Teoria General de Los Derecho Humanos - German Bidart Campos

TEORíA GENERAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES ¡URIDICAS Serie G:

ESTUDIOS DOCTRINALES,

núm. 120

EDICIÓN AL CUIDADO DE MIGUEL LÓPEZ RUIZ

J.

GERMÁN

BIDART CAMPOS

,

TEORIA GENERAL

DE LOS DERECHOS HUMANOS

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTóNOMA DE MÉXICO MÉXICO 1989

A Daniel E. Herrendor[

PREFACIO Entre enero y abril de 1988 realizamos en la ciudad de México un estudio sobre derechos humanos. invitados por el Instituto de Investi .. gaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, en calidad de investigador visitante. El resultado de nuestra tarea, que luego fue concluida en Buenos Aires. es el presente ensayo. Su título es realmente ambicioso, y hasta puede ser juzgado como pedante. Pero aun sabiéndolo, lo mantenemos, previa su e:xplicación. El trabajo ha intentado, con modestia, cubrir un panorama global en la materia. Sus cuatro partes dan razón de eHo. De tal forma. como a pesar de la ojeada lineal el trabajo no recae sobre algún aspecto particular o especial. sino que posee un sentido general de conjunto, en el que no eludimos el punto de vista personal, cada vez que 10 creemos pertinente, el rótulo de "Teoría general de los derechos humanos" se aproxima al contenido. Trátase de lo que det~ominaríamos una "suma" o un "breviario". Nos urge agradecer profundamente a la institución invitante, a la Universidad a la cual pertenece, a las autoridades de ambas, a los investigadores y al personal del Instituto, y a todos nuestros amigos que en su área nos brindaron durante tres meses la cálida hospitalidad fraterna, la ayuda y la colaboración, la asistencia de apoyo y el estímulo constante, por todo cuanto hicieron a nuestro favor en lo personal y en lo académico. Les dedicamos el sencillo resultado de nuestro esfuerzo, con el que deseamos retribuir, aunque escasamente, todas sus muestras de gentil confraternidad. México~Buenos

7

Aires,

enero~junio

de 1988.

PRIMERA PARTE (INTRODUCCIÓN)

LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO

INTRODUCCIÓN

Esta primera parte: tiene carácter introductorio. Su mismo título alude a un panorama lineal y reducido, en el que proporcionemos cuestiones generales. casi mínimas, pero que nos han parecido muy importantes para luego entrar de lleno al meollo de nuestro estudio, Es, entonces, algo así como un llamado de atención. Pensamos que no resultaba adecuado afrontar directamente lo que

llamamos teoría general de los derechos humanos, y que era conveniente penetrar lentamente en ella, a partir de unas nociones prelimi~ nares, como de a poco, a través de estos balbuceos primerizos. Y por

eso no es de extrañar que más adelante profundicemos mucho de 10 que ahora viene encapsulado en esta parte introductoria, aun a ries . . 90 de algunas repeticiones. No ha sido intención nuestra incurrir en tales reiteraciones, pero sí procurar la más fácil comprensión del ensa,.. yo. Por eso, hay raZón bastante para esta aproximación a algunas cuestiones viscerales, para dar los primeros pasos de una ulterior mar,.. cha, más intensa. Muchos de los aspectos aquí abordados merecerán desarrollarse después, en tanto otros sólo quedarán insinuados en la introducción cuando los juzguemos suficientes al propósito del ensayo.

11


sas: que el hombre es el sujeto de esos derechos en razón o por causa de ser un individuo de la especie humana, y que por ello mismo todo hombre y cada hombre los titulariza. No uno solo, no unos pocos. no algunos, no muchos. sino todos y cada uno. Tal vez sea esta idea la que ha dado origen a uno de los sinónimos antes citados: el de derechos "individuales", de forma que el empleo del singular "hombre" con que aludimos a la pertenencia de los derechos apunta a la generalización universal o total de los derechos, muy lejos de aludir a que sean de uno solo, o de Un hombre en particular. Desde ya es bueno rescatar de tal generalización o universalidad otra idea básica, que es la de la igualdad, porque si cada hombre y todo hombre es sujeto de estos derechos porque es parte de la especie humana, todos los hombres -en cuanto lo son- se hallan en pie de igualdad en la titularidad de sus derechos. No los hay que tengan mejores derechos que otros, o que tengan menos, o no tengan ningu .. no. Estos derechos son iguales en cada uno, en cualquiera. en todos. La individuación de los derechos en cada hombre llevó a utilizar la expresión derechos "individuales", que todavía cuenta con vigen-cia lingüística (en Argentina, por ejemplo, es frecuente hallarla en el vocabulario jurídico-constitucional). Pero si fue útil a los fines de par-ticularizar la pertenencia individual de los derechos en cada hombre y en todo hombre como parte (individuo) de la especie humana, pierde altura axiológica no bien aceptamos la noción filosófica de que el hombre 2 es una persona. a Sin extraviar su individualidad, sin dejar de ser individuo, sin dejar de compartir la individuación que es pro-pia de cada unidad de una especie. el individuo humano es una perso-na, a diferencia de cada ser existente en el resto del mundo animal. De ahí que otro sinónimo goce de mejor alcurnia: derechos de la persona humana, o del hombre, cuya individualidad tiene carácter personal. y luego reencontramos los restantes sinónimos: derechos naturales del hombre, y derechos fundamentales del hombre. Aquí los adjetivos también acusan un sentido trascendente, más allá de las posturas y las divergencias filosóficas. "Naturales" quiere decir, como mínimo, que 2 Ver: Verneaus, Roger. Filosofía del hombre. Barcelona, 1970; Romero. Fran~ cisco, Tenría del hombre, Buenos Aires. 1952: González Uribe, Hector, Hombre y sociedad. México, 1979; Basave. Agustin. Filosofía del hombre. México, 1957; Buber. Martin. Qué es el hombre, México. 1949; Marias, Julián. El tema del hom~ bre, Buenos Aires~México. 1952. 3 Ver: Derisi, Octavio Nicolás, La persona. Su esencia, su vida. su mundo. La Plata. 1950; Quites. Ismael. La persona humana, Buenos Aires, 1942; Maritnin, Jacques. Para una filosofía de la persona, Buenos Aires. 1937.

LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

15

tales derechos le son inherentes al hombre en cuanto hombre que tiene naturaleza (o esencia) de tal, o en cuanto cada hombre y todo hombre participa de una naturaleza que es común a toda la especie huma~ na como distinta e independiente de las demás especies. Esta noción de que el ser humano tiene pOr su naturaleza ciertos derechos valederos viene destacada por Del Vecchio,' y hace de base en Maritain a su filosofía de los derechos del hombre, cuando afirma enfáticamente que "hay" naturaleza humana. 5 La habíamos aprove~ chado también nosotros con fines similares en oportunidades de anteriores ensayos.6 Yace aquí la razón de que los derechos del hombre sean a veces apodados derechos "naturales". En seguida se comprende, por lógica ilación, que si estos derechos son naturales o propios de la naturaleza de la persona humana, revisten carácter de fundamentales, en el sentido de primarios o indispensables. La fundamentalidad coincide, de algún modo, con la inherencia a la naturaleza humana. Una de las críticas que se suele imputar al adjetivo "humanos" radica en la innecesariedad del calificativo, que devendría redundante por suponerse que solamente el hombre puede ser sujeto de derechos, con lo que hablar de derechos humanos o derechos del hombre implicaría una añadidura sin rigor filosófico. que llevaría a la confusión de pensar o imaginar que pudiera haber en otro sector derechos que no fue~ fan del hombre. ¿De quién, entonces? Si para nosotros es totalmente exacto que fuera del hombre y de la vida humana no hay derecho (en singular) ni derechos (en plural), no por eso pierde consistencia la _locución que comentamos. Y no la pierde porque tanto la filosofía jurídica' cuanto la filosofía política justifican con creces la estimativa axiológica que rodea al vocabulario, y al concepto que éste mienta. Con cualesquiera de las exp~esiones cuya sinonimia hemos propuesto se aspira, noblemente, a realzar la dignidad y la autonomía de la persona humana, para insertarla decoro~ samente en el marco de la convivencia social y del régimen político: "hay" derechos '·humanos" porque el hombre ---cada hombre y todo ¡ Persona, Estado y derecho, Madrid, 1957, p. 349. ;, Los derechos del hombre y la ley natural. Buenos Aires, 1943, p. b9. Ver: Bidart Campos. Germán J.. Derecho natural y de["[:~'ho con.stituciona l , UNAl\t Cuadernos de Humanidades numo 4, Departamento de Humanidades. especialmente los acápites II a V inclusive, referentes a temas que versan sobre la n,.turaleza humana. También, nuestro libro Marxismo y derecho constitucion,¡f. Buenos Aires. 1979. tercera parte. pp. 107 y ss .. donde se reproduce lo indicado prf'cedentemente en esta misma cita. {l

16


hombre- tiene una naturaleza en virtud de la cual "hay" exigencias que provienen del orbe del valor, a las que debe darse recepción en ese otro ámbito cultural de la vida humana, que es el mundo jurídico . . político. Cuando Werner Goldschmidt enseña que el principio primario del valor justicia consiste en facilitar el desarrollo de la personalidad humana, está sentando la base estimativa y explicativa de los derechos del hombre.' Por la peculiaridad de la naturalera humana y de la vida humana, sobra razón para mantener y defender el uso idiomático. con... ceptual, y valorativo. de todas estas locuciones -derechos humanos, derechos del hombre, derechos de la persona humana-. Luce claro en este párrafo de Antonio Truyol: Decir que hay "derechos humanos" o "derechos del hombre" en el contexto histórico-espiritual que es el nuestro, equivale a afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de s.!?r hombre, por su propia naturaleza y dignidad: derechos que le son inherentes, y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por ésta consagrados y garantizados. 8 La cita condensa y reafirma nuestras disquisiciones antecedentes, que se compadecen con esta otra idea de Carlos I. Massini Correas: "No caben dudas acerca de que los 'derechos humanos son la parte fundamental de la ética social de nuestro tiempo".9 Se nos coloca asi, por delante. la noción de un ligamen con la ética. que no es ajeno a la tradición que impregna de eticidad al derecho,1° también cuando, sin fusionar moral y derecho, distingue y sitúa los respectivos campos. o proclama que el derecho es un mínimo de ética. Y es conveniente conservar estas conexiones porque, a nuestro modo de ver. es un valor .. "El principio supremo de justicia reclama para cada ser humano un ámbito de libertad para que el ser humano dentro del mismo pueda desarrollar sus disposiciones valiosas" (El principip supremo de justicia, Editorial de Belgrano. 1984. p. 19). !l Los derechos humanos, Madrid. 1968, con un estudio preliminar de Antonio Truyol y Serra. p. 11. u "Algunas precisiones sobre 'derechos' y 'derechos humanos' ", El Derecho,

IO/XII/1986. 10 El derecho de los derechos humanos brinda. en la parte referida al hombre, la respuesta a un problema ético general. que Sánchez Agesta destaca en el Estado de derecho como perspectiva contemporánea de las relaciones entre política y derecho: la necesidad de someter el poder pUbliCO al derecho. del que forma parte la definición cierta del ámbito de libertad y del ejercicio de los derechos (Principios de teoría política, 6a. ed .. Madrid. 1976. pp. 150 y ss.).


17

ético -el valor "personalidad".-- el que va a reconducir hacia sí y hacia su realización, a los valores jurídico-políticos en el mundo del derecho y de la política. t1 Así puede calibrarse bien el significado de los derechos humanos. Con 10 hasta ahora dicho, se capta una verdad elemental: el trata ... miento de los derechos humanos no es susceptible hoy de abordarse sin lo que Recaséns Siches llama estimativa o axiología jurídica,u y que guarda reciprocidad Con la dikelogía de Goldschmidt (dike = justicia; lagos = conocimiento, o sea, ciencia de la justicia) .13 En suma, la valoración dikelógica que hacemos a la luz del valor justicia cobra inusitada presencia en la cuestión de los derechos del hombre, y 10 verificamos cuando el citado Recaséns encabeza el desmenuzamiento de esos derechos con principios de estimativa jurídica; "la dignidad de la persona individual humana como matriz de los principios fundamentales de la estimativa jurídica" -que es el primer subtítulo del capítu.lo 20 de su Tratado general de filosofía del derecho- atestigua lo dicho: sin valoración (y no se olvide que, segun Goldschmidt, uno de los despliegues del valor justicia es ése, dentro de una trinidad: el valor vale, el valor orienta, el valor valora) 11 resulta imposible, o al menos escaso, todo enfoque sobre los derechos humanos.

2. EL

PROBLEMA DEL SUJETO PASIVO Y DE

su

OBLIGACIÓN

Cuando damos por cierto que en el mundo del derecho nos encontramos y nos movemos siempre con relacione>s de alteridad que vinculan a los hombres y a sus conductas,';' tenemos que afrontar un tema visceral dentro del qUe estamos discurriendo. Si el hombre es sujeto 11 Sobre "La persona humana y el valor 'personalidad' ", ver .-con ese título,........ el acápite IV de nuestro libro Los valoees de la democcacia aegentina, Buenos Aires, 1983. Asimismo, nuestro libro Para vivie (a Constitución, Buenos Aires, 1984", p. 45. Para la orientación ética del derecho puede verse: Recaséns Siches, Luis. Teatado general de filosofía del deeecho, México, 1959, pp. 194~195. 12 Ver el cap. XIV de su Tratado general de filosofía del derecho. cit. );1 Goldschmidt, Wemer, La ciencia de la justicia, Madrid. 1958. 14 Ver: Goldschmidt, Wemer. Introducción filosófíca al derecho. 4a. ed .. Buenos Aires, 1973, pp. 387 y ss., donde desarrolla los tres despliegues del valor justicia (la justicia como valencia, como valoración, y como orientación). 1"5 También en el orbe de lo político se hace presente el carácter relacional. Burdeau dedica el capítulo JI de la parte segunda de su Método de la ciencia política a "la relación política" (Buenos Aires. 1964, pp. 219 Y ss.). Para el carác~ ter relacional de la política. ver: López, Mario Justo, Introducción él los estudios políticos, Buenos Aires. 1983, vol. I. pp. 65 y ss.; y del poder. pp. 39 Y 40.

18


de C'SQ que llamamos derechos humanos, resulta totalmente incompleta y fragmentaria la tarea de investigar si tiene derechos, en qué consis .. ten, qué significado ético y jurídico reviste el hacer al hombre titular de ellos, etcétera. Todo esto es necesario. pero reclama urgentemente alcanzar el siguiente tramo, en el que debemos contestar a una pregunta: ¿frente a quién (sujeto pasivo) se ostenta la titularidad de los derechos, frente a quién son oponibles o puede hacerlos valer el titu"" lar, y cuál es el deber o la obligación que ante este último tiene que cumplir aquel sujeto pasivo a favor del titular. para que los derechos de éste sean efectivos? En el interrogante hallamos la relación jurí.-

dica de alteridad entre 'sujeto activo (o titular) de los derechos. y sujeto pasivo gravado con una obligación y; Si no hay sujeto pasivo que deba cumplir una obligación frente al sujeto activo titular de los derechos. éste no puede demandar ninguna prestación a nadie. Y entonces cabe decir, en lenguaje vulgar, que esos derechos no son tales. o que si aca¡so lo son, carecen de sentido y efectividad. porque su goce y ejercicio no es abastecido con ninguna prestación de persona alguna determinada. En otros términos, harto simples, los derechos humanos no se agotan en alguna capacidad del titular, sino que -por ser precisamente derechos- se tienen en rela.ción de alteridad frente a otro u otros, que son los sujetos pasivo..s cargados con una obligación. un deber, un débito, que es la prestación cuyo cumplimiento da satisfacción al derecho del sujeto activo. La obligación, el deber, o el débito, implica una prestación que puede consistir en: a) omitir conductas violatorias o impeditivas del derecho que titulariza el sujeto activo; b) cumplir una prestación positiva de: 1) dar algo. 2) hacer algo a favor del sujeto activo. La trinidad obligacional se desglosa así, según los casos: a) prestación negativa o de omisión, o de no hacer; b) prestación positiva de dar algo; e) prestación positiva de hacer algo. Esta enunciación teórica que ahora sintetizamos, y que racional ... mente es fácil de comprender y compartir, será útil ---y además impres-

°

16 Hemos dedicado un estudio especifico a Las obligaciones en el derecho cons" titucional (Bt.enos Aires. 1987). "Debemos tener presente que la conducta que

es contenido de un derecho se encuentra estrechamente relacionada con la conducta de los demás y, en alguna medida, depende de la acción de los demás. No es extraño que una de las ideas persistentes en la teoría del derecho sea aquella que considera a los derechos como correlativos de la obligación de otros ... " (Tamayo y Salmarán, Rolando, El derecho y la ciencia del derecho. México, 1986, pp. 69 y

70).


19

cindible . . . . . . para ulteriores explicaciones que iremos transcurriendo en la exposición, Cada vez que se proponga un derecho personal determinado. habrá que detectar con precisión cuál es el sujeto pasivo ante el que su titular puede hacer exigible el goce y ejercicio, y cuál la obligación que aquel sujeto debe cumplir a su favor. Cualquier error en eSe campo puede desnaturalizar, devaluar. exagerar o desvirtuar el derecho, tanto si se equivoca la correcta señalización del sujeto pasivo, como 'Si se pone a su cargo un deber "indebido", Para aclaración momentánea, valga este ejemplo: creemos encontrar un derecho humano fundamental en el derecho a la vida y a la salud; es acertado decir que frente al hombre que lo titulariza, tanto el Estado cuanto los demás hombres tienen la obligac:ón de abstenerse de dañar la vida y la salud ajenas, o sea de omitir violar el derecho, Jo cual descarta por injustos el homicidio, las lesiones, las conductas perjudiciales a la integridad física o corporal, y a la integridad síquiGl, etcétera; pero si yo estoy enfermo. mi derecho a la vida o a la salud no alcanza a convertir a cualquiera otra persona (un médico, por ejemplo, o un centro sanitario) en sujeto pasivo obligado a atenderme gratuitamente. o a suministrarme tratamiento o medicamentos, a menos que entre yo y ese otro exista un vínculo legítimo que al otro 10 erija en sujeto pasivo cargado con una obligación hacia mí (caso de ser yo afiliado a una obra social. o de haber contratado un servicio mé ... dico, etcétera). no obstante lo cual puede existir alguna situación extrema que, al margen de los ejemplos dados, haga operar al derecho frente a quien carece de toda relación conmigo (por ejemplo, en caso de accidentes o epidemias, puede ser que todo médico tenga el deber de prestar sus servicios profesionales, aun gratuitamente, o de tras ... ladarme a un centro asistencial para ser atendido. y que su omisión se equipare a una violación a mi derecho a la vida y a la salud). Pero, por lo dicho, Se advierte que no hay que llegar al límite de las extravagancias cuando se trata de encontrar al sujeto pasivo y a su correspondiente obligación frente a cada derecho de un hombre determinado. Salvada esta advertencia prudencial, cabe recuperar de lo sugerido en este acá pite la idea de que es insuficiente la búsqueda y la ampliación de un plexo de derechos humanos si. luego de ese afán, o simultáneamente con él, no nos deslizamos desde la titularidad de cada derecho hasta el otro extremo de la relación de alteridad que todo derecho. para ser tal. recaba: o sea, desde el derecho que tiene como sujeto activo al hombre, hasta el sujeto pasivo frente al cual es exi-

20


gible, y hasta la prestación obligacional con que tal sujeto pasivo se halla gravado para dar satisfacción al derecho del sujeto activo. No cejamos en este punto de acentuar la alteridad o bilateralidad que viene encapsulada ontológicamente en la esencia de los derechos personales, y que enunciamos así: a todo derecho personal le corresponde en reciprocidad una obligación; todo derecho personal titula ... rizado por un sujeto activo tiene frente a sí Un sujeto pasivo cargado con una obligación cuyo cumplimiento da satisfacción al derecho. (Más adelante veremos, en cambio, que si todo derecho personal se cOrrelaciona con una obligación, no toda obligación es debida frente al titular de un derecho, ni en satisfacción de un derecho personal: Cree .. mas que hay obligaciones que cabría llamar "autónomas" porque: del otro lado de ellas no hay un sujeto que Isea titular de un derecho personal para cuyo abastecimiento la referida obligación exista.) La primera conclusión provisoria que extraemos es la siguiente: si importante resulta el empeño en torno de los derechos humanos, tan primordial como él viene a ser el tema de la's obligaciones con que esos derechos reciben satisfacción, porque nada se avanza con enun~ ciar un plexo de derechos si frente a cada uno de ellos no se sitúa un sujeto pasivo con el correspondiente débito, cuyo cumplimiento pueda ser exigido por el titular del derecho Y

A. La prelación ontológica del derecho personal respecto de la obligación recíproca En filosofía jurídica está siempre abierto el debate acerca de si on .. tológicamente mi derecho personal existe porque antes hay otro sujeto gravado con un deber hacia mí, o si, a la inversa, ese otro sujeto tiene tal deber porque previamente yo estoy investido de un derecho personal. Tomando un ejemplo, cabe preguntarse: iYo soy titular de mi derecho a la vida porque antes existe en otros sujetos el deber de no matarme o lesionarme?, o iesos otros sujetos tienen dicho deber porque primero yo tengo derecho a la vida? No hemos de desbrozar aquí tan polémica cuestión, no obstante lo cual tampoco podemos escabullirla. Es probable que una respuesta u 11 E. H. Carra ya decía en 1947 "que ninguna declaración de derechos que no contenga también una declaración de obligaciones correlativas puede tener un sig~ nificado trascendental" ("Los derechos del hombre", en la obra colectiva de la UNESCQ, Los derechos del hombre. Estudios y comentados en torno a la nueva declaración universal, México-Buenos Aires, 1949, p. 27).


21

otra al interrogante provenga de una toma apriorística de posición mental; quienes reivindican la dignidad humana, y por una u otra vía derivan a postular los derechos de la persona, se ven inducidos a favorecer la tesis de que primero es el derecho personal, y luego la obligación correspondiente; en la relación "derecho-obligación", se dirá

que hay obligación de B frente a A, porque A es titular de un derecho a cuya satisfacción se endereza la obligación de B; B no me debe matar ni lesionar (obligación de omi'sión) porque antes yo (A) tengo derecho a la vida. En cambio, quienes no son propensos a privilegiar 105 derechos humanos, o hasta san contestatarios, suelen más bien invertir el enfoque: A tiene derecho porque previamente B tiene el de,... ber recíprOco; yo (A) tengo derecho a la vida porque B tiene primero la obligación de no darme muerte ni herirme?8 Casi dogmáticamente diremos ---en repetición de una postura personal ya explicada- que para nosotros queda filosóficamente privilegiada la explicación que antepone, ontológicamente, el derecho personal a la obligación. 11 Si bien es cierto que si A es titular de un derecho, necesariamente debe haber frente a A un sujeto (B) gravado con una obligación, tal reciprocidad de "derecho-obligación" no impide reconocer que la razón de que exista la obligación de B radica en la prioridad ontológica de que frente a B se haIla A como titular de un derecho, a cuya satisfacción se impone la obligación de B. Si A no fuera titular de ese derecho, no existiría la obligación de B. Al contrario, la devaluación de Jos derechos humanos se atisba cuando se adopta la postura iusfilosófica inversa: si B no tuviera la obligación frente a A, tal A no sería titular del derecho a cuya satisfacción se encamina la obligación de B. !,)

1·8 Rechazamos las visiones ,-a las que aquí no les vamos a dedicar explicación alguna- que hacen del derecho subjetivo un reflejo de un previo deber juridico, que sólo se convertiría en derecho subjetivo cuando el cumplimiento del deber primario quedara a disposición de un sujeto, supuestamente titular del derecho. Nuestra idea es diametralmente opuesta: las obligaciones (o los deberes jurídicos) que reciprocan a los derechos humanos son debidas "porque" del otro lado hay un sujeto (hombre-persona) que es un "yo" que titulariza derechos personales y que inviste dignidad de persona con valor metafísico absoluto; el derecho no es un medio para cumplir algún deber, sino que los deberes que se corresponden a derechos son medios para satisfacer tales derechos. 19 Ver nuestro libro Las ,obligaciones en el derecho constitucional. cit., pp. 15 Y ss. En igual sentido, Recaséns Siehes: "la situación o conducta del titular del derecho subjetivo constituye, según la norma, el supuesto determinante de un deber en otro u otros sujetos" (Tratado general de filosofía del derecho, cit., p, 234).

22


Es fácil percatarse de que, retrocediendo a la noción de "lo ,uyo", que heredamos de la filosofía clásica, tal "lo suyo" es de alguien, de un sujeto a quien pertenece y. por consecuencia, si a alguien hay que respetarle, reconocerle, o darle "lo suyo". esa obligación proviene pre~ cisamente de que, antes, hay un "10 suyo" de alguien. Primero es "lo suyo" de A, y después la obligación de B de reconocer, respetar, o da: a A "lo suyo", Es cierto que aquí no concluye el problema, porque existen líneas iusfilosóficas que son renuentes a equiparar "10 suyo" con el derecho personal. A nosotros no nos cuenta darlos por equivalentes, pero aunque así no sea, ya resulta suficiente postular la prioridad ontológica de "lo suyo" respecto al deber correlativo, para proporcionar un asidero sólido al tema de los derechos humanos, N o se crea que tomar partido en pro de esa prioridad riñe con lo que antes dijimos acerca de la imperiosa necesidad de acentuar las obligaciones que reciprocan a los derechos. Se trata solamente de conciliar la idea de que a todo derecho personal le corresponde correlativamente un deber de otro sujeto (pasivo), con la de que el deber de este sujeto existe porque, ontológicamente, le antecede el derecho personal del titular a cuyo favor la obligación se destina. Si, Como dice García Máynez. sería contradictorio atribuir a un sujeto una faculta,s exigendi y no imponer a otro u otros el deber de realizar la prestación a que el titular tiene derecho,'20 lo que avala la necesidad de destacar la importante necesidad de la obligación correlativa del derecho, no por eso ha de abdicarse de reafirmar que dicha obligación tiene su razón y fundamento en el derecho al que se enlaza dentro de la relación "derecho personal-obligación", Resta esclarecer que cuando anteponemos el derecho personal a la obligación correspondiente. no negamos que: a) el tema de tal prioridad nada tiene que ver con el orden cronológico en que la idea de derecho personal o de obligación pueda aparecer o haber aparecido ~o Carda Máynez, Eduardo, Filosofía del derecho, México, 1974, p. 358. Pero d deber jurídico del sujeto pasivo no es exclusivo de la facultas exigendi, y el mismo Carda Máynez lo incorpora a la facultas agendi, en la que hace falta la prestación del sujeto pasivo (u obligación de no impedir ° no dañar el derecho de otro) (ver op. cit., p. 383). En suma, los derechos a la propia conducta, que implican la facultas agendi, implican una facultas exígendi que se advierte bien en el momento en que un tercero pone un impedimento al titular del derecho (op. cit., pp. 383 Y 384). Similarmente en la facultas omittendi (op. cit., pp. 67 Y 68). Así se comprende que Carda Máynez afirme que "no hay derecho subjetivo sin deber jurídico" (p. 382).


23

en la conciencia humana; que los hombres piensen o hayan pensado primero a uno u otro término es sólo un problema del entendimiento humano y de la sicología humana; b) así como Ise admite que el derecho subjetivo es, en una relación lógica, siempre consecuencia del

llamado derecho objetivo (sea éste natural o positivo), pero ambos (derecho subjetivo y derecho objetivo) se dan simultáneamente, también elebe admitirse que ,el entrañable enlace ontológico y lógico entre "derecho personal-obligación" no descarta la prioridad del primero so-

bre la segunda pese a la simultaneidad y conexidad de ambos; que derecho personal y obligación recíproca aparezcan ontológica y lógica,. mente unidos en una relación in disociable, no descarta ni invalida la afirmación de que, también ontológica y lógicamente, haya obligación porque primero hay derecho, o dicho de otra forma, que la razón de

que haya obligación reside en la precedencia de que hay derecho al que la obligación debe satisfacer. Con esta perspectiva, pensamos que se fortalece la estimativa axiológica sobre la que reposa el tema de los derechos humanos, mientras la que los afinca en una supuesta prelación de la obligación aporta más bien demérito que vigor para los mismos derechos.

B. La ambivalencia de los derechos por el doble sujeto pasivo Es verdad que en el curso histórico de los hoy llamados derechos humanos, éstos fueron inicialmente concebidos por el constitucionalis-

mo clásico corno derechos del hombre frente al Estado. O sea que la relación de alteridad entre titular o sEjeto activo, y sujeto pasivo, se supuso trabada entre hombre y Estado (o poder público, o gobernantes). Dado por cierto que la doctrina y la constituciona.lización de lo's derechos humanos dieron cima a la relación contra el absolutismo político, es facil comprender que las precauciones de tutela. tanto como la c!aboración de] plexo de derechos, se opusieran al Estado. en cuanto se procuraba evitar o remediar las agreslones provenientes de él. A medida que el entorno social, las valoraciones colectivas, y la experiencia, fueron mostrando el riesgo de otras violaciones posibles emergentes de hombres y grupos situados fuera del perímetro del poder estatal, vino a resultar exigua la afirmación de los derechos exclusivamente frente al Estado, y se hizo menester imaginar su proyección frente -además- a otro sujeto pasivo que, latamente, podemos abarcar globalmente en el vocablo "IOos particulares", o "los demás horo-

24


hres", Y allí aparece, entonces, la concepción que se denomina "amb¡", valencia" de los derechos: los derechos personales son ambivalentes porque "valen" (o son oponibles) frente a un doble sujeto pasivo: a) el Estado, y b) los particulares (o los otros hombres). Tal extensión duplicada del sujeto pasivo significó, por supuesto, imputar a las dos clases de sujetos pasivos la obligación propia de quien es tal ante el titular del derecho. Por de pronto, la obligación de abstención u omisión de dañar al derecho o de impedir su goce y ejercicio; más dificultades surgieron, y subsisten, cuando la obligación del sujeto pasivo no es de omisión, o no es solamente de omisión, sino consistente positivamente en dar o hacer algo a favor del titular del derecho. No en todo derecho personal aparece la ambivalencia y la oponibilidad frente a 10's particulares. cuando la prestación es de dar o de hacer, no obstante lo cual una generalización amplia permite fun . . dadamente aseverar que en la actualidad, los derechos del hombre son bifrontes o ambivalentes porque, al menos en cuanto a la obligación del sujeto pasivo de respetarlos y no lesionarIos, esa misma obliga .. ción grava a dos sujetos pasivos a la vez: al Estado, tal como lo fue primitivamente, y a todos los demás hombres (individualmente o en grupo) . La noción se tornará sumamente útil cuando, ya en el área del de .. recho constitucional, y de cara a las violaciones a los derechos reco . . nacidos en la Constitución, haya que sostener que tan inconstitucional es, por transgresión a esa Constitución que contiene a los derechos, la violación cuyo autor es el Estado, como aquella cuyo autor es un par .. ticular o un grupo de particulares. Y, en verdad, si los derechos son del hombre, parece que, en general, no puedan ser únicamente derechos frente al Estado, sino frente ato.. dos, erga omnes, incluidos los otros hombres. Cosa distinta es ya, en la diferenciación entre derechos y garantías, considerar que las garantías, en cuanto seguridades o medidas de pro'" tección. se dan solamente frente al Estado.

C. La simultánea amplitud de los derechos personales y de las clases de obligaciones reciprocas

Ya es casi un lugar común recordar que, históricamente, la doctrina de los derechos del hombre los opuso al Estado en cuanto agresor potencial para prevenir o subsanar las violaciones de que fuera autor. El


25

sujeto pasivo único,........ Estado- tenía como obligación frente al hombre titular de los derechos, una prestación negativa o de omi'sión: abstenerse de vulnerarlos, de impedir su ejercicio, de ponerles obstáculos. Fue bastante, y tal vez suficiente, como progreso, en el curso de la afirmación de la persona humana dentro del Estado. A su hora y en su tiempo, las valoraciones sociales no podían ir más allá. Pero así Como las circunstancias ya sugeridas condujeron a desdoblar ambivalentemente a los derechos frente al sujeto pasivo. para agregar también a los otros hombres y gravados -al igual que al Estado- con la obligación negativa de no violarlos, las aludidas valoraciones avanzaron

desde ese débito de abstención hasta otros positivos de dar o de hacer. No interesa ahora el deslinde detallado acerca de cuáles derechos significaron, en la relación de alteridad con el sujeto pasivo, contraponer una obligación de dar o de hacer; como no interesa saber en qué casos eSa obligación quedó imputada al Estado o a un sujeto pasivo particular o privado. Basta tener presente que en el plexo general de los derechos aparecen prestaciones u obligaciones positivas de dar o de hacer, en conjunto con la abstención originaria. El constitucionalismo 'Social es ejemplo elocuente de la proyección a que nos referimos, pero tal vez más atractivo sea insinuar el trasfondo axiológico que respalda a la amplificación que nos ocupa. En efecto,

la estimativa del siglo que transcurre hizo comprender que la dignidad de la persona humana no queda plenamente satisfecha cuando se le deja expedito al hombre el ejercicio de sus derechos, o sea, cuando meramente se le franquea el derecho de hacer algo (facultas agendi

en terminologia de García Máynez) o se le permite no hacer algo (facultas omittendi según el citado autor). Está muy bien que en esOS supuestos nadie (ni Estado, ni demás particulares) le impida hacer lo que lícitamente puede hacer, o le demande hacer lo que lícitamente puede omitir. Pero no basta. El hombre concreto, de carne y hueso --talo cual, con nombre y apellido- se instala muchísimas veces en situaciones personales y sociales en que su facultas agendi y su facal...tas omittendi (equiparables a la libertad en sentido negativo, o libertad "de") no le abastecen ciertas necesidades vitales que con su propio esfuerzo y sus propios recursos no logran cobertura mínima (empleo, educación, vivienda, alimento, atención sanitaria, etcétera). Entonces, se ha hecho menester dar un vigoroso paso adelante, extender el plexo

de derechos, y llegar a valorar que en las situaciones deficitarias antes señaladas hay que procurarle a ese hombre concreto los bienes elementales que le amorticen aquellas necesidades mínimas. Se hace per-

26


misible hablar de un derecho "a" cada uno de esos bienes de que está privado, y se tiende a encontrar, en contrapartida obligacional a ese derecho "a", un sujeto pasivo gravado con el deber de dar o de hacer (prestación): dar o hacer algo para proveer a la cobertura de la necesidad y a la consecución del bien correlativo. Estamos ya, en itinerario progresivo de valoración, y por la ineludible relación entre el derecho . a" del pretensor y el recíproco débito del sujeto pasivo obligado. ante una nueva categoría de derechos personales, en lo que guarda cierta correspondencia COn la libertad "para" (y no con la libertad . de"). García Máynez habla de facultas exigendi, y de alguna manera esta expresión se hace aplicable a este rubro de derechos: facultad de exigir algo, de demandar una obligación positiva de dar o hacer, y no ya únicamente exigencia de abstención para no dañar un derecho. Aquí el derecho reclama que a SU titular, alguien (sujeto pasivo obligado, que podrá ser el Estado o uno o más particulares, según los casos) le proporcione algo, dándole o haciendo algo (prestación) a su favor. Ya no es el puro deber de respeto al derecho ajeno, omitiendo conductas lesivas, sino el deber positivo de cumplir una conducta consistente en dar o hacer. Ya no es la simple exigencia de que se remueva el obstáculo puesto al ejercicio del derecho, sino la de que el sujeto pasivo facilite ese mismo goce y ejercicio: que se otorgue una vivienda, una prestación de salud, un servicio educativo, un salario adecuado, etcétera. Para satisfacer estos derechos es menester recurrir a los sujetos pasivos para que cumplan una obligación de dar o de hacer (no Véi de <1bstenersc). y estaríamos por similitud ante supuestos encuadrables en lo que el mismo García Máynez llama sugestivamente derechos a la conducta ajena (pero no una conducta omisiva, sino positiva -volvemos a decir: de dar o de hacer algo en pro del titular del derecho-). y trazamos el paralelo de estos derechos con la libertad "para", porque nuestra estimativa nos hace considerar que cuando los nuevos derechos humanos de que estamos hablando se ven bloqueados en perjuicio de cada hombre hiposuficiente, su libertad padece estrecheces, angosturas, sumergimientos. Y esa libertad apocada o inexistente debe ser facilitada, promovida. holgada, porque la dignidad de la persona así 10 postula a nombre de una exigencia del valor justicia. Por tenerse que recorrer un tramo hacia el acceso al derecho cuyo goce está obstruido, y por hacer ralta que un sujeto pasivo impela el itinerario mediante el cumplimiento de una obligación de dar o de hacer, se ha usado ingeniosamente en Argentina la frase "derecho al


27

derecho'·; ~i el hombre que sufre merma en su libertad real y concreta porque no puede acceder al goce de muchos de sus derechos, tiene "derecho" a que el "derecho" castrado reciba liberación. Y hay que encontrar el o los sujetos pasivos que promuevan esa liberación con el cumplimiento de un débito de dar o de hacer algo, Sobre el tema en cuestión. como sobre tantos otros insinuados en este prolegómeno, habremo3 de regresar más adelante.

3. Los

DERECHOS HUMANOS ¿SON DERECHOS SUBJETIVOS?

