Universidade Federal do Maranhaão Centro de Cieências Sociais Curso de Direito Disciplina de Introduçaão ao Estudo do Direito Professor Dr. Caássius ui!araães Chai "luno# Ma$c%erson "le&andre Franco ' Matr(ácula# cula# )*+,**)-)
Fichamento do Livro Teoria do Ordenamento Jurídico de Norberto Bobbio
Saão /u(ás ' M" ))0*10)*+,
Teoria
do
ordenamento
jurídico
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Norberto
Bobbio;
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Norberto Bobbi bbio 3oi 3oi um fl4s l4so3o políti ítico co,, hist istoriad iador do pens pensam amen ento to polí políti tico co,, escr escrit itor or e sena senado dorr 'ita 'italí líci cio o ital italia iano no&& Conh Conhec ecid ido o por por sua sua ampl ampla a capa capaci cida dade de de prod produ" u"ir ir escr escrit itos os concisos,
l4gicos e, ainda
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da
demo democr craci acia a so soci cial5 al5li liber beral al e do posi positi' ti'is ismo mo lega legall e críti crítico co de %ar6 %ar6,, do 3asc 3ascis ismo mo ital italia iano no,, do Bo Bolc lche he'i 'ism smo o e do prim primei eiro ro55 ministro !il'io Berlusconi&
Teoria do Ordenamento Jurídico de Norberto Bobbio Capítulo 1 Da norma jurídica ao ordenamento jurídico 1.Novidade do problema do ordenamento
Foi
provado
que
as
normas
jurídicas
nunca
existiram
isol isolad adam amen ente te,, mas mas semp sempre re em um cont contex exto to de norm normas as com com rela!es particulares entre si" #sse contexto de normas costuma ser c$amado de %ordenamento&"
'nti(amente, os problemas (erais do Direito, eram estudados do ponto de vista da norma jurídica, considerada como um todo que se bastava a si mesmo" )sso n*o quer di+er altasse -quelas obras a an.lise de al(uns problemas característicos de uma teoria do ordenamento jurídico, mas tais problemas vin$am misturados a outros e n*o eram considerados merecedores de uma an.lise separada e particular" O isolamento dos problemas do ordenamento jurídico dos da norma jurídica e o tratamento aut/nomo dos primeiros como parte de uma teoria (eral do Direito oram obras sobretudo de 0ans elsen" #le 2 considerado um dos mais autori+ados juristas de nossa 2poca, pois teve plena consci3ncia
da import4ncia de
problemas conexos com a exist3ncia do ordenamento jurídico, e de ter dedicado a eles particular aten*o" Tomando5se, por exemplo, sua obra mais completa, a Teoria geral do Direito e do Estado" ' an.lise da teoria do Direito 6aqui prescindimos da teoria
do
estado7
est.
dividida
em
duas
partes,
c$amadas
respectivamente de Nomostática e Nomodinâmica" ' primeira considera os problemas relativos - norma jurídica8 a se(unda, os relativos ao ordenamento jurídico" No sistema de elsen, a teoria do ordenamento jurídico, constitui uma das duas partes de uma completa teoria do Direito" 2.Ordenamento jurídico e definição do Direito
9e(undo Norberto Bobbio, a
teoria do ordenamento jurídico
constituiu uma inte(ra*o da teoria da norma jurídica" #le oi
levado a essa inte(ra*o em sua busca pela deini*o do direito em sua obra anterior intitulada Teoria da norma jurídica. :ara resumir suas conclus!es, di(amos que n*o oi possível c$e(ar a uma deini*o do Direito considerando a norma jurídica isoladamente, mas sim ampliando seus $ori+ontes aim de que uma determinada norma se torne eica+ para que as pessoas devam exerc35las e a sua execu*o possa ser cumprida" #ssa or(ani+a*o 2 resultado do ordenamento jurídico" ;.rias tentativas oram eitas para deinir o Direito atrav2s da norma Jurídica" Todas resultaram em s2rias diiculdades" 'ssim , a aquele pelo qual se acredita poder ser
deinido o que 2 o Direito atrav2s de qualquer elemento estrutural das normas que se costuma c$amar de jurídicas"& Com respeito estrutura, as normas podem distin(uir5se em positivas ou ne(ativas, cate(?ricas ou $ipot2ticas, (erais 6abstratas7 ou individuais 6concretas7" Critério material= %> aquele crit2rio que se poderia extrair do
