Curso de Derecho Constitucional

C

urso de Derecho Constitucional

Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Catalogación PO E030 C838c

Cueva y de la Rosa, Mario, 1901-1981 Curso de derecho constitucional / Mario de la Cueva y de la Rosa ; [presentación Ministro Juan N. Silva Meza ; prólogo Manuel González Oropeza ; justificación José Ismael Álvarez M.] -- México : Suprema Corte de Justicia de la Nación, Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis : Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 2011. xlvii, 275 p. ; 22 cm. -- (Apuntes de las clases impartidas por ilustres juristas del siglo XX ; 9) Primera reimpresión, 2011 ISBN 978-607-468-301-1 1. Derecho constitucional – Antecedentes – México – Manuales 2. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 3. Historia del Derecho Mexicano 4. Poder constituyente 5. Supremacía constitucional 6. Doctrinas sobre soberanía 7. Garantías individuales 8. Federalismo 9. República 10. Democracia 11. Elementos del Estado 12. Territorio 13. Población 14. División territorial 15. Unión de Estados 16. Entidades federativas 17. Distrito Federal 18. Nacionalidad 19. Estado federal 20. Distribución de competencias 21. Facultades concurrentes 22. Facultades reservadas 23. División de poderes 24. Sistema bicameral 25. Congreso de la Unión 26. Derecho comparado I. Silva Meza, Juan Nepomuceno, 1944- , prol. II. González Oropeza, Manuel, prol. III. Álvarez Moreno, José Ismael, prol. IV. t. V. ser.

Primera edición: mayo de 2011 Primera reimpresión: noviembre de 2011 D.R. © Suprema Corte de Justicia de la Nación Avenida José María Pino Suárez núm. 2 Colonia Centro, Delegación Cuauhtémoc C.P. 06065, México, D.F. D.R. © Benemérita Universidad Autónoma de Puebla Facultad de Derecho y C.S. Avenida San Claudio s/n, Colonia San Manuel Ciudad Universitaria, Puebla, Pue. Prohibida su reproducción parcial o total por cualquier medio, sin autorización escrita de los titulares de los derechos. Impreso en México Printed in Mexico La edición y diseño de esta obra estuvieron al cuidado de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Ministro Juan N. Silva Meza Presidente

Primera Sala Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea Presidente

Ministro José Ramón Cossío Díaz Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas

Segunda Sala Ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano Presidente

Ministro Luis María Aguilar Morales Ministro José Fernando Franco González Salas Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos Ministro Sergio A. Valls Hernández

Comité Editorial Lic. Arturo Pueblita Pelisio Secretario de la Presidencia

Mtra. Cielito Bolívar Galindo Coordinadora de Compilación y Sistematización de Tesis

Lic. Diana Castañeda Ponce Titular del Centro de Documentación y Análisis, Archivos y Compilación de Leyes

Lic. Jorge Camargo Zurita Director General de Comunicación y Vinculación Social

Dr. Francisco Tortolero Cervantes Director General de Casas de la Cultura Jurídica

BENEMÉRITA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE PUEBLA Dr. Enrique Agüera Ibáñez Rector

Dr. Guillermo Nares Rodríguez Director General Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

Mtra. Belinda Aguilar Díaz Secretaria Académica

Mtro. Demetrio Abundez Apresa Secretario Administrativo

Mtro. José Ismael Álvarez Moreno Coordinador Centro de Investigaciones Jurídico Políticas

Dr. Mario de la Cueva y de la Rosa

Suprema Corte de Justicia de la Nación Benemérita Universidad Autónoma de Puebla Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

C

urso de Derecho Constitucional

Dr. Mario de la Cueva y de la Rosa México, D.F.

Contenido

Presentación ......................................................................................................... Prólogo .................................................................................................................. Justificación ..........................................................................................................

XIII XV XLV

Libro primero Introducción .........................................................................................................

3

I. Ideas del derecho constitucional. Colocación, clasificación, concepto y razón histórica ................................................................................................................... Antecedentes históricos del constitucionalismo moderno .............................

5 21

España Constitución de Aragón ..................................................................

22

Inglaterra Antecedentes ingleses del derecho constitucional .......................

25

Francia Antecedentes franceses del derecho constitucional .....................

29

Estados Unidos de América Antecedentes norteamericanos del derecho constitucional ........ Historia del derecho constitucional mexicano .................................................

34 41

Contenido de la Constitución de Cádiz ................................................................

44

Contenido de la Constitución de Apatzingán ......................................................

46

Contenido de la Constitución de 1824 .................................................................

50

Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1857 ....................... Teoría del poder constituyente ........................................................................... Artículo 136 constitucional y sus problemas ................................................... Antecedentes del artículo 135 constitucional .................................................. Supremacía de la Constitución ..........................................................................

55 61 67 75 83

IX

X Mario de la Cueva y de la Rosa

Decisiones políticas fundamentales ................................................................... Doctrina de la soberanía ..................................................................................... Clasificación de las garantías individuales ........................................................ Antecedentes históricos del federalismo ...........................................................

93 95 111 117

Diferencia entre Confederación y Federación ........................................................ Teoría del estado federal ..................................................................................... Naturaleza del estado federal ..............................................................................

118 121 125

Principios fundamentales que rigen el Estado federal ..........................................

125

Características .........................................................................................................

128

Libro segundo Principios del sistema federal norteamericano .................................................

135

Características del Estado federal Norteamericano .............................................. Doctrina de la representación ............................................................................

136 139

República y democracia, dos conceptos distintos ..................................................

141

Defensa de la representación .................................................................................. Análisis de la idea de la representación ............................................................ Elementos de la representación ......................................................................... Territorio y población ......................................................................................... Historia o antecedentes históricos sobre la división política de México ......

143 147 151 155 161

I. Problemas resultantes de la división territorial .................................................

164

II. Transformación de territorios en estados ..........................................................

165

III. Transformación de estados en territorios ........................................................

166

IV. Unión de estados ..............................................................................................

169

V. Procedimiento para fijar los límites de las entidades federativas ...................

170

VI. El Distrito Federal ........................................................................................... 1. Antecedentes históricos. Su representación actual y los problemas que suscita el artículo 44 constitucional ...................................... Concepto de población en el Estado Mexicano ......................

174

VII. Problemas de la nacionalidad ........................................................................ Elementos del estado mexicano y el gobierno federal .....................................

176 183

174 174

I. El Estado federal. Principios fundamentales. Identidad de principio de Estado federal y entidades federativas. La garantía federal .............................................

183

II. De la garantía federal ....................................................................................... Derecho mexicano ...............................................................................................

185 189

Curso de Derecho Constitucional XI

Interpretación de la fracción V del artículo 76 de la Constitución de 1917 ...... Distribución de competencias ............................................................................

193 199

Primer grupo. Poderes que corresponden únicamente al gobierno federal ............

203

Segundo grupo .........................................................................................................

204

Tercer grupo. Facultades Concurrentes ..................................................................

205

Cuarto grupo. Actos prohibidos a la Federación y a los Estados ........................

207

Quinto grupo. Actos prohibidos a la Federación ..................................................

207

Sexto grupo. Actos prohibidos expresamente a los Estados ..................................

209

Libro tercero División de poderes .............................................................................................

213

I. Aristóteles ............................................................................................................

214

II. John Locke ..........................................................................................................

216

III. Montesquieu ..................................................................................................... El gobierno parlamentario. Antecedentes y principios ................................... Relaciones que se establecen entre los poderes del estado y la confección de leyes .................................................................................................................. Orígenes históricos del sistema bicameral ........................................................

218 223

Leyes y decretos. Su distinción ................................................................................

263

229 247

Facultades Generales del Congreso de la Unión. La clasificación de las funciones del Estado, se pueden realizar de forma material y formal ..................................

272

Presentación

E

l noveno número de los Apuntes de clases impartidas por ilustres juristas del siglo XX corresponde al Curso de derecho

constitucional de Mario de la Cueva y de la Rosa (1901-1981), de brillante carrera en la Universidad Nacional Autónoma de México: Rector (1940-1942), Director de la Facultad de Derecho (1951-1953), Coordinador de Humanidades (1961-1966) y profesor emérito (nombrado en 1961). Brilló siempre en la cátedra, que abandonó en 1975, habiendo formado a incontables abogados de probada vocación y futuro promisorio. Este libro no fue planeado por el maestro De la Cueva, pues durante su vida publicó obras profusamente revisadas, como El constitucionalismo a mediados del siglo XIX (dos volúmenes) y La idea del Estado (1975), que él consideraba su texto definitivo de derecho XIII

XIV Guillermo I. Ortiz Mayagoitia

constitucional. Este Curso de derecho constitucional es una recopilación de ideas y apuntes que el propio maestro guardaba para sus clases. Su valor es indiscutible, porque representan un acercamiento conciso y sistemático al estudio del derecho constitucional, de acuerdo con fuentes notables. Los temas clásicos de la materia, como el federalismo, la división de poderes, la supremacía constitucional, el gobierno parlamentario y la jerarquía normativa en el orden jurídico nacional, entre otros, se tratan en estas páginas con rigor académico. La obra contiene un prólogo del Dr. Manuel González Oropeza, ex alumno del maestro De la Cueva, que lo revela como hombre generoso, disciplinado y comprometido con la ciencia jurídica, al tiempo que explica su pensamiento en torno a temas de derecho público y las tendencias doctrinarias que defendió durante su vida. En general, estos apuntes serán de suma utilidad para los iniciados en el estudio del derecho constitucional mexicano, y para quienes busquen mayores fuentes relativas a temas ya conocidos y que merecen reflexiones constantes, como los derechos del hombre, la teoría del Estado, el funcionamiento de los poderes federales, etcétera. Ministro Juan N. Silva Meza Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal

Prólogo

R

asgos biográficos

Don Mario de la Cueva y de la Rosa (1901-1981) es una de las figuras paradigmáticas de la docencia en México durante el siglo veinte. Sus padres fueron Ricardo de la Cueva y María de la Rosa Berriozábal. Su afición por la ciencia jurídica provino de su relación estrecha con su tío Arturo de la Cueva Chapela, quien fuera Secretario de Estudio y Cuenta en la ponencia del Ministro de la Suprema Corte, Félix Romero,1 y Ministro encargado de negocios ad interim

Don Félix Romero fue Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación desde 1907 y concluyó alternativamente la Presidencia hasta 1911. 1

XV

XVI Mario de la Cueva y de la Rosa

ante el gobierno de los Estados Unidos durante la Revolución, en el periodo de Francisco I. Madero.2 La impronta de Mario de la Cueva en la Universidad Nacional es profunda, ya que fue Rector de la misma del 3 de diciembre de 1940 al 19 de junio de 1942, Director de la Facultad de Derecho de 1951 a 1953 y Coordinador de Humanidades de marzo de 1961 a agosto de 1966. En 1978 recibió el Premio Nacional de Ciencias y Artes en el área de Historia, Ciencias Sociales y Filosofía. Ejerció la docencia desde 1929 hasta 1975, año en que tuve el privilegio de ser su alumno en la cátedra de Derecho del Trabajo, última clase que impartió en la Facultad de Derecho, en un pequeño salón del tercer piso de su edificio, y que con toda dedicación las preparaba para descubrir la vocación académica de sus estudiantes, subiendo con toda paciencia las escaleras interminables del inmueble en el Pedregal de San Ángel. Como ya nos había anunciado que ésa sería la última clase que impartiría, los compañeros nos preparamos para hacer una placa de bronce conmemorativa de ese hecho, y fijarla en el marco de la puerta de acceso al salón; pero al enterarse de nuestra intención, declinó que hiciéramos ese homenaje modesto, según dijo, para evitar suspicacias. Su nombramiento fue extendido el diez de enero de 1913 por el propio Presidente Madero, suscribiéndolo también Julio García como Secretario de Relaciones Exteriores. 2

Prólogo XVII

A pesar de que su conocimiento del Derecho del Trabajo fue notorio desde 1938, con la publicación de su libro de texto, fue a partir de la aprobación de la Ley Federal del Trabajo en 1970, que sus opiniones fueron consulta obligada en la materia. Además, su gusto por el Derecho Constitucional nunca se eclipsó e introdujo a muchos de sus alumnos, bien en el aula o incluso en su propia casa de la Ciudad de México, en los problemas del derecho público, del cual el derecho social fue una emanación. Poco después de su desempeño en el cargo como Director de la Facultad de Derecho, coincidiendo con el Centenario de la Constitución de 1857, promovió una conferencia que resultó en la publicación de un libro clásico sobre El constitucionalismo a mediados del siglo XIX, en dos volúmenes, donde reunió una serie de ensayos sobre la evolución del constitucionalismo en el mundo y su propio trabajo sobre la Constitución mexicana de esa época, el cual es insuperable. Poco después, como Coordinador de Humanidades en la década de los sesenta del siglo pasado, promueve la publicación de ensayos sobre el pensamiento de Jean Jacques Rousseau y la soberanía nacional, aprovechando un libro de Herman Heller sobre La Soberanía, así como diversos libros sobre la Constitución Mexicana de Apatzingán de 1814. Justo en el año de su última clase, en 1975, apareció su libro sobre La idea del Estado que es un verdadero texto de derecho cons-

XVIII Mario de la Cueva y de la Rosa

titucional. A quien se le acercara, el maestro De la Cueva ofrecía con generosidad su sapiencia y su biblioteca, siempre que no salieran sus libros de ella por supuesto. Por ello sus clases y conversaciones eran prolijas y llenas de amabilidad. Desde 1920, aproximadamente, la cátedra de derecho público había sido ocupada por Manuel Gómez Morín (1897-1972),3 quien en 1933 fue designado Rector de la Universidad Nacional de México. En 1929 se invitó a Mario de la Cueva, entonces un joven profesor de la Escuela Nacional de Jurisprudencia de la Universidad Nacional; posteriormente, de 1931 a 1934, completaría unos cursos de posgrado en la Universidad de Berlín.4 Su doctorado fue Honoris Causa otorgado en 1950 por la creación de la División de Doctorado (ahora de Posgrado) de la Facultad de Derecho de la misma Universidad. En 1961 se le concedió el honor de ser nombrado profesor emérito.

Enseñanza del Derecho Constitucional La Constitución de Cádiz (1812) prescribió en el artículo 368: El Plan de enseñanza será uniforme en todo el Reino, debiendo explicarse la Constitución en todas las Universidades.

Según se reporta por Lucio Mendieta y Núñez, Apuntes para la historia de la Facultad de Derecho. Manuales Jurídicos, 1, UNAM, 2002, p. 27. 4 Ana Luisa Izquierdo y de la Cueva, El humanismo jurídico de Mario de la Cueva (Antología), UNAM-Fondo de Cultura Económica, 1994. 3

Prólogo XIX

Por ello, en México comienza la enseñanza del derecho constitucional desde 1820, cuando la Constitución española se restablece en suelo novohispano.5 En el discurso inaugural de la cátedra se hace referencia a la soberanía popular que se recobra con la muerte de un monarca, el imperio de la ley o, lo que quizá se conoce en la actualidad, como Estado de Derecho, y la enseñanza de los derechos que se derivan de la Constitución; con ello se ofrece un panorama moderno de principios constitucionales.6 Producto de la obligación impuesta por la Constitución española de Cádiz, se encomienda a Manuel José Quintana un Informe para proponer los medios de proceder al arreglo de los diversos ramos de instrucción pública (Informe Quintana, 1814) que se adoptó en el Reglamento General de la Instrucción Pública (1821), aprobado por la Cortes españolas, con una vigencia de dos años. El Informe Quintana propuso que la educación debería ser liberal, en el sentido de promover la igualdad, la libertad, ser universal y uniforme, así como correr a cargo del Estado; ideales todos

Blas Osés, Oración inaugural en la apertura de la cátedra de Constitución de la Universidad Literaria de Méjico pronunciada el 28 de diciembre de 1820, por el C. Don Blas Osés, abogado de la Audiencia territorial de esta N.E., rector del colegio i. v. y m. de esta Santa María de todos los Santos, secretario de la Junta Provincial de censura establecida en esta capital, socio voluntario de la academia pública de jurisprudencia teórico-práctica de la misma, y corresponsal de la de buena educación de Puebla, y catedrático regente de la cátedra de Constitución. Méjico, Oficina de Alejandro Valdés, 1821, 20 pp. 6 Precedieron a la cátedra de Constitución de la Universidad de México, las cátedras impartidas en la Universidad de Valencia (1813) y de Estudios de San Isidro de Madrid (1814). Luis Sánchez Agesta. “Las primeras cátedras españolas de Derecho Constitucional”, Revista de Estudios Políticos, Núm. 126, Madrid, 1962, p. 157. 5

XX Mario de la Cueva y de la Rosa

ellos de acuerdo a la Constitución gaditana.7 La Universidad de Sevilla que fue el modelo de la Universidad mexicana, implementó la cátedra de Constitución el 17 de abril de 1820 con Bartolomé García Romero, siendo testimoniada por el mismo comandante Rafael de Riego, quien sería fundamental para entender la reimplantación de la Constitución en ese año.8 Por otra parte, a Blas Osés se le encuentra en Cuba en la siguiente década, 9 pero su ausencia se suple con creces debido a la obra de José María Luis Mora: Catecismo Político de la Federación Mexicana (1831) que es una pequeña obra, pero muy significativa al exponer los principios constitucionales, ya que en sus dieciséis capítulos presenta el contenido de la Constitución Mexicana de 1824.10 Su libro es previo a su activa participación en la reforma liberal de 1832-1833.

OEI. “Historia del sistema educativo español”. 2.1. La educación desde finales del Antiguo Régimen hasta la promulgación de la Ley Moyano en 1857. www.oei.es/quipu/espana/ESPA02.PDF. 8 El nombre formal de la cátedra sería de “Constitución y Derecho Público”. Rosario Navarro Hinojosa, “La Universidad de Sevilla durante el Trienio Constitucional: Innovaciones en las cátedras de segunda enseñanza”, Campus.usal.es/-revistas_trabajo/index.php/0212-0267/article/…/6467. 9 Merece especial mención, la obra que editara Juan Wenceslao Sánchez de la Barquera en 1822 con el título Lecciones de Política y Derecho Público para instrucción del pueblo mexicano, Imprenta de Da. Herculana del Villar. Además de ser una obra pionera en esta materia, el libro de Sánchez de la Barquera es quizá el primer libro que sugiere que lo primero que debe establecer una Constitución es una declaración formal de derechos humanos, “reservados” por los ciudadanos al tiempo de celebrar la asociación política. Se define en su libro igualmente lo que debe entenderse por derecho público como el conjunto de leyes fundamentales del Estado cuyo objeto es la felicidad de la Nación a través de las reglas generales del gobierno interior. 10 A diferencia de la Constitución de Cádiz, la Constitución de 1824 no se ocupó de la ilustración del pueblo en los preceptos de la Constitución. El título de “Catecismo” se refiere a un texto ordenado por preguntas y respuestas, y no corresponde al contenido, que generalmente se asocia a la religión. El Catecismo político puede consultarse en Derechos del Pueblo Mexicano. México a través de sus Constituciones. Tomo I. Cámara de Diputados. Congreso de la Unión. 7ª. Edición. 2006, p.287-336. 7

Prólogo XXI

Entre las primeras regulaciones sobre los estudios universitarios en México, se encuentra el decreto del 12 de noviembre de 1834, en el cual se ordenó que las Escuelas que impartieran la carrera, enseñaran en el segundo año lo correspondiente al Derecho Público (artículo 33), aunque los estudios universitarios se entendían complementarios de los realizados en los Colegios de Abogados 11 (Artículo 73). Desde esta fecha, el título de la materia de derecho constitucional se fusionó al de derecho público, como se corrobora con el Plan de Estudios de la República Mexicana, aprobado el 18 de agosto de 1843, donde en el sexto año se mandata el estudio del derecho público,12 recuperando su individualidad a través del decreto del 2 de diciembre de 1867, en el que se le denomina “derecho constitucional y administrativo”.13

Apuntes de Derecho Constitucional de Mario de la Cueva Los Apuntes que ahora se presentan, sobre la clase de Derecho Constitucional, son la recopilación de ideas esquemáticas que me Lucio Mendieta y Núñez. op. cit. p. 12. Desde 1760 se había creado el Ilustre y Real Colegio de Abogados en el cual, desde 1785, era obligatorio para quienes aspirasen a ejercer en el foro, que cursaran sus prácticas forenses. Posteriormente, a partir de 1794, los aspirantes a ser acreditados ante la Real Audiencia de México acudían ante la Academia Teórico-Práctica de Jurisprudencia. El 1º. de diciembre de 1824 comenzó la decertificación de los abogados, quienes podían litigar sin necesidad de los cursos ante el Colegio y la Academia. Esta situación perduró hasta 1830, cuando el Colegio y la Academia volvieron a servir como crisoles de la formación forense. Alejandro Mayagoitia, “Juárez y el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México. Libertades en jaque en el México liberal”, Anuario Mexicano de Historia del Derecho, vol. XX, 2008. 12 Mendieta. op. cit., p. 14. 13 Ibidem, p. 15. 11

XXII Mario de la Cueva y de la Rosa

recuerdan los apuntes que guardaba celosamente el maestro en dos carpetas negras de gran formato. Cuando las consulté, me indicó que no las citara pues se trataban de ideas sueltas, sin mayor reflexión de su parte, por lo que prefería que se mantuvieran como fuente de consulta, más que constituir el esbozo de una obra. Poco después de la muerte del maestro, Jorge Carpizo editó un libro con el título Teoría de la Constitución,14 atribuido a Mario de la Cueva, que me recordó nuevamente la advertencia que el maestro me hiciera en vida en 1979, ya que algunas de sus afirmaciones no habían tenido la debida reflexión de su parte. En esta obra, siguiendo a Santi Romano, se afirma que el derecho constitucional es la base del derecho público. Don Mario de la Cueva fue un académico que siempre gustó del rigor científico en sus clases y trabajos escritos; lejos de escribir innumerables obras, siempre cuidó de publicar lo suficiente, pero de manera impecable; por ello, estos apuntes quizá no hubiesen recibido la autorización del maestro, pero al leerlos se desprenden los conceptos que siempre explicó a sus alumnos, por lo que más allá de la redacción, que correspondió a algún alumno, está el espíritu del maestro lleno de las ideas con las que construía su pensamiento y enseñanza. El último libro que publicó en vida fue La idea del Estado (1975) que dedicó a “los estudiantes y al pueblo en la lucha por la libertad 14

Editorial Porrúa, 1982. (Prólogo de Jorge Carpizo).

Prólogo XXIII

y la justicia del dos de octubre de 1968”, y que constituye una obra de gran importancia doctrinal sobre la soberanía y el Estado, analizados sus fundamentos teóricos desde la antigüedad. Por su parte, la idea del derecho constitucional para don Mario de la Cueva es simple, pues considera que los orígenes del constitucionalismo moderno están en las cartas de establecimientos de las colonias de América del Norte, o antiguas posesiones inglesas en el Nuevo Mundo, sin descuidar los antecedentes españoles del Justicia Mayor de Aragón, así como las declaraciones francesas de la etapa revolucionaria. No obstante, el plan de su curso comenzó, muy acertadamente, explicando la supremacía de la Constitución y la jerarquía de las normas en el orden jurídico nacional. Comenzaremos por la parte que más le apasionó al maestro De la Cueva: los derechos del hombre.

Declaración de derechos del hombre El constitucionalismo debe su contenido original a la cuestión fundamental de incluir o no una declaración de derechos del hombre. Los Apuntes aquí prologados así lo enfatizan y discuten el papel de las declaraciones de derechos humanos en el constitucionalismo. Como asunto previo, se explica el célebre debate de Georg Jellinek y Émile Boutmy sobre la fuente originaria de las declaraciones de los derechos del hombre; sobre si se ubican en Estados

XXIV Mario de la Cueva y de la Rosa

Unidos con las declaraciones de derechos de la etapa colonial, como la de Virginia de 1776, o en la Declaración de Derechos del Hombre de Francia, de 1789. Al respecto, se ha considerado que si bien hubo una fluida comunicación entre Marie-Joseph Paul Yves Roch Gilbert du Motier, marqués de Lafayette y Thomas Jefferson, cada quien sostuvo su peculiar concepción del significado que guardarían las declaraciones en función de la propia naturaleza de los derechos humanos, por lo que su influencia no puede considerarse categórica. Al respecto, Michel Troper

15

ha caracterizado la concepción

de Lafayette como el establecimiento de derechos naturales o verdades “eternas” que no dependen de las revisiones periódicas de las Constituciones. En cambio, la concepción de Jefferson se refiere a declaraciones que no definen los derechos humanos, sino reglas que derivan de ellas, por lo que la Constitución puede ser variada por cada generación. En el caso francés, la declaración de derechos es inmutable pues contiene la prescripción de los derechos naturales, su función consiste en fundar el poder no en limitarlo. Los derechos “a la francesa” no son oponibles al Estado, puesto que ellos son el sustento del Estado. “Jefferson y la interpretación de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789”. Derechos y Libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III, año 5, núm. 8, 2000, pp. 560 y 561. 15

Prólogo XXV

En el caso americano, las reglas de derechos previstas en la declaración correspondiente, denominadas Enmiendas, pueden ser interpretadas para oponerlas al Estado, al cual limitan, particularmente un gobierno federal en proceso de creación como lo era el de los Estados Unidos en el siglo XVIII;16 por ello los jueces juegan un papel importante en la interpretación y la garantía de tales derechos. En México, la protección de los derechos humanos tuvo un desarrollo similar al de los Estados Unidos, pues la Constitución Federal de 1824 no consagró un capítulo específico sobre derechos humanos, pero los Estados suplieron esa deficiencia, ya que sus primeras Constituciones se esforzaron en determinar derechos fundamentales que adelantaron las futuras declaraciones federales en la materia.

Derechos Sociales en la Constitución Mexicana El maestro De la Cueva se esmeraba en sus clases por enfatizar la naturaleza pionera de la Constitución Mexicana de 1917 en cuanto a la consagración de una nueva declaración de derechos, pero esta vez sociales, a nivel mundial. La inclusión de los artículos 27 y 123 en la Constitución se logró con gran esfuerzo como producto de la Revolución Mexicana.

16 Ya que hasta antes de la aprobación de la Constitución de 1787, correspondía a los Estados la protección de los derechos humanos, como lo habían hecho en su etapa colonial, donde se destaca la Declaración de Derechos de Virginia. Robert Allen Rutland, The Birth of the Bill of Rights 1776-1791, Northeastern University Press, Boston, 1983, p. 110.

XXVI Mario de la Cueva y de la Rosa

Se basaba en las ideas de Gustav Radbruch17 para demostrar que el hombre no observa una condición naturalmente igualitaria, sino que debido a su condición la desigualdad es característica, por lo que el derecho debe tomar como punto de partida para su regulación y construcción, la nivelación de las desigualdades naturales; asimismo, el libre juego de las partes que entraña la autonomía de la voluntad del derecho individualista, se abandona con el derecho social tomando como objeto al hombre colectivo. Por su parte, Froylán C. Manjarrez tuvo la visión histórica suficiente, al momento de discutir la nueva Constitución de 1917, que ésta tendría que ser el documento normativo más importante de la Revolución Mexicana, de ahí que su preocupación constante por plasmar los ideales obreros y campesinos lo llevó a insistir en la expresa consagración de los principios que formarían el artículo 123 constitucional. Efectivamente, en la célebre sesión del 26 de diciembre de 1916, Manjarrez propone la sugerencia más brillante del constitucionalismo social mexicano: Se ha visto que esta Revolución no es una Revolución Política, sino una Revolución Social (...) pasará así solamente pidiendo las 8 horas de trabajo, no; creo que debe ser más explícita nuestra Carta Magna sobre este punto y precisamente porque debe serlo, debemos dedicarle

Introducción a la Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica, Trad. de Wenceslao Roces, 1a. ed. en español, 1951, pp. 153-165.

17

Prólogo XXVII

toda atención, y si se quiere, no un artículo, no una adición, sino todo un capítulo de la Carta Magna (...) yo no opino que cuando fijen las leyes reglamentarias sea cuando se establezca tal o cual cosa en beneficio de los obreros, no señores. ¿Quién nos garantiza que el nuevo Congreso habrá de estar integrado por revolucionarios?... ¿Quién nos garantiza, digo, que ese Congreso General ha de expedir y ha de obrar de acuerdo con nuestras ideas? No señores, a mí no me importa que esta institución esté no dentro de los moldes que previenen jurisconsultos, a mí no me importa nada de eso, a mí lo que me importa es que se den las garantías suficientes a los trabajadores, a mí lo que me importa es que atendamos debidamente el clamor de esos hombres que se levantaron en la lucha armada y que son los que más merecen que nosotros busquemos su bienestar y no nos espantemos a que debido a errores de forma, aparezca la Constitución un poco mala en la forma; no nos asustemos de esas trivialidades, vamos al fondo de la cuestión. 18

Esta propuesta que refleja el pensamiento social, más progresista, característicamente mexicano, y que proviene de liberales como Ignacio Ramírez en el Constituyente de 1856-1857 y de sus obras posteriores en 1875, Manjarrez convence al Constituyente que la formalidad ortodoxa del liberalismo es muy estrecha y ciega para elevar al rango constitucional los rasgos más apremiantes de la revolución social del país. El periodista poblano vislumbró una nueva teoría constitucional, y ve a una supralegalidad constitucional que permite alejar del alcance de congresos ordinarios, los valores más importantes de una nueva comunidad,19 nueva en tanto se convulIbidem, pp. 688 y 689. Tamayo y Salmorán, Rolando, Introducción al estudio de la Constitución, 3a. ed., México, UNAM, 1989, pp. 283-284.

18 19

XXVIII Mario de la Cueva y de la Rosa

siona por una revolución que replantea y cuestiona principios políticos y sociales, sobre los cuales habrá estado fundamentada. Con esta participación, Manjarrez pasó a la historia y todos los cronistas e historiadores ponderan las consecuencias de su preocupación por el carácter revolucionario del Congreso Constituyente.20 Volviendo a la cuestión laboral, Manjarrez, sobra decirlo, fue un convencido de la necesidad de incluir en el texto constitucional un título, que finalmente fue el sexto de la Constitución, en su capítulo único dedicado al trabajo y a la previsión social, el artículo pormenorizado, como es el 123, sobre las condiciones de la clase obrera. El artículo 123 sólo es comparable en importancia y extensión a los originales textos de los artículos 3º, 27, 73 y 115. En la sesión del 28 de diciembre de 1916 propuso primero verbalmente, y después a requerimiento de Palavicini, el siguiente pedimento por escrito: Ciudadano presidente del honorable Congreso Constituyente: Es ya el tercer día que nos ocupamos de la discusión del artículo 50 que está a debate. Al margen de ellos hemos podido observar que tanto

Excepto la historia de Palavicini sobre el Congreso Constituyente, las demás, especialmente las escritas por jacobinos, reconocen la sugerencia de Manjarrez, Cfr., Bórquez, Djed, Crónica del Constituyente, México, Botas, 1983; Rouaix, op. cit. supra; Melgarejo, Randolf L. y J. Fernández Rojas, El Congreso Constituyente de 1916-1917, México, Secretaría de Fomento, 1917, pp. 534 y 535; Ulloa, op. cit., p. 327; González Ramírez, Manuel, La Revolución Social de México, 2a. ed., México, t. II, pp. 327-328. 20

Prólogo XXIX

los oradores del pro como los del contra, están anuentes en que el Congreso haga una labor todo lo suficiente posible en pro de las clases trabajadoras. Cada uno de los oradores, en su mayoría, ascienden a la tribuna con el fin de hacer nuevas proposiciones, nuevos aditamentos que redunden en beneficio de los trabajadores. Esto demuestra claramente que el problema del trabajo es algo muy complejo, algo de lo que tenemos precedente y que, por lo tanto, merece toda nuestra atención y todo nuestro esmero. A mayor abundamiento, debemos tener en consideración que las iniciativas hasta hoy presentadas no son ni con mucho la resolución de los problemas del trabajo; bien al contrario, quedan aún muchos escollos y muchos capítulos que llenar; nada se ha resuelto sobre las indemnizaciones del trabajo; nada se ha resuelto sobre las limitaciones de las ganancias de los capitalistas; nada se ha resuelto sobre el seguro de vida de los trabajadores, y todo ello y más, mucho más aún, es preciso que no se pase desapercibido de la consideración de esta honorable Asamblea. En esta virtud y por otras muchas razones que podrían explicarme y que es obvio hacerlas, me permito proponer a la honorable Asamblea, por el digno conducto de la Presidencia, que se conceda un capítulo exclusivo para tratar los asuntos del trabajo, cuyo capítulo podría llevar como título ‘Del Trabajo’, o cualquiera otro que estime conveniente la Asamblea. Asimismo me permito proponer que se nombre una comisión compuesta de cinco personas o miembros encargados de hacer una recopilación de las iniciativas de los diputados, de datos oficiales y de

XXX Mario de la Cueva y de la Rosa

todo lo relativo a este ramo, con objeto de dictaminar y proponer el capítulo de referencia, en tantos artículos cuantos fueren necesarios.21

La propuesta venía respaldada por Rafael Ochoa, Rafael L. de los Ríos, diputado y secretario particular de Rouaix y José María Rodríguez. Pastor Rouaix, al enterarse de la propuesta, formó la Comisión a través de De los Ríos, quien propuso una moción suspensiva en la discusión del artículo 5o., que establecía la libertad de trabajo, para discutir la conveniencia de un título para la cuestión obrera; las sesiones informales se llevaron a cabo durante los primeros 10 días de enero de 1917 y el 13 de enero fue presentado el dictamen firmado por 70 delegados, mismo que mereció la aprobación de la Asamblea el 23 de enero.22 Aunque con esta concepción de Manjarrez bastaría para asignarle un sitial importante dentro de la rica experiencia del derecho público mexicano, como digno promotor del constitucionalismo social, su figura se presenta relevante por otro motivo adicional: Manjarrez fue un defensor de los Congresos frente al creciente poderío del Poder Ejecutivo. En este aspecto chocó frontalmente con la tendencia presidencialista de Venustiano Carranza. La concepción sui generis del grupo de renovadores sobre el sistema federal presidencial se perfiló claramente con motivo de la propuesta para cambiar el nombre oficial de “Estados Unidos Mexicanos”

21 Cfr., Diario de los debates del Congreso Constituyente, México, 1920, t. I, sesión del 28 de diciembre de 1916, pp. 739 y 740. 22 Charles C. Cumberland, La Revolución mexicana. Los años constitucionales, México, 1975.

Prólogo XXXI

por el de “República Mexicana”, presentada en la sesión del 12 de diciembre de 1916. Los carrancistas pusieron tanto empeño en combatir este cambio que se antoja más semántico que de fondo, que correspondió al propio presidente del Congreso, Luis Manuel Rojas, hacer la defensa del sistema, dejando a Cándido Aguilar, vicepresidente del Congreso, en funciones de presidente. Rojas siguió el pulso de la propuesta y consideró que se encaminaba no sólo a cambiar el nombre oficial de México sino el sistema presidencial por uno parlamentario y el federal por uno centralista. Rojas, después de recordar el proyecto de parlamentarismo que la XXVI Legislativa presentó por los elementos más reaccionarios, llegó a considerar que: “la palabra República en efecto, no puede significar de ninguna manera, la idea de federación, la palabra ‘República’ por su tradición está asociada a los antecedentes del sistema central”. En esta ocasión el grupo renovador ganó por 108 votos contra la propuesta y hubo sólo 57 por la afirmativa, entre los que estaba el voto de Manjarrez.23 Ante esta postura, Manjarrez tuvo ocasión de presentar el 17 de enero de 1917 una iniciativa suscrita por 25 diputados que se reducía a la siguiente propuesta: Que el Presidente de la República tenga facultades para nombrar a los Secretarios de Estado y del Despacho, pero previa aprobación de la Cámara de Diputados.

23

Cfr., Diario de los debates, op. cit., sesión del 12 de diciembre de 1916.

XXXII Mario de la Cueva y de la Rosa

Reformabilidad de la Constitución Que los derechos sociales estén incluidos en la Constitución o en su reforma fue, en su momento, un gran debate que al final quebrantó el dogma liberal de que en la Constitución sólo deberían estar contemplados los principios relativos a la división de poderes y a los derechos individuales, pero no las reivindicaciones sociales de una Revolución. Éstos bien podrían estar en la legislación secundaria, se pensaba. Pero nuestro Constituyente fue convencido de lo contrario y, gracias a ello, México contó con la primera Constitución Social en el mundo. Con motivo de esta argumentación De la Cueva basó su doctrina constitucional, en materia de reforma, adoptando la tesis de Raymond Carré de Malberg, expuesta en su libro Contribution a la Theorie générale de l´État, spécialment d´aprés les donées fournies par le Droit constitutionnel francais (1922). En ella se aprecia que la reforma constitucional puede versar sobre puntos limitados de su texto o, por el contrario, reformarla integralmente en su totalidad. La tesis de Carré de Malberg, sostenida por las enseñanzas de Mario de la Cueva en México, refleja el contenido del artículo 136 constitucional:24 “Esta Constitución no perderá su fuerza y vigor, aún cuando por alguna rebelión se interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier trastorno público se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se reestablecerá su observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, serán juzgados, así los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelión, como los que hubieren cooperado a ésta”. Esta disposición fue utilizada por Venustiano Carranza para justificar su Revolución Constitucionalista contra Victoriano Huerta.

24

Prólogo XXXIII

Hay que abandonar, pues, esta primera hipótesis, en la cual la revolución y el ejercicio del poder constituyente no están regidos por el derecho, pues en la ciencia del derecho público no hay lugar para un capítulo consagrado a una teoría jurídica de los golpes de Estado, de la revolución y de sus efectos. Y por consiguiente, conviene fijarse únicamente en un segundo caso, que es el de la reforma pacífica, regular, jurídica en una palabra, de la Constitución vigente. 445. Esta reforma puede ser más o menos extensa; puede tener por objeto, bien revisar la Constitución en algunos puntos limitados, bien derogarla y reemplazarla totalmente. Pero cualquiera que sea la importancia de este cambio constitucional, sea total o parcial, habrá de operarse según las reglas fijadas por la misma Constitución que se trata de modificar. Y en efecto, desde el momento en que se hace abstracción de la revolución y de los golpes de Estado, que son procedimientos constituyentes de orden extrajurídico, hay que reconocer que el principio de derecho que se impone en una nación organizada es que la creación de la nueva Constitución sólo puede ser regida por la Constitución antigua, la cual, en espera de su derogación, permanece aún vigente; de tal modo que la Constitución nueva nace en cierto modo de la antigua y la sucede, encadenándose con ella sin solución de continuidad. 25

Actualmente, Carl Schmitt ha cobrado difusión para limitar el Poder Reformado de la Constitución y circunscribirlo a pocos aspectos de su texto. Este controvertido autor alemán popularizó en su libro Teoría Constitucional,26 publicado por primera vez en alemán en 1928, la afirmación de que el poder revisor de la Constitución Carré de Malberg, Teoría General del Estado, capítulo IV, Fondo de Cultura Económica, México, 1948, p. 1173. 26 Constitutional Theory, Duke University Press, trad. y edición de Jeffrey Seitzer. Prólogo de Ellen Kennedy, 2008, pp. 150-153. 25

XXXIV Mario de la Cueva y de la Rosa

sólo podía reformar su texto sin cambiar lo que llamó decisiones fundamentales, pero no se pronuncia sobre la totalidad o parcialidad de su articulado, ya que dicha cuestión atiende sólo a la revisión de su articulado mas no a la supresión del contenido de la anterior Constitución. Schmitt basa su interpretación de limitación al Poder Reformador de la Constitución en el artículo V de la Constitución de los Estados Unidos,27 en el artículo 2º. del Estatuto Constitucional de Francia de 1884,28 así como en el artículo 112 de la Constitución de Noruega de 1814.29 Finalmente, la propia Constitución Mexicana aparentemente induce esta conclusión, debido al artículo 136 que habla sobre que ningún gobierno puede establecerse en contra de sus principios. No obstante, esta limitación es respecto a los gobiernos o poderes constituidos atentatorios contra la Constitución; sin embargo, el artículo 135 no limita al Poder Constituyente, sino que sólo prescribe el procedimiento de reforma. Por último, Schmitt descansó doctrinariamente su conclusión sobre el Poder Reformador de la Constitución en el artículo de William L. Marbury, publicado en 1919-1920.30 Cuya frase final dice textualmente: “No State shall be deprived of its equal suffrage in the Senate”. Lo cual es una limitación a la reforma constitucional, puesto que este artículo trata sobre los procedimientos reformatorios de la Constitución. 28 Que establece el principio de que la forma republicana de gobierno no puede ser objeto de revisión constitucional. 29 Que establece que la reforma constitucional nunca puede contradecir los principios de la presente Constitución, sólo puede modificar dictados individuales en lo particular, sin cambiar el espíritu de la Constitución. 30 William L. Marbury, “The limitation upon the amending Power”, 33 Harvard Law Review, 223 y ss. (1919/20). 27

Prólogo XXXV

En México, desde 1824 contamos con las mismas decisiones fundamentales que no han sido suprimidas a pesar de las constantes reformas (y revoluciones), pero han sido agregadas otras. Las Constituciones de 1824, 1857 y 1917, a nivel federal, presentan las mismas instituciones: forma republicana de gobierno, sistema federal y presidencialismo; aunque se han incrementado otras decisiones fundamentales como la protección de los derechos a través del juicio de amparo (garantías individuales) y la revisión judicial (capacidad del Poder Judicial para suspender la aplicación de leyes inconstitucionales). Por lo anterior, la historia política y la cultura jurídica de México no se ajustan a las teorías de Schmitt en esta materia, aunque encuentran acomodo en las de Carré de Malberg, Leon Duguit y Ulises Schmill, entre muchos otros, que asignan al Poder Revisor de la Constitución plenos poderes para transformar aun las decisiones fundamentales de un texto constitucional previo. En 1835, el Poder Revisor del Congreso, autoproclamado en Constituyente, cambió el sistema federal por un sistema centralista; de la misma manera, en 1865, el Estatuto Orgánico del Imperio Mexicano cambió la forma republicana por la monarquía constitucional y, en 1917, el Congreso Constituyente de Querétaro conoció de la iniciativa de Froylán Manjarrez para cambiar el presidencialismo por un sistema parlamentario. Por otra parte, muchas decisiones que han sido fundamentales en una época han dejado de serlo en otra, como la religión de Estado protegida por las Constituciones de 1814 y 1857, que se eliminó

XXXVI Mario de la Cueva y de la Rosa

debido a las Leyes de Reforma, promulgadas a partir del 7 de julio de 1859 en Veracruz, las cuales establecieron el principio de separación de las Iglesias y el Estado. Igualmente, la decisión de la propiedad del ejido, consagrada como una decisión inmutable a partir de 1917, fue modificada sustancialmente por la reforma de 1992. Cuando la Constitución Federal de 1917 fue atacada con esta línea argumentativa, a través de Jorge Vera Estañol,31 la Suprema Corte de Justicia se encargó de explicar la constitucionalidad de la reforma integral de Querétaro a la Constitución federal precedente, manifestando que las decisiones fundamentales originarias de 1824 habían sido respetadas y adicionadas con nuevos principios derivados de la Revolución Mexicana. La crítica a la reforma integral de una Constitución produce un inmovilismo constitucional que no se justifica en la historia política del constitucionalismo. Se ha argumentado que la Constitución de los Estados Unidos de 1787 no se ha reformado más que con 27 enmiendas que han dejado intacto su texto original y que, por tanto, México debería seguir el mismo ejemplo. Esta aseveración es inexacta, ya que si bien esa Constitución no ha sido formalmente reformada,

Quien en su obra, publicada en el exilio, Al Margen de la Constitución (1920), después de la Revolución impugnó la constitucionalidad de la nueva Constitución aprobada en Querétaro, ya que no fue producto de un Congreso Constituyente y que, además, no había seguido el procedimiento ordinario de reforma, que aun en la actualidad se determina en el artículo 135 constitucional. La traducción al inglés de la obra de Vera Estañol popularizó el epíteto de Constitución Bolchevique a nuestra Carta Fundamental, por parte de los políticos y abogados de los Estados Unidos, poniendo a nuestro país dentro de la fobia y el prejuicio del capitalismo de ese país. 31

Prólogo XXXVII

judicialmente ha sido profusamente reformada, ya que por la historia jurídica de ese país, corresponde a la Suprema Corte de Justicia interpretar la Constitución y este poder de interpretación se ha transformado en una facultad para actualizar su texto. Las decisiones de la Suprema Corte tienen fuerza vinculante para todas las autoridades, a diferencia de la jurisprudencia mexicana y, por tanto, la anulación de leyes por declaración de su inconstitucionalidad tiene efectos generales. Adicionalmente, los “padres fundadores” de la Constitución de los Estados Unidos consideraron que la reforma constitucional era necesaria, basados en la experiencia francesa. La Constitución de Francia del 21 de junio de 1793 estableció en su artículo 28 un peculiar derecho, inspirado en el pensamiento de Juan Jacobo Rousseau: “Un pueblo siempre tiene el derecho de revisar, reformar y cambiar su Constitución. No puede una generación sujetar a sus leyes a las generaciones futuras”. De esta manera, las leyes de cualquier jerarquía no pueden ser inmutables ni limitar a las generaciones futuras en su libertad para adoptar los cambios que juzguen pertinentes. Cuando Samuel Kercheval consultó a Thomas Jefferson sobre la viabilidad de revisar el texto de la Constitución del Estado de Virginia, del cual era ciudadano dilecto, el ex Presidente de Estados Unidos y redactor de la Declaración de Independencia de su país le contestó, desde su magnífica residencia de Monticello, el 12 de julio de 1816, con las siguientes palabras:

XXXVIII Mario de la Cueva y de la Rosa

Algunas personas contemplan las Constituciones con reverencia sacramental y las consideran como el Arca de la Alianza, tan sagrada que no la pueden tocar… Aunque ciertamente no abogo por cambios frecuentes y a la ligera en las leyes y en las Constituciones… Pero las leyes e instituciones deben ir mano a mano con el progreso de la mente humana… Tampoco pensemos cándidamente que una generación no es igual de capaz que otra de cuidarse a sí misma y ordenar sus propios asuntos… Debemos prever en nuestra Constitución por su revisión periódica… Cada generación es tan independiente como la que le precedió… Tiene por lo tanto, como ellos, el derecho a escoger por sí misma su forma de gobierno… Es por la paz y el bienestar de la humanidad que una oportunidad formal de hacer esto, cada 19 ó 20 años, esté prevista en la Constitución… Hace ahora 40 años desde que se promulgó la Constitución de Virginia…32

De esta manera, Jefferson aceptaba la revisión de dicha Constitución de buen grado. Cuando se plantea la pregunta de si una revisión integral equivale a una nueva Constitución nos estamos refiriendo a un viejo problema del constitucionalismo mexicano. ¿Es la Constitución de Querétaro de 1917 una nueva Carta Fundamental respecto a la de 1857? La respuesta es sí y no. Sí lo es porque mereció la convocatoria a un Congreso Constituyente con el único objeto de discutir reformas integrales al texto constitucional de 1857. No había Congreso ordinario, pues lo había disuelto Victoriano Huerta, por ello no era posible confiar en el Poder Revisor. Letter to Samuel Kercheval by Thomas Jefferson. http//teachingamericanhistory.org/library/ index.asp%3Fdoc

32

Prólogo XXXIX

Tampoco había poderes constituidos, ya que Venustiano Carranza era Primer Jefe del Ejército Constitucionalista, pero no presidente de la República, lo cual no ocurrió sino hasta después del primero de mayo de 1917, cuando la Constitución ya se había discutido y entraba en vigor, precisamente con la celebración de elecciones federales para reconstruir a los poderes Ejecutivo y Legislativo. Finalmente, las Legislaturas de los Estados tampoco estaban integradas, por lo que el Poder Constituyente Permanente no era viable en la Revolución. Como hemos mencionado con anterioridad, la Carta de Querétaro, por otra parte, no es una nueva Constitución porque su texto está fundamentalmente basado en los mismos principios de la correspondiente a 1857: gobierno republicano, sistema federal, sistema presidencial, derechos humanos, juicio de amparo, autonomía municipal, entre otros. Además de que su título oficial es el de Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que reforma la del 5 de febrero de 1857.

