Resumo Teoria Pura do Direito Hans Kelsen Capítulo V – Dinâmica Jurídica 2. A Estrut Estrutura ura Escalona Escalonada da da da Ordem Ordem Jurídica Jurídica g) Jurisprudência g.1) O caráter constitutivo da decisão judicial
A jurisp jurisprud rudên ênci ciaa tradi tradici ciona onall vê a aplic aplicaç ação ão do Direi Direito to sobret sobretudo udo,, se não exclusivamente, nas decisões dos tribunais civis e penais que, de fato, quando decidem um litígio jurídico ou impõem uma pena a um criminoso, aplicam em regra uma norma geral de Direito que foi criada pela via legislativa ou consuetudinária. Produção de normas gerais por via legislativa e costume. Aplicaçã Aplicaçãoo do do Direito Direito Resoluç Resoluções ões de autorida autoridades des legisla legislativa tivass Nos atos-jurídicos Os tribun tribunais ais aplic aplicam am as normas normas juríd jurídic icas as gerai geraiss ao estabe estabele lece cerem rem normas normas individuais, determinadas, quanto ao seu conteúdo, pelas normas jurídicas gerais, e nas quais é estatuída uma sanção concreta: uma execução civil ou uma pena. Dinâmica do Direito – Processo de Individualização ou Concretização Elaboração da Constituição Leg. E Cost. Decisão judicial Exec. da Sanção 1ª etapa - tribunal tem de verificar se existem in concreto os pressupostos de uma conseqüência do ilícito determinados in abstracto por uma norma geral. 2ª etapa - averiguação de que está em vigor uma norma geral que liga uma sanção ao fato. 3ª etapa - ordenar in concreto a sanção estatuída in abstracto na norma jurídica geral. Decisão Civil – a sanção é estatuída somente sob condição, ou seja, se a prestação ao demandante não for cumprida. ≠ Decisão Penal – a pena é posta incondicionalmente, sendo condicionada somente no caso do condenado cometer novo delito. Uma decisão judicial não tem um simples caráter declaratório, mas sim um constitucionalidade de da caráter constitutivo , pois o tribunal precisa decidir a questão da constitucionalida norma que vai aplicar. Só através da verificação, efetuada na decisão judicial, de que
uma norma geral a aplicar ao caso apresentado perante tribunal é vigente (criada constitucionalmente), se torna esta norma aplicável ao caso concreto e se cria, através dela, para este caso, uma situação jurídica que antes da decisão não existia. Ou seja seja,, a norm normaa indi indivi vidu dual al,, que que esta estatu tuii que que deve deve ser ser diri dirigi gida da cont contra ra um determinado determinado indivíduo uma sanção determinada, determinada, só é criada através de decisão judicial. judicial. A norma individual, que estatui que deve ser dirigida contra um determinado indivíduo uma sanção perfeitamente determinada, só é criada através da decisão judicial. A averiguação do fato delitual também é uma função constitutiva. É necessário que se determine também o órgão e o processo pela ordem jurídica para que a norma geral, que liga àquele fato uma conseqüência, possa ser aplicada ao caso concreto. Somente através da verificação feita se transforma um fato natural em fato jurídico. O fato não é tido como produzido no momento da sua verificação, e sim no momento da sua produção real, sendo essa verificação do fato uma eficácia retroativa . Não é o delito que é o pressuposto da sanção, mas sim o fato de mas o fato de um órgão competente segundo a ordem jurídica ter verificado que um indivíduo praticou tal delito. A verificação do fato condicionante pelo tribunal é, portanto, constitutiva . Isso decorre porque apenas importa a opinião que se exprime da decisão do tribunal, sendo irrelevantes as outras opiniões ou até mesmo a do réu. Essa opinião que será o pressuposto da sanção e não o fato do indivíduo ter cometido ou não. Para o caso de opiniões diversas da decisão judicial, pode ser feito um recurso de instância, ou seja, o sentido subjetivo do ato da decisão não deve ser ainda assumido como sendo definitivamente o seu sentido objetivo. Isso só ocorrerá quando a decisão transite em julgado, ou seja, quando ela já não pode ser anulada em qualquer novo processo. O fato fato proc proces essu sual alme ment ntee veri verifi fica cado do vem vem a ocup ocupar ar o luga lugarr do fato fato em si, si, condicionando condicionando o ato de coerção. Pode continuar continuar existindo diferenças de opinião, mesmo quanto à questão de saber se a verificação foi correta, ou seja, conforme a realidade. Também pode ser feito o recurso contra a execução da sanção , com fundamento na não existência de uma decisão judicial, por incompetência do órgão, deficiência do processo ou inexistência de processo judicial. No caso de as partes acharem que tal decisão decorreu de um tribunal incompetente ou de um processo deficiente e vicioso, acontecerá acontecerá que um processo judicial será objeto de outro processo judicial. judicial. Mas precisase finalizar esse ciclo, para não ser permanente, tendo que um deles ser aceito como o caso extremo de um último processo judicial como fato em si. Tal é o caso quando a decisão do tribunal de última instância transita em julgado, sendo possível considerálo em seu sentido objetivo. A partir daqui toda e qualquer opinião diferente fica excluída. O próprio processo de conhecimento passa pela teoria do conhecimento a ser objeto de um outro processo de conhecimento, conhecimento, mas esse fato não pode tornar-se de novo obje objeto to de conh conhec ecim imen ento to,, send sendoo este este o caso-limite , ou seja, um processo de conhecimento que tem de ser assumido como fato em si, quer dizer, como um fato já não produzido no processo do conhecimento. g.2) A relação entre a decisão judicial e a norma jurídica geral a aplicar.
