Fichamento Teoria Pura do Direito – Hans Kelsen I Direito e Natureza 1. A pureza: Ele propõe uma teoria geral (não pretende relacionar normas jurídicas específicas ou nacionais e internacionais) que tem como único objeto o Direito em si. É pura porque se apega apenas ao Direito e exclui tudo que não faz parte desse objeto. O importante é O que é e como é o direito (não como deveria ser p.ex.). 2. O ato e seu significado jurídico: O Direito encontra-se tanto nas ciências da natureza quanto nas ciências sociais (está em parte em cada uma delas [está no espaço e tempo]). O fato é uma significação jurídica do ponto de vista do direito. 3. O sentido subjetivo e o sentido objetivo do ato. A sua auto-explicação: A significação jurídica não pode ser apreendida por meio dos sentidos (como a cor de um lápis). É possível a auto-explicação (declaração sobre aquilo que juridicamente significa) da norma através da fala ou de escritos. 4. A norma: a) A norma como esquema de interpretação: A norma completa seu sentido dentro de uma interpretação sobre os fatos onde esta norma é avaliada de maneira racional (isso não se dá de maneira natural, mas por obra de um esforço mental interpretativo). Dizer que um ato é licito ou ilícito é determinada pela lei da causalidade, mas a significação que o ato possui está ligada a uma interpretação da norma. b) Norma e produção normativa: A norma (como produção normativa) regula as condutas jurídicas e antijurídicas e tem uma significação de “dever ser”. O ato de vontade é o ser. A subjetividade da norma – “dever ser” – incide sobre o indivíduo no ato de vontade. c) Vigência e domínio de vigência da norma: Uma norma vigente é uma norma válida dentro de determinado espaço e tempo (embora haja algumas normas que funcionam retroativamente). Muitas normas são produzidas pelo costume, mas elas só serão válidas se a constituição desse lugar assumir os costumes como geradores de direito. d) Regulação positiva e negativa: ordenar, conferir poder ou competência, permitir: A norma positiva regula de maneira negativa a conduta humana. Ela delimita e restringe a ação, ou ainda permite (poder) o agir especificados. Se alguém observa a norma ele cumpre a sua obrigação. Ainda pode haver normas genéricas que são infringidas sobre a alegação de normas mais específicas (como o caso da legítima defesa em detrimento da agressão a alguém). e) Norma e valor: A conduta que corresponde à norma tem um valor positivo, a conduta que contraria a norma tem um valor negativo. O juízo judicial é uma norma individual que limita a validade de um caso concreto. O ato de vontade é diferente da existência de uma norma positiva e pode ser vigente mesmo quanto o ato de vontade que ela constitui não existe. 5. A ordem social a) Ordens sociais que estatuem sanções: A conduta humana pode estar (ou não) relacionada com outro indivíduo, sociedade ou mesmo animais e objetos. Uma ordem normativa é uma norma social quando está em relação com outros indivíduos, portanto Moral e Direito são normas sociais. Algumas ordens sociais podem ou não estar ligadas a conseqüências (se estão ligadas são normas jurídicas). Essas são as sanções, que podem ser positivas (concessão de prêmios) ou negativas (punições). Se se infringe uma conduta prescrita é passível de sanções. Contudo pode haver normas que se excluem logicamente na validade de o seu oposto (A deve ser e A não deve ser), é uma contradição lógica. Mas também pode haver normas que são mutuamente válidas se haver contradição, nesse caso determinada conduta humana e a conduta oposta acarretam sanções. A sanção é um instrumento que coage a conduta humana de acordo
