DIREITOS HUMANOS

DIREITOS HUMANOS

BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA E CONCEITOS DE DIREITOS HUMANOS 1. Introdução ao estudo dos direitos humanos 1.1. Conceito: o conceito de direi-

tos humanos é impreciso, assim, tanto a doutrina como o direito positivo, se valem de outras expressões para designar a mesma categoria  jurídica, tais como: “direitos fundamentais”, “direitos humanos fundamentais”, “direitos do homem”, “direitos individuais”, “liberdades fundamentais”. Nesse sentido, preleciona Celso Bastos: “Dá-se o nome de liberdades públicas, direitos humanos ou individuais àquelas prerrogativas que tem o indivíduo em face do Estado. É um dos componentes mínimos do Estado Constitucional ou Estado de Direito. Neste, o exercício de seus poderes soberanos não vai ao ponto de ignorar  que há limites para a sua atividade além dos quais se invade a esfera  jurídica do cidadão.” Apesar das diferentes denominações, denominações, a expressão mais utilizada é “direitos humanos” e como o próprio nome diz, os “direitos humanos” representam os direitos do homem. Esses direitos visam a resguardar os valores mais preciosos da pessoa humana, tais como, os direitos que visam promover a solidariedade, a dignidade da pessoa humana, a igualdade, fraternidade, liberdade, dentre outros. Em item específico será aclarada a distinção entre as expressões “direitos humanos” e “direitos fundamentais”, que possuem íntima relação. 1.2. Fontes: os direitos humanos possuem diversas fontes e reputase sua origem ao surgimento dos

direitos individuais. Segundo Fábio Konder Comparato, os princípios e diretrizes fundamentais da vida que vigoram até hoje se identificam com a própria evolução da humanidade. Alguns acontecimentos históricos relevantes e determinantes nos proporcionam uma adequada compreensão da importância e função dos Direitos Humanos no tempo e no espaço, merecendo destaque: a) Magna Carta Libertatum - A Magna Carta, documento constitucional dos ingleses de 1215, constitui-se na mais celebrada construção antiga dos direitos humanos. A Magna Carta era dirigida a um determinado segmento da sociedade inglesa, representativo de estamentos da organização social do Medievo. Resultante de negociações estabelecidas entre o rei e os nobres, a declaração representou um instrumento limitador  do poder estatal, ou, mais precisamente, do poder monárquico; b) Distantes alguns séculos mas perseverando na mesma linha limitadora do poder do Estado da Magna Carta, surgem a Petition of Rights (1628), o Habeas Cor pus Act  (1679), o Bill of Rigths (1689) e o  Act of Settlement (1707); c) Declaração de Independência dos Estados Unidos: as declarações de direitos dos diferentes Estados norte-americanos emancipados da tutela inglesa, a partir da pioneira Declaração de Direitos do Estado de Virgínia, em 1776, bem como as dez emendas à Constituição dos Estados Unidos da América – o Bill of Rights votado em 1789 – representam o derradeiro momento histórico de tais documentos. Neles, a idéia da inerência está quase sempre presente, bem como resulta sempre evidenciada e posta em relevo a liberdade do indivíduo; d) Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto

de 1789: sem a menor dúvida, foi o marco fundamental da moderna história dos direitos humanos.A Declaração desencadeou fortíssimo impacto na opinião publica da Europa, não somente por seu conteúdo revolucionário, mas, sobretudo, em decorrência de sua inspiração e de sua ambição universalista; e) Período Pós-Segunda Guerra Mundial: Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948. Esta Declaração, promulgada sob a égide das Nações Unidas, demarca o primeiro grande ciclo evolutivo dos direitos humanos da sua história moderna e contemporânea .A Declaração abre caminho para um novo ciclo evolutivo, o qual, além da consagração dos direitos sociais aponta para uma decidida fase de crescente internacionalização internacionalização das fontes de direitos humanos, bem como de sua proteção. Este novo ciclo conduz ao desenvolvimento de direitos de solidariedade, por muitos autores denominados de direitos humanos de terceira geração, assim como para novos caminhos da internacionalização, a qual tende a se aperfeiçoar   já não mais quantitativam quantitativamente, ente, mas, mas, sim, qualitativamente. De todo este esboço histórico introdutório resultam, com muita clareza, determinados elementos caracterizadores dos direitos humanos que serão analisados em capítulo próprio. 2. Evolução dos direitos (Teoria das Gerações)

Alguns autores adotam a tese de níveis ou geração de direitos. A teoria das gerações demonstra através da evolução histórica da humanidade a classificação de direitos fundamen1

tais de primeira, segunda, terceira e quarta gerações, baseando-se na ordem histórica cronológica em que foram reconhecidos. Vale lembrar, alguns autores já defendem até mesmo a 5ª geração de direitos. 2.1. Direitos de primeira geração:

são os direitos de cunho liberal. Formaram-se com a idéia de Estado de Direito, submisso a uma Constituição. Nesta fase, os direitos fundamentais consistiam essencialmente no estabelecimento de garantias fundamentais da liberdade. Fundamentam-se na liberdade, civil e politicamente considerada. São as liberdades públicas negativas que limitam o poder do Estado, impedindo-o de interferir na esfera individual; impõem um comportamento de abstenção do Estado. São os direitos que conformam a relação entre o Estado e o indivíduo. São integrados, em regra, pelos direitos civis e políticos como o direito à liberdade, à vida, à intimidade, à inviolabilidade de domicílio etc. 2.2. Direitos de segunda geração:

foi o benefício que a humanidade recolheu a partir dos movimentos socialistas do século XIX. Representam uma evolução na proteção da dignidade da pessoa humana. A nota distintiva desses direitos é  justamente sua dimensão positiva. Concentram-se nas necessidades do ser humano; impõem ao Estado uma conduta que forneça as condições materiais necessárias ao exercício de uma vida digna, o direito de participar do bem-estar social. São conhecidos como direitos positivos, de cunho coletivo e impõem ao Estado uma conduta ativa em prol da realização de direitos sociais, econômicos e culturais. 2.3. Direitos de terceira geração:

ao final do século XX os direitos de terceira geração tendem-se a cristalizar-se. A nota distintiva se dá pelo desprendimento da figura homemindivíduo como seu titular , passando-se a destinação da proteção dos grupos. Há um resgate do fundamento da solidariedade e fraternidade voltadas para a proteção da humanidade, compondo uma nova

gama de direitos tais como o direito à paz no mundo, ao desenvolvimento econômico dos países, preservação ambiental, ao patrimônio comum da humanidade, o direito à comunicação, etc. A moderna doutrina os agrupa entre os direitos difusos e coletivos, cuja concretização só é possível se houver  cooperação entre os povos. 2.4. Direitos de quarta geração: é o resultado da globalização dos direitos fundamentais. É o direito ao pluralismo, à informação, à democracia. Para alguns autores, decorreria dos avanços no campo da engenharia genética, ao colocarem em risco a própria existência humana, através do patrimônio genético. Assim, o estágio atual do desenvolvimento dos direitos humanos – pode ser caracterizado: pela ampliação das fontes internacionais de produção dos direitos; pelo crescimento dos sistemas de proteção dos direitos, e pela incorporação aos direitos humanos de outras categorias de direitos. Para Paulo Bonavides quarta geração engloba: direitos da globalidade, especialmente o direito a informação, democracia, a paz.

de segunda geração à igualdade e os de terceira geração à fraternidade. 2ª crítica - em 1919 terminou a 1ª gerra mundial nasceu a OIT, ao passo que os direitos civis e políticos foram instituídos no plano internacional em 1966. Assim esse esquema é infundado, pois a 2ª geração nasceu 1ª que a 1ªgeração. 3ª critica - geracionar direitos é  justificar politicas publicas que não reconhecem indivisibilidade da dignidade humana, e é justificar também que os direitos humano são divisíveis, quando são indivisíveis. A colocação dos direitos humanos em gerações acaba por passar uma ideia de que as primeiras gerações criadas já foram conquistadas e incorporadas à convivência humana, o que não corresponde à realidade. Embora já reconhecidos, muitas lutas ainda deverão ser desenvolvidas para dar eficácia às normas de proteção de direitos humanos. A atual classificação, embora traga uma facilitação para efeitos didáticos, não pode ser transposta para a realidade, que é complexa e dinâmica, requerendo uma visão mais ampla de indivisibilidade e 3. Críticas a teoria das gerações 1ª crítica - Os direitos humanos no pla- inter-relação entre todos os direitos no internacional historicamente não se humanos. desenvolveram nessa ordem de 1 (liberdade), 2 (igualdade) e 3 (fraternida- 4. A internacionalização dos dide). Para o professor Antonio Augusto reitos humanos Cançado Trindade, presidente hono- Originariamente, os direitos humarário do Instituto Brasileiro de Direitos nos pertencem a todos enquanto Humanos, a classificação dos direitos entes, enquanto “ser”.Antes mesmo humanos em gerações foi formulada da Declaração Universal dos Direipela primeira vez por Karel Vasak que a tos do Homem, em 1948, aconteapresentou pela primeira vez em 1979, cimentos históricos já pontuavam em conferência ministrada no Instituto a evolução dos direitos humanos Internacional de Direitos Humanos, em no caminho da internacionalização Estrasburgo., e não a Norberto Bobbio, e universalização, entre elas: a) as como apresenta a doutrina. manifestações de direito humanitáA classificação foi formulada, segundo rio ou direito internacional de guercomenta o ilustre professor, inspirada ra: que visavam fixar limites à atuana bandeira francesa, correlacionando- ção estatal e assegurar o respeito se as gerações de direitos humanos as direitos fundamentais durante aos ideais de liberdade, igualdade e a ocorrência de conflitos armados fraternidade, expressos naquela ban- (guerras); b) a Liga das Nações: deira. Assim sendo, quando criada, a criada após a Primeira Guerra Munteoria apresentava a classificação em dial com a finalidade de promover  três gerações: os direitos de primeira a cooperação, paz e segurança ingeração relacionados à liberdade, os ternacional, inaugurando a criação 2 

de limites à soberania dos Estados e impondo sanções no caso de descumprimento dos compromissos ou acordos assumidos; c) a Organização Internacional do Trabalho (OIT): surgiu após a primeira guerra com a finalidade de regular a condição dos trabalhadores no âmbito mundial e, portanto, promovendo parâmetros básicos de bem estar social. LINK ACADÊMICO 1

CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS

As principais características dos direitos humanos são: 1. Historicidade: os direitos humanos são construídos no decorrer do tempo. Sua natureza é histórica. 2. Universalidade: todos os seres

humanos, independente de sexo, raça, cor, credo, etc. são titulares de direitos humanos e têm asseguradas todas as garantias desses direitos, seja no plano interno, seja no plano internacional.