Topamos con una dificultad para responder la pregunta, y ('sa dificultad tiene dos aristas; por un lado, nos embrolla la serie multiplicada de definiciones sobre lo que es un derecho subjetivo y por el otro, en esa serie hay definiciones que colocan como un elemento dentro de la esencia del derecho subjetivo, a la facultad o potestad del titule" del derecho para movi]¡zar al aparato jurisdiccional del Estado a efectos de que, mediante la coacción, proporcione al mismo titular el cumplimiento del débito par parte del sujeto pasivo obligado, No es nuestro propósito ni es el objeto de este estudio el efectuar un análisis de filosofía jurídica en torno del derecho subjetivo: nos parece que. con más modestia, si estamos circulando por el perímetro de los derechos humanos -que hemos reconocido poco antes como derechos del "hombre", de cada uno y de todos- la cosa se aligera y se facilita. Cuando al hombre ---a cada uno y a todos- lo erigimos en sujeto activo o titular de cada uno de los derechos "humanos" con que componemos el plexo, aparece inexorablemente la subjetivización. o la personalización. o la individualización de la titularidad: si los derechos son de "el hombre", y si el hombre es su sujeto titular o activo. nada impide dar un sí al interrogante: los derechos humanG~ son derechos subjetivos, porque se subjetivizan en la persona huma!:.él. Es claro que si lo son. la estructura relacional del derecho tanto como su carácter interpersonal requieren 10 que ya hemos sugerido: que frente a cada uno de esos derechos haya un sujeto pasivo (singubr o plural) cargado con una obligación (de omitir, de dar, o de hacer), Después veremos si cuando es imposible encontrar al sujeto pa~;i\,o ~1 Ver: B;1rccsat. Eduardo S., "El concepto de derechos humélnos y su contraposición a los derechos subjetivos", Boletín de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho. La Plata. núm. 44, abril 1987.

28


y/o a la obligación a su cargo, hay que renunciar a hablar de derecho subjetivo. Por ahora omitimos el punto. 22 Derecho subjetivo no debe entenderse como opuesto a derecho objetivo. El correlativo del derecho subjetivo es la obligación o el deber (del sujeto pasivo frente al titular). El derecho subjetivo _y los derechos del hombre, a los que incluimos en su categoria- es "algo" propio del hombre: ¿potestad, facultad, pretensión, atribución. posibilidad de exigir una conducta ajena (del sujeto pasivo), opción para hacer u omitir, permisión, disponibilidad? Sin aspirar a un rigor iusfilosófico puro, podríamos a cada propuesta formulada responderle por sí. Derecho "de" o derecho "a", según los convencionalismos del lenguaje y las preferencias personales. Hablamos de derecho a la vida y a la salud, de derecho de asociarse, de derecho al trabajo y de trabajar, de derecho de locomoción o a la libertad física o corporal. de dere~ cha a la jurisdicción, de derecho de propiedad. de derecho a casarse o de casarse, y así sucesivamente podríamos repasar todo un catálogo de derechos humanos. Todos ellos son subjetivos, en el sentido de que son del hombre. Pero en cada uno hay que extremar la precaución de descubrir bien su contenido, tanto como la prestación del sujeto pasivo que le da satisfacción, y como la debida ubicación personalizada de ese sujeto pasivo (o sea, cuál y quién es ese sujeto pasivo), Que sin esa cautela se puede incurrir en extravagancias. y en pérdida del sentido cabal .. mente jurídico de lo que llamamos y de lo que es en rigor un derecho personal, lo demuestra algún ejemplo. Porque yo tenga realmente el derecho de navegar no puedo pretender que cualquier persona se con .. vierta en sujeto pasivo obligado frente a mí a suministrarme su embar .. cación o navío, ni a título oneroso ni a título gratuito; mi derecho de navegar consiste en que nadie me impida navegar si yo quiero hacerlo, o también -acaso- en que si yo he contratado con alguien determina~ do para que me provea los elementos para navegar, eSe alguien cum .. pla su obligación contraída bilateralmente. Porque yo tenga derecho de locomoción o de transitar (incluido el de viajar) no puedo aspirar a que una empresa aérea me regale un pasaje, o me 10 venda en una fecha en que no hay plazas disponibles en el vuelo por mí elegido. Porque yo sea titular del derecho a expresar mis ideas no puedo exigir 22 Omitimos colacionar citas y conceptos sobre el derecho subjetivo. porque es tema que en detalle no nos incumbe en este estudio. y fácilmente puede hallarse en los libros de filosofía jurídica y afines,


29

que un medio de comunicación social las inserte en sus espacios. Y así podríamos escudriñar numerosas situaciones en la circunvalación de cada uno de los derechos. Como última reflexión en este rubro, y omitiendo de nuevo la pulcritud iusfilosófica que demandarían razonamientos extensos .-seguramente fuera de lugar en este tema ....... damos por cierto, en nuestra opinión, que para rodear a los derechos humanos de la naturaleza de derechos subjetivos descartamos que resulte esencial la disponibilidad de acceso de su titular a una vía coactiva en el aparato jurisdiccional

del Estado. Que tal vía hace falta para la efectividad, la reposición, la tutela de cada derecho, es otra cosa; es cosa de "garantía" o seguridad. Pero que sea esencial. por modo que si no hay posibilidad de acceder a la vía jurisdiccional coactiva haya que decir que no hay derecho subjetivo. nos negamos a aceptarlo. La coacción no es, a nuestro criterio. elemento esencial de la juridicidad: en otras palabras.

no lo es en el derecho objetivo ni en el derecho subjetivo.

4.

HACIA LA LIBERTAD Y LAS LIBERTADES

Se hace urgente el enlace de los derechos humanos con la libertad y con las libertades (liberty y [reedom, diríase en inglés). Por algo, es bastante frecuente que se hable, en un lenguaje común con el de los derechos humanos, de libertades personales o individuales, y de libertades públicas. Nuevamente sería aquí la filosofía jurídica la que nos ilustraría, pero con más sencillez vamOS a abordar la cuestión en el área exclusiva que nos incumbe.

Tenemos idea formada de que, en lo político-constitucional. la libertad que desde ya calificamos como jurídica.:23 es un status o situación

del hombre (y por proyección, de la sociedad y sus grupos, en sentido lato) que, presuponiendo el libre albedrío, equilibra el dualismo "persona-Estado"

0,

como propone André Hauriou, concilia la autoridad

y la libertad en el marco del Estado." ~:l La fórmula de Legaz es esta: el derecho natural a la libertad es el derecho que el hombre tiene a que su libertad sea convertida en derecho (positivo). (Legaz y Lacambra, Luis, Filosofía del derecho, Barcelona, 1953, p. 300). 24 Véase cómo André Hauriou dice que "técnica de la autoridad, en ciertos aspectos, técnica de la libertad, en otro sentido, el derecho constitucional es esen~ cialmente la técnica de la conciliación de la autoridad y la libertad en el marco del Estado" (Derecho constitucional e instituciones politicas, Barcelona, 1971. p. 42).

30


Tal idea, que esta lejos de pretender una definición de la libertad jurídica, se capta mejor cuando se intenta el desglose de los contenidos fundamentales de la referida libertad. Pueden explicarse así: a) ante todo, la libertad jurídica exige que a todo ser humano s~ le reconOzca la calidad de persona jurídica, es decir, de persona en el ámbito jurídico-político: cabría decir que el primer derecho de todo hombre es el derecho a que se le depare el status de persona jurídica;~!'> b) en segundo lugar, adviene la libertad de intimidad, o la autonomía personal, como zona de reserva de la privacidad;26 e) en tercer lugar. el espacio de licitud jurídica que se enuncia así: para la persona humana, lo que no le está prohibido le esta permitido, y d) por último, la libertad jurídica supone que con su ejercicio el hombre pueda cumplir actos jurídicamente relevantes, o sea, actos a los que se lereconozcan efectos en el mundo jurídico-político. El precedente deja entrever que para el goce y ejercicio de los derechos humanos se hace imprescindible instalar al hombre en la comunidad politica con el expuesto status de libertad jurídica. Cada derecho personal es, de alguna manera, una libertad, y por esO se emplean a diario las expresiones "libertades individuales" (o personales) y "libertades públicas". Derecho de trabajar equivale a libertad de trabajar; derecho de profesar el culto equivale a libertad religiosa; derecho de asociarse equivale a libertad de asociarse; derecho de expresar las ideas equivale a libertad de expresión; derecho de locomoción o tránsito equivale a libertad ambulatoria; y así sucesivamente. Casi no

z':::' Para la conversión de la libertad en derecho positivo, ver cómo Legas y Lacambra argumenta en su Filosofía del derecho (cit., p. 30), para luego decir que hay "un derecho fundamental para el hombre, base y condición de todos los demás: el derecho de ser reconocido siempre como persona humana" (p. 302). Dd mismo autor: "La noción jurídica de la persona humana y los derechos del hombre". Revista de Estudios Políticos, Madrid, núm. 55, 1951. Z6 La intimidad o privacidad circunvala un contenido múltiple: la soledad. los ámbitos intimas (vida familiar. domicilio, correspondencia, comunicaciones no d('s~ tinadas a la publicidad, etcétera), el anonimato, la reserva o barrera frente a intromisiones no queridas, el honor, el nombre, la propia imagen, etcétera. Se capta la dimensión de este contenido cuando se advierte que el derecho de marras preserva de la injerencia en los asuntos privados por parte de terceros, de la divulgación de conductas y hechos privados. o que difunden una mala imagen en la opinión públi~ ca, de la apropiación del nombre o de la imagen por terceros no autorizados, de la revelación de documentos y comunicaciones privados y/o confidenciales, de todo medio o aparato (óptico, auditivo, o de cualquier clase) que capte la intimidad, etcétera. Sobre el tema, ver: Ruiz~Giménez, Joaquín, "El derecho a la intimidad", Cuadernos pMa el Di;á!ogo. 1969. núm. 66.


31

hay derecho personal que no pueda ser visualizado como una libertad personal. 27 El principio conforme al cual ninguna persona puede ser obligada a hacer lo que no manda la ley, ni privada de hacer lo que la ley no prohíbe (que suele rotularse como "principio de legalidad" o, en inglés: rule ol la w ), bien podria figurar como un contenido más de la libertad jurídica, en común can el ya enunciado de que lo no prohibido está permitido, porque sirve para delimitar el espacio de la misma y la frontera de la exigibilidad, aun cuando para que quede satisfech~ aquella libertad hace falta un añadido: que lo que la ley manda o lo que la ley prohíbe sea justo o, corno se dice en el derecho norteamericano y en el derecho argentino, que tenga un contenido razonable (principio de razonabilidad, o de racionalidad)." Si la razonabilidad de lo que se manda y de lo que se prohíbe no quedara a salvo, lo opuesto a la razonabilidad -que es la arbitrariedad-- arrasaría o podría arrasar a la libertad que el principio de legalidad pretende preservar. Bastaría, en efecto, que mediante una ley se me vedara ir al templo, o usar la vestimenta de mi elección; o se me ordenara adherir a ideologías políticas opuestas a las mías, para que mi libertad se frustrara. Desde el status de libertad jurídica de la persona humana, dicha libertad ha de expandirse socialmente, de forma que esa realidad difusa que apodamos "sociedad" disponga, en el espectro pluralista de sus grupos, de un espacio también suficiente para movilizar sus iniciativas. sus proyectos, sus actividades, en una serie de ámbitos: cultural. económico, político, educativo, sindical, religioso, etcétera. Así como comenzamos planteando la dualidad de "persona-Estado" para explayarnos al tema de la libertad, también ~onviene sugerir el de "sociedadEstado" (o sociedad-poder político), y emplear el interrogante con que Pedro José Frías interpela al Estado: dime qué dejas fuera, y te diré quién eres. 29 Hay aquí un esbozo de otro deslinde o de otra frontera, porque el Estado debe dej ar fuera, ubicada en un espacio de libertad que llamaríamos .. social", a la sociedad, para que despliegue sus ener... gías y no quede atrapada en un intervencionismo abusivo e injusto del 27 Coing dice que los derechos subjetivos son para cada persona la base de la libertad de ella en el Estado y en la sociedad ("Le droit subjectif en question", Archives de Philosophie du Droit, París, núm. 9, 1964, p. 8). 28 Miró Quesada atiende con interés al principio de no arbitrariedad, o de ra~ cionalidad, y dice que "justicia, razón y no arbitrariedad son sinónimos en el mundo del derecho" (Miró Quesada, C. Francisco, Ensayos de filosofía del derecho, Uni~ versidad de Lima, 1986, p. 54). 29 Frías, Pedro J., Sobre poder y sociedad, Tucumán, Argentina, 1983, p. 103.

32


Estado, que la inmovilice o la cohíba. En definitiva, la libertad social es libertad de hombres, de los que forman la sociedad. de los que dan origen a grupos, asociaciones y entidades del más variado tipo. que le han permitido a García Pelayo acuñar la muy sabrosa locución de "sociedad organizacional".3(J. En la actualidad, la libertad estrictamente subjetivizada en cada persona no es suficiente, porque hoy el hombre actúa insertado en grupos y asociaciones, en los que individual y pluTalmente es necesaria también la libertad. y ahora retomamos algo ya delineado, nuevamente en perspectiva de la libertad personal. El hombre no se conforma con que su libertad quede exenta de interferencias injustas. porque hay hombres y hay circunstancias sociales que reclaman algo más: demandan que su libertad estrangulada se explaye, que sus derechos bloqueados se vuelvan accesibles, que sus obstáculos se remuevan. que los condiciona~ mientos deficitarios se funcionalicen, Si la palabra no fuera harto polémica, hablaríamos de "liberación", No hay por que eludir el tér ... mino. si se le rescata su acepción genuina, Liberar significa dar libertad, holgarla donde está estrechada o sumergida. soltar ataduras para ... lizantes de la libertad. Pues bien, eso hay que hacer si se valora a la libertad como un status jurídico, efectivo y real, de disponibilidades favorables para la dignidad humana. Retrocedemos al ya apuntado concepto de la libertad "para", como complemento de la clásica libertad "de", y rozamos otra vez el tema de la igualdad, pero esta vez. una igualdad de oportunidades. una igualdad que equilibre a la libertad, que componga con ella un binomio para obtener una distribu ... ción razonablemente igualitaria de la libertad,31 para que no haya quienes tienen y disfrutan suficiente o demasiada libertad en desmedro de los menos favorecidos que necesitan liberación porque su libertad es escasa. Y si para ello ha de limitélrse razonamlemente la libertad y los derechos de los más afortunados (no en sentido económico exc1usi ... va mente ), una estimativa solidarista de los derechos humanos tiene que propugnarlo sin escrúpulos, en tanto can aquella limitación razonable se pueda conseguir -también razonablemente......- acrecer la capacidad

:JO

García Pelayo. Manuel, Las transformaciones del Estado contemporáneo, Ma-

ddd, 1977. pp. 92 y ss.

31 "Cuando la idea de igual libertad comprende no sólo posibilidades morales, jurídicas y sociales, sino también posibilidades prácticas relacionadas con la eco... nomía y la cultura, la libertad coincide con la igualdad como ideal. .. '" (Ruiz. Mi... guel A, "Sobre los conceptos de la libertad". Amwrio de Derechos Humanos. 2. 1983. pp. 543 y 544).

34


curan asumir la solución pero, como tendremos ocasión de afirmarlo más adelante, esta solución no consiste en formular normas en el texto de una codificación constitucional -o acaso infraconstitucionalsino en que, con esas normas o sin ellas, los derechos en los que "no se está" y a los que "hay que acceder", adquieran efectividad, es decir, 10 que en lenguaje iusfilosófico nosotros llamamos "vigencia sociológica". En suma, parece que, desde el ángulo de la estimativa axiológica. debe lograrse que se eliminen los derechos en los que "no se está" y que se conviertan en derechos accesibles. Por supuesto que no se pretende eliminar el mantenimiento, la tutela y. si es menester, la reposición de los derechos en que "se está", Pero sí se pretende -y 10 exige el valor justicia- que no haya para ningún hombre derechos inaccesibles, derechos cuyo itinerario de acceso resulte imposible recorrer, derechos en los que "no se está" y, seguramente, nunca se podrá estar. Si no se franquea ese tramo, los derechos humanos están estrangulados, y también con ellos, la libertad. Vuelve. entonces, la requisitoria de la liberación. Y vuelve conjuntamente la demanda de la igualdad, porque los derechos a los que no se puede acceder desigualan a los hombres en perjuicio de los discapacitados. Otra vez, entonces, se torna imperiosa la distribución razonablemente igualitaria de la libertad para capacitar a quienes tienen obstruido el camino desde los derechos en que "no se está" hasta la posibilidad de disponer los como asequibles. Las libertades formales tienen que transformarse en libertades reales, para que la libertad no quede insularizada en favor de algunos, sino que circule en toda la sociedad con disponibilidad de acceso y disfrute por todos sus integrantes. S3

6. Los

DERECHOS HUMANOS ¿FRENTE, O CONTRA QUIÉN?

Este rubro es, de alguna manera, una repetición de otros anteriores, pero vale insistir1o. Preguntarse por los derechos del hombre "frente" o "contra" quién, es muy similar a preguntarse "ante" quién son oponibles, ante quién pueden hacerse valer o, en otros términos, cuál es el sujeto Vannossi, Jorge Reina!do, El Estado de derecho en el constitucionalismo social. Buenos Aires, 1987; Lener, S., Lo stato sociale contemporaneo, Roma. 1966. 33 Ver: Bidart Campos. Germán J., Los equilibrios de la libertad, Buenos Aires.

1988.


35

pasivo que se personaliza en ese "quién". Y, por supuesto, si 10 en ... contramos, cuál es la obligación a su cargo. El terna de la ambivalencia de los derechos ya nos dio alguna respuesta. En general, el "quién" es doble: el Estado, y los demás hombres. En cada derecho, el sujeto pasivo se personalizará en uno o en otro, O en ambos. Y ese "quién" podrá tener, según los casos ---derecho por derecho- una clase de obligación u otra ---omitir violación, dar, o hacer-o Pero aquí el punto del "frente" o "contra" quién es susceptible de visualizarse con otro alcance y con otro punto de vista. Si echamos una mirada a la historia constitucional de los derechos humanos, recordamos que la parcialización o sectorialización de lo que ahora llamamos derechos personales también fragmentaba, paralelamente, y en desigualdad, el "frente" o "contra" quién. Las libertades que fueron -en frase de André Hauriou......- prime;o hijas de la desigualdad 34 lo fueron frente a los señores feudales, o al rey, o al emperador. Habría que repasar -por ejemplo- el caso de los fueros y las cartas pueblas en España, o el de la famosa Carta Magna inglesa. Cuando se inicia la era del constitucionalismo moderno, el "frente" o "contra" quién recibe una apertura, que es la que hoy se ensancha en la doctrina de los derechos humanos. Se comienza con la generalización de los derechos (de todos los hombres) frente al Estado, en el embate al absolutismo político, a los resabios feudales, al antiguo régimen. y se llega al erga omnes contemporáneo, con el que el "frente" o "contra" quién significa "ante todos" -Estado y demás hombres......-. El uso de los vocablos "frente" o "contra" solicita alguna aclaración, Proviene, conceptual e idiomáticamente, del sentido de reivindicación con que las valoraciones sociales imaginaron y pretendieron los derechos que, al tiempo, no les eran reconocidos, o les eran violados.'"' Palpita bastante la idea de que el "quién" frente o contra el cual se demandan los derechos es un adversario, o un agresor. La noción se suaviza y se esclarece cuando el avance de la filosofía jurídica y de la estimativa axiológica hace comprender que "frente" o "contra" significa solamente, en la relación interpersonal de alteridad proDe.echo constituctonal e instituciones políticas, cit., pp. 199 Y 200. En el iusnaturalismo de todos los tiempos hay siempre un reclamo y un "con... tra", destaca Nolberto A. Espinosa en su artículo "Derecho natural, derechos del hombre, derechos humanos", en la obra colectiva Los derechos humanos, Men· daza, Argentina, 1985, p. 25. La libertad como "no coacción" ha sido pensada "contra" la sociedad -agrega el autor citado..- (p. 29). :14

;g,

36


pia del derecho, la bilateralidad de sujeto activo-sujeto pasivo o, también, la de derecho personal-obligación, El derecho personal se reciproca -como ya lo dijimos- con el deber del sujeto pasivo que ha de satisfacerlo, de un modo o de otro, es decir, COn un tipo especial de obligación. La animosidad decrece en mucho, y se transforma en una cuestión racional de relación jurídica inescindible. y cuando se va perdiendo el sentido de que "frente" o "contra" alguien equivale a una ruda conquista reivindicatoria, se va iniciando simultáneamente otro giro. Aquel "frente" o "contra" quería decir. fundamentalmente. un "no" a las violaciones del "quién" ante el cual los derechos se oponían y hacían valer (no impedir, no matar, no le-sionar, etcétera). Después. al "no" se le acumuló un "sí"; no un "sí" que significara consentir violaciones. sino un "sí" que quería aludir a las prestaciones positivas (de dar o de hacer) del "quién" (o sujeto pasivo). Es, poco más o menos, cama captar que con el "sí" se enten-día "de quién, o frente a quién". queremos obtener una prestación. una libertad "para". La cosa se esclarece bastante bien cuando pensamos que cada liber .. tad que los hombres aspíran obtener apunta a algo concreto, a alcanzar un bien, a atajar un mal y. en correspondencia, apunta a un destina .. tario del cual quieren tener la respectiva libertad. Puede tratarse de una libertad puramente interior. a la que no pueda proveer un ser humano, sino la divinidad (caso de la libertad moral o interna frente a desgracias de todo tipo) o el propio hombre (caso de quien procura similar libertad moral o interna mediante la conformidad, la resignación, o la indiferencia ante las desgracias), Este aspecto no nos interesa para nuestro tema. Pero sí nos interesa la libertad que -externamente- se quiere tener de un cierto "quién", porque es en esa órbita donde aparecerán los derechos emparentados con la referida libertad. Así, podría tal vez llamarse libertad social a la que se pretende respecto de opresiones sociales, en cuyo caso "de quién se quiere tener liber-tad" puede llevarnos a señalar diversidad de sujetos pasivos (los grupos de poder económico, los empleadores, el propio Estado, etcétera); y cabria englobar latamente en el término libertad política a la que se postula frente al Estado, o al gobierno, cuando a la libertad política la calificamos así no porque se reduzca a la libertad política o de participación stricto sensu, sino porque, involucr:mdo a la denominada libertad civil, es la que se postula en y dentro del Estado, tanto frente a él como, posteriormente --según lo vimos- también frente él los prójimos dentro de la convivencia política compartida, Y


37

es en este campo donde se desglosa tal libertad en el haz de derechos personales o libertades públicas. y ahora retornamos al sentido del derecho" contra" el alguien que es el sujeto pasivo. Oabin distingue: el "frente" del "contra", y alega

que el derecho individual existe "frente" al Estado, pero no "contra" el Estado o los fines que legítimamente se propone éste," Pero lo dice cuando desarrolla la muy compartible tesis de las prohibiciones y limitaciones en orden a la preservación del bien público, para explicar, que el hombre no puede leg1timamente invocar su derecho individual "con ... tra" el Estado para objetar aquellas prohibiciones o limitaciones. Se percibe que, entonces, la afirmación de que el derecho individual no existe "contra" el Estado (y que aquí "contra" cobra una acepción

distinta a "frente") procura desbaratar el carácter absoluto, o ilimitado, o hasta antisocial de los derechos, que rehúsa .:lceptar y acatar la contigüidad del bien común con el ejercicio de los derechos en com ... patibilidad con él. Pero, en otro sentido, sobre todo histórico, no rehui ... mas tomar al "frente" y al "contra" como sinónimos. Tampoco con un punto de vista actualizado en el que, ya dijimos, ambos términos tienden a destacar la presencia del sujeto pasivo ante quien el derecho se hace oponible o se hace valer para exigir el cumplimiento de una

obligación (de omitir, de dar. o de hacer). Si el derecho personal "frente" o "contra" ha disipado ya toda agresividad conceptual, para solamente situar al 'Sujeto pasivo en la

relación de alteridad, la filosofía jurídica debe dar por neutralizada la objeción de Dabin, y dejarnos como conclusión final la de que "frente" o "contra" ...-con la sinonimia apuntada..- aluden a la interperso ... nalidad de la relación jurídica "derecho personaL-obligación" que se enlaza entre el sujeto titular y el sujeto pasivo.

7.

LAS VÍAS TUTELARES DE LOS DERECHOS

Dos aclaraciones previas: a) Hablar aquí de vías tutelares no implica penetrar en el campo del derecho constitucional procesal, aun ... que sí insinuar su importancia; b) Tampoco significa plegarse a las teorías que haciendo, con una terminología o con otra, de la coercibilidad, o de la coactividad, o de la imposición inexorable, un elemento

esencial y constitutivo del derecho, enseñan que si falta la posibilidad de exigibilidad coactiva, no hay derecho subjetivo. RG

Dabin, Jean, Doctrina general del Estado, México, 1946, p. 373.

38


Nuestro propósito se dirige a algo diferente. Partimos del rechazo a las citadas teorías porque si la posibilidad de exigibilidad coactiva fuera elemento esencial y constitutivo del derecho, no habría derecho cuando se diera el cumplimiento espontáneo y obediencia! a la obligación impuesta. Lo que es esencial y constitutivo no puede nunCa estar ausente, porque si 10 estuviera, ya también lo estaría el ser de que se tratara, al faltarle un elemento propio de su esencia o naturaleza. Y al derecho -sin dejar de serlo y sin perder su esencia de tal- le falta la posibilidad de exigibilidad coactiva en los casos de cumplimiento espontáneo, que son los habituales. Otra cosa harto disímil, y ésta sí la aceptamos, es que para la eficacia del derecho es menester que cuando no concurre dicho acatamiento voluntario, haya vías para im .. pe1erlo coactivamente. Pero entonces se trata exclusivamente de un problema de tutela, de defensa, de reposición, de impulsión forzada al cumplimiento de la obligación omitida. Como se ve, no estamos en el terreno de la esencia de 10 jurídico, ni de la esencia de los derechos personales, sino en el de lo que se apoda sus garantías: los derechos personales requieren hacerse efectivos en esa área que damos en llamar la vigencia sociológica -que es la de la observancia--,. Por eso, cuando no operan a través de la espontaneidad, cuando son violados, cuando no son reconocidos, cuan... do no logran satisfacción mediante la prestación debida a su favor, tiene que aparecer la garantía que les confiera despliegue, que permita hacerlos valer ante el sujeto pasivo remiso. Que las vías tutelares son imprescindibles nadie puede negarlo, y es bueno enfatizarlo. Por algo, el derecho constitucional procesal ha cobrado tanto auge en la actualidad, y debe reforzarse para abrir cada vez con más vigor y mayor amplitud los rieles procesales ante la jurisdicción. de modo que ninguno de los derechos personales quede desprotegido por falta de posible acceso a la administración de justicia. No en vano cuenta con crédito de sobra 10 que en locución propia de la doctrina española se conOCe con el nombre de derecho de acceso a los tribunales, o más sencillamente --'como en Argentina- derecho a la jurisdicción.3'1 Tal derecho consiste en poder acudir a un órgano del poder judicial para que resuelva la pretensión jurídica que ante él lleva un justiciable a efectos de que administre justicia. Cuando esa pre3'7 Bidart Campos, Germán J., "El derecho a la jurisdicción en Argentina". Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Madrid, núm. 4, 1964; idem, Tratado clement:l! de derecho constitucional argentino, Buenos Aires. 1986, t. 1, p. 440.


39

tensión lleva en sí 10 que el justiciable estima ser uno de sus dere-chos, comprendemos toda la trascendencia de la cuestión: el acceso al

tribunal, la legitimación del justiciable, la tutela de lo que él cree ser su derecho, la impartición de justicia por parte del mismo tribunal para resolver la pretensión del justiciable, deben reivindicar se.

En síntesis, para la eficacia, o efectividad, o vigencia sociol6g1ca de los derechos humanos, hacen falta las vías tutelares, a cuyo enri-quecimiento está encaminado el derecho constitucional procesal.

SECCIÓN

11

LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. La caracterización de la universalidad de los derechos humanos . 2. La concepción común de los derechos humanos ¿es equivalente a su universalidad?

41 4&

SECCIÓN

II

LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS 1.

LA CARACTERIZACIÓN DE LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

Una vez que con múltiple variedad de calificativos se hubo acuñado la serie de locuciones simbólicas _derechos del hombre, derechos na,... turales del hombre, derechos de la persona humana, etcétera- se los consideró innatos, o inherentes a la naturaleza del hombre, o pri,... marios, o fundamentales. Y de inmediato se dijo, para realizarlos aún más, que son inmutables, eternos, supratemporales. universales. Es como si se hubiera querido a todo trance asignarles una consistencia y una definitividad que los sustrajera de toda discusión futura, y los resguardara para siempre, a favor de todos, en todas partes, y nada más que por la sencilla . . . . . pero trascendente . . . . . razón de pertenecer al hombre. El hombre siempre fue. es. y sará hombre. persona. Y siempre le será debido el reconocimiento de los derechos que le son inherentes por ser persona, por poseer una naturaleza humana. Del párrafo precedente se desprende que: a} en la doctrina de los derechos humanos subyace una exigencia ideal; b) la formulación de los derechos humanos se' postula como universalmente válida; e) los derechos humanos son superiores y anteriores al Estado y, por eso mismo, inalienables e imprescriptibles, y d) los derechos humanos sig .. nifican una estimativa axiológica en virtud del valor justicia. que se impone al Estado y al derecho positivo. El cúmulo de presupuestos y de adjetivos -difícil de dilucidar satisfactoria y pacíficamente en el orbe de la filosofía jurídica- necesita explicaciones preliminares, que luego tendrán mayor pormenorización. Por lo menos dos preguntas nos asaltan inicialmente: ¿todo 10 dicho equivale a afirmar rotundamente que: a) los derechos humanos son únicamente derechos de iure condendo, más de naturaleza moral que jurídica; o pueden reconocerse dotados realmente de juridicidad (aparte de su valiosidad ética) y volverse directamente exigibles en 41

42


el ámbito del derecho positivo?; b)¿ los derechos humanos no dependen para nada de la situación histórica del hombre, de su inserción temporal en una sociedad política, y de las valoraciones colectivas?, o ¿pese a la objetividad trascendente de] valor justicia, son tributarios de la historicidad de la vida humana, de la vida social, de la comunidad poJítica. y de todas las ataduras que, en materia de conocimiento humano y de realización humana, tienen los valores respecto del hom-

bre al cual están dirigidos? Largo sería recorrer racionalmente el discurso iusfilosófico que exigen tales interrogantes. Para ello, una primera precaución seria la de prevenirse contra un iusnaturalismo de tipo racionalista e idealista que supusiera la existencia, extra--muros del mundo, de un código

ideal dotado de normas formulatorias de los derechos humanos. Más prudente fuera, al menos, reenviar a otro punto de partida. que González Vicen describe como la existencia de un orden universal del ser.

de estructura permanente e inviolable, que puede ser la physis en los sofistas, el logos universal en el estoicismo, la lex aeterna en el pensamiento cristiano o naturaleza en los grandes sistemas del racionalismo

moderno, donde se contienen por definición los principios últimos del obrar humano en la convivencia. 3s Con este asidero, puede consentirse

la juridicidad de la parte de ese orden referido al hombre, cuando mediante ciertos requisitos se le denomina derecho natural o. en len ... guaje preferible. valor justicia 39 (dando por supuesto que valor justicia es igual a derecho natural) .40 Como después 10 diremos. conviene que no llamemos "normas" a las exigencias. o a los criterios, o a los

principios del derecho natural o del valor justicia, y que reservemos la palabra normas para el orden normativo (o normológico) del mundo jurídico (equivalente a 10 que suele tenerse como derecho positivo).41

Las filosofías de Scheler, de Hartmann y de Werner Goldschmidt nos hablan del deber ser ideal del valor." El valor es un ente ideal 38 González Vicen. F., "La filosofía del derecho como concepto histórico". Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, 1969 (ahora en Estudios de filosofía del derecho, La Laguna, 1979). p. 213, 39 Sobre la "juridicidad del derecho natural" ver ......-con ese títuIo.-- el capítulo V del libro de Giuseppe Graneris: Contribución tomista a la filosoffa del derecho, Buenos Aires. 1973. 40 Bidart Campos, Germán J., Valor justicia y derecho natural, Buenos Aires.

1983. ldem, pp. 116 y ss. Dice Welzel que sólo la ética material de Max Scheler y de Nicolai Hartmann ha realizado un esfuerzo decidido para la re<:onquista de una esfera axiológica ma-tedal absoluta, y comenta que Jos valores constituyen un reino objetivo. existente 41

4:l


43

valente (que vale) y exigente (que exige). Podríamos, ya, acuñar la idea de la valiosidad de eso que apodamos derechos humanos, así como su exigencia. fundándonos en el valor. 43 En frase desprovista de todo alarde iusfilosófico diríamos que el valor justicia exige, desde su deber ser ideal, que en el mundo jurídico-político "haya" derechos

humanos." Y que los "haya" significa que el mundo juridico-político les confiera realización, efectividad, a través de las conductas humanas en relaciones de alteridad (presuponiendo que los valores como la justicia se realizan en las conductas humanas, que son su sustrato,

según buena afirmación de la doctrina egológica de Carlos Cossio). Cuando la dimensión del valor (que el trialismo de Goldschmidt denomina dimensión dikelógica) se acopla al mundo jurídico en la tríada de orden de conductas o dimensión sociológica, orden de normas o dimensión normativa, y orden del valor o dimensión dikelógica, que equivale a conducta, norma, y valor en el tridimensionalismo de Reale y Recaséns Siches, se alivia parcialmente el dilema de si los derechos humanos son derechos verdaderamente subjetivos dotados de exigibilidad, o si 10 son solamente de iure condendo, en cuanto meros re .. querimientos estimativos (que deben ser, pero que . . . . . . acaso- no son). y se alivia porque la exigencia que el deber ser ideal del valor dirige al hombre para que lo realice con signo positivo, da por cierto que como el valor no es autoejecutorio (o sea, no se realiza por sí solo) siempre serán los hombres sus destinatarios, que podrán darle o no encarnadura en la realidad del mundo jurídico; pero pese a que no se la den -es decir, pese a que en esa realidad haya un hueco o vacío, de

disvalor, equivalente al deber ser actual de Hartmann_ el deber ser ideal del valor (su valencia y su exigencia) subsistirá incólume. Ello significa que el valor exige que haya derechos humanos, y cuando acaso el mundo jurídico-político acuse su ausencia o su defidencia, tales derechos conservarán su exigencia valiosa, y reclamarán de quienes sean capaces de realizarlos, que los realicen, no bien estén en sí de por sí, a lo largo del cual discurre la mirada histórica, creando así la apariencia de una relatividad de los valores. mientras que, en realidad, se trata sólo de una relatividad de nuestra conciencia valorativa (Welzel, Hans, Derecho natural y justicia material, Madrid, 1957, p. 234). 43 Los derechos humanos son derechos para perseguir y realizar valores, dice John Lewis ("De los derechos del hombre", en la obra colectiva Los derechos del hombre. Estudios y comentarios en torno el la nueva decIarElción universal. México~ Buenos Aires, 1949, p. 54). 44 Véase nuestro apéndice sobre "Los derechos humanos" en nuestro libro Valor justicia y derecho natural, cit., especialmente, pp. 180 Y 182,

44


en condiciones de hacerlo (y aquí, entonces, se trata del deber de actuar).4;; Se nos vuelve más sencillo, pues, dejar de lado la noción de que nos hallamos ante derechos "morales", porque la juridicidad de eso que llamamos derechos humanos 46 está dada por Su conexidad con el valor justicia: todo lo que concierne a él, todo lo que tiene sentido direccional hacia él, es jurídico,4' aunque acaso esté ausente en el mundo jurídico-político la realización del valor con signo positivo. o sea, aunque topemos con .el signo negativo o disvalor. (De modo aná ... lago, la politicidad se da por referencia al Estado," razón por la cual podrá observarse que habitualmente usamos la expresión mundo jurídico-político, en cuanto los derechos humanos ....-cuya juridicidad proviene de la relación con el valor justicia- apuntan a una realización valiosa en el ámbito de la convivencia política que se organiza en el Estado -del cual les deriva la politicidad-), El ser valente y exigente del valor engendra luego el deber de proveer las vías tutelares para la realización o reparación compulsivas de los derechos humanos, y sin que estos comentarios agoten ya un tema tan arduo, pasamos a verificar si los derechos humanos están tan sobreelevados y tan fuera de la realidad histórica del mundo y de la convivencia sociopolitica, que no guardan dependencia alguna respecto de ella, Si absolutizamos los adjetivos supratemporales o atemporales, universales, eternos, in .. mutables, etcétera, podemos tentarnos con una idealidad que ya no fuera la propia del valor, o de su deber ser ideal, sino la de aquel supuesto código normativo del racionalismo idealista, casi desprendido de un orden universal del ser. Hemos explicado que el vocabulario acudió a los calificativos citados para dar fuerza y énfasis a su reivindicación en torno de los derechos humanos. Pero si despojamos al lenguaje de tal simbolismo, y nos adentramos con aspiración más rigurosa de tipo iusfilosófico, nos que .. da bastante por decir.

4" Puede verse "Nuestra iusfilosofía de los derechos y de su declaración" en nuestro libro Los derechos del hombre, Buenos Aires. 1974, pp. 51 Y ss. 40 Sobre la juridicidad o no juridicidad de los derechos humanos. ver: Rivero, J., "Les droits de l'homme, catégorie juridique?", en la obra colectiva de homenaje al profesor Enrique Sayagués Laso, Perspectivas del derecho público en la segunda mitad del siglo XX, Madrid, 1969, vol. III. 47 Ver nuestro libro Valor justicia y derecho natural, cit., pp. 101 y ss. 48 Para nuestro concepto de la politicidad. ver nuestro libro El régimen político. De la "politeia" a la "res publica", Buenos Aires, 1979, especialmente, pp. 41 y ss.