com os motivos sociais, portanto uma ordem é eficaz quando a pena ou o prêmio são suficientes para a observância ou não da norma (embora algumas normas sejam observadas por outros interesses diferentes das sanções). b) Haverá ordens sociais desprovidas de sanção? → É a distinção entre Moral e Direito. O Direito está seguido de sanções, mas a Moral é destituída de sanções positivas. É importante observar que a Moral está ligada socialmente, portanto mesmo que não haja estatuído a sansão há uma pressão social e uma vergonha intrínseca no ato imoral. (P.ex a lei do Talião que foi rejeitada por Jesus. A posição de fazer o bem mesmo quando o outro lhe faz o mal é um exemplo de ordem desprovida de sanção). c) Sanções transcendentes e sanções socialmente imanentes: Trata-se de uma análise da vivencia de social e religiosa de vários grupos (primitivos e “mais evoluídos”). As sanções transcendentes são aquelas que se fundamentam na crença de que a sanção virá sobre a alma após a morte. As sanções socialmente imanentes se dão e são executadas dentro da sociedade (como vingança de sangue). Kelsen afirma que a punição é mais forte e normalmente mais reguladora que o prêmio. 6. A ordem jurídica a) O Direito: ordem de conduta humana → Para não haver menos ambigüidades possíveis e erros interpretativos é necessário avaliar o real sentido dos termos usados no Direito. Entre as origens da palavra direito, encontramos seu significado na palavra recht (alemão), e suas equivalentes linguagens, law, droit, diritto, etc., assim, quando confrontamos com diferentes épocas, o significado da palavra direito, se apresenta como ordens de conduta humana, com origem em um sistema de normas cuja identidade é constituída através de um mesmo fundamento e validade. A ordem de conduta humana pode ser relacionada a outro indivíduo, à sociedade como um todo e a animais e seres inanimados. b) O Direito: Uma ordem coativa → A ordem coativa é característica comum das ordens sociais do direito que reagem a situações consideradas indesejáveis. Em via de regra a coação é negativa e penosa (salvo p. ex alguém que rouba para ir preso e poder beber, comer e dormir) e em alguns casos é necessário o uso da força. → Os atos de coação estatuídos pela ordem jurídica como sanções: Os atos e coações podem ser estatuídos como sanções pela ordem jurídica, surgindo como reação contra a conduta dos indivíduos. → O monopólio de coação da comunidade jurídica: A coação cabe a comunidade jurídica e a pessoas a quem a comunidade jurídica atribui o poder de punir que age em desconformidade com o Direito. Portanto, quando necessário o uso da força para punir o infrator, aquele que a emprega (carrasco p. ex) está agindo de acordo com a lei, que o protege. Esse empregador e sua atuação devem ser bem definidos para proteger a sociedade e eles mesmos. → Ordem jurídica e segurança coletiva 26: O monopólio mínimo do uso da força para coerção constitui a segurança coletiva. Sabe-se quem e de que maneira pode-se usar a força. Ainda assim é preciso assegurar o mínimo de autodefesa que é inviolável, contudo a segurança coletiva visa a paz e é contrária ao uso da força física, salvo os casos descritos. → Atos coercitivos que não tem o caráter de sanções: Ato coercitivo com ausência de caráter de sanções, no decorrer da passagem Estado-Jurisdição, para o Estado administração, amplia os fatos que são considerados pressupostos de atos coercitivos através de omissões humanas socialmente indesejáveis. O monopólio da coerção pela comunidade jurídica, se expressa na alternativa de que a coação exercida por um indivíduo contra outro, ou é um delito, ou uma sanção, ou ainda, a reação contra diversas situações e fatos socialmente indesejáveis.
→ O mínimo de liberdade: Nenhum código de leis pode penetrar todas as esferas de ação humana. Há brechas que implicam no mínimo de liberdade, isto é, de ausência de vinculação jurídica, uma esfera de existência humana na qual não penetra qualquer comando ou proibição. Há pontos que podem causar conflitos que não são regulamentados e, portanto ambos os reclamantes tem razão. A ação que está fora daquilo que é proibido e daquilo que é permitido, normalmente é considerada lícita, pela ausência de um mecanismo que cobre. c) O Direito como ordem normativa de coação Comunidade jurídica e “Bando de Salteadores”: O Direito é detentor da ordem normativa de coação. Há uma diferença na coação exercida pelo direito e a coação de saltadores em uma estrada, mas qual é o fundamento de validade da norma que nós consideramos como sendo o sentido objetivo deste ato? O ato coercitivo é válido na medida em que corresponde a comunidade jurídica e é prescrita pelo Direito tendo então a validade. A coerção de um indivíduo sobre o outro deve estar fixada na constituição. d) Deveres jurídicos sem sanção? “A hipótese praticamente mais significativa na qual a jurisprudência tradicional presume a