m$s interesante es el estrecho #ínculo existente entre los órganos de derechos humanos, reOe+ado principalmente en el pre$m&ulo del 9rotocolo, seg%n el cual el o&+eti#o principal de la (orte es completar ! re"or'ar la misión de la (omisión 0"ricana, adem$s de que este instrumento tam&ién dispone que para el an$lisis de la admisi&ilidad de casos, la (orte de&e consultar a la (omisión ! tomar en cuenta su complementariedad con ésta. /in em&argo, precisamente este es un punto que en nuestra opinión resulta pro&lem$tico. (uando se redactó la (arta 0"ricana se esta&leció la creación solamente de la (omisión ! no de la (orte, en este sentido, la culminación de los procedimientos, trat$ndose de las comunicaciones indi#iduales e interestatales, son los in"ormes que e#entualmente prepara la (omisión ! en los cuales emite sus o&ser#aciones ! recomendaciones para posteriormente presentarlos a la 0sam&lea. 0hora &ien, ni la (arta ni el 9rotocolo seBalan el momento ni el procedimiento para que la (omisión remita casos a la (orte. /in duda se trata de un tema que de&er$ ser resuelto con+untamente por am&os órganos a tra#és de sus 1eglamentos, pues las condiciones en#ío ! admisión para de casos de&en ser esta&lecidas de manera armónicade! no unilateralmente asegurar la efcacia del sistema. -n términos generales, la idea de esta&lecer un órgano +udicial para complementar el sistema a"ricano de derechos humanos se propuso >E@
+ustamente en un momento de gran expectación en torno al proceso de democrati'ación en `"rica. (on ello parecen de+arse de lado los temores de los -stados a"ricanos hacia la creación de una instancia +udicial a"ricana especiali'ada en la materia lo cual, adem$s, colma una laguna ! conlle#a un a#ance signifcati#o de la protección de los derechos humanos que aminora de alguna manera las defciencias del procedimiento ante la (omisión, al menos por lo que respecta a la carencia de "uer'a #inculatoria de sus decisiones. /in em&argo, ni en su momento la ?rgani'ación de la Unidad 0"ricana ni ahora la Unión 0"ricana han cumplido satis"actoriamente con el fnanciamiento de la (omisión. -n la actualidad, parece que éste seguir$ siendo uno de los principales que no solamente este órgano sino tam&ién la (orte tendr$n queo&st$culos a"rontar. La Unión 0"ricana representa un pro!ecto de integración mu! am&icioso en comparación con la dé&il economía que pre#alece en ese continente. -s interesante resaltar que su 0cta (onstituti#a no hace mención alguna al tema, lo cual sorprende precisamente porque la "alta de recursos económicos "ue una de las principales ra'ones del "racaso de la ?rgani'ación de la Unidad 0"ricana. -ntonces, como el sostenimiento de la (omisión representa !a una gran carga para la Unión 0"ricana, la (orte en"renta el riesgo de tener que depender económicamente del apo!o externo. Lo anterior, en una situación extrema, puede llegar a comprometer su independencia. 9or lo tanto, el compromiso de los -stados a"ricanos de&e pasar de la retórica a los hechos, ! de&en procurar que en la medida de sus limitadas posi&ilidades se cumpla ca&almente con el pago de cuotas ! se e+er'a la presión sufciente para que la Unión 0"ricana otorgue a los órganos de derechos humanos el presupuesto necesario para su "uncionamiento, en el entendido de que ni la me+or legislación ni la m$s elegantemente "ormulada puede por sí misma ser exitosa sin el cumplimiento de&ido por parte de los órganos a quienes ello les corresponde. 9or lo tanto, consideramos que no de&ieran tenerse demasiadas expectati#as de la (orte. /ería necesario re"or'ar ! me+orar el "uncionamiento de la (omisión, pues el éxito de aquélla depender$ en gran parte de la capacidad operati#a de ésta. /i los es"uer'os tendentes a consolidar el sistema a"ricano solamente traen como resultado la &urocrati'ación de los derechos humanos deri#ada de la proli"eración de órganos, es mu! pro&a&le que siga siendo el menos desarrollado ! e"ecti#o de los sistemas regionales en la materia.
PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA EN LA CIDH: -l principio iura no#it curia expresa, en el $m&ito del proceso penal, que el tri&unal llamado a +u'gar no se encuentra #inculado a la califcación +urídica propuesta en la acusación, o, en otros términos, que el tri&unal puede califcar estos hechos de una manera distinta. La (orte 7= ha reconocido esta "acultad de los tri&unales, pero ha expresado que ella de&e ser entendida e interpretada en armonía con el principio de congruencia ! el derecho de"ensa”. >EC
La (orte 7= ha afrmado que el órgano +u'gador puede modifcar la califcación +urídica del hecho propuesta en la acusación, sin a"ectar el derecho de de"ensa, siempre que mantenga sin #ariación la &ase "$ctica. MEDIDAS DE REPARACIÓN PECUNIARIAS: DAO EMERGENTE, LUCRO CESANTE Y DAO MORAL. La casi totalidad de los asuntos presentados para el tratamiento en la corte 7= han tenido el pedido expreso de reparaciones pecuniarias &a+o las categorías de daBo material ! daBo inmaterial, sumada a las costas ! los gastos. -n los pedidos e"ectuados a la comisión 7= en la primera época ! por la representación de ru&ros las #ictimas en los %ltimos aBos, distinguen criterios indemni'ación a los de daBo emergente, lucrose cesante ! daBo moral.de MEDIDAS DE REPARACIÓN NO PECUNIARIAS: a. M030% 0 &'3'437): la recuperación del e+ercicio pleno del derecho o derechos in#olucrados primeramente tienen como e"ecto inmediato el cese de la #iolación, para reconducir a la persona que ha sido #íctima de #iolaciones a los derechos humanos, a la posi&ilidad de continuar su #ida con una menor con secuencia de estas %ltimas. Las medidas de restitución tienen como e"ecto inmediato el cese de la #iolación producida. La corte ha dispuesto en una &uena cantidad de casos eliminar e"ectos de sentencias o resoluciones +udiciales que se emitieron en #iolación a las normas del de&ido proceso, quitar antecedentes penales, #ol#er a +u'gar penalmente, conmutar penas o poner en marcha decisiones +udiciales !a tomadas. &. M030% 0 &%8353'%437): inclu!en el &rindar atención médica ! psicológica así como la prestación de ser#icios +urídicos ! sociales a las #íctimas de #iolaciones a los derechos humanos o sus "amiliares, tienen la fnalidad de resta&lecer capacidades de distintas índoles ! en algunos casos es imprescindi&le para hacer e"ecti#as con posterioridad medias de restitución tratamientos médicos !'3437): desde el punto de #ista de las persona a"ectadas en el caso, este tipo de medidas responde especialmente a una necesidad particular de las #ictimas ! "amiliares de las #ictimas de #iolaciones gra#es a los derechos humanos ! naturalmente hace al de&er de pre#enir. >ED
L% /030% /% 3/>&'%)': ordenar programa de educación en derechos humanos para agentes del estado ! programas de sensi&ili'ación destinados a la sociedad. -n casos que in#olucraron a menores de 4R aBos aBos la adopción de políticas pu&licas para niBos o adolescentes en conOicto con la le!. JURISPRUDENCIA DE CADA UNA. NO HAY.
!- COMPETENCIA CONSULTIVA. CARACTERÍSTICAS. SUJETOS LEGITIMADOS PARA SOLICITAR UNA OPINIÓN CONSULTIVA. ALCANCE Y FINALIDAD DE LAS OPINIONES CONSULTIVAS. CUESTIONES UE PUEDEN SER OBJETO DE LA COMPETENCIA CONSULTIVA. EL VALOR DE LAS DECISIONES DE LOS ÓRGANOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS SEGWN LA JURISPRUDENCIA DE LA CSJN. JURISPRUDENCIA. 1. C/>')43% 4)5'3%. C%&%4'&?'34%: /e encuentra "acultada la corte para dar su opinión so&re distintas cuestiones +urídicas que le sean solicitadas. -s de car$cter "acultati#o ! multilateral. C/>')43% 4)')43%
C/>')43% 4)5'3%
7epende depende la deaceptación por parte de de la losaceptación estados. de la +urisdicción No +urisdicción por de parte los estados.de la /e rige por los art. E> ! E@ de la (on#.