45

La universalidad de los derechos humanos no ofrece inconveniente con alguna módica corrección conceptual. Que son universales quiere significar que le son debidos al hombre -a cada uno y a todos- en todas partes """"'0 sea, en todos los Estados-, pero conforme a la si tu a,... ción histórica, temporal, y espacial que rodea a la convivencia de esos hombres en ese Estado, La exigencia del valor no traza límites secta ... riales, ni en cuanto a espacios territoriales, ni en cuanto a ámbitos humanos; pero se acomoda a los ambientes históricos que 'se circuns~ criben geográfica y poblacionalmente. El modo de realización de los derechos exigido por el valor es, por propia naturaleza y vocación de encarnadura histórica del mismo valor, variable y dependiente de las situaciones sociopolítico,...jurídicas. 4f1 La universalidad se entronca, además, con la igualdad de todos los hombres en cualquier tiempo y lugar, pero salvada idéntica conexión del valor con las circunstancias históricas. La supratemporalidad o atemporalidad, la eternidad, la inmutabilidad, y todo otro predicado análogo acerca de los derechos humanos, merece la misma puntualización. Todos esos adjetivos admiten mante,... nerse si los vinculamos a la persistencia o incolumidad del valor jus ... ticia en su deber ser ideal objetivo y trascendente, más allá de la realización histórica Can signo positivo o de la disvaliosidad de las conductas humanas que acusan signo negativo en aquella realización. Pero hemos de relegarlos si con ellos se incurre en la fantasía de proponer que la ya reiterada realidad histórica, con sus ingredientes de tiempo y espacio, está ausente en la forma y manera de plasmar la encarnadura de los derechos en cada situación cultural. Adviértase que acabamos de incorporar la palabra cultural. Viene al caso muy bien porque ]a realización de los valores es una obra de cultura humana 'o y, por ende, lo es la del valor justicia y de los que por debajo de él integran el plexo axiológico jurídico-político (para quienes aceptamos la pluralidad de esos valores). y las obras de cuI.,... tura se emplazan temporal y espacialmente en el mundo de los ha m,... bres, y se realizan con sujeción al conocimiento progresivo que ellos alcanzan en la "de,...velación" de los valores -o descubrimiento de los mismos, y de sus criterios de valor_,51 así como en función de las ·19 Un p"iflorama general sobre el tema lo trazamos en nuestro libro La histori~ cidad del hombre, del derecho y del Estado; 2a. ed., Mendoza, Argentina. 1980. ;;.o Ver: Derisi. Octavio N., Filosofía de la cultura y de los valores, Buenos Aires, 1963. 51 Acerca del misterioso conocimiento o "saber" en que el sujeto toma parte

46


posibilidades e imposibilidades emergentes del ambiente que, en cuanto a los valores jurídico,..políticos y a los derechos humanos, son posibilidades e imposibilidades que dimanan, no sólo del mentado conocimiento del valor, sino de toda la compleja red de marcos, factores, y presupuestos que los politólogos analizan y dan por concurrentes en todo régimen o sistema político. Por ende, si este último es el orbe de radicación y encarnadura de los valores jurídico,..políticos, y con ellos, de los derechos humanos, éstos han de ser vistos, desde el punto de vista filosófico, como dependientes en su realización de las condiciones existentes en el campo propio de su aterrizaje mundanal-cultural. Aunque parezca posiblemente un mal juego de palabras, los "mismos" derechos humanos que se predican como universales, eternos. supratemporales, etcétera, pueden adquirir, y adquieren. "diversos" y "distintos" modos de plasmación en cada situación histórica, en cada época, en cada lugar, en cada Estado, para cada sociedad, para cada cultura. Las valoraciones sociales, las representaciones colectivas, las creencias, las ideas, y todo lo que compone y conforma eso que Duverger llama el conjunto o complejo cultural de cada sociedad, no son ahistóricos, ni atemporal es, ni extraespaciales, sino todo 10 contrario. El valor y su deber ser ideal vale y exige en todas partes y en todo tiempo para todos los hombres. Pero como el valor Se dirige a éstos, y éstos protagonizan en el mundo una vida -humana y social- histórica, la inevitable intersección del valor con la realidad histórica hace que el "descendimiento" del primero a la segunda se preñe de la contingencia, la mutabilidad y la temporalidad que son propias de las obras dE" cultura o, en forma más simple, del hombre concreto, existencial o -como lo ha dicho Burdeau- "situado", La libertad y los derechos del hombre son situacionales, están en situación, se viven en situación, se valoran en situación. Y la situaciÓn -cada situación.- se da en el tiempo y en el espacio, en una convivencia que depende de su entorno y que transcurre entre hombres concretos, instalados en esa situación -la "suya"_.f.iZ

en la verdad como desocultamiento (a raíz del cual, en el sentido de "suceder", la verdad es histórica), ver: Luypen. W .. Fenomenología del derecho natural, Buenos Aires~México, 1968. p. 165. ~2 La clásica alusión de Burdeau al hombre situado puede verse en su libro La democracia, Caracas~Barcelona, 1960. pp. 34 y 78. Julián Marias se OCupa de] problema de la situación histórica ~con ese titulo-- en su obra La estructura social, Madrid, 1955, pp. 36 Y ss., y en pp. 212 Y 213 relaciona libertad y situación. y da ejemplos, afirmando que hay que considerar a la libertad como una sítuaciÓn.


47

Las anteriores reflexiones deben alejarse totalmente: de toda re1ati"" vi.2;aciÓn tanto del valor como de los derechos humanos que son su exigencia. No podrían significar que la raíz última de esos derechos fuera la circunstancia histórica, o la estimativa de los hombres (acaso de los gobernantes). Más adelante explicaremos que si los derechos humanos no están más allá del derecho positivo, y fundados en algo trascendente, 'Superior, y objetivo, su valiosidad se empobrecería, o hasta correría riesgo de esfumarse tota!mente. Lo que sin ningún rela"" tivismo queremos afirmar es que, salvados los principios primarios o generales de los derechos humanos, la inserción positivizada de tales derechos en "cada" mundo jurídico""político tiene, y debe tener su pe"" culiaridad y su fisonomía existenciales, Cuando se repasa el devenir del tiempo se encuentran ejemplos que ilustran nuestra idea, Mientras los hombres no imaginaron que la legi .. timidad del poder estatal (al menos la tradicionalmente llamada legitimidad de origen) depende de la participación de la sociedad en la designación del elenco gobernante, la libertad política de intervenir en el proceso electoral no fue postulada como un derecho personal; pero no bien fue descubierto como un criterio objetivo de valor que tal participación era debida, pudo acuñarse la idea de que ella reviste natura .. leza de derecho del hombre." Con el derecho a la libre expresión de las ideas acontece algo semejante; el contenido de ese derecho recibió una ampliación sucesiva a medida que las técnicas avanzaron por obra del hombre, A la expresión oral y por símbolos fue añadiéndosele la expresión por la prensa después del invento de la prensa, y luego to .. das las modernas formas de comunicación social .-radio, televisión. cinematografía, etcétera ........ Quiere decir que el derecho a la libre ex .. presión no pudo tener alcance igual en el siglo XVIII y en las pos .. trimerías del siglo XX, en que incluso se ha llegado a la comunicación por satélite. El derecho de circular -como aspecto quizás de la libertad corporal y ambulatoria...... transcurre por similares carriles: el ferrocarril, los automotores, las aeronaves, han extendido las posibili .. dades de desplazamiento, y cuando se haga accesible ~con generali"" dad suficiente,........., el viaje espacial. aquel derecho se postulará sin duda también para los traslados interplanetarios (¿no está -acaso.- incor~ porada ya la perspectiva de un "derecho espacial" que supera al dere~ ,-,3 Nos hemos ocupado del tema en Legitimidad de los procesos electorales, CUU~ dernos de CAPElo 7, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica. 1986; también en nuestro libro La Constitución de frente a su reforma, Buenos

Aires, 1987, tercera parte.

48


cho aeronáutico, como antes el derecho aeronáutico superó el marco del derecho de la navegación por agua?). Cuando en el curso de nuestro trabajo recordemos la actual trilogía de las generaciones de los derechos humanos, los de la tercera generación incluirán el derecho a la paz, al desarrollo, a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, etcétera,:;! y pondrán en evidencia la progresividad histórica que, arrancando de los clásicos derechos civiles que se proclamaron universalmente, sumó a éstos los dere-ches sociales y económicos, y continúa hoy diversificando el plexo hasta extremos casi inconcebibles en la hora primera del constitucionalismo moderno. Si se dice que estos agregados ampliatorios obedecen a un afinamiento multiplicador de la estimativa axiológica, se enuncia un dato objetivamente cierto, y es él el que, precisamente, pone en evidencia que la "mismidad" universal y per~anente de los derechos humanos, su supra temporalidad, su inmutabilidad, no han sido ni serán un punto final que clausure la serie, ni un círculo cerrado que los rodee, porque el tiempo histórico nos muestra que las evoluciones habidas -y las que seguramente han de sobrevenir- mantienen a los derechos en constante apertura.55

2.

LA CONCEPCIÓN COMÚN DE LOS DERECHOS HUMANOS

¿ES EQUIVALENTE A SU UNIVERSALIDAD?

Tendremos ocasión más de una vez de reparar en lo que llamamos la internacionaJización de los derechos humanos que, por ahora, detectamos en dos flancos convergentes: el derecho internacional público ha incorporado a su ámbito, ha incluido entre sus fines, y ha integrado al bien común internacional, el contenido de los derechos del hombre; concomitantemente. ha dado a la persona humana el rango de sujeto del derecho internacional. Desde la primera edición francesa (en 1939) de la obra de Dabin Doctrina general del Estado (traducción española en México, 1946), ,>4 Gros EspieIl. Héctor, Estudios sobre derechos humanos, Caracas, 1985, p. 12. 55 Se nos ocurre vincular el fenómeno histórico de la filosofía de los derechos humanos y del derecho de los derechos humanos como una demostración .-también histórica.- de lo que Maritain llama la ley del progreso de la conciencia moral y. tal vez, asimismo de la ley que él designa como de la maduración política y social de los pueblos (a ambas leyes las incluye entre las "vectoriales"). (Ver su FiLosofía de la historia, 2a. ed., Buenos Aires, 1962, pp. 97 Y 106.)


49

en la que el prestigioso autor afirmaba, desde aquella época, que los sujetos verdaderos del derecho internacional seguían siéndolo los Es .. tados; hasta nuestro tiempo. la aceleración histórica ha sido muy marcada. Termina la Segunda Guerra Mundial y creada la Organización de las Naciones Unidas, los derechos y libertades del hombre tomaron un giro que, de algún modo, empalma con el de su univer.. salidad. No obstante, hay diferencias doctrina~ias y prácticas. 57 En efecto. la internacionalización de los derechos del hombre ya no va a significar una pretensión de atribuirlos al hombre en todas partes y en cualquier tiempo, por sobre la historia, el lugar. la circunstancia, etcétera, sino la acción práctica de declararlos y protegerlos en la esfera del derecho internacional mediante pactos, tratados, o convenciones. Se puede medir la distancia que separa una Declaración (francesa) de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en plena revolución y en un lugar determinado (Francia), de una Declaración Universal de los Derechos Humanos. emitida en -1948 por un organismo internacional con representación de los Estados miembros del mismo. En un siglo y medio se pasa de una dogmatización unilateral y abstracta de los dere .. chos a un texto internacional que, más allá de la discusión acerca de su carácter vincula torio (o normativo) para los Estados,58 tuvo el respaldo de las Naciones Unidas y de los Estados que eran parte del organismo hace cuarenta años. Y si vemos que a la Declaración de 1948 le siguieron pactos y tratados internacionales _unos de naturaleza universal, otros regional- que a partir de las ratificaciones exigidas han alcanzado fuerza obligatoria para los Estados adheridos a los respectivos compromisos. pode-mos afirmar que el derecho internacional ha adicionado su cobertura tutelar a los derechos del hombre con relación a la jurisdicción y al derecho interno de los Estados. El avance pone de relieve la progresiva plasmación de una concepción común y compartida en torno de los derechos y libertades de la persona humana. Incluso la formulación de un complejo normativo de carácter internacional en cada tratado o convención exhibe el logro de coincidencias de base en torno de un texto que traduzca a derecho positivo cada uno de los derechos. o algunos de ellos, según el pacto f).t;

Dabin, op. cit., en el texto. p. 472. Ya las advertimos en nuestro libro Los derechos del hombre, cit., pp. 155 Y ss. ,,3 Anticipando citas sobre el punto, que reaparecerá en la cuarta parte de este cnSé\yo. remitimos a Gros Espiell, Estudios sobre derechos humanos, cit., pp. 297 Y 298 y su correspondiente nota 11 en p. 298. ,-)G

57

50


abarque el plexo general de los mismos, o aspectos parciales. Pero es precisamente aquí donde la internacionalización generalizadora de los derechos humanos a1canza el punto de la historicidad de los mismos. porque en cláusulas lo más abiertas y flexibles posible (para facilitar las adhesiones de cada Estado) se proclama el conjunto o una parte de él a tenor de los acuerdos que se han podido conseguir mayoritariamente, y conforme a la estimativa axiológica promedío en nuestra época. Si de la abstracción idealista. racionaJizadora y dogmática se ha ido a la concretación normativa, temporalizada. e histórica, también de la unilateral ambición francesa de universalizar la Declaración de Derechos se ha transitado hasta un orden normativo de derecho internacional con la vinculatoriedad propia del derecho positivo y. a veces, hasta las vías tutelares de los derechos en sede internacional. La internacionalización de los derechos humanos no ha de ser reputada, por ende. como una pura idealización -tal vez de iure con~ dendo- para enunciarlos solemnemente con aspiración universal, atemporal, inmutable. sino como un esfuerzo --y un Iogro- de aportar desde la jurisdicción internacional un nuevo instrumento de refuerzo a los derechos humanos que, sin dejar de ser derechos del hombre en cada Estado de pertenencia, merecen estimativa valiosa. normas y amparo en y por el derecho internacional. La internacionalización está teñida, pese a la historicidad de las circunstancias en que se neva al cabo y de la formulación y las formas tutelares, de una estimativa generalizada que traduce una concepción común (preferimos el adjetivo "común" al otro más ambiguo de "universal") o una idea de derecho compartida en el ámbito internacional. Nos viene a la mente una sugerencia, bajo forma de pregunta: ¿po ... dría admitirse hoy que en el derecho internacional se enclavan algunos principios generales del derecho, entre los que se cuenta el de que la persona humana es un sujeto (sui generis, si se quiere) del derecho internacional, que tiene derechos fundamentales, acreedores a que el mismo derecho internacional los cobije? Nos inclinamos a responder afirmativamente, porque no en vano la Declaración Universal de 1948 tuvo como sustento la necesidad de afirmar "una concepción común" de los derechos y libertades con el objetivo de fijar un ideal también Común para todos los pueblos y Estados. Y la serie de tratados ulteriores sobre el tema ha ido dando aplicación efectiva a ese ideal común y a ese objetivo general. Todavía más, no es aventurado sostener que la obligación de los Estados de reCOnOcer y proteger los derechos


51

del hombre es una norma de lus cogens, o sea, una norma imperati-de derecho internacional con naturaleza inderogable."9 Hasta aquí, entonces, cabe dar por cierto que el curso histórico de los derechos humanos ha forjado una "idea" común sobre los mismos y su necesidad de protección -interna e internacional-, una "filoso . . fía político-jurídica" también común, y una "normativa" contractual a través de tratados y convenciones internacionales, sin perjuicio -esta última- de lo que contenga el derecho interno de los Estados. Se trasluce que la normativa internacional común, difusiva y aplicadora de la idea y de la filosofía comunes, es una normativa mínima y genérica. de fórmulas abiertas y flexibles, que permita la adaptabilidad, ampliación y efectividad dentro de cada Estado. Lo último ,es importante, porque se nos hace verdad que la internacionalización de los derechos humanos ni los sustrae totalmente a la jurisdicción interna, ni los despoja de las necesarias concreciones pecu . . liares y locales que tipifican a cada sociedad y a su respectivo ámbito cultural: antes bien, más traduce una insistida historicidad de la estimativa y de la normativa internacionales, que una supuesta universalidad supratemporal e inmutable de cuño racionalista o de idealismo dogmático. El concepto anglosajón de unas libertades concretas, históricas, de "aquí y ahora", propias de la ley de la tierra, para ser titularizadas y gozadas por hombres concretos y situados, en oposición al raciona,.. lismo francés revolucionario culminante en 1789, bien puede vislumbrarse en la interpretación que personalmente asignamos al proceso de internacionalización de los derechos humanos. Que se haya ofrecido a la ratificación de todos los Estados un texto uniforme en los pactos internacionales sobre el tema -con fórmulas que, según lo decimos, ni son rígidas ni están desvinculadas de la estimativa histórica contem'" poránea o de las posibilidades de funcionamiento actual- está lejos de poder parangonarse con un código ideal apartado de toda situación de tiempo y de lugar. "En todo Estado que se haga parte de uno o más tratados, en nuestra época, para los hombres de hoy", tal podría ser la conceptualización del alcance -que tiene la internacionalización de los derechos. Va

59

Ver: Gros Espiell, op. cit., p. 298 Y su nota 12.

SECCIÓN

III

LA EXTENSIóN DE LOS DERECHOS HUMANOS A SUJETOS PLURALES DISTINTOS DEL HOMBRE Posibles equiparaciones analógicas . ¿También el Estado es titular de derecho,'

53 55

SECCIÓN

III

LA EXTENSIóN DE LOS DERECHOS HUMANOS A SUJETOS PLURALES DISTINTOS DEL HOMBRE POSIBLES EQUIPARACIONES ANALÓGICAS

Parece superfluo tratar el tema del epígrafe si es que estamos abor. .

dando los derechos "del hombre" o "de la persona humana". La subj etivización concreta del titular de esos derechos en "el hombre" permitiría aprobar que quien no es "un" hombre -aunque sea una realidad social formada por varios hombres- no puede aspirar a que le sean reconocidos y amparados los derechos discernidos a la persona

humana (o física). No hay duda que la doctrina de los derechos del hombre tuvo en miras titularizarlos y defenderlos en cabeza del hombre. Y tampoco la hay de que, actualmente, al menos en el referido proceso de su interna ... cionalización, es el ser humano - 8 cada uno de los cuales muchos tratados lo reconocen y definen sin distinción alguna COmo persona- el sujeto activo de tales derechos, por lo que parece que, en la esfera

internacional, los pactos que engloban todo el plexo integral de derechos humanos presuponen su titularidad exclusiva en el hombre. Sin embargo, y sin hacer exégesis de los mencionados pactos internacionales, una doctrina del Estado democrático que se base en la

dignidad del hombre, y en el reconocimiento y tutela de sus derechos y libertades, no puede ignorar el vastísimo espectro de grupos y asociaciones surgidos de la sociabilidad del hombre. y de su derecho de libre asociación, que es uno de los derechos humanos. De aquí en más. se nos hace evidente que si el derecho o la libertad de asociarse tiene como sujeto al hombre (o es un derecho "individual" en la lista clásica de los de"echo s civiles "individualizados" en el hombre). la entidad asociativa que surge de su ejercicio ha de tener también derechos "suyos" ......... como asociación. más aIlá de las formas legales con que se

la invista, o de la personalidad jurídica propiamente tal_o No tendría demasiado sentido reconocerle y garantizarle al hombre como persona 53

54


física el derecho de formar asociaciones y/o de ingresar a las ya cons . . tituidas, si tal derecho se agotara en esa instancia. y no sirviera para que la asociación originada en su ejercicio invistiera a su vez y asi .. mismo -como asociación-- el conjunto de derechos y libertades que le fuera necesario para cumplir su fin específico, de acuerdo con la 11a.. mada regla de especialidad. En esa órbita, la asociación tiene también un derecho a su autonomía o zona de reserva, equiparable al derecho a la intimidad o privacidad de la persona física; si para ésta todo lo

no prohibido le está permitido, para las asociaciones debe quedar exento de prohibición todo lo que es conducente a la realización de su fin específico. En una palabra, la asociación es un centro o sujeto de

actividad que, si bien está formado por hombres, alcanza una realidad social que no se reduce a su mera suma cuantitativa; tanto hacia adentro (en su vida interna) como hacia afuera (en las relaciones externas, incluso con el Estado) merece la titularidad de muchos derechos que, por anal09ía con los "del hombre", tienen que entrar en una categoría afín con ellos,60

La razón más sencilla, dejada de lado toda otra explicación iusfilósofica, radica en que el Estado democrático supone, entre otros muchos rasgos, el pluralismo social en libertad ' - 0 sociedad pluralista..-, y la sociedad pluralista no es sólo convivencia de hombres con libertades y derechos "individuales", sino de hombres y grupos. Y los grupos

sociales precisan también, -como el hombre, y por ser producto del

derecho "del hombre" a asociarse, de aquellos derechos y libertades: volvemos a diseñar el perfil de las sociedades contemporáneas con la sagaz locución de García Pelayo: "sociedad organizacional",Gl Una sociedad organizacional no goza de disponibilidades cuando cada una de sus organizaciones -con cualquier nombre y con cualquiera investidura formal en cada ordenamiento jurídico.- no tiene la libertad para desplegar su actividad específica hacia adentro y hacia afuera, Sindicatos, partidos políticos. iglesias o comunidades religiosas, entidades culturales. profesionales. empresariales. comerciales. etcétera. como ex"" presión del pluralismo social, se nos ponen ante la vista. Y el Estado

democrático no puede volverles la espalda sin abdicar de la afición a los derechos humanos. 60 Ver: Dabin, J,. Doctrina gene.al del Estado, cit., pp. 400 a 422, donde se ocupa del Estado y las asociaciones. Asimismo, ver Laski. Harold J.• Los derechos del hombre; 2a. ed., San José. Costa Rica, p. 11. 61 Las transformaciones del Estado contemporáneo. Madrid. 1977. p. 92.

LA EXTENSIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

55

¿De qué serviría la libertad de participación como derecho personal si se cercenara el derecho de los partidos políticos y de las asociaciones politicas a desarrollar la actividad que les es propia y que los politólogas analizan cuidadosamente? ¿De qué la libertad religiosa si las iglesias y entidades afines no pudieran holgar sus derechos a la catequesis, a la actividad cultural. a la expresión de ideas, a la práctica del cuita? ¿Y de qué el derecho de trabajar, de huelga, de formar sindicatos, más el complejo de muchos derechos sociales, si las asociaciones de trabajadores tuvieran ~egado o retaceado su derecho? Es necesario, pues, no descuidar esta faz de los derechos de las asociaciones cuando se discurre sobre los derechos humanos. Estamos ante un faz importante de los derechos del hombre, aun cuando hayamos titulado este rubro apuntando ~ "sujetos plurales distintos del hombre", El término "sujetos plurales" alude a los que, no siendo persona física. se componen de una pluralidad de ellas en membresía con la entidad de que forman parte, pero dejando en claro que tal entidad es una realidad social (¿persona moral, dirían los teóricos de la institución y de la personalidad moral. como sustrato sociológico de la posible personalidad juridica?), que cobra investidura propia como centro o sujeto de actividad. Y es a éste al que hay que imputarle la titularidad de los derechos que merece para cumplir su fin, dentro de la citada regla de especialidad.

¿También el Estado es titular de derechos? Es muy fácil dentro de la teoría de los derechos humanos contestar negativamente la pregunta de este rubro. El Estado no es titular de derechos humanos -como sí pueden serlo analógicamente las asociaciones.- no obstante estar formado por hombres, tener como finalidad proveer al bienestar de los mismos m-ediante el bien común público, e investir una función vicaria y de servicio en favor de la res-publica, como cosa común al conjunto de hombres y grupos que llamamos so-dedad humana. . Están, pues, ausentes todos los fundamentos filosóficos, sociológicos, políticos y jurídicos que han dado y dan base a la teoría de los derechos humanos. El personalismo humanista que presta sustento a dicha teoría, y que da explicación, razón y justificación a la teoría del Estado, no proporciona argumentos que convaliden la extensión de los derechos personales al Estado. Se dirá que el Estado es una persona juridica, y que no hay por qué diferenciarla de las restantes realidades

56


asociativas -'con o sin esa personalidad .......... Pero es que la necesidad de reconocimiento y protección de los derechos que concurre en el caso del hombre y de las asociaciones, no hace presencia cuando nos referimos al Estado. Por de pronto, hay que eliminar la noción de que el Estado sea titular de derechos análogos a los de los hombres," cuando pretende hacerlos oponibles a los particulares. Otra cosa distinta ocurre cuando, en el ámbito de la comunidad internacional y del derecho internacional se habla de derechos "de los Estados" -entre sí, uno frente a otro u otros. o frente a los organismos internacionales ......... , caso en el que Dabin propicia no renunciar á la idea de derechos subjetivos a propó .. sito de los Estados miembros de la comunidad internacional cuya existencia previa se supone. 63 Fuera de esa hipótesis, la doctrina argentina -por ejemplo- auspicia hablar de competencias estatales en equivalencia a los derechos de la persona humana. El vocabulario concede razón a la propuesta. pudiéndose según los casos desglosar las competencias en facultades. atribuciones, etcétera. 64 Pero aún así, hay algunos rincones en los que con mucha limitación y precaución, seguimos hablando de algún determinado derecho que tiene como titular al Estado. Por ejemplo, el derecho de propiedad engendra el dominio público y privado del Estado sobre ciertos bienes, pese a que a veces se aspira a desdibujar tal titularidad afirmando que el titular del dominio estatal es "el pueblo". Sin entrar a discutir esta teoría (que personalmente no nos convence. porque un conjunto amorfo y heterogéneo como el que se alude con la palabra "pueblo" carece de 612 Biscaretti admite la titularidad de derechos publicos subjetivos por el Estado (Derecho constitucional, Madrid. 1965. pp. 189 Y 190.) A su modo. Peces~Barba menciona derechos del Estado en su obra Derechos fundamentales, 3a. ed., Madrid, 1980. p. 101. tanto en la esfera interna cuanto en la internacional. 63 Doctrina general del Estado, cit., pp. 480 Y ss. 64 No obstante. la cuestión es turbia. Miguel S. Marienhoff reproduce una cita de Forsthoff (tomada del Tratado de derecho administrativo de dicho autor. p. 575). en la que sostiene que "la competencia es un concepto de la esfera institu~ cional, en la cual los derechos subjetivos son desconocidos. porque éstos sólo se dan entre personas"; pero Forsthoff los admite en las instituciones cuando éstas son personas juridicas por hahérseles reconocido la capacidad jurídica. Antes de esta cita. Marienhoff sostiene que la competencia no constituye un derecho subjetivo (Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires. 1965. t. l. p. 543). En cambio. Dromi afirma que "hay derechos subjetivos del Estado hacia los particulares y de éstos hacia aquél; y puede haberlos del Estado hacia otros entes publicas y de éstos hacia el Estado o entre entes públicos" (Derecho subjetivo y responsabilidad pú~ bUca. Bogotá, 1980. p. 29).

LA EXTENSIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

57

entidad para ser sujeto activo del supuesto derecho de propiedad, aparte de resultar casi imposible visualizar cómo y en qué casos "el pue. . bIo" ejercería el derecho a él atribuido), tropezamos con otro derecho que, al menos en el derecho argentino, es imposible negarle al Estado; nos referimos al derecho a la jurisdicción y al debido proceso en los casos en que -con legitimación activa o pasiva.- el Estado es parte en un proceso judicial en cuanto justiciable. No cabe rehusarle el dere . . cho de acudir al uso de la acción, de defenderse, de alcanzar una sen . . tencia justa, al modo igual como se le reconoce a los hombres también en su calidad de justiciables. ¿Qué queda como síntesis? Que en las situaciones excepcionales en que se acepta atribuir un derecho subjetivo al Estado dentro de un ordenamiento jurídico, tal derecho subjetivo está desprovisto de la na . . turaleza que, con otros fundamentos filosóficos, históricos, o políticos, revisten los derechos humanos. Por fin, cuando enfocamos el caso de los Estados federales, o con alguna descentralización regional que se aproxima a la federal. sole. . mos .-tal vez en concesión gratuita de lenguaje más que en rigor de concepto,........... emplear la terminología de "derechos" para postular fa . . cultades o competencias de las entidades esta duales frente a la Fede. . ración, o viceversa. Así, hablamos de un "derecho" de las provincias argentinas a sus recursos naturales para reivindicar su integridad te. . rritorial ante el Estado federal; o el "derecho" de usar su poder tributario local ante el mismo Estado federal. Pero en tajes casos lo que se pretende acentuar es un "poder reservado" frente a avances de la Federación sobre sus partes. No es correcto, por ende. incluir al Estado entre los sujetos activos de eso que denominamos "derechos humanos".

SECCIÓN

IV

LOS GRANDES TEMAS EN EL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. La filosofía de los derechos humanos 2. La ideología de los derechos humanos

59 61

Derechos humanos, libertad y democracia 3. Los derechos humanos como principios generales del derecho

62 63

4. La ciencia de los derechos humanos 5. El problema del lenguaje

65 68

6. La recepción de los derechos humanos en el derecho positivo. El control de los derechos humanos: jurisdicción y judicb""

69

bilidad 7. La función de los derechos humanos

71 72

SECCIÓN

IV

LOS GRANDES TEMAS EN EL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS 1.

LA FILOSOFÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Se habla de los derechos humanos como filosofía, y se está en lo cierto. Hasta las posturas que los devalúan, o los niegan, o los execran, o los abordan peyorativamente, o les restan importancia. implican en su base la adopción de una filosofía que no por ser desfavorable deja de ser tal.

Cuando en concreto nos refiramos al aspecto filosófico de los derechas humanos nos explayaremos sobre 10 que ahora es únicamente una proposición. Ahora baste resaltar que esta filosofía de los derechos

humanos es una filosofía político-jurídica, y una filosofía que alberga una estimativa axiológica, o una deontología, o una dikelogía, que viene a anudarse en nuestros días con la filosofía de los valores, hasta el punto de que lo que se titula como derechos humanos se dice que es un conjunto integral de valores: los derechos humanos como valores. Una filosofía que eliminara el tema de la justicia y de los restantes valores jurídico-políticos no sería apta para brindar asidero suficiente

y sólido a los derechos del hombre, Y otra que, sin atender a los ligámenes entre derecho y ética, relegara a la última o la desalojara. extraviaría 10 que Elías Diaz .-a1 identificar los derechos humanos con

los valores- entiende ser exigencias éticas de la libertad, la igualdad, y la paz. (,5

No se trata de rebajar o reducir los derechos humanos a derechos

"morales" (puramente alojados en el campo de la ética), ni de soslayar la juridicidad que, aun antes de su positivización, nosotros les reconocemos por el vínculo direccional que guardan con el valor jurídico por

excelencia, que es la justicia, Se trata de incardinarlos jurídicamente en un reenvío final a la ética, porque es un reenvío a la consideración G5

Sociología y filosofía del derecho, Madrid, 1982, p. 394.

59

60


ética de la persona humana, cuyo valor personalidad es asimismo ético. y a cuya consecución se dirigen tanto los valores jurídico~po1íticos (incluso el mas eminente y cúspide. que es la justicia) cuanto todo derecho positivo que no se considere liberado de prestar atención al hombre como persona. El humanismo personalista. o el personalismo.'" liban en el hontanar de la ética,67 para de allí traspalar al orbe del derecho y de la política una filosofía político-jurídica de los derechos humanos.C'8 En la continua contienda en torno de las denominaciones que desde el comienzo he ... mos aludido. y sobre todo entre la de derechos humanos y derechos fundamentales, la primera mantiene mayor matiz filosófico que la segunda, si es que al menos convencionalmente se tolera que los derechos humanos, aun en su sentido descriptivo de los que ya están formulados en normas jurídicas, guardan una connotación prescriptiva y deontológica, especialmente cuando, "debiendo ser" "no son" todavía objeto de recepción en el derecho positivo, mientras la expresión "derechos fundamentales" apuntaría más bien al cúmulo de derechos y libertades reconocidos y garantizados por el derecho positivo de cada

Estado."' Estas acotaciones nos guían ahora a una distinción: si toda toma de posición alrededor de los derechos humanos reconoce una raíz ().6 Sobre "las concepciones personalistas" ver el capitulo VII . . . . . con ese título . . . . . de la Introducción al derecho constitucional de César Enrique Romero, Buenos Aires, 1973. Segun Mounier, es personalista toda doctrina y toda civilización que afinna la primacia de la persona humana sobre las necesidades materiales y sobre los aparatos colectivos que sostienen su desarrollo (Obras completas, París. t. l. p. 483). Hay que tomar la idea con cierta precaución para no incurrir en indivi~ dualismo, porque hay necesidades materiales (comer. vestirse, atender la salud. dis~ poner de vivienda, trabajo y salario, etcétera) que están ligadas primariamente a la dignidad de la persona y no pueden independizarse de ésta, por lo que atenderlas es propio del personalismo, aun cuando el individualismo a veces diga que los derechos de "la persona" (de una o algunas) no pueden limitarse para acrecer la capacidad de otras personas (iguales en dignidad) que no alcanzan a satisfacer derechos suyos relacionados con aquellas necesidades. 6, Para la moralidad del derecho, y las relaciones entre derecho, justicia y mo~ ralo ver: Graneris. Giuseppe. Contribución tomista a la filosofía del derecho, Buenos Aires, 1973, capítulo IV. 68 Enrique P. Haba dice con agudeza que en las denominaciones de derechos humanos o de derechos naturales, 10 humano y lo natural toman un sentido de ultima ratio en el discurso ético~político ("¿Derechos humano:; o derecho natura]?". Anuario de Derechos Humanos, Madrid, p. 223). Ver: Sagüés, Néstor Pedro. El presupuesto ético de la democracia, Rosario, 1981. (ii! Ver: Pérez Luño, Antonio E., Los derechos fundamentales, Madrid, 1984. pp. 46 y 47. Para una crítica a la expresión "derechos fundamentales", ver: Atienza, Manuel, en la obra colectiva, Política y derechos humanos, Valencia, 1976.

EL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS

6\

filosófica, lo que aquí estamos insinuando como "filosofía de los derechos humanos" es una perspectiva filosófica que les resulta favorable, que los auspicia, que les depara basamento axiológico propicio. No entra, pues, en esta acepción de filosofía de los derechos humanos, la que le sea hostil. detractora, o negadora; esta última es también una

perspectiva filosófica de los derechos humanos pero, en cuanto no resulta conducente a su reconocimiento, a su defensa, a su exaltación,

difiere de la otra que le es adicta y que cumple la función de inspiradora de una idea de derecho de tipo personalista.

y dada la desembocadura en esa idea de derecho, hemos de ver a la filosofía de los derechos humanos ~de aquí en más, en la acepción de filosofía favorable a los mismos~ Como "idea" o ideología jurídicopolítica. 70 Todo régimen político tiene una filosofía, o responde a una filosofía,

en cuanto conjunto de principios, ideas, valoraciones y pautas que le sirven de orientación, que encauzan su actividad. que proponen sus fines. 71 En esa directriz, la tal filosofía asume para nosotros el papel

de una ideología. Y a ella vamos. 2. LA

IDEOLOGÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS

No le tememos a la palabra "ideología" cuando la purificamos de todas las acepciones peyorativas o disvaliosas, y con una neutralidad "desideologizada" la situamos en el vocabulario político.-jurídico con su más simple sentido. cual es el de las ideas que los hombres nos forjamos acerca de lo que es, de cómo es, y de cómo ambicionamos que sea el régimen político.'72

Cuando la filosofía de los derechos humanos desciende a proposiciones prácticas, tendientes a darles encarnadura y positivización en el régimen político y en el orden jurídico.. constitucional. bien podemos

70 Ver: Prélot, Marcel, La ciencia política, 5a. ed., Buenos Aires, 1971. segunda parte, ver: "Las ideas políticas". ~1 Nos hemos ocupado del tema en nuestro libro El régimen político ... ¡cit., pp. 217 Y ss. (acápite 29: "Un factor cultural discutido: el de las ideologías y los valores"), donde vienen citas de Burdeau (entre otras varias. pp. 225 Y ss.), Lucas Verdú hablaría de una fórmula política (ver nuestra op. cit., pp. 228 Y ss., Y las notas 43 y 44 especialmente. en p. 229). Ver también nuestro libro El poder. Buenos Aires, 1985, pp. 146 a 158. 72 Ver nuestro libro La recreación del liberalismo. Política y derecho constitu· donal, Buenos Aíres. 1982, pp. 72 y ss.

62


sostener que aquella filosofía adquiere el cariz de una ideología o se transforma en una ideología: la ideología de los derechos humanos. Aun cuando latamente sea válido hablar de filosofía política y de ideología política de un régimen como equivalentes (y nosotros mismos lo hemos hecho normalmente), esta disección que hacemos al adentrarnos con más profundidad en el orbe de los derechos humanos no nos parece inútil ni superflua: la ideología de los derechos humanos es la "idea de derecho" que inspira al régimen político de tipo personaJista que, con forma democrática. Se organiza confiriendo efec ... tividad -o vigencia sociológica---- a aquellos derechos. Tal ideología se aúna con la filosofía de los derechos humanos en cuanto ésta trasvasa sus principios al mundo jurídico-político. Con este enfoque tentativo, la ideología confiere inserción en el régimen al humanismo o personalismo que es el quicio de la filosofía

de los derechos humanos. Derechos humanos, libertad y democracia Ya fue destacada la entrañable ligazón entre derechos humanos y

libertad .. 'La libertad será el concepto clave, dentro de la filosofía de los derechos humanos, para explicar la necesidad de un ámbito de autonomía del hombre en la sociedad. y de un límite a los poderes exter-

nos a él. especialmente el poder del Estado", dice Peces-Barba." Y añade: la libertad se convertirá en derecho subjetivo de la personalidad jurídica, La filosofía de los derechos humanos, en cuanto prohija la libertad y los derechos, esboza una forma de organización política -o forma

de Estado- que es la democracia.'4 En su acepción más lineal y simple, la esencia de la forma democrática de Estado, o democracia, consiste en una organización jurídico-política (que desde ya conviene an . . ticipar que es "constitucional", porque "constituye" al Estado con una "Constitución" en sentido material o real) basada en el reconocimiento

y respeto a la dignidad del hombre. a su libertad. y a sus derechos." Derechos fundamentales, cit. supra nota 62, p. 50. POI' eso, el uso más habitual del término libertad no es descriptivo sino valorativo (Ruiz, Miguel A., "Sobre los conceptos de la libertad", Anuario de Derechos Humanos, Madrid, nUmo 2, 1983, p. 541). 75 Ya 10 decíamos en nuestro libro Doctrina del Estado democrático, Buenos Aires, 1961. Dice Loewenstein, refiriéndose a las libertades fundamentales (o derechos del hombre) que aunque están sometidas a una interpretación variable debido a la diferencia del ambiente donde estén en vigor estas garantías fundamentales, son 13

H


63

Oriunda de la filosofía, la democracia vuelve a ser, como la ideología de los derechos humanos, una idea de derecho -o ideología- que infunde al régimen político 1as pautas vertebrales de su organización y de su funcionamiento, y que se realiza en él mediante las conductas humanas que dan vigencia sociológica a los derechos personales (en

concordancia ~como lo diremos después~ con un poder limitado, distribuido y controlado). Parafraseando a Peces-Barba, añadiríamos que "para una vigencia efectiva de los derechos de! hombre en una sociedad concreta hay que partir de esa concepción y trasladar sus postulados al derecho positivo Vigente": 76 al régimen político o a la Constitución material, agregamos nosotros. Al recorrer otra vez la filosofía y la ideología de los derechos humanos, podemos proponer etapas: la filosofía dará, en un primer paso, origen a la ideología de los derechos humanos en el régimen po ... lítico; y la última, sin perder su conexión con la primera, transitará a la institucionalización de la democracia en el estadio de positivización -o vigencia sociológica- de 10 que damos como trinidad equivalente: libertad, derechos humanos, democracia como forma de Estado, Y así ya queda en el horizonte el problema crucial, que es e! de la recepción de los derechos humanos en el derecho positivo, que consiste en la vigencia sociológica de los mismos (porque para nosotros, derecho positivo es igual a derecho vigente, actual y presente, pero entendido que vigente quiere decir efectivo, eficaz, observado, y no meramente formulado en normas escritas). 3. Los

DERECHOS HUMANOS COMO PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

La convocatoria que nos hace el debatido tema de los prinCIpIOs generales del derecho es solamente colateral. Demasiado arduo es de por sí para que en un estudio dedicado a un tema parcial, cual es este de los derechos humanos, intentemos penetrar en el otro con plenitud. Por eso, muy dogmáticamente vamos a aceptar que hay principios genera ... el núcleo inviolable del sistema político de la democracia constitucional, rigiendo como principios superiores al orden jurídico positivo, aun cuando no estén formula~ dos en normas constitucionales expresas. "En su totalidad, estas libertades funda ... mentales encarnan la dignidad del hombre" (Teoría de la Constitución, Barcelona, 1964, p. 390). 7C Derechos fundamentales, cit., p. 53.