existência de uma norma destituída de sanção e que, no entanto, é constitutiva de um dever jurídico, é a hipótese da chamada obrigação natural. Esta é caracterizada como um dever de prestação cujo cumprimento não pode ser exigido através de uma ação intentada em tribunal e cujo não-cumprimento não constitui pressuposto de uma execução civil.” e) Normas jurídicas não-autônomas: Muitas normas são entrelaçadas, existem normas diferentes que se complementam, outras que podem limitar a validade de outra ou até anular a outra. Essas normas são não-autônomas e necessitam de outras para fazer sentido. Há cadeias de normas que se entrelaçam e se complementam e que apenas fazem sentido em cadeia. II Direito e Moral 1. As normas morais como normas sociais: Há outros mecanismos além do Direito que exercem influência sobre a ação (A Moral, a Ética e os costumes p. ex.). A Moral só faz sentido devido a implicações sociais, portanto alguém que não viva sem sociedade não está sujeito a ela (mas há Moral interna que será vista a seguir). Como norma social pode ser designada como moral, e a disciplina dirigida ao conhecimento como ética. 2. A Moral como regulamentação da conduta interior: Nenhuma norma social pode impedir as inclinações dos homens e os seus interesses egoísticos. Muitas vezes se confunde que a Moral deve reprimir os impulsos egoísticos e que a norma moral referese aos motivos de conduta. Nem toda e qualquer conduta pode ser moral apenas por ser realizada contra a inclinação ou o interesse egoístico. 3. A Moral como ordem positiva sem caráter coercitivo: Tanto o Direito quanto a Moral são tem referências no costume. A Moral é também positiva e interessa a Ética científica, assim como o Direito interessa a teoria científica do Direito. “Uma distinção entre o Direito e a Moral não pode encontrar-se naquilo que as duas ordens sociais prescrevem ou proíbem, mas no como elas prescrevem ou proíbem uma determinada conduta humana.” A Moral não é seguida de sanções ou ordenamentos socialmente válidos. Enquanto o Direito é sistematizado e seguido de sanções. 4. O Direito como parte da Moral: O Direito não tem necessariamente que ter uma ligação com a Moral. Kelsen afirma que se houver essa conexão então o Direito é justo. Contudo, pode haver normas jurídicas que não são Morais. Mesmo assim são válidas. 5. Relatividade do valor moral: Não existe uma moral absoluta, muitas vezes ela tem diferente e até contraditória dependendo da sociedade e do tempo. “então a afirmação de que as normas sociais devem ter um conteúdo moral, devem ser justas, para poderem ser consideradas como Direito, apenas pode significar que estas normas devem conter algo que
seja comum a todos os sistemas de Moral enquanto sistemas de Justiça.” O valor da Moral é relativo também porque ele sempre é avaliado a luz de outro código moral. Não há isenção de pressupostos ao se avaliar. 6. Separação do Direito e da Moral: Não há necessariamente de haver conexão entre Direito e Moral. Pois para isso haveria de ter uma única Moral absoluta, mas ela é relativa. Sendo assim uma norma Moral poderá ser julgada por outro sistema moral diferente desse. 7. Justificação do Direito pela Moral: É necessária a distinção entre Direito e Moral e ciência jurídica de Ética para o conhecimento científico do Direito positivo. Essa relação é irrelevante para esse estudo, pois ele visa o conhecimento e a descrição do direito e não a valoração deste. “Se a ordem moral não prescreve a obediência à ordem jurídica em todas as circunstâncias e, portanto, existe a possibilidade de uma contradição entre a Moral e a ordem jurídica, então a exigência de separar o Direito da Moral e a ciência jurídica da Ética significa que a validade das normas jurídicas positivas não depende do fato de corresponderem à ordem moral, que, do ponto de vista de um conhecimento dirigido ao Direito positivo, uma norma jurídica pode ser considerada como válida ainda que contrarie a ordem moral.” “A idéia de que o direito é segundo sua própria essência moral, é rejeitada pela teoria pura do direito, pelo fato de pressupor a existência de uma moral absoluta, e porque tal fato conduz a uma legitimação acrítica da ordem coercitiva estadual que à constitui, pressupondo que a ordem coercitiva estadual própria.”.