/e rige por el art. EC de la (on#.:
A&'.2
4.
4. Todo -stado parte puede, en el
?rgani'ación podr$n consultar a la (orte
momento del depósito de su instrumento
acerca de la interpretación de esta
de
(on#ención
ratifcación
o
adhesión
de
esta
Los
-stados
o
miem&ros
de
otros
de
la
tratados
(on#ención, o en cualquier momento
concernientes a la protección de los
posterior, declarar que reconoce como
derechos
o&ligatoria
americanos.
de
pleno
derecho
!
sin
humanos
en
los
0simismo,
-stados podr$n
con#ención especial, la competencia de la
consultarla, en lo que les compete, los
(orte so&re todos los casos relati#os a la
órganos enumerados en el capítulo de la
interpretación (on#ención.
(arta de la ?rgani'ación de los -stados 0mericanos, re"ormada por el 9rotocolo de
o
aplicación
de
esta
>. La declaración puede ser hecha
8uenos 0ires. >EE
incondicionalmente, o &a+o condición de
>. La (orte, a solicitud de un -stado
reciprocidad, por un pla'o determinado o
miem&ro de la ?rgani'ación, podr$ darle
para
opiniones acerca de la compati&ilidad
casos
específcos.
7e&er$
ser
presentada al /ecretario ;eneral de la
entre cualquiera de sus le!es internas !
?rgani'ación, quien transmitir$ copias de
los
la misma a los otros -stados miem&ros de
internacionales.
mencionados
instrumentos
la ?rgani'ación ! al /ecretario de la (orte. @. La (orte tiene competencia para conocer de cualquier caso relati#o a la interpretación
!
aplicación
de
las
disposiciones de esta (on#ención que le sea sometido, siempre que los -stados 9artes en el caso ha!an reconocido o recono'can dicha competencia, ora por declaración especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por con#ención especial. A&'. : 4. (uando decida que hu&o #iolación de un derecho o li&ertad protegidos en esta (on#ención, la (orte dispondr$ que se garantice al lesionado en el goce de su derecho
o
7ispondr$ procedente,
li&ertad
asimismo, que
se
conculcados. si
ello reparen
"uera las
consecuencias de la medida o situación que ha confgurado la #ulneración de esos derechos !
el
pago de
una
+usta
indemni'ación a la parte lesionada. >. -n casos de extrema gra#edad ! urgencia, ! cuando se haga necesario e#itar daBos irrepara&les a las personas, la (orte, en los asuntos que esté conociendo, podr$ tomar las medidas pro#isionales que >EQ
considere pertinentes. /i se tratare de asuntos que a%n no estén sometidos a su conocimiento, podr$ actuar a solicitud de la (omisión. /olo los estados partes de la (on#. -l nro de su+etos ha&ilitados para pedir la 0mericana ! la (omision 7= tienen dcho a en el sistema interamericano es mas someter un caso contencioso a la (orte. amplio. Los estados que participan toman técnicamente el car$cter de partes en el puesto que el proceso es de car$cter litigioso.
No ha! partes !a que es de car$cter multilateral.
/e ha&la de caso en el sentido técnico ! es No ha! técnicamente un caso, no es nec necesario que se ha!an agotado los rec agotar los rec internos. internos. La corte no solo de&e interpretar las normas aplica&les, esta&lecer la #eracidad de los hechos denunciados ! decidir si ellos pueden ser considerados como una #iolación de la con# imputa&le a un estado parte, tam&ién de&e disponer el goce de sus dcho o li&ertad.
La corte no esta llamada a resol#er cuestiones de hechos para #erifcar su existencia sino a emitir su opinión so&re la interpretación de una norma +dca.
Los estados sede comprometen La cumpleno una "unción asesora por lo la decisión la corte, a elcumplir "allo con es quecorte su opinión tiene el mismo e"ecto o&ligatorio #inculante que las sentencias. SUJETOS LEGITIMADOS PARA SOLICITAR UNA OPINIÓN CONSULTIVA: los que pueden solicitar consultas a la corte son: Los estados miem&ros de la ?-0. rganos propios de la ?-0. 6-1 01T. EC I01180K • •
ALCANCE DE LA COMPETENCIA CONSULTIVA: La corte interamericana posee la competencia m$s amplia, esta competencia se extiende a todos los estados miem&ros ! a los órganos de la ?-0. La interpretación del art. EC de la con#ención americana ha sido el e+e central que permite determinar el &asto alcance de esta competencia.
>ER
5inalidad de las opiniones consulti#as: es la interpretación de los tratados en los cuales se halle in#olucrada la protección de los derechos humanos en un estado miem&ro del sistema interamericano. CUESTIONES UE CONSULTIVA:
PUEDEN
SER
OBJETO
DE
LA
COMPETENCIA
La corte puede interpretar los tratados de derechos humanos que pertenecen al sistema interamericano, inclusi#e los tratados que protegen a las personas ! los tratados de derechos humanos que no pertenecen el sistema americano que sea parte al menos un estado americano, sea que se trate de tratados multilaterales o &ilaterales. La declaración americana de de&eres ! derechos del hom&re puede ser o&+eto de interpretación, en #irtud de la con#ención americana, a solicitud de un estado miem&ro de la ?-0 o en lo que las compete, de uno de los órganos de la organi'ación. EL VALOR DE LAS DECISIONES DE LOS ÓRGANOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS SEGWN LA JURISPRUDENCIA DE LA CSJN -n los siguientes "allos #eremos la "uer'a #inculante de las decisiones. La )urisprudencia de la (/ ha te+ido cuidadosamente una red interpretati#a del alcance ! de la "uer'a #inculante de estas decisiones. 0. -PmeP+ian c< /o"o#ich 4AA>: cito la ?pinión (onsulti#a Nb Q de la (orte interamericana como apo!o de su decisión ! sostu#o: la interpretación del pacto de /an )osé de costa rica de&e guiarse por la +urisprudencia de la corte 7=. -n /er#ini de (u&ría reiteraron esa postura. 8. ;iroldi =oracio: 0 pocos meses de #igencia de la re"or ma constitucional en este "allo la (s afrmo que las condiciones de su #igencia” signifca tal como la (on#ención e"ecti#amente rige en el $m&ito internacional ! considerando particularmente su e"ecti#a aplicación +urisprudencial por los tri&unales internacionales competentes para su interpretación ! aplicación”. -sta interpretación nos permite in#ocar ante nuestros tri&unales, ! hacer ingresar a nuestro sistema la +urisprudencia de la (orte nteramericana de 7erechos =umanos, !a que, a pesar de los términos generales usados por la (/, ese es el %nico tri&unal internacional en la materia con competencia en nuestro país. -l "allo en cuestión hi'o su!os los criterios de la (orte nteramericana en materia de do&le instancia e in#alido, con &ase en ella, una le! del congreso que la 1estringía. Iart CDA inc > del (od. 9roc. 9enalK. La aplicación de esa +urisprudencia como pauta interpretati#a de&e hacerse, creemos, en "orma din$mica, es decir que se de&e tomar en cuenta no solo la +urisprudencia dictada hasta el momento de la re"orma constitucional o hasta la "echa del re"erido "allo, sino tam&ién toda la >EA
