___________________________________________________________________
CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA
MÓDULO I
DIREITOS HUMANOS Conceito e Evolução Histórica
__________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br www.damasio.com.br
_______________________________________ _________________________________________________________ _____________________________________ __________________ MÓDULO I
DIREITOS HUMANOS Conceito e Evolução Histórica 1. A PESSOA PESSOA HUMANA HUMANA E SUA SUA DIGNIDA DIGNIDADE DE A dignidade humana, na linguagem filosófica, “é o princípio moral de que o ser humano deve ser tratado como um fim e nunca como um meio” 1 . É, portanto, um direito essencial. É longa a caminhada empreendida pela humanidade para o reconhecimento e estabelecimento da dignidade da pessoa humana. De acordo com o Prof. Fábio Konder Comparato, “todos os seres humanos, apesar das inúmeras diferenças biológicas e culturais que os distinguem entre si, merecem igual respeito, como únicos entes no mundo capazes de amar, amar, descobrir a verdade e criar criar a beleza”. Em razão desse reconhecimento reconhecimento universal, conclui: “ninguém – nenhum indivíduo, gênero, etnia, classe social, grupo religioso ou nação – pode afirmar-se superior aos demais”2. Atualmente, não se discute, há o reconhecimento de que toda pessoa tem direitos fundamentais, decorrendo daí a imprescindibilidade da sua proteção para preservação da dignidade humana. O conceito de Direitos Humanos é muito amplo. Para o Prof. Fernando Sorondo, ele pode ser considerado sob dois aspectos: “constituindo um ideal comum para todos os povos e para todas as nações, seria então um sistema de valores”; valores”; e •
“este sistema de valores, enquanto produto de ação da coletividade humana, acompanha e reflete sua constante evolução e acolhe o clamor de justiça dos pov povos os.. Po Porr cons conseg egui uint nte, e, os Di Dire reit itos os Hum Humanos anos po poss ssue uem m um umaa dimensão 3 histórica” histórica” . •
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada em resolução da III Seção Ordinária da Assembléia Geral das Nações Unidas proclama: “A presente Declaração Universal dos Direitos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo sempre sempre em mente mente esta esta Declara Declaração ção,, se esforc esforcem, em, através através do ensino ensino e da educaç educação, ão, em promover o respeito a esses direitos e liberdades e, pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional, em assegurar o seu reconhecimento e a sua observância 1
DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. Vol. 2, COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva. p.1 3 SORONDO, Fernando. Os Direitos Humanos através da História. 2
1
_______________________________________ _________________________________________________________ _____________________________________ __________________ MÓDULO I
DIREITOS HUMANOS Conceito e Evolução Histórica 1. A PESSOA PESSOA HUMANA HUMANA E SUA SUA DIGNIDA DIGNIDADE DE A dignidade humana, na linguagem filosófica, “é o princípio moral de que o ser humano deve ser tratado como um fim e nunca como um meio” 1 . É, portanto, um direito essencial. É longa a caminhada empreendida pela humanidade para o reconhecimento e estabelecimento da dignidade da pessoa humana. De acordo com o Prof. Fábio Konder Comparato, “todos os seres humanos, apesar das inúmeras diferenças biológicas e culturais que os distinguem entre si, merecem igual respeito, como únicos entes no mundo capazes de amar, amar, descobrir a verdade e criar criar a beleza”. Em razão desse reconhecimento reconhecimento universal, conclui: “ninguém – nenhum indivíduo, gênero, etnia, classe social, grupo religioso ou nação – pode afirmar-se superior aos demais”2. Atualmente, não se discute, há o reconhecimento de que toda pessoa tem direitos fundamentais, decorrendo daí a imprescindibilidade da sua proteção para preservação da dignidade humana. O conceito de Direitos Humanos é muito amplo. Para o Prof. Fernando Sorondo, ele pode ser considerado sob dois aspectos: “constituindo um ideal comum para todos os povos e para todas as nações, seria então um sistema de valores”; valores”; e •
“este sistema de valores, enquanto produto de ação da coletividade humana, acompanha e reflete sua constante evolução e acolhe o clamor de justiça dos pov povos os.. Po Porr cons conseg egui uint nte, e, os Di Dire reit itos os Hum Humanos anos po poss ssue uem m um umaa dimensão 3 histórica” histórica” . •
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada em resolução da III Seção Ordinária da Assembléia Geral das Nações Unidas proclama: “A presente Declaração Universal dos Direitos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo sempre sempre em mente mente esta esta Declara Declaração ção,, se esforc esforcem, em, através através do ensino ensino e da educaç educação, ão, em promover o respeito a esses direitos e liberdades e, pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional, em assegurar o seu reconhecimento e a sua observância 1
DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. Vol. 2, COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva. p.1 3 SORONDO, Fernando. Os Direitos Humanos através da História. 2
1
_______________________________________ _________________________________________________________ _____________________________________ __________________ MÓDULO I
universais e efetivos, efetivos, tanto entre os povos dos próprios Estados-membros quanto entre os povos dos territórios sob a sua jurisdição” 4. Esta Declaração avalia vários aspectos dos relacionamentos humanos. O tema tema do doss dire direit itos os human humanos os é de cres cresce cent ntee rele relevâ vânc ncia ia na cara caract cter eriz izaç ação ão da mentalidade jurídica do século XXI. Possui, ao mesmo tempo, um toque de passado e uma projeção de futuro. Mas o que são esses direitos? Quais seus fundamentos? Como surgiram? Para onde se dirigem? Perguntas como estas não são facilmente respondidas, necessitam de uma ampla análise histórico-filosófica, além de um profundo conhecimento jurídico. A doutrina apresenta distintos posicionamentos e ideologias que devem ser observados, visando ao mais completo entendimento da matéria. Inicialmente, pergunta-se qual o fundamento desses direitos e qual a sua fonte justificativa? Os teóricos se dividem em duas posições antagônicas, já muito trabalhadas pela Teoria Geral do Direito: o Positivismo e o Jusnaturalismo. A primeira, apresentada por Norberto Bobbio, af irma irma a inexistência de um direito absoluto para esses “direitos”, já que a dogmática jurídica se caracteriza pela historicidade, sendo o Direito passível de d e constantes modificações, advindas da sociedade, s ociedade, cultura, moral, economia, que se alteram dia após dia. Não se pode dar, assim, um fundamento eterno para algo que necessariamente sofrerá modificações. Um preceito só pode ser considerado jurídico quando nele estiver presente o caráter repres repressiv sivo, o, que lhe concede concede eficáci eficácia, a, como bem ressal ressaltav tavaa Hans Hans Kelsen Kelsen.. Se a Ordem Ordem Jurídica nada pode fazer para assegurar o cumprimento desses preceitos, eles não podem ser denominados “direito”, pois são meras expectativas de conduta, meras expressões de boas intenções que orientam a ação para um futuro indeterminado, incerto. Atualmente Atualmente,, porém, há uma tendência tendência à “positivaçã “positivação” o” dos direitos humanos, de forma a inseri-los nas Constituições Estatais, através da criação de novos mecanismos para garanti-los, além da difusão de sua regulação por meio de mecanismos internacionais, como os Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos. Com isso, já se pode falar num conceito positivo de “direitos humanos, que seriam os “direi “direito toss fundam fundament entais ais”, ”, assegu assegurad rados os ao ind indiví ivíduo duo atravé atravéss da regula regulamen menta tação ção e aplicação desses direitos, direitos, tanto no campo campo estatal como no campo supra-estatal. O Jusnaturalismo, amparado por doutrinadores como Dalmo de Abreu Dallari e Fábi Fá bioo Konde Konderr Comp Compar arat ato, o, ressa ressalt ltaa a Pe Pesso ssoaa Human Humanaa como como o funda fundame ment ntoo absol absolut uto, o, atem atempo pora rall e glob global al dess desses es dire direit itos os.. A pess pessoa oa é a mesm mesmaa em todo todoss os luga lugare ress e, consid considera erando ndo as div divers ersida idades des cultur culturais ais,, deve deve ser tratad tratadaa igu igualm alment ente, e, de forma forma justa justa e solidária. Ressalta-se a dignidade inerente a todo e qualquer ser humano como a razão máxima do Direito e da Sociedade, devendo ser resguardada e cultivada por estes.
4
LIMONGI, Ruben (Coordenador). Enciclopédia Saraiva do Direito. Vol. 22. São Paulo: Saraiva, 1977. p.470
2
____________________________________________________________________________ MÓDULO I
Os direitos humanos seriam, assim, o conjunto de condições, garantias e comportamentos, capazes de assegurar a característica essencial do homem, a sua dignidade, de forma a conceder a todos, sempre, o cumprimento das necessidades inseridas em sua condição de pessoa humana. Dessa forma, esses direitos não são criados pelos homens ou pelos Estados, eles são preexistentes ao Direito, restando a este apenas “declará-lo”, nunca constituí-los. O direito não existe sem o homem e é nele que se fundamenta todo e qualquer direito, é na pessoa humana que o Direito encontra o seu valor. Há, pois, uma união dessas duas teorias na caracterização moderna dos direitos humanos. Ressalta-se o artigo 1.º, inciso III, CF/88, que afirma ser fundamento da República Federativa do Brasil a “dignidade humana”. Diz, em seu artigo 1.º, a Declaração Universal dos Direitos do Homem: “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade”. “A Declaração afirma que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade (art. 1.º) e garante a todos eles os mesmos direitos, sem distinção de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, nascimento ou qualquer outra condição (art. 2.º, I)”5 . A boa doutrina ressalta algumas características próprias desses direitos, sendo: •
•
•
•
•
Universalidade: todo e qualquer ser humano é sujeito ativo desses direitos, independente de credo, raça, sexo, cor, nacionalidade, convicções; Inviolabilidade: esses direitos não podem ser descumpridos por nenhuma pessoa ou autoridade; Indisponibilidade: esses direitos não podem ser renunciados. Não cabe ao particular dispor dos direitos conforme a própria vontade, devem ser sempre seguidos; Imprescribilidade: eles não sofrem alterações com o decurso do tempo, pois têm caráter eterno; Complementaridade: os direitos humanos devem ser interpretados em conjunto, não havendo hierarquia entre eles.
Diz o Prof. Sorondo: “Os Direitos Humanos julgam a ordem vigente, são um formador de opinião pública nos mais diversos confins do planeta, e põem a descoberto os condicionamentos econômicos, sociais e políticos que impedem sua completa realização” 6.
5 6
LIMONGI, Ruben (Coordenador). op. cit. p.472 SORONDO, Fernando. op. cit.
3
____________________________________________________________________________ MÓDULO I
2. A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS Apesar da falta de historicidade inerente a esses direitos, é com a história e seus grandes pensadores que se observa a “evolução” da humanidade, no sentido de ampliar o conhecimento da essência humana, a fim de assegurar a cada pessoa seus direitos fundamentais. Podemos destacar que a noção de direitos humanos foi cunhada ao longo dos últimos três milênios da civilização. O Prof. Fábio Konder Comparato, fazendo uma análise histórica dessa evolução, aponta que foi no período axial que os grandes princípios, os enunciados e as diretrizes fundamentais da vida, até hoje considerados em vigor, foram estabelecidos. Informa que nesse período, especialmente entre 600 e 480 a.C., coexistiram, sem se comunicarem entre si, alguns dos maiores doutrinadores de todos os tempos (entre eles, Buda, na Índia; Confúcio, na China; Pitágoras, na Grécia e o profeta Isaías, em Israel) e, a partir daí, o curso da História passou a constituir o desdobramento das idéias e princípios estabelecidos nesse período. Inclusive, foi nesse período que surgiu a filosofia, tanto na Ásia como na Grécia, quando então substituiu-se, “pela primeira vez na História, o saber mitológico da tradição pelo saber lógico da razão” 7 . Em resumo, assinala que foi nesse período que nasceu a idéia de igualdade entre os seres humanos: “é a partir do período axial que o ser humano passa a ser considerado, pela primeira vez na História, em sua igualdade essencial, como ser dotado de liberdade e razão, não obstante as múltiplas diferenças de sexo, raça, religião ou costumes sociais. Lançavamse, assim, os fundamentos intelectuais para a compreensão da pessoa humana e para a afirmação de direitos universais, porque a ela inerentes” 8. Na seqüência, podemos destacar o Cristianismo, que em muito contribuiu para o estabelecimento da igualdade entre os homens. O Cristianismo, sem dúvida, no plano divino, pregava a igualdade de todos os seres humanos, considerando-os filhos de Deus, apesar de, na prática, admitir desigualdades em contradição com a mensagem evangélica (admitiu a legitimidade da escravidão, a inferioridade da mulher em relação ao homem) 9. Na Idade Média havia a noção de que os homens estavam submetidos a uma ordem superior, divina, e deviam obediência às suas regras. Era incipiente, todavia, o reconhecimento da dualidade Estado-indivíduo. Como disse Enrico Eduardo Lewandovski: “...na ordem política medieval, jamais se aceitou, de fato ou de direito, a idéia de que o indivíduo possuísse uma esfera de atuação própria, desvinculada da polis. Desconhecia-se completamente a noção de direitos subjetivos individuais oponíveis ao Estado” 10. 7
COMPARATO, Fábio Konder. op. cit . p.8 Ib. op. cit. p.1 9 Ib. op. cit. p.17-18 10 LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Proteção dos Direitos Humanos na Ordem Interna e Internacional . São Paulo: Forense, 1984. p.8 8
4
____________________________________________________________________________ MÓDULO I
Aponta, contudo, que nesse período houve um avanço, à medida em que se passou a reconhecer que o indivíduo estava submetido a duas autoridades (secular e espiritual) e, com esse reconhecimento, o homem passou a ser considerado “como um ser moral, e não apenas como um ser social”, derivando daí que “enquanto seres morais, ou seja, enquanto membros da civitas Dei, todos os homens eram iguais, sem embargo das distinções de status circunstancialmente registradas na cidade terrena” 11. A partir do século XIV, as transformações que ocorreram abalaram toda a estrutura concebida e que dava sustentação à organização social e política da época, culminando, tais mudanças, com o Iluminismo (período entre a Revolução Inglesa de 1688 e a Revolução Francesa de 1789). Foi durante o Iluminismo e o Jusnaturalismo desenvolvidos na Europa, entre os séculos XVII e XVIII, que a idéia de direitos humanos se inscreveu, inclusive estendendo-se aos ordenamentos jurídicos dos países. A constatação ética da imperiosa necessidade de se resguardar certos direitos advém da fusão da doutrina Judaico-cristã com o Contratualismo. Para a primeira, o homem foi criado “à imagem e semelhança de Deus”, sendo a igualdade e liberdade características divinas presentes em toda as pessoas. No Iluminismo, o princípio da igualdade essencial dos seres humanos foi estabelecido sob o prisma de que todo homem tem direitos resultantes de sua própria natureza, ou seja, “firmou-se a noção de que o homem possui certos direitos inalienáveis e imprescritíveis, decorrentes da própria natureza humana e existentes independentemente do Estado”12. A concepção, que espalhou-se pelos ordenamentos de vários países, era a de que os direitos individuais eram preexistentes, portanto, não eram criações do Estado e, assim sendo, deveriam ser respeitados, cabendo ao Estado zelar pela sua observância. A evolução da doutrina estóica, que alegava a supremacia da “natureza”, culminou no Contratualismo, que teve como seus maiores representantes Hobbes, Locke e Rousseau. Hobbes cria que o homem em seu estado de natureza sofria com a “guerra de todos contra todos”, sendo imperiosa a necessidade de um órgão que lhes garantisse a segurança. Assim, eles alienaram sua liberdade ao estado, detentor de todo o poder. Esse poder só seria retirado do governante se ele não assegurasse aos cidadãos a segurança desejada. Locke afirmava a existência de certos direitos fundamentais do homem, como a vida, a liberdade e a propriedade. No estado natural, o homem era bom. A liberdade individual só foi transferida ao Estado para que este melhor garantisse os direitos do indivíduo, podendo os cidadãos retirar o poder concedido ao governante, caso ele não atendesse aos anseios da comunidade, isto é, eles têm o direito de retomar a liberdade originária. Rousseau assevera que o homem natural seria instintivo.O Contrato Social foi criado, assim, como forma de garantir ao mesmo tempo a igualdade e a liberdadepor meio 11 12
LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. op. cit. p.8 Ib. op. cit. p.20
5
____________________________________________________________________________ MÓDULO I
da soberania popular, pela qual os homens cediam parte de sua liberdade para a realização do bem comum. Pode-se inserir no contexto, ainda, a posição de Montesquieu que apresentava sua teoria da tripartição do poder como forma de garantir o bom governo e controlar os arbítrios. Essa união teológica e racionalista originou o conceito de direito natural, que culminou com a doutrina de Kant, para quem o Estado era um instrumento fixador de leis, criadas pelos cidadãos, e a liberdade era um imperativo categórico fundamental para se conceber a figura humana. A contribuição de Kant foi muito valiosa para a construção do princípio dos direitos universais da pessoa humana. Kant observa “que só o ser racional possui a faculdade de agir segundo a representação de leis ou princípios; só um ser racional tem vontade, que é uma espécie de razão denominada razão prática 13, também observa “que as regras jurídicas, às quais os homens passam a sujeitar-se, devem ser elaboradas pelos membros da associação”14. Sua visão, complementando, é de que o ser humano não existe como meio para uma finalidade, mas existe como um fim em si mesmo, ou seja, todo homem tem como fim natural a realização de sua própria felicidade, daí resultando que todo homem tem dignidade. Isso implica, na sua concepção, que não basta ao homem o dever negativo de não prejudicar alguém, mas, também, e essencialmente, o dever positivo de trabalhar para a felicidade alheia. Essa concepção foi fundamental para o reconhecimento dos direitos necessários à formulação de políticas públicas de conteúdo econômico e social 15. Pode-se falar em três ápices da evolução dos direitos humanos: o Iluminismo, a Revolução Francesa e o término da Segunda Guerra Mundial. Com o primeiro foi ressaltada a razão, o espírito crítico e a fé na ciência. Esse movimento procurou chegar às origens da humanidade, compreender a essência das coisas e das pessoas, observar o homem natural. A Revolução Francesa deu origem aos ideais representativos dos direitos humanos, a liberdade, a igualdade e a fraternidade. Estes inspiraram os teóricos e transformaram todo o modo de pensar ocidental. Os homens tinham plena liberdade (apesar de empecilhos de ordem econômica, destacados, posteriormente, pelo Socialismo), eram iguais, ao menos em relação à lei, e deveriam ser fraternos, auxiliando uns aos outros. Por fim, com a barbárie da Segunda Grande Guerra, os homens se conscientizaram da necessidade de não se permitir que aquelas monstruosidades ocorressem novamente, de se prevenir os arbítrios dos Estados. Isto culminou na criação da Organização das Nações Unidas e na declaração de inúmeros Tratados Internacionais de Direitos Humanos, como “A Declaração Universal dos Direitos do Homem”, como ideal comum de todos os povos. 13
COMPARATO, Fábio Konder. op. cit. p.20 LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. op. cit . p.41 15 COMPARATO, Fábio Konder. op. cit. p.20-24 14
6
____________________________________________________________________________ MÓDULO I
Os documentos de proteção aos direitos humanos foram surgindo progressivamente. O antecedente mais remoto pode ser a Magna Carta, que submetia o governante a um corpo escrito de normas, que ressaltava a inexistência de arbitrariedades na cobrança de impostos. A execução de uma multa ou um aprisionamento ficavam submetidos à imperiosa necessidade de um julgamento justo. A Petition of Rights tentou incorporar novamente os direitos estabelecidos pela Magna Carta, por meio da necessidade de consentimento do Parlamento para a realização de inúmeros atos. O Habeas Corpus Act instituiu um dos mais importantes instrumentos de garantia de direitos criados. Bastante utilizado até os nossos dias, destaca o direito à liberdade de locomoção a todos os indivíduos. A Bill of Rights veio para assegurar a supremacia do Parlamento sobre a vontade do rei. A Declaração de Direitos do estado da Virgínia declara que “todos os homens são por natureza igualmente livres e independentes e têm certos direitos inatos de que, quando entram no estado de sociedade, não podem, por nenhuma forma, privar ou despojar de sua posteridade, nomeadamente o gozo da vida e da liberdade, com os meios de adquirir e possuir propriedade e procurar e obter felicidade e segurança”. Assegura, também, todo poder ao povo e o devido processo legal (julgamento justo para todos). A Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, assim como a Constituição Federal de 1787, consolidam barreiras contra o Estado, como tripartição do poder e a alegação que todo poder vem do povo; asseguram, ainda, alguns direitos fundamentais, como a igualdade entre os homens, a vida, a liberdade, a propriedade. As dez Emendas Constitucionais americanas permanecem em vigor até hoje, demonstrando o caráter atemporal desses direitos fundamentais. Essas Emendas têm caráter apenas exemplificativo, já que, constantemente, novos direitos fundamentais podem ser declarados e incorporados à Lei Fundamental Americana. Com a Revolução Francesa, foi aprovada a “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”, que garante os direitos referentes à liberdade, propriedade, segurança e resistência à opressão. Destaca os princípio da legalidade e da igualdade de todos perante a lei, e da soberania popular. Aqui, o pressuposto é o valor absoluto da dignidade humana, a elaboração do conceito de pessoa abarcou a descoberta do mundo dos valores, sob o prisma de que a pessoa dá preferência, em sua vida, a valores que elege, que passam a ser fundamentais, daí porque os direitos humanos hão de ser identificados como os valores mais importantes eleitos pelos homens. A partir do século XX, a regulação dos direitos econômicos e sociais passaram a incorporar as Constituições Nacionais. A primeira Carta Magna, a revolucionar a positivação de tais direitos, foi a Constituição Mexicana de 1917, que versava, inclusive, sobre a função social da propriedade. 7
____________________________________________________________________________ MÓDULO I
A Constituição de Weimar de 1919, pelo seu capítulo sobre os direitos econômicos e sociais, foi o grande modelo seguido pelas novas Constituições Ocidentais. A partir da segunda metade do século XX, iniciou-se a real positivação dos direitos humanos, que cresceram em importância e em número, devido, principalmente, aos inúmeros acordos internacionais. O pensamento formulado nesse período acentua o caráter único e singular da personalidade de cada indivíduo, derivando daí que todo homem tem dignidade individual e, com isto, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu art. 6.º, afirma: “Todo homem tem direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei”. Atualmente não se pode discutir a existência desses direitos, já que, além de amplamente consagrados pela doutrina, estão presentes também na lei fundamental brasileira: A Constituição Federal. Mesmo os mais pessimistas, que alegam a falta de eficácia dos direitos fundamentais, não podem negar a rápida evolução, tanto no sentido normativo, como no sentido executivo, desses direitos, que já adquiriram um papel essencial na doutrina jurídica, apesar de apenas serem realmente reconhecidos por meio da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948. Pode-se constatar, por estes apontamentos, que a evolução dos direitos humanos foi gradual; todavia, o pensamento moderno “é a convicção generalizada de que o verdadeiro fundamento da validade – do Direito em geral e dos direitos humanos em particular – já não deve ser procurado na esfera sobrenatural da revelação religiosa, nem tampouco numa abstração metafísica – a natureza como essência imutável de todos os entes do mundo. Se o direito é uma criação humana, o seu valor deriva, justamente, daquele que o criou. O que significa que esse fundamento não é outro, senão o próprio homem, considerado em sua dignidade substancial de pessoa...”16
Módulo elaborado pelos professores Vitor Kümpel e Luis Antonio de Souza.
16
COMPARATO, Fábio Konder. Cultura dos Direitos Humanos. São Paulo: Ed. LTR. p.60
8
___________________________________________________________________
CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA
MÓDULO II
DIREITOS HUMANOS
__________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br
_ __________________________________________________________________________MÓDULO III
DIREITOS HUMANOS 1. INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS 1.1. Sistema Global A Prof. Flávia Piovesan declara que “sempre se mostrou intensa a polêmica sobre o fundamento e a natureza dos direitos humanos – se são direitos naturais e inatos, ou direitos positivos e históricos ou, ainda, direitos que derivam de determinado sistema moral”. Para Norberto Bobbio, o problema no que tange aos direitos humanos “não é mais o de fundamentá-los, e sim o de protegê-los”. Com o fim da Segunda Guerra Mundial começaram os grandes questionamentos sobre o Direito Humanitário, “foi a primeira expressão de que, no plano internacional, há limites à liberdade e à autonomia dos Estados, ainda que na hipótese de conflito armado”. Reforçando este ponto de vista, foi criada a Liga das Nações, que apontava “a necessidade de relativização da soberania dos Estados”. A seguir, foi introduzida a Organização Internacional do Trabalho que colaborou, profundamente, a fim de tornar internacional os direitos humanos1. Quer em conjunto, quer em separado, esses institutos foram a base para a internacionalização dos direitos humanos. O sistema internacional de proteção dos direitos humanos é formado por documentos internacionais voltados à garantia dos direitos humanos, tanto no âmbito global quanto no âmbito regional . O sistema global de proteção é composto de instrumentos de alcance geral ( pactos) e instrumentos de alcance especial ( convenções específicas), e sua incidência não se limita a uma determinada região, podendo alcançar qualquer Estado integrante da ordem internacional. Os Estados se aderem aos documentos internacionais no exercício de sua soberania. Eles têm total liberdade para aceitar ou não o documento, mas se aderirem ao regramento internacional, ficam obrigados a cumprir o seu conteúdo, o que equivaleria dizer “terem aberto mão de parte de sua soberania”. Há, no entanto, a real consolidação do Direito Internacional dos Direitos Humanos após a Segunda Guerra Mundial. Diz o Prof. Buergenthal: “O moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos é um fenômeno do pós-guerra. Seu desenvolvimento pode ser atribuído às monstruosas violações de direitos humanos da era Hitler e à crença de 1
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional . 3.ª ed. Ed. Max Lemonad, 1997.
1
_ __________________________________________________________________________MÓDULO III
que parte destas violações poderiam ser prevenidas se um efetivo sistema de proteção internacional de direitos humanos existisse”. Acrescenta a Prof. Flávia Piovesan: “A necessidade de uma ação internacional mais eficaz para a proteção dos direitos humanos impulsionou o processo de internacionalização desses direitos, culminando na criação da sistemática normativa de proteção internacional, que faz possível a responsabilização do Estado no domínio internacional, quando as instituições nacionais se mostram falhas ou omissas na tarefa de proteção dos direitos humanos”2. As teses de que os Estados deveriam ter uma soberania absoluta e sem limites e cederam lugar a que os doutrinadores afirmassem que “a soberania estatal não é um princípio absoluto, mas deve estar sujeita a certas limitações em prol dos direitos humanos. Os direitos humanos tornam-se uma legítima preocupação internacional com o fim da Segunda Guerra Mundial, com a criação das Nações Unidas, com a adoção da Declaração Universal dos Direitos Humanos pela Assembléia Geral da ONU, em 1948 e, como conseqüência, passam a ocupar um espaço central na agenda das instituições internacionais. No período do pós-guerra, os indivíduos tornam-se foco de atenção internacional. A estrutura do contemporâneo Direito Internacional dos Direitos Humanos começa a se consolidar. Não mais poder-se-ia afirmar, no fim do século XX, que o Estado pode tratar de seus cidadãos da forma que quiser, não sofrendo qualquer responsabilização na arena internacional. Não mais poder-se-ia afirmar no plano internacional that king can do no wrong ”3. E, sem dúvida, como declara a Prof. Flávia Piovesan: “Neste contexto, o Tribunal de Nuremberg, em 1945-1946, significou um poderoso impulso ao movimento de internacionalização dos direitos humanos. Ao final da Segunda Guerra e após intensos debates sobre o modo pelo qual poder-se-ia responsabilizar os alemães pela guerra e pelos bárbaros excessos do período, os aliados chegaram a um consenso, com o Acordo de Londres de 1945, pelo qual ficava convocado um Tribunal Militar Internacional para julgar os criminosos de guerra”. “O Tribunal de Nuremberg aplicou fundamentalmente o costume internacional para a condenação criminal de indivíduos envolvidos na prática de crime contra a paz, crime de guerra e crime contra a humanidade, previstos pelo Acordo de Londres” 4. Ao lado do sistema global, surge o sistema regional de proteção, que busca internacionalizar os direitos humanos no plano regional, particularmente na Europa, América e África, e também é formado por instrumentos de alcance geral e de alcance especial. Compõem o sistema global de proteção os seguintes documentos internacionais, ratificados pelo Brasil:
2
PIOVESAN, Flávia. op. cit. PIOVESAN, Flávia. op. cit. 4 Ib. op. cit. 3
2
_ __________________________________________________________________________MÓDULO III
1. Carta das Nações Unidas, adotada e aberta à assinatura pela Conferência de São Francisco em 26.6.1945 e assinada pelo Brasil em 21.9.1945; 2. Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resolução n. 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10.12.1948 e assinada pelo Brasil nesta mesma data; 3. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, adotado pela Resolução n. 2.200 A (XXI) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 16.12.1966, assinada pelo Brasil em 24.1.1992; 4. Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, adotado pela Resolução n. 2.200-A (XXI) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 16.12.1966, assinada pelo Brasil em 24.1.1992; 5. Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, adotada pela Resolução n. 39/46, da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10.12.1984, assinada pelo Brasil em 28.9.1989; 6. Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher, adotada pela Resolução n. 34/180 da Assembléia Geral das Nações Unidas em 18.12.1979, assinada pelo Brasil em 1.2.1984; 7. Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, adotada pela Resolução n. 2.106 A (XX) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 21.12.1965, assinada pelo Brasil em 27.3.1968; 8. Convenção sobre ao Direitos da Criança, adotada pela Resolução L.44 (XLIV) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 20.11.1989, assinada pelo Brasil em 24.9.1990.
Compõem o sistema regional interamericano: 1. Convenção Americana de Direitos Humanos, adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José da Costa Rica, em 22.11.1969, assinada pelo Brasil em 25.9.1992; 2. Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, adotada pela Assembléia Geral da Organização dos Estados Americanos, em 9.12.1985, assinada pelo Brasil em 20.7.1989; 3. Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher.
3
_ __________________________________________________________________________MÓDULO III
Com todas estas disposições legais internacionais “testemunha-se uma mudança significativa nas relações interestatais, o que vem a sinalizar transformações na compreensão dos Direitos Humanos que, a partir daí, não mais poderiam ficar confinados à exclusiva jurisdição doméstica. São lançados, assim, os mais decisivos passos para a internacionalização dos direitos humanos” 5.
2. PRECEITOS DA CARTA DAS NAÇÕES UNIDAS (1945) O Prof. Fabio K. Comparato declara que: “A Guerra Mundial de 1939 a 1945 costuma ser apresentada como a conseqüência da falta de solução, na Conferência Internacional de Versalhes, às questões suscitadas pela Primeira Guerra Mundial e, portanto, de certa forma, como as retomadas das hostilidades, interrompidas em 1918. Essa interpretação é plausível, mas deixa na sombra o fato de que o conflito bélico deflagrado na madrugada de 1.º de setembro de 1939, com a invasão da Polônia pelas forças armadas da Alemanha nazista, diferiu profundamente da guerra de 1914 a 1918”. “Diferiu não tanto pelo maior número de países envolvidos e a duração mais prolongada do conflito – seis anos, a partir das primeiras declarações oficiais de guerra, sem contar, portanto, a ocupação da Manchúria pelo Japão, em 1932, e a da Etiópia pela Itália, em 1935 –, quanto pela descomunal cifra de vítimas. Calcula-se que 60 milhões de pessoas foram mortas durante a Segunda Guerra Mundial, a maior parte delas civis, ou seja, seis vezes mais do que no conflito do começo do século, em que as vítimas, em sua quase totalidade, eram militares. Além disso, enquanto a guerra do início do século provocou o surgimento de cerca de 4 milhões de refugiados, com a cessação das hostilidades na Europa, em maio de 1945, contavam-se mais de 40 milhões de pessoas deslocadas, de modo forçado ou voluntário, dos países onde viviam em meados de 1939”. Continua: “Mas, sobretudo, a qualidade ou índole das duas guerras mundiais foi bem distinta. A de 1914-1918 desenrolou-se, apesar da maior capacidade de destruição dos meios empregados (sobretudo com a introdução dos tanques e aviões de combate), na linha clássica das conflagrações anteriores, pelas quais os Estados procuravam alcançar conquistas territoriais, sem escravizar ou aniquilar os povos inimigos. A Segunda Guerra Mundial, diferentemente, foi deflagrada com base em proclamados projetos de subjugação de povos considerados inferiores, lembrando os episódios de conquista das Américas a partir dos descobrimentos. Ademais, o ato final da tragédia – o lançamento da bomba atômica em Hiroshima e Nagasaki, em 6 e 9 de agosto de 1945, respectivamente – soou como um prenúncio de apocalipse: o homem acabara de adquirir o poder de destruir toda a vida na face da Terra”. Conclui dizendo: “As consciências se abriram, enfim, para o fato de que a sobrevivência da humanidade exigia a colaboração de todos os povos na reorganização das relações internacionais, com base no respeito incondicional à dignidade humana” 6. 5 6
PIOVESAN, Flávia. op. cit. COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 1999.
4
_ __________________________________________________________________________MÓDULO III
A proteção dos direitos humanos surgiu como decorrência do processo de internacionalização e universalização desses direitos, e teve como principais precedentes o Direito Humanitário, a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho. “Estes institutos rompem, assim, o conceito tradicional que concebia o Direito Internacional apenas como a lei da comunidade internacional dos Estados e que sustentava ser o Estado o único sujeito de Direito Internacional. Rompem ainda com a noção de soberania nacional absoluta, na medida em que admitem intervenções no plano nacional, em prol da proteção dos direitos humanos. Prenunciava-se o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava seus nacionais era concebida como um problema de jurisdição doméstica, restrito ao domínio reservado do Estado, decorrência de sua soberania, autonomia e liberdade. Aos poucos, emerge a idéia de que o indivíduo é não apenas objeto, mas também sujeito de direito internacional. A partir desta perspectiva, começa a se consolidar a capacidade processual internacional dos indivíduos, bem como a concepção de que os direitos humanos não mais se limitam à exclusiva jurisdição doméstica, mas constituem interesse internacional” 7. Pouco a pouco, compreendeu-se que a proteção dos Direitos Humanos não se encerra na atuação do Estado, nem é questão meramente nacional. Diante desse panorama, após a Segunda Guerra Mundial, as consciências se abriram para o fato de que a sobrevivência da humanidade exigia a colaboração de todos os Estados na reorganização das relações internacionais. Desse modo, as nações se aperceberam que era urgente a criação de um órgão internacional para a contenção das guerras. Na realidade, pode-se tomar como termo inicial efetivo da manifestação dessa vocação a Primeira Guerra Mundial, ocorrida entre 1914 e 1918. Com a derrota da Alemanha e de seus aliados, as nações vencedoras houveram por bem criar uma organização internacional, que se denominou “Liga das Nações”, que não prosperou e dissolveu-se em 1946, com a criação das Nações Unidas – ONU. A eclosão da Segunda Guerra Mundial trouxe à tona a necessidade de criação de um órgão internacional de controle efetivo da paz mundial. Então, representantes de 50 países, entre os dias 25.4 e 26.6.1945, na cidade de São Francisco, Califórnia, redigiram a Carta das Nações Unidas e, aos 24.10.1945, a Organização das Nações Unidas (ONU) estava oficialmente criada. “A ONU difere da Liga das Nações, na mesma medida em que a Segunda Guerra Mundial se distingue da Primeira Enquanto em 1919 a preocupação única era a criação de uma instância de arbitragem e regulação dos conflitos bélicos, em 1945 objetivou-se colocar a guerra definitivamente fora da lei. Por outro lado, o horror engendrado pelo surgimento dos Estados totalitários, verdadeiras máquinas de destruição de povos inteiros, suscitou em toda parte a consciência de que, sem o respeito aos direitos humanos, a convivência pacífica das nações tornava-se impossível.
7
COMPARATO, Fábio Konder. op. cit.
5
_ __________________________________________________________________________MÓDULO III
Por isso, enquanto a Liga das Nações não passava de um clube de Estados, com liberdade de ingresso e retirada conforme suas conveniências próprias, as Nações Unidas nasceram com a vocação de se tornarem a organização da sociedade política mundial, à qual deveriam pertencer, portanto, necessariamente, todas as nações do globo empenhadas na defesa da dignidade humana” 8. Os objetivos principais da ONU são: •
•
a manutenção da paz e segurança internacionais; incremento de relações amistosas entre nações;
cooperação internacional para a solução de problemas mundiais de ordem social, econômica e cultural, incentivando o respeito pelos direitos e liberdades individuais. •
A ONU se compõe de seis órgãos especiais, que são (Carta das Nações Unidas, art. 7.º): •
•
•
•
•
•
Assembléia Geral; Conselho de Segurança; Conselho Econômico e Social; Conselho de Tutela; Corte Internacional de Justiça; Secretaria.
“Ao lado da preocupação de evitar a guerra e manter a paz e a segurança internacional, a agenda internacional passa a conjugar novas e emergentes preocupações. A coexistência pacífica entre os Estados, combinada com a busca de inéditas formas de cooperação econômica e social, caracterizam a nova configuração da agenda da comunidade internacional”. A Carta das Nações Unidas de 1945 consolida o movimento de internacionalização dos direitos humanos, a partir do consenso de Estados que elevam a promoção desses direitos ao propósito e finalidade das Nações Unidas. Definitivamente, a relação de um Estado com seus nacionais passa a ser uma problemática internacional, objeto de instituições internacionais e do Direito Internacional, bastando, para tanto, examinar os arts. 1.º (3), 13, 55, 56, 62 (2 e 3) da Carta das Nações Unidas. 8
COMPARATO, Fábio Konder. op. cit.