Jerarquía de las normas Un problema clásico del constitucionalismo mexicano sigue siendo la jerarquía de las normas en el sistema jurídico. Para ello es necesario adoptar alguna de las interpretaciones posibles que, de manera conjunta, se puede hacer respecto de los artículos 124 y 133 constitucionales.

XL Mario de la Cueva y de la Rosa

El artículo 124 es producto de la distribución de competencias legislativas del Estado federal que ideó Mariano Otero en el Acta de Reformas de 1847, para acabar con la superposición de facultades entre la Federación y los Estados, originada por la concurrencia de estas facultades contenidas en la Constitución de 1824. A partir de entonces, adoptamos la regla de una Confederación donde se requiere que el gobierno federal ejerza facultades explícitas en la Constitución Federal, mientras que a las entidades federativas se les otorga facultades reservadas, lo que significa que sus propias Constituciones estatales son las encargadas de desarrollar las potestades legislativas propias, sin infringir las exclusivas de la Federación. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha definido que entre las leyes federales y las estatales no existe propiamente una jerarquía, sino que su contenido se define a través de un análisis de constitucionalidad sobre a quién le corresponde desarrollar dicha facultad legislativa. Pero todavía queda indefinida la categoría de los tratados internacionales. Si bien en materia de derechos humanos, desde 1999 se les ha privilegiado para aplicarlos preferentemente sobre leyes federales y estatales que restrinjan derechos,33 queda la duda

33 “TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN”. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, X, noviembre de 1999, p. 46. Tesis aislada P. LXXVII/99.

Prólogo XLI

respecto de tratados cuyos temas no sean referidos a los derechos humanos, como los comerciales. Los agudos comentarios del profesor se aprecian cuando se refiere al caso de la jurisprudencia de los Estados Unidos. Alude al caso conocido como “exclusión de chinos”, que decidió la Suprema Corte de ese país en 1889, respecto de la confrontación entre el Tratado de Amistad y Paz entre China y los Estados Unidos, del cual derivó un ciudadano chino un certificado de autorización para establecer en San Francisco, California, su negocio; y por otra parte, la expedición de una ley federal en 1888 prohibiendo el ingreso al país de ciudadanos chinos. La Corte prefirió negarle el derecho contemplado en el tratado internacional y aplicar la ley federal restrictiva. Lo anterior no podría suceder en México. Pero todavía sucede en los Estados Unidos debido al precedente de 1829, conocido como Foster & Elam vs. Nielsen, donde se asienta la tesis de que los tratados, en su mayoría normas heteroaplicativas, requieren de una ley federal para su implementación, por lo que la extensión de los tratados está definida en las leyes expedidas por el Congreso Federal. A diferencia de México, en ese país los tratados y las leyes federales siguen teniendo la misma jerarquía. En los Apuntes que presentamos, se hace referencia al amparo en revisión de la Compañía Telefónica de Sabinas (A.R. 4072/41) resuelto por la Suprema Corte, donde el entonces Ministro Gabino

XLII Mario de la Cueva y de la Rosa

Fraga sostuvo la novedosa tesis de que los tribunales administrativos podían resolver sobre la inconstitucionalidad de una ley federal, ya que el artículo 133 constitucional permite el control difuso, tesis a la cual el maestro De la Cueva muestra simpatía.

El sistema federal En el Curso de Derecho Constitucional, el maestro describe las teorías explicativas del Estado Federal con gran rigor, partiendo de la teoría de distribución de competencias adoptado por los Estados Unidos, a partir de la Enmienda X y de los precedentes judiciales. De ambos se desprende que ese país, a diferencia del nuestro, cuenta con un sistema federal mediante el cual, el gobierno federal no requiere contar con una facultad explícita en su Constitución para expedir leyes federales sobre materias de interés general que desarrollen otras facultades implícitas.34 De allí se desprende que, en caso de antinomia entre una ley federal y otra estatal, prevalezca la federal, a pesar de que la estatal hubiese sido expedida de acuerdo con la Constitución. Hacia 1824, la Suprema Corte de ese país resolvió que en caso de conflicto entre una ley federal y otra estatal, la primera debiera prevalecer;35 lo cual no sucede en México, ya que la distribución de competencias es explícita y excluyente.

34 35

McCulloch vs. Maryland 17 US 316 (1819) Gibbons vs. Ogden 22 US 1 (1824)

Prólogo XLIII

Un legado Estos breves y sencillos apuntes que presentamos deben ser considerados como una muestra del gran legado de Don Mario de la Cueva hacia la juventud estudiosa del Derecho. Sus enseñanzas, esbozadas en estos Apuntes, muestran la sencillez de complejos temas para el Derecho Constitucional Mexicano que son de fundamental importancia para la comprensión de todo el sistema jurídico nacional. Su cátedra terminó en 1981 con su sensible fallecimiento, pero sus enseñanzas continúan una treintena de años después. A pesar de que la Constitución haya sido profusamente reformada en este período, el lector seguirá encontrando los principios constitucionales esenciales.

Manuel González Oropeza

Justificación

L

a presente edición corresponde al noveno título que se incorpora a la colección Apuntes de las Clases Impartidas

por Ilustres Juristas del Siglo XX, y forma parte de una importante trilogía de obras de derecho constitucional. Las dos anteriores recogen las lecciones de los igualmente distinguidos maestros universitarios Salvador Azuela Rivera y Carlos de Silva Nava, ambos señalados por su ilustre trayectoria como juristas de nuestro foro nacional. En efecto, sus obras resumen un conjunto de fecundas experiencias, fruto de su actividad profesional: como docentes y académicos, como profesionales y funcionarios públicos, y por supuesto por experiencias humanas, actividades que paradigmáticamente trascienden el contexto histórico donde se originaron. Significa que son XLV

XLVI Guillermo I. Ortiz Mayagoitia

obras ejemplares, y en buena parte mucho de su contenido mantiene aún vigencia, no obstante la distancia de ese origen. La obra que ahora se difunde comparte la misma fuente de las que le precedieron: nació en el aula universitaria, con la celebración y respeto que aquellos jóvenes alumnos sentían por el maestro. Es resultado del registro espontáneo y práctico que de sus enseñanzas hicieron sus discípulos, acción que de cierta manera evitó que se perdieran, esto es, que el mismo ánimo o espíritu que las generó se disolviera. De esta forma, al recoger en notas de clase su personal percepción de conceptos y problemas, su perspicaz filosofía para analizar una diversidad de temas, durante la cotidianidad de las jornadas estudiantiles de entonces, hicieron posible materializar hoy la publicación de ese material original. Gracias también a la disposición de voluntades generosas, ha sido posible que ahora compartamos la distinción de participar en la coedición de esta excelente obra. Ello nos hace adelantar nuestra confianza en que seguramente esta publicación trascenderá por el enorme placer que tendremos de disfrutar de la erudición jurídica del maestro De la Cueva, al plantearnos múltiples aspectos del derecho constitucional mexicano. Como en todo trabajo de valor imperecedero, el tiempo no la ha rebasado, por el contrario, éste transcurre indistintamente al hecho de que toda sociedad, no obstante sus circunstancias cambiantes, en este caso la de México, mantengan su obra vigente, de tal suerte que su lectura, su análisis y reflexión, nos permiten asomarnos a su

Presentación XLVII

pensamiento como si fuera una ventana a través de la cual podemos apreciar con mayor claridad el pasado; el momento político en que se fueron acuñando las normas derivadas del texto original, sus reformas, adicionales y eventualmente su derogación. Todo este proceso con el propósito de enfrentar las necesidad sociales y de organización política que reclamaba determinado periodo de nuestra historia, el cual quedó registrado no sólo en el salón de clases y en la memoria colectiva de las distintas generaciones de sus alumnos, sino también en cada cuartilla del modesto papel escolar que, en su conjunto, ha integrado esta obra que hoy tenemos el gusto de presentar a los estudiosos del derecho que, como justamente ha dicho el doctor Jorge Carpizo “… está basado en las bellísimas clases que impartía de esa materia”. La Suprema Corte de Justicia de la Nación y la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, a través de su Facultad de Derecho y su Centro de Investigaciones Jurídicas, tienen el honor de presentar a la comunidad universitaria la obra Curso de Derecho Constitucional, del querido y reconocido tratadista de la ciencia jurídica, Maestro Emérito de la Facultad de Derecho (1961); Dr. Honoris Causa y ex Rector (1940-1942) de nuestra Universidad Nacional Autónoma de México, Mario de la Cueva y de la Rosa, como homenaje a su excepcional trayectoria de jurista, pensador y humanista.

Mtro. José Ismael Álvarez M.

L

ibro primero

Introducción

E

l derecho constitucional es la esencia, el núcleo del derecho

público, cuyas diversas formas se desprenden de un tronco

común, que es el primeramente nombrado. Esta diferencia tiene su razón de ser en los Estados modernos, cuya sustentación se encuentra en la Constitución General, la cual contiene los principios básicos del derecho público. El derecho constitucional se define de igual manera que el derecho público; la Constitución es la norma que reglamenta la estructura y actividad del Estado. Esta actividad estatal está definida por la Norma Fundamental; esto es, el derecho constitucional es la disciplina que reglamenta y estructura la actividad del Estado. 3

4 Mario de la Cueva y de la Rosa

Constitución, derecho constitucional y constitucionalismo son términos que se vienen usando desde hace 150 años. Los autores franceses a lo largo del siglo XIX, impartían un curso de derecho constitucional en sus universidades; no tenían un curso de derecho público, tampoco una teoría del Estado. Puede decirse que desde que el hombre ha existido orgánicamente igualmente ha coexistido un derecho constitucional, porque la Constitución es una realidad político-social y a la vez una norma político-fundamental. De ahí que al hablar de derecho constitucional no se hace referencia al de todos los tiempos, ya que éste tiene un sentido distinto. El origen de las Constituciones modernas puede ubicarse primero en las Cartas que trajeron a América los colonos ingleses; poco después, en las primeras Constituciones de las colonias que se establecieron; más tarde, en la Constitución norteamericana emitida al formarse la Confederación y, por último, en la Constitución que actualmente rige al país. Cuando uno se pregunta ¿cuál es la característica principal del constitucionalismo moderno, qué se puede contestar? Lo que caracteriza al derecho moderno es su individualismo, es decir, el sentido que el derecho constitucional moderno postula como finalidad última del Estado y del ordenamiento jurídico conforme a la razón humana. Individualismo es, entonces, la doctrina que ve en el hombre una finalidad central que le otorga a éste un destino fundamental.

Curso de Derecho Constitucional 5

Gustav Radbruch afirma que la libertad tiene dos aspectos: uno positivo y otro negativo. El primero, consiste en la potestad de los hombres de participar en la vida del Estado; el segundo, es la independencia de los hombres frente al Estado y el derecho; agrega que los griegos conocieron el primer concepto mejor que nosotros, por eso Aristóteles definía la democracia como “El gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”. Por sus excesos, al individualismo se le ha llamado personalismo. Surge del cristianismo y constituye la base de la cultura occidental, de tal suerte que el derecho constitucional contemporáneo trata de realizar el principio básico de la cultura de Occidente. El concepto “individualismo” tiene numerosas acepciones; así, individualismo y liberalismo económicos son usados en ocasiones como términos sinónimos, lo cual es una lamentable equivocación. El derecho constitucional es el ordenamiento que fija y regula la estructura y organización del Estado, garantizando la libertad individual frente a éste y previendo medios básicos para la satisfacción de las necesidades colectivas.

I. IDEAS

DEL DERECHO CONSTITUCIONAL .

COLOCACIÓN,

CLASIFICACIÓN, CONCEPTO Y RAZÓN HISTÓRICA

Aunque lo veremos más adelante, la distinción entre derecho público y privado tiene un valor puramente histórico, ya que es relativa. La diferenciación arranca desde la concepción de Ulpiano: “Derecho


público es el que afecta al Estado”, a la cosa romana; el derecho privado, en cambio, se refiere al interés de los particulares. En la Edad Media no se observa tal división, sino más bien impera una visión patrimonialista del Estado; ésta se manifiesta en una relación de vasallaje, sustentada por la propiedad de la tierra en manos del señor feudal. Con el Renacimiento retoma la fórmula romana, y el Estado asume formas distintas a las anteriores, debido a la centralización del poder, pues solamente él ejerce el poder público. A fines de la Edad Media nace la idea de soberanía. En los últimos veinte años se ha vuelto a la duda: ¿el Estado actual tiene la misma base que el de los griegos? o ¿el Estado moderno es igual que el contemporáneo? Para tratar de responder a estos cuestionamientos podríamos plantear los siguientes criterios: 1.

Si existe una limitación internacional de soberanía.

2.

Las teorías pluralistas de Inglaterra. En este punto Harold Lasky afirma que hay otros organismos que no son el Estado y son soberanos, por ejemplo, la Iglesia en la esfera espiritual.

3.

El derecho agrario, el industrial, ¿son derechos públicos o privados?

Por otra parte, al reflexionar sobre estos planteamientos, León Duguit afirma que el derecho es sólo uno y que siempre impone deberes a los hombres. Gustav Radbruch, por el contrario, sostiene que sí hay diferencia entre derecho público y el privado, y examina los distintos criterios que se han dado para distinguirlos:


1) el del interés, que afirma que el derecho público está integrado por normas que persiguen intereses generales; 2) el privado, a su vez, se conforma por normas que satisfacen intereses individuales. Pero, ¿hasta dónde el interés individual se pierde en beneficio del interés público? El derecho de familia se estudia dentro del derecho privado y los intereses que persigue indudablemente son públicos. El derecho procesal en un tiempo se dijo que pertenecía al derecho privado, pero desde que Giuseppe Chiovenda habló de un derecho de acción autónomo, el derecho procesal se convirtió en público. Todo esto lleva a la conclusión de que el derecho público y el privado se van integrando según las necesidades de los tiempos. Actualmente, para diferenciar las dos ramas fundamentales del derecho se atiende a la naturaleza de las relaciones jurídicas y a la naturaleza de los sujetos; esto es, se consideran las relaciones jurídicas de igualdad y las relaciones jurídicas de desigualdad existentes en la sociedad. Cuando en una relación jurídica intervienen dos particulares, hay relaciones jurídicas de igualdad, por tanto, es una relación de derecho privado; cuando en la relación interviene el Estado como soberano y un particular, surge una relación de subordinación a la entidad Estado, en este caso es de derecho público; y, cuando la relación se da entre el Estado, no como soberano sino como simple contratante y un particular, tal relación es de igualdad y se enmarca dentro del derecho privado. En consecuencia, podríamos decir que el contrato y la libre manifestación de la voluntad son características del derecho privado, y que en el derecho público el Estado se impone aun en contra de la voluntad de los particulares.


Salcilles y Maurice Hauriou indican que el derecho no se limita a la actividad del Estado para hacer posible las relaciones humanas, de acuerdo a un conjunto de principios políticos. Esto último se reduce en su expresión más acabada o en su minimum a lo siguiente: — — —

Los derechos del hombre La soberanía Después se derivarán otros principios y otras consecuencias

Los derechos del hombre constituyen —según Radbruch— la libertad negativa, y la soberanía es el concepto positivo de la libertad. Los Estados contemporáneos tienen una Constitución que corresponde a determinados principios jurídico-políticos y es así como las ideas de Herman Heller han venido a darnos la construcción teórica de esos principios. Carl Schmitt, afirma que la palabra constitución tiene doble significado: 1. 2.

En sentido amplio es una manera del ser, y entonces se dice que una silla, una mesa, tienen una constitución. Un significado específico del término designa una categoría de la doctrina del Estado. El segundo sentido tiene cuatro conceptos: Constitución en sentido absoluto, ideal, relativo y positivo.

El concepto de Constitución en sentido absoluto es doble. Primero, la Constitución es una realidad político-estatal, y segundo,


es una norma absoluta: es la Norma Fundamental del Estado. Como realidad político-estatal significa la totalidad del ordenamiento estatal, la unidad íntegra de la comunidad que tiene una forma política cualquiera (libro tercero, capítulo 1o, “De la Política”). La Constitución como manera especial del ser político-estatal viene a significar formas de Estado. El problema de las formas de Estado se reduce actualmente a la siguiente cuestión: ¿cuáles son las distintas formas de Constitución que han existido? La Constitución es el principio de integración del Estado; el principio de principios que determina esta integración configura la Constitución. La Constitución en sentido absoluto contiene una segunda idea: es la Norma Fundamental, la norma básica del Estado. La Constitución como norma de normas es, tal vez, un producto contemporáneo. La historia de las Constituciones podría entenderse como descripción de los regímenes políticos, o bien, la historia de la Constitución como Norma Jurídica Fundamental (en ciertos aspectos del Código de 1917, es el conjunto de principios que establecen la manera del ser político-social). El concepto de Constitución en sentido ideal. Es en cierta medida un concepto absoluto de la Constitución. Se parece mucho a las utopías de la historia; por ellas se entienden los principios ideales para una organización del Estado, las mejores reglas para la óptima convivencia de los hombres. El concepto de Constitución en sentido relativo. En sentido relativo se entiende al conjunto de leyes que corresponden a todas


aquellas normas que según la voluntad del legislador forman parte de la Carta Magna; ya no son las normas esenciales, sino todas las leyes que se ubican en la Constitución, y con cierta eventualidad son circunstancias accidentales, o bien, motivos de conveniencia en los que se determina que el legislador incluya en la Constitución principios que no son esenciales a ella. El concepto de Constitución en sentido positivo. En sentido positivo puede analizarse desde dos ángulos: positivo absoluto y positivo relativo. El primero esta dado por las normas que, formando parte de la Constitución, determinan la manera de ser del Estado; el segundo lo constituyen todas aquellas leyes que el legislador ha creído conveniente colocar dentro de la Constitución. Cuando Schmitt se pregunta ¿cuáles son los principios fundamentales de la Constitución? dice: son las decisiones políticas fundamentales que vienen a determinar de manera especial al Estado, las que dan fisonomía a cualquier Estado. ¿Cuáles son esas decisiones políticas fundamentales? Son cuatro —dice Schmitt— que se pueden clasificar siguiendo dos criterios: uno político y otro jurídico, a saber: la idea de que el poder radica en el pueblo, y el principio de que el Estado no es un fin en sí mismo, es decir, la idea de representación. Las decisiones jurídicas son los derechos del hombre (las garantías individuales), y la doctrina de la división de poderes (artículos 1o. al 29, 49 y 123 de la Constitución Federal).


Absoluto

Estructura fundamental de una organización política

Ideal

Norma Fundamental

Sentido natural Constitución

Relativa

Absoluta

Positiva

Relativa

Concepto jurídico

Todo Estado ha tenido y tiene una Constitución, y así puede decirse que toda organización política representa una Constitución. Las Constituciones del mundo se dividen en escritas y no escritas, rígidas y flexibles. Las primeras, son aquellas dictadas por un Poder Constituyente en un momento determinado; las segundas, las que se vienen conformando históricamente, que están constituidas de partes que han tenido una fuente distinta y se van ligando las unas a las otras. Una Constitución rígida, es aquella que está por encima de los órganos del Estado, requiriéndose para su modificación medios distintos de los que se utilizan en el procedimiento ordinario y que incluso van adaptándose a las necesidades diarias. Las Constituciones escritas y rígidas han tenido como objeto salvaguardar la conformación del Estado y la libertad de los hombres; son Constituciones que determinan la marcha del Estado. La única Constitución no escrita y flexible es la que rige actualmente en Inglaterra. La división de la Constitución en sentido absoluto parte de la división existente entre las Constituciones inglesa y la norteamericana.


Hans Kelsen. Este jurista parte de la división entre razón pura y razón práctica. Existe el mundo del ser y el mundo del deber ser, sin que sea posible el tránsito entre ambos. El ser, es el mundo de la naturaleza, se explica mediante leyes físicas; el deber ser en cambio, se expresa por medio de normas. La ley natural es necesaria, fatal; la norma solamente nos dice lo que debemos hacer, puede siempre violarse, no es necesaria. En la doctrina kelseniana existe una unidad que viene a ser el punto central de ella: no hay en el fondo más que una ley que unifica todo, la ley de causalidad, la cual está en el ordenamiento jurídico, esto es, en la Constitución. Con referencia a estas ideas, Carl Schmitt dice: tal vez la doctrina kelseniana pudiera ser expuesta como una explicación teórica del derecho vigente, por tanto, es incompleta e inaceptable. Un orden jurídico positivo no puede entenderse sino a través de una voluntad que lo sustenta. Ferdinand Lassalle. Este jurista alemán explica su doctrina de la siguiente forma: si nosotros vamos a escuchar a uno de los profesores distinguidos de la Universidad de Berlín y le preguntamos ¿qué es una Constitución? nos dirá: es la Norma Fundamental del Estado alemán, prusiano, mexicano, etcétera. Escribe Lassalle: con ello no penetramos en la esencia de lo que es lo fundamental, es decir, que es la expresión normativa del equilibrio real de las fuerzas de poder; está constituida por esas fuerzas reales que existen en el Estado; es la expresión normativa de las durezas de poder existentes en una sociedad determinada.


Reuniendo todas las ideas que han sido expuestas con anterioridad, Kelsen llega a las siguientes conclusiones: el derecho tal vez no sea el deber ser, como dicen la mayoría de los autores, sino un “tener ser”, porque por lo menos hay que admitir que un orden jurídico es necesario. Ahora, que puede variar el contenido del orden jurídico, sí, pero no puede dejar de existir. Por eso pertenecen a la esencia jurídica la normalidad y la normatividad. El orden jurídico se funda en la previsión, admite que lo que hacemos hoy lo haremos mañana; esto constituye la normalidad y si no la admitiéramos el orden jurídico no existiría. La Constitución es, entonces, un ser político que tiene una normalidad traducida en normas. Sintéticamente podríamos definir a la Constitución —según Heller—, diciendo que es “La expresión normativa de la estructura fundamental de una colectividad”. La Constitución, en sentido positivo, es la norma vigente que traduce y expresa la estructura fundamental de un ser social. Las Constituciones del pasado son las que provienen de las revoluciones francesa y americana, y que se prolongan hasta la Primera Guerra Mundial. Constituciones nuevas son las que parten de la Constitución mexicana de 1917, hasta las que se vienen elaborando en nuestros días. Se llama parte orgánica de la Constitución aquella que contiene la estructura del Estado, y parte dogmática a los derechos fundamentales del hombre. Las Constituciones antiguas únicamente constaban de estas dos partes. Atendiendo a este principio de explicación podríamos agregar que la parte dogmática de la


Constitución está constituida por los derechos del hombre o libertades humanas, por la idea de soberanía, por la doctrina de la representación y por la doctrina de la división de poderes. También para los antiguos juristas la Constitución era la estructura social de una colectividad. La doctrina norteamericana, junto con la escuela argentina y la doctrina mexicana, sostuvieron que además de las cuatro decisiones políticas fundamentales de que habla Schmitt existe una quinta para el derecho público, y es la de organización como Estado federal, particularmente para México, en donde don Emilio Rabasa (La organización política de México) considera que el federalismo, por lo menos en su origen (1824), es otra decisión política fundamental. Se ha venido discutiendo si el federalismo mexicano es imitación del norteamericano o si, por el contrario, tiene su origen en las divisiones territoriales de la Nueva España. Rabasa dice que ninguna de las dos corrientes tiene razón, ya que el federalismo mexicano tiene su propio origen. En el año de 1822 se había convocado a un Congreso Constituyente: se quería dar a México una Constitución; se negó valor a los Tratados de Córdoba pero antes de que el Constituyente de 1822 pudiera dictar una Constitución devino el Imperio de Iturbide; después, de su caída, poco más tarde, se convocó al Congreso Constituyente que originó la Constitución de 1824. Los diputados de provincia reclamaron la forma federal con base en una doble idea: dejar vivir a las provincias y respetar la libertad de los hombres. De esta manera el federalismo viene a ser una deci-


sión política fundamental que debe agregarse a las cuatro ya señaladas por Schmitt. Hermann Heller. Al criticar la doctrina de Schmitt, Heller se pregunta si será posible reducir a cuatro formas fundamentales toda Constitución, y se contesta diciendo que eso es posible para algunos Estados, pero que habría otros que no lo admitirían. México tiene una quinta formalidad, el federalismo, y probablemente una sexta, la separación entre la Iglesia y el Estado, que viene a ser una libertad humana y a constituir por tanto una decisión política fundamental. Las Constituciones modernas, partiendo de la mexicana de 1917, contienen otra serie de principios que pueden reducirse fundamentalmente a dos: los artículos 27 y 123, por una parte, y el 28 por otra. Se refieren a la intervención del Estado en la vida económica de sus integrantes. Gustav Radbruch. Este jurista sostiene que las Constituciones modernas tienen un doble aspecto. Por una parte tenemos una Constitución política formal y por otra una Constitución política social; esta última contiene los nuevos principios que permiten al Estado intervenir en los problemas de la familia, de la educación y principalmente en los asuntos económicos. Un jurista ruso, George Gurvitch, dice que si bien el derecho es uno, se puede diferenciar entre el individualista y el social; el primero, tiene como objeto al individuo, y el segundo, atiende a las cuestiones colectivas. Mientras las Constituciones del pasado fueron de corte individualista, las actuales se preocupan preponderantemente por aspectos sociales.


Estas expresiones han hecho surgir una nueva polémica: ¿Los principios sociales existentes en las Constituciones modernas, pertenecen al concepto absoluto o al relativo de las mismas? y ¿cuándo el Estado dejó de ser el espectador que contemplaba el drama y la comedia del mundo y se convirtió en el personaje central de ese drama y de esa comedia? ¿cómo se regularon las actividades del Estado? El nuevo contenido de las Constituciones se propone expresar la síntesis de dos principios: la idea de libertad, y la actividad del Estado; esta última debe ser una condición para que se realice mejor la libertad humana. La séptima decisión política fundamental, que se da en las Constituciones de nuestros días, es la participación del Estado en la vida económica de los individuos y de la sociedad. Los deberes del Estado son una garantía para los viejos derechos del hombre. Sin embargo, ahora se piensa que el derecho no solo es el conjunto de normas que aseguran la coexistencia de los hombres, sino que además los sostiene y ayuda a seguir adelante. El constitucionalismo es una de las manifestaciones de la democracia y de la libertad. Una Constitución solamente es posible en un régimen democrático. En este contexto, la soberanía viene a ser la potestad de dictar la Constitución. El orden constitucional es una expresión del Estado de derecho, y por tanto el principio conforme al cual el poder, es decir, el Estado, se encuentra subordinado al derecho. Por ello el fin del constitucionalismo es establecer un régimen de libertad. Esta idea tiene un carácter general en el pensar de los profesores de derecho público.


Maurice Hauriou afirma, a su vez, que el fin fundamental del régimen constitucional es el establecimiento de un equilibrio entre el orden, la libertad y el poder. En este sentido expresa que hay tres formas de Estado: democracia, aristocracia y monarquía. En la primera se da la soberanía como poder del pueblo para dictar la Constitución; en la segunda, no hay propiamente un poder soberano en el concepto indicado, ya que el pueblo no es quien da la Constitución. A través de la historia encontramos siempre una lucha entre el poder y el derecho; cuando triunfa el derecho estamos frente a un régimen constitucional y democrático; cuando triunfa el poder la forma de Estado que priva en la colectividad es una aristocracia o una monarquía. Cuando Hauriou expresa que el fin del constitucionalismo es lograr el equilibrio entre orden, libertad y poder, define al primero diciendo que consiste en el poder de resistencia, la tradición, la historia, la moralidad, etcétera, de un pueblo; a la libertad, como la fuerza de movimiento que impulsa al pueblo, es la esencia del progreso. Entre el orden y la libertad hay cierta oposición, sin embargo, el elemento poder es el que establece cierto equilibrio entre los conceptos anteriores. Un régimen constitucional significa la organización institucional de un pueblo, siendo el Estado la institución en la cual el poder armoniza el orden con la libertad. En la misma línea conceptual, la institución fue definida por uno de los discípulos de Hauriou (Renard) diciendo que es “una organización humana alrededor de una idea; esta idea es la libertad”.


El concepto anterior fue desarrollado y completado por Hauriou. Así, pensaba que en la vida social se puede hablar de un tránsito entre el contrato y la institución en general, que representa todo organismo; de la misma manera —dice— el contrato y la propia acción son una institución. Pero en sentido riguroso, institución es una conjunción de elementos alrededor o para la realización de una idea; por ello, siempre ha de ser o es producto de una organización humana. La institución es la familia, el Estado, las sociedades humanas. Toda actividad humana tiende, dice Hauriou, a la institucionalización. En este contexto, se puede indicar que los elementos del constitucionalismo son: 1.

Las ideas morales, políticas y sociales que constituyen la conciencia popular, la unidad nacional o bien la idea de nación, la cual es una forma de vida que descansa en la igualdad de los hombres.

2.

La Constitución como norma fundamental; la idea de que hay una norma jurídica que está por encima del Estado.

3.

La organización institucional del poder del Estado; o bien, que los hombres se organizan en forma de Estado para la materialización de una idea, que es la de libertad.

En suma, podemos decir que el constitucionalismo, como concepto, es la organización institucional de una nación o de un pueblo alrededor de la idea de libertad. Esta idea de constitucionalismo acompaña a toda la cultura de Occidente. De aquí que la democracia implique un concepto formal y material. El primero es definido


por Aristóteles diciendo que es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo. Como concepto material podemos decir que es un régimen de libertades humanas. Radbruch pudo decir que la libertad es positiva o negativa, identificándose la primera con el concepto de democracia formal y la segunda con la democracia en sentido material. Nosotros hemos tomado de la antigüedad clásica la idea de democracia formal. El concepto material tiene como fuente la doctrina cristiana. Estas dos concepciones se han confrontado en la historia de las ideas políticas, y por ellas se ha venido luchando.

Antecedentes históricos del constitucionalismo moderno

S

e puede decir que son cuatro los países en que se presentan diversas manifestaciones de constituciona-

lismo: Inglaterra, España, Francia y los Estados Unidos de Norteamérica; son estos últimos quienes más han contribuido al desarrollo del constitucionalismo de nuestros días. España presenta la organización constitucional más completa y antigua; su régimen es más perfecto que el inglés, pero ha pasado de una época de libertad a otra de absolutismo. Inglaterra, contrariamente a los dos países anteriores, va del absolutismo a un régimen constitucional, siendo considerado el país del verdadero constitucionalismo moderno. Sin embargo, Estados Unidos es quien nos da la primera Constitución contemporánea. 21


ESPAÑA Constitución de Aragón Ignacio Luis Vallarta y después Emilio Rabasa, han sostenido que uno de los antecedentes más importantes de nuestro juicio de amparo se encuentra en los procesos locales de Aragón. La Constitución de Aragón arranca del Fuero de Segorbe, que es común a Aragón y Navarra. La característica principal de éste fue crear una monarquía electiva. Es probable que la idea del estado de naturaleza, prohijada primeramente por Hobbes y más tarde en Francia por Rousseau, se haya basado en la vida de los primeros hermanos y en la de los habitantes de las montañas de Aragón. Después de los fueros de Segorbe viene la división de los reinos de Castilla y Aragón. Más tarde se forma la Constitución de Aragón. Desde el siglo XIII hasta finales del XIV se lucha por el Fuero de Segorbe, pudiéndose pensar que a partir de 1348 queda constituida y organizada la monarquía de Aragón. Es pues una monarquía limitada, la cual presenta cuatro aspectos: 1.

Monarquía

2.

Las Cortes

3.

Los derechos individuales

4.

Las instituciones del Justicia de Aragón

La monarquía es una forma de Estado, cuando por doctrina y en la realidad el poder del Estado y la soberanía corresponden al


monarca; cuando el monarca es solamente uno de los gobernantes, entonces la monarquía se convierte en forma de gobierno. 1. Monarquía. Es en ocasiones hereditaria y a veces también electiva, pero siempre que se hace la elección de monarca las Cortes toman la protesta al rey en estos términos: “Nosotros valemos tanto como vos y juntos valemos mas que vos, os hacemos nuestro Rey…” 2. Las Cortes. Junto al monarca se encuentran las Cortes, que son lo mismo que el Parlamento. Se componen de cuatro brazos: nobleza, clero, y los habitantes de la ciudad. La nobleza está dividida en dos ramas: los ricos hommes de natura y los ricos hommes de mesada. Cada uno de los brazos es independiente de los otros, votando separadamente, siendo necesario para tomarlos en cuenta como votantes que el brazo se unifique. A las Cortes corresponde, en primer término, votar las leyes; en segundo, conocer de las injusticias; en tercero, intervenir en los asuntos políticos y, en cuarto, son las únicas que pueden juzgar y distinguir al Justicia Mayor. 3. Los derechos individuales. En 1348 y como privilegio general, el rey don Pedro VII juró que “no matará ni desterrará por sí o por sus auxiliares, a un aragonés sin juicio anterior”; es decir, el respeto a la vida y el respeto a la libertad estaban asegurados bajo este privilegio; prohibía el tormento, el monopolio de artículos importantes y la confiscación de bienes, excepto en el caso de traición. Estos derechos individuales están dados fundamentalmente contra el rey. Se admite la resistencia de los particulares contra los


infractores del fuero, hablándose también de la libertad de trabajo y no pudiéndose perseguir a los aragoneses por sus opiniones. 4. El Justicia Mayor. Para garantizar los privilegios a que nos hemos referido con anterioridad, se crea la figura del Justicia Mayor que, en opinión de Rudolf von Ihering, es el juez más poderoso que ha existido sobre la tierra; se dice que es un recuerdo de los árabes. Alvarado así lo cree por una designación que se daba a veces al Justicia: “Zahdedina”. En 1233 se nombró a don Pedro Pérez de Torazona, como el primer Gran Justicia Mayor, con las siguientes cualidades y funciones: es designado por el rey, elegido de entre la nobleza, con carácter de inamovible y sólo responde ante las Cortes; su figura es inviolable y nadie puede tocar su persona. Le correspondía: 1.

La defensa de las libertades aragonesas: siempre que se violaran los fueros en perjuicio de un aragonés, éste podía recurrir a la Justicia.

2.

La defensa general de los fueros: nadie podía violar los fueros, ni siquiera las Cortes.

3.

Mediar entre los brazos de las Cortes cuando no podían ponerse de acuerdo en asuntos importantes.

4.

Era también consejero del rey.

Corrieron los años, y particularmente después de los Reyes Católicos y Felipe II, el absolutismo imperó en España, que no vuelve a un sistema constitucional sino hasta el reinado de José


Bonaparte (1808-1813); viene después la Constitución de 1812 dictada por las Cortes de Cádiz. Restaurada la monarquía con Fernando VII se retorna al absolutismo, pues éste restaura el antiguo régimen hasta 1820. Así vivió España hasta la Constitución de la República en 1931.

INGLATERRA Antecedentes ingleses del derecho constitucional En el curso de nuestro estudio veremos que Inglaterra es el país donde el constitucionalismo contemporáneo tiene su origen y conserva las bases de su evolución. Existe una notable diferencia entre la evolución española y la francesa, por una parte, y la de Inglaterra por la otra. España transita de un régimen de libertad hasta el feudalismo, desembocando en el absolutismo en el reinado de los Reyes Católicos y de Felipe II, época en la que se da muerte al constitucionalismo español, para retornar a él hasta la Constitución de Cádiz. La situación en Francia es similar: poco a poco se va implantando el absolutismo en la época de Luis XV y Luis XVI, quien termina convocando a los Estados Generales, dando lugar poco tiempo después a una revolución. En Inglaterra el proceso es opuesto, ya que del absolutismo de los reyes normandos se pasa al constitucionalismo, cuya historia es la historia del Parlamento inglés; lo que los ingleses conquistan nunca llegan a perderlo. Para los franceses la idea del derecho natural y los elementos que lo integran son a priori, tienen origen divino o en la religión;


en cambio, para Inglaterra los derechos son los que han adquirido los ingleses. La Constitución de Inglaterra es no escrita y flexible, compuesta de piezas distintas que parten de la Carta Magna suscrita por Juan sin Tierra y que se van amalgamando a través del tiempo. Se considera flexible porque puede ser modificada en cualquier momento por el Parlamento. En cambio, cuando se trata de una Constitución rígida, ésta se encuentra por encima del Estado y sólo puede ser modificada por un Poder Constituyente, el cual no es un organismo de Estado. La historia del constitucionalismo inglés es la lucha entre el Parlamento y el monarca. El derecho constitucional se va a determinar por esos conflictos. En una etapa no existe el Parlamento, luego se integra y va cobrando poco a poco fuerza y se enfrenta contra el poder del monarca: Cuando el Parlamento logra dominar al monarca, adviene una segunda época que es la lucha dentro del Parlamento mismo: entre la Cámara de los Comunes y la Cámara de los Lores. Una tercera época corresponde a aquella en que la Cámara de los Comunes domina a la de los Lores, lográndose entonces la democracia en un aspecto formal y material, porque es gobierno del pueblo, por y para el pueblo, y porque logra también las libertades humanas. El Parlamento se compone por barones de la nobleza, miembros del clero y habitantes de la ciudad. Posteriormente se separa


el clero, quedando solo los habitantes y la nobleza, sectores que más tarde, al tener divergencias, forman lo que hoy se denomina Cámara de los Comunes y Cámara de los Lores, respectivamente. A finales del siglo XII el Parlamento aún no existía como tal. Sin embargo, en Inglaterra ya había un camino para resolver conflictos, lo que se hacía a través de la Curia Regis (Corte del Rey), que era un cuerpo consultivo compuesto por un grupo de barones. En esta época los señores feudales van ganando terreno, cobrando cada vez más fuerza, cuando arriba al trono Juan ‘sin Tierra’, quien además muestra deseos de ser un monarca absoluto. No logra su propósito, y en cambio los barones, inconformes, obtienen del rey que firme la Carta Magna,1 la cual constituye la primera conquista lograda por el pueblo inglés, registrada el 15 de junio de 1215. Las libertades asentadas en ella son las mismas que hoy se disfrutan, esto es, refiriéndonos a la Carta Magna inglesa en su Párrafo 7o., y en la cual igualmente se encuentra el origen del Parlamento. Durante el reinado de Eduardo I (1272-1307) la monarquía inglesa convoca a lo que posteriormente se llamó Parlamento Moderno. Los barones habían cobrado fuerza y piden la convocatoria del Parlamento para ratificar la posición del monarca a quien se le dio fuerza. Un historiador dice que al lado de la Carta Magna existía un instituto llamado Talaya non concedandum, que data del 1306, el cual prohibía la fijación de impuestos, los cuales sólo podían 1

Magna Carta Libertatum, documento destinado a limitar el poder real.


ser establecidos por el Parlamento, nunca por el rey. El estatuto permitió el triunfo del Parlamento sobre el monarca, y en él se decía: “O haces lo que nosotros queremos o no te damos impuestos”. Cuentan los historiadores de Inglaterra que la vida del país gira alrededor de esa idea, proclamada por vez primera por Hauriou. De 1405 a 1410 la integración del Parlamento se conformó por tres elementos: clero, señores feudales y burgueses. La clerecía se preguntó ¿cuál era su papel ahí? y decidió que era mejor separarse para determinar sus propios impuestos; de aquí derivó que desde el siglo XV el Parlamento esté compuesto de dos Cámaras: la de los Lores y la de los Comunes. A partir de entonces y hasta el siglo XVI, el Parlamento luchó enconadamente contra el monarca y hacia finales de ése último siglo la relación entre el Poder Legislativo y el Ejecutivo se transformó; de manera que observabamos como el rey conserva la iniciativa y tiene el derecho de veto. La vida constitucional de Inglaterra se detiene un poco durante el reinado de Carlos I, quien sostiene el absolutismo con la idea de volver a implantar la teoría del derecho divino; adviene entonces la revolución, encabezada por Oliver Cromwell y su militarismo, que ocasiona la caída del tirano, reinstalándose la monarquía. En 1628, Coke expone los motivos que ameritan una nueva lucha para lograr la libertad; el rey contesta que desea hacer justicia y ordena que se pongan en vigor los estatutos; el Parlamento no queda satisfecho y entonces el rey dice: Hágase el derecho tal como


lo habéis pedido. En 1640 surge la figura del Habeas Corpus, recurso que se consolidó en otra ley de 1679, y se complementó con el Bill of Rights de 1689. Este instrumento jurídico tiene como finalidad principal garantizar la libertad personal del gobernado, y afirma que ningún hombre puede ser detenido si no hay una razón justa para hacerlo. En 1701 se ratifican las libertades y condiciones del Parlamento; a partir del siglo XVIII se origina la lucha entre los Lores y los Comunes, que tiene como resultado (en los tiempos modernos) la igualdad de fuerza para ambas Cámaras. En el siglo XIX la Cámara de los Comunes logró predominar sobre la de los Lores; esta situación solo obliga a la de los Comunes a un segundo estudio de los proyectos. Actualmente priva el mismo estado de cosas.

FRANCIA Antecedentes franceses del derecho constitucional El derecho constitucional francés es producto de varias revoluciones; no se forma históricamente sino que se construye al derrumbarse un régimen. El derecho galo va a tener el atractivo de ser teórico, descansa en principios filosófico-políticos, esto es, significa que es la secuencia de una determinada filosofía política. Antes de redactar su Constitución, los franceses crean los principios teóricopolíticos en cuales fundarla. De aquí que exista una diferencia enorme entre el derecho inglés y el francés: el primero, exige realizaciones prácticas; mientras el segundo, considera que sólo con la


enunciación de los principios es suficiente para que ellos, por sí mismos, habrán de realizarse. La Constitución inglesa es flexible y no escrita, la francesa será escrita y rígida. Ésta es la historia y fuente de Francia; la inglesa es la vida política del pueblo inglés hecha en reglas, es efectividad humana, la unión entre el ser y el deber ser. El derecho inglés es a posteriori; el de otros pueblos, y entre ellos el de Francia, es a priori. Francia pasa del feudalismo al absolutismo, un status en que se producen dos fenómenos: primero, surge la idea de soberanía (centralización del poder en el monarca) y, segundo, genera la aparición de los Estados modernos. En primer término, la soberanía es la expresión del Estado. Para algunos autores nace en las repúblicas italianas, y para otros se elabora, explica y extiende en Francia. Durante los siglos XV y XVI Francia vivió sin Parlamento; éste aparece en el siglo XVIII bajo el nombre de Estados Generales, que consistía en una asamblea a que convocaban el rey de manera excepcional, y a está reunión acudían los representantes de los diversos estamentos de la Edad Media; clero, nobles y burgueses. El clero representaba el primer estado, la nobleza al segundo, y los ciudadanos de distintas poblaciones que contaban con cabildo o ayuntamiento, integraban el tercer estado. Los Estados Generales se convocaban cuando surgía alguna crisis política o financiera; en esta etapa, lo fueron en virtud de la guerra constante en que se encontraba el monarca. Pero en rigor puede decirse que en Francia existieron los Estados Generales


definitivamente formados en la época de Felipe IV de Francia, el Hermoso, en 1302; éste dirá que el poder del rey tiene su origen en el pueblo, en quien la divinidad lo deposita, y que el rey no está ya subordinado al Papa. Esta es la segunda tesis que en relación con el origen del poder se plantea en la Edad Media. La primera es aquella que divide el poder terreno en espiritual y material, ambos los delega la divinidad en el Papa, quien los ejerce a su criterio y arbitrio, disponiendo terrenalmente a quien le corresponde. Felipe IV el Hermoso para enfrentar al Pontífice, convoca a los Estados Generales; y así los reyes posteriores hicieron igual cosa, sin embargo, estos Estados nada decidían en la vida política de Francia. Luis XIV, El Rey Sol de Francia, extremó su gobierno absolutista y dejó de convocar a los Estados Generales; lo mismo ocurrió con Luis XV. Pero poco después, en el reinado de Luis XVI, la Revolución estaba en puerta. Entretanto, Rousseau era a la sazón el escritor más leído y expresaba la exigencia de crear una nueva forma de Estado; Montesquieu a su vez proclamaba la división de poderes, y así estos dos autores, además de los enciclopedistas y la formación del derecho natural proveniente de Alemania, se gestaba la Revolución. Los antecedentes históricos del constitucionalismo francés son, concretamente: la escuela del derecho natural, la división de poderes, la doctrina de la soberanía nacional de Rousseau y, como influencia decisiva y oportuna, el paradigma de la vida constitucional de Norteamérica. Esta última influencia la encontramos en


Lafayette, quien al participar e identificarse con la revolución de independencia norteamericana, llevó a Francia la idea de una declaración concreta de los derechos del hombre y la necesidad de dar a la nación una Constitución; Benjamin Franklin también contribuyó con este objetivo, al visitar París en ese periodo y traducir las Constituciones vigentes en los Estados Unidos de Norteamérica. En 1778 Luis XVI convoca nuevamente a los Estados Generales ante la difícil situación del reino y se plantea entonces el problema de que el tercer Estado está perdido. ¿Qué es el Tercer Estado? Todo el pueblo de Francia es el Tercer Estado ¿Cómo puede el Tercer Estado conquistar la libertad? Mediante la creación de una Constitución por una Asamblea o Poder Constituyente, como lo expusó Emmanuel Joseph Sieyès en su folleto político clásico Qu’est que ce le tiers état (¿Qué es el tercer estado?). Es así como el Tercer Estado rompe con los otros dos Estados en junio de 1789 y constituye la Asamblea Nacional, invitando a los otros miembros de los Estados Generales (el clero pobre y algunos nobles) a deliberar. El documento más importante de la historia constitucional francesa es la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789. Esta declaración es el Prefacio de la Constitución francesa de 1791, y sus 17 principios son la base de sustentación de casi todas las Constituciones europeas. Se ha discutido doctrinalmente cuál es el origen real de los Derechos del Hombre, y son dos las tendencias que tratan de dilucidar


este problema. Jellinek, por un lado, afirma que el origen real se encuentra en el pensamiento alemán, en el movimiento de la Reforma y en los escritores del derecho nacional; frente a esta posición está la del profesor francés Doutruy, quien afirma: que si bien no pueden desconocerse los antecedentes, los fundamentales los encontramos en el alma del pueblo de Francia, ambiciosa y necesitada de libertad. En el año de 1791 se dictó la primera Constitución en Francia, admitiéndose incluso al monarca como depositario constitucional del país. Más tarde cae la monarquía, se disuelve la Asamblea Nacional, y en 1793 se dicta la primera Constitución Republicana —de corte jacobino—, basada en una democracia social: soberanía popular, sufragio universal, dignidad de la persona humana y atención preferente del derecho a la existencia. En esta Carta Magna el Poder Ejecutivo corresponde a 25 personas. En 1795 se dicta la segunda Norma Fundamental, y en 1799 la Constitución Consular. En 1802 el imperio de Napoleón promulga la Carta de 1814, la cual restablece la monarquía a la Casa de los Borbones, durando hasta 1830, fecha en que adviene el reino de los Orleáns, dinastía con la que se da un nuevo estatuto. En 1848 se emite la tercera Constitución republicana, y poco después Napoleón III es Presidente de la República. En 1864 se retorna al Imperio, el cual dura hasta la guerra de Prusia, y en 1875 se dictan las leyes constitucionales de Francia que estuvieron vigentes hasta la caída del último régimen francés. Actualmente Francia tiene una Constitución de tipo moderno, y sus principales aportaciones al derecho constitucional son:


1.