que en el "uturo emane de la (orte nteramericana. 7e esta manera, podemos re"rescar en "orma permanente el sistema constitucional argentino con las interpretaciones de esa (orte, en una sana aplicación (. 8rama+o: un aBo m$s tarde, la (s extendió su doctrina a los in"ormes de la (omisión nteramericana al sostener, en el "allo 8rama+o, que la opinión de esa comisión de&ía ser#ir de guía para la interpretación de los preceptos con#encionales” de los tratados de derechos humanos, con lo cual podía colegirse que los in"ormes indi#iduales de la (omisión” tam&ién integra&an las condiciones de #igencia” de la (on#ención =umanos. I! tam&ién de la 7eclaraciónK 0mericana de 7erechos 7. 0costa: 9ero a fnes de 4AAR, en el "allo 0costa la (/ limito esa pos i&le interpretación !a que sostu#o que, si &ien el -stado 0rgentino de&ía es"or'arse por dar respuesta "a#ora&le a las recomendaciones de la (omisión, ello no equi#ale a consagrar como de&er para los +ueces el de dar cumplimiento a su contenido al no tratarse aquellas de decisiones #inculantes para el 9oder )udicialH La +urisprudencia internacional por m$s no#edosa ! pertinente que se repute no podría constituir un moti#o de re#isión de las resoluciones +udiciales equipara&les al recurso de re#isión ello a"ectaría la esta&ilidad de las decisiones +urisdiccionales, la que en la medida en que constitu!e un presupuesto ineludi&le de la seguridad +urídica es exigencia del orden p%&lico ! posee +erarquía constitucional. -l "allo no de+a claro si, al re"erirse a +urisprudencia internacional”, alude tam&ién a las sentencias ! opiniones consulti#as de la (orte nteramericana, o solo a las recomendaciones de la (omisiones. (reemos que el "allo induda&lemente, no se refere a la +urisprudencia de la (orte por tres moti#os. 4 9rimero, porque el término +urisprudencia” es com%nmente utili'ado para re"erirse a los in"ormes de la comisión. > /egundo, porque si se refriera tam&ién a la +urisprudencia de la (orte interamericana, estaría a&andonando el criterio sostenido en ;iroldi” ! ello hu&iera requerido una explicación expresa de porque se cam&ia&a esa postura Iadoptada hace mu! poco tiempo antes ! con la misma composición de la (/K, la cual no aparece en el "allo de marras. @ Tercero, porque todo el "allo gira en torno a un in"orme de la comisión I!a que en el caso de autos no ha&ía inter#enido la (orte nteramericanaK, con lo cual un cam&io de criterio respecto de lo sostenido en ;iroldi” para "allos de la (orte interamericana hu&iera implicado expedirse so&re un punto extraBo al o&+eto de la Litis. >Q
(ompartimos con /ag%es la interpretación armoni'ante que "ormula en los "allos 8rama+o” ! 0costa” en el sentido de que las recomendación de la (omisión de&en ser#ir de guía para interpretar los instrumentos americanos de derechos humanos, pero que los +ueces pueden apartarse de aquellas, puesto que dichas recomendaciones no son #inculantes. C -n los 5allos /imón” de >D ! 2a'eo” de >Q se #erif ca una acentuación de la inOuencia de las decisiones interamericanas. -n /imón” la (s /ostu#o: La su+eción del -stado 0rgentino a la +urisdicción interamericana impide que el principio de irretroacti#idad” de la le! penal se in#ocado para incumplir los de&eres asumidos en materia de persecución de #iolaciones gra#es a los derechos =umanos”. que la Traslación de las conclusiones de la (orte nteramericana en 8arrios 0ltos” al caso argentino resulta imperati#a, si es que las decisiones del Tri&unal nternacional mencionado han de ser interpretadas de &uena "e como pautas +urisprudenciales. 9or cierto, sería posi&le encontrar di#ersos argumentos para distinguir uno ! oro caso, pero tales menciones serian puramente anecdóticas. (omo se ad#ierte en esos dos p$rra"os, la (/ +ustifca la #iolación del principio de irretroacti#idad de la le! penal, contenido en el art 4R de la (N, en la su+eción al sistema interamericano. 9areciera que, a criterio del tri&unal, la ratifcación de un tratado internacional acarrea una re"orma constitucional ! sustrae una norma de la constitución escrita, lo cual consideramos una afrmación demasiado exagerada para ser correcta. G mucho m$s, cuando el art QD,inc >>, al ele#ar a +erarquía constitucional ciertos instrumentos internacionales de derechos humanos aclara que estos no derogan articulo alguno de la primera parte de la (N. 9ero allí no termina todo: la (/ para seguir la +urisprudencia de la (orte interamericana omitió la aplicación de la reser#a que 0rgentina ha&ía "ormulado al art 4D.> del 9acto internacional de 7erechos (i#iles ! 9olíticos. -sa norma esta&lece que: nada de lo dispuesto en este artículo se opondr$ al +uicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones, que en el momento de cometerse, "ueran delicti#os seg%n los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”. 9ero al momento de ratifcar ese tratado, argentina "ormulo la siguiente reser#a. el ;o&ierno 0rgentino manifesta que la aplicación del apartado segundo del art 4D de&er$ estar su+eta al principio esta&lecido en el art 4R de nuestra (onstitución Nacional”. -sa reser#a tiene la misma +erarquía que el paco ! que la propia (N, !a que esa +erarquía se le reconoce al tratado en las condiciones de su #igencia”. 9or lo tanto era necesario hacer una interpretación armoni'ante de las tres normas. -l art 4D.> del 9acto, la reser#a "ormulada respecto de esa norma ! el >Q4
art 4R. La %nica conclusión posi&le de una interpretación armoni'ante de esas normas es que no puede sosla!arse el principio de le! anterior al hecho del proceso” que surge del art 4R (n ! de 6arias normas internacionales con +erarquía constitucional. No o&stante, la (/, prefrió aplicar a ra+ata&la la doctrina del "allo 8arrios 0ltos” de la (orte nteramericana sin considerar que el 7erecho argentino era, en este punto, distinto al peruano Ipaís donde se dio el "alloK. 9areciera que para la (/ una reser#a a un tratado es algo anecdótico”. (omo se ad#ierte, en el "allo /imón” I ! en su homologo 2a'eo”K el #alor de la +urisprudencia de la (orte nternacional ha sido, a nuestro entender, so&re#aluado por la (/, que se apo!o en ella para inaplicar principios &$sicos ! normas expresas de la (onstitución nacional. Lo que si queda claro es que la (/ distingue entre "allos de la (orte e in"ormes de la (omisión nteramericanas ! que acepta que existen instancias superiores a ella, que interpretan los instrumentos internacionales, di"erenciando la "uer'a #inculante que atri&u!e a cada tipo de decisión internacional. L% 0433) 0 5 7&(%) 3)'&)%43)%5 0 0&4 /%) >0) & 4%'(&36%0% ) &0) 04&43)' 0 &6% 3)45%)': -
F%55 0 5% C&' I)'&%/&34%)% O>3)3) 4)5'3% 0 % C&'. I)&/ 0 5% C/ 337) I)' &%/&34%)% 0 C/3 ' 0 5%
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(ada una tiene distinto #alor +urídico. /olo las primeras I"allos de la (orte nteramericanaK son normas +urídicas particulares, o&ligatorias solamente para las partes ! en el caso concreto en que "ueron emitidas. -l art DA del -statuto de la (orte esta&lece que No son o&ligatorias sino para las partes en litigio ! respecto del caso que ha sido decidido”. G no ha! moti#os para no aplicar esa norma al caso de la (orte nteramericana. -n cuanto a las ?piniones (onsulti#as”, la propia corte 0mericana ha sostenido que: no de&e, en e"ecto, ol#idarse que las opiniones de la (orte, como las de otros tri&unales internacionales, por su propia naturale'a, no tienen el mismo e"ecto #inculante que se reconoce para sus sentencias en materia contenciosa en el art ER de la (on#ención: ! si esto es así, menos ra'ones existena para argumentos los e#entuales que pudieran tener "rente los sacar -stados que ni de siquiera ha&rían e"ectos participado en el procedimiento consulti#o”. nterpretando esa opinión ;o'aini sostiene que: La (orte, en este $m&ito, cumple una "unción asesora de tal modo que sus >Q>