III Direito e ciência 1. As normas jurídicas como objeto da ciência jurídica: O objeto da ciência jurídica é o Direito, portanto ela avalia as normas jurídicas. A ciência jurídica procura apreender o objeto juridicamente. 2. Teoria jurídica estática e teoria jurídica dinâmica: A teoria estática tem por objeto o Direito como um sistema de normas em vigor, como estático. A teoria dinâmica tem por objeto o processo jurídico em que o Direito é produzido e aplicado, o Direito no seu movimento (Sendo a teoria dinâmica regulada pela estática). 3. Norma jurídica e proposição jurídica: “Proposições jurídicas são juízos hipotéticos que enunciam ou traduzem que, de conformidade com o sentido de uma ordem jurídica nacional ou internacional - dada ao conhecimento jurídico, sob certas condições ou pressupostos fixados por esse ordenamento, devem intervir certas conseqüências pelo mesmo ordenamento determinadas”. “As normas jurídicas, por seu lado, não são juízos, isto é, enunciados sobre um objeto dado ao conhecimento. Elas são antes, de acordo com o seu sentido, mandamentos e, como tais, comandos, imperativos. Mas não são apenas comandos, pois também são permissões e atribuições de poder ou competência”. 4. Ciência causal e ciência normativa: A ciência da natureza parte do principio de causalidade para tecer conhecimentos a respeito do seu objeto. No caso do Direito, nem sempre o seu objeto opera de maneira causal. Agimos também segundo um princípio para o qual ainda não há na ciência uma designação geralmente aceita. “A sociedade é entendida como ordem normativa da conduta dos homens entre si é que ela é ela pode ser entendida como objeto diferente da ordem causal da natureza, só então é que a ciência social pode ser contraposta à ciência natural.” 5. Causalidade e imputação; lei natural e lei jurídica: Na descrição da ordem normativa da conduta dos homens é aplicado outro princípio ordenador (diferente da causalidade), a imputação. Tal como a ciência natural a uma proposição jurídica liga dois elementos (doença contagiosa e internação p.ex.), conduto a forma lógica é diferente da causalidade da ciência natural. Na lei natural (causalidade) se tem “se A, então B”. Na proposição jurídica existe a forma “A é, então B deve ser, mesmo quando B efetivamente não seja”. A diferença entre se dá porque a ligação dos elementos na proposição jurídica a norma estabelecida é estabelecida pela autoridade jurídica (através do ato de vontade), enquanto na causalidade não há intervenção desse tipo. A causalidade e a imputação são análogas em vários sentidos
a “lei” jurídica não é como a “lei” natural, mas se liga fatos. A imputação é a conexão entre o ilícito e a conseqüência do ilícito. 6. O princípio da imputação no pensamento dos primitivos: A ciência da natureza não era pensada pelo principio de causalidade (isso é relativamente recente). Portanto a ciência natural é pensada segundo normas sociais. Os primitivos abstraem as normas de acordo com os costumes, se sentem coagidos a agirem em conformidade e a cobrarem dos outros tal conduta. A regra que determina a vida social dos primitivos é a retribuição (retaliação), que compreende tanto a pena quanto o prêmio. P.ex. Quando a colheita não é boa é algo mau e deve ter ligação com a ação dos primitivos. Não se trata de uma explicação causal, mas de uma explicação normativa da natureza. O animismo dos primitivos os leva a avaliar as questões naturas como avaliam a interação entre os homens, ou seja, de maneira normativa. 7. O surgimento do princípio causal a partir do principio retributivo: Kelsen faz uma análise do principio causal e Chega a essa resposta. Evidentemente que o principio causal não se aplica ao Direito, na medida em que a causalidade implica na necessidade do efeito em relação a causa. No caso, Kelsen, afirma que se alterasse a necessidade por probabilidade se resolveria em parte o problema. O fato é que a necessidade pode implicar na vontade de algo transcendente que rege a ordem. 8. Ciência social causal e ciência social normativa: A questão é até que ponto é possível uma distinção causal da natureza humana (se entende-se a causalidade não como necessidade mas como probabilidade, então ela quase não se distingue das ciências naturais) [o principio básico da causalidade é prever efeitos]. As relações sociais são regidas por ciências normativas que estudam o comportamento comum entre os homens. Essas normas são positivas e prescrevem a ordem de conduta (o que há de comum entre os homens). Partindo desse pressuposto a jurisprudência “realística” americana (the law) afirmam que o Direito é uma previsão da decisão nos tribunais. Contudo, o Direito não é como a ciência da natureza, mas apenas a proposições jurídicas descritivas formuladas pela ciência jurídica. E mesmo assim não são asserções como a lei natural (de que algo acontecerá), mas que algo deve acontecer. [“As profecias da jurisprudência realística distinguem-se das proposições jurídicas da ciência normativa do Direito apenas pelo fato de serem afirmações de ser e não de dever-ser.”]