3. Drept Bancar Si Valutar

qwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyu iopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfg hjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcv bnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwe rtyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopa sdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjkl zxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnm qwertyuiopasdfghjklzxcvbnmrtyuiopa sdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjkl zxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnm qwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyu Departamentul de Învăţământ la iopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfg Distanţă şi Formare Continuă Facultatea de Ştiinte Juridice, Sociale şi hjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcv Politice bnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwe rtyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopa sdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjkl zxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnm qwertyuiopasdfghjklzxcvbnmrtyuiopa Coordonator de disciplină: Lect. univ. dr. Rada Postolache

1

2010-2011

UVT DREPT BANCAR SI VALUTAR

Suport de curs – învăţământ la distanţă Drept, Anul IV, Semestrul II Prezentul curs este protejat potrivit legii dreptului de autor i orice folosire alta decât în scopuri personale este interzisă de lege sub sanc iune penală

2

SEMNIFICAŢIA PICTOGRAMELOR

F

= INFORMAŢII DE REFERINŢĂ/CUVINTE CHEIE

= TEST DE AUTOEVALUARE

= BIBLIOGRAFIE

= TEMĂ DE REFLECŢIE

= TIMPUL NECESAR PENTRU STUDIUL UNUI CAPITOL SAU SECŢIUNE

= INFORMAŢII SUPLIMENTARE PUTEŢI GĂSI PE PAGINA WEB A U.V.T. LA ADRESA www.didfc.valahia.ro SAU www.id.valahia.ro .

3

Tematica cursului

Capitolul I. Repere generale cu privire la Dreptul bancar Capitolul II. Banca Naţională a României Capitolul III. Instituţiile de credit Capitolul IV. Operaţiuni şi contracte bancare

4

CAPITOLUL I REPERE GENERALE PRIVIND DREPTUL BANCAR 1. Cuprins 2. Obiectiv general 3. Obiective operaţionale 4. Timpul necesar studiului capitolului 5. Dezvoltarea temei 6. Bibliografie selectivă 7. Temă de reflecţie 8. Întrebări

Cuprins: – Obiectul reglementării juridice bancare şi conceptul dreptului bancar – Raportul juridic bancar – Izvoarele dreptului bancar

– Obiectiv general: poziţionarea dreptului bancar în cadrul sistemului de drept şi stabilirea elementelor care îl particularizează în raport cu celelalte ramuri de drept – Obiective operaţionale: Ø Cunoaşterea particularităţilor domeniului bancar; Ø Cunoaşterea noţiunii şi obiectului dreptului bancar; Ø Identificarea caracteristicilor specifice dreptului bancar; Ø Stabilirea participanţilor la raporturile juridice bancare; Ø Alcătuirea tabloului izvoarelor dreptului financiar.

= 2 ore 1. Obiectul reglementării juridice bancare şi conceptual dreptului bancar 5

F Identitatea dreptului bancar

Dreptul bancar este o ramură a dreptului privat, desprinsă din dreptul comercial. Operaţiunile de bancă şi de schimb sunt enunţate în Codul comercial român în categoria faptelor obiective de comerţ, în prima grupă a acestora, intitulată operaţiuni de interpunere în schimb sau circulaţie, alături de cumpărarea şi vânzarea comercială. Dreptul bancar este un drept profesional; este dreptul care conţine reguli privind statutul entităţilor care se ocupă cu „comercializarea banilor” şi reguli aplicabile activităţii lor. Operaţiunile de interpunere în schimb sau circulaţie sunt reputate acte de comerţ, iar persoanele care realizează cu titlu obişnuit astfel de acte au calitatea de comercianţi. Dreptul bancar are numeroase interferenţe cu alte discipline juridice, în special cu dreptul obligaţiilor şi dreptul contractelor speciale; activitatea bancară se realizează, în mare parte, prin încheierea de contracte, ce poartă amprenta tradiţionalului şi a modernului. Băncile sunt veritabili intermediari financiari, domeniul bancar poziţionându-se la confluenţa unor domenii şi interese diferite. Dreptul bancar este o disciplină dinamică, într-o perpetuă evoluţie, care împrumută şi adaptează permanent operaţiuni din alte domenii, testându-le eficacitatea, ex. leasingul financiar şi factoringul; este domeniul în care creaţia este evidentă, ex. garanţiile la cerere. Operaţiunile bancare sunt repetitive, caracterizate prin dinamism, standardizare şi tehnicizare. Activitatea economică de interes public desfăşurată de bănci face ca dreptul bancar să aibă puternice legături cu dreptul public, „publicizarea dreptului bancar” fiind o trăsătură fundamentală a acestuia, alături de standardizare şi tehnicizare. Terminologic, opiniem pentru denumirea de Drept bancar, şi nu de Drept al creditului, nici Drept bancar şi valutar. Dreptul bancar este ramura de drept care conţine ansamblul normelor juridice ce reglementează statutul instituţiilor de credit şi regulile aplicabile activităţii lor, de specialitate bancară, prin care sunt atraşi, exploataţi, plasaţi banii ori alte lichidităţi, mai succint, „dreptul bancar cuprinde ansamblul normelor care reglementează sistemul bancar şi activitatea bancară”. 2. Raporturile juridice bancare

F Raportul de drept bancar

Raporturile de drept bancar sunt raporturi de drept privat, stabilite, pe de o parte, între instituţiile de credit autorizate pentru activitatea bancară, între acestea şi clienţii lor, pe de altă parte. În cadrul acestora, participanţii se află pe o poziţie de egalitate juridică. Raporturile juridice bancare la care participă Banca Naţională a României sunt de drept public şi vor face obiectul prezentei lucrări atât cât să îi confere integralitate. „Activitatea bancară în România se realizează prin instituţii de credit, autorizate în condiţiile legii”, Banca Naţională a României nefiind inclusă în categoria acestora. Acestea sunt raporturi de subordonare, BNR acţionând frecvent ca autoritate de control şi suprveghere.

6

F Izvoarele dreptului bancar

F Izvoare comune

3. Izvoarele dreptului bancar Izvoarele dreptului bancar se particularizează datorită specificităţii domeniului. Este domeniul în care practica, cutumele au un rol esenţial, în care prevalează libertatea de a întreprinde. Vom diferenţia între izvoare comune ţi izvoare specifice.

3.1. Izvoare comune 3.1.1. Interne Desprins din dreptul comercial, Codul comercial constituie principala reglementare comună a domeniului bancar. Acolo unde acesta nu conţine, se aplică dispoziţiile Codului civil. Sunt incidente, de asemenea, Legea nr. 31/1990 cu privire la societăţile comerciale1 şi Legea nr. 85/20062 privind procedura insolvenţei. 3.1.2. Internaţionale Dintre izvoarele internaţionale comune sau generale, rezultat al eforturilor de unificare a reglementărilor, pot fi menţionate: Convenţia de la Roma din anul 1980 cu privire la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, Convenţia de la Geneva din anul 1930 cu privire la cambie şi la biletul la ordin, Convenţia de la Geneva din anul 1931 cu privire la cec, Convenţia de la Otawa cu privire la leasingul şi la factoringul internaţional din anul 1988.

F Izvoare specifice

3.2. Izvoare specifice 3.2.1. Interne Legea Dreptul bancar nu a făcut obiectul unei codificări, aşa cum avem în alte domenii reglementate juridic sau în alte sisteme de drept. Reglementarea de bază o constituie Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 99/2006 cu privire la instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, aliniată cerintelor dreptului Uniunii Europene. Dispoziţiile acesteia reglementează, prioritar, statutul juridic al băncilor şi operaţiunile de bancă. In categoria izvoarelor interne intereseaza şi Legea nr. 312/2004 privind statutul Băncii Naţionale a României3, în special, sub aspectul identităţii acesteia organizarea, conducerea şi prerogativele ce ţin de obiectivul său fundamental asigurarea şi menţinerea stabilităţii preţurilor, împreună cu OUG. nr. 99/2006 constituind dreptul substanţial pentru domeniul bancar. Sub aspect institutional, legea specială conţine doar câteva norme particulare, în completare aplicându-se dispoziţiile Legii nr. 31/1990 cu privire la societăţile 1

Republicată, M. Of., Partea I, nr. 33 din 29 ianuarie 1998. M. Of., Partea I, nr. 539 din 21 aprilie 2006, în vigoare de la 21 iulie 2006, denumită, în continuare, Legea nr. 85/2006. 3 M. Of. Partea I, nr. 582 din 30 iunie 2004, denumită, în continuare, Legea nr. 312/2004 sau Legea privind statutul BNR. 2

7

comerciale4 şi cele ale Legii nr. 85/20065 privind procedura insolvenţei, în măsura în care nu sunt incompatibile. Sub aspect operational, Legea privind activitatea bancară nu este o reglementare totală, dreptul bancar fiind construit, înainte de orice, pe teoria generală a obligaţiilor. Se aplică, în completarea legii speciale, dispoziţiile Codului comercial şi ale Codului civil; contractele bancare sunt guvernate de regulile din dreptul comun cu privire la actele juridice, cel puţin, sub aspectul condiţiilor de fond şi de formă (ex. creditul, deşi specie a contractelor bancare şi operaţiune fundamentală pentru activitatea unei bănci, este guvernat de dispoziţiile dreptului comun6).

F

F

F

Jurisprudenţa Alături de uzurile bancare, jurisprudenţa a jucat un rol fundamental în creaţia bancară. Prezintă importanţă şi trebuie cunoscută ca atare, dată fiind internaţionalizarea activităţii bancare. Potrivit sistemului nostrum de drept, jurisprudenţa nu constituie izvor de drept. Uzurile Practica bancară, cutuma constituie izvorul de bază al dreptului bancar, fiind mai veche decât orice reglementare din domeniu. Anumite instituţii şi operaţiuni s-au dezvoltat în exclusivitate în afara oricărei reglementări şi au fost acceptate inclusiv de jurisprudenţă. Exemplificativ, garanţiile bancare independente sunt rodul practicii, născute din nevoia unui instrument care să ofere certitudine şi operativitate în despăgubirea creditorului dintr-un contract fundamental, aici beneficiar al garanţiei sau contul curent7, practicat de secole, nici acum nu cunoaşte o reglementare printrun act normativ. Uzurile bancare sunt cele care au născut tehnica şi mecanismul activităţii bancare. Operaţiunile bancare sunt extrem de dinamice, deservesc celelalte domenii de activitate şi trebuie să ofere soluţiile căutate de clientela bancară - persoane fizice sau juridice, în special, societăţi comerciale. Invocate în soluţionarea situaţiilor litigioase, trebuie verificată existenţa lor, apelându-se la părerea autorizată a entităţii din domeniu – Asociaţia Română a Băncilor. Opozabilitatea acestora necesită informarea clienţilor cu privire la existenţa şi aplicarea lor. Reglementările profesionale O parte a izvoarelor dreptului bancar este creată de însăşi profesia de bancă – textele profesionale, acceptate şi clasificate în doctrina bancară pe categorii, cu întrebuinţări diferite. Potrivit sistemului şi practicii noastre bancare, acestea sunt: - izvoarele create de instituţiile de credit, având valoare de uzanţe. Se impune a stabili natura juridică şi efectele „reglementărilor” pe care fiecare bancă le emite, în raport cu propria-i politică; sunt norme proprii cu privire la operaţiunile pe care le poate realiza, obligatorii în activitatea sa, secrete şi nefăcute publice, clienţilor prezentându-li-se atât cât să-şi exprime un consimţământ valabil din acest punct de 4

Republicată, M. Of., Partea I, nr. 33 din 29 ianuarie 1998. M. Of., Partea I, nr. 539 din 21 aprilie 2006, în vigoare de la 21 iulie 2006, denumită, în continuare, Legea nr. 85/2006. 6 Mai puţin cerinţele privind documentaţia şi limitele expunerii. 7 Diferit de contractul de cont curent reglementat de Codul comercial român, art. 370-373. 5

8

vedere, ex. cele cu privire la creditare, la acordarea de garanţii. Sunt detaliate, bine fixate în cei şaisprezece ani de reformă şi conţin elementele necesare operaţiunilor bancare, în special cu privire la fundamentarea si contracararea riscului care le insoteste. Ele nu reprezintă însă mai mult decât „condiţii proprii de lucru”. Băncile s-au asociat şi au creat adevărate modele de contracte, contracte-tip, au stabilit condiţiile generale care le guvernează, acestea, constituind izvoare ale dreptului bancar; - izvoarele create de autoritatea bancară în domeniu, la noi, Banca Naţională a României. Deşi nu pot reprezenta mai mult decât aplicarea legii, acestea sunt, neîndoielnic, izvoare ale dreptului bancar. În calitatea sa de autoritate de supraveghere, BNR este abilitată să edicteze norme, numite de lege „reglementări”, obligatorii şi de o importanţă deloc neglijabilă pentru activitatea bancară; sunt imperative şi reglementează toate cele patru resorturi - monetar, valutar, credit, plăţi.

F Izvoare internaţ.

3.2.2. Izvoare internaţionale Legea Nu există o reglementare interstatală specifică domeniului bancar. Pentru o operaţiune, de strictă specialitate, avem Convenţia Comisiei Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comerţului Internaţional cu privire la garanţiile independente şi acreditivul stand-by de la New York din anul 1995, în vigoare din anul 2000. Uzurile internaţionale În domeniu, uzurile internaţionale sau practicile bancare vor constitui, în continuare, izvoare de bază ale activităţii bancare, prioritar, cele codificate de Camera Internaţională de Comerţ de la Paris cu privire la acreditivul documentar8, incasou9, garanţiile bancare la cerere10. Reprezintă un cadru uniform de aplicare facultativă, aplicabil şi cu o forţă obligatorie dacă într-un caz concret părţile au făcut referire la ele.

F Dreptul Uniunii Europene

Dreptul Uniunii Europene Izvoarele aparţinând dreptului Uniunii Europene sunt numeroase, cuprinzând întregul domeniu bancar, reglementând mai mult sub aspect instituţional decât operaţional. Reglementarea de bază – OUG. nr. 99/2006 transpune dispoziţiile directivelor Uniunii Europene din domeniul instituţiilor de credit şi al firmelor de investiţii: - Directiva nr. 2006/48/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 14 iunie 2006, privind accesul la activitate şi desfăşurarea activităţii de către instituţiile de credit, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 177/30.06.2006; - Directiva nr. 2006/49/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 14 iunie 2006, privind adecvarea capitalului firmelor de investiţii şi instituţiilor de credit, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 177/30.06.2006; 8

Reguli uniforme privind acreditivele documentare, cunoscute şi ca Publicaţia nr. 500, în vigoare din anul 1993. 9 Reguli Uniforme privind incasourile, cunoscute şi ca Publicaţia nr. 322, în vigoare din anul 1992. 10 Reguli Uniforme privind garanţiile la cerere, cunoscute şi ca Publicaţia nr. 458, în vigoare din anul 1992.

9

- Directiva nr. 2000/46/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 18 septembrie 2000, privind accesul la activitate, desfăşurarea şi supravegherea prudentiala a activităţii instituţiilor emitente de moneda electronica, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. L 275/27.10.2000; - Directiva nr. 2001/24/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 4 aprilie 2001, privind reorganizarea şi lichidarea instituţiilor de credit, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. L 125/05.05.2001; - Directiva Consiliului nr. 89/117/CEE din 13 februarie 1989 referitoare la obligaţiile sucursalelor stabilite într-un stat membru ale instituţiilor de credit şi instituţiilor financiare, având sediul central în afară acelui stat membru, privind publicarea documentelor contabile anuale, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. L 044/16.02.1989; - Directiva 2004/39/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 21 aprilie 2004 privind pieţele de instrumente financiare, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L145 din 30 aprilie 2004;

BIBLIOGRAFIE SELECTIVĂ I. Tratate, cursuri, manuale şi monografii Postolache Rada, Drept bancar, Ed. Cartea Universitară, Bucureşti, 2006 Turcu Ion, Operaţiuni şi contracte bancare. Tratat de drept bancar, vol. 1 şi 2, ediţia a V-a, actualizată şi completată, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004 Piedelièvre Stephan, Droit bancaire, PUF, 2003 Manea Marinela Daniela, Postolache Rada, Creditul bancar, de la teorie la practică, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2010 Gavalda Christian, Stoufflet Jean, Droit Bancaire-Institutions-Comptes, Opérations-Services, 4e édition, Litec, 2000 II. Acte normative Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006 cu privire la instituţiile de credit şi adecvarea capitalului

TEST DE AUTOEVALUARE

10

Precizați care sunt izvoarele dreptului bancar

TEME DE REFLECŢIE

Ø bancar”. Ø

„Libertate şi control – factori indispensabili ai domeniului „Publicizarea domeniului bancar”.

ÎNTREBĂRI 1. Definiţi dreptul bancar. 2. Stabiliţi conexiunile dreptului bancar cu dreptul comercial, dreptul civil şi dreptul economic. 3. Cutuma ca izvor de drept. 4. Explicaţi sintagma: “deregularea, internaţionalizarea şi informatizarea domeniului bancar”. 5. Reglementările profesionale în domeniul bancar.

11

CAPITOLUL II BANCA NAŢIONALĂ A ROMANIEI 1. Cuprins 2. Obiectiv general 3. Obiective operaţionale 4. Timpul necesar studiului capitolului 5. Dezvoltarea temei 6. Bibliografie selectivă 7. Temă de reflecţie 8. Intrebari

Cuprins: – – – –

Aparat şi sistem bancar Statutul Băncii Naţionale a României Funcţiile Băncii Naţionale a României Conducerea, organizarea şi funcţionarea BNR

Obiectiv general: poziţionarea Băncii Naţionale a României în cadrul sistemului bancar şi stabilirea identităţii sale. – Obiective operaţionale: Ø Abordarea Băncii Naţionale a României sub aspect instituţional; Ø Abordarea Băncii Naţionale a României sub aspect operaţional, prin analiza funcţiilor acesteia; Ø Înţelegerea misiunii Băncii Naţionale a României în contextul actual.

= 2 ore

12

1. Aparat şi sistem bancar

F Aparat şi sistem bancar

1.1. Aparat bancar. Se impune a analiza noţiunile de aparat bancar şi de sistem bancar, întrebuinţate frecvent în literatura de specialitate. Prin aparat bancar se înţelege „ansamblul coerent al diferitelor categorii de bănci care funcţionează într-o ţară, răspunzând cerinţelor unui anumit mod de producţie şi unei anumite etape de dezvoltare social - economică”. În spiritul acestei concepţii, s-a considerat că aparatul bancar este organizat pe două nivele: banca centrală (la noi – Banca Naţională a României) şi celelalte bănci. De altfel, a fost şi concepţia legiuitorului, specifică începutului reformei bancare în România. Potrivit Legii nr. 33/1991 privind activitatea bancară11, art. 1, „activitatea bancară în România se desfăşoară prin Banca Naţională a României şi prin societăţile bancare constituite, în baza Legii nr. 31/1990, ca societăţi comerciale”. Potrivit Legii nr. 34/1991 privind statutul Băncii Naţionale a României12, art. 1 alin. 1, Banca Naţională a României „este organ al statului”, „stabileşte şi conduce politica monetară şi de credit, în cadrul politicii economice şi financiare a statului, cu scopul de a menţine stabilitatea monedei naţionale”. 1.2. Sistem bancar Sistemul bancar cuprinde operaţiunile şi tranzacţiile active şi pasive efectuate de aparatul bancar, practic, activitatea bancară realizată de entităţile care alcătuiesc aparatul bancar. Alţi autori pun semnul identităţii între sistemul şi aparatul bancar cărora le atribuie o sferă mai largă, incluzând: banca centrală, băncile comerciale sau de depozit, societăţile financiare, băncile şi instituţiile de credit specializate. Între cele două noţiuni există o legătură strânsă, în limbajul curent nefăcându-se disocierea între ele, fiind întrebuinţate cu aceeaşi semnificaţie. Este greu de conceput o activitate sau operaţiune bancară fără a fi avut în vedere şi aparatul bancar prin care se derulează; este şi sensul întrebuinţat în prezenta lucrare.

F Statutul BNR

2. Statutul Băncii Naţionale a României. Banca Naţională a României13, bancă independentă. Banca Naţională a României a fost înfiinţată prin Legea din 17 aprilie 1880 care prevedea „înfiinţarea unei bănci de scompt şi circulaţiune”14. S-a înfiinţat începând cu 1 iulie 1880, iniţial, pentru o perioadă de 20 de ani, având dreptul de a

11

M. Of., Partea I, nr. 70 din 30 aprilie 1991, abrogată. Idem. 13 Pentru aceasta se va folosi şi denumirea prescurtată – BNR. 14 În acea perioadă, BNR realiza: scontarea sau cumpărarea de poliţe, bilete la ordin sau alte efecte; scontarea bonurilor de tezaur în limita a 20% din nivelul capitalului vărsat; tranzacţii cu metale preţioase; primirea de sume în cont curent şi în depozit, a titlurilor, a metalelor preţioase. 12

13

emite, în exclusivitate, bilete de bancă la purtător. Capitalul social iniţial (30 milioane de lei) a fost mixt, de stat şi privat. Banca Naţională a României este supusă unei reglementări speciale, Legea nr. 312/2004 privind statutul Băncii Naţionale a României. Are un statut legal şi o identitate bine caracterizate, ce o detaşează net de instituţiile de credit. Conform Legii nr. 312/2004, art. 1 alin. 1, Banca Naţională a României este banca centrală a României, având personalitate juridică. Este organizată cu un sediu central în Bucureşti şi poate avea sucursale şi agenţii în capitală, cât şi în alte localităţi din ţară. Obiectivul fundamental al Băncii Naţionale a României îl constituie asigurarea şi menţinerea stabilităţii preţurilor, în final, a stabilităţii financiare. Este o persoană juridică de drept public, o instituţie publică independentă15, în realizarea atribuţiunilor sale Banca Naţională a României şi membrii organelor sale de conducere nesolicitând şi neprimind instrucţiuni de la autorităţile publice sau de la orice altă instituţie sau autoritate16. Este o instituţie cu capital de stat17, patrimoniul ei aparţinând domeniului public al proprietăţii de stat. Independenţa nu exclude colaborarea şi nici cooperarea, reglementate la art. 3 şi 4 din Legea nr. 312/2004 precitată. 3. Funcţiile Băncii Naţionale a României

F Funcţiile BNR

F Emisiunea monetară

Banca Naţională a României este o instituţie de reglementare, supraveghere, control şi susţinere a sistemului bancar în ansamblul său. Sarcinile principale ale acesteia sunt de a norma şi influenţa comportamentul economic al instituţiilor de credit, în concordanţă cu obiectivele politicii monetare, valutare, de credit şi plăţi, de a le autoriza şi supraveghea, urmărind funcţionarea normală a sistemului bancar şi promovarea unui sistem bancar specific economiei de piaţă. Din dispoziţiile celor două legi speciale se desprind următoarele funcţii ale BNR: - emisiunea monetară; - elaborarea şi aplicarea politicii monetare şi valutare; - funcţia normativă; - refinanţarea şi asigurarea de lichidităţi sistemului bancar; - supravegherea activităţii bancare; - funcţia de bancă a statului român. Acestea îi conferă identitatea, îi susţin statutul său legal şi o detaşează de instituţiile de credit, în special băncile, activitatea bancară propriu-zisă fiind rezervată prin lege celor din urmă. 3.1. Funcţia de emisiune monetară Banca Naţională a României deţine monopolul emisiunii monetare, fiind unica instituţie autorizată să emită însemne monetare sub formă de bancnote şi monede, ca mijloace legale de plată pe teritoriul României. Privilegiul emisiunii 15

Art. 1 alin. 2 din Legea nr. 312/2004. Art. 3 alin. 1 din Legea nr. 312/2004. 17 Există şi bănci centrale cu capital mixt sau chiar integral privat, majoritatea lor însă fiind cu capital integral de stat. 16

14

monetare a fost încredinţat BNR prin legea de înfiinţare a acesteia din 17 aprilie 1880, art. 4, iniţial pe termen limitat, de 20 de ani, fiind apoi extins. În strânsă legătură cu exercitarea privilegiului dreptului de emisiune, banca de emisiune devine deţinătoarea stocului de aur monetar şi titulara rezervelor valutare ale ţării. Unificarea monetară. În perspectivă, funcţia de emisiune monetară va suporta modificări structurale o dată cu trecerea la moneda euro. Tipărirea şi emiterea monedei euro va fi subordonată politicii monetare realizate de Banca Centrală Europeană. 3.2. Funcţia de elaborare şi aplicare a politicii monetare şi valutare 3.2.1. Politica monetară

F Instrumente de politică monetară

Reprezintă prima dimensiune a acestei funcţii, are ca obiectiv stabilitatea internă a monedei naţionale, asigurându-se o creştere economică neinflaţionistă şi menţinerea echilibrului macroeconomic, în final, stabilitatea preţurilor la nivel macroeconomic şi se realizează prin utilizarea procedurilor şi instrumentelor specifice pentru: a. operaţiuni de piaţă monetară, pe piaţa secundară: b. operaţiuni de creditare. Sunt creditate doar instituţiile de credit, inclusiv cele cu capital majoritar de stat, eligibile în condiţii care se stabilesc prin reglementări proprii, fiind excluse, inclusiv pe descoperit de cont, statul, UAT, autorităţile publice centrale şi locale, regiile autonome, societăţile naţionale, companiile naţionale şi alte societăţi cu capital majoritar de stat. În cadrul acestora intră acordarea de credite, în condiţii de rambursare, garantare şi dobândă ce se stabilesc prin reglementări proprii şi care nu intră sub incidenţa regimului stabilit de OUG. nr. 99/2006 pentru instituţiile de credit; c. controlul lichidităţii, prin mecanismul rezervelor minime obligatorii, pe care băncile trebuie să le constituie şi să le menţină în conturi deschise la BNR. BNR stabileşte regimul acestora şi bonifică dobânzi cel puţin la nivelul ratei dobânzii medii pentru depunerile la vedere practicate de instituţiile de credit. Rezervele minime obligatorii au rolul de a asigura o lichiditate minimă a băncilor în raporturile ce se stabilesc cu deponenţii lor. Ca instrument de politică monetară, ele acţionează în direcţia limitării capacităţii băncilor de a multiplica depozitele clienţilor în cadrul mecanismului de creaţie monetară. 3.2.2. Politica valutară

F Instrumente de politică valutară

Este numită şi „funcţia de centru valutar”, cea de-a doua dimensiune a acestei funcţii, are ca obiectiv stabilitatea pe plan extern a monedei naţionale şi se realizează prin: a. elaborarea şi aplicarea politicii privind cursul de schimb. b. stabilirea şi urmărirea respectării regimului valutar pe teritoriul României, inclusiv statutul convertibilităţii monedei naţionale. BNR elaborează reglementări privind monitorizarea şi controlul tranzacţiilor valutare pe teritoriul ţării, emite autorizaţii pentru operaţiunile valutare de capital, tranzacţii pe pieţele valutare şi alte operaţiuni specifice. 15

F Reglementar ea domeniului bancar

3.3. Funcţia normativă BNR are prerogative largi de reglementare, în realizarea politicii monetare, valutare, de credit, de plăţi. Temeiul competenţei de reglementare îl constituie: 1. dispoziţiile OUG. nr. 99/2006 (în Capitolul XVIII – „Dispoziţii finale”), potrivit căruia „reglementările emise de Banca Naţională a României pot include: a. regulamente, norme, circulare şi alte acte cu caracter general emise în aplicarea legii, obligatorii pentru una sau mai multe categorii de instituţii de credit; b. ordine emise în aplicarea legii sau a unei reglementări, obligatorii pentru una sau mai multe instituţii de credit”; 2. dispoziţiile art. 48 din Legea nr. 312/2004 (în Capitolul X – „Dispoziţii finale”), potrivit căruia BNR reglementează pentru punerea în aplicare şi impunerea respectării dispoziţiilor legale, textul incluzând în categoria reglementărilor: regulamente, ordine, norme, circulare. Reglementările Băncii Naţionale a României, în oricare dintre formele sus menţionate, vizează relaţiile sociale din domeniul bancar sau strâns legate de acesta şi au caracter obligatoriu pentru persoanele juridice, publice şi private, precum şi pentru persoanele fizice. Orice reglementare a Băncii Naţionale a României trebuie să se raporteze la lege şi nu poate reprezenta mai mult decât executarea legii şi se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I. 3.4. Funcţia de refinanţare a sistemului bancar

F Refinanţarea sistemului bancar

În etapa actuală, recreditarea se realizează prin: - rescontare, modalitatea de a procura resurse noi, prin cedarea portofoliului de efecte comerciale, provenit din scontare, unei alte bănci, băncii de scont sau, de regulă, Băncii de emisiune a unui stat. Banca are aici un profit, rezultat din diferenţa dintre dobânda încasată la scontare şi cea plătită la rescontare (taxa scontului, practicată de banca de emisiune); - lombardare, operaţiune de împrumut a unei bănci de la Banca centrală, pe garanţii cu efecte publice (obligaţiuni, bonuri de tezaur), banca împrumutată valorificându-şi astfel hârtiile de valoare pe care le deţine. Este un credit pentru acoperirea nevoilor temporare de lichiditate ale băncilor, cel mai oneros, rata dobânzii atingând cote maxime, şi trebuie susţinut prin garanţii solide; este acordat pentru termene foarte scurte şi este singurul care se mai practică dintre formele18 creditului de refinanţare. BNR acţionează ca împrumutător de ultimă instanţă, pentru salvarea sistemului bancar, prin aceasta netransformându-se într-o instituţie de credit în accepţiunea OUG nr. 99/2006. 18

Creditele de refinanţare sunt reglementate şi detaliate prin normele BNR, fiind create adevărate specii: - creditul structural, pentru susţinerea activităţii din anumite sectoare de activitate, tendinţa fiind de scădere (ex. în agricultură); - creditul lombard, singurul care se mai practică; - credite speciale, pentru băncile aflate în dificultate, ce necesită un plan de redresare a băncii, o durată scurtă şi garanţii colaterale. - creditul de licitaţie.