opiniones no tienen el mismo alcance que se reconoce para sus sentencias en materia contenciosa. 9ero ni las sentencias de la (orte nteramericana I"uera del caso en que "ueron dictadasK, ni las decisiones emanadas de órganos que e+ercen "acultades in#estigati#as, conciliatorias !&0)43%. FALLO: V56 R0&?(6 V . H )0&% 1$## 5-(=0: >A de +ulio de 4ARR =-(=?/ 7-L (0/?: 2an"redo 6el$sque', estudiante de la Uni#ersidad Nacional 0utónoma de =onduras, J"ue apresado en "orma #iolenta ! sin mediar orden +udicial de captura, por elementos de la 7irección Nacional de n#estigación ! del ; > InteligenciaK de las 5uer'as 0rmadas de =ondurasJ. -l apresamiento ha&ía tenido lugar en Tegucigalpa, el 4> de septiem&re de 4AR4 en horas de la tarde. )u'gados nternos: el )u'gado de Letras 9rimero de lo (riminal, el cual dictó auto de so&reseimiento Ja excepción del ;eneral ;usta#o `l#are' 2artíne', por ha&erse sacado testimonio, por hallarse éste "uera del paísJ, decisión posteriormente confrmada por la (orte 9rimera de 0pelaciones. T1`2T- 0NT- L0 (?2/N: /eg%n la denuncia presentada ante la (omisión ! la in"ormación complementaria reci&ida en los días inmediatamente siguientes, 2an"redo 6el$sque', "ue apresado en "orma #iolenta ! sin mediar orden +udicial de captura, por elementos de la 7irección Nacional de n#estigación ! del ;> InteligenciaK de las 5uer'as 0rmadas de =onduras. 7espués de ha&er transmitido la denuncia al ;o&ierno, la (omisión, en #arias oportunidades, solicitó del mismo la in"ormación correspondiente so&re los hechos denunciados. 0nte la "alta de respuesta del ;o&ierno, la (omisión, por aplicación del artículo C> Iantiguo art. @AK de su 1eglamento, presumió J#erdaderos los hechos denunciados en la comunicación de Q de octu&re de 4AR4 relati#os a la detención ! posterior desaparición del seBor `ngel 2an"redo 6el$sque' 1odrígue' en la 1ep%&lica de =ondurasJ ! o&ser#ó al ;o&ierno Jque tales hechos constitu!en gra#ísimas #iolaciones al derecho a la #ida Iart. CK ! al derecho de li&ertad personal Iart. QK de la (on#ención 0mericana. >Q@
La (omisión, en resolución >>C de a&ril de 4ARE. La /ecretaría de la (orte, en cumplimiento del artículo >E.4 del 1eglamento, la remitió al ;o&ierno el 4@ de ma!o de 4ARE. 9or resolución de >A de agosto de 4ARE el 9residente, después de ha&er consultado con las partes, seBaló el @4 de octu&re de 4ARE como "echa límite para que el ;o&ierno presentara su escrito so&re este caso. 0 la #e' f+ó el día 4D de enero de 4ARQ para que la (omisión presentara el su!o ! el 4Y de mar'o del mismo aBo como límite temporal para la presentación de la respuesta del ;o&ierno. La audiencia p%&lica so&re las excepciones preliminares opuestas por el ;o&ierno se cele&ró el 4D de +unio de 4ARQ. 0 ella comparecieron representantes del ;o&ierno ! de la (omisión. -l >E de +unio de 4ARQ la (orte resol#ió las excepciones preliminares en sentencia adoptada por unanimidad. -n ella la (orte: 4. 7esestima las excepciones preliminares opuestas por el ;o&ierno de =onduras, sal#o la re"erente al no agotamiento de los recursos de +urisdicción interna que ordena unir a la cuestión de "ondo. >. (ontin%a con el conocimiento del presente caso. @. 1eser#a el pronunciamiento so&re costas para decidirlo con la cuestión de "ondo. -n esa misma "echa la (orte adoptó una resolución mediante la cual dispuso: 4. nstruir al 9residente para que, en consulta con las partes, otorgue al ;o&ierno un pla'o defniti#o ! perentorio, que no podr$ exceder del >Q de agosto de 4ARQ, para que presente su contramemoria so&re el "ondo del asunto ! o"re'ca sus prue&as, con indicación de los hechos que con >QC
cada una pretende demostrar. -l o"recimiento de prue&as de&er$ indicar la "orma, ocasión ! términos como desea presentarlas. >. La (omisión, dentro de los treinta días siguientes a la comunicación de esta resolución, de&er$ ratifcar por escrito su solicitud de prue&a !a "ormulada, sin per+uicio de que pueda modifcar o completar la o"recida. -n tal ratifcación de&er$ indicar los hechos que con cada una de las prue&as pretende demostrar ! la "orma, ocasión ! términos como desea presentarlas. La (omisión podr$ tam&ién ampliar o modifcar su o"recimiento de prue&as, a la ma!or &re#edad, cuando ha!a tenido conocimiento del escrito del ;o&ierno a que se refere el punto 4 de esta resolución. @. nstruir, asimismo, al 9residente para que, sin per+uicio de la al'ada que sea procedente ante la (orte, resuel#a las cuestiones incidentales que sur+an, admita o rechace las prue&as !a o"recidas o que se o"recieren, ordene la e#acuación de las documentales, periciales u otras no testimoniales que aco+a, !, en consulta con las partes, con#oque a la audiencia o audiencias so&re el "ondo, en las cuales se incorporar$n las prue&as reci&idas, se reci&ir$n la declaración de testigos ! peritos que "ueren del caso ! se oir$n las conclusiones fnales. C. nstruir al 9residente para que gestione con las autoridades respecti#as las garantías necesarias de inmunidad ! participación de los representantes ! asistentes de las partes, testigos ! peritos, así como, en su caso, delegados de la (orte. 7isidencias: Nom&re ! N2-1? 7- MU-N-/ L0/ -2T-N:I4K1odol"o -. 9i'a -scalante. /NT-// 7-L 50LL?: (onsidero que, si la (on#ención ! los reglamentos de la (omisión ! de la (orte autori'an, en general, "ormas de solución amistosa antes o después de planteado el proceso ante la (orte, siempre en manos directamente de la parte lesionada ! tan sólo con la inter#ención mediadora o fscali'adora de la (omisión, carece de sentido que ahora, al autori'ar un acuerdo directo para después de la sentencia que ha condenado en a&stracto al pago de una indemni'ación, lo haga in#istiendo a la (omisión, para esos e"ectos, de la condición de %nica parte "rente al -stado responsa&le, en lugar de los causaha&ientes de 2an"redo 6el$sque', %nicos acreedores de esa indemni'ación. 7/(1-90N(0/ (?N -L 6?T? 20G?1T01?: /e di"erencia del #oto de la ma!oría en su interpretación de la (on#ención ! de >QD
los propios reglamentos de la (omisión ! de la (orte. 9or lo tanto, considera que la (orte est$ o&ligada a aplicar las normas de la (on#ención ! de su 1eglamento de con"ormidad con su sentido o&+eti#o, !, el texto claro de esas normas no autori'a la interpretación adoptada, con respecto a colocar a la (omisión como %nica parte procesal "rente al -stado honesta'o que inter#engan en un caso ante la (orte sin reconocer la legitimación autónoma de las #íctimas o sus causaha&ientes. 81-6-/ (?N(LU/?N-/ 9-1/?N0L-/ /?81- -L 50LL?: con respecto a este "allo, podemos concluir la importancia de la protección de la integridad "ísica de las personas ! la e"ecti#idad de los procesos en los +u'gados de cada estado para que se puedan garanti'ar dichos derechos, es asi que aclara ! explica la excepción, para poder acceder al sistema interamericano, del no agotamiento de los recursos internos, en este caso, por parte del -stado de =onduras. 0dem$s del es"uer'o de los organismos nteramericanos por que los 7erechos =umanos se #ean contemplados dentro de la legislación interna de cada país.