3. Essencialidade: os direitos

humanos são essenciais e apresentam sob um duplo aspecto: a) aspecto material: são essenciais porque tem o ser humano como fonte do direito e seu conteúdo possui valores supremos, prevalecendo a dignidade da pessoa humana; b) aspecto formal: os são essenciais porque tem, especial posição normativa dentro do sistema jurídico brasileiro. 4. Irrenunciabilidade: os direitos

humanos não são passíveis de renúncia. A autorização do titular do direito não justifica ou convalida qualquer violação do seu conteúdo.

5. Inalienabilidade: o titular dos di-

reitos humanos não pode dele dispor, transferir ou ceder, ainda que gratuitamente, a outrem, mesmo com o consentimento do titular. Os direitos humanos são, portanto, indisponíveis e inegociáveis.

6. Imprescritibilidade: os direitos

humanos não se perdem com o

decorrer do tempo, ressalvadas as limitações impostas expressamente em tratados internacionais com cláusulas de procedimentos perante cortes ou instâncias internacionais. A perda do seu exercício não pode ser justificada pela prescrição. 7. Inexauribilidade: os direitos huma-

nos podem ser expandidos, podendo sempre novos direitos serem acrescido. Qualquer tratado que verse sobre direitos humanos em um rol, este será sempre exemplificativo, nunca taxativo.

rantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. São prerrogativas que os indivíduos têm em face do Estado Constitucional, onde o exercício dos poderes soberanos não pode ignorar um limite para atividades, além do qual se invade a esfera jurídica do cidadão. 2. Localização: os Direitos Funda-

mentais estão localizados nos artigos 5º a 17, no título II da Constituição Federal. A Carta Magna por sua vez classifica o gênero direitos e ga8. Vedação ao retrocesso: o Estado rantias fundamentais em cinco esnão pode retroceder na proteção aos pécies: direitos individuais, direitos direitos humanos. Direitos anterior- coletivos, direitos sociais, direitos à mente assegurados não podem ser  nacionalidade e direitos políticos. diminuídos ou anulados por novas regras ou tratados. 3. Diferenças entre Direitos Fun9. Inviolabilidade: os direitos huma-

nos não podem ser afrontados por leis infraconstitucionais ou atos administrativos.

10. Efetividade: não basta o reconhe-

cimento abstrato em regras ou tratados, são necessários mecanismos coercitivos que tornem efetivos os direitos previstos.

11. Limitabilidade: os direitos huma-

nos sofrem limitações em momentos constitucionais de crise ou em situações em que estejam em confronto com outros direitos mais importantes, quando serão mitigados.

12. Complementaridade: devem ser 

analisados conjuntamente com outras regras e princípios constitucionais. LINK ACADÊMICO 2

DIREITOS HUMANOS E FUNDAMENTAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO 1. Conceito de Direitos Fundamentais: de toda a literatura doutrinária

sobre a figura dos direitos e garantias fundamentais são válidas as palavras de José Afonso da Silva, que conceitua direitos fundamentais como um conjunto de prerrogativas e instituições que o Direito Positivo concretiza em ga-

damentais e Garantias Fundamentais: o artigo 5º que está locali-

zado no título II da Constituição trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, espécies do gênero direitos e garantias fundamentais, como  já estudado no item anterior. Assim, apesar de estar expressamente referindo a direitos e deveres, o artigo 5º trouxe também as garantias fundamentais. Pedro Lenza explica que a diferença entre direitos e garantias fundamentais é que direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto que garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos direitos ou prontamente os repara, caso violados, isto é, são os meios processuais disponíveis para fazer valer os direitos fundamentais dos seres humanos presentes naquele país. Esses instrumentos serão estudados em capítulo posterior. 4. Destinatários da proteção: o artigo 5º, caput , da Constituição

Federal de 1988 afirma expressamente que os direitos fundamentais são garantidos a brasileiros (natos e naturalizados) e estrangeiros residentes no país. Porém, a expressão residentes deve ser interpretada de forma ampla abrangendo estrangeiros não residentes e que estejam de

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passagem pelo território nacional. Como por exemplo, a turismo. A posição do STF é a de que a redação do artigo 5º, caput , não exclui brasileiros e estrangeiros não residentes desde que em transito no território nacional. As pessoas jurídicas também são titulares de direitos e garantias fundamentais, inclusive a honra, tanto que podem ser objeto de dano moral. Assim, os direitos enunciados no artigo 5º da Carta Magna abrangem tanto as pessoas físicas (brasileiros e estrangeiros) e também as pessoas jurídicas.

quanto à subsistência. Contudo não é possível firmar que a vida é um direito superior a outros tidos com fundamentais, pois é possível matar em nome da liberdade, por exemplo: aborto decorrente de estupro, revoluções libertárias ou guerras externas. O sistema jurídico internacional não define claramente o momento do surgimento da vida, o pacto do San Jose da Costa Rica fala em concepção sem, contudo definir  seu significado. Uma posição defende que a vida surge com a nidação que significa a fixação do óvulo com a parede do útero, o que ocorre a partir do 3 dia após a fecundação. Outra corrente 5. Diferenças e semelhanças en- conceitua a vida a partir do conceito tre Direitos Humanos e Direitos legal de morte. De modo que consideFundamentais: parte da doutrina rando a morte legal com a encefálica, não distingue direitos fundamentais enquanto não houver formação encede direitos humanos. Muitos falam fálica não haverá vida. Discute-se o até mesmo em direitos humanos momento exato da formação encefálifundamentais, mas quem distingue ca mais é certo que ela não acorre annormalmente os diferenciam nos tes de algumas semanas (7 ou 10). Em seguintes aspectos: muitos países admite-se aborto até a 5.1. Direitos fundamentais: a) são 12º semana, com fundamento na idéia direitos previstos no ordenamento de que ate então não há vida, uma vez  jurídico interno, ou seja, encontram- que não há ser humano desenvolvise positivados na CF/88 ou em leis do. Nos EUA a Suprema Corte (Roe x internas do Estado; b) são direitos Wade 1972) reconheceu a possibilidaque abrangem pessoas humanas e de do aborto ate o 3 mês inclusive, catambém pessoas jurídicas. bendo a cada Estado membro decidir  5.2. Direitos humanos: a) são se aceita ou não. No Brasil o aborto é direitos previstos nos tratados in- admitido, quando se tratar de risco de ternacionais e previstos também vida para a mãe (aborto necessário ou pelos costumes internacionais; b) terapêutico ou decorrente de estupro referem-se à proteção do indivíduo aborto legal ou sentimental). Na ADPF no âmbito internacional; c) são res- 54 que está pendente de julgamento tritas as pessoas humanas. no STF, discute-se em caso de feto anencefálico (sem formação do encé6. Direitos humanos na Constitui- falo), se tem vida (quando então seria ção Federal de 88: o direito a vida, aborto) ou não tem vida (quando então liberdade, igualdade e segurança seria apenas interrupção terapêutica são direitos protegidos em tratados da gestação). A lei nº 9.434/97, define internacionais de direitos humanos o momento da morte para fins de trans(estudaremos mais à frente) e tam- plante de órgãos, qual seja, a morte bém estão positivados na CF/88. encefálica. O sistema jurídico brasileiro Assim esses direitos são considera- não admite a eutanásia, isto é, o prodos direitos fundamentais e também cedimento pelo qual a morte de uma direitos humanos. Iremos analisar  pessoa é intencionalmente acelerada agora cada um desses direitos. por motivos humanitários ou sentimen6.1.Vida: a Constituição Federal tais. Já a ortotanásia é a suspensão de proclama o direito à vida, cabendo tratamentos médicos por decisão do ao Estado assegurá-lo em sua du- profissional da área medica feita em pla acepção, sendo a primeira rela- situação nas quais a vida estará sencionada ao direito de continuar vivo do prolongada artificialmente. Esse ato e a segunda de se ter vida digna não constitui crime.

6.2. Liberdade. A liberdade pode

ser vista: 6.2.1. Na perspectiva dos indivíduos, podendo ser chamada de liberdade privada, ou de liberdades publicas, (liberdade de manifestação do pensamento, liberdade de religião). O modelo básico dessa liberdade é o modelo repressivo, sendo o qual o indivíduo pode livremente exercer suas prerrogativas sem licença ou censura prévia, embora seja possível a responsabilização posterior em caso de excesso (reparação por dano moral ou patrimonial). Excepcionalmente admite-se o sistema preventivo segundo o qual o exercício de uma liberdade está condicionado a autorização estatal, por exemplo: incorporação de empresas que possa levar  a posição dominante no mercado, depende de autorização do CADE. Segundo o sistema de liberdade da Constituição Federal de 1988 a regra é a plena liberdade, de modo que as restrições devem ser expressas e interpretadas restritivamente. Assim não havendo norma expressa proibindo haverá liberdade. 6.2.2. A liberdade na perspectiva do poder público significa o caso de o poder público só fazer o que a lei autoriza (princípio da legalidade). A constituição assegura varias modalidades de liberdades: 6.2.3. Liberdade de locomoção.

Prevista no artigo 5º, XV, da CF/88, resulta da necessidade humana de o indivíduo se movimentar, levando com ele os seus bens. Significa entrar, sair, permanecer e se deslocar  no território nacional, alcançando brasileiros e estrangeiros, residentes ou não no território nacional. Trata-se de norma de eficácia contida, razão pela qual, leis podem estabelecer restrições razoáveis em tempo de paz. Em tempo de guerra e em situações como Estado de sítio, tais restrições podem ser maiores (art. 139, I). Assim em tempo de paz há varias figuras que limitam a liberdade de locomoção, tais como: a) Expulsão: ordem discricionária do Presidente da Republica dirigida a estrangeiro que tem comporta 4 

mento nocivo ao interesse nacional; b) Extradição: é medida aplicada pelo Presidente da Republica após  julgamento pelo STF, de pedido de Estado estrangeiro que reclama pessoa que se encontra no território nacional, para ser processada ou cumprir pena no país reclamante. Não se extradita brasileiro nato e nem o acusado por crime político ou de opinião; c) Deportação: medida aplicada pela polícia federal para estrangeiro que entra ou se encontra em situação irregular no território nacional; d) Impedimento: medida aplicada a estrangeiro, cuja a entrada no território nacional é recusada pelas autoridades de imigração; e) Entrega: medida pelo qual o Brasil envia qualquer pessoa para ser julgado ou cumprir pena perante o Tribunal Penal Internacional. Abrange o brasileiro nato, não configurando extradição, pois, quem reclama é um organismo internacional reconhecido pela própria Constituição Federal de 88 e do qual o próprio Brasil faz parte. No caso de extradição para país que pode aplicar  pena de morte ou prisão perpetua, o Brasil exige compromisso do país reclamante de que essas penas não serão aplicadas (o mesmo se dá com o Tribunal Penal internacional que tem prisão perpetua ), o Habeas Corpus é o remédio constitucional que garante a liberdade de locomoção. 6.2.4. Liberdade de manifestação do Pensamento. Está prevista no