16

F Creditarea instituţiilor de credit

3.4.1. Creditarea instituţiilor de credit Creditul este reglementat ca posibilitate la art. 7 şi 19 din Legea nr. 312/2004 privind statutul BNR. Operaţiunile de creditare şi contractul prin care se realizează au trăsături care le particularizează în raport cu creditele acordate de celelalte bănci. 3.4.1.1. Durata Durata este foarte scurtă, de cel mult 90 de zile, în raport cu durata celor consimţite de bănci: pe termen scurt, a căror durată de rambursare nu depăşeşte 12 luni; pe termen mediu, a căror durată de rambursare este cuprinsă între 1 şi 5 ani; pe termen lung, a căror durată de rambursare depăşeşte 5 ani. 3.4.1.2. Garantii

F Garanţii speciale de rambursare

Creditele BNR trebuie să fie colateralizate, însoţite de garanţii având un mare grad de lichiditate şi anume: a. titluri de stat. Acestea trebuie să provină din emisiuni publice şi să fie remise în portofoliul BNR; în situaţia în care banca creditată nu rambursează creditul, ele trec în proprietatea BNR fără nici o formalitate, urmând a fi valorificate în baza unei simple somaţii extrajudiciare, în maxim 3 zile; b. depozitele constituite la Banca Naţională a României sau la alte persoane juridice agreate de BNR. În absenţa unor precizări, credem că sunt avute în vedere aici depozitele de fonduri, în accepţiunea legii privind activitatea bancară, pe temeiul posibilităţii de valorificare rapidă a acestora, atunci când situaţia o impune. Garanţiile menţionate nu sunt limitative, sfera acestora extinzându-se la cele două categorii definite de Banca Centrală Europeană, o dată cu aderarea României la UE. Trebuie observat că în situaţii de excepţie, BNR poate acorda băncilor credite negarantate sau garantate cu alte garanţii decât cele sus menţionate, BNR dispunând de un drept de apreciere „de la caz la caz”, scopul declarat fiind de „protejare contra riscului sistemic” (art. 26). Potrivit art. 20 din Legea nr. 312/2004, condiţiile de creditare, nivelul minim al ratei dobânzii la creditele care se acordă instituţiilor de credit şi criteriile ce trebuie îndeplinite de instituţiile de credit pentru a putea solicita credite pe baze competitive trebuie să fie stabilite şi să fie făcute făcute publice de BNR, potrivit prerogativelor normative de care dispune, spre deosebire de creditul acordat de celelalte bănci, ce are la bază normele proprii de creditare, secrete, integrate documentelor care intră sub incidenţa secretului bancar. Pentru operaţiunile efectuate, Banca Naţională a României stabileşte şi încasează dobânzi şi comisioane. 3.4.1.3. Garantii speciale Pentru recuperarea sumelor, BNR are la îndemână drepturile instituite la art. 50 din Legea nr. 312/2004, numite „garanţii speciale”. Intră aici, în primul rând, calificarea ca titluri executorii, pentru întregul sold al creanţei de plătit, inclusiv dobânzile sau alte costuri aferente, a convenţiilor, contractelor sau a oricăror alte aranjamente de creditare încheiate de Banca Naţională 17

a României, aceasta având posibilitatea să obţină executarea creanţei sale pe baza unei simple notificări extrajudiciare. Intră, în al doilea rând, dreptul Băncii Naţionale a României de a proceda la recuperarea creanţelor prin executarea garanţiilor aduse de banca refinanţată. Fiind titluri uşor de transformat în lichidităţi, valorificarea garanţiilor se face prin vânzare, pe contul debitorului, în termen de maxim 3 zile, după o simplă somaţie printr-un act extrajudiciar; din venitul rezultat din vânzare se recuperează creanţele, avansurile, dobânzile şi orice alte cheltuieli efectuate de Banca Naţională a României, surplusul fiind remis debitorului. În afara creditelor de refinanţare, legea oferă şi posibilitatea de asigurare de lichidităţi prin cumpărarea de titluri eligibile, în conformitate cu reglementările proprii (art. 22 alin. 3).

F Supravegher ea sistemului bancar

F

3.3. Funcţia de supraveghere prudenţială a sistemului bancaR Supravegherea instituţiilor de credit este strâns legată de gestionarea riscului sistemului bancar şi amplu reglementată în cele două reglementări speciale. Banca Naţională a României are calitatea de autoritate de supraveghere prudenţială bancară putând să exercite, în concret, controlul efectiv al unei bănci, instituţional şi operaţional. BNR are competenţa exclusivă de autorizare, reglementează şi răspunde de supravegherea prudenţială a instituţiilor de credit pe care le-a autorizat să funcţioneze în România. 3.3.1. Scopul supravegherii Intitulată în lege supraveghere prudenţială, este o funcţie complexă, ce are drept scop: - realizarea unui sistem bancar eficient, competitiv, viabil, stabil; - funcţionarea normală a sistemului bancar şi participarea la promovarea unui sistem financiar specific economiei de piaţă; - menţinerea încrederii publicului în sistemul bancar; - protejarea fondurilor deponenţilor, prin prevenirea riscurilor şi limitarea lor; - asigurarea respectării legii şi a reglementărilor în domeniul bancar. Supravegherea vizează atât constituirea unei bănci, cât şi funcţionarea acesteia şi se realizează prin stabilirea unor norme şi indicatori de prudenţă bancară19 şi urmărirea respectării acestora şi a altor cerinţe prevăzute de lege şi de reglementările aplicabile (intitulate, în general, „cerinţe prudenţiale”), impunerea măsurilor necesare şi aplicarea de sancţiuni, în scopul prevenirii şi limitării riscurilor specifice activităţii bancare.

F

3.3.2. Modalităţi de urmărire a respectării acestora. Legea enunţă:

19

Limitele acestora sunt stabilite prin normele BNR, aproape identice celor din dreptul comunitar, nerespectarea lor putând conduce inclusiv la declanşarea procedurii falimentului băncii.

18

a. raportările de prudenţă bancară, făcute potrivit Legii privind activitatea bancară şi reglementărilor Băncii Naţionale a României edictate în aplicarea acesteia; b. inspecţii la sediul băncilor, al sucursalelor şi al altor sedii secundare din ţară şi din străinătate, la sediul sucursalelor instituţiilor de credit străine care desfăşoară activitate în România, de către personalul împuternicit sau de către auditorii financiari numiţi de BNR. Băncile au obligaţia de a permite personalului BNR şi auditorilor financiari care efectuează inspecţia accesul la evidenţele, conturile, operaţiunile lor, spre a fi examinate şi de a le furniza toate documentele şi informaţiile legate de administrarea, controlul intern şi operaţiunile băncii, astfel cum vor fi solicitate de aceştia.

F

3.5.3. Reguli de exercitare Din reglementările aplicabile se desprind următoarele reguli de exercitare a supravegherii prudenţiale: a. supravegherea directă, de către autoritatea competentă, a actelor, operaţiunilor, situaţiilor instituţiei de credit supravegheate; b. supravegherea pe bază individuală sau pe bază consolidată, atunci când banca controlată se află în una din circumstanţele legale (art. 95); c. principiul colaborării BNR cu autorităţile competente din statele membre şi străine, pentru supravegherea instituţiilor de credit; d. regula schimbului de informaţii cu autorităţile competente din statele membre şi străine, pentru supravegherea instituţiilor de credit, în condiţiile legii, sub condiţia reciprocităţii până la aderarea României la UE.

F

3.5.4. Măsuri În urma desfăşurării supravegherii prudenţiale, în situaţia constatării săvârşirii abaterilor de la normele bancare (încălcări ale disciplinei bancare) prevăzute la art. 99 alin. 1 din Legea privind activitatea bancară, BNR poate lua următoarele măsuri: a. de remediere (propriu-zise – n. ns.); b. instituirea supravegherii speciale; c. administrarea specială a băncii controlate. Banca Naţională a României poate stabili şi sancţiuni, în condiţiile art. OUG. nr. 99/2006, acestea, cât şi măsurile de remediere fiind analizate în cadrul tratamentului juridic al dificultăţilor băncii, pentru o abordare unitară a acestuia. 3.6. Funcţia de bancă a statului

F BNR – Banca a statului

Funcţia de bancă a statului nu se suprapune integral statutului său legal de bancă centrală a României şi include: a. Operaţiunile cu trezoreria statului 19

BNR este administratorul contului curent general al Trezoreriei statului, pe care îl ţine în evidenţele sale, deschis pe numele Ministerului Finanţelor Publice. Funcţionarea şi înregistrarea operaţiunilor în acest cont se fac pe baza unei convenţii încheiate între BNR şi MFP. Prin acest cont se primesc încasările pentru contul curent al Trezoreriei statului şi se efectuează plăţi în limita disponibilităţilor existente. BNR primeşte comisioane la decontarea operaţiunilor prin acest cont, după cum plăteşte dobânzi pentru disponibilităţile din acest cont. BNR poate acţiona ca agent al statului în stabilirea instituţiilor de credit eligibile a primi depozite ale Trezoreriei statului, în condiţiile care vor fi stabilite împreună cu Ministerul Finanţelor Publice.

F

b. Operaţiuni cu titluri de stat Titlurile de stat sunt instrumente juridice ale contractării datoriei publice şi au regimul juridic stabilit de Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 64/2006, în măsura în care Legea nr. 312/2004 nu conţine reglementări diferite. Din dispoziţiile Legii nr. 312/2004 se desprind următoarele reguli: a. Banca Naţională a României nu poate achiziţiona titluri de stat de pe piaţa primară20; b. împrumuturile statului pe bază de titluri de stat au la bază convenţiile încheiate între Banca Naţională a României şi Ministerul Finanţelor Publice, prin care se stabilesc, cel puţin: valoarea împrumutului, data scadenţei, rata dobânzii pe toată durata creditului, costurile serviciului datoriei, alte date privind titlurile de stat negociabile, emise pentru fiecare împrumut; c. pe baza unei convenţii încheiate cu Ministerul Finanţelor Publice şi în conformitate cu reglementările proprii, Banca Naţională a României poate acţiona ca agent pe contul statului, în ceea ce priveşte: - plasarea către terţi a emisiunilor de titluri de stat şi alte instrumente negociabile de îndatorare a statului român; - exercitarea funcţiilor de agent de înregistrare, depozitare şi transfer al titlurilor de stat; - plata capitalurilor, dobânzilor, comisioanelor şi a spezelor aferente; - executarea decontărilor în contul curent general al trezoreriei statului; - alte operaţiuni în conformitate cu obiectivele şi responsabilităţile principale ale băncii centrale; - efectuarea de plăţi aferente celor de mai sus prin conturi deschise în evidenţele sale, inclusiv a celor aferente serviciului datoriei emitenţilor şi altor costuri de tranzacţionare şi operare.

F

c. Reprezentarea statului în relaţiile financiare internaţionale şi în organismele financiare internaţionale 20

Reprezintă finanţarea directă a trezoreriei statului, neagreată de reglementarea privind datoria publică.

20

Banca Naţională a României poate participa, în nume propriu sau în numele statului, la tratative şi negocieri externe în probleme financiare, monetare, de curs de schimb şi de plăţi, precum şi în domeniul autorizării, reglementării şi supravegherii prudenţiale a instituţiilor de credit. Banca Naţională a României poate încheia, în nume propriu sau în numele statului, acorduri de decontare şi de plăţi sau orice alte convenţii de decontare şi plăţi cu instituţii publice sau private care îşi au sediul în străinătate. Alte prerogative: Trebuie să menţionăm şi alte prerogative ale BNR, la fel de importante:

F Alte prerogative ale BNR

a. deschiderea şi operarea de conturi pentru instituţiile de credit, trezoreria statului, casele de compensaţii şi alte entităţi rezidente şi nerezidente, stabilite prin reglementările BNR; b. operaţiuni privind sistemele de plăţi. În lege sunt menţionate: - monitorizarea sistemelor de plăţi din România, inclusiv instrumentele de plată utilizate în cadrul acestora, în scopul asigurării securităţii şi eficienţei lor şi pentru a evita riscul sistemic, prin luarea şi aplicarea măsurilor necesare; - reglementarea cu privire la sistemul de plăţi. c. Servicii de compensare, depozitare, decontare şi plată, prin intermediul conturilor deschise în evidenţele sale, inclusiv aranjamente încheiate în acest scop, încheiate cu instituţii centrale sau cu organizaţii colective de specialitate, publice şi private, având sediul în străinătate. d. prevenirea şi limitarea riscurilor de plată şi credit –colectarea şi difuzarea, la cerere, contra cost, de date şi informaţii privind incidentele de plăţi şi riscurile de creditare în sistemul bancar, în condiţii de asigurare a secretului operaţiunilor bancare, numite şi „servicii comune pentru profesiunea bancară”.

F Conducere şi administrare BNR

F F

4. Conducerea, administrarea şi funcţionarea Băncii Naţionale a României 4.1. Conducerea BNR Banca Naţională a României este condusă de un consiliu de administraţie, iar conducerea executivă, în Cadrul Comitetului de Politică Monetară şi a Comitetului de Supraveghere, se exercită de către guvernator, prim-viceguvernator şi de doi viceguvernatori, în condiţiile stabilite prin regulamentul intern aprobat de consiliul de administraţie. 4.2. Administrarea Membrii Consiliului de administraţie, cu nominalizarea conducerii executive, sunt numiţi de Parlament, la propunerea comisiilor permanente de specialitate ale celor două camere ale Parlamentului, pe o perioadă de 5 ani, cu posibilitatea reînnoirii mandatului. Fiecare membru are garantată o stabilitate specială; revocarea din 21

funcţie se poate face numai de Parlament, la propunerea comună a comisiilor permanente ale celor două camere şi numai în condiţiile expres prevăzute de lege: - nu mai îndeplineşte condiţiile necesare pentru exercitarea atribuţiilor sale; - dacă se face vinovat de abateri grave.

F

Incompatibilităţi şi conflicte de interese Membrii consiliului de administraţie al BNR nu pot fi parlamentari sau membri ai vreunui partid politic şi nu pot face parte din autoritatea judecătorească sau din administraţia publică. Membrii consiliului de administraţie şi salariaţii cu funcţii de conducere ai BNR sunt supuşi regimului incompatibilităţilor şi conflictelor de interese prevăzut de lege. Pe timpul mandatului lor, membrii consiliului de administraţie vor exercita în exclusivitate atribuţiile lor, cu excepţia activităţilor didactice şi de cercetare ştiinţifică.

F

Atribuţiuni În condiţiile legii, Consiliul de administraţie hotărăşte: - politicile în domeniul monetar şi al cursului de schimb, urmărind aducerea la îndeplinire a acestora; - măsurile în domeniul autorizării, reglementării şi supravegherii prudenţiale a instituţiilor de credit şi monitorizării sistemelor de plăţi pe care le-a autorizat; - direcţiile principale în conducerea operaţiunilor şi răspunderile ce revin personalului Băncii Naţionale a României; - organizarea internă, indemnizaţiile, salariile şi alte drepturi băneşti ale personalului; - atribuţiile şi componenţa Comitetului de Politică Monetară, Comitetului de Supraveghere, Comitetului de Administrare a Rezervelor Internaţionale şi Comitetului de Audit, care funcţionează în cadrul Băncii Naţionale a României; - delegarea temporară a atribuţiilor sale de către conducerea executivă, atunci când situaţii speciale pot impune această soluţie.

F Guvernatorul BNR

Guvernatorul Băncii Naţionale a României. Atribuţiile sale sunt: - dispune măsuri pentru executarea dispoziţiilor legale, a hotărârilor consiliului de administraţie şi a altor reglementări privind Banca Naţională a României, cu posibilitatea delegării unora dintre acestea celorlalţi membri ai conducerii executive (prim-viceguvernatorului, viceguvernatorilor), în condiţiile stabilite de consiliul de administraţie; - numeşte în funcţie personalul din aparatul central al BNR şi pe directorii sucursalelor şi ai agenţiilor; - reprezintă BNR în relaţiile cu terţii, semnând, direct sau prin persoane împuternicite de el, toate tratatele sau convenţiile încheiate. - obligaţia de a prezenta Parlamentului, în numele Consiliului de administraţie, până la data de 30 iunie a anului următor, raportul anual al Băncii 22

Naţionale a României, care cuprinde activităţile Băncii Naţionale a României, situaţiile financiare anuale şi raportul de audit. Absenţa sau imposibilitatea guvernatorului de a acţiona va fi suplinită, de drept, de prim-viceguvernator.

BIBLIOGRAFIE SELECTIVĂ

I. Tratate, cursuri, manuale şi monografii Postolache Rada, Drept bancar, Ed. Cartea Universitară, Bucureşti, 2006 Turcu Ion, Operaţiuni şi contracte bancare. Tratat de drept bancar, vol. 1 şi 2, ediţia a V-a, actualizată şi completată, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004 Piedelièvre Stephan, Droit bancaire, PUF, 2003 Manea Marinela Daniela, Postolache Rada, Creditul bancar, de la teorie la practică, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2010 Gavalda Christian, Stoufflet Jean, Droit Bancaire-Institutions-Comptes, Opérations-Services, 4e édition, Litec, 2000 II. Acte normative Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006 cu privire la instituţiile de credit şi adecvarea capitalului Legea nr. 312/2004 cu privire la statutul Bănii Naţionale a României Reglementările BNR din domeniul supus analizei aici.

TEST DE AUTOEVALUARE

1. Precizati care sunt funcţiile Băncii Naţionale a României

23

TEME DE REFLECŢIE

Ø Argumentaţi: „Independenţă absolută sau independenţă relativă a Băncii Naţionale a României? Ø „Publicizarea domeniului bancar”. Ø «Banca Naţională a României – bancă de supraveghere şi control» Ø «Emisiunea monetară din perspectiva adoptării monedei euro». Ø «Banca Naţională a României – împrumutător de ultimă instanţă».

ÎNTREBĂRI 1. Statutul Băncii Naţionale a României. 2. Care sunt instrumentele politicii monetare şi valutare. 3. Particularizaţi creditul acordat de Banca Naţională a României. 4. Explicaţi sintagma: “Banca Naţională a României – bancă a statului”. 5. Structurile de conducere ale Băncii Naţionale a României. 6. Argumentaţi funcţia «normativă » a Băncii Naţionale a României.

24

CAPITOLUL III INSTITUŢIILE DE CREDIT

1. Cuprins 2. Obiectiv general 3. Obiective operaţionale 4. Timpul necesar studiului capitolului 5. Dezvoltarea temei 6. Bibliografie selectivă 7. Temă de reflecţie 8. Întrebări

Cuprins: – Băncile – institutional si operational – Institutiile emitente de moneda electronica – institutional si operational

– Obiectiv general: Studierea instituţiilor de credit, în varietatea speciilor acestora, în conformitate cu dispoziţiile reglementării speciale OUG nr. 99/2006. – Obiective operaţionale: Ø Studierea instituţiilor de credit, prioritar, băncile, sub aspect instituţional, cu relevarea elementelor care le particularizează – constituire, capital social, acţionariat, incompatibilităţi; Ø Studierea instituţiilor de credit, prioritar, băncile, sub aspect operaţionl – interdicţii, limite, activităţi permise, principii ale exerciţiului activităţii bancare, cu relevarea elementelor care le particularizează; Ø Studierea instituţiilor emitente de monrdă electronică.

25

= 4 ore

1. BĂNCILE

1.1. Caracterizare generală

F Caracterizar ea generală a băncilor

Integrarea în Sistemul Bancar European şi operarea pe Piaţa Bancară Unică Europeană21 presupun un sistem bancar românesc restucturat, apt pentru toată gama de operaţiuni bancare, în condiţii de siguranţă şi protecţie a consumatorilor. Conform OUG. nr 99/2006, activitatea bancară în România se desfăşoară prin instituţii de credit autorizate, în condiţiile legii. Noţiunea de instituţie de credit îşi are originea în dreptul Uniunii Europene, pe care o defineşte ca „o întreprindere a cărei activitate constă în primirea de la public de depozite şi alte fonduri rambursabile şi în acordarea de credite în cont propriu”, preluată şi în reglementarea română. Potrivit OUG. nr. 99/2006, instituţia de credit reprezintă: a) entitatea care desfăşoară cu titlu profesional activitate de atragere de depozite sau alte fonduri rambursabile de la public22 şi de acordare de credite în cont propriu; b) entitatea emitentă de monedă electronică, alta decât cea sus menţionată. În România, instituţiile de credit23 se pot constitui şi pot funcţiona ca: 21

La baza creării Pieţei Bancare Unice Europene au stat cele două directive de coordonare bancară: prima directivă de coordonare bancară - 77/780/CEE a Consiliului din 12 decembrie 1977, ce a vizat coordonarea dispoziţiilor legislative, regulamentare şi administrative ale statelor membre privind accesul la activităţile nesalariale şi exercitarea acestora; a doua directivă de coordonare bancară 89/386/CEE din 30 decembrie 1989 (JOCE, n. L. 386 30 dec. 1989), ce a impulsionat internaţionalizarea sau europenizarea structurilor bancare şi concurenţa bancară intraeuropeană (ex. prin facilitarea deschiderii de ghişee în afara ţării de origine şi efectuarea de operaţiuni de la distanţă). Instrumentul fundamental pentru realizarea Pieţei Bancare Unice Europene îl constituie Directiva 2000/12/CE privind accesul la calitatea de instituţie de credit şi exerciţiul acesteia aşa cum a fost modificată, ce a preluat elementele novatoare din cele două directive, modificându-le implicit. Momentul de început al Pieţei Unice Europene este considerat 1 ianuarie 1993, în baza Tratatului de la Maastricht cu privire la Uniunea Economică şi Monetară. 22 Prin public – orice persoană fizică, juridică ori entitate fără personalitate juridică, ce nu are capacitatea şi experienţa necesare pentru evaluarea riscului de nerambursare a sumelor depuse. Nu intră în categoria de public: statul, autorităţile administraţiei publice centrale şi locale, agenţiile guvernamentale, băncile centrale, instituţiile de credit, instituţiile financiare şi alte instituţii similare. 23 Potrivit Codului monetar şi financiar francez, art. 511-9, instituţiile de credit sunt agreate ca bănci, bănci mutuale, case de credit municipal, societăţi financiare sau instituţii financiare specializate.

26

- bănci; - organizaţii cooperatiste de credit; - instituţii emitente de monedă electronică; - bănci de credit ipotecar; - case de economii pentru domeniul locativ. Legea este deschisă, dând posibilitatea constituirii, prin lege specială, şi a altor instituţii de credit decât cele sus menţionate, cu obligaţia supunerii lor, sub aspect principial, dispoziţiilor normative privind instituţiile de credit. Legea operează cu trei noţiuni: bănci române, bănci ale statelor membre, bănci străine, acestea putând opera pe piaţa bancară românească în condiţiile OUG. nr. 99/2006, cu respectarea interesului general. În principal, băncile sunt clasificate în: bănci de depozit şi bănci specializate. Deşi în OUG. nr. 99/2006 avem reglementarea unei bănci universale, apte să realizeze toată gama de operaţiuni, tendinţa este de specializare a acestora, ex. pentru operaţiuni de leasing financiar, băncile ipotecare, băncile de investiţii, băncile de afaceri specializate în operaţiuni financiare cu privire la participaţii sau în inginerii financiare, orientate, în special, spre operaţiuni cu străinătatea. Nu avem o definiţie normativă a băncii. Definiţiile doctrinare ale băncii sunt asemănătoare, reţinând în conţinutul lor activităţile care constituie însăşi raţiunea de a fi a unei bănci, atragerea de depozite şi acordarea de credite. Se poate afirma că banca este o instituţie de credit, persoană juridică autorizată să desfăşoare activităţi prevăzute în Legea privind activitatea bancară, prioritar, primirea de la public de depozite şi alte fonduri rambursabile şi acordarea de credite în cont propriu. Din ansamblul reglementărilor aplicabile reiese că băncile sunt persoane juridice, societăţi comerciale pe acţiuni, efectuează cu titlu profesional operaţiuni de bancă sau schimb şi se supun statutului profesiunii bancare. Ca persoane juridice, se impune observarea şi analiza elementelor constitutive ale acestora - organizarea proprie, patrimoniul propriu, scopul propriu, în acord cu interesul general, cât şi alte elemente de bază – înfiinţarea, capacitatea juridică, reorganizarea, încetarea şi, în plus, operaţiunile şi contractele bancare, tehnicile şi instrumentele de plată, în ordinea firească a existenţei şi funcţionării lor. 1.2. Constituirea băncilor

F Constituirea băncilor

1.2.1. Libera circulaţie a persoanelor În dreptul bancar are semnificaţia libertăţii instituţiilor de credit de a-şi alege sediul social, de a-l stabili oriunde în spaţiul comunitar. 1.2.1.1. Principii Libertatea de stabilire are la bază: a. principiul nediscriminării bancare ; băncile române, indiferent de constituţia participaţiei la capitalul lor social, şi băncile statelor membre (inclusiv desmembrămintele acestora) au condiţii egale de acces la şi de exercitare a calităţii 27

de instituţie de credit; ele nu beneficiază de un tratament mai puţin favorabil decât cel aplicabil băncilor autohtone şi desmembrămintelor acestora; - principiul autorizării unice - în statul membru în care se află sediul său 24 statutar , un “paşaport” atribuit instituţiilor de credit, valabil în spaţiul comunitar, pe baza recunoaşterii mutuale a instituţiilor de credit astfel constituite; instituţia de credit care a fost autorizată în unul din statele UE va putea să îşi desfăşoare activitatea sa bancară pe teritoriul oricărui alt stat membru, interesând mai puţin dacă ea deschide sucursale sau agenţii în cadrul acestora. Autorizarea unică este, potrivit legii, actul administrativ ce emană de la autoritatea competentă din statul de origine (la noi, Banca Naţională a României), cu respectarea procedurii, a condiţiilor de fond şi de formă prevăzute de lege (condiţii de acces), conferă calitatea de instituţie de credit şi permite exercitarea activitatilor specificate in cadrul ei; b. principiul supravegherii instituţiei de credit de către autoritatea competentă din statul de origine sau principiul home country control, ce permite controlarea acestora de statele pe al căror teritoriu îşi au sediul social, dat fiind că nu există posibilitatea armonizării absolute a diverselor practici şi legislaţii bancare din ţările membre ale UE. Libertatea de stabilire oriunde în spaţiul comunitar nu poate înfrânge dreptul autorităţii din domeniu la supravegherea25 instituţiilor de credit şi naşte nevoia unei supravegheri consolidate, ce presupune inclusiv armonizarea şi implementarea normelor privind consolidarea conturilor; c. principiul cooperării între organismele de supraveghere şi de reglementare din ţările membre, strâns legat de principiul supravegherii instituţiei de credit de către autoritatea competentă din statul de origine, ce deplasează centrul preocupărilor de la ţara gazdă la ţara de origine, pentru activităţile oricărei bănci din spaţiul comunitar. 1.2.1.2. Restricţii ale liberei circulaţii. Restricţiile sunt prevăzute de art. 56 şi 66 din Tratatul instituind Comunitatea Europeană, pot fi direct sau indirect discriminatorii, ţin de ordinea publică şi de securitatea publică, determinarea lor fiind lăsată în competenţa statelor membre. Raportat la sucursale, autorităţile statelor membre au posibilitatea de a menţine cu privire la acestea, măsuri de interes general, aceasta fiind şi soluţia care se desprinde din OUG. nr. 99/2006, principiul nefiind absolut. Potrivit OUG. nr. 99/2006, libera circulaţie a persoanelor nu are semnificaţia intrării discreţionare pe piaţa bancară şi fără costuri, din raţiuni care ţin de clientul băncii şi de interesul general. 24

În dreptul comunitar, în baza Directivei 89/646/CEE din 15 decembrie 1989 – cea de-a doua directivă de coordonare bancară, a fost reglementată autorizarea unică (Licenţa Unică Bancară), favorizată şi de armonizarea condiţiilor pentru obţinerea autorizării unei bănci prin Directivele 73/183/CEE din 28 iunie 1973 privind suprimarea discriminărilor în domeniul activităţii bancare şi financiare şi 77/780/CEE din 12 decembrie 1977 - prima directivă de coordonare bancară, preluată şi în OUG. nr. 99/2006. 25 Aplicarea principiului controlului de către statul membru de origine (motiv 7 din Directiva 2000/12/CE).

28

F Etapele de constituire a băncilor

F Entităţi supuse autorizării de către BNR

1.2.2. Etapele de constituire a băncilor Procedurii de drept comun, instituite prin Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, i se adaugă condiţia autorizării de către Banca Naţională a României, în condiţiile legii speciale. Autorizarea se face în două etape succesive, respectiv: etapa de aprobare a constituirii băncii ca societate pe acţiuni şi etapa autorizării funcţionării băncii constituite. Banca Naţională a României are o competenţă de reglementare exclusivă, putând stabili condiţiile de documentare a cererii de constituire, termenele şi procedura de autorizare. Sunt supuse autorizării de către BNR sau notificării acesteia, după caz, băncile şi/sau desmembrămintele acestora: a. băncile române, inclusiv sucursalele acestora din România; băncile române pot deschide sucursale în ţările străine, condiţionat de aprobarea prealabilă a BNR, pe baza cererii documentate, conform art. 64 alin. 4. În spaţiul comunitar pot opera direct sau prin sucursale, a căror deschidere trebuie notificată BNR şi dacă îndeplinesc cerinţele stabilite de legislaţia statului membru, prin care se urmăreşte protejarea interesului general; b. sucursalele băncilor statelor membre, deschiderea lor trebuind doar notificată BNR; până la aderare, cerinţa autorizării sucursalelor poate fi înlăturată, sub condiţia reciprocităţii; dacă este necesar, BNR va comunica instituţiei de credit în cauză condiţiile în care, în scopul protejării interesului general, sucursala acesteia din România urmează să îşi desfăşoare activitatea; băncile statelor membre pot opera în România şi prin reprezentanţe, a căror deschidere trebuie doar notificată BNR, ele având o competenţă limitată la acte de informare, de reprezentare, de cercetare a pieţei, contactare de clienţi; c. sucursalele băncilor străine, deschiderea lor trebuind să fie autorizată de BNR; băncile străine pot opera în România şi prin reprezentanţe, a căror competenţă este limitată la actele şi operaţiunile sus menţionate. Atunci când se autorizează o bancă persoană juridică română, constituită ca filială a unei instituţii de credit străine sau ca filială a unei entităţi care deţine ca filială o instituţie de credit străină, BNR se va consulta cu autoritatea competentă din ţara de origine a instituţiei de credit străine (art. 16).

F Autorizarea constituirii băncii

1.2.2.1. Autorizarea de constituire a băncii Autorizarea de constituire trebuie obţinută înainte de îndeplinirea formalităţilor prevăzute de Legea nr. 31/1990 pentru constituirea propriu-zisă a băncii. Aceasta presupune controlul documentaţiei cu privire la: a. calificarea şi experienţa profesională a conducătorilor băncii (calitatea acestora); b. nivelul minim al capitalului social iniţial;

29

c. viabilitatea băncii, apreciată pe baza unui studiu de fezabilitate (tipul de operaţiuni prevăzute a se desfăşura, clientelă, segmentul de piaţă, natura resurselor financiare utilizate, structura organizatorică, estimarea bilanţului, rezultate financiare etc.); d. acţionarii semnificativi şi fondatorii băncii; e. structura acţionariatului; f. sediile băncii26; g. auditorul financiar. Banca Naţională a României este îndreptăţită să ceară orice altă informaţie sau documentaţie suplimentare, dacă cele prezentate sunt incomplete sau insuficiente. Termenul de soluţionare este de maxim 4 luni de la data primirii cererii. Autorizaţia de aprobare este un act formal, o hotărâre, care trebuie comunicată în scris solicitantului. În cazul respingerii cererii, împreună cu hotărârea dată, se comunică şi motivele care au stat la baza soluţiei respective. Efecte. Autorizarea are valenţa permisiunii date fondatorilor de a proceda la constituirea propriu-zisă a băncii, ca societate comercială pe acţiuni, în condiţiile Legii nr. 31/1990. 1.2.2.2. Autorizarea de funcţionare a băncii

F F Autorizarea Autorizarea funcţionării funcţionării băncii băncii

Instituţia de credit care a fost autorizată în unul din statele UE va putea să îşi desfăşoare activitatea sa bancară pe teritoriul oricărui stat membru, interesând mai puţin dacă ea deschide sucursale sau agenţii în cadrul acestora. Este o recunoaştere mutuală, completată de principiul home country control, ce permite controlarea acestora de statele pe al căror teritoriu îşi au sediul social, dat fiind că nu există posibilitatea armonizării absolute, integrale a diverselor practici şi legislaţii bancare din ţările membre ale UE. Potrivit OUG nr. 99/2006, înainte de a începe activitatea, banca trebuie să solicite autorizarea de funcţionare, competenţa exclusivă de acordare aparţinând BNR. Autorizarea trebuie să fie solicitată în 2 luni de la data comunicării aprobării de constituire, în acest interval solicitantul trebuind să facă şi constituirea propriu-zisă a băncii.