FALLO ATALA RIFFO Y NIAS VS. CHILE 1-/U2-N ?5(0L -2T7? 9?1 L0 (?1T- NT-102-1(0N0 7- L0 /-NT-N(0 7- >C 7- 5-81-1? 7- >4> I5?N7?, 1-9010(?N-/ G (?/T0/K Los hechos del presente caso se relacionan con el proceso de custodia o tuición que "ue interpuesto ante los tri&unales chilenos por el padre de las niBas 2., 6. ! 1.4 en contra de la seBora aren 0tala 1io por considerar que su orientación sexual ! su con#i#encia con una pare+a del mismo sexo producirían un daBo a las tres niBas. -n este sentido, la (orte tu#o que resol#er, entre otros elementos, la responsa&ilidad internacional del -stado por el alegado trato discriminatorio ! la inter"erencia ar&itraria en la #ida pri#ada ! "amiliar que ha&ría su"rido la seBora 0tala de&ido a su orientación sexual en el proceso +udicial que resultó en el retiro del cuidado ! custodia de sus hi+as 2., 6. ! 1.. 9ara estos e"ectos, la (orte anali'ó, entre otros, los argumentos expuestos por la sentencia de la (orte /uprema ! la decisión de tuición pro#isoria del )u'gado de 2enores de 6illarrica. 7e este modo, la (orte nteramericana precisó que no desempeBa "unciones de tri&unal de cuarta instancia”, ra'ón por la cual no le correspondía esta&lecer si la madre o el padre de las tres niBas o"recían un me+or hogar para las mismas, #alorar prue&a para ese propósito específco, o resol#er so&re la tuición de las niBas 2., 6. ! 1., aspectos que se encuentran "uera del o&+eto del presente caso. -n la /entencia la (orte declaró a (hile responsa&le internacionalmente por ha&er #ulnerado: iK el derecho a la igualdad ! la no discriminación consagrado en el artículo >C Iigualdad ante la le!K, en relación con el artículo 4.4 Io&ligación de respeto ! garantíaK de la (on#ención 0mericana, en per+uicio >QE
de aren 0tala 1io iiK el derecho a la igualdad ! la no discriminación consagrado en el artículo >C Iigualdad ante la le!K, en relación con los artículos 4A Iderechos del niBoK ! 4.4. Io&ligación de respeto ! garantíaK de la (on#ención 0mericana, en per+uicio de las niBas 2., 6. ! 1. iiiK el derecho a la #ida pri#ada consagrado en el artículo 44.> Iprotección a la honra ! a la dignidadK, en relación con el artículo 4.4. Io&ligación de respeto ! garantíaK de la (on#ención 0mericana, en per+uicio de aren 0tala 1io i#K los artículos 44.> Iprotección a la honra ! a la dignidadK ! 4Q.4 Iprotección a la "amiliaK, en relación con el artículo 4.4 Io&ligación de respeto ! garantíaK de la (on#ención 0mericana en per+uicio de aren 0tala 1io ! de las niBas 2., 6. ! 1. #K el derecho a ser oído consagrado en el artículo R.4 Igarantías +udicialesK, en relación con los artículos 4A Iderechos del niBoK ! 4.4 Io&ligación de respeto ! garantíaK de la (on#ención 0mericana en per+uicio de las niBas 2., 6. ! 1., ! #iK la garantía de imparcialidad consagrada en el artículo R.4 Igarantías +udicialesK, en relación con el artículo 4.4 Io&ligación de respeto ! garantíaK de la (on#ención 0mericana, respecto a la in#estigación disciplinaria, en per+uicio de aren 0tala 1io. 9or otra parte, la (orte declaró que el -stado no #ioló la garantía +udicial de imparcialidad consagrada en el artículo R.4 Igarantías +udicialesK de la (on#ención 0mericana, en relación con las decisiones de la (orte /uprema de )usticia ! el )u'gado de 2enores de 6illarrica. /íntesis de los hechos principales -n el marco del proceso de tuición, el )u'gado de 2enores de 6illarrica adoptó, entre otras, dos decisiones. La primera de ellas se concentró en decidir so&re una tuición pro#isional solicitada por el padre. -l > de ma!o de >@ dicho )u'gado concedió la tuición pro#isional al padre aunque reconoció que no existían que permitieran presumir de inha&ilidad legal la madre.elementos -n dicha decisión, el )u'gado moti#ócausales la decisión, inter alia, con losde siguientes argumentos: iK que WHX la demandada haciendo explícita su opción sexual, con#i#e en el mismo hogar que al&erga a sus hi+as, con su pare+a, WHX alterando con ella la normalidad de la rutina "amiliar, pri#ilegiando sus intereses ! &ienestar personal, por so&re el &ienestar emocional ! adecuado proceso de sociali'ación de sus hi+as”, ! iiK que la demandada ha pri#ilegiado su &ienestar e interés personal por so&re el cumplimiento de su rol materno, en condiciones, que pueden a"ectar el desarrollo posterior de las menores de autos, ! de lo cual no ca&e sino concluir, que el actor presenta argumentos m$s "a#ora&les en pro del interés superior de las niBas, argumentos, que en el contexto de una sociedad heterosexuada, ! tradicional, co&raWnX gran importancia”. -l >A de octu&re de >@ el )u'gado de 2enores de 6illarrica adoptó una segunda decisión en la que recha'ó la demanda de tuición considerando que, con &ase en la prue&a existente, ha&ía quedado esta&lecido que la orientación sexual de la demandada no representa&a un impedimento para desarrollar una maternidad responsa&le, que no presenta&a ninguna patología psiqui$trica que le impidiera e+ercer su rol de madre” ! que no existían indicadores que permitieran presumir la existencia de causales de inha&ilidad materna para >QQ
asumir el cuidado personal de las menores de edad. 7icha decisión "ue apelada. -l @ de mar'o de >C la (orte de 0pelaciones de Temuco confrmó la /entencia. 9osteriormente, el padre de las niBas presentó un recurso de que+a contra la (orte de 0pelaciones de Temuco. -l @4 de ma!o de >C la (uarta /ala de la (orte /uprema de )usticia de (hile acogió el recurso de que+a, concediendo la tuición defniti#a al padre. -n dicha sentencia, la (orte /uprema indicó que en todas las medidas que le conciernan Wa los niBos ! niBasX, es primordial atender al interés superior del niBo so&re otras consideraciones ! derechos relati#os a sus progenitores ! que puedan hacer necesario separarlo de sus padres”. 0dem$s, la (orte /uprema "undamentó su decisión en los siguientes argumentos: @ iK se ha prescindido de la prue&a testimonial, WHX respecto al deterioro experimentado por el entorno social, "amiliar ! educacional en que se desen#uel#e la existencia de las menores Wde edadX, desde que la madre empe'ó a con#i#ir en el hogar con su pare+a homosexual ! a que las niBas podrían ser o&+eto de discriminación social deri#ada de este hecho” iiK el testimonio de las personas cercanas a las menores Wde edadX, como son las empleadas de la casa, hacen re"erencia a +uegos ! actitudes de las niBas demostrati#as de con"usión ante la sexualidad materna que no han podido menos que perci&ir en la con#i#encia en el hogar con su nue#a pare+a” iiiK la seBora 0tala ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hi+as, especialmente al iniciar una con#i#encia con su pare+a homosexual en el mismo hogar en que lle#aW&aX a e"ecto la crian'a ! cuidado de sus hi+as separadamente del padre de éstas” i#K la e#entual con"usión de roles sexuales que puede producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino ! su reempla'o por otra persona del género "emenino, confgura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores Wde edadX respecto de la cual de&en ser protegidas”, ! #K es e#idente que su entorno "amiliar excepcional se di"erencia signifcati#amente del que tienen sus compaBeros de colegios ! relaciones de la #ecindad en que ha&itan, exponiéndolas a ser o&+eto de aislamiento ! discriminación que igualmente a"ectar$ a su desarrollo personal”. 9or tanto, la (orte /uprema consideró que las condiciones descritas constituían causa califcada” de con"ormidad con el artículo >>D del (ódigo (i#il, para +ustifcar la entrega de la tuición al padre, dado que la situación actual confgura&a un cuadro que irroga el riesgo de daBos, los que podrían tornarse irre#ersi&les, para los intereses de las menores Wde edadX, cu!a protección de&e pre"erir a toda otra consideración”. 9or otra parte, el presente caso tam&ién se relaciona con la in#estigación disciplinaria ! la #isita extraordinaria que "ue lle#ada en contra de la seBora 0tala en a&ril de >@. 7icha in#estigación "ue ordenada por el 9leno de la (orte de 0pelaciones de Temuco con el fn de indagar so&re dos hechos "undamentales: uno, las pu&licaciones aparecidas en los diarios Las ltimas Noticiasv WHX ! La (uartav WHX en las que se haWríaX re"erencia al car$cter de les&iana que se atri&uWíaX en dichas pu&licaciones a la WseBoraX 0tala” ! el otro, correspondía a la utili'ación de elementos ! personal para cumplir diligencias decretadas por el )ue' de 2enores de 6illarrica en la que ella era parte. >QR
1especto a la orientación sexual de la seBora 0tala el ministro #isitador que reali'ó la #isita extraordinaria, conclu!ó en su in"orme que la peculiar relación a"ecti#a Wde la seBora 0talaX ha trascendido el $m&ito pri#ado al aparecer las pu&licaciones seBaladas precedentemente, lo que claramente daBa la imagen tanto de la WseBoraX 0tala como del 9oder )udicial” ! que ello re#iste una gra#edad que merece ser o&ser#ada por el WHX Tri&unal” de 0pelaciones. (omo consecuencia de esa #isita la (orte de 0pelaciones de Temuco "ormuló cargos en contra de la seBora 0tala por la utili'ación de elementos ! personal para cumplir diligencias decretadas por el )ue' de menores, la utili'ación inde&ida de un sello del Tri&unal ! las pu&licaciones aparecidas en la prensa que in"ormaron so&re el proceso de tuición ! su orientación sexual. (onclusiones ! determinaciones de la (orte 4.