. “Quando se descobre um fato que está em contradição com uma lei natural, deve a lei natural ser posta de parte pela ciência, como falsa, e ser substituída por uma outra que corresponda ao fato. A conduta antijurídica, porém, quando a sua freqüência não ultrapassa uma certa medida, não constitui de forma alguma razão para a ciência jurídica considerar como não válida a norma jurídica violada por essa conduta e para substituir a sua proposição jurídica, descritiva do Direito, por uma outra”. 9. Diferenças entre o princípio da causalidade e o princípio da imputação: A imputação é normativa e sempre é expressa por “dever-ser”. O princípio causal remete a elos ilimitados, na medida que o efeito de uma causa torna-se causa de outro efeito. Contudo, argumenta Kelsen que a imputação te um número limitado de elos, diferente da causalidade que é ilimitado. 10. O problema da liberdade: Nessa diferença entre causalidade e imputação está o pressuposto da liberdade. A imputação não pode ser como a causalidade, pois se fosse extrairia da ação a liberdade de quem age. Somente porque o homem é livre é porque podemos fazê-lo responsável por sua conduta. Também não pode haver normas que contrariem a causalidade (não pode ter a norma que proíba o homem de morrer p.ex.). Alguém só pode ser julgado por um ato de vontade. Porém nem sempre a vontade é livre, ela também pode ser determinada. Mas isso não causa nenhuma contradição entre causalidade e liberdade sob a ordem moral pois a primeira fala do ser e a segunda do dever-se. 11. Outros fatos, que não a conduta humana, como conteúdo de normas sociais: A imputação conexiona dois atos de conduta humana (a pena a um crime p.ex.). Contudo
há imputações que não são exclusivamente ligados a conduta humana, são ligados p. ex. a uma conduta social. “Na verdade, a conseqüência não é imputada apenas a uma conduta humana, a conseqüência não é somente imputada a uma pessoa, mas também a fatos ou circunstâncias exteriores. Mas é sempre e apenas a conduta humana que é imputada.” 12. Normas categóricas: Não há normas que sejam exclusivamente categóricas. Até as normas mais simples como não matar, não roubar precisam ter salvos hipotéticos de casos específicos. “Apenas as normas individuais podem ser categóricas, no sentido de que prescrevem, autorizam ou positivamente permitem uma dada conduta de determinado indivíduo sem a vincular a determinado pressuposto”. Mesmo assim as normas individuais podem também ser hipotéticas. 13. A negação do dever-ser; o Direito como “ideologia”: A ciência normativa é questionada sob o argumento de que o conceito de dever-ser é uma ilusão ideológica [a ciência jurídica apenas é possível com sociologia jurídica]. “A Teoria Pura do Direito, como específica ciência do Direito, concentra – como já se mostrou - a sua visualização sobre as normas jurídicas e não sobre os fatos da ordem do ser, quer dizer: não a dirige para o querer ou para o representar das normas jurídicas, mas para as normas jurídicas conto conteúdo de sentido”. Segundo a interpretação sociológica esse dever-ser (ilusão ideológica) não tem expressão numa descrição científica do Direito. “A imputação é, da mesma forma que a causalidade, um princípio ordenador do pensamento humano e, por isso, é, tanto ou tampouco como aquela, uma ilusão ou ideologia, pois - para falar como Rume ou Kant – também aquela não é mais que um hábito ou categoria de pensamento”. A questão é que embora o dever-ser seja fundamental na produção das normas, elas tem caráter positivo e quando alguém infringe uma lei dizemos que ele será punido e não que ele deve ser punido. Ideologia é uma representação não objetiva, influenciada por juízos de valor subjetivos que obscurece o objeto do conhecimento [diferente da realidade natural]. Teoria Pura do Direito surge em aguda contradição com a ciência jurídica tradicional que contém certo caráter ideológico. A ideologia contempla um direito ideal, justo, que deveria ser, contudo não é objeto da Teoria Pura do Direito isso, mas o Direito como de fato ele é.