Considerar al derecho constitucional como una filosofía política

2.

Esa filosofía política tiene como supuesto necesario la democracia

3.

La Declaración de los Derechos del Hombre

4.

El principio de la división de poderes

5.

Promueve la teoría de la soberanía que, como lo veremos en su oportunidad, tuvo uno de sus primeros impulsores y expositores en Jean Bodin

ESTADOS UNIDOS

DE

AMÉRICA

Antecedentes norteamericanos del derecho constitucional El derecho constitucional norteamericano tiene algunas características importantes para la normativa constitucional de todos los tiempos. Desde luego tiene a su favor todo el constitucionalismo inglés. La Carta de los Estados Unidos es la unión de dos principios: el derecho constitucional histórico y la presencia de una Constitución rígida y escrita. Es por ello que los teóricos norteamericanos dicen que su Constitución es viva y dinámica. Tiene parecido y es precedente para las constituciones francesas, sin embargo, es radicalmente distinta. El parecido con la Carta francesa es que las dos nacen en un día; difieren en que la francesa tiene como finalidad principal suprimir el absolutismo, con el objetivo de establecer un régimen de derecho y libertad. Los americanos no necesitaban asegurar la libertad de los hombres y el régimen de derechos porque


ambas cosas ya existían, lo que requerían era fijar la competencia de los poderes. Después de la guerra que se suscitó con México, de la construcción de los ferrocarriles y de la Guerra de Secesión entre Norte y Sur, se ha dicho que la Constitución norteamericana no es un pacto entre los Estados sino la integración de un Estado unitario que representa la voluntad nacional. La Carta Magna de los Estados Unidos es pobre por lo que se refiere a la Declaración de los Derechos del Hombre. Prácticamente ha sufrido muchas modificaciones, y la jurisprudencia que hoy se defiende no es la misma que la de hace cien años. Al nacer esta Constitución se sustentaba en las siguientes bases: subordinación del Estado al derecho: la supremacía de los Congresos locales (los poderes del Congreso están limitados por la fuerza de la opinión pública); profundo individualismo —que en un principio fue patrimonio español— pero después cosecha del pueblo inglés, y finalmente influencia de la filosofía francesa. Las colonias norteamericanas se fueron formando mediante las Cartas que recibían del monarca los colonos ingleses al salir para Norteamérica, en las cuales estaban consignados todos los derechos que tenían como ingleses, asegurándose entonces la libertad y el derecho de los hombres a gobernarse. En el siglo XVIII las colonias, pertenecían a la Corona; esta designaba al gobernador de ellas, con una sola excepción, la de Rhode Island, en donde el Congreso era quien lo nombraba. Cada colonia se gobernaba con libertad; tenían un Congreso y éste procuraba en todo momento ampliar la libertad de las colonias y la libertad de los hombres.


Es a mediados del siglo XVIII cuando se forma la primera unión colonial, motivada por el temor a Holanda, en ese entonces la primera potencia marítima del mundo. Estas uniones fueron destruidas cuando Jorge III quiso restablecer el absolutismo, al menos en ellas, tratando a la vez que el Parlamento las obligara con impuestos; esta fue la causa inmediata y más importante que impulsó a la Independencia de las colonias. Cuando Jorge III insistió en imponer mayores tributos a las colonias, éstas se reunieron en 1774, y redactaron las siguientes declaraciones: Los colonos son hombres libres, en consecuencia, están protegidos por los mismos derechos que protegen a los ingleses, es decir, solo ellos se pueden imponer impuestos: las colonias no están sometidas al parlamento inglés, ya que cada una de ellas tiene su Congreso: el rey sólo puede estar frente a las Colonias en la misma situación en que actúa y se encuentra frente al Parlamento inglés.

En 1775 se reúnen nuevamente en Filadelfia, bajo la convocatoria de un Congreso; al año siguiente, el 4 de julio de 1776, declaran su independencia de Inglaterra. Se integra luego la Confederación de Estados y se redactan los artículos que institucionalizaron dicha Unión. El contenido de estos artículos era el siguiente: el órgano de la Confederación es el Congreso de los Estados Unidos, que es su representante; las facultades del Congreso son llevar la representación de la Unión en las relaciones internacionales y legislar en los asuntos comunes a todos los Estados, siendo necesario que estas leyes fueran aprobadas por los congresos locales.


Alexander Hamilton, James Madison y John Jay, son tres destacados miembros de las colonias americanas y a quienes se debe la doctrina del derecho constitucional norteamericano. Sus ideas versaron sobre la teoría del Estado Federal, la idea de una Constitución rígida y escrita, etcétera. Afirmaron, en aquel entonces, que era necesario consolidar una fuerte unión entre los diversos Estados norteamericanos. La propuesta de una asamblea de la cual surgiera una nueva Constitución nació en el Estado de Virginia. En esa época se propuso que se nombraran delegados estatales para asistir a una gran convención en la cual se discutirían algunas reformas a los Artículos de la Confederación. Todos los Estados concurrieron a la convocatoria menos Rhode Island, que no quería aceptar ninguna liga con las demás entidades federativas. De esta reunión derivó, el 17 de septiembre de 1787, la aprobación de la Constitución de los Estados Unidos. Ahora bien, de la idea de hacerla entrar en vigor nace, sobre todo, el fundamento moderno de la Constitución Norteamericana. No podía la Convención Constitucional ponerla en vigor y entonces en uno de sus artículos finales se propone el siguiente sistema: someter la aprobación o ratificación del texto constitucional directamente al voto popular; fue tan bien acogida la propuesta y el resultado tan fructífero que hasta hoy las reformas a las Constituciones, y aun a las leyes, deben ser votadas por el pueblo. En este sentido habrían de formarse convenciones en cada uno de los Estados de la Unión; se convocarían a las ciudades para que nombraran delegados cuya única misión sería ratificar o negar la


Constitución, la cual fue aprobada con la sola excepción de Carolina del Norte que más tarde rectificó su voto dando su aprobación; son once las enmiendas que hasta la fecha se han hecho a la Constitución de Estados Unidos en más de 150 años de existencia. Jellinek dice que en el texto de la Constitución de Virginia es donde debe buscarse la primera Constitución moderna y la primera declaración de los derechos del hombre. Sin embargo, ¿cuáles son las aportaciones del derecho constitucional norteamericano a la doctrina universal de ese derecho? Para dar respuesta a esta pregunta hacemos los siguientes planteamientos: 1o. La teoría del poder constituyente. Ya desde tiempos de Maquiavelo se hablaba de un Poder Constituyente pero la primera idea concreta se encuentra en Estados Unidos; en esta nación surgió también la idea de que la Constitución es superior al Estado, que su fuerza no deriva del Estado, pues ella lo crea y organiza, está por encima de él. La Constitución, mediante mecanismos especiales es posible tocarla, pero ¿hasta dónde? Don Emilio Rabasa decía: La Constitución puede reformarse pero siempre bajo la condición de dejarla intacta; esto es, los principios fundamentales en ella contenidos no pueden alterarse jamás. 2o. La idea de la supremacía de la Constitución. Ella es la Ley Suprema de toda nación, es como dice Kelsen la norma última y fundamental. Como una consecuencia natural de lo anterior, es la idea de una Constitución rígida y escrita.


3o. Una Constitución para que tenga valor pleno debe ser aprobada por el pueblo. Un régimen democrático en el pasado era aquel en el que el pueblo se gobernaba así mismo; la democracia de Estados Unidos no puede entenderse en cada sentido, aquí, el gobierno es organizado por el pueblo, pero después es el mismo gobierno el representante del pueblo. 4o. La forma de gobierno. Los principios sobre la forma en que los Estados se han de gobernar, la idea de un gobierno representativo: la teoría del Estado federal, porque es la manera de conquistar la libertad local y la libertad de los hombres. 5o. La primera manifestación exacta de la teoría de la división de poderes. 6o. Como la conquista quizá más importante, el principio que probablemente no se volverá a perder en la historia: la supremacía del Poder Judicial. El Derecho es el fundamento y fin de toda organización político-social. Es en Estados Unidos donde por vez primera se afirma la idea de que el poder jurídico (el derecho), es el fundamento, la base de toda organización humana.

Historia del derecho constitucional mexicano

C

omo ya vimos anteriormente, el derecho constitucional está inspirado en la organización de los pueblos desde tiempos remotos, principalmente desde el Renacimiento. Así, el derecho constitucional es la norma que organiza al Estado, que permite garantizar frente al mismo la libertad individual, modula la organización política de la sociedad con la finalidad de asegurar a los hombres la prevalencia de sus derechos. Este sentido es el que va a privar en los principios del constitucionalismo mexicano, el cual tiene los siguientes momentos: 1.

2.

Un país desorganizado, que nace a la vida con bases diversas, pero que tiene, en los hombres que lo gobernaban, un hondo sentido de libertad. Es así hasta 1824, fecha en que aparece el feudo de Santa Anna. 41


3.

Hacia 1856-57 se vuelve a la Norma Fundamental de 1824, votándose en el último año la Constitución que rige hasta 1917, fecha en que se dicta la Constitución que reorganizó al Estado Mexicano.

De igual forma se pueden señalar tres grandes influencias legislativas y una cuarta de carácter general, respecto a la formación de nuestro derecho constitucional: 1. 2.

3.

4.

España. México aprendió de las Cortes de Cádiz españolas lo que era una Constitución. El derecho constitucional y el pensamiento de Francia. Los temas sobre los cuales se ha pronunciado la mayoría de los juristas mexicanos versan sobre las ideas del derecho natural, la doctrina de la división de poderes, etcétera. La Constitución de Estados Unidos de América. Los liberales y los constituyentes mexicanos conocían el progreso norteamericano en materia constitucional; creyeron que las instituciones de aquel pueblo eran por lo menos una de las causas de su progreso y prosperidad y así trajeron la idea un Estado Federal. A mediados del siglo pasado la idea sobre el juicio de amparo y la supremacía del poder judicial se va a consolidar. El pensamiento y las doctrinas universales sobre el derecho constitucional. De Francia heredamos el sentido doctrinal del derecho constitucional, de Estados Unidos las realizaciones prácticas, y de España la realidad en muchos de nuestros preceptos y algunas instituciones.


Al inicio del siglo pasado (1810) flota una idea en todo el espíritu español: la de la unidad. Ante el peligro que significaba Francia, y con ella Napoleón, los habitantes de España y los españoles que se encontraban en América buscaron unificarse para defender su patria; así, bajo esta interrogante se convocó a la creación de Juntas Locales y Regionales de defensa las cuáles derivarán en una Asamblea Constituyente, conocida como Cortes de Cádiz. Para su conformación se buscó la participación de españoles de los dos hemisferios quienes enviaron delegados de todas las provincias a las Cortes, que se llamaron de Cádiz. En España y América brota la idea de una monarquía limitada como producto de la cercanía de Francia, cuyas ideas pasaban diariamente a España y a través de ella al pensamiento universal: el derecho natural, la idea de la soberanía nacional, la división de poderes, etcétera. Después de la abdicación de Carlos IV en favor de su hijo Fernando VII, y éste a favor de Napoleón quien deja la corona a su hermano José Bonaparte y dicta el Estatuto de Bayona (Constitución de Bayona), con el cual se establece, hacia 1808, una monarquía limitada; se habla de los derechos de los hombres; se hace hincapié en la libertad de prensa, en la libertad de pensamiento y al convocarse a las Cortes se piensa en ellas como una institución permanente. En 1810, al mismo tiempo que estalla el movimiento independista en México, se convoca a las Cortes. Poco tiempo antes había caído Bonaparte, se había creado la regencia y posteriormente la


Nueva España envía como delegados a don Miguel Ramos Arizpe, Francisco Azcárate y Guridi y Alcocer. Gómez Farías, precursor de la Reforma y Alcocer, fueron de los delegados mexicanos más destacados en las Cortes. El 24 de septiembre del mismo año se inauguraron en la Isla de León las Cortes de Cádiz, que serían las encargadas de darle al reino de España una Constitución. Es relevante destacar que la historia del derecho constitucional mexicano, y el sentido que precedió a muchos artículos de nuestra Constitución, se encuentran asentados sobre aquellas discusiones, detalladas en el libro de don Isidro Montiel y Duarte, titulado Tratado de derecho público. La Constitución española de 1812 fue promulgada por las Cortes Generales de España el 19 de marzo de 1812. Se le conoce con el nombre de Constitución de Cádiz; es jurada por Fernando VII, desconocida más tarde por él mismo; vuelta a restablecer unos meses después, desapareciendo más tarde para dejar sitio al absolutismo y es así, hasta 1858, en que se dicta una nueva Constitución para España.

CONTENIDO

DE LA

CONSTITUCIÓN

DE

CÁDIZ

El artículo tercero de esta Constitución dio lugar a una de las más enconadas discusiones al interior de las Cortes, el problema de la soberanía, que revistió dos tendencias: para unos la soberanía residía esencialmente en la nación, para otros la palabra adecuada debía ser “Originalmente”. Ambos términos pasan a la Constitución mexicana. El Conde de Torena, con referencia a este problema, afirmó: “La soberanía reside fundamentalmente y esencialmente en la


nación, pues es esencia de la misma; no se le puede quitar nunca”. Por lo menos es lo que se va a decir en el siglo XIX, es un poder absoluto e ilimitado; es la definición que se repite diariamente y el pensamiento que, en nuestros días, los partidarios del derecho internacional y los que piensan que la soberanía está desapareciendo, critican con encono. Cuando el artículo tercero afirma, además, que la soberanía es el derecho de establecer las leyes fundamentales no solo no está en contraposición con el derecho internacional, sino que es un coadyuvante de él. La intervención de Ramos Arizpe en las discusiones del Congreso de Cádiz fué en dos sesiones memorables de las Cortes; desde entonces, el delegado mexicano conquistó un prestigio y reconocimiento personal a nivel internacional memorable. Se trataba de establecer fundamentalmente, quienes eran los ciudadanos españoles y así el artículo quinto, decía: “Son españoles todos los que hayan nacido en España y sus hijos…”. El artículo en cuestión establecía una diferencia entre español y ciudadano español. Ramos Arizpe, oponiéndose a esta tesis, exponía: “Desde la conquista las Américas han sostenido al imperio español y es más, las Américas, en los actuales momentos (1812) están unidas a España sólo por el peligro Europeo y por la situación que guarda España frente al mismo, más nunca porque no se sientan naciones libres. Debe declararse que todos los hombres de las Américas son ciudadanos españoles”. Esto a cambio y justa reciprocidad de la ayuda que la Nueva España daba a la madre patria y permitiendo que la nacionalidad desembocase directamente en el concepto de ciudadanía. La tesis de Ramos Arizpe no triunfa totalmente.


El artículo cuarto de la Constitución de Cádiz no contiene una descripción completa de los derechos del hombre; es inferior en este aspecto a la francesa y a la norteamericana. El artículo 14 establece que la religión católica será la única que podrá practicarse en España. Los artículos 15 al 17 consignan la división de poderes, el Municipio y el juicio de residencia. La Constitución de Cádiz, puesta en vigor en España y en sus colonias, fue la primera Carta Fundamental vigente en la Nueva España; sin embargo, su vigencia no puede contarse porque en 1812, fecha de su publicación, el movimiento de Independencia en México estaba en auge. En 1814 se dicta la llamada Constitución de Apatzingán, Carta redactada por personalidades como José Ma. Liceaga, José Ma. Morelos, Romero de Castañeda, etcétera. La Constitución de Apatzingán está influenciada por la norteamericana y la doctrina universal, principalmente el pensamiento francés. Se puede decir que desde entonces no se han expresado con mayor claridad y precisión los principios y normas constitucionales que aun hoy se están discutiendo.

CONTENIDO

DE LA

CONSTITUCIÓN

DE

APATZINGÁN

En esta Norma Fundamental van a ser diversos los artículos que delinearán la organización política y social del México independiente; se conformó por 22 capítulos, los cuales estaban integrados por 242 artículos; estableció entre otros puntos lo siguiente:


El artículo 7o., convierte por vez primera en norma el sufragio universal; el 9o., consigna un principio de derecho internacional, al normar las relaciones entre los Estados; el 10 habla de los posibles atentados internos en contra de la soberanía de los pueblos y el 11 se ocupará de tres atribuciones fundamentales en materia de soberanía: dictar leyes, hacerlas cumplir e imponerlas a los Estados de la Federación; este mismo artículo define a la soberanía como la facultad de dictar leyes y dar a los pueblos el gobierno que la sociedad quiera. El numeral 12 establece la división de poderes de la siguiente forma: 1. El Supremo Congreso Mexicano, el Supremo Gobierno, Poder Ejecutivo, representado por tres personas, y el Supremo Tribunal de Justicia, Poder Judicial. El 18 habla de la ley, de su formación, promulgación, vigencia, etcétera. Y el 19 establece la igualdad de todos los hombres ante la ley. La Constitución de Apatzingán del 22 de octubre de 1814 careció de vigencia práctica. El 24 de febrero de 1821 nace el Plan de Iguala estableciendo nuevas formas de organización para México. Vienen más tarde, el 24 de agosto de 1821, los Tratados de Córdoba, que intentaron crear el imperio mexicano bajo el dominio de algún príncipe extranjero. Con los Tratados de Córdoba queda consumada la Independencia. Tres personas se encargarían de la regencia en tanto llegaban los príncipes españoles. El 28 de septiembre de 1821, se instala la Junta Provisional Gobernativa, que elige como presidente a Agustín de Iturbide. En este mismo año, y con el objeto de organizar al país, se convoca a un Congreso Constituyente que empieza a estudiar las normas más adecuadas para la nueva nación.


Es está época cuando ocurre el pronunciamiento de Iturbide de ser nombrado emperador de México, hecho que duró hasta el 20 de marzo de 1823, fecha en que abdicaría. En este mismo año se establece un gobierno propio; se declara la nulidad del coronamiento de Iturbide y de los Tratados de Córdoba y se convoca a un nuevo Congreso Constituyente en los últimos días de diciembre de 1823. El Primer Congreso Constituyente, verificado en 1821, terminó sus funciones en dos años disolviéndose para convocar a uno nuevo. La cuestión fundamental que plantea este Congreso sobre México es si debía ser una República central o federal. Las provincias de la Nueva España no quieren un gobierno central, que siempre había sido un peligro para ellas, y así todos sus diputados son defensores del federalismo. El Congreso está por disolverse y el problema planteado, en cuando tema de polémica, termina el siglo pasado. El 13 de junio de 1823 se vota la forma federal en México por creer que así se impediría él absolutismo y con él la existencia de un poder tiránico. Viene después el Segundo Congreso Constituyente, verificado en los últimos días de diciembre de 1823. Se empieza a hablar de una Constitución, sin embargo, se dan cuenta los diputados que habrían de tardarse mucho tiempo en redactarla y con el objeto de suplirla lo más pronto posible, el 31 de enero de 1824 aprueban el Acta Constitutiva de la Federación Mexicana. Esta Acta no contiene tampoco declaración alguna sobre los derechos del hombre.


El estudio del proyecto de Constitución se da entonces a partir del 1o. de abril del mismo año; se aprueba el texto el 3 de octubre, promulgándose el 4, y finalmente queda publicado el 5 de octubre de 1824 con el nombre de Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos. Es importante destacar que el Congreso Constituyente que redactó esta primera Constitución mexicana estaba integrado por las más ilustres personalidades mexicanas de aquellos días: se encontraba entre los redactores a don Lorenzo de Zavala, fundador del “Águila Mexicana” que escribió un ensayo sobre la Revolución Mexicana, pero que en sus años postreros, siendo un verdadero terrateniente, apoyo la segregación de Texas; también pertenecía a este grupo fray Servando Teresa de Mier que un día, encargado de pronunciar el sermón de Guadalupe, lo dijo de tal manera que nadie supo si aceptaba o rechazaba la aparición de la Virgen Morena. Estuvo encarcelado en España, fue a Inglaterra y escribió un libro, volvió a México, escribió sus memorias y participó en la conformación de la Constitución de 1824. Se encontraba también dentro de estos constituyentes don Valentín Gómez Farías, precursor de la Reforma y a don Carlos Ma. de Bustamante, quien fuera uno de los autores jurídicos. Don Isidro Montiel y Duarte ha recogido las actas del Constituyente, y destaca que fundamentalmente se recibieron tres influencias importantes: la primera, fue la Constitución de Cádiz; la segunda, la Constitución Norteamericana; y, en un tercer momento, el pensamiento liberal francés. La Constitución española, de Cádiz, apenas


si tuvo vigencia en nuestro país; la Constitución de Apatzingán tampoco llegó a estar en vigor; en cambio, la de 1824 sí tuvo vigencia y ella organizó el primer gobierno del México independiente.

CONTENIDO

DE LA

CONSTITUCIÓN

DE

1824

Esta Carta Fundamental estaba constituida por 171 artículos, distribuidos en ocho títulos. Su estructura fue similar a la de 1857; se destacan principalmente los siguientes capítulos: consigna, al principio, la soberanía nacional y el principio de división de poderes; postula la forma federal que había sido votada con anterioridad; las partes integrantes de la Federación son señaladas escrupulosamente; se consigna el principio de las Constituciones rígidas; las reformas a la Constitución —decía la misma— debía proponerlas el Congreso, y una vez propuestas, una segunda legislatura las aceptaría o las rechazaría. La organización de los Estados de la Federación era sobre la base del Municipio Libre, influencia indiscutible del constitucionalismo español. Después de promulgada la Constitución de 1824, y hasta 1856, hay un periodo de franca anarquía, productor del tercero, cuarto, quinto y sexto Congreso Constituyente. Toda la historia de México durante este periodo gira alrededor de ese personaje tan singular y tan mexicano que fue don Antonio López de Santa Anna, quien tal parece, al estudiarse su biografía, no admitía Constituciones. Un nuevo Congreso, que iba a ser el Tercer Constituyente mexicano, inauguró sus sesiones el 4 de enero de 1835. Cerciorado,


después de minucioso examen, de que los representantes traían facultades de sus electores para variar el sistema, el Congreso declaró, no obstante, que su actuación se reducía a reformar la Constitución de 1824 dentro de los límites que señalaba su artículo 171; esto es, respetando la forma de gobierno. En este Congreso se encontraron Miguel Valentín, José Ignacio Anzorena, Manuel Sánchez de Tagle, José Ma. Cueva y Antonio Pacheco Leal; son ellos mismos, al ser designados miembros de la comisión reformadora, los que presentaron un proyecto de reforma constitucional discutido y al fin aprobado el 23 de octubre de este mismo año, 1835, conocido formalmente con el nombre de Bases Constitucionales, con lo cual se dio fin al sistema federal implantado, por vez primera desde que México se constituyó en República, un sistema centralista. El rechazó al centralismo fué inmediato por parte de los federalistas. En 1841 Bustamante era Presidente de la República. Éste con anterioridad, había apoyado a Iturbide y sobre este hecho se basa Santa Anna para rebelarse y derrocarlo, convocando a un Cuarto Constituyente. El referido Congreso fue uno de los más ilustres y de 1840 a 1842 debió dictar una nueva Constitución. Es importante destacar que este Congreso estaba dividido en dos sectores: centralistas y federalistas. Ahora bien, dentro de los juristas más destacados tenemos a don Mariano Otero, quien se ubica dentro del segundo grupo y se le tiene como precursor del juicio de Amparo.


Crescencio Rejón, abogado yucateco, es el otro personaje que se disputa junto con Otero la paternidad del juicio de amparo en el derecho mexicano. Con anticipación a la celebración del Cuarto Congreso Constituyente, él llevó sus principios a la Constitución de Yucatán. La verdad probable, en cuanto a la paternidad del juicio de amparo, es que Rejón fue quien primeramente lo dio a conocer, pero indiscutiblemente Otero, el jurista de excepción, lo hizo federal al estructurarlo jurídicamente en el Congreso. Estaba por dictarse la Constitución, se discutía si México debía ser una República central o federal. Santa Anna era el presidente y lo único que deseaba en esa época era gobernar; ni el centralismo ni el federalismo eran cosas de importancia para él. El Gallo de Huetjotzingo ideado por Santa Anna, dio muerte al Cuarto Constituyente, convocando al Quinto. Se integra el Quinto Congreso Constituyente. Don Nicolás Bravo es nombrado Presidente interino en virtud de la licencia solicitada por Santa Anna. En diciembre de 1843 designa, de conformidad con las Bases de Tacubaya a una junta de 80 notables, llamada Junta Nacional Legislativa. Se dicta entonces la creación de una República centrada, cuyo inspirador fue don Lucas Alemán, sobre las Bases de organización política de la República Mexicana. Estas Bases de 1843 contienen, por vez primera, una declaración completa de los derechos del hombre, creando también la República Central; prohibían dictar impuestos sin aprobación del Congreso. Santa Anna, disgustado por esta medida, desconoce al Congreso y prepara el Sexto Constituyente.


Los acontecimientos que originan el Sexto Congreso Constituyente son los siguientes: en 1845, Santa Anna abandona el poder durante poco tiempo ya que el 4 de agosto de 1846, al redactarse el Plan de la Ciudadela que convoca al Sexto Constituyente (6 de diciembre) queda integrado éste y se le vuelve a llamar. El Congreso se instala pero no llega a dictar ninguna Constitución dada la amenaza de guerra que se cernía sobre México. Los centralistas en esta época eran minoría y en tal virtud Santa Anna se vuelve federalista; se vota en mayo de 1847 su regreso y el restablecimiento de la Constitución de 1824. De 1848 a 1850 José Joaquín Herrera es elegido Presidente de la República; en 1850 se inician los preparativos para las elecciones presidenciales y es nombrado para ocupar el cargo don Mariano Arista; Santa Anna no está de acuerdo con la decisión del Congreso y en Guadalajara se pronuncia nuevamente contra el gobierno, enarbolando la bandera centralista con el Plan del Hospicio. Los levantamientos se extienden por todo el país y en febrero de 1853, Arista es obligado a renunciar y asume el poder Juan Bautista Ceballos. Se reconoce en esta época el triunfo de Santa Anna, quien vuelve al poder por última vez y dicta las Bases para la administración de la República hasta la promulgación de la Constitución. Se organiza la última República Central en México, y no se vuelve a hablar de Constitución sino hasta el año de 1856, fecha en que se inician las labores del Séptimo Congreso Constituyente. El 1o. de marzo de 1854, un grupo de opositores a Santa Anna dirigidos por Ignacio Comonfort y Florencio Villareal proclaman


el Plan de Ayutla. Fue el inició de la Revolución de 1855. Santa Anna abandona la República para no regresar a ella y así, en 1856 se inician las labores del Séptimo Congreso Constituyente. Los trabajos de este Constituyente duran un año, y el resultado o producto es la Constitución de 1857 promulgada el 5 de febrero del mismo año. La historia de este Congreso ha sido estudiada por distinguidos juristas mexicanos. El cronista Zarco, de prodigiosa memoria, nos dejó estudios sobre los debates del Constituyente del 57, que se publicaron poco tiempo después, reimpresos igualmente en 1916 por orden de don Venustiano Carranza; el objetivo de está reimpresión fue para repartirlos entre los Constituyentes de 1917. Después, el gran historiador del Congreso que se encargó de describir el espíritu y la forma de trabajar del Constituyente fue don Emilio Rabasa. Don Ignacio Vallarta realiza una importante aportación pero solo de forma parcial, cuando era presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Vallarta sostuvo dos tesis: la idea de que la Corte no podía intervenir en política y, la tesis de las facultades extraordinarias otorgadas al presidente de la República. Ésta también dentro de estos distinguidos estudiosos, por la profundidad que puso siempre en los debates, don José del Castillo de Velasco, quien nos dejo un Tratado de derecho constitucional en el que explica con claridad lo que significan cada uno de los artículos de la Constitución. Don Mariano Coronado, ilustre profesor de la Universidad de Guadalajara, es todavía mas claro que Del Castillo Velazco en la interpretación que hace de estos artículos. Viene después el golpe de Estado de Comonfort, la presidencia de Juárez,


la guerra con Francia, acontecimientos todos que hacen que la Constitución sea letra muerta y no se vea restablecida sino hasta los tiempos de don Venustiano Carranza. Éste se encargará, ya durante su periodo de gobierno, de convocar al Congreso Constituyente, el cual dicta la Constitución que nos rige actualmente.

CONSTITUCIÓN FEDERAL DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE 1857 Se pueden señalar como antecedentes de esta Constitución los siguientes: El pensamiento y la Constitución de Francia, particularmente los Derechos del Hombre y del Ciudadano, con la siguiente diferencia: los derechos de referencia no figuran en la Constitución francesa, en México sí lo hacen. La Constitución española de Cádiz que influyó en la redacción de varios artículos. La Constitución mexicana de 1824. El Proyecto de Minoría de 1842, cuando Otero llevó la idea de la responsabilidad federal y el juicio de amparo. Como la influencia más importante para la parte orgánica, la Constitución Norteamericana, por lo que se refiere al federalismo del juicio de amparo.


Zarco cita a la Constitución francesa de 1848 que apenas si tuvo vigencia. El Congreso Constituyente —dice don Emilio Rabasa— estaba dividido en tres partidos: el conservador, cuyo jefe era don Mariano Arizcorreta; el moderado, al frente del cual se encontraba el Presidente Ignacio Comonfort, y el partido liberal o progresista, que contaba en sus filas con escritores, juristas, políticos y personajes famosos de aquel tiempo. Se encontraba en primer lugar don Ignacio Ramírez (el Nigromante) defensor del federalismo y cuya aparición en México es narrada magistralmente por Guillermo Prieto; a él se le debe el principio contenido en nuestra Constitución según el cual “todas las facultades que no están expresamente destinadas al Estado Federal se entienden reservadas a los Estados”. Se decía también que don Guillermo Prieto era tal vez “el más perfecto de los rabos verdes en México” (Fernández de Ledesma), su libro fundamental es Memorias de mis tiempos, en él relata la vida de México, distinguiéndose además, por la extraordinaria musa que dejó en forma de cantares y corridos. Se destaca de este grupo a don Luis de la Rosa, Ministro de Relaciones, quien sostenía que era indispensable independizar a México de los países extranjeros y de la Iglesia, sin que con ello propusiera la desaparición de nuestra religión en nuestra Patria. Encontramos también a don Filomeno Mata, autor del proyecto de Constitución y defensor de sus artículos; a Melchor Ocampo, combativo en extremo igual que Francisco Zarco, el gran cronista; a


Vicente Riva Palacio, José María del Castillo Velasco, jurista que daba la nota jurídica perfecta. Luego a don Ignacio L. Vallarta, a quien debe el Congreso una de las más grandes confusiones merced al brillante discurso que impidió a la Constitución de 1857 ser de las más avanzadas del mundo: algunos legisladores pedían una protección para el campesino y para el obrero, y Vallarta afirmó que la protección era indispensable, pero que los principios liberales y las formas, como constitucionales, no permitían que esas protecciones estuvieran incluídas en la Constitución, sino que eran asunto de la legislación ordinaria. De la misma manera que Elizalde, en el año de 1917, no quería que los artículos 123 y 127 figuraran en la Constitución. Zarco reflexiona y dice que los principales autores, citados en el Congreso de 1857, fueron: Tocqueville y Rousseau, con sus libros La democracia en América y El Contrato Social, respectivamente; ambas obras fueron de consulta fundamental. En la traducción que se hizo del libro de Tocqueville es cuando por primera vez se destaca el uso de la palabra “amparo”. Se citó también a Montesquieu con gran frecuencia y los eruditos hablaban de John Locke y Jeremías Bentham; se utilizó también como consulta la obra Ensayos sobre la Constitución norteamericana; y se leyeron párrafos de El Federalista. Voltaire fue citado en repetidas ocasiones por Ponciano Arriaga. El Constituyente comenzó a trabajar con grandes bríos; sin embargo, pasaron los días, los meses, las discusiones se prolongaban, los diputados comenzaron a aburrirse del trabajo y las diversiones


hicieron que poco a poco los constituyentes se fueran apartando del Congreso motivando con ello varias veces la cancelación de las sesiones por falta de quórum. Dos acontecimientos relevantes merecen ser recordados en la vida del Constituyente. Uno de ellos tuvo lugar en la sesión del 4 de septiembre de 1856: Arizcorreta reunió a los miembros del partido conservador y del moderado y les dijo que la nueva Constitución iba a causar un tremendo daño a la República, que era producto del partido liberal, que no había necesidad de ella puesto que ya se tenía una Constitución que ya dos veces había sido puesta en vigor y, en consecuencia, era la que debía regir nuevamente a la Nación mexicana, solucionándose así el problema. Esta Constitución era la de 1824. Cuando se escuchó la propuesta se generó una tormentosa discusión; Mata se quedó afónico durante varios días por las innumerables intervenciones oratorias que tuvo, pero el proyecto pasó a votación y debido a la poca responsabilidad de muchos diputados liberales se votó el regreso a la Constitución de 1824. A tal grado llegaba la irresponsabilidad de algunos Congresistas, que en una ocasión, en que no se reunía el quórum necesario para sesionar, don Filomeno Mata encabezó una comisión para ir a traerlos a los centros de diversión de la ciudad. Frente al hecho de haberse votado la vigencia de la Constitución del 24, Guillermo Prieto se levanta y mediante una medida política destruye los resultados de aquella votación, diciendo que el proyecto debería pasar a una comisión


para que ésta lo estudiara y luego rindiera su dictamen; lo anterior fue aprobado por Arizcorreta logrando, con este inusitado hecho, que el citado dictamen no fuera terminado ni aún después de haberse promulgado la Constitución. Filomeno Mata fue miembro de la Comisión que prolongo indefinidamente la aprobación de dicho dictamen. El segundo episodio doloroso fue el siguiente: se votaron casi todos los artículos de la Constitución, se formó una comisión de estilo para que redactara la minuta de Constitución; quedaban tres días para que se terminara el periodo de sesiones, cuando se votó la minuta de Constitución. Unos días después de promulgada, encontrándose don Guillermo Prieto en casa, recibió la Constitución y la leyó hasta el artículo 29; la rompió inmediatamente y publicó mas tarde un artículo periodístico en el que hablaba de traición, irresponsabilidad, etcétera, y es que en el artículo 29 se había suprimido una palabra que había costado un mes de discusiones al Congreso; poniéndose “garantías otorgadas” en lugar de “garantías individuales”. Fue puesta en vigor la Constitución, pero los acontecimientos históricos subsecuentes cambiaron radicalmente el rumbo de los hechos. El valor fundamental de la Constitución de 1857, está en que fue, en años posteriores, tal vez lo que la Virgen de Guadalupe a la Independencia de México, el símbolo de toda lucha anterior a ella. En otro orden de ideas, la personalidad de don Benito Juárez podrá discutirse en la historia, pero hay algo que nunca se le podrá perdonar y es el hecho de no haber respetado íntegra la Constitu-


ción, al impedir que el Congreso legislara y prorrogara su periodo, etcétera. El mito de la Constitución de 1857 se perdió desde entonces porque don Benito Juárez no la respetó en su integridad. Existía además en esta Constitución un principio que establecía la supremacía del Congreso, y hacía a un lado al Poder Ejecutivo; el Presidente de la República era un mero ejecutor de las leyes dictadas por el Congreso. Esto se perdió desde entonces quizás por los acontecimientos históricos, o tal vez por cobardía y es así como para restarle poder al Congreso, el Presidente Lerdo de Tejada propuso la existencia de la Cámara de Senadores, la cual data desde entonces.

Teoría del poder constituyente

S

i nosotros preguntamos ¿a quién corresponde dictar la Constitución como Ley Fundamental? se nos dirá “al pueblo”, idea por otra parte solo concebida bajo un régimen democrático. La posibilidad de dictar una Constitución cambia, según sean las formas de Estado o de gobierno. En una monarquía la Constitución es dictada por el monarca, si se entiende a ésta como la fuente de la estructura jurídica del Estado y de la sociedad. La Constitución, como norma que estructura al Estado, sólo puede ser dictada por el pueblo, y entonces la primera respuesta que se ofrece a la pregunta ¿a quién corresponde dictar la Constitución? es al Poder Constituyente y éste corresponderá siempre al pueblo. La idea de Poder Constituyente deriva del concepto de soberanía. El poder soberano es aquel capaz de organizar a una colecti61


vidad y cuando este deber corresponde al pueblo debe hablarse, solo entonces, de Poder Constituyente y de Norma Fundamental. Si esto es correcto entonces la esencia de la soberanía será producir el derecho y organizar al Estado. El Poder Constituyente es la manifestación de la idea de soberanía nacional y nadie puede quitarle ese derecho al pueblo, ningún grupo, ni el tiempo. A este respecto el artículo 39 de nuestra Carta Magna dice: “La soberanía nacional reside esencial y originalmente en el pueblo. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno”. ¿Qué es el Poder Constituyente? Es el poder capaz de dictar una Constitución. ¿Cuál es su naturaleza y cuál su esencia? Para contestar esta pregunta recurriremos a los antecedentes de la teoría y la práctica del Poder Constituyente que se encuentran en Francia y en Estados Unidos. El primer constituyente contemporáneo nace en Estados Unidos al formarse la Confederación y particularmente en la Convención de Filadelfia. Tiempo después, en Francia, cuando el Tercer Estado se separa y se constituye en Asamblea Nacional; más tarde, en la Constitución de Cádiz, etcétera. Cuatro hombres han forjado la teoría del Poder Constituyente: Rousseau, Madison, Siéyes, y el conde de Torena en la Corte de Cádiz. Rousseau fue consultado por el rey de Polonia sobre la manera de organizar el poder, y contestó en una carta en la cual esboza la


teoría el Poder Constituyente; Madison, por su parte, da a conocer sus ideas en El Federalista; Sieyès lo hace en una monografía titulada ¿Qué es el Tercer Estado?, en la cual afirma que en aquellos momentos el Tercer Estado, que es el pueblo, no es nada pero que en el futuro lo será todo. El conde de Torena sostuvo que las Cortes de Cádiz eran especiales, tenían mandato particular que era el de organizar al mundo hispánico. ¿Cómo se caracteriza el Poder Constituyente y en qué se distingue de los demás poderes del Estado? Es en primer término un poder de decisión, no de actuación; no actúa, simplemente designa. Él decide la forma del Estado, él hace, promulga la Constitución, pero hasta allí; una vez que ha dictado la Carta Fundamental el Poder Constituyente desaparece. Ahora bien, a partir de este momento la Constitución es cumplida por los otros poderes, por los llamados poderes constituidos. El Poder Constituyente es el poder que organiza al Estado; los poderes constituidos son los poderes creados por el Constituyente y contenidos en la Constitución; es decir, poder creador y poderes creados. El Poder Constituyente es un poder de origen; en cambio, los otros poderes son derivados, secundarios. El Poder Constituyente es políticamente un poder ilimitado; los poderes constituidos están limitados por la Norma Fundamental. En la Constitución mexicana están contenidos tres poderes: el Legislativo (Congreso de la Unión), el Ejecutivo (Presidente de la República) y el Judicial (Suprema Corte de Justicia de la Nación). La diferencia entre el Constituyente y el


Legislativo cabe porque ambos dictan normas, sin embargo, el primero tiene una facultad de origen y el segundo solamente actúa dentro de los límites que la Constitución le señala; es decir, es un poder creado con facultades determinadas. Entre las funciones legislativa, judicial y ejecutiva, —dice Kelsen— no existe diferencia esencial, sin embargo, la discrepancia podría darse en la distinta cercanía que cada una de ellas guarda en el texto constitucional: ya que todas ellas aplican la Constitución. En un Estado de derecho hay una cadena perfecta en el ordenamiento jurídico, por ende, el Poder Constituyente no contiene todas las normas procesales, ni crea tampoco las normas de derecho civil, pero sí ha establecido los lineamientos generales respecto del ordenamiento jurídico nacional. ¿Cómo se ha formado la Constitución alrededor de esta teoría del Poder Constituyente? El problema del origen de la Constitución se puede soslayar desde dos vertientes: una teórica y otra real. El primer problema es resuelto por Kelsen, el segundo encuentra su solución en la historia del derecho constitucional. Ahora, ¿cómo puede nacer, cómo nace o cómo ha nacido una Constitución? Cuando Kelsen se pregunta: ¿cómo nace una constitución? dice al respecto que de otra, y así sucesivamente hasta llegar a una norma hipotética general. Es la forma teórica de solucionar el problema.


Otra de las formas en que se originan las constituciones es histórica, y la vamos a encontrar en el nacimiento de los nuevos Estados. Kelsen diría que en este caso existe un orden jurídico internacional que sirve de base a la estructuración estatal nueva; pero lo cierto es que muchas veces el nacimiento de un nuevo Estado rompe el orden internacional y los ejemplos abundan: el Estado polaco de 1918; el Acta Confederativa de los Estados Unidos; la Constitución mexicana de 1824, etcétera. Otra forma histórica también, es mediante una revolución, pero este término necesita ser entendido: revolución no es levantamiento armado, no es necesariamente un golpe de Estado, sino que en derecho constitucional se entiende por revolución la transformación fundamental de la estructura política de una sociedad. El concepto fue precisado por vez primera por Mauricie Hauriou, cuando afirmó que “revolución es el cambio de la estructura fundamental de una colectividad…”. Ahora bien, las revoluciones en derecho constitucional pueden ser: Violentas, que originan la ruptura del orden jurídico. Pacíficas, esto es, la modificación de la estructura jurídica de una sociedad, sin romper el orden jurídico, ejemplo: la Constitución Federal de los Estados Unidos de América, que al promulgarse no rompió el orden jurídico; la Constitución mexicana de 1857, entre otras.


La ruptura del orden jurídico puede ser por diversas causas: a) Por medio de una sustitución del orden jurídico por otro, y b) Por medio de una lucha armada y sustitución del régimen por otro distinto. En cualquiera de estos dos casos surgen los siguientes problemas: ¿Cuándo la nueva Constitución es legítima? (art.136). ¿Hasta dónde se puede reformar la Constitución? La doctrina ha respondido que la Constitución mexicana de 1917 es irreformable, no en cuanto a los preceptos que contiene, sino en cuanto a que establece la estructura fundamental del Estado.

Artículo 136 constitucional y sus problemas

A

la letra señala lo siguiente:

Esta Constitución no perderá su fuerza y vigor aún cuando por alguna rebelión se interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier trastorno público se establezca un gobierno contrario a los principios que ella menciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se establecerá su observancia, y con arreglo a ella y las leyes que en virtud se hubieren expedido, serán juzgados así los que hubieren cooperado en ésta.