F

1.2.2.2.1. Documentaţie Cererii de autorizare a funcţionării i se vor ataşa documentele care atestă constituirea legală a băncii: a. copie autentificată a statutului şi a contractului de societate; b. confirmarea depozitarului (o instituţie de credit) că nivelul minim al capitalului social subscris a fost vărsat integral;

26

Băncile, persoane juridice române vor avea sediul social şi, după caz, sediul real, reprezentând locul unde se desfăşoară centrul principal de conducere şi de gestiune a activităţii statutare, pe teritoriul României, fiind consacrat, practic, principiul naţionalităţii române a acestora.

30

c. informare privind identitatea membrilor consiliului de administraţie, comitetului de direcţie (curriculum vitae, certificatul de cazier judiciar); d. copie legalizată de pe certificatul de înmatriculare; e. auditorul financiar; f. comunicare privind existenţa normelor interne de lucru. Dacă apar modificări ale proiectului iniţial, se impune o nouă evaluare din partea Băncii Naţionale a României, ce poate duce inclusiv la revocarea hotărârii de autorizare a constituirii băncii, dacă acestea sunt contrare normelor de autorizare. Actul prin care se rezolvă cererea de autorizare este o decizie, act special, vizând entitatea în cauză, obiectul de activitate şi condiţiile realizării acesteia. Aceasta trebuie adoptată în termen de 4 luni de la depunerea documentaţiei care atestă constituirea legală a băncii, la Banca Naţională a României.

F

1.2.2.2.2. Efectele autorizării de funcţionare De la data obţinerii autorizării de funcţionare, banca va putea să desfăşoare toate activităţile pentru care a fost autorizată, deşi a dobândit personalitate juridică de la data înmatriculării la registrul comerţului. BNR poate să interzică, să restricţioneze sau să condiţioneze anumite activităţi sau chiar să subordoneze acordarea autorizaţiei de îndeplinirea angajamentelor asumate de banca solicitantă. Aprobarea nu este necesară în cazul activităţilor conexe (legate de activităţile principale). În cazul în care BNR nu se pronunţă asupra cererii de autorizare (de constituire sau de funcţionare) în termenul prevăzut de lege, solicitantul poate cere consiliului de administraţie al BNR, în termen de 15 zile de la expirarea termenelor legale, eliberarea unei decizii.

F Respingerea cererii de autorizare

1.2.2.3. Respingerea cererii de autorizare OUG. nr. 99/2006 stabileşte expres cazurile de respingere a cererii de autorizare, BNR având o mare putere de apreciere a îndeplinirii acestora, fără a fi discreţionară: a. documentaţia prezentată este incompletă sau nu este întocmită conform dispoziţiilor legale; b. capitalul iniţial se situează sub nivelul minim stabilit de BNR; c. alegerea unei alte forme juridice decât cea de societate pe acţiuni; d. banca nu poate realiza obiectivele propuse în condiţii de compatibilitate cu buna funcţionare a sistemului bancar, cu prudenţa bancară şi cu regulile unei practici bancare prudente; e. conducătorii şi administratorii bănci nu au calităţile necesare desfăşurării activităţii băncii în conformitate cu cerinţele legii şi cu regulile unei practici bancare prudente şi sănătoase; f. acţionarii, din perspectiva calităţii acestora, cât şi a structurii grupului din care aceştia fac parte, cât şi alte persoane care au legături strânse cu banca nu 31

îndeplinesc condiţiile necesare pentru o gestiune prudentă şi sănătoasă a băncii şi o realizare a unei supravegheri eficiente; g. fondatorii au făcut comunicări publice asupra înfiinţării sau funcţionării băncii, înainte de obţinerea aprobării de constituire; h. nerespectarea dispoziţiilor OUG. nr. 99/2006 sau a dispoziţiilor date în aplicarea acesteia; i. BNR constată că dispoziţiile legale, regulamentare sau administrative existente în ţara de origine, care guvernează statutul persoanelor având legături strânse cu banca sau dificultăţile în implementarea acestor dispoziţii împiedică realizarea unei supravegheri prudenţiale eficiente ori că supravegherea din ţara de origine a unei instituţii de credit străine care a solicitat autorizarea unei sucursale este insuficientă; j. auditorul financiar nu îndeplineşte cerinţele de experienţă, independenţă şi alte cerinţe prevăzute de lege.

F Retragerea autorizaţei. Cazuri

1.2.2.4. Retragerea autorizaţiei În raport cu dispoziţiile OUG. nr. 99/2006, orice schimbare în structura şi existenţa unei bănci (ex. fuziunea unei bănci) care au condiţionat acordarea unei autorizaţii trebuie supusă autorizării BNR. Banca Naţională a României poate retrage autorizaţia unei bănci române sau unei sucursale din România a unei instituţii de credit cu sediul în străinătate, în următoarele cazuri: a. la cererea băncii, când acţionarii au decis dizolvarea şi lichidarea acesteia, respectiv, la cererea instituţiei de credit străine, permisă doar în cazul în care banca nu se află în vreuna din situaţiile care permit declanşarea procedurii falimentului; este pusă aici şi condiţia existenţei planului de stingere a activului şi de lichidare a pasivului; b. ca sancţiune, în condiţiile OUG. nr. 99/2006; c. pentru următoarele motive: - banca nu a început operaţiunile pentru care a fost autorizată în termen de un an de la primirea autorizaţiei sau nu a exercitat, mai mult de 6 luni, activitatea de acceptare de depozite, în fapt, o renunţare tacită din partea băncii; - autorizaţia a fost obţinută pe baza unor declaraţii false sau prin orice alt mijloc ilegal; - a avut loc o fuziune sau o divizare a băncii, aici fiind necesară şi autorizaţia pentru noua bancă rezultată; - autoritatea competentă din ţara în care are sediul instituţia de credit străină ce a înfiinţat o sucursală în România i-a retras acesteia autorizaţia de desfăşurare a activităţii bancare; - s-a pronunţat o hotărâre de declanşare a procedurii falimentului, dacă aceasta mai deţine autorizaţia de funcţionare la data pronunţării hotărârii;

32

- acţionariatul băncii nu mai îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege pentru asigurarea unei gestiuni prudente şi sănătoase a băncii şi nu mai permite realizarea unei supravegheri eficiente; - Banca Naţională a României apreciază că menţinerea autorizaţiei băncii periclitează interesele deponenţilor şi ale altor creditori ai băncii (banca nu mai posedă suficiente fonduri proprii pentru desfăşurarea în condiţii normale a activităţii sau există elemente care duc la concluzia că într-un termen scurt banca nu îşi va mai putea îndeplini obligaţiile sale către deponenţi sau către alţi creditori) ori că banca nu mai justifică prezenţa sa pe piaţă, întrucât activitatea desfăşurată nu corespunde scopului pentru care banca s-a înfiinţat ori această activitate nu mai poate fi desfăşurată decât prin atragerea de resurse la rate ale dobânzii mult mai mari decât cele practicate pe piaţă; - conducerea băncii nu a fost asigurată de cel puţin 2 persoane pe o perioadă de cel mult 3 luni; - nu mai sunt îndeplinite orice alte condiţii care au stat la baza emiterii autorizaţiei. Retragerea autorizaţiei nu se confundă cu respingerea cererii de autorizare, prima situaţie presupunând o autorizaţie deja emisă. Retragerea se face printr-o hotărâre, ce se motivează şi comunică în scris băncii, filialei sau sucursalei, după caz şi se aduce la cunoştinţa publicului prin publicare în Monitorul Oficial al României şi în două publicaţii de circulaţie naţională. Efectele hotărârii se produc de la data publicării în Monitorul Oficial al României sau de la o dată ulterioară, specificată în hotărâre. De la această dată, băncii i se interzice angajarea în orice operaţiune financiară; banca nu va putea desfăşura alte activităţi decât cele legate de lichidare. De la această dată, va avea loc lichidarea băncii. Procedura de autorizare este aceeaşi şi în cazul instituţiilor de credit străine şi a instituţiilor emitente de monedă electronică, altele decât băncile.

F Publicitatea băncii

1.2.2.5. Evidenţa şi publicitatea băncilor. Potrivit OUG. nr. 99/2006, „instituţiile de credit care funcţionează în România în condiţiile acestei reglementări se evidenţiază de către Banca Naţională a României în registrul instituţiilor de credit, accesibil persoanelor interesate”, reglementat prin Norma Băncii Naţionale a României nr. 18/2002 privind registrul bancar şi registrul organizaţiilor cooperatiste de credit27, de inspiraţie bancară europeană. Trebuie observat că este o cerinţă ce se adaugă celei de drept comun, reglementată prin Legea nr. 26/2000 privind registrul comerţului, ca atare, pe lângă înregistrarea în evidenţa generală a comercianţilor (registrul comercianţilor persoane juridice), instituţiile de credit vor fi supuse şi înregistrării la registrul bancar (după obţinerea autorizaţiei de funcţionare), ţinut de Banca Naţională a României ca autoritate de autorizare şi supraveghere. 27

M. Of., Partea I, nr. 745 din 11 octombrie 2002.

33

Necesitatea sistemului special de evidenţă şi publicitate a instituţiilor de credit, a dublei lor evidenţieri, îşi are temeiul în activitatea de interes public pe care o realizează instituţiile de credit – comerţul cu monedă, ca atare, se impune o evidenţă a comercianţilor – instituţii de credit, care să fie publică, specială şi organizată distinct faţă de sistemul general de evidenţă a comercianţilor. Înregistrarea în Registrul bancar are rol exclusiv de publicitate, de la această dată datele menţionate în registru devenind opozabile faţă de terţi. „Evidenţa specială în discuţie este esenţialmente legată de existenţa posibilităţii de exercitare în mod actual şi efectiv de către instituţia de credit a capacităţii sale speciale de folosinţă.”

F Notificări Comisiei Europene

1.2.2.6. Notificări Trebuie menţionată şi obligaţia Băncii Naţionale a României de a notifica Comisiei Europene asupra următoarelor elemente: - orice autorizaţie acordată unei bănci sau altei instituţii de credit, persoană juridică română; - orice autorizaţie acordată unei instituţii de credit, persoană juridică română, care s-a constituit ca filială deţinută direct sau indirect de una sau de mai multe societăţi-mame care nu sunt guvernate de legislaţia română sau a altui stat membru şi orice achiziţionare de către o asemenea societate-mamă a unei participaţii semnificative într-o instituţie de credit, persoană juridică română, dacă, urmare acestei achiziţionări, instituţia de credit, persoană juridică română, devine o filială a societăţii-meme respective, în acest caz notificarea cuprinzând şi structura grupului din care aceasta face parte. (art. 170 alin. 1 lit. a şi d); - lista holdingurilor financiare care sunt societăţi-mamă ale băncilor persoane juridice române supravegheate pe bază consolidată de către Banca Naţională a României potrivit OUG. nr. 99/2006; în cazul acestora, lista se va transmite şi autorităţilor competente din statele membre ; - orice autorizaţie acordată sucursalelor instituţiilor de credit străine cu sediul în afara spaţiului comunitar; în cazul acestora, informaţiile se vor transmite şi Comitetului Bancar Consultativ .

F Fuziunea şi divizarea băncilor

1.3. Fuziunea şi divizarea băncilor Pe lângă dispoziţiile dreptului comun – Legea nr. 31/1990 – se aplică reglementările speciale, OUG. nr. 99/2006. Fuziunea se poate realiza: - între două sau mai multe bănci; - între bănci şi instituţii emitente de monedă electronică; - între bănci şi instituţii financiare; - între bănci şi entităţi prestatoare de servicii auxiliare şi conexe. Entităţile rezultate din fuziune sau divizare sunt supuse aprobării BNR, iar celor care îşi încetează existenţa trebuie să li se retragă autorizaţia de funcţionare de către BNR. 34

1.4. Organizarea şi conducerea băncilor

F Regulament propriu de funcţionare

1.4.1. Regulamentul propriu de funcţionare Organizarea şi conducerea băncilor se stabilesc prin actele constitutive ale băncii, cu respectarea OUG. nr. 99/2006, Legii privind societăţile comerciale nr. 31/1990 şi reglementărilor Bănci Naţionale a României. Fiecare bancă are un Regulamentul propriu de funcţionare, reglementare internă, obligatorie, aprobată de organele sale statutare, comparabilă cu Regulamentul de organizare şi funcţionare adoptat de societăţile comerciale, în domeniul său intrând: - structura organizatorică a băncii; - atribuţiile şi relaţiile dintre compartimentele băncii; - atribuţiile sucursalelor şi ale altor sedii secundare ale băncii; - atribuţiile unor structuri interne ale băncii (comitetul de audit, comitetul de administrare a riscurilor, ale căror constituire şi funcţionare se vor stabili prin reglementările BNR; comitete de administrare a activelor şi pasivelor, comitete de credit şi alte organe specializate ale băncii, ale căror constituire şi funcţionare se vor stabili în baza deciziei organelor statutare); - competenţele conducătorilor băncii, ale persoanelor care asigură conducerea compartimentelor din cadrul băncii, a sucursalelor şi a altor sedii secundare şi ale altor salariaţi care efectuează operaţiuni în numele şi pe contul băncii; - sistemul de control intern şi organizarea şi funcţionarea activităţii de audit intern. În toate documentele sale oficiale, banca trebuie să menţioneze, cel puţin, datele de identificare la care legea face trimitere: firma, capitalul social, sediul social, codul unic de înregistrare, numărul de ordine din registrul comerţului, numărul şi data înmatriculării în registrul bancar.

F Organele de conducere ale băncii

1.4.2. Organele băncii Dintre organele statutare, legea se ocupă de Adunarea generală, organ reprezentativ, consiliul de administraţie, conducătorii, administratorii băncii şi de comitetele care trebuie să existe în cadrul unei bănci, clasificate în doctrină, în raport cu actele lor, în organe reprezentative şi organe ale căror acte nu angajează banca în relaţiile cu clienţii. A. Organe reprezentative: Doar conducătorii şi administratorii băncii cunosc o reglementare semnificativă în OUG. nr. 99/2006, cu privire la celelalte organe operând doar câteva reguli particulare.

F

1.4.2.1. Adunarea generală a acţionarilor. Se impune a fi menţionată doar regula specială în funcţionarea acesteia, potrivit căreia o acţiune dă dreptul la un singur vot, legea nepermiţând nici votul multiplu şi nici limitarea dreptului de vot. 35

F

F

1.4.2.2. Consiliul de administraţie/Comitetul de supraveghere Dacă instituţia de credit optează pentru sistemul unitar de administrare, în conformitate cu legislaţia aplicabilă societăţilor comerciale, conducerea instituţiei de credit este delegată de către consiliul de administraţie la cel puţin 2 directori. Dacă instituţia de credit optează pentru sistemul dualist de administrare, directoratul este format din cel puţin 3 membri, în conformitate cu legislaţia aplicabilă societăţilor comerciale. Directorii instituţiei de credit sau, după caz, membrii directoratului trebuie sa exercite exclusiv funcţia pentru care au fost numiţi, cu excepţia directorilor instituţiilor de credit care au optat pentru sistemul unitar de administrare, care pot fi şi administratori. Consiliul de administraţie şi directorii sau, după caz, comitetul de supraveghere şi directoratul instituţiei de credit au competentele şi atribuţiile prevăzute de legislaţia aplicabilă societăţilor comerciale şi sunt responsabili de aducerea la îndeplinire a tuturor cerinţelor prevăzute de prezenta ordonanţa de urgenta şi de reglementările emise în aplicarea acesteia. Membrii consiliului de administraţie şi directorii sau, după caz, membrii consiliului de supraveghere şi ai directoratului unei instituţii de credit trebuie sa dispună de reputaţie şi experienţa adecvate naturii, extinderii şi complexităţii activităţii instituţiei de credit şi responsabilităţilor încredinţate. Fiecare dintre persoanele susmenţionate trebuie sa fie aprobată de Banca Naţionala a României înainte de începerea exercitării responsabilităţilor. Membrii consiliului de administraţie sau, după caz, ai consiliului de supraveghere trebuie sa dispună, la nivel colectiv, de calificare şi competenta adecvate pentru a fi în măsura sa se pronunţe în deplina cunoştinţa de cauza cu privire la toate aspectele legate de activitatea desfăşurata de instituţia de credit, asupra cărora trebuie sa decidă potrivit competentelor lor. Banca Naţionala a României are autoritatea de a analiza în ce măsura sunt respectate condiţiile minime prevăzute în prezenta ordonanţa de urgenta şi reglementările emise în aplicarea acesteia, de a evalua toate circumstanţele şi informaţiile legate de activitatea, reputaţia, integritatea morala şi de experienţa persoanelor susmenţionate şi de a decide dacă, atât la nivel individual, cat şi la nivel colectiv, cerinţele prevăzute sunt îndeplinite. 1.4.2.3. Conducătorii băncii În funcţie de sistemul de administare, aceştia trebuie să fie minim doi, respectiv trei. Trebuie să fie aprobaţi de BNR şi să îndeplinească cerinţele legii speciale cu privire la accesul la această calitate şi exerciţiul acesteia.

F Structuri interne de lucru

1.4.3. Organe de lucru interne ale băncii În lege sunt intitulate comitete, sunt obligatorii, în afara lor putând exista şi alte organe specializate ale băncii, ale căror constituire şi funcţionare se vor stabili în baza deciziei organelor statutare. Aceste comitete sunt de audit, de administrare a riscurilor, ale căror constituire şi funcţionare se vor stabili prin reglementările BNR, de administrare a activelor şi pasivelor, de credite, alte organe specializate ale băncii, ale căror constituire şi funcţionare se vor stabili în baza deciziei organelor statutare. 36

F Obiectul de activitate

F Caracteristici le activităţii bancare

F F F

1. 5. Obiectul de activitate a băncilor Libera circulaţie a serviciilor (art. 59-66 din Tratatul de la Roma din 25 martie 1957, modificat prin Actul Unic European din 17 şi 18 februarie 1986 şi prin Tratatul de la Maastricht din 7 februarie 1992). În domeniu, libera circulaţie a serviciilor este “direct legată de libertatea exercitării activităţilor de bancă şi de bursă”. Activităţile bancare au natura serviciilor şi pot fi prestate rapid şi oriunde în spaţiul comunitar, fără a necesita existenţa unei prezenţe permanente sau a unui sediu în statul în care se prestează, datorită specificului lor – tehnicitate ridicată, informatizare, standardizare, tradiţie, o anumită omogenitate în domeniu. Potrivit legii modificate, începând cu data aderării la UE, băncile româneşti pot realiza direct sau prin sucursale activităţi bancare în spaţiul comunitar, după cum băncile statelor membre pot realiza în România activităţi bancare direct sau prin sucursale, chintesenţă a liberei circulaţii a serviciilor bancare in spaţiul comunitar. 1.5.1. Caracteristicile activităţii bancare 1.5.1.1. Limitarea monopolului activităţii bancare În legislaţia română, monopolul rezultă din dispoziţiile care deferă activitatea bancară numai instituţiilor de credit autorizate şi din cele care stabilesc interdicţii în realizarea acesteia, în special, cu privire la atragerea de depozite. Monopolul este instituit în favoarea băncilor, pentru a le conserva anumite avantaje, dar şi pentru protejarea deponenţilor, aceasta justificând şi controlul statului asupra băncilor, prin autoritatea competentă. Monopolul este absolut numai cu privire la atragerea de depozite şi de alte fonduri de la public, în timp ce alte activităţi prevăzute, inclusiv acordarea de credite, în diversitatea acestora, pot fi realizate şi de alte entităţi decât instituţiile de credit. 1.5.1.2. Concurenţa în domeniul bancar şi limite ale acesteia În contextul actual, trecerea la moneda euro va permite neîndoielnic o întărire a concurenţei; clienţii pot compara mai uşor preţurile pentru produsele propuse de băncile europene. Piaţa bancară nu se poate autoregla. Rolul monetar pe care îl au instituţiile de credit nu poate dispensa de intervenţia autorităţii statale. Se justifică existenţa indicatorilor bancari (determinaţi potrivit reglementărilor autorităţii bancare în domeniu), prin care activitatea bancară să fie cuantificată. Puterile publice nu au admis o libertate totală a concurenţei, în lege fiind instituite cerinţe operaţionale, în special, prudenţiale pe care orice instituţie de credit trebuie să le respecte, precum şi limite ale exercitării anumitor activităţi de către o instituţie de credit, penetrarea acestora în alte domenii, chiar atrăgătoare şi uşor de realizat, fiind limitată şi condiţionată, pentru a nu denatura jocul normal al concurenţei.

37

Reforma bancară în România a avut ca obiectiv fundamental crearea unui sistem bancar novator, favorabil tranziţiei la economia de piaţă, a unui sistem modern, corespunzător standardelor internaţionale. Concurenţa trebuie să evite antantele între bănci pentru a menţine la un nivel înalt preţurile pentru anumite produse sau servicii.

F

1.5.1.3. Protecţia juridică a activităţii bancare Avem în vedere aici interdicţiile prevăzute OUG. nr. 99/2006, ce au menirea de a proteja domeniul bancar: a. interdicţia desfăşurării unei activităţi bancare fără o autorizaţie emisă de BNR; accesul la calitatea de instituţie de credit este controlat şi monitorizat, pentru protejarea interesului general; b. interdicţia oricărei instituţii de credit străine să desfăşoare activitate în România, cu excepţia cazului în care activitatea se desfăşoară printr-o sucursală, autorizată de BNR; cu alte cuvinte, libertatea de a întreprinde în domeniul bancar este nestânjenită doar în spaţiul comunitar; c. interdicţia utilizării denumirii de bancă sau a derivatelor acesteia de către o persoană care nu este autorizată de BNR în legătură cu o activitate, un produs sau serviciu, ce excepţia cazului în care această utilizare este stabilită sau recunoscută prin lege sau printr-un acord internaţional sau când, din contextul în care este folosit cuvântul bancă, rezultă neîndoielnic că nu este vorba de activităţi bancare; instituţiile de credit străine, atunci când există pericolul unei confuzii, trebuie să însoţească denumirea lor de o menţiune explicativă; interdicţia are menirea de evita aparenţa apartenenţei entităţii în cauză la categoria instituţiilor de credit sau de a nu crea confuzii între băncile străine şi cele române. Iniţialele, sigla, emblema şi alte elemente de identificare a unei bănci care funcţionează în România pot fi utilizate, în afară de bancă, numai de către şi în legătură cu o filială a băncii, în orice formă de publicitate, acte oficiale, contracte ori alte asemenea documente, inclusiv în denumirea acesteia. Interdicţia vizează şi orice manifestare care sugerează o legătură a autorului cu o asemenea bancă; d. interdicţia oricărei entităţi care nu este autorizată ca instituţie de credit să se angajeze în cont propriu sau în contul altei/altor persoane într-o activitate de acceptare de depozite şi/sau alte fonduri rambursabile de la public, într-o activitate de emitere de monedă electronică ori într-o activitate de atragere şi/sau administrare a unor sume de bani rezultate din asocierea în vederea economisirii şi creditării într-un sistem colectiv (regula exclusivităţii de activitate, având menirea de a-i proteja pe deponenţi). Interdicţia nu se aplică în cazul atragerii de depozite şi alte fonduri rambursabile de către: - statul român sau un alt stat membru ori de către autorităţile regionale sau ale administraţiei publice locale ale statului român ori ale unui stat membru; - organisme publice internaţionale la care statul român sau unul ori mai multe state membre participă în calitate de membru; 38

- în cazurile expres prevăzute în legislaţia română sau în legislaţia naţională a unui stat membru ori în legislaţia comunitară, cu condiţia ca aceste activităţi să facă obiectul unei reglementări şi unui control adecvate, în scopul protejării deponenţilor şi investitorilor. 1.5.2. Reguli privind obiectul de activitate

F

Cu privire la obiectul de activitate a băncilor, trebuie observate regulile: a. instituirea principiului de bancă universală, băncile putând realiza o gamă largă de activităţi, pe lângă cele de bază – atragerea de depozite şi acordarea de credite, orice activitate care ţine de sintagma “băncile cumpără şi vând bani”; b. o bancă nu poate opta decât pentru activităţile prevăzute sau permise de legea privind activitatea bancară, activităţile prevăzute în OUG. nr. 99/2006 fiind limitative; c. o bancă nu poate realiza decât activităţile prevăzute în obiectul său de activitate şi autorizate expres de BNR; nu este cazul serviciilor auxiliare sau conexe activităţilor desfăşurate, în accepţiunea legii bancare, acestea putând fi realizate fără a fi necesară includerea lor în autorizaţia acordată; d. eliminarea restricţiilor care împiedicau implicarea directă a băncilor în unele activităţi, în speţă – leasingul financiar şi operaţiunile pe piaţa de capital, începând cu aderarea la UE, transformându-le în veritabili concurenţi e. domeniul bancar este deschis şi altor entităţi - instituţii financiare, alte entităţi (non bancare, parabancare), cu respectarea limitelor legale, în spiritul unei reale concurenţe în domeniu.

F

1.5.3. Activităţi permise băncilor În doctrina bancară, activităţile bancare (comerţ de bancă, operaţiuni de bancă) au fost împărţite în trei sectoare distincte: a. operaţiuni de depozit, la vedere şi la termen, în cont, cu numerar şi cu titluri; b. operaţiuni de acordare de credit – avansuri pe titluri primite în gaj, aport bancar, scont, deschidere de credit, îndeosebi în condiţiile contului curent sau sub formă de credit documentar; c. servicii bancare, cu un profil diversificat (operaţiuni accesorii şi activităţi conexe). Activităţile care pot fi realizate de o bancă se pot clasifica în: a. activităţi principale, specific bancare, aici fiind incluse: atragerea de depozite, acordarea de credite, punerea la dispoziţie şi gestionarea mijloacelor de plată; b. alte activităţi, prevăzute de OUG. nr. 99/2006. În limita autorizaţiei date, băncile pot desfăşura şi alte activităţi permise de legislaţia în vigoare, cum ar fi: depozitarea activelor fondurilor de investiţii şi societăţilor de investiţii, distribuirea de titluri de participare la fonduri de investiţii şi 39

acţiuni ale societăţilor de investiţii, acţionarea ca operator al arhivei electronice de garanţii reale mobiliare, operaţiuni cu metale şi pietre preţioase, cu obiecte confecţionate din acestea, operaţiuni de mandat, de procesare de date, administrare de baze de date ori alte asemenea servicii pentru terţi, participare la capitalul social al altor entităţi. Exercitarea unora este limitată sau restricţionată, pentru protejarea clienţilor şi pentru o concurenţă cinstită pe piaţa în cauză; acestea nu pot constitui decât o parte nesemnificativă din obiectul de activitatea a unei bănci, ex. operaţiunile cu bunuri imobile, unele participaţii de capital. Băncile pot presta servicii auxiliare sau conexe activităţilor desfăşurate, pentru realizarea obiectului de activitate autorizat, fără a fi necesară includerea lor în autorizaţia acordată.

F Domeniul de activitate bancară

Operatiuni bancare Legea prevede în sfera de cuprindere a obiectului de activitate a unei bănci următoarele operaţiuni: 1. Atragerea de depozite şi alte fonduri rambursabile Depozitule trebuie să provină de la public – „fondurile primite de la un terţ, altă persoană decât cea care le primeşte”. 2. Contractarea de credite Sunt integrate operaţiunilor de credit şi factoringul, scontarea şi forfetarea, avându-se în vedere sfera largă a acestuia - „orice angajament de punere la dispoziţie sau de acordare a unei sume de bani în schimbul dreptului la rambursarea sumei şi la plata unei dobânzi sau a altor cheltuieli legate de această sumă sau orice prelungire a scadenţei unei datorii şi orice angajament de achiziţionare a unui titlu care încorporează o creanţă sau a altui drept la plata unei sume de bani”. 3. Operaţiuni de leasing financiar. Până la data aderării României la Uniunea Europeană, activităţile de leasing financiar se pot desfăşura numai prin societăţi distincte, constituite ca filiale ale băncii, şi nu în mod direct de către bancă. 4. Servicii de transfer monetar Produsele şi serviciile bancare specifice transferului fondurilor reprezintă o caracteristică fundamentală a oricărui sistem bancar şi au la bază utilizarea instrumentelor de plată, înlocuitoare ale numerarului, pe care băncile le pun la dispoziţia clienţilor lor. Sistemele actuale de plăţi presupun instrumente de plată eficiente şi circuite de plăţi accelerate. Băncile s-au aliniat standardelor internaţionale privind utilizarea instrumentelor de plată; asistăm la o tehnologie bancară nouă, la îmbunătăţirea vitezei plăţilor şi a sistemului de plăţi prin noi proceduri. Instrumentele de plată oferite de băncile româneşti sunt următoarele: cecul, cambia, biletul la ordin, ordinul de plată, viramentul, avizul de prelevare, instrumentele de plaţi electronice. 5. Emiterea şi administrarea mijloacelor de plată 40

Sunt mijloace de plată cele care permit oricărei persoane transferul de fonduri, indiferent de procedeul sau suportul întrebuinţat, în lege fiind exemplificate cărţile de credit, cecul de călătorie, inclusiv emiterea de monedă electronică şi altele asemenea. Aceste mijloace de plată sunt puse la dispoziţia clientului de către bancă. 6. Emiterea de garanţii şi asumarea de angajamente Există o bogată practică bancară în acest domeniu, în special cu privire la garanţiile independente. Băncile pot garanta orice obligaţie, limitele garantării fiind date doar de cerinţele prudenţei bancare. 7. Tranzacţionare în cont propriu sau în contul clienţilor, în condiţiile legii, cu: - instrumente ale pieţei monetare (cecuri, cambii, bilete la ordin, certificate de depozite); - valută; - contracte futures şi options; - instrumente având la bază cursul de schimb şi rata dobânzii; - valori mobiliare şi alte instrumente financiare. 8. Intermedierea, în condiţiile legii, în oferta de valori mobiliare şi alte instrumente financiare, prin subscrierea ori plasamentul acestora, ori prin plasament şi prestarea de servicii aferente, păstrarea în custodie şi administrare de valori mobiliare şi alte instrumente financiare. Se execută de către bancă, în numele clientului, cu respectarea legii speciale. 9. Acordarea de consultanţă cu privire la structura capitalului, strategia de afaceri şi alte aspecte legate de aceasta, consultanţa şi prestarea de servicii cu privire la fuziuni şi achiziţii de societăţi comerciale. 10. Intermediere pe piaţa interbancară. 11. Administrarea de portofolii ale clienţilor şi consultanţă legată de aceasta 12. Prestarea de servicii privind furnizarea de date şi referinţe în domeniul creditării 13. Închirierea de casete de siguranţă. Concluzionând, legea a instituit o gamă largă de activităţi pentru societăţile bancare. Băncile româneşti sunt universale, ele putând opta şi pentru o specializare, sectorizare (specializarea tradiţională). Imperativul „atragerea de depozite şi acordarea de credite în cont propriu” este frecvent sintetizat în doctrina bancară prin sintagmele ”băncile cumpără şi vând bani”, „băncile comercializează bani”, esenţa a ceea ce ele realizează, pentru obţinerea profitului.