(onclusiones en relación co n las contro#ersias respecto al proceso de tuición. 4.4. gualdad ! no discriminación ! la orie ntación sexual como categoría protegida por el artículo 4.4 de la (on#ención 0mericana.
La (orte reiteró que el artículo 4.4 de la (on#ención es una norma de car$cter general cu!o contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, ! dispone la o&ligación de los -stados 9arte de respetar ! garanti'ar el pleno ! li&re e+ercicio de los derechos ! li&ertades C allí reconocidos sin discriminación alguna”. -s decir, cualquiera sea el origen o la "orma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del e+ercicio de cualquiera de los derechos garanti'ados en la (on#ención es per se incompati&le con la misma. 0dem$s, respecto al derecho a la igualdad ! no discriminación, la (orteprotegidas esta&leciópor que orientación0mericana sexual ! la identidad de género son categorías la la (on#ención &a+o el término otra condición social” esta&lecido en el artículo 4.4 de la (on#ención. 9or ello est$ proscrita por la (on#ención cualquier norma, acto o pr$ctica discriminatoria &asada en la orientación sexual de la persona. -n consecuencia, ninguna norma, decisión o pr$ctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual.
4.>. -l principio del interés superior del niBo ! las presunciones de riesgo.
La (orte nteramericana resaltó que el o&+eti#o general de proteger el principio del interés superior del niBo es, en sí mismo, un fn legítimo ! es, adem$s, imperioso. -n el mismo sentido, indicó que para asegurar, en la ma!or medida posi&le, la pre#alencia del interés superior del niBo, el pre$m&ulo de la (on#ención so&re los 7erechos del NiBo esta&lece que éste requiere cuidados especiales”, ! el artículo 4A de la de (on#ención 0mericana seBala que reci&ir medidas especiales protección”. gualmente, la de&e (orte nteramericana constató que la determinación del interés superior del niBo, en casos de cuidado ! custodia de menores de edad se de&e hacer a partir de la >QA
e#aluación de los comportamientos parentales específcos ! su impacto negati#o en el &ienestar ! desarrollo del niBo seg%n el caso, los daBos o riesgos reales ! pro&ados, ! no especulati#os o imaginarios. 9or tanto, no pueden ser admisi&les las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generali'adas so&re características personales de los padres o pre"erencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la "amilia. La (orte o&ser#ó que al ser, en a&stracto, el interés superior del niBo” un fn legítimo, la sola re"erencia al mismo sin pro&ar, en concreto, los riesgos o daBos que podrían conlle#ar la orientación sexual de la madre para las niBas, no puede ser#ir de medida idónea para la restricción de un derecho protegido como el de poder e+ercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna por la orientación sexual de la persona. -l interés superior del niBo no puede ser utili'ado para amparar la discriminación en contra de la madre o el padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos. 7e este modo, el +u'gador no puede tomar en consideración esta condición social como elemento para decidir so&re una tuición o custodia. -l Tri&unal agregó que una determinación a partir de presunciones in"undadas ! estereotipadas so&re la capacidad e idoneidad parental de poder garanti'ar ! promo#er el &ienestar ! desarrollo del niBo no es adecuada para garanti'ar el fn legítimo de proteger el interés superior del niBo. La (orte consideró que no son admisi&les las consideraciones &asadas en estereotipos por la orientación sexual, es decir, preconcepciones de los atri&utos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las niBas ! los niBos.
4.>.4 9resunta discriminación social
La (orte consideró que, para +ustifcar una di"erencia de trato ! la restricción de un derecho, social, no puede ser#ir Ddeosustento la alegada de discriminación pro&ada no, a la+urídico que se podrían posi&ilidad en"rentar los menores de edad por condiciones de la madre o el padre. /i &ien es cierto que ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la ra'a, el sexo, la nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los -stados no pueden utili'ar esto como +ustifcación para perpetuar tratos discriminatorios. Los -stados est$n internacionalmente o&ligados a adoptar las medidas que "ueren necesarias para hacer e"ecti#os” los derechos esta&lecidos en la (on#ención, como se estipula en el artículo > de dicho instrumento interamericano por lo que de&en propender, precisamente, por en"rentar las mani"estaciones intolerantes ! discriminatorias, con el fn de e#itar la exclusión o negación de una determinada condición. -l Tri&unal constató que, en el marco de las sociedades contempor$neas se dan cam&ios sociales, culturales e institucionales encaminados a desarrollos m$s inclu!entes de todas las opciones de #ida de sus ciudadanos, lo cual se e#idencia en la aceptación social de pare+as interraciales, las madres o padres solteros o las pare+as di#orciadas, las cuales en otros momentos no ha&ían sido aceptadas por la sociedad. -n este sentido, el 7erecho ! los -stados de&en a!udar al a#ance social, de lo contrario se corre el gra#e riesgo de legitimar ! >R
consolidar distintas "ormas de discriminación #iolatorias de los derechos humanos. 9or otro lado, en cuanto al argumento de que el principio del interés superior del niBo puede #erse a"ectado por el riesgo de un recha'o por la sociedad, la (orte consideró que un posi&le estigma social de&ido a la orientación sexual de la madre o el padre no puede considerarse un daBo” #alido a los e"ectos de la determinación del interés superior del niBo. /i los +ueces que anali'an casos como el presente constatan la existencia de discriminación social es totalmente inadmisi&le legitimar esa discriminación con el argumento de proteger el interés superior del menor de edad. -n el presente caso, el Tri&unal resaltó que, adem$s, la seBora 0tala no tenía porque su"rir las consecuencias de que en su comunidad presuntamente las niBas podrían ha&er sido discriminadas de&ido a su orientación sexual. 9or tanto, la (orte conclu!ó que el argumento de la posi&le discriminación social no era adecuado para cumplir con la fnalidad declarada de proteger el interés superior de las niBas 2., 6. ! 1..
4.>.>. 0legada con"usión de roles
5rente a la alegada con"usión de roles en las tres niBas que podría generar la con#i#encia de la seBora 0tala con su pare+a, el Tri&unal consideró que trat$ndose de la prohi&ición de discriminación por orientación sexual, la e#entual restricción de un derecho exige una "undamentación rigurosa ! de mucho peso, in#irtiéndose, adem$s, la carga de la prue&a, lo que signifca que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un e"ecto discriminatorio. -n e"ecto, es el -stado el que tiene la carga de la prue&a para mostrar que la decisión específco +udicial o&+eto delen de&ate se ha &asado la existencia de un daBo concreto, ! real el desarrollo de lasen niBas. -l Tri&unal o&ser#ó que, en el presente caso, la (orte /uprema de )usticia no "alló con &ase en un an$lisis in a&stracto del alegado impacto de la orientación sexual de la madre en el desarrollo de las niBas, sino que in#ocó la supuesta existencia de prue&as concretas. /in em&argo, se limitó en sus consideraciones a la aplicación de un test de daBo especulati#o limit$ndose a hacer re"erencia, respecto al supuesto daBo, a la e#entual con"usión de roles sexuales” ! la situación de riesgo para el desarrollo” de las niBas. 9or tanto, el Tri&unal conclu!ó que la (orte /uprema de )usticia no cumplió con los requisitos de un test estricto de an$lisis ! sustentación de un daBo concreto ! específco supuestamente su"rido por las tres niBas a causa de la con#i#encia de su madre con una pare+a del mismo sexo.