Una vieja cuestión debatida durante muchos años y que aun sigue debatiéndose, es la que se denomina “el derecho a la revolución”. ¿Es éste un derecho, o la negación de un derecho? La Constitución francesa de 1793, en su artículo 29, decía que en todo gobierno libre debía existir un medio legal de resistencia a la opresión y que en casos extremos, se tenía el derecho a concurrir a 67


la revolución, y aún el deber de hacerlo. Un segundo problema se plantea al preguntar ¿Cuándo una Constitución es legítima? porque no es suficiente que un grupo de personas llamadas Poder Constituyente o un monarca, dicten una Constitución. Ante este problema lo que importa saber es cuándo se trata realmente de la ley constitucional de un país. Respecto al primer problema podemos decir que se encuentra relacionado con dos ideas: 1) la de ley injusta; esto es, cuando una ley es injusta debe desaparecer; si como piensan las corrientes formalistas el derecho es un concepto formal y por tanto la idea de lo justo le es esencial, las leyes injustas no deben existir ni deben obedecerse. 2) El principio de la soberanía popular: el pueblo que es soberano tiene derecho a la revolución. Ahora bien, ¿cuándo la Constitución que rige un Estado es injusta? El párrafo final del artículo 39 dice: “El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno”. Este párrafo en relación con el del artículo136 ¿otorgan el derecho a la revolución? o por el contrario ese derecho no existe. Generalmente los autores hacen toda una historia del problema, pero tal vez equivocada. En una monografía de la época, se afirma que en la Constitución está el derecho a la revolución. Históricamente podemos remontarnos hasta la Carta Magna de Inglaterra que, se dice, es uno de los primeros documentos que consignan el derecho a la revolución, al especificar claramente que los 25 barones del rey Juan “Sin tierra” tenían el derecho de oponerse a éste.


Se habla también de los Fueros de Castilla y Aragón en donde el monarca se comprometía a respetar los Fueros. Más tarde y durante toda la Edad Media y aún posterior a ella, se debate el problema alrededor de algunos párrafos de los libros de Santo Tomás, quien sostenía la tesis de la ilicitud del tiranicidio; en cambio el Dr. Angélico sostenía la tesis contraria. Vienen después los grandes maestros españoles: Suárez, Domingo de Soto, Mariana, etcétera, quienes establecieron una distinción que ha perdurado hasta nuestros días: Tirano. Glosan estos autores, es una palabra que tiene dos sentidos, se puede ser tirano de origen y tirano de ejercicio. De origen, es aquel que no tiene ningún titulo legítimo para gobernar; de ejercicio, el que tiene un origen legal, y desarrolla su poder de mando tiránicamente. Es evidente entonces que contra los primeros rige el tiranicidio; contra los segundos nada es posible porque tienen la potestad de gobernar. A partir del siglo XVII se formó en Francia una corriente que sostuvo la licitud del tiranicidio cuando el gobernante se apartaba del derecho, fue el grupo llamado monarcómano, formado por católicos ingleses y protestantes alemanes. En los siglos XVII y XVIII se adopta una posición particular frente al problema, no es posible el tiranicidio. El derecho natural —se dice—, está por encima de todo y él es quien resuelve qué debe hacerse en estos casos. Viene luego la Constitución francesa de 1793, cuyo artículo 29 hace una referencia expresa de este problema, aceptando el tiranicidio y sosteniendo que el derecho está por encima de los gobernantes y que si estos se apartan de él, existe el derecho a la rebelión.


Respecto a los autores contemporáneos, casi todos niegan el derecho a la revolución, porque se dice que la ruptura del orden jurídico no puede ser nunca un derecho. Cuando se rompe el orden jurídico no puede haber, no hay un derecho. De los grandes juristas del derecho público destaca uno en particular: León Duguit, quien deja entrever la posibilidad del derecho a la revolución; pero todos los demás autores lo niegan. En los últimos años dos movimientos han proclamado el derecho a la revolución: el Nacional Socialismo de Alemania y el Franquismo de España, porque su existencia está condicionada por esta idea hoy repudiada por la mayoría de los autores de derecho público. Si el derecho a la revolución existiera no sería positivo, este es el pensamiento de la mayoría de los juristas de derecho público. Pero ¿qué pensar de este problema en nuestra Constitución? Este asunto ha sido tratado confusamente en el marco del derecho mexicano. Para dilucidarlo partiremos de la base de que la resistencia a la opresión, consignada en el artículo 39 de nuestra Carta Magna, nada tiene que ver con el derecho a la revolución; Maurice Hauriou dió el concepto jurídico de revolución al afirmar que “es para el derecho la transformación radical, fundamental del orden jurídico constitucional, es el cambio de la estructura política fundamental de una colectividad”. La resistencia a la opresión no es la transformación radical de un orden jurídico, es sólo la sustitución de un gobernante; la revolución sólo existe cuando se modifican las bases del sistema constitucional. El mal uso del poder, el abuso del poder, no son actos revolucionarios.


Nos podemos ahora preguntar ¿existe un derecho a la revolución? Sí existe y está en el párrafo final del artículo 39 de la Norma Fundamental; pero antes, entendamos el problema. ¿Cómo es posible el ejercicio del derecho a la revolución si el pueblo tiene el derecho de cambiar el sistema constitucional que lo rige? ¿Cuáles son los medios de que puede valerse para llevar a cabo la revolución? Una revolución se puede hacer por dos medios distintos: 1.

Por procedimientos jurídicos, o

2.

Por la ruptura del orden jurídico y su sustitución por uno nuevo.

¿Cuándo hay en realidad un derecho a la revolución? El derecho a la revolución, como derecho sustantivo, es la facultad de reformar a la Constitución. El primero es un derecho limitado, su límite será no atacar la libertad del pueblo y como tal es un derecho inalienable e imprescriptible. Sin embargo, los procedimientos o el derecho a la revolución, como derecho objetivo, se puede verificar o habrá que preguntarse si existe en las dos ramas apuntadas al inicio de este párrafo. Revolución, rebelión y golpe de Estado no son términos equivalentes; puede haber rebelión sin revolución, puede haber rebelión con revolución y puede haber golpe de Estado sin revolución y con ella. Una rebelión, por ejemplo, fue el levantamiento de Obregón en contra de Carranza; un golpe de Estado sin rebelión, es el


de Huerta cuando desconoce al Congreso; una revolución, en cambio, es la realizada bajo el Plan de Ayutla, que derivó en la Constitución de 1857. La rebelión es para el derecho “El levantamiento de un grupo, más o menos numeroso del pueblo, para sustituír a una autoridad por otra. El golpe de Estado es el acto de uno de los poderes del Estado de desconocer a los otros y los integra nuevamente. Cuando el golpe de Estado o la rebelión, además de sus características constitutivas, pretenden cambiar el régimen constitucional que impera en una colectividad, en un momento dado, entonces la rebelión y el golpe de Estado pasan a convertirse en revoluciones, pues ésta —repetimos—, es la transformación radical de la estructura política fundamental de una colectividad. ¿Cómo puede reformarse o sustituírse la Constitución? Este problema está contenido en el Artículo 135 de nuestra Carta Magna: La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma se requiere que el Congreso de la Unión por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados. El Congreso de la Unión hará el cómputo de los votos de las legislaturas y la declaración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas.

Son dos las tesis que juegan alrededor de este artículo y las cuales nos ayudarán a resolver el problema:


La primera tesis afirma que existe un procedimiento jurídico para reformar o rectificar la Constitución; por tanto, relacionando los artículos 39, 135 y 136, dicen estos autores, se puede llegar a la conclusión de que la revolución es posible únicamente por la vía del artículo 135, lo cual quiere decir que el golpe de Estado revolucionario y la rebelión revolucionaria no son derechos. La segunda tesis sostiene lo contrario, ella nos indica que por la vía del artículo 135 la reforma a nuestra constitución no es posible. Entonces, ¿cómo es posible transformar a la Constitución? ¿hasta dónde llega el poder de reformar a la Constitución? Antes de abordar el problema se presenta la siguiente cuestión ¿cuál es la naturaleza del poder creado en el artículo 135 de la Constitución? El poder radica en el Congreso de la Unión y en las Legislaturas de los Estados. La naturaleza jurídica del poder creado está contenida en el artículo l35, no es desde luego legislativo, es un poder distinto de los tres constitucionales y, se le ha llamado Poder Constituyente Permanente. En el marco de este artículo no está actuando el poder Legislativo sino el Constituyente Permanente. El Poder Legislativo actúa dentro de los límites de la Constitución, en cambio, el Constituyente Permanente cambia, reforma la Constitución. Sin embargo, en el artículo 135 no se consigna un auténtico Poder Constituyente, que es originario y tiene facultades ilimitadas, ya que éste, el creado por el citado artículo, tiene una posición intermedia, no es per-


fecto por ser originario sino derivado, es creado por la Constitución; el Poder Constituyente de origen no necesita de procedimientos especiales, en cambio, el permanente está sujeto a los procedimientos señalados en la Constitución. El Constituyente Permanente del artículo 135 es un poder constituído, no es originario, tiene facultades ilimitadas en el aspecto procesal, pero ¿en el aspecto sustantivo? ¿El Poder Constituyente constituído, creado no creador, tiene límites materiales? ¿Habrá previsto el Constituyente de 1917 la posibilidad de operar una revolución, una transformación radical de la Constitución por procedimientos jurídicos? ¿Reformar la Constitución en cualquiera de sus aspectos por la vía del artículo 135 es posible? ¿Se podrá mediante reformas sucesivas o simultáneas derogar de hecho la Constitución que nos rige? ¿Puede hablarse o es factible la inconstitucionalidad de una reforma constitucional? Y frente a esta última pregunta ¿en un caso práctico se admitiría el amparo? El problema es necesario dividirlo en dos partes: 1.

Antecedentes históricos del artículo 135.

2.

Doctrina nacional y extranjera sobre el precepto.

Antecedentes del artículo 135 constitucional

E

xisten al respecto dos datos muy importantes: primero, este

artículo es una copia incompleta del artículo quinto de la

Constitución norteamericana; segundo, dos autores mexicanos: Castillo de Velasco —en forma vaga— y más tarde don Emilio Rabasa, sostienen que por la vía del multicitado artículo no es posible reformar de manera radical la Constitución. Años después, Hauriou e Schmitt sostienen lo mismo. En los últimos tiempos toda una legión de juristas desarrollan y completan esta tesis. Diego Lezama sostenía que era inconstitucional la tesis sustentada por varios juristas quienes aceptaban la posibilidad de reformar la Constitución, y decía que cabía en contra de esto el juicio de amparo. Los antecedentes del artículo 135, que corresponde al 133 de la Constitución mexicana eran distintos del que actualmente nos rige, 75


era el mismo sistema de la Constitución francesa de 1791. El procedimiento reformador que establecían las Cortes de Cádiz consistía en la presentación de un anteproyecto de reformas, diciéndose tan sólo si había lugar a discutirlas, en cuyo caso, si la Corte lo aprobaba se dictaba una primera resolución, siendo los nuevos diputados —los del periodo siguiente—, quienes resolvían si había de invitarse a las provincias a que nombraran diputados con poderes especiales, los que eran quienes aceptaban a rechazaban las reformas propuestas. Seis u ocho años eran necesarios para reformar la Constitución. El Conde de Torena expresó cuando, se discutía este problema: La potestad de cambiar la Constitución corresponde exclusivamente al Poder Constituyente que es un poder que está sobre el Estado: ninguno de los poderes del Estado pueden hacer una reforma a la Constitución, sólo el Poder Constituyente que se forma con diputados especiales, a los cuales el pueblo ha dado poderes especiales; por lo tanto, lo único que el Estado puede hacer es invitar al pueblo para que designe un Poder Constituyente con facultades para hacer reformas a la Constitución.

Esta misma idea contenida en la Constitución de Cádiz pasó a la Norma Fundamental mexicana de 1824. Un Congreso juzgaba la conveniencia de reformar la Constitución, lo comunicaba al Presidente de la República quien hacía público el proyecto de reformas, y era el Congreso siguiente quien lo discutía y aprobaba o reprobaba. En el proyecto de Constitución de 1857 se contenían los mismos principios de la Carta del 24 pero los diputados habían aprobado ya 132 artículos, estaban cansados y alguno de ellos propuso que


siendo demasiado difícil el procedimiento creado en el artículo 133 debía simplificarse el sistema: el origen de las enmiendas debe presentarse ante el Congreso o ante las legislaturas de los Estados; posteriormente el Congreso resuelve por mayoría de las dos terceras partes de sus miembros si se acepta la enmienda, y entonces quedan dos caminos: el Congreso de la Unión manda la enmienda a las Legislaturas de los Estados y las tres cuartas partes de ellas las aprueban, entonces se acepta definitivamente; o, en un segundo supuesto que consiste en enviar la enmienda a los Distritos y es la votación directa del pueblo quien aprueba o rechaza la reforma. Cuando se planteó el problema en el Constituyente de 1857 los diputados que sabían que el pueblo no votarían en pro ni en contra consignaron tan solo el primero de los procedimientos olvidando el segundo, que tiene una importancia fundamental. La Constitución de Estados Unidos, surgida de la Convención de Filadelfia, fue sometida a la votación directa del pueblo; es de destacarse que este procedimiento no pasó a la Constitución mexicana de 1857. Los teóricos establecen que por el Constituyente permanente no es posible la reforma radical de la Norma Fundamental, sin embargo, la doctrina norteamericana no le ha dado mayor importancia al problema; han sido teóricos extranjeros quienes afirman que sólo por el voto del pueblo puede reformarse la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica. Por otra parte, ¿es posible, por el camino que nos señala el artículo 135, reformar cualquier precepto de la Constitución, aún


los esenciales? ¿Se podría —por ejemplo— transformar nuestro sistema federal en centralista? ¿El Poder Constituyente permanente tiene facultades ilimitadas para introducir reformas a la constitución? Las doctrinas extranjeras han respondido a estas preguntas al ser hechas en relación con las constituciones extranjeras. Es decir, tres corrientes de opinión se han encargado de este problema: la representada por Smein y Maurice Hauriou, primero; en segundo término, la sostenida por Marbury y, por último, la que plantea Schmitt. Smein y Hauriou, sostienen que en Francia, al amparo de la Constitución de 1848 era posible reformar ilimitadamente la Constitución, pero que a partir de 1884 no fue posible ya una reforma radical de la misma, ejemplo: la forma republicana de gobierno no podía ser objeto de reforma por así prohibirlo expresamente la Constitución; además, dice Hauriou, existen principios constitucionales que están sobre la Constitución escrita, que no necesitan texto, que existen y valen aun cuando no los encontremos bajo la forma de una ley escrita y que ellos no pueden reformarse nunca. Marbury. Jurista norteamericano, sostiene —igualmente— que en la Constitución de su país no es posible cualquier reforma a la Constitución; dice que la forma federal es indestructible. Teoría de Schmitt. El término Constitución tiene diversos significados, sin embargo, sólo nos interesan fundamentalmente dos:


Constitución en sentido absoluto y Constitución en sentido relativo. En sentido absoluto es, primero, la realidad político-estatal y, segundo, la Norma Fundamental, suprema, la base de todo orden jurídico. En sentido relativo, se entiende por Constitución a los distintos preceptos que la conforman; esto es, al conjunto de leyes constitucionales, que no son fundamentales, figuran y forman parte de la Carta Magna. Ahora bien, la diferencia que pudiera existir entre ambos conceptos es la misma que surge entre la sustancia y el accidente. Cuando se plantea el problema de las reformas a la Constitución hay que hacer la distinción entre lo relativo y lo absoluto de la misma. El Constituyente permanente puede modificar lo primero, lo último nunca; es decir, para Schmitt las decisiones políticas fundamentales son: la idea de la titularidad de la soberanía, el principio de la división de poderes y la idea de representación u ocasionalidad con que se ocupan los poderes públicos; las dos primeras son principios políticos, la otra es un principio jurídico. En consecuencia, una Constitución en sentido absoluto quedaría completa si contiene estos postulados fundamentales. ¿Cuál es la solución que dará a este problema el derecho mexicano? El problema no tiene los mismos caracteres en Europa y en México; sin embargo, las ideas europeas no dejan de tener importancia para nosotros. A nadie en México, con mediano conocimiento


jurídico puede ocurrírsele que por la vía del artículo135 pudiera derogarse. Por ese mismo procedimiento es acaso factible volver al latifundio en nuestra patria, se podría terminar con el derecho de huelga. Los artículos 133, 135 y 136 pueden considerarse la envoltura de la Constitución, pues tienen como finalidad definir y asegurar su cumplimiento. Estado de derecho y democracia son propósito y finalidad de toda Constitución. Dos destacados juristas mexicanos se ocuparon de este problema antes que los europeos: Castillo de Velasco y Emilio Rabasa. El primero sostuvo que existen algunos principios, no les dio el nombre de decisiones políticas fundamentales, que se debe a Schmitt, que no están en manos del legislador y escribió: “No soy yo quien lo dice, sino la historia de la humanidad, quien siempre ha afirmado que encima del derecho positivo esta el derecho natural y esto no se ha afirmado últimamente, pues ya Platón, en su diálogo ‘Sófocles’, se refería a él, igual ocurrió en el derecho romano y más tarde en la Edad Media”. Pues bien, concluía Castillo de Velasco, los principios del derecho natural o sea los derechos de los hombres, no están al alcance del legislador, menos aun puede reformarlos el Constituyente, problema que alguna vez tocaremos nosotros, afirmó: nuestra Constitución no permite la trasformación de un Estado en territorio; permite formar un Estado dentro de los límites de otro, tal vez hasta la unión de dos Estados sería problema de interpretación, etcétera. De lo anterior se deduce que no puede hacer todo el Constituyente permanente, no puede reformar cualquier precepto constitucional. No es posible destruir la idea de libertad en


la Constitución y con ello estamos afirmando que siempre deben defenderse los derechos políticos y civiles del hombre. ¿Qué argumentos podríamos dar en apoyo de los mencionados juristas mexicanos? Para nosotros existe un argumento definitivo para aceptar la tesis sostenida por Castillo de Velasco y Emilio Rabasa. Vamos a aceptar que el artículo 135 permite una reforma radical de la Constitución empero, algo habrá, no obstante, que no puede hacer el Constituyente permanente y ese algo es que no puede negarse así mismo, no puede negar que está obrando en representación, no puede desconocer al mandante del derecho público que es el pueblo. Si el Constituyente permanente quisiera reformar las decisiones políticas fundamentales, ello equivaldría a negarse así mismo el carácter de Constituyente puesto que reconocía un orden jurídico preexistente no emanado de él mismo. Un Congreso, para que realmente sea Constituyente, no debe estar sujeto a leyes que no emanen de su voluntad, si el Constituyente permanente es el representante del pueblo soberano, no puede reconocer ningún otro poder superior a él y a ello equivaldría que reconociese la obligación de respetar y plegar su conducta a los lineamientos del artículo135. Por otra parte, el artículo 39 preceptúa que la soberanía nacional reside esencial y originalmente en el pueblo, de manera que si el Constituyente permanente, haciendo caso omiso de este precepto, reconoce un poder superior a él, rompe con lo establecido en la Norma Fundamental. El Constituyente permanente no podrá decir nunca “niego la soberanía al pueblo”, porque en ese instante habrá


roto la Constitución y carecerá de facultades para actuar. Podrá, teóricamente, acabar con las decisiones políticas fundamentales, pero no podrá destruírlas. Estas decisiones de referencia son fundamentalmente dos: La idea de representación y la de soberanía. Por la vía del artículo 135 no puede hacerse todo, he aquí entonces, nuevamente, la pregunta: ¿puede hacerse todo por la vía del artículo 135, si el 136 previene que una Constitución no pierde su fuerza cuando alguna rebelión establece un gobierno contrario a ella, cómo entonces será posible una reforma radical a la Constitución? La revolución por procedimientos jurídicos parece que no tiene vida. León Duguit, sin embargo, propone la siguiente solución: no se puede por la vía del artículo 135 reformar la Constitución pero, en cambio, se puede ver esa vía. Introducir un precepto en la Constitución que diga: “Se autoriza al Poder Ejecutivo o al Legislativo a convocar a un Congreso Constituyente que revise totalmente a la Constitución”, o bien se podría introducir otro artículo que dijera: “El Congreso de la Unión y las Legislaturas de los Estados votaran un proyecto de Constitución que será sometido a la aprobación directa del pueblo, puesto que es él, el único soberano y su soberanía es inalterable, intransferible e imprescriptible”. Estas proposiciones del gran jurista galo son las únicas formas posibles de reformar, por procedimientos jurídicos, a una Constitución. Dos países se han adelantado en la solución de este problema: Suiza en el viejo mundo y los Estados Unidos de América, al crear en el artículo quinto de su Constitución el “referendum nacional”.

Supremacía de la Constitución

Artículo 133. Está Constitución, las leyes el Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.

El artículo arriba citado nos ofrece las siguientes cuestiones: 1. Jerarquía de las leyes, es decir, la superioridad de ciertas leyes sobre las demás, y 2. El control de la Constitución. Este artículo 133 tiene como antecedente directo al artículo 126 de la Constitución de 1857, la redacción primitiva en la 83


Constitución vigente era igual al precepto relativo en la Norma del 57 pero después se introdujo la modificación referente a « “… y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma...” »; desde entonces, el 133 constitucional no ha sufrido modificación alguna, además, los antecedentes históricos de éste se encuentran en el texto del artículo VI, segundo párrafo de la Constitución Norteamericana de 1787. En este contexto ¿cuál es entonces la Jerarquía que establece el artículo 133? ¿Cuál es la relación que existe entre las diferentes leyes? El artículo en cuestión otorga supremacía plena a la Constitución; no pueden existir en la República mexicana leyes federales o locales contrarias al texto constitucional. El orden jurídico deriva de la Constitución; nada puede hacerse en su contra. Desde este punto de vista el Constituyente norteamericano y el mexicano de 1857 consignaron la teoría kelseniana sobre la jerarquía de las leyes. Esta misma idea jerárquica está contenida en los artículos 41 y 128 de nuestra Constitución Federal. Articulo 41. El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente Constitución Federal y las particulares de los Estados, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal. Articulo 128. Todo funcionario público, sin excepción alguna, antes de tomar posesión de su encargo, prestará la protesta de guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen.


Los fundamentos del numeral 133, en lo que se refiere a la supremacía de la constitución, son los siguientes: 1o. La idea de Estado de derecho. En el conflicto entre norma jurídica y poder, el Estado contemporáneo ha dado preferencia al derecho. El Estado ya no es como en pretéritos tiempos, omnipotente, en consecuencia, es indispensable que esté sometido a una norma jurídica. Por la necesidad de la existencia misma del Estado, la Constitución está por encima de él. 2o. La idea de Constitución rígida, que es parte del concepto de Estado de derecho. El Estado contemporáneo ha dividido sus poderes y así, sólo al Legislativo ha encomendado la facultad de dictar las leyes, pero la Constitución, por ser su creador, no puede ser modificada por ese poder pues está por encima de él. 3o. La teoría del Poder Constituyente, órgano legislativo que tiene como misión dictar la Constitución de la República. Ahora bien el problema de la jerarquía de leyes subsiste, ya que la Constitución es la Ley Suprema; es decir, es la base del orden jurídico, sin embargo, después de ella tenemos una serie de leyes federales, locales, etcétera. Entonces, ¿cual es la situación de las demás leyes dentro de nuestro marco normativo? ¿cómo se establece la jerarquía entre ellas? Para dar respuesta a estos cuestionamientos listemos la normativa nacional en el siguiente orden:


a) Primeramente, las leyes orgánicas y reglamentarias de la Constitución General, y los tratados que celebre el Presidente de la República con aprobación del Senado; b) Enseguida, la legislación federal y la legislación local; dentro de ésta última podemos distinguir: 1. Las Constituciones locales y 2. Las leyes reglamentarias y orgánicas de dichas Constituciones, y c) Por último, leyes ordinarias. Ahora se entiende por ley orgánica aquella dictada por el Congreso de la Unión para estructurar un órgano del Estado; por ley reglamentaria, aquella dictada para reglamentar una ley constitucional. Estas leyes se encuentran colocadas inmediatamente después de la Constitución en la pirámide que podría servirnos para construir la jerarquía de que venimos hablando; la razón es que se entiende que son la aplicación inmediata y directa de la constitución; esto es, es la Constitución en movimiento, en aplicación pues son normas que desarrollan sus preceptos para hacerlos observables. Sin embargo, el problema nace cuando en el artículo 133 se dice: “Los tratados que se celebren…” ya que entonces se puede uno preguntar: ¿cuándo existe una contradicción entre una ley reglamentaria y un tratado, o entre una ley orgánica y un tratado, toda vez que ambos parece que tienen la misma jerarquía? ¿Cuál es el valedero? Los tratados internacionales son celebrados por el Presidente de la República, pero para tener aplicación en el territorio nacional


necesitan ser aprobados por el Senado de la Republica, siendo este requisito sine qua non para que sean ley suprema, al igual que las leyes reglamentarias y orgánicas; además, es menester que no sean contrarias a la Constitución. Al plantearse el conflicto entre una ley orgánica y un tratado, en Norteamérica se estableció la tesis de que la ley posterior derogaba al tratado. El caso práctico que motivó esta tesis se planteó por el año de 1870, y fue por lo siguiente: Un chino llegó a Norteamérica y se estableció bajo el amparo de un tratado que permitía la inmigración de extranjeros al país; establece un negocio y a lo largo del tiempo prospera, se hace rico; en estas condiciones, el oriental decide ir a su tierra en plan de descanso pero al intentar regresar, poco tiempo después, se encuentra con que se ha dictado una ley que prohíbe la inmigración de chinos. El perjudicado lleva el asunto hasta la Suprema Corte de los Estados Unidos de América y ésta falla en el sentido que se tiene razón en no dejar pasar a territorio Norteamericano al chino, fundamentando su resolución en que siendo la ley posterior al tratado, aquella deroga a este, toda vez que ambos tienen la misma jerarquía. Decían que una ley y un tratado son en el fondo idénticos, con la única diferencia de que mientras la ley es aprobada por las dos Cámaras, el tratado solo lo es por la de Senadores; en consecuencia —afirman—, todo tratado o ley posterior deroga la legislación precedente. Es cierto que los tratados implican una obligación internacional, sin embargo, esta obligación no puede impedir que en el inte-


rior del Estado se dicte una nueva legislación porque un tratado no puede terminar con la soberanía estatal; a lo más, a que se puede llegar cuando un tratado se viola es a tener una acción de derecho internacional. Después de la guerra de 1914-18, las ideas fueron cambiando lentamente y así se afirma que si un tratado reúne todos los requisitos legales no puede ser reformado por una ley posterior; los Estados no pueden modificar mediante actos legislativos, los convenios internacionales que hayan celebrado, porque sería tanto como desconocer sus compromisos con los demás países lo que traería como consecuencia una situación de incertidumbre y continuos conflictos internacionales. Las obligaciones de carácter internacional deben cumplirse; no es cierto que solo subsisten acciones de derecho internacional al violarse un tratado, existen también acciones internas y, en consecuencia, si bien un tratado puede modificar una ley constitucional, ésta no puede derogar al tratado. Se puede presentar también, con respecto a la jerarquía de leyes un problema parecido al anterior cuando se afirma que existe contradicción entre una ley federal y una ley local. En este caso ¿cuál de las dos debe prevalecer? En otro orden de ideas, se llaman leyes federales las que expide el Congreso en uso de las facultades que la Constitución le otorga; son leyes locales las que dictan las Legislaturas de los Estados dentro de los marcos que establece la Constitución Federal pudiendo, las últimas señaladas, no desbordarse o salirse de los lineamientos generales que traza la Constitución ya que están siempre subordinadas


a ella; esta conclusión se desprende de los artículos 41 y 133 de nuestra Ley Suprema. El último problema que, repetimos, con respecto a la jerarquía de las leyes, es el que formula la siguiente pregunta: ¿cuándo existe contradicción entre una ley federal y una local, cuál de las dos prevalece? No encontramos en la Constitución precepto alguno que nos guié en este problema y sí, en cambio, hay algunos casos en los cuales se presenta, por ejemplo: la legislación federal regula la materia del trabajo y hay algunos Estados (Michoacán y Yucatán) que también legislan sobre esta materia. La contradicción en este caso en realidad no existe, es aparente porque el problema no es de carácter jurisdiccional sino de competencia, toda vez que lo que debe preguntarse, y sólo así la pregunta será correcta es ¿cuál de las dos leyes constituye derecho en México? , ello en virtud de que la Constitución otorga facultades determinadas y expresas a la Federación y por un principio excluyente también a los Estados. El segundo problema que se nos presenta es el del control jerárquico, la competencia entre legislación federal y local y ¿Cómo quedará entonces garantizada la jerarquía de las leyes? Los antecedentes de este problema son los mismos que encontramos para el artículo 133, agregando una vaga referencia en la Constitución de 1824 y en la etapa final del artículo 126 de la Constitución de 1857. ¿Qué recursos existen para garantizar el orden jerárquico de las leyes? El párrafo final del artículo 133 dispone: “Los jueces de


cada Estado se arreglaran a dicha Constitución… leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados”. ¿Cuál es la interpretación de este párrafo? Se puede hablar de una tesis clásica que sostiene que la jerarquía de las leyes, y principalmente de la Constitución, solamente es posible hacerlas respetar a través del juicio de amparo. Es importante destacar que sobre el particular juicio de amparo persigue una doble finalidad: defender la Constitución y defender la legalidad. En el primer caso se tiende a asegurar a todo los hombres el respeto a la Constitución y toma los caracteres de un juicio propio, original. En el segundo, las características que destaca son las de un recurso; esto es, cuando una autoridad, cualquiera, aplica incorrectamente una ley se puede recurrir al juicio de amparo, y defender así el derecho correspondiente, esto existe en el derecho mexicano, asimismo, dicen los que sostienen la tesis clásica del problema anteriormente citado, un método para asegurar el control de la Constitución, éste no debe buscar por otros caminos y otros procedimientos la solución del mismo. Esta es la tesis clásica: cuando la Constitución se viola, la única manera de hacerla respetar y nulificar la violación es recurriendo al juicio de amparo. Hace algunos años se presento en la Suprema Corte una ponencia, la cual sostuvo que el control de la Constitución, la constitucionalidad de las leyes, no solamente podría recurrirse mediante el juicio de amparo sino que cualquier autoridad, en el ámbito de sus competencias, puede hacer predominar la Constitución.


En relación con esta nueva calidad surgió un postulado que todavía no está concluido. Foun Russ un tratadista argentino ha sido quien ha venido a dar solución a este problema, al plantear las siguientes facetas radicales: en una de ellas afirma que sólo mediante el juicio de amparo es posible el control de la Constitución; en la otra dice que este se debe hacer de conformidad con lo que establecen los artículos 133 y 128 de nuestra Carta Magna. Este último precepto es el que obliga a todos los funcionarios a respetar y someterse a la Constitución, cualquier funcionario debe hacer respetar y prevalecer la Norma Fundamental. Sin embargo, se refutaba la última tesis diciendo que cuando se trataba de una autoridad judicial, sí era posible hacer respetar la supremacía de la Constitución por cuestión de jurisdicción, pero cuando se trataba de una autoridad administrativa tal caso no podía llevarse a cabo. Frente a este estado de cosas, dicho tratadista afirma: “Es cierto, acepto íntegramente la doctrina mexicana, creo que sólo los órganos estatales encargados de funciones jurisdiccionales pueden velar por la constitucionalidad de las leyes”; pero tal cosa es cierta solo en los casos en que la autoridad administrativa realiza la función correspondiente.

Decisiones políticas fundamentales

L

os artículos 133, 135 —y se puede agregar el 136—, es factible denominarlos envoltura de la Constitución,

pues son éstos los que fijan los caracteres y la vigencia de ella. Los tres definen la posición de la Norma Fundamental en el orden jurídico mexicano; esto es, se refieren a los caracteres del orden jurídico, no al contenido, y rodean a éste de ciertas garantías. La Constitución es la norma que estructura al orden jurídico; es la base de éste, y bajo está premisa y es posible decir que dentro de ella está todo el derecho, nada se encuentra fuera y menos en su contra. Como máximo ordenamiento político, la Constitución está integrada por dos partes: a) la Constitución como Norma Fundamental, y b) las leyes constitucionales derivadas de ella. El contenido 93


mismo de la Constitución está en la parte que se ocupa de las decisiones políticas fundamentales, de todo orden jurídico: Las decisiones políticas fundamentales tienen un doble alcance en el marco del derecho constitucional mexicano: 1. Sirven para preservar la democracia, y 2. Asegurar la prevalencia del Estado de derecho, propósitos, estos, perseguidos por la Constitución General de la Republica. A decir de Gustav Radbruch, asegura el Estado de derecho en cuanto al éxito que el poder público puede y debe tener, actuando únicamente bajo normas jurídicas. Con el objeto de cumplir con este doble propósito en nuestra Carta Magna se han consignado las siguientes decisiones políticas fundamentales o normas y principios mas adecuados: •

Los derechos del hombre,

•

La soberanía del pueblo,

•

La democracia representativa,

•

La división de poderes,

•

El sistema federal,

•

La institución municipal y

•

El juicio de amparo.

Doctrina de la soberanía

L

a doctrina de la soberanía ha tenido tres posiciones fundamentales diferentes:

1.

2.

3.

La posición clásica, representada por Bodin a fines de la Edad Media; La gran polémica acerca de la titularidad de la soberanía, la cual se desarrolla desde Bodin hasta Rousseau, concluyendo con la afirmación más que de la revolución americana de la francesa, de que la soberanía reside radical y esencialmente en el pueblo, y La tesis que de 1875 y 1880, en adelante, ha venido sosteniendo Jellinek, según la cual, la soberanía deja de ser un concepto jurídico y se transforma en un concepto político, para lo cual se le quita al pueblo y se le da al Estado, pues éste la necesita para preservar su seguridad y asistencia. 95


La antigüedad —dice Jellinek—, no conoció el concepto de soberanía como tal; así, en la polis griega su lugar era ocupado por la idea de autarquía, que quiere decir: autosuficiente frente a otro poder, y cita que Aristóteles sugiere que la polis sea pequeña, pero autosuficiente material e intelectualmente, el ejemplo que pone para ilustrar su idea es el de las ciudades griegas sometidas al imperio romano. Nos dice el escritor alemán, que la soberanía como concepto le fue extraño; los estudiosos de nuestro tiempo y entre ellos Marcel de la Villa, discuten enconadamente la postura de Jellinek e intentan demostrar con un ejemplo que ya existía el concepto de soberanía en la antigüedad: dicen que cuando Esparta y Atenas lucharon en contra de Darío y de Jerjes, estaban demostrando la existencia del mencionado concepto que nosotros tenemos de soberanía. Se consideraba a Roma, en aquel entonces, no soberana sino universal. La idea de soberanía nace, en su estructura moderna, a fines de la Edad Media y como consecuencia directa de una lucha triple: el imperio contra el Papado; los reyes de Francia contra el Papado, y los reyes de Francia contra los señores feudales. En consecuencia, hablar de soberanía es hablar fundamentalmente de la idea francesa que Bodin propuso; esto es, soberanía en función del rey de Francia. La idea de soberanía o de Francia soberana es una opinión de los teóricos franceses, la expresión de independencia del pueblo galo, así como de su unidad.


La soberanía es, nos va a decir Heller muchos siglos más tarde, una doble pretensión de unidad e independencia; es la pretensión de un pueblo de llevar una vida unitaria y autónoma. En este orden de ideas, Castillo de Velasco, antes de Heller, afirmó que la soberanía era a los pueblos lo que la libertad a los hombres. Los franceses, a lo largo del siglo XIX, hablan de la nación como persona que forja su unidad y pretende una vida independiente. Dos aspectos, dice Jellinek, se dan en cuanto al concepto de soberanía; uno positivo y otro negativo. El primero es la suma de atribuciones y facultades que corresponden al soberano; el segundo, la independencia frente a todo poder. Heller también dice que tienen dos aspectos, pero distintos de los señalados por Jellinek: para el primero es la pretensión de unidad interna, para el segundo, la pretensión de independencia frente a cualquier otro poder. Ahora bien, cuando se afirma que la soberanía es un concepto político, tiene que admitirse que ha existido siempre en todos los pueblos que han defendido su independencia. Después del concepto planteado por Bodin, se desarrolla una gran polémica alrededor de quien es el titular de la soberanía. Uniformemente se admitió hasta Rousseau que el titular era el pueblo, sin embargo, esta opinión tiene dos variantes: por una parte, Hobbes afirma que el pueblo es el titular de la soberanía pero que puede en cualquier momento enajenarla al monarca, y que entonces éste es el titular de ella, siendo esta postura la base del absolutismo


y pudiendo distinguirse del Contrato Social de Rousseau en que éste es un contrato de gobierno. En oposición a la idea absolutista, Rousseau afirma que únicamente el pueblo es el titular de la soberanía; y que esta es imprescriptible, inalienable y única. La esencia de la voluntad general es dictar leyes generales y es ella la titular de la soberanía, y que la libertad no está en el patrimonio de los hombres, sino que es parte del hombre mismo. Pero Jellinek vive una época nueva en donde la filosofía y la metafísica eran despreciadas. Se vivía una etapa positivista. Las doctrinas de los políticos y juristas dejan muchas veces de entenderse porque no se relacionan con las demás ideas que se dan en el tiempo en que aquellas se sostienen; pero, por ello, para entender a Jellinek es necesario relacionar su pensamiento con las ideas imperantes en el tiempo en que vivió; cuando Jellinek escribe se ha perdido la idea plenamente positiva, corresponde al Estado entonces —dice—, la soberanía, también al Estado le pertenece. Algunos juristas y entre ellos Rousseau, han discutido un problema en vano cuando al preguntarse quien es el titular de la soberanía, se contestaban que eran el pueblo; pues estaban equivocados, porque el titular de la soberanía es el Estado, que es la corporación territorial dotada de tres elementos fundamentales: población, territorio y gobierno; y la soberanía —dice Jellinek—, es la potestad de dictar la ley constitucional que fija y determina los órganos del mismo Estado. Frente a las dos ideas de soberanía expuesta se denotan las siguientes diferencias: para la concepción francesa la potestad de


organizar al Estado y dictar la Constitución corresponde al pueblo que es, por tanto, el titular de la soberanía; en cambio, para la doctrina alemana quien dicta la Constitución es el Estado; en los postulados de esta doctrina y en la Constitución francesa existen los derechos del hombre, los cuales están por encima del Estado. Así en franca interacción con el imperio alemán y la doctrina francesa coexiste la doctrina de Jellinek que postula que estas dos concepciones están profundamente emparentadas. En otro orden de ideas, el concepto de soberanía, según algunos autores modernos, tiene su origen a fines de la Edad Media. En el pensamiento de Bodin, nace la soberanía como doctrina, como nota propia del Estado. Es el Estado el concepto más antiguo que sobre soberanía tenemos; el de los últimos tiempos nos lo da Heller al afirmar que la soberanía es la doble pretensión de unidad e independencia de un pueblo. La doctrina de la soberanía no nace de una o más personas que sentadas frente a textos legales creen descubrirla interpretando fórmulas y palabras; no, es la expresión del Estado moderno que nace en la República italiana y se viene desarrollando en los tiempos modernos. Por lo anterior Bodin escribe, por una parte, que el rey de Francia sólo adquiere su poder del pueblo y que por encima de ese poder no existe ningún otro, ni interno ni externo. Nos dice igualmente que la idea de soberanía tiene un doble sentido: positivo y negativo.


El primero, es la suma de facultades que corresponden al poder; el segundo, en cuanto que no reconoce ningún otro poder dentro, sobre o al lado del Estado. Después del Renacimiento, cuando ya se ha precisado y definido el concepto de soberanía, Bodin define el Estado diciendo: “El Estado es un recto gobierno, de varias agrupaciones y de lo que les es común, con potestad soberana”. Después del Renacimiento y de Bodin, la doctrina de la soberanía genera una querella entre el absolutismo y la democracia. Lo que ahora importa precisar, se dice, es en quien radica la soberanía. Las formas de Estado se van a clasificar de acuerdo con quien posea la soberanía. Así, democracia, como forma de Estado, es aquella en la cual la soberanía radica en el pueblo; monarquía, por su parte, es la forma de Estado en la cual la soberanía corresponde el príncipe. Rousseau afirma: la soberanía es la potestad de un pueblo para organizarse y decidir por sí mismo su destino. La soberanía, dice Bodin, sirve para expresar la esencia del poder nacional. La soberanía es el poder; pero es el poder del pueblo, porque es el pueblo quien tiene la pretensión de independencia. Ahora bien, al lado de la soberanía se encuentra el derecho; ambos conceptos de ciernen sobre el Estado y el comercio internacional. En el conflicto entre poder y derecho, Bodin resuelve que si bien el poder de la nación francesa es soberano, no por ello deja de estar sometido al derecho. La idea que tenia del derecho natural es la que lo hace pronunciarse de esa forma. El concepto de derecho natural es que éste es un derecho interno, internacional,


que en el fondo son lo mismo, pues gobierna a toda la civilización occidental desde el Renacimiento hasta mediados del siglo XIX. Por una parte nos encontramos al Estado como poder político, soberano, y por otra, al Estado subordinado al derecho. Esta es una tesis de los tiempos modernos. El derecho internacional solamente existe en la medida en que hay naciones. Soberanía no quiere decir arbitrariedad, es tan solo supremo poder político. El siglo XIX es un siglo positivista y esto influye en la doctrina alemana que plantea dos corrientes decisivas para entender las manifestaciones jurídicas. Dos son los movimientos que influyen en el pensamiento de Jellinek, prohombre de la teoría del Estado alemán: primeramente los planteamientos de Heller de que el Estado es un Dios terrestre. En la vida colectiva, dice este filosofo alemán, hay tres terrenos: la familia, la sociedad y el Estado, el cual es la expresión suprema de lo colectivo; por ello es considerado la realidad más fuerte de la vida social (tesis, antítesis y síntesis), es decir, el Estado como un todo, como la unidad última. El segundo movimiento de influencia positivista, se presenta con la corriente la cual plantea que no hay derecho natural; que no existe más derecho que el positivo, que es el que dicta el Estado. La soberanía es la facultad de un pueblo de decidir su destino y lo decide dándose una Constitución; o bien, es atributo de la soberanía la facultad de dictar las leyes fundamentales de un Estado (Constitución). Como la soberanía corresponde al pueblo, la facultad de dictar una Constitución le corresponde también al pueblo. Jellinek


acepta la idea anterior solo en el sentido de que ya no es el pueblo un ser supremo sino que lo es convertido en Estado, que es en fuerza superior. La soberanía —dice Jellenik— a partir de este momento se transforma de un concepto político a uno jurídico y consiste en la facultad que tiene el Estado de autolimitarse. Cuando hoy se critica el concepto de soberanía y se dice que es contradictorio con el derecho internacional, esto es válido para el concepto germano, que según hemos visto es falso, pues la tesis clásica llega a resultados totalmente distintos. Si nosotros consideramos la solución al problema de la soberanía, en el derecho mexicano, encontramos lo siguiente: Como el antecedente más remoto encontramos lo que al respecto cita el artículo 3o., de la Constitución de Cádiz que decía: “La soberanía reside esencialmente en la Nación”. Luego tenemos la Constitución de 1814 que en su artículo 2o., nos da una definición acabada de soberanía, diciendo que es la facultad de dictar leyes y de establecer la forma de gobierno que más convenga a la sociedad; es inalienable, imprescriptible y única, [y] reside fundamentalmente en el pueblo. En el artículo 9o., cita la misma Constitución: “Ninguna nación tiene derecho para impedir a otra el uso de su soberanía” y, por último, dice que son tres las atribuciones de la soberanía: dictar, ejecutar y aplicar leyes. En los Tratados de Córdoba se conceptualiza en el artículo 1o., el concepto de soberanía. La Constitución de 1824 nos dice,


en uno de sus artículos: “La Nación mexicana es para siempre libre e independiente del gobierno español y de cualquiera otra potencia”. El Acta Constitutiva de 1824 habla sobre este problema en el artículo 3o. Las Leyes Orgánicas de 1836 (santanistas), nada dicen acerca del concepto soberanía. Por su parte, la Constitución de 1857 dice en el artículo 39: “La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo”. Por último, la Constitución de 1917 cita en su artículo 39: “La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno. Como se ve, en la historia de nuestro constitucionalismo hay una línea continúa por lo que se refiere el problema de la soberanía y en la cual destacan dos nombres: Rousseau y Montesquieu. Nada hay que nos indique, en ninguna etapa de este recorrido histórico constitucional sobre la admisión del pensamiento de Jellinek. Ahora bien, nuestra Norma Fundamental tiene dos partes claramente diferenciadas: una parte dogmática y otra orgánica. La parte dogmática comprende dos principios: el de soberanía y los derechos del hombre o principios de derecho natural que en la Constitución actual se denominan “garantías individuales”. Ambos principios se encuentran en la base de Estado mexicano. Garantías individuales. Los derechos del hombre encuentran su fuente en la idea del derecho natural, que no es un concepto


moderno sino que nos viene de la antigüedad. Toda la filosofía griega se funda en la idea del derecho natural (recuérdese el pasaje de una tragedia de Sófocles, el de Antígona: cuando ésta desobedece un edicto de sepultura, de su hermano, y al ser sorprendida por Creonte, le dice que no cree que sus edictos valgan mas que las leyes no escritas e inmutables de los dioses, esas leyes que nadie sabe cuando nacieron). En Roma encontramos, por otra parte, que durante su evolución jurídica se habla primero de un derecho natural y después de un derecho de gentes y civil. La noción del jus natural fue tomada de la filosofía estóica y desarrollada por los jurisconsultos del imperio para quienes el derecho natural es el conjunto de principios inmutables y anteriores a la voluntad del hombre que se encuentran conforme con la idea de lo justo, tales como el derecho a la procreación y a la educación de los hijos por sus padres. Los romanos, desde un principio consideraron como contrarios jus gentium del jus civile, entendido por derecho de gentes “el conjunto de normas aplicables tanto a los extranjeros como a los ciudadanos romanos”, es decir, el conjunto de reglas aplicables a todos los pueblos integrados del imperio. El jus civile contrariamente al gentium era el “conjunto de leyes aplicables a los ciudadanos romanos”: La Edad Media, particularmente desde el advenimiento del cristianismo como doctrina, reconoció la existencia de tres clases de normas:


a)

Ley divina. Aquella procedente de la religión

b)

Ley natural. La que el hombre descubre por voluntad de Dios

c)

Ley humana. Aquella que es dictada por el legislador

Cuando se elabora la doctrina de la soberanía se sostiene que si bien no reconoce ningún otro poder, los principios de derecho natural están por encima de ella y, por tanto, del Estado y de los reyes; así considerada, es uno de los elementos que sirvieron para mantener la unidad europea. Sin embargo, el capítulo de las garantías individuales es una conquista reciente en muchas constituciones. Si bien la humanidad afirmó durante mucho tiempo antes la idea del derecho natural, hace poco se habla de los derechos del hombre, señalando su origen a principios de este siglo, tiempo en que se desenvuelve una sugestiva polémica que encuentra su clímax en dos monografías, una de Jellinek y otra del escritor francés Boutuy. Los autores alemanes, Jellinek entre ellos, sostuvieron la tesis de que la libertad política tiene dos dimensiones: una positiva y otra negativa. La positiva consiste en la posibilidad de intervenir libremente en la vida política del Estado; por ejemplo: emitir un voto, dar opiniones sobre los problemas del Estado, etcétera. Esta postura perteneció en principio a Grecia, fundamentalmente a todos los atenienses y consistía en la admisión y participación de ellos en la vida estatal. La dimensión negativa de la libertad no fue conocida por los pensadores antiguos. Las democracias de la antigüedad, como Grecia, conocieron únicamente el concepto posi-


tivo; recuérdese que los gobiernos de la polis imponían la religión pagana a los ciudadanos, y que estos no tenían más libertades que las que les reconocía el Estado. El Estado era el regulador de todas las libertades. Jellinek sostiene igualmente que la democracia contemporánea individualista fue una conquista de los hombres frente a los poderes de la Edad Media, en la cual, la lucha es el hombre contra el rey; en cambio, desde el Renacimiento el hombre lucha contra todos los poderes. Agrega Jellinek que el origen de los derechos del hombre está en la filosofía inglesa y alemana y en la lucha religiosa que se produce, principalmente, en Inglaterra y en la nación teutona. Vienen después las cartas que les fueron otorgadas a los colonos que partían a lo que hoy es Norteamérica y en las cuales se encuentra la primera declaración de los derechos del hombre. Escribe Jellinek que por primera vez una declaración de los derechos del hombre aparece formando parte de una Constitución: en las constituciones de las entidades federativas norteamericanas. La Norma Fundamental americana es llevada más tarde a Europa. En suma, se desprende de todo lo anterior, que el título primero de nuestra Carta Magna tiene como antecedentes históricos los siguientes: 1o. Partida de los colonos ingleses a los territorios del norte del Continente americano. 2o. Las cartas que a ellos les fueron entregadas por autoridades inglesas.