artigo 5º, IV, da Constituição Federal, sendo direito essencial nas sociedades democráticas. Abrange todas as formas de manifestação, tais como: oral, escrita, por desenhos, gestos e etc. A liberdade de manifestação do pensamento é de cunho individual ou coletivo, feita por instrumentos que não incluem meios de comunicação de massa. A constituição veda o anonimato tanto para evitar futilidades, quanto para permitir a identificação de responsáveis em caso de excesso. Em alguns casos excepcionais vítimas de agressões e até mesmo testemunhos são colhidos suprimindo-se a

identidade em razão de fundado receio lativa, isto significa tratar o igual de a integridade do depoente. Embora modo igual, e o desigual de forma seja vedada censura prévia a manifes- desigual na medida da desigualdatação do pensamento, é possível san- de. Há muitas referências à igualcionar aquele que se excede, de diver- dade na CF/88, destacando-se: a) sas maneiras, por exemplo: direito de Pobreza: art. 3º, III (erradicar a poresposta proporcional ao agravo (co- breza e a marginalização e reduzir  mum em matéria eleitoral), reparação as desigualdades sociais e regiopatrimonial por violação material, moral nais); art. 5º, LXXIV (assistência ou a imagem, sanção criminal, sanção  judiciária integral, e gratuita); art. 5º, administrativa e etc. Algumas ativida- LXXVI (são gratuitas aos pobres as des são dotadas de maiores garantias certidões de nascimento e de óbipara a manifestação do pensamento, to); b) Homem e mulher: art. 5º, I, tais como: os parlamentares (possui (homens e mulheres são iguais em imunidade material em relação a pa- direitos e obrigações); art. 226, § 5º lavras, opiniões e votos), jornalistas (a (fala-se em poder familiar); art. 7º, liberdade de imprensa é essencial à XXX (proibição de diferenças nos democracia e etc. Contudo para todas trabalhos e remunerações por conelas há limites, (por exemplo, quem ta de sexo); c) Raça e cor: art. 5º, abusa das prerrogativas parlamentares XLII (considera-se o racismo inaconfigura falta de decorro). fiançável e imprescritível, punindo6.2.5. Liberdade de consciência, se qualquer medida discriminatória, crença religiosa, convicção losó- o que amplia a proteção para etca e convicção política. Estão previs- nias); d) Decientes físicos: o art. tas no art. 5º, VI, VII e VIII da CF/88. 7º, XXXI (proíbe descriminação nos Consciência é o direito de uma pessoa trabalhos e salários aos cidadãos pensar e acreditar no que quiser. A li- que tem deficiência física, o mesmo berdade de crença esta associada a re- se aplica aos concursos públicos ligião mas também comporta crendices art. 37, VIII); e) Relação de conpopulares. Convicção filosófica abran- sumo: art. 5º, XXXII e o art. 170, V ge diversas concepções do mundo, na da CF/88 reconhecem que o conárea econômica, cultural e etc. Já con- sumidor é a parte fraca na relação vicção política é empregada no sentido de consumo, ensejando normas de de ideologia. O Brasil adota a liberdade proteção; f) Minorias étnicas e culde religião, embora algumas religiões turais: o pluralismo do art 1º, V da e cultos possam ser considerados a CF/88 assegura a diversidade que ordem pública e aos bons costumes. se reflete em vários outros preceitos No entanto não é possível restringir  constitucionais tais como: a protenem religiões, nem seus templos, e ção dos índios, (art 231 da CF/88). nem seus cultos à liturgia. O Estado 6.4. Segurança: é uma das Brasileiro é laico, diferente de ateu que principais funções do direito, uma nega a religião. A constituição garante vez que se preocupa com a estabique ninguém será privado de seus di- lidade das relações da vida social, reitos por motivo de crença religiosa, seja nas relações inter pessoais, ou de convicção filosófica ou política, seja nas relações com o Estado. contudo no caso de obrigação legal im- Prevista genericamente no art. 5º, posta a todos o indivíduo que se sentir  caput , a segurança é direito fundaviolado em suas convicções pode se mental que se manifesta de difereneximir de cumprir tal obrigação, ficando tes maneiras, tais como segurança contudo sujeito a obrigação alternativa  jurídica (garantia a irretroatividade), prevista em lei. segurança a vida íntima (proteção a 6.3. Igualdade. È pressuposto da de- intimidade e a vida privada), segumocracia. O sistema social democrata rança em matéria judiciária (garanadotado pela CF/88, fundado no es- tia ao juiz natural), segurança em tado democrático de direito que visa matéria penal (reserva legal para os  justiça social, adota a igualdade subs- tipos penais) e segurança pública tancial proporcional, geométrica ou re- (poder de polícia, força armadas e 5 

etc).

leis, ao mesmo tempo em que as leis 6.4.1. Segurança jurídica: a) Re- devem ser constitucionais. Não há diserva legal: também chamada de reito adquirido obtido a partir de uma estrita legalidade. Nesses casos, lei inconstitucional. As normas benésomente lei deve tratar do assun- ficas podem retroagir, pois a vedação to, especialmente nos temas mais do art. 5º, XXXVI veda a retroatividade importantes como tipificação de prejudicial. Ainda assim, nem toda norcrimes. b) Legalidade ou reserva ma benéfica retroage, razão pela qual legal relativa: abrange temas que deve ser expressa para que possa rea lei pode tratar, mas não o fazendo troagir (salvo em matéria penal art 5º, outros atos normativos podem tratar  XL e em matéria de multa tributaria, art. em virtude de lei (art. 5º, II). A lei tem 106, II, do CTN). LINK ACADÊMICO 3 precedência ou preferência, mas se não cuidar dos temas, outros atos MECANISMOS DE normativos podem dispor a respeito. PROTEÇÃO AOS DIREITOS Assim, todo e qualquer ato normatiHUMANOS NA CONSTITUIvo pode criar direitos e obrigações, ÇÃO FEDERAL DE 1988 razão pela qual a questão está em saber quais os limites. A reserva le- 1. Mecanismos de proteção dos digal esta identificada por expressões reitos humanos: são previsões que constitucionais tais como: “a lei es- visam assegurar ou efetivar os direitos tabelecerá”, “lei fixará”. O art. 5º, II humanos. estabelece a legalidade ou reserva legal relativa, uma vez que parte 2. Classicação das Garantias dos da doutrina (Jose Afonso da Silva), direitos humanos: pode ser internaentende que “em virtude de lei” não cionais ou nacionais. exige que seja pela lei, podendo ser  2.1. Garantias internacionais ou expor outro ato normativo editado em ternas: são mecanismos que advêm de virtude de uma lei. c) Irretroativida- organismos internacionais de proteção de: trata-se de garantia a seguran- a direitos humanos. Convém salientar  ça jurídica, pois representa vedação que para que o sistema internacional a toda nova norma jurídica, que não das garantias à proteção dos direitos pode ser aplicada, de forma prejudi- fundamentais seja acionado deve-se cial, as circunstâncias anteriores a ter omissão ou negligência nas vias insua edição. È manifestação do prin- ternas, ou seja, do Estado em que ele cípio tempus regit actum , segundo repercutirá, a esse fenômeno dá-se o o qual, os atos são praticados com nome de princípio da subsidiariedade. base nas normas jurídicas vigentes Assim, os organismos internacionais ao tempo em que se realizam. Há não são graus recursais da via interna varias manifestações da irretroativi- ou nacional. As garantias internaciodade, tais como a do art. 5º, XXXVI; nais subdividem-se em: a) Globais: a específica para a matéria penal abrangem praticamente todos os pado art. 5º, XL; a de matéria tributá- íses. Como exemplo, temos as Orgaria do art. 150, III, alínea a. Já as nizações das Nações Unidas (ONU), emendas constitucionais não po- bem como a Organização Mundial do dem prejudicar o direito adquirido, Comercio (OMC); b) Regionais: vino ato jurídico perfeito e a coisa jul- culados a continentes ou grupos de gada, pois a irretroatividade é clau- países, como a União Européia por  sula pétrea. Com maior razão leis exemplo. complementares e ato normativo 2.2. Garantias nacionais ou intertambém não podem retroagir para nas: são aquelas concedidas por deprejudicar. Não existe proteção a di- terminado Estado. Subdividem-se reito adquirido a ato jurídico perfeito em: a) Gerais: são as que de maneira e a coisa julgada, advinda de atos indireta protegem os direitos humailícitos. Para que sejam protegidos nos, mas não tem em si mesma essa pela irretroatividade, as prerrogati- finalidade. Como exemplo, podemos vas devem derivar validamente das citar divisão orgânica de Montesquieu

que em que as funções dos Estados são divididas entre órgãos distintos, denominados de função executiva, função legislativa e função judiciária, para evitar o abuso no desempenho dessas funções. Outro exemplo de garantia nacional geral encontra-se consubstanciado nas cortes constitucionais, que tem como função afirmar a força normativa da constituição incluindo os direitos fundamentais. No Brasil, a  jurisdição constitucional é exercida pelo Supremo Tribunal Federal (artigo 102, I da Constituição Federal); b) Especicas: são garantias dirigidas a uns ou alguns dos direitos humanos, ou seja, elas são criadas com o objetivo de proteção de tais direitos. Como exemplo em nossa Constituição Federal temos a vedação à pena de morte, estabelecido em seu artigo 5º, XLVII. Podemos verificar que no momento em que o Estado veda a aplicação da pena de morte, seu objetivo maior é concretizar a garantia fundamental que consiste no direito à vida. Outro exemplo insere-se na vedação a retroatividade da lei prejudicial, que com isso, permite a aplicabilidade do direito fundamental à segurança  jurídica (artigo 5º, XXXVI da Constituição Federal). As proteções específicas em nosso ordenamento  jurídico são chamadas de remédios constitucionais. 3. Garantias de proteção aos direitos humanos na Constituição Federal de 1988: 3.1. Remédios constitucionais:

são instrumentos processuais específicos, expressamente vinculados pelo constituinte, para a proteção de direitos humanos. A Constituição Federal prevê em seu texto os seguintes mecanismos de proteção: a) Habeas corpus: encontrase disposto no artigo 5º, LXVIII da Constituição Federal, que dispõe que “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. Com isso notamos que 6 