conte
considera jurídicas as normas postas pelo poder soberano, entendendo5se por %poder soberano& aquele acima do qual n*o existe, num determinado (rupo social, nen$um outro, e que, como
tal, det2m o monop?lio da ora"& Critério do sujeito ao qual a norma se destina: %:ode
apresentar duas variantes, conorme se considere como destinat.rio o s
A"Pluralidade de normas :ara entendermos mel$or a pluralidade de normas, 2 necess.rio obtermos antes um conceito (eral de ordenamento" 9e(undo
Norberto Bobbio, ordenamento jurídico 6como todo sistema normativo7, 2 um conjunto de normas" Todo ordenamento deve ser composto por no mínimo duas normas, pois 2 impossível que $aja uma norma que abran(e as principais modalidades normativas de a!es do $omem, como por exemplo o que 2 obri(at?rio, o que 2 proibido e o que 2 permitido" 9endo inconcebível um ordenamento que re(ule todas as a!es possíveis com uma
diversos tipos" ' rela*o entre os diversos ordenamentos ser. discutido no quinto capítulo" Capítulo ' unidade do ordenamento jurídico 1"Fontes reconecidas e fontes dele!adas Considerar um ordenamento com apenas duas normas, como oi estudado no capítulo anterior, 2 puramente acad3mico" O ordenamento 2 composto por uma ininidade de normas, que s*o praticamente incont.veis" Os juristas reclamam da quantidade de normas, mas $. necessidade de cria*o constante destas, para atender a sempre variada e insatiseita vida social" > diícil encontrar todas as normas jurídicas, pois (eralmente elas n*o derivam de uma
' complexidade de um ordenamento jurídico 2 taman$a, que n*o existe nen$um poder 6ou ?r(*o7 em condi!es de satisa+35la so+in$o" :ara conse(uir satisa+35la , o :oder recorre a dois expedientes= %' recepção de normas j. eitas, produ+idas por ordenamentos diversos e precedentes"& %' delegação do poder de produ+ir normas jurídicas a poderes ou ?r(*os ineriores"& Típico exemplo de recepção , 2 o costume nos ordenamentos
estatais modernos, onde a onte direta e superior 2 a lei" '(ora, para exempliicar onte delegada, basta simplesmente di+er que 2 o re(ulamento com rela*o - lei" ""ipos de fontes e formação ist#rica do ordenamento %#m cada ordenamento o ponto de reer3ncia
ordenamento
nasce
de
valores
reli(iosos,
morais,
sociais,usuais, de v.rios (3neros das sociedades precedentes, onde os valores e os costumes eram dierentes" O novo ordenamento nunca elimina a ess3ncia da sua ori(em e sim as tr.s para a realidade" O poder ori(in.rio, uma ve+ constituído, para manter as normas sempre atuali+adas, entre(a o poder de estabelecer normas inte(radas aos ?r(*os executivos, que s*o subordinados aos re(ulamentos" )sso 2 um resumo de limite interno, onde o poder soberano subtrai o seu poder normativo para repartir a ?r(*os ou entidades dependentes dele"
@" As fontes do Direito %Fontes do direito s*o aqueles atos ou atos dos quais o ordenamento jurídico a+ depender a produ*o de normas jurídicas"& O ordenamento jurídico n*o s? 2 essencial para controlar o comportamento das pessoas, como tamb2m re(ula como as re(ras devem ser produ+idas" #le controla o estado produ+indo normas de conduta, di+endo o que 2 certo e como a+er o certo" Controla os juí+es, dando instru!es di+endo como eles podem criar normas individuais e concretas, que s*o as sentenas" A"$onstrução escalonada do ordenamento O ordenamento jurídico n*o passaria de um amontoado de normas, se n*o tiv2ssemos considerado al(o de unit.rio" Devemos considerar que existam normas superiores e normas ineriores" 9ubindo das normas ineriores -quelas que se encontram mais acima, at2 c$e(ar na norma suprema, que n*o depende de nen$uma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento" Cada ordenamento tem uma norma undamental" )sso possibilita que todas as normas espal$adas e de v.rias proveni3ncias sejam um conjunto unit.rio que pode ser c$amado de %ordenamento&" "%imites materiais e limites formais & uando um ?r(*o superior atribui a um ?r(*o inerior um