O ato através do qual é posta a norma individual da decisão judicial é quase sempre predeterminado por normas gerais tanto do direito formal como do direito material. Existem duas possibilidades: De o tribunal verificar que o demandado ou acusado não cometeu o delito
Verificar que não cometeu, ordenando ou não ordenando uma sanção expressa em lei, respectivamente. Tanto no caso de o tribunal dar provimento à demanda ou acusação, como ainda no caso de o tribunal rejeitar a demanda ou absolver o acusado, a decisão judicial operase em aplicação da ordem jurídica vigente. A ordem jurídica regula a conduta humana não só positivamente , prescr prescreve evendo ndo uma certa certa condut conduta, a, isto isto é, obriga obrigando ndo a esta esta conduta, mas também negativamente , enquanto permite uma determinada conduta pelo fato de a não proibir. O que não é juridicamente proibido é juridicamente permitido. Uma conduta não juridicamente proibida, ou seja, permitida, pode ser garantida pela ordem jurídica contra possíveis formas de ferí-la. Uma conduta permitida negativamente de um indivíduo pode se opor a outra de outro indivíduo, e um deles levar a divergência a julgamento.
Duas Formas de resolução: Nesse caso o tribunal tem de rejeitar a ação de um contra o outro , pois nenhum dos dois cometeu ação ilícita e passível de punição, não podendo condenar o réu. Ainda neste caso a decisão judicial se processa em aplicação da ordem jurídica, é aplicação aplicação do Direito. Nenhuma ordem jurídica pode proteger todos os interesses, e nem todos são dignos de proteção. Pode ocorrer também de o tribunal não rejeitar a demanda ou não absolver o réu, no caso de se julgar a causa injusta, sendo insatisfatória a ausência de uma norma geral para condenar o acusado. O tribunal poderá ter poder de produzir uma norma jurídica individual cujo conteúdo não é de nenhum modo predeterminado por uma norma geral de direito material criada por via legislativa ou consuetudinária. Neste caso, o tribunal não aplica tal norma geral, mas a norma jurídica que confere ao tribunal poder para esta criação ex novo de direito material. Podendo o tribunal criar apenas leis individuais, sendo essa norma criada em aplicação de uma norma geral tida pelo legislador como desejável, a qual ele se esqueceu de estabelecer. A norma jurídica geral é sempre uma simples moldura dentro da qual há de ser produzida a norma jurídica individual. Ela é mais larga quando a norma geral apena atribui poder ao órgão, e não o conteúdo. conteúdo. A norma individual cujo conteúdo não está predeterminado em qualquer norma jurídica geral, ou seja, apenas criada pelo tribunal. é posta com eficácia retroativa . Isso ocorre quando a conduta em questão, no momento do acontecimento não era ilícita, passando a ser através da norma individual criada com a decisão do juiz. g.3) As chamadas “lacunas” do Direito
A ordem jurídica pode sempre ser aplicada por um tribunal a qualquer caso concreto, mesmo em condutas que ela não abranja. Nesse caso, a sua conduta é regulada pela ordem jurídica negativamente negativamente , ou seja, regulada pelo fato de tal conduta não lhe ser juridicamente proibida e, neste sentido, lhe ser permitida, sendo uma lacuna da ordem jurídica. Há uma teoria errônea, a teoria das lacunas, que diz que o Direito vigente não e aplicável num caso concreto quando nenhuma norma jurídica geral se refere ao caso, necessitando que o tribunal preencha a lacuna pela criação correspondente de norma jurídica. Essa teoria erra quando se funda no fato de que se uma ordem jurídica não estatui qualquer dever de um indivíduo de realizar determinada conduta, permite essa conduta.