F Restricţii în obiectul de activitate

1.5.4. Operaţiuni restricţionate (interzise) băncilor Sunt reglementate în legea specială, pe lângă acestea, BNR putând să stabilească şi altele: 41

1. operaţiunile cu bunuri mobile şi imobile, cu excepţia celor vizând: a. procurarea bunurilor mobile şi imobile şi efectuarea de operaţiuni legate de acestea necesare activităţii băncii, perfecţionării pregătirii profesionale a salariaţilor, organizării unor spaţii de odihnă şi recreare sau asigurării de locuinţe pentru salariaţii băncii şi familiile acestora, închirierea acestora către terţi, o închiriere plafonată; b. dobândirea bunurilor mobile şi imobile ca urmare a executării silite făcute de bancă pentru recuperarea creanţelor bancare (bunuri gajate, ipotecate, bunuri din „gajul general al creditorilor chirografari”), acestea putând fi afectate scopului sus menţionat sau înstrăinate în termen de un de zile de la data dobândirii; 2. gajarea propriilor acţiuni în contul datoriilor băncii; 3. acordarea de credite sau furnizarea altor servicii clienţilor condiţionată de vânzarea sau cumpărarea acţiunilor băncii; este o restricţionare a acestei operaţiuni şi nu o interdicţie, generată de nevoia unei concurenţe oneste; 4. acordarea de credite garantate cu acţiunile emise de bancă; în absenţa acestor interdicţii (pct. 2-4), s-ar ajunge, indirect, la eludarea dispoziţiilor privind regimul juridic al acţiunilor şi statutul juridic al acţionarilor băncii; 5. primirea de depozite, titluri sau alte valori când banca este în încetare de plăţi. Măsura are menirea de a-i proteja pe clienţii băncii. Încetarea de plăţi nu este definită, de aceea trebuie avute în vedere reglementările privind falimentul bancar, care definesc această stare de fapt; 6. acordarea de credite condiţionată de acceptarea de către client de alte servicii care nu au legătură cu operaţiunea de creditare respectivă.

F Limite ale activităţii bancare

1.5.5. Limitări în activitatea băncilor Sunt reglementate în lege şi se referă la: 1. participaţiile pe care o bancă intenţionează să le dobândească, acestea fiind supuse următoarelor reguli: a. plafonarea oricărei participaţii de natura imobilizărilor financiare - părţi sociale, acţiuni sau alte titluri de natură participativă (până la 15% din fondurile proprii ale băncii; până la 20% din capitalul social al entităţii respective sau, după caz, din valoarea totală a titlurilor de natură participativă emise) şi a valorii lor totale (până la 60% din fondurile proprii ale bănci) deţinute direct sau indirect de o bancă la o entitate, alta decât o instituţie de credit, instituţie financiară, de asigurări sau societate prestatoare de servicii auxiliare sau conexe; b. aprobarea prealabilă a BNR pentru participaţiile sus menţionate care, în situaţii justificate de circumstanţe excepţionale, depăşesc limitele legale (banca în cauză va trebui să îşi majoreze în mod corespunzător fondurile proprii), cât şi pentru participaţiile menţionate in Legea privind activitatea bancară. Aprobarea va fi dată cu observarea criteriilor stabilite de lege: participaţiile să nu supună banca la riscuri nejustificate sau să nu împiedice realizarea unei supravegheri eficiente pe bază consolidată, banca să dispună de suficiente resurse financiare sau de natură organizatorică pentru achiziţionarea şi administrarea 42

acestora, în caz contrar, BNR putând dispune limitarea sau lichidarea acestor participaţii, după caz; c. notificarea participaţiilor care nu sunt supuse aprobării prealabile a BNR, în termen de 5 zile de la data dobândirii lor. 2. împrumuturile acordate persoanelor aflate în relaţii speciale cu banca, acestea fiind condiţionate de respectarea condiţiilor speciale stabilite de Banca Naţională a României. Practic, activitatea de creditare este limitată, deoarece, aşa cum vom referi, există o dimensionare a creditelor, în raport cu calitatea împrumutatului.

F Capitalul social

1.6. Cerinţe cu privire la capitalul băncilor Integrăm aici, fiind strâns legate, şi cerinţele cu privire la acţionari şi la fondurile proprii ale unei bănci. Primul Acord de la Basel28 din 1988, efectiv din anul 1992, a abordat problema capitalului băncilor, conceput ca un mijloc de a contrabalansa pierderile, un instrument de reducere a riscurilor şi de sporire a încrederii deponenţilor şi asiguratorilor. Prin acord au fost stabilite criteriile ce trebuie avute în vedere la stabilirea dimensiunii optime a capitalului unei bănci, cerinţa unui capital minim29 definit în funcţie de mărimea riscului aferent activelor sale şi modul de stabilire a indicatorului de adecvare a capitalului, din perspectiva solvabilităţii, textul acestuia fiind aplicat în Uniunea Europeană sub denumirea de norma de solvabilitate europeană. Al doilea Acord de la Basel este ancorat pe trei piloni: 1. capitalul minim, obiectivul acestuia fiind de a corela cât mai bine capitalul bancar cu riscurile asumate; 2. metodologia de supraveghere sau controlul bancar, de natură să întărească rolul băncilor centrale naţionale; 3. disciplina de piaţă, obiectivul acestuia constând în reducerea asimetriilor pe piaţă; este cel mai puţin dezvoltat, principala sa cerinţă constituind-o difuzarea rapidă şi eficace a informaţiilor despre pierderile instituţiilor financiare. Potrivit dreptului intern, nivelul minim al capitalului social iniţial se stabileşte de către Banca Naţională a României, nivelul minim legal fiind de 5 mil. Euro. Pentru sucursalele băncilor străine, capitalul iniţial se va asigura prin punerea la dispoziţia a acestora a capitalului de dotare de către instituţia de credit străină. Aporturile sunt admise numai în numerar, trebuie vărsate integral şi în formă bănească la momentul subscrierii, într-un cont deschis la o instituţie de credit, blocat până la data înmatriculării băncii la registrul comerţului. La constituire capitalul iniţial este egal cu capitalul social, cu excepţia cazului în care banca nou constituită este rezultată dintr-un proces de reorganizare prin fuziune sau divizare. 28

Comitetul de la Basel a fost creat în anul 1974 de către băncile centrale din statele membre ale „Grupului celor 10” (state industrializate), devenit treptat un forum pentru cooperarea dintre băncile centrale privind supravegherea bancară. 29 Acesta impune un capital de minim 8% din volumul activelor ajustate în funcţie de riscuri.

43

F Modificare

1.6.1. Majorarea capitalului social Băncile pot majora capitalul social numai prin utilizarea următoarelor surse: 1. noi aporturi în formă bănească; 2. alte surse, ce trebuie să existe, efectiv, la dispoziţia băncii şi care rezultă din activitatea acesteia, cum sunt: a. primele de emisiune sau de aport, alte prime legate de capital, rezervele constituite pe seama unor astfel de prime, sub condiţia de a fi integral încasate şi de a se fi acoperit cheltuielile neamortizate efectuate cu operaţiunile corespunzătoare; b. dividendele, dar numai dacă rezultă din profitul net, dacă acestea erau cuvenite acţionarilor şi numai după plata impozitului pe dividende; c. rezervele constituite din profitul net, dar numai dacă există în sold, potrivit ultimului bilanţ contabil; Sucursalele instituţiilor de credit străine, autorizate să funcţioneze în România pot majora capitalul de dotare, prin utilizarea următoarelor surse: - noi aporturi în formă bănească puse la dispoziţia sucursalei de către instituţia de credit străină, cu destinaţia „capital de dotare”; - rezerve constituite din profitul net, existente în sold, potrivit ultimei situaţii financiare anuale.

F Fondurile de rezervă

1.6.2. Fondurile de rezervă Pe lângă fondul de rezervă reglementat pentru societăţile comerciale30, băncile au şi obligaţia constituirii fondului pentru riscuri bancare generale din profitul contabil determinat înainte de deducerea impozitului pe profit, în limita a 1% soldul activelor purtătoare de riscuri specifice activităţii bancare, aşa cum sunt stabilite de BNR prin reglementările sale, în măsura în care sumele respective se găsesc în profitul net. Separat, băncile trebuie să constituie rezervele minime obligatorii pentru depozitele în lei şi în valută, având regimul juridic reglementat prin Regulamentul BNR. Rezervele excesive pot constitui o frână în activitatea băncii, întrucât nu sunt supuse plasamentelor, fiind constituite într-un depozit la BNR, pentru care acestea primesc o dobândă la nivelul celei aferente depozitelor la vedere.

F Fondurile proprii

1.6.3. Fondurile proprii Acestea formează baza esenţială a gestiunii financiare, ele constituind şi o gararanţie financiară pentru terţi. Potrivit OUG. nr. 99/2006, fondurile proprii sunt 30

Potrivit art. 178 din Legea nr. 31/1990, societăţile comerciale pe acţiuni au obligaţia de a constitui un fond de rezervă prin prelevarea, anual, a minim 5% din profit, până când fondul astfel constituit egalează a cincea parte din capitalul social. Prin renunţarea la modul particular de constituire a fondului de rezervă a băncilor, se tinde spre o politică unitară faţă de toate societăţile comerciale, inclusiv bănci.

44

“fondurile de care dispun instituţiile de credit, a căror metodologie de calcul este stabilită de Banca Naţională a României prin reglementări” (compoziţia, determinarea, regimul juridic al acestora). Ele conţin, în principal, capitalul, primele de emisiune, sumele din reevaluare, rezervele, rezultatul exerciţiului financiar şi provizioanele reglementare (prevăzute de lege). Fondurile proprii constituie reperul fundamental pentru cuantificarea indicilor de prudenţă bancară.

F Acţionariatul

1.6.4. Acţionarii băncii Capitalul social al unei bănci este divizat în acţiuni, ce nu pot fi decât nominative. Legea specială se ocupă de acţionarii semnificativi – „persoana fizică, juridică ori grupul de persoane31 fizice şi/sau juridice care acţionează împreună şi care deţin direct sau indirect o participaţie de 10% ori mai mult din capitalul social al unei societăţi sau din drepturile de vot ori o participaţie care permite exercitarea unei influenţe semnificative asupra gestiunii şi politicii de afaceri a acesteia”. Calitatea de acţionar semnificativ este dată de criteriile: - deţinerea direct sau indirect a unei participaţii de cel puţin 10% din capitalul social sau din drepturile de vot sau - o participaţie care să permită exercitarea unei influenţe semnificative asupra gestiunii şi politicii de afaceri ale societăţii. Accesul la această poziţie este condiţionat de: 1. notificarea intenţiei Băncii Naţionale a României de a deveni acţionar semnificativ, informând asupra mărimii participaţiei pe care doreşte să o achiziţioneze; în continuare, obligaţia de notificare există şi atunci când acţionarul semnificativ intenţionează să majoreze această poziţie, încât participaţia ori proporţia drepturilor de vot să atingă sau să depăşească nivelurile de 20%, 33% ori 50% din capitalul social ori din totalul drepturilor de vot ori banca să devină o filială a sa32, cât şi în cazul oricărei înstrăinări a acţiunilor care face ca poziţia acţionarului să se situeze sub nivelurile prevăzute de lege33; complementar, operează obligaţia băncii de a informa BNR cu privire la orice achiziţie sau înstrăinare a acţiunilor care depăşesc sau se situează sub nivelurile sus menţionate şi de a-i comunica, cel puţin o dată pe an, identitatea acţionarilor semnificativi şi orice alte date şi informaţii cu privire la aceştia, în concordanţă cu reglementările BNR; 2. o anumită calitate, pe care aceştia trebuie să o atingă sau, atunci când fac parte dintr-un grup, acesta să fie de o anumită structură pentru a corespunde nevoii garantării unei gestiuni prudente şi sănătoase a băncii şi să permită realizarea unei 31

Prin grup de persoane care acţionează împreună, legea înţelege “două sau mai multe persoane fizice sau juridice care înfăptuiesc o plitică comună faţă de societate”. 32 În cazul în care nu mai îndeplinesc condiţiile privind calitatea acţionariatului unei bănci sau înfăptuiesc o politică individuală sau comună păgubitoare gestiunii şi intereselor deponenţilor şi ale altor creditori ai băncii, Banca Naţională României va suspenda exerciţiul dreptului de vot al acţionarilor. 33 Separat, există obligaţia fiecărei bănci de a informa BNR cu privire la orice achiziţie sau înstrăinare a acţiunilor lor care depăşeşte, respectiv se situează sub nivelurile sus menţionate şi obligaţia de a comunica BNR, cel puţin o dată pe an, identitatea acţionarilor lor semnificativi şi, după caz, orice alte date şi informaţii cu privire la aceste persoane, cerute prin reglementările BNR.

45

supravegheri eficiente, privită prin prisma următoarelor criterii (elemente) minimale legale (vizând activitatea, situaţia financiară, structura grupului din acre fac parte etc.). Dacă persoana care intenţionează să devină acţionar semnificativ al unei bănci persoană juridică română este o instituţie de credit străină sau o entitate care deţine ca filială o instituţie de credit străină ori este o persoană fizică sau juridică ce controlează o instituţie de credit străină şi dacă, în urma achiziţionării participaţiei, banca va deveni filiala persoanei care a achiziţionat participaţia ori va fi controlată de această persoană, evaluarea acţionarului semnificativ va face obiectul unei consultări prealabile cu autoritatea competentă din ţara de origine a instituţiei de credit străine. 1.7. Exercitiul activităţii bancare

F Obligaţii generale ale băncilor

1.7.1. Obligaţiile generale ale băncilor În exercitarea activităţii profesionale, instituţiilor de credit le revin obligaţii ce au ca izvor şi legea, în interesul clientului sau în interes general: obligaţia de informare a clientului, obligaţia de consiliere, obligaţia de vigilenţă, obligaţia de confidenţialitate, obligaţia de prudenţă, ultima vizând, în special, interesul general. 1.7.1.1. Obligaţia de informare a clientului. Apariţia dreptului consumatorului, cât şi dezvoltarea acestuia, au dezvoltat fenomenul de asistenţă, sub forma obligaţiei de informare şi de consiliere a clientului şi, în plus, obligaţia de vigilenţă a băncii. Obligaţia de informare este de origine jurisprudenţială şi caracterizează tot mai mult dreptul. Este o obligaţie generală, izvorând direct din lege, existenţa sa neputând fi tăgăduită. Domeniul bancar este domeniul cutumelor, al practicilor şi este caracterizat prin complexitate, dimensiuni pe care clinţii, chiar şi cei mai instruiţi, nu le pot cunoaşte. Obligaţia sa este realizată atunci când clientul a primit informaţia, banca nefiind obligată a se asigura că ultimul a înţeles şi sensul.

F

1.7.1.2. Obligaţia de consiliere a clientului Dacă prima este generală şi are ca obiect comunicarea de date obiective, generale, obligaţia de consiliere constă în transmiterea cu bună credinţă a unei informaţii exacte, legate de situaţia dată. Banca este ţinută de a transmite o informaţie creditorului şi de a se asigura că acesta a înţeles-o bine. Banca trebuie să explice situaţia de fapt, are în special obligaţia de a atrage clientului său atenţia asupra sarcinilor operaţiunii proiectate. Această obligaţie îl poate determina pe clientul ei să nu încheie o operaţiune care, altfel, i-ar fi părut atractivă. Aceste obligaţii variază ca intensitate, în raport cu natura operaţiunii vizate şi cu competenţa clientului. Cu cât operaţiunea este mai riscantă sau mai tehnică, intensitatea acestor obligaţii creşte. În practică, este dificil de a disocia aceste două obligaţii.

F

1.7.1.3. Obligaţia de vigilenţă Bancherului i se cere de a acţiona cu diligenţa unui bun profesionist. El trebuie să acţioneze cu maximă atenţie, vigilenţă, în cazul operaţiunilor care prezintă riscuri pentru cei implicaţi – bancă, client, terţi, pentru a se evita orice prejudicii pentru aceştia. Vigilenţa aici are semnificaţia observării şi localizării oricăror 46

anomalii aparente (ex. aparenţa falsificării unor titluri -cec, bilet la ordin), inacţiunea bancherului constiuind o cauză de responsabilitate a acestuia. Se impune a diferenţia între anomaliile aparente sau ascunse, în cazul celor ascunse nefiind angajată responsabilitatea băncii. Obligaţia de vigilenţă nu trebuie să conducă la imixtiunea băncii în afacerile clientului, o graniţă între vigilenţă şi neingerinţă fiind însă greu de stabilit.

F

F

1.7.1.4. Obligaţia de confidenţialitate Prin activitatea desfăşurată, banca cunoaşte aspecte multiple din activitatea clientului său şi este adesea confidentul său patrimonial. Legătura de încredere pe care o are cu clienţii impune necesarmente ca aceasta să nu divulge datele pe care le deţine din activitatea sa sau care i-au fost comunicate. “Secretul profesional” vizează, în egală măsură, şi protejarea operatorilor de pe piaţa financiar – bancară, în special, băncile, atât pentru datele care privesc direct activitatea lor, cât şi pentru informaţile pe care le comunică Băncii Naţionale a României sau altor autorităţi. Secretul profesional în domeniul bancar are ca izvor legea, dar poate, în egală măsură, să fie şi de natură convenţională, părţile putând face extensia cazurilor, a datelor, faptelor şi informaţiilor cu caracter confidenţial şi determina condiţiile dezvăluirii acestora. Atunci când un client dezleagă banca, aceasta rămâne totuşi ţinută de secretul profesional pentru situaţiile în care acesta este reglementat de lege. Secretul profesional este reglementat OUG. nr. 99/2006, în Legea nr. 312/2004 privind statutul Băncii Naţionale a României, art. 3 şi 52, ce constituie fundamentul juridic general al acestuia şi în alte acte normative, pentru facilitarea realizării funcţiilor de către autorităţile solicitante ale unor date de natură confidenţială şi protejarea celor vizaţi, persoane fizice sau juridice. Reglementarea în acelaşi capitol a secretului bancar cu “schimbul de informaţii între autorităţi” are menirea de a nu supralicita obligaţia de confidenţialitate şi de a evita posibilitatea băncilor de a se ascunde în spatele acestuia pentru a refuza comunicarea informaţiilor solicitate de unele autorităţi în îndeplinirea atribuţiilor lor. Potrivit OUG. nr. 99/2006, dispoziţiile privind secretul profesional în domeniul bancar se aplică şi sucursalelor instituţiilor de credit străine autorizate să funcţioneze în România, băncilor şi instituţiilor emitente de monedă electronică, instituţiilor financiare autorizate în alt stat membru, care funcţionează în România printr-o sucursală sau furnizează servicii în mod direct. 1.7.1.4.1. Obiectul secretului professional In domeniul bancar acesta poarta asupra tuturor faptelor, datelor şi informaţiilor referitoare la activitatea desfăşurată, precum şi asupra oricărui fapt, dată sau informaţie, aflate la dispoziţia sa, care privesc persoana, proprietatea, activitatea, afacerea, relaţiile personale sau de afaceri ale clienţilor ori informaţii referitoare la conturile clienţilor – solduri, rulaje, operaţiuni derulate-, la serviciile prestate sau la contractele încheiate cu clienţii. Textul actual nu mai reţine doar tranzacţiile şi serviciile pe care le oferă banca, este mai complet, în sfera secretului bancar intrând o diversitate de situaţii care privesc, în egală măsură, atât activitatea desfăşurată de bancă, cât şi pe clienţii acesteia (persoana, proprietatea, activitatea, afacerea, relaţiile personale sau de afaceri ale acestuia, informaţii privind conturile acestora, serviciile prestate şi contractele

47

încheiate cu banca). Intră, practic, în sfera secretului bancar orice operaţiune, enunţată sau nu în lege, pe care banca o poate realiza. Chiar dacă legea nu face decât o enumerare a datelor, faptelor şi informaţiilor de natura secretului profesional, trebuie înţeles, dat fiind că principiul discutat cere băncii o conduită de excepţie, că şi realizarea în sine a operaţiunii face obiectul confidenţialităţii.

F

1.7.1.4.2. Titularii obligaţiei de secret profesional. Din dispoziţiile Legii speciale se desprind categorii:

următoarele

a. orice persoană care, sub o formă sau alta, participă la conducerea, administrarea ori activitatea băncii şi care a luat cunoştinţă în cursul desfăşurării activităţii sale profesionale de faptele, datele şi informaţiile care fac obiectul secretului bancar: - orice membru al consiliului de administraţie; - angajaţii băncii; - orice alte persoane care, sub o formă sau alta, participă la conducerea, administrarea ori activitatea băncii. În realitate, legea repartizează obligaţia de secret bancar oricărei persoane care funcţionează într-o bancă şi care, în mod regulat sau neregulat, ia cunoştinţă de vreunul dintre elementele de secret bancar (“profesional”); b. membrii consiliului de administraţie şi salariaţii BNR, pentru informaţiile nedestinate publicării de care au luat cunoştinţă în cursul exercitării funcţiei lor, inclusiv auditorii financiari împuterniciţi să exercite acţiuni de supraveghere în condiţiile Legii bancare (art. 52 din Legea nr. 312/2004), din rapoarte ori alte documente ale băncii; c. persoanele abilitate să solicite şi/sau să primească informaţii de natura secretului profesional în domeniul bancar. Sunt incluşi aici toţi cei care, alţii decât BNR, în îndeplinirea atribuţiilor lor specifice, solicită aceste informaţii; d. persoanele beneficiare de informaţii de natura secretului profesional în domeniul bancar, în baza schimbului de informaţii realizat de BNR, în art. 3 alin. 834 - 18 din Legea nr. 312/2004.

F

1.7.1.4.3. Beneficiarii obligaţiei de secret professional Beneficiarii sunt, în egală măsură, clienţii băncii şi băncile însele. Dezvăluirea unei informaţii, veridice sau nu, poate expune banca unor riscuri excesive, inclusiv al prăbuşirii acesteia, ex. informaţia potrivit căreia banca nu poate satisface cererile clienţilor săi de retragere de fonduri. Se consideră că există un drept subiectiv şi exclusiv al clientului asupra tuturor informaţiilor pe care le transmite băncii, opinie neîmpărtăşită în doctrina bancară, pe motiv că nu toate informaţiile sunt nedivulgabile, iar ceea ce banca este autorizată să divulge, poate fi divulgat chiar fără asentimentul clientului şi chiar contra unei remuneraţii plătite de beneficiarul informaţiei. 34

Conform căruia, “BNR poate colabora, inclusiv prin schimb de informaţii, cu autorităţi din România şi din statele membre, responsabile cu: a) supravegherea instituţiilor sau organismelor implicate în falimentul şi lichidarea instituţiilor de credit şi în alte proceduri similare; b) supravegherea persoanelor care realizează auditul financiar al instituţiilor de credit, al societăţilor de servicii de investiţii financiare, al societăţilor de asigurări şi al altor instituţii financiare.”

48

F

1.7.1.4.4. Conduita persoanelor ţinute de secretul bancar. Obligaţiile acestora sunt: - de a nu divulga, în timpul activităţii şi nici după încetarea acesteia, faptele, datele, informaţiile confidenţiale pe care le deţin în cadrul activităţii lor, solicitate şi/sau primite dacă, devenite publice, ar dăuna intereselor ori prestigiului unei bănci ori ale unui client al acesteia, după caz; - de a nu utiliza în folos personal sau în folosul altuia, direct sau indirect, informaţii de natura celor prevăzute în lege, pe care le deţin sau de care au luat cunoştinţă în orice mod.

F

1.7.1.4.5. Dezvăluirea informaţiilor de natura secretului profesional în domeniul bancar sau limitele secretului profesional. Obligaţia de confidenţialitate nu este absolută, secretul profesional nefiind opozabil oricui şi în orice condiţii, existând derogări în legea specială şi în celelalte acte normative, interesând domenii de importanţă majoră. Din actele normative speciale se desprind regulile: a. obligaţia de păstrare a secretului profesional nu poate fi opusă autorităţii competente în exercitarea atribuţiilor sale prevăzute de lege şi nici celor care solicită informaţii de natura secretului profesional pentru realizarea unor drepturi subiective legitime; b. furnizarea de informaţii de natura secretului profesional trebuie justificată de scopul pentru care acestea sunt cerute şi să se încadreze în situaţiile limitative prevăzute în lege; alte autorităţi sau entităţi, pentru alte informaţii, cu alte motivaţii, nu pot înfrânge secretul bancar. Situaţiile care permit furnizarea de informaţii de natura secretului profesional diferă după cum informaţiile sunt solicitate unei bănci sau Băncii Naţionale a României.

F

I. Pentru prima situaţie, informaţiile pot fi furnizate: a. la solicitarea titularilor sau a moştenitorilor acestora, inclusiv a reprezentanţilor lor legali şi/sau statutari, ori cu acordul expres al acestora. Clientul poate extinde aria informaţiilor divulgabile; b. la solicitarea scrisă a soţului titularului de cont, atunci când face dovada că a introdus la instanţă o cerere de împărţire a bunurilor comune sau la solicitarea instanţei; deşi legea pare deschisă realizării ordinii juridice, persoana fizică poate solicita direct unei bănci o informaţie de natura secretului bancar numai dacă se află în una din circumstanţele sus menţionate. În practică, există o diversitate de situaţii a căror rezolvare necesită comunicarea de informaţii de către bănci cu privire la clienţii lor, acestea fiind furnizate numai la cererea instanţelor judecătoreşti, justificat de scopul lor; în caz contrar, secretul bancar ar inhiba activitatea de desluşire şi soluţionare a unor situaţii litigioase, de exemplu, cazul executării silite prin poprire a sumelor deţinute de pârât în conturi bancare, în condiţiile art. 452 – 457 din Codul de procedură civilă; c. în cauzele penale, la solicitarea scrisă a procurorului sau a instanţei judecătoreşti ori, după caz, a organelor de cercetare penală, cu autorizarea procurorului. Nu a mai fost reţinută condiţia punerii în miscare a acţiunii penale faţă de clientul cu privire la care se solicită datele care intră în sfera secretului bancar; 49

d. în cazurile în care banca justifică un interes legitim; e. la solicitarea scrisă a altor autorităţi sau instituţii sau din oficiu, dacă prin legea specială sunt prevăzute autorităţile sau instituţiile care sunt îndrituite să solicite şi/sau să primească astfel de informaţii şi sunt identificate clar informaţiile care pot fi furnizate de către bancă, în scopul îndeplinirii atribuţiilor specifice ale acestor autorităţi sau instituţii; în cerere trebuie să se precizeze temeiul legal al solicitării informaţiei, identitatea clientului la care se referă informaţiile confidenţiale care se solicită, categoria datelor solicitate şi scopul pentru care au fost solicitate acestea. Menţionăm, exemplicativ: - comunicarea de informaţii de natura secretului bancar în scopul prevenirii şi combaterii spălării banilor. Instituţiile de credit au fost implicate în lupta împotriva spălării banilor, ce este de interes internaţional şi face obiectul Convenţiei de la Viena din 19 decembrie 1988, Convenţiei de la Strasbourg din 8 noiembrie 1990, Directivei nr. 91/308/CEE din 10 iunie 1991 privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor. În dreptul intern aceasta se realizează potrivit Legii nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism35, ce impune băncilor şi celorlalte entităţi prevăzute la art. 8, când există suspiciunea36 că o operaţiune ce urmează să fie efectuată are ca scop spălarea37 banilor, obligaţia de a stabili identitatea clientului şi de a sesiza Oficiul Naţional de Prevenire şi Combatere a Spălării Banilor cu privire la aceste operaţiuni – iniţierea unei relaţii de afaceri, deschiderea unor conturi sau oferirea de servicii, operaţiunile care depăşesc o anumită valoare (10 000 de euro – echivalentul în lei, indiferent dacă tranzacţia se realizează prin una sau mai multe operaţiuni izolate) sau pentru o sumă mai mică, dacă apare vreo informaţie că se urmăreşte spălarea banilor sau de finanţare a actelor de terorism. Băncile trebuie să declare şi sumele descoperite în cadrul circuitelor financiare clandestine care ar putea proveni din faptele sus menţionate sancţionate de lege. De asemenea, ele trebuie să declare şi acele operaţiuni ai căror ordonatori sau beneficiari au o identitate îndoielnică. Obligaţia trebuie executată înainte de consumarea operaţiunii sau la data descoperirii datelor îndoielnice, dacă acestea au fost relevate după data operaţiunii; - comunicarea de informaţii de natura secretului bancar în scopul prevenirii, descoperirii şi sancţionării faptelor de corupţie, în condiţiile Legii nr. 78/200038; secretul bancar nu poate fi opus procurorului după începerea urmăririi penale şi nici instanţei de judecată; - comunicarea de informaţii în condiţiile OUG. nr. 43/2002 privind Parchetul Naţional Anticorupţie39 (Direcţia Naţională Anticorupţie40); 35

M. Of., Partea I, nr. 904 din 12 decembrie 2002, esenţial modificată prin Legea nr. 230/2005, M. Of., Partea I, nr. 618 din 5 iulie 2005. 36 Tranzacţie suspectă – operaţiunea care prin natura şi caracterul neobişnuit în raport cu activităţile clientului trezeşte suspiciunea de spălare a banilor. 37 În accepţiunea art. 23 din lege. 38 M. Of., Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000. 39 M. Of., Partea I, nr. 244 din 1 aprilie 2002, aprobată prin Legea nr. 503/2002, M. Of., Partea I, nr. 523 din 16 iulie 2002. 40 Denumire schimbată prin Legea nr. 54/2006, M. Of., Partea I, nr. 226 din 13 martie 2006.

50

- comunicarea de informaţii de natura secretului bancar în scopul realizării creanţelor fiscale de către autorităţile administrative competente, în condiţiile legii41, în special, în cazul “decontării bancare executorii”. Concluzionând, se poate observa renunţarea la condiţiile restrictive cu privire la procedura de comunicare a informaţiilor de natura secretului bancar şi lărgirea sferei celor îndreptăţiţi să solicite şi să obţină astfel de informaţii.

F F

F F

II. Pentru cea de-a doua situaţie, furnizarea de informaţii poate fi făcută de Banca Naţională a României (art. 52 alin. 2 din Legea nr. 312/2004): a. în cadrul unor proceduri judiciare, la cererea scrisă a organelor judiciare abilitate sau, după caz, a organelor de cercetare penală, cu autorizarea procurorului; b. în cadrul negocierii sau al derulării unor acorduri internaţionale la care România sau Banca Naţională a României este parte; c. în cadrul acordurilor de cooperare cu alte autorităţi sau din iniţiativa Băncii Naţionale a României, în scopul asigurării îndeplinirii atribuţiilor specifice de supraveghere şi control asupra respectării prevederilor legale; d. în cursul procedurilor civile sau comerciale legate de declanşarea falimentului unei instituţii de credit sau a lichidării acesteia ca urmare a retragerii autorizaţiei de funcţionare. Nu se consideră încălcări ale obligaţiei de păstrare a secretului profesional: a. furnizarea de date agregate, astfel încât identitatea şi informaţiile privind activitatea fiecărui client nu pot fi identificate; b. furnizarea de date structurilor constituite sub forma centralei riscurilor bancare, centralei incidentelor de plată sau fondului de garantare a depozitelor, organizate potrivit legii; c. furnizarea de date auditorului financiar al băncii; d. furnizarea de informaţii la cererea băncilor corespondente; e. furnizarea de date şi informaţii necesare pentru realizarea supravegherii pe bază consolidată.