poder normativo, n*o l$e atribuiu um poder ilimitado"&#sse limite que o poder superior restrin(e ao poder inerior pode ser dividido em dois tipos= G relativos ao conte
"Direito e Força %Os detentores do poder s*o aqueles que tem a ora necess.ria para a+er respeitar as normas que deles emanam"& #ssa rase indica que a ora 2 um instrumento necess.rio do poder" 9e o Direito 2 undando em
podemos concluir que o Direito 2 um conjunto de re(ras aplicadas, que se ap?ia na ora para ter o poder de se a+er respeitar" Capítulo @ ' coer3ncia do ordenamento jurídico 1.Ordenamento jurídico como sistema
9istema 2 uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existem uma certa ordem" :ara que se possa alar de uma ordem, 2 necess.rio que os entes n*o estejam relacionados somente com o todo, mas sim com uma coer3ncia entre si" Kelsen encontrou uma deini*o pereita para o ordenamento jurídico como sistema ao di+er, que esse ordenamento 2 din4mico, ou seja, onde as normas que o comp!e derivam uma das outras atrav2s de sucessivas dele(a!es de poder, isto 2, n*o atrav2s de seu conte
ordenamento s*o derivadas de al(uns princípios (erais, i(ual ao postulado cientíico" Em outro si(niicado de sistema, oi encontrado na ci3ncia do Direito moderno, e indica um ordenamento da mat2ria, sendo reali+ado atrav2s do processo indutivo, ou seja, partindo da parte mais simples das normas at2 c$e(ar a construir conceitos mais (erais" O terceiro si(niicado de sistema jurídico, %sistema& se equivale - validade do princípio que exclui a incompatibilidade das normas, ou seja, um ordenamento jurídico constitui um sistema porque n*o podem coexistir nele normas incompatíveis" @" As antinomias 'ntinomias s*o normas presentes no mesmo ordenamento e que s*o incompatíveis" Norberto Bobbio, cita um exemplo que exprime com clare+a o si(niicado de antinomia" %O art" da Constitui*o italiana, no qual se l3 = %' responsabilidade penal 2 pessoal&, est. em oposi*o ao art" , L M, do C":", o qual atribui ao diretor de jornal uma responsabilidade para os delitos cometidos por meio da imprensa pelos seus colaboradores, se se interpretar este arti(o como coni(urante de uma responsabilidade objetiva 6mas pode5se interpretar tamb2m de outras ormas que a+em desaparecer a antinomia7"& A"()rios tipos de antinomias ' antinomia, depois de estudada detal$adamente no capítulo
anterior, pode ser deinida novamente como aquela situa*o que se veriica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo 4mbito de validade" 's antinomias assim deinidas podem ser distintas em tr3s tipos dierentes, dependendo do contraste entre duas normas= 17 9e duas normas incompatíveis tem o mesmo valor a antinomia pode5se c$amar total!total" nen$uma norma pode ser aplicada sem entrar em conlito com a outra" 7 9e duas norma incompatíveis tem validade em parte igual e em parte diferente, a antinomia subsiste somente para parte comum e
2 c$amada parcial!parcial = Cada uma das normas tem um campo de conlito parcial com a outra e um campo onde este conlito n*o existe" @ 9e duas normas incompatíveis tem o
mesmo valor, mas a
antinomia 2 total por parte da primeira e parcial por parte da se(unda, 2 c$amada total!parcial" a primeira n*o pode ser aplicada sem entrar em conlito com a se(unda, e a se(unda tem uma esera de aplica*o que n*o entra em conlito com a primeira" "$rit*rio para a solução das antinomias J. conse(uimos at2 a(ora identiicar as antinomias dos ordenamentos jurídicos, mas nada oi dito de como solucion.5las" Os estudiosos desse assunto elaboraram al(umas re(ras para a solu*o das antinomias, mas essas re(ras n*o servem para resolver todos os casos possíveis" 's re(ras undamentais para a solu*o das antinomias s*o
tr3s= o crit2rio cronol?(ico, 2 aquele com base no qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior= lex posterior derogat priori.