tal garantia tem por escopo a liberdade de locomoção de um indivíduo, primando por seu direito de ir e vir, também assegurado em nossa Constituição Federal em seu artigo 5º, XV; b) Habeas data: localiza-se no artigo 5º, LXXII da Constituição Federal. Por meio dessa garantia assegura-se o direito de conhecer  as informações constantes de registros dos bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público relativas à pessoa do impetrante. Também tal ação serve para retificar dados, salvo quando a pessoa prefira fazê-lo por  meio de processo sigiloso judicial ou administrativo. Notamos assim que essa garantia visa a tutela do direito ao acesso às informações e a retificação de tais informações à pessoa do impetrante intimamente ligada ao princípio da dignidade da pessoa humana; c) Mandado de segurança: disposto no artigo 5º, LXIX da Constituição Federal assegura o direito líquido e certo não amparado por  habeas corpus ou habeas datas quando o responsável pela ilegalidade ou abuso do poder for autoridade pública ou pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público. Assim, para que possamos compreender tal garantia, devemos delimitar o que é direito líquido em certo. Nos dizeres do Professor Pedro Lenza, em seu livro Direito constitucional esquematizado “Direito líquido e certo é aquele que pode ser demonstrado de plano mediante prova préconstituída, sem a necessidade de dilação probatória ...”. Dessa forma, o direito tutelado por essa garantia não é específico como nas ações acima mencionadas, mas sim, um direito genérico que esteja de plano comprovado. Como exemplo, podemos citar o caso de uma mãe que não consegue vaga em uma creche municipal para seu filho. Inequívoco o direito da criança à educação. Entretanto, diante da resistência do Poder Público, a mãe, representando seu filho, poderá impetrar um mandado de segurança tendo em vista a implementação de

tal direito; d) Mandado de injunção: será concedido sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (artigo 5º, LXXI da CF). Para que possamos entender o alcance de tal norma inicialmente se faz necessária uma breve explicação do que se entende por norma regulamentadora. A Constituição Federal em seu corpo possui uma série de normas que podemos classificá-las como normas de eficácia plena (que possuem aplicabilidade imediata), normas de eficácia contida (que possuem aplicabilidade imediata, mas que seu conteúdo pode, futuramente, ser restringido) e normas de eficácia limitada (que não possuem aplicabilidade imediata, ou seja, precisam de uma norma que as regulamentem). Dessa forma, essa garantia, serve apenas às normas de eficácia limitada, ou seja, que precisam de uma norma regulamentadora para terem aplicabilidade. Ocorre que essa norma regulamentadora pode nunca existir, e por conseqüência, o direito que decorreria dela também não existirá. Foi pensando nisso que o Constituinte inseriu tal garantia (para dar concretude aos direitos fundamentais, a cidadania, soberania e nacionalidade). Como exemplo, podemos a polêmica discussão sobre a greve dos servidores públicos. A Constituição Federal diz que a greve do servidor público será regulamentada por lei. Porém, a lei ainda não foi criada, e por conseqüência, os servidores públicos, a rigor, não fariam  jus a tal direito. Em decorrência dessa omissão legislativa, foi impetrado no judiciário um mandado de injunção para que o direito de greve fosse viabilizado; e) Ação popular: visa anulação de ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o estado participe, a defesa da moralidade administrativa, a defesa do meio ambiente e a defesa do patrimônio histórico e cultura (artigo 5º, LXXIII da CF). Entretanto, essa ação só poderá ser proposta por  cidadão, sendo este isento de custas e ônus da sucumbência, salvo comprovada má-fé. Com isso, verificamos que os direitos que essa garantia visa pro-

teger são específicos (patrimônio público, moralidade administrativa, meio ambiente e patrimônio histórico e cultural). A título exemplificativo podemos citar o caso de um cidadão que toma conhecimento de que em determinada repartição pública, um funcionário público realiza atos lesivos ao patrimônio público. Dessa maneira, sendo ele cidadão brasileiro, poderá ajuizar uma ação popular. Por fim, cumpre salientar que tais garantias nacionais, sejam elas específicas ou gerais, não excluem as demais garantias internacionais, pelo contrário, deve-se sempre buscar a coexistência de todas em busca da implementação dos direitos humanos. LINK ACADÊMICO 4

NACIONALIDADE E DIREITOS POLÍTICOS

A nacionalidade pode ser entendida como o vínculo jurídico-político que relaciona um indivíduo a um Estado, fazendo dele um componente do povo, da dimensão pessoal do Estado e, como consequencia, passe a se submeter a direitos e obrigações. Ao nascer em um determinado Estado, embora a pessoa seja ‘natural ‘ deste, não necessariamente será considerada seu nacional. Isso porque quem define quais pessoas terão tal qualidade é o Estado Soberano. Vale lembrar  que as expressões povo, população, nação, nacional e cidadão não se confundem; a) povo: conjunto de pessoas que fazem parte de um Estado, unidos pelo vínculo da nacionalidade, é seu elemento humano; b) população: é formada por todos os habitantes de um local, abrange tantos nacionais quanto estrangeiros; c) nação: conjunto de pessoas ligadas por uma origem comum e laços históricos, culturais, religiosos e lingüísticos. São os nacionais, distintos dos estrangeiros;d) nacional: é aquele que se vincula a um Estado por nascimento ou opção; e) cidadão: é o nacional no gozo de seus direitos políticos. Estudaremos agora, detalhadamen7 

te, as formas de aquisição e perda da nacionalidade, assim como os direitos políticos. 1. Aquisição originária da nacionalidade: é aquela que se adquire

por força do nascimento. Para sua aquisição os Estados soberanos costumam utilizar dois critérios:  jus soli (da territorialidade) e o  jus sanguinis (da ascendência). Pelo critério do jus soli são considerados nacionais os que nascem em território nacional, pouco importando se seus pais são nacionais ou estrangeiros. Já pelo critério do  jus sanguinis consideram-se nacionais os filhos dos nacionais, independentemente de onde nasçam. Observação: A CF/88 mesclou esses dois critérios e acrescentou outros requisitos, em conformidade com o inciso I do art. 12. Assim, são brasileiros natos: os nascidos na República Federativa do Brasil; os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileiros, desde que qualquer um deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; e os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileiros, desde que sejam registrados em repartição pública competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira (acrescentado pela EC n. 54/07). 2. Aquisição da nacionalidade secundária: a naturalização: o art.

12, inciso II da CF/88 enumera as formas de naturalização. Para isso, sempre se faz necessário requerimento da parte interessada, pois no ordenamento jurídico brasileiro não está prevista a naturalização tácita. O processo de naturalização se divide em: naturalização ordinária e extraordinária. Ordinária: para os estrangeiros que residem no país e preencham os requisitos do Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6.815/80). Exceção: se originários de países de língua portuguesa, exige-se apenas a residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral. Extraordinária:

para estrangeiros de qualquer outra nacionalidade desde que residentes no país há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação criminal. Observação 1: aos portugueses com residência fixa no Brasil são atribuídos os mesmos direitos que aos brasileiros naturalizados, desde que haja reciprocidade em favor dos brasileiros. Observação 2: o parágrafo 2° do art. 12 da CF/88 veda o tratamento diferenciado entre brasileiros natos e naturalizados, salvo alguns casos que estão previstos na própria Constituição, tais como: para cargos privativos de brasileiro nato (art. 12, parag. 3 e art. 89, VII); para a vedação de extradição (art. 5, LI) e para a propriedade de empresa  jornalística e de radiodifusão de sons e imagens (art. 222).

partidos políticos, do processo legislativo e do controle da atuação estatal. A previsão constitucional encontra-se nos arts. 14 a 17, sendo que o art. 14 dispõe sobre o exercício da soberania popular mediante três institutos: plebiscito, referendo e iniciativa popular. a) plebiscito: é uma consulta ao povo sobre determinado tema; b) referendo: é uma consulta ao povo sobre medida já aprovada, para que a ratifique ou rejeite; c) iniciativa popular: possibilidade conferida ao povo de encaminhar  um projeto de lei para ser apreciado pelo Legislativo. 5. Direito de sufrágio: o direito

de sufrágio constitui o núcleo dos direitos políticos e consiste na ca3. Perda da nacionalidade: as hipó- pacidade de eleger e ser eleito. teses de perda da nacionalidade es- Possui dois aspectos: a) Capacidatão insculpidas no art. 12, parag. 4 da de eleitoral ativa: direito de votar. CF/88: cancelamento de naturalização Adquire-se por alistamento eleitoral, ou naturalização voluntária. O cance- o qual depende de iniciativa do nalamento de naturalização se dá por  cional que preencher os requisitos sentença judicial transitada em julga- legais. É obrigatório aos maiores do, em razão de atividades nocivas ao de 18 anos e facultativo aos maiointeresse nacional. Já pela naturaliza- res de 16 anos e menores de 18, ção voluntária é quando o brasileiro ad- maiores de 70 aos e analfabetos; quire de forma voluntária e espontânea b) Capacidade eleitoral passiva: outra nacionalidade. direito de ser votado. Consiste na Observação: o brasileiro não a perde- possibilidade de o cidadão pleitear  rá se houver reconhecimento da nacio- um mandato político. nalidade originária pela lei estrangeira; As condições de elegibilidade escaso haja imposição de naturalização tão previstas no art. 13, parag. 3 da pela norma estrangeira como condição CF/88 e os casos de inelegibilidade de permanência ou para o exercício de no art. 14, parag. 5, 6, 7, 8 e 9 do direitos civis, do brasileiro residente em mesmo diploma legal. Estado estrangeiro. Nota: polipátridas são pessoas com 6. Perda e suspensão dos direimais de uma nacionalidade e apátridas tos políticos: são taxativas as hiou heimatlos são pessoas sem nacio- póteses de perda e suspensão dos nalidade. direitos políticos (art. 15). A CF/88 não diferencia a perda da suspen4. Direitos Políticos: os direitos políti- são, porém, a partir de uma análise cos devem ser entendidos como aque- sistemática do texto constitucional les que regulam a forma de intervenção é possível fazer tal distinção. Vale popular no governo. Fazem parte da destacar que a CF/88 veda exprescategoria de direitos públicos subjeti- samente a cassação dos direitos vos que investem o indivíduo no status políticos. de cidadão, o que lhe permite participar dos negócios políticos do Estado, 7. Partidos Políticos: é livre a criaconferindo-lhe o atributo da cidadania. ção, fusão, incorporação e extinção Está abrangido pelo direito de votar e dos partidos políticos, resguardaser votado, organizar e participar dos dos a soberania nacional, o regime 8 

democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana, desde que observados alguns preceitos. São eles: ter caráter nacional; não receber recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou estar subordinados a estes; necessária prestação de contas à justiça eleitoral e funcionamento eleitoral em conformidade com a lei (art. 17). Os partidos políticos têm autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento, bem como para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais. A partir da EC n. 52, não haverá mais a obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo os estatutos partidários estabelecerem normas de disciplina e fidelidade partidária. Os partidos têm personalidade jurídica de direito privado e devem registrar seus estatutos no TSE. Têm, ainda, direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito à rádio e televisão, na forma da lei, sendo vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar. LINK ACADÊMICO 5

INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS NO DIREITO INTERNO 1. Disposições gerais sobre os tratados internacionais: a regula-

mentação dos tratados internacionais encontra-se disposta na Convenção de Viena, que estabelece normas sobre sua elaboração.