64

WS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO

les del derecho. de carácter axiológico. Dejamos de lado las discusiones acerca de: si provienen o no del derecho natural o valor justicia; si Son propios de cada orden jurídico o comunes a varios o a todos; si revisten naturaleza normativa o Son únicamente orientaciones o pautas directrices; de los fines que cumplen, etcétera. Con un origen o con otro, con una naturaleza o C011 otra, nos alcanza COn decir que están dentro del orden jurídico, que forman parte de él, que son suyos.

y nos basta porque si hemos reconocido una filosofía de los dere<:hos humanos y una ideología tributaria de ella, que encarrilan hacia el Estado democrático, se nos ocurre fácil admitir que los derechos humanos figuran entre los principios generales del derecho. Por tangen.. cia, recordamos que forman una concepción común, ingresada ya en el derecho internacional.

Peces-Barba enseña que los principios generales del derecho son fuente de los derechos fundamentales, y que lo son casi siempre como supletorios de las carencias de fuentes en este campo, como son la Constitución y las leyes ordinarias.71 Su afirmación tiene el sentido de indicar que los principios que acoge el derecho positivo (y trae como ejemplo los valores del respeto a la dignidad humana. o el principio de libertad) sirven para dar recepción a los derechos humanos cuando faltan normas expresas, y para acicatear su inclusión en ellas. Pero, a la inversa, nosotros nos atrevemos a decir, sin por eso eliminar la

anterior perspectiva. que la filosofía y la ideología de los derechos humanos son una fuente de los principios generales, si por fuente entendemos que aquéllas hacen ingresar a los principios generales el de

que hay que respetar. promover y dar efectividad a los derechos humanos.

Por supuesto. no se trata de erigir a cada uno de los derechos humanos en un principio general, porque éste engloba y abarca algo prioritario, cual es 10 ya señalado: que es un privilegio general del derecho, en todo Estado democrático, la existencia de los derechos humanos y que en consecuencia deben ser reconocidos, tutelados, promovidos y ,eficaces. Tal vez no resultara aventurado -al menos para ciertos ordena ... mientas jurídicos, cuyo ejemplo podría ser el argentino- pensar en

un desglose que Ilevara a hablar de principios "generales" del derecho, y "meros principios" del derecho, que en algunos casos serían

algo así como subprincipios dentro de los principios generales. ¿Podría " ldem. p. 151.


65

entollces imaginarse que el principio general de dignidad de la persona deriva a los meros principios de in dubio pro reo, lin dubio pro operario, etcétera, o al de que hay una escala axiológica en los derechos -que obliga a preferir los de rango superior frente a los de nivel inferior (la vida. por ejemplo. a la propiedad; o la dignidad y el honor. o la intimi-

dad personal. a la libertad de prensa. de crónica y de información)? Lo dejamos a la sagacidad de otros, sin pretender dar una respuesta totalmente asertiva.

Pero que la defensa del plexo de derechos humanos (así como por el ius cogens obliga internacionalmente a su reconocimiento, respeto y tutela) hace parte de los principios generales del derecho. parece configurar un enunciado válido y de necesaria aceptación.

4.

LA CIENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Puede asustar la adudacia de pretender convertir al tema de los derechos humanos en una ciencia. Pero el temor se disipa si hablamos de un estudio científico de los derechos humanos. Tal estudio no sólo es viable, sino necesario a la altura de nuestro tiempo. Ahora bien, es posible que a ese estudio científico converjan varias

disciplinas o ciencias. y que aglutinarlas en una sola -la ciencia de los derechos humanos....-- dé curso a la crítica contra su autonomía. Como se advierte, son numerosos los problemas que se interponen, no obstante lo cual, sin aspirar a resolverlos, creemOS que existe un nivel

científico de estudio y conocimiento de los derechos humanos. PecesBarba lo tiene incorporado a su obra." Si se coincide en que la filosofía de los derechos humanos ya entra en el radio de la ciencia de los derechos humanos. Con el auxilio de la historia. la sociología. la ética. la antropología." desde que el núcleo axiológico en la filosofía de los derechos humanos demanda conocer su curso histórico, las diferentes concepciones y sus funda . . mentos, el sustrato social de la estimativa favorable, los sistemas de valores socialmente aceptados, etcétera. De inmediato habrá que examinar científicamente cuáles derechos son efectivamente aceptados y vigentes en una sociedad, qué dif¡... cultades obstan a su eficacia y qué condicionamientos les son propicios. 78

Idem, por ejemplo, en pp. 83 Y 86.

!\J

Ver, por ejemplo, Marías, Julián, Antropología mefafísica¡ Madrid. 1970; Ro-

bles, O .. Esquema de antropologia filosófica, México. 1942.

66


cuáles son las relaciones entre las transformaciones sociales y la prosperidad o los óbices de los derechos, cuál es el subsuelo social de cada sistema de derechos humanos, a qué valores apunta el plexo de dere-chas y cada uno de éstos, qué influencia juegan los valores en una sociedad en orden a los derechos humanos, más todo el repertorio de factores políticos, culturales. económicos, demográficos, tecnológicos

que promueven o frenan a los derechos del hombre, Y quedaría como importantísimo el estudio científico desde el plano constitucional --nor...

mas escritas, derecho no escrito, fuentes. garantías. clasificación y je-rarquía de los derechos, relación de éstos con la estructura de poder, limitaciones. etcétera-. para luego. en nexo inevitable. penetrar en el

derecho constitucional comparado de los derechos humanos, y en el derecho internacional de los mismos. Abastecido este espectro tan nutrido, es compartible la creencia en una ciencia -o estudio y conocimiento científicos- de los derechos

del hombre. René Cassin ha intentado definir a la ciencia de los derechos huma... nos como "una rama particular de las ciencias sociales, que tiene

COmo objeto estudiar las relaciones entre los hombres en función de la dignidad humana, determinando los derechos y las facultades necesarios en conjunto para el desarrollo de la personalidad de cada ser humano".so Esta ciencia de los derechos ha recibido otro sugestivo nombre, cual

es el de "derecho" de los derechos humanos, al modo como se señalan otras áreas del derecho denominado objetivo (derecho constitucional,

derecho civil, derecho penal) o, como podría traducirse al inglés: law rights (con la curiosa ventaja que en inglés el derecho objetivo se llama law, y el derecho subjetivo rigth)." Carlos García Bauer, después de preguntarse si "¿puede elaborarse ya una disciplina de los derechos humanos?",'"' habla del aludido "Derecho" de los derechos humanos para referirse a la ciencia que se

01 human

dedica a ese sector del derecho,83 lo que nos permite pensar que si el derecho es una ciencia -la ciencia del derecho, o ciencia jud..

dica-, la ciencia jurídica que estudia los derechos humanos admite dos 80 La definición es traducción de Peces~Barba en su libro Derechos fundamen .. tales. cit., p. SO. 81 Véase idem. pp. 77,78 Y 86 Y ss. 82 En la obra colectiva Veinticinco años de evolución de los derechos humanos. México, 1974, pp. 463 Y ss, 83 Teoría de los derechos humanos, Guatemala, 1971. p. 5.


67

denominaciones: ciencia de los derechos humanos (o de los derechos fundamentales. como prefiere Peces-Barba) y "Derecho" (como cien... cia del "derecho objetivo") de los derechos humanos, Según lo desliza Eusebio Fernández, el derecho de los derechos fundamentales equivaldría a la parte del derecho general que tiene como objeto de análisis y estudio el tema de los derechos humanos," Un muy buen trabajo de Benito Castro Cid, titulado "Dimensión científica de los derechos del hombre", desliza interesantes reflexiones sobre In ciencia de los mismos. sr; Recuerda, en primer lugar. que el tema cuenta actualmente con numerosa y valiosa literatura especiali... zada; y en segundo lugar plantea dos posibilidades: o que el estudio especializado se haga dentro de las diversas ciencias existentes. o que se sistematicen unos conocimientos unitarios constituyentes de una ciencia específica o de una peculiar rama de otra ciencia. Luego exa.. mina el objeto, el método, las razones de la necesidad de la ciencia de los derechos humanos. y sus posibles caracterizaciones. Y aquí se detiene en lo que llama ciencia objetivamente interdisciplinar, o inter.. disciplinariedad objetiva. y ciencia metódicamente interdisciplinar; la primera propugna que los derechos humanos sean estudiados simultánea y complementariamente por varias ciencias existentes. cuyos ob .. jetos ofrezcan un campo en alguna forma coincidente con la realidad de los derechos humanos, y añade que, entonces, habría que hablar más de "pluri-discip1inariedad" que de interdisciplinariedad;S6 la segunda postura o de interdisciplinariedad metódica implica que la ciencia de los derechos humanos tiene que desarrollarse en colaboración con las demás ciencias (historia. sociología, ciencias morales y económi... caso etcétera). ayudándose con sus métodos y técnicas de investigación. Por fin, existe la perspectiva de configurar la ciencia de los derechos humanos como ciencia específica y autónoma, y opta por ella. pero a su vez propone dos variantes: independizar a la ciencia de los derechos humanos dentro del ámbito del conocimiento jurídico, o bien independizarla en un plano que trasciende a las ciencias jurídicas y que abraza la totalidad de aspectos que presentan realmente los derechos del hombre (con lo que la ciencia de los mismos sería "integral"), Teoría de la justicia y derechos humanos, Madrid, 1984", p. 113. Ver la obra colectiva Los derechos humanas. Significación, estatuto jurídico y sistema, Anales de la Universidad Hispalense, Publicaciones de la Universidad 84

85

de Sevilla, serie: Derecho, núm. 38. 1979, pp. 47~151. 1!\6 Para la afirmación de la interdisciplinariedad de la ciencia de los derechos humanos, ver: Pelloux, René Cassin. Amicorum discipulorumque liber, R.. "Méthodelogie des droits de l'homme", vol. IV, París, 1972, pp. 10 Y ss.

68

LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZb

De ahí en más. aporta una propuesta sobre el contenido y los temas de la ciencia de los derechos humanos, alrededor de los cuales discu"" rre en profundidad con puntos de vista personales 'sumamente valiosos. Si tenemos que tomar partido, nos inclinamos por la ciencia de los derechos humanos en cuanto autónoma e integra1. 81

5.

EL PROBLEMA DEL LENGUAJE

Ya vimos sucintamente al comienzo la multiplicidad de locuciones con que la doctrina y los autores abordan el tema de los derechos humanos. Pese a las diferencias. hay un denominador común y un mismo objeto. aunque los acentos varíen: la persona y sus derechos en la sociedad y en el Estado. Por supuesto que hay encubrimientos ideológicos detrás de las palabras, pero ese es otro tema, tal vez el de la perversión y el mime .. tismo del lenguaje. Pero el uso de las expresiones que, con unos vocablos O con otros, aluden a los derechos humanos, pone en evidencia que allí donde los derechos no se reconocen, no se respetan, o Se violan, pero las denominaciones se proclaman. hay de alguna manera conciencia pública de que los desvíos y entuertos transgreden la concepción común y general de los derechos humanos, y de que es menester ocultar el apartamiento para estar a tono con la divulgada creencia en dichos derechos. . La historia ha ido dando razón de la variación del léxico, y tal vez sea la filosofía la que, más allá de la historia, explique las preferencias de cada corriente de pensamiento y de cada autor por una expresión u otra -derechos individuales, derechos del hombre, derechos de la persona humana, derechos fundamentales. derechos natu . . rales, derechos subjetivos, libertades individuales, libertades públicas, libertades personales, etcétera-. Épocas y fundamentos doctrinales hacen de respaldo a cada una de esas expresiones. Mientras se mantenga una mínima coincidencia en el objeto al cual mientan ellas, no nos parece fundamental cuestionar su empleo indistinto, en respeto al gusto de cada quien. Y por sobre todo, mientras la recepción eficaz en la vigencia sociológica confiera funcionalidad a 87 Se viene a derechos droits de

dice que el carácter abierto del campo de estudio de los derechos humanos reforzar el postulado de la especificidad del objeto de la ciencia de los humanos (ver: Marie J. B., "Une méthodologie pour une science des l'homme", en Revue des Droits de l'Homme, VI~l, 1973).


69

los derechos humanos, el problema de cómo se los llame Se nos vuelve accesorio. 8S Otra cosa será después el lenguaje normativo, o sea, las fórmulas con que se plasmen en el orden de las normas las declaraciones y el reconocimiento de los derechos. Es un punto trascendente, al que

oportunamente le prestaremos la debida atención. Incluso, el silencio normativo ...-es decir, la ausencia de formulaciones gramaticales- ten,.. drá capital importancia en el caso de los derechos humanos no enume,.. radas o implícitos, por lo que Con cierto atrevimiento decimos que, en el marco de determinadas constituciones, el silencio puede tener un hondo significado en el ámbito del lenguaje utilizado por el orden normativo. 6. LA

RECEPCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

EN EL DERECHO POSITIVO

En orden a su practicidad, éste se nos presenta como el tema funda,.. mental. No disminuimos el valor de la filosofía de los derechos humanos, ni el de la ciencia de los mismos, ni los tan apasionantes y palé,.. micos de su fundamentación, pero, en la hora actual, los hombres que en cualquier nivel ...-científico, empírico, común- se preocupan por los derechos humanos, pretenden que éstos adquieran y mantengan efectividad en la sociedad, en el régimen político. en el mundo jurídico,.. político. El lenguaje científico diría: que tengan positividad. Abordar este tema lleva a discrepancias. de las que aquí no podemos ocuparnos, aunque sí debamos ....... nuevamente con dogmatismo- preve,... nir cuáles serán nuestro vocabulario y nuestros conceptos. Adheridos al trialismo de Werner Goldschmidt, no compartimos la idea de que el derecho sea un conjunto o sistema de normas (o reglas). bien que sí digamos que el derecho (o mundo jurídico) tiene estructura normativa, porque en él hay normas (formuladas O no) que componen. precisamente, el orden normativo o normológico. Pero a éste hay que añadirle -en trinidad,......., un orden de conductas (dimensión sociológica) y un orden del valor (dimensión dikdógica). Si el derecho reviste estructura normativa. pero no es solamente un sistema de normas, no podemos sostener que la positividad del derecho consista en "poner" normas en el mundo jurídico, si luego esas normas no alcanzan eficacia, no ad,.. 88

Ver: Pérez Luño, Antonio E .• Derechos humanos, Estado de derecho y

titución, Madrid, 1984, pp. 29 Y ss.

COII1S--

70


quieren observancia. no son obedecidas, no funcionan en la dimensión sociológica de las conductas humanas. Poner una norma en el orden normativo del mundo jurídico es darle vigencia "normo1ógica", y eso no es todavía positividad. La positivi .. dad aparecerá con la vigencia "sociológica", es decir, con el funcio ...

namiento eficaz en la dimensión (o el orden) de las conductas.'· Con esta exigua explicación preliminar. el problema de la recepción

de los derechos humanos en el derecho positivo no culmina sino en la vigencia sociológica. Es importante la etapa preliminar de ingreso al

orden normativo ( constitucional y/o infraconstitucional) mediante la "inscripción" de los derechos en un bU!. pero de inmediato hay que subrayar que: a) de poco vale la normación de los derechos si en la dimensión sociológica no logran, o pierden, vigencia ("sociológica"), porque la subsistencia de las normas sólo conservará, en el mejor de

los casos, un carácter simbólico, que no impedirá hablar, a falta de vigencia sociológica, de desuetuáo (inanición o bloqueo de las normas), o hasta """""para aIgunos- de derogación (omitimos esc1arecer este

punto por innecesariedad a los fines del análisis que emprendemos): b) puede ser que, sin normas expresas sobre derechos personales

(caso de la Constitución de Estados Unidos hasta sus diez primeras enmiendas), tales derechos tengan recepción en el derecho positivo (por fuente de derecho no escrito, o por fuente de derecho judicial o jurisprudencia) mediante su vigencia sociológica. Quiere decir que la recepción positiva sólo se logra cuando, a través de las conductas. la dimensión sociológica del mundo jurídico confiere vigencia sociológica a los derechos humanos, con o sin normatividad expresamente formulada (en general por escrito, en textos constitucio-

nales o legales). Tal es el cenit de la recepción. Cuando se lo alcanza, estamos ante un derecho positivo -'o vigente, o actual, o presente- en el que esos derechos funcionan. Su mero ingreso al orden normativo formulado expresamente no constituye positividad porque no equivale

a vigencia sociológica. Y el trance dramático y primordial de los derechos es el de eSa vigencia. no el de su enunciado normativo. No obstante, como indicio profético de esa posible -y necesaria ........

positivización en la dimensión sociológica, las declaraciones de derechos en el orden de normas escritas deben ser ensalzadas, y tienen el valor de una trayectoria inicial hacia la recepción sociológica, 811 Para ambas c1ases de vigencia, ver nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, 1986, t. I. p. 45.


71

La filosofía de los derechos humanos, y su consecuente ideología. trazan el marco objetivo -u objetivado- a la positivización, porque no cualquier recepción de aquéllos encuadra en los requerimientos de la democracia que descansa en las citadas filosofía e ideología de los derechos. Las normas sobre derechos "no serán normas de derechos

fundamentales si no recogen esa filosofía surgida históricamente en el mundo moderno" -dice Peces .. Barba ...... ,00 ni habrá derechos humanos en el derecho positivo si su vigencia sociológica no responde al canon objetivado de la misma filosofía -decimos nosotros en añadi ..

dura-, Más adelante, este crucial problema -que ahora es perfilado linealmente- nos demandará otra extensión de tratamiento.

El control de los derechos humanos: jurisdicción y judiciabilidad

En el ámbito de la positividad, tal como nosotros la hemos esbozado y la entendemos, el mecanismo de control y de judiciabilidad de la materia referida a los derechos se nos hace capital. Es bueno recapitular lo que ya dijimos sobre la exigibilidad y las vías tutelares en orden a la eficacia de los derechos. Si hay normas formuladas en tor .. no de los mismos, el control y la judiciabilidad ayudan a imprimirles funcionamiento cuando el titular del derecho lo demanda (para asegurar el derecho, para reparar su violación, para mantenerlo o restablecerlo, etcétera); y si no hay normas, podrá surgir en sede jurisdiccional la norma individual con similar alcance (sin perjuicio de que, según como sea el sistema de control. esa norma individual

"del caso" y "para el caso" juzgado. se proyecte con generalidad -precedente o leading case- a los futuros semejantes, movilizando lo

que llamamos la fuente judicial o jurisprudencia), Las cuestiones referentes a los derechos del hombre necesitan, por ende, con un sistema o con otro, ser judiciables -o justiciables-, es decir. poder ingresar a conocimiento y decisión de la jurisdicción (constitucional, dada la materia) para que ésta resuelva la pretensión que

el justiciable ha dado acceso a ella mediante el ejercicio de su derecho a la jurisdicción que, no obstante su carácter instrumental, es uno de los derechos primordiales de la persona humana.

00

Derechos fundamentales, cit., p. 26.

72


7.

LA FUNCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

El panorama que hasta aquí hemos pergeñado nos obliga a inqUIrir cuál es la función de los derechos humanos, tanto si los estudiamos desde el ángulo de su filosofía y de su ídeología, cuanto si lo hacemos

en el terreno del derecho positivo, Ante todo, conviene imaginar una etapa previa a la positivización

de los derechos, en la que la filosofía de los mismos hace de inspiradora y orientadora -con sus pautas de valor. porque ya recordamos que,

según Goldschmidt, un despliegue del valor se dirige a orientar (el valor orienta) -- en la creación del derecho positivo. tanto en la eventual de su formulación normativa, cuanto en la esencial de su vigencia sociológica. No es un secreto que las "ideas.-fuerza" disponen de vigor para ca ... nalizar el derecho futuro, para perfeccionar el existente, para acelerar

el cambio y la transformación, Y el curso histórico que ha seguido la filosofía de los derechos humanos nos va mostrando hitos impor-

tantes en un itinerario progresivo, en el que ya vimos que se ha alcanzado la instancia de la internacionalización, difícilmente soñada

en el humilde comienzo de las primeras declaraciones de derechos. La consolidación y difusión de la filosofía de los derechos humanos han empujado notablemente la curva ascendente de su positivización. Sin

esa filosofía, el derecho de los derechos humanos no sería hoy el que es, en los Estados donde cuenta con vigencia suficiente como para reconocerles carácter de democracias. Cuando pasamos ya al derecho

positivo, o sea, al derecho vigente (sociológicamente) en el que reconocemos la plasmación de la filosofía de los derechos en una ideología afín y en un funcionamiento eficaz, los derechos humanos diversifican su función vaJiosa. Pero antes de referirnos a eI1a, planteamos

la pregunta de si la función de los derechos es igual a su finalidad: ¡función y finalidad pueden darse por equivalentes?

Peces-Barba nos habla de una finalidad genérica, cual es la de favorecer el desarrollo integral de la persona humana, potenciar todas las posibilidades derivadas de su condicióll. ü1 Y a continuación enu-

mera la serie de fines de los derechos subjetivos fundamentales. Pero en título separado del que alude a la "finalidad", presta atención a la "función" de los derechos; y allí la examina en orden a la creación del derecho. !Jl

Idem, p. 109.


73

Sin descender a sutilezas, tal vez pueda consentirse que finalidad y función son equivalentes, o decirse que los derechos cumplen una

función conducente a su finalidad última. Abarcando las dos palabras - función y finalidad- hemos de proponer el desglose que sugiere el rubro en análisis. La primera función es la de instalar 92 al hombre en la comunidad politica con un status satisfactorio para su dignidad de persona. A esta función se dirigen los derechos personales en esa parte o en ese sector del derecho constitucional que, precisamente por dar cima a aquella finalidad, llamamos e! derecho constitucional de la libertad," Casi simultáneamente. resuelto ese modo situacional, estamos en un doble plano: por un lado, la limitación del Estado y de! poder, que encuentran una valla en los derechos del hombre, a los cuales deben prestarle reconocimiento y garantía; 94 por otro lado, una especial for . . ma de legitimación, propia de la democracia, que pone al Estado al servicio de la persona humana para abastecerle sus necesidades, la primera de las cuales es la necesidad de vivir en libertad y en condiciones que le faciliten e! desarrollo de su personalidad. Órbita personal de la libertad, de la autonomía, y de los derechos; órbita de poder limitado; fórmula de legitimidad política, se completan en una función subsiguiente, que queda insinuada en la teoría de la integración estatal de Rudolf Smend: los derechos humanos traducen, expresan, y manifiestan un sistema cultural de valores y bienes que componen el status material de la persona humana. Y a ello añadiríamos que tal sistema cultural. una vez plasmado constitucionalmente, se expande a todo el orden jurídico del Estado y le sirve de guía para la interpretación.\l5 fi2 Pu~de usarse, analógicamente, el concepto que d~ "instalación" proporciona Julián Marias en su Antrop'ologia metafísica, Madrid, 1970, pp. 97 Y ss, 93 Así titulamos el t. 1 de nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino, cit. Con igual denominación, ver la sequoeb parte de nue$tro I bro Marxismo y derecho constitucional, Buenos Aires. 1979. 04 Ver. en general, Diaz, Elías, Estado de derecho y sociedad democrática, Madrid. 1966. Para "los derechos fundamentales como limitación al poder estatal", ver: Lo<.'wenstein. Karl. Teoría de la Constitución, Barcelona, 1964. pp. 391 Y ss., dentro de la tercera parte del libro dedicada a los controles verticales del poder político. También Duverger aborda la teoria de las libertades públicas dentro del rubro de "la limitación de los gobemantes"- (Instituciones políticas y derecho constitucional, Caracas~Barcelona, 1962, p. 205). 93 Dice Pérez Luño que en el "haber" de la teoría de los valores debe consignarse su esfuerzo por situar en el sistema de los derechos fundamentales el principio legitimador y el postulado-guía hennenéutico de todo el orden jurídico-político (Derechos humanos. Estado de derecho y Constitllción. cit .. p. 299).

74


Cuando analicemos los aspectos constitucionales de los derechos humanos diremos algo que conviene anticipar desde ya: el sector

constitucional de los derechos humanos no es un casillero divorciado del conjunto integral de la Constitución ni de la parte que confiere estructura al poder; todo lo contrario, hay un nexo indisoluble que pone a los derechos en circulación por todo el circuito constitucional

y, desde éste, por todo el resto del ordenamiento jurídico infraconstitucional. El canon objetivado de los derechos es, entonces, un techo valorativo. ideológico y normativo, de conformidad con el cual deben ser interpretadas todas las normas del orden jurídico.

Fácil es inferir de lo expuesto otra función derivada: los derechos humanos integrados al orden público jurídico del Estado, hacen de principio de unidad de dicho orden en cuanto éste se engarza en el sistema de valores que aquéllos presuponen y se informa en sus pautas, lo cual vale no sólo para orientar la ya referida interpretación.

sino además para promover el desarrolIo del derecho hacia el mismo sistema de valores,VIi El anterior enunciado se puede verificar en relación con un tema

que ya ha sido esbozado, y es el de la oponibilidad erga omnes (también frente a particulares) de los derechos humanos. Si ello es así. la situación jurídica de los hombres en su conviviencia sociopolítica se im-

pregna de subordinación a los derechos, tanto en la relación de alteridad de "hombre-Estado" cuanto en la de "hombre-hombre" (o grupos sociales), de forma que también las relaciones entre personas privadas se integran a la unidad coordinada y coherente de! orden jurídico total que preside, constitucionalmente, el plexo de los derechos,07 96 El sistema de valores propio de la filosofía y del derecho de los derechos humanos traza y propone un horizonte de emancipación y liberación para todos los hombres, en el que los derechos no son vistos como .-únicamente- situaciones y libertades personales en las que ya se está, sino también como: a) en las que si no se está se debe estar, o hay derecho a estar; b) disponibles no sólo para cada hombre en desvinculación de Jos demás, sino para todos en un ambiente social de libertad compartida y accesible en igualdad de oportunidades, compatibilizando la optimización general del sistema integral de los derechos. u7 Pérez Luño arrima dos argumentos básicos para apoyar la necesidad de extender la aplicación de los derechos fundamentales a las relaciones entre sujetos privados. "El primero que opera en el plano teórico, es corolario de la exigencia lógica de partir de la coherencia interna del ordenamiento jurídico .. , Se ha indicado, con razón, que el no admitir la eficacia de los derechos fundamentales en la esfera privada supondría reconocer una doble ética en el seno de la sociedad: la una aplicable a las relaciones entre el Estado y los particulares, la otra aplicable a las relaciones de los ciudadanos entre sí, que serían dívergentes en su propia esencia y en los valores que consagran. El segundo obedece a un acucíante imperativo poli-


75

y como la eficacia es esencial a la positividad, hay otra función motriz que hemos de adjudicar a los derechos, cual es la de fundar su tutela jurisdiccional mediante un sistema de órganos y vías idóneos, con base en el derecho a la jurisdicción, y en el llamado status activas processualis que permite acceder al ejercicio del mencionado der,echo. Pero la función de los derechos no se extingue en el orbe de 10 normativo y de sus secuelas. Se proyecta más allá. Cuando leemos en Peces,..Barba que "para defender la libertad es necesario crear las condiciones saciales, económicas y culturales que la hagan posible"," pensamos en algo que tenemos ya muy repetido en nuestros libros: hay que proyectar los derechos humanos hacia la promoción y realización efectiva de políticas de bienestar en el área económica, social,

cultural, para crear, consolidar, y difundir condiciones de bienestar común y de accesibilidad al goce real de los derechos por parte de todos los hombres, en especial de los menos favorecidos. Y por aquí asoma otra vez la recaída en una reflexión que enfatizamos: los propios derechos, como una función más, aunque parezca paradójico, convalidan las limitaciones razonables que se imponen a algunos de sus titulares para acrecer la capacidad de ejercicio en otros que la tienen disminuida o impedida por causas ajenas a su voluntad, e imposibles de superar con el esfuerzo o los recursos personales. Si con una imagen circular tuviéramos que rodear la serie de funciones que sumariamente hemos descrito, seguramente diríamos que los derechos humanos son la conditio sine qua non para que los hombres participen en libertad

razonablemente igualitaria de los provechos del bien común público, Pero para que así sea, hay que acudir a la regla de optimización o maximización de los derechos, de modo que su efectividad y eficacia

generales tengan fuerza difusora y expansiva en toda la sociedad, y para todos sus integrantes y todos sus sedares.

tico del prescp..te, en una época en la que al poder público, secular amenaza poten.. cial contra las libertades. le ha surgido la competencia de poderes económico..socia.. les fácticos, en muchas ocasiones más implacables que el propio Estado en la violación de los derechos fundamentales" (Derechos humanos, Estado de derecho .ti Constitución, cit., p. 314). 98 Derechos fundamentales, cit., p. 123.

SEGUNDA PARTE

LOS ASPECTOS FILOSóFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS Introducción

.

.

.

.

.

79

SEGUNDA PARTE

LOS ASPECTOS FILOSóFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

SECCIÓN

I

LA CONEXIóN DE LOS DERECHOS HUMANOS

CON LA ÉTICA l. Filosofía del derecho y ética .

81

2. La estimativa axiológica

83

3. La persona humana . La dignidad del hombre 4. Los derechos humanos como derechos morales

85 86

93

SECCIÓN

I

LA CONEXIóN DE LOS DERECHOS HUMANOS CON LA I:!TICA 1, FILOSOFÍA DEL DERECHO Y ÉTICA

Cuando se plantea el problema de qué es la filosofía del derecho,' con sus innumerables respuestas posibles,::! Luis Legaz y Lacambra nos dice que la filosofía del derecho (que obedece a la insuficiencia de la ciencia jurídica para dar una solución a las preguntas que el hombre -en tanto hombre y en tanto jurista- se formula) debe ser verdadera filosofia, y responder a las preguntas que la conciencia filosófica se plantea ante el derecho.' Sin entrar a detalles que nos son ajenos para el propósito de nues ... tro tema, conviene recordar que son muchos los autores que, con un alcance u otro, vinculan a la filosofía del derecho con la ética; así, mientras Ruiz Giménez reputa a la primera una rama especializada de la ética entendida en sentido amplio;4 Fernández Galiana habla de una ética especia!,::' y Eusebio Fernández le reconoce: una vinculación estrecha Con la ética o filosofía moral, 6 y en uno de los tres apartados en que divide el contenido de la filosofía del derecho (correspondiente a la teoría de la justicia o axiología jurídica) coloca el rubro de la discusión racional de los valores éticos que se desean ver reflejados en

1,2,:j Legaz y Lacambra, Qu'est-ce que la philosophie du dmit, Archives de Philosophie du Droit. núm. 7. París, 1962, pp. 132-133. Véase cómo Del Vecchio incluye en la filosofía del derecho varias investigaciones (lógica, fenomenológica. y deontolégica) para definirla así: La filosofía del derecho es la disciplina que define el derecho en su universalidad lógica, investiga los fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo histórico, y 10 valora según el ideal de la justicia trazado por la pura razón" (Filosofía del derecho, 8~ ed., Barcelona, 1964. p. 279). Puede verse asimismo Díaz, Elias, Sociología y filosofía del derecho, cit., cuarta parte. 4 Introducción a la filosofía jurídica, 2'.1 ed., Madrid, 1969. pp. 186 Y 218. .) Derecho natural. Introducción filosófica al derecho, Madrid, 1974, p. 38. n Teoría de la Justicia y derechos humanos, cit .• p. 26.

81

82

ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

el derecho para que éste sea considerado como derecho justo.' Por ende, al tomar en consideración el derecho que "debe ser", afirma que esta parte de la filosofía del derecho tendrá que elaborarse en estrecha conexión con la filosofía moral o ética, y no podrá dejar de plantearse ni mantenerse al margen de los problemas morales que la sociedad origina según su propio desarrollo. 8 Si hay una filosofía de los derechos humanos, eIJa ha de participar del aludido ligamen con la ética. Adviene, por otro costado, el de la ética y el derecho, que abordan todos los tratados sobre filosofía jurídica, y que es obvio citar; baste mencionar a Bentham, para quien derecho y moral tienen el mismo centro, aunque no la misma circunferencia,9 en similitud con la tradicional aseveración de que el derecho es un mínimo de ética. Salvadas las diferencias de opiniones, algo parece irrefutable, y eS que la distinción admitida entre derecho y moral no implica, en manera alguna, según 10 señala Recaséns Sic hes, que el derecho quede vaciado de orientación ética. lO El derecho de los derechos humanos, al igual que su previa filosofía, está preñado de líneas directrices que lo religan a la ética. Por de pron . . too su aspiración a ser un derecho justo revela el arrastre de un cordón umbilical que lo une a los valores morales del derecho justo. Ya vimos al respecto el comentario de Eusebio Fernández. No puede haber filosofía de los derechos humanos ni derecho de los derechos humanos si una y otro se divorcian de la ética. No porque se diga que la ética es norma para el sujeto que debe obrar, o que configura un orden interno 11 (por oposición al derecho, que es un orden externo, de relaciones intersubjetivas o de alteridad), se ha de perder de vista que el 1 Op. cit., pp. 30-31. Posiblemente. el meollo de la filosofía juridica se sitúe en la búsqueda del derecho justo, que no es fácil desligar del reenvío a la etica. Es subyugante la pregunta que propone Luypen: ¿para qué hacen los hombres las disposiciones legales?; y contesta: "Evidentemente, para que haya justicia, y no para que haya normas jurídicas" (Luypen, W., Fenomenología del derecho natural, Buenos Aires~Mexico, 1968. p. 27). 8 Fernández. E., Teoría de la justicia y derechos humanos, cit., p. 31. Ver tam~ bien Hakhnikian, George, El derecho y las teorías éticas contemporáneas, Buenos Aim, 1968. 9 Tratados de legislación civil y penal, Madrid, 1981, p. 75. Por su parte, Pa ... sserin d'Entreves dice que el derecho natural implica sostener que "el derecho cons~ tituye una parte de la ética", y que su función esencial puede aparecer sólo como la de una instancia mediadora entre la esfera moral y la esfera propiamente jurí~ dica (Derecho natural. Madrid, 1972. p. 151). 10 Tratado general de filosofía del derecho, cit .. p. 194. 11 Ver: García Máynez, Filosofía del derecho, cit., p. 66.

DERECHOS HUMANOS Y ÉTICA

83

orden moral apunta no sólo a la interioridad del hombre (consigo mismo y con Dios) sino a veces también hacia "el otro que yo"; en tales casos, lo que ordena está referido a sujetos distintos del yo.

Ahora bien, cuando hacemos recaer en la ética a la filosofía y al derecho de los derechos humanos, no queremos decir que su fundamento

ético parta de la tesis -sostenida, por ejemplo, por Eusebio Fernández,........ de que dicho origen y fundamento nunca puede ser jurídico, sino previo a lo jurídico?::! Que la raíz ética sea previa, no equivale a sostener que esa misma raíz ética deje de penetrar en 10 jurídico y se juridice. Significa, solamente, que 10 jurídico tiene una ascendencia moral, una filiación ética, de la cual se contagia o, en otros términos. que el fundamento ético penetra en la esencia de lo jurídico. En suma, los derechos humanos tienen un fundamento jurídico que el derecho toma de la ética: El fundamento ético está por detrás (como respaldo) y por encima (como vértice) del fundamento jurídico; en la cadena de fundamentación hay un eslabón jurídico que se anuda al previo

eslabón ético. Sobre esto volveremos al comentar el tópico de los derechos humanos como derechos "morales". 2. LA

ESTIMATIVA AXIOLÓGICA

Casi como de la mano, las disquisiciones precedentes nos conducen a lo que Recaséns Siches llama estimativa o axiología jurídicas, que Goldschmidt desbroza en su dikelogía e integra en el mundo jurídico

como dimensión dikelógica u orden del valor." Recaséns habla, con sinónimos a los que no adhiere, de derecho natural, derecho racional.

idea de justicia, ¡in supremo del derecho, deontología jurídica, ideales jurídicos, crítica ideal del derecho, etcétera. Con unas expresiones o con otras, se alude al valor y a la valoración, y se puede comprender que la ciencia de los derechos humanos. su filosofía y su derecho, arrancan de una estimativa jurídica. ,.Hay una valcración especial. reivindicatoria y emancipatoria, de la persona humana. El humanismo personalista valora ~y "valoriza",........ al hom ... 1::! Teoría de la justicia y derechos humanos, cit., p. 106. Más adelante, en el texto, volvemos sobre el punto, especialmente al referirnos a los derechos humanos como derechos ·'morales". 13 Ver: Recaséns Siches, Tratado general de filo-sO'fía del derecho, cit., cap. XIV; Goldschmidt, Werner, Introducción filosófica al derechO', cit., parte general, sección tercera: Jurística dikelógica.