3o. El preámbulo a la Constitución norteamericana. 4o. Y como meta final, la Declaración de los Derechos del Hombre, surgida de la Revolución francesa. La Constitución del Estado de Virginia fue modelo de las Constituciones europeas, pero, aunque si bien es cierto el contenido de la Carta norteamericana fue el modelo y que en ella se encuentra insertada por primera vez, los derechos del hombre, debemos aclarar que cuando Lafayette llevó a Francia este triunfo norteamericano, la idea de esos derechos, ante los cuales el Estado debía detenerse, eran ya del dominio de las conciencias europeas. Boutuy replica a Jellinek y escribe: Hay indudablemente algo de cierto en lo dicho por Jellinek. El derecho natural moderno parte de Hugo Grocio, jurista holandés, fundador también del derecho internacional y el primero en independizarse de la divinidad y encontrar su origen en la razón humana; la tesis que sostiene Grocio, hace que todos los filósofos europeos luchen por una declaración de los derechos de los hombres. Es cierto que para ello ayudaron las luchas religiosas, pero cuando las constituciones norteamericanas fueron traducidas, en Francia, la idea de los derechos del hombre estaba ya plenamente clarificada en las conciencias de los juristas galos. La síntesis de este debate es, pues, la siguiente: los derechos del hombre tienen su origen en los principios europeos; la forma, en las cartas de los colonos ingleses, particularmente en la Constitu-


ción de Virginia. Los derechos del hombre, como los llamó la Revolución francesa, son inmutables, no pueden ser tocados por nadie, ni por el Estado mismo; constituyen una esfera de libertad que sólo corresponde a los hombres y en donde no puede penetrar el Estado; es, como dice el viejo proverbio, la casa del rey en donde nadie puede penetrar. Por otra parte, nuestra Constitución (de 1857), tiene como antecedente también las cartas de los colonos ingleses, la Constitución del Estado de Virginia y la Declaración de los Derechos del Hombre emanados de la Revolución francesa. Esta misma Constitución, marcadamente individualista, habló de los derechos del hombre tal y como lo había hecho la Constitución francesa (Declaración, no Constitución) también individualista por excelencia. Los Constituyentes de 1917, insertaron también en su obra los derechos del hombre, pero lo hicieron cambiando su denominación: se les llamó garantías individuales, para hacer creer que emanaban del Estado y del orden jurídico, como todos los demás derechos. La Constitución de 1917 fue positivista, empero, el cambio de denominación no afecto la esencia de esos principios llamados “derechos del hombre”, lo único que se cambió fue el nombre, pues tales derechos han seguido considerándose un campo inasequible e inaccesible a la intervención del Estado. La base y fundamento del título primero de nuestra Carta Magna es el concepto de libertad y la idea de igualdad, principios


ambos que constituyen la esencia de la democracia; esto es, son la expresión genérica, abstracta, del derecho natural. Algunas Constituciones hablan expresamente de la igualdad (EU y Francia) pero en el derecho mexicano el principio no está expresado con esa claridad, se deriva del artículo 13 constitucional que a la letra dice: “Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales. Ninguna persona o corporación puede tener fuero, ni gozar más emolumentos que los que sean compensación de servicios públicos y estén fijados por la ley…”, es decir, se acepta expresamente la idea de igualdad esencial a toda democracia. El concepto de libertad, también característico de las democracias, se encuentra igualmente inserto en nuestro capítulo de garantías individuales.

Clasificación de las garantías individuales

P

rimero. Este grupo de preceptos fundamentales, quizá el más importante de nuestra Constitución vigente, comprende todas aquellas normas relativas a las libertades del espíritu, de la conciencia, leyes que protegen al individuo como ente dotado de razón. Tales son: •

•

El artículo 6o., que habla de la libertad de pensamiento: “La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden público”; El artículo 24, que establece la libertad de conciencia: “Todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que más le agrade y para practicar los ceremonias, devociones o actos del culto respectivo en los templos o en su 111


domicilio particular, siempre que no constituyan un delito o falta penadas por la ley”. Así, todo acto de culto religioso público deberá celebrarse precisamente dentro de los templos, los cuales estarán siempre bajo la vigilancia de la autoridad; •

El artículo 3o., se ocupa de la libertad de enseñanza; el 7o., nos dice: “Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores e impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene mas límites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública. En ningún caso podrá…”.

•

El artículo 25, norma lo relativo a la correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas [la cual] estará libre de todo registro, y su violación será sancionada por la ley.

Segundo. Este grupo está conformado por aquellas normas que garantizan al individuo su libertad personal; tales son: •

El artículo 2o., (actualmente artículo 1o., segundo párrafo), prohíbe la esclavitud. “Esta prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes”.

•

El artículo 4o., (actualmente 5o.) que nos habla de la libertad del trabajo. “A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta


•

libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial”. Y, el artículo 11, que se encarga de garantizar la libertad de tránsito. “Todo hombre tiene derecho para entrar en la República, salir de ella, viajar por su territorio y mudar de residencia, sin necesidad de carta de seguridad, pasaporte, salvoconducto y otros requisitos semejantes. El ejercicio de este derecho estará subordinado a las facultades de la autoridad judicial (sic) en los casos de responsabilidad criminal o civil, y a las de la autoridad administrativa, por lo que toca a las limitaciones que impongan las leyes sobre emigración, inmigración y salubridad general de la República, o sobre extranjeros perniciosos residentes en el país”.

Tercero. El tercer grupo se abocará a la seguridad de las personas, y se ocupará de aquellas normas que garanticen los intereses materiales o patrimoniales, así como las garantías a que tiene derecho cualquier individuo en caso de ser acusado criminalmente, tales son: •

El artículo 9o., relativo el derecho de asociación. “No se podrá coartar el derecho de asociarse o reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito; pero solamente los


ciudadanos de la República podrán hacerlo para tomar parte en los asuntos políticos del país. Ninguna reunión armada, tiene derecho de deliberar. No se considerará ilegal, y no podrá ser disuelta una asamblea o reunión que tenga por objeto hacer una petición o presentar una protesta por algún acto a una autoridad, si no se profieren injurias contra ésta, ni se hiciere uso de violencias o amenazas para intimidarla u obligarla a resolver en el sentido que se desee”. • El artículo 26 (párrafo dieciocho del actual artículo 16 constitucional), que garantiza la inviolabilidad del domicilio por autoridades militares. “En tiempo de paz ningún miembro del Ejército podrá alojarse en casa particular contra la voluntad del dueño, ni imponer prestación alguna. En tiempo de guerra los militares podrán exigir alojamiento, bagajes, alimentos y otras prestaciones, en los términos que establezca la ley marcial correspondiente”. • El artículo 16, que protege el domicilio y posesiones del gobernado contra las arbitrariedades del poder: “Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento”. Tenemos igualmente, los artículos 17, 18 y 19, que amparan y dan seguridad jurídica al individuo; estos son: —

Artículo 17. “Nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil. Ninguna persona podrá hacerse


—

—

•

justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. Los tribunales estarán expeditos para administrar justicia en los plazos y términos que fije la ley; su servicio será gratuito, quedado, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales”. Artículo 18. “Solo por delito que merezca pena corporal habrá lugar a prisión preventiva. El sitio de ésta será distinto del que se destinare para la extinción de las penas y estarán completamente separados. Los gobiernos de la Federación y de los Estados organizarán, en sus respectivos territorios, el sistema penal, —colonias, penitenciarias o presidios— sobre la base del trabajo como medio de regeneración”. Articulo 19. “Ninguna detención [ante autoridad judicial] podrá exceder del termino de tres días, sin que se justifique con un auto de formal prisión, en el que se expresaran: …”. Por último tenemos los artículos 19, 20, 21 y 25, que se refieren a las garantías que tiene el hombre para su defensa.

Cuarto. El cuarto grupo está compuesto por los derechos y libertades de los individuos en materia económica; y por las leyes relativas. Es importante destacar que estas normas de carácter económico sufrieron un cambio sensible al pasar de la Constitución individualista liberal de 1857 a la socialista de 1917. En aquella se trataba de proteger los intereses económicos del individuo en bien de él mismo (1857), es la sociedad la que interesa no el individuo particularmente considerado como tal (1917).


•

El artículo 27 declara categóricamente que la nación tendrá en todo tiempo el derecho de transmitir la propiedad privada e imponer las modalidades que dicte el interés público. En este grupo queda también comprendido el contenido del artículo 5o., que dice que nadie puede ser obligado a presentar trabajos personales sin la justa remuneración y sin su pleno consentimiento.

•

El artículo 123 regula las relaciones obrero-patronales y el salario. El 4o., habla sobre la libertad de trabajo, y el 28 implementa restricciones en materia de monopolios y obstáculos a la industria.

Quinto. Garantías para la preservación de los derechos del hombre. Dentro de este grupo están comprendidas las normas que aseguran la libertad y seguridad jurídica del individuo. Los derechos del hombre no son solamente teóricos, sino normas concretas que deben ser respetadas por el Estado y comprende: •

El artículo 8o., el ejercicio y respeto al derecho de petición. El 14 se pronuncia en contra de la aplicación retroactiva de las leyes en perjuicio del gobernado, y el 29, contra la suspensión ilimitada de las garantías individuales contenedoras en la Norma Fundamental.

En este contexto, es importante destacar que en este Código Político se dice que sólo se suspenden las garantías en casos de invasiones o perturbaciones de la paz pública.

Antecedentes históricos del federalismo

L

os antecedentes del federalismo los encontramos insertos en la Constitución norteamericana. Las colonias inglesas que llegan a norteamérica, al conseguir su independencia de la Corona forman una Confederación de Estados independientes y soberanos; empero, dándose cuenta de que era necesaria una mayor cohesión entre ellos, en virtud de que la Confederación que integraban era débil, para conservar su unidad e independencia convocan a un Congreso en Filadelfia y en esa reunión deciden adoptar un sistema federal que liquida a la Confederación. Podemos decir entonces, que en Filadelfia nace el federalismo y que Estados Unidos fue el primer Estado federal de la historia, con una Constitución escrita, rígida y federal. Los teóricos del federalismo son: Jay, Hamilton y Madison, juristas y pensadores norteamericanos, cuyos artículos se reunie117


ron y publicaron bajo el nombre de El Federalista. Fueron ellos los que logran convencer al pueblo Norteamericano de que la Confederación debería transformarse en Estado federal.

DIFERENCIA

ENTRE

CONFEDERACIÓN

Y

FEDERACIÓN

George Jellinek habla de formas unitarias y pluralistas de Estado. Las formas pluralistas —nos dice— se clasifican a su vez en uniones personales y uniones reales. Las uniones personales consisten en la reunión contingente de dos o más Estados para ser gobernados por una sola persona, ejemplo: España y Alemania que fueron gobernadas por Carlos V. Las uniones reales consisten en la reunión de Estados entre sí, sin tomar en consideración a las personas y con el carácter de permanente; entre éstas tenemos a las Confederaciones y Federaciones. La Confederación es más antigua que la Federación, existe desde los tiempos de Grecia, en la Edad Media y en el Imperio alemán. En la época contemporánea se instaura primero en los Estados Unidos de América, reaparece en Alemania, en donde termina por imponerse la Federación. Las diferencias que pudieran surgir entre Confederación y Federación son teóricamente fuertes; en la práctica, sin embargo, tienden a desaparecer, van borrándose. Así, Schmitt llega a afirmar que entre la Confederación alemana y el régimen Federal Norteamericano existen escasas diferencias y éstas son:


1. En la Confederación no se da nacimiento a un nuevo Estado; en la Federación es esencial la creación de un Estado nuevo que será distinto de aquellos que lo formen. 2. Como consecuencia de lo anterior, en la vida internacional la Confederación se presenta como un tratado internacional de Estados soberanos; en cambio, en el régimen Federal la Constitución es la norma política fundamental del pueblo, pues los Estados miembros que forman la Federación no tienen existencia jurídica en las relaciones internacionales, no pueden celebrar pactos ni ningún acto jurídico internacional, es el gobierno federal el único que tiene tales atribuciones y lo hace en representación de toda la Unión. 3. En la Confederación cada Estado miembro puede separarse, es decir, esta posibilidad está sujeta a discusión, pero se puede dar; en cambio, en la Federación ningún Estado puede separarse. 4. En la Confederación existen ciudadanías distintas, en el caso de Alemania se habla de prusianos, bábaros, etcétera; en la Federación, por el contrario, existe una sola ciudadanía. 5. En la Confederación cada Estado expide sus pasaportes internacionales; en la Federación, sólo el Estado federal está facultado para expedirlos.

Teoría del estado federal

L

as formas históricas del Estado federal, en su nacimiento, son dos: a) Una forma natural que por primera vez se

vio en Estados Unidos de América ; esto es, son Estados soberanos, libres, los que constituyen el Estado Federal, y b) Partiendo de un Estado unitario se llega a la integración de un Estado federal, siendo este el caso de los países de América Latina y Canadá. La diferencia surgida de estas dos formas de Estado al momento de su creación no significa, por mucho, que los principios que los unen sean distintos, esto sería y sólo variando levemente para el caso de Canadá. Los países de Europa, que después de la Primera Guerra Mundial imitaron el sistema federal, copiaron de los Estados Unidos el todo; en Canadá, sin embargo, alcanzaron los principios a cambiar y así vemos como partiendo de un Estado unitario 121


se llega a un Estado federal. La Constitución cita que las entidades federativas tienen facultades expresas y que todas las que no han sido conferidos a ellas están reservadas a la federación. Este principio es contrario al que sigue Estados Unidos de América toda vez que en estos lugares la Norma Fundamental establece facultades expresas para el Estado federal y todas las no concedidas a éste pertenecen a las entidades federativas. El federalismo norteamericano encuentra su origen en las antiguas colonias inglesas que llevaban una vida independiente entre sí y ligadas tan sólo a la corona. Al mirar el poderío marítimo de la pequeña Holanda intentan, por vez primera, unirse para defenderse de ella en materia mercantil. Sin embargo, la unión definitiva surge cuando el rey de Inglaterra intenta legislar —imperativamente— en materia de impuestos en estas colonias; el hecho origina inconformidad y como consecuencia buscan su independencia de la corona inglesa, uniéndose primero, después de la Convención de Filadelfia, en una Confederación, para tiempo después formar una Federación. Ahora bien, ¿pueden los Estados Unidos desmembrarse? ¿pueden en algún momento adquirir cada Estado nuevamente su soberanía y desconocer el pacto federal? Los Estados del sur apoyaron la tesis de que sí era posible que el Estado federal pudiera disolverse; los del norte, por el contrario, negaron esa posibilidad. Es el presidente Wilson quien contesta y resuelve este problema al señalar tres acontecimientos determinantes para la formación de los Estados Unidos, como una nación, estos son: la guerra de


secesión, el advenimiento de los ferrocarriles y la guerra contra México. Estos tres momentos históricos, dice Wilson, dieron la verdadera idea de un estado Federal para Norteamérica, toda vez que merced a ellos se logra la unión con las colonias francesas; se dan cuenta los habitantes de los diversos Estados, al comunicarse por medio del ferrocarril, que habla un mismo idioma y que sus costumbres, en lo general, son las mismas. En suma, el pueblo norteamericano adquiere su verdadera identidad al momento de constituirse como una nación; en este momento se dice que el Estado federal desaparece para transformarse en Estado unitario. Como puede verse los norteamericanos se dieron cuenta de que no constituían colonias europeas, sino que eran un pueblo nuevo que surgía a la vida; un pueblo que empezaba a luchar por la hegemonía de América; esto es, se dan cuenta que tienen un porvenir único, y así se transforman en un Estado federal que deviene unitario.

Naturaleza del estado federal

J

ohn C. Calhoun dice en un viejo libro que el Estado federal no existe porque:

1o.- Si el Estado federal es la unión de Estados, entonces no tiene soberanía y, por tanto, no existe. 2o.- Si el Estado federal es una unidad, lo que no hay al interior de éste son Estados soberanos por carecer de soberanía.

PRINCIPIOS

FUNDAMENTALES QUE RIGEN EL

ESTADO

FEDERAL

El Estado federal puede originarse de dos maneras: primero, por la unión de varios estados y, segundo, por la división de un Estado unitario que deviene en federal. En los dos casos se presupone regidos 125


bajo una Constitución, ya que sólo se puede pensar en un Estado federal siempre y cuando se encuentren sujetos a una Norma Fundamental escrita y rígida. Un Estado federal necesariamente debe regirse por una Constitución que delimite las competencias de las entidades federativas y de los órganos de gobierno de la unión, de no hacer esto, habría constantes pugnas y discusiones de competencia entre las entidades y el gobierno federal. En otro orden de ideas, en un Estado federal ¿a quién corresponde la soberanía? ¿se divide ésta entre las entidades federativas que lo conforman o desaparece para alguna de ellas? Ahora bien, el estado federal ¿es soberano o por el contrario la soberanía la detentan las entidades federativas adheridas a él? Estas y algunas otras cuestiones son las que trataremos de resolver enseguida. John C. Calhoun, destacado jurista norteamericano, sostuvo que el Estado federal no existía y que la soberanía correspondía a las entidades federativas; que únicamente se da representación a la unión en materia internacional. El momento histórico que vivió Calhoun explica con claridad la razón y el carácter político de su opinión, ya que los Estados federales son muy celosos de su autonomía. Jellinek. Al hablar de la Confederación alemana de 1870 nos dice que los Estados eran absolutamente celosos de su autonomía y que sólo aceptaban la unión para dirimir asuntos internacionales (Confederación). La soberanía no es nota esencial del Estado, he ahí el error en que incurrirían las naciones modernas, ya que las


ciudades de Grecia no contaban con soberanía y, sin embargo, al igual que Roma fueron consideradas Estados. La soberanía —dice— surge a finales de la Edad Media. Hay Estados soberanos y no soberanos. Es Estado cuando existe un órgano capaz de organizarlo; y se trata de un Estado soberano, cuando no depende de ningún otro sino de sí mismo. Jellinek compara el imperio alemán con la unión norteamericana, opina que el primero está formado de Estados soberanos, y el segundo de Estados no soberanos. El Estado Federal es un Estado soberano y está formado de varios Estados miembros que le dan poder, hay relación de unidad, su poder depende de los Estados miembros. Louis Le Fur. En su libro Los grandes problemas del derecho, sostiene que la soberanía es indivisible y que el Estado federal es soberano, sin embargo, sus Estados miembros no lo son. A los Estados miembros sólo les compete participar de la voluntad nacional. En conclusión, según este autor, los Estados miembros no son soberanos. M. Mouskheli, cuyo pensamiento en el fondo es semejante al de Kelsen, sostiene que una unión de Estados sólo es posible en el momento en que los antagonismos y contradicciones han dejado de ser importantes. Toda unión de Estados camina hacia la integración, cuando la armonía es superior a los antagonismos; entonces se verifica la unión de Estados —lo mismo en la Federación que en la Confederación—. Según este autor, se trata de Estados unitarios en


potencia. Lo cierto es, opina el maestro de la Cueva, que en el Estado federal estamos frente a un Estado unitario y que en la Confederación se trata de una “Unión de Estados”. Podría suceder que en los Estados federales estos se pudieran separar, lo cual solo podría realizarse por empleo de la fuerza. El Estado federal es un sistema de descentralización del poder. Existe una sola Constitución General, ella consigna la descentralización de los Estados y los Municipios. No hay división de soberanía sino descentralización, son las entidades federativas y los Municipios.

CARACTERÍSTICAS Principios fundamentales en que descansa el Estado federal: 1. Superioridad jurídica. Existe superioridad jurídico-política del Estado federal sobre los Estados miembros, que se revela de dos formas: a) La creación de una Constitución General y sus respectivas modificaciones sólo pueden ser obra del Estado federal por conducto del Congreso de la Unión (artículo 133). b) Las facultades contenidas en la Norma Fundamental que no correspondan a la Federación se entienden otorgadas a los estados que lo conforman (artículo 124). 2. La idea de nacionalidad única. Para efectos internacionales, los habitantes de un Estado federal comparten la misma nacionali-


dad, los de México detentan la nacionalidad mexicana sin interesar que sean originarios del Estado de Puebla, Coahuila, etcétera. Son poblanos o coahuilenses sólo para sus relaciones internas o locales pero no para las internacionales. Desde el punto de vista internacional el Estado con su territorio es unitario. 3. La idea de una Norma Fundamental. Este principio se refiere a la existencia de una Constitución Federal que regula de forma general a todos los miembros de los Estados federados (artículos 40 y 115, fracción 1) Es importante destacar que las entidades federativas cuentan con una identidad, estructura y organización política similar a la que tiene el Estado federal; esto es, tienen un Poder Ejecutivo local, un Legislativo (Congreso de una sola Cámara) y un Poder Judicial autónomo para cuestiones internas de igual orden local. 4. La unidad internacional. Otra característica del Estado federal es la unidad internacional; toda la representación internacional corresponde al Estado Federal y no a las entidades federativas. El Estado federal es una sola unidad internacional y los actos que realiza redundan y tienen efecto con respecto a las entidades federativas; es decir, es el responsable de todas las actividades que realiza el Estado con otros países del orbe. 5. Las garantías individuales. Por último, dentro del Estado federal todos los hombres tienen un conjunto de derechos que debe


respetar tanto el Gobierno Federal como los gobiernos y poderes locales; estos derechos son las llamadas garantías individuales o derechos del hombre. En el caso norteamericano Wilson sostuvo que la formación del Estado federal estaba condicionada por la idea de unidad. El Estado federal es realmente un Estado unitario. La Constitución de los Estados Unidos de América no debe ser considerada como un tratado internacional entre Estados libres y soberanos; no es una formación artificial, es la dotación de una Carta Política General por un Poder Constituyente para un Estado unitario; tal vez las colonias primigenias de Estados Unidos al unirse no se dieran cuenta de que iban a formar una unidad. Es por ello que en el preámbulo de la Constitución se dice: “Nos, el pueblo de los Estados Unidos, con el fin de hacer más perfecta la Unión, establecer la justicia, asegurar la tranquilidad nacional, proveer a la defensa común, fomentar el bienestar general y afianzar los beneficios de la libertad para nosotros mismos y para nuestros descendientes, decretamos e instituimos esta Constitución para los Estados Unidos de América”. Procede esta Constitución del pueblo norteamericano, derivada de la Convención de Filadelfia la cual no quiso promulgarla sino que la sometió a la votación directa del pueblo norteamericano, no la sancionó ella ni las legislaturas de las entidades federativas. Las finalidades y propósitos de la Constitución federal norteamericana son:


1.

Hacer más perfecta la Unión.

2.

Establecer la justicia federal o central; es decir, para todo el pueblo de los Estados Unidos.

3.

Consolidar la tranquilidad doméstica.

4.

Proveerse de una defensa común; y

5.

Proveer al bien general, tanto para ellos mismos como para sus descendientes.

Wilson dice que la Constitución federal fue uno de los mayores impulsos dados para promover la realización de la nacionalidad norteamericana, y borrar las características provinciales —los provincialismos—. No hay pues, realmente, un Estado federal sino un Estado unitario. Lo que se encuentra en el Estado federal norteamericano no son dos gobiernos sino un gobierno doble, en donde una de las partes atiende y soluciona los problemas generales y la otra dedica su atención a los asuntos locales. A pesar de lo anterior, en la Constitución norteamericana hay principios que nos indican la indestructibilidad del sistema federal; esto es, la descentralización es indestructible.

L

ibro segundo

Dr. Mario de la Cueva y de la Rosa

Principios del sistema federal norteamericano

E

l primero descansa sobre la idea de una Constitución escrita

y rígida, ya que de otra manera no sería posible fijar las

competencias entre las provincias y el Estado federal. La Norma Fundamental constituye un equilibrio en materia de descentralización; en su formación intervienen el gobierno federal y las entidades federativas, incluso para reformarla o modificarla. El segundo nos dice que el gobierno federal tiene facultades expresamente delimitadas. La Constitución fija las atribuciones que le corresponden y bajo este presupuesto todas las que no le estén conferidas por la Constitución se entienden reservadas a los Estados. Un tercer principio se basa en delimitar la esfera de facultades, competencias y atribuciones de los poderes de la Unión. El Estado 135


federal y las entidades federativas son independientes entre sí, sin embargo, como es indispensable mantener a los poderes dentro de sus facultades, respecto de sus atribuciones, la Constitución de los Estados Unidos decretó por vez primera, la supremacía del Poder Judicial, haciéndolo un poder político. En este sentido la Corte Suprema norteamericana tiene una doble función: jurisdiccional y de control sobre los poderes federales y locales; bajo este supuesto actúa mediante procedimientos jurídicos que tienen un carácter eminentemente político.

CARACTERÍSTICAS

DEL

ESTADO

FEDERAL

NORTEAMERICANO

La Norma Fundamental del Estado norteamericano, de corte sobrio y conciso, estuvo conformada originalmente por siete artículos: los tres primeros se dedicaban a los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Los restantes se refieren a las relaciones entre la Federación y los Estados; a los procedimientos para la enmienda constitucional; la cláusula de la supremacía, y la ratificación de la Constitución. Asimismo, la defensa de las entidades federativas que son indestructibles, intocables, dando como consecuencia que el Poder Legislativo se establezca bajo una doble representación: Cámara de Diputados y Cámara de Senadores; representando la primera, directamente al pueblo, y la segunda, inmediata y directamente al Poder Federal y mediata e indirectamente al pueblo.


En México a veces nos apartamos de los anteriores derroteros, y así, de los principios señalados como característicos del Estado federal entre nosotros subsisten sólo dos: la idea de una Constitución rígida y escrita, cuyo sistema de reformas no siempre ha correspondido al norteamericano, y segundo, el principio de un gobierno federal con facultades expresas. Trataremos de dilucidar las semejanzas que poseemos en relación al sistema norteamericano a continuación: 1. En la Constitución de 1824, un Congreso propone las reformas que se dan a conocer al pueblo, y es un segundo Congreso el que las aprueba. La Constitución Norteamericana, da a los dos poderes, al Federal y al local, poder para reformar la Constitución. 2. Seguimos el sistema de las facultades expresas (art. 124). Con referencia a este principio lo encontramos limitado: a)

Por las reformas permanentes a la Constitución.

b)

Por la teoría de las facultades implícitas que dan a la Federación un poder extraordinario (art. 73, fracc. XXIX).

Don Ignacio Vallarta quiso defender el federalismo pero fue derrotado en los debates realizados por el Constituyente del 57 con motivo de la discusión del artículo 14 constitucional; no obstante ello, cuando Vallarta era Presidente de la Suprema Corte de Justicia ofreció una interpretación del mismo en la cual afirmaba que: “la justicia federal podía únicamente revisar por la vía del amparo las


sentencias que dictaran los jueces locales en materia penal, porque el día en que los jueces federales revisaran todos los actos de los locales se destruiría el sistema federal, al crearse de tal manera [una] subordinación de poderes”. La destructibilidad de nuestras entidades federativas es otra diferencia con el federalismo norteamericano (art. 73, fracc.3) ya que por este camino también se destruye la idea del Estado federal. Conforme a la Constitución de 1857 no era dable la aparición del Senado, pero en razón del poder exagerado de la Cámara de Diputados, que a los gobernantes les impedía gobernar, Benito Juárez como Presidente y Sebastián Lerdo de Tejada como Secretario de Gobernación propone en una circular de 1867 la creación de la Cámara de Senadores, con el objeto principal de restar poder a la Cámara de Diputados; aumentando, en consecuencia, el poder del órgano ejecutivo.

Doctrina de la representación

Y

a hemos dicho que la democracia contemporánea está

compuesta por dos ideas fundamentales: dos princi-

pios políticos (soberanía y representación) y dos conceptos jurídicos (derecho natural y doctrina de la división de poderes). En los países americanos, existe además, la idea del Estado federal, que ya no es de esencia de la democracia actual, pero que fue un camino por el cual se creyó asegurar mejor la libertad. Como último principio fundamental del Estado federal mexicano tenemos la separación de la Iglesia y el Estado. La democracia puede existir en un Estado Unitario como en Inglaterra, o bien en un Estado Federal. El artículo 40 de nuestra Carta Magna establece respecto a la doctrina de la representación que: “Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, 139


federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fundamental”. ¿En qué consiste entonces la doctrina de la representación? ¿Cuáles son sus antecedentes? ¿Cuáles son las críticas que se le han hecho a este sistema? La idea es vieja, se puede decir que el gobierno representativo nace con el parlamentarismo inglés, no el parlamento viejo de origen sino el posterior, es decir, con el parlamento que adquiere conciencia y se da cuenta de que es el resultado de la unión de las fuerzas vivas de un pueblo. En contraposición a lo anterior, en un régimen monárquico-absolutista no existe la idea de la representación; ésta nace con la democracia, es decir, la teoría del gobierno representativo sólo es posible en la medida en que, naciendo la idea de democracia, esta se encuentre estrechamente vinculada con la idea de soberanía nacional. A Bodin puede considerársele también cofundador de esta nueva escuela, siendo Montesquieu y Rousseau quienes la desarrollan. Simmel cree que la doctrina de la representación se encuentra formada a mediados del siglo XVIII y es un autor inglés, Blackstone, quien primeramente la expone. Más tarde, en El federalista, los autores americanos intentan fundamentar la doctrina de la representación cuando dicen que los gobernantes son los representantes del pueblo; que éstos no actúan a nombre propio sino en su representación.


REPÚBLICA

Y DEMOCRACIA, DOS CONCEPTOS DISTINTOS

La República es representativa; la democracia es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo; las grandes poblaciones no aceptan la democracia directa, tal como la concibió Aristóteles, sólo la representativa, por ello, la doctrina de la representación reposa en una idea: los gobernantes son representantes del pueblo, reciben su poder del pueblo. La soberanía reside en el pueblo; esto es, el pueblo otorga facultades, poderes, a los gobernantes, quienes en virtud de la representación actúan en función de las atribuciones que el pueblo les ha otorgado. Entonces, ¿no es una ilusión la teoría? ¿no será falsa la tesis? ¿servirá de algo la doctrina? León Duguit hace la critica más fuerte a la doctrina de la representación; nos dice que está ha servido para ocultar la realidad estatal, que es la división entre gobernantes y gobernados. La idea de la representación nos oculta la verdad; opina que hay que quitar esa pantalla de la representación para poder observar con claridad la realidad estatal. Los gobernantes quieren hacernos creer que hay una razón para que nos manden. La Teoría del Estado, el concepto de Estado, es una ilusión, pues la ciencia jurídica no da una idea autentica y real. Se parte, en la doctrina de la representación, de la idea de soberanía nacional y ya decía Rousseau, en el Contrato Social, que la voluntad general no era susceptible de representarse, porque entonces —dice Duguit— la idea de soberanía nacional es falsa, no


existe, porque no puede transmitirse la voluntad del pueblo. No debe hablarse tampoco de representación que además de ser una doctrina falsa es innecesaria. El Estado es una cosa distinta. En toda sociedad se produce una división entre gobernantes y gobernados, no hay por encima de los hombres un ente que tenga otras atribuciones superiores, sólo existe la colectividad. El orden jurídico, el derecho, que es idéntico en todas sus fases, es una norma que impone un deber fundamental: mantener la solidaridad social, deber que se traduce para los gobernantes en no realizar actos que atenten contra ella y para los gobernantes en realizar todos los actos necesarios para mantener dicha solidaridad. Los gobernantes son personas que obedecen al derecho, no necesitan ser representantes de nadie; debe hablarse simplemente de gobernantes y gobernados sujetos al derecho. El Estado es el servidor del derecho que impone a la sociedad, es el mismo derecho quien determina quienes son los agentes gobernantes, nadie tiene derecho a mandar, todos deben sujetarse al derecho. Por ello, cuando a Duguit se le pregunta por el concepto de Estado dice que es, solamente: “La gran Federación de los servicios públicos nacionales”, es decir, que la suma de los servicios públicos nacionales es lo que constituye al Estado y que los gobernantes solamente son los agentes encargados de realizar los servicios públicos. Por todo lo anterior —concluye Duguit—, la doctrina de la representación es falsa.


DEFENSA DE

LA REPRESENTACIÓN

Muchos autores defienden la doctrina de la representación y tratan de contestar las criticas que a la misma hizo León Duguit. Pero ¿cómo va a ser posible coordinar las ideas? si la voluntad nacional no es representable ¿cómo es posible aceptar la idea de la representación? Las ideas de soberanía y representación se coordinan y unen mediante un eslabón que es la Constitución; esto es, la Norma Fundamental es quien salva las ideas de soberanía y representación. Tiene razón Rousseau al afirmar que la soberanía nacional no puede representarse; sin embargo, de aquí no se desprende la falsedad de las doctrinas de la representación y de la soberanía, las dos se unen en la Constitución porque la voluntad general, esencial —decía Rousseau— se expresa en la Norma Fundamental que organiza a la colectividad, y que es la Constitución General. La voluntad general dicta la Constitución y no se agota en ella porque el pueblo está siempre frente a ella para vigilarla, reformarla, etcétera. Cuando el pueblo se da una Constitución, dicta a la vez el derecho esencial, son palabras de Rousseau; y cuando León Duguit afirma que el derecho es producto de la vida social, está coincidiendo con el pensamiento del teórico ginebrino: las nociones de soberanía y representación se legan en la Constitución, en virtud que esta no es una norma cualquiera, sino que los gobernantes tienen la función de realizar el derecho; es decir, no están por encima de él, son los servidores de la Constitución. Los gobernantes son representantes del pueblo encargados de hacer cumplir lo mandado por el pueblo, que es en definitiva la Constitución.


En este entendido, la democracia actual consiste en reconocer la libertad o la esencia de la persona humana, así como reconocer la facultad, a la persona humana, de organizarse de tal manera que garantice y asegure a la misma persona humana. La democracia antigua reconocía al pueblo como todo poderoso; actualmente el pueblo; ya no es todo poderoso, tiene un límite en las ideas de libertad e igualdad. Montesquieu en su libro El espíritu de las leyes cree en la idea de la representación y la hace desembocar en varias leyes que son, esenciales para la organización del Estado moderno: a)

Todos los hombres tienen derecho a participar en la organización del Estado y del gobierno.

b)

La forma de ejercer el voto. La idea de sufragio universal es inherente a la soberanía.

Todos tienen los mismos derechos para ejercitar el voto. La idea del sufragio universal no se consiguió al mismo tiempo que la Declaración de los Derechos del Hombre, en la Revolución francesa se reconocieron los derechos del hombre, pero no los políticos dentro de los cuales está el derecho de votar. Tampoco en las constituciones francesa, inglesa y prusiana, se consideraba el sufragio universal. La Revolución francesa fue fundamental, afirma Lasalle, no aceptaba el sufragio universal y sólo otorgó en sus leyes la facultad de votar en forma restringida, al conceder el voto a ciudadanos que tuviesen una renta superior al promedio del salario del obrero.


El sufragio universal se conquistó a lo largo del siglo XIX, y es así como en la Constitución mexicana de 1824 se consigna, haciéndolo más tarde la Constitución argentina y la mexicana de 1857. Los movimientos cartistas de Inglaterra fueron un intento para obtener al principio el sufragio universal. Al conquistarse el sufragio universal se puede decir que la idea de representación cobra fuerza en un doble sentido: 1.

Cada hombre es titular de la soberanía.

2.

Cada hombre tiene derecho a intervenir en la vida del Estado, pero nadie tiene un derecho mejor que los demás.

Análisis de la idea de la representación

L

a idea de la representación es consecuencia derivada de la organización de los Estados modernos. Si el poder

pertenece al pueblo, los gobernantes no van sino a ejecutar la voluntad del pueblo manifestada en la Constitución, pues son estos sus representantes. Son dos las teorías en torno a la doctrina de la representación: la alemana y la francesa, aun cuando la primera más bien niega la idea de la representación. La escuela francesa parte de la idea de nación como una realidad histórico-social y así algunos autores han llegado a afirmar que la nación es una persona moral, que vivió antes que el Estado, siendo ella quien lo crea; y que después vive dentro del Estado y es entonces cuando los gobernantes representan a la nación, al pueblo; sin embargo, todavía después, la nación está frente 147


al Estado porque vigila, está pendiente de la conducta de sus representantes para juzgarlos. Esto es así porque el pensamiento francés es esencialmente democrático: todo parte del pueblo y a él vuelve. La escuela alemana no acepta la idea de la representación ni cree en la nación como algo distinto del Estado. Los teóricos del Estado germano, de la segunda mitad del siglo pasado y el presente, están dominados por dos ideas: la de Hegel, cuando dice que “el Estado es la síntesis de todas las fuerzas y realidades sociales”. El Estado es la realidad suprema, el devenir de la sociedad es la oposición entre familia y sociedad, el Estado es la realización suprema de lo individual y lo social; y la del positivismo jurídico, según la cual todo proviene del Estado quien es la medida y árbitro del derecho. Jellinek define al Estado diciendo que “es una corporación territorial dotada de un poder de mando originario, no es ni la nación ni el gobierno, ni el territorio, ni el pueblo, sino la síntesis de todos esos elementos”. El Estado es una voluntad colectiva y ésta no puede expresarse por sí misma, sino que necesita de un conjunto de órganos que se denominan estatales y que sirven o son las maneras por donde se expresa la voluntad colectiva. Los gobernantes, por tanto son órganos que se denominan del Estado, no representantes del pueblo, es decir, no hay representación sino sólo expresión de la voluntad estatal a través de sus órganos. Durante algún tiempo Adolfo Posada y otros profesores españoles, así como en México, Rodríguez de Jalisco y Nicolás Ruiz de Michoacán, se inclinaron hacia el pensamiento constitucional alemán.


En síntesis podemos concluir diciendo que según la teoría francesa la nación crea al Estado, y según la teoría alemana el Estado, está por encima del territorio, pueblo o nación y gobierno. Las constituciones mexicanas del 24 y 57 parecen enmarcarse en el pensamiento francés, pues cuando se redactaron, predominaban las teorías y el pensamiento francés, inglés y norteamericano. Castillo Velazco, Vallarta, Coronado y Rabasa son partidarios de la idea de la representación.

Elementos de la representación

S

mein en su Tratado de derecho constitucional (siglo XIX) le

da a la representación los siguientes caracteres:

1. La idea de la representación supone la noción de soberanía nacional, no estatal como quería Jellinek, sino que con ello se quiere decir que el pueblo es el titular de la soberanía y no considera al Estado como todo poderoso según sostenía el pensador teutón. 2. La facultad de organizar al Estado corresponde al pueblo. Los gobernantes tienen el ejercicio del poder público sólo dentro de los límites y marco que le ha señalado el pueblo en la norma, no son los constructores de la maquinaria del Estado sino únicamente quienes la ponen en movimiento. 151


3. El poder de los gobernantes procede del pueblo. Los gobernantes actúan como representantes y funcionarios del Estado, es decir, su poder lo adquirieron por voluntad del pueblo. 4. El poder de los representantes se otorga por elección. Como una idea nueva pero ligada con las anteriores tenemos el principio de que el poder de los gobernantes se transmite por elección; a este respecto, la democracia tiene una doble dirección: por la forma y la sustancia. La primera cuando al pueblo le corresponde estructurar al Estado y designar, más tarde, a sus funcionarios; la segunda, es aquella que respeta la igualdad y la libertad humana, es decir, los derechos individuales. Inglaterra puede considerarse un país democrático por la forma y la sustancia. En Estados Unidos el Congreso es tan fuerte como en Inglaterra lo es el Parlamento; Estados Unidos es un gobierno presidencialista, Inglaterra es un gobierno parlamentario. El Parlamento en Francia designa al presidente, en Inglaterra el Poder Ejecutivo se realiza por sucesión ¿Cuál sistema es el mejor? La democracia los compagina a ambos por medio de la representación. 5. Los representantes no son mandatarios de derecho civil. No hay que confundir al mandatario civil con el representante político pues son cosas distintas, sería ilógico que se quisiera aplicar a los representantes políticos nociones de derecho civil. En el pasado la representación política estuvo subordinada al derecho civil. En la Edad Media, principalmente en Francia e Inglaterra, los barones —en esta última—, tenían un verdadero mandato, para votar


tenían que acatar las instrucciones recibidas de sus señores; traían poderes limitados, misiones concretas que cumplir, facultades expresas, en suma, eran verdaderos mandatarios de derecho civil. La representación en derecho civil es de personas, en cambio la representación política es de interés público. El mandatario en derecho civil debe obedecer al mandante, en la representación política el mandatario o representante es libre y no está sujeto a instrucciones. Los representantes en materia política tienen libertad de acción porque no representan a las personas sino al pueblo. En derecho civil el mandatario representa exclusivamente al mandante; en cambio, en el derecho público el representante político no es sólo de quien lo eligió sino de todo el pueblo. 6. La representación en el ámbito del derecho político es irrevocable, temporal y responsab1e. Es irrevocable porque de otra manera se volvería un mandato de derecho civil; es temporal, porque los representantes deben durar un tiempo determinado, cuando el pueblo no está conforme cambia de partido y nombra a otros representantes, y es responsable porque los integrantes del Congreso en general, y del Senado en particular exigen responsabilidad a los representantes políticos. Estas ideas están expresadas en los artículos 51, 52, 56 y siguientes, solamente que la idea pura de representación se mezcla con la de representación federal. Por otra parte, en un Estado federal la idea es doble: los representantes concurren en representación del Estado federal.