A aplicação do Direito pode ser feita ,
mesmo nesse caso e não é em todo caso que não tem norma geral que é considerado tendo uma lacuna. Verifica-se que a existência existência de uma “lacuna” só é presumida quando a ausência de uma tal norma jurídica é considerada como indesejável na aplicação, por ser considerada pelo órgão aplicador do Direito como não eqüitativa ou desacertada. A isto acresce que o juízo segundo o qual a ausência de uma norma jurídica de determinado conteúdo vai contra a eqüidade ou é desacertada representa um juízo de valor altamente relativo que de forma alguma exclui um juízo de valor oposto, sendo tida como equitativa e justa. Na teoria das lacunas, isto é, na suposição de que existem hipóteses em que o Direito vigente não pode ser aplicado porque não contém uma norma geral aplicável ao caso, o juiz deve decidir de acordo com o direito consuetudinário, e na ausência deste, segundo a norma que o próprio juiz teria elaborado. O legislador, por saber da possibilidade de insatisfação com as normas gerais criadas por ele mesmo, confere ao poder judiciário a possibilidade de em tais casos em vez das normas gerais que predeterminam o conteúdo da sua decisão, fixar o próprio tribunal uma norma jurídica individual, por ele criada, adaptada às circunstâncias pelo legislador não previstas. Se não fossem postos limites a essa conduta, o juiz julgaria de acordo com sua livre apreciação, o que seria um poder muito extenso, e seria oneroso para o legislador. Por isso, o legislador, legislador, para limitar a atribuição atribuição deste poder aos tribunais, atribuição essa considerada por ele como inevitável, recorre à ficção de que a ordem jurídica vigente, em certos casos, não pode ser aplicada , de que o juiz somente pode se fazer de legislador quando o Direito apresente uma lacuna. Como, porém, o Direito vigente é sempre aplicável, pois não possui “lacunas” neste sentido, esta fórmula se auto anula . Mas se um tribunal aceita a idéia de que há lacunas, é muito difícil um juiz querer a responsabilidade responsabilidade de criar um direito ex novo, e então, só raramente se fará uso do poder de assumir o lugar do legislador. Ao lado das lacunas próprias existem as lacunas técnicas, que são consideradas possíveis por todos. Uma lacuna técnica apresenta-se quando o legislador legislador omite normar algo que deveria ter normado para que de todo em todo fosse tecnicamente possível aplicar a lei, sendo uma diferença entre o Direito Positivo e um Direito Ideal, ou aquela indeterminação indeterminação que resulta de caráter esquemático esquemático da norma. g.4) g.4) Cr Cria iaçã ção o de norm normas as jurí jurídi dica cass gera gerais is pelo peloss trib tribun unai ais: s: o juiz juiz como como legislador; flexibilidade do Direito e segurança jurídica
Um tribun tribunal al,, espec especial ialme mente nte um tribun tribunal al de últ últim imaa instân instânci cia, a, pode pode recebe receber r competência para criar, através da sua decisão, não só uma norma individual, apenas vinculante para o caso sub judice, mas também normas gerais. Isto é assim quando a decisão judicial cria o chamado precedente judicial , quer dizer: quando a decisão judicial do caso concreto é vinculante para a decisão de casos idênticos. Há essa possibilidade quando a norma individual criada pelo juiz n ão é predeterminada por uma norma geral , ou quando essa norma não é unívoca, ou seja, permite diferentes possibilidades de interpretação . No primeiro caso, o tribunal cria com a sua decisão dotada de força precedente, Direito Material novo. No segundo caso, a interpretação contida na decisão assume o caráter de uma norma geral.