84


bre,H supera los escepticismos, y coloca en el ápice supremo al valor personalidad. que traslada sus exigencias al mundo del derecho y de la política. 15 Descubre así que los valores de dicho mundo, con ser propios y autónomos de él, se enderezan a un valor sobreelevado que está fuera de él, en e! orden de la ética. y que es eSe valor personalidad inmanente al hombre, con el que el derecho y la política no pueden incomunicarse, so peligro de caer en los transpersonalismos 16 reñidos con la democracia, y con la filosofía y el derecho de los derechos humanos. Todo derecho está constituido por causa del hombre. decía el adagio romano. No fue hecho e! hombre para el Estado sino el Estado para el hombre, dirá la doctrina social de la Iglesia en paráfrasis a la palabra evangélica: no existe el hombre por causa del sábado sino el sábado por causa de! hombre. Si la estimativa jurídica se atrofia o desaparece, nos quedamos huérfanos en el campo de los derechos humanos. Y es tal estimativa la que, desde el valor -que vale, que orienta, y que valora, según la ya citada idea de Goldschmidt- ha podido fecundar, y prosigue

desplegando proficuamente. a la filosofía y al derecho de los derechos humanos. Los derechos fundamentales, nOS repetirá Peces-Barba, son una me,.. diación entre la aspiración ética del desarrollo del hombre Como fin de la sociedad, y la realización de esa aspiración por medio del derecho. l ' El valor justicia, cuyo principio primero destaca el mismo desarrollo de la persona humana (de >u valor personalidad). es el que desde su ser valente y exigente difunde su deber Ser ideal, nos orienta hacia él en el mundo jurídico-político. y nos permite hacer estimativa (valorar) . 14 Cuando lean Dabin reproduce el adagio res sacra horno comenta que "si el ser humano individual es respetable. si tiene derechos subjetivos, si existe una justicia, es porque el ser humano individual, cada ser humano individual, fuerte o débil, próximo o lejano, representa un valor no sólo relativo para sí mismo, para los otros y para la sociedad. sino un valor en si, absoluto... Si se quiere encontrar un fundamento a la jusUcia es preciso, pues, suscribir esta verdad metafisica del valor absoluto (y no sólo de 'la eminente dignidad humana') de la persona humana, a menos de tener que aceptarla, si se rechaza esto, por otro título ... Así proceden la mayor parte de los contrarios a la metafísica ... " (El derecho subjetivo, Madrid. 1955, p. S3). 13 Ver: Recaséns Siches, op. cit., cap. XIX, y p. 531. 16 Para una tradicional expresión de transpersonalismo puede verse Hegel: "El Estado. las leyes, las constituciones, son los fines, y el individuo debe ponerse a su servicio; se diluye en ellos y sólo alcanza su propio fin en el fin universal" (La razón en la historia, Madrid, 1972. p. 312). l i Introducción a la filosofía del derecho. Madrid, 1983, pp. 329-330.


3.

85

LA PERSONA HUMANA

¿Dónde más que en la antropología, en la filosofía, en la ética, y hasta en la teología (al menos la judeo-cristiana), podríamos abrevar las nociones fundamentales acerca de lo que es persona, y lo que es persona humana .- hombre-? 1-8 Por supuesto, son áreas que se nos escapan a nuestra modesta posibilidad de investigadores del derecho. pero es recomendable sugerirlas . .. Si el concepto de personalidad jurídica es una construcción del derecho, se hace sobre la base de la persona real y para servir o actuar en la organización de la convivencia de la persona real" ,1'9 Si las ciencias del hombre no llevan a cabo una feliz valoración de su personalidad ~y por eso la anterior llamada de atención sobre la estimativa-, la construcción jurídica del hombre como persona no será exitosa. No lo será, al menos, para la estimativa en que descansa la filosofía de los derechos humanos ni para el derecho de los derechos humanos. Hay que ver con buena óptica la esencia o naturaleza del hombre ... persona, su humanitas, para recorrer un ¡ter satisfactorio hacia los derechos personales. La conciencia ,...........óntica y ética..- del hombre

como personalidad. dice Galán, es algo desconocido en el mundo anIS Ver: Derisi, Octavio N., La persona. Su esencia, su vida y su mundo, cito Una muy breve referencia a "la persona humana" hemos dedicado en nuestro libro Valor justicia y derecho natural- cit., pp. 177 Y ss. J\) Peces-Barba, Infroducci6n a la filosofía del derecho, cit., p. 68. Nos hemos referido a la naturalidad de la dimensión jurídica del hombre en nuestro libro Los derechos del hombre, cit., pp. 51 Y ss. Presuponemos ,.......con Dabin.- la mismidad existente entre "ser humano~persona" y "sujeto de derecho-persona humana con personalidad jurídica". "Ser humano-persona" es cada individuo de la especie hu~ mana, a quien diferentes ciencias lo reconocen así (la filosofía. la antropología. etcétera). "Persona proprie dicitur naturae rationalis individua substantia". según definición de Boecio. De aquí en más, es problema de la ciencia del derecho y de los juristas averiguar si toda "persona" humana es también ,.......necesariamente, o no,..."persona" para el derecho, o sea, sujeto de derecho. (Además, conviene recordar que también se plantea el problema de si, fuera de la persona humana, hay otras realidades (también humanas, pero no individuales ni físicas como el hombre) a las que el derecho puede o debe reconocerles personalidad jurídica o categoría de sujetos de derecho; y debe responderse que sí; por de pronto, a las asociaciones, agrupaciones, organizaciones sociales, que podrim llamarse como más le guste a la doctrina, y al derecho positivo: personas morales. personas jurídicas. personas de existencia ideal); también es sujeto de derecho el Estado. (Para tan interesante cuestión, remitimos al clarísimo análisis de Jean Dabin en: El derecho subjetivo, Madrid, 1955, cap. III, p. 133 y ss., especialmente 131 y 142 Y ss.). Para el con~ cepto de persona jurídica, ver, con ese título, el cap. V del libro de Rolando Tamayo y Salmarán: El derecho y la ciencia del derecho, México, 1986. pp. 79 Y ss.

86


tiguo grecorromano, pero constituye el sello con que el hombre moderno sigila todas las creaciones espirituales. ~o Desde ya, con una posición práctica en búsqueda de consensos que alcancen la finalidad crucial de la filosofia de los derechos humanos y del derecho de los mismos (que es lograr su vigencia sociológica), concedemos que la estimativa convergente a ese objetivo puede arribar a la valoración de la persona desde puntos de partida y caminos diferentes. Lo fundamental es que se desemboque en el humanismo personalista. Centrado el mundo jurídico-político en el hombre-persona (sin que ello signifique un antropocentrismo carente de proyecciones sociales, o una ruptura de las religaciones trascendentes con el orden del ser, o con el orden moral) estamos en condiciones de proclamar que la ética de los derechos y la ética de la persona humana delinean el contorno -también ético, y por supuesto filosófico- dentro del cual tiene sentido axiológico hablar del hombre y de sus derechos al modo como lo interpreta y postula la filosofía de los derechos humanos. No cualquier cosa podrá ser, valorativamente, derechos humanos. Lo será sólo si guarda correspondencia COn el sistema de valores en que esa filosofía reposa o, en otros términos, dentro de un régimen democrático, que es tanto como decir personalista o humanista, más allá de las diferencias accidentales que aporten los sistemas culturales y las áreas geográficas. De nuevo, pues, vuelve la remisión a la estimativa peculiar de la filosofía y del derecho de los derechos humanos.

La dignidad del hombre Personalmente, nos parece que para hablar de dignidad del hombre 21 hay que admitir que ella es inherente a su ser, a su esencia. a su naturaleza. O sea, hay que dar por verdad filosófica que el hombre es un ser, que tiene ser. esencia o naturaleza. Y aquí se bifurca un interrogante: ¿el hombre es naturaleza o es solamente historia? ¿tiene 20 "Los conceptos de Estado y nación como categorías de la ciencia política y del derecho internacional", Revista General de Legislación y Jurisprudencia, julio-agosto 1952, p. 68, cit. por José Castán Tobeñas en Los derechos de la personalidad, Madrid, 1952, pp. 9-10. 21 Sobre la dignidad del hombre como valor básico, ver: Pérez Luño, Antonio E .• Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, pp. 318 Y ss.; para su vinculación con la intimidad y el derecho a la intimidad. ver pp. 321 Y ss. Sobre La dignidad del hombre (¿natural o sobrenatural?) (Comentarios a una tesis de Alvaro d'Ors), ver con ese titulo,- nuestro libro La re-creación del liberalismo, cit., p. 187.


87

naturaleza, o solamente tiene historia?, ¿subsiste y permanece en su ser o naturaleza, o solamente transcurre a través de una vida sin soporte ontológico? Es demasiado ardua la cuestión para despacharla rápidamente; se asemeja a la que se suscita en torno de los valores, cuando nos pre.. guntamos si "son" o si únicamente "valen" (en torno de la difundida idea de García Morente que, colocándolos fuera del orden del ser, se enuncia diciendo que los valores no "son" sino que "valen"). Pero 'Si para que algo valga o tenga valor es menester que "sea" valor, que revista "ser" (esencia o naturaleza) de valor, para que el hombre admita el predicado de su dignidad tiene que "ser" hombre, tener naturaleza o esencia de hombre. Quien no "es" hombre (ausencia ontológica de ser) na puede resistir el predicado de la dignidad. De todos modos, la ya aludida condescendencia empírica tolera que quienes niegan un ser o una naturaleza en el hombre, y lo diluyen en una pura historicidad sucesiva carente de un ser subsistente, puedan encontrar alguna explicación filosófica a la dignidad humana, con 10 que se coloquen en aptitud apta para postularla y reivindicarla dentro de la filosofía y la ética de los derechos humanos. "La dignidad humana supone el valor básico (grundwert) fundamentador de los derechos humanos que tienden a explicitar y satisfacer las necesidades de la persona en la esfera moral", dice Pérez Luño. 22 Los derechos humanos parten de un nivel por bajo del cual carecen de sentido: la condición de persona jurídica, o sea, desde el reconocimiento de que en el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso, cualquiera que sea el ordenamiento jurídico, político, económico y sociaL y cualesquiera que sean los valores prevalen tes en la colectividad histórica. afirma Ángel Sánchez de la Torre. 23 "La persona humana se concibe así como un ser de eminente dignidad caracterizado por su razón y por SU libertad". comenta Peces-Barba." Y añade: "Se trata del derecho a ser considerado como ser humano, como persona, es decir. como ser de eminente dignidad ... ",~5 10 que se compadece con la idea de Legaz y Lacambra: "hay un derecho absolutamente fundamental para ~2 ~3 2-1 2:;

Derechos humanos. Estado de derecho y Constifudón, clt .. p. 318. Teoría y experiencia de los derechos humanos, Madrid, 1968, p. 62. Derechos fundamentales, cit .. p. 49. lbidem, p. 91.

88


el hombre. base y condición de todos los demás: el derecho a ser re ... conocido siempre como persona humana ... ".~6 De ahí fluye su dignidad. y de la dignidad humana se desprenden todos los derechos. en cuanto son necesarios para que el hombre desarrolle su personalidad integralmente. El "derecho a ser hombre"", es el derecho que engloba a todos los demás en el derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad propia de la persona humana. Cada vez que, con una expresión o con otra, se afirma que el horo,.. bre tiene derechos por su propia naturaleza, o por el hecho de ser persona, se arguye realmente que los tiene por su dignidad de tal. No importa que Krie1e estime que la idea nuclear de los derechos humanos -que es el valor de la dignidad del hombre- sea un concepto metafísico (porque en la historia del derecho natural ese valor se ha basado en la revelación o en la suposición de una ley escrita en el cOrazón del hombre y manifestada en su conciencia). Lo metafísico ni nos asusta ni nos escandaliza, porque coincidimos con La26 "La noción jurídica de la persona humana y los derechos del hombre", Re· vista de Estudios Políticos. XXXV, 1951. p. 44. Dice Dabin que entre los seres fí. sicos del mundo visible, sólo el hombre, el individuo humano, tiene título para ser reconocido como sujeto del derecho. "En realidad, el hombre es sujeto de derecho porque tiene derecho; tiene derechos porque es una persona, en el sentido científico y en el filosófico. En este punto preciso se anuda la relación entre la personalidad según el derecho y la personalidad según la ciencia". Lo que declara la filosofía previamente sobre la perSona humana exige aquí la solución jurídica: la personalidad según la ciencia reclama la personalidad según el derecho ... Negar al hombre el tí~ tulo de sujeto de derecho sería como negárselo en su naturaleza de persona humana, ya que ésta no puede vivir, en la vida social. ni es concebible que viva, sin derecho". De aquí en más, Dabin afronta con realismo una objeción al principio de que todo hombre es sujeto de derecho, porque ciertamente está el esclavo, a veces enemigo o extranjero, al que el derecho no reconoce personalidad; "pero la negación de la personalidad segUn el derecho no es más que la consecuencia de una concepción filosófica: esos seres son tratados por el derecho como cosas porque según la tabla de los valores en curso no son considerados como hombres". (El derecho subjetivo, cit., pp. 142-144. Sobre "la persona en el derecho" ver -con ese títuIo- el cap. III de la Filosofía del derecho de Edgardo Femández Sabaté, Buenos Aires, 1984. Le siguen los cap. IV a VI en los que se refiere a la persona según el materialismo. según el idealismo, y según el realismo. El papa. Juan XXIII inserta en su enciclica "Pacem in terris" la afirmación de que "en toda convivencia bien organizada y fecunda hay que colocar como fundamento el principio de que todo ser humano es persona, es decir. una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre... ". 2"7 La UNESCO publicó en 1968. bajo la dirección de Jeanne Hersch. la obra Le droit d'etre un homme, traducida en 1973 al español en Salamanca, ediciones Sigueme.


89

chance cuando recuerda que la idea de que el hombre posee. desde que nace. la evidencia racional de su rango y su dignidad procedentes de su intrínseca naturaleza, previamente a todo otorgamiento, es el punto inicial de toda justificación de los derechos humanos.!Z8 Una de las más lúcidas explicaciones que se despreocupa de acudir a lo metafísico la hemos hallado en Arturo Ardao. con bastante aproximación a la antes citada de Lachance. Dice Ardao que en todo momento, cualquiera sea su edad o sU normalidad, su grado de dignidad o indignidad moral. el hombre ostenta aquella interior dignidad que le viene no de ser un hombre de dignidad, sino de tener la dignidad de un hombre, Semejante dignidad interior e independiente de la dignidad moral, que ni se conquista ni se pierde, es una dignidad, a diferencia de aquélla, ontológica tanto como axiológica. En otros términos: no ya axioética como la dignidad moral. sino, originariamente, axioontológica ... De la dignidad eminente o intrínseca extrae su razón de ser un conjunto de principios cuyo titular no es ni la humanidad en su abstracción genérica, ni un determinado tipo de hombre, sino cada hombre en su personal concreción: los derechos humanos, la igualdad de derechos y. en definitiva, entre los seres humanos la igualdad natura1. 29 Si el cristianismo30 y el iusnaturalismo -sobre todo el de signo también cristiano, fundamentalmente la escolástica tomista y la escuela neoescolástica española encabezada por Suárez- fueron los aportes más decisivos para la concepción ulterior de la dignidad humana y de los derechos personales, es cosa que puede averiguarse por cada quien si busca en el panorama histórico de la filosofía moral. jurídica. y 28 Ver: Kriele, Martín. Liberación e ilustración. Defensa de los derechos huma~ nos, Barcelona, 1982, p. 241; Lachance, El derecho y los derechos del hombre, Ma~ ddd. 1979, p. 26. 29 Ardao, Arturo. en "El ho-mbre en cuanto objeto axiológico" (en El hombre y su conduda. Ensayos filosóficos en honor de Risieri Frondizi, UPRED, Ed. Universitaria, 1980. p. 73-74), 30 'Ver, por ejemplo: Luño Peña, Derecho natural, Barcelona. 1947, p, 342; para "La dignidad de la persona, fundamento de los derechos humanos, y sus an~ tecedentes veterotestamentarios", ver -con ese título.-' el artículo de Eduardo Soto Kloss en la obra colectiva Los derechos humanos, Mendoza. Argentina. 1985. Para el germen cristiano de la democrada. puede verse el clásico libro de Maritain: Cristianismo y democracia, Buenos Aires, 1944.

90


política. Personalmente creemos que sí,31 sin menospreciar por eso al iusnaturalismo racionalista. S!! Vale, en cambio, observar la aguda reflexión de Ernst Bloch: ..... aun cuando no hubiera más que una persona

en la que respetar la dignidad de la humanidad, también esta dignidad amplia y sustantiva sería ya de por sí la quinta esencia del derecho na~ tura}" .33 Por supuesto -acotamos nosotros- que si hubiera existido o existiera un hombre único y solitario. su dignidad, sin mengua alguna en 10 personal, no proyectaría efectos fuera de él mismo ni en el mundo temporal, por la sencilla razón de no haber prójimos ante los cuales hacer valer dicha dignidad. Pero ese es otro problema. Lo que ahora interesa sobremanera es mostrar que los derechos humanos ....... cOmo 10 destaca Sánchez de la Torre ....... representan la

capacidad de dignidad que el ser humano puede desarrollar," y que esa dignidad se refleja en: a) la racionalidad humana, b) la superioridad del hombre sobre los otros seres terrenos (animales. vegetales.

minerales, etcétera), y c) la pura intelectualidad (como capacidad de comprensión directa de las cosas sin que a ello estorbe la materialidad de las mismas) .3Jí Tal dignidad se despliega en dos dimensiones interconectadas: negativamente, como resguardo a las ofensas que la denigran o la desconocen. y positivamente, como afirmación positiva del

desarrollo integral de la personalidad individual." Tal enfoque nos vuelve a 10 que comentábamos en torno a la dignidad humana en el supuesto de existir un hombre único, en el cual la ausencia de "los otros" la relegaría a la intimidad de ese único, sin expansiones sociales. :n De muchos de estos aspectos nos hemos ocupado en nuestro libro Los de.echos del fiúmbre, cit., enfocando la iusfilosofía histórica y la iusfilosofía doctrinaria, así como la nuestra personal. en un doble ámbito: el de los derechos humanos en si mismos, y el de la declaración de los mismos. Ver asimismo: Pérez Luño, en la obra colectiva Los derechos humanos. Significación, estatuto jurídico y sistemas, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, serie Derecho, nUm. 38, 1979, p. 32. :-12 Véase cómo Elías Diaz, al referirse al derecho natural racionalista posterior a la ruptura de la uniformidad religiosa por obra de la Reforma protestante, dice que si se quiere encontrar un concepto unitario de derecho natural, aceptado por todos los hombr~s sean cuales fueren sus ideas r~ligiosas, se hace preciso inde~ p~ndizar aquél de éstas. Así se piensa _añade_ en un derecho natural fundamen~ tado en la misma naturaleza racional del hombre. (Sociología y filosofía del derel cho, Madrid, 1982, pp. 270-271). 33 Derecho natural y dignidad humana. Madrid, 1980, p. 212. 34 Teoria y experiencia de los de.cchos humano:-, cit., p. 25. Sobre "el principio de dignidad de la persona", ver: Nino, Carlos Santiago, Enea y derechos humanos, Buenos Aires-Barcelona-México, 1984, p. 159. 35 Sánchez de la Torre, op. cit., p. 25. 36 B1och, op. cit.


91

políticas y jurídicas. Pues bien, cuando a la inversa pasamos de la ficción del hombre en soledad unitaria a la convivencia -o más bien, al hombre en el mundo, como le gustaría decir a Ortega y al existen . . cialismo- la dignidad humana cobra significado interesante por la situación de la persona en relación con los demás, como lo pone de

relieve Maihofer, porque entonces esa misma dignidad, sin perder su núcleo originario en la esfera ontológica del ser personal, trasciende alarbe intersubjetiva o de la alteridad con los otros hombres, y hasta con los restantes seres mundanales, como antes lo recordábamos.'37

Es fácil insertar en la idea de dignidad humana las de inviolabilidad personal. libertad personal. y autonomía (o independencia) personal,38 y de ahí en más trazar un perímetro de resguardo para el hombre como

exigencia de su dignidad desglosada en los aspectos señalados. Cuando trasponemos el umbral de 10 jurídico, 'la ética le extenderá --desde aquella dignidad- algunas pautas rectoras. Así: a) la dignidad de la persona hará inviolable e ininterferible por terceros la órbita de la

intimidad o privacidad: b) preservará la moral "autorreferente" (o sea, la que sólo se refiere al "sí mismo" sin afectar a terceros); e) dará curso al desarrollo individual del propio plan de vida (en la medida en que sea también autorreferente y, como tal, no incida en los otros), aunque acaso sea disvaliosamente estimado por otros, o les resulte

incómodo, mientras no los afecte: d) acuñará el principio de que solamente bienes sociales realmente tales convalidan la injerencia del Estado o de los demás hombres en todos los aspectos anteriormente mencionados (es decir, cuando estén comprometidos los derechos aje ..

nos, el orden, o la moral pública, según fórmula feliz que emplea el artículo 19 de la Constitución argentina). De algún modo, palpita en estas nociones la idea kantiana del hombre como un fin en sí mismo, o del fin personal como propio de cada uno en cuanto le atañe a él (aun cuando en cosmovisiones reH ..

giosas lo trascienda en el tiempo y en el mundo y lo religue a Dios). Por eso Kant dirá que nadie puede tratar o usar a otro hombre como un medio, y por eso Ortega -en su definición del liberalismo- alu ...

dirá a la idea de que cada hombre debe quedar franco para henchir ~7

Ver: Pérez Luño, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, cit.,

p. 318.

38 A la cita de Nino en la nota 34 debe agregarse, del mismo autor y en la misma obra, el principio de inviolabilidad y el de autonomía de la persona, así como el alcance de los derechos humanos en relación con el liberalismo, todo lo que cubre la segunda y tercera parte de su libro citado Ética y derechos humanos.

92


su individual e intransferible destino, concepto que compagina con el otro también orteguiano de que la vida ....... la de cada hombre . . . . . . es para él la realidad radical, en cuanto en la vida individual radica todo lo demás. Y es Kant quien asimismo enseña que nadie me puede obligar a ser feliz a su modo (o como él imagina el bienestar de los otros), sino que cada cual puede buscar su felicidad personal como mejor le parezca, siempre que al hacerlo no lesione la libertad ajena. Y es aquí donde Kant entronca su máxima de que debe obrarse de forma que mi libertad pueda coexistir con la de cualquier otro según una ley universal (la de no herir el derecho de los demás). En las citas efectuadas se rescata la dignidad personal y sus secuelas de inviolabilidad. intimidad, autonomía, libertad, pero, a la vez, la limitación que la convivencia social y su solidaridad reportan a cada persona por la circunstancia de compartir con otras la vida en sacie"" dad. La esfera de dignidad de cada uno debe entenderse. éticamente, en un mundo de reciprocidad, porque cada quien inviste la suya. No en vano Recaséns Siches trae a colación el mandato bíblico: todo 10 que quisierais que hiciesen con vosotros, hacedlo vosotros con los demás (Evangelio de San Mateo, VII, 12), y como queréis que os hagan los hombres, hacedles así también vosotros (Evangelio de San Lucas, VI, 31). La reivindicación de la dignidad personal anida un subjetivismo ético que no necesariamente tiene que desligarse del objetivismo (ontológico o deontológico). porque, bien interpretado, aquel subjetivismo sólo significa postular esa dignidad como "suya" de cada hombre (sujeto y portador de ella), y afirmar la racionalidad del conocimiento que cada hombre es capaz de lograr acerca de su propia dignidad y de la de los demás." No por eso se ha de caer en los extremos del subjetivismo individualista de Von Hayek, de Nozick, de los economistas del laissez fa:ire o del Estado mínimo.40 Pero sobre ese tema tendremos ocasión de comentarios posteriores . .19 "La concepción subjetivista, entendida como autoconsciencia racional de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, se halla en la base de la mejor tradición del iusnaturalismo humanista y democrático sobre el que se construye la fundamentación moderna de los derechos humanos" (Perez Luño, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, cit., p. 145). 40 Una muy clara y sencilla exposición sobre la escuela de Viena (incluyendo a Hayek), y sobre Nozick. puede verse en Grandona. Mariano, Los pensadores de la libertad. Buenos Aires, 1986. Herbert Hart reprocha a Dworkin y a Nozick considerar a los derechos fundamentales del hombre como categorías absolutas en defensa de la individualidad personClI frente al Estado, y dice que el oponerse al


93

Por último, para cerrar esta somera revisión en torno de la dignidad humana, es bueno recordar que de ella puede considerarse derivada la teoría de los derechos de la personalidad o derechos personalísimos,

que componen un sector dentro del más amplio de los derechos humanos, y que Castán Tobeñas resume como derecho a la inviolabilidad

de la persona en sus diversas manifestaciones." En tal sector se sitúan ....-por ejemplo- los derechos a la vida, a la integridad física y síquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al estado

civil, y el propio derecho a la dignidad personal." 4, Los

DERECHOS HUMANOS COMO DERECHOS MORALES

Que los derechos de la persona humana cuentan con un fundamento ético no es una proposición discutible, salvo para los escépticos de la moral. Precisamente, estamos tratando de discurrir lo mejor posible sobre la perspectiva ética de los derechos. Pero de lo que aquí se trata al hablar de derechos "morales" es otra cuestión. La expresión "dere,... chos morales" ha cobrado curso, La emplean .-por e;emplo- Dworkin, Rawls, Nino, Eusebio Fernández, etcétera.43 En algunas líneas iusfilosóficas, derechos morales en alusión a los derechos humanos significa una negación de todo fundamento "ju,...

rídico" de los derechos del hombre fuera o por arriba del derecho positivo, Y precisamente. para no sumergirlos ni diluirlos en la pura positividad (que para las referidas opiniones se identifica con el dere-

cho o con lo jurídico), emplazan el fundamento de los derechos en la ética,44 Los "derechos" humanos sólo serían realmente "derechos" una utilitarismo maximizador del bienestar social (que reputan contrario al principio moral de que la humanidad se compone de personas independientes) comprometen la realización de valores sociales ("Entre el principio de utilidad y los derechos humanos", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1980, núm, 58), 41 Los derechos de la personalidad, Madrid, 1952, pp, 17~18, 4"2 De Cupis, A., [ dieitti della per8onalita, Milán, 1959; De Castro, F" "Los llamados uerechos de la personalidad", separata del Anuario de Derecho Civil, 1959, Las enwneraciones de los derechos de la personalidad a veces evaden ya el campo de los llamados derechos personalísimos. 4:~ Para el tema de los derechos humanos (o "individuales") en cuanto dere~ chos morales de todo hombre por el hecho de ser individuo humano, ver: Nino, Carlos S" lnfroduccúín al análisis del derecho, Buenos Aires, 1980, p. 417, H Quienes hablan de derechos "morales" en cuanto anteriores y previos a su reconocimiento positivo, suelen entender que la existencia de esos derechos morales no está condicionada a su reconocimiento a través de normas jurídicas. desde que ('lIos mismos incluyen, precisamente, la pretensión de que haya normas jurídicas

94


vez incorporados al derecho positivo,45 pero previamente, serían "dere~ chas morales", o sea, exigencias de la ética a las que la filosofía delos derechos humanos concedería llamar derechos, porque el derecho positivo no puede crear a su volun tad su propio sistema de derechos fundamentales. 4ü Por ende, sólo cabe hablar . . . . . cn esta interpretación.-' de derechos humanos cuando el derecho positivo los formula y les da recepción según los cánones de la ética, en cuyo campo son todavía, y solamente, derechos "morales".47

Lo explica muy bien Eusebio Fernández: Con el término "derechos morales" pretendo describir la síntesis entre los derechos humanos entendidos COmo exigencias éticas o valores, y los derechos humanos entendidos paralelamente como de,.. rechos. El calificativo "morales" aplicado a "derechos" representa tanto la idea de fundamentación ética como una limitación en el

número y contenido de los derechos que podemos comprender del concepto de derechos humanos. Según esto. solamente los derechos morales, o 10 que equivale a decir los derechos que tienen que ver más estrechamente con la idea de dignidad humana, pueden ser considerados como derechos humanos fundamentales. El sustantivo "derechos" expresa la idea de que los derechos humanos están a caballo entre las exigencias éticas y los derechos positivos, pero también la necesidad y pretensión de que, para su "auténtica reali,.. zación". los derechos humanos estén incorporados en el ordenamiento jurídico, es decir, que a cada derecho humano como derecho moral le corresponda paralelamente un derecho en el sentido estrictamente jurídico del t~rmino.48

Es loable el intento filosófico de anteponer a la positividad un techo ético con exigencias que, en orden a la dignidad humana, se dan en que prescriban los medios de protección a aquellos derechos. (Ver: Nino, Carlos S .• Introducción al análisis del derecho, cit., p.418). 4.5 Ver: Peces~Barba. Derechos fundamentales. cit., p. 22. 46

Idem.

Radicar el fundamento de los derechos únicamente e-n la ética y sostener que se trata de derechds "morales" (sin juridicidad) tiene, a nuestro criterio, una faz favorable, y otra negativa; la favorable aparece por el arraigo supra positivo en lUla instancia de tan alta alcurnia como la ética, o sea, por significar que el dere~ cho (positivo) debe recoger los principios que la ética le transmite y le impone; pero lo negativo se perfila cuando 10 jurídica propiamente tal se sitúa unicamente en la positividad, con resistencia a dar juridicidad a los valores que, en dirección al orden político·jurídico (positivo). le traZan el surco desde su deber ser ideal valente y exigente. 41'! Teoría de la justicia y derechos humanos, cit., Pp. 108~109. 4. T


95

llamar derechos morales. Se evita así incurrir en la peor soez positivis· tao Es asimismo digno de encomio pretender que a cada una de esas exigencias éticas denominadas derechos morales le reciproque -en identidad_ un derecho positivo.4 '9 Salvo conceptos y vocablos, podemos considerar muy semejante a la exposición trialista -en la escuela

de Goldschmidt~ sobre el valor ju·sticia que, en su deher ser ideal, exige al orden de conductas (dimensión sociológica del mundo jurídica) y al orden de normas (dimensión norrnológica) dar recepción (positividad) a Jos criterios de valor con signo positivo. La diferencia reside en que para el trialismo -del que participamos.....-' el valor justicia es un valor jurídico, bien que con reenvíos a la ética, y que 10 que se denominan derechos morales son esos mismos criterios de valor (jurídicos, por pertenecer al orbe de la justicia), criterios que en su juridicidad entroncan con la ética. En síntesis, para nuestro punto de vista los supuestos derechos morales están sumergidos en la juridicidad, aun cuando precisan positivarse en el mundo jurídico (derecho positivo o vigente). y son exi-

gencias del deber ser ideal del valor (valente y exigente), que subsisten incólumes a pesar de la eventual falta de recepción en aquel mundo. La. positividad es necesaria ....... es exigible por virtud del valor- pero su ausencia no priva de juridicidad al deber ser ideal de ese mismo valor justicia. Precisamente, la juridicidad de 10 que se llama derecho positivo proviene de su sentido direccional hacia la justicia (aunque acaso el derecho positivo sea injusto, como luego diremos). y esto parece ser el punto de vista de García Máynez cuando

enseña que no puede llamarse derecho a un orden no orientado hacia valores.'" En el trialismo, la dimensión (o el orden) del valor se integra a la triplicidad homogénea del mundo jurídico, con lo que en mucho se supera este problema -tal vez más Iexical que real- de los derechos morales. Dice bien Pérez Luño que si con la expresión dere4[1 Dice Dabin que normalmente la misión del derecho objetivo es "recibir" el derecho subjetivo (moral) en muchas de sus reglas y garantizarlo mediante las vías de derecho, y en ese sentido se puede decir que el derecho subjetivo "moral" está en el principio del derecho objetivo (jurídico). Pero el citado autor comenta que el derecho objetivo juridico es primero respecto del derecho subjetivo de igua] orden, porque no hay derecho subjetivo jurídico más que en virtud de la regla jurídica positiva, que al dictar y sancionar el derecho lo crea juridicamente; en cambio. concede que el derecho subjetivo será primero respecto de la regla jurídica si se considera el derecho subjetivo "moral". en cuanto que la regla jurídica debería consagrar un derecho subjetivo existente ya como tal en el plano moral. (El derecho subjetivo, cit., p. 63). 50 Filosofía del derecho, cit., p. 413.

96


chos morales se quiere significar la confluencia entre las exigehcias o valores éticos y las normas jurídicas, 10 único que se hace, en el fondo, es afirmar uno de los principales rasgos definitorios del iusnaturalismo. S1 En suma, la eticidad de los derechos morales no pugna, a nuestro juicio, con la juridicidad del valor justicia y de los demás valores del plexo axiológico, ni con la de los criterios valiosos que dimanan del deber ser ideal de dicho plexo y se dirigen como exigencias para tomar encarnadura en la dimensión sociológica y normativa del mundo jurídico. Sin apología alguna para el iusnaturalismo -que no la necesita- intercalamos la idea de Passerin d'Entreves: "La noción de derecho natural participa al propio tiempo de un carácter jurídico y de un carácter moral. Acaso la mejor descripción del derecho natural ccnsista en que éste ofrece un nombre para el punto de intersección entre derecho y moral".5:! Lo mismo puede afirmarse, en la teoría de los valores, del valor justicia y sus inferiores del plexo axiológico. La tesis de los derechos morales no nos suministra, a nuestro juicio, suficiente razón de por qué lo jurídico aparece por vez primera -como por generación espontánea -en la positividad, ni por qué lo que reputa como so!amente ético no se juridiza, previamente a la positividad, en los valo~ res (justicia y derivados). Algo de verdad habrá en nuestra observación cuando se sigue usando el término "derechos" con el adjetivo "morales",'i3 ¿Qué prevalece: la juridicidad de los "derechos", o la pura eticidad del calificativo "morales"? 54 No obstante nuestra crítica personal de parciales discrepancias, ,compartimos en su base ética la filosofía de los derechos humanos que está ínsita en la teoría de los derechos morales. La añadidura -más que el correctivo- consiste en adicionar a lo ético la juridicidad emergente del valor justicia, y en rotular a los derechos morales como criterios (jurídicos) del mismo valor.

Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, cit., p. 179. Derecho nafi.1ral, cit., p. 151. 53 Tampoco entendemos demasiado bien pOi qué se rechaza la locución "derechos naturales" (del hombre), y en vez del adjetivo "naturales" se usa el adjetivo "morales", . mientras se retiene el sustantivo "derechos". 54 Viene al caso citar analógicamente un intento de superar la antinomia entre "derechos humanos" y "derecho natural", que puede verse en Enrique P. Haba, "¿Derechos humanos o derecho natura!?", Anuario de Derechos Humanos. 2, 1983. Universidad Complutense de Madrid. Sobre derechos humanos o derechos natu· rales, ver: Atienza, M., "Derechos naturales o derechos humanos: un problema semántico", en la obra Política y derechos humanos, Valencia, 1976, pp. 17 Y ss. :>1

[>2

SECCiÓN

I!

EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. La búsqueda de una fundamentación filosófica Panorama de la diversidad de fundamentaciones

2. El derecho natural y el derecho positivo A. Los derechos humanos ¿se reconocen o se constituyen?

3. 4. 5.

6. 7. 8.

97 99

107 114

B. Los derechos humanos ¿se tienen o se deben tener? C. El fenómeno de la simultaneidad cronológica entre el

116

derecho natural y el derecho positivo D. La juridicidad del deber ser ideal La positividad como eficacia . La validez de los derechos humanos El problema del derecho positivo, injusto en relación con los derechos humanos . La recepción o positivización de los derechos humanos Otra vez la historicidad de los derechos humanos El sistema de valores El objetivismo .

118 119 121 123 126 127

129 133 135

SECCIÓN

II

EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS 1.

LA BÚSQUEDA DE UNA FU:KDAMENTACIÓN FILOSÓFICA

Nos queda la impresión de que la casi totalidad de lo que hasta aquí hemos desarrollado converge a la búsqueda afanosa de un funda"" mento filosófico satisfactorio para los derechos humanos.":; Sin em'"' hargo, la recurrencia a la cita de Bobbio ~Ij induce a dudar del éxito de ese empeño. Bobbio dice que no puede haber un fundamento absoluto de derechos que son históricamente relativos. 57 El problema que se nos presenta --añade,......... no es filosófico, sino jurídico, y en sentido más amplio, político. Para Bobbio, no se trata tanto de saber cuáles y cuántos son los derechos humanos, ni cuál es su naturaleza y fundamento, o si son derechos naturales o históricos, absolutos o relativos, sino cuál es el modo más seguro para garantizarlos, y para impedir que. a pesar de las declaraciones solemnes, sean violados continuamente.G-S Hay en esto mucho de verdad, pero no toda la verdad. Nosotros también apuntamos a la defensa de los derechos y a su arraigo en la vigencia sociológica del mundo jurídico. sin por eso despreciar en el discurso filósofico un fundamento que dé razón de esa misma defensa. ¿Por qué queremos que en el derecho positivo "haya" derechos del hombre? Seguramente, porque: los valoramos como importantes, y si así 10 creemos, ha de haber un sustento que los arraigue y les confie-ra dicha trascendencia. No riñe, entonces, con la imperiosa urgencia o ;;~ Ver Perelman. "Peut-on fonder les droits de l'homme?", en Dro:1. mortlle et philosophie. París, 2a edo. 1976: Cotta, So. "Le probleme du fo"dame-ot des droits de l' homme", en Memoria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofía del Den> ello y Filosofía Social (I.V.R.). Méxic.o, UNAM, 1982, vol. VI. 56 La recia duda de Bobbio acerca de la posible fundamentación de los derechos humanos puede verse en su trabajo "L'íllusion du fondement absolu", en el volumen Le fondcment des droits de l'homme. Firenze. 1Q66, p. 4:. ',7 Ibidem, p. 5. ,-." Bobbio, N., "Presente y porvenir de los derechos humanos", Anuario de Derechos Humanos, númo 1, Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense, Madrid. 1982, po 9.