o crit2rio $ier.rquico, 2 aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis prevalece a $ierarquicamente superior= lex superior derogat inferiori.
o crit2rio da especialidade, 2 aquele pelo qual, de duas normas incompatíveis, uma (eral e uma especial, prevalece a se(unda= lex specialis derogat generali "
I" +nsufici'ncia dos crit*rios Os crit2rios estudados no capítulo anterior s*o al$os quando se tratam de antinomia entre duas normas contempor4neas ou duas normas do mesmo nível ou ambas (erais" #ntende5se nesse caso que os tr3s crit2rios n*o ajudam mais" )sso 2 mais requente do que se possa ima(inar" O crit2rio utili+ado tenta estabelecer uma (radua*o de preval3ncia entre as tr3s ormas da norma jurídica, por exemplo, %se de duas normas incompatíveis uma 2 imperativa ou proibitiva e a outra 2 permissiva, prevalece a permissiva"& Os jui+es sempre tendem a avorecer a liberdade em caso de d
$ier.rquico prevalece sobre o cronol?(ico, pois o princípio lex posterir derogat priori n*o vale quando a lex posterior 2
$ierarquicamente inerior - lex prior " 9e o crit2rio cronol?(ico prevalecesse sobre o $ier.rquico, o princípio das normas $ier.rquicas seria todo v*o, porque a norma superior perderia o poder" #onflito entre o critério de especialidade e o cronol&gico" a re(ra
(eral 2 lex posterior generalis non derogat priori speciali. Com base nessa re(ra o conlito ica em avor do primeiro crit2rio= % a lei (eral sucessiva n*o tira do camin$o a lei especial precedente" #onflito entre o critério $ierár%uico e o de especialidade" N*o
existe uma re(ra (eral consolidada" Ema solu*o se(ura 2 impossível" O crit2rio escol$ido depender. do int2rprete" uando a (ravidade do conlito deriva do ato de que est*o em jo(o dois valores undamentais de todo ordenamento jurídico, o do respeito a ordem , que exi(e o respeito da $ierarquia e, portanto, o do crit2rio da superioridade, e o da justia, que exi(e a adapta*o do Direito -s necessidades sociais, portanto, respeito do crit2rio da especialidade" " O dever da coer'ncia ' coer3ncia deve ser mantida para um jui+ ao tomar uma decis*o em um processo, onde a antinomia esteja presente, levando em conta o crit2rio $ier.rquico, por exemplo , para tentar se aproximar a uma decis*o mais justa" Os le(isladores est*o autori+ados a ormular normas que se
op!e, de acordo com o arti(o 1 das Disposi!es preliminares, o que (era a le(itimidade de uma lei posterior em oposi*o a uma anterior" 'p?s
perceber estas considera!es
podemos deinir
coer3ncia como sendo aquela propriedade pela qual nunca se d. o caso em que se possa demonstrar a pertin3ncia a um sistema e de uma certa norma e da norma contradit?ria" Capítulo A ' completude do ordenamento jurídico 1" O problema das lacunas %Completude 2 a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para re(ular qualquer caso&" Completude si(niica tamb2m %alta de lacunas&, ou seja, lacuna 2 a alta de uma norma" O problema das lacunas, mediante que o jui+ 2 obri(ado a tomar decis!es de acordo com uma norma pertencente a uma sistema, ica impossibilitada se n*o existir uma lei para cada caso" ' completude 2 , portanto, uma condi*o sem a qual o sistema em seu conjunto n*o poderia uncionar" "O do!ma da completude O do(ma da completude 2 tido como positivista, pois baseado no direito romano, deende que o Direito romano 2 o Direito por excel3ncia, ou seja, n*o a nada para se acrescentar e nada pra se retirar, pois cont2m tudo que um bom int2rprete