2. Conceito de tratado: tratado

significa um acordo internacional (excluí-se dessa forma os acordos internos) celebrados por escrito (são atos solenes) entre os Estados e regido pelo direito internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica (artigo 2º da Convenção de Viena). A grande importância desse conceito reside no fato de que se os

requisitos acima descritos forem preenchidos teremos então um tratado, independente de sua denominação, visto que por vezes encontraremos diversas designações como, por exemplo, acordo, convenção e pacto. Normalmente o nome do tratado está relacionado com o lugar em que esse foi celebrado. Assim, temos a Convenção de Genebra que foi celebrada em Genebra.

sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (artigo 49, I da CF). Como regra os tratados internacionais serão aprovados pelo Congresso Nacional por meio de Decreto Legislativo, resultante da comunhão do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, que normalmente exigi-se sua aprovação por maioria simples de votos, salvo 3. Tratados internacionais: a forma- quanto aos tratados de direitos hução dos tratados internacionais pode manos que se desejam dar status de ser analisada sob dois enfoques. O pri- emenda constitucional. Ressalte-se meiro, sob o ponto de vista internacio- que o Congresso Nacional não ponal, e o segundo, sob o ponto de vista derá oferecer emendas, cingindo-se interno. apenas em rejeitá-lo ou aprová-lo. 3.1. Formação dos tratados sob o Em caso de aprovação, autoriza-se enfoque internacional: temos a fase a ratificação; d) Raticação: nesta da negociação e assinatura e poste- fase, o Presidente da República volriormente a ratificação. ta a órbita internacional e confirma 3.2. Formação dos tratados sob o a adesão ao tratado internacional. enfoque interno: no plano interno te- Como até este momento o Estado remos a negociação e assinatura, de- apenas possuía a intenção de celepois esse tratado deverá ser aprovado brar o tratado, a ratificação terá efeipelo Congresso Nacional por meio de tos ex nunc , o seja, o tratado tem um decreto legislativo, após essa apro- eficácia a partir da ratificação, não vação o Presidente da República o ra- retroage a data da assinatura. De tifica, e por fim teremos a promulgação acordo com a Convenção de Havae publicação. a) Negociação: nesse na desde a ratificação os Estados momento ainda não temos o tratado. têm o dever de cumprir o tratado Assim, as partes discutirão sobre as que aderiram. Assim, devem dispor  matérias importantes e que deverão mecanismos em seu ordenamento constar no tratado que será elaborado. interno para implementação dos Após a discussão pelas partes, elabo- direitos consagrados no pacto; e) ra-se o tratado; b) Assinatura: é o ato Promulgação: a promulgação tampelo qual o Presidente da República bém é realizada pelo Presidente (que em nosso Estado desempenha da República, porém, agora ele se a função de chefe de governo e chefe volta a ordem interna, e por meio de Estado) manifesta sua vontade em da promulgação ele determina que aderir àquele tratado. Porém, consiste aquele tratado deve ser executado apenas em uma expectativa, de forma no plano interno; f) Publicação: que a adesão fica condicionada a apro- este é ato que segue a promulgavação interna desse tratado. Assim, o ção, visto que após sua determinaPresidente da República não pode so- ção de executoriedade o Presidenzinho aderir a tratados internacionais, te da República publica-o no Diário isto porque, tais pactos criam obriga- Oficial dando ciência a todos sobre ções ao nosso Estado, e precisam ser  sua existência e obrigatoriedade analisados pelos representantes do em todo território nacional. povo, ou seja, o Congresso Nacional; Após a análise das fases de incorc) Aprovação no Congresso Nacio- poração de um tratado no ordenanal: depois de assinado o tratado in- mento jurídico brasileiro, convém ternacional o Presidente da República ressaltar um ponto importante. deve submetê-lo a apreciação do Con- Notemos que para que um tratado gresso Nacional, visto ser esse o res- tenha validade e eficácia no Brasil ponsável para resolver definitivamente ele deve passar necessariamente 9 

pela função legislativa e pela função executiva, e no que tange a essa função, cabe chamar atenção para o fato de que quando o executivo atua, ele o faz na função específica de chefe de governo, tratando diretamente de questões ligadas à soberania Estatal, que se localiza no plano internacional. 4. Hierarquia dos tratados internacionais no direito interno: para

que possamos estudar a hierarquia dos tratados no ordenamento jurídico interno, ou seja, qual lugar ele ocupa em nosso sistema escalonado de normas, devemos dividir tais pactos de acordo com seu objeto. Assim, teremos: a) Tratados internacionais que não são de direitos humanos: tais convenções

são aquelas que não dispõem diretamente sobre Direitos Humanos. Como por exemplo, pactos internacionais que dispõe sobre o comércio entre determinados países. Esse tipo de tratado tem força normativa equivalente a lei ordinária em nosso ordenamento jurídico. A justificativa reside no fato de que eles são incorporados em nosso direito pátrio pelo mesmo sistema que as leis ordinárias, ou seja, para que eles sejam aprovados no Congresso Nacional (Decreto Legislativo) deve-se ter maioria simples de votos; b) Tratados internacionais de direito humanos anteriores a Emenda Constitucional nº 45:

tal emenda incluiu no artigo 5º da Constituição Federal o parágrafo 3º que assim dispõe: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes à emendas constitucionais”. Porém, dúvida surge quanto ao status dos tratados de direitos humanos aprovados por  quorum de maioria simples e anteriores a essa Emenda. Assim, conforme explica o Professor Pedro Lenza, em seu livro Direito constitucional esquematizado, temos quatro posicionamentos, quais sejam:

da através de incessantes lutas que se reconhece aos tratados e con- históricas e consubstanciada em venções de direitos humanos status inúmeros tratados concluídos com superior às normas constitucionais. esse propósito. Apenas no final da Posição encabeçada por Celso Duvi- Segunda Guerra Mundial e com a criação da ONU (Organização das vier de Albuquerque Mello; II) Caráter constitucional: tais trata- Nações Unidas) e a Declaração dos, independentemente de terem sido Universal de Direitos Humanos, em aprovados antes da emenda de nº 45 1948, que esses direitos começae pelo procedimento exigido no artigo ram a desenvolver-se no plano in5º, § 3 da CF, terão status de normas ternacional. constitucionais, posição adotado por  Até então, a proteção aos direitos Augusto Cançado Trindade e Flávia do homem era praticamente restriPiovesan; ta a algumas legislações internas, III) Status de lei ordinária: pelo fato como a inglesa de 1684, a ameride tais tratados serem aprovados pelo cana de 1778 e a francesa de 1789. mesmo quorum de leis ordinárias, deve As questões que tratavam de direieles possuir o mesmo status no orde- tos humanos integravam a agenda namento jurídico, ou seja, hierarquica- internacional apenas quando ocormente inferior à Constituição Federal; ria uma determinada guerra; porém IV) Caráter supralegal: em que tais a questão sempre esbarrava no intratados e convenções possuem status contestável e absoluto princípio de superior à lei ordinária, mas inferior a soberania estatal, pois os Estados Constituição Federal. Ressalte-se que eram os únicos sujeitos de direito esse foi o recente entendimento no Su- internacional público capaz de propremo Tribunal Federal, que teve como teger e amparar os direitos fundaprecursor o Ministro Gilmar Mendes mentais dos seres humanos. c) Tratados internacionais de direiCom a criação da ONU, os indivíto humanos posteriores à Emenda duos passaram a ser considerados Constitucional nº 45 e que foram como sujeitos de direito internaincorporados nos moldes do artigo cional, dotados de mecanismos 5º, § 3º da Constituição Federal: aos tratados aprovados conforme o artigo processuais eficazes para a salva5º, § 3º da CF, que coincide com os guarda dos seus direitos internaciorequisitos de aprovação das emendas nalmente protegidos. constitucionais, quais sejam: aprova- Houve uma quebra de paradigmas ção em cada Casa do Congresso Na- e os tratados internacionais de procional, em dois turnos, por três quintos teção dos direitos humanos criaram dos votos dos respectivos membros obrigações e responsabilidades (artigo 60, § 2º da CF), serão equiva- para os Estados, houve a universalentes às emendas constitucionais. A lização dos direitos do homem. O grande conseqüência reside no fato de “direito das gentes” não se esbarque todas as demais normas deverão raria mais nos interesses nacionais ser interpretadas conforme esses tra- particulares e os Estados soberatados sob pena de se tornarem incons- nos passam a ter objetivos comuns, protegendo o homem contra qualtitucionais. Com isso, notamos que para saber  quer tipo de lesão ou ameaça de qual o status de um tratado de direito lesão sofrida pelo próprio Estado. internacional em nosso ordenamento  jurídico, devemos perquirir qual seu 2. Sistemas de proteção aos direitos humanos: ocorre por meio objeto. de documentos internacionais que LINK ACADÊMICO 6 garantem a aplicabilidade das gaPROTEÇÃO rantias dos direitos do homem. INTERNACIONAL DOS Subdividem-se em: DIREITOS HUMANOS I) Natureza supraconstitucional: em

1. Histórico: A proteção internacional

dos direitos humanos foi conquista-

2.1. Sistema Global ou Internacional: alcançam todos os Estados

que aderirem aos seus pactos ou

10 

convenções, independente de regionalização. Podem ter: a) caráter  geral: tem por destinatário toda e qualquer pessoa, abstrata e genericamente considerada. Exemplos: Declaração Universal do Direitos Humanos, Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos; ou b) caráter especíco: endereçado a um sujeito de direito concreto, visto em sua especificidade e na concreticidade de suas diversas relações, considerando-se categorizações relativas ao gênero, idade, etnia, raça,... Exemplos: convenções internacionais de combate à tortura, à discriminação racial, à discriminação contra as mulheres, à violação dos direitos das crianças etc. 2.2. Sistema Regional: consiste na implantação dos direitos humanos nos planos regionais e também possuem o a) caráter geral: atingem qualquer pessoa, indistintamente. Ex: convenção americana de Direitos Humanos; ou b) especial: visam apenas a determinados sujeitos de direito, ou a determinada categoria de pessoas. Exemplos: convenção interamericana para prevenir, punir  e erradicar a violência contra a mulher. Obs.: Não há qualquer incompatibilidade entre os documentos de caráter geral e específico de proteção de direitos humanos. Caberá a quem sofreu a lesão ou ameaça de lesão aos direitos humanos escolher o sistema mais célere e favorável.