97

98


de darles efectividad y vigencia. esta búsqueda de fundamentación. La lucha por los derechos humanos hace inevitable la cuestión de SU fun~ da mento, diremos con Nicolás M. López Calera. 5!'J Lo que tal vez deba lograrse, para pacificar la inquietante discusión filosófica, sea una conciliación empírica: que desde una u otra postura, con uno u otro fundamento, se coincida en que el hombre es sujeto de esos derechos (¿se podría decir que el hombre es su fundamento?) y que el régimen político debe darles vigencia sociológica en un Estado democrático. Aquí se centraría el acuerdo de base, sin que fuera necesario arribar a él desde un mismo y común fundamento filosófico tan difícil de convocar unanimidades. Podríamos hacer un desdoblamiento: 00 a) por un lado. lo que desde hace tiempo hemos llamado la ideología "especulativa", o sea, la razón del porqué debe haber derechos humanos; y aquí la búsqueda de esa razón complica un razonamiento o discurso racional que tiene que acu~ dir a la filosofía; en este plano. la pluralidad de fundamentaciones filosóficas puede crecer mucho. aunque los "modelos" filosóficos admitan reagruparse en pocas categorías lineales; b) pero cuando cada una de esas lineales grupales asume su propia filosofía de fundamentación de los derechos, es viable .-y la experiencia (sobre todo internacional) lo demuestra . . . . . que, cualquiera sea la ideología especulativa. se coincida en una ideología "práctica" o empírica que, dentro de un Estado democrático, sirva de fundamento político-constitucional a la vigencia de los derechos humanos; a esta ideología práctica se puede llegar desde caminos diferentes, es decir, desde fundamentos disímiles de razonamiento filosófico, y no porque éstos falten o sean inaccesibles a la cognoscibilidad racional, sino porque su diversidad no empece a que los hombres aporten su consenso para que, cada cual según su razón y su porqué, y todos en común, hagan realidad la vigencia de los derechos humanos y compartan en torno de ellos una misma ideología práctica. Tal fenómeno fue muy bien destacado por Jacques Maritain,61 y no debe malinterpretarse como una apostasía filosófica. Introducción al estudio del derecho, Granada, 19&1, p. 152. Seguimos. en lo que resume el texto, nuestro esquema ya expuesto en el libro La re--creación del liberalismo... , cit., p. 72. Gl "No sería fácil -escribía Maritain en 1947-- pero sí sería factible. el dar con una fonnulación comun de esas conclusiones prácticas. dicho de otro modo. de los distintos derechos reconocidos al ser humano en su existencia personal y en su existencia social. En cambio. sería completamente ocioso el buscar a esas conclusiones prácticas ya esOS derechos una justificación racional común" ("Acerca !i!'J

60

EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

99

Panorama de la diversidad de fundamentaciones Trataremos de efectuar reducciones para lograr agrupamientos. En esa tarea, nos parece que una primera fundamentación es propuesta por todas las tendencias filosóficas que acuerdan reconocer que hay una naturaleza humana,(;2 y que el hombre es hombre porque tiene esa naturaleza o es'encia. Es cierto que el vocablo naturaleza es ambiguo, y multiplica acepciones filosóficas.o 3 De todos modos, pueden resumirse en la noción propuesta por Del Vecchio, cuando alude a la idea de que el ser humano tiene: "por su naturaleza" ciertos derechos valederos. 64 A tales derechos podrá llamárseles naturales, o personales, o fundamentales, o individuales, o humanos, etcétera; y podrá asimismo predicárselos como puramente morales, o como juridicos; o decirse que "deben ser" positivizados para alcanzar la juridicidad propia de la entidad" derechos"; o que son valores (y aquí. a su vez, que sólo son valores éticos, o que a la vez son jurídicos) etcétera. Pero con una u otra postura, la base de arraigo está dada por la naturaleza humana. G5 Como se advierte, no todas estas líneas filosóficas toleran subsumirse en el modelo iusnaturaJista, al menos en el clásico (con sus entronques t

de la filosofía de los derechos del hombre", en la obra colectiva Los derechos del hombre. Estudios y coment'aríos en torno a la nueva dec!,'1ración universal, Mé::tdco-Buenos Aires, 1949, p. 69), r..:l Sobre la naturaleza huma.na puede repasarse la explicación de Renard en su Introducción filosóficil al estudio del derecho, Buenos Aires, 1947, t, lIt pp. 158 Y ss. 133 Toda apelación a "10 que es conforme a la naturaleza" y toda integración de lo que le es contrario, va precedida de una decisión axiológica primaria no susceptible de prueba, dice Welzel (Derecho natllral y justicia material. Introdllcci,im él la filosofía del derecho, Madrid, 1971, pp. 11 Y 254). Sobre el concepto de naturaleza puede verse, entre múltiple bibliografía: Graneris, Giuscppe, Contribución tomista a la filosofía del derecho, Buenos Aires, 1973, pp. 81-89; Kalinowski, Georges, "Sobre la mutabilidad del concepto de naturaleza y la inmutabilidad de la ley natural", en la obra colectiva Los derechos humanos, Mendoza, Argentina. 1985, pp. 97 Y ss. Nos hemos ocupado del tema en el libro Los derechos del hombre. -cit., pp. 36 Y ss.; también en Valor justicia y derecho natural, cit., pp. 96, 120 y ss .. 144, etcétera). G4 Persona, Estado y derecho, Madrid, 1957, p. 349. "La naturaleza del hombre pllede indicar las tendencias cuyo desarrollo es necesario favorecer en él. La natural('za de las cosas, principalmente de las situaciones sociales en las que se encuentra el hombre, da también indicaciones sobre lo que conviene hacer para que la vida social se desarrolle y sea conveniente para los que participan en ella" (j3atiffol, Henri. Filosofía del derecho, Buenos Aires, 2:¡. ed., 1972, p. 71). -65 Sobre "La naturaleza humana como fundamento del derecho" ver ~con ese titulo.--: Del Vecchio, Giorgio, Fifoso!ia del derecho, 8i). ed., Barcelona. 1964. pp. 509 Y ss.

100


y diversificaciones en el estoicismo, el cristianismo, la escolástica me-

dieval, la neoescolástica española, el iusnaturalismo racionalista, etcétera) . Las ramificaciones proliferan, y es Gsí como la fundamentación de los derechos en la naturaleza humana puede aislarse y ensimismarse en esa misma naturaleza como esencia propia de la especie humana, o in~ sertarse en una ontología que reconozca lo que Derisi ha titulado los fundamentos metafísicos del orden moral,6<.i para creer en un orden natural objetivo y trascendente (que para el hombre es un orden moralo ético) que participa de un orden (o ley eterna al estilo de San Agustín y Santo Tomás de Aquino) abarcador de todo el universo. La naturaleza humana no sería, así, única y última fundamentación de los derechos personales, porque su raíz final o mediata arraigaría en un orden natural objetivo, manifestado en el hombre.~7 y accesible a su conocimiento a través de la recta razón, o de la racionalidad (al modo ciceroniano) . Esta última versión tipifica una importante escuela del derecho natural. Algunos hablan, para describirla, de un iusnaturalismo ontológico. G8 La teoría de los valores (sean solamente morales, o también jurídicos) muestra un sesgo que, sin desgajarse del iusnaturalismo, se ha dado en apodar iusnaturalismo deontológico,6fJ en el que el derecho natural se traduce en un complejo o plexo de valores (o, acaso, en uno solo: el valor justicia, si es que no se acepta la pluralidad de valores). Pero es bueno advertir que no toda teoría de los valores encuadra en una filiación clásicamente iusnaturalista, porque aUn reconociendo el deber ser del valor. hay modelos que lo consideran puramente histórico y, por ende, relativo, bien que con exigencias derivadas del entorno temporal y cultural, no extensibles fuera de él. 70 En cual~ 6;; Derisi, Octavio N., Los fundamentos metafísicos del orden moral, Buenos Aires, 1941. 67 Según Antonio Fernandez-Galiano los derechos naturales d('l hombre serian .---.'cono derechos que ostenta la persona- un reflejo subjetivo de un orden normativo natural (Derecho natural. Introducción filosófica al derecho, Madrid, 1974. p. 133). 68, ~;lJ El derecho natural ontológico diria que el "ser" (natural) del derecho (natural) se constituye como ··deber ser" del derec:ho (positivo), segun feliz versión que al explicar a aquél nos da Elías Díaz (Sociología y filosofía del derecho, Madc¡d. 1982. pp. 266-267). 70 A los valores relativizados que sólo tendrían el ·'ser·' proveniente de las valoraciones sociales, diluído en esa ·'manifestación" sociocultural, les es aplicable lo que, en general, sostiene Roger Vemeaux cuando expone el existencialismo


101

quiera de sus diversidades, la teoría de los valores acepta que el derecho positivo debe adecuarse al valor, o que sólo posee esencia de derecho el derecho positivo que tiende a realizar el valor (aun cuando, acaso, nO' lo realice can signo positivo). Pero 10 que importa subrayar es que la teoría de los valores -si es que presupone que los valores son valores para el hombre- los concibe como compatibles y satisfactorios en relación con la naturaleza humana y de alguna forma, conectados con bienes humanos que son tales porque bonifican a esa naturaleza. y a la coniVivencia humana. Nos gusta recalcar el aporte iusnaturalista de Gracia, cuando con frase atrevida -y muchas veces mal interpretada- sostiene que el derecho natural existiría aunque Dios no existiera. Su afirmación no debe tomarse como atea o blasfema, sino todo lo contrario, según nos ha parecido siempre, porque, en efecto. 10 que él pretende señalar es que el derecho natural arraiga con tanto vigor en la naturaleza humana. que aunque Dios no fuera el origen y la causa de ella, el derecho natural 10 mismo sería 10 que es, porque es el propio de aquella naturaleza. 71 Pero lo que sí se hace menester tomar en cuenta es que el proceso filosófico del idealismo racionalista que empieza con Descartes y que engendra lo que cabe figurar como la pérdida (en sentido de filosofía) del mundo para el hombre, que se queda solo con sus ideas (tema tan bien propuesto por Ortega y Julián Marías),1:l conserva el fundamento de los derechos en la naturaleza humana - y bien que lo conserva- pero lo vuelve inmanente a ella, y lo destronca del orden natural objetivo ya explicado. Es el iusnaturalismo racionalista que, fundamentalmente, ve al derecho como derecho subjetivo. 7 :\ heideggeriano en torno del ser: en vez de acoger la distinción kantiana entre "ser" y "fenómeno", Heidegger dice que el ser se identifica con su manifestación, y sólo hay manifestación para nosotros; el fenómeno es el ser m:smo que se manifiesta. y el ser no es otra cosa ni es más que lo que Sr¿> manifiesta. (Ver: Verneaux, Roger, Lecciones sobre existencialismo, Buenos Aires, 1952. p. 89). En nuestro libro Valor justica y derecho natural. cit., ver la cuarta parte (' 'RepÍlcando enfoque,; relativistas: el rescate del valor"). j I Hay opiniones que atribuyen a Gracia haber dado el paso del derecho natural objetivo al derecho natural subjetivo, convirtiendo al Ú1S en el concepto de derecho subjetivo. (Para esto, ver Fernández, Eusebio, Teoría de la justicia y derechos humanos, cit., p. 91). 7~ En un viejo ensayo nuestro (El mito de:! pueblo como sujeto de gobierno, de soberanía y ¿e representnción, Buenos Aires, 1960), habíamos esbozado la "ruptura con la trascendencia" (ver pp. 73 a 86). ,:l Además de la anterior nota 71, véase cómo Passerin d'Entreves alude a que b modE'tna teoria del iusnaturalismo racionalista ya no es una teoría del dereáo

102


Otro fundamento luce en lo que convencionalmente se denomina el derecho "ideal", que viene a ser la "idea" racional de como debe ser el derecho positivo. Esta idea del derecho es vaporosá y relativa, aun cuando guarda proximidades con la teoría de los valores, pero si la idea del derecho o el ideal del derecho fuera acaso equivalente al valor justica, éste sería en ese caso, tanto como la idea, relativo. No obstante, si la idea del derecho, o el derecho ideal, apuntan a la plenitud del desarrollo humano, es posible admitir que sigue subsistente la fundamentación de los derechos en la naturaleza del hombre. Dejemos ahora de lado por un instante el encadenamiento de ese fundamento con la naturaleza humana, y vayamos al fundamento histórico -o historicista--,. Hemos de precavernos frente a quienes cual''quier USo de las expresiones "historicidad" de los derechos, o "natu~ raleza histórica" de los mismos, u otra análoga, puede parecerles reñida con el iusnaturalismo o con la fundamentación de los derechos en la naturaleza humana. No es así. H Pero lo que a partir de aquí hemos de indagar es otro tipo de historicidad; es la historicidad de los derechos que, desconectándolos de cualquier clase de fundamentación en la naturaleza, por más lejana que sea, cree que el único fundamento de los derechos -muy relativo y circunstancial. por cierto--es la aceptación histórica de los mismos: son derechos del hombre "en la historia". y viene al caso otra vez la diferencia: una cosa -cierta para nos~ otros- es decir que la "concepción" de los derechos (su filosofía, su ideología, su positivización) depende de una visión histórica, o se da históricamente, y otra muy distinta es decir que previamente y por encima de la historia no hay ningún fundamento filosófico de los de~ rechos humanos; el único estaría configurado por la praxis histórico~ social. y COn ella se habría extraviado totalmente el más mínimo hilo conductor hacia la naturaleza humana y hacia los valores. Esta pérdida nos desvía a interrumpir el tema de la fundamentación para hacer una muy breve referencia al modelo escéptico, entendida como la posición que, o bien niega todo fundamento posible a los derechos humanos, o bien, al negar que haya una naturaleza humana o objetivo, sino de los derechos subjetiVOS; "el ius naturale del filósofo moderno no es ya la lex naturalis del moralista medieval ni el ius naturale del jurista romano" (Derecho natural, Madrid, 1972, p. 75). ,4 Volvemos a remitir, en general. a nuestros enfoques en los ya citados libros La historicidad del hombre. del derecho y del Estado, Los derechos del hombre. y Valor justicia y derecho natural.


103

que el hombre posea una naturaleza propia, no encuentra fuera de ella otra fundamentación. 75 Pero obsérvese que este escepticismo que des~

tituye de fundamento a los derechos no debe identificarse con las filosofías despreciativas o infravalorativas de los derechos en su apogeo contemporáneo.'76 Las críticas a los derechos humanos no tienen que

confundirse con la tesis que predica la carencia de su fundamentación. En un nuevo plano ubicamos otro tipo de fundamento, con el que retomamos nuestro tema después del paréntesis del escepticismo, Cabe hablar de un sustento pragmático que en riguroso sentido filosófico, se

reputa el único posible. No se trata de buscar lo que unas páginas antes habíamos llamado la ideología práctica, y que según decíamos no significaba eludir ni negar a las ideologías especulativas que. en plu~ ralismo, podían conducir a ella, Ahora se trata de entender que cuando no se alcanza ninguna fundamentación filosófica (que de alguna ma~ nera sería un escepticismo "filosófico"). se obtiene una fundamenta~ ción exclusivamente empírica o pragmática. Aquí se propone una fundamentación, solamente que del tipo indicado, mientras en el modelo escéptico poco antes aludido se arrasa con todas y con cualquiera. Pues bien, el fundamento exclusivamente pragmático ofrece dos caras; una nos muestra que él radica en la necesidad preocupante de

tutelar al hombre frente al Estado y a sus semejantes para sacarlo de la indefensión y la amenaza; otra nos muestra que el sustento reside nada más que en el consenso social en torno de los derechos. Las dos caras guardan parentesco y se complementan. Procuran -en frase

de Perelman- que la teoría de los derechos humanos así fundada no sea expresión de una irracionalidad arbitraria, descartando las soluciones contingentes y perfectibles presentadas por los filósofos que no podrían ofrecerse como razonables sino en la medida de su sometimien-to a la aprobación del auditorio universal, constituido por el conjunto ,de hombres normales competentes para juzgar. n En similar tesitura se ubica Bobbio cuando, desechando un fundamento absoluto, descubre

en el acuerdo universal de la declaración de derechos de 1948 la manifestación del consenso internacional en torno de los derechos huma75 Ver: García López, Jesús, Los derechos humanos en Santo Tomás de Aquino.. Pamplona. 1979, pp. 13~16. 76 Una expresión de la línea despreciativa puede verse en Villey ("Philosophie du droit", en texto traducido por Peces-Barba en su libro Derechos fundamentales. cit., p. 21) cuando dice que, inmensamente ambiciosos, pero indefinidos. los dere~ chos del hombre tienen un carácter ilusorio; se ha podido decir que constituían prome~as incumplidas, créditos falsos, como nuestra moneda después de la inflación. 77 Perelman, Pcut-on fonder fes droits de l'homme?, cít.

104


nos: si se logró, es que los Estados participantes "han encontrado buenas razones para hacerlo".7~ En suma, estamos frente a una acep ... tación social por quienes participan en el discurso práctico de tipo racional, al estilo de Habermas.·::I El consenso ---como expresión empírica de acuerdo- tiene la virtud de impedir el veto a los derechos humanos, pero el defecto de debilitarlos en cuanto los relativiza. De todos modos, aporta un elemento sociológico importantísimo, del que luego nos ocuparemas.'so Pero hay que cuidar de no incurrir en una teoría consensual de la verdad. o sea, de no suponer que algo es verdadero o falso según cuente a su favor. o no, con suficiente consenso social. Una nueva fundamentación -tal vez sin demasiada autonomía . . . . . . ha sido propuesta alrededor de las necesidades humanas. Según Euse~ bio Fernández. la introducción del concepto de necesidades humanas aclara mucho las cosas: "los derechos humanos tienen su fundamento antropológico en la idea de necesidades humanas".81 Es elocuente un párrafo de Liborio Hierro, en el que dice que sólo podemos sostener como derechos aquellas necesidades humanas que exigen su satisfac ... ción en forma incondicional. cual si se tratase de un fin en sí mismo, y sólo cuando existan posibilidades de satisfacerlas, y cuando podamos imponer sobre otros los deberes correlativos según sus posibilidades: y agrega: "tener un derecho es tener una necesidad cuya satisfacción hay razones suficientes para exigir en todo caso"; tener una necesidad que el sistema jurídico exige satisfacer en todo caso.8~ Se pliega Pérez Luño cuando escribe: "Pienso, con Norberto Bobbio. que 'el funda~ mento de los valores debe buscarse en las necesidades del hombre'. Toda necesidad supone una carencia: el hombre tiene necesidades en cuanto carece de determinados bienes y siente la exigencia de satisfacer esas carencias",":; Estos párrafos merecen alguna acotación. En primer lugar, no toda necesidad supone carencia de algo; el hombre que vive no carece de vida, pero necesita preservarla; el que j.~ Bobbio. "Sul fondamento dei diritti dell'uomo", R.l.F.D., abriHunio 1985. fase. 11, Milán. 1965, y Presente y porvenir de los derechos humanos, cit. 79 Ver: Massini Correas, Carlos L, "Derechos humanos y consenso", El Dere~ cho, 20/Ill/ 1

105

tiene propiedad no carece del bien del que es propietario, pero necesita disponer de él con libertad, y conservarlo. Y así otros casos. En segundo lugar, es sugestivo el enlace que Hierro formula entre derecho,

necesidad, y posibilidad de satisfacción, porque un derecho requiere para ser tal que haya dos cosas: medios suficientes para abastecer

la necesidad a que el derecho apunta, y que pueda atribuirse a terceros la obligación correlativa según sus posibilidades. Y pone el ejemplo: "10 que en un momento dado puede con justicia no considerarse como un derecho (por ejemplo, a ciertas prestaciones sociales) puede en otro momento afirmarse como tal, precisamente en la medida en que se considera que existen medios suficientes para, debidamente ordenados, satisfacer tales necesidades en todo caso",S4 La remisión a los medios y posibilidades, cuanto al sujeto pasivo gravado con un deber. es sagaz para despejar supuestos derechos ilusorios de ejercicio imposible o, al menos, muy difícil. sea por faltar una de aquellas dos cosas, o ambas. Dijimos que las necesidades humanas como fundamento de los derechos no tipificaban. probablemente. uno con suficiente autonomía. Y así nos parece porque recurrir a necesidades humanas es recaer, de algún modo, en la naturaleza humana que las suscita o les da asidero. De ser así, el fundamento de las necesidades tendría que ser incluido en el conjunto que remite a aquella naturaleza. No hemos de ocuparnos de las teorías que. con demasiado alejamiento de lo que en real sentido filosófico puede llamarse fundamento de los derechos humanos, pretenden erigir como fundamento a un factor totalmente extra jurídico, extra filosófico, ajeno a la antropología ° a la ética, Así. no es válido decir, en sentido filosófico, que para el marxismo el fundamento de los derechos humanos (por otra partE" no reconocidos como tales por él, si se toma la acepción genuina de lo que son derechos en la filosofía de los derechos humanos) radica en la infraestructura económica de la que todo 10 demás (moral, ideología, política, derecho) es una superestructura determinada necesariamente por la economía. 8 :> Es necesario, en cambio, cerrar esta revisión con una mirada al positivismo, del que más adelante hablaremos con otra extensión. Por supuesto que el positivismo exhibe tanta proliferación de versiones y matices como el iusnaturalismo, y vuelve difícil abarcarlo en toda esa

°

84 85

Hierro, op. cit., p. 54. Ver nuestro libro Marxismo y derecho constitucional, cit.

106


gama de dimensiones. Si en cambio nos referimos a lo que Peces", Barba llama el modelo positivista voluntarista, entonces corresponde dar por cierto que al decirse que "los derechos fundamentales son los que decide la voluntad del poder. aquéllos que sea cual sea su contenido se designen como derechos fundamentales" 86 se está centrando su fundamento exclusivo en el Estado. o en el derecho estatal. o en la voluntad del poder estatal (que equivale a la de los gobernantes de turno) .87 Aquí hay un empobrecimiento de suma ordinariez filosófica. Ese fundamento ..-transitorio, ocasional. relativo, mezquino, arbitra~ rio- casi no funciona como tal en sentido filosófico, pese a quienes hayan sido o sean sus seguidores o sus corifeos. Aquí no hay natu~ raleza humana, no hay valores, no hay ética, no hay ideal de derecho, que alumbre algo tan sórdido sustento. Dice con razón Peces~Barba: "pero el poder, que puede dar normas formalmente válidas, no puede a su voluntad crear fuera del contexto e incluso con principios contra~ dictorios, derechos fundamentales".88 Cuando no hay -filosóficamen", te hab1ando- un techo superior a esa voluntad de poder ---sea ese techo metajurídico, extrajuridico, ético, iusnaturalista, plexo de valores, etcétera..- el supuesto fundamento positivista-voluntarista se vuelve raquítico. 89 ~11

Derechos fundamentales, cit., p. 21. Sobre "los positivismos" puede verse la siempre lúcida obra de Henri Batiffol Filosofía del derecho, 2('. ed., Buenos Aires, 1972, cap. I. en la que dice que "el positivisl'po se alió instintivamente, en el siglo XIX, con la tradición voluntarista según la cual el fenómeno juridico se reduce a los actos de voluntad de les gober~ nantes: el derecho positivo... es aquél que está 'puesto' por un acto de voluntad que se desarrolla en el tiempo y en el espacio ... " (p. 11). ss Derechos fundamentales, cit.. p. 22. 89 Véase cómo Castán Toheñas afirma que "la escuela histórica y en general el positivismo jurídico del siglo XIX barrió la idea de esos llamados derechos innatos u originarios que nacen con la persona y competen al titular por ser per~ sona y en cuanto lo es" (Los derechos de la personalidad, Madrid, 1952, p. 12). En tomo de ese empobrecimiento, habría que recordar con González Vicen que el obstáculo mayor que tiene que vencer la filosofia del derecho no es tanto la vieja noción de una reflexión filosófica como derecho natural. sino las consecuencias que tiene para la conciencia jurídica el derrumbamiento de la fe en un derecho natural. lo que nos demuestra que, al menos culturalmente, la idea de que hay un derecho natural surte algunos efectos en la estimativa axio!ógica de los hombres y de la sociedad. (Ver. del autor: La filosofía del derecho como concepto histórico, cit.. p. 233). Puede relacionarse con esta afirmación de Biscaretti: "La experiencia histórica, sobre todo lo más reciente, enseña, en realidad. entre otras cosas, que ningún ordenamiento jurídico jamás ha podido perdurar mucho tiempo cuando se pone en claro e irreductible contraste con los principios esenciales del derecho naturaL .. " (Biscaretti di Ruffia. PaoIo. Derecho c()n~titucional, Madrid, 1965, pp. 126-127). ~~


2. EL

DERECHO NATURAL Y EL DERECHO

107

POSITIVO

Damos por cierto que penetramos en un terreno desgastado, donde poco o nada nuevo se puede decir, en el que las posiciones resultan difíciles de compatibilizaciones y convergencias. Hay quienes piensan que se trata de enfoques inconciliables, e irreductibles a teorías intermedias: iusnaturalismo y positivismo. uo Con excesiva simplicidad podemos recaer en el ya expuesto tema_ de la fundamentación de los derechos del hombre, y reducir la pre\JO El diseno iusfilosófico de lo que es iusnaturalismo y de lo que es iuspos.tlvismo no resulta facil, y se nos ocurre que tal vez la dificultad mayor proviene del criterio que se usa para deslindar una y otra postura. ¿Basta para enrolar a una teoría en el iusnaturalismo el hecho de que ella admíta una instancia superior o anterior a la positividad, aunque no le adjudique o aunque le niegue a dicha instancia una naturaleza jurídica (por ejemplo, solamente ética)? lO sólo sera iusnaturaI:sta la teoría que, a mas de admitir esa instancia, le reconozca juridicidad? Además. y con o sin naturaleza jurídica ¿dicha instancia deberá tener una objetividad trascendente, despojada de todo ribete de relativismo. o no? Como se ve. d horizonte se abre en múltiples direcciones. que aqui no podemos abarcar. Generosamente, Massini Correas propone trazar esta frontera: una iusfilosofía es positivista si rechaza la existencia de "algún" principio suprapositivo de derecho; y es ius~ naturalista si acepta la existencia de "algún" principio (por mínimo que sea) lIO positivo de derecho ("Iusnaturalismo y derechos humanos", El Derecho, 30jIX/ 1987). Otra dicotomia diferente puede verse en: Hernández Marin, Rafael, H:storia de la filosofía del derecho contemporáneo. Madrid, 1986. Sobre las concepciones i usnaturalistas. ver: Díaz. Elias, Sociología y filosofía del derecho. Madrid, 1982, pp. 262 y ss.; y sobre iusnaturalismo, positivismo jurídico y filosofía del derecho, id, pp. 286 y ss. Asimismo sobre iusnaturalismo y positivismo: Fasso, Guido, "Che cosa intendiamo con 'diritto naturale'?", en la obra colectiva Scritti vari di filosofia del diritto racolti per rlnaugurazione delta biblioteca Giorgio del Vecchio, Mil.:ín, 1961; Passerin d'Entreves, A., La dottrina del dirifto naturale, 2:.\ ed.. Milán. 1962; Arnaud, Andre Jean, Il positivismtJ giuridico, Turín, 1960-1961: González Vicén, F., "El positivismo en la filosofía del derecho contemporáneo". Revista de Estudios Políticos, núms. 51 y 52, Madrid; del mismo autor: "Sobre el positivismo juridico", separata del libro~homenaje al profesor Giménez Fernández, Sevílla, 1967: Recaséns Síches, Luis, lusnafuralismos actuales comparados, Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, 1970: Rodríguez Paniagua, JoséMaría, Hacia una concepción amplia del derecho natural, Madrid, 1970; Corts Gran, José, Curso de derecho natural, Madrid. 1953; Scarpelli, U., Cos'e il positivismo giuridico, Milán, 1965; Truyol y Serra, Antonio, "Derecho natural", en Nueva Enciclopedia Jurídica, publicado en separata como Fundamentos de derecho natuml, Barcelona, 1954. Ver: Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurídico, Buenos Aires. 1965; Serrano Villafañe, Emilio, Concepciones iusnafuralisfas act;11l1es, Madrid, 1967; Soaje Ramos, Guido, '"Diferentes concepciones del derecho natura!", Etho$, núms, 10/11, Buenos Aires. 1982-1983. Una obra clásica, sobre un iusnaturalismo hoy superado, es la de Cathrein V .. Filosofía de! derecho. El derecho natural JI el positivo, Madrid, 1958. Sobre "El derecho natural y la persona humana", ver: Kalinowski, Georges. Concepto, fundamento JI concreción del dere~· cho, parte II, 6, Buenos Aires, 1982.

108


gunta a la siguiente antinomia: ¿el último fundamento de esos derechos está en el Estado, o fuera del Estado? Son muchísimos los filósofos que, sin enrolarse en ninguna de las versiones iusnaturalistas, Se apresuran a contestar que ese fundamento está fuera del Estado. ¿Dónde? Aquí aparecen las divergencias, ya esbozadas en el acá pite anterior: los iusnaturalistas no hallan dificultad en situarlo en el derecho natural ontológico, en el llamado orden natural, o hasta en el orbe de los valores. Todos ellos comulgan en una doctrina común: el fundamento está fuera del Estado. y es jurídico. Los que claramente, o dudosamente, no son iusnaturalistas -al menos en el estilo clásico..- recurren a fundamentos fuera del Estado, de diverso tipo; ese fundamento puede ser la ética, o la naturaleza del hombre en un sentido subjetivista e inmanente, o una idea de derecho, o los valores históricamente relativizados y hasta -quizás_ un derecho natural deontológico. Los inconvenientes acrecen cuando se toma conciencia de que, si difícil y multívoca es la acepción "derecho",rl1 mucho más 10 es cuando se enreda en la discusión filosófica en torno de la naturalidad y la positividad," La pluralidad de definiciones intentadas es paralela a la ambigüedad del término "derecho natural"." Por algo José Luis L. Aranguren dice que el derecho natural ni es estrictamente natural 91 "La clientela de la filosofía jurídica no está constituida por un solo discurso acerca del derecho... que se satisface mediante la reconstrucción de un aparato conceptual unitario, sino por una pluralidad de puntos de vista frente al derecho que requieren de distintos sistemas de conceptos" (Nino, Carlos S., "Los conceptos de derecho", en Crítica, Revista Hispanoame~icana de Filosofía. UNAM, 1981, vol. XIII, núm. 38). n Femandez Sabaté dice que "una doctrina es jusnaturalista cuando postula la existencia de una fuente jurídica anteríor a la palabra del legislador humano, cual... quiera que fuese dicha fuente y aunque no quiera reconocerse como jusnaturalista" (Filosofía del derecho, Buenos Aires, 1984, p. 328). Podríamos sugerir ....-a la inversa....- que positivista es toda filosofía que consídera justo a lo que está de acuerdo con la norma establecida positivamente, e injusto 10 contrario. (Para esto. ver Jouvenel. Bertrand de, La soberanía. Madrid. 1957, p. 270. (Ver la nota 90). !)3 Ver: Pérez Luño, "El derecho natural como problema. Ensayo de análisis del lenguaje·'. en los Estudios en honor del profesor Corts Grau. Filosofía y derecho, Universidad c'e Valencia, 1977, vol. 11, pp. 187 Y ss. Un interesante desarrollo de la doctrina del derecho natural puede verse en Messner, Johannes, Élica social. política y económica a la luz del derecho natural, en la parte dedicada a la filosofía del derecho (libro primero, tercera parte, pp. 343 Y ss" Y 531 Y ss.), ed. MadridMéxico-Buenos Aires-Pamplona, 1967. Sobre derecho natural puede verse el t. 111 de la clásica Introducción filosófica al estudio del derecho, de Georges Renard. Buenos Aires. 1947.


109

(dado por la naturaleza) ni es estrictamente derecho (positivo)."' Pero la cuestión no ha de asustarnos ni escandalizarnos si aceptamos el uso de los analogados. Por otra parte, el iusnaturalismo ,.........al distinguir el derecho natural del positivo- sabe bien de antemano que tIno y otro no son lo mismo, y que el empleo de un sustantivo común

para ambos sólo pretende destacar la juridicidad de los dos. Además, aun cuando el llamado derecho natural sea capaz de suministrar aplicación directa a casos no previstos ni normados en el derecho positivo,tI;; ningún iusnaturalista niega (todo lo contrario) que el derecho natural necesita del positivo para su vigencia,t16 en tanto el primero sólo proporciona criterios o pautas generales, dejando -por otro lado,......... una vasta serie de cuestiones en terreno de neutralidad para que el derecho positivo las atrape según mejor le parezca y convenga a las circunstancias. Dentro del tema preciso de los derechos humanos, tampoco habrá iusnaturalista alguno que, al hacer su defensa y su reivindicación, deje de reconocer que si esos derechos, por provenir del derecho naturaL exhiben una alta alcurnia, exigen -y necesitan,......... positivizarse con igual dignidad y reforzarse en un ordenamiento jurídico de origen humano. ni Lo que algún iusnaturalismo extremo dirá es que si el dereÉtica y po!ítica, Madrid, 196&, p. 43. Para el derecho como arsenal de soluciones, ver nuestro libro Valar justicia y derecho natural. cit., p. 110 Y su nota 16, con la remisión a Goldschmidt. ()(; "No puede baber un derecho natural que se quede en puro estado de proyecto, ni en me ,a norma mental, ni en simple decisión volitiva; tiene que hacerse palabra primero y obra despues" (Fernández Sabaté, Edgardo, Filosofía del derecho, cit., p. 336). Es poco serio considerar al derecho natural como derecho positivo ..... al modo de Cathrein--; y Legaz y Lacambra se encarga de refutarlo, cuando habla de confusión de cosas. "Un derecho vigente es un derecho positivo, es decir, un de~ recho que no es sólo 'natural'. Pues si sólo es natural, no es 'vigente .. .''' (Filo~ sofía del derecho, Barcelona. 1953, p. 297). Para la fenomenización concreta como una exigencia del mismo derecho natural, y para su destino a convertirse en derecho positivo, ver nuestro libro "Los derechos del hombre", cit., p. 57, con la cita de Edgardo Fernández Sabaté en Los grados del saber jurídico, Universidad Nacional de Tucumán, 1980. p. 49. 9'7 Cuando incursionamos sobre presupuestos, condiciones, marcos, fadores, et~ cétera, que predisponen u obstaculizan a los derechos, se hace notorio que, si es menester la concurrencia operativamente propicia de todo ese cúmulo de elementos fácticos, materiales e inmateriales, es porque hace falta algo para que "haya" real~ mente derechos humanos en la vigencia sociológica del mundo jurídico, y porque no habiendo ese algo, se vuelve difícil o imposible que "haya" tales derechos. Esto muestra que no los hay hasta que encarnan en la realidad de aquel mundo. ¿Quién, por más iusnaturalista que sea, puede negar esto? Entonces, hay Que repetir que lo que "hay" fuera y sobre la positividad, es un "deber ser ideal" de que "haya" derechos en b positividad; pero para que los "haya" en ese "haber" positivo no 94

95

110


cho positivo se opone al derecho natural no sea, si es ¡njusto--- no será real ni esencialmente derecho. Pero eso ya es otra cosa, que no in .. tegra necesariamente el núcleo común de todos los iusnaturalismos.98 Pero no vale proseguir con la contraposición de escuelas. ni con las críticas recíprocas entre unas y otras. 99 El problema se oscurece cuando, en la indagación histórica, se tropieza con el dato cierto, innegable, y sociológicamente verificable, de que el descubrimiento explicito de los derechos del hombre, SU formulación normativa, y su recepción positiva, son hechos históricos que registran su época de aparición, su curso progresivo, su desarrollo y ampliación, su variabilidad. su dependencia del entorno temporal, espacial, cultural, etcétera. Pero ello no es motivo de alarma porque, por un lado, también hay una escuela del derecho natural de contenido variable,"'" y por el otro, la "de-velación" del derecho natural (o del basta 10 supra o extrapositivo; se torna indispensable la convergencia de elementos provenientes del propio mundo de los hombres (en 10 social, en lo cultural, en lo material, en 10 político, etcétera), y del Jerecho positivo, que es, en cuanto mundo juridico, también humano. 9S Para una expresión del iusnaturalismo que niega al derecho injusto la naturaleza de derecho, ver ---en Argentina--- el clásico libro de Tomás D. Casares, La justicia y el derocho .. 3\1 ed., Buenos Aires, 1974. Nuestra personal aceptación de que el derecho injusto es "derecho" puede verse, por ejemplo, en el libro Valor ;usticia y derecho natural.. cit" pp. 151 Y ss.; también pp. 113-115. No aceptamos definir el mínimo común denominador de los iusnaturalismos con la afirmación de que "el derecho positivo no es derecho si es contrario al derecho natural" (o sea, si es injusto), porque muchos iusnaturalismos aceptan que el derecho injusto es derecho (tesis a la que adherimos); tampoco con la afirmación de que el derecho positivo no es válido si se opone al derecho natural (pese a que personalmente compartimos esta ultima noción), porque hay iusnaturalismos que arraigan la validez del derecho pOSitivo fuera del derecho natural. Asimismo, no quedan fuera del iusnaturalismo las doctrinas que, reconociendo algún principio superior al dere~ cho positivo, niegan la juridicidad de ese principio, reconociéndole otra naturaleza no juridica (por ejemplo, ética solamente). El derecho natural "deontológico" como si'stema de valores (aunque se diga que sólo son valores éticos) encuadra en el iusnaturalismo. 99 Ver, por ejemplo, la disputa entre Fernández Galiano y Peces-Barba; el primero. en Derecho natural. Introducción filosófica al derecho .. Madrid, vol. I. 1974. p. 151; Y el segundo en Derechos fundamentales, cit.. p. 28, nota 20. (Ver nuestro apéndice "Algo sobre positivismo" en nuestro libro Vnlor justicia y derecho natural, cit., p. 2(4). l()O Dice Renard que el derecho natural es la justicia asociada a las contingencias de cada medio histórico; el derecho natural es la respuesta de la justicia a las exigencias del medio histórico, es la justicia encarnada en la serie de sus realizaciones históricas; es, pues, constante y móvil; constante en su principio, se diversifica en sus desarrollos (L'institution . París, 1933, p. 58). Tomando la cita, Graneris comenta que tendremos así un derecho natural de contenido ni fijo ni variable, sino de contenido progreSivo, o quizá mejor: de base fija con aplicaciones


111

valor justicia) es cuestión del conocimiento humano,'lOl y su realización es obra de cultura humana,102 Precisamente, tanto el descubrimiento y el conocimiento racionales cuanto la recepción en la positividad perte~ necen al orbe cultural -y por ende, humano, mutable, imperfecto, finito, limitado- en que se sitúa el derecho positivo (o mundo jurídi~ co) como fenómeno existencial. En otro sentido. quienes hablan de derecho natural y quienes . . . . . en sinonimia- hablan de valor justicia, sostienen que ni uno ni otro son áutoejecutorios, o sea, ninguno se realiza por sí solo ni por sí mismo, sino mediante el hacer y el obrar del hombre. Allí radica, precisamente, el deber ser (ideal, en la teoría de los valores) o el "ser" del derecho natural (o valor justicia), que por ser un deber ser ideal. es un ser valente y exigente, que vale por sí (y subsiste) y que exige su encarnadura positiva. Nos damos cuenta que el punto de fricción está dado por la reticencia de quienes, fundamentando los derechos humanos "fuera" del Estado y de la positividad, niegan a ese algo que está "fuera" la esencia de la juridicidad (será ética, será la naturaleza humana, será la idea de derecho, será el valor historizado relativamente), frente a quienes el mismo "fuera" posee naturaleza jurídica. El punto de contacto, -en cambio. está dado por la coincidencia de que el derecho positivo debe "positivar" como derechos humanos eso que, con tal nombre, tiene su fundamento "fuera" de la positividad. Con esta intersección, es más fácil entenderse. Por supuesto, aquí no concluye la cuestión, porque si es muy bueno compartir la noción de que el fundamento está fuera del Estado, ya no lo es tanto predicar que la juridicidad de los derechos humanos --fundamentados fuera de la positividad . . . . . . aparece únicamente cuando el derecho positivo les confiere recepción. Y no 10 es porque entonces se traza una frontera separativa en la naturaleza de lo que está fuera del derecho positivo (el fundamento de los derechos) y lo que está variables (Contribución tomista a la filosofía del derecho, cit., p. 103), Para nuestra adhesión al derecho natural de contenido progresivo o variable, como expresión de su realización histórico-temporal, ver, por ejemplo, nuestro libro Los derechos del hombre, cit., pp. 71 Y ss. 'l0'l Para el elemento ontológico y el elemento gnoseológico del derecho natural, ver: Maritain, Jacques, El hombre y el Estado, Buenos Aires, 1952, pp. 103-113. 10.2 Messner afronta la inmutabilidad de la ley natural (en cuanto la naturaleza humana no cambia) y su mutabilidad, esta última enlazada con dos cosas: el desarrollo cultural y el progreso de la razón humana en todos los dominios del conocimiento. por un lado; y por el otro. el cambio de las circunstancias que, al aplicar los mismos principios, conduce a resultados diferentes (lStíca social, política y económica a la luz del derecho natural, cit., pp, 124-127).