necessita para resolver todos os problemas jurídicos apresentados ou por aparecer" ' cada (rande codiica*o 6c?di(o napole/nico por exemplo7 os juristas tendem a se ater5se cada ve+ mais aos c?di(os, e a crena que o mesmo basta5se completamente a sim pr?prio,prova que n*o $. lacunas= em uma palavra, o do(ma do completude jurídica" @" A crítica da completude Os comentadores do Direito constituído acreditavam que o Direito n*o tivesse lacunas e que o dever do int2rprete era apenas tornar explícito o que estava implícito na mente do le(islador" #ntretanto, os estudiosos da escola do Direito livre airmam que o direito constituído est. c$eio de lacunas e, para preenc$35 las era necess.rio coniar no poder criativo do jui+" A"O espaço jurídico va,io O espao jurídico va+io oi deinido pelos positivistas assim= % O 4mbito da atividade pode ser dividido, do ponto de vista do Direito, em dois compartimentos= aquele no qual 2 re(ulado por normas jurídicas, e que poderemos c$amar de espao jurídico pleno, e aquele no qual 2 livre, e que poderemos c$amar de espao jurídico va+io"& Na verdade essa teoria 2 al$a" N*o existe espao jurídico va+io" :ois parece que a airma*o do espao jurídico va+io nasce da alsa identiica*o do jurídico com o obri(at?rio"
. A norma !eral e-clusiva ' norma (eral exclusiva 2 aquela que re(ula todos os casos n*o5compreendidos na norma particular, mas os re(ula de maneira oposta" Norma (eral inclusiva 2 a de re(ular os casos n*o5 compreendidos, mas semel$antes a eles, de maneira id3ntica" ' teoria da norma (eral exclusiva tem um ponto raco" #sse ponto raco 2= % 'quilo que di+, o di+ bem, e com apar3ncia de (rande ri(or, mas n*o di+ tudo"& :odemos concluir que n*o $. alta de normas para serem aplicadas, mas sim alta de crit2rios v.lidos para decidirmos qual norma deve ser aplicada" I" As lacunas ideol#!icas Hacunas ideol?(icas s*o aquelas que derivam n*o da considera*o do ordenamento jurídico como ele 2, mas da compara*o entre o ordenamento jurídico como ele 2, e como deveria ser" Todo sistema jurídico existem lacunas ideol?(icas, pois nen$um ordenamento jurídico 2 pereito, pelo menos nen$um ordenamento positivo" Concluímos portanto que quando os juristas sustentam, em nossa opini*o, sem ra+*o, que o ordenamento jurídico 2 completo, isto 2, n*o tem lacunas, reerem5se -s lacunas reais e n*o -s ideol?(icas"
"()rios tipos de lacunas Completando as lacunas existentes no ordenamento jurídico podemos citar as lacunas pr&prias e impr&prias. Hacuna pr?pria, 2 uma lacuna do sistema ou dentro do sistema8 a lacuna impr?pria deriva do sistema real com um sistema ideal" 's lacunas pr?prias, por sua ve+, ainda possui duas sub divis!es que s*o as lacunas su'jetias e o'jetias" ' primeira, depende de al(uns motivo imput.vel pelo le(islador, e a se(unda depende do desenvolvimento das rela!es sociais, das novas inven!es, de todas aquelas causas que provocam um envel$ecimento
dos
textos
le(islativos
e
que,
portanto,
independentes da vontade do le(islador" 's lacunas subjetivas, podem dividir5se em oluntárias e inoluntárias. )nvolunt.rias s*o aquelas que dependem de um descuido do le(islador, que a+ parecer re(ulamentado um caso que n*o 2, ou a+ deixar de lado um caso que talve+ se considere pouco reqente" ;olunt.rias s*o aquelas que o pr?prio le(islador deixa de prop?sito, quando a mat2ria 2 muito complexa e n*o pode ser re(ulada com re(ras muito mi
o a do n*o5re(ulamento" 'o estender sua esera, podemos di+er que o ordenamento 2 complet.vel
se or dinamicamente
considerado" :ara completar o ordenamento podo5se recorrer a dois m2todos que podemos c$amar de $eterointe(ra*o e auto5 inte(ra*o" O primeiro consiste na inte(ra*o operada atrav2s do recurso a ordenamentos diversos e recurso a ontes diversas daquela que 2 dominante8 o se(undo consiste na inte(ra*o cumprida atrav2s do mesmo ordenamento, no 4mbito da mesma onte dominante, sem recorr3ncia a outros ordenamentos e com o mínimo recurso a ontes diversas da dominante" P" A analo!ia #ntende5se por %analo(ia& o procedimento pelo qual se atribui a um caso n*o5re(ulamentado a mesma disciplina que a um caso re(ulamentado semel$ante" ' analo(ia 2