6
_ __________________________________________________________________________MÓDULO III
Nos termos do art.1.º (3), fica estabelecido que um dos propósitos das Nações Unidas é alcançar a cooperação internacional para a solução de problemas econômicos, sociais, culturais ou de caráter humanitário e encorajar o respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião. Neste sentido, cabe à Assembléia Geral iniciar estudos e fazer recomendações, com o propósito de promover a cooperação internacional para a solução de problemas econômicos, sociais, culturais ou de caráter humanitário e encorajar o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião, em conformidade com o art. 13 da Carta. Também ao Conselho Econômico e Social cabe fazer recomendações, com o propósito de promover o respeito e a observância dos Direitos Humanos e das liberdades fundamentais, bem como preparar projetos de Convenções Internacionais para este fim, nos termos do art. 62 da Carta da ONU. O art. 55 reforça o objetivo de promoção dos Direitos Humanos, quando determina: “Com vistas à criação de condições de estabilidade e bem estar, necessárias para a pacífica e amistosa relação entre as Nações, e baseada nos princípios da igualdade dos direitos e da autodeterminação dos povos, as Nações Unidas promoverão o respeito universal e a observância dos Direitos Humanos e liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião”. O art. 56 reafirma o dever de todos os membros das Nações Unidas em exercer ações conjugadas ou separadas, em cooperação com a própria organização, para o alcance dos propósitos lançados no art. 55. O Prof. Comparato diz que: “No texto da Carta, como se vê, da leitura dos artigos 13 e 55, os direitos humanos foram concebidos como sendo, unicamente, as liberdades individuais”. É verdade que o tratado instituidor da ONU atribui às Nações Unidas a incumbência de favorecer entre os povos “níveis mais altos de vida, trabalho efetivo e condições de progresso e desenvolvimento econômico e social”. Mas o efetivo direito ao desenvolvimento só veio a ser reconhecido mais tarde. Em contrapartida, a Carta das Nações Unidas afirma, inequivocamente, a existência de um direito de autodeterminação dos povos. O Texto
(Excertos) “ NÓS, OS POVOS DAS NAÇÕES UNIDAS, RESOLVIDOS a preservar as gerações vindouras do flagelo da guerra, que por duas vezes, no espaço de nossa vida, trouxe sofrimentos indizíveis à humanidade, e a reafirmar a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, assim como das nações grandes e pequenas, e a estabelecer condições sob as quais a justiça e o respeito às obrigações decorrentes de tratados e de outras fontes do direito internacional possam ser mantidos, e a promover o progresso social e melhores condições de vida dentro de uma liberdade mais ampla,
7
_ __________________________________________________________________________MÓDULO III
E PARA TAIS FINS, praticar a tolerância e viver em paz, uns com outros, como bons vizinhos, e unir nossas forças para manter a paz e a segurança internacionais, e a garantir, apela aceitação de princípios e a instituição de métodos, que a força armada não será usada a não ser no interesse comum, a empregar um mecanismo internacional para promover o progresso econômico e social de todos os povos, RESOLVEMOS CONJUGAR NOSSOS ESFORÇOS PARA A CONSECUÇÃO DESSES OBJETIVOS. Em vista disso, nossos respectivos Governos, por intermédio de representantes reunidos na cidade de São Francisco, depois de exibirem seus plenos poderes, que foram achados em boa e devida forma, concordaram com a presente Carta das Nações Unidas e estabelecem, por meio dela, uma organização internacional que será conhecida pelo nome de Nações Unidas”. Embora a Carta das Nações Unidas seja enfática em determinar a importância de se defender, promover e respeitar os direitos humanos e as liberdades fundamentais – como demonstram os dispositivos destacados – ela não define o conteúdo dessas expressões, deixando-as em aberto. Daí o desafio em se desvendar o alcance e significado da expressão “direitos humanos e liberdades fundamentais”, não definida pela Carta. Três anos após o advento da Carta das Nações Unidas, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, veio a definir com precisão o elenco dos “direitos humanos e liberdades fundamentais a que fazia menção os arts. 1.º (3), 13, 55, 56 e 62 da Carta” 9.
Módulo elaborado pelos Professores Vitor Kümpel e Luiz Antonio de Souza.
9
PIOVESAN, Flávia. op. cit.
8
___________________________________________________________________
CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA
MÓDULO III
DIREITOS HUMANOS Instrumentos Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos
__________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br
___________________________________________________________________________ MÓDULO V
DIREITOS HUMANOS Instrumentos Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos 1. OS DIREITOS HUMANOS COMO TEMA GLOBAL Como se sabe, existe uma polêmica muito grande sobre o fundamento e a natureza dos direitos humanos, alguns reconhecendo-os como direitos naturais, portanto, inatos, outros entendendo-os como direitos positivos, alguns ainda os vendo como direitos históricos. Certo é que os direitos humanos, hoje, são universais, cabendo, antes de mais nada, efetivá-los e protegê-los. A universalidade dos direitos humanos é uma realidade. Como diz J. A. Lindgren Alves, “(...) todas as Constituições nacionais redigidas após a adoção da Declaração pela Assembléia Geral da ONU nela se inspiram ao tratar dos direitos e liberdades fundamentais, pondo em evidência, assim, o caráter hoje universal de seus valores” 1. A consolidação dos direitos humanos, porém, ocorreu a partir de 1945, com o final da II Guerra Mundial. Nesse período do pós-guerra, quando começou a tarefa de reconstrução da dignidade humana, extremamente violada e aviltada num dos períodos mais negros da História, os direitos humanos passaram a ser considerados numa ótica mundial, daí derivando a sua internacionalização.
2. A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS (1948) A Declaração Universal dos Direitos Humanos foi adotada em 10.12.1948. O seu preâmbulo dá conta do sentimento que dominava aquele momento histórico na medida em que reconhece a dignidade inerente a todas as pessoas, titulares de direitos iguais e inalienáveis. Assim, o resgate da dignidade humana é o sentido maior dessa Declaração, uma vez que assinala que basta ser um humano para ter dignidade e ser titular dos direitos que enumera. Essa Declaração, portanto, é uma reação, uma manifestação histórica contra as atrocidades cometidas na II Guerra Mundial, apontando o devido e necessário respeito aos direitos humanos, entendidos como universais. A princípio, é interessante destacar, a Declaração revive os princípios da Revolução Francesa, uma vez que, no seu art. 1.º, destaca que “todas as pessoas nascem livres e iguais 1
ALVES, J. A. Lindgren. Os Direitos Humanos como tema global . Perspectiva, 1994. p. 4.
1
___________________________________________________________________________ MÓDULO V
em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade”. Esse dispositivo, pois, coloca em relevo os ideais da Revolução Francesa (igualdade, liberdade e fraternidade), reconhecendo-os como valores universais de toda pessoa. Ainda é interessante notar que, colocando esses ideais como valores supremos, universais, indissociáveis, enfim, de igual valia para todas as pessoas, a Declaração instaura uma ótica singular dos direitos. Com efeito, a Declaração relaciona em seu texto direitos civis e políticos (que são os chamados direitos de primeira geração, que traduzem o valor da liberdade), como direitos sociais, econômicos e culturais (que são denominados direitos de segunda geração, que traduzem o valor da igualdade), e contempla, ainda, a fraternidade como valor universal (contempla, pois, os chamados direitos de terceira geração, que compreendem o direito à paz, ao meio ambiente, ao desenvolvimento, à comunicação etc.). Como ressalta Flávia Piovesan, “ao conjugar o valor da liberdade com o valor da igualdade, a Declaração demarca a concepção contemporânea de direitos humanos, pela qual esses direitos passam a ser concebidos como uma unidade interdependente e indivisível”2. A idéia partilhada pela Declaração, pois, é a idéia de união, cumulação e interação dos direitos humanos, e não, como ocorria anteriormente, de dicotomia entre os direitos representativos da igualdade e os direitos representativos da liberdade. Flávia Piovesan lembra que essa diretriz refletiu na Resolução n. 32/130 da Assembléia Geral da ONU, na qual encontramos que “todos os direitos humanos, qualquer que seja o tipo a que pertencem, se inter-relacionam necessariamente entre si, e são indivisíveis e interdependentes”. Também refletiu na Declaração de Direitos Humanos de Viena, de 1993, especificamente no art. 5.º: “Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados (...)”. Alguma discussão há sobre a natureza jurídica da Declaração, assim como sobre seu valor jurídico. Carlos Weis, escrevendo a respeito, afirma que a Declaração não decorre do surgimento de direitos subjetivos aos cidadãos, nem obrigações internacionais aos Estados, uma vez tratar-se de recomendação. Assinala, todavia, sua contribuição, pelo fato de ter influenciado vários textos constitucionais, sustentando que refletiu e deu origem a vários tratados internacionais, os quais, sim, com força vinculante 3. Flávia Piovesan, sobre o tema, diz que “a Declaração Universal não é um tratado. Foi adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas sob a forma de resolução, que, por 2
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional . Max Limonad, 2000. p. 146. 3 WEIS, Carlos. Direitos Humanos comtemporâneos. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 69.
2
___________________________________________________________________________ MÓDULO V
sua vez, não apresenta força de lei” 4. Fábio Konder Comparato, por seu turno, professa que “tecnicamente, a Declaração Universal do Homem é uma recomendação, que a Assembléia Geral das Nações Unidas faz aos seus membros (Carta das Nações Unidas), art. 10” 5. Embora a Declaração Universal de 1948 não configure um tratado internacional, Flávia Piovesan e Fábio Konder Comparato, entre outros, entendem que a Declaração tem força jurídica obrigatória e vinculante, pelo qual os Estados, à luz desse documento, têm o compromisso de assegurar tais direitos às pessoas. Assim, entendem que a Declaração integra o Direito Internacional, que, a par dos tratados e convenções, também recebe o influxo dos costumes e princípios gerais de direito. Arrematando o tema, J. A. Lindgren Alves elucida que as declarações, em contraposição aos tratados, convenções, pactos e acordos, não têm força jurídica compulsória. Assinala, todavia, o caráter especial e peculiar da Declaração Universal. Nesse sentido, e tendo em conta que a Declaração Universal é encarada como uma interpretação autorizada da Carta das Nações Unidas, “a Declaração teria, para alguns intérpretes, os efeitos legais de um tratado internacional”. Para outros, porém, “a força da Declaração Universal dos Direitos Humanos, como a de qualquer outro documento congênere, advém de sua conversão gradativa em norma consuetudinária” 6. Embora os dois posicionamentos, o valor desse documento (Declaração Universal) é inegável, irrefutável, residindo no fato de que, de forma definitiva, a Declaração resgatou, declarou e estabeleceu a universalidade dos direitos humanos, além de transformar-se em fonte vinculante para todos os Estados, tanto que tais direitos vêm sendo incorporados às constituições das nações. Nesse sentido, J. A. Lindgren Alves: “independentemente da doutrina esposada, o que se verifica na prática é a invocação generalizada da Declaração Universal como regra dotada de jus cogens, invocação que não tem sido contestada sequer pelos Estados mais acusados de violação de seus dispositivos” 7. Apreciando o conteúdo da Declaração Universal, Carlos Weis ilustra que esse documento inovou ao introduzir elementos humanos, como a universalidade, a indivisibilidade e a interdependência 8. Dalmo de Abreu Dallari acentua esse conteúdo, referindo que a Declaração Universal exibe características muito próprias: “o exame dos artigos da Declaração revela que ela consagrou três objetivos fundamentais: A certeza dos direitos, exigindo que haja uma fixação prévia e clara dos direitos e deveres, para que os indivíduos possam gozar dos direitos ou sofrer imposições; a segurança dos direitos, impondo uma série de normas tendentes a garantir que, em qualquer circunstância, os direitos fundamentais serão respeitados; a possibilidade dos direitos, exigindo que se procure assegurar a todos os 4
PIOVESAN, Flávia. op. cit. p. 48. COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 226-227 6 ALVES, J. A. Lindgren. op. cit. p.48. 7 Idem. loc. cit. 8 WEISS, Carlos. op. cit. p. 69. 5
3
___________________________________________________________________________ MÓDULO V
indivíduos os meios necessários à fruição dos direitos, não se permanecendo no formalismo cínico e mentiroso da afirmação de igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em condições subumanas” 9. A Declaração, já enfatizamos, proclama, no art. 1.º, os ideais cunhados na Revolução Francesa (a liberdade, a igualdade e a fraternidade), afirmando, tanto nesse artigo quanto no seguinte (art. 2.º), a universalidade dos direitos humanos (considerando que os direitos humanos são inerentes a toda pessoa) e, na seqüência, entre os arts. 3.º e 21, declara os direitos liberais clássicos, também chamados “liberdades públicas”, ou seja, enumera os direitos civis e políticos. Antonio Cassesse, citado por Flávia Piovesan, traz os ensinamentos de René Cassin, que examinou de forma aprofundada o conteúdo da Declaração Universal dos Direitos do Homem. René Cassin assinala que a Declaração: •
•
•
•
relacionou os direitos pessoais (direitos à igualdade, à vida, à liberdade e à segurança, entre outros) nos arts. 3.º a 11; dispôs, nos arts. 12 a 17, os direitos que dizem respeito ao indivíduo em sua relação com os grupos sociais dos quais participa (direitos à privacidade da vida familiar e o direito ao casamento; o direito à liberdade de movimento no âmbito nacional ou fora dele; o direito à nacionalidade; o direito ao asilo, na hipótese de perseguição; direitos de propriedade e de praticar a religião); estabeleceu, nos arts. 18 a 21, as liberdades civis e os direitos políticos (liberdade de consciência, pensamento e expressão; liberdade de associação e assembléia; direito de votar e ser eleito; direito ao acesso ao governo e à administração pública); finalmente estabeleceu, nos arts. 22 a 27, os direitos exercidos nos campos econômico e social (direitos nas esferas de trabalho e relações de produção; direito à educação; direito ao trabalho, à assistência social e à livre escolha de emprego; direito a justas condições de trabalho e ao igual pagamento para igual trabalho; direito de fundar sindicados e participar; direito ao descanso e ao lazer; direito à saúde, à educação e o direito de participar livremente na vida cultural da comunidade)10.
Evidencia J. A. Lindgren Alves, todavia, que a melhor classificação é feita por Jack Donnelly. Diz Donnelly que os direitos foram definidos na Declaração Universal em sete categorias: 9
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 16.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 179. 10 CASSESSE, Antonio. Human Rights in a changing world. Philadelphia: Temple University, 1990. p.38-39 (cit. por Flávia Piovesan, op. cit. p. 145 – rodapé). 4
___________________________________________________________________________ MÓDULO V
•
•
•
•
•
•
•
direitos pessoais: incluindo os direitos à vida, à nacionalidade, ao reconhecimento perante a lei, à proteção contra tratamentos ou punições cruéis, degradantes ou desumanas, e à proteção contra a discriminação racial, étnica, sexual ou religiosa (arts. 2.º a 7.º e 15); direitos judiciais: incluindo o acesso aos remédios por violações dos direitos básicos, a presunção de inocência, a garantia de processo público justo e imparcial, a irretroatividade das leis penais, a proteção contra prisão, detenção ou exílio arbitrários, e contra a interferência na família, no lar e na reputação (arts. 8.º a 12); liberdades civis: especialmente as liberdades de pensamento, consciência e religião, de opinião e expressão, de movimento e residência, e de reunião e de associação pacífica (art. 13 e arts. 18 a 20); direitos de subsistência: particularmente os direitos à alimentação e a um padrão de vida adequado, à saúde e ao bem-estar próprio e da família (art. 25); direitos econômicos: incluindo principalmente os direitos ao trabalho, ao repouso e ao lazer, e à segurança social (arts. 22 a 26 – proposital ou acidentalmente, Donnely omite o art. 27, sobre o direito à propriedade, que acabaria excluído dos Pactos Internacionais de Direitos Humanos, conforme se verá adiante); direitos sociais e culturais: especialmente os direitos à instrução e à participação na vida cultural da comunidade (arts. 26 e 28); direitos políticos: principalmente os direitos a tomar parte no governo e a eleições legítimas com sufrágio universal e igual (art. 21), mais os aspectos políticos de muitas liberdades civis 11.
Interessante destacar, afinal, as considerações de Fábio Konder Comparato, que vislumbra, na Declaração, um traço de suma importância, qual seja, “a afirmação da democracia como único regime político compatível com o pleno respeito aos direitos humanos (arts. 21 e 29, alínea 2)”, com o que considera que “o regime democrático já não é, pois, uma opção política entre muitas outras, mas a única solução legítima para a organização do Estado”12. A essência máxima da Declaração, aquela que é a pedra de toque desse documento, reside em seu preâmbulo e no art. 1.º, portanto, no seu pórtico, que é a afirmação solene de que todas as pessoas têm dignidade e que essa dignidade acarreta , para todos, direitos universais, indivisíveis, interdependentes, inalienáveis, imprescritíveis, ou seja, direitos que permitam ao gênero humano a sua plena realização. 11
DONNELLY, Jack. International Human Rights: a regime analysis. MIT, Summer, 1986. (cit. por J. A. Lindgren Alves. op. cit. p.46-47). 12 COMPARATO, Fábio Konder. op. cit. p. 234.
5
___________________________________________________________________________ MÓDULO V
3. O PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS 3.1. Histórico Enquanto a Declaração Universal foi preparada e adotada em menos de dois anos, a elaboração e a aprovação dos pactos internacionais, que a complementariam, levaram vinte anos, e mais dez transcorreram para sua entrada em vigor. Assinala J. A. Lindgren Alves que “a razão de tal demora se encontra fundamentalmente em seu caráter obrigatório para os Estados-partes. E todos os tipos de controvérsias se fizeram presentes, primeiro no sentido Leste-Oeste, depois no sentido Norte-Sul” 13. Com efeito, a formulação do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, bem assim o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, foi cercada de intenso debate. A discussão se prendia à questão da conveniência de serem editados dois pactos ou um único, contemplando todos esses direitos. Consoante expõe Fábio Konder Comparato, “as potências ocidentais insistiam no reconhecimento, tão-só, das liberdades individuais clássicas, protetoras da pessoa humana contra os abusos e interferências dos órgãos estatais na vida privada. Já os países do bloco comunista e os jovens países africanos preferiam pôr em destaque os direitos sociais e econômicos, que têm por objeto políticas públicas de apoio aos grupos ou classes desfavorecidas, deixando na sombra as liberdades individuais” 14. Os países ocidentais, sobre o tema, defendiam a adoção de dois pactos distintos, sustentando tal posicionamento no fato de que “enquanto os direitos civis e políticos eram auto-aplicáveis e passíveis de cobrança imediata, os direitos sociais, econômicos e culturais eram programáticos e demandavam realização progressiva”. A contraposição dos países socialistas era no sentido de que “não era em todos os países que os direitos civis e políticos faziam-se auto-aplicáveis e os direitos sociais, econômicos e culturais não autoaplicáveis. A depender do regime, os direitos civis e políticos poderiam ser programáticos e os direitos sociais, econômicos e culturais auto-aplicáveis” 15. Os países ocidentais, que se opunham a uma formulação única, viam nessa situação uma ameaça à noção individualista dos direitos humanos, para o que arrolavam três argumentos substanciais, relacionados por J. A. Lindgren Alves: “O primeiro era o de que os direitos correspondiam a espécies distintas: os civis e políticos seriam jurisdicionados, passíveis de cobrança, o que não se aplicaria aos direitos econômicos e sociais. O segundo era o de que os direitos civis e políticos seriam de aplicação imediata, enquanto os econômicos, sociais e culturais somente poderiam ter realização progressiva. O terceiro dizia respeito ao acompanhamento: para os direitos civis e políticos, o melhor mecanismo seria um comitê que atendesse petições e queixas através de investigações e bons-ofícios, 13
ALVES, J. A. Lindgren. op. cit. p. 49. COMPARATO, Fábio Konder. op. cit. p. 278. 15 PIOVESAN, Flávia. op. cit. p. 162-163. 14
6
___________________________________________________________________________ MÓDULO V
instrumento inadequado para os direitos econômicos e sociais”. Para aqueles que defendiam uma formulação única, a preocupação era no sentido de que “a separação poderia significar uma diminuição da importância relativa dos chamados direitos de segunda geração”16. Predominou, nessa discussão, a orientação no sentido da edição de dois pactos internacionais, que desenvolveram o conteúdo da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, todavia essa divisão foi artificial, pelo fato de que os documentos contemplam direito humanos indissociáveis, indivisíveis, que formam um todo harmônico. Em relação, especificamente, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, objeto de nosso estudo, este reconheceu, em relação à Declaração Universal, uma lista muito maior de direitos civis e políticos. Esse tratado internacional, expõe Carlos Weis, cuida “dos direitos humanos relacionados à liberdade individual, à proteção da pessoa contra a ingerência estatal em sua órbita privada, bem como à participação popular na gestão da sociedade”, ou seja, cuida dos denominados direitos humanos liberais ou liberdades públicas17. Verificando esse Pacto, podemos assinalar seis partes, compreendendo dispositivos que dizem respeito: I.
à autodeterminação dos povos e à livre disposição de seus recursos naturais e riquezas (art. 1.º);
II.
ao compromisso dos Estados de garantir os direitos previstos e as hipóteses de derrogação de certos direitos (arts. 2.º ao 5.º);
III.
aos direitos efetivamente reconhecidos (arts. 6.º ao 27);
IV.
aos mecanismos de supervisão e controle desses direitos (arts. 35 ao 39);
V. VI.
à integração e interação com a Organização das Nações Unidas (arts. 35 ao 39); à ratificação e entrada em vigor (arts. 40 ao 47).
O Pacto, no art. 1.º, assinala o direito à autodeterminação dos povos, reconhecendo que os Estados têm o direito de determinar livremente seu estatuto político e estabelecer livremente seu desenvolvimento econômico, social e cultural. Assegura, ainda, que os Estados podem dispor livremente de suas riquezas e recursos naturais, em nenhum caso podendo os povos serem privados de seus meios de subsistência. Nos arts. 2.º e 3.º, na seqüência, o Pacto acentua o princípio da igualdade essencial de todos os seres humanos, e que todas as pessoas têm direito aos direitos nele reconhecidos, proclamando que é dever dos Estados-partes assegurar a homens e mulheres igualdade no gozo dos direitos civis e políticos enunciados. Esse dever, assinale-se, inclui a 16 17
ALVES, J. A. Lindgren. op. cit. p. 49 WEIS, Carlos. op. cit. p. 76.
7
___________________________________________________________________________ MÓDULO V
obrigação de os Estados-partes garantirem, a todas as pessoas, cujos direitos forem violados, recursos efetivos e oponíveis contra as violações de direitos civis e políticos, portanto, o estabelecimento de um sistema legal que possa enfrentá-las. No art. 4.º, o Pacto dispôs sobre a possibilidade de suspensão temporária do exercício dos direitos humanos, mas tão-somente diante de situações que ameacem a existência da nação e sejam proclamadas oficialmente. Convém destacar, todavia, que esse dispositivo determina que a suspensão temporária não poderá atingir os direitos previstos nos arts. 6.º, 7.º, 8.º (§§ 1.º e 2.º), 11, 15, 16 e 18, isso por entender que tais direitos são intangíveis, não podendo ser afastados por serem fundamentais para o atendimento da dignidade de toda pessoa. Na seqüência, o Pacto enuncia os direitos e liberdades que contempla, e que são os seguintes: •
•
•
•
18
direito à vida; direito de não ser submetido à tortura ou a tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes; direito de não ser escravizado, nem submetido à servidão; direitos à liberdade e à segurança pessoal e de não ser sujeito à prisão ou detenção arbitrárias;
•
direito a julgamento justo;
•
direito à igualdade perante a lei;
•
direito à proteção contra interferência arbitrária na vida privada;
•
direito à liberdade de movimento;
•
direito a uma nacionalidade;
•
direito de casar e de formar família;
•
direito às liberdades de pensamento, consciência e religião;
•
direito às liberdades de opinião e de expressão;
•
direito à reunião pacífica;
•
direito à liberdade de associação e direito de aderir a sindicatos;
•
direito de votar e de tomar parte no Governo 18.
ALVES, J. A. Lindgren. op. cit. p. 52.
8
___________________________________________________________________________ MÓDULO V
É importante destacar que o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos reitera e pormenoriza direitos encontráveis na Declaração Universal, todavia avança em certos pontos, inclusive abrigando novos direitos e garantias não previstos na Declaração. Flávia Piovesan escreve nesse sentido: “Constata-se que o Pacto abriga novos direitos e garantias não incluídos na Declaração Universal, tais como o direito de não ser preso em razão de descumprimento de obrigação contratual (art. 11); o direito da criança ao nome e à nacionalidade (art. 24); a proteção dos direitos de minorias à identidade cultural, religiosa e lingüística (art. 27); a proibição da propaganda de guerra ou de incitamento da intolerância étnica ou racial (art. 20); o direito à autodeterminação (art. 1.º), dentre outros. Esta gama de direitos, insiste-se, não se vê incluída na Declaração Universal”19. Dois direitos, todavia, previstos na Declaração, não tiveram previsão no Pacto: o direito de propriedade e o direito de procurar ou gozar asilo em outros países em razão de perseguição. Em relação ao direito de propriedade, que, previsto no art. 17 da Declaração, não teve qualquer referência no Pacto. J. A. Lindgren Alves assinala que os Estados Unidos propuseram a sua inclusão, todavia cederam, pois o texto proposto remetia a regulamentação do direito à legislação de cada país e, tendo em conta o receio de que isso pudesse legitimar expropriações sem compensação financeira, a delegação norte-americana concordou com a supressão daquele direito do texto final 20. Quanto ao direito de procurar ou gozar asilo em outros países, em razão de perseguição, direito esse reproduzido no art. 14 da Declaração Universal, ele não constou, de forma específica, no Pacto. A última questão que merece atenção, ao analisarmos o Pacto, é a que diz respeito ao mecanismo de sua implementação. O Pacto, para tal, instituiu um Comitê de Direito Humanos, composto por dezoito membros eleitos a título pessoal, e os Estados-partes se obrigavam “a apresentar relatórios sobre as medidas adotadas para dar efeito aos direitos reconhecidos” e “sobre os progressos realizados no gozo desses direitos” (previsão no art. 40, § 1.º), sendo que esses relatórios, encaminhados ao Secretário-Geral da ONU, são depois encaminhados a esse Comitê, que os analisa e se reporta aos Estados-partes. O art. 41 autoriza que, na seqüência, um Estado-parte informe ao Comitê sobre o não cumprimento, por outro Estado-parte, das disposições do Pacto, desde que o Estado denunciante reconheça expressamente tal direito em relação a ele próprio. Finalmente, vale lembrar, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos é acompanhado de um Protocolo Facultativo, por meio do qual os Estados-partes, que o ratificam, reconhecem a competência desse Comitê dos Direitos Humanos para receber e considerar comunicações individuais quanto aos descumprimentos do Pacto.
19 20
PIOVESAN, Flávia. op. cit. p. 167. Nesse sentido: ALVES, J. A. Lindgren. op. cit. p. 49-50; WEIS, Carlos. op. cit. p. 77-78.
9
___________________________________________________________________________ MÓDULO V
Flávia Piovesan diz que “a importância do Protocolo está em habilitar o Comitê de Direitos Humanos a receber e examinar petições encaminhadas por indivíduos, que aleguem serem vítimas de violação de direitos enunciados pelo Pacto dos Direitos Civis e Políticos”. Acrescenta que essa denúncia individual só pode ser admitida se o Estado denunciado tiver retificado o Pacto e o Protocolo, e que “o Comitê de Direitos Humanos recentemente concluiu que as comunicações podem ser encaminhadas por organizações ou terceiras pessoas, que representem o indivíduo que sofreu a violação” 21. Importante considerar que, após o procedimento previsto, essa comunicação merece uma decisão por parte do Comitê, pelo voto da maioria dos membros presentes, e, por essa decisão, o Comitê de Direitos Humanos, além de declarar a violação de direitos, poderá determinar que o Estado-parte repare a violação, adotando as providências necessárias para impedi-la.
Diz Flávia Piovesan que não há sanção prevista para o não antendimento a essa decisão, que não tem força obrigatória, vinculante, porém esse não atendimento acarreta ao Estado violador conseqüências no plano político, redundando em constrangimento político e moral a ele 22. J. A. Lindgren Alves, finalizando suas considerações sobre o tema, diz que o Pacto e o Protocolo Facultativo respeitam as soberanias nacionais, mas o fato de sua aprovação pela Assembléia Geral da ONU e o fato de os Estados-partes aderirem a seus termos, portanto, admitirem que violações sejam trazidas ao conhecimento do Comitê de Direitos Humanos, traduzem “a primeira afirmação, por foro que se propõe universal, de que assuntos qualificados como de competência interna podem ser objeto de acompanhamento internacional”23.
Módulo elaborado pelos professores Vitor Kümpel e Luiz Antonio de Souza.
21
PIOVESAN, Flávia. op. cit. p. 169-171. PIOVESAN, Flávia. op. cit. p. 172-173. 23 ALVES, J. A. Lindgren. op. cit. p. 53. 22
10
___________________________________________________________________
CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA
MÓDULO IV
DIREITOS HUMANOS
__________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br
_________________________________________________________________________ MÓDULO VII
DIREITOS HUMANOS 1. SISTEMA GLOBAL Os instrumentos internacionais dos direitos humanos começaram a ser aplicados após a II Guerra Mundial. O conceito de direitos humanos foi introduzido a partir da Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948. Na realidade, o Direito Internacional surge como conseqüência das violações dos direitos humanos, da era Hitler, e, também, para evitar que essas violações viessem novamente a ocorrer no futuro. Para isso, seria necessário o estabelecimento de um sistema legislativo internacional. Declara Richard B. Bilder: “O Direito Internacional dos Direitos Humanos consiste em um sistema de normas internacionais, procedimentos e instituições desenvolvidas para implementar esta concepção e promover o respeito dos direitos humanos em todos os países, no âmbito mundial. Embora a idéia de que os seres humanos têm direitos e liberdades fundamentais que lhe são inerentes tenha há muito tempo surgido no pensamento humano, a concepção de que os direitos humanos são objeto próprio de uma regulação internacional, por sua vez, é bastante recente (...). Muitos dos direitos que hoje constam do ‘Direito Internacional dos Direitos Humanos’ surgiram apenas em 1945, quando, com as implicações do holocausto e de outras violações dos direitos humanos cometidas pelo nazismo, as nações decidiram que a promoção de direitos humanos e liberdades fundamentais deve ser um dos principais propósitos da Organização das Nações Unidas”. Entende-se, portanto, que a proteção dos direitos humanos não deve ficar adstrita ao Estado, “não deve se restringir à competência nacional exclusiva ou à jurisdição doméstica exclusiva, porque revela tema de legítimo interesse internacional. Por sua vez, esta concepção inovadora aponta para duas importantes conseqüências: •
•
a revisão da noção tradicional de soberania absoluta do Estado, que passa a sofrer um processo de relativização, na medida em que são admitidas intervenções no plano nacional em prol dos direitos humanos, isto é, permitemse formas de monitoramento e responsabilização internacional, quando os direitos humanos forem violados; a cristalização da idéia de que o indivíduo deve ter direitos protegidos na esfera internacional na condição de sujeito de Direito”.
Além do caráter universal dos Direitos Humanos, a Declaração de 1948 estabelece o conceito contemporâneo de Direitos Humanos, declarando que eles compõem uma unidade indivisível, interdependente e interrelacionada. 1
_________________________________________________________________________ MÓDULO VII
Diz a Prof. Flávia Piovesan: “Ao consagrar direitos civis e políticos e direitos econômicos, sociais e culturais, a Declaração ineditamente combina o discurso liberal e o discurso social da cidadania, conjugando o valor da liberdade ao valor da igualdade”. “A Declaração Universal de Direitos Humanos se distingue das tradicionais Cartas de Direitos Humanos que constam de diversas normas fundamentais e constitucionais dos séculos XVIII e XIX e começo do século XX, na medida em que ela consagra não apenas direitos civis e políticos, mas também direitos econômicos, sociais e culturais, como o direito a o trabalho e à educação”. Sem o acesso aos direitos econômicos, sociais e culturais, os direitos civis terão um aspecto meramente formal e, sem a aplicabilidade dos direitos civis e políticos, os direitos econômicos e sociais perderão seu significado. “Não há mais como cogitar a liberdade divorciada da justiça social, como também infrutífero pensar na justiça social divorciada da liberdade. Em suma, todos os direitos humanos constituem um complexo integral, único e indivisível, em que os diferentes direitos estão necessariamente inter-relacionados e interdependentes entre si”. Como estabeleceu a Resolução n. 21/130 da Assembléia Geral da ONU: “Todos os direitos humanos, qualquer que seja o tipo a que pertencem, se inter-relacionam necessariamente entre si, e são indivisíveis e interdependentes”. Essa concepção foi reiterada na Declaração de Viena, de 1993, que afirma, em seu § 5.º, que os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados. Essa Declaração serve de fundamento para a atuação de todos os Estados que compõem a comunidade internacional, determinando uma só forma de atuação internacional na aplicação desses direitos. A partir da aprovação da Declaração Universal de 1948 e da concepção contemporânea de direitos humanos por ela introduzida, começa a desenvolver-se o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoção de inúmeros tratados internacionais voltados à proteção de direitos fundamentais. “Forma-se o sistema normativo global de proteção dos direitos humanos, no âmbito das Nações Unidas. Esse sistema normativo, por sua vez, é integrado por instrumentos de alcance geral (como os Pactos Internacionais de Direitos Civis e Políticos e de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966) e por instrumentos de alcance específico, como as Convenções Internacionais”. Temos, então, o sistema geral e o sistema especial dos direitos humanos, que se interligam. O sistema especial de proteção apoia-se no sujeito de direito que é estudado em sua individualidade e particularidade, como no caso de proteção à criança, às mulheres etc. Já o sistema geral de proteção (Pactos da ONU de 1996) tem como objeto a pessoa, genérica e abstratamente considerada. Conforme declara a Prof. Flávia Piovesan, “ao lado do sistema normativo global surge o sistema normativo regional de proteção, que busca internacionalizar os direitos humanos no plano regional, particularmente na Europa, América e África. Consolida-se, assim, a convivência do sistema global – integrado pelos instrumentos das Nações Unidas, como a Declaração Universal de Direitos Humanos, o Pacto Internacional dos Direitos 2
_________________________________________________________________________ MÓDULO VII
Civis e Políticos, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais, Culturais e as demais Convenções Internacionais – com instrumentos do sistema americano, europeu e africano de proteção aos direitos humanos. Os sistemas global e regional não são dicotômicos, mas complementares. (...) Em face desse complexo universo de instrumentos internacionais, cabe ao indivíduo que sofreu violação de direito a escolha do aparato mais favorável, tendo em vista que, eventualmente, direitos idênticos são tutelados por dois ou mais instrumentos de alcance global ou regional, ou ainda de alcance geral ou especial. Nesta ótica, os diversos sistemas de proteção de direitos humanos interagem em benefício dos indivíduos protegidos”. Qual é a posição brasileira em face da aplicação das normas concernentes aos direitos humanos? A CF de 1988, nos termos do art. 1.º, inc. III, impõe o valor da dignidade humana. “A dignidade humana e os direitos fundamentais vêm a constituir os princípios constitucionais que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro. Na ordem de 1988, esses valores passam a ser dotados de uma especial força expansiva, projetando-se por todo universo constitucional e servindo como critério interpretativo de todas as normas do ordenamento jurídico nacional”. O art. 5.º da CF de 1988 afirma que os direitos e garantias nela expressos “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Incluiu, pois, entre os direitos protegidos pela CF, os direitos determinados nos tratados internacionais dos quais o Brasil seja signatário. De acordo com a Prof. Flávia Piovesan, “ao efetuar tal incorporação, a Carta está a atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada, qual seja, a de norma constitucional. Esse tratamento jurídico se justifica, na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um caráter especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns”. Ao considerarem-se, portanto, os tratados internacionais, ratificados pelo Estado brasileiro, podemos listar inúmeros direitos neles enunciados, que passam a fazer parte do Direito brasileiro. Esses direitos são declinados não de maneira taxativa, mas de forma exemplificativa. Logo, o Direito Internacional dos Direitos Humanos torna abrangente o universo dos direitos constitucionais assegurados. Conclui-se, pois, que os tratados internacionais de direitos humanos garantem sua “imperatividade jurídica, ora adicionando novos direitos, ora suspendendo preceitos que sejam menos favoráveis à proteção dos direitos humanos. Em todas essas hipóteses, os direitos internacionais constantes dos tratados de direitos humanos apenas vêm a aprimorar e fortalecer, nunca restringir ou debilitar, o grau de proteção dos direitos consagrados no plano normativo constitucional”.
3
_________________________________________________________________________ MÓDULO VII
2. PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS (1966) A Carta da ONU de 1945, em seu art. 55, declara: “Com o fim de criar condições de estabilidade e bem-estar, necessárias às relações pacíficas e amistosas entre as Nações, baseadas no respeito ao princípio da igualdade de direitos e da autodeterminação dos povos, as Nações Unidas favorecerão: •
•
•
níveis mais altos de vida, trabalho efetivo e condições de progresso e desenvolvimento econômico e social; a solução dos problemas internacionais econômicos, sociais, sanitários e conexos; a cooperação internacional, de caráter cultural e educacional; e o respeito universal e efetivo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião”.