112


dentro del derecho positivo (los derechos realmente "jurídicos"). El nexo entre el fuera y el dentro se hace más sólido cuando, pese a la distinción entre uno y otro, se concibe que ambos participan de la esencia de 10 jurídico, cada cual a su modo. Si todo derecho es estatal. todo el derecho es positivO,Hr3 y el derecho es exclusivamente positivo, afirmaciones que condujeron a :Kelsen a la ecuación "derecho es igual a Estado", Aunque por fuera y por encima quede acaso la ética, o un sustitutivo del derecho natural, la reserva pierde fuerza. Así nos parece. En otras palabras, es mejor decir que lo justo (y lo justo es jurídico por referirse al valor justicia, que encabeza el plexo de los valores jurídicos) se halla fuera del arbitrio del Estado, y que lo justo es el derecho natural con otro nombre. Derecho natural es igual a aquello que es justo en sí y por sí. dice Emil Brunner. 104 aunque hay exigendas de justicia que no se han convertido en derecho estatal; por eso, justicia es más que derecho positivo,l'Ü5 La pre-estatalidad y la extra-estatalidad del fundamento de los derechos hace conveniente juridizar tal fundamento, sea en el derecho natural, sea en el valor (jurídico) que llamamos justicia (siempre que no lo destituyamos de su objetividad trascendente en un relativismo diluido en la historia o en las valcraciones subjetivas) ,106 El panorama completo se d6uja, pues. de la siguiente manera: exigencia jurídica (por. derecho' natural o por el deber ser ideal del valor justicia) respecto al fundamento de los derechos, "más" positivización en la dimensión sociológica del mundo jurídico (derecho positivo), y -acaso-en la dimensión normativa del mismo. l07 Acaso sea útil recalar en lo que podría verse como una postura ecléctica o intermedia en la disyuntiva derecho natural-positivismo jurídico. a la que alude José Delgado Pinto: sigue siendo necesaria Conf.: Del Vec¡,;hio, Persona, Estado y derecho, cit.. pp. 364-365. Citado por Recaséns Siches en Panorama del pensamiento jurídico en el siglo XX, México. 1963. t. 11. p. 773. 105 La cita es de Recaséns y remite a Brunner (op. cit., t. 11, p. 794). 106 Dice Welzel que sólo la ética material de Max Scheler y de Nicolai Hartmann ha realizado un esfuerzo decidido para la reconquista de una esfera axiológica material absoluta. y comenta que los valores constituyen un reino objetivo, existente de por sí. a lo largo del cual discurre la mirada histórica. creando así la apariencia de una relatividad de los valores. mientras que, en realidad, se trata sólo de una relatividad de nuestra conciencia valorativa (Welzel. Hans, Derecho natural y justicia material. Madrid, 1957. p. 234). 107 Ver: Pérez Luño: "Delimitación conceptual de los derechos humanos", en Los derechos humanos. Significación. estatuto jurídico y sistema (obra colectiva), cit.. p. 46. H)3

104


113

la función de mantener viva la conciencia de ciertos valores o princi ... pios de justicia cuya validez se halla sustraída al arbitrio del poder político (función que ayer cumplió el iusnaturalismo), pero a su vez tal función tiene que ser asumida hoy y defendida por otras teorías que estén exentas de los inconvenientes que hacen inaceptable el dere ... cho natural en sentido estricto,1'°S Es, pues, bastante con que el tema de los derechos humanos se

aborde sobre el plano axiológico y no sobre el de los puros hechos o del derecho positivo simplemente, tal corno así lo propone Enrique p, Haba,l'°9 pero recomendamos asignar a ese plano axiológico la entidad de 10 jurídico, proveniente del derecho natural o del valor justicia en la forma que venimos sugiriendo. Es, aproximadamente, el punto de vista de Battaglia: La afirmación de que existen algunos derechos esenciales del hombre en cuanto tal, en su cualidad o esencia absolutamente humana, no se puede separar del reconocimiento previo y necesario de un derecho natural; natural en cuanto distinto del positivo y, a SU vez, pre ... liminar y fundamental respecto a éste. no

Lo mismo Crawford B. Macpherson cuando dice que cualquier doctrina de los derechos humanos ha de constituir, en cierto sentido, una doctrina de los derechos naturales. Sólo pueden concebirse los derechos humanos en cuanto especie de]

derecho natural en el sentido de que deben deducirse de la naturaleza del hombre en cuanto taL .. Decir esto implica sencillamente reconocer que ni los derechos legales, ni los derechos reconocidos por la costumbre, constituyen fundamento suficiente para los dere ... chos humanos. l11 Cobran relieve estas opmlones frente a otras que, sin merecer menosprecio, entienden que antes y sobre el derecho positivo sólo hay 108 Delgado Pinto, De nuevo sobre el problema del derecho natural, Ed. Univer~ sidad de Salamanca, 1982, pp. 1&'17. 109 "Droits de l'hornme, libertés individuelles et rationalité juridiques (Quelques remarques méthodologiques) ", Archives de Philosophie du Droit, t. 25, La loj,

Paris, 1980, p, 333, llO "Declaraciones de derechos", en su volumen Estudios de teoría del Estado. Publicaciones del Real Colegio de España en Balonia, 1966, p. 175. 111 "Los derechos naturales en Hobbes y en Locke", Revista e'el Instituto de Ciencias Sociales, 1965, núm. 5, p. 191.

114


-por ejemplo en Austin- reglas de la moralidad positiva que influyen en el derecho, pero que no son derecho. Postular a los valores jurídicos Como simples valores éticos, o representárselos como meros criterios sociales de moralidad, tiene menos envergadura que las opiniones antes transcritas,112 Conviene apegar los valores a la ética. a la naturaleza humana, y hasta al plan divino ........ como lo recomienda John Finnis.- 113 pero por sobre todo reconocerles entidad jurídica propia: son valores jurídicos. Es un modo de depurar. al menos parcialmente, las ambi~ güedades y discrepancias en torno de lo que son los derechos.

A. Los derechos humanos ¿se reconocen o se constituyen? Es innegable que hay un tramo y un tránsito entre y desde los derechos humanos tal como los concibe la filosofía jurídica en el plano del derecho natural, o de los valores, o de la ética, y su positivización ---es decir, su ingreso al derecho positivo-o Y que ese tramo debe ser recorrido, y ese tránsito impelido, es también verdad, y necesidad práctica. La cuestión filosófica es otra: cuando un orden de normas plasma los derechos en una declaración, y cuando la dimensión sociológica confiere vigencia (sociológica) a los derechos, la incorporación de éstos a una realidad sensible (sea la del puro orden normativo sin vigencia sociológica, sea la de su vigencia sociológica, con o sin normas formuladas por escrito) hace preguntarse: ¿qué es lo que hay en ese ingreso: reconocimiento de derechos, u otorgamiento de derechos? El carácter declarativo de constatación, o el carácter constitutivo, no son 10 mismo. El primero significa que "hay" derechos antes del reconocimiento; el segundo, que surgen y nacen cuando el derecho positivo los recoge en su seno. Y que los "hay" antes no siempre quiere decir lo mismo, porque hemos expuesto con suficiente amplitud que esa anterioridad (o ese estar el fundamento fuera de la positividad y del Estado) admite pluralidad de interpretaciones: estar antes puede ser: estar en el orbe de la ética, o de la naturaleza humana, o del derecho natural, o de los valores, o de las valoraciones sociales, etcétera, para que después de ese antes, y en concordancia con lo que éste exige, el derecho positivo lleve a cabo sus correspondencias. 112 11:,

Remitimos a lo dicho al tratar los llamados derechos "morales", Natural law and natmal rights, Oxford, 1980, pp. 409~41O.


115

Pero también aquí se llega a un punto de conflicto difícil de resol" ver. Si 10 que en filosofía llamamos derechos humanos no son real y esencialmente derechos hasta que ingresan a la positividad, se hace casi inevitable reconocer que el derecho positivo tiene para ellos carácter constitutivo, porque antes son otra cosa distinta, una cosa na jurídica, una cosa que no es todavía derecho. Es claro que el conflicto se quiere a veces eludir (cuando no se acepta que el fundamento fuera de la positividad tiene naturaleza jurídica) diciéndose que el derecho positivo no reviste carácter constitutivo de los derechos humanos porque, al ingresarlos a su orbe, debe necesariamente asignarles el contenido material de la fuente o del fundamento no jurídicos pero legiti" madores. 114 Yeso es bastante. En cambio, el positivismo voluntarista a que antes habíamos hecho rápida alusión, no puede menos que desembocar en el carácter constitutivo de la positivización de los derechos, sin tener margen filosófico alguno para remitir el contenido material de tal positivización a un fuera, o a una instancia previa de legitimación. Por supuesto que con enrolarnos en la tesis de que la positivización carece de naturaleza constitutiva, y únicamente traduce un reconocimiento de algo superior y anterior, no dirimimos toda la cuestión, porque queda un residuo importante, ya sugerido. Y es éste: como no hay duda que la instancia previa (o el fundamento) de los derechos que se incorporan a la positividad es una exigencia (ética. o jurídica) cuyo deber ser ideal precisa de los hombre~ (en su conocimien to y en su realización). cuando los hombres imprimen positividad a los derechos están haciendo simultáneamente dos operaciones: "reconociendo" aquella instancia previa de deber ser. y en seguimiento de la misma "constituyendo" en positivos a los derechos que, hasta eSe momento, realmente nO eran positiVOs (por más que sean naturales, o morales). Es claro que el reconocimiento prevalece sobre 10 constitutivo, pero 10 constitutivo hace falta. Tal vez, pudiera esquivarse el uso del vocablo constitutivo, y sustituirlo diciendo más o menos esto: el ingreso de los derechos a la positividad es un reconocimiento de 105 mismos en su fuente o fundamento legitimadores, que a la vez significa darle vigencia sociológica en el mundo jurídico (derecho positivo). En lenguaje iusnaturalista, hay que traducir la idea a esta otra: el derecho natural se trasvasa al derecho positivo porque con éste y a través de éste ingresa a la dimensión sociológica del mundo jurídico 114

Ver: Pérez Luño, Los derechos fundamentales. Madrid, 19&4, p. 50.

116


(positivización del derecho natural). y el derecho positivo retiene la naturalidad de los derechos humanos porque da encarnadura al deber ser ideal del valor justicia. o derecho natural (naturalidad del derecho positivo) . El contacto recíproco entre derecho natural y derecho positivo permite esclarecer 10 que en el segundo hay de reconocimiento tanto como de carácter constitutivo de los derechos, ya que la fase de reconoci ... miento es la positivización o recepción de los derechos naturales del hombre en el mundo jurídico, y la fase constitutiva . . . . . sin separase en lo real de la otra- implica "constituir" (o transformar) en derechos positivos a los que, previamente. el deber ser ideal del valor exige como debidos a la persona humana.

B. Los derechos humanos ¿se tienen o se deben tener? El lenguaje puede confudir los conceptos que anidan en la pregunta del título. ¿El hombre "tiene" los derechos por virtud del derecho natural, o los "debe tener" por exigencia suya? A 10 mejor el interrogante está mal planteado, o mal expresado. si es que se supone que el derecho natural o el valor justicia adjudican por sí solos y por si mismos los derechos al hombre. En la filosofía de Goldschmidt, eso equivaldría a sostener ---indebidamente--- que el valor es autoejecutorio y que lleva a cabo los "repartos" benéficos a los que, normativa mente, describimos como "derechos" del hombre. Y no es así. Ni el derecho natural --ni su equivalente, el valor justiciarealizan repartos; los repartos los ejecutan los hombres, ya dentro de la positividad, dentro del mundo jurídico: y los realizan con justicia o con injusticia, o sencillamente, a veces, no los realizan. Si yo pago un salario ínfimo, llevo a cabo un reparto en relación con el trabajador que eS mi dependiente, pero lo llevo a cabo con injusticia; y si directamente no le pago su salario, omito el reparto justo. Ni en un caso ni en el otro el valor va a llevar a cabo por si el reparto, o sea, el valor no le adjudicará su salario al trabajador; pero en todos los supuestos ese valor exigirá de mí -que soy su empleador......- que se lo abone con justicia, y eSa exigencia ideal será y permanecerá siempre indepen. diente del reparto, e incólume en su deber ser, Sea que yo realice el reparto con justicia o con injusticia, o que no lo realice, Hemos tomado el ejemplo de un derecho: el derecho al salario justo; podríamos tomar cada uno de los otros derechos, y la conclusión sería


117

idéntica. Entonces: ¿tengo mis derechos en virtud del derecho natural, o los debo tener? Si con locución ecléctica queremos contestar rotundamente, decimos que lo que "tengo" en mérito al derecho natural es un "deber tener" mis derechos, Simplificando, optamos por decir que los debo tener; pero ese deber tenerlos tiene toda la fuerza inductora de la valencia y la exigencia del deber ser ideal del valor, al que los hombres tienen que convertirlo en derecho positivo mediante los repartos benéficos dentro de la dimensión sociológica del mundo jurídico. No se trata de una "idea" o ideal subjetivos de cada quien; se trata de la objetividad trascendente de un valor que no tiene que confundirse con nuestras valoraciones, aun cuando sean éstas las que en ciertos casos -por deficiencia u error,........, no acierten a conferir realización al valor con signo positivo. Y aun cuando acierten. siempre darán lugar a realizaciones imperfectas, limitadas, finitas, porque son producto del obrar humano. que en modo alguno es capaz de agotar con perfección y plenitud la capacidad valiosa del valor puro o idea1. Otra cosa parcialmente distinta es la que con anterioridad propusimos en torno de los derechos en que "se está" y de los derechos en que "no se está" pero "se debe estar" (o se tiene derecho a estar). Aquí, el estar y el deber estar no son equivalentes. sin más. al tener y deber tener. Más bien, miramos ya la cuestión en el orbe de la positividad; en ella, el sujeto "está" en un derecho suyo cuando éste le ha sido ya reconocido y adjudicado positivamente en seguimiento al deber ser ideal del valor (derecho que, por supuesto, debe serie mantenido y respetado); al contrario, dentro de la misma positividad. decimos. que un sujeto "no está" en un derecho en el que "debe estar" cuando: a) todavía el derecho positivo no ha dado recepción a lo que el valor justicia exige respecto de determinado derecho natural (por ejemplo, si hay ausencia de repartos justos en relación con el pago del salario); b) el derecho positivo contiene en su orden normativo una norma que reconoce un derecho, pero éste se encuentra bloqueado o sin posibilidad de ejercicio en la dimensión sociológica (por ejemplo, si una Constitución consigna el derecho a prestaciones de salud, pero el Estado no habilita centros de asistencia médica para personas carentes de recursos). En el caso del inciso a) no se ha producido el ingreso del derecho natural al mundo jurídico. y el deber ser ideal na ha alcanzadoel acompañamiento ejecutorio en la positividad. pero mantiene su exigencia; en el caso del inciso b), se ha cumplido un primer tramo con la normatividad seguidora del deber ser ideal, pero ia norma está tra-

118


bada en su posibilidad de aplicación, y hace falta que el derecho (natural) reconocido en esa norma (en la dimensión normológica del mun~ do jurídico) cuente con posibilidades de ejercicio (en la dimensión sociológica) para que el titular tenga acceso a su disfrute efectivo. En todo el tr¿:¡nscurso de este acá pite advertimos la vocación direccional que muestra el derecho natural o valor justicia hacia su ingreso a la positividad. al mundo jurídico, y su punto de contacto con éste. tanto cuando la recepción es fructífera (realización del valor con signo positivo) como cuando existe el vacío de la disvaliosidad (signo nega~ tivo por falta de recepción).

C. El fenómeno de la simultaneidad cronológica entre el derecho natural y el derecho positivo Recordemos que el derecho natural o valor justicia no opera por sí mismo, sino a través del obrar humano. Recordemos que el derecho natural o valor justicia necesita del derecho positivo, es decir, precisa descender al mundo jurídico desde su deber ser ideal y entrar en la positividad (debe haber repartos justos realizados por hombres). Si no hubiera hombres, no habría ni derecho natural, ni exigencias dirigidas a los hombres. Pues bien, ¿qué queremos decir al aludir a esta simultaneidad o sincronía entre derecho natural y derecho positivo? Queremos decir que por virtud del derecho natural o valor justicia sólo "hay" ~en la plenitud de sentido del verbo haber~ derechos humanos cuando en el mundo jurídico se confiere vigencia sociológica a cada uno de los llamados derechos naturales o, en otras palabras, cuando la positividad proporciona recepción eficaz, en reciprocidad justa, a lo que el deber ser ideal del valor exige para cada uno de esos denominados derechos naturales del hombre. La mancomunidad de derecho positivo y derecho natural autoriza a hablar de una simultaneidad o correspondencia cronológica (al mismo tiempo) entre cada uno de los derechos naturales y cada uno de sus recíprocos derechos positivos. Tal simultaneidad sólo existe cuando concurre la vigencia sociológica. Diríamos que entonces cada derecho humano positivizado se superpone a cada derecho natural, y que la filosofía y la ideología de los derechos humanos han plasmado en el derecho positivo y han tenido ingreso y recepción en él. y como ese es el destino vocacional del derecho natural o valor justicia, cuando se cumple hablamos de simultaneidad o sincronía entre él y la positividad, Si hay fallas, acusamos la situación como lo que

120

ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECaOS HUMANOS

corno una traducción en términos jmídicos de los valores morales, o como verdadero conjunto de: principios jurídicos que subordinan al derecho positivo y que lo legitiman.11-8 Seguramente, la carencia de juridicidad se imagina tal por la ausencia de: coactividad o coercibilidad. o de alguna nota propia del derecho positivo (por ejemplo, la normatividad) (recuérdese que para nosotros, ni el derecho natural ni su equivalente, el valor justicia, pueden considerarse normativos o definir. . se como conjunto de normas, porque la norma jurídica es privativa del derecho positivo). Pero reflexionemos 10 siguiente: las normas jurídicas que el derecho positivo formula por escrito tampoco llevan en sí la garantía de su eficacia y aplicación; precisamente, .1a diferencia entre la dimensión normativa del mundo jurídico y la dimensión sociológica radica en que la primera (en la que hay nada más que normas) sólo muestra su vigencia normológica, pero a la positividad le hace falta la vigencia sociológica a través de conductas humanas que coincidan con lo que aquellas normas describen. Y para que esto ocurra hay que movilizar una serie de factores _políticos, culturales, económicos. sociales, técnico . . jurídicos, etcetera. según los casos-o Es decir, que ya no es posible incurrir en la ingenua creencia en la fuerza estructu-radora de la norma, que daba por cierto que la realidad iba a adecuarse a la norma dócilmente, tan sólo por la propia fuerza motriz de la misma norma. 11U Este idealismo racionalista ha perdido crédito. Pues bien. si las nOrmas jurídicas, propias del derecho positivo, son ellas mismas impotentes para asegurar su observancia, su funciona . . miento. su aplicación, su vigencia sociológica, y no obstante nadie les niega juridicidad, ¿qué tiene de extraño que la valencia exigente del valor justicia, o derecho natural, aunque sin carácter normativo, taro ... poco asegure que los hombres le presten ejecutoriedad a través de sus conductas en el mundo jurídico? Todos los iusfilósofos predican la violabilidad del derecho positivo. o sea, la alternativa de que una nor . . ma jurídica sea cumplida o sea violada por el hombre; y aunque acaso algunos introduzcan aquí el elemento de la coactividad o coercibilidad para obtener el cumplimiento malogrado, tienen que reconocer que la posibilidad opcional de que la norma sea acatada o transgredida no se diferencia de la similar que tiene el derecho natural o valor justicia Ver: Passerin d'Entreves. Derecho natural. Madrid. 1972, pp. 150 Y ss: Ver las lúcidas y siempre elocuentes explicaciones de Carda Pelayo cuando expone ,.......,dentro de las tipologías constitucionales- el concepto racional~normativo y la crisis de la legalidad, en su Derecho constitucional comparado. 5'). ed .. Madrid, 1959, pp. 34 Y ss" Y 67 Y ss. 118

119


121

frente a las conductas humanas en el mundo jurídico, donde es viable que encontremos valiosidad y disvaliosidad, es decir, justicia e injusticia. También estas injusticias pueden alcanzar remedio -mediante recurso al valor_ si un órgano estatal obliga a repararlas, y la coacción empleada en tal supuesto no difiere de la que usa el mismo órgano cuando se ha conculcado una norma jurídica (positiva), (Piénsese en un tribunal judicial que ante la carencia de una norma que prevea el reajuste de deudas en épocas de inflación, resuelve que pagar el importe dinerario entregado por el acreedor en igual cifra nominal que la recibida por el deudor, es injusto porque no se reintegra el mismovalor económico, y entonces obliga a devolver la suma actualizada que considera Justa pa.ra restablecer el equilibrio de las prestaciones a causa de la depreciación monetaria. ¿No se habría aquí dado aplicación coactiva a una exígencia del valor justicia, traspalando la juridicidad de éste a la positividad dd mundo jurídico? Nosotros decimos, rotun .. damente, que sí.) Advertimos con suficiente claridad que el derecho denominado positivo -o, más bien, las normas del orden normológico escrito- pueden frustrarse y caer en la inercia de los textos y el papel. La atención que se presta a la costumbre contra legem, a la desuetudo, a la ineficacia, etcétera, prueban lo dicho, No es de extrañar que el derecho natural o valor justicia, sin declinar su valencia y su exigencia, no siempre logre ingresar a la positívidad. En los dos casos, el hombre reacio hace su opción; en uno, incumple la norma jurídica; en otro, no da encarnadura positiva al valor. Pero así como ]a norma formulada por escrito persiste en el orden normativo con vigencia normológica mientras no es retirada formalmente de él, pese a sU faJta de vigencia sociológica, así la juridicidad del derecho natural o valor justicia no queda desmentida por la falta de recepción en la positividad, 3, LA

POSITIVID)\D COMO EFICACIA

Si importante resulta la filosofía de los derechos humanos, y todo· el perímetro que hay que recorrer para encontrarles fundamento en la filosofía del derecho y, por encima, en la ética, tal trabajo racional carece de sentido si no desemboca en un efecto práctico, cual es el de lograr que los derechos cobren vigencia sociológica en la positividad.l~o

po Sobre "la positividad del derecho", ver ~con ese título-- el cap, XVI de l
122

ASPECTOS FILOSÓFiCOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

Ya hemos anoticiado brevemente -en la medida indispensable para nuestro tema- que la positividad o actualidad del derecho (en tiempo presente, aquí y ahora) equivale a la vigencia sociológica que se emplaza en el orden de conductas (o sociológico) del mundo jurídico. por lo que la mera formulación escrita de normas jurídicas en el orden normativo no es equiparable a derecho positivo; un derecho es positivo cuando vige, cuando funciona, cuando se aplica, cuando es eficaz. La eficacia del sistema normativo -enseña García Máynez- es un elemento (constitutivo. añadiríamos nosotros) del orden jurídico con~ creto.l~l "El derecho como orden concreto sólo puede existir cuando los destinatarios de su sistema normativo ajustan normalmente su conducta a las prescripciones en vigor",122 Cuando se habla de orden normativo como conjunto de normas ........ comenta el citado autor ........ "or~ den" quiere decir reglas constitucionales del criterio ordenador; pero cuando se habla de la situación creada por el cumplimiento de esas reglas (preceptos que regulan la conducta) orden normativo ya va a ser igual al resultado del proceso de ordenación (y entonces ya no designa al conjunto de normas).'" A tal orden concreto, como resultado, lo hacemos equivalente a la positividad. al derecho positivo, a la vigencia sociológica. Por eso el tema de los derechos humanos y el derecho de los derechos humanos nos conducen a una toma de conciencia: no basta formular o escribir normas jurídicas de reconocimiento. porque 10 fundamental (y funda~ mental para la filosofía del derecho y para el derecho de los derechos humanos) es que se alcance la cima de su vigencia sociológica. de su positividad: que se tenga acceso efectivo a su disfrute, a su goce, a su ejercicio por parte de todos los hombres. El tránsito a este logro es dificil. es obra de cultura que demanda esfuerzo y perseverancia. Es lucha por el derecho, parafraseando a Ihering. En ella. múltiples factores pueden ser coadyuvantes, y hay que reforzarlos y vigorizarlos en todos los campos desde donde pueden aportar insumos provechosos al sistema político democrático. Pero lo que no podemos perder de vista es que el "derecho" de los derechos humanos no será derecho positivo hasta tanto obtenga vigencia socio~ lógica, que es coma decir eficacia actual, en tiempo presente. Pelayo es rotundo cuando afirma que "la nonna sólo tiene vigencia jurídica cuando está incorporada a una conducta real" (Derecho constitucional comparado, cit. p. 63).

Garda Maynez, Filosofía del derecho, cit., p. 21. lbidem, pp. 26-27.

1:!l, 122

1~3


123

La validez de los derechos humanos Es necesario entrar a este subterna con una aclaración de nuestro vocabulario, para desentrañar a qué apuntamos con la palabra va . . lidez. 124 Al valor justicia o derecho natural le adjudicamos la "valencia", y por eso hemos hablado de su deber ser ideal "valen te" (y exigente), El valor vale, según lo enseñó Goldschmidt, Al derecho positivo se 10 puede predicar, según el caso, como válido, o sea, adjudicarle "validez", El vocablo validez queda reservado, entonces, para el derecho positivo válido. Pero desde ya prestemos atención a una cosa: para que haya validez, tiene que haber derecho positivo, es decir, derecho vigente sociológicamente, derecho eficaz; si no hay vigencia sociológica, no hay positividad. y si no hay positividad, falta el sustrato jurídico (derecho positivo) para predicar la cualidad de validez, Si no hay sustantivo (derecho positivo) no hay adjetivo (válido); si no existe la realidad mentada por el sustantivo, no puede existir el calificativo que, adjetivado, lo califica, (Faltando la validez por inexistir el derecho positivo, tendremos únicamente la "valencia" del valor, que siempre exigirá la positividad). Ahora bien, ¿cuándo el derecho positivo es válido? ¿Lo es únicamente por ser vigente, por estar "puesto"? No, Y aquí acude otra discrepancia personal con algunas posturas iusfilosóficas que atribuyen la validez a la imposición por el poder, a la formalidad del origen, etcétera. Hagamos una pequeña pausa y digamos que para la validez del derecho positivo hay una fuente -que podría llamarse de legitimación---; tal fuente es el valor justicia; el derecho positivo es válido cuando es justo (pero no intranquilicemos a nadie, porque admitimos que puede haber un derecho positivo injusto, que sigue siendo derecho positivo --vigente, pero inválido- ). Cuando el derecho positivo no es justo, no es válido, sino inválido, aunque vigente. Véase nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino, cit., pp. 44-45; antes, ya habíamos enfocado la validez (siempre en su necesar¡<1 relación con la vigencia) en nuestra Filosofía del derecho constitucional, Buenos Aires. 1969. cap. IX. La idea de que sólo es válido el derecho justo, pero el injusto también es derecho, y si, además, tiene vigencia, es derecho positivo (injusto), puede ya vincularse con la afinnación de Legaz y Lacambra en el sentido de que el derecho positivo es verdadero derecho, pero no es "derecho justo" más que si su ideología que le sirve de base realiza la idea objetiva de la justicia (Horizontes del pensamiento íurídico, cit., p. 413). 124

t

r.

124


El último hontanar de reenvío para la validez es el valor justicia. pero intermediado. ¿Por qué, y cómo? Por su adecuación a la Cons", titución del Estado (presuponiendo que ésta sea también justa). 10 que significa varias cosas: a) que el primer campo de aterrizaje del valor justicia opera en el derecho constitucional, y desde él irradia al resto del orden jurídico infraconstitucional; b) que a partir de la Cons", titución, el mundo jurídico debe situar las nOrmas de su orden norma", tivo y las conductas de su orden sociológico en estratos jerárquicamen-te escalonados (subordinantes y subordinados) en cuanto a forma de producción jurídica y a contenido de la misma. Ello quiere decir que cuando dentro de ese mundo jurídico se producen desajustes en el procedimiento creador o en el contenido de aquella misma producción, no hay validez, aunque acaso la producción sea intrínsecamente o materialmente justa por su adecuación al valor puro. Y esto porque damos por cierto en filosofía jurídica que ese valor puro exige que el derecho positivo. en su mecanismo creador y en su contenido. man'" tenga fidelidad a la Constitución que es su fundamento positivo. Ello, porque el valor puro exige la coherencia unitaria de todo sistema u orden jurídico concreto. La validez, entonces, queda doblemente encadenada; primero, a los condicionamientos emergentes de la Constitución del Estado y. a tra", vés de la Constitución (siempre presupuesta su justicia). al valor jus", ticia en sentIdo material o puro, es decir. a su deber ser ideal. Pero resta agregar algo, en conexión con la primera advertencia, y es que para que haya validez tiene que haber positividad. Esto se traduce así a lenguaje iusfilosófico: un mínimo de vigencia es requisi", to para la validez. Entonces: ¿la vigencia (sociológica) es la fuente o el origen de la validez del derecho positivo? ¿En qué viene a quedar el valor justicia como fuente última? Esta fuente última no decae ni se sustituye; lo que acontece es que la vigencia es condición -pero no fuente- de la validez. En otros términos, nos lo dice García Máynez: la eficacia es condítio sine qua non de la validez, aunque no es conditio per quam/25 10 que se completa cuando enseña que la eficacia de un orden no es índice de su valor"'" Para la validez. él afirma que 10 que define a las posiciones iusnaturalistas es "el aserto de que el derecho vale ... no porque lo haya creado un legislador humano o tenga su origen en cualquiera 125 124'1

Filosofía del derecho, cit., p. 14. Ibidem, p. 21.


125

de las fuentes formales, sino por la bondad o justicia intrínseca de su contenido",''' Si el supuesto de validez está más allá de la ley -dice Passerin d'Entreves_ ésa es una proposición de derecho natura1.:l 28 Hay distancia bastante con Bobbio, para guien la validez de la última norma fundamental es su eficacia, o el poder que ella establece en cuanto resulta obedecido efectivamente. 129 Agotadas someramente estas ideas preliminares, vamos a la validez de los derechos humanos. Ante· todo, si éstos recalan en el derecho natural o valor justicia, hay que decir que estamos ante la "valencia" propia del valor, esta vez referida a los derechos del hombre; y de ahí en más, si entramos a la positividad, el comentario se alarga. Sin~ teticémoslo así: a) cuando la Constitución del Estado reconoce -explícita o implícitamente ........ los derechos humanos. concuerda con el valor justicia; b) tanto el derecho constitucional como el infraconstitucional gozan de valid~z por participar del deber ser ideal del valor justida, pero el derecho infraconstitucional, para ser válido, tiene que someterse al constitucional en cuanto a forma de producción jurídica ya contenido de la misma; e) el derecho positivo de los derechos humanos mantiene su validez (conforme a lo dicho en los incisos a) y b) precedentes) mientras es positivo, o sea, vigente y eficaz: d) cuando su vigencia sociológica se eclipsa, ya no hay positividad que preste sustento a la validez gue, como dijimos, es cualidad del derecho positivo y requiere, como conditio sine qua non, de un mínimo de vigencia; e) extraviada la vigencia, y con ella la validez del derecho posi,... tivo de los derechos humanos, éstos no tienen ya ni vigencia ni validez (dentro del derecho positivo, o sea, no están "puestos" en él porgue no vigen). pero el valor justicia o derecho natural (cuya "valencia" subsiste incólume) los sigue exigiendo como debidos desde el deber ser ideal del valor. Si en el orden normativo formulado por escrito hay una declaración o un reconocimiento de los derechos personales, y desaparece la validez por haberse extinguido su vigencia sociológica, hay que decir -desde nuestra personal perspectiva ........ que las normas escritas subsisten en el orden normativo con vigencia normológica, y que pese a ca~ recer de vigencia sociológica (y por ende de validez) pueden recobrar - y deben recobrar.- esa vigencia sociológica, y con ella la validez, porque no habiendo desaparecido la normatividad escrita del mundo '" lbidem, p. 506. 1.28

Derecho natural, cit., p. 141.

:129

Corrtribución a la teoría del derecho, Valencia, 1980, p. 313.

126


jurídico. existe el deber de asignarle vigencia sociológica. (Por ende. en el caso mencionado, más que hablar de "derogación" de la normativa escrita por pérdida de vigencia sociológica. nos gusta hablar de pérdida de dicha vigencia, y de mantenimiento de la vigencia normológica) . Tal es nuestra sucinta perspectiva iusfilosófica sobre el tema. 4. EL PROBLEMA DEL DERECHO POSITIVO INJUSTO EN RELACIÓN CON LOS DERECHOS HUMANOS

Admitimos -y lo decimos muy dogmáticamente- la posible existencia de un derecho positivo injusto. o sea, sin validez, pero con vigencia sociológica. ¿QUé ocurre en tal caso con los derechos humanos? Pues que: a) hay un derecho positivo (vigente sociológicamente, pero sin validez por infracción al valor justicia) que no reconoce, ni ampara, ni promueve los derechos del hombre; b) ese derecho es, por ello, injusto, pero a la vez positivo (vigente y eficaz), ye) queda el recurso de la estimativa para acudir al deber ser ideal del valor y criticar a ese derecho positivo como injusto, tanto como, a la vez, para que el valor (que vale, que orienta, y que valora) impela a convertir el derecho injusto en derecho justo, con reconocimiento, protección y promoción de esos derechos humanos destituidos de positividad: hay que hacerlos ingresar a ésta mediante la vigencia sociológica. Hay otra opinión, disidente con la que acogemos. por parte de todos cuantos afirman enfáticamente que un orden jurídico (positivo) que es injusto no es derecho. 130 ¿Y qué es? Se dice que perversión del derecho. Pero si es derecho pervertido, es derecho. ¿QUé habría sido si no derecho (injusto) el orden jurídico de la Alemania nacional-socialista? Si dijéramos que en él no hubo derecho porque lo que había como perversión de él no era derecho por ser injusto, iqué es lo que daba organización, estructura, existencia y vigencia al régimen de Hitler? Si es verdad que no hay ningún Estado sin Constitución (en sentido material y real, como modo concreto de existencia jurídica y de funcionamiento de las instituciones políticas) no es serio --al menos desde una filosofía del derecho constitucional-- sostener que Alemania nazi 130 Conf.: De Castro, Federico. Derecho civil de España, Instituto de Estudios Políticos, parte general, 1, Madrid, 1955, p. 37. Reiteramos la cita ya hecha en nota 98 del libro de Tomás D. Casares. La justiCia y el derecho.


127

carecía de derecho. 131 Lo que hay que decir es que el que tenía era injusto, pero no válido, aunque sí vigente; y tan vigente que en su aplicación y funcionamiento Se produjo el genocidio hebreo y el arrasamiento de los disidentes con el nazismo.