F

1.7.1.4.6. Schimbul de informaţii Cooperarea dintre statele membre ale Uniunii Europene implică schimbul de informaţii confidenţiale şi necesită o protecţie uniformă a secretului profesional bancar. În cadrul schimbului de informaţii este permisă divulgarea secretului bancar între autorităţile competente ale statelor membre, în condiţiile legii. Schimbul de informaţii este amplu reglementat în Legea nr. 313/2004, art. 3 alin. 8 – 18, se realizează de BNR cu autorităţile din România şi din statele membre, inclusiv prin colaborare, în cadrul acestora fiind permisă divulgarea secretului bancar, cu respectarea condiţiilor: a. schimbul de informaţii să fie integrat exercitării funcţiilor aferente BNR, în special, de supraveghere;

41

Codul de procedură fiscală – OG. nr. 92/2003, republicat, M. Of., Partea I, nr. 863 din 26 septembrie 2005.

51

b. informaţiile primite să fie utilizate exclusiv în scopul pentru care au fost solicitate; c. informaţiile primite să fie supuse, în continuare, cerinţelor privind secretul bancar; informaţiile primite pot fi furnizate numai cu acordul expres al autorităţii de la care au fost obţinute şi numai pentru scopurile pentru care acordul a fost obţinut. BNR va comunica Comisiei Europene şi statelor membre numele autorităţilor din România care pot primi informaţii în acest context.

F Indicatorii de prudenţă bancară

F Răspunderea băncii

1.7.2. Gestionarea prudenţială a activităţii bancare. Indicatorii de prudenţă bancară. Băncile se supun reglementărilor şi ordinelor BNR şi trebuie să îşi organizeze activitatea în conformitate cu regulile unei practici bancare prudente şi sănătoase. Ele trebuie să dispună de proceduri de administrare şi contabile corespunzătoare şi de sisteme adecvate de control intern. Indicatorii de prudenţă bancară sunt reglementaţi în legea specială sub denumirea generală de “cerinţele prudenţiale”, elementele de ordin tehnic şi conţinutul acestora fiind rezervate autorităţii competente în domeniu (BNR). Sunt elemente minime, Banca Naţională a României putând să stabilească şi altele. Băncile sunt obligate să respecte normele de gestiune, garantând realizarea indicatorilor de prudenţă bancară, la nivel individual sau consolidat, după caz; ele trebuie să respecte, să urmărească acoperirea riscurilor, cât şi dispersarea lor. În concret, banca trebuie să respecte, fără a fi limitative: a) riscul de lichiditate; b) operaţiunile instituţiei de credit cu persoanele aflate în relaţii speciale cu aceasta; c) externalizarea activităţilor instituţiei de credit: d) calitatea activelor şi provizioane; e) modificările operate la nivelul instituţiei de credit fata de condiţiile care au stat la baza autorizării acesteia. f) expunerea maximă a băncii faţă de un singur debitor şi expunerea maximă agregată. 1.7.3. Responsabilitatea băncii cu privire la exerciţiul profesiunii bancare. Banca va răspunde administrativ, civil sau penal pentru încălcarea obligaţiilor sale în cadrul exerciţiului profesiunii de bancă. În OUG. nr. 99/2006 sunt stabilite abaterile de la disciplina bancară (încălcarea cerinţelor profesiunii de bancă) şi sancţiunile pentru săvârşirea acestora, BNR putând să dispună oricare dintre sancţiunile prevăzute in acest act normativ, de la mustrare, până la retragerea autorizaţiei băncii. Răspunderea civilă a băncii este supusă regulilor de drept comun. Responsabilitatea este angajată justificat de culpa băncii care nu s-a comportat ca un profesionist, uşor de reţinut. Uneori culpa rezultă din circumstanţe şi nu poate fi veritabil demonstrată, ex. în cazul unui credit acordat imediat de la deschiderea procedurii de faliment. Responsabilitatea băncii va fi angajată şi pentru fapta prepuşilor săi, dacă aceştia comit o faptă prejudiciabilă în funcţiile încredinţate. 52

Răspunderea băncii poate fi contractuală sau delictuală. Cum cele mai multe operaţiuni sunt realizate de o manieră orală, proba existenţei unui contract este greu de făcut. Asistăm în domeniu la numeroase clauze de non responsabilitate pe care, frecvent, băncile le inserează în contractele lor, prin acestea eliminând consecinţele greşelilor lor. Potrivit principiilor generale, acestea nu produc efecte în caz de dol sau abatere gravă a băncii sau dacă afectează o obligaţie fundamentală. Faţă de terţi, banca va răspunde delictual pentru faptele sale prejudiciabile, ex. în cazul creditării unei societăţi comerciale a cărei situaţie financiară este iremediabil compromisă, aşa numitul concurs financiar nefăcând decât să agraveze pasivul acesteia, în felul acesta prejudiciindu-i pe creditorii clientului care nu îşi mai vor vedea recuperate creanţele lor. Persoanele care desfăşoară obişnuit operaţiuni de bancă pentru care nu nu sunt autorizate sunt sancţionate penal. Directorii acestor bănci vor răspunde penal, potrivit dreptului comun. Trebuie menţionată apariţia unui drept penal bancar – infracţiunile în legătură cu cecul, cărţile bancare, creditul imobiliar, creditul de consumaţie, reorganizarea şi lichidarea judiciară.

TEST DE AUTOEVALUARE

1. Reguli si categorii de activitati permise in obiectul de activitate bancara 2. Etapele si documentatia necesara constituirii unei banci. 3. Obligatii generale ale bancilor

TEME DE REFLECŢIE

Ø Ø Ø

«Limitarea monopolului activitatii bancare». «Concurenta in domeniul bancar si limite ale acesteia». « Raspunderea juridica a bancii, o noua perspectiva ».

ÎNTREBĂRI 1. Mentionati care sunt institutiile de credit. 2. Notiunea de banca universala. 3. Libera circulatie a persoanelor din perspectiva domeniului bancar. 4. Autorizarea unica. Efecte 53

5. Principiul supravegherii institutiei de credit de catre banca centrala din statul de origine 6. Entitati supuse supravegherii de catre Banca Nationala a Romaniei 7. Autoriazarea de constituire a bancii. Documentatie 8. Respinegerea cererii de autorizare. Cazuri 9. Retragerea cererii de autorizare. Cazuri. Efecte 10. Cerinte privind publicitatea institutiilor de credit 11.Organele reprezentative ale bancilor 12. Libera circulatie a serviciilor din perspectiva domeniului bancar 13. Reguli privind obiectul de activitate a unei banci 14. Operatiuni restrictionate in activitatea unei banci 15. Limitari in activitatea bancilor 16. Obligatia de informare a clientilor de catre banca 17. Obligatia de consiliere a clientilor 18. Obligatia de vigilenta a bancii 19. Confidentialitatea in domeniul bancar, particularizare 20. Durata in timp a secretului bancar 21. Dezvaluirea secretului bancar. Cazuri 22. Beneficiarii obliagtiei de secret bancar 23. Capitalul social, reguli particulare de constituire 24. Fondurile de rezerva 25. Fondurile proprii 26. Accesul la calitaea de actionar semnificativ al unei banci 27. Indicatorii de prudenta bancara

54

2. INSTITUŢIILE EMITENTE DE MONEDĂ

ELECTRONICĂ

F Instituţiile emitente de monedă electronică

F Elemente specifice

2.1. Reglementarea juridică Potrivit OUG. nr. 99/2006, „În România, instituţiile de credit se pot constitui şi pot funcţiona ca bănci, organizaţii cooperatiste de credit, instituţii emitente de monedă electronică, bănci ipotecare şi case de economii pentru domeniul locativ”. Activitatea de emitere de monedă electronică constituie o componentă a activităţii băncilor sau o componentă a activităţii unor entităţi specializate, constituite în acest scop, intitulate în lege şi în prezenta lucrare instituţii emitente de monedă electronică. Instituţiile emitente de monedă electronică sunt supuse dispoziţiilor OUG nr. 99/2006, ele necunoscând o reglementare specială. 2.2. Elemente particulare Avem în vedere entităţile constituite ca instituţii emitente de monedă electronică şi nu activitatea de emitere de monedă electronică - componentă a activităţii băncilor. 2.2.1.Constituirea Instituţia emitentă de monedă electronică este persoana juridică emitentă de mijloace de plată în formă de monedă electronică, entitate specializată, recent reglementată şi în sistemul de drept românesc. Instituţiile emitente de monedă electronică se pot organiza numai ca societăţi comerciale pe acţiuni, constituirea şi funcţionarea lor fiind supuse aprobării prealabile de către Banca Naţională a României, cu îndeplinirea cerinţelor prevăzute în lege şi în Normele BNR, asemănătoare celor prevăzute pentru bănci. BNR a stabilit prin reglementări condiţiile de autorizare, capitalul social iniţial, nivelul minim al fondurilor proprii şi investiţiile permise acestor instituţii. Pentru acestea, a fost instituit un regim special de supraveghere prudenţială, întrucât activitatea lor este particulară (nu primesc depozite şi nu acordă credite).

F

2.2.1. Obiectul de activitate Este strict determinat şi limitat de lege, art. 24, instituţiile emitente de monedă electronică putând realiza: - emiterea de monedă electronică, activitatea prioritară a acestora; - servicii financiare şi nefinanciare, strâns legate de emiterea de monedă electronică, cum ar fi: administrarea de monedă electronică prin îndeplinirea unor funcţii operaţionale şi a altor funcţii conexe legate de emiterea de monedă electronică,

55

emiterea şi administrarea altor mijloace de plată, fără ca prin acestea să se acorde credite, sub orice formă; - servicii de stocare a informaţiilor pe suport electronic, în numele unei instituţii publice sau al altei entităţi.

F Moneda electronică

2.2.2. Regimul juridic al monedei electronice. Potrivit OUG. nr. 99/2006, moneda electronică este valoarea monetară reprezentând o creanţă asupra emitentului, care îndeplineşte cumulativ condiţiile: a. este stocată pe un suport electronic; se deosebeşte de moneda fiduciară, ce are o existenţă fizică, sub forma bancnotelor sau a monedei metalice, numită şi bilet de bancă, cât şi de moneda scripturală, sub forma înregistrărilor contabile. „Este o monedă invizibilă, rezultatul schimbului cu fonduri primite de emitent sub formă de monedă fiduciară sau scripturală”; b. este emisă în schimbul primirii de de fonduri a căror valoare nu poate fi mai mică decât valoarea monetară emisă; este exprimată ideea acoperirii acesteia şi eliminarea elementelor de credit care ar putea să o însoţească; c. este acceptată ca mijloc de plată şi de alte entităţi decât emitentul; în caz contrar nu se vedea raţiunea pentru care este emisă; operaţiunile care pot fi efectuate prin întrebuinţarea monedei electronice sunt exemplificativ menţionate la pct. 3 din Regulamentul BNR nr. 4/2002 privind tranzacţiile efectuate prin intermediul instrumentelor de plată electronică42, autorizarea lor fiind la latitudinea deţinătorului suportului pe care aceasta este stocată.

F

2.2.3. Răscumpărarea monedei electronice. Este reglementată expres ca obligaţie în OUG nr. 99/2006, atât pentru băncile care emit şi monedă electronică, cât şi pentru instituţiile emitente de monedă electronică. Răscumpărarea are semnificaţia garantării restituirii valorii acesteia existente în sold în perioada de valabilitate şi la data cererii de restituire, entitatea în cauză trebuind să îşi menţină capacitatea de plată pentru îndeplinirea acestei obligaţii, dată fiind acoperirea sa prin sumele depuse iniţial. Condiţiile şi pragul minim de răscumpărare, care nu poate fi mai mare decât echivalentul a 10 euro se stabilesc prin contractul de răscumpărare încheiat de aceste entităţi cu deţinătorul suportului de monedă electronică. Răscumpărarea se va realiza prin schimbarea valorii sale în numerar sau prin transfer în cont, fără reţinerea altor taxe şi comisioane decât cele necesare strict efectuării operaţiunii de răscumpărare, inclusiv prin distribuitoarele automate de bancnote. Potrivit Regulamentului BNR, instrumentul de plată de tip monedă electronică (e-money) este altul decât instrumentul de plată cu acces la distanţă, ex. chip-cardul, o memorie a unui computer sau alt dispozitiv electronic. Stocarea unităţilor valorice pe un suport electronic, cât şi celelalte două condiţii pot conduce la concluzia suprapunerii monedei electronice cu cardul bancar. Fără a nega asemănarea dintre 42

M. Of., Partea I, nr. 503 din 12 iunie 2002.

56

acestea, moneda electronică este un fel de card bancar, fără a i se suprapune însă; este motivul pentru care cardul ca instrument de tehnică şi plată bancară nu va fi analizat aici, ci în cadrul contractelor şi operaţiunilor bancare. Prin obiectul de activitate, instituţiile emitente de monedă electronică se detaşează de bănci. Se poate observa că acesta este strict specializat şi limitat; în afara acestuia, instituţiile emitente de monedă electronică nu pot realiza nici una dintre activităţile rezervate celorlalte instituţii de credit, menţionate la art. 18 din Legea privind activitatea bancară. Ca şi atragerea de depozite, emiterea de monedă electronică constituie monopolul entităţilor autorizate ca instituţii de credit. Fondurile primite nu sunt depozite în accepţiunea reglementării banacre, ele fiind acceptate pentru „furnizarea de servicii” (transformarea lor imediată în monedă electronică şi gestionarea acesteia). Sintagma fără ca prin acestea să se acorde credite, sub orice formă exclude expres din obiectul de activitate şi cea de-a doua dimensiune fundamentală a activităţii unei bănci, acordarea de credite. Ori absenţa activităţilor de acceptare de depozite şi acordare de credite nu pot susţine calificarea unei entităţi ca instituţie de credit. De asemenea, le sunt interzise participaţiile la alte entităţi, cu excepţia celor al căror obiect de activitate constă exclusiv în furnizarea de servicii de operare sau alte servicii conexe legate de emiterea ori distribuirea de monedă electronică de către instituţia în cauză . Instituţiile emitente de monedă electronică trebuie să dispună de un management prudent şi sănătos, de proceduri administrative şi contabile şi sisteme de control intern adecvate, care să le permită evaluarea riscurilor financiare şi nefinanciare la care sunt supuse, inclusiv a riscurilor tehnice şi procedurale şi a celor rezultate din cooperarea cu entităţile care le furnizează servicii conexe.

BIBLIOGRAFIE SELECTIVĂ I. Tratate, cursuri, manuale şi monografii Postolache Rada, Drept bancar, Ed. Cartea Universitară, Bucureşti, 2006 Manea Marinela Daniela, Postolache Rada, Creditul bancar, de la teorie la practică, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2010 Turcu Ion, Operaţiuni şi contracte bancare. Tratat de drept bancar, vol. 1 şi 2, ediţia a V-a, actualizată şi completată, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004 Gheorghe Carmen Adriana, Drept bancar, Ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2008 Piedelièvre Stephan, Droit bancaire, PUF, 2003 Gavalda Christian, Stoufflet Jean, Droit Bancaire-Institutions-Comptes, Opérations-Services, 4e édition, Litec, 2000 Carpenaru Stanciu, Drept comercial roman, Ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2008 Motica Radu, Drept comercial si bancar, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 2002 II. Acte normative 57

Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006 cu privire la instituţiile de credit şi adecvarea capitalului Codul civil roman Codul comercial roman Normele BNR in domeniul creditului bancar Legea nr. 31/1990 cu privire la societatile comerciale

TEST DE AUTOEVALUARE

1. Constituirea entitatilor emitente de moneda electronica. 2. Regimul juridic a monedei electronice

TEME DE REFLECŢIE

Ø “Emiterea de monedă electronică constituie monopolul entităţilor autorizate ca instituţii de credit”.

ÎNTREBĂRI 1. Reglementarea juridică a institutiilor emitente de moneda electronica. 2. Conditiile monedei electronice. 3. Regimul juridic al depozitelor constituite la entitatile emitente de moneda electronica. 4. Rascumpararea monedei electronice. 5. Ce intelegeti prin “stocarea monedei pe un suport electronic”?

58

CAPITOLUL IV OPERAŢIUNI ŞI CONTRACTE BANCARE

Cuprins – Caracterizarea generala a contractelor bancare – Contul, instrument juridic si de tehnica bancara – Contractul de cont curent – Contractul de depunere de fonduri in banca – Contractul de credit

– Obiectiv general: cunoaşterea obiectului activitatii bancare, concretizata prin incheierea de contracte - sub aspectul diversitatii, varietatii si continutului acestora; realizarea unei unitati in diversitate. – Obiective operaţionale: Ø Particularizarea contractelor bancare, prin stabilirea elementelor lor caracteristice Ø Particularizarea contului, ca instrument juridic in domeniul bancar Ø Abordarea contractelor care sustin insasi ratiunea de a fi a unei banci si raportarea lor la cele similare din dreptul comun

= 8 ore

59

1. CARACTERIZAREA GENERALĂ A CONTRACTELOR

F Trasaturi specifice ale contractelor bancare

Băncile sunt, de regulă, universale, putând realiza toată gama de operaţiuni şi servicii reglementate în legea specială, spre deosebire de societăţile comerciale, specializate pentru anumite activităţi. Asistăm la conturarea unui drept al serviciilor bancare, o teorie generală a contractelor bancare fiind însă dificil de susţinut. Contractele bancare au trăsături care le particularizează în categoria contractelor comerciale. Ele nu au o reglementare specială în dreptul nostru, cele mai multe reglementări fiind de factură administrativă; diversitatea operaţiunilor bancare şi interferenţa cu alte domenii fac imposibilă o reglementare comună şi unitară a acestora. În sens larg, ansamblul operaţiunilor efectuate de bănci este reglementat de condiţiile generale, oferite de bancă clientului său. De cele mai multe ori, raportul de drept bancar se suprapune altor raporturi juridice – dintre clientul băncii şi partenerii acestuia, prin contractul bancar, în special, convenţia de cont bancar, asigurându-se executarea obligaţiilor derivând din acestea, fiind dificil de realizat o „unitate în diversitate”. Sunt încheiate sub imperiul prudenţei bancare care, pe de o parte, impune garantarea executării lor, pe de altă parte, limitează, restricţionează sau interzice anumite operaţiuni, stabilind inclusiv limite şi obligaţii de raportare a unora autorităţii din domeniu. Sunt contracte şi operaţiuni extrem de diferite, ca şi operaţiunile pentru a căror executare sunt încheiate; în timp ce unele sunt des întâlnite şi în alte domenii, ex. contractul de credit, altele sunt specifice domeniului bancar, ex. contractul de card bancar, contractul de operaţiuni în contul curent de disponibilităţi. Caracterul repetitiv al celor mai multe operaţiuni bancare şi, de aici, nevoia de celeritate, au condus la implementarea celor mai moderne tehnici informatice de încheiere şi de executare a lor. Derularea lor nu necesită eforturi materiale şi nici forţă de muncă deosebită. Cele mai multe au afinităţi cu contractele de adeziune, posibilitatea clientului de a negocia fiind limitată. De regulă, banca oferă formulare de contracte, „standardizate şi tehnicizate”, pe care clientul le semnează, aderând inclusiv la uzurile bancare. În domeniu, operează, adiacent obligaţiilor asumate de bancă, obligaţia de asistenţă a clientului – prin informarea clientului şi consilierea acestuia, de confidenţialitate, de prudenţă bancară, pentru a-l proteja, fiind partea „slabă” a contractului.

60

2. CONTURILE – SUPORTUL OPERAŢIUNILOR CLIENTELEI BANCARE

F Contul, instrument de tehnica bancara

F Clasificare

Cele mai multe operaţiuni bancare necesită pentru desfăşurare un suport – contul, operaţiunile care se realizează prin casierie fiind rare. Conturile bancare sunt suportul indispensabil al activităţii economice. Comercianţii sunt obligaţi să aibă un cont bancar iar particularii sunt tot mai interesaţi pentru derularea operaţiunilor lor băneşti prin conturi bancare. La prima vedere, contul este un instrument al tehnicii contabile. El conţine trei coloane: prima, de credit, a doua, de debit şi a treia, soldul. El enumără şi recapitulează un ansamblu de operaţiuni efectuate în relaţia sa cu banca. Contul bancar este, înainte de orice, un instrument de reglare; banca primeşte şi deţine fondurile clientului său, pe care i le va restitui acestuia sau la ordinul său. Juridiceşte, avem o convenţie, de deschidere a unui cont şi punere a acestuia la dispoziţia clientului, particularizată pentru fiecare client în parte şi în raport cu operaţiunile convenite a se derula prin intermediul acestuia (de cont curent, de depozit etc.). Prin această convenţie, banca oferă clientului serviciile sale (bancare) având ca obiect gestionarea materială a contului pus la dispoziţia sa, în care sunt inscripţionate operaţiunile convenite, de la cele mai simple, la cele mai numeroase şi complexe.

2.1. Clasificare În raport cu calitatea clientului şi funcţionarea contului, distingem între contul curent şi contul de depozit, aceasta fiind cea mai importantă clasificare; se consideră că, fără a fi absolute, în practică, diferenţierea între ele este mai greu de făcut, cu atât mai mult, cu cât nu există o reglementare generală pentru ele. Se consideră că, de regulă, titularii contului curent sunt comercianţi, în timp ce ai contului de depozit sunt particulari43. Contul curent înregistrează numeroase operaţiuni (de plată, de credit, în toate variantele acestora), remiterile provenind de la client, dar şi de la alte persoane, în timp ce în cazul depozitului, sunt înregistrate, frecvent, operaţiuni de depuneri şi de retrageri prin titularul acestuia (operaţiuni care măresc sau diminuează depozitul iniţial, unilaterale). Importanţa diferenţierii acestora trebuie căutată în regimul lor juridic diferit, având la bază reguli juridice diferite. Conturile pot fi clasificate şi prin raportarea acestora la alte criterii, astfel: 43

Se poate constatata că, în mod sistematic, se compară contul curent reglementat de art. 370373 C. com., specific comercial, cu contul de depozit, care este specific bancar, o comparaţie nereuşită, dacă avem în vedere că ele sunt instrumente juridice cu o funcţionalitate diferită.

61

- conturi la vedere, cele în baza cărora clientul poate retrage oricând sume de bani, şi conturi pe termen, sumele fiind blocate până la expirarea duratei fixate la momentul depozitului; - conturi pasagere sau de aşteptare, deschise pentru operaţiuni izolate (una sau mai multe) şi conturi pe durată nedeterminată, pentru operaţiuni care durează în timp; - conturi individuale, ce au un singur titular şi conturi colective, funcţionarea acestora fiind supusă regulilor Codului civil. - conturi remunerate, ex. conturile pentru acoperirea cecurilor, şi conturi neremunerate, ex. conturile de depozit la vedere, în anumite condiţii.

2.2. Deschiderea şi funcţionarea conturilor 2.2.1. Condiţii de fond

F Conditii pentru deschidere

Avem în vedere conturile deschise clienţilor, ce se diferenţiază de cele ţinute de instituţia de credit, ca orice întreprindere. Conturile destinate clienţilor sunt, în special, instrumente de reglare, ele servind la efectuarea de numeroase servicii – plăţi, încasări, chiar creditare, unele conturi fiind şi ocazionale. Funcţionează principiul libertăţii deschiderii de conturi, acestea putând fi puse la dispoziţia oricărei persoane, fizice sau juridice, comerciant ori necomerciant, care are capacitate de exerciţiu, aceştia putând alege instituţia de credit. Cu unele excepţii, nu există obligaţia deschiderii unui cont bancar. Având şi o natură contractuală, deschiderea conturilor are la bază regulile generale din dreptul comun, uneori particularizate, datorită specificului domeniului. Deschiderea este marcată de momentul încheierii convenţiei de cont bancar. Individualizarea contului se face prin numele persoanei şi printr-un număr oferit de bancă, ce trebuie să figureze în toate documentele de natură bancară pe care banca le remite clientului său, însă modalitatea de identificare a conturilor este liberă (ex. pseudonim, parola). În raport cu tipul de cont, deschiderea contului poate fi însoţită de: punerea la dispoziţia clientului de mijloace de plată, ex. cecuri, cărţi de credit; depunerea de fonduri de către client; încheierea unor contracte specifice, ex. pentru operaţiuni bursiere; punerea la dispoziţie de sume de bani, atunci când banca a consimţit şi o operaţiune de creditare sau chiar direct de debitarea acestuia, atunci când i-au fost aprobate operaţiuni pe descoperit de cont; alimentarea contului prin virament; scontarea de către bancă a unui efect de comerţ; alte operaţiuni, de specialitatea acestui cont. Banca solicitată trebuie să îl informeze pe client asupra utilizării contului, asupra costurilor, serviciilor pe care poate să i le ofere prin acest contract. Contul este cel în raport cu care se va face domicilierea sau localizarea plăţilor şi încasărilor clientului. Contul funcţionează pe principiul libertăţii contractuale (exprimat şi prin sintagmele „liberul acces la un cont”, „libertatea de a deschide un cont”, „dreptul la un cont”), cu respectarea intereselor de ordin general ce obligă adesea la deschiderea unui cont bancar. În dreptul român problema aceasta este actuală, chiar dacă avem doar reglementări administrative. Banca Naţională a României a instituit obligaţia 62

oricărei entităţi, subiect colectiv, de a efectua plăţile depăşind un anumit plafon zilnic numai prin instrumentul de tehnică bancară – contul, folosind oricare din instrumentele de plată – cecul, viramentul, cardul, ordinul de plată etc. În plus, pentru angajaţii din anumite domenii de activitate, ex. învăţământ, a fost reglementată obligaţia deschiderii unui cont bancar pentru primirea şi ridicarea drepturilor băneşti salariale, prin mijlocirea cardului bancar, fără limită de sumă. Contractul este consensual. Din raţiuni probatorii, băncile procedează la încheierea acestuia în scris, pe un formular pus la dispoziţia clientului, pentru a se putea prevala de clauzele acestuia în situaţii contencioase. Se constată tendinţa formalizării acestui contract, mai ales în cazul celui de depozit şi sub impactul dreptului consumatorului, obligaţia de informare a clientului fiind şi aici precumpănitoare, vizând, prioritar, operaţiunile derulate şi costul acestora. Convenţia de cont este analizată ca un contract de adeziune, clientul acceptând sau nu clauzele acestuia.

F

Consimţământul Exprimarea consimţământului de către bancă necesită realizarea unor operaţiuni prealabile de verificare. În primul rând, banca trebuie să verifice identitatea şi capacitatea clientului solicitant. În cazul persoanei juridice, verifică denumirea, forma de organizare, sediul social, limitele împuternicirii persoanelor care o reprezintă, pe baza documentelor prezentate acesteia, solicitând inclusiv specimene de semnătură ale acestora. Pentru persoana fizică trebuie verificat actul de identitate, inclusiv adresa; de asemenea, i se solicită specimenul de semnătură. În al doilea rând, pentru orice situaţie, în special, în cazul contului pentru cecuri, banca trebuie să consulte fişierul incidentelor de plăţi sau al riscului de credit, ţinut de BNR (CIP, CRB). Verificările au în vedere şi liceitatea operaţiunilor efectuate sau intenţionate de clientul solicitant, care să nu afecteze interesele băncii, ale terţilor sau interesul general. De regulă, aceste obligaţii sunt reglementate juridic, ex. în cazul deschiderii conturilor pentru cecuri, pentru depozite de sume, a căror provenienţă este îndoielnică (spălare de bani). Interesează mai puţin moralitatea sau profesiunea clientului. Banca nu poate restricţiona deschiderea unui cont decât daca are suficiente elemente să o îndreptăţească la o asemenea conduită. Mai mult, potrivit Codului de procedură fiscală, există obligaţia băncilor de a notifica Ministerului Finanţelor orice deschidere de conturi de către persoanele fizice sau juridice. Obligaţia de informare a clientului, în această etapă şi după, trebuie exercitată în integralitatea ei, prin mijloacele alese de bancă. Băncile nu ar trebui să acţioneze de o manieră unilaterală, întrucât avem un domeniu al tehnicii şi informaticii bancare la care cei mai mulţi nu au acces. Clientul trebuie să înţeleagă atât conţinutul însuşi al convenţiei de cont, cât şi condiţiile de operare în contul solicitat, cele mai multe fiind stabilite în „condiţii generale de bancă” (ex. condiţia de utilizare a contului, documente, termene, costuri, sancţiuni.

63

Întrucât în legislaţia noastră nu este reglementat dreptul la deschiderea unui cont bancar, care s-o oblige pe bancă să acţioneze într-un anumit fel, refuzul bancii de a deschide un cont ar putea fi calificat ca un abuz de drept. Clientul poate deschide unul sau mai multe conturi de acelaşi tip sau diferite, la una sau la bănci diferite. Independenţa şi identitatea conturilor pun problema compensaţiei şi a fuziunii lor, posibile numai în baza convenţiei existente a părţilor.

Capacitatea Pentru bancă se pune problema principiului specialităţii capacităţii de folosinţă, deschiderea de conturi fiind o operaţiune permisă de Legea privind activitatea bancară, art. 18.

F

Persoana juridică. Pot solicita deschiderea şi funcţionarea de conturi bancare toate persoanele juridice, de la constituire, până la încetarea existenţei lor. Persoanele juridice în curs de constituire au dreptul de a li se deschide un cont, la cererea membrilor fondatori, în baza capacităţii juridice anticipate, verificările băncii vizând calitatea şi capacitatea acestora. Dezmembrămintele acestora – sucursalele – sunt, de asemenea, titulare de conturi bancare, în care sunt inscripţionate operaţiunile lor financiare, în limita mandatului dat de societatea constituentă. Uneori deschiderea unui cont pentru client este „forţată”, ex. în situaţia lichidării judiciare, reglementarea specială impunând deschiderea de conturi speciale, denumite generic cont client în lichidare, necesar pentru realizarea operaţiunilor de lichidare, în final, satisfacerea creanţelor acţionarilor şi ale creditorilor societăţii în cauză. Sub rezerva verificărilor necesare şi oportune, în această etapă, banca poate deschide orice alt cont, dacă este necesar clientului aflat în această situaţie. Persoana fizică. Se aplică regulile dreptului comun cu privire la încheierea actului juridic. În acest sens, trebuie observate regulile aplicabile minorului şi ale majorului incapabil, actele juridice ale acestora fiind încheiate de reprezentanţii lor legali. Majorul capabil poate solicita şi fi titularul oricărui cont bancar.

F

Soţii pot fi titularii oricăror conturi, banca interesându-se de regimul matrimonial doar în cazul creditului prin descoperit de cont. Obiectul Banca deschide, pune la dispoziţia clientului contul solicitat şi se angajează să îi asigure gestionarea sa materială. Altfel spus, operaţiunile pe care banca consimte să le efectueze pot fi: deschiderea, ţinerea, operarea în acesta, prin inscripţionare, a operaţiunilor dispuse de client sau de terţi, după caz, autorizate potrivit legii (ex. domicilierea viramentelor bancare, operaţiuni de casă, încasarea cecurilor, depozite, retragerea de sume, plăţi, emitere şi operarea prin cărţile de plată, alte operaţiuni) şi închiderea contului, operarea datelor cu privire la modificările în identitatea clientului. Banca poate însă limita serviciile preste clientului acceptat la cele de bază. 64

F

Cauza Cauza trebuie să aibă în vedere, pentru client, avantajele pe care le oferă derularea prin sistemul bancar a operaţiunilor băneşti, ex. certitudine, securitate, rapiditate, costuri reduse şi nu posibilitatea denaturării acestora, ex. spălarea de capitaluri.