o mais importante
procedimento interpretativo de um determinado sistema normativo= 2 o procedimento que estuda a tend3ncia de cada ordenamento jurídico
a
expandir5se
al2m
dos
casos
expressamente
re(ulamentados" 1Q"Os princípios !erais do Direito :ara explicar os princípios (erais do Direito, basta citar um dos maiores estudiosos do problema da interpreta*o, Betti, que airma que % um dos instrumentos 6 de $eterointe(ra*o7 2 constituído pelos princípios (erais do Direito se e enquanto puder
ser a eles recon$ecida uma ora de expans*o, n*o meramente l?(ica, mas axiol?(ica, de tal modo que possam ir al2m das solu!es le(islativas determinadas por suas valora!es e, portanto, transcendam o mero Direito positivo"& Capítulo As relações entre os ordenamentos jurídicos
1" A pluralidade dos ordenamentos :ara que possamos alar da pluralidade, 2 necess.rio que $aja mais de um ordenamento" Bobbio deixa de tratar o ordenamento em seu interior, e passa a tratar do problema das rela!es entre os ordenamentos, ou ainda, dos problemas que nascem no exterior de um ordenamento" Os problemas mais discutidos s*o as rela!es entre o Direito positivo e Direito natural "()rios tipos de relação entre ordenamentos & Como as normas de um ordenamento podem ser dispostas
em ordem $ier.rquica, nada exclui que os v.rios ordenamentos estejam num relacionamento entre si de superior para inerior" ' pir4mide que nasce no interior de um ordenamento pode prolon(ar5se ora do ordenamento, se al(uns ordenamentos de um certo tipo s*o subordinados a um ordenamento superior e este, por sua ve+, a outro, e assim por diante" ' ima(em da pir4mide das normas pode ser completada com a ima(em da pir4mide dos ordenamentos" :or isso as rela!es entre os ordenamentos pode
ser eita com base no dierente (rau de validade que eles t3m em rela*o ao outro&" Di(amos assim= Grela!es de coordena*o8 Grela!es de subordina*o @ 0stado de ordenamentos menores % Ordenamentos menores& s*o os que mant3m unidos os seus membros para ins parciais e que, portanto, investem somente uma parte da totalidade dos interesses das pessoas que comp!em o (rupo" No relacionamento entre os ordenamentos, ocupam lu(ar parte as rela!es entre o ordenamento estatal e certos ordenamentos menores, cuja vida se desenvolve no interior da do #stado e se entrelaa de v.rias maneiras com esta" A" elaçes temporais 's rela!es que Bobbio empre(a maior 3nase, s*o as que interp!em entre os ordenamentos estatais, ou interp!em entre ordenamentos estatais, de um lado, aos quais e atribuiu por comum consentimento car.ter de ordenamentos jurídicos, como o ordenamento internacional e o ordenamento da )(reja Cat?lica" Os aspectos mais importantes para que $aja rela!es temporais s*o em particular dos 4mbitos temporal, espacial e material" 9e dois ordenamentos se dierenciam com respeito a estes tr3s 4mbitos, 2 prov.vel que n*o ten$am entre si, interer3ncia al(uma"
" elaçes espaciais #xplicando atrav2s de exemplos, rela!es espaciais aplica5 se quando dois ordenamentos de dois #stados cujas normas valem dentro de limites espaciais 6o c$amado territ?rio7 bem deinidos, entram em %conlito& por um jul(amento onde apenas uma das normas pode ser aplicada" Nestes casos, no ordenamento moderno, as normas estran(eiras s*o escol$idas" I"elaçes mat*rias 'o contr.rio das rela!es espaciais que divide um estado de outro, as rela!es mat2rias dividem um limite ideal, muito mais diícil de se determinar" No caso da )t.lia, Bobbio exempliicou rela!es materiais entre o #stado e a )(reja" #ntretanto deixou bem claro, que a se(unda deve submeter se ao estado como parte inte(rante dele, mediante R um procedimento que se distin(ue tanto do reenvio quanto da recep*o .