a dignidade inerente a toda pessoa humana (universalidade), titular de direitos iguais e inalienáveis (inalienabilidade). A dignidade humana como fundamento dos direitos humanos é recomendação que, posteriormente, vem a ser incorporada por todos os tratados e declarações de direitos humanos, que passam a integrar o chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos. De acordo com a Carta da ONU de 1945, os Estados-Membros devem promover a proteção dos Direitos Humanos e liberdades fundamentais, sendo que a Declaração Universal de 1948 elenca quais são os Direitos Humanos e liberdades fundamentais a serem tutelados. Neste item surge uma discussão na doutrina doutrina sobre a natureza jurídica da Declaração Universal dos Direitos do Homem, uma vez que este documento não tem a estrutura de um tratado internacional, não possuindo, portanto, força jurídica obrigatória e vinculante, sendo, portanto mera resolução da ONU, vale como recomendação de princípios. 3.2. Convenção para prevenção e repressão do crime de genocídio (1948): após a Segunda Guerra Mun-

dial, horrorizados com o extermínio em massa, por motivos políticos, pelo Estado nazista, a Assembléia Geral da ONU, em consequência: a) afirmou que o genocídio é um crime segundo o direito internacional, condenado pelo mundo civilizado, devendo seus agentes e cúmplices serem punidos. Os acusados deverão ser julgados pelos tribunais competentes do Estado em cujo território o ato foi cometido, ou ao 3. Principais instrumentos de Tribunal Penal Internacional compeproteção internacional de caráter  tente em relação às partes que reconheceram sua jurisdição; b) convidou global 3.1. Declaração Universal dos Di- os Estados-Membros a promulgar leis reitos Humanos (1948): foi apro- competentes para a prevenção e punivada em 1948 pela unanimidade ção de tais crimes; c) recomendou uma dos membros das Nações Unidas. cooperação entre os Estados para faciContou apenas oito abstenções. litar a prevenção e punição do crime de Seu objetivo foi o de delinear uma genocídio ordem pública mundial fundada no 3.3. Convenção Internacional sobre respeito à dignidade humana, ao a eliminação de todas as formas de consagrar valores básicos univer- discriminação racial (1965): três resais, reconhecendo, em âmbito in- levantes fatores históricos impulsionaternacional, valores supremos como ram o processo de elaboração desta igualdade, liberdade e fraternidade. Convenção na década de 60, destacaDesde seu preâmbulo, é afirmada mos: a) o ingresso de dezessete novos

países africanos na ONU em 1960, b) a realização da Primeira Conferência de Cúpula dos Países NãoAliados em Belgrado em 1961 e c) o ressurgimento de atividades nazifascistas na Europa. Estes fatores estimularam a edição da Convenção, como um instrumento internacional voltado ao combate da discriminação racial. Tem como objetivo a eliminação de todas as formas de discriminação racial, ou seja, qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência, baseadas em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que têm por objetivo ou efeito anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício em um mesmo plano (em igualdade de condição) de direitos humanos e liberdades fundamentais no domínio político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro domínio de vida pública. Logo, a discriminação racial sempre tem por objetivo ou efeito anular ou restringir o exercício, em igualdade de condições, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais. Os Estados-partes da Convenção, comprometem-se a adotar, por todos os meios apropriados, uma política de eliminação da discriminação racial e promoção da igualdade. Comprometem-se também a garantir a todos, sem distinção de raça, cor ou origem nacional, e em igualdade de condições, o exercício de direitos civis, políticos, sociais, econômicos e culturais. Os Estados-partes deverão assegurar  a todas as pessoas, que estiverem sob a sua jurisdição, proteção e recursos eficazes perante os Tribunais nacionais, assim como o direito à indenização justa e adequada por  qualquer dano decorrente do ato discriminatório. A Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial apresenta duas metas básicas, que visam à implementação do direito à igualdade. São elas: a) o combate a toda e qualquer forma de discriminação racial e b) a promoção da igualdade. A Convenção prevê a criação do 11

Comitê para a Eliminação da Discriminação Racial, composto de 18 (dezoito) peritos que realizarão o monitoramento dos direitos reconhecidos pela Convenção Apresenta três mecanismos de implementação de direitos: a) os relatórios; b) as comunicações interestatais e c) as petições individuais e d) impõe ao Comitê a competência de examinar os relatórios encaminhados pelos Estados-partes, as comunicações inter-estatais e as petições individuais. 3.3. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966): apro-

vado unanimemente pela Assembléia Geral da ONU, incorporou à Declaração Universal dos Direitos do Homem uma nova série de direitos a serem tutelados, obrigando os Estados-Membros à aplicação imediata a todos os indivíduos sobre sua jurisdição. Ratificado o pacto, o Estado-Membro se obriga a enviar  relatórios acerca de medidas tomadas para sua implementação em seu território. Além disto, lhe é facultado alegar a violação de Direitos Humanos por parte de outro Estado devendo, entretanto, que os Estados envolvidos, através de uma declaração em separado, se submetam à competência do Comitê dos Direitos Humanos (formado por oito membros, cuja função é analisar os relatórios encaminhados). Amplia o rol dos Direitos Humanos tutelados pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, prestigiando, assim, o direito à vida; o direito de não ser submetido à tortura ou a tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes; o direito a não ser escravizado, nem submetido à servidão; os direitos à liberdade e à segurança pessoal e a não se sujeitar à prisão ou detenção arbitrárias; o direito a um julgamento justo; a igualdade perante a lei; a liberdade de movimento; o direito a uma nacionalidade; o direito de casar e formar família, dentre outros. 3.4. Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966): seu objetivo primordial

é a incorporação e expansão dos

dispositivos que tratam dos direitos gão, denominado “Comitê”, responsociais, econômicos e culturais esta- sável pelo monitoramento dos direibelecidos na Declaração Universal dos tos constantes na Convenção. Esta Direitos do Homem. Enquanto o Pacto ainda estabelece, como mecanismo dos Direitos Civis é direcionado aos de implementação dos direitos que indivíduos, este é voltado ao Estado. enuncia, a sistemática dos relatóPossui aplicação progressiva, e não rios. Os Estados-partes têm que enimediata, dependendo de ações afir- caminhar relatórios ao Comitê das mativas do Estado. Protege o direito Nações Unidas, que evidenciem o do homem de se ver livre da miséria, modo pelo qual a Convenção está por meio da implementação de direitos sendo implementada e quais as meeconômicos e sociais; o direito ao tra- didas legislativas, administrativas e balho, educação e cultura, à saúde físi-  judiciárias adotadas para este fim. ca e mental; à segurança social, dentre 3.6. Convenção sobre os Direioutros. tos da Criança (ONU -1989): visa 3.5. Convenção sobre a eliminação o desenvolvimento individual e sode todas as formas de discrimina- cial saudável da infância. Conceitua ção contra a mulher (1979): aprovada criança, como sendo o ser humano pela Assembléia Geral da ONU, busca menor de 18 anos de idade, ressaleliminar/erradicar a discriminação e vando aos Estados-partes a possiassegurar/garantir a igualdade. Trata bilidade de estabelecerem, através do princípio da igualdade, seja como de lei, limites menores para a maiouma obrigação vinculante, seja como ridade. Os direitos fundamentais da um objetivo. Para a Convenção, a dis- criança são: direito a vida, à integricriminação contra a mulher significa dade física e moral, à privacidade e “toda distinção, exclusão ou restrição à honra, à imagem, à igualdade, à baseada no sexo e que tenha por ob- liberdade, o direito de expressão,  jetivo ou resultado, prejudicar ou anu- de manifestação de pensamento, lar o reconhecimento, gozo, exercício sem distinção de qualquer naturepela mulher, independentemente de za (raça, cor, sexo, língua, religião, seu estado civil, com base na igualda- convicções filosóficas ou políticas de do homem e da mulher, dos direitos origem étnica ou social etc), estahumanos e das liberdades fundamen- belecendo diretrizes para adoção e tais nos campos político, econômico, efetivação de medidas que garansocial, cultural e civil ou em qualquer  tam estes direitos por parte dos Esoutro campo”. tados convencionados, objetivando O descumprimento da convenção acar- garantir a proteção das crianças de reta danos não somente às mulheres, qualquer forma de discriminação ou mas à família. punição injusta. Para tanto, os EsDentre suas previsões, está a urgên- tados-partes deverão tomar todas cia em se erradicar todas as formas as medidas administrativas, legisde discriminação contra as mulheres, a lativas para a implementação dos fim de que se garanta o pleno exercício direitos reconhecidos na Convende seus direitos civis , políticos, econô- ção, e, especialmente com relação micos e culturais. Os Estados-partes, aos direitos econômicos, sociais e ao ratificar a convenção, assumem o culturais, tomarão tais medidas no compromisso de, progressivamente, alcance máximo de seus recursos eliminar todas as formas de discrimina- disponíveis e, quando necessário, ção no tange ao gênero, assegurando no âmbito da cooperação internaefetiva igualdade entre eles. Para tan- cional. Prevê a criação do Comitê to, a Convenção prevê a possibilida- para os Direitos da Criança, que de de adoção de medidas afirmativas analisará os relatórios sobre as me(“ações afirmativas”), como importan- didas que os Estados-partes adotates medidas a serem adotadas pelos ram para tornar efetivos os direitos Estados para acelerar o processo de reconhecidos pelo pacto. obtenção da igualdade. Existe a previ- 3.7. Estatuto de Roma – Tribunal são de instituição de determinado ór- Penal Internacional (1998): é uma 12 

convenção multilateral, celebrada com o propósito de constituir um tribunal internacional, dotado de personalidade jurídica própria, com sede na Haia. Surgiu para dar maior  eficácia aos direitos fundamentais do homem. Tem origem nos tribunais ad hoc da Bósnia e da Ruanda, porém possui características distintas. Uma delas é que se trata de um tribunal independente e permanente, com jurisdição complementar às  jurisdições penais nacionais. Sua competência é de julgar os crimes mais graves que afetem o conjunto da comunidade internacional, como por exemplo, os crimes de genocídio, contra a humanidade, crimes de guerra, de agressão, etc, crimes esses imprescritíveis. 4. Proteção regional dos direitos humanos: aqueles pertencentes

aos sistemas europeu, americano, asiático e africano. Do mesmo modo como ocorre no sistema global, o sistema regional pode ser geral ou específico. O sistema americano possui como principal instrumento:

4.1. Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica: com a sistematiza-

ção regional dos direitos humanos na Europa, através da celebração da Convenção Européia de Direitos Humanos (1953), foi adotado também na América esta tendência , tendo sido aprovada em 22 de novembro de 1969, a Convenção Americana de Direitos Humanos. Seu propósito consiste na consolidação no Continente Americano da aplicação de um regime de liberdades pessoais e justiça social, a ser alcançado com reafirmação nas instituições democráticas dos direitos humanos fundamentais. Os princípios que servem de base para o Pacto de San José da Costa Rica, consagrados inicialmente na Declaração Universal dos Direitos Humanos, obedecem uma tendência de integração entre o sistema regional e o sistema universal de proteção destes direitos. A Convenção estabelece primeiramente a obrigação

de respeitar os direitos e liberdades reconhecidos nela e garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa sujeita a sua jurisdição, “sem discriminação alguma por motivos de raça, cor, sexo, língua, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra índole, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra posição social” . Pessoa é todo o ser humano, como assinala a Convenção. Somente os Estados-membros da Organização do Estado Americanos têm direito a aderir à Convenção Americana de Direitos Humanos, que assegura direitos políticos e civis. Todavia, não declara direitos sociais, econômicos ou culturais, embora se limite a instar os Estados a alcançá-los progressivamente. Cria a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

direito à participação política. 2. Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

É um tratado que reconhece direitos de segunda geração e estabelece mecanismos para sua proteção e garantia. Os países que fazem parte deste Pacto comprometem-se a trabalhar para a concessão dos direitos econômicos, sociais e culturais das pessoas, incluídos os direitos trabalhistas e os direitos à saúde, a educação e um nível de vida adequado. O Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais compreende um Preâmbulo, cinco partes e 31 artigos. Os direitos reconhecidos pelo pacto são: direito a trabalhar e livre eleição de emprego; direito a condições de trabalho eqüitativas e satisfatórias; liberdade sindical e direito de greve; direito à LINK ACADÊMICO 7 segurança social; proteção da família e os menores; direito a um nível PRINCIPAIS DOCUMENTOS de vida adequado e à melhora conINTERNACIONAIS DE PROTEtínua das condições de existência; ÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS DE QUE O BRASIL FAZ direito à saúde; direito à educação; PARTE NO SISTEMA GLOBAL  direito a participar na vida cultural; proteção, desenvolvimento e difuNesse capítulo iremos estudar quais são da ciência e a cultura. são os principais tratados internacionais de direitos humanos que o Brasil 3. Convenção Internacional para faz parte no sistema global. O Brasil é Eliminação da Discriminação parte de quase todas as convenções Racial. Foi incorporada ao direito e tratados de direitos humanos cele- brasileiro através da promulgação brados no âmbito das Nações Unidas. do Decreto nº 65.810/69. PortanAssim, já se encontram ratificados, to, através da Convenção sobre estando dessa forma já incorporados a Eliminação de todas as formas ao direito brasileiro, os mais importan- de Discriminação Racial busca-se tes tratados internacionais de prote- proteger os valores da igualdade e tolerância, baseados no respeito ção aos direitos humanos. Vejamos: à diferença. Consagra-se a idéia 1. Pacto Internacional sobre Direitos de que a diversidade étnico-racial Civis e Políticos. Este pacto foi incor- deve ser vivida como equivalência porado ao direito brasileiro através da e não como superioridade ou infepromulgação do Decreto nº 592/92. O rioridade. Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos compreende um Preâmbulo, 4. Convenção sobre a Eliminaseis partes e 53 artigos. Este Pacto ga- ção de todas as Formas de Discontra a Mulher. Foi rante fundamentalmente a proteção da criminação ao direito brasileiro integridade física do indivíduo; a equi- incorporada da promulgação do Decreto dade processual na lei; a proteção por  através 4.377/2002. Em seu artigo 1º, a motivos de gênero, religiosos, raciais nº Convenção define a discriminação ou outras formas de discriminação; a contra a mulher como: qualquer  liberdade individual de crença, expres- distinção, exclusão ou restrição são, associação, liberdade de impren- feita em base ao sexo que tenha o sa; o direito a celebrar assembléia e 13

efeito ou propósito de diminuir ou nulificar o reconhecimento, goze e exercício por parte das mulheres, independentemente de seu estado civil, sobre a base de igualdade do homem e a mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nas esferas política, econômica, social, cultural, civil ou em qualquer  outra esfera. Também estabelece um programa de ação para pôr fim à discriminação por razão de sexo.

reito à proteção e assistência especiais do Estado; direito de gozar do melhor  PRINCIPAIS DOCUMENTOS INTERNACIONAIS DE padrão de visa possível; direito à pen- PROTEÇÃO AOS DIREITOS são alimentícia; direito à educação, di- HUMANOS DE QUE O BRAreito de serem protegidas contra o uso SIL FAZ PARTE NO SISTEilícito de drogas; direito à proteção conMA INTERAMERICANO tra a tolerância econômica e contra o desempenho de qualquer trabalho que 1. Convenção Americana de Dipossa interferir no seu desenvolvimen- reitos Humanos (Pacto de San to físico e mental. José da Costa Rica): principal instrumento de proteção regional , esta 6. Convenção contra a Tortura e foi adotada e aberta de discussão outras Penas ou Tratamentos Desu- na Conferência Especializada sobre 5. Convenção sobre os Direitos manos ou Cruéis. Com a Convenção direitos humanos realizada em San da Criança. Foi incorporada ao di- contra a Tortura e outros Tratamentos José da Costa Rica em 22.11.1969, reito brasileiro através da promul- ou Penas Cruéis, Desumanos e Degra- ratificada pelo Brasil em 25.09.1992. gação do Decreto nº 99.710/90. A dante, tem-se o conceito de tortura no Somente os Estados-membros da criança se mostra em uma condição seu artigo 1º que diz: “O termo tortura Organização dos Estados Americaespecial, quando comparada aos designa qualquer ato pelo qual dores nos (O.E.A), tem direito de aderir a adultos, necessitando de cuidados e ou sofrimentos agudos, físicos ou men- presente convenção. Esse sistema assistência especiais, principalmen- tais, são infligidos intencionalmente a nasceu a partir da Carta da O.E.A te em seu ambiente familiar, onde uma pessoa a fim de obter, dela ou de em 1945 e seu objetivo era o de imsua educação deve seguir os ideais terceira pessoa, informações ou confis- plementar a paz nos Estados Ameproclamados na Carta das Nações sões; de castigá-la por ato que ela ou ricanos. Unidas, juntamente com um clima terceira pessoa tenha cometido ou seja Em 1948, a Carta da O.E.A foi rede paz, tolerância, liberdade, tendo suspeita de ter cometido; de intimidar  formada pelo protocolo de Buenos como finalidade o desenvolvimento ou coagir esta pessoa ou outras pesso- Aires, onde foi criada uma Comispleno e harmônico de sua persona- as; ou por qualquer motivo baseado em são de Direitos Humanos que tinha lidade, por isso, fez-se necessário o discriminação de qualquer natureza; como função promover esse conreconhecimento de direitos próprios quando tais dores ou sofrimentos são  junto de direitos, divulgando-os enda criança e do adolescente. A Con- infligidos por um funcionário público ou tre os Estados Americanos, sendo venção é composta de um Preâm- outra pessoa no exercício de funções que, somente em 1969 é que nasbulo e 54 artigos divididos em três públicas, ou por sua instigação, ou com ceu a presente convenção. partes: a Parte I, definidora e regu- o seu consentimento ou aquiescência”. 1.2. Principais aspectos e direitos lamentadora, dispõe em substância Além de definir o crime de tortura, a garantidos pelo tratado: sobre os direitos da criança; a Parte Convenção também prevê a punição 1º - os Estados devem respeitar o II estabelece o órgão e a forma de para aqueles que o cometerem e cons- Tratado bem como garantir o livre monitoramento de sua implementa- titui um Comitê contra a Tortura, o qual exercício sem qualquer discriminação; a Parte III traz as posições re- tem por finalidade analisar e fiscalizar  ção; gulamentares do próprio instrumen- a proteção contra esse crime nos diver- 2º - Considera pessoa todo ser huto. O Preâmbulo explicita a base ju- sos países que fazem parte da referida mano; rídica da Convenção, definindo tam- Convenção. Ainda segundo a Conven- 3º - Os Estados devem tomar mebém sua filosofia, ao afirmar que a ção, não se poderão alegar circunstân- didas legislativas para aplicação da criança deve, por um lado, “crescer  cias excepcionais para justificar a prá- Convenção; no seio da família, em um ambiente tica da tortura, nem mesmo em caso 4º - Reconhece a personalidade jude felicidade, amor e compreensão” de guerra ou instabilidade interna. E rídica; e, por outro, “Estar plenamente pre- declara que a tortura é crime extraditá- 5º - Garante direito à vida desde parada para uma vida independen- vel em qualquer tratado de extradição. a concepção, sendo que, a pena te na sociedade”. O artigo 1º define Caso não exista tal tratado entre dois de morte só é admitida em crimes  juridicamente a criança como “todo Estados partes, e esses considerarem graves e desde que haja sentença ser humano como menos de dezoi- isso imprescindível, poderão conside- penal condenatória com transito em to anos de idade”. Foram garanti- rar a Convenção como base legal para  julgado e proferida por tribunal comdos a elas direitos como: liberdade proceder à extradição com relação a petente e imparcial, exceto aos mede expressão, de pensamento, de tais crimes. Foi incorporada ao direito nores de 18(dezoito) anos e maior  consciência e de crença, de modo brasileiro através da promulgação do de 70 (setenta) anos no momento do delito e a mulher gravida. O apeque sejam levadas em conta a evo- Decreto nº 98.386/89. nado poderá pleitear anistia, indulto lução de sua capacidade mental; diLINK ACADÊMICO 8 ou comutação de pena. Países que 14 