Em 1948, a Declaração Universal define e fixa os direitos e liberdades fundamentais a serem garantidos. Para a Prof. Flávia Piovesan, “sob um enfoque estritamente legalista (não compartilhado por este trabalho) a Declaração Universal, em si mesma, não apresenta força jurídica obrigatória e vinculante. Nessa visão, assumindo a forma de declaração (e não de tratado), vem a atestar o conhecimento universal de direitos humanos fundamentais, consagrando um código comum a ser seguido por todos os Estados”. À luz desse raciocínio e considerando a ausência de força jurídica vinculante da Declaração, após a sua adoção em 1948, instaurou-se uma larga discussão sobre qual seria a maneira mais eficaz de assegurar o reconhecimento e a observância universal dos direitos nela previstos. Prevaleceu, então, o entendimento de que a Declaração deveria ser “juridicizada” sob a forma de tratado internacional, que fosse juridicamente obrigatório e vinculante no âmbito do Direito Internacional. Esse processo de “juridicização” da Declaração começou em 1949 e foi concluído em 1966 com a elaboração de dois tratados internacionais distintos – o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais –, que passavam a incorporar os direitos constantes da Declaração Universal. Ao transformar os dispositivos da Declaração em previsões juridicamente vinculantes e obrigatórias, esses dois Pactos Internacionais constituem referências necessárias para o exame do regime normativo de proteção internacional dos direitos humanos. A partir da elaboração desses Pactos, forma-se a Carta Internacional dos Direitos Humanos ( International Bill of Rights), integrada pela Declaração Universal de 1948 e pelos dois Pactos Internacionais de 1966. Ambos os Pactos criaram um sistema próprio para a implementação dos direitos humanos neles contidos. 4
_________________________________________________________________________ MÓDULO VII
O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais foi criado para dar força jurídica aos preceitos relacionados aos Direitos Econômicos, Culturais e Sociais estabelecidos na Declaração da ONU de 1948, que não passava de uma mera recomendação, e foi adotado pela ONU, em 1966, com o objetivo maior de incorporar os dispositivos da Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 sob a forma de preceitos juridicamente obrigatórios e vinculantes. Assim, para proteger tais direitos, foram estabelecidas obrigações dos Estados-Membros, cuja violação importa em responsabilidade internacional. Esse Pacto expandiu o rol dos direitos econômicos, sociais e culturais determinados pela Declaração Universal de 1948. A finalidade desse Pacto foi a de adotar uma linguagem de direitos que implicasse obrigações no plano internacional. Criou, assim, obrigações legais para os Estados-Membros, permitindo a sua responsabilização internacional em caso de violação dos direitos ali enunciados. Segundo bem afirma Carlos Weis 1 , o Pacto se divide em cinco partes, quais sejam, (1) a autodeterminação dos povos e a livre disposição de recursos naturais e riquezas; (2) o compromisso dos Estados de implementarem os direitos previstos; (3) os direitos propriamente ditos; (4) o exercício de supervisão por meio de apresentação de relatórios ao ECOSOC; (5) as normas referentes à sua ratificação e entrada em vigor. Quanto aos direitos protegidos, esse Pacto visa a proteção das condições sociais, econômicas e culturais, destacando-se: o direito ao trabalho, o direito a condições justas e favoráveis de trabalho; o direito a formar sindicatos e participar deles; o direito de greve, exercido em conformidade com as leis de cada país; o direito à segurança social, inclusive aos seguros sociais; o direito à proteção e assistência familiar, especialmente às mães e às crianças; o direito à educação e o direito a participar da vida cultural e dos benefícios da ciência2. A distinção mais importante entre os direitos econômicos, sociais e culturais e os direitos civis e políticos está na sua aplicabilidade. Para se compreender melhor essa distinção é necessária a caracterização das normas quanto à eficácia e aplicabilidade. De acordo com esses parâmetros, elas são divididas, segundo José Afonso da Silva 3, em: •
normas de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata, integral;
normas de eficácia contida e aplicabilidade direta e imediata, mas provavelmente não integral; •
•
normas de eficácia limitada: -
declaratórias de princípios institutivos ou organizativos;
-
declaratórias de princípio programático.
1
O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. In Direitos Humanos: Construção da Liberdade e Igualdade. Série Estudos, n. 11. Out. 1998. 2 LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Proteção dos Direitos Humanos na Ordem Interna e Internacional . São Paulo: Forense, 1984. 3
Aplicabilidade das Normas Constitucionais. Título II, Capítulo 1,
5
_________________________________________________________________________ MÓDULO VII
Assim, enquanto os direitos políticos individuais se caracterizam pelo exercício imediato e a efetividade de instrumentos que assegurem a sua plena realização, os direitos sociais, econômicos e culturais se caracterizam pela não auto-aplicabilidade, enquadrando-se nas normas de eficácia limitada, declaratórias, de princípio programático. Sendo assim, para se tornarem efetivos, dependem de uma ação progressiva, não sendo exigíveis de imediato. Estão condicionados à atuação do Estado, “que deve adotar medidas econômicas e técnicas, isoladamente ou através de assistência e cooperação internacional, até o máximo de seus recursos disponíveis, com vista a alcançar progressivamente a completa realização dos direitos previstos pelo pacto” (art. 12, § 1.º, do Pacto).
Nesse sentido, é importante a observação feita por Thomas Buergental: “Ao ratificar este Pacto, os Estados não se comprometeram a atribuir efeitos imediatos aos direitos nele enumerados. Os Estados se obrigam meramente a adotar medidas, até o máximo dos recursos disponíveis, a fim de alcançar progressivamente a plena realização destes direitos”4.
Para monitorar e implementar tais direitos, o Tratado prevê o mecanismo de relatórios a serem encaminhados pelo Estado-Membro. Nestes, estarão medidas utilizadas para a concretização de tais dispositivos. Além disso, devem constar os obstáculos encontrados para isso. Tais relatórios serão analisados pelo Conselho Econômico e Social. Cabe ressaltar que, se a implementação de tais direitos é um processo progressivo, a edição de três medidas nesse sentido deve ser feita em um curto espaço de tempo, o que demonstra o empenho em cumprir aquilo que foi acordado. Da ausência de eficácia plena decorre a discussão doutrinária a respeito da caracterização desses direitos como direitos positivos reais ou apenas como sugestões políticas. Para a Teoria Clássica do Direito, encabeçada por Hans Kelsen, o direito só existe quando há uma sanção referente ao seu não cumprimento, não existindo direito positivo sem esse mecanismo garantidor do seu mínimo de eficácia. Assim, faltaria a esses direitos sociais características mínimas de todo e qualquer direito, como a praticabilidade, a punibilidade, a clareza. Norberto Bobbio ressalta: “as exigências que se concretizam na demanda de uma intervenção pública e de uma prestação de serviços sociais por parte do Estado só podem ser satisfeitas num determinado nível de desenvolvimento econômico e tecnológico; e que, com relação à própria teoria, são precisamente certas transformações sociais e certas inovações técnicas que fazem surgir novas exigências, imprevisíveis e inexeqüíveis, antes que essas transformações e inovações tivessem ocorrido. Isso nos traz uma ulterior confirmação da sociabilidade e da não naturalidade, desses direitos” 5. Contra essa teoria se opõem inúmeros teóricos, que afirmam a obrigatoriedade e naturalidade desses direitos que, apesar da necessidade de apoio estatal, têm sua eficácia garantida pela democracia social e pela própria estruturação de muitos Estados, como o Estado brasileiro, que se propõe na CF a “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (art. 3.º, III). 4
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Max Limonad, 1996). 5 A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campos, 1992.
6
_________________________________________________________________________ MÓDULO VII
Vários autores, ao constatarem a falta de eficácia e aplicabilidade imediata desses direitos, preferem utilizar-se do termo “normas programáticas”, que seriam programas a serem realizados no futuro. Assim, caracterizariam-se como ideais a serem concretizados pelos Estados, a depender das condições sócio-políticas. Essa posição não pode gerar uma posição de indolência do Estado e de ausência de proteção às pessoas humanas. Esses direitos, considerados como um ideal, acabam por enquadrar-se mais no campo da política do que no campo do Direito. E, nesse sentido, necessitariam de uma reforma, tendo em vista uma ação concreta do Estado visando a ampliação das formas de exigência, pelos particulares, desses direitos. Assim, vêm sendo criados mecanismos de cidadania como a ação civil pública, a iniciativa popular e o mandado de injunção. Segundo David M. Trubek, os direitos sociais invocam o que é mais básico e universal acerca dessa dimensão do direito internacional. Por trás dos direitos específicos consagrados nos documentos internacionais e acolhidos pela comunidade internacional, repousa uma visão social do bem-estar individual. Isto é, a idéia de proteção a esses direitos envolve a crença de que o bem-estar individual resulta, em parte, de condições econômicas, sociais e culturais, nas quais todos nós vivemos, bem como envolve a visão de que o governo tem a obrigação de garantir adequadamente tais condições para todos os indivíduos6. Analisando o que ocorre na prática, a comunidade internacional ainda tolera violações de tais direitos, o que não ocorre com os direitos civis e políticos, demonstrando que, ainda hoje, estes são considerados mais importantes que os econômicos, sociais e culturais. Os direitos econômicos e sociais possuem apenas um sistema de relatórios, uma vez que sua implementação somente poderá ser apreciada se forem observados o grau de desenvolvimento específico de cada Estado e a atuação da ONU por meio de suas agências especializadas. Embora o Pacto dos Direitos Econômicos e Sociais tenha influenciado algumas Convenções Internacionais, como a Carta Social Européia, este ainda se apresenta com alto grau de dificuldade para implementação, uma vez que suas prescrições são tomadas como standards não obrigatórios, ficando sob a égide das autoridades nacionais o poder de transformá-las em deveres coercitivos a serem respeitados pelo próprio Estado, pela sociedade ou pelos indivíduos em relação a outros indivíduos. Enquanto o Pacto dos Direitos Civis e Políticos estabelece os direitos dos indivíduos, o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais determina os deveres dos Estados. Assim, os direitos civis e políticos, garantidos pelo Estado, são aplicados imediatamente, os direitos sociais, econômicos e culturais, de acordo com o Pacto, têm uma realização progressiva, significando que “são direitos que estão condicionados à atuação do Estado, que deve adotar medidas econômicas e técnicas, isoladamente e através da assistência e cooperação internacionais, até o máximo de seus recursos disponíveis com vistas a alcançar progressivamente a completa realização dos direitos previstos pelo Pacto” (art. 2.º, § 1.º, do Pacto). 6
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Internacional . São Paulo: Max Limonad, 1996.
7
____________________________________ ______________________________________________________ _____________________________________ __________________ MÓDULO VII
O Pacto admite ser muito difícil a sua aplicação imediata quando se tratar de direitos econômicos, sociais e culturais, e, portanto, a sua s ua aplicação será paulatina. No sistema interamericano, o fato de os direitos econômicos, sociais e culturais estarem previstos no corpo do mesmo documento dos direitos civis e políticos, o que a princípio poderia ter proporcionado igualdade de tratamento entre tais direitos, na realidade acen acentu tuou ou aind aindaa mais mais essa essa dico dicoto tomi miaa ao conf confer erir ir,, do doss 82 arti artigo goss da Conv Conven ençã çãoo Interamericana de Direitos Humanos, apenas 1 artigo aos direitos econômicos, sociais e culturais. Tal visão sofreu, porém, alteração graças à I Conferência Mundial dos Direitos Humanos, realizada em Teerã, em 1968, na qual foi estabelecida a indivisibilidade dos direitos humanos. No plano regional interamericano, o Protocolo de San Salvador, de 1988, introduziu um sistema de petições e relatórios dentro da idéia de progressividade. A principal transformação ocorreu na Convenção de Viena, de 1993, por meio da qual se “conclama a necessidade de se eliminar a pobreza e a exclusão social que constituem uma alta violação aos direitos econômicos e sociais. Confere ainda grande relevância ao direito de desenvolvimento como direito humano e reconhece a necessidade de modificação do sistema de proteção internacional dos direitos econômicos e sociais à realidade atual, bem como preocupa-se com a incorporação do direito internacional no plano interno como meio de dificultar a violação desses direitos, já que os sistemas internacionais e internos devem ser vistos de d e uma forma integrada”. A sist sistem emát átic icaa de apli aplica caçã çãoo do doss Di Dire reit itos os Econ Econôm ômic icos os,, So Soci ciai aiss e Cult Cultur urai aiss é especí específic fica, a, poi poiss será será realiz realizada ada por meio meio de relató relatório rioss encami encaminha nhados dos pelos pelos Estado EstadossMembro Membros. s. Apesar Apesar dessa dessa sistem sistemáti ática, ca, o Pacto Pacto Intern Internaci aciona onall dos Direit Direitos os Econôm Econômico icos, s, Sociais e Culturais prevê importantes dispositivos que apresentam aplicação imediata: “Enquanto o Pacto estabelece a progressiva realização destes direitos, a depender da limitação de recursos disponíveis, ele também impõe diversas obrigações de aplicação imediata. Uma delas se atém à obrigação de que os direitos devem ser exercidos de forma não discriminatória”. O Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais não possui um comitê próprio e não não esta estabe bele lece ce o meca mecani nismo smo de comu comuni nica caçã çãoo inte intere rest stad adua ual, l, tamp tampouc oucoo permi permite te a sistemática das comunicações individuais. A maneira de proteção dos direitos sociais, econômicos e culturais fica, portanto, adstrita ao sistema de relatórios, muito embora esses direitos sejam autênticos e verdadeiros direitos fundamentais. O mecanismo dos relatórios, única sistemática de monitoramento prevista no Pacto Intern Internaci aciona onall dos Direit Direitos os Econôm Econômico icos, s, Socia Sociais is e Cultur Culturai ais, s, mostramostra-se se insufic insuficien iente te e inoperante para proteger os direitos nele enunciados. A Declaração de Programa de Ação de Viena, de 1993, recomendou o direito de petição a este Pacto, projeto este que está es tá em fase de elaboração na ONU. O NU. 8
____________________________________ ______________________________________________________ _____________________________________ __________________ MÓDULO VII
Por sua vez, a Convenção Americana de Direitos Humanos, assinada em São José da Costa Roca (ou Pacto de São José, como é conhecida) é, atualmente, o documento de maior importância importância dentro do sistema interamericano interamericano de proteção dos direitos humanos.
Chega-se à conclusão então de que: “sob o ângulo pragmático, no entanto, a comunidade internacional continua a tolerar freqüentes violações aos direitos sociais, econômicos e culturais que, se perpetradas em relação aos direitos civis e políticos, provocariam imediato repúdio internacional. Em geral, a violação aos direitos sociais, econômicos e culturais é resultado tanto da ausência de forte suporte e intervenção governamental, como da ausência de pressão internacional a favor dessa intervenção. É, portan portanto, to, um problem problemaa de ação ação e de priori prioridad dadee govern govername amenta ntall e im imple plemen mentaç tação ão de políticas públicas, que sejam capazes de responder a graves problemas sociais”. E, nos dizeres do Statement to the World Conference on Human Rights on Behalf of the Commit Committe teee on Economi Economic, c, Social Social and Cultur Cultural al Rights Rights:: “Com “Com efeito efeito,, democr democraci acia, a, estabilidade e paz não podem conviver com condições de pobreza crônica, miséria e negl neglig igên ênci cia. a. Al Além ém diss disso, o, essa essa insa insati tisf sfaç ação ão cria criará rá gran grande dess e reno renova vada dass esca escala lass de movi mo vime ment ntos os de pess pessoa oas, s, incl inclui uind ndoo flux fluxos os adic adicio iona nais is de refu refugi giad ados os e mi migr gran ante tes, s, denominados ‘refugiados econômicos’, com todas as suas tragédias e problemas. (...) Direitos sociais, econômicos e culturais devem ser reivindicados como direitos e não como caridade ou generosidade”. Assi Assim, m, aind aindaa que o Pa Pact ctoo Inte Intern rnac acio iona nall dos Di Dire reit itos os Econ Econôm ômic icos, os, So Soci ciai aiss e Cult Cultur urai aiss (ONU) (ONU) e a Conve Convenç nção ão Inte Intera rame meri rica cana na sobre sobre os Di Dire reit itos os Human Humanos os (OEA (OEA)) determinem a implementação progressiva dos direitos econômicos, sociais e culturais, há exigibilidade imediata de que o Estado tome algumas medidas, entre elas, por exemplo, o planejamento da ação estatal e da mobilização de recursos que fiquem vinculados à realização daqueles direitos.
Módulo elaborado pelos professores Vitor Kümpel e Luis Antonio de Souza.
9
___________________________________________________________________
CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA
MÓDULO V
DIREITOS HUMANOS
__________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br www.damasio.com.br
__________________________________________________________________________ MÓDULO IX
DIREITOS HUMANOS Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial (1968) Luiz Antônio de Souza Vitor Frederico Kümpel 1. INTRODUÇÃO
Em primeiro lugar, verificando o tema em comento, que é o estudo da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, necessária se faz uma ponderação sobre o pano de fundo, uma ponderação quanto à viga-mestra que orienta e que é a razão pela qual a Convenção foi erigida. Não há dúvida que o pano de fundo desse documento é o direito à igualdade, valor supremo cristalizado como direito fundamental. Realmente, e já sabemos disso, a Declaração Universal dos Direitos Humanos retomou os ideais da Revolução Francesa, reconhecendo os valores supremos da igualdade, da liberdade e da fraternidade, e a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial é mais um instrumento no caminho para atingirmos a igualdade substantiva e real entre as pessoas, não uma igualdade meramente formal entre elas. É esse, portanto, o patamar de dignidade a ser atingido, ou seja, apenas quando estabelecermos e realizarmos a igualdade real entre as pessoas é que poderemos falar em vida com dignidade. Bem a propósito, o art. 1.º da Declaração Universal dos Direitos Humanos dispõe que “todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos”; complementando o art. 2.º que “toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição”. Assim, causa espécie o fato de que a igualdade entre as pessoas tenha de ser objeto de Declarações e Convenções, quando a igualdade é inerente à pessoa humana. Isso demonstra que há um caminho ainda árduo a ser percorrido até vivermos a igualdade em toda a sua amplitude.
1
__________________________________________________________________________ MÓDULO IX
2. O PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Flávia Piovesan, falando a respeito da implementação do direito à igualdade (na verdade a igualdade substantiva e real, que é a meta a ser alcançada), revela que no final do século XVIII, quando vieram a lume as Declarações de Direitos (a Declaração Americana de 1776 e a Declaração Francesa de 1789), a igualdade era concebida apenas formalmente, sob o prisma de que “todos são iguais perante a lei”, sem qualquer alcance de cunho material e substantivo. Naquele período, salienta Piovesan, os direitos humanos surgiram como uma reação aos excessos do regime absolutista, portanto, visavam limitar e controlar o poder do Estado, e esses limites e controles, impondo ao Estado se pautar na legalidade e respeitar os direitos fundamentais, significavam Liberdade. Assim, acrescenta, a liberdade era um valor supremo, que até prevalecia sobre os outros, e era “... nesse cenário que se introduzia a concepção formal de igualdade, como um dos elementos a demarcar o Estado de Direito Liberal”. Emenda, ainda, que não havia previsão de qualquer “... direito de natureza social e nem mesmo se pensava no valor da igualdade sob a perspectiva material e substantiva”. Ainda a respeito, e citando Norberto Bobbio, diz que essa generalização, essa abstração, era possível no tocante aos direitos civis, mas não no tocante aos direitos sociais e políticos1. Interessante destacar os ensinamentos de Norberto Bobbio, quando refere que “os direitos de liberdade negativa, os primeiros direitos reconhecidos e protegidos, valem para o homem abstrato”. Acentua, todavia, que “essa universalização (ou indistinção, ou nãodiscriminação) na atribuição e no eventual gozo dos direitos de liberdade não vale para os direitos sociais e nem mesmo para os direitos políticos, diante dos quais os indivíduos são iguais só genericamente, mas não especificamente” 2. Bobbio ainda destaca que, em relação aos direitos de liberdade, os homens são todos iguais, todavia, o mesmo não ocorre com os direitos sociais e políticos, nos quais existem diferenças de indivíduo para indivíduo, de grupos de indivíduos para grupos de indivíduos. Essa concepção, a da pessoa humana vista na sua singularidade, na sua especificidade, abrindo uma nova perspectiva, uma nova visão a ser adotada, é que tem o condão de conduzir ao estabelecimento da igualdade substancial, real, não meramente formal. Apenas à guisa de compreensão, destaca que não é possível afirmar que todas as pessoas sejam iguais em relação aos três direitos sociais fundamentais (trabalho, instrução e saúde)3. Norberto Bobbio também acentua em sua obra que o fenômeno da multiplicação dos direitos contribuiu sobremaneira para a compreensão do homem na sua singularidade, 1
PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. Max Limonad Editor, 1988. p.127-129 BOBBIO, Norberto. A Era dos Efeitos. Campus, 1992. p.70-71 3 Idem, ibidem. p.71 2
2
__________________________________________________________________________ MÓDULO IX
bem como dos direitos inerentes a tal concepção. Destaca que a multiplicação dos direitos aumentou a quantidade de bens merecedores de tutela, fez com que muitos direitos tivessem a titularidade estendida para sujeitos diferentes do indivíduo (a família, as minorias étnicas e religiosas); e essa gama de direitos, contemplando a pessoa humana na sua especificidade, na sua concreticidade, resultou na passagem “do homem genérico – do homem enquanto homem – para o homem específico, ou tomado na diversidade de seus status sociais, com base em diferentes critérios de diferenciação (o sexo, a idade, as condições físicas), cada um dos quais revela diferenças específicas, que não permitem igual tratamento e igual proteção. A mulher é diferente do homem; a criança, do adulto; o adulto, do velho; o sadio, do doente; o doente temporário, do doente crônico; o doente mental, dos outros doentes; os fisicamente normais, dos deficientes etc.” 4 A partir dessa concepção, dessa nova perspectiva, iniciou-se a consolidação gradativa de “um aparato normativo especial de proteção endereçado à proteção de pessoas ou grupos de pessoas particularmente vulneráveis, que merecem tratamento especial”, aí incluídas as pessoas vítimas de discriminação racial5. O que se verifica, portanto, é que, além do sistema geral de proteção, deu-se início à organização de um sistema especial de proteção, “que adota como sujeito de direito o indivíduo historicamente situado, isto é, o sujeito de direito ‘concreto’, na peculiaridade e particularidade de suas relações sociais” 6. Como deixamos estabelecido no início deste trabalho, o fato de se adotar um sistema especial de proteção, levando em conta o indivíduo ‘concreto’ nas suas diferenças e diversidades, nada mais é que a implementação do direito à igualdade – a igualdade real e não somente a formal –, princípio fundamental que figura como pano de fundo a orientar toda essa construção. Nesse tema, porém, cabe deixar estabelecido que para a implementação do direito à igualdade não basta a proibição da discriminação, o combate à discriminação. É preciso mais, ou seja, é preciso uma política positiva, um atuar positivo, a adoção de uma “discriminação positiva (a chamada ação afirmativa), mediante a adoção de medidas especiais de proteção ou incentivo a grupos ou indivíduos, com vistas a promover sua ascensão na sociedade, até um nível de equiparação com os demais” 7. A adoção dessas ações afirmativas, acelerando o processo de igualdade mediante uma discriminação positiva, é fundamental para se atingir a inclusão social dos grupos excluídos, marginalizados, permitindo, de maneira efetiva, a igualdade real, substancial, eliminando ou, ao menos, remediando o passado discriminatório de que foram alvos. No que toca ao tema da discriminação racial, é sensível que apenas a adoção de tal política positiva pode reduzir a desigualdade que atinge as minorias étnicas e raciais, uma vez que apenas a proibição da não-discriminação é insuficiente para tanto. 4
BOBBIO, Norberto. op. cit. p.69 PIOVESAN, Flávia. op. cit. p.130 6 Idem,ibidem. p.131 7 Idem,ibidem. p.135 5
3
__________________________________________________________________________ MÓDULO IX
Somente a adoção de medidas positivas e compensatórias, portanto, é que poderá redundar na igualdade substantiva, real, material, princípio inerente a toda pessoa humana.
3. A CONVENÇÃO CONTRA A DISCRIMINAÇÃO RACIAL
A Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial foi adotada pelas Nações Unidas em 21 de dezembro de 1965, ratificada pelo Brasil em 27 de março de 1968, estando em vigência desde 1969. J. A. Lindgren Alves destaca que, ao final dos anos 40 e na década de 50, “o grande incentivo à adoção de dispositivos antidiscriminatórios foi a lembrança do holocausto judeu sob os regimes nazifacistas”; já nos anos 60, aduz, “seu principal motor foi o grande movimento de emancipação das antigas colônias européias”. Complementando, ainda, destaca que “o ingresso de dezessete novos países africanos nas Nações Unidas em 1960, a realização da Primeira Conferência de Cúpula dos Países Não-Alinhados, em Belgrado, em 1961, assim como o ressurgimento de atividades nazifascistas na Europa e as preocupações ocidentais com o anti-semitismo compuseram o panorama de influências que, com graus variados de eficácia, reorientaram o estabelecimento de normas internacionais de direitos humanos, atribuindo prioridade à erradicação do racismo” 8. No seu preâmbulo, a Convenção invoca que “todas as pessoas são iguais perante a lei e têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação e contra qualquer incitamento à discriminação”; afirma “a necessidade de eliminar a discriminação racial no mundo, em todas as suas formas e manifestações, e de assegurar a compreensão e o respeito à dignidade da pessoa humana”; também deixa estabelecido que “a doutrina da superioridade baseada em diferenças raciais é cientificamente falsa, moralmente condenável, socialmente injusta e perigosa, e que não existe justificação para a discriminação racial, em teoria ou na prática, em lugar algum”. Com esses contornos, reafirma que “a discriminação entre as pessoas por motivo de raça, cor ou origem étnica é um obstáculo às relações amistosas e pacíficas entre as nações e é capaz de perturbar a paz e a segurança entre os povos e a harmonia de pessoas vivendo lado a lado, até dentro de um mesmo Estado”. Após o estabelecimento desses princípios, a primeira preocupação da Convenção foi definir, conceituar discriminação racial. No art. 1.º, a Convenção deixa estabelecido que “discriminação racial” significa “toda distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha por objeto ou resultado anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício em um mesmo plano (em igualdade de condição) de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pública”. 8
LINDGREN ALVES, J. A. Os Direitos Humanos como Tema Global . São Paulo: Perspectiva/FUNAG, 1994. p.54-55
4
__________________________________________________________________________ MÓDULO IX
A Convenção, portanto, considera discriminação racial toda distinção baseada na raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que restrinja ou exclua o gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, em qualquer área da vida pública. Por outro lado, para tornar efetivo o direito à igualdade (igualdade real, substancial, material), a Convenção, no art. 4.º, previu a discriminação positiva (a chamada ação afirmativa), ao estabelecer que “não serão consideradas discriminação racial as medidas especiais tomadas com o único objetivo de assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais ou étnicos ou de indivíduos que necessitem da proteção que possa ser necessária para proporcionar a tais grupos ou indivíduos igual gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que tais medidas não conduzam, em conseqüência, à manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sido alcançados os seus objetivos”. Em apertada síntese, J. A. Lindgren Alves acentua que a convenção obriga os Estados-membros a: “- buscar eliminar a discriminação racial e promover o entendimento entre todas as raças, fazendo com que todas as autoridades públicas atuem dessa maneira; racial;
- abolir quaisquer leis ou regulamentos que efetivamente perpetuem a discriminação
- condenar toda propaganda baseada em teorias de superioridade racial ou orientada para promover ódio ou discriminação racial; - adotar medidas para erradicar toda incitação à discriminação; - garantir o direito à igualdade perante a lei para todos, sem distinção de raça, cor ou origem nacional ou étnica; - assegurar proteção e recursos legais contra atos de discriminação racial que violem direitos humanos; - adotar medidas especialmente nas áreas de educação, cultura e informação, com vistas a combater o preconceito” 9.
O mecanismo de controle e supervisão é feito pelo Comitê para a Eliminação da Discriminação Racial, semelhante ao Comitê de Direitos Humanos instituído pelo Pacto dos Direitos Civis e Políticos. Cabe ao Comitê examinar as petições individuais (denunciando violação de direito previsto na Convenção contra a Discriminação Racial), os relatórios encaminhados pelos Estados-membros e as comunicações interestatais. Salientese que, no tocante às petições individuais, o Comitê apenas as analisará caso os Estados 9
LINDGREN ALVES, J. A. Op. cit. Os Direitos Humanos como Tema Global. p.55-56
5
__________________________________________________________________________ MÓDULO IX
apontados como violadores tenham firmado declarações habilitando o Comitê a recebê-las e examiná-las. A decisão do Comitê, ressalte-se, é similar à decisão do Comitê de Direitos Humanos, ou seja, não tem força jurídica obrigatória, vinculante; todavia, o Comitê emite recomendações, após análise do caso, cabendo ao Estado informar as medidas adotadas. Além disso, essa decisão é publicada no relatório anual elaborado pelo Comitê, que é encaminhado à Assembléia Geral das Nações Unidas.
4. O PRINCÍPIO DA IGUALDADE E A NÃO-DISCRIMINAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 A Constituição Federal de 1988 deu efetivo destaque ao princípio da igualdade e à não-discriminação. Com efeito, no art. 3.º, inc. I, o legislador constituinte fez constar, como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, enfatizando, no inc. III, a necessidade de erradicar a pobreza e a marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais. No inc. IV, em seguida, constou como objetivo “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”, dando contornos absolutos ao tema, ou seja, deixando destacadas as duas metas a serem atingidas: a promoção da igualdade e o combate à discriminação. Flávia Piovesan, a esse respeito, expõe que “na ótica contemporânea, a concretização do direito à igualdade implica na implementação dessas duas estratégias, que não podem ser dissociadas. Isto é, hoje o combate à discriminação torna-se insuficiente se não se verificam medidas voltadas à promoção da igualdade. Por sua vez, a promoção da igualdade, por si só, mostra-se insuficiente se não se verificam políticas de combate à discriminação”10. No art. 5.º, em seguida, encontramos o direito à igualdade relacionado como direito fundamental. Nesse tema, é necessário lembrar, a uniformidade de tratamento impõe, por vezes, distinções no tratamento jurídico, pois a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Logo, é lição colhida de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “...distinção não é discriminação, na medida em que a diferenciação ‘compensa’ a desigualdade e por isso serve a uma finalidade de igualização, como ensinou San Tiago Dantas, quando a diferenciação visa ao ‘reajustamento proporcional de situações desiguais’ ...” 11. 10
PIOVESAN, Flávia. Op. cit.Temas de Direitos Humanos. p.131-132 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 4.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p.111 11
6
__________________________________________________________________________ MÓDULO IX
É interessante relembrar que, em tema de discriminação, o princípio da igualdade somente será atendido com o tratamento diferenciado, a adoção de medidas especiais de proteção às pessoas ou aos grupos sujeitos à discriminação, ou seja, com o tratamento desigual aos grupos em desigualdade, pois, além de ser possível atingir-se o equilíbrio, a isonomia, tal política compensatória, como já enfatizamos antes, tem o condão de aliviar, resgatar o passado discriminatório de que foram alvo essas pessoas ou grupos. No tocante ao combate à discriminação, a Carta Constitucional, no art. 5.º, inc. XLI, estabelece que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”, portanto, qualquer discriminação que constitua atentado ou lesão ao princípio da igualdade. No inc. XLII, em seguida, dispõe que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”. Em atenção ao comando constitucional, foi editada a Lei n. 7.716, de 5.1.1989, no qual foram definidos os crimes resultantes de preconceito de raça ou cor, diploma esse que mereceu alteração pela Lei n. 9.459, de 13.5.1997, que ampliou o objeto de tutela, estabelecendo a punição dos crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
7
___________________________________________________________________
CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA
MÓDULO VI
DIREITOS HUMANOS
__________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br
DIREITOS HUMANOS Instrumentos Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos
1. SISTEMA GLOBAL Vamos fazer uma breve análise dos Direitos da Mulher dentro dos Direitos Humanos. É evidente que, quando se fala de Direitos Humanos, estamos abarcando os direitos dos homens e das mulheres, mas, aqui, faremos uma análise mais específica das necessidades das mulheres, pois, sem dúvida nenhuma, há sérios problemas a serem enfrentados para que a mulher tenha seus direitos respeitados. Nas palavras de SILVIA PIMENTEL : “Se fundamental o reconhecimento de todos e cada ser humano, enquanto cidadão, sujeito de direitos e deveres, se fundamental a liberdade de expressão, o direito de votar e de ser eleito, que são, dentre outros, direitos civis e políticos, esses se revelaram insuficientes e nova geração se impôs: a dos direitos econômicos e sociais (já estudados nos módulos anteriores). O cidadão, pessoa concreta, precisa alimentar-se, educar-se e contar com determinadas e efetivas condições materiais para uma vida digna. Mas esses direitos também se revelaram insuficientes, pois a sociedade é mais do que a soma de indivíduos, ela é composta de indivíduos e grupos que dialogam e se interpenetram. Há de se reconhecer, portanto, o direito desses grupos. Daí o surgimento dos Direitos Coletivos, o que representou o reconhecimento de direitos fundamentais de grupos tais como os sindicatos de trabalhadores, entidades de deficientes, indígenas, de negros, homossexuais e especificamente os vários grupos de mulheres, com suas demandas e pressões”.(grifo nosso) Podemos então perguntar: Serão as mulheres consideradas como um grupo ou como grande parte da humanidade? Na verdade a humanidade pode ser dividida em duas partes: os homens e as mulheres. E, tendo essa situação em vista, como analisarmos a situação das mulheres face às discriminações por elas sofridas? Sem dúvida nenhuma, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 veio solucionar uma série de problemas enfrentados pelas mulheres. Há um princípio fundamental nele determinado: o da igualdade para todos os seres humanos. O objetivo fundamental deste estudo é o de estabelecer os direitos humanos da mulher no contexto internacional. De acordo com a Profa. FLÁVIA PIOVESAN, para estabelecer os direitos humanos da mulher na ordem internacional deve-se, inicialmente, examinar o chamado “processo de especificação do sujeito de direito”, que estimulou a criação do sistema especial de proteção dos direitos humanos. A seguir, serão analisadas as formas de Discriminação contra a Mulher e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência
contra a Mulher, que constituem alguns dos mais relevantes instrumentos voltados à proteção dos direitos humanos da mulher na ordem internacional. Ao analisarmos a História, tomamos consciência de que vozes femininas isoladas se fizeram ouvir e de que ações audaciosas foram seguidas de reações rígidas e algumas vezes cruéis, como confinamentos, guilhotina e outras formas de cerceamento de direitos. Como exemplo, podemos citar o caso de Olimpe de Gouges que, na época da Revolução Francesa, ousou reivindicar igualdade para a mulher. Após esse prenúncio de exigência de direitos, podemos citar, em 1948, Eleonor Roosevelt e as latino-americanas que conseguiram introduzir a palavra sexo no artigo 2.º da Declaração dos Direitos Humanos, “que garante a todos os direitos e liberdades sem distinção de qualquer espécie, tais como raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, propriedade, condição de nascimento ou outra condição”. Mas, de acordo com SILVIA PIMENTEL, “a importância desse preceito, praticamente, não conseguiu transcender seu aspecto formal, principalmente quanto às mulheres”. Em 1975, início do período que foi considerado a Década da Mulher, promovida pela ONU, as instituições e os órgãos responsáveis pelo estudo e aplicação dos assuntos relativos aos Direitos Humanos foram bastante criticados, pois os interesses e os problemas da mulher estavam sendo esquecidos e, até mesmo, graves violações à dignidade da mulher não eram levadas em consideração. Como fazer, então, para que os Direitos Humanos, em sentido lato, fossem respeitados? Diz a Profa. FLÁVIA PIOVESAN: “A partir da Declaração Universal de 1948, começa a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoção de inúmeros tratados internacionais voltados à proteção dos direitos humanos, no âmbito das Nações Unidas.” “Esse sistema normativo, por sua vez, é integrado por instrumentos de alcance geral (como os Pactos Internacionais de Direitos Civis e Políticos e de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966) e por instrumentos de alcance específico, como as Convenções Internacionais que buscam responder a determinadas violações de direitos humanos, como a tortura, a discriminação racial, a discriminação contra a mulher , a violação dos direitos da criança, dentre outras formas de violação.” “Firma-se, assim, no âmbito do sistema global, a coexistência dos sistemas geral e especial de proteção dos direitos humanos, como sistemas de proteção complementares.” “O sistema especial de proteção realça o processo de especificação do sujeito de direito, no qual o sujeito passa a ser visto em sua especificidade e concreticidade (ex.: protegem-se as mulheres, as crianças, os grupos étnicos minoritários, as vítimas de tortura etc.). Já o sistema geral de proteção (ex.: Pacto da ONU de 1966) tem por endereçado toda e qualquer pessoa, concebida em sua abstração e generalidade.”
“Com o processo de especificação do sujeito de direito, mostra-se insuficiente tratar o indivíduo de forma genérica, geral e abstrata. Torna-se necessária a especificação do sujeito de direito, que passa a ser visto em suas peculiaridades e particularidades. Nessa ótica, determinados sujeitos de direito, ou determinadas violações de direitos, exigem uma resposta específica, diferenciada. Nesse sentido , as mulheres devem ser vistas nas especificidades e peculiaridades de sua condição social. Importa o respeito à diferença e à diversidade, o que lhes assegura um tratamento especial”. (grifos nosso).
2. CONVENÇÃO SOBRE A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO CONTRA A MULHER Em 1979, as Nações Unidas aprovaram a “Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher”, ratificada pelo Brasil em 1984 e, hoje, por 109 países. Fazendo um pequeno apanhado, pode-se “retroceder a um dos primeiros documentos históricos de proteção de direitos humanos, oriundo da Revolução Francesa (Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789), que nos reporta, como acima mencionado , à história de Olimpe de Gouges, escritora que morreu guilhotinada em 3.11.1793 por ousar desejar igualdade política para mulheres e homens em sua célebre Déclaration des droitis de la Femme e de la citoyanne (1791)”. Para nós, entretanto, interessa o passado mais próximo, com a edição da Convenção Interamericana. A Convenção foi aprovada pela Assembléia Geral da Organização dos Estados Americanos em 9.6.1994 e ratificada pelo Brasil em 27.11.1995. Essa Convenção tem como fundamentos eliminar a discriminação e assegurar igualdade. E essa igualdade é considerada, na Convenção, como “princípio vinculante e como um objetivo final”. Para a Convenção, discriminação contra a mulher significa “toda distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo, exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e das liberdade fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo”(art. 1.º). “Logo, discriminação significa sempre desigualdade”. A discriminação da mulher viola os princípios de igualdade de direitos e respeito à dignidade humana, constitui um obstáculo para o aumento do bem estar da sociedade e da família e entorpece o pleno desenvolvimento das possibilidades da mulher para prestar serviços a seu país e à humanidade.
A Convenção determina, portanto, a erradicação de toda discriminação contra as mulheres, para garantir-lhes o pleno exercício de seus direitos civis, políticos, sociais, econômicos e culturais. Estabelece a Declaração Universal em relação direta com a indivisibilidade dos direitos humanos. Apesar de sua abrangência e de sua importância, essa Convenção apresenta, ainda, omissões graves, como a da violência doméstica, a não objetividade em relação às questões ligadas à sexualidade e reprodução. Esses temas são, apesar de todos os avanços técnicos e humanitários, considerados tabus para os Estados signatários. Na verdade, devemos também ressaltar que essa Convenção representou um importantíssimo reconhecimento das específicas necessidades das mulheres, embora longe do ideal reconhecimento universal a esse respeito. Nos dizeres de MÔNICA DE MELO e de HELENA O. L. DE FARIA, “no que toca à preocupação com os direitos da mulher, na órbita das Nações Unidas e da Organização dos Estados Americanos, de forma particularizada, destaca-se a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (ONU – 1979), a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (OEA – 1994) e a Declaração de Pequim (1995). Todos esses documentos têm a mulher como preocupação central, como foco principal de proteção, pois constatou-se, ao longo do tempo, a insuficiência da fórmula de “igualdade entre todos” presente nos documentos gerais iniciais, desde a Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU – 1948) e repetida na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (OEA – 1948). Nesta linha de pensamento, declara SILVIA PIMENTEL: “Embora o Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas para a implementação dos Direitos Civis e Políticos tenha declarado que os governos não podem oferecer tratamento diferente às mulheres do que o oferecido aos homens, no que diz respeito aos seus direitos relativos à nacionalidade e direitos inerentes ao contexto familiar, tais como consentimento ao casamento, responsabilidades pelos filhos, divórcio, escolha de residência e nome; embora organizações regionais de direitos humanos tais como a Comissão Européia de Direitos Humanos e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos também tenham considerado a discriminação em razão de sexo como uma violação aos direitos humanos, os direitos da mulher receberam pouca atenção nas comunidades envolvidas com direitos humanos, em níveis local e internacional. A implementação dos direitos humanos não tem automaticamente os mesmos resultados para o homem e para a mulher. A mudança de um governo repressivo para um governo aberto politicamente, por exemplo, não garante que a mulher possa exercer seus direitos civis e políticos. Elas podem ser obstaculizadas pelos costumes, pelo autoritarismo dentro da família, que as impede mesmo de votar ou participar de encontros e reuniões. Elas podem ser proibidas, pela lei ou pelo costume, de buscar apoio nos tribunais. Todos os grupos ou organizações necessitam, especificamente, de interessar-se e argüir se as mulheres estão impedidas, pela lei, cultura ou circunstâncias, de exercer seus direitos em igualdade de condições com os homens”.