Territorio y población

C

¿

uál es el territorio nacional? ¿Cuál es su posición? ¿Cómo

se encuentra dividido? ¿Qué principios lo originan? ¿Cuál

es su relación con el Estado? ¿Cuál es la población nacional? Su posición en el Estado ¿cómo se encuentra dividida y que principios la rigen? Estas son algunas preguntas que contestaremos al estudiar los problemas referentes al territorio y su población. Jellinek ha dicho que el Estado se compone de tres elementos: pueblo, territorio y gobierno; que ninguno por sí solo es el Estado sino que éste es la síntesis de los tres. El territorio es uno de los elementos que entran en la concepción moderna del Estado y se le define diciendo que es el límite espacial de la jurisdicción estatal, el límite internacional de un Estado. 155


¿Qué relación existe entre Estado y territorio? ¿Es necesario el territorio para la existencia del Estado? León Duguit sostiene que la idea de territorio no es esencial al concepto de Estado, y así, pone el ejemplo de tribus africanas con las cuales hace notar la diferenciación entre gobernantes y gobernados, que para él es la esencia del Estado moderno; en este ejemplo, para las tribus el territorio no es fundamento para su existencia como tales. Sin embargo, parece que Duguit confunde una simple organización tribal con el concepto de Estado. Actualmente parece ser que es posible concebir al Estado sin territorio y Jellinek, al ver la historia, señala que entre los antiguos la idea del territorio no aparece al definir al Estado, son sólo los autores modernos del siglo pasado y principalmente los alemanes quienes han hablado de territorio. En contra de esta tesis Marcela Villa sostiene que la idea de Jellinek es parcialmente cierta, si bien en la antigüedad al definir al Estado no se habla de territorio, en los escritos de los autores griegos y romanos (Aristóteles y Cicerón) se nota la influencia de él y, así vemos como Aristóteles decía en su Libro cuarto de la Política, que la polis debía ser lo suficientemente amplia para dar vida a sus componentes, tener acceso al mar para preponderar en materia mercantil y fácilmente defendible refiriéndose estrictamente al territorio de la polis. En la Edad Media se llegó a pensar que el territorio se identificaba con el Estado, y así se hablaba de: monarca del territorio. Después de la caída de Napoleón se corrigió el concepto y se hablaba


de monarca del Estado. En general las doctrinas modernas, principalmente la francesa, sostienen que el territorio es indispensable al Estado. ¿Cuál es entonces la relación existente entre el Estado y el territorio? Son tres las doctrinas que se ocupan fundamentalmente de este tópico: 1) Doctrina patrimonial del Estado. Surge durante la Edad Media, en esta época el dueño de un territorio tenía sobre él una potestad de mando incuestionable. La propiedad de la tierra le concedía el derecho de mandar sobre los hombres que en ella vivían. Aquí se identifica el derecho privado con el público, más precisamente, el derecho público se aproxima o se mezcla con el privado; posteriormente, al centralizarse el poder, se hace necesario el estatuto de derecho público. El Estado en esta doctrina es, en el fondo, una derivación del derecho de propiedad. La doctrina patrimonialista se pierde con el régimen feudal, naciendo con este supuesto dos nuevas doctrinas: la francesa, y más tarde la de Jellinek. 2) Doctrina de Jellinek. Esta postura teórica no es sólo de Jellinek, abarca también toda la doctrina alemana, la cual afirma que la relación entre Estado y territorio es doble: subjetiva y objetiva. a) Subjetiva. El Estado no es el pueblo, el territorio o el gobierno, sino la síntesis de estos tres elementos; cada uno de ellos participa en la concreción subjetiva del Estado. El Estado no es uno solo


de esos elementos, pero tampoco puede existir sin alguno de ellos. El territorio es uno de los elementos que junto con el pueblo y el gobierno integran la personalidad jurídica y subjetiva del Estado. Éste último es producto de la voluntad colectiva que se distingue de cualquier otra corporación por exigir un territorio determinado y estar dotado de un poder de mando originario. b) Objetiva. Cuando se ha formado el Estado, éste se vierte sobre el territorio y lo hace objeto directo de su actividad. El territorio no puede ser objeto directo de la actividad del Estado porque no puede existir una relación directa entre el territorio y los sujetos; en consecuencia, la relación es de imperio: el Estado ejerce imperio sobre el territorio y este imperio se ejerce a través de los hombres. ¿Por qué? Porque el derecho público y el privado no son abstractos sino conceptos que corresponden siempre a alguna realidad concreta. El siglo XIX es liberal e individualista, tiene un amplio concepto de la propiedad privada, (que va desde el centro de la tierra hasta el infinito). La relación con la propiedad privada se da de los hombres sobre el territorio, por eso el Estado no tiene una intervención directa, sino que es un ente que ejerce una relación de imperio. 3) Doctrina francesa. Esta tesis se conoce con el nombre de soberanía territorial o dominio inminente o directo y sus antecedentes más remotos los encontramos en el derecho romano. El dominio inminente existió sobre la propiedad provincial, sobre la cual se daba a los habitantes del imperio, no ciudadanos, sólo la utilidad, esto es, el jus utendi y jus friendi. La idea pasa más tarde a España con la


Bula del Papa Alejandro VI; por medio de ésta se otorga al monarca todos los derechos sobre tierras y aguas de América, se da a los particulares la propiedad y se conserva el dominio inminente sobre los minerales. Ahora bien, la idea de Jellinek —dicen los profesores franceses—, proviene del individualismo y del concepto tan profundo que en aquel entonces se tenía de la propiedad privada, cosa que quizá es falsa. El Estado ejerce una soberanía territorial, hay un dominio inminente que consiste en la facultad que se tiene de intervenir en la propiedad privada; existe, por tanto, un dominio radical, directo, inminente, que es distinto del dominio de derecho privado, que consiste en que el Estado puede establecer cambios en la propiedad privada. El artículo 27 constitucional se adhiere a esta teoría, y de él se deriva la tesis de que el Estado tiene el dominio inminente sobre el territorio; dominio que reviste en dos formas: la primera se refiere a la facultad que tiene la Nación para modificar su régimen, imponiéndole modalidades convenientes al interés público; y un segundo momento surge cuando la nación constituye y organiza la propiedad privada. La teoría de Jellinek es falsa, cuando menos por lo que se refiere al segundo supuesto, ya que el territorio entra necesariamente en el concepto de Estado, el cual es un elemento condición para su existencia, no es elemento que pase a formarlo, a estructurarlo, porque el Estado es únicamente la organización política de una sociedad.


Las condiciones en que se encuentra el territorio nacional, de conformidad con el artículo 42 constitucional es el siguiente: el territorio nacional está dividido en tres categorías, 1) Estados miembros de la Federación, 2) Territorios e islas adyacentes a la República y 3) Un Distrito Federal.

Historia o antecedentes históricos sobre la división política de México

D

espués de proclamada la independencia, y luego de la

caída de Iturbide, se produce en el país una situación

de extrema complejidad, ya que las provincias no querían un gobierno central, motivando con ello, que antes de dictarse la Constitución de 1824 se votara la forma federal. En 1823, se hizó por primera vez, una división territorial para quedar de la siguiente forma: California Alta, California Baja, Coahuila, Guanajuato, Guadalajara, Nuevo Reino de León, México, Nuevo México, Michoacán, Puebla, San Luis Potosí, Santander, Sinaloa, Sonora, Texas, Tlaxcala, Yucatán y Zacatecas. Viene después el Acta Constitutiva de la Federación Mexicana de 1824. En ella se establece una distinción entre Estado y Territo161


rio, y así vemos que la división política de la República queda de la siguiente forma: Artículo 7o.-Los Estados de la federación son por ahora los siguientes: el de Guanajuato; el interno de Occidente, compuesto de las provincias Sonora y Sinaloa; el interno de Oriente, compuesto de las provincias Coahuila, Nuevo-León y los Tejas; el interno del Norte, compuesto de las provincias Chihuahua, Durango y Nuevo México; el de México; el de Michoacán; el de Oajaca; el de Puebla de los Ángeles; el de Querétaro; el de San Luis Potosí; el del Nuevo Santander que se llamará de las Tamaulipas; el de Tabasco; el de Tlaxcala; el de Veracruz; el de Xalisco; el de Yucatán; el de los Zacatecas. Las Californias y el partido de Colima (sin el pueblo de Tonila, que seguirá unido a Xalisco) serán por ahora territorios de la federación, sujetos inmediatamente a los supremos poderes de ella. Los partidos y pueblos que componían la provincia del istmo de Huazacoalco, volverán a las que antes han pertenecido. La laguna de Términos corresponderá al Estado de Yucatán.

La Constitución Federal de 1824 vuelve a hacer cambios en la división política de la república, quedando integrada de la siguiente manera: Artículo 5. Las partes de esta federación son los Estados y Territorios siguientes: el estado de las Chiapas, el de Chihuahua, el de Coahuila y Tejas, el de Durango, el de Guanajuato, el de México, el de Michoacán, el de Nuevo León, el de Oajaca, el de Puebla de los Ángeles, el de Querétaro, el de San Luis Potosí, el de Sonora y Sinaloa, el de Tabasco, el de las Tamaulipas, el de Veracruz, el de Xalisco, el de Yucatán y el de los Zacatecas: el territorio de la Alta California, el de la Baja California, el de Colima, y el de Santa Fe de Nuevo México. Una ley constitucional fijara el carácter de Tlaxcala.


Después de la Constitución del 24 se pierde la división territorial de la República y al volver al régimen centralista en las Leyes de 1836, se dice que la República se dividirá en departamentos, estos en distritos y éstos a su vez en partidos. Más tarde nos encontramos las Bases Orgánicas de 1843, cuyo artículo 2o., delimita el territorio que comprende la República mexicana. Sin embargo, en 1846 se vuelve nuevamente a la forma Federal y se restablece la vigencia de la Constitución de 24, vigencia que, por otra parte, es muy breve. Se promulga más tarde la Constitución de 1857, la cual clasifica nuevamente a las entidades federativas. El artículo 43 comprendía, primitivamente, los Estados de Aguascalientes, Colima, Chiapas, Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Jalisco, México, Michoacán, Nuevo-León y Coahuila, Oaxaca, Puebla, Querétaro, San Luis Potosí, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Valle de México, Veracruz, Yucatán, Zacatecas y el Territorio de la Baja California. Poco tiempo después, el Presidente Juárez inicia la modificación en las entidades federativas. Una ley del 19 de febrero de 1852 crea el Estado de Campeche, segregándolo de Yucatán; en febrero de 1854 nacen Nuevo León y Coahuila; el 15 de enero de 1869 se forma el Estado de Hidalgo y el 16 de abril, del mismo año, el de Morelos; los dos segregados del Estado de México. El 12 de diciembre de 1864 se recogen estas reformas dictándose una nueva ley; entonces, el artículo 43 configura al Estado mexicano de la siguiente


forma: Aguascalientes, Campeche, Coahuila, Colima, Chiapas, Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, México, Michoacán, Morelos, Nuevo León, Oaxaca, Puebla, Querétaro, Sinaloa, Tabasco, Tlaxcala, Tamaulipas, Sonora, Valle de México, Veracruz, Yucatán y Zacatecas; además, los territorios de Baja California y Tepic, formado este último con el séptimo cantón del Estado de Jalisco, y el Estado de San Luis Potosí. El 24 de noviembre de 1902 nace el territorio de Quintana Roo. En la Constitución General de 1917 el territorio de Baja California se divide en dos (artículo 43): norte y sur, y se transforma el Territorio de Tepic en el Estado de Nayarit. El 19 de diciembre de 1931 el territorio de Quintana Roo desaparece para que el 16 de enero de 1935 se vuelva a reestablecer. Desde entonces no han habido cambios en la división territorial de la República.

I. PROBLEMAS

RESULTANTES DE LA DIVISIÓN TERRITORIAL

Cualesquiera que sea el origen del Estado federal norteamericano, las entidades federativas que lo componen no pueden destruirse, en cambió, en México es posible modificar la división política de la República y de los límites de los Estados. He aquí, pues, la razón de que nuestro federalismo se acerca bastante a la idea de un gobierno doble. Toda modificación en los límites de los Estados, la transformación de un nuevo Estado en territorio, etcétera, supone una reforma a


la Norma Fundamental; sin embargo, los problemas que se presentan por este motivo son dos: ¿En qué medida es posible reformar el artículo 43? ¿Qué procedimientos se pueden seguir para reformar este artículo?

1. Admisión de nuevos estados y territorios El problema para la admisión o conformación de nuevas entidades federativas está resuelto en el artículo 73 de la Constitución Federal, el cual encuentra su antecedente en la Constitución norteamericana (art. 4o., secc. 3a. párr. I). El constituyente del 17 pensó que no era necesario seguir el procedimiento señalado en el numeral 133; esto es, con la intervención de las legislaturas locales, la República nada pierde sino al contrario crece en un asunto que interesa al pueblo de México. El procedimiento se desarrolla íntegramente en el Congreso Federal.

II. TRANSFORMACIÓN DE

TERRITORIOS EN ESTADOS

Según lo establece el artículo 73, fracc. II, el Congreso tiene facultad para erigir territorios en Estados cuando éstos tengan una población de 80 mil habitantes, y cuenten con los elementos necesarios para proveer a su existencia política; se requieren pues tres requisitos: a)

La existencia de un territorio dentro de los límites del territorio nacional.


b)

Una población mínima de 80 mil habitantes.

c)

Los elementos necesarios para proveer a su existencia política, es decir, recursos y elementos indispensables para llevar una vida independiente.

Se otorgó al Congreso federal la facultad de transformar un territorio en Estado porque se pensó que la intervención de particulares podía interponerse para perjudicar los asuntos que interesan a todo el pueblo. Estos son casos de división territorial que introducen una excepción al principio constitucional que establece las reglas para modificar la Constitución.

III. TRANSFORMACIÓN DE

ESTADOS EN TERRITORIOS

En los primeros años de este siglo, cuando en 1902 se creó el territorio de Quintana Roo, don Emilio Rabasa sostuvo que no existía en la Constitución mexicana procedimiento alguno que permitiera la transformación de un Estado en Territorio; la reforma, pues, que creó el Territorio de Quintana Roo, está en contra de la Constitución. Esto quiere decir que desde 1902 la posición de Quintana Roo como territorio está al margen de la ley, porque la Constitución de 1917 al hacer algunos cambios en la división territorial de la República, vino a convalidar el vicio que existía en la creación de ese lejano territorio, por otra parte la reforma que quitó territorio a Jalisco para crear el territorio de Colima —decía Rabasa—, también es inconstitucional, pero al igual que en el caso de Quintana Roo fue convalidada por la Constitución de la República.


Por otra parte, la unión de un Territorio a un Estado tampoco está permitida por la Constitución General. Los territorios están bajo el control del Estado federal, no pueden unirse a una entidad federativa, porque ninguna entidad federativa puede obtener una ventaja en perjuicio de las demás, y si los territorios dependen directamente del Gobierno Federal, no se debe autorizar, a un solo estado el derecho de gozar de los recursos de un territorio que no le pertenece. Los Constituyentes de 1857 consideraban injusto que se permitiese este tipo de uniones, de un territorio a un Estado; don Emilio Rabasa decía: “No lo puede todo el Congreso Constituyente, no le es posible anexar un territorio a un Estado”. Nos queda ahora dilucidar los siguientes problemas: formación de nuevos Estados dentro de otros; de territorios dentro de otros Estados; unión de Estados, y señalar el procedimiento para fijar los límites de los Estados. Para la formación de nuevos Estados dentro de otros u otro, la Constitución Federal de la República establece: Articulo 73. El Congreso tienen facultad: …III. Para formar nuevos Estados dentro de los límites de los existentes, siendo necesario al efecto: 1° Que la fracción o fracciones que pidan erigirse en Estados cuenten con una población de ciento veinte mil habitantes, por lo menos. 2° Que se compruebe ante el Congreso que tienen los elementos bastantes para proveer a su existencia política.


3° Que sean oídas las Legislaturas de los Estados de cuyo territorio se trate, sobre la conveniencia o inconveniencia de la erección del nuevo Estado, quedando obligadas a dar su informe dentro de seis meses, contados desde el día en que se les remita la comunicación respectiva. 4° Que igualmente se oiga al Ejecutivo de la Federación, el cual enviará su informe dentro de siete días, contados desde la fecha en que le sea pedido. 5° Que sea votada la erección del nuevo Estado por dos terceras partes de los diputados y senadores presentes en sus respectivas Cámaras. 6° Que la resolución del Congreso sea ratificada por la mayoría de las Legislaturas de los Estados, previo examen de la copia del expediente, siempre que hayan dado su consentimiento las Legislaturas de los Estados de cuyo territorio se trate. 7° Si las Legislaturas de los Estados de cuyo Territorio se trate no hubieren dado su consentimiento, la ratificación de que habla la fracción anterior deberá ser hecha por las dos terceras partes del total de Legislaturas de los demás Estados.

Nos encontramos, en suma, que para la formación de un nuevo Estado, se necesitan requisitos de fondo y de forma: los primeros son los que enuncia la fracción III del numeral 73, con los ordinales 1o. y 2o.; los de forma son los restantes del mismo artículo. Este problema se discutió bastante al seno del Congreso Constituyente de 1857 y don Ignacio Ramírez fue el principal opositor que tuvo esta fracción del 73 constitucional, pues decía que era destructora del sistema federal, porque permitía a las Legislaturas estatales destruir una entidad federativa; además, no es posible entender alguna y por fortuna, hasta la fecha, no se ha dado un solo caso en que las Legislaturas de los Estados, que pudieran resultar afectados con la creación de un nuevo Estado, aprueben que se


les segregue parte de su territorio. El caso de Colima, Hidalgo y Morelos se llevó a cabo sin la aprobación de las Legislaturas estatales afectadas que fueron, respectivamente, Jalisco y el Estado de México. Ahora bien, para la formación de un territorio dentro de otros Estados, la Norma Fundamental nada nos dice sobre el particular, pero es posible afirmar, mediante una exégesis correcta de la Constitución, que tal cosa no está permitida. Las razones fundamentales son dos: primero, la integridad de los Estados debe representarse con las limitaciones que la Constitución autoriza; y, segundo, no ha sido nunca propósito de la Constitución Federal aumentar el poder del Estado federal a costa o en detrimento de las entidades federativas. El caso de Quintana Roo, que en 1902 fue segregado del Estado de Yucatán estuvo hasta la promulgación de la Constitución del 17, como lo afirma don Emilio Rabasa, al margen de ley; esto es, fue una creación inconstitucional que vino a ser legislada por el Constituyente del 17.

IV. UNIÓN

DE ESTADOS

En la Constitución de 1824 (art. 50, fracc. VII) se permitía la unión de dos o más estados a petición de las legislaturas de las entidades que querían unirse. Y el mismo precepto existió en el proyecto de Constitución de 1857, pero su presencia a la hora de tomar decisiones definitivas suscito un extraordinario debate. Don Ignacio Ramírez se opuso a la inclusión de este artículo por las siguientes razones:


Primero, porque si las legislaturas de los Estados intentan unirse no pueden votar su propia desaparición, y segundo, porque se corre el riesgo de que el “pez grande se coma al chico”; esto es, que los Estados grandes presionen a los pequeños y los absorban, obligándolos a aceptar la citada unión. En consecuencia, el Constituyente del 57 no admitió en los preceptos Constitucionales este artículo, que sí existía en la del 24.

V. PROCEDIMIENTO PARA FIJAR LOS LÍMITES DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS

Ha habido una falsa interpretación de la Constitución de 1824, respecto a su artículo 2, el cual afirma que una ley constitucional fijará los límites del territorio de la Federación: Artículo 2. Su territorio que comprende el que fue del virreinato llamado antes Nueva España, el que se decía capitanía general de Yucatán, el de las comandancias llamadas antes de provincias internas de Oriente y Occidente, y el de la Baja y Alta California con los terrenos anexos e islas adyacentes en ambos mares. Por una ley constitucional se hará una demarcación de los límites de la federación, luego que las circunstancias lo permitan.

La Constitución del 24, en el artículo que acabamos de transcribir, no dio al Congreso Federal la facultad de fijar los límites de las entidades federativas y en este sentido es como generalmente se interpretó el artículo, tan sólo le concedió la facultad de establecer los límites del territorio nacional. Desde entonces a grandes


rasgos quedó abierto el problema que estamos tratando. En las Siete Leyes de 1835 (régimen centralista), se dijo que una ley del Congreso fijaría la extensión y límites de los Departamentos, pero tal ley no llegó nunca a dictarse. La Constitución de 1857, por su parte, coincide esencialmente con la Constitución vigente. La Norma Fundamental de 1917, respecto al tema que nos ocupa cita: Art. 46.- Las entidades federativas pueden arreglar entre sí, por convenios amistosos, sus respectivos límites; pero no se llevarán a efecto esos arreglos sin la aprobación de la Cámara de Senadores. Artículo 76.- Son facultades exclusivas del Senado: … XI. Resolver de manera definitiva los conflictos sobre límites territoriales de las entidades federativas que así lo soliciten, mediante decreto aprobado por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes (texto actual).

El artículo 46 nos remite a la Constitución en asuntos que con motivo de los límites entre los Estados se suscitaren, estableciendo únicamente la posibilidad de que los Estados arreglen sus diferencias de acuerdo con los preceptos constitucionales posteriores. Vienen después los artículos 116 y 73, fracc. IV, ¿Qué significan estos artículos? ¿Cómo se relacionan entre sí? ¿No hay oposición entre ellos? ¿Cuáles son los Poderes del Congreso de la Unión?


El texto original del artículo 116 nos señalaba que los Estados podían celebrar convenios de carácter amistoso, que les permitiera sanear sus dificultades en cuestiones de límites; es decir, estos convenios debían someterse necesariamente a la aprobación del Congreso Federal, ¿por qué? Hay dos opiniones al respecto: 1) El Congreso tiene que ratificar el convenio que celebren los Estados en virtud de que las entidades federativas son Estados independientes y, por tanto, en última instancia, celebran un tratado internacional que sirve de base a la organización federal, así pues, todo el pacto entre los Estados es un tratado y como los asuntos internacionales no dependen de las entidades federativas, debe ser siempre aprobado por Congreso Federal. 2) Don Ignacio Ramírez decía que la razón por la cual el Congreso Federal intervenía forzosamente en la aprobación o desaprobación del convenio celebrado entre los Estados era la de evitar que el Estado fuerte presionara al pequeño haciéndolo claudicar y dando motivos a situaciones injustas. Por otra parte, sea una u otra la tesis que se acepta, el Congreso Federal no puede modificar el acuerdo que le someten a su consideración las entidades federativas, únicamente esta facultado para aprobarlo o rechazarlo. ¿Qué significa el artículo 73, fracción IV? ¿Es una simple reproducción del artículo 116? ¿Tiene algún sentido distinto? Existen dos interpretaciones sobre este artículo constitucional y su fracción IV:


1) El Congreso de la Unión interviene sólo cuando las entidades federativas le presentan un convenio. 2) El Congreso de la Unión puede intervenir en cualquier momento aunque no le sea solicitada su intervención por las entidades federativas. Existe una tercera interpretación sobre esta fracción que es, además, la correcta y única compatible con los artículos 116 y 46. El artículo 116 existe por sí mismo, el Congreso no puede intervenir directamente, porque con ello estaría en contradicción con el artículo 46; el alcance pues de la fracción de referencia es el siguiente: cuando las entidades federativas celebren un convenio y lo sometan a la consideración del Congreso Federal, éste puede intervenir siempre y cuando las legislaturas locales lo faculten para resolver el problema, siempre y cuando éste no se refiera a cuestiones de carácter contencioso, caso en el cual el procedimiento a seguir este determinado por los arts. 104, fracc. IV y 105, según los cuales corresponde a los tribunales de la Federación conocer de las controversias entre dos o más Estados, un Estado y la Federación, así como las que surjan entre los tribunales. Asimismo, las cuestiones del Distrito Federal y de la Federación o de un Estado, en lo que se refiere a la controversia entre dos o más Estados, corresponde sólo a la Suprema Corte de Justicia su resolución (art. 105).


VI. EL DISTRITO FEDERAL 1. Antecedentes históricos. Su representación actual y los problemas que suscita el artículo 44 constitucional Los antecedentes históricos respecto al lugar en donde se asientan los poderes de la Unión se encuentran en el artículo I, Sección 8, párrafo quinto de la Constitución norteamericana en la cual se dice que “El Congreso tendrá facultad: Para legislar […] al distrito que […], haya llegado a ser asiento del gobierno de los Estados Unidos, y para ejercer la misma facultad sobre todos los demás lugares comprados con el consentimiento de la legislatura del Estado en el cual se hallen aquéllos […]”. Desde un principio y sobre todo cuando la Confederación se transformó en Federación, en Filadelfia, se pensó en la conveniencia de establecer una sede autónoma para el Poder Federal, en virtud de que éste sería muy débil si se quedaba dentro de la jurisdicción de un Estado, y por tanto, lo mejor era dotarlo de un territorio propio. Concepto de población en el Estado Mexicano ¿Cómo se clasifican los miembros de una población, sus derechos y deberes frente al Estado? La primera referencia que encontramos de la población, en la Constitución mexicana, es la que se refiere a los nacionales y extranjeros; los primeros se subdividen en ciudadanos y nacionales; esto es, aquellos en ejercicio de todos sus derechos políticos. La nacionalidad es un término opuesto a extranjero y significa la pertenencia a un determinado Estado. Este


concepto, también distinto del de ciudadanía, quiere decir plena capacidad de ejercicio de los derechos políticos. Sobre esta misma idea veamos que nos dice la Constitución Federal: Artículo 30. La nacionalidad mexicana se adquiere por nacimiento o por naturalización: A) Son mexicanos por nacimiento: I. Los que nazcan en territorio de la República, sean cual fuere la nacionalidad de sus padres; II. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos nacidos en territorio nacional, de padre mexicano nacido en territorio nacional, o de madre mexicana nacida en territorio nacional; III. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos por naturalización, de padre mexicano por naturalización, o de madre mexicana por naturalización, y a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean de guerra o mercantes. B) Son mexicanos por naturalización: I. Los extranjeros que obtengan de la Secretaría de Relaciones carta de naturalización; y II. La mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio con varón o con mujer mexicanos, que tengan o establezcan su domicilio dentro del territorio nacional […].

Igualmente, el original artículo 34 de la Norma Fundamental se refiere a los ciudadanos y dice: Son ciudadanos de la República todos los que, teniendo la calidad de mexicanos, reúnan, además, los siguientes requisitos: I. Haber cumplido 18 años siendo casados, o 21 si no son. II. Tener un modo honesto de vivir. Esta cuestión de la nacionalidad está sujeta a varios principios fundamentales:


1.

Todo hombre debe tener una nacionalidad; el hombre sin patria es una excepción y se da sólo por razones políticas.

2.

Todo hombre debe tener una nacionalidad de origen: por el hecho del nacimiento se adquiere una nacionalidad.

3.

Se puede cambiar de nacionalidad con el consentimiento indispensable del nuevo Estado.

Todo hombre debe tener, de origen, una nacionalidad que adquiere desde su nacimiento. Ahora bien, los mecanismos para adquirir otra nacionalidad han sido teóricamente dos.

VII. PROBLEMAS DE

LA NACIONALIDAD

El jus sanguinis (derecho de sangre) y el jus solii (derecho de suelo). En el primer supuesto, la nacionalidad se adquiere por la sangre, por los padres se pertenece a una estirpe; en el segundo, la nacionalidad está determinada por el territorio en que se efectúa el nacimiento. Los dos sistemas han sido adoptados por los países de Europa y América. El jus solii es muy viejo y procede de la época feudal; era utilizado por los señores feudales, a quienes les interesaba tener una población numerosa con la finalidad de tener más posibilidades de éxito en las guerras en que se encontraban. Países que han adoptado el jus solii han sido, entre otros, Inglaterra, más tarde adquirió el sistema del jus sanguinis; los que adoptaron el jus sanguinis


son España, Alemania, Austria y Hungría. Más tarde se implantó el jus solii en América del Sur, los países sudamericanos necesitaban poblarse y, por tanto, era necesario facilitar a sus nuevos residentes la adquisición de la nacionalidad. En 1864 estos dos sistemas, uno de los cuales —el jus solii— regía en Sudamérica y el jus sanguinis en Europa, motivó una grave polémica entre Francia y Argentina, en aquel entonces gobernada por Rosas: Francia reclamaba la presencia de numerosos hijos de franceses que conforme la Constitución de ese país tenían la nacionalidad francesa, no obstante haber nacido y residido en Argentina; Rosas negó la expatriación de estos hijos de franceses en virtud de que conforme a la Constitución argentina tenían dicha nacionalidad y, por tanto, gozaban de las prerrogativas que todo argentino tenía, entre las cuales se encontraba el derecho inalienable de vivir en su país sin poder —sin base legal alguna— ser expatriados. En el derecho mexicano, en épocas pretéritas, se siguió el sistema del jus sanguinis; actualmente nos rige un sistema mixto, habiéndose establecido como principio la nacionalidad mexicana, es decir, en caso de conflicto sobre la nacionalidad de alguna persona debe resolverse siempre dicha controversia a favor de la nacionalidad mexicana. El jus sanguinis se ha definido vigorosamente y a su favor se ha dicho que conserva la unidad y la tradición histórica de las familias; esto, en atención a que en la vida moderna la familia cambia frecuentemente de lugar, siendo por ello conveniente que se adopte la nacionalidad de sus padres.


Por lo que al jus solii se refiere, se dice que si este sistema no se aplicara, países como Argentina estarían hoy, en su mayoría, poblado por habitantes extranjeros. Es indispensable aplicar este sistema en países de fuerte inmigración, ya que esto conlleva propiciar la unidad de un pueblo compuesto por inmigrantes. En 1857, al promulgarse la Constitución Federal de la República, en el artículo 30 se estableció: Son mexicanos: I. Todos los nacidos dentro ó fuera del territorio de la República, de padres mexicanos. II. Los estrangeros que se naturalicen conforme á las leyes de la federación. III. Los estrangeros que adquieran bienes raíces en la República ó tengan hijos mexicanos, siempre que no manifiesten la resolución de conservar su nacionalidad.

La reglamentación de este artículo fue encomendada a don Ignacio Vallarta y se dice que desde entonces no se ha escrito nada mejor sobre el proceso histórico de la elaboración de los dos sistemas tradicionales: el jus solii y el jus sanguinis. Vallarta defendía el principio del jus sanguinis. La fracción III del artículo que citamos quedó mal redactada y Vallarta, al reglamentarla, la aclaró: “Los extranjeros desde el momento en que adquieren bienes raíces o llevan a inscribir a sus hijos a la oficina del Registro Civil deben declarar sin mentir su nacionalidad o adquieren la mexicana”. Es ésta una adquisición extraordinaria de la nacionalidad.


La Constitución de 1917 cambió los principios, dando lugar a un sistema no sólo mixto sino que además en los conflictos de nacionalidad la ley siempre juega en beneficio de la nacionalidad mexicana. Ya indicamos quiénes son mexicanos por nacimiento, restándonos a decir que México ha roto con este hecho la norma de reciprocidad internacional. En otras palabras, son extranjeros en México: Artículo 33. Son extranjeros los que no posean las calidades determinadas en el artículo 30. Tienen derecho a las garantías que otorga el Capítulo I, Titulo Primero, de la presente Constitución; pero el Ejecutivo de la Unión tendrá la facultad exclusiva de hacer abandonar el territorio nacional, inmediatamente y sin necesidad de juicio previo, a todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente.

De igual forma, la ley de Nacionalidad y Naturalización nos dice que son mexicanos por naturalización: Articulo 2o. […]: I. Los extranjeros que obtengan de la Secretaría de Relaciones carta de naturalización. II. La mujer extranjera que contraiga matrimonio con mexicano y tenga o establezca su domicilio dentro del territorio nacional, conserva la nacionalidad mexicana, aun después de disuelto el vínculo matrimonial. La Secretaría de Relaciones Exteriores hará, en este caso, la declaración correspondiente.

Nos dice igualmente el artículo 4o. de la misma ley, que la mujer mexicana que se case con extranjero no pierde su nacionalidad por el hecho del matrimonio.


Ahora bien, la nacionalidad mexicana se pierde: a)

b) c) d)

Por adquirir voluntariamente una nacionalidad extranjera, entendiéndose que no es adquisición voluntaria cuando se hubiere operado por virtud de la ley, por simple residencia o por ser condición indispensable para adquirir trabajo o para conservar el adquirido con anterioridad de la Secretaría de Relaciones Exteriores. Por aceptar o usar títulos nobiliarios que impliquen la sumisión a un Estado extranjero. Por residir, siendo mexicano por naturalización, durante cinco años continuos en el país de su origen. Por hacerse pasar, en cualquier instrumento público, siendo mexicano por naturalización, como extranjero, o por obtener y usar un pasaporte extranjero. La pérdida de la nacionalidad mexicana sólo afecta a la persona sobre la cual se den los supuestos antes citados.

De igual forma, la naturalización puede ser ordinaria o privilegiada. La primera se adquiere, en principio, por la residencia en territorio nacional, y el procedimiento para tal efecto esta señalado en los artículos del 7o., al 19 de la Ley de Nacionalización y Naturalización: Puede naturalizarse por el procedimiento especial que señala este capítulo las personas siguientes: I. Los extranjeros que establezcan en territorio nacional una industria, empresa o negocio que sea de utilidad para el país [e] implique notorio beneficio social.


II. Los extranjeros que tengan hijos legítimos nacidos en México III. Los hijos de padre extranjero y madre mexicana, nacidos en el extranjero, que residan en México al cumplir su mayoría de edad conforme a la ley mexicana, si dentro del año siguiente manifiestan a la Secretaría de Relaciones su voluntad de ser mexicano. IV. Los extranjeros casados con mujer mexicana por nacimiento. V. Los colonos que establézcanse en el país de acuerdo con las expedidas leyes de colonización. VI. Los mexicanos por naturalización que hubieran perdido su nacionalidad mexicana por haber residido en el país de su origen. VII. Los indo latinos y españoles de origen que establezcan su residencia en la República. VIII. El procedimiento a seguir en cada uno de los casos previstos en el artículo anterior (21 de la ley de nacionalidad y naturalización se señalan los artículos del 22 al 29 de la ley citada).

La diferencia que existe entre la nacionalidad de origen y la nacionalidad por naturalización es que, aquéllos que se encuentran en el segundo supuesto no pueden ser diputados (art. 55 Const.), senadores (art. 58 Const.), Ministros de la Suprema Corte (art. 95 Const.) ni presidente de la República (art. 82 Const.).

Elementos del estado mexicano y el gobierno federal

E

I. EL ESTADO FEDERAL. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES. IDENTIDAD DE PRINCIPIO DE ESTADO FEDERAL Y ENTIDADES FEDERATIVAS . LA GARANTÍA FEDERAL l estado federal mexicano es un Estado unitario, se ha

superado ya la vieja idea de que era una Unión de Estados.

Lo que existe hoy es, tan solo, siguiendo la idea de Wilson, un gobierno doble, lo cual trae dos consecuencias importantes: 1.

La necesidad de definir en donde se ubica el poder federal y cuáles son los poderes locales.

2.

Las relaciones que pueden darse entre el Estado federal y las entidades federativas. 183


Los poderes pertenecientes a la Federación se encuentran señalados exhaustivamente en el pacto federal; los que corresponden a las entidades federativas se encuentran delimitados en las Constituciones locales, de aquí la obligación que tienen todos los Estados de darse una Norma constitucional que no podrá contrariar la Constitución federal: Artículo 41. El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por los de los estados, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente Constitución Federal y las particulares de los Estados, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal. Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.

La Constitución General de la República está por encima de las Constituciones locales; si ocurriese que éstas tratasen de violar el Pacto Federal, los Tribunales de la Federación estarán listos para mantenerlos en sus límites competenciales. Por lo que respecta a la segunda consecuencia, podemos decir que de acuerdo con los artículos 40 y 115 constitucionales, las


decisiones políticas fundamentales que existen en la máxima Norma Federal deben existir también en las Constituciones locales; es decir, tanto la fundamental como las otras son homogéneas, se trata de una unidad. Artículo 40. Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, Federal, compuesta de Estados libres y soberanos con todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fundamental. Artículo 115. Los Estados adaptaran, para su régimen interior, la forma de gobierno republicano, representativo, popular, teniendo como base de su división territorial y de su organización política y administrativa el municipio libre, conforme a las bases siguientes: …

II. DE LA GARANTÍA FEDERAL Se puede definir este concepto diciendo que es la obligación o deber que tiene el Estado federal, de mantener el régimen de las entidades federativas; encontramos sus antecedentes en el artículo IV, Sección 4 de la Constitución de los Estados Unidos de América, según el cual, el Poder Federal debe proteger a sus Estados. Y en igual sentido en el Sexto de la Constitución argentina, que según dice: el Poder Federal interviene para garantizar la forma de gobierno de las entidades y respetar las agresiones de que estas sean víctimas. Los autores norteamericanos, al elaborar la doctrina de la garantía federal, han llegado a las siguientes conclusiones. La garantía federal es triple: externa, republicana y de disturbio interno.


a)

b)

c)

Externa. Es decir, el Poder Federal debe defender a las entidades federativas contra las invasiones de Estados extranjeros. La forma republicana. El gobierno federal tiene la obligación de asegurar a sus entidades una forma de gobierno republicana federal. Disturbios internos. En caso del surgimiento de sublevaciones, el Estado federal solo interviene a petición de las entidades federativas afectadas. Cuando se trate de rebeliones o revoluciones interviene de oficio.

Los autores argentinos, al hablar de la garantía federal, nos dicen que es cuádruple: a)

b) c)

d)

Invasión extranjera. El Estado Federal tiene la obligación de defender a todas las provincias en caso de alguna intervención armada del extranjero. Invasión por otra provincia. En este caso el Estado federal deberá intervenir inmediatamente. Garantía de la forma republicana. El gobierno federal debe garantizar en cada entidad federativa una forma republicana de gobierno. Garantía en los casos de sedición, o garantía doméstica como la llaman los norteamericanos.

En los casos primero y tercero el gobierno federal debe intervenir de oficio, en los otros dos, solamente a petición de las autoridades locales.


Asimismo, estos autores hablan de garantía reconstructiva y garantía ejecutiva. a)

Garantía reconstructiva. Es la que tiene como finalidad restablecer la forma republicana de gobierno.

b)

Garantía ejecutiva. Esta formada por los otros tres casos de los que habla la doctrina argentina.

La diferencia entre la garantía reconstructiva y la ejecutiva es que en la primera se trata del mantenimiento de un principio constitucional, no importan las personas, se va a restablecer algo que había desaparecido; en la segunda, lo que se va a mantener son las instituciones preconstituidas. Ahora bien, el gobierno federal es el único que puede legislar, por lo que se refiere a las garantías reconstructivas y ejecutivas. Todas las facultades que se atribuyen al gobierno federal y no son expresas para cada poder, corresponden a las legislaturas locales.

Derecho mexicano

E

l texto original del artículo 122 constitucional, actualmente el artículo 119, cita lo siguiente: Los poderes de la Unión,

tienen el deber de proteger a los Estados contra toda invasión o violencia exterior. En cada caso de sublevación o trastorno interior, les prestarán igual protección, siempre que sean excitados por la Legislatura del Estado, o por su Ejecutivo, si aquélla no estuviere reunida. Este artículo que acabamos de transcribir consigna la garantía ejecutiva pero no ignora la reconstructiva. ¿Hubo un olvido en la Constitución mexicana? ¿No existe la garantía federal en la forma republicana? El problema no está estudiado en el derecho mexicano, sin embargo, se pueden ofrecer las siguientes consideraciones basadas en antecedentes históricos: 189


El Constituyente del 57 deliberadamente suprimió la garantía reconstructiva porque podía ser funesta para las entidades federativas. Se dejó a las Legislaturas locales y a la Suprema Corte para que remediaran las controversias. Ramírez, Mata y Arriaga, tenían un profundo respeto por la forma federal. El gobierno se dio cuenta posteriormente que algunos gobiernos estatales no les simpatizaba y apareció el artículo 76, fracción V, en donde se dijo: Son facultades exclusivas del Senado: […] V. Declarar, cuando hayan desaparecido todos los poderes constitucionales [legislativos y ejecutivos] de un Estado, que es llegado el caso de nombrarle un gobernador provisional, quien convocará a elecciones conforme a las leyes constitucionales del mismo Estado. El nombramiento de gobernador se hará por el Senado a propuesta en terna por el Presidente de la República, con aprobación de las dos terceras partes de los miembros presentes, y en los recesos, por la Comisión Permanente, conforme a las mismas reglas. El funcionario así nombrado, no podrá ser electo gobernador constitucional, en las elecciones que se verifiquen en virtud de la convocatoria que él expidiere. Esta disposición regirá siempre que las constituciones de los Estados no prevean el caso.

Don José María Iglesias sostenía que la Suprema Corte de Justicia de la Nación podía alegar su intervención en caso de conflictos entre Estados, por lo que se refiere al origen legal de los funcionarios. Don Ignacio L. Vallarta sostenía, por otra parte, que la Corte no podía estudiar el nombramiento de los funcionarios o su incompetencia de origen. La tesis propuesta por Vallarta fue la que triunfó.


Según la propuesta de Iglesias, era posible, incluso, que la Corte juzgara la elección de Presidente de la República. Como resultado de esta polémica vino la fracción V, apartado B del artículo 72 de la Constitución de 1857, el cual contempla el supuesto triunfo de la tesis de don José María Iglesias. ¿Cuál fue la idea del Constituyente con respecto a esta fracción? ¿Qué se hizo o quiso decir con esta o ella? No existe una exposición de motivos al respecto, lo que se pensó se ignora, tendremos que utilizar otros medios de investigación, no hay antecedentes en ninguna otra Constitución mexicana. Desde entonces la citada fracción se usa en todos los casos en que el poder ejecutivo no simpatiza con los gobiernos de las Entidades. Según el maestro (Mario de la Cueva), esta fracción es la garantía reconstructiva de la doctrina argentina.

Interpretación de la fracción V del artículo 76 de la Constitución de 1917

Artículo 76. Son facultades exclusivas del Senado: […] V. Declarar, cuando hayan desaparecido todos los poderes constitucionales de un Estado, que es llegado el caso de nombrarle un gobernador provisional, quien convocará a elecciones conforme a las leyes constitucionales del mismo Estado. El nombramiento de gobernador se hará por el Senado, a propuesta en terna del Presidente de la República, con aprobación de las dos terceras partes de los miembros presentes, y en los recesos, por la Comisión Permanente, conforme a las mismas reglas. El funcionario así nombrado no podrá ser electo gobernador constitucional, en las elecciones que se verifiquen en virtud de la convocatoria que él expidiere. Esta disposición regirá siempre que las constituciones de los Estados no prevean el caso;

La garantía federal es una aplicación del artículo 122 constitucional. En el derecho extranjero, y principalmente en la doctrina argentina, se habla de una doble garantía: ejecutiva y reconstructiva. 193


Si el Estado federal le garantiza a cada provincia una forma republicana de gobierno, y por cualquier circunstancia se altera esa forma, la Federación debe intervenir para reconstruirla, para reimplantar la forma original; así, la garantía reconstructiva significa “borrar lo que existe en la entidad federativa y luego reconstruir la forma federal (Republicana) de gobierno”. Por ejemplo: si se estableciera en alguna de las entidades una Constitución Monárquica, se justificaría la intervención del Poder de la Federación para reimplantar la forma republicana de gobierno. Por otro lado, la garantía ejecutiva tiene como función principal restablecer el orden y los poderes legalmente constituidos. La diferencia que existe entre estas dos formas de garantía, es que en la ejecutiva no se hace ninguna modificación interna; en cambio, con la reconstructiva se destruye la existente para volver al pasado. La Constitución que nos rige se refiere únicamente, en su artículo 122, a la garantía ejecutiva. Las doctrinas norteamericana y argentina han sostenido que los poderes de la garantía reconstructiva y ejecutiva corresponden al Congreso Federal; él es el único que puede ordenar el alcance de la actuación del Poder Federal, sin embargo, éste se conforma sólo con dictar las normas para que sea el Presidente de la República quien deba ejecutarlas. Nada había en el Congreso Constituyente de 1857 sobre la garantía reconstructiva. Don Sebastián Lerdo de Tejada afirmó que


dicho Constituyente queria que el Congreso fuese quien tuviera todo el poder, sin embargo, rendía honores a López de Santa Anna, y fue así como decidieron que una sola Cámara era mejor que dos. En una circular de 1874, Lerdo de Tejada dijo que el Presidente era un juguete del Congreso y propuso, mediante una reforma, la creación de la Cámara de Senadores. La verdad es que no existía realmente el temor al Congreso, por ello, éste se plegó y voto la escisión o división en dos Cámaras. En este mismo año cuando se hace la reforma al artículo 72; no existe registro de ninguna exposición de motivos sobre los antecedentes como ya lo dejamos apuntado. Ahora bien, el artículo 76 de la Constitución de 1917, no es igual al 72 de la Constitución de 1857, entre los dos existe una significativa diferencia: el precepto del 57 dice: “Declarar, cuando hayan desaparecido los Poderes constitucionales Legislativo y Ejecutivo de un Estado, que es llegado el caso de nombrar un gobernador provisional […].” Mientras tanto, el precepto del 17 habla de desaparición de todos los poderes constitucionales. En 1857 queda pues al Tribunal Superior de Justicia del Estado la interpretación de este artículo. Don Paulino Machorro Narváez dice sobre el tema que nos ocupa que: “sólo en el caso de que hayan desaparecido todos los poderes constitucionales se puede nombrar un gobernador, pues por tradición corresponde al Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Estado hacerse cargo del poder”. El licenciado Machorro defendió el presupuesto, de que el Poder Judicial, tiene el mismo rango que los otros dos poderes.


Lanz Duret, explicando la fracción V del artículo 76, indica que ésta sólo puede aplicarse cuando hay desaparición de hecho de todos los poderes y que fuera de este supuesto general no tiene aplicación. Ponía como ejemplo la renuncia de los funcionarios de los tres poderes, el abandono del poder por los mismos, un terremoto, etcétera; y seguía diciendo que “en México lamentablemente se han confundido dos cosas distintas: la desaparición de hecho de los poderes y la responsabilidad de carácter oficial y del orden común de los funcionarios”. Como dice Lanz Duret, cuando un funcionario incurre en algún ilícito por acción u omisión debe exigírsele responsabilidad conforme al artículo 108 constitucional original: “Los senadores y diputados al Congreso de la Unión, los magistrados de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los secretarios del Despacho y el Procurador General de la República, son responsables por los delitos comunes que cometan durante el tiempo de su encargo y por los delitos, faltas u omisiones en que incurran en el ejercicio de ese mismo cargo. Los gobernadores de los Estados y los diputados a las Legislaturas locales, son responsables por violaciones a la Constitución y leyes federales. El Presidente de la República, durante el tiempo de su encargo, solo podrá ser acusado de alta traición a la patria y delitos graves del orden común”.

Es importante destacar que la Constitución no define cuales son los delitos graves. De igual forma, la confusión entre la desaparición de hecho de los poderes y la responsabilidad de los funcionarios, trae por consecuencia los inconvenientes que citamos a continuación:


1.

Confusión de dos conceptos jurídicos: tales como la desaparición de poderes y la responsabilidad de funcionarios.

2.

La no exigencia de la responsabilidad en que incurren dichos funcionarios.

3.

No se respeta el principio constitucional de que ningún hombre puede ser juzgado sin ser previamente oído (garantía de audiencia) y simplemente se hace la declaración de desaparición de poderes.

4.

Se otorga al Senado de la República un arma poderosísima.

En virtud de todo lo anterior —concluye Lanz Duret—, no se debe interpretar la fracción que venimos comentando, en el sentido de que la responsabilidad de las autoridades de un Estado ocasiona la desaparición de poderes. Solamente en el caso de que la responsabilidad de los tres poderes sea probada, puede haber aplicación de la fracción V del artículo 76, además de las consecuencias necesarias y resultantes de la responsabilidad en que han incurrido los funcionarios del Estado. El Senado debe comprobar, para decretar su desaparición, que realmente han desaparecido los poderes. Otro dato a destacar respecto a la fracción, es que la fracción siguiente, en el párrafo final, parece que deja una ley reglamentaria de la mencionada fracción, cosa que hasta nuestros días no se ha hecho y que de realizarse sólo por desaparición de hecho podría declarar el Senado la desaparición de poderes.