4.>.@ 0legado pri#ilegio de intereses
1especto al alegado pri#ilegio de los intereses de la seBora 0tala, la (orte indicó que elaalcance del derecho a la no discriminación por sino orientación sexual no se limita la condición de ser homosexual, en sí misma, que inclu!e su expresión ! las consecuencias necesarias en el pro!ecto de #ida de las personas. La (orte precisó que el $m&ito de protección del derecho a la #ida >R4
pri#ada ha sido interpretado en términos amplios por los tri&unales internacionales de derechos humanos, al seBalar que éste #a m$s all$ del derecho a la pri#acidad. -n este sentido, la orientación sexual de una persona tam&ién se encuentra ligada al concepto de li&ertad ! la posi&ilidad de todo ser humano de auto determinarse ! escoger li&remente las opciones ! circunstancias que le dan sentido a su existencia, con"orme a sus propias opciones ! con#icciones. 9or lo tanto, WlXa #ida a"ecti#a con el cón!uge o compaBera permanente, dentro de la que se encuentran, lógicamente, las relaciones sexuales, es uno de los aspectos principales de ese $m&ito o círculo de la intimidad”. 0l respecto, el Tri&unal consideró que dentro de la prohi&ición de discriminación por orientación sexual se de&en incluir, como derechos protegidos, las conductas en el e+ercicio de la homosexualidad. 0dem$s, si la orientación sexual es un componente esencial de identidad de la persona, no era ra'ona&le exigir a la seBora 0tala que pospusiera su pro!ecto de #ida ! de "amilia. No se puede considerar como reprocha&le o repro&a&le +urídicamente” que la seBora 0tala ha!a tomado la decisión de rehacer su #ida. 0dem$s, no se encontró pro&ado un daBo que ha!a per+udicado a las tres niBas. -n consecuencia, la (orte consideró que exigirle a la madre que condicionara sus opciones de #ida implica utili'ar una concepción tradicional” so&re el rol social de las mu+eres como madres, seg%n la cual se espera socialmente que las mu+eres lle#en la responsa&ilidad principal en la crian'a de sus hi+os e hi+as ! que en pos de esto hu&iera de&ido pri#ilegiar la crian'a de los niBos ! niBas renunciando a un aspecto esencial de su identidad. 9or tanto, el Tri&unal mani"estó que &a+o esta moti#ación del supuesto pri#ilegio de los intereses personales de la seBora 0tala tampoco se cumplía con el o&+eti#o de proteger el interés superior de las tres niBas.
4.>.C. 0legado derecho a una "amilia normal ! tradicional”
5inalmente, ante el presunto derecho de las niBas de #i#ir en una "amilia normal ! tradicional”, la (orte o&ser#ó que en la (on#ención 0mericana no se encuentra determinado un concepto cerrado de "amilia, ni mucho menos se defne ! protege sólo un modelo tradicional” de la misma. -l concepto de #ida "amiliar no est$ reducido %nicamente al matrimonio ! de&e a&arcar otros la'os "amiliares de hecho donde las partes tienen #ida en com%n por "uera del matrimonio. -n el presente caso, este Tri&unal constató que el lengua+e utili'ado por la (orte /uprema de (hile relacionado con la supuesta necesidad de las niBas de crecer en una "amilia estructurada normalmente ! apreciada en su medio social”, ! no en una "amilia excepcional”, reOe+a&a una percepción limitada ! estereotipada del concepto de "amilia que no tiene &ase en la (on#ención al no existir un modelo específco de "amilia Ila "amilia tradicional”K.
4.>.D. (onclusión >R>
Teniendo en cuenta todo lo anteriormente reseBado, el Tri&unal conclu!ó que si &ien la sentencia de la (orte /uprema ! la decisión de tuición pro#isoria pretendían la protección Q del interés superior de las niBas 2., 6. ! 1., no se pro&ó que la moti#ación esgrimida en las decisiones "uera adecuada para alcan'ar dicho fn, dado que la (orte /uprema de )usticia ! el )u'gado de 2enores de 6illarrica no compro&aron en el caso concreto que la con#i#encia de la seBora 0tala con su pare+a a"ectó de manera negati#a el interés superior de las menores de edad !, por el contrario, utili'aron argumentos a&stractos, estereotipados !C ! 4.4 de la (on#ención 0mericana. 0dem$s, la (orte nteramericana resaltó que las niBas ! los niBos no pueden ser discriminados en ra'ón de sus propias condiciones ! dicha prohi&ición se extiende, adem$s, a las condiciones de sus padres o "amiliares, como en el presente caso a la orientación sexual de la madre. -l Tri&unal seBaló que, al ha&er tomado como "undamento para su decisión la orientación sexual de la madre, la decisión de la (orte /uprema discriminó, a su #e', a las tres niBas, puesto que tomó en cuenta consideraciones que no ha&ría utili'ado si el proceso de tuición hu&iera sido entre dos padres heterosexuales. -n particular, la (orte reiteró que el interés superior del niBo es un criterio rector para la ela&oración de normas ! la aplicación de éstas en todos los órdenes relati#os a la #ida del niBo. 0dem$s, el trato discriminatorio en contra de la madre tu#o repercusión en las niBas, pues "ue el "undamento para decidir que ellas no continuarían #i#iendo con ella. 7e manera que dicha decisión irradió sus e"ectos al ser ellas separadas de su madre como consecuencia de la orientación sexual de la misma. 9or tanto, la (orte conclu!ó que se #ulneró el artículo >C, en relación con los artículos 4A ! 4.4. de la (on#ención 0mericana, en per+uicio de las niBas 2., 6. ! 1..
4.@. 7erecho a la #ida pri#ada ! #ida "amiliar
La (orte seBaló que el artículo 44 de la (on#ención prohí&e toda in+erencia ar&itraria o a&usi#a en la #ida pri#ada de las personas, enunciando di#ersos $m&itos de la misma como la #ida pri#ada de sus "amilias. -n ese sentido, el Tri&unal sostu#o que el $m&ito de la pri#acidad se caracteri'a por quedar exento e inmune a las in#asiones o agresiones a&usi#as o ar&itrarias por parte de terceros o de la autoridad p%&lica. La #ida pri#ada es un concepto amplio que no es suscepti&le de defniciones exhausti#as ! comprende, entre otros $m&itos protegidos, la #ida sexual ! el derecho a esta&lecer ! desarrollar relaciones con otros seres humanos. -s decir, la #ida pri#ada inclu!e la "orma en que el indi#iduo se #e a sí mismo ! cómo ! cu$ndo decide pro!ectar a los dem$s. 7ado que los tri&unales internos tu#ieron como re"erente de peso la orientación sexual de la seBora 0tala al momento de decidir so&re la tuición, >R@
expusieron di#ersos aspectos de su #ida pri#ada a lo largo del proceso. -l Tri&unal o&ser#ó que la ra'ón esgrimida por dichos tri&unales para inter"erir en la es"era de la #ida pri#ada de la seBora 0tala era la misma que "ue utili'ada para el trato discriminatorio, es decir, la protección de un alegado interés superior de las tres niBas. La (orte consideró que, si &ien dicho principio se relaciona in a&stracto con un fn legítimo, la medida era inadecuada ! desproporcionada para cumplir este fn, por cuanto los tri&unales chilenos tendrían que ha&erse limitado a estudiar conductas parentales que podían ser parte de la #ida pri#ada pero sin e"ectuar una exposición ! escrutinio de la orientación sexual de la seBora 0tala. -l Tri&unal constató que durante el proceso de tuición, a partir de una #isión estereotipada so&re los alcances de la orientación sexual de la seBora 0tala, se generó una in+erencia R ar&itraria en su #ida pri#ada, dado que la orientación sexual es parte de la intimidad de una persona ! no tiene rele#ancia para anali'ar aspectos relacionados con la &uena o mala paternidad o maternidad. 9or tanto, la (orte conclu!ó que el -stado #ulneró el artículo 44.>, en relación con el artículo 4.4. de la (on#ención 0mericana, en per+uicio de aren 0tala 1io. -n cuanto al derecho a la protección a la #ida "amiliar, la (orte reiteró que el artículo 44.> de la (on#ención 0mericana est$ estrechamente relacionado con el derecho a que se prote+a la "amilia ! a #i#ir en ella, reconocido en el artículo 4Q de la (on#ención, seg%n el cual el -stado est$ o&ligado no sólo a disponer ! e+ecutar directamente medidas de protección de los niBos, sino tam&ién a "a#orecer, de la manera m$s amplia, el desarrollo ! la "ortale'a del n%cleo "amiliar. -l Tri&unal seBaló que di#ersos órganos de derechos humanos creados por tratados, han indicado queelno existe un modelo %nico de "amilia, cuanto este puede #ariar. -n presente caso, la (orte determinó quepor era #isi&le que se ha&ía constituido un n%cleo "amiliar que, al serlo, esta&a protegido por los artículos 44.> ! 4Q.4 de la (on#ención 0mericana, pues existía una con#i#encia, un contacto "recuente, ! una cercanía personal ! a"ecti#a entre la seBora 0tala, su pare+a, su hi+o ma!or ! las tres niBas. 9or tanto, este Tri&unal conclu!ó que la separación de la "amilia constituida por la madre, su pare+a ! las niBas, constitu!ó una inter"erencia ar&itraria en el derecho a la #ida pri#ada ! "amiliar.