2.2.2. Funcţionarea contului bancar Efectele propriu-zise ale contului bancar încep numai când prin acesta se derulează operaţiunile convenite, altfel, convenţia nereprezentând mai mult decât un contract cadru. Titularul are un drept exclusiv cu privire la funcţionarea contului. El este cel care poate decide operaţiunile care să îi debiteze contul, cu unele excepţii. În schimb, creditarea acestuia poate fi şi la îndemâna altor persoane, ex. pe calea vărsămintelor, fără ca acestea să îşi justifice calitatea. Banca prin care ei operează are doar obligaţia de a-i identifica, pentru a se da posibilitatea informării clientului creditat, nefiind interesată de cauza sau scopul operaţiunii. Contul este pus la dispoziţia clientului, dar gestiunea materială a acestuia este asigurată de bancă. Cu unele excepţii, ex. depunerea de sume în cont, deci creditarea contului, banca nu acceptă ordine verbale ale clientului, iar dacă le-a acceptat, acestea trebuie confirmate ulterior şi în scris. Dacă primeşte ordine de plată sau viramente pe cale telematică, banca trebuie să se asigure că acestea emană de la clientul său, în condiţiile stabilite cu clientul său. Banca trebuie să urmărească şi să verifice cu maximă diligenţă orice document, ordin - regularitatea aparentă, ea nefiind un expert în domeniu, şi paternitatea acestora prin prisma specimenului de semnătură; trebuie să indice corect natura operaţiunii inscripţionate, suma, data şi soldul contului. În raport cu tipul şi varietatea de cont, sunt înregistrate operaţiunile dispuse de titularul contului sau de împuternicitul acestuia sau de terţi, autorităţi publice, după caz. În cazul conturilor colective trebuie consimţământul tuturor titularilor, fiind permisă gestionarea acestuia şi în baza unei procure. Funcţionarea conturilor fiecăruia dintre soţi nu poate avea la bază prezumţia mandatului tacit reciproc, iar dacă aceştia au un cont comun, solidaritatea activă reglementată de Codul civil poate funcţiona, dacă este expres stipulată, ea neprezumându-se. În aceste condiţii, fiecare dintre soţi poate dispune orice operaţiune, fiecare fiind titularul dreptului de restituire a sumelor chiar în integralitatea lor, orice divergenţe între cei doi soţi soluţionându-se potrivit dreptului comun. Banca poartă răspunderea pentru orice întârziere sau eroare în inscripţionarea operaţiunilor. Informatica face posibilă o executare rapidă, promptă şi o informare a clientului băncii, titularul de cont.

65

TEST DE AUTOEVALUARE

Particularitatile contractelor bancare. Identitatea contului, ca instrument de tehnica bancara.

TEME DE REFLECŢIE

Ø Ø

« Contractele bancare – contracte de adeziune». « Dreptul de a deschide un cont bancar, un drept nelegiferat».

ÎNTREBĂRI 1. Analizati sintagma: “Voinata limitata a clientului in contractele bancare” 2. Informatizarea contractelor bancar - necesitate si efecte. 3. Contractul de deschidere a contului bancar. 4. Functionarea contului bancar 5. Dreptul exclusiv al atitularului cu privire la functionarea contului.

66

3. CONTRACTUL PENTRU OPERAŢIUNI ÎN CONTUL CURENT DE DISPONIBILITĂŢI 3.1. Noţiune

F Contractul pentru operat. in contul curent de disp.

F Caracteristici particulare

Pentru realizarea contractului, banca lucrează cu instrumentul de tehnică bancară numit cont. Contractul pentru operaţiuni în contul curent de disponibilităţi este un contract complex, derulat prin inscriptionarea in contul curent a unor operaţiuni multiple dispuse de client sau chiar de terte persoane. In cadrul acestuia, se reflectă operaţiunile financiare ale clientului, pe care banca le inscripţionează la ordinul şi în baza documentaţiei ce emană de la client, întocmite conform prescripţiilor normative şi condiţiilor tehnice proprii. Contractul de operaţiuni în contul curent de disponibil nu se confundă cu contractul comercial de cont curent reglementat de Codul comercial, art. 370 – 373, convenţia prin care părţile, numite corentişti, se înţeleg ca toate creanţele şi datoriile lor reciproce să fuzioneze într-un sold unic, care să definească poziţia unuia faţă de celălalt, ca debitor sau creditor sau contractul prin care părţile se înţeleg ca, în loc să achite separat şi imediat creanţele lor reciproce, izvorâte din prestaţiile făcute de una către cealaltă, lichidarea să se facă la un anumit termen, prin achitarea soldului de către partea care va fi debitoare. Înscrierea în cont are semnificaţia plăţii, o plată specială, deoarece avem doar o modificare a soldului provizoriu (rodul compensaţiei). Altfel spus, este contractul prin care doi parteneri de afaceri desemnează o persoană, nu neapărat o bancă, care să evidenţieze într-un cont toate plăţile pe care aceştia le fac în relaţiile lor comerciale, pe o perioadă de timp limitată, la sfârşitul căreia se va determina soldul contului, pentru a stabili care dintre ele este datoare celeilalte, plata efectivă făcându-se din soldul activ. Voinţa părţilor de a lucra în cont curent trebuie să existe în acest sens, expresă ori tacită, în absenţa acesteia, nu vom avea decât o înscriere contabilă a creanţelor reciproce, ce nu poate avea ca efect decât, cel mult, compensaţia . Nu are relevanţă denumirea dată acestuia de către părţi, semnificativă fiind voinţa juridică a părţilor. 3.2. Particularităţi Putem menţiona, cel puţin, următoarele elemente care separă aceste contracte: a. contractul de operaţiuni în contul curent de disponibilităţi este un contract special bancar, spre deosebire de contractul de cont curent reglementat de Codul comercial, care este un contract special comercial, chiar şi atunci când este încheiat între două bănci sau când este ţinut de o bancă, deoarece nu îşi pierde specificitatea prin aceasta; b. contul curent reglementat de Codul comercial poate să fie ţinut şi de o altă persoană decât o bancă pentru că este un cont de evidenţă (remiterile 67

reciproce). În el se inscripţionează, în baza contractului de cont curent, debitele şi creditele, sumele datorate între cei doi comercianţi în baza contractelor puse în executare; c. contractele au un obiect diferit. Contractul comercial de cont curent pune în executare o convenţie a doi parteneri, fiind limitat la evidenţierea plăţilor şi încasărilor rezultând din afacerile lor. Din contul curent comercial nu se fac plăţi curente efective, ca în cazul contului curent de disponibilităţi, care reflectă executarea operaţiunilor de plată şi încasări rezultând din cele mai diverse fapte juridice, la care participă clientul băncii (plata contravalorii unui bun, plata impozitelor, plata unor servicii curente –ex. telefonie, furnizarea apei potabile-, executarea unei popriri asupra sumelor din acest cont, poate intra aici inclusiv creditarea de către o bancă a contului, tragerea de cecuri pentru a fi acoperite din disponibilul acestui cont, virarea salariilor, etc.). În cazul contractului bancar, banca execută ordinele clientului titular al contului curent cu privire la disponibilităţile sale din cont, în timp ce la contractul comercial, persoana desemnată evidenţiază în cont remiterile reciproce ale celor doi parteneri contractuali, toate, deoarece părţile legate contractual nu pot evita, unilateral, neevidenţierea în contul curent a unora dintre remiterile pe care şi le fac (prestaţiile pe care şi le fac una alteia - remiteri sau rimese); d. părţile în contractul comercial de cont curent sunt legate contractual până la închiderea acestuia, în timp ce în cazul contractului de operaţiuni în contul curent de disponibilităţi pot oricând solicita încetarea acestuia şi, implicit, restituirea sumelor reprezentând disponibilităţi; e. compensaţia, modalitate de stingere a unei obligaţii, operează diferit în cazul celor două contracte; în cazul contractului de operaţiuni în contul curent de disponibilităţi, plăţile efectuate de bancă pentru executarea ordinelor date de clientul său diminuează imediat şi succesiv soldul creditor al contului, până la epuizarea disponibilului (o compensaţie mecanică), în timp ce la contractul comercial de cont curent sumele (remiterile evidenţiate) se contopesc într-un tot indivizibil, îşi pierd individualitatea iar până la data încheierii (închiderii) contului între părţi nu există nici creanţe, nici datorii; numai la sfârşitul perioadei se va stabili soldul şi care dintre cei doi parteneri are calitatea de creditor sau de debitor („compensaţiunea reciprocă între părţi până la concurenţa debitului şi a creditului respectiv se va face la încheierea socotelii, cu rezerva plăţii diferenţei”, art. 370 pct. 2); este o caracteristică ce pune în evidenţă scopul încheierii acestui contract, de creditare; f. novaţia operează numai în cazul contractului comercial de cont curent, „între cel care a trimis valorile şi primitorul lor”; obligaţia iniţială se stinge şi este înlocuită cu o nouă obligaţie, al cărei temei este contractul de cont curent, de exemplu, obligaţia iniţială de plată a preţului, prin inscripţionarea sa în contul curent se stinge şi este înlocuită cu o nouă obligaţie, care apare în cont sub formă de credit şi de debit (art. 370 pct. 1 C. com.); prin inscripţionarea în contul curent de disponibilităţi, obligaţia iniţială nici nu se stinge, nici nu-şi pierde individualitatea, putând fi urmărită de creditorul contractual în condiţiile dreptului comun, situaţie exclusă la contractul comercial de cont curent, unde problema plăţii preţului se va încheia numai la încheierea contului, când se va stabili situaţia de creditor sau de debitor a fiecărei părţi contractante şi se va putea cere executarea; până atunci, nu se va putea cere plata decât pe temeiul noului contract, care, prin ipoteză, o exclude; 68

g. dobânda, ca accesoriu al valorilor vehiculate, cât şi datorită cauzei diferite pe care o au contractele, are un regim diferit în cele două contracte. Având în vedere că în contractul de cont curent, prin inscripţionarea remiterilor reciproce şi prin pierderea individualităţii lor, părţile sunt în situaţia de a-şi acorda un credit reciproc, pentru sumele trecute în contul curent va curge dobânda, de la data înscrierii acestora (art. 370 pct. 3 C. com.); în contractul de operaţiuni în contul curent de disponibilităţi nu curg dobânzi decât dacă banca şi-a asumat această obligaţie, atunci când disponibilul este de o anumită consistenţă şi stabilitate sau când banca este pusă în întârziere cu privire la restituirea disponibilului. 3.3. Caractere juridice

F Caractere juridice

Dat fiind obiectul contractului – inscripţionarea operaţiunilor multiple financiare dispuse de clientul titular, prin care va fi debitat sau creditat contul, acesta poate fi calificat ca un contract de servicii (ex. depunerea de fonduri în acest cont, acceptarea unui descoperit de cont de către bancă, încasarea plăţilor dintr-un contract de vânzare-cumpărare, plata unor furnituri). Contractul de operaţiuni în contul curent de disponibilităţi se caracterizează, în principal, prin: este un contract consensual, bilateral, oneros, cu executare succesiva, caracter deschis, numit, accesoriu (prin el sunt puse in executare alte contracte).

F Continut

3.4. Conţinutul contractului 3.4.1. Drepturile şi obligaţiile băncii 3.4.1.1. Dreptul băncii la plata unui comision, variabil de la o bancă la alta, de la un gen de operaţiuni la altul; pentru bancă acesta reprezintă scopul pentru care consimte la încheierea unui astfel de contract, cu atât mai mult, cu cât cele mai multe operaţiuni sunt repetitive. 3.4.1.2. Obligaţia de a inscripţiona în cont toate plăţile şi încasările pentru care are documente autorizate sau emise de client sau titluri executorii, conform legii. 3.4.1.2.1. Operaţiunile susceptibile de inscripţionare în cont. Pot fi trecute în cont numai creanţele lichide, certe şi exigibile. Creanţele nescadente, nu şi eventuale, se vor înscrie într-o rubrică specială a contului şi nu vor fi disponibile, înscrierea ca atare producând însă efecte juridice, ex. în cazul reorganizării şi lichidării judiciare, ele intrând în calculul sumei pentru satisfacerea masei credale. Cele exprimate în altă monedă decât cea de cont vot fi convertite în moneda acestuia. Prevalează în cadrul acestei obligaţii:

69

- executarea ordinelor de plată44 emise de clientul său; - executarea avizelor de prelevare; - executarea cecurilor; - executarea cardurilor.

F

a. Viramentul Este analizat ca procedeu tehnic bancar şi ca instrument de plată. Cu timpul, viramentul a devenit predominant ca procedeu al plăţilor, „un act elementar al serviciilor prestate de bănci”, oricare ar fi instrumentele de plată folosite. Viramentul este un procedeu de tehnică bancară rezervat circulaţiei monedei scripturale, cu excluderea oricărei mişcări de monedă fiduciară. Este o operaţiune abstractă, are un mecanism propriu prin care se realizează acte juridice diferite: stingerea unei obligaţii prin plată, acordarea unui împrumut, efectuarea unei donaţii. Ca procedeu de plată, poate fi: - virament de credit (credit transfer), în cazul acestuia titularul de cont consimţând şi ordonând efectuarea plăţii; este procedeul folosit în cazul plăţii cambiilor, cecurilor, biletelor la ordin; - viramentul de debit (debit transfer), aici iniţiativa plăţii porneşte de la creditorii titularului de cont, dreptul acestuia de a dispune discreţionar de resursele sale nefiindu-i încălcat, deoarece banca îi debitează contul pe baza consimţământului său general prealabil dat cu privire la astfel de operaţiuni; sunt frecvente viramentele pentru executarea avizelor de prelevare pentru plata facturilor atestând prestarea serviciilor de furnizare a apei menajere, telefonie, gaz etc. Viramentul poate fi intern, atunci când executarea sa nu necesită concursul a două sau mai multe bănci; banca titularului ordinului de virament debitează contul acestuia şi creditează în mod corespunzător contul beneficiarului. Data viramentului este ziua creditării contului beneficiarului. Viramentul poate fi extern, atunci când realizarea sa necesită parcurgerea mai multor etape, prin concursul a două sau mai multe bănci diferite: - emiterea ordinului de virament de către plătitor; - debitarea contului titularului şi punerea sumei la dispoziţia băncii benficiarului; - creditarea contului beneficiarului; numai la această dată are loc stingerea obligaţiei de plată al cărei titular este clientul care a ordoant viramentul; - reglarea conturilor între cele două bănci prin casa de compensaţii interbancare sau prin modalităţile de compensare convenite.

F

Ca instrument de plată, viramentul este prezent sub forma unui ordin de transfer adresat de titularul de cont băncii sale. Se consideră că banca are, pe de o 44

Ordinele de plată sunt dispoziţii necondiţionate şi irevocabile date de un emitent unei bănci receptoare de a pune la dispoziţia unui beneficiar o sumă de bani, în lei, fără să existe o cerere scrisă a beneficiarului.

70

parte, calitatea de depozitară pentru sumele din contul clientului, până la primirea ordinului de virament, pe de altă parte, de mandatară (un mandat special şi limitat), pentru executarea ordinului de virament, prin ordinul şi pe contul clientului. În raport cu alte instrumente de plată, se particularizează prin: - simpla recepţie a viramentului nu conferă nici un drept beneficiarului; el nu se înmânează beneficiarului, ca în cazul altor instrumenete de plată. Numai după operarea sa există certitudinea plăţii; - este revocabil, dacă operaţiunea dispusă nu a fost executată de către bancă, titularul putând reveni asupra acestuia şi da prioritate altor plăţi; - în concurenţă cu alte instrumente de plată, de exemplu cecul, are o ordine de preferinţă secundară.

F

b. Avizul de prelevare Este reglementat de Regulamentul Băncii Naţionale a României nr. 4/1996 privind plata prin ordin de plată la cererea directă a beneficiarului prin debitarea cu consimţământ a contului plătitorului (direct debit) şi de Normele-cadru nr. 9/1996 privind executarea ordinelor de plată programată (STANDING ORDER)45. Este un derivat al viramentului, utilizat tot mai mult şi în domeniul bancar, din nevoia de simplificare a raporturilor juridice de plată dintre prestatorii de servicii şi beneficiarii acestora. Persoanele interesate sunt debitorul, banca acestuia, creditorul (prestatorul de servicii), mecanismul realizării avizului de prelevare fiind următorul: - debitorul, titularul contului bancar, dă ordin băncii sale de a plăti sumele solicitate de creditorii săi specificaţi, reprezentând contravaloarea prestaţiilor realizate de aceştia, de asemenea, strict individualizate (furnizare apă, energie, telefonie, impozite, taxe etc); este un consimţământ general, ce stă la baza executării avizelor de prelevare şi asupra căruia clientul poate reveni, printr-o manifestare de voinţă inversă, prin închiderea conturilor sau prin absenţa disponibilităţilor acestuia; - debitorul îl autorizează pe creditorul său de a prelua sumele din cont, condiţionat de comunicarea, periodică şi anticipată prelevării, a avizelor atestând efectuarea prestaţiilor, pentru a putea să-şi organizeze plăţile, eventual, să-şi exprime dezacordul cu privire la sumele datorat; de regulă, plăţile sunt legate de data aprovizionării conturilor, de regulă, cu drepturile băneşti salariale sau din pensii; - creditorul înaintează băncii sale borderourile conţinând creanţele asupra debitorului pe care le prezintă caselor de compensaţii interbancare. Banca debitorului debitează contul acestuia în baza consimţământului prealabil dat şi păstrează avizele primite ca documente justificative (debit direct). Ca alternativă a acestora, există titlul universal de plată, potrivit căruia debitorul îşi exprimă consimţământul pentru fiecare plată, suplinind astfel neajunsurile generate de iniţirea plăţii de către creditor.

F

c. Ordinul de plată 45

M. Of., Partea I, nr. 179 din 6 august 1996.

71

Este reglementat prin Regulamentul nr. 8/1994 privind ordinul de plată, Normele-cadru nr. 15/1994 privind ordinul de plată pe suport hârtie, Normele tehnice nr. 16/1994 privind ordinul de plată pe suport hârtie46, pentru plăţile în lei efectuate pe teritoriul României, întrebuinţat cu regularitate în practica bancară românească. Ordinul de plată este o dispoziţie necondiţionată şi irevocabilă dată de emitent unei bănci receptoare de a pune la dispoziţia unui beneficiar o sumă de bani (monedă scripturală din fondurile proprii sau prin transfer-credit sau numerar), fără a se pune condiţia existenţei cererii creditorului. Spre deosebire de virament, ordinul de plată are un conţinut reglementat, cu un minim de elemente obligatorii, regularitatea completării formularelor condiţionând punerea acestora în executare de către bancă47: - ordinul necondiţionat de a plăti o sumă de bani; - identificarea beneficiarului şi a contului său; - identificarea plătitorului şi contului său; - denumirea băncii iniţiatoare; - denumirea băncii receptoare; - autentificarea identităţii clientului de către banca iniţiatoare. Pentru executare, ordinului de plată parcurge un traseu asemănător celui aparţinând celorlalte instrumente de plată, în care se vor intersecta şi vor opera, în limitele şi în condiţiile legii, entităţile sus menţionate. Executarea este condiţionată de acceptarea acestuia de către banca receptoare sau destinatară, după distincţiile prevăzute de lege, refuzul trebuind să fie expres şi comunicat emitentului. Sub aspect strict juridic, prezintă importanţă data la care se consideră executată plata de către emitentul ordinului de plată, în raport cu care poate fi stabilită răspunderea sa juridică.

F

d. Cecul ca instrument de plată şi implicaţiile băncii în executarea acestuia. Vom reţine aici decât aspectele care le vizează direct pe bănci, prioritar, plata acestuia, mai puţin elementele de drept comun, amplu analizate în cadrul disciplinelor de specialitate. Este, esenţialmente, un instrument de plată prin circuit bancar, intern sau internaţional, aplicându-i-se şi unele principii guvernând cambia şi biletul la ordin. Cecul conferă unei persoane deţinătoare de fonduri la o instituţie de credit posibilitatea de a face plăţile sale prin intermediul acesteia, evitând plăţile în numerar. În dreptul internaţional este reglementat de Legea uniformă adoptată de Conferinţa de la Geneva din anul 1931, la care România nu a aderat, principiile

46

M. Of., Partea I, nr. 119 bis din 14 mai 1994, modificate prin Circulara BNR nr. 33/2002, M. Of., Partea I, nr. 701 din 25 septembrie 2002. 47 Anexele nr. 1 şi 2 la Normele – cadru nr. 15/1994.

72

acesteia regăsindu-se în dreptul intern, Legea nr. 59/193448, cu unele completări inspirate de legea italiană a cecului. În virtutea prerogativelor sale de aprobare a instrumentelor de plată, Banca Naţională a României a reglementat şi aici, încât să prevină sau să combată riscurile generate de întrebuinţarea cecului: Norme-cadru nr. 7/1994 privind comerţul efectuat de societăţile bancare şi de celelalte societăţi de credit cu cecuri, pe baza Legii nr. 59/1934 asupra cecului49 şi Norme tehnice nr. 9/1994 privind cecul (standardele tehnice şi de conţinut ale acestuia)50. Cecul este un înscris prin care o persoană, numită trăgător, dă un ordin necondiţionat unei persoane la care are un disponibil bănesc, numită tras, să plătească, la vedere, o sumă de bani unei persoane, numită beneficiar, în alţi termeni, „o instrucţiune scrisă către o bancă de a plăti, din contul celui ce ordonă plata, o anumită sumă de bani unei persoane specificate”. În mecanismul de realizare a cecului sunt implicate trei persoane: - trăgătorul, client al băncii, persoana fizică sau juridică ce deţine disponibilităţi băneşti la banca trasă – cumpărător, beneficiar al unei prestaţii, în termeni generali – debitor într-un raport juridic, prin emiterea cecului urmărind stingerea obligaţiei sale; el poate trage un cec numai în baza unei convenţii cu banca şi dacă are proviziunea sau acoperirea necesară51 în cont (un depozit sau chiar o descoperire acceptată de către bancă), o sumă certă, lichidă şi exigibilă de care trăgătorul poate să dispună prin cec; prin convenţie, act separat sau o clauză integrată în alt contract, clientul este autorizat de către bancă să tragă cecuri asupra sa, aceasta obligându-se să efectueze plăţile în baza cecului emis, din disponibilul existent în cont. Valabilitatea cecului este condiţionată de respectarea cerinţelor impuse de lege, vizând forma (obligatoriu scrisă) şi menţiunile obligatorii ale acestuia 52, legea oferind şi unele remedii pentru savgardarea valabilităţii acestuia, cecul fiind un act excesiv de formal, ca şi cambia şi biletul la ordin; - trasul, de regulă, numai o bancă. Potrivit art. 3 din Legea nr. 59/1934, cecul tras şi plătibil în străinătate este valabil ca cec chiar dacă trasul nu este o bancă. Potrivit legislaţiei noastre, pot efectua operaţiuni de plăţi şi încasări şi alte instituţii de credit decât băncile (de exemplu, o organizaţie cooperatistă, ce are competenţa de a emite şi gestiona instrumente de credit şi de plată), ca atare nu vedem de ce ar fi scoase din competenţa acestora plata cecurilor. Trasul este cel care prezintă interes în prezenta lucrare şi căruia îi revin obligaţii de mijloace, dar şi de rezultat în plata cecului. Plata cecului este în sarcina trasului. Competenţa de eliberare a formularelor cec aparţine, în exclusivitate, băncilor, ele având obligaţia de a verifica în prealabil Fişierul incidentelor la plată şi de a stabili dacă solicitantului i se pot elibera sau nu formulare;

48

M. Of., Partea I, nr. 100 din 1 mai 1934, modificată prin Legea nr. 83/1994, M. Of., Partea I, nr. 292 din 14 octombrie 1994. 49 M. Of., Partea I, nr. 119 bis din 14 iunie 19995. 50 Idem. 51 Provizionul poate fi blocat în cazul în care se solicită certificarea cecului, nu şi atunci când se solicită vizarea cecului, banca certificând existenţa depozitului, fără a-l bloca însă. 52 În condiţiile art. 1 şi 3 din legea specială.

73

- beneficiarul53, purtătorul cecului sau un beneficiar determinat (la cecul de plată) sau chiar trăgătorul (la cecul de retragere), de regulă, prestatorul de servicii, furnizorul bunurilor.

F Plata cecului

Etapele în circuitul cecului. Plata cecului. Poziţia juridică a trasului. Circuitul cecului debutează cu eliberarea carnetului de cecuri de către bancă (eliberarea însăşi necesită verificări din partea băncii, nefiind obligată să le elibereze în orice condiţii, altfel asumându-şi responsabilitatea), continuă cu completarea unei file din carnetul de cecuri pentru plata sumelor pe care trăgătorul le datorează creditorului său dintr-un raport juridic fundamental şi înmânarea acesteia creditorului său, prezentarea cecului de către beneficiar la banca sa pentru încasare (bancă colectoare – creditează contul clientului cu valoarea cecului depus), prezentarea cecului de către banca beneficiarului băncii trase pentru recuperarea sumei, recuperarea sumei de la trăgător prin debitarea contului acestuia şi transferul fondurilor către banca colectoare, stingerea obligaţiilor pe care acesta le exprimă, arhivarea cecului de către banca plătitoare pentru perioada deferită de lege. Utilizarea cecului presupune următoarele operaţiuni: a. operaţiuni de gir; ca şi biletul la ordin şi cambia, cecul este transmisibil şi prin gir; pot opera cu privire la acesta şi cesiunea şi tradiţiunea, în condiţiile legii; b. operaţiuni de aval; plata cecului poate fi garantată printr-un aval, pentru întreaga sumă sau pentru o parte a acesteia. Banca trasă nu poate fi avalist, întrucât avalul are semnificaţia acceptării cecului, interzisă de lege (art. 43 din lege); c. operaţiuni de plată. Cecul nu este supus acceptării, ca în cazul cambiei, pe acest motiv, trasul neavând calitatea de debitor faţă de posesorul cecului. El are numai calitatea de plătitor pentru trăgător, fiind obligat să plătească posesorului din proviziune sau din descoperit, după caz, suma exprimată în înscris. Poziţia sa nefiind a unui debitor cambial, trasul nu răspunde pentru plata cecului (de exemplu, pentru neexistenţa sau pentru insuficienţa proviziunii în cont), trăgătorul fiind cel căruia îi revine răspunderea pentru plata cecului (art. 13 din lege); trasul ne se află în raporturi juridice cu beneficiarul cecului şi nu poate fi chemat în judecată pentru a fi plătit din proviziune. Însă rolul băncii trase a evoluat în acest domeniu. De la un simplu „furnizor” de formulare şi obligat al plăţii titlului prezentat, ea a devenit un actor inconturnabil al luptei împotriva cecurilor fără acoperire. Cecul este plătibil la vedere, orice stipulaţia contrară considerând-se nescrisă. Plata cecului necesită prezentarea sa la plată, în termenul prevăzut de lege; sunt termene scurte, dată fiind natura sa de instrument de plată: pentru plăţile în România 8 sau 15 zile, după cum este plătibil sau nu în localitatea unde a fost emis; 30 de zile pentru cecul emis într-o ţară străină şi plătibil în România; 70 de zile pentru cecul emis într-o ţară din afara Europei; pentru cecurile emise în România şi plătibile în străinătate, termenul de prezentare este cel prevăzut de legea din fiecare ţară.

53

Posibilitatea transmiterii cecului prin gir, cesiune, tradiţiune, după caz, permite ca beneficiarul să fie şi o altă persoană decât creditorul trăgătorului, în favoarea căruia a fost emis cecul.

74

Pentru a face o plată valabilă, banca este obligată să verifice regularitatea formală a cecului prezentat, pentru protejarea plătitorului (trăgătorului) şi terţilor: denumirea de cec trecută pe înscris (formular tipizat); ordinul necondiţionat de a plăti o anumită sumă de bani (scrisă în cifre şi în litere cu specificarea monedei); numele trasului – banca la care trăgătorul are contul deschis (de regulă, preimprimat pe formularele pe care le vinde clienţilor lor); locul plăţii, respectiv localitatea şi adresa băncii unde urmează a se face plata; data şi locul emiterii cecului – ziua, luna, anul, numele localităţii, semnătura trăgătorului; identitatea beneficiarului cecului, mai puţin în cazul unui cec la purtător; dacă este un cec care poate fi girat, trasul are obligaţia de a verifica regularitatea succesiunii girurilor, dar nu şi autenticitatea semnăturii giranţilor. Trasul verifică, de asemenea, existenţa opoziţiilor la plată. Pot fi exercitate de cei ale căror interese pot fi încălcate prin plata cecului, în special trăgătorul, tradiţional, pentru cazurile: pierderea, sustragerea cecului, redresarea sau lichidarea judiciară a purtătorului, întrebuinţarea frauduloasă a cecului. Cazurile sunt limitative, fondarea opoziţiei pe un alt temei atrăgând răspunderea opozantului. Opoziţia are drept efect imobilizarea sumelor la tras, implicit, neplata cecului. Trasul şi cecul fără acoperire

F Cecul fara acoperire

Banca verifică, de fiecare dată, existenţa proviziunii. Aceasta nu are o limită prin lege, trebuind să acopere, cel puţin, suma exprimată în înscris. Proviziunea este o condiţie de bază pentru plata cecului, nu şi pentru validitatea acesteia. Proviziunea trebuie să existe la momentul tragerii cecului, să fie suficientă, aceasta aprecindu-se în raport cu contul asupra căruia a fost emis cecul (operează principiul independenţei conturilor clientului) şi disponibilă pentru client. Provine din viramente, depozite, efecte de comerţ etc. Este irevocabilă sau nu potrivit dreptului nostru? Dat fiind că aceasta trebuie să fie păstrată numai până la data prezentării la plată a cecului, în termenul legal de prezentare (până la acestă dată nu poate fi blocată nici retrasă de client), revocabilitatea se desprinde din natura acesteia. Banca nu este ţinută să aprecieze oportunitatea emiterii cecului, însă pentru orice situaţie legată de plata cecului trebuie să acţioneze cu diligenţa normală a unui bun profesionist. Banca nu poate refuza plata dacă sunt îndeplinite condiţiile acesteia; refuzul nejustificat al plăţii îi dă purtătorului dreptul la o acţiune în justiţie împotriva trasului, fundamentată pe existenţa provizionului; dacă trasul i-a prejudiciat pe trăgător sau pe terţi, poate fi angajată responsabilitatea sa. Plata poate să fie totală sau parţială, trăgătorul neputând refuza o plată parţială. Obligaţia de plată a cecului subzistă după expirarea termenului de prezentare la plată, în limita termenului de prescripţie, însă încasarea cecului, dacă nu există disponibilităţi, se poate realiza în condiţiile dreptului comun, fără ca banca să fie implicată. Banca poate conveni plata cecului în baza unui descoperit de cont, grevându-se aici şi o operaţiune de credit. Absenţa proviziunii constituie incident de plată, monitorizat de Banca Naţională a României, în Fişierul incidentelor de plată. Emiterea de cecuri fără 75

acoperire îl obligă pe trăgător să restituie formularele de cec neutilizate, iar trasul va fi îndepreptăţit să refuze în viitor eliberarea altor cecuri (pentru un anumit termen, diferit de la un stat la altul), mai puţin cele de retragere de fonduri şi cele certificate, în baza cărora suma este blocată în contul trăgătorului, având drept destinaţie plata cecului, în exclusivitate. După anul 2001 a început să fie întrebuinţat şi „cecul imagine” sau cecul informatizat. Banca, căreia beneficiarul i-a tramsmis cecul, îl înscrie pe un suport informatic (banda magnetică pe care cecul o conţine permite citirea automată şi obţinerea computerizată a elementelor conţinute de cec), după care îl prezintă sistemului informatizat de compensare. Inconvenientul aici rezultă din faptul că trasul nu poate verifica semnătura trăgătorului. Prin plată, obligaţii cecului vor fi eliberaţi (trăgătorul, avalistul, girantul). Neprezentarea cecului la plată în termenul prevăzut de lege are drept consecinţă pierderea dreptului de regres împotriva giranţilor şi garanţilor, dacă trasul nu a făcut plata, nu şi dreptul deţinătorului cecului de a cere trasului plata cecului (în limita termenului de prescripţie extinctivă a dreptului de a cere plata). Termenul de prezentare la plată are şi semnificaţia obligaţiei trăgătorului de a păstra proviziunea sau acoperirea cecului în intervalul legal dat, după expirarea acestuia putând să dispună liber de sume, fără a fi acuzat de lipsa acoperirii; desigur, obligaţia de plată a cecului subzistă (termenul de prescripţie este de un an).