Distribución de competencias

E

l artículo 124 constitucional establece que: “Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados”. Cuando abordamos el tema de las competencias, necesariamente debemos recurrir a los dos sistemas existentes respecto a la distribución de competencias: el norteamericano y el canadiense. La diferencia entre los dos sistemas tiene su origen en la conformación del Estado Federal. En Estados Unidos se parte de la existencia de varios Estados independientes que llegan a construir una Federación; en el caso de Canadá, un Estado unitario central pasa a convertirse en un régimen federal. Ahora bien, los artículos que originalmente integraron la Constitución norteamericana fueron diez. El artículo I, Sección 1 199


establece: “Todas las facultades legislativas que esta Constitución concede se depositan en un Congreso de los Estados Unidos, el cual se compondrá de un Senado y una Cámara de Representantes”. Se ha dicho que la concepción de la soberanía europea y norteamericana son distintas; esto es, en la concepción europea la soberanía radica en el pueblo, en cambio, en la concepción norteamericana radica en el Congreso. Una de las enmiendas a la Constitución norteamericana establece una doble competencia: una para el Estado Federal y entidades federativas, y otra para el pueblo. Este artículo cita igualmente que las facultades que no han sido delegadas a la Federación o a los Estados se entienden reservadas al pueblo. Así, el Estado no es omnipotente, está limitado por la Norma Fundamental; las facultades que el pueblo no ha dado al gobierno federal están reservadas a los gobiernos de las provincias, y aquellas que no han sido delegados a uno u otro poder pertenecen al pueblo. De igual forma, el artículo 10 constitucional norteamericano que venimos revisando tiene los siguientes alcances: 1o. El pueblo señala las facultades del Estado federal. 2o. El pueblo puede suprimirle al Estado federal y a las provincias determinadas facultades. 3o. Todas las facultades que el pueblo no ha otorgado al Estado Federal o a las provincias en sus Constituciones, se entienden reservadas para él.


James Brais, autor norteamericano, en su obra titulada Derecho constitucional, desmenuzando los artículos constituciones que refieren a estos problemas, hizo la siguiente clasificación de atribuciones, que fija la competencia del Estado federal y de las entidades federativas: 1. Los poderes que corresponden únicamente al gobierno federal son los poderes atribuidos expresa y exclusivamente a la Federación, ejemplo: los asuntos internacionales. Todo lo que se refiere a las atribuciones nacionales: el ejército, la marina, el comercio exterior, la moneda, correos, pesas y medidas, aviación, transportes no locales, etcétera. 2. Poderes que sólo corresponden a los Estados, ejemplo: todas las demás facultades, es decir, aquellas que no están reservadas a la Federación, con las limitaciones que más adelante veremos. 3. Poderes, atribuciones o facultades que pueden ejercerse, independientemente, por el gobierno federal o por los Estados o lo que daría en llamar la doctrina norteamericana facultades concurrentes. Las facultades concurrentes han tenido gran importancia en Estados Unidos, en México no. Son aquellas que puede ejercer la Federación y los Estados. Los gobiernos locales podrán ejercer las facultades que en la Constitución no les estén prohibidas expresamente, en aquellos casos en que la Federación no las ejerza ni se oponga a que las entidades federativas las realice.


Ahora bien, en el momento en que el Poder Federal realice alguna actividad inherente a sus atribuciones deben cesar las actividades de las entidades federativas. Esto se explica en razón de que son tantas las atribuciones que tiene el Estado Federal que se ve imposibilitado para realizarlas todas y entonces los gobiernos locales, en virtud de no estarles prohibido constitucionalmente y ayudando al gobierno central, pueden y deben realizarlas con la única limitación de que cuando el gobierno federal se oponga automáticamente debe cesar la intervención del gobierno local. 4. Poderes prohibidos al gobierno federal, ejemplo: los derechos del hombre, que en Estados Unidos se consignan mayoritariamente en las Constituciones locales y los que se establecen en las Enmiendas a la Constitución norteamericana, esto quiere decir que el Poder Federal, al dictar sus leyes o ejercer cualquiera facultad, no puede violar los derechos del hombre. 5. Facultades prohibidas a los gobiernos de los Estados. Algunos preceptos de la Constitución establecen, por ejemplo, que los Estados no pueden celebrar ciertos actos: tratados, sostener ejércitos, tener marina propia, etcétera. Matheius, tratando de perfeccionar la explicación de Brais, añadía una sexta atribución: actos prohibidos a la Federación y a los Estados, ejemplo: expedición de leyes retroactivas o no consignación de las Constituciones de todos los derechos del hombre.


El último sistema, a propósito de la competencia, lo encontramos en Argentina, en cuyo artículo 104 constitucional dice: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al gobierno federal, y el que expresamente hayan reservado por pactos especiales al tiempo de una incorporación”. Con este supuesto se rompe el principio de la unidad constitucional y los autores argentinos, al explicarlo, señalan que tiene su origen en la idea de que el Estado federal se realiza merced a un tratado internacional; afirman que esto constituye una anomalía y que resulta prácticamente inaplicable. A continuación se explicará la distribución de competencias entre el Estado federal y las entidades federativas según textos del derecho positivo mexicano. Siguiendo la doctrina de Brais y Matheius, quienes agrupan las diversas competencias entre la Federación y las provincias en seis grupos, vemos nosotros realizada esta teoría, en nuestra Constitución, bajo los siguientes supuestos:

PRIMER

GRUPO.

PODERES

QUE CORRESPONDEN

ÚNICAMENTE AL GOBIERNO FEDERAL

Se puede establecer como principio que las facultades que corresponden al Estado federal son todas las que la Constitución enumera, por virtud de que nuestro sistema contempla facultades expresas para la Federación, y entre ellas se pueden señalar: a)

La expedición de leyes reglamentarias y orgánicas de la Constitución (Arts. 133, 6o., y 16 transitorios).


b)

La Jurisdicción que ejerce la Federación sobre el Distrito Federal, territorios e islas que no pertenezcan a alguna entidad federativa y Territorios federales (art. 73 fracc. VI.) “El Congreso tienen facultad: […] VI. Para expedir el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal y legislar en lo relativo al Distrito Federal […]”.

c)

Las facultades que se atribuyen a los distintos poderes de la Federación (arts. 73, 74 y 76, por lo que al Poder Legislativo se refiere; 89 en cuanto a las facultades y obligaciones del Poder Ejecutivo, y 103 y 104 en lo referente al Poder Judicial).

SEGUNDO

GRUPO

Dentro de las facultades atribuidas a los Estados, es posible señalar tres rubros importantes: a)

A los Estados corresponde la facultad de organizarse y de establecer los órganos estatales de acuerdo con el artículo 115 de la Constitución General.

b)

Les corresponde arreglar sus diferencias en lo concerniente a cuestiones de límites, debiendo los convenios ser aprobados por el Congreso de la Unión (art. 116). (Texto original)

c)

El principio sobre las facultades que no corresponden constitucionalmente al Gobierno Federal (art. 124), y que se entienden reservadas a los Estados.


Hay, pues, facultades expresamente concedidas a los Estados y facultades que corresponden al pueblo de los Estados por pertenecer, constitucionalmente, a la Federación. El hecho de que el artículo 124 constitucional indique que todas las facultades de estos sean ilimitadas, pues su barra o límite se encuentra en las Constituciones locales.

TERCER

GRUPO.

FACULTADES CONCURRENTES

Ya hemos visto que en los Estados Unidos de América la doctrina ha concluido que las facultades concurrentes sí son posibles; este supuesto tiene una realidad, y por ella se entienden atribuciones que pueden ser ejercidas por la Federación o por los Estados. Los autores norteamericanos exigen, para que se den las facultades concurrentes, dos requisitos: que la atribución competa, en primer término, al gobierno Federal, y que esa atribución no esté expresamente prohibida a los Estados. Partiendo de estas dos ideas, se dice que los Estados pueden ejercer las facultades que no les están prohibidas en la medida en que dichas facultades no las ejerza la Federación, y siempre que ésta no prohíba a los Estados su ejercicio. Entiéndase bien, es la Federación quien puede prohibir el ejercicio de determinada facultad a las entidades federativas, porque si la Constitución preceptuara el no ejercicio de esa facultad, la facultad concurrente no podría darse.


Los constitucionalistas mexicanos dicen que en nuestro país no se han desarrollado las facultades concurrentes; diríamos que los gobiernos locales de los Estados Unidos se sienten lo suficientemente libres para hacer uso de sus facultades y prerrogativas y que, en cambio, nuestras provincias tienen temor al Gobierno Federal. La idea de las facultades concurrentes entre nosotros no es igual a la de Estados Unidos, sino más bien ciertas materias o atribuciones las ha otorgado la Constitución a la Federación y a los gobiernos locales. Los ejemplos más importantes sobre la materia los tenemos en el art. 3o: “La educación que imparta el Estado —Federación, Estados, Municipios— tenderá a desarrollar armónicamente todas las facultades del ser humano…”, y en la fracc. XXV del art. 73, “El Congreso tiene facultad: … así como para dictar las leyes encaminadas a distribuir convenientemente entre la Federación, los Estados y los Municipios el ejercicio de la función educativa y las aportaciones correspondientes a ese servicio público, buscando unificar y coordinar la educación en toda la República. …”; se ha señalado también al artículo 121, que puede tener el sentido de las facultades concurrentes en los términos de la doctrina norteamericana: “En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito a los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso de la Unión, por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos, sujetándose a las bases siguientes: … ”. Las leyes generales a que se refiere el artículo precedente no han sido dictadas por el Congreso de la Unión; han sido los Estados,


mediante leyes locales, quienes lo han reglamentado y hecho cumplir, siendo últimamente cuando el Código Federal de Procedimientos Civiles lo ha venido a reglamentar.

CUARTO GRUPO. ACTOS PROHIBIDOS A LA FEDERACIÓN Y A LOS ESTADOS Hay un capítulo esencial con relación a este grupo: las garantías individuales o derechos del hombre no pueden ser violados ni por el poder federal ni por los poderes locales; ni uno ni otro poder puede realizar acto alguno contrario a los derechos del hombre, no solo por teoría, sino porque es indispensable decir al Estado que se le dan determinadas facultades y que en ciertas ocasiones hasta se le concede la posibilidad de suprimir determinadas garantías individuales, pero en el ejercicio de las primeras, no podrán nunca violar los derechos del hombre, y en el segundo caso les será imposible suprimirlos todos. Nuestra declaración de los derechos del hombre o garantías individuales es más completa que la del pueblo norteamericano, porque la declaración de los derechos del hombre, en los Estados Unidos, no está en la Constitución federal sino en las Constituciones de las entidades federativas.

QUINTO GRUPO. ACTOS PROHIBIDOS

A LA

FEDERACIÓN

El artículo 130 establece que corresponde a los poderes federales conocer sobre la materia de culto religioso, y al efecto señala: “El Congreso no puede dictar leyes estableciendo o prohibiendo


religión cualquiera” ¿se trata en este caso del principio de la libertad de conciencia? Tal parece que sí. Este segundo párrafo del numeral 130 se puede interpretar de la siguiente forma: a) La religión del Estado se puede exigir puesto que el gobierno siempre protege y ampara una religión; empero, no puede obligar a los individuos a que la profesen. b) Existe la libertad de conciencia, puesto que no es contradictoria a la religión del Estado, pudiendo ambas coexistir. También es un acto prohibido a la Federación la disposición contenida en el último párrafo del artículo 131: “[…]; pero sin que la misma Federación pueda establecer, ni dictar en el Distrito y Territorios federales, los impuestos y leyes que expresan las fracciones VI y VII del artículo 117”. Artículo 117. “Los Estados no pueden, en ningún caso: […] VI. Gravar la circulación, ni el consumo de efectos nacionales o extranjeros, con impuesto o derechos cuya exención se efectué por aduanas locales, requiera inspección o registro de bultos, o exija documentación que acompañe la mercancía; VII. Expedir ni mantener en vigor leyes o disposiciones fiscales que importen diferencias de impuestos o requisitos por razón de la procedencia de mercancías nacionales o extranjeras, ya sea que esta diferencia se establezca respecto de la producción similar de la localidad, o ya entre producciones semejantes de distinta procedencia”;


SEXTO GRUPO. ACTOS PROHIBIDOS EXPRESAMENTE A LOS E STADOS Con respecto a este grupo, encontramos prohibiciones absolutas y prohibiciones relativas, siendo las últimas aquellas que puedan levantarse ya que están sujetas a condición. Las prohibiciones absolutas las reglamenta el artículo 117 que señala con claridad que los Estados no pueden celebrar alianzas, expedir patentes de corzo, etcétera. Las prohibiciones relativas las señala el artículo 118 al citar que: Tampoco pueden, sin consentimiento del Congreso de la Unión: I. Establecer derechos de tonelaje, ni otro alguno de puertos, ni imponer contribuciones o derechos sobre importaciones o exportaciones; II. Tener, en ningún tiempo, tropa permanente ni buques de guerra, y III. Hacer la guerra por sí a alguna potencia extranjera, exceptuándose los casos de invasión y de peligro tan inminente, que no admita demora. En estos casos darán cuenta inmediata al Presidente de la República.

Nos quedan, por último, dos cuestiones por resolver: a) Cuando una facultad no es atribución del gobierno federal y tampoco de las Constituciones locales, ¿qué pasos pueden darse? y b) La interpretación de la fracc. XXX del art. 73: “El Congreso tiene facultad: […] XXX. Para expedir todas las leyes que sean necesarias, a objeto de hacer efectivas las facultades anteriores, y todas las otras concedidas por esta Constitución a los Poderes de la Unión”.


Es el problema de las facultades implícitas que han servido al gobierno federal, hasta la fecha, para aminorar o restringir facultades a las entidades federativas ¿existen en realidad? ¿estas facultades están implícitas? ¿qué significación tienen las facultades expresas y qué alcance tienen las implícitas, si las hay?

L

ibro tercero

División de poderes

L

a doctrina de la división de poderes está en la base de la estructura del Estado mexicano. Por su parte, la doctrina

de la representación, la idea del derecho natural y la doctrina de la soberanía, definen la manera de ser del Estado. La doctrina de la división de poderes, en cambio, no es en esencia de corte democrática, pues está puede darse en un régimen monárquico, pero sí es en esencia de la estructura del Estado moderno. El tema de la división de poderes tiene una larga trayectoria. Podemos remontarnos a la época de Aristóteles, en cuyos libros encontramos las ideas precedentes de esta doctrina. El filósofo griego hacía mención de las diversas actividades que debían realizar los órganos del poder público; igualmente, hizo referencia al concepto de un gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo. 213


Sin embargo, a partir del feudalismo se acepta la idea de que el gobierno puede ser “de representación”. Por otra parte, la Declaración de los Derechos del Hombre, surgida a partir de la Revolución francesa, garantizó la libertad humana: las positivas y las negativas, frente al Estado: la libertad negativa —nos dice la doctrina francesa— consiste en que el Estado debe respetarse, no puede limitar las libertades humanas (garantías individuales) y, la libertad positiva, la cual consiste en el derecho que tienen los hombres de participar en el gobierno. En suma, la doctrina de la división de poderes aparece con Aristóteles, en la Edad Media se difunde y se pierde en el absolutismo, volviendo a aparecer en las constituciones norteamericanas y en la Constitución francesa. La teoría de la división de poderes es esencialmente contemporánea, ya que radicalmente es distinta a la concepción antigua, y ha sido elaborada fundamentalmente por Locke y Montesquieu, así como por las aportaciones doctrinales norteamericanas y francesas.

I. ARISTÓTELES En el Libro VI, capítulo XI de la Política, Aristóteles cita una división de actividades que deben realizar los órganos del poder público; esto es, el gobierno de la ciudad, que se identifica con el concepto de Estado, debe realizar múltiples funciones, las cuales no podrían ejecutarse por un solo órgano. Por ello, Aristóteles divide las funciones en: la deliberación, que es la función de bases; el mandato o ejecutiva, y la justicia.


La función de deliberación parece que corresponde a la función legislativa, en la potestad de hacer la ley civil, de declarar la guerra, imponer la pena de muerte y el destierro, en suma, es la que se encarga de todos los asuntos fundamentales de la ciudad. La segunda, la función ejecutiva o mandato, es la que consiste en realizar lo que se ha expresado y dado en la deliberación, es una función reglamentaria y subordinada a la deliberación. Por último, la justicia consiste en dirimir las controversias que se suscitan entre los particulares. Las tres funciones señaladas en la polis griega estaban encomendadas a tres órganos distintos que eran: 1.

La Asamblea, encargada de la función de la deliberación. Es el órgano primitivo, el gobierno del pueblo, la democracia, la reunión de los ciudadanos, nada puede hacerse que no haya sido ordenado por la Asamblea.

2.

La magistratura, encargada de la función de ejecución, los magistrados representan al poder ejecutivo en su sentido restringido, nada agregan a las decisiones de la Asamblea, sólo las cumplen.

3.

Los jueces, a quienes corresponde lo que hoy se llama la función jurisdiccional, se encargaban de dirimir las controversias entre particulares, pues no era posible que la Asamblea se reuniera todos los días para resolver los problemas suscitados entre los mismos. Los jueces estaban sometidos también a la Asamblea.


Desde los tiempos de la Grecia clásica se viene repitiendo el tema aristotélico, y así el Parlamento no es sino el sustituto de la Asamblea de Ciudadanos; al Poder Ejecutivo compete la función administrativa y al poder jurisdiccional se identifica con ligeras variantes con los otros órganos (2) de la concepción del filósofo peripatético. Vemos pues como el pensamiento de Aristóteles se repite uniformemente en Cicerón, Polibio y Santo Tomás. En la Edad Media no se encuentra nada nuevo sobre el tema y posteriormente Locke plantea nuevas bases para la teoría. Se considera a John Locke el precursor de la doctrina de la División de Poderes. Locke es el fundador de la ciencia política contemporánea y de los principios que más tarde desarrollarían Rousseau y Montesquieu. Estos tres pensadores, con sus doctrinas, dieron la base constitutiva o estructural a la Constitución norteamericana, a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia, así como a su Constitución.

II. JOHN LOCKE Este ilustre pensador inglés nos dice que si queremos saber lo que es un Estado, debemos conocer primero sus funciones, las cuales divide para su estudio en: legislativas, ejecutivas o administrativas y federativas o prerrogativas. a)

La función legislativa no tiene ninguna particularidad ya que es la facultad que se tiene para hacer leyes.


b)

La ejecutiva o administrativa, es el cumplimiento de las leyes por todos los órganos del Estado. Para Locke, contrariamente a nuestro tiempo, esta función comprende la administración y la jurisdicción, que como lo vemos actualmente son funciones distintas, distinción por otra parte que es difícil establecer. Posteriormente, la doctrina vienesa, representada por Mercki, intenta corroborar el pensamiento de Locke, al afirmar que es imposible encontrar la diferencia entre las funciones administrativas y jurisdiccionales. Para Locke el juez no es más que un simple ejecutor de la ley.

c)

La función federativa, corresponde a la Corona, y se refleja en la vida internacional de Inglaterra, por ejemplo: la celebración de tratados, declaración de guerra, etcétera. La función prerrogativa, que es la más hermosa de las joyas de la Corona inglesa, es la equidad, misma que le permite modificar las leyes, ya que el monarca puede disolver el Parlamento.

Los poderes predominantes en Inglaterra son dos: el Legislativo y la Corona o Poder Ejecutivo. Al primero corresponde la función de legislar; las tres funciones restantes que ya comentamos le corresponden al Ejecutivo. Los jueces no reciben consigna de nadie, pero son parte del Poder Ejecutivo. El Poder Legislativo es superior al Ejecutivo.


III. MONTESQUIEU Nadie planteó como este escritor francés la teoría de la división de poderes. El orden jurídico, nos dice Montesquieu, está regido por dos principios: la justicia y la seguridad; y llega a ser más que justicia, seguridad. En el conflicto entre seguridad y justicia, triunfa la seguridad (lo objetivo); si se prefiere la justicia, triunfaría el criterio de los jueces (lo subjetivo). La seguridad tiene dos maneras de ser: seguridad en las leyes, en el derecho; y, seguridad contra la actuación del Estado. La doctrina de la división de poderes ha sido desde el pasado, una simple división de funciones cada una de las cuales se asigna a un órgano determinado. Montesquieu cambia está percepción y no parte ya de las funciones para llegar a los órganos, sino que por el contrario, parte de los órganos para llegar a la función. La diferencia entre Aristóteles y Montesquieu consiste, fundamentalmente, en que para el estagirita después de contemplar las diversas funciones que debe realizar el Estado comprende que ellas no pueden ser encomendadas a un solo órgano y, por la simple división del trabajo, llegó a elaborar la doctrina estatal de organización tripartita; Montesquieu, en cambio, plantea la división de poderes para asegurar la libertad. Esto es, si todo el poder corresponde a un solo órgano —nos dice— la libertad no existirá; para que ésta prevalezca es necesario dividir al poder en tres órganos: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Al Legislativo corresponde dictar las leyes, al Judicial interpretarlas y al Ejecutivo aplicarlas.


Esta división debe ser total —nos dice—, plena, por ello es que el Poder Judicial debe ser doble, así en Francia, donde coexisten tribunales administrativos y plenamente judiciales, o mejor civiles. Montesquieu afirma igualmente que la libertad nunca estaría garantizada si los tribunales administrativos dependieran del Ejecutivo; y, para concretar esto, plantea que la jerarquía entre los poderes debe ser de la siguiente forma: Legislativo, Judicial y Ejecutivo; es decir, primero quien dicta el derecho; segundo, quien lo interpreta y tercero, el que lo ejecuta. Sólo mediante esta división —afirma Montesquieu— se asegura la libertad. Además, el Poder Legislativo no tiene ningún interés en dictar leyes tiránicas, puesto que no las va a interpretar ni a aplicar. Si el Poder Judicial busca una buena interpretación de las leyes, los jueces no dictarán sentencias tiránicas porque ellos no las van a ejecutar. El Poder Ejecutivo por su parte tampoco será un peligro porque no dicta leyes, ni las interpreta, sino solamente las ejecuta. De ahí que la división de poderes no es una división de funciones, sino una garantía de la libertad. La génesis constitucional histórica de esta doctrina es la siguiente: •

En la doctrina norteamericana se dijo que los poderes ejecutivo, legislativo y judicial formarían departamentos distintos y separados; una misma persona no podía ser titular de dos o más poderes al mismo tiempo.


•

La Constitución Federal norteamericana no hace mención alguna sobre la doctrina en algún precepto en especial; sin embargo, en los artículos: I, II y III, establece de manera particular las funciones de cada uno de los poderes que conforman la Unión.

•

En el caso de Francia, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 consigna el principio de que una Constitución tiene como finalidad suprema realizar los derechos del hombre, y para ello la división de poderes es esencial.

Si un pueblo no tiene asegurados sus derechos y consagrada la separación de poderes, podremos asegurar que no posee un sistema democrático constitucional. •

La Constitución de Cádiz en el capítulo relativo al gobierno hace referencia a tres poderes: el Legislativo, en las Cortes con el rey; el Ejecutivo, el rey; y, el Judicial, con los tribunales de Justicia.

A partir del movimiento independista se dan en México diversos ordenamientos constitucionales en las cuales ya se aprecia de forma particular la teoría de la división de poderes. •

Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos del 4 de octubre de 1824: el Poder Supremo de la Federación se dividirá en Ejecutivo, Legislativo y Judicial (art. 9o.).


•

Bases Constitucionales de 1835: el ejercicio del Supremo Poder Nacional continuará dividido en Legislativo, Ejecutivo y Judicial (art. 4°)

•

Bases Orgánicas de la República Mexicana de 1843: la suma de todo el poder público reside esencialmente en la Nación y se divide para su ejercicio; en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. (art. 5°).

•

Estatuto Provisional del Imperio Mexicano de 1865: el imperio mexicano se organizará bajo los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. (arts. 5°, 6° y 15)

•

Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos del 5 de febrero de 1857: El Supremo poder de la federación se divide para su ejercicio en legislativo, ejecutivo y judicial (art. 50, T, III. De la división de poderes)

Tenemos finalmente el texto del artículo 49 de la Norma Fundamental que nos rige actualmente, el cual plasma la doctrina de la división de poderes de la siguiente forma: Art. 49. El Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29. En ningún otro caso […] se otorgarán facultades extraordinarias para legislar.


En suma, Montesquieu había creído que la doctrina de la división de poderes, por él formulada, se desprendía de las instituciones inglesas; sin embargo, tal idea, como lo han hecho notar posteriores historiadores y comentaristas, fue errónea, ya que en Inglaterra, en la época en que se estudio su sistema institucional, había una cierta unión de poderes y nunca la tesis constante y definitiva del genial escritor.

El gobierno parlamentario. Antecedentes y principios

L

a doctrina de la división de poderes se ha concretado sobre dos aspectos fundamentales: el régimen par-

lamentario y el gobierno congresional o presidencial. El primero tuvo su origen y encuentra hoy su único apoyo y ejemplo en Inglaterra, pero existió además en Francia, España, Bélgica, Italia y en países de Sudamérica tales como Brasil (durante la época monárquica) y Chile. El segundo, el congresional, se observa en Estados Unidos y en la mayoría de los países latinoamericanos. El régimen parlamentario, o mejor dicho, el gobierno parlamentario, se traduce en la historia del Parlamento inglés, el cuál ha minado paulatinamente el poder del monarca. En Inglaterra, desde los tiempos de la Carta Magna, la Asamblea de los barones y del clero lentamente se fue imponiendo al monarca hasta llegar a 223


dominarlo. Esta idea ha dado lugar a los comentaristas para decir que la democracia tiene su origen únicamente en Inglaterra y en las Constituciones americanas de forma escrita. El régimen Parlamentario nace en el siglo XVIII y sus antecedentes más remotos los encontraremos en los siglos XV y XVI, en la Curia-Regis aumentada en miembros y más compleja en organización; y, el segundo al convertirse en órgano consultivo del rey. Las características de un gobierno parlamentario son las siguientes: 1. Supone la existencia de dos Cámaras, la de los Lores y la de los Comunes; esta última de elección popular y fundamento de toda la estructura gubernamental inglesa; la de los Lores es de carácter hereditario. En Francia también existió el gobierno parlamentario en un tiempo, empero, las dos Cámaras que lo regían eran electas popularmente. Sólo cuando se forma la Cámara de los Comunes se puede decir que existe en realidad un régimen parlamentario. 2. Es necesario, indudablemente, que la Cámara de los Comunes tenga preponderancia, si no fuera así, el gobierno parlamentario no se realizaría, habría cuando más un gobierno aristocrático simple; el rey y los lores dominarían. 3. Es de esencia que el pueblo gobierne por medio de la Cámara de los Comunes, a donde van sus propios representantes: el pueblo designa a estos y van a la cámara para gobernar en nombre de él; este tipo de representación difiere un poco de la democracia.


4. La Cámara de los Comunes se elige periódicamente, no puede ser vitalicia. 5. El gobierno parlamentario exige que la Cámara de Representantes, por conducto de sus líderes, tenga las riendas del gobierno y dirija la política general del Imperio, además de que su función primordial es la de dictar las leyes. El Parlamento es quien gobierna, el gobierno es el Parlamento. 6. El rey no puede actuar por sí mismo, necesita la participación del gabinete en todos sus actos. Sin el refrendo del Parlamento, los mandatos del monarca no lo son, ni pueden ser obedecidos. 7. Como el gabinete no puede permanecer en el poder sin el apoyo de la cámara baja, o sea la de los Comunes, por virtud de que el gabinete se forma o debe formarlo el rey tomando como base la mayoría parlamentaria, podemos decir que es el Parlamento quien gobierna. ¿Lo anterior quiere decir que el rey está en manos del Parlamento? Indiscutiblemente que no. El monarca está en manos del pueblo y la prueba de ello está en que, cuando existe divergencia de criterio entre el rey y el Parlamento puede aquél disolver a éste y convocar a nuevas elecciones, siendo, por tanto, el pueblo quien deberá decidir que criterio político es el que acepta; si es el del órgano legislativo, entonces reelige a sus miembros; pero si el criterio del rey es el aceptado, entonces el partido político que paso a integrar el par-


lamento llevara las ideas del monarca, que se realizarán a través del gabinete formado por el rey. Una tercera posibilidad es que el pueblo no acepte las ideas del rey ni las del Parlamento, entonces los nuevos integrantes de este último llevarán el criterio del pueblo, serán quienes impriman la nueva política del Imperio a través de un nuevo gabinete. El Parlamento está sobre el rey, su refrendo, empero, la posición del rey es más fuerte porque puede disolver al Parlamento. Los ingleses afirman que el sistema parlamentario es el más adecuado para el gobierno de su país y que el monarca, en virtud de no pertenecer a ningún partido, se encuentra por encima de ellos, puede plenamente cuando el pueblo se inclina hacia la derecha o izquierda, nivelar el equilibrio político, respetando siempre la mayoría parlamentaria. Este sistema se ha llevado a otros países como España y Francia, pero no ha dado el mismo resultado; en el caso español la razón fundamental del fracaso se debió a que el Presidente pertenecía a uno de los múltiples partidos existentes y no podía, por tanto, gobernar sin soporte partidario. En el caso de Francia, el Presidente nunca se atrevió a disolver al Parlamento. Otra razón del éxito del régimen parlamentario inglés se debe a la existencia de únicamente dos partidos políticos; sin embargo, no ha sido sino hasta últimas fechas que el llamado partido Laborista vio la luz. Este partido domina actualmente la escena política inglesa. Por otra parte, en el caso alemán, el Presidente no era elegido por el Parlamento, sino a través de elecciones directas; en este país el presidente sí llego a disolver el Parlamento.


Antecedentes y principios del gobierno congresional o Presidencial. Frente al sistema parlamentario se coloca el gobierno congresional cuya primera realización la encontramos en Estados Unidos. Las características fundamentales de este régimen son las siguientes: 1. Los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial son distintos, no existe entre ellos ninguna relación política, sólo una relación jurídica. 2. Hay una subordinación de carácter político de los poderes a uno solo, sin embargo, no se observa ninguna subordinación política efectiva, en este aspecto, los tres poderes tienen la misma jerarquía, si acaso, el Presidente podría tener alguna supremacía pero no de manera significativa. Los presupuestos básicos sin los cuales no es posible la existencia de un gobierno presidencial, son los siguientes: en primer lugar una Constitución escrita. Para el sistema inglés, una Constitución rígida y escrita sería perjudicial; para ellos, lo esencial es que la Constitución sea flexible y no escrita porque es su vida cotidiana traducida en normas, aún y cuando no son normas ideadas como las mejores para la vida inglesa. La constitución inglesa deviene continuamente en una nueva, se está formando continuamente. El gobierno congresional, por su parte, necesita una Constitución rígida, ya que sólo así se puede mantener ampliamente el equilibrio entre los tres poderes estatales.


Las relaciones del gobierno congresional se dan bajo los siguientes parámetros: a)

Al Poder Legislativo le corresponde dictar las leyes.

b)

Al Ejecutivo le corresponde la ejecución del derecho.

c)

Al Judicial, la decisión de todos aquellos casos en que el derecho está en disputa.

El Poder Ejecutivo no puede hacer nada que esté más allá del derecho; hay subordinación del Presidente al Poder Legislativo, subordinación de carácter jurídico. La segunda consecuencia del régimen congresional es la supremacía del Poder Judicial, que es quien en última instancia resuelve las controversias que entre los otros dos poderes se presentan. En conclusión, las características esenciales del régimen congresional o presidencial son las siguientes: 1.

La coexistencia de tres poderes diferentes, en donde a cada uno le corresponde una función específica.

2.

Estos tres poderes se encuentran ligados por una Norma Fundamental (Constitución rígida y escrita).

3.

Existe una subordinación jurídica del Poder Ejecutivo al Legislativo, y de los dos al Judicial.

Relaciones que se establecen entre los poderes del Estado y la confección de leyes

L

a doctrina de la división de poderes tiene dos dimensiones distintas: gobierno parlamentario y gobierno con-

gresional o presidencial. Entonces, ¿cuáles son las relaciones que deben existir entre los poderes del gobierno congresional? En el gobierno congresional no hay una separación radical entre los tres poderes que lo conforman, es una unidad que se expresa mediante órganos distintos; no se trata de poderes radicalmente diferentes, todos contribuyen a un mismo fin. Particularmente son interesantes las relaciones entre los poderes Legislativo y Ejecutivo, son ellos los que mueven al Estado, los que le dan vida. Estas relaciones son en un primer plano, la participación del Poder Ejecutivo en la función Legislativa. Al Presidente de la Repú229


blica puede presentar una iniciativa de ley y pedir la discusión de la misma; en la sanción y el veto sí interviene el Ejecutivo; empero, entre nosotros la sanción de las leyes es una etapa de su formación. En nuestro sistema jurídico ¿la sanción de las leyes es efectivamente una etapa en la formación de las mismas? El artículo 72 dice: “Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las Cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas, observándose el Reglamento de Debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones”. Esto es, en la formación de las leyes se han observado diversos métodos o sistemas: en la Constitución de Cádiz intervinieron las cortes y el rey; antes de Cádiz, en Inglaterra y Francia, las Cortes redactaban la ley y el rey sancionaba, sin lo cual no era válida (“La sanción de los reyes”). La Constitución de Cádiz daba supremacía al Parlamento en la formación de las leyes. Sin embargo ¿ahora que el Congreso es soberano, todavía existe la sanción? Para contestar esta pregunta hay que analizar a fondo las funciones del Poder Ejecutivo, y al mismo tiempo preguntarnos ¿puede el Ejecutivo detener la ley? En la vida actual en que el Poder Legislativo se impone ¿existe aún la sanción? A lo anterior contestamos: la sanción es sólo una etapa en la formación de las leyes, pero ¿por qué es posible sostener que la sanción es una etapa? Porque el veto es la facultad que tiene el Ejecutivo de devolver a la Cámara un proyecto de ley con observaciones para que sea estudiado nuevamente, sustituyendo a la sanción. Esto es, el veto no tiene la


virtud de detener la vigilancia de las leyes, sólo es suspensivo, es una oportunidad que tiene el presidente para juzgar la ley. Entonces, ¿existe o no la sanción? He ahí el problema. El Lic. García Máynez considera a la sanción como una etapa en la formación de las leyes, pero no la toma como los antiguos, es decir, en forma limitada. En el antiguo régimen, si no había sanción del rey, la ley no era considerada como tal; ahora es posible considerar a la sanción como una etapa en la formación de las leyes, aunque no siempre pareciere así. El veto, además de ser suspensivo tiene el poder de modificar la ley; y a este respecto se puede considerar de dos maneras: 1. Según la legislación francesa de 1873 y 1875, cuando el presidente veta una ley, ésta vuelve al Parlamento para una segunda discusión, en un ruego del Presidente de la República; si el Parlamento ratifica esa ley, pasa al Presidente para su promulgación. Los franceses concluyen que bajo este supuesto la sanción no existe. 2. Sistema norteamericano y mexicano. Cuando el Presidente veta una ley, ésta vuelve al Congreso para ser aprobada por dos terceras partes del número total de votos, lo cual constituye la diferencia con el sistema francés; lo anterior significa que, la alianza del presidente con una minoría se impone. Este sistema sólo existe en el derecho norteamericano, mexicano y argentino. En conclusión, podemos decir que no existe la sanción de la ley en forma absoluta; pero, cuando el Ejecutivo ejerce el veto, sí es


posible que detenga la ley. No es la misma condición del derecho francés, lo cual quiere decir que no es una parte en la formación de las leyes, por el contrario, la sanción es un momento, en un estado irregular, en la formación de las leyes. La intervención que tiene el Poder Ejecutivo en la función legislativa se manifiesta en la iniciativa, el veto y la sanción y, por último, en la promulgación y publicación. Ahora bien, ¿en qué se distinguen promulgación y publicación? y ¿qué influencia tiene en el proceso de la formación de las leyes? ¿cuál es la naturaleza de la promulgación? ¿para qué sirve? ¿cuál es su papel en el proceso de la formación de la ley? ¿es esencial? En el derecho norteamericano la promulgación no existe y el procedimiento para que una ley sea formalmente como tal, tiene como últimos instantes la aprobación del Congreso, pasando después al Poder Ejecutivo para que éste la publique y conservando la facultad de vetarla; cuando una ley es vetada por el presidente regresa al Congreso; si éste considera ilegítimo el veto del Ejecutivo, la ley es aprobada y desde ese momento es ley, volviendo nuevamente al Presidente para su publicación. La Corte Suprema norteamericana sostiene que aún sin la firma del presidente, el proyecto de ley, se convierte en ley. En el derecho mexicano tanto la promulgación como la publicación son indispensables, ya que son requisitos esenciales en la formación de la ley que exige la Constitución. Al respecto, el artículo 89 cita: “Las facultades y obligaciones del Presidente son las siguien-


tes: I. Promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia;” Con respecto a la naturaleza de la promulgación, existen dos sistemas principales: el alemán, para quien la promulgación es un acto legislativo y constituye el último eslabón en la cadena de formación de la ley. Y segundo, la doctrina francesa, procedente de la discusión con motivo del Código Civil Francés, afirma que la función legislativa corresponde al Parlamento y que cuando éste ha aprobado una ley, ese proyecto de ley es ley, pero únicamente para el Parlamento; siendo necesario, para que sea ejecutiva, que deba cumplirse la promulgación y después la publicación ¿por qué? En razón de que son dos cosas distintas la formación y la ejecución de las leyes, la primera corresponde totalmente al Parlamento y la segunda, o sea la promulgación, es el acto por el que se ordena el cumplimiento de la ley. Para los franceses no es un acto legislativo propiamente dicho, sino un acto administrativo; y así, Portalis afirma que la naturaleza de la promulgación es administrativa en virtud de que el Presidente de la República es quien debe vigilar el cumplimiento de las leyes y para ello necesita ordenarlo. Estas tesis ha sido sostenida por Hauriou, la Ferriere, Smein, etcétera. Carré de Malberg, ha venido a sostener una nueva tesis que parece ser la que prepondera. Define la promulgación como un mandato del Poder Legislativo al Ejecutivo, para que la ley se cumpla.


“Artículo 92. Todos los reglamentos, decretos y órdenes del Presidente deberán estar firmados por el Secretario del Despacho, encargado del ramo a que el asunto corresponda, y sin este requisito no serán obedecidos …”. Este artículo ha dado motivo a dos asuntos interesantes: a) a una discusión teórica de gran alcance, y b) a un problema esencialmente práctico. Se dice respecto a este asunto, que es el último peldaño, una huella del régimen parlamentario, basándose para ello en la teoría del refrendo, y así nada puede hacer el presidente si no está respaldado por los secretarios de Despacho. Agregan, igualmente, que el sistema parlamentario de Inglaterra, no se implantó en México, pero si se introdujo en el artículo 92. Los juristas que critican la idea anterior, dicen que no puede ser verdad que el artículo 92 constitucional sea una huella del régimen parlamentario, afirmando primero, que no hay antecedentes que lo demuestren y, segundo, que Zarco, en sus memorias sobre el Constituyente de 1857, nada dice al respecto, además, hay grandes diferencias entre el artículo 92 y el refrendo del régimen parlamentario, de tal manera que es necesario concluir que el mencionado artículo está inspirado en un principio nuevo y distinto del que forma al parlamentarismo. Las diferencias sobre las que basamos la mención anterior son las siguientes:


•

En el régimen parlamentario, el gobierno es el responsable ante el Parlamento; el monarca no tiene responsabilidad; en cambio, en el derecho mexicano toda la responsabilidad recae o corresponde al Presidente de la República (en Inglaterra y ante el tribunal de la historia, la responsabilidad corresponde al Primer Ministro).

•

En el sistema parlamentario un ministro puede negarse a refrendar un acto del monarca y no le sucede nada, sigue en su puesto; en cambio, en el régimen congresional y más precisamente en México, si un ministro se niega a refrendar un acto del Presidente de la República le quedan dos caminos: renunciar o esperar que lo despidan. De lo anterior se deduce que el artículo 92 de la Constitución tiene como base, además de un principio de división del trabajo, la exigencia de la firma del Ministro. En un acto del Presidente se tiene como base, además del principio de la división del trabajo la garantía del mejor estudio del problema.

Los orígenes de nuestro artículo 92 están en la Constitución norteamericana, de la cual se puede deducir que ha sido tomado. La tesis de que el Secretario de Estado sea sólo un notario es inexacta, la verdad es lo contrario. Tena Ramírez opina que se trata de una medida de cortesía hacia el Presidente el hecho de que en la ley se especifique que el Ministro debe firmar antes que el Presidente, naturalmente para evitar que algún Secretario de Estado llegara a oponerse. Con la observación de que el Secretario de


Estado firme primero se podría entender que se trata de una subordinación hacia el Presidente que inclusive puede limitar las actividades de los Secretarios de Estado. Existen también otras relaciones a destacar entre los poderes Legislativo y Ejecutivo, al respecto el artículo 93 constitucional cita: Los Secretarios del Despacho y los Jefes de los Departamentos Administrativos, luego que esté abierto el periodo de sesiones ordinarias, darán cuenta al Congreso, del estado que guarden sus respectivos ramos. Cualquiera de las Cámaras podrá citar a los Secretarios de Estado y a los Jefes de los Departamentos Administrativos, así como a los Directores y Administradores de los Organismos Descentralizados Federales o de las Empresas de Participación Estatal Mayoritaria, para que informen cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades.

El artículo que acabamos de transcribir contiene la redacción de lo que se ha llamado: “obligación de informar”. El informe de los secretarios de Estado ante las Cámaras también se ha presentado, para algunos autores, como un recuerdo del parlamentarismo. Lerdo de Tejada sostuvo que dicho informe debía darse siempre por escrito, con el objeto de que la opinión pública no adquiriera desconfianza de los secretarios de Estado cuando estos titubearan o se vieren comprometidos al contestar las interrogaciones que los diputados o senadores les formulasen…


Desde el punto de vista material cada poder puede ejecutar, entonces, las tres categorías. Tampoco es exacto el criterio de Kelsen y Merkl con su teoría de la proximidad a la Constitución, como base para determinar la función legislativa, pues hay actos como los reglamentos, la aplicación del artículo 29 constitucional, que a pesar de que están cerca de la Constitución no pueden considerarse por ese solo hecho actos legislativos. La Suprema Corte también tiene actos muy cercanos a la Constitución y sin embargo no pueden considerarse como actos legislativos. Carré de Malberg afirma que es posible reunir, en un solo criterio, los conceptos formal y material sobre las funciones del Estados; empero, esta doctrina falla por cuanto que hay ocasiones en que un mismo poder realiza diversas funciones, por ejemplo, el Poder legislativo realiza actos que en ocasiones son materialmente administrativos o jurisdiccionales: el primero, cuando nombra a los empleados de las Cámaras; y, el segundo, cuando se constituye en Gran Jurado. Uno de los autores que han llevado la distinción de las diversas funciones del Estado a su grado máximo es León Duguit. Este distinguido jurista afirma que el Estado moderno realiza, fundamentalmente, actos jurídicos y actos materiales. Los actos materiales que realiza el Estado son complementarios de los actos jurídicos. Para delimitar con claridad las funciones que realiza el Estado es necesario clasificar los actos jurídicos, y es posible que lleguemos a obtener


un acto para cada función. Sin embargo, puede suceder que una misma función realice varios actos distintos; el poder Ejecutivo puede ejecutar dos o tres actos jurídicos distintos. Duguit, dice que todo acto jurídico es un acto de voluntad que modifica en mayor o menor medida el orden jurídico, es un acto realizado con la intención de que se produzca una modificación en el orden jurídico. Una ley que exactamente reprodujera a otra, sería una norma jurídica, no sería acto jurídico porque no modifica el orden jurídico, en cambio, un contrato sí aumenta el orden jurídico, lo enriquece y, por tanto, si es un acto jurídico. Los actos jurídicos se clasifican en: actos regla, actos condición y actos subjetivos. Actos regla. Son aquellos por virtud de los cuales se crea una situación general, abstracta e impersonal; son actos esencialmente objetivos, por esto en la interpretación de aquellos no debe entrar para nada la intención subjetiva del legislador. La función del acto regla es crear normas que descansen en una hipótesis y que sólo obliguen a quienes se coloquen dentro de la misma. Todos los actos jurídicos que tienen las características del acto regla son actos legislativos, independientemente de que sean realizados por poderes distintos. Actos condición. Son aquellos por virtud de los cuales se aplica a una persona un status determinado. Es objetivo y subjetivo a la vez. El acto condición es un acto de voluntad del sujeto, a fin de que el status le sea aplicado, ejemplo: en derecho público, el nom-


bramiento de un funcionario; en derecho privado es la adopción. Es especialmente objetivo y fundamentalmente subjetivo, ya se distinguen pues del acto regla. Actos subjetivos. Son los que tienen su fundamento únicamente en la voluntad humana, quien es la creadora del acto jurídico; está totalmente distanciado del acto regla, porque este no tiene nada de su objetividad, y se parece en algo al acto condición del cual se distingue por no ser objetivo. En suma, todos los actos jurídicos quedan incluidos dentro de alguno de los tres grupos señalados. Los actos regla corresponden a la función legislativa, sin importar quien los ejercita; son los que realiza, principalmente, el Poder Legislativo. También los encontramos en los otros poderes y aun en los particulares. La nueva institución que nos habla el derecho italiano y que denomina “contratos normativos”, son actos regla que se oponen a los contratos obligatorios y provienen de los particulares. En México tenemos como ejemplo el contrato de los trabajadores de la lana, que es igual a los que rige a la ley Federal del Trabajo. En la función administrativa nos vamos a encontrar una división necesaria: actos jurídicos y actos materiales; la función legislativa no tiene actos materiales. Los actos jurídicos de la función administrativa son actos condición y actos subjetivos. Entre función jurisdiccional y función administrativa —indica León Duguit— no hay una diferencia tajante, dirá que hay función


jurisdiccional cuando una voluntad, cualesquiera, de un particular o agente público pretende que algún acto, situación o actitud, sea contraria al derecho y pide que el agente público competente dé una solución adecuada a esa cuestión. La función jurisdiccional para este autor supone dos elementos: a)

Es necesario, ante todo, que haya una controversia, que exista una cuestión de derecho, y

b)

Que haya un agente público o particular que ponga en movimiento el poder competente, sea este Judicial, Administrativo o Legislativo.

Uno de los discípulos de Duguit, Gastón Jeze, se quejaba amargamente del maestro porque no indicó la naturaleza del poder jurisdiccional, sin apartarse mucho de Duguit, formula la siguiente clasificación de los actos jurídicos: 1.