Ratificando a Convenção, os Estados-Membros assumem o compromisso de, progressivamente, eliminar todas as formas de discriminação, no que tange ao sexo, assegurando a efetiva igualdade entre eles. Senão vejamos: “Os Estados devem eliminar todas as violações dos direitos humanos e suas causas, assim como os obstáculos que se oponham à realização desses direitos”. Enfocando esse aspecto, a Prof. FLÁVIA PIOVESAN declara tratar-se de obrigação internacional assumida pelo Estado. Obrigação que também prevê, por exemplo, a necessidade de adoção de políticas igualitárias, bem como de legislação igualitária e educação não estereotipada, etc. No dizer de ANDREW BYRNES: “A Convenção, em si mesma, contém diferentes perspectivas sobre as causas de opressão contra as mulheres e as medidas necessárias para enfrentá-las. Ela impõe a obrigação de assegurar que as mulheres tenham uma igualdade formal perante a lei e reconhece que medidas temporárias de ação afirmativa são necessárias em muitos casos, se as garantias de igualdade formal devem se transformar em realidade. Inúmeras previsões da Convenção também incorporam uma preocupação de que os direitos reprodutivos das mulheres devem estar sob o controle delas próprias, e que o Estado deve assegurar que as escolhas das mulheres não sejam feitas sob coerção e não sejam a elas prejudiciais, no que se refere ao acesso às oportunidades sociais e econômicas. A convenção também reconhece que há experiências, às quais as mulheres são submetidas, que necessitam ser eliminadas (como estupro, assédio sexual, exploração sexual e outras formas de violência contra as mulheres). Em suma, a Convenção reflete a visão de que as mulheres são titulares de todos os direitos e oportunidades que os homens podem exercer; adicionalmente, as habilidades e necessidades que decorrem de diferenças biológicas entre os gêneros devem também ser reconhecidas e ajustadas, mas sem eliminar da titularidade das mulheres a igualdade de direitos e oportunidades”. A Convenção tem por escopo, portanto, extirpar toda discriminação e todas as causas da discriminação contra a mulher e promover situações em que exista absoluta igualdade entre ambos os sexos. Eis aqui alguns importantes pontos consagrados: 1. O reconhecimento expresso da insuficiência/inoperância/ inadequação das atividades das Nações Unidas no tratamento do tema dos direitos humanos. No entender das mulheres, “em todas as regiões descobriu-se que as Nações Unidas e os Governos, de um modo geral, fracassaram em promover e proteger os direitos humanos das mulheres, fossem eles civis, políticos ou econômicos, sociais e culturais”. A Declaração de Viena, por sua vez, admite a necessidade de se racionalizar e melhorar as atividades das Nações Unidas, reforçando seus mecanismos e propiciando os objetivos de respeito universal e observância das normas internacionais de direitos humanos.
2. A designação de um Relator Especial sobre a Violência Contra a Mulher por meio da Comissão de Direitos da ONU, embora não tenham sido designados relatores para atuar em relação a outros aspectos das violações do gênero. 3. A solicitação a todos os Estados que ainda não ratificaram a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher para que o façam até o ano 2000, embora as mulheres o tenham solicitado para 1995, ano da Conferência Mundial sobre a Mulher, em Beijing. 4. A solicitação aos Estados para que retirem todas as reservas que sejam contrárias aos objetivos e finalidades da referida Convenção da Mulher ou que sejam incompatíveis com o direito internacional convencional. 5. O apoio à adoção de um protocolo opcional (facultativo) da Convenção da Mulher, a fim de introduzir um direito a recurso, estabelecendo procedimentos para a apresentação de queixas individuais por parte das mulheres. 6. O treinamento e a capacitação para o pessoal das Nações Unidas, especializado em direitos humanos e ajuda humanitária, com o objetivo de ajudá-lo a reconhecer e fazer frente aos abusos de direitos humanos de que são vítimas as mulheres. Vale ressaltar que essa formação e capacitação a partir de uma perspectiva de gênero, no entender das mulheres, deveria se estender a todo o pessoal das Nações Unidas e não somente àquele ligado à área dos direitos humanos. 7. A solicitação para que a Assembléia Geral aprove o Projeto de Declaração sobre a Violência Contra a Mulher, instando a todos os Estados que examinem e combatam a violência contra a mulher. 8. O direito fundamental das mulheres a serviços de saúde acessíveis, especialmente numa perspectiva de planejamento familiar. Vale salientar que a proposta das mulheres, sem dúvida, abrange direitos mais amplos, incluindo os ligados à reprodução humana, como aborto e esterilização voluntária. 9. A necessidade de assegurar a universalidade dos direitos humanos, instando aos governos que tomem medidas apropriadas para combater todas as formas de intolerância, especialmente aquelas de ordem religiosa e cultural, incluindo as práticas de discriminação contra as mulheres. 10. A Conferência ressalta “a importância do esforço destinado a eliminar a violência contra a mulher na vida pública e privada, a eliminar todas as formas de assédio sexual, a exploração e o tráfico de mulheres, a eliminar os preconceitos sexistas na administração da justiça e a erradicar quaisquer conflitos que possam surgir entre os direitos da mulher e as conseqüências prejudiciais de certas práticas tradicionais ou costumes, de preconceitos culturais ou do extremismo religioso”. 11. A adoção de um planejamento global que compreenda a formulação de estratégias para abordar as causas profundas e os efeitos dos movimentos dos refugiados,
com a melhoria dos mecanismos de correção, concessão de proteção e assistência eficazes, tendo presentes as necessidades específicas das mulheres refugiadas”. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos possui, além das funções administrativas ligadas à averiguação e interposição de demandas perante a Corte Interamericana e funções jurisdicionais consubstanciadas na conciliação, também funções políticas presentes no artigo 41 da Convenção, que estabelece que a principal função da Comissão é o estímulo da conscientização das realidades envolvendo o respeito aos direitos humanos entre os povos da América, formulando recomendações aos governos dos Estados-Membros da OEA no sentido de adotarem medidas progressivas em prol dos direitos humanos. Destarte, a Comissão Interamericana faz relatórios e visitas ad hoc para avaliar a real importância e as possíveis violações aos direitos humanos. A Convenção estabelece, portanto, como mecanismo de implementação dos direitos humanos, a sistemática dos relatórios. Assim sendo, os Estados-Membros devem encaminhar relatórios ao Comitê das Nações Unidas para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher. “Esses relatórios devem evidenciar o modo pelo qual estão implementando a Convenção – quais as medidas legislativas, administrativas e judiciárias adotadas para esse fim. O Estado tem, então, que prestar contas a organismos internacionais da forma pela qual protegem os direitos das mulheres, o que permite o monitoramento e fiscalização internacional. Muitos Estados se preocupam com o fato de o Comitê realizar comentários positivos ou negativos acerca de sua política de direitos humanos. Uma avaliação positiva em um fórum internacional, a respeito do desempenho e dos esforços de um Estado, pode dar ensejo a progressos futuros. Uma avaliação crítica pode causar embaraços ao governo, no plano doméstico e internacional, idealmente significando um incentivo para que se empenhe mais no futuro”.
Declara a Profa. FLÁVIA PIOVESAN que aquela Convenção “é o instrumento internacional que mais fortemente recebeu reservas dentre as Convenções Internacionais de Direitos Humanos, considerando que ao menos 23 dos 100 Estados-Membros fizeram, no total, 88 reservas substanciais. A Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher pode enfrentar o paradoxo de ter maximizado sua aplicação universal ao custo de ter comprometido sua integridade. Por vezes, a questão legal acerca das reservas feitas à Convenção atinge a essência dos valores da universalidade e integridade. A título de exemplo, quando da ratificação da Convenção, em 1984, o Estado brasileiro apresentou reservas ao art. 15, § 4.º, e ao art. 16, § 1.º, “a”, “c”, “g” e “h”. O artigo 15 assegura a homens e mulheres o direito de, livremente, escolher seu domicílio e residência. Já o artigo 16 estabelece a igualdade de direitos entre homens e mulheres no âmbito do casamento e das relações familiares. Em 20.12.1994, o Governo brasileiro notificou o Secretário Geral das Nações Unidas acerca da eliminação das aludidas reservas. Cabe acrescentar que a Conferência de Direitos Humanos de Viena, em 1993, reafirmou a importância do reconhecimento universal do direito à igualdade relativa ao gênero, clamando pela ratificação universal da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher. Nos termos do artigo 39 da Declaração de
Viena, ficou estabelecido que: “A Conferência Mundial de Direitos Humanos clama pela erradicação de todas as formas de discriminação contra a mulher, tanto explícitas como implícitas. As Nações Unidas devem encorajar a ratificação universal por todos os Estados da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher até o ano 2000. Ações e medidas para reduzir o particularmente amplo número de reservas à Convenção devem ser encorajadas. Dentre outras medidas, o Comitê de Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher deve continuar a revisão das reservas à Convenção. Estados são convidados a eliminar as reservas que sejam contrárias ao objeto e ao propósito da Convenção ou que sejam incompatíveis com os tratados internacionais”. Quanto aos mecanismos de monitoramento da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher, a Declaração e o Programa de Ação de Viena determinou: “40. Os órgãos de monitoramento dos tratados devem disseminar informações necessárias que permitam às mulheres fazerem um uso mais efetivo dos procedimentos de implementação existentes, com o objetivo do pleno e equânime exercício dos direitos humanos e da não-discriminação. Novos procedimentos devem também ser adotados para fortalecer a implementação da igualdade das mulheres, bem como de seus direitos humanos. A Comissão relativa ao Status da Mulher e o Comitê de Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher devem rapidamente examinar a possibilidade de introduzir o direito de petição mediante a preparação de um Protocolo Optativo à Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher”. Declara THEODOR MERON sobre o uso das petições individuais: “Um procedimento para a consideração de petições individuais deve ser estabelecido através de um Protocolo Facultativo, ao qual os Estados-Membros da Convenção poderiam aderir. Essa inovação não seria tecnicamente difícil e não haveria a necessidade de se criar órgãos adicionais para sua implementação; o Comitê sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher, já existente, apenas seria autorizado a acumular funções adicionais em conformidade com o Protocolo”. Há uma outra proposta, a de admissão de uma conversação interestatal, por meio da qual um Estado-Membro denunciaria outro Estado-Membro, quando fosse violado algum dispositivo da Convenção. Diz THEODOR MERON: “Embora, na prática, essa previsão não tenha sido invocada, ela apresenta grande importância simbólica”.
Nos Sistemas Regionais de Proteção aos Direitos Humanos, entre eles o de combate à Discriminação contra a Mulher, dois são os atos que contêm as decisões das Cortes: as sentenças e os pareceres. As sentenças são decisões de litígios envolvendo violações às Convenções, enquanto os pareceres são opiniões emitidas pelo Plenário das Cortes, quando consultadas pelos Estados Signatários da Convenção (no sistema europeu) ou da OEA (no sistema interamericano). A Carta das Mulheres Brasileiras à Conferência Mundial Sobre Direitos Humanos (Viena , 1993) tinha por objetivo apresentar às Nações Unidas as recomendações das mulheres brasileiras quanto à superação da situação de
desrespeito aos direitos humanos e, em particular, a discriminação à mulher brasileira, a serem analisadas durante a Conferência Mundial sobre os Direitos Humanos, em Viena, em 1993. Aqui, mencionaremos alguns Atos Atentatórios aos Direitos Humanos, a seguir algumas Recomendações às Nações Unidas e, para finalizar, algumas Recomendações ao Governo Brasileiro. Não iremos aqui reproduzi-las todas, apenas algumas, em caráter ilustrativo:
3. ATOS ATENTATÓRIOS AOS DIREITOS HUMANOS 1.
O abuso do poder em suas diversas manifestações: física, psíquica e sexual
(...). 2. A impunidade dos agressores e as absolvições fundamentadas em conceitos legitimadores da opressão da mulher pelo homem. 3. A educação formal e informal que reproduz modelos e estereótipos que desvalorizam a mulher e reforçam as relações de dominação. 4. O atendimento negligente, discriminatório e, por vezes, agressivo, prestado pelos serviços públicos à mulher, principalmente nas áreas de Saúde, Segurança Pública e Justiça. 5. As práticas discriminatórias que dificultam à mulher ocupar espaços de tomadas de decisões em todos os níveis da sociedade.
4. RECOMENDAÇÕES ÀS NAÇÕES UNIDAS 1. Atuação efetiva dos Comitês Internacionais das Nações Unidas na verificação da aplicação dos Acordos, Tratados, Declarações e Convenções relativas aos direitos das mulheres, pelos países signatários. 2.
Avaliação periódica das condições de vida das mulheres no mundo.
3. Exigência de relatórios periódicos, sobre a implementação das ações previstas em Acordos e Convenções sobre os direitos da mulher, dos países signatários. 4. Reconhecimento de que todos os atos atentatórios aos direitos das mulheres constituem claro desrespeito aos direitos humanos. 5. Vinculação de todos os programas e projetos que envolvam cooperação internacional, com destinação de recursos de Fundos das Nações Unidas, à perspectiva da promoção da igualdade entre homens e mulheres e do respeito aos direitos humanos.
5. RECOMENDAÇÕES AO GOVERNO BRASILEIRO Os movimentos de mulheres recomendam que (apenas algumas recomendações em caráter ilustrativo): 1. sejam eliminadas as reservas à Convenção pela Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher, pois constituem obstáculos à sua efetiva implementação; 2. seja cumprido o compromisso de envio ao CEDAW de relatórios periódicos sobre a atuação do Governo Brasileiro na aplicação da Convenção pela Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher; 3. os relatórios sobre a aplicação de Convenções e Tratados assinados pelo Brasil sejam amplamente divulgados; 4. o Governo Federal priorize políticas e ações que contemplem, com especial atenção, o cumprimento efetivo e integral dos dispositivos constitucionais que visam a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher; 5. sejam implementadas campanhas educativas em nível federal e estimuladas aquelas em nível regional ou estadual sobre os direitos humanos e as questões específicas das mulheres. E podemos acrescentar as palavras da Prof. FLÁVIA PIOVESAN: “A gramática internacional dos direitos humanos das mulheres foi reforçada não só pela Declaração e Programa de Ação de Viena de 1993, como também pela Declaração e Plataforma de Ação de Pequim de 1995, ao enfatizarem que os direitos das mulheres são parte inalienável, integral e indivisível dos direitos humanos universais. Nesse sentido, não há direitos humanos sem a plena observância dos direitos das mulheres”. Pelo exposto chegamos à conclusão que o assunto é “complexo e envolve medidas judiciais, administrativas, legislativas, econômicas, sociais e culturais, sem as quais fica impossível dar um tratamento global a esse sério problema”. Sobre esse ponto de vista, declara NORBERTO BOBBIO que “o problema grave de nosso tempo, com relação aos direitos humanos, não é mais o de fundamentá-los, e sim o de protegê-los”.
Módulo elaborado pelos professores Vitor Kümpel e Luis Antonio de Souza.
BIBLIOGRAFIA:
PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. Max Lemonad, 1998. ______. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional .
Max Lemonad, 1996.
PIMENTEL, Silva. A Proteção dos Direitos Humanos no Direito Nacional e Internacional: Perspectivas Brasileiras. 1991. ––––––– A Incorporação das Normas Internacionais de Proteção aos Direitos Humanos no Direito Brasileiro. 1996.
FARIA, Helena Omena Lopes; MELO, Mônica. Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher: A Convenção para Previnir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher .
FIORATI, Jete Jane. A Evolução Jurisprudencial dos Sistemas Regionais Internacionais de Proteção aos Direitos Humanos.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
___________________________________________________________________
CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA
MÓDULO VII
DIREITOS HUMANOS
__________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br
_________________________________________________________________________ MÓDULO XIII
DIREITOS HUMANOS Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984)
Luiz Antônio de Souza Vitor Frederico Kümpell.
1. HISTÓRICO A tortura, sabemos, foi utilizada em todas as épocas, sendo impossível determinar quando realmente surgiu. Afirma-se que “a tortura, forma extremada de violência, parece ter se entranhado no homem ao primeiro sinal de inteligência deste. Só o ser humano é capaz de prolongar sofrimento de animal da mesma espécie ou de outra. Os seres inferiores ferem ou matam a caça. Devoram-na depois. O homem é diferente. O impulso da destruição o conduz à aflição de dores por prazer, por vingança ou para atender a objetivos situados mais adiante”1. Se percorrermos a história da humanidade, veremos que a tortura sempre esteve presente. CARLOS ALBERTO MARCHI DE QUEIROZ, fazendo uma incursão histórica, revela que em Roma, durante o Império e a República, a confissão dos escravos e estrangeiros, que não detinham idoneidade, somente adquiria valor se obtida mediante tortura, forma pela qual se conferia credibilidade ao relato. Tal não acontecia com o cidadão romano, que detinha idoneidade e credibilidade, bastando o seu juramento. Os romanos, todavia, posteriormente também começaram a ser submetidos à tortura por cometimento de crimes políticos ou contra o Estado romano 2. Na Idade Média, a tortura foi utilizada às escâncaras, sem qualquer respeito à dignidade humana. No período que se estendeu de 1200 a 1800, o sistema inquisitorial foi adotado na Europa, especialmente nos Tribunais Eclesiásticos da Inquisição, sendo a heresia perseguida com tortura. JOSÉ GERALDO DA SILVA comenta que nessa época “a confissão do réu foi considerada como a rainha das provas, a probatio probatissima. E, para alcançar essa prova, recorria-se à tortura. Destarte, o réu era transformado em juiz da sua própria causa, resistindo aos tormentos, para salvar-se, ou a eles cedendo, para perderse”3. 1
FERNANDES, Paulo Sérgio Leite; FERNANDES, Ana Maria Badette Bajer. Aspectos jurídico-penais da tortura. 2.ª ed. Ciência Jurídica. p.102. 2 QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Resumo de Direitos Humanos e da cidadania. São Paulo: Iglu, 2001. p.91-92. 3 SILVA, José Geraldo da. A Lei de Tortura interpretada. Leme: Editora de Direito, 1997. p.14.
1
_________________________________________________________________________ MÓDULO XIII
Mais recentemente, no século XX, muitos são os exemplos de utilização da tortura. Na Revolução Socialista de 1917, a antiga União Soviética empregou amplamente a tortura para implantar o novo regime e reprimir os descontentes, tendo essa prática perdurado quase até o final do século. Na Alemanha, na época do nazismo de Hitler, milhares de pessoas, principalmente judeus, foram torturadas. Mas, além desses exemplos normalmente citados, vale lembrar que muitos países sofreram dominação de potências mundiais (países da África, por exemplo), dominação essa mantida, entre outros instrumentos, pela submissão dos povos, inclusive por meio de tortura. Ainda hoje, sabemos, a tortura grassa no mundo. Há guerras pelo poder, em vários países, que redundam em atos de tortura e barbárie diária. Na América Latina, especialmente até pouco tempo atrás, em que existiam diversos regimes militares instalados, a tortura foi utilizada para sua manutenção. Ainda existem guerras religiosas e ideológicas no mundo, além de discriminação em vários países, atingindo grupos de pessoas, especialmente a mulher, que também redundam em prática diária de atos de tortura. Enfim, a tortura, não há como negar, é prática odiosa presente em todos os períodos da história da humanidade, ainda hoje se mantendo, e há um longo caminho para o homem percorrer até eliminar tal prática de seu cotidiano. O homem, incrivelmente, sente prazer em exercer dominação sobre outra pessoa, e ainda maior se puder impor-lhe sofrimento.
2. A CONVENÇÃO A Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos e Punições Cruéis, Desumanos e Degradantes foi adotada pela ONU em 1984, entrando em vigor internacionalmente em 1987, tendo sido ratificada pelo Brasil em 1989. CARLOS WEIS, escrevendo a respeito, expõe que a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes é a única que versa sobre um tema específico, diferentemente das outras, que tratam de grupos sociais vulneráveis, salientando que isso ocorre pelo fato de se tratar de um tema repugnante, objeto de uma prática odiosa que deve ser banida do comportamento humano. Nessa linha de idéias, ilustra: “Como princípio ético, a tortura repugna à consciência humanista, uma vez que reduz a pessoa à condição de objeto, retirando-lhe toda forma de liberdade, essência da noção de dignidade fundamental do ser humano...” 4. A Convenção, no seu art. 1.º, define “tortura” como “qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos físicos ou mentais são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido, ou seja, suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por 4
WEISS, Carlos. Direitos Humanos contemporâneos. São Paulo: Malheiros, 1999. p.85.
2
_________________________________________________________________________ MÓDULO XIII
um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência”. FLÁVIA PIOVESAN diz que a definição de tortura envolve três elementos essenciais: “a) a inflição deliberada de dor ou sofrimentos físicos ou mentais; b) a finalidade do ato (obtenção de informações ou confissões, aplicação de castigo, intimidação ou coação, e qualquer outro motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; c) a vinculação do agente ou responsável, direta ou indiretamente, com o Estado”5. A definição de tortura, portanto, é ampla, abarcando inúmeras situações. Veja que nela está incluída a tortura como forma de investigação policial, a tortura chamada institucional, praticada por motivos político-ideológicos. Mas a Convenção vai além, ampliando o seu alcance na medida em que compreende como tortura toda forma de castigo, intimidação ou coação, bem como discriminação de qualquer natureza. PAULO SÉRGIO LEITE FERNANDES e ANA MARIA BABETTE FERNANDES sustentam que tortura e violência sempre estão associadas, não se podendo falar na primeira sem a segunda: “Quando se pensa em tortura, vem imediatamente à luz a característica da força física. Há tortura sempre que, com a finalidade de reduzir ou anular a liberdade de vontade do indivíduo para a obtenção de informações retidas, a autoridade ou seus agentes utilizam força física que provoque dor ou aviltamento da dignidade do interrogado, ou ainda, procedimentos outros adequados à superação da efetiva ou esperada resistência do indivíduo, nisto compreendida a intimação por ameaças de mal grave ao próprio indivíduo ou a terceiros que com este mantêm relações familiares ou de afeto”. Prosseguem considerando que “há tortura, igualmente, sempre que, por meio de simples persuasão sugestiva de efeito racional, se obtiver, com técnicas psicológicas, a cooperação do sujeito passivo, evidenciando as circunstâncias a prática disfarçada de conduta demonstradora de anterior ou concomitante cerceamento abusivo da liberdade de locomoção, seja em razão do descumprimento de formalidades exigidas por lei, seja pelo regime prisional imposto em desconformidade com os regulamentos do estabelecimento carcerário”6. Apenas para se ter idéia do alcance da definição de tortura encontrada na Convenção, FLÁVIA PIOVESAN, em sua obra, destaca uma decisão inédita proferida em 1995 pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos. A Comissão, num caso de denúncia de violação dos direitos das mulheres no Haiti, reconheceu que o estupro e o abuso sexual praticados contra essas mulheres, a par de ser um tratamento desumano, violador da integridade física e moral, configuravam uma forma de tortura. Nesse caso específico, a Comissão reconheceu que as violações sexuais havidas eram uma forma de tortura, primeiramente pelo fato de configurarem atos degradantes, causadores de terrível trauma físico e mental, enfim, intenso sofrimento às vítimas. Em segundo lugar, pelo fato de que essas violações representavam uma brutal discriminação contra elas. Afora esse caráter, reconheceram a tortura porque tais violações “foram o resultado da repressão em face de propósitos políticos”, uma vez que “a intenção daqueles 5 6
PIVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional . 4.ª ed. São Paulo: Max Limonad, 2000. p.194. FERNANDES, Paulo Sérgio Leite; FERNANDES, Ana Maria Badette Bajer. Op. cit. p.165-167.
3
_________________________________________________________________________ MÓDULO XIII
que estavam no poder foi a de destruir qualquer movimento democrático, mediante o terror criado pela série de crimes sexuais”. Essas violações configuravam punição às mulheres em razão de sua militância ou por sua associação com militantes, tendo sido praticadas para intimidá-las, para destruir a capacidade de resistirem ao regime 7. Quanto ao estupro, vale lembrar que a Resolução n. 827, aprovada pelo Conselho de Segurança da ONU, nos termos do Capítulo VII da Carta da ONU, reconhece esse crime como uma violação aos Direitos Humanitários, daí porque a tendência é entendê-lo, em algumas situações, como forma de tortura. Voltando à definição de tortura, verificamos que a liberdade e a integridade física são valores fundamentais que se encontram abrigados em seu núcleo, exatamente por se tratar de traços fundamentais e indissociáveis da dignidade da pessoa. Exatamente pelo fato de a integridade física ser objeto de violação diária, há alguma crítica quanto à parte final do art. 1.º da Convenção, em que está disposto que “não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam conseqüência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram”. CARLOS WEIS diz que essa disposição “abre caminho para que castigos físicos culturalmente aceitáveis sejam excluídos da proteção internacional, prenunciando a tormentosa questão do universalismo dos direitos humanos versus peculiaridades culturais a eles contrárias” 8. J. A. LINDGREN ALVES, no mesmo sentido, refere que essa limitação do conceito de tortura assim como a falta de definição para os “outros tratamentos ou punições cruéis, desumanos ou degradantes” são “adaptações realistas desse documento internacional à diversidade de culturas, hábitos e tradições religiosas”, que, no entanto, desagradaram a alguns, especialmente aos maximalistas, “que nelas entreviam a possibilidade de adoção por alguns Governos de sanções brutais” 9. A Convenção, em suas disposições, assegura, entre outros, os seguintes direitos a que os Estados partes se obrigam: a proibição total da tortura e a proteção contra atos de tortura e outras formas de tratamento cruel, desumano ou degradante, conclamando os Estados a adotarem as medidas necessárias para impedir essas práticas; consagra, ainda, a regra da impossibilidade de derrogação da proibição da tortura, ao estabelecer que em nenhum caso poderão ser invocadas circunstâncias excepcionais, tais como ameaça ou estado de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra emergência pública como justificação para tortura, além de que a obediência hierárquica (ordem de um funcionário público ou de uma autoridade pública) não poderá ser adotada como justificativa para tanto; •
7
PIOVESAM, Flávia. Op. cit. p. 193 (rodapé). WEISS, Carlos. Op. cit. p. 85. 9 ALVEZ, J. A. Lindgren. Os Direitos Humanos como tema global. São Paulo: Perspectiva e FUNAG, 1994. p. 59. 8
4
_________________________________________________________________________ MÓDULO XIII
proibição de expulsão, devolução ou extradição de pessoas para Estados quando houver risco efetivo de virem a ser torturadas; •
criminalização, na legislação penal de cada Estado parte, das condutas que configurem tortura (nas formas consumada e tentada e em co-autoria); •
cooperação com outros Estados para a prisão, detenção e extradição de torturadores; •
investigar prontamente alegações de tortura, examinando toda denúncia de maneira imparcial; •
direito de que a declaração obtida mediante tortura não seja invocada como prova em qualquer processo; •
direito às vítimas de tortura de reparação e indenização justa e adequada, inclusive a completa reabilitação. •
Finalizando, para garantir que as pessoas não sejam submetidas a atos cruéis, desumanos ou degradantes, o art. 16 da Convenção deixa estabelecido que os Estados partes deverão coibir atos dessa natureza, ainda que não considerados atos de tortura, nos termos do art. 1.º, enfatizando que os dispositivos deverão merecer interpretação ampla, de molde a não restringir os dispositivos de qualquer outro instrumento internacional ou lei nacional que proíba os tratamentos ou as penas cruéis, desumanos ou degradantes. J. A. LINDGREN ALVES destaca que as organizações não-governamentais exerceram papel importante e contribuíram enormemente para a elaboração dos princípios e normas de direitos das Nações Unidas. Salienta, todavia, que poucos documentos jurídicos receberam tanta influência das ONGs como a Convenção contra a Tortura. A influência aponta que “se manifestou tanto através da campanha de conscientização internacional para o fenômeno, a partir dos anos 70, que se refletiu na adoção pela Assembléia Geral, em 1975, da Declaração sobre a Proteção de Todas as Pessoas contra a Sujeição à Tortura e outros Tratamentos e Punições Cruéis, Desumanos ou Degradantes, quanto através da apresentação de propostas concretas ao Grupo de Trabalho da CDH, encarregado da redação do documento” 10. Por último, o sistema de controle. Da mesma maneira que ocorre com a Convenção sobre a Eliminação da Discriminação Racial, há três mecanismos de controle, de monitoramento, que são as petições individuais, os relatórios e as comunicações interestatais, e o órgão de controle é o Comitê contra a Tortura.
Quanto às comunicações individuais e interestatais, noticiando violação a direito reconhecido pela Convenção contra a Tortura, tais comunicações somente podem ser encaminhadas ao Comitê se o Estado parte fizer uma declaração habilitando o Comitê contra a Tortura a recebêlas. 10
ALVEZ, J. A. Lindgren. Op. cit. p. 58.
5
_________________________________________________________________________ MÓDULO XIII
O Comitê contra a Tortura, recebendo tais comunicações, coleta informações e formula sua decisão, e, se concluir pela ocorrência da violação, solicita ao Estado parte que informe as medidas adotadas para dar cumprimento e efetividade à decisão. Embora “as decisões dos Comitês (Comitê contra a Tortura, Comitê de Direitos Humanos e Comitê sobre a Eliminação da Discriminação Racial) não sejam legalmente vinculantes e obrigatórias, tais decisões têm efetivamente auxiliado o exercício dos direitos humanos reconhecidos no plano internacional” 11. O Comitê contra a Tortura apresenta uma peculiaridade em relação aos demais Comitês estabelecidos pelas demais Convenções. No caso de denúncia fidedigna de prática sistemática de tortura em um Estado parte, detém o Comitê competência, caso haja concordância do Estado parte envolvido, de realizar uma visita, portanto, investigação no próprio território desse Estado parte (tal previsão encontra-se no art. 20, item 3, da Convenção).
3. TRATAMENTO DA TORTURA NO DIREITO BRASILEIRO 3.1. Tratamento Constitucional A Constituição Brasileira, no art. 1.º, inc. III, estabelece que a República Federativa do Brasil tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Esse princípio, que orienta todo o sistema, deixa bem clara a opção do legislador constituinte de absoluto respeito para com a pessoa e seus predicados, entre esses, a liberdade e a integridade física, valores fundamentais que se encontram abrigados em seu núcleo, exatamente por se tratar de traços fundamentais e indissociáveis da dignidade da pessoa, e que são violados por ocasião da prática de tortura. Não bastante isso, a Carta Constitucional prevê, no art. 5.º, inc. III, que “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”, também prevendo, no inc. XLIII, que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. Em atenção ao comando constitucional, houve a edição da Lei n. 9.455, de 7.4.1997, que define os crimes de tortura, e tal providência atendeu o art. 4.º da Convenção contra a Tortura, no qual está estabelecido que “cada Estado-parte assegurará que todos os atos de tortura sejam considerados crimes segundo a sua legislação penal. O mesmo aplicar-se-á à tentativa de tortura e a todo ato de qualquer pessoa que constitua cumplicidade ou participação na tortura”.
11
PIOVESAN, Flávia. Op. cit. p. 195.
6
_________________________________________________________________________ MÓDULO XIII
3.2. Lei n. 9.455/97 A Lei n. 9.455/97, que define os crimes de tortura e dá outras providências, constitui o principal instrumento de combate à tortura. O art. 1.º dessa lei define o crime de tortura da seguinte forma: Art. 1.º Constitui crime de tortura: I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental; a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) em razão de discriminação racial ou religiosa. II – submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. Pena: reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos. § 1.º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança, a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal. § 2.º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitálas ou apurá-las, incorre na pena de detenção de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Como podemos observar na figura delitiva prevista no art. 1.º, inc. I, trata-se de crime comum, podendo ser realizado por qualquer pessoa. Já a figura delitiva do art. 1.º, inc. II, trata de crime próprio, podendo ser cometido por quem possui autoridade, guarda ou vigilância sobre a vítima, todavia essa vinculação pode ser de caráter público ou privado, ou mesmo derivar de qualquer poder de fato do agente sobre a vítima. ALEJANDRO DEL TORO MARZAL apóia essa construção típica por entender que “a tortura deve ser castigada em si mesma e por si mesma, em razão de seus detestáveis métodos e por seus fins contrários à liberdade e à dignidade” 12. Há aqueles, todavia, que pensam diferentemente, entendendo que os crimes de tortura devam ser cunhados como crimes próprios, devendo ter como sujeito ativo o funcionário público ou outra pessoa no exercício de função pública. Nesse sentido, encontramos as opiniões de ALBERTO SILVA FRANCO, CRISTINA DE FREITAS 12
MARZAL, Alejandro del Toro. Apud CIRENZA, Cristina de Freitas; NUNES, Clayton Alfredo. Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes e Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura. In: Direitos Humanos – Construção da liberdade e da igualdade. Centro de Estudos da Procuradoria-Geral do Estado, 1998. p. 418.
7
_________________________________________________________________________ MÓDULO XIII
CIRENZA e CLAYTON ALFREDO NUNES, bem como de VIVES ANTÓN: “O que dá substantivação ao delito é o abuso de poder vinculado ao atentado contra as garantias, penal e processual. Os fatos realizados por particulares não podem reunir esses dados característicos e, em qualquer caso, para seu castigo há uma larga série de figuras genéricas”13. Apesar das críticas, a Lei n. 9.455/97 veio preencher uma lacuna no direito brasileiro, uma vez que definiu os crimes de tortura, configurando um instrumento de real valia na tarefa de eliminar atos de tortura da vida nacional e na construção da dignidade da pessoa, princípio maior a orientar todo o sistema.
13
ANTÓN, Vives. Apud CIRENZA, Cristina de Freitas; NUNES, Clayton Alfredo. Loc. cit.
8
___________________________________________________________________
CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA
MÓDULO VIII
DIREITOS HUMANOS
__________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br
_________________________________________________________________________ MÓDULO XV
DIREITOS HUMANOS Instrumentos Internacionais de Proteção dos Direitos humanos 1. SISTEMA GLOBAL A Conferência Mundial dos Direitos Humanos, realizada pela ONU em Viena, teve, como ponto central, a revisão e avaliação dos progressos alcançados na promoção e proteção dos direitos humanos, partindo da Declaração Universal dos Direitos Humanos, exarada em 1948, e atingindo nossos dias, analisando todo o progresso alcançado para atingir as metas propostas. Pela defesa do interesse de vários grupos, destaca-se a proteção aos interesses da criança, da infância de da adolescência.
A Assembléia Geral da ONU, em sua sessão de 20.11.1989, aprovou por unanimidade a Convenção sobre os Direitos da Criança. “A Convenção sobre os Direitos da Criança incorporou toda a gama de direitos humanos – civis, políticos, econômicos, sociais e culturais – e proveu-lhes o respeito e a proteção de todos os direitos das crianças, sendo o ponto de partida para o completo desenvolvimento do potencial individual em uma atmosfera de liberdade, dignidade e justiça”. (Jan Materson, Subsecretário Geral da ONU para os Direitos Humanos, durante a cerimônia de assinatura da Convenção, 26.1.1990)1 Fazendo uma pequena análise histórica sobre a evolução do Direito da Criança, chegamos à antiga Liga das Nações e à Organização Internacional do Trabalho (OIT), que estimularam o interesse pelos direitos da criança.
Em 1919 e 1920, a OIT considerou três convenções que regulavam e aboliam o trabalho infantil. E, a Liga das Nações determinou um grupo, ou seja, um comitê especial para cuidar da proteção da criança em todas as áreas de atividade, e que, também, estabeleceriam princípios que proibiriam o infame tráfico de crianças. Em 1924 a Assembléia da Liga das Nações adotou a Declaração de Genebra dos Direitos da Criança. Esta Declaração não teve total reconhecimento internacional e, portanto, sua função ficou desqualificada. 1
SOUZA, Sérgio Augusto G. P. de. Direitos Humanos e os Direitos da Criança na ordem internacional . São Paulo: USP. 1
_________________________________________________________________________ MÓDULO XV
De acordo com Sérgio A. P. de Souza, o Prof. Philip Alston, a respeito de tal Declaração, observou que um de seus defeitos era o fato de a mesma, de forma alguma, obrigar os Estados, uma vez que era tomada como uma “declaração de obrigações dos homens e mulheres de todas as nações” 2. Graças à Declaração Universal dos Direitos Humanos que determina os princípios básicos, declarando que “todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos (art. 2.º) e de que “toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição” (art. 2.º), fica evidente que alguns grupos são mais suscetíveis de sofrer violação em seus direitos humanos e liberdades fundamentais. Entre estes, sem dúvida, está o grupo das crianças. O item II do art. 25 da Declaração Universal dos Direitos do Homem declara que “a maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especial. Todas as crianças, nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção social”. Graças a este dispositivo, as “Nações Unidas passaram a proteger os direitos da criança por meio de tratados internacionais de caráter geral, normalmente pactos internacionais de direitos humanos, preparando a comunidade internacional para o surgimento de um instrumento específico relativo aos direitos da criança”. “O primeiro instrumento específico a surgir, com real importância, dentro da nova ordem internacional que se estabelecia foi a Declaração Universal dos Direitos da Criança, no ano de 1959. Essa Declaração tornou-se um guia para a atuação, tanto privada como pública, em favor da criança” 3. Essa Declaração era composta por dez princípios fundamentais que determinavam uma proteção especial para a criança. Teriam elas, à sua disposição, todo o bem necessário para um desenvolvimento saudável; seriam protegidas pelo seguro social; teriam direito à nutrição, moradia, lazer e atendimento médico; deveriam receber educação; e seriam protegidas de qualquer tipo de abuso, fosse ele físico, espiritual, moral, mental ou qualquer outro que impedisse seu desenvolvimento pleno e absoluto. Como afirma o Dr. Sérgio de Souza, “as mesmas considerações a respeito do caráter de jus cogens da Declaração Universal dos Direitos do Homem, feitas anteriormente, podem aqui ser novamente todas de forma a concluir-se que também a Declaração Universal dos Direitos da Criança pode ser entendida como dotada de força obrigacional, tendo em vista também poder-se atribuir à mesma um caráter de jus cogens4. Apesar disso, não houve qualquer melhoria no sentido de proteção à criança. Ficou num plano teórico e elevado, mas nada foi feito num sentido prático, de acordo com Sérgio 2
SOUZA, Sérgio Augusto G. P. de. Direitos Humanos e os Direitos da Criança na ordem internacional . São Paulo: USP. 3 SOUZA, Sérgio Augusto G. P. de. Direitos Humanos e os Direitos da Criança na ordem internacional . São Paulo: USP. 4 Idem. Ibdem. 2
_________________________________________________________________________ MÓDULO XV
de Souza, “no plano prático, a possibilidade de tal força obrigacional não conseguiu traduzir-se em medidas efetivas de proteção à criança, consubstanciando-se, mais, no embrião de uma nova doutrina relativa aos cuidados com a criança, de uma nova maneira de enxergar o indivíduo detentor de direitos e prerrogativas, do que num instrumento ativo de consolidação de tais direitos e prerrogativas” 5.