a aboliram não podem restabelecê- de Direitos Humanos: foi uma das la, bem como não pode ser aplica- principais instituições criadas pela Carda a crimes políticos ou conexos; ta da OEA para a proteção e promoção 6º - Garante direitos relativos as in- dos direitos humanos. A Comissão está tegridades físicas, psíquica e moral; sediada em Washington, EUA, e é as7º - Veda a aplicação de tortura e os sistida pela secretaria do Secretariado custodiados deverão ser tratados Executivo. foi uma das principais insticom respeito; tuições criadas pela Carta da OEA para 8º - A pena não pode passar da pes- a proteção e promoção dos direitos husoa do condenado; manos. A Comissão está sediada em 9º - Os processados devem ser se- Washington, EUA, e é assistida pela parados dos condenados; secretaria do Secretariado Executivo. 10º - Os menores devem ser sepa- É composta por 7 (sete) membros, que rados dos adultos; são eleitos para um mandato de quatro 11º - Proíbe a escravidão e a ser- anos pela Assembléia-Geral. O objetividão; vo principal da comissão é promover  12º - Proíbe trafico de escravos e a observância e defesa dos direitos mulheres, bem como veda traba- humanos nos países americanos. a) lhos forçados, salvo quando impos- Atribuições da Comissão: estimular a to legalmente; consciência dos direitos humanos nos 13º - Garante o direito a liberdade povos da América, formular recomenpessoal ( garantia de segurança, dações aos Estados-partes, solicitar  veda prisões arbitrárias, a pessoa relatórios dos Estados, assessorar os presa deve ser conduzida à presen- Estados, receber petições de pessoas ça do Juiz e ninguém deve ser de- ou entidades não governamentais. tido por dividas, salvo pela inadim- A competência da comissão poderá plência de obrigação alimentar); ser reconhecida na ratificação ou pos14º - Prevê garantias judiciais (direi- teriormente por meio de declaração e to de ser ouvido, direito a recursos, pode se dar: por tempo indefinido, por  direito de ser considerado inocente período determinado ou para casos esaté a sua culpa, assistência de um pecíficos. defensor, não fazer prova contra si 1.3.2. Corte Interamericana de Diou confessar-se culpado); reitos Humanos: foi criada em 1978 15º - Direito à indenização por erro com a entrada em vigor da Convenção  judiciário; Americana. É sediada em San José 16º - Direito à honra e dignidade; (Costa Rica), é composta por 7 (sete) 17º - Direito à liberdade de cons-  juízes que são cada qual nomeados e ciência, religião, pensamento, ex- eleitos para um mandato de seis anos pressão, reunião, associação, reti- pelos integrantes da Convenção Ameficação ou resposta; ricana; um juiz pode ser reeleito ape18º - Garante a proteção da família; nas uma vez. 19º - Garante direitos à criança; A jurisdição da Corte é limitada. A Corte 20º - Garante direito a nacionalida- somente pode atender casos em que de e a propriedade privada; o Estado envolvido a) tenha ratificado 21º - Garante direitos de circulação a Convenção Americana de Direitos e residência; Humanos, b) tenha aceito a jurisdição 22º - Garante direitos políticos; facultativa da Corte (até 1992, somente 23º - Garante igualdade perante a 13 das 35 nações assinaram a jurisdilei e a proteção judicial; ção facultativa), c) caso a Comissão 24º - Apresenta a chamada Cláu- Interamericana tenha completado sua sula Federal que é a inserção dos investigação e d). quando o caso foi direitos da presente convenção nas apresentado à Corte ou pela Comissão legislações de Estados que venham ou pelo Estado envolvido no caso dena ser criadas por meio de adição, tro de três meses após a promulgação separação e etc; do relatório da Comissão. Um indivíduo 1.3. Mecanismos de Proteção do ou peticionário não pode independenTratado temente levar o caso a ser considerado 1.3.1. Comissão Interamericana pela Corte.

Observações: a) Os juízes perma-

necerão no cargo até o final de seus mandatos, entretanto, na fase de sentença esse período poderá ser  prorrogado, se necessário; b) O juiz que for nacional de algum Estadoparte envolvido em caso submetido a Corte, manterá o direito de conhecer do mesmo; c) O quorum para deliberações da Corte é de 5 (cinco) Juízes, a comissão comparecerá em todos os casos perante a Corte; d) Somente os Estados-parte e a Comissão têm direito de submeter  casos a Corte; e) O reconhecimento da competência da Corte poderá ser feito na ratificação ou, posteriormente, por meio de declaração; f) A corte emite sentenças que deverá ser fundamentada. 7º - As sentenças da Corte são definitivas e inapeláveis, cabendo apenas pedido de esclarecimento no prazo de 90 (noventa) dias a contar  da notificação da sentença; g) As sentenças se transformarão em títulos executivo judicial a ser executado nos países de destino; h) As sentenças da Corte devem ser  notificadas às partes e transmitidas aos Estados-parte; i) Os Juízes da Corte e os membros da Comissão gozam desde o momento da eleição e em quando durar seus mandatos de imunidade reconhecidas aos agentes diplomáticos;  j) Qualquer Estado-parte, diretamente, a Comissão e a Corte por intermédio do secretário geral da O.E.A., podem submeter à assembleia geral proposta de emenda a essa Convenção. 2. Convenção Interamericana para prevenir e punir a tortura:

essa Convenção foi adotada em 1985 pela assembleia geral da organização dos Estados Americanos e ratificada pelo Brasil em 20.07.1989. Ela define os atos de tortura e os dá como ilegais; também declara quem pode ser processado enquanto torturador, observa claramente que “obedecer ordens” não será considerado como desculpa justificada para infringir tortura. A convenção salienta que nenhuma circunstância excepcional, nem 15 

mesmo tempos de guerra ou potencial periculosidade do prisioneiro, pode justificar o uso da tortura; também apresenta medidas legais disponíveis para as vítimas de tortura. Os Estados, ao assinarem a Convenção, concordam em adotar  legislação nacional seguindo as diretrizes traçadas por esse tratado, transformando qualquer forma de tortura ilegal sob qualquer circunstância. Somando-se a isso, as partes da Convenção concordam em incluir a tortura dentro da lista de crimes que concorrem à extradição. 2.1. Principais aspectos e direitos garantidos pelo tratado:

1º - Os estados devem tomar medidas legislativas para transformar  tortura em crime; 2º - Define tortura: “Todo ato infligido intencionalmente a uma pessoa (físico ou mental), com o fim de investigação criminal, intimidação, castigo, medida preventiva ou pena. Sendo, também, considerados métodos que anulem a personalidade da vitima ou as capacidades física ou mental”. 3º - Não serão considerados torturas as sanções legalmente constituídas; 4º - Os Estados são responsáveis pelo treinamento de policiais ou funcionários que terão pessoas sob sua custódia, para que haja proibição de tortura; 5º - Os Estados devem apurar as denúncias de tortura; 6º - As vítimas de tortura têm direito a indenização; 7º - As provas obtidas por meio de tortura não serão admitidas em processo; 8º - Os Estados devem incluir em seus tratados de extradição o crime de tortura, o autor desse delito não será encaminhado a país que tenha risco de ser torturado.

Ela define a violência contra as mulheres baseada no gênero, afetando o bem-estar físico, sexual e psicológico da mulher. Ela lista os direitos das mulheres, livrando-as da violência tanto na esfera pública quanto na esfera privada, bem como as defende da discriminação. Os Estados partes tomam a responsabilidade de não cometerem violência contra as mulheres, de prevenirem a ocorrência dessa violência, acionando uma legislação apropriada e relevante coibindo tal violência, de oferecerem às mulheres recursos legais  justos para os casos de violência e de promoverem a conscientização social e a aceitação cultural desses direitos das mulheres. Os Estados signatários devem, também, incluir em seus relatórios anuais, para a Comissão Interamericana das Mulheres, um relato sobre o tratamento dispensado às mulheres dentro de seus territórios. Além disso, qualquer indivíduo de um Estado membro pode encaminhar uma petição à Comissão Interamericana de Direitos Humanos relativa à violação do Artigo 7 da Convenção que dispõe sobre os direitos das mulheres. 3.1. Principais aspectos e direitos garantidos pelo tratado:

1º - Os direitos previstos nesta Convenção poderão ser incorporados progressivamente; 2º - Define violência contra a mulher: “ É todo ato que lhe cause morte, sofrimentos físicos, sexual ou psicológico nos campos da vida pública ou privada”. 3º - A violência contra a mulher, assim considerada, pode ocorrer dentro da família, local de trabalho, instituições educacionais, estabelecimentos de saúde ou locais onde tenham pessoas custodiadas. 4º - Garante direitos à vida, segurança pessoal, igualdade perante a lei, religião, acesso às funções públicas, associação, proteção à família; 5º - Veda abusos sexuais, maus tratos, 3. Convenção Interamericana tráfico de mulheres, assédio, tortura, e para Prevenir, Punir e Erradicar  garante as integridades física, psíquica a Violência contra a Mulher (Con- e moral da mulher. venção de Belém do Pará): essa 6º - O Estado responsável em erradiConvenção foi adotada em 1994 car a violência contra a mulher e punir  pela Assembleia Geral da Organiza- esse tipo de conduta. ção dos Estados Americanos e ra- 7º - O Estado deve garantir a indenitificada pelo Brasil em 27.11.1995. zação, direito de proteção contra o

agressor, direito de acesso aos procedimentos jurídicos em relação à mulher. 8º - Os Estados são responsáveis em criar programas educacionais, serviços de atendimento especializados, bem como criar programas de reabilitação social para as vítimas de violência. LINK ACADÊMICO 9

A coleção Guia Acadêmico é o ponto de partida dos estudos das disciplinas dos cursos de graduação, devendo ser complementada com o material disponível nos Links e com a leitura de livros didáticos. Direitos Humanos – 1ª edição - 2010 Autores: Djane Pereira Lima, Advogada, Analista de

pesquisa jurídica e desenvolvimento de conteúdo acadêmico e dos cursos preparatórios do portal Memes Jurídico; Fabiana Marini, Advogada graduada pela Universidade São Judas Tadeu, Pós-graduanda em direito previdenciário pela UNISAL e em direito imobiliário pela FADISP, Professora de Direito Tributário, Penal, Processual e Prática Penal, Analista de pesquisa jurídica e desenvolvimento de conteúdo acadêmico e dos cursos preparatórios do portal Memes Jurídico Helena Romeiro de Araújo, Mestranda em Direito Político e Econômico da Universidade Presbiteriana Mackenzie, membro do GPDS da Universidade Presbiteriana Mackenzie, Advogada em São Paulo, Analista de pesquisa jurídica e desenvolvimento de conteúdo acadêmico e dos cursos preparatórios do portal Memes Jurídico Maria Deusilene Teixeira Alves , Advogada, pós-graduada lato sensu em advocacia empresarial, consultora jurídica em incorporadoras e construtoras em São Paulo, Professora Universitária e Coordenadora de pesquisa jurídica e desenvolvimento de conteúdo acadêmico e dos cursos preparatórios do portal Memes Jurídico. Vanessa Soares Leão , advogada, especialista em Direito Público pela Faculdade Damásio de Jesus, Analista de pesquisa jurídica e desenvolvimento de conteúdo acadêmico e preparatório para o Exame da OAB. A coleção Guia Acadêmico é uma publicação da Memes Tecnologia Educacional Ltda. São Paulo-SP. Endereço eletrônico: www.memesjuridico.com.br 

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