Actos creadores de situaciones jurídicas generales (corresponde a la función legislativa).

2.

Actos creadores de situaciones jurídicas individuales (corresponde a la función administrativa).

3.

Actos condición, que son los que confieren un status (corresponde al poder administrativo).

4.

Actos que sirven para contar de la existencia de una situación jurídica general, individual o de un status (corresponde a la función jurisdiccional, con un campo propio, con su castillo especial, que no se confunde con el de la


función administrativa; es el acto que le faltó a Duguit). Esta clase de actos sirven para constatar la existencia de una situación jurídica general, particular o de un status. Carré de Malberg afirma en este sentido, que según la Constitución francesa de 1875, los criterios material y formal se pueden considerar unidos. Sólo al Poder Legislativo le corresponde dictar leyes, y todo lo que a ellas se refiere materialmente. Y nos dice que son dos los criterios que se han dado para establecer las características de la función legislativa: a)

Creación de las leyes.

b)

Generalidad de las leyes.

Siguiendo la doctrina alemana, lo que define a la función legislativa es la elaboración de las reglas de derecho. La doctrina de Melberg podría ser cierta: la creación de reglas generales corresponde exclusivamente al Poder Legislativo y como consecuencia importante tendríamos que decir que el reglamento no sería un acto legislativo, pues sólo da medios, facilidades para la realización de la ley. La teoría de Malberg falla por cuanto dice que no todos los actos legislativos lo son materialmente, y así la doctrina contemporánea acepta esta teoría únicamente por lo que se refiere a la unidad en la función legislativa. El problema de la clasificación de las funciones se dificulta, sobre manera, al tratar de distinguir las funciones administrativas de las


jurisdiccionales, si podemos caracterizar a la función legislativa por su generalidad y abstracción. Ahora bien, ¿cuáles son los atributos de las otras dos funciones? Las dos se distinguen de la función legislativa porque se encargan de cumplir lo que ella dicta; esto es, simplemente ejecutan lo ordenado por la función legislativa. Entonces ¿cómo distinguiríamos las funciones administrativas de las jurisdiccionales? En la doctrina inglesa clásica, jurisdicción y administración no se distinguen; para Locke no hay diferencia entre ellas; es Montesquieu, quien más tarde y por primera vez nos hace ver la necesidad de diferenciarlas y últimamente son las escuelas italianas y alemanas quienes han tratado de darnos una diferenciación. Los alemanes son los precursores de las teorías italianas, y son quienes mejor han logrado diferenciar la función administrativa de la jurisdiccional. Se dice: la jurisdicción tiene por objeto la realización del orden jurídico, vigilar su cumplimiento, hacer que nadie se aparte de las normas de derecho, y definen la función en razón de su fin. En cambio, la administración tiene en el orden jurídico un fin que no es el cumplimiento del régimen jurídico, sino alcanzar los intereses públicos; hay pues, en la administración, una relación de medio y en la jurisdicción una relación de fin. Independientemente del propósito anterior conviene, dicen las doctrinas italianas, profundizar un poco más en la naturaleza de las funciones para que podamos decir con certeza si un acto es administrativo o jurisdiccional; y entre las muchas doctrinas


propuestas hay dos que coinciden en los puntos esenciales: la de Chiovenda y la de Ugo Rocco. Para Chiovenda, la función jurisdiccional y la administrativa se distinguen en que, la primera “consiste en la actuación de la ley mediante la sustitución de la actividad de órganos públicos a la actividad ajena, ya sea afirmando la existencia de una voluntad de la ley, ya poniéndola posteriormente en práctica”. La segunda, en cambio es ordinaria, primaria, propia, autónoma. ¿Por qué? Porque la función jurisdiccional en esencia es la actividad del Estado que se sustituye en la actividad de los particulares, puede ejercerse sólo cuando los particulares no han cumplido con sus deberes; así, la acción jurisdiccional se ejerce en los dos momentos fundamentales: en el proceso del conocimiento y en el proceso de ejecución. En el primer supuesto, para decir a quien compete el ejercicio de la actividad legal; en el segundo caso, para instar a los particulares a cumplir con sus obligaciones. Por otra parte, la administración del Estado, la función administrativa, es parecida a la del propietario de una finca rústica tomando, desde luego, las proporciones debidas. La administración realiza los intereses generales, esa es su función propia, es por ello que se le trata como una actividad primaria. Hay, así, una diferencia radical entre las dos funciones: en la administración actúa el Estado por derecho propio y en la jurisdicción sólo cuando lo solicitan los gobernados. Bajo este último supuesto, la jurisdicción es doble, primero cuando sólo estén en


presencia particulares, y segundo, cuando la oposición se da entre el Estado y un particular. La jurisdicción, cuando interviene un órgano público, tiene como razón final generalizar al particular contra el Estado. Tal sería la esencia de la jurisdicción en los dos aspectos. En suma, Chiovenda llega al siguiente concepto: la jurisdicción es la actuación de la ley mediante la sustitución de la actividad de los órganos públicos a un órgano ajeno, ya sea afirmado la existencia de la voluntad de la ley, ya poniéndola posteriormente en práctica. El jurista italiano Ugo Rocco introduce algunas variantes respecto a la concepción de Chiovenda y nos ofrece, sobre todo, una definición más acabada. La naturaleza de la jurisdicción —escribe—, deriva de la naturaleza misma del orden jurídico, es una consecuencia imperiosa de los caracteres del orden jurídico; porque existe el orden jurídico es que existe la jurisdicción. El orden jurídico es un conjunto de normas y además la actuación de esas normas, su cumplimiento y la jurisdicción no es sino el medio de cumplir el orden jurídico que tiende a garantizar fines y proteger intereses. Los dos, garantía de fines y protección de intereses, son propósitos del orden jurídico, por lo cual este es imperativo y, por tanto, tiene que cumplirse. Sin embargo, para que el orden jurídico se cumpla y sea imperativo, es necesario que exista la jurisdicción, ésta es esencial. En otros tiempos no había seguridad de que se cumpliera el orden jurídico, porque no había jurisdicción, privaba la venganza privada, cada quien se hacia justicia por su propia mano.


Rocco termina definiendo la jurisdicción en la siguiente forma: “Es la actuación del Estado determinada por la iniciativa de los particulares y encaminada a la realización de los intereses tutelados por el derecho, cuando han quedado insatisfechos por la falta de actuación de la norma jurídica que los tutela”. El orden jurídico tiene que realizarse, pero es posible que esta falta de realización pueda provenir de que dicha norma jurídica, que tutela directamente intereses, sea incierta y es entonces cuando interviene la interpretación (determinación del sentido de la norma); no puede actuar la norma jurídica si no se sabe quien es el titular de los derechos o quien es el obligado a satisfacer determinados intereses y, finalmente, no puede dejar de actuar la norma jurídica por la voluntad de un particular que no quiere cumplir con sus obligaciones. En todos estos casos, a iniciativa de los particulares obra el Estado para realizar los intereses tutelados por el derecho. Es en esto en lo que consiste la subordinación de la función jurisdiccional. El estado actúa en el orden jurídico cuando la norma deja de actuar en un momento determinado. Las funciones que realiza el Estado, en el derecho moderno, están divididas desde el punto de vista formal en: legislativas, administrativas y jurisdiccionales. La función ejecutiva puede realizar actos administrativos o jurisdiccionales; los primeros, cuando determina la desaparición de poderes y consecuentemente nombra al gobernador interino de un Estado, y los segundos, cuando se constituye en legislativo para dictar los reglamentos que habrán de nor-


mar su función administrativa. Este asunto ha sido muy discutido, ya que se dice que el poder jurisdiccional igualmente realiza actos administrativos o legislativos. Por todo esto —se dice— en México la distinción entre las funciones del Estado es acto formal.

Orígenes históricos del sistema bicameral

L

a historia del sistema bicameral está ligado a la historia del sistema parlamentario. Primitivamente en España, desde los Fueros de Castilla y Aragón hasta fines del siglo pasado; posteriormente en Francia y en los primeros tiempos del sistema parlamentario inglés sólo existía una Cámara; de los tres países señalados solo en España se conserva el sistema. Durante los tiempos de Eduardo I en Inglaterra, hubo también una sola Cámara que después se dividió en dos al imponerse el pueblo, al clero y a la nobleza. El bicameralismo se inicia de golpe y con toda su fuerza en Estados Unidos; éste país ha sido quien ha dado el modelo a seguir; en su Constitución nos habla de un Senado y una Cámara de Representantes, ésta última corresponde a la de Diputados. Cuando se discutía la organización de las entidades federativas norteamericanas, surgió el siguiente problema: los Estados que tenían 247


una población numerosa querían sólo una Cámara; los demográficamente pobres deseaban no encontrarse en una posición desventajosa en relación con los Estados densamente poblados, para lo cual querían tener en las Cámaras de representantes igual número que ellos. Los Estados grandes sostenían que los problemas de la Unión no iban a resolverse por un solo voto, sino que en ellos, por ser vitales para el país, debería buscarse siempre una mayoría absoluta. Entonces, según cuenta el cronista Sterling, no se llegó a un acuerdo, así tuvo que designarse a una comisión para resolver el problema. De esta comisión derivó la tesis sustentada por la representación del pueblo; la cámara de Senadores tiene la representación de los Estados. La Cámara baja representa al pueblo de los Estados Unidos en todos los asuntos; la Cámara alta se encarga de defender la soberanía de cada Estado siendo, además, la representativa de la soberanía. Fue de esta manera, creando una nueva Cámara, como Hamilton, el gran constitucionalista norteamericano, resolvió el problema presentado al Constituyente que creó los Estados Unidos de Norteamérica. La historia del problema en el marco del derecho mexicano es el siguiente: en el Acta Constitutiva de la Federación Mexicana de 1824 (art.10) se estableció el sistema bicameral y poco tiempo antes de disolverse el Congreso Constituyente que nos dio la Constitución de 1824; al mismo tiempo que se votaba la forma Federal, se votó el sistema bicameral en razón de que se pugnaba por el establecimiento de un régimen federal puro. Más tarde la Tercera Ley Constitucional de 1836 (art. 1) reafirma el bicameralismo de México y las Bases Orgánicas de 1843, en su artículo 25 continuarán la tradición.


Viene después la Constitución de 1857, en cuyos artículos 51 y 52 se expresaba: “Se deposita el ejercicio del Supremo poder legislativo en una asamblea, que se denominará Congreso de la Unión”. “El Congreso de la Unión se compondrá de representantes, elegidos en su totalidad cada dos años por los ciudadanos mexicanos”. El 13 de noviembre de 1874 se reformó la Constitución y desde entonces el texto que vemos transcrito es el que estuvo vigente hasta la Constitución de 1917; al principio, dichos artículos consignaban una propuesta de sistema unicamerista en razón de que los recuerdos que había dejado el Senado en épocas anteriores lo hicieron aborrecible a los Constituyentes como asamblea aristocrática, de carácter conservador, eterno obstáculo para la expedición de leyes progresistas. En vano se alzaron voces en defensa del sistema unicameral; dominó la impresión de la mayoría y triunfó la idea de la Cámara Unida. Hemos visto como en 1874 olvidando las razones expuestas en el Constituyente de 1857 se vuelve al sistema bicameral; el regreso se debió también a que se palparon los inconvenientes del unicamerismo. El Constituyente, en materia de elección de diputados y senadores, estableció las siguientes reglas: a)

b)

La Cámara de Diputados será designada por el pueblo y los diputados electos tendrán las cualidades que designen las leyes. La Cámara de Senadores estará integrada por individuos que deberán elegir las legislaciones de los Estados.


En igual forma se encuentra el problema en la Constitución mexicana de 1824. El artículo 9o., dejaba la posibilidad de romper el principio de sufragio universal y el artículo 25 hablaba de los Senadores. Las Leyes de 1836 exigían que cada diputado debía representar a un mínimo de 80.000 habitantes y la Cámara de Senadores se integraba de miembros elegidos en forma curiosa y complicada. Las Bases de 1843 contaron con un sistema semejante y los Senadores eran 63. El Congreso Constituyente de 1857 se planteó el problema de la organización del Poder Legislativo en su forma histórica: aceptar el sistema unicameral o consignar el sistema bicameral. El Constituyente consignó el primer sistema con la siguiente modalidad: cuando una diputación pedía al Congreso el voto de la Cámara no podía ser por persona sino por diputaciones. Varios Constituyentes opinan a favor del sistema bicameral; Zarco, por ejemplo, dice que el voto del pueblo mexicano para la conformación del Senado derivaba de la integración que le había dado Santa Anna, en razón de que sus representantes no eran nombrados por el pueblo, señalaba que un Senado de elección popular para que fuera de auténtica representación de los Estados sería lo conveniente. No obstante la anterior, se votó el sistema unicameralista. En 1874 se crea nuevamente el Senado, ¿por qué motivo? Los constituyentes del 57, Zarco y Olvera entre ellos, no se dieron cuenta de su oposición, querían un Poder Legislativo más fuerte que el


Poder Ejecutivo y si se dividía el Congreso este perdía fuerza, en cambio, unido en un solo grupo no temería enfrentarse al Presidente de la República. Argumentaron a favor de la unidad, la fuerza, la igualdad ante el Poder Ejecutivo y el ejemplo de Inglaterra en que la Cámara de los Comunes es el factor decisivo. Ventajas y desventajas del sistema bicameral. A este se le asignaron las siguientes ventajas: 1.

En el sistema federal, el bicameralismo parece que pertenece a su estructura.

2.

El Senado es un freno para la Cámara de diputados, especialmente en la confección de leyes, busca establecer un equilibrio entre el Poder Legislativo y el Ejecutivo, que permita una legislación mejor.

Por esto es que en países como Francia, Bélgica, Italia, etcétera, apuntan hacia la instauración de este sistema. Rabasa sostiene que el Constituyente del 57 quiso, hacer un Poder Legislativo más fuerte que el Ejecutivo pero que tal cosa sólo se logró en el Congreso inmediatamente posterior a la Constitución de 1857. El sufragio universal y su evolución en México y en otros países. En el derecho mexicano el Congreso de la Unión tiene la representación nacional y ésta descansa en el principio del sufragio universal, lo cual significa que todos los mexicanos tienen derecho a ser electos y a elegir a los integrantes de las Cámaras legisladoras.


La idea del sufragio universal se puede decir que es una conquista del siglo XIX, no existe al inició del siglo sino que se va conquistando de manera paulatina. Encontramos sus primeras manifestaciones en las constituciones de las provincias norteamericanas; sin embargo, por primera vez se establece en la Constitución francesa de 1793, y más tarde la Española de Cádiz. En México, la Constitución de 1824 consignó este principio y poco tiempo después lo hicieron las Constituciones locales. Durante los periodos presidenciales de Santa Anna el sufragio universal se mantiene. Se pasa después a la Constitución de 1857 y en la que actualmente nos rige está también consignado el sufragio universal. La idea del sufragio universal es la esencia de la democracia actual. En Inglaterra, en los viejos tiempos, eran electores sólo quienes tenían cierta edad y una determinada renta, pero cuando aparece en el marco de la cultura europea Juan Jacobo Rousseau, el principio anterior que conducía directamente a un Estado burgués se cambio y entonces dijo: “Todos los hombres tienen derecho a participar en el gobierno, en razón de que todos ellos son en principio iguales”. Lasalle, completando la idea anterior, nos dice que las Constituciones europeas anteriores a 1850, descansan en la idea de censo o renta anual y que, por tanto, eran burguesas. En esta misma tesitura, José María Lozano, en su monografía sobre los derechos del hombre, hace una clasificación bipartita del sufragio universal. Generalmente se piensa que los derechos del


hombre son derechos civiles o derechos políticos: esto es, los primeros expresan o traducen particularmente el principio de libertad (de prensa, pensamiento, penal, etcétera) son todas las disposiciones que tienden a asegurar la libertad humana ante el Estado. Los segundos o sea los políticos, tratan de asegurar o realizar de manera primordial la igualdad entre gobernadores y gobernantes. Con lo anterior queremos decir que los derechos civiles tratan de alcanzar la libertad y utilizan como punto intermedio para llegar a ella la igualdad, y que los derechos políticos tienen como fin realizar la igualdad y que para llegar a ella, en su camino está la libertad. Todo esto quiere decir que los derechos civiles o políticos no se excluyen sino que uno conduce al otro. Significa que el sufragio universal es uno de los derechos del hombre, uno de los derechos fundamentales del hombre que vive en sociedad. Pero la democracia moderna supone una posición particular de la nación y el Estado que se traduce en: a)

La nación es superior al Estado.

b)

La nación vive dentro del Estado porque es ella quien designa a sus gobernantes, principio del cual arranca la idea del sufragio universal.

c)

La nación vive frente al Estado como juez de sus actos, es la opinión pública que critica a la autoridad cuando sus actos están mal hechos.

El artículo 35 constitucional señala las prerrogativas del ciudadano, en su fracción II consigna el principio del sufragio universal:


“Son prerrogativas del ciudadano: I. Votar en las elecciones populares; II. Poder ser votado para todos los cargos de elección popular, y nombrado para cualquier otro empleo o comisión, teniendo las calidades que establezca la ley; III. Asociarse individual y libremente para tomar parte en forma pacífica en los asuntos políticos del país; IV. Tomar las armas en el Ejercito o Guardia Nacional para la defensa de la República y de sus instituciones, en los términos que prescriben las leyes; y V. Ejercer en toda clase de negocios el derecho de petición.

Es importante destacar que el voto es un derecho, un poder que tienen todos los ciudadanos mexicanos y que consigna el artículo 36 constitucional: Son obligaciones del ciudadano de la República: I. Inscribirse en el catastro de la municipalidad, manifestando la propiedad que el mismo ciudadano tenga, la industria, profesión o trabajo de que subsista; así como también inscribirse en los padrones electorales, en los términos que determinen las leyes; II. Alistarse en la Guarda Nacional; III. Votar en las elecciones populares en el Distrito electoral que le corresponda; IV. Desempeñar los cargos de elección popular de la Federación o de los Estados, que en ningún caso serán gratuitos; y V. Desempeñar los cargos concejiles del municipio donde resida, las funciones electorales y las de jurado.


Smein sostiene que el problema del sufragio universal no se había entendido suficientemente; se hablaba de él como un derecho del hombre, pero se ignoraba su segundo aspecto: el sufragio es una función pública y todo ciudadano está obligado a cumplirla. Un pueblo en el cual los ciudadanos se abstienen de participar en las elecciones no puede gozar de libertad ni de igualdad. Los hombres son iguales cuando luchan y se preocupan por su libertad, y llegan a ser libres cuando proclaman, desean y tienen igualdad. Problema de la ejecución directa e indirecta. La doctrina y la legislación nos plantean dos grandes sistemas de elección: directa e indirecta. La elección directa es aquella en la cual los electores expresan su opinión ante la persona que va a ocupar el cargo público. La indirecta se da cuando los electores nombran un cuerpo colegiado, quien se encarga de nombrar a los representantes; por ejemplo, en Estados Unidos para la elección del Presidente de la República, el Congreso es quien hace la designación. Por otra parte, se puede pensar también en una multitud de sistemas para la votación, pero todas las democracias modernas han utilizado el voto individual directo; empero, se puede hablar también de un voto familiar y un voto profesional. Algunos reformadores quieren que sólo voten los padres de familia; otros piensan que en la vida contemporánea el individuo está perdiendo terreno frente a las clases o profesiones. Sin embargo, nuestra Constitución y muchas otras siguen partiendo del voto individual, tal vez con razón.


Ahora bien, el artículo 51 constitucional nos habla de la integración de la Cámara de Diputados y al respecto establece que estos son representantes de la nación y no del Distrito al que pertenecen. El artículo 56 señala que la Cámara de Senadores tiene la representación de los Estados, sin embargo, igual que la Cámara de Diputados, estos tienen una representación nacional; por ejemplo, en materia internacional tienen competencia. Entre el sistema norteamericano y el nuestro existen las siguientes diferencias: en el primero, a las legislaturas locales les corresponde fijar los requisitos y condiciones para la elección; en cambio, en México la ley electoral es federal. Entre el párrafo segundo del artículo 56 y el artículo 60 parece surgir una contradicción, leamos los textos: “La legislatura de cada Estado declarará electo al que hubiese obtenido la mayoría de los votos emitidos”; “Cada Cámara calificará las elecciones de sus miembros y resolverá las dudas que hubiese sobre ellas. Su resolución será definitiva e inatacable”. Entonces ¿puede la Cámara de Senadores modificar la resolución adoptada por una legislatura local? Después de múltiples discusiones, se ha llegado a la siguiente conclusión: el párrafo segundo del artículo 56 da a las legislaturas locales una función de profesor de matemáticas, sólo se les permite sumar los votos, pero la calificación de las elecciones corresponde en definitiva a la Cámara de Senadores.


Estructura del poder legislativo. Hemos señalado la manera en que se integran las Cámaras y la naturaleza de la representación que corresponde a cada una de ellas; veamos ahora como los artículos 51 y 56 nos hablan de la duración en el cargo de los diputados y senadores, respectivamente, y cómo se consigna el principio de la no reelección. Art. 51. La Cámara de Diputados se compondrá de representantes de la nación, electos en su totalidad cada tres años, por los ciudadanos mexicanos. Art. 56. La Cámara de Senadores se compondrá de dos miembros de cada Estado y dos por el Distrito Federal, electos directamente y en su totalidad cada seis años. La legislatura de cada Estado declara electos al que hubiese tenido la mayoría de votos emitidos. Art. 59. Los senadores y diputados al Congreso de la Unión no podrán ser reelectos para el periodo inmediato. Los senadores y diputados suplentes podrán ser electos para el periodo inmediato con el carácter de propietarios, siempre que no hubieren estado en ejercicio; pero los senadores y diputados propietarios no podrán ser electos para el periodo inmediato con el carácter de suplentes.

Los artículos 61 y 108 hablan de las prerrogativas que tienen los integrantes del Congreso: Art. 61. Los diputados y senadores son inviolables por las opiniones que manifiesten en el desempeño de sus cargos y jamás podrán ser reconvenidos por ellas. Este precepto asegura la libre expresión de las ideas y consagra conjuntamente con el que enseguida transcribimos lo que se llama fuero constitucional, el cual se extiende no sólo a los diputados y senadores sino también a algunos altos funcionarios de la administración. Tiene su


origen en el parlamentarismo inglés y desde el siglo XVIII ha sido defendido en todos los países en razón de los representantes del pueblo; se dice, no deben estar bajo el arbitrio de los tribunales porque sería fácil que los detuvieran para que en un momento dado no hubiera sesión dando, por tanto, un arma poderosa a los otros poderes que podrían acaso nulificar al legislativo. Los artículos 108, 110 y 111 constitucional clarifican y determinan específicamente cuales son los delitos por los que ameritan sean juzgados los representantes o las autoridades que gozan de fuero constitucional. Para dar seguridad al Poder Legislativo, las Constituciones contemporáneas, partiendo de Inglaterra y Estados Unidos, consagran el fuero constitucional que no es absoluto, y así se acepta que los diputados pueden ser juzgados por sus iguales y los artículos constitucionales citados se refieren a que cuando se trata de delitos comunes es la Cámara quien debe conocer la acusación para sólo determinar si existen suficientes elementos para desaforar al acusado y ponerlo a disposición de los tribunales respectivos; si la Cámara determina que no hay suficientes elementos para desaforar a quien se acusa, el Poder Judicial queda paralizado temporalmente, ya que terminado el periodo para el que fue electo el acusado puede ejercer las acciones que en contra del mismo tenga. Cuando se trate de delitos oficiales entonces se juzga en relación con el puesto que desempeñe el servidor público, de ellos conoce el senado erigido en Gran Jurado previa actuación de la Cámara de Diputados. Si hay delito queda privado de su puesto el


funcionario y abierta la posibilidad para que los tribunales actúen en la esfera de su competencia. “Art. 65. El Congreso se reunirá el día 1° de septiembre de cada año para celebrar sesiones ordinarias, en las cuales se ocupará de los asuntos siguientes:…”. El Poder Ejecutivo y Judicial funcionan continuamente; el Legislativo, en cambio, no requiere que durante todo el año haya sesiones, para lo cual establece un periodo determinado. Las razones que se dan para el no funcionamiento permanente del Congreso son, desde luego, que la ley no requiere modificaciones diarias y que sería grave peligro para el Estado, un foco de agitación constante, la permanencia en el funcionamiento del Poder Legislativo; es por esto que entre nosotros, al igual que en Francia, Inglaterra, las Cortes Españolas, etcétera, el periodo de sesiones dura cuando más cuatro meses. Pero esto no significa que no pueda reunirse el Congreso en alguna otra época, en este sentido el artículo 67 constitucional habla de las causas por las cuales se puede convocar a sesiones extraordinarias. La diferencia de sesiones entre el periodo ordinario y el extraordinario, es que en el primero se pueden tratar todos los asuntos y, en el segundo, únicamente se delibera sobre aquellas cuestiones para las que previamente se convoca. La asistencia de los diputados a las sesiones (art. 64) es obligatoria y cuando no asistan, no teniendo permiso, se les descuenta


la dieta del día. El artículo 63 señala el único caso en que se puede sesionar sin quórum, es decir, éste se forma con cualquier cantidad de miembros concurrentes: Las Cámaras no pueden abrir sus sesiones, ni ejercer su cargo, sin la concurrencia, en la de Senadores, de las dos terceras partes, y en la de Diputados, de más de la mitad del número total de sus miembros; pero los presentes de una y otra deberán reunirse el día señalado por la ley y compeler a los ausentes a que ocurran dentro de los treinta días siguientes, con la advertencia de que si no lo hiciesen se entenderá, por ese solo hecho, que no aceptan su encargo, llamándose luego a los suplentes, los que deberán presentarse en un plazo igual, y si tampoco lo hiciesen, se declarará vacante el puesto y se convocará a nuevas elecciones. Se entiende también que los diputados y senadores que falten diez días consecutivos, sin causa justificada o sin previa licencia del presidente de su respectiva Cámara, con cual se dará conocimiento a ésta, renuncian a concurrir hasta el periodo inmediato, llamándose desde luego a los suplentes. Si no hubiere quórum para instalar cualquiera de las Cámaras, o para que ejerzan sus funciones una vez instaladas, se convocará inmediatamente a los suplentes para que se presenten a la mayor brevedad a desempeñar su cargo, entre tanto transcurren los treinta días de que antes se habla.

El artículo 68 nos cita lo relativo al lugar de residencia de las Cámaras: Las dos Cámaras residirán en un mismo lugar y no podrán trasladarse a otro sin que antes convengan en la traslación y en el tiempo y modo de verificarla, designando un mismo punto para la reunión


de ambas. Pero si conviniendo las dos en la traslación, difieren en cuanto al tiempo, modo y lugar, el Ejecutivo terminará la diferencia, eligiendo uno de los dos extremos en cuestión. Ninguna Cámara podrá suspender sus sesiones por más de tres días, sin consentimiento de la otra.

Este artículo no es una simple reproducción del 73 constitucional, Fracción V, pues en éste se prevé un cambio en la radicación de los poderes; en cambio el artículo 68 únicamente habla de una modicación distinta de la que el Congreso pueda tener en el Distrito Federal. Coronado, comentando el equivalente a este artículo en la Constitución de 1857, dice que las dos Cámaras deben residir en el mismo lugar, en la misma población, lo cual es necesario si se atiende a las frecuentes e indispensables relaciones que entre ambas existen; para trasladarse a otro punto es necesario que obren de acuerdo y si no están conformes respecto de alguno de los pormenores de la traslación, interviene el Ejecutivo como árbitro. No puede una Cámara suspender sus sesiones por más de tres días sin consentimiento de la otra, pues de hacerlo así se corre el riesgo de que no funcione el Congreso, con el consecuente perjuicio a los intereses públicos. La votación en las Cámaras puede ser: por mayoría relativa, por mayoría absoluta y por mayoría calificada. La primera se consigue con la mitad más uno de los miembros presentes; la segunda se integra con la mitad del Congreso y la tercera es aquella en la que se necesita que voten en un mismo sentido las dos terceras partes de los integrantes del Congreso. En otro orden de ideas, respecto a la función legislativa son cinco las formas fundamentales de actuación del Congreso:


1.

Como Poder Constituyente.

2.

Como Asamblea única, reunidas las dos Cámaras de Senadores y de Diputados.

3.

Como Poder Legislativo, operan entonces las Cámaras sucesivamente.

4.

Actuación de la Cámara de Diputados aisladamente.

5.

Actuación de la Cámara de Senadores aisladamente.

La primera forma de actuación del Congreso es la que realiza con fundamento en el artículo 135 constitucional; es el punto de unión entre las necesidades de transformación del derecho y la rigidez constitucional contemporánea. El Congreso actúa en estos casos en unión con las legislaturas locales. La segunda forma de actuación tiene lugar en la sesión de apertura a la cual concurre el Presidente de la República, y cuando por diversas circunstancias el Congreso tiene que designar presidente; existió un tercer caso en la historia de nuestro derecho constitucional: la elección de magistrados del Tribunal Superior de Justicia del Distrito y Territorios Federales y la de los Ministros de la Corte. Pero en virtud de las diversas controversias que se suscitaron, toda vez que por el número mayor de Diputados eran estos en realidad quienes los designaban, vino con posterioridad una reforma que dio a la Cámara de Diputados la facultad de elegir a los Magistrados y a la de Senadores la de elegir a los miembros de la Corte.


El Congreso en su tercera forma de actuación lo hace como Poder Legislativo, actúan las Cámaras sucesivamente, son las funcionas propias del Congreso y están señaladas en el artículo 73 de la Constitución. Las formas de actuación cuarta y quinta están señaladas taxativamente en los artículos 74 y 76 constitucionales.

LEYES Y

DECRETOS.

SU DISTINCIÓN

El artículo 70 establece que toda resolución del Congreso tendrá el carácter de ley o decreto. Las leyes o decretos se comunicarán al Ejecutivo firmados por los presidentes de ambas Cámaras y por un secretario de cada una de ellas, y se promulgarán en esta forma: “El Congreso de los Estados Unidos Mexicanos decreta. (texto de la ley o decreto)”. ¿Hay alguna diferencia entre ley y decreto? ¿Qué importancia tiene distinguir entre los dos conceptos? Los orígenes del artículo 70 los encontramos en la Constitución de 1824 (art. 47) y la primera distinción entre ley y decreto lo ubicamos en la Ley Tercera de 1836, que en su artículo 43 establece que el término ‘Ley’ corresponde a las resoluciones del Congreso que versen sobre materia de interés común dentro de la órbita de atribuciones del Poder Legislativo; en cambio, el decreto se ocupará de cuestiones relativas a determinados tiempos, lugares, corporaciones, establecimientos o personas. La Constitución de 1857 estimó que no era posible distinguir entre ley y decreto (art. 64). En el año de 1874 se reforma la Constitución y se crea el Senado, desapareciendo


el sistema unicamerista, y se dicta el artículo 64 que es el equivalente al 70 de la Constitución que nos rige actualmente. Viene después la Constitución de 1917 que mantiene la diferencia entre ley y decreto. El diputado Moreno, miembro del Constituyente del 57 pidió que en lugar de acuerdo económico se dijera decreto para diferenciarlo, y respecto a la ley debía decirse que esta se refería a cuestiones particulares. La Comisión agregó que la distinción era poco valiosa y se prestaba a confusiones, que no era posible determinar hasta donde llegaba el interés general y donde iniciaba el particular y que era posible hablar de acuerdos económicos. Don Eduardo Ruiz, en sus Lecciones de derecho constitucional, dice que es posible establecer una distinción entre ley y decreto: la primera es una resolución de carácter general dictada por el Congreso; el segundo se parece a las que dicta el Poder Judicial, son proveídos que ayudan a la ejecución de las leyes, o preparan la mejor confección, ejecución o realización de ellas. Los decretos no crean pues derechos objetivos, empero, en la legislación mexicana es difícil aplicar esta distinción y así se recuerda el caso de la Ley Minera de México del 41 en la que el Congreso aprobó 20 o 21 de los artículos de dicha ley y les dio el nombre de decretos. ¿Quiere esto significar que la ley es solamente la disposición universal y que por importante que sea es un decreto? Un límite absoluto radical entre ley y decreto creemos que no existe;


en este sentido tenía razón la Comisión de 1857, se corre el riesgo de que el Congreso se equivoque en la terminología. Si se recorren los antecedentes históricos, podemos decir que el sentido actual del artículo 70 proviene desde 1857 y si entonces se estimó que la diferencia entre ley y decreto era innecesaria ¿Por qué en 1874 se vuelve a la distinción? ¿qué importancia práctica tiene? ¿quién debe estudiar si se trata de ley o decreto? ¿el Congreso? Dentro de la Constitución de 1857 el Congreso unitario y en consecuencia todas sus resoluciones son de la misma naturaleza, pero en 1874 se crea el Senado y entonces las atribuciones del Congreso se bifurcan: actúa como Poder Legislativo, únicamente la Cámara de Diputados y la de Senadores. En consecuencia, entre ley y decreto surge la siguiente diferencia: la primera proviene únicamente de la actuación de las dos Cámaras; las resoluciones de una sola de ellas son decretos. Esto no quiere decir que el Congreso reunido no pueda dictar decretos y es aquí donde la diferencia ya no tiene validez. Diríamos, en conclusión, que la diferencia entre ley y decreto es meramente formal, un valor material pleno no lo tiene. Las resoluciones que provienen de una sola Cámara son siempre decretos, pero el Congreso puede dictar leyes o decretos. Una última afirmación: la ley, en ejercicio de la función legislativa, corresponde siempre al Congreso como unidad; todos los actos del Congreso o de una sola de las Cámaras que no sea ejercicio de la función legislativa no debe llamarse ley, sino decreto.


Las distintas maneras en que funciona el Poder Legislativo: 1. Como Poder Constituyente permanente (artículos 135 y 73, primeras fracciones, de la Constitución). 2. Cuando las dos Cámaras se reúnen: apertura de sesiones y casos en que falta el Presidente de la República; además, en el texto primitivo del Constituyente del 17, cuando se trataba de la elección de Magistrados del Tribunal Superior (art. 76, fracc. VI, 4ª base) y ministros de la Corte. (art. 76, fracc. VIII). 3. Funcionando propiamente como Poder Legislativo (artículo 73); le corresponde dictar las leyes orgánicas, reglamentarias y en definitiva ejercer todas las atribuciones que son materialmente legislativas y otras que no lo son, ejemplo: las fracciones VI y VII tienen contenido legislativo; las fracciones IX, XXVII y XXVIII no son de materia legislativa. Estas dos últimas formas de actuación se dan cuando ejercen competencia de forma separada o autónoma. Respecto al problema de las facultades implícitas, la interpretación que se da a la fracción XXX del Artículo 73: “… XXX. Para expedir todas las leyes que sean necesarias, a objeto de hacer efectivas las facultades anteriores, y todas las otras concedidas por esta Constitución a los Poderes de la Unión”, debe clarificarse para su mejor entendimiento. Hemos venido sosteniendo que el Estado contemporáneo es un Estado de derecho. Sobre este tópico la Constitución tiene dos


propósitos fundamentales: señalar los actos que puede y debe señalar el Estado y asegurar la libertad de los hombres. El Estado de derecho es aquel que tiene una Constitución y sólo puede actuar en los límites que ésta le señala. Todo lo que está conferido a los poderes locales, se entiende reservado al pueblo. El problema de las facultades del Congreso Federal es por demás importante en regímenes como el nuestro. Las facultades del Congreso de la Unión son exclusivamente las que señala el artículo 73, en primer término, y algunos otros preceptos constitucionales como el 27, 123 y 130. De aquí se deduce que cuando alguna facultad no ha sido otorgada al gobierno federal, esa facultad no puede ejercerla el Congreso. ¿Quiere lo anterior decir que las facultades del Congreso son expresas? Ya hemos transcrito la fracción XXX del artículo 73 y hemos dicho también que en ellas se encuentra lo que se llama el principio de las facultades implícitas. ¿Cuál es el alcance y qué significa este concepto? Desde luego y como tesis general, la fracción XXX, del artículo 73, lo mismo en México que en Estados Unidos, ha servido para ampliar considerablemente la facultad de acción del Estado general. Los antecedentes de la fracción que venimos comentando está en el párrafo dieciocho, sección octava de la Constitución Norteamericana que más o menos dice lo siguiente: “El Congreso tiene


facultad para dictar todas las leyes adecuadas y convenientes para la mejor realización de las atribuciones anteriores”. El artículo 28 de la Constitución argentina está redactada casi en los mismos términos; y la que nos rige actualmente cita: “El Congreso tiene facultad: Para expedir todas las leyes que sean necesarias, a objeto de hacer efectivas las facultades anteriores y todas las otras concedidas por esta Constitución a los Poderes de la Unión”. Para visualizar la evolución del problema arriba planteado, es necesario partir de la sentencia dictada por el juez Marshall en la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, en el caso siguiente: “El Congreso General dictó una ley organizando las instituciones de crédito y con ese motivo una institución bancaria implantó una sucursal en cierta ciudad norteamericana. El gobierno, al fijar sus ingresos, incluyó dentro de los contribuyentes a la institución crediticia, entonces el cajero de la institución se negó a pagar los impuestos sosteniendo que el gobierno local podía imponerlos (no) a instituciones regidas y amparadas por la Federación. Contestando a su vez, el Gobierno local dijo que el Congreso Federal no estaba facultado para organizar instituciones de créditos en las entidades federativas, pues si se revisaba una por una de ellas se encontraría que si lo autorizaba provocaría una laceración a las instituciones bancarias. Este fue el problema hasta que la Suprema Corte de Justicia y el juez Marshall fallan a favor del cajero de la institución. Es cierto decía en sus considerandos el juez Marshall, que no hay un precepto expreso, pero existe uno que indica que el Congreso tiene facultad para regular el comercio en los Estados Unidos y las


instituciones son necesarias (las de crédito) para el mejor desarrollo del comercio. El profesor argentino Joaquín González, resume la tesis norteamericana de la Corte en los siguientes términos: las facultades implícitas son medios de acción para poner en ejercicio los poderes delegados a las legislaturas y al gobierno norteamericano, y esto sólo cuando el fin es legislativo y está previsto por la Constitución; además, deben ser convenientes y no prohibidas, tendiendo a realizar el fin que se proponen, es decir, que son convenientes y no prohibidas, cuando realizan el fin que desean. En los orígenes del problema y en las páginas de El Federalista parece que se sostuvo la siguiente tesis: “Facultades implícitas son los medios necesarios para poner en ejercicio las facultades expresas, lo cual implica que el gobierno federal viola el principio cuando emplea un medio no necesario para poner en ejercicio la facultad expresa”. Las facultades implícitas son medios necesarios y convenientes para que se realicen las facultades expresas. Medios necesarios quiere decir, aquellos sin los cuales no pueden realizarse las facultades expresas. La citada tesis, propuesta en El Federalista, fue contrariada por la sentencia del juez Marshall, quien afirmó: facultades implícitas son los medios convenientes y necesarios para realizar las facultades expresas, pero una facultad y una atribución pueden realizarse


por medios diferentes, por medios muy variados; por tanto, el Congreso de la Unión para el mejor desarrollo de las facultades que constitucionalmente se le han concedido, puede y está facultado para utilizar cualquiera de los medios y procedimientos necesarios para que realice sus fines. Si al Congreso le han dado determinadas atribuciones es indispensable permitirle que utilice los medios y procedimientos necesarios para que realice sus fines. Si el fin contemplado es la regulación al comercio, todo procedimiento que tienda a realizar está permitido por la Constitución. Facultades implícitas son, en consecuencia, todos los medios, caminos, métodos necesarios y convenientes para que se realicen las facultades expresas; pero naturalmente que las facultades implícitas no son ilimitadas, irrestrictas, sino que estén sujetas a dos condiciones: a)

Debe existir una facultad expresa, por eso las leyes o decretos del Congreso de la Unión en que sólo se cite la fracción XXX del artículo 73, notoriamente son sospechosas; si esta condición se admitiera para el ejercicio de las facultades implícitas, el principio del Estado de derecho y el de las facultades expresas para la federación se rompería.

b)

Las facultades implícitas han de relacionarse con las expresas en el doble sentido de necesidad y conveniencia.

Ahora bien, el Congreso puede funcionar: •

Como Asamblea única

•

Como Congreso de la Unión


•

Como Poder Constituyente

•

Pueden actuar separadamente las dos Cámaras.

Como Asamblea única. Funciona bajo este supuesto en los casos de elección de Presidente de la República y cuando éste rinde su informe anual. Como Congreso de la Unión. Para cumplir con todas las facultades y atribuciones que le otorga el artículo 73 y otros. Como Poder Constituyente. Para reformar la Constitución de acuerdo con lo establecido en el artículo 135 constitucional. ¿Cuándo las Cámaras pueden actuar separadamente? Cuando sus actividades estén taxativamente reglamentadas en la Constitución General. Como Poder Legislativo el Congreso tiene una doble posición: a) Como Asamblea o Congreso Federal, y b) Una función parecida a la de los Congresos locales, en todo lo que se refiere al Distrito y Territorios Federales. En al primer caso tiene todas las atribuciones del Poder Legislativo, actúa como Poder Federal; en el segundo caso, se puede comparar el Congreso a las legislaturas de los Estados en virtud de la existencia del Distrito y Territorios Federales, es decir, tiene un poder local.


Las facultades del Congreso de la Unión sobre el Distrito y Territorios Federales están contenidas en la fracción VI del artículo 73. El Gobierno del Distrito, como el de los Territorios, está a cargo del Presidente de la República, con la diferencia de que el de los territorios es parecido al que rige en los Estados (se sigue el sistema de régimen municipal) mientras que en el Distrito Federal rige el sistema delegacional. El régimen del Municipio fue suprimido por una reforma constitucional. Los poderes del Distrito Federal, igual que en los Estados, son tres: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. El primero lo ejerce el Congreso de la Unión; el segundo el jefe del Departamento Central, nombrado por el Presidente de la República; el tercero, está en manos de los magistrados del Tribunal Superior de Justicia del Distrito y Territorios.

FACULTADES GENERALES DEL CONGRESO DE LA UNIÓN. LA CLASIFICACIÓN DE LAS FUNCIONES DEL ESTADO, SE PUEDEN REALIZAR DE FORMA MATERIAL Y FORMAL

En principio toda la función legislativa corresponde al Poder Legislativo, pero el Congreso realiza materialmente también funciones administrativas y jurisdiccionales. Pueden darse dos reglas por lo que toca a la actividad del Congreso como Poder Legislativo: una, cuando se trata de reformar a la Constitución y los resultados de esta actividad son siempre leyes; y otra, cuando actúa en función legislativa al dictar leyes reglamentarias para organizar y legislar


en materia federal ordinaria, que son todas las leyes que dicta el Congreso en función de las facultades que la Constitución le otorga. La jerarquía normativa que nos rige en la actualidad es la siguiente: 1.

Constitución General de la República.

2.

Leyes constitucionales (reglamentarias y orgánicas).

3.

Legislación federal ordinaria formada por todas aquellas leyes que dicta el Congreso de la Unión dentro de sus atribuciones.

En el texto del artículo 73 constitucional se encuentran una serie de atribuciones que aunque formalmente son legislativas, en el aspecto material viene a significar ejercicio de la función administrativa y jurisdiccional. Dentro de la función administrativa están: 1. La intervención del Congreso en cuestiones territoriales, ejemplo: competencia para solucionar conflictos limítrofes entre los Estados. 2. La fracción V establece la forma en que habrá de cambiar la residencia de los Supremos Poderes Federales. 3. La fracción VI que concierne a la cuenta anual que debe presentar el Ejecutivo para su finiquito.


4. La declaración de guerra. 5. Las atribuciones que le corresponden cuando acepta la renuncia del Presidente de la República o le concede licencia para ausentarse del territorio nacional. 6. Para crear o suprimir empleos o plazas fijando los emolumentos de cada uno. 7. Autorizaciones que concede a funcionarios o particulares para usar condecoraciones de países extranjeros. Dentro de las funciones jurisdiccionales están las comprendidas en los artículos referentes a los delitos comunes de los altos funcionarios. Cuando se trate de delitos del orden común, el papel de la Cámara de Diputados se abocará a declarar si “ha lugar a poner a disposición de las autoridades del orden común al funcionario acusado”; si se trata de delitos oficiales, entonces el Senado se constituye en Gran Jurado a propuesta de la Cámara de Diputados. En al segundo caso es indiscutible que se trate de una actividad materialmente jurisdiccional. ¿ Hay en este caso función jurisdiccional por parte del Poder Legislativo? Son dos las tesis que existen respecto a este caso: 1. Aquí se plantea que no se trata de un acto jurisdiccional. La actividad del Congreso, afirman, se limita exclusivamente a poner al funcionario a disposición de las autoridades comunes.


2. Indica que la función jurisdiccional exige frecuentemente el ejercicio de actos previos a la actividad procesal y que el problema, por tanto, se desplaza hacia la determinación de si los actos realizados por el Congreso son o no materialmente procesales. Y ya planteada la cuestión así, explican que es indispensable que el Congreso desaforé el funcionario implicado, acto que está realizando de manera jurisdiccional. Pero en contra de esta argumentación se dice que el ejercicio de actos que conducen a la actividad jurisdiccional deben ser parte del mismo proceso y que el fuero está instituido por razones de orden político público y nunca por razones jurisdiccionales. Esto quiere decir que el fuero tiende a evitar problemas de poder y el acto del Congreso que venimos comentando no es definitivo ni se impone al Poder Judicial, es solamente suspensivo, ya que las autoridades judiciales declararan que ha lugar a aprehender al acusado, en cambio el Congreso tiene la obligación de destituirlo de su cargo.

Esta obra se terminó de imprimir y encuadernar en diciembre de 2011 en los talleres de Impresos Profesionales, S.A. de C.V., calle 6 núm. 208-C, Colonia Agrícola Pantitlán, Delegación Iztapalapa, C.P. 08100, México, D.F. Se utilizaron tipos English 111 Vivace Bt de 68.2 puntos y Goudy Old Style de 14, 13, 12, 10, 9 y 8 puntos. La reimpresión consta de 2,000 ejemplares impresos en papel couche mate 2 caras de 100 grs.

Curso de Derecho Constitucional

Recommend Documents