4.C. ;arantías +udiciales
1especto a la presunta #iolación de las garantías +udiciales de independencia e imparcialidad en detrimento de la seBora 0tala, la (orte consideró que no se aportaron elementos pro&atorios específcos para des#irtuar la presunción de imparcialidad su&+eti#a de los +ueces ! elementos con#incentes que permitieran cuestionar la imparcialidad o&+eti#a en la sentencia de la (orte /uprema. manera, que a una interpretación de las normas del (ódigo (i#il chileno en7e "orma contraria la (on#ención 0mericana en materia del e+ercicio de la custodia de menores de edad por una persona homosexual no es sufciente, en sí misma, para declarar una "alta de la imparcialidad o&+eti#a. -n >RC
consecuencia, la (orte consideró que el -stado no #ioló las garantías +udiciales reconocidas en el artículo R.4 de la (on#ención en relación con la decisión de la (orte /uprema de )usticia en el presente caso. 9or otra parte, la (orte conclu!ó que la sentencia de la (orte /uprema de )usticia #ioló el derecho de las niBas a ser oídas consagrado en el artículo R.4, en relación con los artículos 4A ! 4.4 de la (on#ención 0mericana, !a que la (orte /uprema no ha&ía explicado en su sentencia cómo e#aluó o tomó en cuenta las declaraciones ! pre"erencias hechas por las menores de edad que consta&an en el expediente. -n e"ecto, el Tri&unal constató que la (orte /uprema no adoptó una decisión en la que se ra'onara so&re la rele#ancia atri&uida por dicha (orte a las pre"erencias de con#i#encia expresadas por las menores de edad ! las ra'ones por las cuales se aparta&a de la #oluntad de las tres niBas. 9or el contrario, la (orte /uprema se limitó a "undamentar su decisión en el supuesto interés superior de las tres menores de edad pero sin moti#ar o "undamentar la ra'ón por la que considera&a legítimo contradecir la #oluntad expresada por las niBas durante el proceso de tuición, teniendo en cuenta la interrelación entre el derecho a participar de los niBos ! niBas ! el o&+eti#o de cumplir con el principio del interés superior del niBo. 9or tanto, la (orte conclu!ó que la re"erida decisión de la (orte /uprema de )usticia #ioló el derecho a ser oídas de las niBas ! ser de&idamente tomadas en cuenta consagrado en el artículo R.4, en relación con los artículos 4A ! 4.4 de la (on#ención 0mericana en per+uicio de las niBas 2., 6. ! 1.. A >.
(onclusiones so&re las in#estigación disciplinaria.
contro#ersias
respecto
a
la
-n cuanto a los hechos relacionados con la in#estigación disciplinaria, la (orte mani"estó que no o&ser#a&a relación alguna entre un deseo de proteger la imagen del poder +udicial” ! la orientación sexual de la seBora 0tala, !a que la orientación sexual o su e+ercicio no pueden constituir, &a+o ninguna circunstancia, "undamento para lle#ar a ca&o un proceso disciplinario, pues no existe relación alguna entre el correcto desempeBo de la la&or pro"esional de la persona ! su orientación sexual. 9or ello, conclu!ó que era discriminatoria una di"erenciación en una indagación disciplinaria relacionada con la orientación sexual. 9or ello, el -stado #ulneró el artículo >C en relación con el artículo 4.4 de la (on#ención, en per+uicio de aren 0tala 1io. 9or otra parte, la (orte constató que, si &ien la in#estigación disciplinaria se inició con un "undamento legal ! no terminó con una sanción disciplinaria en contra de la seBora 0tala por su orientación sexual, sí se indagó en "orma ar&itraria so&re ello lo cual constitu!e una inter"erencia al derecho a la #ida pri#ada de la seBora 0tala, el cual se extendía a su $m&ito pro"esional. 9or lo tanto, el -stado es responsa&le por la #iolación del derecho a la #ida pri#ada, reconocido artículode 44.> en relación con el artículo 4.4 de la (on#ención 0mericana, en en el per+uicio aren 0tala 1io. 1especto a la protección de la garantía de imparcialidad su&+eti#a, la (orte consideró que existieron pre+uicios ! estereotipos que "ueron mani"estados en >RD
el in"orme emitido por el ministro #isitador, que demostra&an que quienes reali'aron ! apro&aron dicho in"orme no "ueron o&+eti#os respecto a este punto ! que, por el contrario, de+aron plasmada su posición personal respecto a la orientación sexual de la seBora 0tala en un $m&ito disciplinario en el que no era acepta&le ni legítimo un reproche +urídico por este hecho, por lo que se esta&leció que la #isita extraordinaria ! la in#estigación disciplinaria se reali'aron sin la imparcialidad su&+eti#a necesaria. 9or tanto, la (orte conclu!ó que el -stado #ulneró el artículo R.4, en relación con el artículo 4.4 de la (on#ención, en per+uicio de aren 0tala 1io. 1eparaciones 1especto de las reparaciones, la (orte esta&leció que su /entencia constitu!e per se una "orma de reparación !, adicionalmente, ordenó al -stado las siguientes medidas de reparación: iK &rindar la atención médica ! psicológica o psiqui$trica gratuita ! de "orma inmediata, adecuada ! e"ecti#a, a tra#és de sus instituciones p%&licas de salud especiali'adas a las #íctimas que así lo soliciten iiK pu&licar el presente resumen ofcial de la /entencia, por una sola #e', en el 7iario ?fcial ! en un diario de amplia circulación nacional, ! la totalidad de la /entencia en un sitio e& ofcial iiiK reali'ar un acto p%&lico de reconocimiento de responsa&ilidad internacional por los hechos del presente caso i#K continuar implementando, en un pla'o ra'ona&le, programas ! cursos permanentes de educación ! capacitación dirigidos a "uncionarios p%&licos a ni#el regional ! nacional ! particularmente a "uncionarios +udiciales de todas las $reas ! escala"ones de la rama +udicial, ! #K pagar determinadas cantidades por concepto de indemni'ación por daBo material e inmaterial ! por el reintegro de costas ! gastos, seg%n corresponda. La (orte nteramericana de 7erechos =umanos el el cumplimiento de lacumplimiento /entencia ! dar$ por concluido el casosuper#isar$ una #e' que -stado ha!aíntegro dado ca&al a lo dispuesto en la /entencia.
08U)0LL, ;uillermo 0le+andro.
>RE