O que se constatou é que diversos direitos, mencionados na Declaração, foram adotados pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Nos dizeres de Marília Sardenberg Zelner Gonçalves, “crianças ao redor de uma árvore – A Árvore da Vida – também montada na ECO-92 – plena de associações e simbolismos – reuniram e mobilizaram os participantes da Conferência em torno das reivindicações dos direitos básicos desenhadas por crianças de mais de 25 países de todos os continentes”6. “Cabe, no entanto, uma observação sobre o tratamento diferenciado do tema. Se a Confederação Mundial dos Direitos Humanos constituiu uma avaliação global da experiência internacional acumulada nas últimas décadas na proteção dos direitos humanos, a questão dos direitos da criança em comparação com os direitos da mulher, possui ainda curta trajetória nos foros das Nações Unidas. Somente começou a firmar-se no cenário do sistema dos direitos humanos a partir da adoção, em 1989, da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, hoje, com 146 países signatários (o instrumento internacional de direitos humanos detentor do maior número de ratificações)” 7.
“Se refletirmos que a Declaração de Genebra, adotada pela Liga das Nações, datada de 1924, e que foi reafirmada em 1950, já no âmbito das Nações Unidas, pela Declaração sobre os Direitos da Criança, compreenderemos que mesmo a proclamação do Ano Internacional da Criança, em 1979, não foi suficiente para catalisar o interesse da comunidade internacional pelos direitos da criança – o recurso mais precioso da humanidade – e metade da população mundial: somente no Brasil, são cerca de 60 milhões. Foi necessário esperar ainda mais 10 anos, até 1989, para que a adoção de um instrumento internacional viesse a incorporar os princípios e grandes diretrizes da nova temática e marcar a emergência de uma nova consciência, uma nova ética – a doutrina de proteção integral da criança e do adolescente. Todos os direitos estão aí incluídos: políticos, civis, econômicos, sociais e culturais, enfocados sob o prisma do interesse prioritário da criança ou prioridade absoluta à criança – princípio básico consagrado pela Convenção. Para os direitos da criança, foi como um rito de passagem para a maturidade no tratamento da questão na agenda internacional” 8. 5
Idem. Ibdem. GONÇALVES, Marília S. Z. Grupos vulneráveis: aspectos relacionados com a discriminação de gênero e com as crianças. Instituto Interamericano de Direitos Humanos. Antônio C. Trindade Editor. 7 Idem. Ibdem.. 3 6
_________________________________________________________________________ MÓDULO XV
Sem dúvida, a Declaração e o Programa da Ação de Viena “reafirmaram o princípio da prioridade ao interesse da criança (best interest of child), com o apelo à intensificação dos esforços nacionais e internacionais para promover o respeito do direito da criança à sobrevivência, proteção e desenvolvimento” 9. Solicitou-se aos Estados-membros a ratificação universal, até 1995, da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança. Foi apresentado o pedido de incorporação dos dispositivos da Convenção sobre os Direitos da Criança aos Planos Nacionais de Ação. E houve uma ênfase quanto à comunidade internacional voltar sua atenção, em especial, àquelas crianças pertencentes aos grupos minoritários e mais necessitados como as crianças de rua, as crianças portadoras do vírus HIV, criança submetidas a maus tratos, crianças abandonadas, as que sofressem qualquer tipo de abuso, fosse ele físico, mental, sexual e, também, aquelas que fossem submetidas à exploração econômica no trabalho, enfim, todas as que necessitassem de uma atenção especial. Diz Marília S. Z. Gonçalves que “é interessante observar que, na categoria dos mais vulneráveis, a Conferência sublinhou especialmente a situação da menina (girlchild) e das crianças em conflitos armados, quando as questões da proteção das minas, da recuperação dos feridos e traumatizados e da idade mínima de recrutamento receberam grande atenção”10.
Surgiu a idéia de elaboração de uma Convenção. Nasceu esta de uma proposta polonesa de 1979, por ocasião das comemorações do Ano Internacional da Criança, quando se comemorava também os 30 anos da Declaração Universal dos Direitos da Criança. Tornou-se necessário dar força de tratado aos direitos das crianças, vistas como um numeroso, frágil e vulnerável grupo. Explica Tânia da Silva Pereira que “a Comissão de Direitos Humanos da ONU organizou, então, um grupo de trabalho composto de representantes obrigatórios dos 43 países membros desta Comissão, permitindo a participação de organismos intergovernamentais e organizações não governamentais” 11. “A Convenção é o resultado de intenso trabalho no campo internacional e significa a compatibilização, em um texto legal de regras de procedimento flexíveis, adaptáveis às mais diversas realidades, delineando as futuras políticas legislativas dos Estados-Partes. A Convenção não substitui a Declaração. Enquanto temos na Declaração uma afirmação de princípios de caráter meramente moral que não encerram obrigações específica, a Convenção tem forma coercitiva e exige uma tomada de decisão por parte de cada Estado que a subscreve e ratifica e inclui mecanismos de controle para verificar o cumprimento de suas disposições”12. 8
GONÇALVES, Marília S. Z. Grupos vulneráveis: aspectos relacionados com a discriminação de gênero e com as crianças. Instituto Interamericano de Direitos Humanos. Antônio C. Trindade Editor. 9 Idem. Ibdem. 10 Idem. Ibdem. 11 PEREIRA, Tânia da Silva. A Convenção sobre os Direitos da Criança (ONU) e a proteção da infância e adolescência no Brasil. Instituto Interamerciano de Direitos Humanos. Antônio C. Trindade Editor 12 Idem. Ibdem. 4
_________________________________________________________________________ MÓDULO XV
“Na fase de elaboração da Convenção levantou-se a questão da viabilidade de definir direitos universais para as crianças, considerando a diversidade de percepções religiosas, sócio-econômicas e culturais da infância nas diversas nações” 13. O tema mais importante, afirma Michel Bonnet, “era definir quais os direitos humanos que podem ser realmente universais devido a estas diversidades. Há percepções significativamente divergentes de um país para outros, quanto à idade na qual a infância termina e qual o papel da criança na família e na sociedade” 14. Graças à amplitude de participantes em sua elaboração, “permitiu que a Convenção acabasse por ser o fruto de intenso trabalho internacional, envolvendo as mais diversas disciplinas cientificas e, principalmente, compatibilizando sistemas jurídicos e culturais diversos, criando um texto normativo cujos parâmetros são flexíveis, adaptáveis às diferentes realidades dos Estados-Partes e, por isso mesmo, sendo referência para as políticas legislativas desses últimos” 15. A Convenção sobre os Direitos da Criança foi admitida, por unanimidade, pela Assembléia Geral da ONU, em 20.11.1989. Adotada pela Assembléia Geral, a Convenção começou a ser assinada em 26.1.1990, dia em que 60 países demonstraram intenção de ratificá-la. A Convenção, em seus arts. 47 e 48, especifica a forma de ratificação no plano internacional, que seria por meio de instrumentos específicos de ratificação ou de adesão, junto ao Secretário Geral da ONU. O art. 49 fixou as condições para que a Convenção entrasse em vigor no plano internacional. Haveria uma vacatio legis de trinta dias após o depósito do vigésimo instrumento de ratificação ou de adesão junto ao Secretário Geral da ONU. Em 2.9.1990, a Convenção sobre os Direitos da Criança entrou em vigor, em relação aos primeiros vinte estados, caracterizando-se, assim, a condição de lei internacional, com força vinculante para os Estados que a ratificaram. Até 1996, 186 países haviam ratificado a Convenção. Em 1998, apenas 2 países, dos existentes no mundo, não haviam ratificado a Convenção, portanto, do total de 195 países existentes no mundo, 193 ratificaram a Convenção. Deixaram de ratificar a Convenção, os Estados Unidos da América do Norte e a Somália. Interessante é a posição dos Estados Unidos que, normalmente, põe em destaque seu interesse pela defesa dos direitos humanos na ordem internacional. De acordo com Sérgio A. G. P. de Souza, “diversas propostas feitas pelos Estados Unidos durante a elaboração da Convenção foram incorporadas em sua redação final, sendo certo que, em fevereiro de 1995, a mesma foi assinada por aquele país sem, contudo, ter encontrado a necessária ratificação pelo Senado. Tal ocorre uma vez que grupos e 13
Idem. Ibdem. Idem. Ibdem. 15 SOUZA, Sérgio Augusto G. P. de. op. cit. 14
5
_________________________________________________________________________ MÓDULO XV
organizações da direita, com poderosa influência sobre grande parte dos senadores norteamericanos, têm interpretado de forma equivocada os termos da Convenção, declarando-a e denunciando-a em publicações próprias como: o mais perigoso ataque aos direitos dos pais na história dos Estados Unidos; o derradeiro programa para aniquilar a autoridade paterna; o mais insidioso documento jamais assinado por um presidente americano; e um radical, perigoso documento que garantirá a interferência ilimitada do governo na vida familiar ” . 16
“Tais interpretações não se coadunam com os verdadeiros objetivos da Convenção, nem com sua real intenção de estabelecer padrões para uma política governamental desenvolvimentista em relação à criança em cada um dos Estados-Partes. A Convenção não é um código para a conduta paterna, mas sim um instrumento internacional para a aplicação de uma política de direitos humanos para a criança. Resta claro, pois, que se trata de uma disputa interna, mais voltada para as características circunstanciais daquela nação do que para a real interpretação dos valores trazidos pela Convenção” . 17
Acrescenta Sérgio de Souza, “deve-se ter em vista, ainda, em relação aos Estados Unidos, que a ratificação da Convenção, em função do seu sistema federativo puro, implicará na discussão dos direitos estaduais em contraposição aos direitos federais. Como exemplo, pode-se citar a disposição do art. 37, letra “a”, da Convenção que proíbe a pena de morte aos menores de dezoito anos, em contraposição aos precedentes firmados pela Suprema Corte Americana no sentido de que os Estados Federados tem o direito constitucional de estabelecer e executar a pena de morte a maiores de dezesseis anos” . 18
Como estes são problemas particulares dos Estados Unidos, vamos considerar os números relativos à ratificação levada a efeito pelos outros países e, assim sendo, podemos declarar que houve, pela comunidade internacional, uma aceitação total deste tratado sobre os direitos humanos. Considerando tamanha aceitação por parte dos Estados-Partes devemos transcrever aqui as palavras da Diretora Executiva do UNICEF, Carol Bellamy; “(...) um século que começou com as crianças não tendo virtualmente nenhum direito está terminando com as crianças tendo um poderoso e eficaz instrumento que não apenas reconhece, mas protege seus direitos humanos” . 19
É fácil, então, dizermos que durante os muitos anos transcorridos entre a Declaração e a Convenção, na realidade trinta anos, houve um crescimento dos instrumentos internacionais, o que proporcionou uma profunda visão dos Direitos da Criança. E esta visão está permitindo o afastamento cada vez maior daquelas situações de desnutrição, agressão, abuso, falta de escolaridade e tantos outros aos quais as crianças eram e ainda são, em alguns lugares, submetidas. Sendo a Convenção resultado de compromisso e negociação, representa o que o governo e a sociedade deve assegurar às crianças. Estabelecendo em um único estatuto 16
SOUZA, Sérgio Augusto G. P. de. op. cit. Idem. Ibdem. 18 Idem. Ibdem. 19 SOUZA, Sérgio Augusto G. P. de. op. cit. 17
6
_________________________________________________________________________ MÓDULO XV
todas as normas de proteção que devem ser aplicadas às crianças e as que os países signatários devem adotar e agregar às suas leis. As pessoas que elaboraram a Convenção declararam que, “embora os métodos de criação, socialização e oportunidades variem muito de um país para outro, a preocupação de proteger um vasto aspecto de direitos da criança é partilhado por todos os povos. Ao mesmo tempo, foi consenso comum que as reações de todas as comunidades e nações são as mesmas quando crianças são submetidas à tortura, separadas de suas famílias, desprovidas de alimentos ou cuidados médicos ou aleijadas em conflitos armados. O desafio maior daqueles que, durante dez anos, trabalharam na elaboração da Convenção foi definir quais os direitos humanos que podem ser comuns diante das diferenças religiosas, culturais e sócio-econômicas nas diversas nações. Encontraram, porém, princípios comuns para a formulação de normas internacionais para nortear os princípios da Convenção”20.
2.CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA (1989) A Convenção estabelece, principalmente, princípios que devem orientar os EstadosPartes nas modificações de suas legislações internas. Ela tem caráter de Lei Internacional, portanto, sua aplicação é obrigatória, não podendo ser discutida pelos Estados signatários. No caso dos Direitos da Criança, deveria ser aplicada com todo rigor. A Convenção, portanto, conforme declara Sérgio de Souza, “surge como instrumento complementador da Declaração, não substituto, tornando os princípios de jus cogens dessa última como referência para o estabelecimento de compromissos e obrigações específicas que adquirem caráter coercitivo em relação aos Países que a ratificam21. Afirma Tânia da Silva Pereira que a “ Convenção representa um consenso de que existem alguns direitos básicos universalmente aceitos e que são essenciais para o desenvolvimento completo e harmonioso de uma criança. Representa em definitivo, o instrumento jurídico internacional mais transcendente para a promoção e o exercício dos direitos da criança. A Convenção propões quatro direitos fundamentais: Sobrevivência: inclui-se o direito à vida, um mínimo de padrão de habitação, acesso a serviços médicos preventivos e de saúde, saneamento básico e o direito à convivência familiar.
20 21
PEREIRA, Tânia da Silva. op. cit. SOUZA, Sérgio Augusto G. P. de. op. cit. 7
_________________________________________________________________________ MÓDULO XV
Desenvolvimento: inclui o acesso à educação, divertimento e lazer, atividades culturais, acesso à informação e o direito à liberdade de pensamento, consciência e religião. Proteção: abrange a defesa de todas as formas de exploração, crueldade, separação arbitrária da família e abusos do sistema da Justiça. Participação: envolve a liberdade de expressão, opinião e também o direito de ter um papel ativo na sociedade” 22.
Artigos, como o 2.º, 3.º e 4.º, da Convenção evidenciam sua força de obrigatoriedade para a imediata aplicação da mesma pelos Estados-Partes, signatários da Convenção. O art. 2.º obriga os Estados-Partes a obedecer aos direitos determinados pela Convenção e, também, exige a sua aplicação às crianças sujeitas à sua jurisdição, sem qualquer tipo de preferência ou discriminação. O art. 3.º assegura que os Estados-Partes darão proteção às crianças por meio de medidas legislativas, administrativas e fiscalizando as instituições que estarão a seus serviços, encarregadas do cuidado e da proteção das crianças, em todos os aspectos, destacando-se a segurança e saúde. O art. 4.º declara, também, a obrigatoriedade dos Estados-Partes de adotarem medidas legislativas e administrativas, para a aplicação dos direitos determinados pela Convenção, estabelecendo a imprescindível utilização de todos os recursos disponíveis na adoção de tais medidas e, também, se for o caso, que haja um “quadro de cooperação internacional” quanto ao levantamento de tais recursos. Diz Sérgio A. de Souza que “em cumprimento, especialmente, a tal determinação do art. 4.º, os Estados-membros do Conselho da Europa adotaram, em 25 de janeiro de 1996, a Convenção Européia sobre o exercício dos Direitos da Criança, cujo texto visa conferir efetividade aos direitos substanciais da criança no seu tratamento relativo aos direitos processuais e, ainda, reforçar a promoção e proteção do exercício desses direitos processuais diante das autoridades judiciárias dos países que compões a União Européia. Tal fato ilustra a importância com que os preceitos da Convenção, relativos à efetividade dos direitos da criança têm sido tomados pela comunidade internacional” 23. Conclui-se, pois, que os Estados-Partes aceitam submeter-se às normas que antes tinham um caráter apenas moral e, agora, tornaram-se obrigatórias e, comprometeram-se a efetuar todas as mudanças, tanto administrativas como legislativas, necessárias para sua eficiente aplicação no âmbito interno. Isto surgiu graças à necessidade de terem as crianças de hoje, adultos de amanhã, condições de viverem dentro de um esquema de condições propícias para seu desenvolvimento pleno, em todos os aspectos da vida e, mais tarde, criarem uma sociedade justa e humana. Assim, “uma sociedade que respeite os direitos da criança dará liberdade e dignidade aos jovens, criando as condições em que possam 22 23
PEREIRA, Tânia da Silva. op. cit. SOUZA, Sérgio Augusto G. P. de. op. cit. 8
_________________________________________________________________________ MÓDULO XV
desenvolver todas as suas potencialidades e preparar-se para uma vida plena e satisfatória”24. Após demorados estudos e negociações, cerca de dez anos, período de elaboração da Convenção, houve muita cooperação entre as organizações não governamentais, pertencentes aos vários países e às Nações Unidas, que se dedicavam a estabelecer critérios essenciais para o cuidado das crianças.
Daí surgiu um texto aceito por todos os países do mundo, tendo uma aplicação global e respeitando as individualidades de cada nação participante, pois estabeleceu um conjunto de valores e objetivos comuns, de validade universal. A Convenção declarou, em alguns itens, seu respeito pelas tradições e características culturais de cada povo. Reconheceu que, nos principais sistemas jurídicos do mundo, existem outras instituições valiosas que representam uma alternativa, como a Kafala do direito islâmico, que proporcional atenção substitutiva às crianças que não podem receber os cuidados de seus próprios pais. Destacou, também, a necessidade de se observar com carinho a origem étnica, religiosa, cultural e lingüística da criança como, também, levar em consideração soluções locais em caso de problemas que pudessem ser resolvidos pela própria comunidade. O art. 30 garante à criança proveniente de minorias (étnicas, religiosas ou lingüística), ou de origem indígena, seu direito a ter sua própria cultura, professar e praticar sua própria religião ou utilizar seu próprio idioma. As diferenças culturais, religiosas, sociais e outras, sejam elas econômicas, sociais ou ideológicas foram, portanto, superadas pela Convenção, distribuindo a todas as crianças bem-estar privado e social, levando em consideração suas individualidades e seus aspectos específicos. “Toda a Convenção, de forma a estabelecer tais princípios norteadores, orienta-se no sentido de procurar alcançar o interesse maior da própria criança. Isso se faz, desde o art. 3.º, que estabelece a necessidade dos Estados-Partes considerarem primordialmente tal interesse em todas as suas ações relativas à criança, sejam administrativas ou legislativas, até o art. 36, que, no tocante à proteção da criança contra todas as formas de exploração, explicitamente estabelece que tal proteção deva se dar de forma a evitar prejuízos a qualquer aspecto de seu bem-estar ”. “Englobando uma grande gama de direitos humanos, civis, políticos, sociais e culturais, a Convenção deixa claro o seu objetivo de mostrar que é impossível que se garanta um direito específico, sem que se passe a garantir também todos os demais direitos correlatos”25. “Evoluiu-se de um sistema em que as normas encontravam-se isoladas, regulando situações específicas, para um sistema compatível e aplicável às mais diversas culturas e sociedades, prestigiando o estabelecimento de normas conceituais que, por fim, acabaram
24 25
SOUZA, Sérgio Augusto G. P. de. op. cit. SOUZA, Sérgio Augusto G. P. de. op. cit. 9
_________________________________________________________________________ MÓDULO XV
por definir as bases do que se chamou a doutrina da proteção integral da criança, encampada totalmente pelos termos da Convenção” 26. A origem dessa doutrina é a Declaração Universal dos Direitos da Criança. Declara o preâmbulo da mesma “que a criança, em razão de sua falta de maturidade física e intelectual, tem necessidade de proteção jurídica apropriada antes e depois do nascimento”. A Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas (Paris, 1948), portanto, já declarara que a criança teria “direito a cuidados e assistência especiais”. A Declaração de Genebra, de 1924, afirmava “a necessidade de proporcionar à criança uma proteção especial”. A Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de San José, de 1969) dizia em seu art. 19: “Toda criança tem direito às medidas de proteção que sua condição de menor requer, por parte da família, da sociedade e do Estado”. A base jurídica da Convenção e na qual se fundamentou a Declaração é a “Doutrina da Proteção Integral”. A Declaração Universal dos Direitos Humanos afirma que a criança, por ser uma pessoa em desenvolvimento, deverá ter privilégios quando se tratar do aspecto social, educação, trabalho, proteção, saúde, isto é, tem a finalidade de garantir-lhe crescimento saudável em todos os aspectos da vida. Outro aspecto abordado pela Declaração é o de que a criança deve ter oportunidades e serviços por efeito de lei e de outros instrumentos, com a finalidade, também, de seu desenvolvimento integral. A “Doutrina da Proteção Integral”, portanto, tem sua origem na própria Declaração, que a estabeleceu, e foi desenvolvida graças a instrumentos internacionais que lhe deram força e penetração. Como já observado acima, a Convenção, em seu preâmbulo, cita expressamente os instrumentos internacionais que consolidaram a doutrina que afirma a obrigatoriedade de prover à criança uma proteção especial: a Declaração de Genebra, de 1924, no tema os Direitos da Criança; a Declaração dos Direitos da Criança, adotada pela Assembléia Geral em 20.11.1959; a Declaração Universal dos Direitos Humanos; o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (arts. 23 e 24); o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, (art.10); estatutos de agências especializadas e das organizações internacionais que defendem o bem-estar da criança. Declara também, em seu preâmbulo, que “em todos os países do mundo existem crianças vivendo em condições excepcionalmente difíceis”. A Convenção recomendou, por meio de suas normas, a prioridade imediata para a infância. Este princípio tem, sem dúvida, caráter universal ao exigir proteção para as crianças, estando acima de ajustes econômicos, de dívidas dos países em desenvolvimento e outros problemas internos dos países signatários. Devem, pois, os mencionados países signatários dar prioridade à 26
Idem. Ibdem. 10
_________________________________________________________________________ MÓDULO XV
modificação de seus ordenamentos jurídicos nos termos da Convenção. A ONU enfatizou a prioridade máxima a ser dada à infância, em 1990, na “Reunião de Cúpula Mundial em favor da infância”. João Gilberto Lucas Coelho, detalhando a Doutrina da Proteção Integral, diz que ela representa “os direitos de todas as criança e adolescentes que devem ser universalmente reconhecidos. São direitos especiais e específicos pela condição de pessoas em desenvolvimento. Assim, as leis internas e o direito de cada sistema nacional devem garantir a satisfação de todas as necessidades das pessoas de até 18 anos, não incluindo apenas o aspecto penal do ato praticado pela ou contra a criança, mas o seu direito à vida, saúde, educação, convivência, lazer, profissionalização, liberdade e outros” 27. Declara, também, João Gilberto Lucas Coelho, que o princípio do interesse maior da criança “reafirma direitos e deveres dos pais e responsáveis e o papel do Estado quando aqueles não tenham condições de assegurar a proteção e cuidado”. Caberá ao Estado “assegurar que instituições e serviços de atendimento à criança e ao adolescente obedeçam normas de segurança, saúde, idoneidade de pessoal atendente e supervisão” 28.
Sérgio A. G. P. Souza declara: “Conforme já foi dito, a enorme gama de direitos reconhecidos pela Convenção, no seu conjunto, criam um sistema segundo o qual não existe efetiva proteção sem que se garanta, não um direito específico, mas todos os direitos correlatos”. A Convenção, no seu art. 1.º, declara expressamente quais são os destinatários da proteção integral: “Todo ser humano com menos de 18 anos, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes”. A Convenção não declara expressamente em seus artigos a frase “proteção integral da criança”, mas determina, em seu art. 6.º, a efetiva proteção ao direito à vida e ao desenvolvimento; no art. 7.º, direito à nacionalidade e à filiação; no art. 2.º, não discriminação por motivos raciais, sociais, sexuais etc.; nos arts. 8.º, 20 e 21, direito à vida familiar; no art. 10, direito à locomoção; nos arts. 12 e 40, direito à própria manifestação em juízo e a um procedimento judiciário especial, fundamentado no devido processo legal, no contraditório e na ampla defesa; nos arts. 13, 14 e 15, às liberdades de expressão, pensamento e associação; no art. 16, à intimidade; no art. 30, à religião; no art. 31, ao lazer; no art. 24, à saúde; no art. 26, à previdência social; nos arts. 28 e 29, à educação. Determina, no art. 33, a obrigação dos Estados-Partes de protegerem as crianças contra o uso de drogas; no art. 35, contra o tráfico ilícito de crianças; e nos arts. 32, 34, 36, 37 e 38, contra todas as formas de exploração, econômicas, trabalhistas, sexuais, militares e qualquer outra. Todos esses dispositivos mostram o empenho em amparar de forma total a criança e, também, diligenciam em dar uma proteção global aos interesses das mesmas.
27 28
SOUZA, Sérgio Augusto G. P. de. op. cit. Idem. Ibdem. 11
_________________________________________________________________________ MÓDULO XV
É necessário destacar que a atenção a ser dada à criança deve ser considerando-a individualmente, embora exista o aspecto normativo genérico, a aplicação das normas deve individualizar a criança, visualizando suas necessidades especificas. Nos dizeres de Sérgio Souza, “a doutrina que a Convenção consolida e que cada Estado-Parte aceitou ao ratificar a Convenção, submetendo-se ao compromisso de construir uma ordem legal interna voltada para a efetivação dessa proteção integral, que consubstancie o pleno e integral desenvolvimento de todos os potenciais da criança e seja orientada para a realização do interesse maior dessa mesma criança, de forma a possibilitar o surgimento de um ser humano mais apto a construir e participar de uma sociedade internacional mais justa e equânime” 29. Além do acima descrito, a Convenção determina que a criança seja o “autor” de seu próprio desenvolvimento, pois pode declarar suas convicções e vivê-las de acordo com sua vontade. Como conseqüência dessa posição, a Convenção determina o primado da submissão à Carta das Nações Unidas: “Os ideais veiculados pela Carta deixam de ser objetivos genéricos da sociedade internacional, passando a ser instrumentos e premissas de uma educação completa, necessária à formação integral de um novo tipo de cidadão da comunidade internacional, um indivíduo pleno de suas capacidades e potencialidade, inserido num contexto que prioriza a paz, a dignidade, a tolerância, a liberdade, a igualdade e a solidariedade” 30. O art. 29 da Convenção estabelece os rumos e os parâmetros a serem seguidos para a educação e formação plena da criança. Ele estabelece como a criança deve aprender a respeitar os direitos humanos, as liberdades fundamentais e os princípios consagrados na Carta das Nações Unidas. Indica a diretriz a ser seguida pela criança tendo “vida responsável numa sociedade livre, com espírito de compreensão, paz, tolerância, igualdade de sexos e amizade entre todos os povos, grupos étnicos, nacionais e religiosos e pessoas de origem indígena, além de consignar a importância de uma educação voltada para o respeito ao meio ambiente” 31. Regras foram estabelecidas para que a criança seja ouvida quanto aos assuntos a ela pertinentes, estando aí o princípio da igualdade estabelecido pela Carta das Nações Unidas, equiparando os direitos da criança aos dos adultos, ou seja, colocando-a como um membro da sociedade humana. Encontramos o seu direito de externar sua opinião e de formular seus próprios conceitos, quanto a qualquer assunto de seu interesse, inclusive tratando-se de procedimentos judiciais ou administrativos em que estejam incluídos seus interesses, no art. 12 da Convenção. No art. 13, fica determinada a garantia de liberdade de expressão da criança, podendo, pois, receber e divulgar informações, limitada esta liberdade apenas pelos 29
SOUZA, Sérgio Augusto G. P. de. op. cit. Idem. Ibdem. 31 SOUZA, Sérgio Augusto G. P. de. op. cit. 30
12
_________________________________________________________________________ MÓDULO XV
direitos de outrem, ou quando estiver em jogo a segurança nacional, a ordem pública, a saúde e a moral. Os arts. 14 e 15 prevêem e garantem, claramente, que a criança pode ter liberdade de pensamento, de consciência e de crença, terá liberdade de associação e de participar de reuniões pacíficas. Como declara Sérgio Souza “pode-se dizer que a Convenção não esqueceu de estabelecer normas relativas às crianças com problemas junto à legislação criminal de cada país, à educação, trabalho, prevenções sanitárias, normas de saúde, contra os perigos físicos, mentais e sexuais, o uso de drogas e o seqüestro e contrabando de menores” 32. Esses dispositivos endossam a posição de várias entidades não governamentais (ONGs) no intuito de minorar os efeitos da fome, da falta de assistência médica, do controle do uso de drogas, da desnutrição e, tantos outros, existentes principalmente em países subdesenvolvidos e em desenvolvimento. Outro ponto a ser destacado é que a Convenção estabeleceu a proteção aos Direitos da Criança. Foi criado o Comitê dos Direitos da Criança, e este seria um foro internacional para o intercâmbio de idéias, demonstrando os problemas que comprometem a vida de uma criança e, assim, haveria uma maior agilidade para resolvê-los, por meio da troca de idéias entre os participantes do Comitê. Organizações internacionais foram também convidadas a participar dos debates do Comitê. Assim sendo, sistemas como a Organização Internacional do Trabalho (OIT), a Organização Mundial de Saúde (OMS), a Organização das Nações Unidas para Educação, Ciência e Cultura (UNESCO) e o Fundo das Nações Unidas para a Infância (UNICEF) são organismos colaboradores, de acordo com o art. 45 da Convenção. E mais ainda, como diz Sérgio Souza, “foi adotado um sistema de informes nacionais, a serem prestados pelos Estados-Partes, que dão a conhecer, periodicamente, ao Comitê, a respeito das medidas que Estados-Partes estejam adotando para conferir efetividade à Convenção, bem como dos progressos que estejam alcançando”. Por meio de tais informes, o Comitê tem a possibilidade de fomentar o interesse pelos direitos da criança, além de formular sugestões e recomendações, tanto aos EstadosPartes como à Assembléia Geral da ONU. O art. 44 da Convenção estabelece a sistemática relacionada a tais relatórios, consignando os prazos em que devem ser apresentados – dois anos a partir da data em que entrou em vigor a Convenção para cada Estado-Parte e, a partir de então, a cada cinco anos – e a forma, o mesmo se dará especialmente no sentido de fazer constar as circunstâncias e dificuldades enfrentadas por cada Estado-Parte, de forma a dar ciência ao Comitê dos exatos termos de implementação da Convenção em cada país, além de garantir a ampla publicidade de tais relatórios” 33.
32 33
Idem. Ibdem. SOUZA, Sérgio Augusto G. P. de. op. cit. 13
_________________________________________________________________________ MÓDULO XV
O art. 51 veda a possibilidade de acontecerem reservas quando da ratificação pelos Estados-Partes. Não permite, quando da ratificação pelos Estados-Partes, quaisquer reservas que firam as finalidades e objetivos da Convenção e, se houver alguma reserva, haveria a retirada da mesma por meio de uma notificação ao Secretário Geral da ONU, sendo sua entrada em vigor a partir do seu recebimento pelo Secretário Geral. É importante que se diga que houve, em Nova Iorque, o Encontro Mundial de Cúpula pela Criança nas Nações Unidas, organizado pela Convenção. Desse encontro resultou a Declaração Mundial sobre a Sobrevivência, a Proteção e o Desenvolvimento da Criança. Esta foi aprovada por mais de 60 países, por intermédio de seus governos, e poderia ser considerada um instrumento de caráter moral muito importante. A Declaração Mundial sobre a Sobrevivência, a Proteção e o Desenvolvimento da Criança, em seu art. 19, declara: “Comprometemo-nos aqui solenemente a dar a mais alta prioridade aos direitos da criança à sua sobrevivência, à sua proteção e ao seu desenvolvimento. Isto também assegurará o bem-estar de todas as sociedades”. Há, pois, um acordo solene das nações priorizarem os direitos das crianças e, como conseqüência, haverá uma garantia para o bem-estar de todas as sociedades. Os chefes de Estados, que assinaram tal compromisso, declararam que haveria um plano de cooperação internacional e estabeleceram um programa para a proteção da criança e para aperfeiçoar sua condição de vida. Sem dúvida, o destaque do plano vai para proporcionar os meios de alimentar todos os cidadãos carentes e tentar erradicar a fome e a desnutrição. “Destacam-se, ainda, o comprometimento estabelecido no sentido de abolir o trabalho infantil ilegal e de conferir especial proteção às crianças que vivem em circunstâncias particularmente difíceis, as vitimas do “apartheid” e da ocupação estrangeira; os órfãos e os meninos de rua, e os filhos de trabalhadores migrantes; as crianças refugiadas e vitimas de desastres naturais e provocados pelo homem; as deficientes e maltratadas; as socialmente marginalizadas e as exploradas, não se esquecendo, ainda, de se trabalhar por medidas comuns de proteção ao meio ambiente, em todos os níveis, de forma que todas as crianças possam ter um futuro mais seguro e sadio”34. A determinação final do compromisso é a da erradicação da pobreza, por meio de um combate global, e isto acarretará benefícios diretos ao bem-estar da criança, admitindose que seu desenvolvimento deve ser estimulado em todas as nações, mediante uma ação nacional e de uma cooperação internacional. Para isso, faz-se necessária a mudança de postura das nações ricas no trato com as subdesenvolvidas e as em desenvolvimento, consideradas nações pobres, como conseqüência de suas dívidas. O aspecto econômico das nações consideradas pobres compromete toda a assistência ao bem-estar de seus cidadãos, especialmente a atenção especial que deve ser dada às crianças. “Percebe-se, pois, que a comunidade internacional insere a Convenção no contexto da universalização dos direitos humanos de forma plena, reconhecendo que os direitos da 34
SOUZA, Sérgio Augusto G. P. de. op. cit. 14
_________________________________________________________________________ MÓDULO XV
criança, tratados de forma ampla e integrada entre si, onde uns não são passíveis de proteção sem que todos sejam objeto dessa mesma proteção, somente podem ser objeto de uma eficaz proteção por meio do reconhecimento e salvaguarda dos direitos fundamentais de segunda e terceira gerações concernente à igualdade econômica, à solidariedade, ao desenvolvimento e à proteção do meio ambiente pelas nações” 35. Destacaremos alguns pontos fundamentais da proteção dos direitos da criança contidos em nosso ordenamento jurídico. No art. 227 da CF de 1988 é declarado: É dever da família, da sociedade e do estado assegurar à criança e ao adolescente, com prioridade absoluta, o direito à vida, à alimentação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los à salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. O Brasil teve várias Constituições e a atual é a única que inclui os interesses das crianças e dos adolescentes de maneira absoluta. Esses interesses estão acobertados na CF e no art. 4.º do Estatuto do Menor. E é dever da família, da comunidade e do Estado dar proteção total à criança e ao adolescente. Como diz Tânia da Silva Pereira: “Neste trabalho conjunto de defesa e proteção foi convocada em primeiro lugar a Família, como célula base na sociedade, no sentido de, dentro de condições mínimas, proporcionar a seus membros, de forma responsável, assistência material, educacional e afetiva, considerando aí o conceito amplo de família. Considera-se família “àquela resultante do casamento”, “à união estável entre um homem e uma mulher e, também, a comunidade formada por um dos pais e seus descendentes(...)”. Ao determinar, no art. 227, § 6.º, que “os filhos havidos ou não da relação do casamento ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”, a CF encerrou com brilhantismo o capítulo da diferença de tratamento entre filhos, o que várias leis esparsas vinham conquistando nas últimas décadas”. “Foi convocada a participar, também, a sociedade na proteção dos direitos da criança e do adolescente, compreendendo aí a população em geral, os movimentos sociais, as entidades estatais e não governamentais, as instituições filantrópicas, os intelectuais, os juristas, enfim, todos que, de alguma forma, participam ativamente no desenvolvimento das crianças e dos jovens ou que de forma indireta, contribuem nos mecanismos de proteção, através de processos de conscientização e informação” 36. Foi, finalmente, convocado o Estado, a que as Constituições anteriores atribuíam competência exclusiva sobre a matéria. A responsabilidade do Estado é ampla e complexa. Sem dúvida, o Estado, como poder Executivo, deve, dentro de suas políticas básicas, dar prioridade absoluta à criança. 35
SOUZA, Sérgio Augusto G. P. de. op. cit. PEREIRA, Tânia da Silva. A Convenção sobre os Direitos da Criança (ONU) e a proteção da infância e adolescência no Brasil . Instituto Interamericano de Direitos Humanos. Antoônio C. Trindade Editor. 15 36
_________________________________________________________________________ MÓDULO XV
Sem dúvida, dentro de sua limitações, a política brasileira tem em muitos aspectos se interessado na valorização dos direitos humanos e, em particular, nos direitos da infância e do adolescente. O Programa Nacional de Direitos Humanos, apresentado em 1996, no que interessa à criança e ao adolescente, especificou metas para que houvesse a aplicação dos dispositivos normativos e para a atuação governamental. Declara Tânia da Silva Pereira: “Vivemos um momento histórico; estão em vigor no Brasil três instrumentos fundamentais de proteção da pessoa em vias de desenvolvimento: a Constituição, a Convenção ratificada e o Estatuto. A implantação dos princípios da Convenção no Brasil já se concretiza com a Nova Lei da Criança, classificada pela UNICEF como uma das leis mais modernas do mundo. Os demais países que a ratificaram iniciam agora seus processos de adaptação às suas realidades sociais, culturais e políticas”. Como obra humana, o Estatuto tem imperfeições, mas não cabem, neste momento, radicalismos nem palavras de ordem. É vivenciando e aplicando a lei que teremos condições melhorá-la. Urge, no entanto, a tomada de consciência da responsabilidade de todos e de cada um para minorar os maiores problemas ligados à juventude no Brasil. Devemos ter a responsabilidade de correr riscos e de assumir posições. A dignidade de nossa crianças e adolescentes, como futuros cidadãos, dependerá do exercício pleno de seus direitos fundamentais e de condições mínimas de sobrevivência 37.