F

F Varietati de cecuri

d. operaţiuni de regres şi de protest. Consecinţele neplăţii cecului. Dacă banca refuză plata, beneficiarul cecului nu are o acţiunea directă împotriva acesteia, datorită calităţii ei de plătitor pentru trăgător (solvens). Refuzul de plată se poate constata fie printr-un act autentic (protest), fie printr-o declaraţie a trasului, scrisă şi datată pe cec, menţionând ziua în care a fost prezentat la plată, fie printr-o confirmare oficială dată unei case de compensaţii (art. 43 din lege). Refuzul plăţii deschide calea acţiunii în regres împotriva giranţilor, trăgătorului şi a celorlalţi obligaţi de regres (art. 43 din lege).

Tipuri de cec. Pot fi clasificate potrivit criteriilor: a. din punctul de vedere al beneficiarului: - cecul „nu la ordin” – conţine numele beneficiarului şi clauza „nu la ordin”, suma fiind plătibilă numai acestuia; sunt transmisibile în condiţiile dreptului comun, prin cesiune; - cecul „la ordin” - conţine numele beneficiarului şi clauza „la ordin”; sunt transmisibile altor persoane prin gir şi au o mai largă utilizare; - cecul la purtător; poate conţine clauza „la purtător” sau „plătiţi purtătorului”; se poate transmite prin simpla tradiţiune şi poate fi plătit oricărei persoane care îl prezintă; b. după modul de încasare: 76

- simplu – se poate plăti în numerar sau în cont, nerestricţionat, potrivit solicitării beneficiarului; - barat (poartă două linii paralele verticale sau oblice)– utilizate numai pentru plata într-un cont bancar, nu şi în numerar. Concluzionând, toate tehnicile şi instrumentele de plată în sistemul bancar au la bază principiul potrivit căruia titularul unui cont dispune liber de fondurile sale, ca atare orice plată efectuată de bancă necesită exprimarea expresă a consimţământului acestuia, pentru fiecare operaţiune în parte sau pentru categorii de operaţiuni (ex. avizul de prelevare). Iniţiativa plăţii aparţine, de regulă, debitorului, clientul băncii. Băncii îi revin obligaţii particularizate în raport cu fiecare instrument de plată sau de tehnică bancară, acţionând nu ca un mandatar, aşa cum frecvent se opiniază, ci ca o parte a unui contract încheiat cu clientul (de regulă, pentru operaţiuni în contul curent de disponibilităţi sau orice alt contract), pentru executarea obligaţiei de operare şi inscripţionare a operaţiunilor dispuse de titular şi pentru care are documente autorizate. Obligaţia generală de vigilenţă însoţeşte orice obligaţie a băncii de executare a plăţilor prin circuit bancar ordonate de titularii contului, prin folosirea instrumentelor de plată.

F Conditii de inscriptionar e

F

3.4.1.2.2. Condiţii de inscripţionare. Consimţământul. De regulă, consimţământul clientului nu trebuie exprimat pentru fiecare operaţiune în parte, considerându-se că acesta a fost dat la intrarea în relaţia contractuală cu banca, când au fost stabilite toate condiţiile de lucru cu clientul. Sunt şi operaţiuni a căror înregistrare în cont necesită exprimarea consimţământului clientului, de exemplu, naşterea creanţei în cazul intrării automate a sumelor în contul clientului, necesită şi acordul părţilor.

Regularitatea aparentă a operaţiunii de înscris în cont. Inscripţionarea se poate face numai dacă se constată regularitatea formală sau aparentă a operaţiunii în cauză - documentaţia este completată corespunzător (de exemplu, cecul, document formal), este cea convenită cu clientul, semnăturile sunt autentice. Regularitatea formală sau aparentă obligă şi la observarea sumei exprimate în documente, ex. în cazul popririi bancare, trebuie verificată calitatea titlului executoriu, dacă suma este exigibilă, dacă este corect exprimată etc.

F Neamestecul băncii în afacerile clientului. Obligaţia băncii trebuie realizată cu respectarea obligaţiilor generale privind exerciţiul activităţii bancare: vigilenţă, informare, consiliere, confidenţialitate. Specificitatea obiectului contractului, de prestare de servicii, în care cele mai multe sunt repetitive, cât şi calitatea de terţ în 77

raport cu actele sau documentele juridice care stau la baza inscripţionării, justifică prezenţa obligaţiei legale de non ingerinţă a băncii cu privire la operaţiunile derulate prin acest cont, ea fiind interesată numai de anomaliile aparente şi de cenzurarea operaţiunilor suspecte. Banca nu are dreptul să se ingereze în relaţiile de afaceri ale clienţilor săi, să cerceteze sorgintea unor operaţiuni, scopul pentru care sunt efectuate. Neamestecul băncii trebuie corelat cu obligaţia de vigilenţă a acesteia, banca neavând dreptul să ignore activitatea ilicită sau frauduloasă a clientului pe care o cunoaşte sau ar fi trebui să o cunoască. Vigilenţa capătă aspecte specifice, cu atât mai mult, cu cât contul bancar este afectat inscripţionării unor multiple operaţiuni, unele iniţiate chiar de terţi. În cazul unor operaţiuni, obligaţia de verificare depăşeşte limitele regularităţii formale, băncii revenindu-i obligaţia legală de a le analiza pe cele îndoielnice şi de a raporta existenţa acestora autorităţii în domeniu (ex. spălare de bani, repatriere valută). În cazul neregularităţilor aparente (sau ascunse, dacă le-a observat), banca este obligată să refuze inscripţionarea operaţiunilor în cont şi poate chiar să rupă relaţiile de afaceri cu clientul său.

3.4.1.2.3. Data inscripţionării

F Data inscript.

Inscripţionarea se face le termenele legale, din condiţiile proprii de lucru sau la cele stabilite cu clientul. Potrivit practicii bancare, înregistrarea se face potrivit datei de valoare. Termenul este înţeles şi aplicat diferit. În Europa, reprezentă un mod de calcul al dobânzilor bancare, în timp ce în Statele Unite determină momentul în care fondurile sunt utilizabile de către titularul contului. Există operaţiuni a căror înregistrare în cont se face cu o anumită decalare faţă de data efectuării lor, de regulă, o zi mai târziu, cele care creditează contul, ex. depozitele. Autorii au explicaţii diferite, cei mai mulţi susţinând ideea de a da băncii posibilitatea de a suporta cât mai puţine pierderi ca urmare a imposibilităţii de a plasa imediat aceste sume. Din perspectiva titularului de cont, interesează data intrării în cont, mai puţin data de valoare, în raport cu aceasta determinându-se poziţia debitoare sau creditoare a contului acestuia. Data intrării este aceea la care creanţa îndeplineşte condiţiile necesare pentru inscripţionare în cont, în baza documentelor aflate la dispoziţia băncii. Determinarea acesteia are implicaţi juridice importante cu privire la disponibilităţile existente în cont la data iniţierii unei proceduri de urmărire asupra contului, când banca trebuie să confirme sau să infirme atât existenţa lor, cât şi un plafon determinat, pentru a nu încălca interesele celor care au titluri executorii şi nici pe cele ale clientului (de exemplu, o indisponibilizare a sumelor prin poprire sau determinarea unui anumit cuantum sau pentru a verifica existenţa provizionului la data emiterii unui cec). În dreptul şi în practica bancară românească, există o sincronizare a acestor operaţiuni, fie că au ca efect debitarea sau creditarea contului clientului.

78

F Efecte

3.4.1.2.4. Efectul inscripţionării Prin inscripţionarea în cont, creanţele fuzionează într-un sold unic, care poate fi creditor sau debitor, după caz. Creanţele însă nu îşi vor pierde individualitatea, putând fi urmărite, dacă este cazul, în condiţiile dreptului comun. Sumele insesizabile intrate în cont nu îşi vor pierde acest privilegiu prin inscripţionare.

3.4.3. Obligaţia de a elibera clientului un extras de cont

F Eliberarea extrasului de cont

Are loc periodic, potrivit uzanţelor sau convenţiei părţilor; banca pune la dispoziţia clientului un extras de cont, la închiderea unei anumite perioade de operaţiuni - o zi, o săptămână, o lună ori la orice moment în care acesta este solicitat. Totodată, banca are şi obligaţia de a elibera, la închiderea contului, un extras din care să rezulte soldarea contului. Extrasul are o valoare informativă, reflectă doar operaţiunile efectuate în contul curent de disponibilităţi şi raporturile de creanţă ale clientului faţă de bancă şi exprimă un sold provizoriu, un drept de creanţă al clientului faţă de bancă. Fiind emanaţia unei singure părţi, extrasul de cont are o valoare probatorie limitată. Este limitat la funcţia sus menţionată şi nu poate proba alte operaţiuni, de exemplu executarea obligaţiei de plată pe care clientul o are faţă de creditorul său, deoarece executarea efectivă înseamnă inclusiv creditarea, în mod corespunzător, a contului acestuia. Se consideră că, în măsura în care clientul l-a aprobat, extrasul de cont nu va mai putea fi contestat. Aprobarea este avută în vedere şi prin prisma tăcerii titularului, rezultată din faptul de a nu-l contesta imediat sau într-un termen, de regulă, o lună. Potrivit uzanţelor bancare, tăcerea totală are semnificaţia aprobării extrasului de cont, deci şi a operaţiunii pe care o exprimă. Considerăm că orice contestare a sumei după expirarea acestor termene se poate face în condiţiile dreptului comun, cu respectarea regimului probelor în domeniu, în caz contrar clientul rămânând definitiv păgubit. Caracterul definitiv al operaţiunii este valabil numai în cadrul funcţionării contului bancar. Extrasul de cont analizat aici nu se confundă cu confirmarea de sold, operaţiune contabilă obligatorie reglementată de Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 1850/2004 privind registrele şi formularele financiar - contabile, care „serveşte la comunicarea şi solicitarea de la debitor a sumelor pretinse, rămase neachitate, provenite din relaţii economico-financiare şi ca instrument de conciliere prearbitrală”. În această situaţie, legea atribuie efecte juridice extrasului de cont confirmat: operaţiunea de confirmare nu are caracterul unui punctaj între societăţi cu privire la înregistrarea facturilor, ci reprezintă o solicitare a creditorului de plată a sumei facturate, precum şi o punere în întârziere cu privire la aceasta. 79

Prin recunoaşterea soldului, creditorul are posibilitatea să îşi recupereze creanţa pe calea necontencioasă a somaţiei de plată54, prin simpla depunere, spre justificarea creanţelor, a extrasului de cont confirmat de debitor. În temeiul art. 1, O.G. nr. 5/2001, extrasul de cont confirmat constituie o probă suficientă pentru admisibilitatea cererii de emitere a ordonanţei de obligare la plată, fără a rezolva însă fondul litigiului dintre părţi. Se apreciază că efectele atribuite de lege sunt mult prea largi, creând o posibilitate mult prea facilă unui „fals” creditor de a solicita şi obţine obligarea la plată a debitorului contractual în materie necontencioasă. Documentul prezentat poate crea instanţei convingerea admiterii cererii ndiferent de susţinerile părţii cu privire la caracterul litigois al raportului contractual.

3.4.4. Obligaţia de a elibera la închiderea contului suma corespunzătoare soldului creditor:

F Eliberarea sumelor la inchiderea contului

- în numerar; - prin cecuri de retragere (trăgătorul este beneficiar); - alte modalităţi. Restituirea poate fi refuzată, dacă banca opune compensarea legală.

3.4.5. Răspunderea băncii Banca trebuie să execute obligaţiile sale cu punctualitate şi exactitate. Orice omisiune, întârziere sau inscripţionare eronată au menirea de a-i atrage răspunderea, dacă l-au prejudiciat pe client. Banca este, de asemenea, obligată să respecte destinaţia pe care clientul doreşte să o acorde sumelor din cont.

F Raspunderea bancii

Banca va răspunde pentru operaţiunile eronate, care creează un deficit în cont (de exemplu, debitarea eronată a contului clientului sau decontarea unei sume mai mari în baza unei erori materiale uşor sesizabile); în acest caz, banca va trebui să remedieze operaţiunile greşite, prin readucerea sumei în cont; va trebui să solicite ea însăşi suma de la terţul în cauză, şansele de readucere a sumei nefiind întotdeauna sigure. Clientul nu poate să-l urmărească pe beneficiarul sumei nedatorate, invocând ca temei îmbogăţirea fără justă cauză, lipsindu-i capacitatea procesuală activă. Dacă urmare a acestei operaţiuni greşite clientul a suportat un prejudiciu, de exemplu, neputând să îşi execute obligaţia de plată a unor bunuri, a fost obligat la 54

Reglementată de Ordonanţa Guvernului nr. 5/2001 privind procedura somaţiei de plată, M. Of., Partea I, nr. 422 din 30 iulie 2002, aprobată cu modificări prin Legea nr. 292/2002, M. Of., Pareta I, nr. 380 din 5 iunie 2002.

80

plata de dobânzi daune-interese, el se va îndrepta împotriva băncii pentru recuperarea acestuia, deşi aici este discutabil raportul de cauzalitate dintre fapta băncii şi prejudiciul clientului localizat la dobânda plătită pentru preţul neachitat. Răspunderea băncii se va stabili potrivit regulilor dreptului comun, sub forma daunelor-interese compensatorii, pentru neexecutarea corespunzătoare a obligaţiilor asumate prin contract. Acestea, de regulă, nu sunt evaluate la deschiderea contului. Nu se va aplica nici dobânda legală, deoarece obligaţia încălcată este diferită de obligaţia de restituire a sumei de bani reglementată de Codul civil (art. 1608 alin. 2). Răspunderea băncii este partajabilă atunci când şi clientul a contribuit la crearea prejudiciului.

F Drepturile si obligatiile clientului

3.4.2. Drepturile şi obligaţiile clientului 3.4.2.1. Dreptul la eliberarea extrasului de cont 3.4.2.2. Dreptul la eliberarea soldului creditor şi urmărirea acestuia. Clientul are dreptul la eliberarea sumelor existente la momentul închiderii contului, prin oricare din modalităţile sus menţionate şi fără nici un preaviz. Deşi sumele existente fac obiectul confidenţialităţii, ele pot fi urmărite atât de bancă, cât şi de şi de către creditorii titularului de cont, în condiţiile legii. Banca poate invoca, şi îi stă la îndemână, compensaţia legală a creanţelor sale contra debitorului cu sumele pe care acesta le deţine în cont. Potrivit Codului de procedură civilă, creditorii titularului de cont pot cere instituirea poprii asupra disponibilităţilor din cont; poate fi o poprire asiguratorie, având drept scop doar conservarea şi indisponibilizarea sumelor până la data obţinerii unui titlu de creanţă executoriu, sau o poprire judiciară, ce constituie o formă de obţinere a sumelor exprimate în titlul executoriu deţinute de creditorul titularului de cont, în fapt, o formă de executare silită a creanţelor datorate. Pot fi urmărite toate conturile clientului. După virarea în contul bancar, sumele insesizabile nu îşi pierd acest privilegiu, deşi ele fuzionează într-un sold unic, care poate fi creditor sau debitor, putând fi urmărite numai în limita admisă de lege (ex. sumele reprezentând drepturi salariale, pensii pentru munca depusă, sesizabile parţial şi virate lunar în conturi bancare), titularul având dreptul la remiterea diferenţei. În cazul conturilor colective, unde câtimea creanţei fiecăruia nu este cunoscută, indisponibilizarea sumelor se va face în integralitatea lor, cotitularii urmând să intervină în cauză pentru reglarea creanţelor proprii. Putem avea o urmărire a disponibilităţilor şi în condiţiile legii speciale, ex. decontarea bancară executorie reglementată în Codul de procedură fiscală pentru 81

încasarea la bugetul general consolidat a sumelor provenind din impozite, taxe, contribuţii, amenzi. Este o procedură specială, fără intervenţia instanţelor judecătoreşti, pentru operativitatea realizării creanţelor fiscale, băncii revenindu-i obligaţia legală de a veridica parcurgerea procedurii prevăzute de lege (existenţa actelor procedurale premergătoare executării silite – ex. somaţii, înştiinţări de plată, de înfiinţare a popririi, etc.).

F Obligatia de plata a comisioanelor

3.4.2.3. Obligaţia de plată a comisioanelor Clientul are obligaţia de a plăti un comision pentru prestaţiile băncii. Legea nu impune limite ale acestuia, în fapt, fiind stabilit de bancă, acceptat de client, operaţiunile neremunerate fiind nesemnificative. Ca şi în cazul altor servicii, banca îşi reţine cu prilejul fiecărei operaţiuni sumele cuvenite drept comision, din disponibilul existent în cont. Dacă soldul contului închis este debitor, clientul va datora băncii dobânda aferentă sumei în deficit, până la recuperarea integrală a acesteia.

F Inchiderea contului

3.5. Inchiderea contului bancar Ajungerea la termen are ca efect încetarea acestuia, putând opera şi tacita relocaţiune (ex. clientul efectuează, în continuare, plăţi prin acest cont). Dacă este pe durată nelimitată, se vor aplica dispoziţiile din dreptul comun, clientul putând să îl denunţe oricând, expres sau tacit. Banca poate face o denunţare unilaterală în situaţia în care clientul se face vinovat de încălcarea gravă a obligaţiilor sale. De la data închiderii încetează relaţia contractuală dintre bancă şi client, se stabileşte soldul, nemaiputând fi efectuate, cu unele excepţii55, operaţiuni prin acest cont. După această dată încetează obligaţia de remunerare a băncii. În situaţia unui descoperit de cont, dată fiind natura de credit, dobânzile vor continua să curgă, urmând regimul juridic al creditului astfel consimţit. Închiderea contului, indiferent de motiv, nu împiedică pe cei doi de a încheia o nouă convenţie pentru operaţiuni în cont curent.

55

De exemplu, cecurile emise anterior trebuie plătite, dacă există un provizion suficient sau cambiile scontate şi neplătite.

82

TEST DE AUTOEVALUARE

1. Stabiliti si analizati elementele care diferentiaza contractul bancar de operatiuni in contul curent de disponibilitati fata de contractul comercial de cont curent reglementat la art. 330-333 C.com. 2. Obligatia bancii de a inscriptiona in cont operatiunile dispuse de client sau pentru care are documente autorizate. Regim juridic.

TEME DE REFLECŢIE

Ø «Neingerinta bancii in afacerile clientului, intre necesitate si realitate». Ø « Interesul bancii de a tine un cont curent comercial, ca aplicabilitate a dispozitiilor art. 330-333 C.com.».

ÎNTREBĂRI 1. Definiti contractul de bancar de operatiuni in contul curent de disponibilitati. 2. Particularizati cele doua contracte prn obiect. 3. Operatiuni inscriptionate in contul current de disponibilitati. 4. Trasul si cecul fara acoperire 5. Regularitatea aparenta a documentelor/operatiunilor supuse inscriptionarii. 6. Extrasul de cont – valente juridice

83

4. CONTRACTUL DE DEPOZIT DE FONDURI ÎN BANCĂ

F Contul de depozit

4.1. Contul de depozit Banca lucrează cu instrumentul de tehnică bancară – contul, aici de depozit. A cunoscut o evoluţie legală în ultimul timp, este mult mai simplu decât contul curent de disponibilităţi, faţă de care se deosebeşte.

4.2. Definiţia depozitului

F Notiune

Au regimul juridic al depozitului numai fondurile atrase de la public, în accepţiunea legii privind activitatea bancară, activitatea de atragere de depozite nu trebuie realizată cu intermitenţe, existând limite legale a căror depăşire conduce la retragerea autorizaţiei de funcţionare a băncii şi nici în cazul în care banca este în încetare de plăţi. Scopul depozitului îl constituie atragerea de resurse, pentru acordarea de credite, de aici concluzia că operaţiunea analizată este o veritabilă operaţiune de intermediere; bancherul împrumută banii altuia, ai celui care i-a încredinţat şi nu propriile-i fonduri. Contractul de depozit de fonduri în bancă nu trebuie confundat cu depozitul de titluri, cu închirierea de casete speciale, ce sunt, prin scop şi obiect, veritabile depozite clasice. În legea specială nu mai avem o definiţie a acestui contract. Noi îl definim astfel: contractul prin care clientul încredinţează băncii spre fructificare o sumă de bani pentru o anumită perioadă de timp, în schimbul obligaţiei de acordare a unei dobânzi şi de restituire a sumei la finele perioadei.

84

4.3. Natura juridică a contractului Are suficiente particularităţi care îl separă de depozitul din dreptul comun. , obiectul şi scopul sunt elementele care fac din depozitul bancar un depozit neregulat, având afinităţi cu contractul de împrumut (mutuum).

4.4. Caracterele juridice ale contractului Contractul analizat are o configuraţie specifică, decurgând din caracterul neregulat al depozitului. Prezinta urmatoarele caractere juridice:

F Caractere juridice

a) în toate cazurile, contractul de depozit bancar este un contract real, formarea sa valabilă fiind condiţionată de predarea sumei de bani; b) este un contract oneros, fiecare dintre părţi urmărind obţinerea unor avantaje patrimoniale –dreptul de a opera cu suma încredinţată, respectiv, dreptul de primire a dobânzii, cost al folosirii sumei; c) este un contract unilateral, întrucât dă naştere la obligaţii numai pentru bancă, clientului nerevenindu-i, de regulă, nici o obligaţie; d) este un contract cu executare unică sau succesivă, după felul depozitului încheiat; de regulă, depozitul este repetitiv, orice remitere fiind transformată într-un articol de cont; e) este un contract numit chiar şi în Legea bancară; f) se formează fără considerarea calităţilor deponentului, banca fiind interesată de acceptarea a cât mai multor depozite.

F Continutul contractului

4.5. Conţinutul contractului În principiu, oferta băncii este permanentă şi poate fi valorificată fără dificultate. Contractul se consideră format prin simpla cerere de deschidere a contului cu această afectaţiune şi prin remiterea reală sau dematerializată a sumei corespunzătoare.

4.5.1. Drepturile şi obligaţiile băncii

F Dreptul deutilizare a sumelor

4.5.1.1. Dreptul de utilizare a sumelor încredinţate Întrucât obiectul depozitului este format din bunuri fungibile şi consumptibile după natura lor, bunurile depozitate – banii – nu pot fi restituite în individualitatea lor, având loc astfel transferul proprietăţii lor de la deponent la depozitar o dată cu 85

încheierea contractului şi invers, transferul proprietăţii bunurilor de acelaşi gen, aceeaşi cantitate şi calitate de la depozitar la deponent, banca suportând şi riscul pieirii fortuite a acestora; deponentul rămâne titularul unui drept de creanţă cu privire la sumele din depozit, „banca devenind imediat proprietara bunurilor”. Banca va putea să opereze cu suma în depozit, gestionarea sumelor trebuind să se situeze în limitele prudenţei bancare; banca le poate utiliza conform politicilor sale manageriale, fără a putea fi acuzată de săvârşirea unui abuz de încredere. Depozitul analizat aici nu se confundă cu depozitul constituit cu titlu de provizion, de garanţie pentru anumite obligaţii ale clientului sau pentru alte destinaţii speciale, în cazul acestora banca putându-se obliga să plătească o dobândă, în raport de valoarea şi perioada depozitului.

4.5.1.2. Dreptul la plata comisioanelor, dacă a fost stipulat în contract, variabil de la o bancă la alta, de la o operaţiune la alta.

F Obligatia de restituire a sumelor incredintate

4.5.1.3. Obligaţia de restituire a sumelor încredinţate Banca are obligaţia de a satisface oricând o cerere a clientului de restituire a sumelor încredinţate. Restituirea este necondiţionată, trebuie să fie integrală, banca neputând invoca nici un motiv de reţinere a sumei date în depozit, nici cel puţin nerespectarea termenului de depozit. Rambursarea în totalitate semnifică natura de împrumut acordat băncii (ca şi acesta, trebuie restituit în integralitatea sa) şi nu insesizabilitatea sumelor date în depozit. Nefiind un veritabil depozit, dreptul de retenţie nu este caracteristic acestuia, ca în cazul depozitului clasic. S-a exprimat posibilitatea paralizării restituirii depozitelor la termen prin invocarea compensaţiei sumei din depozit cu o creanţă a băncii faţă de clientul său. Restituirea se face titularului sau mandatarului acestuia. Atunci când beneficiarul se află în lichidare judiciară, restituirea urmează regimul juridic al legii speciale, care indisponibilizează orice depozite până la soluţionarea masei credale. În cazul soţilor, deşi funcţionează prezumţia de comunitate a bunurilor dobândite în timpul căsătoriei, operaţiunile în acest cont, deci şi retragerile, vor putea fi dispuse numai de titularul contului sau de către persoana împuternicită. Restituirea necesită existenţa lichidităţilor sau disponibilităţilor necesare.

F Obligatia de plata dobanzii

4.5.1.4. Obligaţia de a plată a dobânzii Decurge din dreptul de întrebuinţare a sumelor. Avem în vedere dobânda cost al folosinţei sumei încredinţate, remuneraţie a clientului pentru suma depozitată. Poate fi fixă sau variabilă. Se practică o dobândă variabilă, contractele de depozit conţinând clauza de indexare (creştere, diminuare), pentru a ţine pasul cu schimbările intervenite pe piaţa financiar – bancară. Potrivit practicii noastre bancare, sunt remunerate toate 86

depozitele le termen, chiar şi cele la vedere, dobânda nemaifiind atractivă ca în perioada anterioară anilor 2000.

4.5.1.5. Garantarea executării obligaţiei de restituire şi responsabilitatea băncii.

F Garantarea restituirii sumelor depuse

Situaţiile financiare precare în care au ajuns unele bănci datorită crizei creditului au determinat autorităţile legislative şi autorităţile bancare să conceapă un sistem de garantare a depozitelor bancare îndeosebi pentru persoanele fizice, care nu îşi asumă riscul în cazul unor plasamante de afaceri. Obligaţia de restituire a sumei, inclusiv a dobânzii aferente, este o obligaţie de rezultat, banca fiind obligată să o execute aşa cum şi-a asumat-o. Fondul de garantare a depozitelor în sistem bancar, instituţie de drept privat, înfiinţată în condiţiile Ordonanţei Guvernului nr. 39/199656, garantează, în limita unui plafon, modificabil periodic, restituirea depozitelor, în sensul acestei reglementări ele însemnând – “orice sold creditor, inclusiv dobânda datorată, aflate într-un cont bancar de orice tip, inclusiv cont comun, ori rezultat din situaţii tranzitorii provenind din operaţiuni bancare şi pe care o instituţie de credit îl datorează titularului de cont, în conformitate cu condiţiile legale şi contractuale aplicabile, precum şi orice datorie a instituţiei de credit evidenţiată într-un certificat emis de aceasta, cu excepţia obligaţiunilor cumpărate de organismele de plasament colectiv.” Pe plan european, depozitele sunt garantate potrivit Directivei 94/30 mai 1994/CE, ce impune: adeziunea obligatorie la un sistem de garantare a depozitelor pentru orice bancă autorizată să funcţioneze în cadrul spaţiului comunitar; acoperirea depozitelor tuturor sucursalelor unei bănci prin sistemul de garanţie din statul de origine. Legislaţia bancară armonizată se referă la cuantumul garanţiei, întinderea acesteia, natura depozitelor garantate, condiţiile funcţionării garanţiei, termenul de plată a garanţiei, informarea deponenţilor şi publicitatea sistemelor de garanţie. Efortul colectiv al sistemului bancar nu scuteşte banca de o răspundere personală. Poate fi obligată banca, pe lângă dobânda remuneratorie, să plătească şi o dobândă penalizatoare, pentru deprecierea valorii depozitului ca efect al întârzierii restituirii, aşa cum avem în cazul creditelor? Deprecierea depozitelor ca efect al inflaţiei (ex. pe fondul unei instabilităţi), nu şi al întârzierii, poate ridica, de asemenea, problema acoperirii scăderii valorii lor. În virtutea nominalismului monetar, banca este ţinută de a restitui suma numerică depozitată, indiferent de deprecierea monetară.

56

Republicată, M. Of., Partea I, nr. 141 din 25 februarie 2002, modificată prin Legea nr. 178/2004, M. Of., Partea I, nr. 489 din 1 iunie 2004 şi prin Legea nr. 238/2005, M. Of., Partea I, nr. 672 din 27 iulie 2005.

87

F Dreptul la restituirea sumelor incredintate

4.5.2. Drepturile şi obligaţiile clientului 4.5.2.1.Dreptul la restituirea în totalitate a sumelor încredinţate în depozit. Clientul poate, oricând, să ceară restituirea sumelor încredinţate băncii, în baza dreptului de dispoziţie decurgând din creanţa pe care o dobândeşte asupra bănci în baza depozitului constituit, indiferent de tipul contului şi de convenţia încheiată. Restituirea se poate face direct, în monedă fiduciară, dar şi prin întrebuinţarea unor mijloace - cecul, viramentul, avizul de prelevare, cardul bancar. În perioada de depozit, clientul nu are dreptul de a solicita informaţii privind gestionarea sumelor încredinţate; are însă posibilitatea să denunţe depozitul oricând, chiar înainte de termen. Soldul contului de depozit este sesizabil, este la dispoziţia clientului care poate emite cecuri asupra acestuia, produce dobânzi.

F

4.5.2.2. Dreptul la încasarea dobânzii aferente

Dreptul la incasarea dobanzii

Dobânda este de natura, nu de esenţa acestui contract. Dobânda este negociată la încheierea contractului, poate fi sau nu capitalizată, după cum părţile au convenit. Reprezintă remuneraţia clientului, de aici şi afinitatea acestui contract cu împrumutul civil şi separarea lui de de depozitul civil, unde depozitarul este cel remunerat, în schimbul executării obligaţiei de păstrare şi de conservare a bunului depozitat.