Nos dois casos o tribunal age como legislador. A decisão judicial de um caso concreto é vinculante para a decisão de casos idênticos pelo fato de a norma individual que ela representa ser generalizada, ou seja, a formulação da norma geral pode ser realizada pelo próprio tribunal que cria o precedente, mas também pode ser deixada aos outros out ros tribun tribunais ais,, que se encont encontram ram vincu vinculad lados. os. “Ou seja, seja, não produz produz um padrão padrão universal, pois pode ter variações na interpretação de outros tribunais no momento da generalização. Ela é só mais uma regra a ser interpretada, onde pode ocorrer outras distinções.” O objetivo seria alcançar uma jurisprudência jurisprudência uniforme. Como a decisão apenas pode ser vinculante para decisões de casos iguais, fica-se o problema de critérios par paraa se cons consid ider erar ar a igua iguald ldad adee entr entree dois dois caso casos, s, já que que nunc nuncaa nenh nenhum um caso caso é perfeitamente idêntico ao outro. A função criadora de Direito dos tribunais, que existe em todas as circunstâncias, surge com particular evidência quando um tribunal recebe competência para produzir também normas gerais através de decisões com força de precedentes, criando um alargamento coerente da função criadora de Direito dos tribunais. Se isso se amplia muito, ocorre a concorrência com do judiciário com o órgão legislativo instituído pela Constituição, significando uma descentralização da função legislativa. Existem dois tipos de sistemas jurídicos tecnicamente diferentes Quer a produção normativa centralizada , tendo a desvantagem da falta de flexibilidade e a vantagem da segurança jurídica, podendo ter pré visões mais exatas das decisõ decisões es dos tribun tribunai ais. s. Pod Podee ser estend estendido ido à função função dos órgão órgãoss admini administ strat rativo ivos. s. Princípio do Estado-de-Direito, traduzindo-se no princípio da segurança jurídica. Não existe tampouco um órgão legislativo central, tendo os tribunais e os órgãos administrativos de decidir os casos concretos segundo a sua livre apreciação. Sua justificativa justificativa se dá porque nenhum caso é igual ao outro. As normas gerais impedem que o órgão competente tome as devidas decisões para cada caso em específico. Grande descentralização, grande flexibilidade e renúncia total a segurança jurídica, não podendo prever as decisões dos casos concretos e o que seria proibido ou permitido. Diz que o outro sistema pressupõe uma igualdade dos casos que não existe. Quando ocorre a decisão dos casos concretos não é feita aplicando as normas gerais é que o juiz deve dar uma decisão justa baseada, somente podendo o fazer se baseando em uma norma geral que considere justa, mas o valor de justiça por eles realizado apenas pode ser relativo. Como tal norma geral não foi já criada por via legislativa ou consuetudinária, o órgão chamado a descobrir o Direito tem de proceder pela mesma forma que um legislador que, na formulação das normas gerais, é orientado por um determinado ideal de justiça. Como diferentes legisladores podem ser orientados por diferentes ideais de justiça, o valor de justiça por eles realizado apenas pode ser relativo. A justificação de justiça ou o fundamento de validade não é possível senão pela demonstração de que a norma individual corresponde a uma norma geral superior pressuposto como justa. A Teoria Existencialista, não se vincula a qualquer norma geral. Diz que a realidade não pode ser apreendida através de conceitos gerais e regulada através de normas gerais, sendo possível apenas nos casos concretos. O Direito justo para ela é imanente à realidade social, sendo uma teoria do Direito Natural. 3 tipos de Teorias (resumo):
1º- Sistema em que embora instituído um órgão legislativo central, os tribunais recebem o poder não só de fixar normas jurídicas individuais nos quadros das normas gerais criadas pelo órgão legislativo mas também de fixar normas individuais fora destes quadros em momentos especiais. 2º- Sistema em que os tribunais têm poder de criar normas jurídicas gerais sob a forma de decisões com força de precedentes. 3º - Sistema onde as normas jurídicas gerais não são, ou não são a título principal, criadas por um órgão legislativo central, mas são criadas pelo costume e aplicadas pelos tribunais. A aplicação pelo tribunal de uma norma jurídica geral criada consuetudinariamente, distingue-se da aplicação de uma norma geral criada por um órgão legislativo, pelo fato de a verificação da validade da norma a aplicar, isto é, a verificação de que existe um costume gerador de Direito, desempenhar um papel muito mais proeminente, muito mais acusado, na consciência do juiz, do que a verificação da validade de uma norma criada pelo legislador e publicada na folha oficial. Existe a teoria de que o Direito consuetudinário é um Direito criado pelos tribun tribunai ais, s, sendo sendo a commo commonn Law. Law. Aplic Aplicand andoo o Direi Direito to Consue Consuetud tudiná inário rio,, cria-s cria-see precedentes, precedentes, chegando-se a teoria de que todo Direito é Direito jurisprudencial, ou seja, Direito criado pelos tribunais; de que antes da decisão judicial não existe Direito, de que uma norma só se torna norma jurídica pelo fato de ser aplicada pelo tribunal. Dizendo que as normas gerais devem ser consideradas como fontes de Direito, tanto quanto os juízos de valor ético-político e os pareceres técnicos. Anglo-americana – Direito feito unilateralmente pelos tribunais. Europa Ocidental – Direito não pode ser feito pelos tribunais, eles apenas aplicam. A verdade está no meio-termo. Os tribunais criam Direito, a saber Direito individual; mas, dentro de uma ordem jurídica que institui um órgão legislativo ou reconhece o costume como fato produtor de Direito, fazem-no aplicando o Direito geral já de antemão criado pela lei ou pelo costume. A decisão judicial é a continuação, continuação, não o começo, do processo de criação jurídica.