37
PEREIRA, Tânia da Silva. A Convenção sobre os Direitos da Criança (ONU) e a proteção da infância e adolescência no Brasil . Instituto Interamericano de Direitos Humanos. Antônio C. Trindade Editor. 16
___________________________________________________________________
CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA
MÓDULO IX
DIREITOS HUMANOS
__________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br
DIREITOS HUMANOS Instrumentos Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos O Sistema Regional Interamericano
Luiz Antônio de Souza Vitor Frederico Kümpell
1. INTRODUÇÃO Inicialmente, devemos destacar que a internacionalização dos direitos humanos é uma realidade, sendo um movimento em franca expansão. Esse movimento surgiu a partir do pós-guerra e evolui constantemente, traduzindo, na verdade, a reconstrução desses direitos, que já foram tão violados. Essa reconstrução, salienta Flávia Piovesan, introduz uma concepção contemporânea, caracterizada pela universalidade e indivisibilidade desses direitos, tendo como objetivo conduzir os direitos humanos à condição de “paradigma e referencial ético a orientar a ordem internacional contemporânea”. A autora acrescenta que a universalidade advém do fato de que os direitos humanos clamam por uma extensão universal, “ sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a dignidade e titularidade de direitos”. A indivisibilidade, por outro lado, deriva do fato de que “ a garantia dos direitos civis e políticos é condição para a observância dos direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa. Quando um deles é violado, os demais também o são. Os direitos humanos compõem assim uma unidade indivisível, interdependente e interrelacionada”1. Carlos Weiss acentua que a concepção universal dos direitos humanos (a universalidade) “decorre da idéia de inerência, a significar que estes direitos pertencem a todos os membros da espécie humana, sem qualquer distinção fundada em atributos inerentes aos seres humanos ou na posição social que ocupam”. Já a indivisibilidade, leciona, significa dizer que não existe dignidade se os direitos humanos não forem respeitados: “Só há vida verdadeiramente digna se todos os direitos previstos no Direito Internacional dos Direitos Humanos estiverem sendo respeitados, sejam civis e políticos, sejam econômicos, sociais e culturais”2. 1
Introdução ao sistema interamericano de proteção dos direitos humanos: a Convenção Americana de Direitos Humanos. In: GOMES, Luiz Flávio e PIOVESAN, Flávia (Coords.). O Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro . São Paulo: RT, 2000. p. 17-18. 2 Direitos Humanos Contemporâneos. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 118.
Essa indivisibilidade, de que decorre a interdependência (no sentido de que um direito está correlacionado com outro ou outros direitos humanos, somente ocorrendo a plena eficácia de um quando todos são observados), está bem destacada no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, de 1966, já analisado, que, em seu preâmbulo, desfia: “... em conformidade com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, o ideal do ser humano livre, no gozo das liberdades civis e políticas e liberto do temor e da miséria, não pode ser realizado, a menos que se criem as condições que permitam a cada um gozar de seus direitos civis e políticos, assim como de seus direitos econômicos, sociais e culturais”. Ainda em seu pórtico, de modo a evidenciar a indivisibilidade e a interdependência dos direitos humanos, destaca que é obrigação de todos os Estados-partes “ promover o respeito universal e efetivo dos direitos e das liberdades da pessoa humana”, deixando assim gizado que a dignidade da pessoa humana somente aflora quando todos os direitos humanos são observados, sem qualquer restrição e distinção. Esse movimento de internacionalização dos direitos humanos, a sua universalização, levou a noção de direitos humanos e sua proteção a extrapolarem o âmbito interno de cada Estado, atingindo uma dimensão sem fronteiras, ou seja, o indivíduo é detentor de direitos humanos a serem protegidos em qualquer hipótese, em qualquer lugar e a qualquer tempo. Essa proteção, inclusive, pode se dar internacionalmente, epor isso foi possível a formulação de um sistema internacional de proteção dos direitos humanos. Esse sistema internacional de proteção dos direitos humanos, também denominado sistema global , tem duas vertentes, ou seja, nele estão compreendidos instrumentos de duas naturezas: geral e especial ou específico. Flávia Piovesan3 afirma que o sistema normativo de proteção internacional “ é integrado por instrumentos de alcance geral (como os Pactos Internacionais de Direitos Civis e Políticos e de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966) e por instrumentos de alcance específico, como as Convenções Internacionais que buscam responder a determinadas violações de direitos humanos, como a tortura, a discriminação racial, a discriminação contra as mulheres, a violação dos direitos das crianças, dentre outras formas de violação”. Em suma, arremata, o sistema geral é desenvolvido tendo como destinatária “ toda e qualquer pessoa, concebida em sua abstração e generalidade”. Já o sistema especial tem em mira a pessoa humana “na sua especificidade e concreticidade”, ou seja, a pessoa humana conquanto criança, mulher, integrante de grupo sujeito a discriminação etc. Note, portanto, que o sistema global de proteção internacional dos direitos humanos tem duas linhas de desenvolvimento, de desdobramento – uma geral e outra específica –, ambas se integrando para dar amplaproteção aos direitos fundamentais para a dignidade humana. Note ainda que “o campo de incidência do aparato global de proteção não se 3
.Op. cit . Introdução ao sistema interamericano de proteção dos direitos humanos: a Convenção Americana dos Direitos Humanos p. 20.
limita a uma determinada região, mas pode alcançar, em tese, qualquer Estado integrante da ordem internacional, a depender do consentimento do Estado no que se atém aos instrumentos internacionais de proteção”4. A par do sistema normativo global de proteção, há também o sistema regional de proteção. Esse sistema regional, assinale-se, tem por finalidade implementar e efetivar o controle dos direitos humanos em nível regional, particularmente na América, Europa e África. Assim, a proteção internacional dos direitos humanos se dá, atualmente, através da proteção derivada do sistema global de proteção (por meiodos instrumentos de alcance geral e de alcance específico, já referidos) e do sistema regional de proteção (integrado pelo sistema interamericano, pelo sistema europeu e pelo sistema africano). Essa proteção, digamos, de caráter regional, complementando o sistema global de proteção, merece o apoio e o incentivo da Organização das Nações Unidas (ONU). As Nações Unidas, em 1977, na Resolução n. 32/127, encorajaram “os Estados, em áreas em que acordos regionais de direitos humanos ainda não existissem, a considerar a possibilidade de firmar tais acordos, com vista a estabelecer em sua respectiva região um sustentável aparato regional para a promoção e proteção dos direitos humanos”5. O sistema europeu de proteção está calçado na Convenção Européia de Direitos Humanos de 1950, que estabeleceu a Comissão e a Corte Européia de Direitos Humanos. Na seqüência, surgiu o sistema interamericano de proteção, lastreado na Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, que estabeleceu a Corte Interamericana e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Por último, o sistema africano, que tem como instrumento a Carta Africana de Direitos Humanos de 1981, que instituiu a Comissão Africana de Direitos Humanos. E, apenas à guisa de ilustração, Henry Steyner noticia a existência de “um incipiente sistema árabe e a proposta de criação de um sistema regional asiático”6. J. A. Lindgren Alves assinala que o sistema regional africano é realmente incipiente; também assinala, no que tange a resultados imediatos no tratamento de casos, que o sistema “mais eficiente é o sistema europeu, que se assemelha ao sistema judiciário de um país, estabelecendo proteção direta aos indivíduos, numa instância que se afirma cada vez mais supranacional ”7. Quanto ao sistema interamericano, revela que esse é o mais abrangente, uma vez que atribui à Comissão Interamericana de Direitos Humanos(CIDH) “ funções que, no 4
Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional . 4.ª ed. São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 205. 5 STEINER, Henry. Regional arrangements – General introduction”. International Law and Human Rights(material de curso ministrado na Harvard Law School, 1994). Apud GOMES, Luiz Flávio e PIOVESAN, Flávia. (Coords.). Op. cit. O Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro . p. 21. , (em nota de rodapé). 6 Idem, ibidem, p. 22. 7 Os Direitos Humanos como Tema Global . São Paulo: Perspectiva e Funag, 1994. p. 84.
sistema das Nações Unidas, vão além daquelas da CDH ou do próprio Comitê dos Direitos Humanos, que monitora o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos”8. Por último, necessário considerar que essa conjugação dos sistemas global e regional tem se mostrado positiva. O sistema normativo global apresenta um caráter mais geral, contendo princípios básicos de proteção, e o sistema regional, complementar que é, deve ter esse caráter, ou seja, deve ser editado levando em consideração e refletindo as peculiaridades dos Estados, da região correspondente, complementando a normatização de caráter geral. Desde que ambos, logicamente, comunguem os mesmos princípios, estejam totalmente identificados e afins, não há dúvida de que essa interação é de extrema valia, vindo ao encontro do objetivo fundamental, que é a tutela dos direitos humanos. No caso, porém, de as normas dos instrumentos normativos (global e regional), embora direcionadas num mesmo sentido, estabelecerem aportes, alcances diferentes para um determinado direito, portanto, no caso de uma norma conferir maior grau de proteção que outra, a primazia, ressalte-se, é da norma mais favorável à vítima. Henry Steiner, citado por Flávia Piovesan, destaca: “ Hoje, não tem havido grandes conflitos de interpretação entre os regimes regionais e o regime das Nações Unidas. Teoricamente, os conflitos devem ser evitados mediante a aplicação das seguintes regras: (1) os standards da Declaração Universal e de qualquer outro tratado das Nações Unidas acolhido por um país devem ser respeitados; (2) os standards de direitos humanos que integram os princípios gerais de Direito Internacional devem ser também respeitados; e (3) quando os standards conflitam, o que for mais favorável ao indivíduo deve prevalecer ”9.
2. CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS 2.1. Aspectos Gerais O sistema regional interamericano de proteção dos direitos humanos tem como documento principal, fundamental, a Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida como “ Pacto de São José”, uma vez que foi aprovada e assinada em San José, Costa Rica, em 22.11.1969, quando da realização de conferência intergovernamental convocada pela OEA, apenas passível de adesão pelos Estados-membros da Organização dos Estados Americanos. Carlos Weiss esclarece que a elaboração da Convenção “ remonta a 1959, tendo sido um projeto encaminhado à recém-criada Comissão Interamericana de Direitos Humanos, mas sua edição foi ameaçada pelo surgimento dos pactos internacionais da ONU em 1966, eis que dois países – Argentina e Brasil – entendiam ser bastantes os tratados
8 9
STEINER, Henry. Op. cit. . p. 84. Op. cit. p. 25.
globais. Sua entrada em vigor ocorreu apenas em 1978, com o depósito do 11.º instrumento de ratificação na Secretaria Executiva da OEA”10. A fim de obter a adesão dos Estados Unidos, “a Conferência de São José da Costa Rica decidiu deixar para um Protocolo à parte a declaração de direitos econômicos, sociais e culturais; Protocolo esse que só veio a ser aprovado na Conferência Interamericana de São Salvador, em 17 de novembro de 1988”. Além desse, outro “ Protocolo adicional à Convenção é o acordo sobre a abolição da pena de morte, obtido na Conferência Interamericana de Assunção, em 08 de junho de 1990”11. O Brasil, ressalte-se, aderiu tardiamente à Convenção, tão-somente em 25.9.1992. Analisando a Convenção, verificamos que esse documento aborda essencialmente os direitos civis e políticos, pelo que seu conteúdo é muito semelhante ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966. A Convenção abriga disposições que tratam do reconhecimento da personalidade jurídica, do direito à vida (garantido desde o momento da concepção), do direito à integridade pessoal (contempla a separação entre condenados e acusados de crimes e entre adultos e menores, conferindo às penas privativas de liberdade a finalidade de readaptar socialmente o condenado), do direito de não ser submetido à escravidão, direito à liberdade pessoal (aí compreendidos locomoção e residência, consciência e religião, pensamento e expressão, reunião e associação); também contempla as garantias judiciais, o direito à resposta (diante de informações inexatas ou ofensivas, emitidas pelos órgãos de comunicação em massa), privacidade, nacionalidade, participação no governo, igualdade perante a lei e a proibição da aplicação retroativa das leis penais. Fábio Konder Comparato, analisando mais detidamente o conteúdo da Convenção, traça referências quanto a alguns direitos nela existentes. Diz que a disposição contida no art. 4.º, que trata do direito à vida, representou um avanço em relação ao contido no Pacto dos Direitos Civis e Políticos de 1966, enfatizando que nesse caso se aplica o princípio da prevalência dos direitos que sejam mais vantajosos para a pessoa humana. Conseqüentemente é aplicado aquele direito que conferir maior proteção. No caso, evidencia, a Convenção proíbe o restabelecimento da pena de morte nos Estados que a tenham abolido. Veda, ainda, a imposição da pena de morte a delitos políticos ou a delitos comuns conexos com delitos políticos, e assim, os Estados que aderiram à Convenção estão proibidos de adotá-la nesses casos, ainda que haja previsão no direito interno. Além dessa consideração, o ilustre jurista, em relação a temas atualíssimos, que são o aborto e a clonagem, acentua que: “ Ao dispor no art. 4.º que o direito à vida deve ser protegido pela lei desde o momento da concepção, vedou em princípio a legalização do aborto. Digo ‘em princípio’, porque a cláusula em geral, constante dessa disposição, parece abrir a possibilidade do estabelecimento de exceções à regra. De qualquer forma, 10
Op. cit. p. 99. 11 COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 364-365.
tal como redigido, o artigo proíbe também, em princípio, as práticas de produção de embriões humanos para fins industriais (utilização de seus tecidos na fabricação de cosméticos, por exemplo), bem como na clonagem humana para finalidades não reprodutivas e, portanto, com destruição do embrião”. Admite tão-somente uma exceção, que considera eticamente admissível, a essa regra geral proibitiva, que é o caso “ da obtenção de embriões clonados para tratamento de doenças neurodegenerativas do próprio sujeito ...” 12. A esse respeito, sustenta a possibilidade da clonagem humana para fins terapêuticos (por exemplo, tratamento de doenças neurodegenerativas, como o mal de Parkinson ou o de Alzheimer) no próprio sujeito cujas células foram clonadas, ressaltando que: “ Todas as outras práticas de fecundação artificial ou de engenharia genética violam, claramente, o princípio kantiano de que a pessoa humana não pode ser utilizada como simples meio para a obtenção de uma finalidade alheia, pois ela deve sempre ser tida como um fim em si mesmo”13. A Convenção, podemos ainda citar, proibiu a prisão por dívidas, excepcionando tãosomente a prisão administrativa decretada em razão de inadimplemento de obrigação alimentar (art. 7.º), elencou garantias judiciais (art. 8.º), e trouxe, pela primeira vez, disposição relativa ao direito à propriedade privada (uma vez que o Pacto de 1966 não tem qualquer previsão), e fê-lo, segundo Fábio Konder Comparato, num sentido justo e equilibrado, uma vez que o art. 21 estabelece que o uso e o gozo dos bens está subordinado ao interesse social. Ainda de importância, condenou a usura e toda forma de exploração do homem pelo homem, invocando que essas condutas devam ser reprimidas pela lei. No que toca às garantias judiciais, Carlos Weiss14 diz que tais garantias são, em regra, coincidentes com as consagradas no sistema universal, todavia destaca a prevista na alínea "e" (direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei), enfatizando que essa garantia não tem previsão no sistema global, inclusive está presente no texto constitucional brasileiro, no art. 134, que prevê a defesa e orientação dos necessitados por parte da Defensoria Pública. Como já destacamos, a Convenção reconhece e assegura um rol superlativo de direitos civis e políticos; porém, praticamente nada menciona quanto aos direitos sociais, culturais e econômicos, inclusive não os enumera. A única referência encontrada está no art. 26: “Os Estados-partes comprometem-se a adotar as providências, tanto no âmbito interno, como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados”. 12
Op. cit. p. 365-366. 13 COMPARATO, Fábio Konder. Op. cit. p. 293. 14 Op. cit. p. 100.
Resta ainda mencionar, quanto às possibilidades de suspensão ou derrogação dos direitos e garantias, que a Convenção segue o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, uma vez que elenca, no art. 27, item 2, o rol de direitos não passíveis de suspensão, mesmo naquelas situações que permitam essa medida. Quanto ao sistema de monitoramento, esse é integrado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.
2.2. Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) Carlos Weiss sustenta que a criação da Corte Interamericana introduz “ verdadeiro controle jurisdicional internacional dos direitos humanos, conferindo ao sistema regional uma efetividade ainda não alcançada no âmbito universal ”15. Fábio Konder Comparato faz referência de que a Convenção segue, de modo geral, o modelo europeu, e não o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966, uma vez que, além da Comissão encarregada de investigar as violações (CIDH), a Convenção criou um tribunal especial para julgar os litígios decorrentes (Corte Interamericana); jurisdição, todavia, somente obrigatória para os Estados-partes que a aceitem expressamente. Enfatiza, na seqüência, que a Convenção afastou-se do modelo europeu no tocante às denúncias apresentadas à Comissão Interamericana, uma vez que admite denúncias que contenham violações praticadas por Estados-partes, formuladas “ por qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não-governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da Organização” (art. 44), “ sem exigir que o Estado-parte, apontado como responsável, haja previamente reconhecido a competência investigativa da Comissão, tal como estatuído na Convenção Européia (art. 25)”16. A principal função da Comissão Interamericana de Direitos Humanos é promover, fiscalizar e proteger os direitos humanos na América. Cabe a ela, portanto, “ fazer recomendações aos governos dos Estados-partes prevendo a adoção de medidas adequadas à proteção destes direitos; preparar estudos e relatórios que se mostrem necessários; requisitar aos governos informações relativas às medidas por eles adotadas concernentes à efetiva aplicação da Convenção; submeter um relatório anual à Assembléia Geral da Organização dos Estados Americanos”;17 também sendo de sua responsabilidade examinar as denúncias formuladas por indivíduo, grupo de indivíduos ou entidade não-governamental que, autorizados pelo art. 44, apontem violação a direito por Estado-parte. Uma das características mais importantes da Comissão Interamericana, e que reforça a sua capacidade preventiva, “consiste em sua capacidade de deslocamento ao território de qualquer Estado americano, com a anuência ou a convite do respectivo 15
Op. cit. p. 104. 16 Op. cit. p. 369-370. 17 PIOVESAN, Flávia. Op. cit . p. 34.
governo, a fim de observar in loco a situação geral dos direitos humanos” 18, ao cabo do qual é elaborado relatório que é encaminhado ao governo em questão. Apenas renovando, a Convenção Americana, diversamente do que ocorre na Convenção Européia, “estabelece o reconhecimento obrigatório pelos Estados-partes da competência da CIDH para a consideração de queixas individuais, enquanto as queixas interestatais, para serem acolhidas, requerem declaração de aceitação expressa, facultativa”. No entanto, tal como ocorre na Convenção Européia, “ na consideração de queixas individuais, por ela própria filtradas de acordo com os critérios de admissibilidade definidos em seu Estatuto – mas, no caso americano, interpretados com flexibilidade –, a CIDH busca primeiramente uma solução amigável entre as partes”19. No caso de não vingar a solução amigável, a CIDH emite um relatório contendo conclusões e recomendações que é encaminhado ao Estado-parte, e esse terá o prazo de três meses para cumprir e implementar as recomendações feitas. Thomas Buergenthal avalia que “o relatório elaborado pela Comissão (...) é mandatório e deve conter as conclusões da Comissão, indicando se o Estado referido violou ou não a Convenção Americana”20. Durante esse período de três meses, em suma, o Estado-membro poderá adotar as recomendações, quando então o caso estará solucionado, ou poderá ocorrer a sua remessa à Corte Interamericana de Direitos Humanos. Se, porém, uma dessas alternativas não ocorrer, a Comissão, por maioria absoluta de votos, poderá emitir sua própria opinião e conclusões sobre o caso, fazendo as recomendações pertinentes e indicando o prazo para que sejam adotadas. Na hipótese de o Estado-parte não cumprir as recomendações, a própria Comissão apreciará a questão e a tornará pública, mediante publicação no relatório anual de suas atividades 21.
2.3. Corte Interamericana de Direitos Humanos A Corte Interamericana é composta de sete juízes nacionais de Estados-membros da OEA, eleitos a título pessoal pelos Estados-partes da Convenção (consoante o art. 52). Tem ela, ainda, competência consultiva e contenciosa. Quanto à competência consultiva, encontramos no art. 64 que qualquer membro da OEA, seja ou não parte da Convenção, poderá consultar a Corte sobre a interpretação da Convenção ou a respeito de outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados Americanos. Além disso, a Corte, a pedido de um Estado-membro da OEA, 18
LINDGREN ALVES, J. A.Op. cit. p. 82. 19 Idem, ibidem.p. 79. 20 BUERGENTHAL, Thomas. The Inter-American system for the protection of human rights. In: MERON , Theodor. Human rights in international law: legal and policy issues . Oxford: Clarendon Press, 1984. p. 459. Apud PIOVESAN, Flávia. Op. cit... p. 40. 21 Nesse sentido:PIOVESAN, Flávia. Op. cit. p. 40.
poderá emitir pareceres sobre a compatibilidade entre qualquer de suas leis internas e os mencionados instrumentos internacionais. No plano contencioso, diferentemente, a competência da Corte está limitada aos Estados-partes da Convenção que a reconheçam expressamente; daí porque “a maior atividade da Corte tem-se concentrado na jurisdição consultiva, sendo poucas as sentenças judiciais já proferidas”.22 No exercício dessa jurisdição, cabe à Corte, consoante se verifica do art. 63 da Convenção, examinar casos de violação, por parte de Estado-parte, de direito protegido pela Convenção, e caso decida “que houve violação de um direito ou liberdade protegidos nesta Convenção, a Corte determinará que se assegure ao prejudicado o gozo do seu direito ou liberdade violados”, determinando, inclusive, “que sejam reparadas as conseqüências da medida ou situação que haja configurado a violação desses direitos, bem como o pagamento de indenização justa à parte lesada”. Em casos de extrema gravidade e urgência, e quando se fizer necessário evitar danos irreparáveis às pessoas, acrescenta o art. 63 que a Corte “ poderá tomar as medidas provisórias que considerar pertinentes”, e se se tratar de assuntos ainda não submetidos ao seu conhecimento, “ poderá atuar a pedido da Comissão”. A decisão da Corte, acrescenta Flávia Piovesan, “tem força jurídica vinculante e obrigatória, cabendo ao Estado seu imediato cumprimento. Se a Corte fixar uma compensação à vítima, a decisão valerá como título executivo, em conformidade com os procedimentos internos relativos à execução de sentença desfavorável ao Estado”23. Tendo o Brasil reconhecido a competência jurisdicional da Corte Interamericana por meio do Decreto Legislativo n. 89, de 3.12.1998, Carlos Weiss complementa, com apoio no art. 102, inc. I, "h", da Constituição Federal, que “ suas decisões, homologadas pelo Supremo Tribunal Federal, poderão ser deduzidas contra o Estado”24. O sistema interamericano de proteção aos direitos humanos, resume J. A. Lindgren Alves, tem natureza múltipla: “ jurídica e convencional, para os Estados-partes do ‘Pacto de São José’; semijurídica, para os demais membros da OEA; judicial, para os que reconhecem a competência contenciosa da Corte Interamericana, e política, por sua capacidade de ação sobre situações nacionais que extrapolam casos individuais”25.
2.4. Protocolos Adicionais Como já referimos, a Convenção reconhece e assegura um rol de direitos civis e políticos; todavia, praticamente nada diz quanto aos direitos sociais, culturais e 22
LINDGREN ALVES, J. A. Op. cit. p. 80. 23 .Op. cit. p. 45. 24 Op. cit. p. 107. 25 Op. cit . p. 83.
econômicos. A única referência se encontra no art. 26 (“ Os Estados-partes comprometem se a adotar as providências, tanto no âmbito interno, como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados”), não havendo previsão de qualquer mecanismo de supervisão desses direitos. Em razão disso, a Assembléia-Geral da OEA, em 1988, adotou um Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos sobre Direitos Econômicos e Sociais, que complementa a Convenção Americana de Direitos Humanos. Esse documento contém várias disposições inovadoras em relação ao Pacto Internacional de 1966. Ainda em fase de ratificação pelos Estados, o Protocolo contém, além disso, algumas disposições que traduzem meras recomendações aos Estados-partes, bem como“determinações expressas acerca das obrigações a que se submetem os signatários, especialmente quanto aos direitos à saúde (art. 10) e educação (art. 13). No primeiro caso são relacionadas seis medidas cuja adoção é ordenada, como, por exemplo, a total imunização contra as principais doenças infecciosas e o oferecimento de ensino primário gratuito obrigatório. Ganha relevo também o direito à greve (art. 8.º, b ), à seguridade social (art. 9.º), e os relacionados à velhice e à deficiência (arts. 17 e 18)”26.
Em 1990, foi editado outro protocolo, o Protocolo Adicional Relativo à Abolição da Pena de Morte, sendo adotado pela Assembléia-Geral da OEA.
26
WEISS, Carlos. Op. cit. p. 103.
3. CONVENÇÃO INTERAMERICANA PARA PREVENIR E PUNIR A TORTURA (1985) A Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, de 1985, foi ratificada pelo Brasil em 20.7.1989, configurando mais um instrumento conferido aos países americanos para prevenir e punir qualquer tratamento cruel, desumano e degradante, incluída a tortura. A Convenção Interamericana, no art. 6.º, dispõe que os Estados-partes deverão adotar medidas efetivas visando prevenir e punir a tortura no âmbito de sua jurisdição, nos seguintes termos: “Os Estados-partes assegurar-se-ão de que todos os atos de tortura e as tentativas de praticar atos dessa natureza sejam considerados delitos em seu Direito Penal, estabelecendo penas severas para sua punição, que levem em conta sua gravidade”. Ainda sentencia que “os Estados-partes obrigam-se também a tomar medidas efetivas para prevenir e punir outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, no âmbito de sua jurisdição”. A Convenção Interamericana segue a linha da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, adotada pela Assembléia-Geral das Nações Unidas em 10.12.1984, tanto que define, no art. 2.º, o que entende por tortura: “ Para os efeitos desta Convenção, entender-se-á por tortura todo ato pelo qual são infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos físicos ou mentais, com fins de investigação criminal, como meio de intimidação, como castigo pessoal, como medida preventiva, como pena ou qualquer outro fim. Entender-se-á também como tortura a aplicação, sobre uma pessoa, de métodos tendentes a anular a personalidade da vítima, ou a diminuir sua capacidade física ou mental, embora não causem dor física ou angústia psíquica”. Complementa o dispositivo que “não estarão compreendidas no conceito de tortura as penas ou sofrimentos físicos ou mentais que sejam unicamente conseqüência de medidas legais ou inerentes a elas, contanto que não incluam a realização dos atos ou a aplicação dos métodos a que se refere este artigo”. No art. 7.º e ss., a Convenção Interamericana prevê medidas e posturas a serem adotadas pelos Estados-partes signatários, visando a prevenção e proteção integral das pessoas de tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, dentre aquelas a previsão de os Estados-partes concederem a extradição de toda pessoa acusada de delito de tortura ou condenada por esse delito (art. 11); no entanto, apesar de se poder indicar um avanço da matéria no Brasil, com a Carta Constitucional de 1988 e a Lei n. 9.455/97, também com as medidas já adotadas, não há dúvida de que há, ainda, um longo caminho a ser percorrido para banimento integral dessas práticas.
4. CONVENÇÃO INTERAMERICANA PARA PREVENIR, PUNIR E ERRADICAR A VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER (1994) Como sabemos, a mulher ainda sofre intensa discriminação, pelo que necessita de proteção particularizada. Essa situação, dentre inúmeras outras ações desencadeadas, levou o movimento de mulheres a bater-se, na Conferência Mundial sobre Direitos Humanos realizada em Viena, em 1993, pelo reconhecimento de que " os direitos da mulher também são direitos humanos"27. A Declaração e Programa de Ação de Viena, no item 18, acabou recepcionando os direitos da mulher, no sentido em que eram versados, deixando assim estabelecido: “ Os direitos humanos das mulheres e das meninas são inalienáveis e constituem parte integral e indivisível dos direitos humanos universais. (...) A violência e todas as formas de abuso e exploração sexual, incluindo o preconceito cultural e o tráfico internacional de pessoas, são incompatíveis com a dignidade e o valor da pessoa humana e devem ser eliminadas. (...) Os direitos humanos das mulheres devem ser parte integrante das atividades das Nações Unidas na área dos direitos humanos ...”. Pela primeira vez, os direitos da mulher foram reconhecidos como direitos humanos num documento internacional. Em conformidade com a Declaração de Viena, a Assembléia-Geral da ONU, em 20.12.1993, adotou por unanimidade a Resolução n. 48/104, aprovando a Declaração sobre a Eliminação da Violência contra a Mulher. Nessa Declaração, ressalte-se, há o reconhecimento de que a violência contra a mulher é uma manifestação da histórica desigualdade das relações de poder entre mulheres e homens, nas quais as mulheres são especialmente vulneráveis, e que a violência contra a mulher é um obstáculo para o implemento da igualdade, desenvolvimento e paz. J. A. Lindgren Alves avalia que essa Declaração é importante, pois “ define essa modalidade específica de violência”, além de que “estabelece o compromisso – é bem verdade que não-jurídico – dos Estados e da comunidade internacional com sua eliminação”28. Apenas à guisa de ilustração, a Declaração de 1993 definiu no art. 1.º a violência contra a mulher, considerando-a “qualquer ato de violência baseado no gênero”, e no art. 2.º, de maneira específica, estabeleceu, exemplificativamente, as situações assim consideradas. A Declaração considera, portanto, violência contra a mulher: 27
LOPES DE FARIA, Helena Omena e MELO, Mônica de. Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher e convenção para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher. Direitos Humanos – Construção da Liberdade e da Igualdade . Centro de Estudos da Procuradoria-Geral do Estado, p. 389, out.1998,. 28 . Op. cit. p. 131.
“a) violência física, sexual e psicológica na família, inclusive espancamentos, abuso sexual de meninas no lar, violência relacionada a dote, estupro marital, mutilação genital feminina e outras práticas danosas à mulher, violência não-marital e violência relacionada à exploração; b) violência física, sexual e psicológica no âmbito da comunidade, inclusive estupro, abuso sexual, assédio sexual e intimidação no trabalho, em estabelecimentos educacionais e em outros lugares, tráfico de mulheres e prostituição forçada; c) violência física, sexual e psicológica perpetrada pelo Estado ou com sua conivência, onde quer que ocorra”. A importância da Declaração da ONU de 1993 consiste no fato de que há, agora, uma definição do que seja a violência contra a mulher, mencionando situações tradicionais praticadas ao abrigo do relativismo cultural, inclusive fazendo constar que os Estados não podem invocar costumes, tradições ou considerações de cunho religioso para deixar de adotar providências no sentido da eliminação da violência. Dentro do sistema regional interamericano, a Assembléia-Geral da OEA, reunida em Belém do Pará em junho de 1994, aprovou uma nova Convenção: a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher. J. A. Lindgren Alves vislumbra que essa Convenção tem particular importância e relevância para o sistema: “O fato de terem sido adotadas pelo órgão político competente da esfera regional, enquanto no âmbito das Nações Unidas o máximo alcançado sobre essas matérias até agora são Declarações – importantes, mas sem o caráter jurídico capaz de impor obrigações para os participantes –, confirma a observação (...) de que a relativa homogeneidade cultural e institucional, apesar das disparidades de poder e desenvolvimento entre os países americanos, facilita o estabelecimento de normas e mecanismos mais efetivos nos sistemas regionais”. Destaca, ainda, que a “Convenção de Belém do Pará”, como é conhecida, guarda avanços em relação à Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, porque, ao contrário dessa última, prevê, inclusive, “ a possibilidade de envio de petições e denúncias contra os Estados-partes à CIDH ‘por qualquer pessoa, grupo de pessoas ou entidade não-governamental legalmente reconhecida’ (Artigo 12)”29. A “Convenção de Belém do Pará”, em seu preâmbulo, afirma que: “ a violência contra a mulher constitui uma violação dos direitos humanos e das liberdades fundamentais e limita total ou parcialmente à mulher o reconhecimento, gozo e exercício de tais direitos e liberdades”, porquanto “é uma ofensa à dignidade humana e uma manifestação de relações de poder historicamente desiguais entre mulheres e homens”. No art. 1.º, define a violência contra a mulher, considerando-a “ qualquer ação ou conduta, baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto no âmbito público como no privado”. 29
Op. cit. p. 81.
No art. 2.º, de forma minudente, traça as situações entendidas como violência à mulher , apontando que nela se incluem violência física, sexual e psicológica: "a) que tenha ocorrido dentro da família ou unidade doméstica ou em qualquer outra relação interpessoal, em que o agressor conviva ou haja convivido no mesmo domicílio que a mulher e que compreende, entre outros, estupro, violação, maus-tratos e abuso sexual; b) que tenha ocorrido na comunidade e seja perpetrada por qualquer pessoa e que compreende, entre outros, violação, abuso sexual, tortura, maus- tratos de pessoas, tráfico de mulheres, prostituição forçada, seqüestro e assédio sexual no lugar do trabalho, bem como em instituições educacionais, estabelecimentos de saúde ou qualquer outro lugar; e c) que seja perpetrada ou tolerada pelo Estado ou seus agentes, onde quer que ocorra." A Convenção, verifica-se, preocupou-se muito com a chamada “violência doméstica”, que é o tipo de violência que mais ocorre e permanece abafada, sem contar que é aquela que se teima em aceitar, sob a justificativa inaceitável de que o recesso do lar é inviolável, indevassável. Após enumerar alguns dos direitos das mulheres, em igualdade com os homens, nos arts. 4.º a 6.º, desfia, nos arts. 7.º a 9.º, os deveres dos Estados, que devem adotar medidas de caráter preventivo e repressivo para erradicar a violência contra a mulher. Há, portanto, por parte dos Estados, a obrigação de adotar medidas preventivas, repressivas e punitivas para tanto, pelo que se exige um comprometimento efetivo nesse sentido, porque, mais que fundamentar direitos, o que se exige, atualmente, é implementálos e protegê-los.