F

4.5.2.3. Obligaţii. Clientul nu are aparent nici o obligaţie. El plăteşte, de regulă, un comision la deschiderea contului de depozit.

TEST DE AUTOEVALUARE

88

1. Stabiliti si analizati care sunt drepturile si obligatiile bancii in cadrul contractului de depunere de fonduri in banca.

TEME DE REFLECŢIE

Ø «Dreptul bancii de a utiliza sumele incredinta, fara a putea fi acuzata de abuz de incredere». Ø „Prin obiect si scop, depozitul bancar este un depozit neregulat, având afinităţi cu contractul de împrumut (mutuum)”.

ÎNTREBĂRI 1. Definiti contractul de depunere de fonduri in banca. 2. Depozitul bancar, un contract real. 3. Obligatia bancii de a restiui sumele incredintate in totalitatea lor. 4. Regimiul juridic al dobanzii aferente sumelor incredintate. 5. Garantarea fondurilor in sistemul bancar. 6. Raspunderea bancii pentru nerambursarea la termen a sumelor incredintate

89

5. CONTRACTUL DE CREDIT

F Notiune

5.1. Definiţia creditului Dreptul substanţial pentru acest contract se rezumă la câteva norme juridice din OUG. nr. 99/2006. Celelalte reglementări sunt rezervate, mai ales, cerinţelor de prudenţă bancară. Potrivit doctrinei, creditul este actul prin care o persoană pune sau promite să pună fonduri la dispoziţia altei persoane sau îşi ia un angajament prin semnătură (de exemplu, avalul, cauţiunea), ataşând creditului şi operaţiunile asimilate, de exemplu leasingul.

F Clasificare

5.2. Clasificarea creditului Clasificarea se poate face prin prisma mai multor criterii, cele mai semnificative fiind: 5.2.1. tehnicile juridice utilizate. Avem o diversitate de tehnici – împrumutul, deschiderea de credit, scontul, acceptarea, avalul, garanţiile autonome, cauţiunea, operaţiunile de factoring, forfetare, inclusiv leasing financiar, ce pot fi grupate în trei mari categorii:

F Creditarea prin punerea de fonduri la disp. client.

F

F

a. creditarea prin punerea de fonduri la dispoziţie, pentru care se folosesc frecvent expresiile avans de fonduri, deschidere de credit, decoperit de cont, menţionată în prima parte a definiţiei - o avansare de fonduri imediată sau o promisiune de punere de fonduri la dispoziţie, viitoare, pe care clientul trebuie să le restituie la scadenţa şi în condiţiile stabilite. Diferenţiem aici: împrumutul sau deschiderea de credit simplă şi linia de credit sau deschiderea de credit în cont curent, în ambele cazuri, banca deschizând şi un cont curent, accesoriu contractului de credit. Împrumutul. Este convenţia prin care banca îşi asumă obligaţia de a acorda clientului un credit determinat, cât şi de a-i deschide un cont corespunzător. Beneficiarul poate încasa suma deodată, fie treptat, cu obligaţia de restituire, fără ca rambursarea, chiar integrală, să-i dea, deopotrivă, dreptul de a obţine noi prelevări din bancă. Obligaţia băncii de a furniza suma de bani este imediată, remiterea având ca efect executarea obligaţiei sale. Se consideră că împrumutul poate lua mai multe forme: avansul de fonduri (împrumut pe termen scurt); facilităţi de casierie (creditul de ordinul a câteva zile); descoperirile (împrumuturi pentru câteva luni). Linia de credit (deschiderea de credit în cont curent). Este convenţia prin care banca promite să pună la dispoziţia clientului fonduri de o valoare determinată, acesta fiind îndreptăţit să facă noi prelevări, cât şi remiteri succesive, în limita plafonului maxim prestabilit, vărsămintele (remiterile) reîntregind fondul, care poate servi astfel la alte trageri; de regulă, părţile stipulează că deschiderea este automat reînnoită, fără acordul expres al băncii, lucrând pe sistemul „revolving”. Deschiderea de credit constituie o punere de fonduri la dispoziţie, viitoare. 90

F F Creditarea prin F

transferarea unei creante

F

F

F

Raporturile dintre părţi se concretizează în funcţie de destinaţia creditului (finanţarea stocurilor, achiziţionarea unor bunuri etc.); b. creditarea prin transferarea unei creanţe; aici, bancherul avansează (transferă) clientului său imediat suma, care îi este ulterior transferată printr-un mijloc juridic oarecare (cesiunea de creanţă, delegaţia, subrogarea); clientul poate beneficia de o sumă care, altfel, i-ar fi plătită mai târziu, rambursarea acesteia făcându-se atunci când debitorul său (debitorul cedat) îi plăteşte bancherului suma datorată (creanţele cesionate). Includem aici, cel puţin: factoringul, forfetarea, scontarea, inclusiv leasingul financiar, deşi acesta din urmă este menţionat ca operaţiune separată de credit în obiectul de activitate a unei bănci (art. 1 lit. c OUG nr. 99/2006). Şi aici se pun fonduri la dispoziţie, ceea ce le separă fiind tehnicile juridice de creditare – cesiunea, delegaţia, subrogarea. Factoringul. Prin funcţia sa, factoringul este integrat creditului şi poate fi realizat de orice entitate, nu numai de către o bancă; băncile, prin poziţia, tradiţia şi practica lor îndelungată au posibilitatea să-i cunoască îndeaproape pe clienţii (debitori, în contractul de bază) clienţilor lor, sub aspect financiar, preferând astfel de operaţiuni. Se realizează în scopul creditării clientului, în limita sumelor pe care acesta le are de încasat de la un beneficiar al său, dintr-un contract fundamental; aici, ca suport juridic, avem borderoul creanţelor profesionale ale clientului (banca plăteşte la scadenţa facturilor sau înainte, după cum a convenit şi îşi asumă riscul insolvabilităţii debitorului din raportul juridic fundamental). Scontarea efectelor de comerţ. Creditul prin scontul cambiei sau al biletului la ordin se realizează prin girul acestora în favoarea băncii care le plăteşte imediat sau la termenul convenit, creditând contul curent al girantului cu o sumă inferioară celui înscrise pe efectul de comerţ, diferenţa reprezentând profitul băncii, alcătuit din dobânda aferentă sumei şi timpului rămas până la scadenţa efectului de comerţ, plus comisionul băncii. Creditarea contului se face sub condiţia rezolutorie a încasării creanţei la scadenţă de către bancă, de la tras sau de la emitent. Banca giratară va evalua bonitatea trasului şi riscul creditului de scont, consultând inclusiv Fişierul Naţional al Incidentelor de Plăţi. După scontarea efectului, banca giratară îl va remite băncii trasului, prin circuit bancar, pentru a fi încasat la scadenţă. De regulă, sunt scontate efectele de comerţ ai căror giranţi sunt clienţi statornici ai acesteia; pentru alte situaţii, banca solicită ca efectul de comerţ să fie avalizat pentru tras de o altă bancă agreată de banca scontatoare, de la care va recupera suma în cazul neplăţii de către tras. Forfetarea. Numit şi scont forfetar, reprezintă operaţiunea extrem de riscantă pentru bancă şi se deosebeşte de scontul simplu prin faptul că banca renunţă la orice recurs contra girantului remitent în cazul insolvabilităţii debitorului tras sau emitent. Contractul de forfetare este analizat în doctrină ca un contract bancar, ce se încheie un exportator şi banca sa, prin care acesta vinde acesteia cambiile sau biletele la ordin (titluri de credit) trase asupra importatorului şi în prealabil garantate prin 91

aval, fie printr-o scrisoare de garanţie bancară, garanţii pe care trebuie să le procure obligatoriu importatorul debitor. Băncii i se cuvine o taxă de forfetare, determinată în raport cu creanţa cesionată şi de perioada cuprinsă între data forfetării şi scadenţa de plată a titlului de credit acceptat la forfetare, plus o marjă globală de risc, la care se poate adăuga comisionul de opţiune şi comisionul de angajament.

F

F

F Creditul, dupa caracterul mobilizabil

Leasingul financiar. Este o formă specială de creditare, constând nu în mijloace financiare, ci în bunuri în natură specifică -maşini, unelte, instalaţii. Leasingul financiar este reglementat prin Ordonanţa Guvernului nr. 51/1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing57. Se caracterizează prin faptul că locatorul se limitează să finanţeze echipamentul, în timp ce utilizatorul plăteşte toate celelalte costuri, având opţiunea fermă şi irevocabilă de a cumpăra bunul la finele contractului, la un preţ determinat. c. creditul prin semnătură. Reprezintă o modalitate de creditare în plină ascensiune, care stimulează încheierea şi derularea de afaceri de anvergură, în special, cu caracter internaţional, cu atât mai mult, cu cât creditorul este o bancă. Aici banca nu procură sume de bani ca la deschiderea de credit, dar se angajează să le ramburseze celui care le avansează, în situaţia în care debitorul său nu o va face. Potrivit unei opinii, acestea sunt alternativa creditelor în fonduri băneşti. Includem, fără a fi limitative: avalul, scrisoarea de garanţie bancară; 2. după caracterul mobilizabil: a. credite mobilizabile. Mobilizarea este definită, în mod obişnuit, ca „operaţiunea prin care creditorul regăseşte pe lângă un organism mobilizator disponibilităţile băneşti pe care el le-a împrumutat debitorului său”; creditele mobilizabile permit băncii refinanţarea sa de la alt organ bancar, să împrumute ea însăşi sumele avansate, de exemplu, creditul prin scont, mobilizabil prin posibilitatea de rescontare (permite refinanţarea băncii). Refinanţarea este posibilă în măsura în care există instrumente juridice care permit transferul către banca refinanţatoare a drepturilor care asigură rambursarea creditului de către clientul băncii care solicită refinanţarea. Refinanţarea se practică pe piaţa interbancară; este de preferat transformarea unui credit nemobilizabil întrunul mobilizabil, de exemplu, deschiderea de credit, în măsura în care debitorul subscrie un bilet la ordin în favoarea băncii creditoare; b. credite nemobilizabile, de exemplu, împrumutul, deschiderea de credit;

F Creditul, dupa destinatia sa

3. destinaţia creditului: a. credite legate de o operaţiune determinată (credites lies), de exemplu, creditul pentru achiziţionarea unui bun, însoţite, de regulă de o garanţie reală asupra acestui bun; 57

M. Of., Partea I, nr. 224 din 30 august 1997, aprobată prin Legea nr. 90/1998, M. Of., Partea I, nr. 170 din 30 aprilie 1998, republicată, M. Of., Partea I, nr. 9 din 12 ianuarie 2000, modificată prin Legea nr. 533/2004, M. Of., Partea I, nr. 1135 din 1 decembrie 2004.

92

b. credite pentru finanţarea unor nevoi generale (credites non lies), de exemplu, creditele globale de exploatare, creditele pentru finanţarea stocurilor temporare sau sezoniere; c. credite pentru finanţarea unor posturi ale bilanţului, de exemplu, creditele pentru acoperirea nevoilor de trezorerie; d. credite specifice, de exemplu, pentru finanţarea cumpărăturilor;

F Creditul, dupa riscul de neramburs.

F Dupa durata acordarii

4. riscul de nerambursare, rezultat din aplicarea criteriilor58 prevăzute de lege, avem: - credite standard; - credite substandard; - credite în observaţie; - credite îndoielnice; - credite pierdere, în funcţie de încadrarea lor fiind dimensionate şi provizioanele de risc;

5. durata creditului a. credite pe termen scurt, cu o durată de rambursare de cel mult 12 luni (descoperirile, deschiderea de credit, scontarea efectelor de comerţ, factoringul); b. credite pe termen mediu, cu durată de rambursare cuprinsă între 1 – 5 ani; c. credite pe termen lung, cu durată de rambursare de peste 5 ani. Acordarea acestora se face în funcţie de nevoile clientului şi de capacitatea de rambursare a acestuia, banca apreciind de la caz la caz. În cadrul fiecărei categorii avem un regim juridic corespunzător.

F Dupa garantii

F Caractere juridice

6. natura garanţiilor de rambursare: a. credite însoţite de garanţii personale, numite şi credite „în alb”; b. credite însoţite de garanţii reale. 5.3. Caracterle juridice ale contractului a. Caracter unilateral. Contractul de credit nu este sinalagmatic, lipsind reciprocitatea şi interdependenţa obligaţiilor asumate de părţi; aici, obiectul contractului nu este dublu, este format doar din obligaţia creditatului de a restitui sumele primite şi de a plăti dobânda stabilită. Determinarea caracterului unilateral prezintă interes sub aspectul aplicabilităţii efectelor specifice ale contractelor sinalagmatice. În contractele de credit, deşi unilaterale, sunt incluse frecvent clauze cu privire la reziliere, vizând 58

Regulamentul Băncii Naţionale a României nr. 5/2002, precitat.

93

încălcarea obligaţiilor de către client. În realitate, este o denunţare a contractului de către bancă, având la bază consinţământul exprimat de client prin semnarea contractului în acest sens. b. Caracter intuitu personae. Încheierea contractului este condiţionată de calităţile persoanei creditate, demonstrate prin documentaţia de credit (inclusiv garanţiile pe care clientul le poate aduce), constituită potrivit normelor BNR şi normelor proprii de creditare. c. Caracter oneros, fiecare parte urmărind realizarea unui avantaj patrimonial (folosirea banilor, dobânda, comisioanele); d. Caracter consensual, deoarece perfectarea contractului de credit nu presupune condiţia predării efective a sumei şi nici alte condiţii pentru încheierea sa valabilă. Creditarea poate fi imediată, viitoare, ex. deschiderea de credit, în care avem o promisiune de a pune fonduri la dispoziţia clientului sau chiar eventuală, ex. leasingul, locatarul creditat devenind proprietar la termen, dacă aceasta este voinţa sa. Forma scrisă este prevăzută de lege ad probationem, în spiritul prudenţei bancare. e. Este un contract numit, printre puţinele contracte bancare numite, însă având o reglementare legală incompletă; f. Cu executare uno ictu sau succesivă, atunci când creditul se trage pe mai multe tranşe.

5.4. încheierea contractului

F Incheierea contractului

5.4.1. Riscul de credit Prin creditele acordate, băncile se expun faţă de clienţii lor, de aceea, la încheierea contractului urmăresc securitatea acestora, determinată prin prisma riscului de credit şi a măsurilor de acoperire a acestuia. Riscurile ce pot fi suportate de clienţi şi de bănci au fost împărţite în patru categorii: a. riscurile cu privire la dobânda, legate de variaţia acesteia şi care îl pot viza pe client atunci când acesta a împrumutat într-o perioadă în care dobânda era ridicată, ulterior deschiderii suportând o modificare sau îl pot viza pe bancher, atunci când a acordat credite cu dobânzi fixe finanţate din depozite cu dobânzi variabile; b. riscul de nemobilizare a creditelor, decurgând din imposibilitatea băncii de a se refinanţa de la un terţ; c. riscul de insolvabilitate, legat de situaţia debitorului, atunci când are dificultăţi financiare, ce conduc la imposibilitatea de restituire a capitalului împrumutat şi de plată a dobânzii datorate (apreciat şi prin tehnica „credit - scoring”); d. riscurile din creanţele externe (asupra străinilor). Sunt riscuri suplimentare în raport cu cele generate de creanţele interne, decurg din raporturile de comerţ internaţional, dar pot fi şi riscuri politice, naturale.

94

F Acoperire risc de credit

5.4.2. Acoperirea riscurilor Riscurile fac obiectul acoperirii (frecvent legiferată) - anterioară, concomitentă sau ulterioară încheierii contractului. Băncile trebuie să prevină apariţia riscurilor şi să deţină mijloace pentru atenuarea sau contracararea efectelor acestora, anumite „montaje financiare”. Documentaţia de credit (dosarul de credit - evaluarea potenţialului financiar al clientului, a capacităţii acestuia de rambursare, proiecţia fluxurilor financiare pe perioada de rambursare a creditului şi de plată a dobânzilor), bonitatea creditatului, inclusiv perspectivele de dezvoltare a acestuia, informarea la Centrala Riscurilor Bancare sunt mijloace care pot preveni riscurile decurgând din încheierea contractului şi care trebuie constituite anterior încheierii contractului. Provizioanele de risc constituie o cerinţă prudenţială în activitatea băncilor şi au un regim juridic legal; volumul de provizioane constituite de o bancă pentru portofolilul său de credite reprezintă o măsură a riscului asumat de aceasta. Garanţiile de acoperire. La acordarea creditelor, băncile urmăresc ca solicitanţii să prezinte credibilitate pentru rambursarea acestora la scadenţă. În acest scop, băncile cer solicitanţilor, prioritar, garantarea creditelor în condiţiile stabilite prin normele lor de creditare”. In plus, toate operaţiunile de credit şi garanţie ale băncilor trebuie să fie consemnate în documente contractuale, din care să rezulte clar toţi termenii şi toate condiţiile respectivelor tranzacţii. Este o cerinţă operaţională, de prudenţă bancară, care permite totodată controlul Băncii Naţionale a României. Băncile cer clienţilor lor si asigurarea creditului, mai ales la export, precum şi asigurarea bunurilor care constituie obiectul garanţiilor aduse, sporind astfel şansele de contracarare a riscului de credit. Garanţiile şi asigurarea sunt tehnici concomitente încheierii contractului de credit. În doctrina bancară sunt menţionate şi mijloace acoperitoare ulterioare, împrumuturile substitutive – cele contractate pentru înlocuirea celor anterior contractate, prin care se urmăreşte fie schimbarea sarcinilor financiare excesiv de oneroase (dobânda), fie prelungirea termenului de împrumut. Contractul de credit se încheie la momentul acordului de voinţă, executarea din partea băncii fiind condiţionată de efectivitatea garanţiilor aduse de client pentru rambursarea creditelor la scadenţă.

F Restrictii normative

5.4.3. Restricţii legale la încheierea contractului La acordarea creditului, banca trebuie să respecte restricţiile instituite de lege: - necondiţionarea creditului cu vânzarea sau cumpărarea acţiunilor băncii; - neacceptarea garantării creditelor cu acţiunile emise de bancă; - respectarea regimului special pentru creditele acordate debitorilor aflaţi în relaţii speciale cu banca. 95

F Dreptul la rambursarea sumei imprumutate

F Dreptul la plata dobanzii

5.5. Conţinutul contractului 5.5.1. Drepturile şi obligaţiile băncii 5.5.1.1. Dreptul la rambursarea sumei împrumutate La linia de credit (deschiderea de credit în cont curent) rambursarea se face în funcţie de performanţele financiare şi de serviciul datoriei clienţilor, la sfârşitul perioadei creditul trebuind să fie restituit integral, altfel executându-se garanţiile. Acesta funcţionează după sistemul revolving: se pot efectua trageri şi rambursări pe toată durata de valabilitate a liniei de credit, cu condiţia ca soldul zilnic al angajamentelor să nu depăşească volumul liniei de credit aprobat. Pentru creditul simplu sau împrumutul, rambursarea se face, de regulă, în rate, în condiţiile stabilite în contractul de credit. Rambursarea este asigurată de garanţiile pe care clientul trebuie să le aducă, obligatoriu, în special, în cazul creditării în fonduri băneşti, pentru care banca nu dispune de alte mijloace de garanţie. În funcţie de persoana creditată şi de modalitatea de creditare, garanţiile pot fi: personale – fidejusiunea şi garanţia independentă, reale – gajul, ipoteca. De cele mai multe ori, în special în cazul creditelor pentru export, banca solicită şi asigurarea creditului, ea fiind, în baza cesiunii consimţite de client, beneficiara sumelor obţinute din despăgubirea acordată ca urmare a intervenirii riscului asigurat. În plus, băncile au la îndemână şi provizioanele specifice de risc, constituite în baza Regulamentului BNR nr. 5/2002, pe categorii de credite. Pe lângă acestea, banca are la îndemână şi celelalte mijloace juridice, inclusiv cele din dreptul comun.

5.5.1.2. Dreptul la plata dobânzii Costul creditului variază în funcţie de instituţia de credit, dar şi de dobânda practicată pe piaţa monetară, concurenţa având un rol determinant, neexistând restricţii cu privire la stabilirea ei. Dobânda se calculează la suma acordată, pentru perioada stabilită. Se negociază la încheierea contractului, contractul conţinând, de regulă, clauza de indexare a acesteia. Reprezintă remuneraţia băncii şi are două componente: - dobânda nominală, ce cuprinde şi rata inflaţiei; - dobânda reală, componenta remuneraţiei nete a băncii sau folosul său real. Dobânda nominală poate fi mai mare sau mai mică decât dobânda reală, în funcţie de rata inflaţiei, de aceea, la stabilirea ei, părţile trebuie să o fixeze încât să asigure şi un câştig pentru bancă, de cel puţin 10 puncte procentuale, pentru ca activitatea acesteia să fie profitabilă. În situaţia omisiunii clauzei dobânzii sau a existenţei doar a unei clauze generale (ex. „clientul datorează dobândă”), clientul va datora o dobândă, la nivelul celei legale, conform Ordonanţei Guvernului nr. 9/2000 privind nivelul dobânzii legale pentru obligaţiile băneşti59. Dacă nu a fost prevăzută în contract, clientul va datora numai dobânda legală, ca remuneraţie a băncii şi ca dobândă penalizatoare. 59

Aprobată prin Legea nr. 356/2002, M. Of., Partea I, nr. 425 din 18 iunie 2002.

96

Dobânda poate fi fixă pentru întreaga perioadă de rambursare sau variabilă. De regulă, banca îşi rezervă dreptul de a modifica nivelul dobânzii, prin includerea unei clauze în contract, acceptată de către client la încheierea contractului. Atunci când procentul de modificare depăşeşte un anumit prag, se impune renegocierea dobânzii cu clientul, pentru a i se da posibilitatea menţinerii sau denunţării contractului pe acest motiv, situaţie rară în practică. De la data iniţierii unei proceduri judiciare faţă de debitor, inclusiv în cazul solicitării de către bancă a investirii cu formula executorie a contractului de credit sau, după caz, a iniţierii de către aceasta a unei alte proceduri de executare silită prevăzută de lege, dobânda stabilită conform contractului sau, după caz, dobânda legală, se va calcula în continuare, dacă prin lege nu se prevede faptul că de la data iniţierii procedurii nu se mai datorează dobânzi; dobânda şi creditele respective se evidenţiază de către bancă în afara bilanţului contabil (banca nu va datora impozitul pe profitul aferent până la data încasării lor efective, fiind creanţe neîncasate).

F

F Dreptul de a controla intrebuintare a sumelor

Comisionul. Nu întotdeauna este stipulat în contractele de credit; de regulă apare în contractele de credit pe termen mediu sau lung. Comisionul poate fi clasificat astfel: a) comisionul pentru confirmarea creditului, procentual sau în sumă fixă, datorat în cazul în care creditul acordat nu a fost utilizat, total sau parţial, numit şi comision de neutilizare a creditului; se calculează în procente anuale şi se raportează la suma şi la perioada de neutilizare. Poate fi exprimat şi printr-o sumă forfetară; b) comisionul pentru serviciile în legătură cu utilizarea creditului, cu variantele: - comisionul de mişcare, calculat pe baza valorii totale a remiterilor, şi comisionul pentru cea mai ridicată descoperire lunară sau trimestrială, aplicabile în cazul contractelor de deschidere de credit în cont curent; - comisionul pentru încasarea titlurilor de credit scontate; - comisionul pentru serviciile de casierie pe care le implică utilizarea creditului (viramente, ordine de plată, cecuri, cambii etc.).

5.5.1.3. Dreptul de a controla utilizarea creditului În cazul contractelor de anvergură, destinaţia creditului, însoţită de o documentaţie convingătoare, constituie unul dintre motivele care determină banca să acorde sau nu creditul, clientul asumându-şi expres obligaţia de informare a acesteia şi de justificare a sumelor întrebuinţate, în condiţiile şi modalităţile convenite. Dacă, în principiu, banca nu este interesată de afacerile clienţilor săi, aici posibilitatea de a obţine alte alocări este direct condiţionată de respectarea destinaţiei declarate a creditului obţinut. Pentru încălcarea obligaţiilor de către client, banca poate întrerupe tragerea, sumele deja încasate devenind scadente şi fiind supuse restituirii, în baza clauzelor contractuale asumate în acest sens; rezilierea (aici, denunţare) contractului pune aici problema protejării terţilor, deşi banca nu este în culpă. În doctrina franceză se enunţă aici o obligaţie de discernământ a băncii, de mijloace. Controlul ca atare este complementar dreptului la informare din partea clientului asupra situaţiei lui 97

economice şi financiare, inclusiv asupra întrebuinţării sumelor, eventual probarea acesteia cu documente.

F Obligatii

5.5.1.4. Obligaţii Chiar dacă banca primeşte o dobândă, creditul rămâne un contract unilateral, obligaţiile căzând doar în sarcina împrumutatului. Obligaţia băncii de a pune sau de a ţine la dispoziţia clientului, după caz, sumele de bani pentru care s-a angajat, în modalităţile convenite nu poate susţine caracterul sinalagmatic al contractului de credit. 5.5.2. Drepturile şi obligaţiile clientului

F Drepturile si obligatiile clientului

F Obligatia de rambursare a creditului

F

F Plata dobanzii remuneratorii

5.5.2.1. Dreptul de a primi sau de a i se pune la dispoziţie, după caz, suma prevăzută în contract Se face în modalităţile convenite: emiterea unui ordin de plată, un transfer, tragerea unei cambii asupra băncii sau un cec, deschiderea unui acreditiv etc. Se consideră că din acest punct de vedere clientul beneficiază de o securitate, care este un serviciu prestat de bancher; 5.5.2.2. Obligaţia de rambursare a creditului la termenele convenite. Rambursarea o face clientul, întrebuinţând tehnicile moderne sau clasice de restituire, restituirea însă putând fi făcută şi de un terţ, în condiţiile legii. Potrivit art. 1578 C. civ., clientul „va restitui aceeaşi sumă numerică arătată în contract”, indiferent de sporirea sau scăderea valorii acesteia. Întârzierea dă dreptul băncii la solicitarea dobânzii penalizatoare convenite, de regulă mai mare decât componenta remuneratoare, aici putându-se pune şi problema recuperării deprecierii sumelor datorate după scadenţa acestora. Rambursarea anticipată a creditului. Banca nu poate cere o rambursare anticipată decât ca sancţiune, pentru ipoteza în care clientul şi-a încălcat obligaţiile asumate, altfel ar însemna o modificare unilaterală a contractului. Întrucât termenele din contract sunt stipulate în favoarea ambelor părţi, executarea anticipată a rambursării de către client necesită acordul băncii fie printr-o clauză generală la încheierea contractului, fie separat, la momentul rambursării şi are ca efect reducerea costului datoriei contractate. O rambursare anticipată fără acceptul băncii nu va avea ca efect recalcularea dobânzii pentru perioada cuprinsă între data rambursării anticipate şi data scadenţei creditului. 5.5.2.3. Obligaţia de plată a dobânzii remuneratorii Dobânda este o prestaţie a creditatului care trebuie executată în schimbul transferării de către creditor a dreptului de proprietate60 asupra sumelor de bani. Dobânda remuneratorie este datorată de la data acordării creditului şi până la 60

În condiţiile art. 1577 din Codul civil.

98

împlinirea scadenţei rambursării. Dacă se întârzie executarea obligaţiei de restituire, dobânda curge în continuare, până la rambursarea efectivă a sumei împrumutate. De la data scadenţei obligaţiei de restituire (neexecutate), curge şi dobânda penalizatoare, ce se percepe pentru întreaga sumă datorată de client: capitalul împrumutat + contraprestaţia datorată (suma reprezentând dobânda remuneratorie). După scadenţă, dobânzile şi penalităţile de întârziere se contabilizează în afara bilanţului, până la data încasării efective. Sumele insuficiente pentru a stinge întreaga datorie, se vor imputa, în condiţiile art. 1110 şi urm. C. civ.

F Caracterul executoriu al contractului

5.6. Contractul de credit, titlu executoriu Conform OUG nr. 99/2006, „contractele de credit bancar, precum şi garanţiile reale şi personale constituite în scopul garantării creditului bancar, constituie titluri executorii”. Punerea în executare a contractului necesită investirea sa cu formula executorie prevăzută de Codul de procedură civilă, competenţa aparţinând primei instanţe (judecătoria), banca fiind dispensată de parcurgerea jurisdicţiei pentru stabilirea creanţei împotriva debitorului printr-un titlu executoriu – o hotărâre judecătorească. Clientul debitor poate exercita însă, în afara căilor de atac împotriva încheierii de investire cu formula executorie a contractului de credit, contestaţia la executare, în condiţiile art. 399-400 C.pr.civ., „privind înţelesul, întinderea şi aplicarea dispozitivului hotărârii” ce se execută (aici, contractul de credit, titlu executoriu), competenţa de executare aparţinând instanţei care a încuviinţat titlul executor (cea care l-a investit cu formula executorie). Nefiind o hotărâre judecătorească, acest titlu executor nu se bucură de autoritatea de lucru judecat, ca atare, „înţelesul, întinderea şi aplicarea” contractului pot fi schimbate pe calea acestei căi de atac, iar termenul de exercitare este dat de „timpul cât va ţine executarea” (hotărârea dată este atacabilă, în condiţiile dreptului comun: apel, recurs).

BIBLIOGRAFIE SELECTIVĂ I. Tratate, cursuri, manuale şi monografii Postolache Rada, Drept bancar, Ed. Cartea Universitară, Bucureşti, 2006 Manea Marinela Daniela, Postolache Rada, Creditul bancar, de la teorie la practică, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2010 Turcu Ion, Operaţiuni şi contracte bancare. Tratat de drept bancar, vol. 1 şi 2, ediţia a V-a, actualizată şi completată, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004 99

Gheorghe Carmen Adriana, Drept bancar, Ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2008 Piedelièvre Stephan, Droit bancaire, PUF, 2003 Gavalda Christian, Stoufflet Jean, Droit Bancaire-Institutions-Comptes, Opérations-Services, 4e édition, Litec, 2000 Carpenaru Stanciu, Drept comercial roman, Ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2008 Motica Radu, Drept comercial si bancar, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 2002 II. Acte normative Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006 cu privire la instituţiile de credit şi adecvarea capitalului Codul civil roman Codul comercial roman Normele BNR in domeniul creditului bancar Legea nr. 31/1990 cu privire la societatile comerciale

TEST DE AUTOEVALUARE 1. Clasificarea creditului 2. Continutul contractului de credit

100

TEMĂ DE REFLECŢIE 1. Bancile, veritabili intermediari in domeniul bancar. 2. Concurenta in domeniul creditului bancar ÎNTREBĂRI 1. Caracterul unilateral al creditului si implicatiile acestuia 3. Rambursarea anticipata a creditului 4. Raspunderea clientului pentru nerambursarea la termen a sumelor imprumutate 5. Creditul prin transferarea unei creante 6. Creditul prin semnatura 7. Garantiile in alb 8. Tehnici de acoperire a riscului de credit 9. Creditarea prin punerea de fonduri la dispozitie 10. Implicatii procedurale decurgand din caracterul executoriu al contractului de credit 11. Regimul juridic al dobanzii si comisioanelor bancare.

101