___________________________________________________________________
CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA
MÓDULO X
DIREITOS HUMANOS Incorporação dos Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos ao Direito Brasileiro
__________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br
_________________________________________________________________________ MÓDULO XIX
DIREITOS HUMANOS
Incorporação dos Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos ao Direito Brasileiro 1. INTRODUÇÃO De fato, após o término da Segunda Guerra Mundial, considerando-se a ferocidade com que as partes envolvidas se enfrentaram, chegando mesmo às raias da desumanidade, a comunidade internacional achou por bem colocar em discussão, novamente, os direitos fundamentais da pessoa humana. Surgiu, então, uma nova sistemática internacional de proteção aos direitos do ser humano. Segundo a Professora Flávia Piovesan: “Não há como negar a importância dos direitos humanos no mundo atual; é legítima a exigência da humanidade em barrar as violações dos direitos fundamentais do homem, compromisso este de aspiração moral e que para ter validade jurídica e política no Direito Internacional é necessário que cada Estado procure respeitar os tratados e convenções a que anuiu, sob pena de imposição de medidas pré-estabelecidas no ordenamento internacional.” Continuando, a Professora Flávia Piovesan entende que “os tratados internacionais, enquanto acordos internacionais juridicamente obrigatórios e vinculantes, constituem a principal fonte de obrigação do Direito Internacional. O termo tratado é um termo genérico, usado para incluir as Convenções, os Pactos, as Cartas e demais acordos internacionais. Os tratados são acordos internacionais, celebrados entre sujeitos de Direito Internacional, sendo regulados pelo regime jurídico do Direito Internacional. A necessidade de disciplinar e regular o processo de formação dos tratados internacionais propiciou a celebração da Convenção de Viena, que teve como finalidade servir como a 'Lei dos Tratados'. A Convenção de Viena, concluída em 23.5.1969, conta com mais de oitenta Estados-partes. O Brasil assinou a Convenção em 23.5.1969, mas ainda não a ratificou. Contudo, a Convenção de Viena limitou-se aos tratados celebrados entre os Estados, não envolvendo os tratados dos quais participam organizações internacionais" Segundo Flávia Piovesan: “Para os fins da Convenção de Viena, 'tratado' significa um acordo internacional concluído entre Estados, na forma escrita e regulado pelo regime do Direito Internacional. Neste sentido, cabe observar que esta análise ficará restrita tãosomente aos tratados celebrados pelos Estados, já que são estes os tratados que importam para o estudo do sistema internacional de proteção dos direitos humanos. 1
_________________________________________________________________________ MÓDULO XIX
A primeira regra a ser fixada é a de que os tratados internacionais só se aplicam aos Estados-partes, ou seja, aos Estados que expressamente consentiram com sua adoção. Os tratados não podem criar obrigações aos Estados que com eles não consentiram, ao menos que preceitos constantes do tratado tenham sido incorporados pelo costume internacional. Como dispõe a Convenção de Viena: 'Todo tratado em vigor é obrigatório em relação às partes e deve ser observado por elas de boa-fé.' Complementa o art. 27 da Convenção: 'Uma parte não pode invocar disposições de seu direito interno como justificativa para o não cumprimento do 'tratado' ” João Grandino R odas declara: “Dos inúmeros conceitos doutrinários existentes sobre tratado internacional é particularmente elucidativo o fornecido por R euter: “uma manifestação de vontades concordantes imputável a dois ou mais sujeitos de Direito Internacional e destinada a produzir efeitos jurídicos, segundo as regras do Direito Internacional”. Logo, como afirma Flávia Piovesan, “os tratados são, por excelência, expressão de consenso. Apenas pela via do consenso podem os tratados criar obrigações legais, uma vez que os Estados soberanos, ao aceitá-los, comprometem-se a respeitá-los. A exigência de consenso é prevista pelo art. 52 da Convenção de Viena, quando dispõe que o tratado será nulo se sua conclusão for obtida mediante ameaça ou o uso da força, em violação aos princípios de Direito Internacional consagrados pela Carta da ONU”. Cada Estadodetermina, a seu juízo, a sistemática no estabelecimento dos seus tratados. De acordo com Flávia Piovesan: “Em geral, o processo de formação dos tratados tem início com os atos de negociação, conclusão e assinatura do tratado, que são da competência do órgão do Poder Executivo. A assinatura do tratado, por si só, traduz o aceite precário e provisório, não irradiando efeitos jurídicos vinculantes. Trata-se de mera aquiescência do Estado com relação à forma e ao conteúdo final do tratado. A assinatura do tratado, via de regra, indica tão-somente que o tratado é autêntico e definitivo. Após a assinatura do tratado pelo Poder Executivo, o segundo passo é a sua apreciação e aprovação pelo Poder Legislativo. Em seqüência, aprovado o tratado pelo Legislativo, há o ato de ratificação do mesmo pelo Poder Executivo. A ratificação significa a subseqüente confirmação formal (após a assinatura) por um Estado, de que está obrigado a um tratado. Significa, pois, o aceite definitivo, pelo qual o Estado obriga-se pelo tratado internacional; a ratificação é ato jurídico que irradia necessariamente efeitos no plano internacional.” Após toda essa formalização, finalmente, o instrumento de ratificação deve ser apresentado a um organismo que, menciona Flávia Piovesan, “assuma a custódia do instrumento – por exemplo, na hipótese de um tratado das Nações Unidas, o instrumento de ratificação deve ser depositado na própria ONU; se o instrumento for de âmbito regional interamericano, deve ser depositado na OEA.” Na realidade o Poder Executivo tem poder de celebrar tratados, mas esses só terão validade se referendados pelo Poder Legislativo; a finalidade dessa sistemática é a de alargar as discussões sobre sua admissibilidade ou não dentro dos contextos exigidos pelas diversas leis do próprio país. 2
_________________________________________________________________________ MÓDULO XIX
Pergunta-se, então: após a ratificação seria necessário um ato normativo interno para que o tratado produza seus efeitos dentro do território nacional? Aqui existem duas posições: a corrente monista e a corrente dualista. Declara a Professora Flávia Piovesan: “Para a corrente monista, o Direito Internacional e interno compõem uma mesma e única ordem jurídica. Já para os dualistas o Direito Internacional e interno constituem ordens separadas, incomunicáveis e distintas. Conseqüentemente, para a corrente monista, o ato de ratificação do tratado, por si só, irradia efeitos jurídicos no plano internacional e interno, concomitantemente – o tratado ratificado obriga nos planos internacional e interno. Para a corrente dualista, a ratificação só irradia efeitos no plano internacional, sendo necessária a edição de ato jurídico interno para que o tratado passe a irradiar efeitos no Direito interno. Na visão monista há a incorporação automática dos tratados no plano interno, enquanto na corrente dualista a incorporação não é automática. A incorporação automática é adotada pela maioria dos países europeus, como a França, a Suíça e os Países-Baixos, no continente americano pelos Estados Unidos e alguns países latino-americanos, e ainda por países africanos e asiáticos. Esta forma de incorporação é amplamente considerada como a mais efetiva e avançada sistemática de assegurar implementação aos tratados internacionais no plano interno.” Para o Professor Antônio Augusto Cançado Trindade, “a distinção tradicional, enfatizando a pretensa diferença das relações reguladas pelos dois ordenamentos jurídicos, dificilmente poderia fornecer uma resposta satisfatória à questão da proteção internacional dos direitos humanos: sob o direito interno as relações entre os indivíduos, ou entre o Estado e os indivíduos, eram consideradas sob o espectro da 'competência nacional exclusiva'; e tentava-se mesmo argumentar que os direitos individuais reconhecidos pelo Direito Internacional não se dirigiam diretamente aos beneficiários, e por conseguinte não eram diretamente aplicáveis. Com o passar dos anos, houve um avanço no sentido de, ao menos, distinguir entre os países em que certas normas dos instrumentos internacionais de direitos humanos passaram a ter aplicabilidade direta, e os países em que necessitavam elas ser 'transformadas' em leis ou disposições de direito interno para ser aplicadas pelos tribunais e autoridades administrativas”. Durante a II Conferência Mundial de Direitos Humanos avaliou-se as metas atingidas na proteção internacional dos direitos humanos e tentou-se garantir que as mesmas e as que viessem a ser feitas fossem aplicadas no futuro. Para tanto o Professor Antônio Augusto Cançado Trindade afirma que “quatro questões devem ser examinadas, a saber: a supervisão internacional da compatibilidade dos atos internos dos Estados com suas obrigações internacionais de proteção; a compatibilização e prevenção de conflitos entre as jurisdições internacional e nacional em matéria de direitos humanos; a obrigação internacional dos Estados de provimento de recursos de direito interno eficazes; e a função dos órgãos e procedimentos do direito público interno”. Podemos declarar, como o Professor Antônio Augusto Cançado Trindade, que “já não mais se justifica que o Direito Internacional e o Direito Constitucional continuem sendo abordados de forma estanque ou compartimentalizada, como o foram no passado. Já não pode haver dúvida de que as grandes transformações internas dos Estados repercutem no 3
_________________________________________________________________________ MÓDULO XIX
plano internacional, e a nova realidade neste assim formado provoca mudanças na evolução interna e no ordenamento constitucional dos Estados afetados”. Sem dúvida alguma algumas Constituições, hoje em dia, trazem em seu conteúdo instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos.
2. TRATADOS INTERNACIONAIS E O DIREITO BRASILEIRO O art. 84 da Constituição de 1988 declara que é da competência privativa do Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, devendo ser referendados pelo Congresso Nacional. E, pelo art. 49, inc. I, da referida Constituição cabe ao Congresso Nacional, exclusivamente, deliberar, de maneira decisiva, sobre tratados, acordos ou atos internacionais. Há, pois, uma interdependência, entre o Executivo e o Legislativo na decisão de aplicação de tratados internacionais e que se finaliza no momento em que o Presidente da República apõe sua assinatura sobre qualquer uma dessas decisões. Logo, segundo a Professora Flávia Piovesan, “os tratados internacionais demandam, para seu aperfeiçoamento, um ato complexo, onde se integram a vontade do Presidente da República, que os celebra, e a do Congresso Nacional, que os aprova, mediante decreto legislativo. Ressalte-se que, considerando o histórico das Constituições anteriores, constata-se que, no Direito brasileiro, a conjugação de vontades entre Executivo e Legislativo sempre se faz necessária para a conclusão de tratados internacionais.” O tratado será assinado pelo Presidente da República, a seguir aprovado pelo Congresso Nacional através de decreto legislativo, e depois será ratificado pelo poder Executivo (Presidente da República). O grande problema surge no sistema quanto ao prazo. Não há prazo determinado para que ocorra todo esse desenvolvimento. Não há prazo para o Congresso apreciar o tratado, como não há prazo para o Presidente assiná-lo. E, como afirma Flávia Piovesan, “salvo na hipótese de tratados de direitos humanos, no texto não há qualquer dispositivo constitucional que enfrente a questão da relação entre o Direito Internacional e o interno. Isto é, não há menção expressa a qualquer das correntes, seja à monista, seja à dualista. Por isso, é controvertida a resposta à sistemática de incorporação dos tratados – se a Carta de 1988 adotou a incorporação automática ou não-automática. "A doutrina predominante tem entendido que, em face do vazio e silêncio constitucional, o Brasil adota a corrente dualista, pela qual há duas ordens jurídicas diversas: a ordem interna e a ordem internacional. Para que o tratado ratificado produza efeitos no ordenamento jurídico interno, faz-se necessária a edição de um ato normativo nacional. No caso brasileiro, este ato tem sido um decreto de execução, expedido pelo 4
_________________________________________________________________________ MÓDULO XIX
Presidente da República, com a finalidade de conferir execução e cumprimento ao tratado ratificado no âmbito interno”. Esse trabalho afirma que essa interpretação não se aplica aos tratados de direitos humanos que, como conseqüência do art. 5.º, § 1.º, tem aplicação imediata. Os tratados de direitos humanos, assim que ratificados, devem produzir efeitos tanto na ordem nacional como na internacional, não havendo necessidade de decreto executivo. O mesmo não acontece quando o tratado abordar outros assuntos, havendo pois a necessidade do supracitado decreto, pois a Constituição nada menciona sobre a matéria. Portanto, afirma Flávia Piovesan, “defende-se que a Constituição adota um sistema jurídico misto, na medida em que para os tratados de direitos humanos acolhe a sistemática de incorporação automática, enquanto para os tratados tradicionais acolhe a sistemática de incorporação não-automática.” De acordo com o Professor Antônio Augusto Cançado Trindade, “a Constituição Brasileira de 1988, após proclamar que o Brasil se rege em suas relações internacionais pelo princípio, inter alia, a dignidade da pessoa humana (artigo 1(III), estatui, consoante proposta que avançamos na Assembléia Nacional Constituinte e por esta aceita, que os direitos e garantias nela expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja Parte (artigo5 (2)). E acrescenta que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (artigo5(I))”. A Carta Constitucional abriga um sistema misto quanto à hierarquia dos tratados. Associa, pois, um regime jurídico quanto aos tratados de direitos humanos e outro quando versar sobre os tratados que não abordem os direitos humanos. O art. 5.º da Constituição Federal/88 declara que os direitos e garantias estabelecidos pela Constituição “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Logo, a Constituição de 1988 inclui, dentre os direitos por ela abrangidos, aqueles determinados pelos tratados internacionais, em que o Brasil seja signatário. Flávia Piovesan cita: “Ao efetuar tal incorporação, a Carta está a atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada, qual seja, a de norma constitucional. Essa conclusão advém de interpretação sistemática e teleológica do texto, especialmente em face da força expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional”. “A esse raciocínio se acrescentam o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais referentes a direitos e garantias fundamentais e a natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais, o que justifica estender aos direitos enunciados em tratados o regime constitucional conferido aos demais direitos e garantias fundamentais. Esta conclusão decorre também do processo de globalização, que propicia e estimula a abertura da Constituição à normação internacional – abertura que resulta na 5
_________________________________________________________________________ MÓDULO XIX
ampliação do 'bloco de constitucionalidade', que passa a incorporar preceitos asseguradores de direitos fundamentais. Adicione-se ainda o fato de as Constituições latino-americanas recentes conferirem aos tratados de direitos humanos um status jurídico especial e diferenciado destacando-se, neste sentido, a Constituição da Argentina que, em seu art. 75, § 22, eleva os principais tratados de direitos humanos à hierarquia de norma constitucional.” Assim, os parágrafos 1.º e 2.º do art. 5.º da Constituição Federal/88, consideram os direitos, abrangidos por tratados internacionais, uma hierarquia de norma constitucional, e se estão inseridos nos direitos constitucionalmente garantidos, serão de aplicação imediata. Segundo, pois, o Professor Antônio Augusto Cançado Trindade: “Assim, a novidade do parágrafo 2.º do art. 5.º da Constituição de 1988 consiste no acréscimo, por proposta que avancei, ao elenco dos direitos constitucionalmente consagrados, dos direitos e garantias expressos em tratados internacionais sobre proteção internacional dos direitos humanos em que o Brasil é parte. Observe-se que os direitos se fazem acompanhar necessariamente das garantias. É alentador que as conquistas do Direito Internacional em favor da proteção do ser humano venham a projetar-se no direito constitucional, enriquecendo-o, e demonstrando que a busca de proteção cada vez mais eficaz da pessoa humana encontra guarida nas raízes do pensamento tanto internacionalista quanto constitucionalista.” Flávia Piovesan afirma: "As constituições, embora continuem a ser pontos de legitimação, legitimidade e consenso autocentrados numa comunidade estadualmente organizada, devem abrir-se progressivamente a uma rede cooperativa de metanormas (‘estratégias internacionais’, ‘pressões concertadas’) e de normas oriundas de outros ‘centros’ transnacionais e infranacionais (regionais e locais) ou de ordens institucionais intermediárias (‘associações internacionais’, ‘programas internacionais’). “A globalização internacional dos problemas (‘direitos humanos’, ‘proteção de recursos’, ‘ambiente’) aí está a demonstrar que, se a ‘constituição jurídica do centro estadual’, territorialmente delimitado, continua a ser uma carta de identidade política e cultural e uma mediação normativa necessária de estruturas básicas de justiça de um Estado-Nação, cada vez mais ela se deve articular com outros direitos, mais ou menos vinculantes e preceptivos (hard law), ou mais ou menos flexíveis ( soft law), progressivamente forjados por novas ‘unidades políticas’, ‘Europa comunitária’, ‘casa européia’, ‘unidade africana’). Neste raciocínio, a abertura à normação internacional passa a ser elemento caracterizador da ordem constitucional contemporânea. “Tomando como base a Carta de 1988, os demais tratados internacionais têm força hierárquica infraconstitucional, nos termos do art. 102, III, do texto (que admite o cabimento de recurso extraordinário de decisão que declarar a inconstitucionalidade de tratado), os direitos enunciados em tratados internacionais de proteção dos direitos humanos detêm hierarquia de norma constitucional. Este tratamento jurídico diferenciado se justifica, na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um caráter especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Enquanto estes buscam o equilíbrio e a reciprocidade de relações entre Estados-partes, aqueles 6
_________________________________________________________________________ MÓDULO XIX
transcendem os meros compromissos recíprocos entre os Estados pactuantes, tendo em vista que objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano e não das prerrogativas dos Estados.” Argumentado da mesma maneira, temos CANOTILHO: “A paridade hierárquiconormativa, ou seja, o valor legislativo ordinário das convenções de conteúdo materialmente constitucional (ex.: Convenção Européia de Direitos do Homem, Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais)”. A hierarquia infraconstitucional dos demais tratados internacionais (que não tratam dos direitos humanos tratados tradicionais) está fundamentada no art. 102, inc. III, "b", da Constituição Federal/88, que concede ao Supremo Tribunal Federal a competência de julgar, através de recurso extraordinário, “as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal”. Sob o enfoque deste dispositivo, uma parte da doutrina brasileira passou a admitir que os tratados internacionais e as leis federais tinham a mesma hierarquia jurídica, aplicando-se, pois, o princípio “lei posterior revoga lei anterior que seja com ela incompatível”. Desde 1977 o Supremo Tribunal Federal admite o sistema paritário que equipara juridicamente o tratado internacional à lei federal. Concluiu, portanto, ser aplicável o princípio de que a norma posterior revoga a norma anterior com ela incompatível. Declara Jacob Dolinger: “Hans K elsen, que deu ao monismo jurídico sua expressão científica definitiva, advogava a primazia do Direito Internacional sobre o direito interno por motivos de ordem prática: a primazia do direito interno acarretaria o despedaçamento do direito e, conseqüentemente, sua negação. De acordo com a teoria kelseniana, a ordem jurídica interna deriva da ordem jurídica internacional delegada”. Esta foi a posição abraçada pelos internacionalistas brasileiros, tanto os publicistas como os privatistas, e que era geralmente aceita pelos Tribunais brasileiros, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal até que, em 1977, modificou seu ponto de vista. Passou a admitir a derrogação de um tratado por lei posterior. Esta nova posição da Suprema Corte está sendo aplicada de modo tão profundo que o argumentou Ministro José Francisco R ezek: “A prevalência à última palavra do Congresso Nacional, expressa no texto doméstico, não obstante isto importasse o reconhecimento da afronta, pelo país, de um compromisso internacional. Tal seria um fato resultante da culpa dos poderes políticos, a que o Judiciário não teria como dar remédio”. Há pois um aspecto crítico a se observar que é a indiferença às conseqüências do descumprimento do tratado no plano internacional, na medida em que autoriza o Estado parte a violar dispositivos da ordem internacional, aos quais se comprometeu a cumprir de boa-fé. De acordo com a Professora Flávia Piovesan: “Esta posição afronta o disposto pelo art. 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, que determina não poder o Estado-parte invocar posteriormente disposições de direito interno como justificativa para o não-cumprimento do tratado. Tal dispositivo reitera a importância, na esfera internacional, do princípio da boa-fé, pelo qual cabe ao Estado conferir cumprimento às 7
_________________________________________________________________________ MÓDULO XIX
disposições do tratado, com o qual livremente consentiu. Ora, se o Estado no livre e pleno exercício de sua soberania ratifica um tratado, não pode posteriormente obstar seu cumprimento. Além disso, o término de um tratado está submetido à disciplina da denúncia, ato unilateral do Estado pelo qual manifesta seu desejo de deixar de ser parte de um tratado. Vale dizer, em face do regime de Direito Internacional, apenas o ato da denúncia implica a retirada do Estado de determinado tratado internacional. Assim, na hipótese de inexistência do ato da denúncia, persiste a responsabilidade do Estado na ordem internacional”. Na verdade a teoria da paridade entre o tratado internacional e a legislação federal não se aplica aos tratados internacionais de direitos humanos, tendo em vista que a Constituição de 1988 assegura a esses garantia de privilégio hierárquico, atribuindo-lhes hierarquia constitucional. Este tratamento jurídico diferenciado, conferido pelo art. 5.º, § 2.º, da Constituição Federal/88, justifica-se na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um caráter especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Enquanto esses buscam o equilíbrio e a reciprocidade de relações entre Estados-partes, aqueles transcendem os meros compromissos recíprocos entre os Estados pactuantes. Os tratados de direitos humanos objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano e não dos direitos dos Estados. Concluindo com a Professora Piovesan: “O Direito brasileiro faz opção por um sistema misto disciplinado dos tratados. Este sistema misto caracteriza-se por combinar regimes jurídicos diferenciados: um regime aplicável aos tratados de direitos humanos e um outro aplicável aos tratados tradicionais. Enquanto os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos por força do art. 5.º, §§ 1.º e 2.º – apresentam hierarquia constitucional e são incorporados automaticamente, os demais tratados internacionais apresentam hierarquia infraconstitucional, não sendo incorporados de forma automática pelo ordenamento jurídico brasileiro”. Considerando a hierarquia constitucional dos tratados sobre direitos humanos, três hipóteses poderão ocorrer. Segundo Flávia Piovesan: “O direito enunciado no tratado internacional poderá: a) coincidir com o direito assegurado pela Constituição (nesse caso a Constituição reproduz preceitos do Direito Internacional dos Direitos Humanos); b) integrar, complementar e ampliar o universo de direitos constitucionalmente previstos; c) contrariar preceito do Direito interno”. “A reprodução de disposições de tratado internacionais de direitos humanos na ordem jurídica brasileira reflete não apenas o fato de o legislador nacional buscar orientação e inspiração nesse instrumental, mas ainda revela a preocupação do legislador em equacionar o Direito interno, de modo a que se ajuste, com a harmonia e consonância, às obrigações internacionalmente assumidas pelo Estado brasileiro. 8
_________________________________________________________________________ MÓDULO XIX
"Na segunda hipótese, os tratados internacionais de direitos humanos estarão a integrar, complementar e estender a declaração constitucional de direitos. Com efeito, a partir dos instrumentos internacionais ratificados pelo Estado brasileiro, é possível elencar inúmeros direitos que, embora não previstos no âmbito nacional, encontram-se enunciados nesses tratados e, assim, passam a se incorporar ao Direito brasileiro. "E, na hipótese de eventual conflito entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito interno, adota-se o critério da norma mais favorável à vítima. Em outras palavras, a primazia é a da norma que melhor proteja, em cada caso, os direitos da pessoa humana.” Logo, em todas as hipóteses, os tratados internacionais que abrangem os direitos humanos têm por finalidade aperfeiçoar e fortalecer os interesses dos seres humanos, por meio dos direitos consagrados no plano normativo interno.
9
___________________________________________________________________
CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA
MÓDULO XI
DIREITOS HUMANOS Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal) Título I - Do Objeto e da Aplicação da Lei de Execução Penal
__________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br
_________________________________________________________________________ MÓDULO XXI
DIREITOS HUMANOS Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal) Título I - Do Objeto e da Aplicação da Lei de Execução Penal
Luiz Antônio de Souza Vitor Frederico Kümpell
1. INTRODUÇÃO Examinando tudo o que já foi dito nos módulos anteriores, e tendo por base a Constituição brasileira, induvidoso concluir que repousa no Estado o grande artífice da construção, implementação, observância, defesa e respeito aos direitos humanos fundamentais. Flávia Piovesan, a respeito, destaca que a consolidação da cidadania é responsabilidade do Estado, responsabilidade essa derivada do texto constitucional, que adotou, amplamente, a concepção contemporânea de cidadania. 1 Investigando o perfil constitucional do Estado brasileiro, segundo Flávia Piovesan “a ordem constitucional de 1988 representa um duplo valor simbólico: é ela o marco jurídico da transição democrática, bem como da institucionalização dos direitos humanos no país. A Carta de 1988 representa a ruptura jurídica com o regime militar autoritário que perpetuou no Brasil de 1964 a 1985”. Com a Constituição de 1988, revela, ocorreu uma “redefinição do Estado brasileiro, bem como dos direitos fundamentais. Extrai-se do sistema constitucional de 1988 os delineamentos de um Estado intervencionista, voltado ao bem-estar social. O Estado constitucional democrático de 1988 não se identifica com um Estado de direito formal, reduzido a simples ordem de organização e processo, mas visa a legitimar-se como um Estado de justiça social, concretamente realizável. O texto constitucional de 1988 confirma, nesse sentido, o esgotamento do modelo liberal de Estado, estabelecendo um Estado de bem-estar social, intervencionista e planejador”. 2 Em seu artigo 1.º, a Carta Constitucional de 1988 elege princípios fundamentais a nortearem o Estado brasileiro, concebido como Estado Democrático de Direito, dentre eles, nos incisos II e III, a cidadania e a dignidade da pessoa humana. Esses princípios são pilares fundamentais a orientarem todo o sistema, somente atingíveis com a observância e o respeito aos direitos humanos fundamentais. 1 2
Temas de Direitos Humanos. 1.ª ed. Max Limonad, 1998. p. 205-229. Op. cit. Temas de Direitos Humanos p. 206 e 226-227.
1
_________________________________________________________________________ MÓDULO XXI
Portanto, a implementação, a observância e o respeito aos direitos humanos fundamentais são mandamentos constitucionais, e tal é tarefa sobretudo do Estado, imprescindível e necessária para a consolidação da cidadania e dignidade da pessoa humana. A propósito, no que toca à cidadania, a Carta Constitucional adota a concepção contemporânea, reconhecendo a indivisibilidade e a universalidade dos direitos humanos, bem como o “ processo de especificação do sujeito de direito”. Quanto a esse último, o sujeito de direito, “deixa de ser visto em sua abstração e generalidade e passa a ser concebido em sua concretude, em suas especificidades e peculiaridades”. 3 Em apertada síntese, Flávia Piovesan conclui: “A responsabilização do Estado na consolidação da cidadania está condicionada ao fortalecimento de estratégias que sejam capazes de implementar os três elementos essenciais à cidadania plena, quais sejam, a indivisibilidade e universalidade dos direitos humanos e o processo de especificação do sujeito de direito”. 4 Essa tarefa do Estado deve estar presente em todos os momentos, em todas as situações e, especialmente, numa oportunidade muito singular, muito específica, em que a proteção estatal se faz ainda mais exigível, ou seja, quando o indivíduo estiver cumprindo a pena resultante de uma condenação ou quando estiver preso provisoriamente.
2. DIREITOS HUMANOS E EXECUÇÃO PENAL O direito de punir, adverte Miguel Reale Júnior, “se desenrola em três momentos: no primeiro, quando do mandamento do legislador para que o destinatário da norma se abstenha de praticar o ato tipificado como crime, sob pena de sanção; no segundo momento, quando a norma penal é desrespeitada, gerando o direito do Estado à persecução penal, na busca de dar efetividade à ameaça antes genérica; no terceiro momento, se sobrevier ao fim do processo penal uma condenação, surge o direito à execução dessa pena”.5 A respeito da execução da pena, dispõe o art. 1.º da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84): “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal ...”, ou seja, concretizada definitivamente a pena, deverá ela efetivamente ser cumprida.. Acontece, porém, que o fato de alguém estar sentenciado em definitivo , cumprindo pena, não priva tal pessoa dos direitos humanos fundamentais que lhe são inerentes, exceção feita, obviamente, aos direitos incompatíveis com a situação específica de indivíduo preso. 3
Idem, ibidem. p. 227-228. Idem, ibidem. p. 229. 5 O Direito de Liberdade no Processo Penal. Revista Cejap, p. 27, set..2000. 4
2
_________________________________________________________________________ MÓDULO XXI
Com efeito, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, em seu Preâmbulo, por um lado, proclama que “o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo”. Em seu artigo I, em seguida, proclama: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos”. No Preâmbulo do Pacto de San José da Costa Rica, por outro lado, encontramos: “os direitos essenciais da pessoa humana não derivam do fato de ser ela nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razão por que justificam uma proteção internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos”. Assim, como já enfatizamos, os direitos fundamentais, essenciais, são conferidos ao indivíduo tão-somente em razão da sua condição de pessoa humana, devendo ser observados inapelavelmente; portanto, o fato de encontrar-se preso não o afasta dessa gama de direitos, exceção feita aos direitos incompatíveis com essa condição. A pessoa presa logicamente sofre restrições de alguns direitos fundamentais, tais como a liberdade de locomoção (art. 5.º, inc. XV, da CF), o livre exercício de qualquer profissão (art. 5.º, inc. XIII, da CF), a inviolabilidade domiciliar em relação à cela (art. 5.º, inc. XI, da CF); todavia ficam intactos inúmeros outros: direito à dignidade humana (art. 1.º, inc. III, da CF), direito à vida, segurança e propriedade (art. 5.º, caput , da CF), direito à integridade física e moral (art. 5.º, incs. III, V, X e LXIV, da CF). A tendência constitucional contemporânea, sabe-se, é a de conferir especial relevo aos direitos humanos, concebidos como fundamentais e indissociáveis da plena realização da pessoa humana. Essa escala de valores adotada pelas Cartas Constitucionais, coloca o ser humano como figura central; daí por que a limitação de direitos do indivíduo deve estar reservada a situações específicas. Não pode, todavia, essa limitação atingir, afetar, violar a dignidade da pessoa humana, princípio fundamental a nortear todo o sistema constitucional brasileiro. Assim, embora preso, o indivíduo deve ter respeitada a sua integridade física e moral, bem como a sua dignidade. Luiz Vicente Cernicchiaro e Paulo José da Costa Junior acentuam que “o conceito e o processo de execução, de modo algum, podem arranhar a dignidade do homem, garantida contra qualquer ofensa física ou moral. Lei que contrariasse esse estado, indiscutivelmente seria inconstitucional”. 6 Importante papel, nesse sentido, está reservado ao Estado. Cândido Furtado Maia Neto adverte: “Um Estado somente é democrático quando as autoridades públicas constituídas (legisladores, polícia, promotores de justiça, juízes de direito e servidores penitenciários), que protagonizam o sistema de administração de justiça, aplicarem o Direito Penal-Penitenciário resguardando os princípios gerais de Direitos Humanos do processado e do condenado preso”.7 Entretanto, não há dúvida de que cabe ao Poder Judiciário, principalmente, o papel de garantidor dos direitos e liberdades fundamentais, especialmente das pessoas 6 7
Direito Penal na Constituição. 3.ª ed. São Paulo: RT, 1995. p. 144. Direitos Humanos do Preso. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 1-2.
3
_________________________________________________________________________ MÓDULO XXI
condenadas e presas. Assim Celso Luiz Limongi assevera: “No Estado Democrático de Direito, portanto, com a divisão dos Poderes, cumpre principalmente ao Poder Judiciário ser o garante, o instrumento principal de defesa da cidadania e dos direitos humanos fundamentais, contra o arbítrio dos Poderes Executivo, Legislativo e do próprio Judiciário. É o Judiciário o bastião moral e legal que protege o indivíduo contra o arbítrio do Estado. E os juízes precisam estar bem ciosos dessa grave responsabilidade”. 8 Nesse sentido, ainda, as precisas observações de Alberto Silva Franco: “Urge que o juiz, além do normal exercício da jurisdição penal, faça valer, efetivamente, os direitos fundamentais e garantias constitucionais do cidadão, no campo penal e processual penal, todas as vezes que tais direitos ou garantias suportem ou estejam em vias de suportar algum tipo de lesão. Urge, ainda, que o Juiz Penal tome consciência de que, além da jurisdição penal, exerce também a jurisdição constitucional das liberdades e que, por isso, não pode compactuar com nenhum agravo à Constituição Federal”. 9 Apesar de todas as considerações anteriores, a situação carcerária no país é extremamente grave. As violações aos direitos humanos ocorrem em profusão, existindo uma profunda e triste discrepância entre os ditames legais, os escritos doutrinários e a realidade. Com efeito, a superpopulação carcerária, a falta de condições mínimas de higiene, segurança e saúde, além de violações sexuais às quais estão os presos sujeitos, sem contar a violência a que estão expostos, tanto por parte dos funcionários como de outros presos, uma realidade corrente no país, fazem com que os indivíduos cumpram pena em condições degradantes, indignas, desumanas, configurando uma das mais sérias violações aos direitos humanos. Diante dessa triste realidade, cumpre às autoridades concretizar aquilo que o texto constitucional, os diplomas internacionais e a Lei de Execução Penal determinam, o que é um enorme desafio a ser vencido.
3. REGRAS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS DOS RECLUSOS No Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966) encontramos algumas regras que traduzem direitos das pessoas presas. Desta forma, o Pacto dispõe em seu art. 7.º: “Ninguém poderá ser submetido a tortura, nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes”. Em seguida, em seu art. 9.º, temos: “Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. Ninguém poderá ser preso ou encarcerado arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado de sua liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos”. 8
Direitos Humanos e Execução Penal. In: Direitos Humanos – Visões Contemporâneas. publicação da Associação Juízes para a Democracia, 2001. p. 117. 9 Lei de Crimes Hediondos. Fascículos de Ciências Penais. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 1992, ano 5, vol. 5, p. 55. Apud STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos e sua Integração ao Processo Penal Brasileiro. São Paulo: RT, 2000. p. 134.
4
_________________________________________________________________________ MÓDULO XXI
Ainda nesse Pacto, em seu art. 10, encontramos outras disposições atinentes ao tema. No item 1 está disposto: “Toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana”. No item 2a, encontramos: “As pessoas processadas deverão ser separadas, salvo em circunstâncias excepcionais, das pessoas condenadas e receber tratamento distinto, condizente com sua condição de pessoas não condenadas”. No item 2b, por sua vez: “As pessoas jovens processadas deverão ser separadas das adultas e julgadas o mais rápido possível”. Finalmente, no item 3:: “O regime penitenciário consistirá em um tratamento cujo objetivo principal seja a reforma e reabilitação moral dos prisioneiros. Os delinqüentes juvenis deverão ser separados dos adultos e receber tratamento condizente com sua idade e condição jurídica”. Na Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, encontramos disposições similares. Confira-se o art. 5.º, in verbis: “Artigo 5.º – Direito à integridade pessoal 1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral. 2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano. 3. A pena não pode passar da pessoa do delinqüente. 4. Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstâncias excepcionais, e devem ser submetidos a tratamento adequado à sua condição de pessoas não condenadas. 5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possível, para seu tratamento. 6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados”. Além dessas disposições, a Organização das Nações Unidas prevê regras mínimas para o tratamento dos reclusos, além do instrumento denominado Princípios Básicos para o Tratamento dos Reclusos (Resolução n. 45/111, de 14.12.1990), que configuram regras mínimas e princípios a serem observados na organização penitenciária e no tratamento dos presos. Um dos princípios básicos a ser observado é o da igualdade, na medida em que o instrumento normativo contempla: “as regras que se seguem devem ser aplicadas, imparcialmente. Não haverá discriminação alguma com base em raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou outra, origem nacional ou social, meios de fortuna, nascimento ou outra condição. Por outro lado, é necessário respeitar as crenças religiosas e os preceitos morais do grupo a que pertença o recluso”. 5
_________________________________________________________________________ MÓDULO XXI
O instrumento normativo, ainda, prevê regras básicas com respeito à separação dos reclusos em categorias. São elas, em síntese: •
•
•
•
na medida do possível, homens e mulheres devem estar detidos em estabelecimentos separados; nos estabelecimentos que recebem homens e mulheres, a totalidade dos locais destinados às mulheres será completamente separada; presos preventivos devem ser mantidos separados dos condenados; pessoas presas por dívidas, ou outros reclusos do foro civil, devem ser mantidas separadas de reclusos do foro criminal; os jovens reclusos devem ser mantidos separados dos adultos.
Além dessas, outras regras existem prevendo as condições dos estabelecimentos com relação à higiene pessoal, vestuário, exercício e desporto, serviços médicos, informação e direito de queixa dos reclusos, contatos com o mundo exterior, biblioteca e religião. E, por fim, está estabelecido um sistema de disciplina e sanções.
4. DO OBJETO E DA APLICAÇÃO DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL Abordando mais especificamente o tema objeto de nosso estudo, vamos nos pautar, essencialmente, pelo disposto nos arts. 1.º a 3.º da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84), trazendo, quando necessário, os influxos constitucionais pertinentes.
4.1. Natureza, Finalidade e Objeto da Execução Penal De acordo com o art. 1.º da Lei de Execução Penal: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. A execução penal, portanto, é uma atividade complexa, tendo, tal atividade, reflexos no Direito Penal, no Direito Processual Penal e no Direito Administrativo. 10
10
MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal . 8.ª ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 25 e 34: “Realmente, a natureza jurídica da execução penal não se confina no terreno do Direito Administrativo e a matéria é regulada à luz de outros ramos do ordenamento jurídico, especialmente o Direito Penal e o Direito Processual. Há uma parte da atividade da execução que se refere especificamente a providências administrativas e que fica a cargo das autoridades penitenciárias e, ao lado disso, desenvolve-se a atividade do Juízo de execução ou atividade judicial da execução”. Diante disso, pode-se afirmar que “a execução penal é uma atividade complexa, que se desenvolve nos planos jurisdicional e administrativo”.
6
_________________________________________________________________________ MÓDULO XXI
Atendendo, especialmente, as disposições contidas em instrumentos internacionais, que contemplam que a finalidade da pena deve ser a reinserção social do condenado 11, bem como a orientação constitucional, no sentido de que a República Federativa do Brasil tem como fundamento a cidadania e a dignidade da pessoa humana, a Lei de Execução Penal dispõe, no artigo 1.º, que o objetivo da execução é “proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado”. Com essa visão, perfeitamente adaptada ao texto constitucional, a execução da pena privativa de liberdade não tem, somente, finalidade retributiva e preventiva, mas, sim, especialmente, a finalidade de reintegrar o condenado na comunidade. E, se assim é, “resulta claro que não se trata apenas de um direito voltado à execução das penas e medidas de segurança privativas de liberdade, como também às medidas assistenciais, curativas e de reabilitação do condenado, o que leva à conclusão de ter-se adotado em nosso direito positivo o critério da autonomia de um Direito de Execução Penal ao invés do restrito de Direito Penitenciário”. 12 No tocante à finalidade da pena, portanto, pode-se afirmar que a Lei de Execução Penal “adotou os postulados da Nova Defesa Social, aliando a esta a prevenção criminal e a humanização da execução da pena e afastando o ‘tratamento’ reformador, na esteira das mais recentes legislações a respeito da matéria”. 13 A Escola do Neodefensismo Social ou a Nova Defesa Social é “um movimento de política criminal humanista fundado na idéia de que a sociedade é apenas defendida à medida que se proporciona a adaptação do condenado ao meio social (teoria ressocializadora)”.14 Todavia, “embora o pensamento dominante se funde sobre a ressocialização, é preciso nunca esquecer que o direito, o processo e a execução penal constituem apenas um meio para a reintegração social, indispensável, mas nem por isso o de maior alcance, porque a melhor defesa da sociedade se obtém pela política social do Estado e pela ajuda pessoal ”.15 Assim, duas finalidades sobressaem do art. 1.º da Lei de Execução Penal, configurando o objeto da execução penal: “efetivar as disposições da sentença ou decisão criminal” e “proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. Portanto, as penas e medidas de segurança devem realizar “a proteção dos bens jurídicos e a reincorporação do autor à comunidade”, no que se entrevê a adoção dos princípios da Escola da Nova Defesa Social. 16
4.2. Princípios Observados no Processo de Execução 11
Encontramos no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos ( 1966), no art. 10, item 3, que: “O regime penitenciário consistirá em um tratamento cujo objetivo principal seja a reforma e reabilitação moral dos prisioneiros. Os delinqüentes juvenis deverão ser separados dos adultos e receber tratamento condizente com sua idade e condição jurídica”; encontramos ainda, na Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, em seu art. 5.º, item 6: “As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados”. 12 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., p. 27. 13 Idem, ibidem. p. 34. 14 Idem, ibidem. p. 30. 15 CUNHA LUNA, Everardo da. Apud MIRABETE, Julio Fabbrini. Idem, ibidem.. 16 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit . p. 33.
7
_________________________________________________________________________ MÓDULO XXI
O art. 2.º da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84) estabelece: “A jurisdição penal dos juízes ou tribunais da justiça ordinária, em todo o território nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal”.
4.2.1. Princípio da legalidade
O primeiro princípio que exsurge do dispositivo é o denominado princípio da legalidade, que a doutrina também tem chamado princípio de legalidade da execução penal . Por esse princípio, “todas as medidas de execução penal aplicadas pelo juiz da execução devem estar previstas em lei, sob pena de caracterização de excesso ou desvio de execução”.17 Assim, é possível impor ao condenado todas as sanções penais e restrições estabelecidas em lei; todavia não se admite qualquer limitação que não esteja prevista. Isso se dá, pois “com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a execução da pena, além de se constituir numa atividade administrativa, adquiriu status de garantia constitucional, como se depreende do art. 5.º, XXXIX, XLVI, XLVII, XLVIII e XLIX, tornando-se o sentenciado sujeito de relação processual, detentor de obrigações, deveres e ônus, e, também, titular de direitos, faculdades e poderes”. 18 Aliás, e para que não reste dúvida, consta da Exposição de Motivos, no item 19, que o princípio da legalidade “domina o corpo e o espírito da lei, de forma a impedir que o excesso ou o desvio da execução comprometam a dignidade e a humanidade do Direito Penal”.
4.2.2. Princípio da jurisdicionalidade
Esse princípio também é extraído do art. 2.º, uma vez que o dispositivo refere-se à “jurisdição penal” e ao “processo de execução”; tal princípio impõe que, em toda execução penal, as medidas, limitações e decisões devem ser tomadas e os conflitos decididos pela autoridade judiciária. Portanto, o dispositivo contempla a “jurisdicionalização da execução penal”, motivo pelo qual é exigida a intervenção do juiz na execução da pena, sem prejuízo de outras providências, de caráter administrativo, cabíveis na espécie. “Ao passar em julgado a sentença condenatória, surge entre o condenado e o Estado uma complexa relação jurídica, com direitos, expectativas de direitos e legítimos interesses, de parte a parte, inclusive no que se refere aos incidentes da execução e, como em qualquer relação jurídica, os conflitos, para serem dirimidos, demandam a intervenção jurisdicional”. 19
17
MARCHI de QUEIROZ, Carlos Alberto . Resumo de Direitos Humanos e da Cidadania. São Paulo: Iglu, 2001. p. 130. MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 36. 19 BERGAMINI MIOTTO, Arminda . Curso de ciência penitenciária. São Paulo: Saraiva, 1975, vol. 3, p. 701, Apud MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 37. 18
8
_____________________________________ _________________________________________________________ ____________________________________ ________________ MÓDULO XXI
Julio Fabbrini Mirabete acentua: “A justiça penal não termina com o trânsito em julgado da sentença condenatória, mas se realiza, principalmente, na execução. É o poder de decidir o conflito entre o direito público subjetivo de punir (pretensão punitiva ou executória) e os direitos subjetivos concernentes à liberdade do cidadão. Esse conflito não se resume aos clássicos incidentes da execução, mas se estabelece também em qualquer situação do processo executório em que se contraponham, de um lado , lado , os direitos e deveres componentes do status do status do condenado, delineados concretamente na sentença condenatória e, de outro, o direito de punir do Estado, ou seja, de fazer com que se execute a sanção aplicada na sentença”. 20
4.2.3. Princípio do devido processo legal
A execu execuçã ção, o, já vimo vimos, s, visa visa torn tornar ar efet efetiv ivaa a sanç sanção ão conc concre reti tiza zada da na sent senten ença ça condenatória. Tal se dá por meio de um conjunto de atos processuais – cujo objetivo é o cumprimento efetivo da pena pelo condenado – e, portanto, há processo na execução. Todav Todavia ia,, temtem-se se ente entend ndid idoo que a exec execuç ução ão pena penall não não é um umaa ação ação exec execut utiv ivaa pena penall autônom autônoma, a, mas, sim, int integr egraa o proces processo so penal condenat condenatóri órioo como como sua última última fase. A 21 execução penal, portanto, é uma fase do processo penal. Conclui Julio Fabbrini Mirabete: “Deve-se utilizar, portanto, a expressão processo de execução para designar o conjunto de atos jurisdicionais necessários à execução das penas e medidas de segurança como derradeira etapa do processo penal”. 22 Se há processo de execução, logicamente devem ser observadas todas as garantias incidentes no processo penal e cabíveis in casu, casu, quais sejam: o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, o juiz natural, a publicidade dos atos processuais, o duplo grau de jurisdição (veja o art. 197 da Lei de Execução Penal, que prevê o recurso de agravo, sem efeito suspensivo, das decisões proferidas pelo Juízo).
4.3. Preservação de Direitos Na seqüência, no art. 3.º da Lei de Execução Penal, encontramos: “Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei”. Como já destacamos anteriormente, e o artigo 3.º, caput, diz textualmente, o fato de algu alguém ém estar star sent senteenci nciado ado defi defini nittivam ivamen entte, cum cumpri prind ndoo pena pena,, ou mesm esmo pres presoo provisoriamente, não priva tal pessoa dos direitos humanos fundamentais que lhe são inerentes, exceção feita, é claro, aos direitos incompatíveis com a situação específica de indivíduo preso. Isso decorre da Carta Constitucional, não havendo possibilidade de contraposição. 20
MIRABETE, Julio Fabbrini.Idem, ibidem. p. 37. JARDIM, Afrânio Silva. Reflexão Teórica sobre o Processo Penal. Justitia 127/99. Apud 127/99. Apud MIRABETE, MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 39-40. 22 MIRABETE, Julio Fabbrini, Idem, Fabbrini, Idem, ibidem. ibidem. p. 40. 21
9
_____________________________________ _________________________________________________________ ____________________________________ ________________ MÓDULO XXI
Examin Examinand andoo o texto texto consti constituc tucion ional al e out outros ros dip diplom lomas as legai legais, s, encontr encontramo amoss os seguintes direitos que permanecem intactos, dentre outros: 1. o direito à vida (art. 5.º, caput, da CF); 2. o direito à segurança (art. 5.º, caput, da CF); 3. o direito à igualdade (art. 5.º, caput, da CF); 4. o direito direito à propriedade propriedade (art. 5.º, caput , e incs. XXII, XXVII, XXVIII, XXIX e
XXX, da CF); 5. o direito direito à integr integrida idade de física física e moral moral (art. (art. 5.º, 5.º, incs. incs. III, III, V, X e XLIV, XLIV, da CF; e art. 38 do CP); 6. o direito direito à liberdad liberdadee de consciênc consciência ia e de convicção convicção religi religiosa osa (art. (art. 5.º, 5.º, incs. VI, VI, VII e VIII, da CF; e art. 24 da LEP); 7. o direit direitoo à instruç instrução ão (art. (art. 208, 208, inc. inc. I e § 1.º, da CF; CF; e arts. arts. 17 17 e 21 da LEP) LEP) e de acesso à cultura (art. 215 da CF); 8. o direito direito ao ao sigilo sigilo de correspondênc correspondência ia e das comunic comunicações ações telegráfi telegráficas, cas, de de dados dados e telefônicas (art. 5.º, inc. XII, da CF; e art. 41, inc. XV, da LEP); 9. o dire direit itoo de repres represent entaç ação ão e de petiç petição ão aos Podere Poderess Pú Públ blic icos, os, em defes defesaa de direito ou contra abusos de autoridade (art. 5.º, inc. XXXIV, "a", da CF; e art. 41, inc. XIV, da LEP); 10. direit direitoo à assist assistênci ênciaa jud judici iciári áriaa (art. (art. 5.º, inc. LXXIV, LXXIV, da CF; e arts. arts. 15 e 16 da LEP); 11. direito à indenização por erro judiciário ou por prisão além do tempo fixado na
sentença (art. 5.º, inc. LXXV, da CF). CF) .23
Examinando a Lei de Execução Penal, encontramos ainda outros direitos conferidos ao preso, entre muitos aqui não destacados: 1. direito à alimentação, vestuário e alojamento, ainda que tenha o condenado o
dever de indenizar o Estado, na medida de suas possibilidades, pelas despesas com ele feitas durante a execução da pena (arts. 12, 13, 41, inc. I, e 29, § 1.º, "d", da LEP); 2. dir direit eito a cuida uidado doss e trat ratamen amentto médi édico-s co-san aniitári ário em geral eral,, conf confor orme me a necessidade, ainda com os mesmos deveres de ressarcimento (art. (art. 14, § 2.º, da LEP) LEP),, gara garant ntid idaa a li libe berd rdad adee de cont contra rata tarr médi médico co de conf confia ianç nçaa pesso pessoal al do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de acompanhar o tratamento (art. 43 da LEP); 23
MIRABETE, Julio Fabbrini.Op. Fabbrini.Op. cit. p. 44-45.
10
_____________________________________ _________________________________________________________ ____________________________________ ________________ MÓDULO XXI
3. dire direit itoo ao trabal trabalho ho remun remuner erad adoo (art. (art. 39 do CP; e arts. arts. 28 a 37 e 41 41,, inc. inc. II, da LEP); 4.
direit direitoo à previdên previdência cia socia social,l, embora embora com com forma forma própri própriaa (arts. (arts. 43 e 91 a 93 da LOPS; art. 39 do CP; e art. 41, inc. III, da LEP);
5. direit direitoo à igu iguald aldade ade de tratame tratamento nto,, salvo quanto quanto à ind indivi ividua dualiz lizaçã açãoo da pena pena (art. 41, inc. XII, da LEP); 6. direito direito à proporcional proporcionalidade idade na distribui distribuição ção do tempo tempo para o trabalho, trabalho, o descanso descanso e a recreação (art. 41, inc. X, da LEP); 7. direito à visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias
determinados (art. 41, inc. X, da LEP). 24
4.4. Garantia da Isonomia de Tratamento Por fim, o artigo 3.º, em seu parágrafo único, emenda: “Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política”. Esse dispositivo, vê-se, nada mais faz que reconhecer o princípio da igualdade disposto no art. 5.º, caput, da Constituiç Constituição ão Federal, Federal, proibindo proibindo qualquer qualquer discrimin discriminação ação de natureza racial, social, religiosa ou política, aqui também enquadrável a discriminação em razão de opção sexual, que não tem guarida, mesmo nas prisões.
24
MIRABETE, Julio Fabbrini. Fabbrini. Op. cit. p. 44-45.
11
___________________________________________________________________
CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA
MÓDULO XII
DIREITOS HUMANOS Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal): Título II: Do Condenado e do Internado Título III: Dos Estabelecimentos Penais
__________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br www.damasio.com.br
____________________________________________________________________________ MÓDULO I
DIREITOS HUMANOS Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal): Título II: Do Condenado e do Internado Título III: Dos Estabelecimentos Penais
Luiz Antônio de Souza Vitor Frederico Kümpell
1. INTRODUÇÃO Conforme deixamos estabelecido no módulo anterior, o Estado é o grande artífice da construção, da implementação, da observância, da defesa e do respeito aos direitos humanos fundamentais. A Carta Constitucional de 1988, em seu artigo 1.º, elege princípios fundamentais a nortearem o Estado brasileiro, concebido como Estado Democrático de Direito, entre eles, nos incisos II e III, a cidadania e a dignidade da pessoa humana. Tais princípios são pilares fundamentais a orientarem todo o sistema, somente atingíveis com a observância e o respeito aos direitos humanos fundamentais. A implementação, a observância e o respeito aos direitos humanos fundamentais é mandamento constitucional e tarefa sobretudo do Estado, imprescindível e necessária para a consolidação da cidadania e dignidade da pessoa humana. Essa tarefa do Estado deve estar presente em todos os momentos, inclusive, e especialmente, numa oportunidade muito singular, em que a proteção estatal se faz mais exigível: quando o indivíduo estiver cumprindo a pena resultante de uma condenação ou quando estiver preso provisoriamente. Os direitos fundamentais, essenciais, são conferidos ao indivíduo tão-somente em razão da sua condição de pessoa humana, e portanto, o fato de encontrar-se preso não o afasta dessa gama de direitos, exceção feita aos direitos incompatíveis com essa condição.
2. LEI DE EXECUÇÃO PENAL Como já destacamos, a Lei de Execução Penal regula a execução das penas e das medidas de segurança; todavia, tem duas finalidades essenciais, ou seja, as penas e 1
____________________________________________________________________________ MÓDULO I
medidas de segurança visam realizar a proteção dos bens jurídicos e a reincorporação do condenado à sociedade. Nesse sentido o artigo 1.º da Lei n. 7.210/84: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. Esse dispositivo está em inteira correspondência com os diplomas internacionais existentes a respeito da matéria. Apenas para lembrar, o art. 10 - 3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos enuncia que “O regime penitenciário comportará tratamento dos reclusos cujo fim essencial é a sua emenda e a sua recuperação social”. No mesmo sentido o art. 5.º - 6 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos /OEA: “As penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados”. Nesse sentido, ainda, encontramos duas regras que integram as Regras Mínimas da Organização das Nações Unidas (ONU) para Tratamento dos Reclusos: “n. 57. A prisão e outras medidas que resultam na separação de um criminoso do mundo exterior são dolorosas pelo próprio fato de retirarem ao indivíduo o direito de autodeterminação, por o destituírem da sua liberdade. Logo, o sistema prisional não deverá, exceto pontualmente por razões justificáveis de segregação ou para a manutenção da disciplina, agravar o sofrimento inerente a tal situação. “n. 58. O fim e a justificação de uma pena de prisão ou de uma medida semelhante que priva de liberdade é, em última instância, proteger a sociedade contra o crime. Esse fim só pode ser atingido se o tempo de prisão for usado para assegurar, tanto quanto possível, que, depois do seu regresso à sociedade, o criminoso não tem apenas a vontade, mas está apto a seguir um modo de vida de acordo com a lei e a sustentar-se a si próprio”. Nesse sentido, ainda, o princípio básico n. 4, articulado entre os Princípios Básicos para o Tratamento dos Reclusos/Organização das Nações Unidas: “n. 4. O pessoal encarregado dos cárceres cumprirá com suas obrigações quanto à custódia dos reclusos e à proteção da sociedade contra o delito, de conformidade com os demais objetivos sociais do Estado e com sua responsabilidade fundamental de promover o bem-estar e o desenvolvimento de todos os membros da sociedade”. Dessa maneira, o condenado e o internado mantêm todos os direitos compatíveis com a sua condição de pessoa humana, exceção feita, apenas, aos direitos naturalmente afastados em razão dessa situação específica. Nesse sentido o princípio básico n. 5 (Princípios Básicos para o Tratamento dos Reclusos/ONU): “n. 5. Com exceção das limitações que sejam evidentemente necessárias pelo fato do encarceramento, todos os reclusos gozam dos direitos humanos e das liberdades fundamentais consagradas na Declaração Universal dos Direitos Humanos e, quando o Estado de que se trate seja parte, no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e seu Protocolo Facultativo, assim como dos demais direitos estipulados em outros instrumentos das Nações Unidas”. 2
____________________________________________________________________________ MÓDULO I
Aliás, o artigo 38 do Código Penal é suficientemente claro a esse respeito: “O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral”.
3. DO CONDENADO E DO INTERNADO Feitas as considerações iniciais, passaremos a abordar o Título II da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), mas não pretendemos estudar o conteúdo da referida lei, a sua aplicabilidade frente a situações específicas. Buscaremos, essencialmente, destacar as disposições que guardam relação com o respeito ao preso, com a manutenção de seus direitos e, também, com a finalidade última da pena – a reinserção social do condenado.
3.1. Da Classificação A primeira providência para a correta execução penal, e que vem ao encontro das finalidades da pena, é a classificação do condenado. Encontramos no artigo 5.º da Lei de Execução Penal: “Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal". Vê-se que a finalidade da classificação é orientar a individualização da execução penal. Como assevera Cândido Furtado Maia Neto, “... a classificação é desdobramento lógico do princípio da personalidade da pena, inserido entre os direitos e garantias fundamentais”. O mesmo autor observa: “A exigência dogmática da proporcionalidade da pena está igualmente atendida no processo de classificação, de modo que a cada sentenciado, conhecida a sua personalidade e analisado o fato cometido, corresponda o tratamento penitenciário adequado”. E acrescenta: “Reduzir-se-á a mera falácia o princípio da individualização da pena, com todas as proclamações otimistas sobre a recuperação social, se não for efetuado o exame de personalidade no início da execução, como fator determinante do tipo de tratamento penal, e se não forem registradas as mutações de comportamento ocorridas no itinerário da execução”. 1
3.2. Da Assistência O artigo 10 da Lei de Execução Penal dispõe:
1
Direitos Humanos do Preso. 1.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 39.
3
____________________________________________________________________________ MÓDULO I
“A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade”. A redação do dispositivo não deixa dúvida de que a assistência ao preso é concebida, pela lei, como um dos instrumentos mais valiosos na prevenção do crime e da orientação do condenado para sua reinserção social. Julio Fabbrini Mirabete, citando Carlos Garcia Valdes, refere que “O objetivo do tratamento é fazer do preso ou internado uma pessoa com a intenção e a capacidade de viver respeitando a lei penal, procurando-se, na medida do possível, desenvolver no ‘reeducando’ uma atitude de apreço por si mesmo e de responsabilidade individual e social com respeito a sua família, ao próximo e à sociedade em geral”.2 O parágrafo único do artigo 10, complementando o dispositivo, estende ao egresso a assistência mencionada: “Par. ún. A assistência estende-se ao egresso”. Considera-se egresso, para efeito da Lei de Execução Penal, o liberado definitivo, pelo prazo de um ano a contar da saída do estabelecimento, e o liberado condicional, durante o período de prova (nesse sentido o art. 26, incs. I e II, da Lei de Execução Penal). Definida que a assistência ao condenado e ao egresso configura instrumento valioso para a reinserção social, o artigo 11 aponta as espécies de assistência: “Art. 11. A assistência será: I. material; II. à saúde; III.jurídica; IV.educacional; V. social; VI.religiosa”.
3.2.1. Assistência material
A assistência material vem disposta no artigo 12, que registra: “A assistência material ao preso e ao internado consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalação higiênica”. O artigo 13, na seqüência, complementa: “O estabelecimento disporá de instalações e serviços que atendam aos presos nas suas necessidades pessoais ...”. 2
MIRABETE, Julio Fabbrini. E xecução Penal . 9.ª ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 59. Apud VALDES, Carlos Garcia. Comentarios a la Legislación Penitenciaria. 2.ª ed. Madrid: Civitas, 1982. p. 193.
4
____________________________________________________________________________ MÓDULO I
Essas regras têm raízes no artigo 25 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, onde encontramos: “Toda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto à alimentação, ao vestuário, ao alojamento, à assistência médica ...”. Também tem correspondência com algumas das Regras Mínimas da Organização das Nações Unidas para Tratamentos dos Reclusos: “n. 19. A todos os presos, de acordo com padrões locais ou nacionais, será fornecido um leito próprio e roupa de cama suficiente e própria, que estará limpa quando lhes for entregue, mantida em bom estado de conservação, e mudada com freqüência suficiente que garanta a sua limpeza”. “n. 20-1. A administração fornecerá a cada preso, a horas determinadas, alimentação de valor nutritivo, adequada à saúde e robustez física, de qualidade e bem preparada e servida”. Impende lembrar, neste ponto, que um dos direitos do preso, constante do artigo 41, inciso I, da Lei de Execução Penal, é “alimentação suficiente e vestuário” e que, no inciso VII do mesmo dispositivo consta também, como direito, a assistência material.
3.2.2. Assistência à saúde
Da assistência à saúde cuida o artigo 14 e seu § 2.º: “Art. 14. A assistência à saúde do preso e do internado, em caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico. § 2.º Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência médica necessária, essa será prestada em outro local, mediante autorização da direção do estabelecimento”. A assistência à saúde é um direito do preso, reconhecido no artigo 41, inciso VII, da Lei de Execução Penal, e tal direito está em perfeita consonância com um dos Princípios Básicos para o Tratamento dos Reclusos/Organização das Nações Unidas: “n. 9. Os reclusos terão acesso aos serviços de saúde de que disponha o país, sem discriminação por sua condição jurídica”. Dentre as regras mínimas existentes para esse tópico (em meio às inúmeras existentes nas Regras Mínimas da ONU para Tratamento dos Reclusos), podemos destacar três: “n. 22.1. Cada estabelecimento prisional terá à sua disposição os serviços de pelo menos um médico qualificado, que deverá ter alguns conhecimentos de psiquiatria. Os serviços médicos deverão ser organizados em estreita ligação com a administração geral de saúde da comunidade ou nação. Deverão incluir um serviço de psiquiatria para o diagnóstico e, em casos específicos, o tratamento de estados de anomalia”. 5
____________________________________________________________________________ MÓDULO I
“n. 22.2. Os presos doentes que necessitem de tratamento especializado deverão ser transferidos para estabelecimentos especializados ou para hospitais civis. Quando existam facilidades hospitalares num estabelecimento prisional, o respectivo equipamento, o mobiliário e os produtos farmacêuticos serão adequados para o tratamento médico dos presos doentes, e deverá haver pessoal devidamente qualificado”. “n. 22.3. Cada preso poderá servir-se dos serviços de um dentista qualificado”. Como se vê, além de assistência médica, o preso tem direito à assistência farmacêutica – material, produtos, aparelhagem e pessoal qualificado – e à assistência odontológica. Cumpre lembrar, neste ponto, que a Lei de Execução Penal, no seu artigo 43, prevê o direito de o preso ter médico particular, de sua confiança: “Art. 43. É garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento”.
3.2.3. Assistência jurídica
A assistência jurídica está contemplada nos artigos 15 e 16 da Lei de Execução Penal: “Art. 15. A assistência jurídica é destinada aos presos e aos internados sem recursos financeiros para constituir advogado. Art. 16. As Unidades da Federação deverão ter serviços de assistência jurídica nos estabelecimentos penais”. A assistência jurídica é fundamental para o condenado. Como acentua Julio Fabbrini Mirabete, “Nos casos em que há ação penal em andamento, o advogado poderá interferir diretamente no andamento do processo e contribuir para uma sentença absolutória e, em havendo sentença condenatória, poderá propor e encaminhar devidamente a apelação. Na hipótese de condenação transitada em julgado, o advogado representa uma proteção importante na fase de execução das penas privativas de liberdade”. 3 O emérito Professor Manoel Pedro Pimentel, lembrado por Julio Fabbrini Mirabete, escreveu que os três pilares básicos da disciplina em uma penitenciária são as visitas, a alimentação e a assistência jurídica. Todavia, acrescenta: “Dessas três exigências, comumente encarecidas pelos sentenciados, a mais importante, parece-nos, é a assistência judiciária. Nenhum preso se conforma com o fato de estar preso e, mesmo quando conformado esteja, anseia pela liberdade. Por isso, a falta de perspectiva de liberdade ou a sufocante sensação de indefinida duração da pena são motivos de inquietação, de intranqüilidade, que sempre se refletem, de algum modo, na disciplina. É importante que o 3
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Apud VALDES, Carlos Garcia. Op. cit . p. 70.
6
____________________________________________________________________________ MÓDULO I
preso sinta ao seu alcance a possibilidade de lançar mão das medidas judiciais capazes de corrigir eventual excesso de pena, ou que possa abreviar os dias de prisão. Para isso, deve o Estado – tendo em vista que a maior parte da população carcerária não dispõe de recursos para contratar advogados – propiciar a defesa dos presos”. 4 Portanto, a assistência jurídica ao condenado é de vital importância, configurando salvaguarda de seus direitos, e tem previsão em vários instrumentos, inclusive, e especialmente, na Constituição brasileira. No artigo 14.3 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos consta que a pessoa acusada de infração penal terá garantia “A estar presente no processo e a defenderse a si própria ou a ter a assistência de um defensor de sua escolha; se não tiver defensor, a ser informada do seu direito de ter um e, sempre que o interesse da justiça o exigir, a serlhe atribuído um defensor oficioso, a título gratuito no caso de não ter meios para o remunerar”. No artigo 8.º.2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos constam os seguintes direitos proporcionados ao acusado: "(...) d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna ...”. Tal direito também consta das Regras Mínimas da Organização das Nações Unidas para Tratamento dos Reclusos: “n. 93. Para efeitos de defesa, o preso não julgado será autorizado a requerer assistência legal grátis, onde tal assistência exista, e a receber visitas do seu conselheiro jurídico com vista à sua defesa, bem como a preparar e entregar-lhe instruções confidenciais. Para esses efeitos ser-lhe-á dado, se assim o desejar, material de escrita. As conferências entre o preso e o seu conselheiro jurídico podem ser objeto de vigilância de um polícia ou de um funcionário do estabelecimento, mas de tal modo que não sejam ouvidas”. Todas essas recomendações encontram eco no Texto Constitucional brasileiro, especialmente em seu artigo 5.º, inciso LXXIV, que determina: “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Na esteira desse mandamento, a Constituição Federal, em seu artigo 134, estabeleceu a criação da Defensoria Pública, incumbindo-a da orientação jurídica e defesa, em todos os graus, dos necessitados; e a Lei Complementar n. 89, de 12.1.1994, que organiza a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e cria regras gerais para a sua organização nos Estados, prescreve que é função institucional das 4
Idem.Apud PIMENTEL, Manoel Pedro. Prisões Fechadas e Prisões Abertas. São Paulo, 1978. p. 188. (Série Estudos Penitenciários).
7
____________________________________________________________________________ MÓDULO I
defensorias, entre outras, “atuar junto aos estabelecimentos policiais e penitenciários, visando assegurar à pessoa, sob quaisquer circunstâncias, o exercício dos direitos e garantias individuais” (art. 4.º, inc. VIII).
3.2.4. Assistência educacional
A assistência educacional tem previsão em diversos dispositivos da Lei de Execução Penal: “Art. 17. A assistência educacional compreenderá a instrução escolar e a formação profissional do preso e do internado. Art. 18. O ensino de primeiro grau será obrigatório, integrando-se no sistema escolar da unidade federativa. Art. 19. O ensino profissional será ministrado em nível de iniciação ou de aperfeiçoamento técnico. Parágrafo único. A mulher condenada terá ensino profissional adequado à sua condição. Art. 20. As atividades educacionais podem ser objeto de convênio com entidades públicas ou particulares, que instalem escolas ou ofereçam cursos especializados. Art. 21. Em atendimento às condições locais, dotar-se-á cada estabelecimento de uma biblioteca, para uso de todas as categorias de reclusos, provida de livros instrutivos, recreativos e didáticos”. A assistência educacional ao preso é um elemento valioso para a sua recuperação. A educação, consoante o artigo 205 da Constituição Federal, é “direito de todos e dever do Estado e da família”, devendo “ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”. Portanto, a educação é um direito previsto para todas as pessoas, não podendo estar excluído o preso, embora sua condição. Essa recomendação é retratada nos Princípios Básicos para o Tratamento dos Reclusos, da Organização das Nações Unidas: “n. 6. Todos os reclusos terão direito a participar em atividades culturais e educativas encaminhadas a desenvolver plenamente a personalidade humana”. A educação dos presos também consta das Regras Mínimas da Organização das Nações Unidas para Tratamento dos Reclusos:
8
____________________________________________________________________________ MÓDULO I
“n. 77.1 Serão tomadas medidas no sentido de melhorar a educação de todos os presos que daí tirem proveito, incluindo instrução religiosa nos países em que tal for possível. A educação de analfabetos e presos jovens será obrigatória, prestando-lhe a administração especial atenção. “n. 77.2 Tanto quanto for possível, a educação dos presos estará integrada no sistema educacional do país, para que depois da sua libertação possam continuar, sem dificuldades, a sua educação”.
3.2.5. Assistência social
Cuidam da assistência social os artigos 22 e 23 da Lei de Execução Penal: “Art. 22. A assistência social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepará-los para o retorno à liberdade. Art. 23. Incumbe ao serviço de assistência social: I.
conhecer os resultados dos diagnósticos e exames;
II.
relatar, por escrito, ao diretor do estabelecimento, os problemas e as dificuldades enfrentados pelo assistido;
III.
acompanhar o resultado das permissões de saídas e das saídas temporárias;
IV.
promover, no estabelecimento, pelos meios disponíveis, a recreação;
V.
promover a orientação do assistido, na fase final do cumprimento da pena, e do liberado, de modo a facilitar o seu retorno à liberdade;
VI.
providenciar a obtenção de documentos, dos benefícios da previdência social e do seguro por acidente no trabalho;
VII.
orientar e amparar, quando necessário, a família do preso, do internado e da vítima”.
A assistência social, vê-se, é o canal de ligação entre o preso e a comunidade. Tem por finalidade amparar e auxiliar o preso e sua família, preparando-o para o retorno à liberdade, tudo com o fito de garantir, de possibilitar a sua reinserção social. Essa tarefa também tem previsão nos Princípios Básicos para o Tratamento dos Reclusos da Organização das Nações Unidas:
9
____________________________________________________________________________ MÓDULO I
“n. 10 Com a participação e ajuda da comunidade e de instituições sociais, e com o devido respeito aos interesses das vítimas, serão criadas condições favoráveis para a reincorporação do ex-recluso à sociedade nas melhores condições possíveis”.
A Lei de Execução Penal, como encontramos no artigo 23, confere ao Serviço Social as maiores atribuições nesse mister. Como diz Julio Fabbrini Mirabete, “Dentro da concepção penitenciária moderna, corresponde ao Serviço Social uma das tarefas mais importantes dentro do processo de reinserção social do condenado ou internado, pois ao assistente social compete acompanhar o delinqüente durante todo o período de recolhimento, investigar sua vida com vistas na redação dos relatórios sobre os problemas do preso, promover a orientação do assistido na fase final do cumprimento da pena etc., tudo para colaborar e consolidar os vínculos familiares e auxiliar na resolução dos problemas que dificultam a reafirmação do liberado ou egresso em sua própria identidade. Seu método básico consiste no estudo do indivíduo, do grupo ou da comunidade, em seus elementos essenciais, bem como na interpretação e diagnóstico das necessidades e potencialidades do assistido, para ajudá-lo a desenvolver o próprio senso de responsabilidade e a ter condições pessoais para o ajustamento ou reajustamento social”. 5
3.2.6. Assistência religiosa
Da assistência religiosa cuida o artigo 24 da Lei de Execução Penal: “Art. 24. A assistência religiosa, com liberdade de culto, será prestada aos presos e aos internados, permitindo-se-lhes a participação nos serviços organizados no estabelecimento penal, bem como a posse de livros de instrução religiosa. § 1.º No estabelecimento haverá local apropriado para os cultos religiosos. § 2.º Nenhum preso ou internado poderá ser obrigado a participar de atividade religiosa”. A assistência religiosa é um dos elementos utilizados na tarefa de reinserção social do preso; todavia, como se verifica no dispositivo acima, a liberdade religiosa é a tônica, havendo, nesse ponto, total conformidade com os diplomas internacionais e com a Constituição Federal. Apenas para constar, o artigo 18 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, o artigo 18 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e os artigos 12.1 e 12.2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos estabelecem que toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento, de consciência e de religião, e esse direito fundamental é garantido pela Constituição Federal brasileira que, no seu artigo 5.º, inciso VI, estabelece ser inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício 5
Apud VALDES, Carlos Garcia. Op. cit. p. 78. 10
____________________________________________________________________________ MÓDULO I
dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias. A liberdade religiosa é objeto dos Princípios Básicos para o Tratamento dos Reclusos/Organização das Nações Unidas:
“n. 3. Sem prejuízo do que antecede, é necessário respeitar as crenças religiosas e os preceitos culturais do grupo a que pertença os reclusos, sempre que assim o exijam as condições de lugar”. Esse direito também está estampado nas Regras Mínimas da Organização das Nações Unidas para Tratamento dos Reclusos: “n. 6.2 Por outro lado, é necessário respeitar as crenças religiosas e os preceitos morais do grupo a que pertença o preso”. Finalmente, quanto à assistência religiosa do preso, em si, a Carta Constitucional, em seu artigo 5.º, inciso VII, assegura, “nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva” e, nessa esteira, o Ministério da Justiça, nas Regras Mínimas do Preso no Brasil, assegura tanto a liberdade religiosa como a assistência religiosa nos estabelecimentos prisionais. “Art. 2.º. Impõe-se o respeito às crenças religiosas, aos cultos e aos preceitos morais do preso. (...) Art. 43. A assistência religiosa, com liberdade de culto, será permitida ao preso, bem como a participação nos serviços organizados no estabelecimento prisional. Parágrafo único. Deverá ser facilitada, nos estabelecimentos prisionais, a presença de representante religioso, com autorização para organizar serviços litúrgicos e fazer visita pastoral a adeptos de sua religião”. Por último, um destaque à assistência ao egresso. Como já referimos, o artigo 26 da Lei de Execução Penal considera egresso: “I o liberado definitivo, pelo prazo de um ano a contar da saída do estabelecimento; II
o liberado condicional, durante o período de prova”.
Em relação ao egresso, a assistência a que tem direito está disposta no artigo 25: “Art. 25. A assistência ao egresso consiste: I
na orientação e apoio para integrá-lo à vida em liberdade; 11
____________________________________________________________________________ MÓDULO I
II na concessão, se necessário, de alojamento e alimentação, em estabelecimento adequado, pelo prazo de dois meses. Parágrafo único. O prazo estabelecido no inciso II poderá ser prorrogado uma única vez, comprovado, por declaração do assistente social, o empenho na obtenção do emprego”. As Regras Mínimas da Organização das Nações Unidas contemplam essa orientação: “n. 64. O dever da sociedade para com o condenado não termina ao ser ele posto em liberdade. Portanto, seria preciso poder contar com órgãos oficiais ou privados capazes de levar ao condenado que recupera a liberdade uma eficaz ajuda pós-penitenciária, que vise diminuir os preconceitos contra ele e contribua para a sua reinserção na comunidade”. “n. 79. Será prestada atenção especial à manutenção e melhoramento das relações entre o preso e a sua família, que se mostrem de maior vantagem para ambos”. Cabe aqui referir o disposto no artigo 27 da Lei de Execução Penal, que prescreve: “O serviço de assistência social colaborará com o egresso para a obtenção de trabalho”. Comentando o tema, Cândido Furtado Maia Neto menciona que: “O serviço de assistência social a que se refere o dispositivo legal deve ser entendido de uma forma muito mais abrangente, ou seja, não só aquele vinculado ao sistema penitenciário, mas toda a estrutura de assistência social do Estado colocada à disposição da sociedade em geral”. Complementa, considerando: “Trata-se de importante e significativo trabalho contra a reincidência criminal, a atenção socioeducativa dispensada ao ex-preso e a sua família, devendo ser efetuado convênio entre o Ministério do Trabalho e o sistema penitenciário, através do SENAC, SENAI etc.”. 6 O artigo 78 da Lei de Execução Penal dispõe que cabe aos patronatos públicos ou particulares o serviço de assistência ao egresso. Nas Regras Mínimas da Organização das Nações Unidas para o Tratamento dos Reclusos encontramos regramento a respeito: “n. 81.1 Serviços ou organizações, governamentais ou não, que prestam assistência a presos libertados a reestabelecerem-se na sociedade, assegurarão, na medida do possível e do necessário, que sejam fornecidos aos presos libertados documentos de identificação apropriados, casas adequadas e trabalho, que estejam conveniente e adequadamente vestidos, tendo em conta o clima e a estação do ano e que tenham meios materiais suficientes para chegar ao seu destino e para se manterem no período imediatamente seguinte à sua libertação. “n. 81.2 Os representantes oficiais dessas organizações terão todo o acesso necessário ao estabelecimento prisional e aos presos, sendo consultados sobre o futuro do preso desde o início do cumprimento da sua pena.
6
Op. cit. p. 63.
12
____________________________________________________________________________ MÓDULO I
“n. 81.3 É recomendável que as atividades dessas organizações estejam centralizadas ou sejam coordenadas, tanto quanto possível, a fim de garantir a melhor utilização dos seus esforços”.
3.3. Do Trabalho Por último, e não menos importante, devemos destacar o trabalho do condenado – outro elementos valioso em sua recuperação. A esse respeito, o artigo 28 da Lei de Execução Penal dispõe: “Art. 28. O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva. § 1.º. Aplicam-se à organização e aos métodos de trabalho as precauções relativas à segurança e à higiene. § 2.º. O trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho”. É recomendação da Organização das Nações Unidas, nas Regras Mínimas para Tratamento dos Reclusos: “n. 72.1 A organização e os métodos de trabalho penitenciário deverão assemelhar-se o mais possível aos que se aplicam a um trabalho similar fora do estabelecimento, a fim de preparar os reclusos para as condições normais do trabalho livre”. Julio Fabbrini Mirabete, a respeito do tema, diz: “O trabalho prisional não constitui, portanto, per si, uma agravação da pena, nem deve ser doloroso e mortificante, mas um mecanismo de complemento do processo de reinserção social para prover a readaptação do preso, prepará-lo para uma profissão, inculcar-lhe hábitos de trabalho e evitar a ociosidade. Exalta-se seu papel de fator ressocializador, afirmando-se serem notórios os benefícios que da atividade laborativa decorrem para a conservação da personalidade do delinqüente ...”. 7 Encerrando esse tópico, a respeito do condenado, ênfase deve ser dada aos artigos 39 e 41 da Lei de Execução Penal. O primeiro dispositivo elenca os deveres do condenado e o artigo 41 relaciona os direitos do preso, numerando-os, e nele se verifica que o preso mantém todos os seus direitos, exceção feita, como já assinalamos, aos direitos afastados, necessariamente, em razão da sua condição. Com base em todas as considerações, portanto, a dignidade do preso deve ser mantida sob todos os aspectos. 7
. Apud VALDES, Carlos Garcia. p. 87.
13
____________________________________________________________________________ MÓDULO I
4. DOS ESTABELECIMENTOS PENAIS Encerrando, faremos algumas considerações a respeito dos estabelecimentos penais. Como se sabe, “Os estabelecimentos penais compreendem: 1.º – a Penitenciária, destinada ao condenado à reclusão, a ser cumprida em regime fechado; 2.º – a Colônia Agrícola, Industrial ou similar, reservada para a execução da pena de reclusão ou detenção em regime semi-aberto; 3.º – a Casa do Albergado, prevista para acolher os condenados à pena privativa de liberdade em regime aberto e à pena de militação de fim de semana; 4.º – o Centro de Observação, onde serão realizados os exames gerais e o criminológico; 5.º – o Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, que se destina aos doentes mentais, aos portadores de desenvolvimento mental incompleto ou retardado e aos que manifestam perturbação das faculdades mentais; e 6.º – a Cadeia Pública, para onde devem ser remetidos os presos provisórios (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva ou em razão da pronúncia e, finalmente, os condenados, enquanto não transitar em julgado a sentença (art. 86 e seguintes)”.8 Algumas regras específicas encontram-se cunhadas na Lei de Execução Penal, tanto com relação aos estabelecimentos como relativas ao cumprimento da pena pelos condenados. Em relação ao cumprimento da pena pelos condenados, e levando em conta as suas condições pessoais, podemos destacar o artigo 82, § 2.º, que prevê: “A mulher e o maior de sessenta anos, separadamente, serão recolhidos a estabelecimento próprio e adequado à sua condição pessoal”; o artigo 83, § 2.º, onde está previsto que “Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam amamentar seus filhos”; e o artigo 84 e seus parágrafos, que citam: “O preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitada em julgado”, “O preso primário cumprirá pena em seção distinta daquela reservada para os reincidentes”, e “O preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal, ficará em dependência separada”. Quanto aos estabelecimentos em si, destaque para o artigo 85, no qual está recomendado que “O estabelecimento penal deverá ter lotação compatível com a sua estrutura e finalidade”, e para o artigo 83, caput , onde encontramos: “O estabelecimento penal, conforme a sua natureza, deverá contar em suas dependências com áreas e serviços destinados a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva”. 8
MAIA NETO, Cândido Furtado.Op. cit. p. 135.
14