La descalificación invalidante y denigrante que se propone con la afirmación de que el llamado "derecho" injusto no es derecho, aspira a traducir un severo juicio estimativo, que se logra igualmente con nuestra idea ,..-compartída por muchos otros- de que hay derecho in justo que no pierde su naturaleza ontológica de derecho por ser injusto, sólo que le negamos ser válido. Viene bien una cita de Hart: ¿por qué ",-se pregunta,..- es mejor pensar "esto no es derecho en ningún sentido", en lugar de "esto es derecho pero es demasiado inicuo para ser obedecido o aplicado"? La idea de que fuera del sistema oficial hay algo que, en última instancia, deberá proporcionar al individuo el criterio para resolver su problema de obediencia, es más probable que permanezca viva entre

quienes están acostumbrados a pensar que las reglas jurídicas pueden ser inicuas, que entre los que piensan que nunca algo inicuo puede tener status de derecho, dice Hart?32 Nos basta, entonces, con reiterar que al1í donde no vigen (socioló-

gicamente) los derechos humanos (con independencia de que haya o no normas escritas que los reconocen) el derecho positivo es injusto por no dar recepción al valor justicia o derecho natural que seftala a tales derechos como debidos al hombre, y por ser injusto es inválido ~ el derecho positivo que no reconoce, ni tutela, ni promueve los derechos humanos, carece de validez, pero es vigente.

5.

LA RECEPCIóN

o

POSITIVIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Las nociones anteriores nos facilitan y abrevian el desarrollo de este rubro.

¿Cuándo y cómo ingresan los derechos humanos a la positividad? La pregunta da margen para respuestas negativas y afirmativas. No ingresan por el mero hecho de que se formulen normas escritas de reconocimiento; las declaraciones de derechos son un tramo, pero hay In Nos hemos ocupado de "El derecho injusto de los Estados totalitarios" en nuestro libro Valor justicia y derecho natural, cit., p. 212, donde comenzamosremitiendo al libro de Recaséns Siches titulado InfrodliCción al estudio del derecho, México, 1970. 131! El concepto de derecho. México, 1980. pp. 259~260.

128


que recorrerlo hasta el final, y el final es la encarnadura de esas normas en la dimensión sociológica del mundo jurídico. Ingresan cuando alcanzan ........ con o sin normas escritas declarativas o reconocedorasvigencia sociológica en la misma dimensión del mundo jurídico. Allí aparece la positivización, o sea, allí cabe decir, en lenguaje iusfilosó!ico, que en el derecho positivo (vigente) "hay" o rigen los derechos humanos, porque los hombres tienen acceso a ellos, los pueden ejercer, gozar, y disfrutar, disponen de vías "tutelares, y conviven en un sistema efectivamente democrático. Lo expuesto no implica infravalorar a las normas escritas de recono.cimiento. muy especialmente si se hallan insertas en una Constitución formal (o codificada) que reviste supremacía y que está abroquelada en un sistema de control suficiente que permite invalidar las violado. . . nes. También si, con o sin jerarquía supraconstitucional. concurre el derecho internacional a través de pactos o tratados a reforzar la tutela de los derechos dentro de la jurisdicción interna con el suplemento de la jurisdicción internacional. Pero como ya sabemos que las normas

escritas no tienen en sí mismas y por sí solas toda la fuerza necesaria para lograr eficacia, preferimos decir que lo fundamental radica en que. aun a falta de tales normas, los derechos humanos gocen de vi,... gencia sociológica. La pura normatividad escrita, cuando no se ve acompañada y seguida de vigencia sociológica, puede a veces servir más de descrédito y burla, que de utilidad para los derechos. Con todo, no es del todo ocioso formular los derechos en normas escritas, si éstas cuentan con un rango eminente en el sistema normativo, porque de ese modo se vuelve viable su invocación ..-sobre todo en sede jurisdiccional..- para lograr el resultado de una aplicación e interpretación que proporcionen vi,.. gencia sociológica a los derechos, o que reparen las violaciones, o los repongan, etcétera. Por otra parte, la proliferación y la costumbre de declarar solemnemente los derechos _sea en constituciones, sea en tratados interna,.. cionales, sea en leyes- cumplen una función docente y difusiva, cuan .. do menos respecto de la filosofía de los derechos humanos, cooperando a propagar la convicción de que son importantes, de que merecen am ... paro y promoción, y de que requieren incorporarse a la positividad. Cuanta mayor jerarquía revista la normatividad declarativa. mejor. Quede, entonces, como conclusión la de que declarar o reconocer en normas escritas a los derechos no es igual a positivizarlos o darles in,.. greso al derecho pOSitivo, La recepción efectiva se produce sólo cuan ..


129

do, con o sin normas de aquella índole, la dimensión sociológica del mundo jurídico refleja la incorporación a la positividad. Resta algún comentario adicional, ya insinuado desde el principio, y es éste: para que podamos dar por cumplidos todos los "iter" de los derechos humanos. hasta alcanzar y reconocer su positivización, hay que partir de la ya recordada filosofía de los derechos humanos, que traza el contorno y asigna el lineamiento de contenido para la ideología de los derechos y para su positivización. No cualquiera positividad satisface a aquella filosofía, ni cualquier rótulo normativo sirve para filiar a una positividad como recepción de los derechos humanos, Es menester una estimativa y una axiología emparentadas con todo el espectro de nociones explicadas acerca de la persona humana, de su dignidad, de la libertad y, en síntesis, del Estado democrático. Desde esa perspectiva, coincidente con los criterios que despliega el valor justicia, podremos valorar si una positividad, y cada positividad, es coherente ....--salvadas las peculiaridades culturales de cada sistema jurídico . . . . . . con el canon objetivo de la filosofía de los derechos humanos.

6,

OTRA VEZ LA HISTORICIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

La salvedad introducida al párrafo anterior nos autoriza a retomar el tema de la variabilidad histórica de los derechos. Hay que recapitular -pero sólo con una remisión recordatoria . . . . . . lo ya dicho sobre la universalidad, intemporalidad, absolutez, inmutabilidad, de los derechos, y despojar al derecho natural o valor justicia de las rigideces que pueden hacerlo objeto de escarnio iusfilosófico. Recaséns Siches explica que no cabe establecer como algo absolutamente justo, para todos los tiempos y lugares, un precepto jurídico con contenido concreto, en el que se hallen reflejados elementos de carácter particular. Un derecho natural que contenga la regulación de afanes humanos concretos, es decir, que formule reglas con contenido. no puede de ninguna manera tener validez para todos los tiempos y pueblos, añade. 13 : A su manera, Sánchez de la Torre se aproxima a Recaséns cuando escribe que "el modo de realizarse la coexistencia humana temporaliza las ideas universales de un orden social, se fija en una historia, en un ambiente, en el contorno de una civilización".13-· La inserción de los valores propios de los derechos j

133 134

Panora17Ul del pensamiento jurídico en el siglo XX, cit" t. 1, p. 60. Curso de sociología del derecho, Madrid, 1965, p, 275,

130


humanos en la positividad es histórica, y se contagia de todos los ingredientes fácticos que provienen de múltiples factores (cultural, social, religioso. económico). cada uno de los cuales participa de la temporalidad situacional (época) y del lugar donde interactúa (espacio geográfico), Lo que Peces-Barba ha puesto bajo el nombre de su "modelo dualista" participa de esta perspectiva: hay un primer nive1, de los valores de los derechos fundamentales. cuyo concepto histórico no deja de ser objetivo y autónomo (que es el propio de la filosofía de esos derechos), y hay un segundo nivel, que el citado autor identifica con el de la positivireción, y que coloca en el plano de las normas jurídicas (que es el propio del derecho de los derechos humanos,'"' Lo .. fundamentalmente humano" ........ dice López Calera-. varía según las épocas y el mismo progreso social, y además los contenidos particulares de un derecho humano varían también según las circunstancias. 1 :: 6 Esto no implica necesariamente caer en Un relativismo, sino conectar las exigencias de la naturaleza humana (según el valor justicia en su deber ser ideal) con la historia, como alguna vez anterior hemos ya procurado hacerlo. 137 No hay que confundir esta visión historicista de los derechos con la tesis que coloca a la historia como fundamento filosófico de los mis~ mos. El fundamento no está en la historia, no es la historia, no está en lo contingente y mudadizo; pero el fundamento supra y extrahis~ tórico impregna de historicidad a los 'derechos porque es ese mismo fundamento el que presta razón para que los derechos se sitúen, se temporalicen, se pretendan, se representen, se conciban, y se positivicen en .la historia. Si el derecho natural o valor justicia está convocado a realizarse en un ambiente social y para unos hombres "situados" que conviven en él, dentro de una circunstancia espacial y temporal. no puede menos de aceptarse que esa realización del valor justicia o derecho natural (yen particular, de los derechos de la persona) tiene que ser y "es" histórica, transcurre en la historia, comparte todos los elementos con que se vive y se hace históricamente la vida individual de cada hombre concreto, y la vida en común de todos los que participan de una misma comunidad. La idea, la imagen, la representación de que hay derechos, y de lo que ellos son, transita el proceso históDerechos fundamentales, cit., pp. 24 Y ss. Introducción al estudio del derecho. cit., p. 155. 13'7 Volvemos a reiterar nuestras citas: La historicidad del hombre, del derecho y del Estado; Los derechos del hombre; Valor justicia y derecho natural; Dere* cho natural y derecho constitucional. 135

136


131

rico (histórico por humano) de descubrimiento, conocimiento, y realización del valor puro, que por tener esencialmente el ya apuntado sentido direccional hacia los hombres, depende en su realización de

posibilidades e imposibilidades derivadas de la etapa de develamiento Y volvemos a decir que esto no despoja al valor de su objetividad trascendente y absoluta, porque -para el hom-

y de recepción social. 13S

bre,...... el valor no es valor ni el valor vale sino a condición de que el mismo hombre 10 descubra y lo realice; el valor es y vale por sí solo y ror sí mismo. pero vale para el hombre, y éste quien tiene que conocer su valencia --primero,...... para luego, en la medida limitada de sus posi-

bilidades, ingresarlo a la encarnadura del mundo jurídico con signo positivo. Y tales tramos son históricos. Si así no fuera, el derecho positivo dispondría de muy estrecho margen para evolucionar, cambiar, transformarse, progresar, perfeccionarse, volverse más justo. De no admitirse esto. se echa por tierra lo que todo iusnaturalista -aun el más clásicamente ortodoxo,...... da por cierto: que el derecho natural necesita del derecho positivo para su funcionamiento y aplicación en el mundo jurídico-político. Si 10 necesita, es porque dispone de permeabilidad y elasticidad para asumir los requerimientos históricamente situacionales del derecho positivo, en un aquí y ahora que es, natural y esencialmente, variable y rítmico.

Conviene precisar que si, de algún modo, hablar de los derechos humanos remite a la naturaleza del hombre y a sus necesidades ,......como ya lo vimos_1 3lJ esa naturaleza y esas necesidades se manifiestan, existencializan y temporalizan en cada hombre concreto e indivi... dual/4() y en la convivencia que grupalmente comparte con los otros hombres, iguales a él, en "su" sociedad, históricamente situada, y comprometida con su circunstancia. De ahí que las satisfacciones a aquella naturaleza individualizada en hombres concretos, y a sus correspondientes necesidades, vayan demandando atención en cada lugar y tiempo, siempre desde las exigencias del deber ser ideal del valor, 138 Sin renegar del objetivismo iusnaturalista en cuanto al fundamento de los derechos humanos, señalamos como cierto que el fenómeno histórico de su plas~ rnación en la positividad tuvo y tiene. en línea progresiva ascendente, su aparición, ubicación, y desarrollo. en el tiempo y en el espacio. Pero que sea un hecho em· pírico no desmiente que su "razón" responda a un fundamento que está más allá y por encima de la positividad en que se manifiesta. l:-\9 Sobre nuestra adhesión a la tesis afirmativa de que el hombre tiene tina natll· r
132


pero de un valor que está destinado a realizarse en beneficio de hom~ bres concretos y no abstractos, para la plenitud de su desarrollo. Que las variabilidades sean mayores o menores según cada uno de los derechos que se ponga en consideración, es ya algo distinto. Pero sie:m-' pre sigue siendo verdad lo que hace muchos años reflexionaba Jean Dabin: "¿Es necesario añadir que la lista de los bienes y valores

susceptibles de pertenencia, bien natural, bien artificial, está en constante evolución y que se amplía sin cesar?" Y contestando, da tres causas de tal movilidad; primero, los progresos de la civilización mate,... rial que han hecho aparecer nuevas especies de bienes y, por consiguiente, nuevas especies de derechos (y da como ejemplo la radiofonía, la telegrafía sin hilos, y la aviación; de la época en que Dabin escribía esto a hoy podría agregarse la televisión y las comunicaciones vía satélite); segundo, una conciencia más aguda ha hecho descubrir pertenencias insospechadas o no señaladas en otros tiempos (y da como ejemplo el "descubrimiento" del derecho moral del artista, y los derechos económicos y sociales de las constituciones, recientes cuando él los mencionaba); tercero, la misma técnica de la regla jurídica puede progresar (en un perfeccionamiento de los instrumentos, en la definición de los conceptos, de los medios de prueba y de coacción, permitiendo captar y medir mejor ciertas pertenencias más sutiles y delicadas) .1'1 1 Diríamos que el destino que el derecho natural o valor justicia les traza a los derechos humanos hacia la positivización está encadenado a la historicidad, porque el derecho positivo siempre es histórico, como el hombre, como su vida, como la sociedad, como el Estado. La naturalidad de los derechos se traslada históricamente a la positividad, en aquella Simultaneidad o sincronía a que antes aludimos, y la positividad recoge históricamente a la naturalidad. No se trata de "des-naturalizar" (o vaciar de esencia) a los derechos, ni de echar a un lado el objetivismo del derecho natural o valor justicia, pero sí de reconocer las fluctuaciones que, por su propia entidad, admite y requiere cuando se encarna históricamente en la positividad. Seguramente, es en el campo del ingreso y recepción en la positividad -más que en la esencia misma de los derechos- donde es necio negar su plasticidad y permeabilidad históricas. Pero volvemos a reiterar la salvedad de que habrá que atender a cada derecho en concreto, y a cada caso también concreto y particular, para interpretar qué margen de elasticidad his .. 141

El derecho subjetivo, Madrid, 1955, pp. 107-108.


133

tórica ofrece ese derecho; no será igual, por ejemplo, el que encontre-mas en el derecho a la vida, que el que encontremos en el derecho a la libre expresión o a la seguridad social. Por fin. vuelve la vieja idea escolástica: el derecho natural crece por adición. pero no disminuye por sustracción. La historicidad de los derechos, o el derecho natural de contenido progresivo ---y hasta variable--- no convalidan retrocesos; superada la esclavitud. no po-dríamos regresar a ella; alcanzados los derechos sociales y económicos, no podríamos quedarnos únicamente con los viejos derechos clási-camente denominados civiles; reconocida ampliamente --- hasta en la doctrina social de la Iglesia- la libertad religiosa, no podríamos res .. taurar la Inquisición.

7. EL

SISTEMA DE VALORES

AqUí no corresponde hacer disquisiciones filosóficas acerca del valor puro y de su deber ser ideal, sino de eso que se llama el "sistema" de valores y que, por supuesto, es un fenómeno social. Al tema hemos de retornar cuando tratemos los aspectos sociológicos de los derechos humanos, pero ahora queremos efectuar algún comentario desde la perspectiva filosófica que ofrece el citado sistema de valores. Cualquiera sea la estimativa que pueda recaer sobre un determinado sistema de valores. no hay duda que éste influye en el derecho de los derechos humanos, a veces favorablemente. y otras perjudicialmente. La fílosofía de los derechos humanos tal como la hemos presentado gira en torno de un sistema de valores propicio, pero que si se recluye en el sector reducido de la cultura propia de los intelectuales o de los filósofos, sin acompañamiento social y sin adhesiones provenientes del consenso predominante en la sociedad, seguramente no llega a dar el siguiente paso hacia la ideología de los derechos humanos y su positivización. Por ahora no importa que los valores propios de un sistema sean reputados como exclusivamente éticos, con tal que el sistema opere eficazmente. Es claro que. desde nuestro punto de vista, cuenta con mayor capacidad fundante de un derecho de los derechos humanos el sistema que presupone la juridicidad de sus valores. Pero 10 funda .. mental radica en que el plexo de valores acogido en un sistema coincida con el que propone la filosofía de los derechos humanos. Más allá de esto, la visión filosófica del sistema de valores encuentra una muy buena opinión en lo que Pérez Luño llama la fundamen-

134


tación intersubjetivista de los derechos: " ... el intersubjetivismo representa un esfuerzo por concebirlos como valores intrínsecamente comunicables, es decir, como categorías que, por expresar necesidades social e históricamente compartidas. permiten suscitar un consenso generalizado sobre su justificación" ,142 Hay una praxis histórico.-social en la que el derecho y los valores ético-jurídicos - y por tanto, también los derechos humanos- surgen y se desarrollan, lo que cifra el fundamento de los derechos en el despliegue multilateral y consciente de las necesidades humanas, que emergen de la experiencia concreta de la vida práctica. comenta el autor citado. H3 A partir del sistema de valores es posible abastecer las pretensiones y necesidades de los hombres y de su convivencia, que a la postre componen los contenidos históricos de eso que, tradicionalmente, se da en denominar el bien común público, o la buena convivencia compartida (el "estar-bien" en la convivencia, o el "bien-estar" de los hombres en sociedad) .144 Veremos después que hay constituciones que expresamente definen un sistema de valores -como por ejemplo, la de España de 1978 cuando declara y propugna como "valores superiores" de su ordenamiento jurídico a la libertad, la justicia, la igualdad, y el pluralismo político en su artículo 1', 1; o la de Argentina en su preámbulo, aunque no utilice la palabra "valores", La jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Alemania Federal, por su parte, ha interpretado que el plexo de derechos fundamentales expresa un "orden (o sistema) de valores"; y en forma equivalente. hallamos alusiones a los valores (integrados, por supuesto, en un sistema coherente) en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español y de la Corte Suprema de Justicia de Argentina, 142 Derechos humanos. Estado de derecho y Constitución, cit., p. 162; ver asimismo p. 181. 143 Ibidem, p. 182. 1H Compárese con la idea de Maritain de que el bien comun es la comUIllon de las personas en el buen vivir (Los derechos del hombre y la ley~ natural, Buer;vs Aires, 1943, p. 22). Una tipología de los valores ético-individuales, sociales, culturales y económicos, que integran el bien común, puede verse en: Quintas, Avelino, Analisi del bene comune. Roma, 1979, pp. 21 y ss., y 116 Y ss. Omitimos bibliografía sobre el bien comun, por ser obvia, y encontrarse fácilmente en las obras de teoría del Estado, filosofía política, derecho político, ciencia política, etcétera, en una pluralidad de autores habitualmente consultados en esas disciplinas. Entre nuestros libros en esas materias, y sobre el tema, puede verse ..-por ejemplo~ El régimen político...• cit., acápite 3: "La sugestiva atracción del fin' el bien comun público". y sus citas.


135

No sería extravagante proponer que, aun sin confundir los valores con los "principios" del derecho, ni a éstos con el "sistema" de valo· res. el Estado democrático fundado en la filosofía y la ideología de los derechos humanos, contiene entre sus principios generales uno que, aproximadamente, reza aSÍ: el sistema de valores propio del orden jurídico democrático debe ser preservado y promovido en la interpretación y aplicación del orden normativo, De esa manera, tal sistema de valores, entraría a integrar el conjunto de los principios generales del derecho, y por ese conducto se canalizarían simultáneamente los derechos humanos. Huelga añadir que el sistema de valores que es propio del Estado democrático y del derecho de los derechos humanos tiene un sustrato común, pese a la pluralidad de versiones históricas. Ese sustrato es el del humanismo personalista -valor personalidad (ético), y valores (jurídicos): dignidad del hombre, justicia, libertad, igualdad, bienestar común, desarrollo. pluralismo, etcétera. De nuevo esquivaremos el debate filosófico acerca de si en el mundo jurídico-político hayan único valor (la justicia) o un plexo interrelacionado de valores de diferente jerarquía en cuyo caso el vértice estaría siempre ocupado por la justicia (aún cuando desde ella se daría el reenvío a Un valor ético: la personalidad humana). Hemos tomado partido por la pluralidad de valores jurídico_políticos. 14G

8. EL

OB]ETIVISMO

Fernández Galiano utiliza la locución "objetivismo jurídico" como posible sustitutivo terminológico del derecho natural, y nos presta buen servicio, porque a veces determinadas palabras arrastran una carga hIstórica o ideológica que no todos aceptan, y muchos rechazan.lAG Pérez Luño habla. cuando se refiere a la fundamentación objetivista de los derechos humanos, del conjunto de posturas doctrinales que afir... man la existencia de un orden de valores, reglas, o principios que poseen validez objetivista, absoluta y universal con independencia de la experiencia de los individuos, o de su conciencia valorativa. 147 115 Ver, en nuestro libro V 310, justicia y derecho natural, cit., los apéndices sobre "La pluralidad de valores jurídicos" (p. 206), y "Valores y fines" (p. 209), También la muy buena obra de Néstor Pedro Sagües. Mundo jurídico y mundo político$ Buenos Aires, 1978 (por ejemplo, pp. 219 y ss.). H6 Derecho natural, vol. I. Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Sec. Publicaciones. 1972. p. 67. 14'1 Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, cit.. p, 137.

136


Con alguna corrección personal, vamos a llamar objetivismo a tea . . rías que, más benignas de lo que Pérez Luño nos ha expuesto, aceptan por sobre o por fuera del derecho positivo alguna instancia "objetiva" --aun cuando a veces no le reconozcan carácter absoluto y uni\'ersal---que está más allá de la razón individual o de las valoraciones subjetivas, Así, aun fuera del iusnaturalismo ontológico podría concederse ubi . . cación dentro de lo que elásticamente llamamos objetivismo a las posiciones que, sin compartir su fe en un derecho natural o en un plexo de valores objetivos y trascendentes al mundo jurídico, perfilan una filosofía de los derechos humanos que, "objetivamente", hace de canon indisponible para positivizarlos en un derecho de los derechos humanos. De este modo, el objetivismo podría, tentativa mente, conceptuarse así: es una explicación racional de que en el derecho positivo "debe" haber derechos humanos porque el que "los haya" viene exigido por una instancia externa y superior al puro arbitrio o a la pura voluntad de los hombres. Se dirá con verdad que esa instancia a 10 mejor es mero producto de categorías históricas, o de valoraciones sociales, o acaso de un consenso generalizado, todo lo cual varía y hasta puede desaparecer. y se agregará que, entonces. la "objetividad" de esa instancia no es ·demasiado firme, sino más bien débil y transitoria. De todos modos, seguimos considerándola objetiva porque, a su manera, está "fuera" y por "encima" de la positividad, aunque su objetividad externa no llegue, en ese caso, a configurar un orden trascendente, inmutable, o absoluto del tipo de! orden natural cristiano, o del código iusnaturalista del racionalismo. Hay que darse cuenta que este objetivismo es tal porque, con matices diversos, admite que desde fuera de la subjetividad de! hombre. y desde fuera de su voluntad o arbitrio discrecionales, se impone al derecho positivo un repertorio de principios, o valores, o representaciones que, en cuanto externo a la positividad, se propone como indis .. ponible para la misma, que debe dar recepción satisfactoria al conteni ... do de tal conjunto de principios, valores. o representaciones. Estarnos ante una instancia de alguna forma "externa" a la positividad, que le viene "dada", y que la positividad tiene que "construir" en su ámbito con congruencia y adaptación. t4~ 11;; Sobre "10 dado" (y "lo fabricado" o "construido" por el hombre) nos hemos ocupado en Valor justicia y derecho natural. cit., pp. 91 y ss.


137

''Lo dado" en el objetivismo es, en muchas de estas posturas, sumamente relativo, porque lo "da" la historia, el ambiente social. su conjunto cultural, etcétera, pese a lo cual no lo "da" la pura subjetividad de la razón individual o de la valoración de un yo. En todo caso, será la razón o las valoraciones de un "nosotros", si por tal en tendemos ese complejo difuso de ideas, valoraciones y razonamientos que predomina en una sociedad determinada o, acaSD, en más de una, con generalidad y consenso suficientes .....-que ese parece ser el supuesto de los derechos humanos a esta altura de nuestro tiempo---. Eso SÍ, no cejamos en la afirmación de que esa instancia objetiva no puede ser cualquiera, sino una que coincida y coordine con la filosofía de los derechos del hombre. Fernández Galiana habla de objetivismo jurídico. Quizá el adjetivo jurídico tuviera que reservarse exclusivamente para los enfoques que reconocen u otorgan juridicidad a la instancia externa y objetiva que es trascendente a la positividad y heterónoma respecto de ella, y, en cambio, denominarse simplemente objetivismo -sin calificativo alguno- para los enfoques que no asignan, o que niegan, juridicidad a esa misma instancia (por ejemplo, los que únicamente le confieren naturaleza ética o moral). Tendríamos aSÍ: a) un objetivismo jurídico. y b) un objetivismo no jurídico, Tanto en una categoría como en la otra, cabría introducir subdivisiones, tentativamente así: a) objetivismo jurídico ontológico (al modo, por ejemplo, del iusllaturalismo cristiano con su orden natural, y de la teoría de los valores al modo del trialismo de Goldschmidt); b) objetivismo no jurídico ontológico (al modo, por ejemplo. de las escuelas que al orden natural o a lo~, valores le reconocen objetividad en el orden metafísico del ser, pero no juridicidad sino simple moralidad; e) objetivismo jurídico deontológico (al modo, por ejemplo, de las líneas doctrinarias en que 10 objetivo admitido tiene naturaleza jurídica pero no radica en el orden del ser, sino de un deber ser relativo -de tipo histórico, O racional, o ideal, o sociológico, etcétera-); d) objetivismo no jurídico deontológico (de igual signo que el agrupado en el anterior inciso e). pero negatorio de la juridicidad de lo objetivo, al que lo despojan absolutamente de ella porque para este punto de vista lo jurídico no aparece sino con la positividad que da recepción a la instancia objetiva no jurídica) .1 4 9 149 Se comprende que aquí y ahora nosotros enrolamos en el objetivismo tam~ bién a posturas que, según Pérez Luño, son subjetívistas, si es que subjetivismo significa -según dicho autor-- predicar que el origen de los valores se halla en

138


Se puede apreciar que con la latitud -a lo mejor exagerada para mu~ chas- que nos permitimos usar para el esbozo del objetivismo como fundamento de los derechos, entran en su categoría muchas posiciones que destituyen a lo objetivo de todo carácter absoluto. inmutable, o universal, y que, al contrario, son relativistas. Por ende, la tesis mixta de Pérez Luño sobre una fundamentación que él llama "intersub .. jetivista" halla sitio fácil en nuestra propuesta descriptiva de las teorías objetivistas. Fuera de ellas quedarían, irreconciliablemente, las del subjetivismo propio de un positivismo voluntarista -COmo 10 apoda Peces""Barbaque no coloca ninguna instancia por fuera o por sobre una positividad emergente exclusivamente del arbitrio estatal sin ningún contenido pre~ viamente "debido" en subordinación a dicha instancia; y toda la varie .. dad de concepciones subjetivistas que fincan la misma instancia en la autonomía de la razón individual o de las valoraciones de cada hombre (y no en una razón ideal o abstracta propia de la humanidad, o en unas valoraciones colectivas). Por supuesto, tampoco encuadra en el obje.. tivismo la postura escéptica que niega absolutamente el acceso del hombre a la cognoscibilidad racional -o aun emocional ....... de la instancia objetiva, como por otra parte se escurre el marxismo que confiesa la "determinación" inesquivable de la superestructura (social, política, éti .. ca, ideológica, jurídica) por la infraestructura económica que, de ese modo, nunca puede funcionar racionalmente como instancia heterónoma objetivamente situada fuera de la positividad.

la autonomía del hombre, que sería su unico "creador", y qUe esos valores no se le imponen desde fuera (ver: Derechos humanos. E:stado de derecho y Constitución, cit" p. 14i). Para nosotros. lo que venimos llamando objetivismo admite que ese "fuera" pueda ser la historia. las valoraciones sociales, etcétera. Pero vale insistir en que esto que, a los fines de analizar los derechos humanos, concedemos apodar objetivismo. no siempre coincide ni se compadece con la postura filosófica que --pOr ejemplo. con una ontología del ser_ enseña que los valores son objetivos y trascendentes. Retomando el mismo tema. véase cómo Fernández Galiana dice que todo iusnaturalismo es una forma de objetivismo jurídico porque las fuentes de las normas positivas no pueden estar sólo en la voluntad del legislador, sino en una realidad metajurídíca a la que forzosamente se debe acomodar. Por eso -agrega- ese objetivismo presupone que los derechos humanos se deben asentar en un orden superior, objetivo. de carácter universal, al que pueda apelarse en todo lugar y tiempo (Derecho natural. Introducción filosófica al derecho, 3'1- ed .. Madrid, 1982. pp. 78·79 Y 166.

SECCIÓN

III

LA INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS: DERECHO SUBJETIVO, RELACIóN DE ALTERIDAD, Y OBLIGACIóN RECíPROCA 1. El problema de! derecho subjetivo A. El problema de la primacía del derecho subjetivo B. ¿La protección jurídica es esencialmente constitutiva del derecho subjetivo? 2. La relación de alteridad que es de la esencia del derecho subjetivo 3. Las obligaciones correspondientes a los derechos subjetivos. 4. Los derechos por analogado . 5. Una nueva categoría: La obligación "activamente universal" 6. El ejercicio obligatorio de un derecho, o e! tema del" derechodeber" 7. Los derechos públicos subjetivos 8. Las denominaciones de los derechos La diversidad de planos lexicales 9. Las clasificaciones de los derechos

139 142 144 147 149 153 157 160 163 165 17l 172

SECCIÓN

III

LA INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS: DERECHO SUBJETIVO, RELACIóN DE ALTERIDAD Y OBLIGACIóN RECíPROCA 1.

EL PROBLEMA DEL DERECHO SUBJETIVO

Ya dijimos que no hallamos óbice para considerar que los derechos humanos son derechos subjetivos porque los titulariza "subjetivamente" un sujeto de derecho que es el hombre, la persona humana.:VíO

Pero el problema puede ser otro, y conviene dilucidarlo.'" l:;<) Sobre "lógica y filosofía del derecho subjetivo" ver: Kalinowski, Geol'ges, Concepto, fundamento y concreez'ón del derecho, parte I, 2, Buenos Aires, 1982. 1:::;1 Si, conforme a nuestro punto de- vista, no se ha podido ni se puede alcanzar ....-'ni filosófica ni juriclicamente..- el hito de los derechos humanos sin descubrir y desocultar antes el concepto del derecho subjetivo, hay motivo bastante para que se hurgue históricamente la línea de pensamiento en que apareció ese concepto. Pero es tarea que no estamos dispuestos a realizar en este ensayo. De todos modos, cuando mucho insistimos en que los derechos humanos registran una formulación iusfilosófica y jurídica eminentemente histórica (o sea, tienen una cronología), no puede sorprender el siguiente juício de Messner cuando dice que "La epoca de Santo Tomás no estaba aun en condiciones de poder pensar en el principio indi~ vidualista y la dignidad del hombre basada en la común naturaleza humana, en conexión con la situación concreta, y sobre esta base de experiencia declararlos de derecho natural", dice Johannes Messner (Ética sodal. ¡xJlítica y económica a la luz del derecho natural, Madrid-México~Buenos Aires-Pamplona, 1967, p. 44), 10 que prueba que la filosofía de los derechos humanos es una elaboración histórica que, por más presupuestos antiguos y medievales que registre. no aparece hasta la modernidad. La atribución de autorías a la noción del derecho subjetivo no es uniforme. Villey -por ejemplo_ estima que esa noción deriva doctrinariamente de la filosofía de Ockam ("La genése du droit subjectif chez Guillaume de Occam", Archives de Philosophie da Droit, 1964. pp. 97 y ss.). Dentro del catolicismo, hay quien atribuye a Suárez, en la escolástica española, la "contaminación" que define al derecho como derecho subjetivo (ver: Ibáñez, Gonzalo, "Persona, personalismo y derechos humanos", en la obra colectiva Los derechos humanos, Mendoza, Ar~ gentina, 1985, p. 89). Otras opiniones adjudican a Grocio haber dado el paso del derecho natural objetiVO al derecho natural subjetivo (ver: Fernández. Eusebio, Teoría de la justicia y derechos humanos, cit., p. 91). (Ver notas 71 y 73), Michel VilJey habla de una "escuela moderna del derecho natural" a la que puede atri~ buirs€' la paternidad próxima de esos derechos humanos cuya noción el mismo VilIey

139

140


Duguit ha negado el derecho subjetivo, y ha admitido solamente el llamado derecho objetivo. En consecuencia, su acepción de "sujeto de derecho" no corresponde a la de un sujeto que es titular de derechos "subjetivos" (suyos, o de él). sino a otra: sujeto de derecho es -para Duguit_ aquel ser que está sometido a las reglas del derecho objetivo que se halla en situación jurídica de sujeción al derecho objetivo, a sus normas. Nuestra concepción es otra, es la clásica: sujeto de derecho es el titular -o sujeto activo- de derechos subjetivos. (También, el sujeto pasivo, o titular de obligaciones). Pero ahora -momentáneamentellamemos sujeto de derecho al sujeto activo o titular. Ello presupone que titulariza derechos que, por ser suyos, denominamos subjetivos. Los derechos humanos caben en esa categoría, sea que se los considere derechos morales, o derechos naturales, o derechos positivizados, porque se subjetivizan en el hombre. Hasta aquí todo parece muy sencillo, una vez que eliminamos la negación de la existencia del derecho subjetivo. Pero la cuestión no es sencilla. Vamos a dividirla. ¿Antes de su positivización, los derechos humanos son derechos sub .. jetivos? El iusnaturalismo clásico no vacilaría en decir que sí, que lo son. Pero puliendo un poco la cosa, sabemos que el derecho natural o valor justicia exige que "haya" derechos humanos en el orbe de la positividad, o sea, los exige como debidos. Pues bien, en ese plano de] deber ser ideal o puro del valor ¿cuadra hablar de los derechos humanos como derechos subjetivos? Dabin hace un desdoblamiento: derecho subjetivo moral (que sería el del plano de] derecho natural) y derecho subjetivo jurídico (que sería el del plano del derecho positivo). Para ello arranca de otra dualidad: la de un derecho natural objetivo, y un derecho positivo objetivo.

refuta (Le droit et les droits de fhomme, París, P.V.F., 1983). Para su cuna en el iusnaturalismo racionalista y en Locke, ver: Robles, Gregorio, "Análisis crítico de los supuestos teóricos y del valor politico de los derechos humanos", RivI'sfa Infernazionale di Filosofia del Diritto, IV serie, LVII-1980-3, Milán. De todos modos, y sin referencia alguna a prelaciones históricas y cronológicas. tiene buen margen de sustento la tesis ......-a la que de inmediato dedicamos atención en el texto......que, en un sentido lógico y hasta ontológico, predica que el derecho subjetivo es posterior (o "después") al orden objetivo en cuyo sistema (sea el orden o derecho natural, o el deontológico, o el positivo) se integra.

INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS

141

En relación con la norma moral de la justicia se tendrá el derecho subjetivo moral: y en relación con la norma jurídica o regla de

derecho, el derecho subjetivo jurídico. Si se define la norma jurídica como se debe, como regla de conducta dictada por el Estado y garantizada por él, es evidente que no existirá derecho subjetivo res,.. pecto a esa norma más que en tanto ésta admita ese derecho sub,.. jetivo. O bien podrá haber derecho subjetivo, pero solamente en el

plano de la norma moral de la justicia ... No es preciso decir por lo demás, que un derecho subjetivo definido por la moral sigue como tal y continúa correspondiendo a la moral aun después de su consagración como derecho subjetivo jurídico: no hay absorción, sino concurso; el derecho subjetivo moral será al mismo tiempo derecho subjetivo jurídico .. y32

La regla moral de Dabin ~que equiparamos al derecho natural~ y la explicación precedentemente resumida de su idea. concuerda con la correspondencia entre la subjetividad de los derechos naturales y su conversión en la subjetividad de los derechos humanos positivizados (sólo que nosotros no nos fijamos en la norma --'que no la hay en el derecho natural. y que cuando la hay en el positivo no significa por sí sola que adquiera vigencia sociológica--, sino en el deber ser ideal del valor justicia para el caso del llamado derecho subjetivo moral, y en la vigencia sociológica para e! caso de! derecho subjetivo jurídico). (Tampoco el uso que, en cita de Dabin, hacemos del calificativo "moral" para el primer tipo de derecho subjetivo, significa negar juridi", cidad al derecho subj etivo moral), Si con previo acuerdo convencional de vocabulario se quiere reservar el término derecho subjetivo únicamente para el que está positivizado, no ofrecemos inconveniente, a condición de aceptar los analogados, para mantener la subjetividad de los derechos humanos "naturales" (en el orbe del derecho natural o valor justicia. aun cuando allí solamente "deban ser" y, por supuesto, no adquieran positividad sino en el derecho positivo que los acoge con fidelidad), Es la misma analogía que existe en el uso del sustantivo derecho para hablar de dos entes diferentes, aunque emparentados: el derecho positivo y el de . . recho natural. 1.~2

El derecho subjetivo, cit., pp. 61-62.

142


A. El problema de la primacía del derecho subjeti(Jo Cuando al ya expuesto modo de Duguit se suprime el derecho subjetivo, casi desaparece el problema de averiguar qué es primero, si el derecho subjetivo o el derecho objetivo. La relación entre uno y otro aparece cuando se acoge al derecho subjetivo. No obstante, aun así, el planteo exige pormenorizaciones, una vez que se introduce en esa misma relación al derecho natural o valor justicia. Veámoslo. a) En el marco exclusivo del derecho natural o valor justicia, nos parece que el problema de la precedencia admite posturas variadas, pero no opuestas. Se puede decir que: 1) no corresponde hablar de prioridades, porque simultáneamente el mismo orden natural (o derecho natural ontológico, o deber ser ideal del valor justicia) es, a la vez, objetivo y subjetivo; objetivo, metafísicamente hablando, en cuanto ordenación referida al hombre en sus relaciones de alteridad, y subjetivo en cuanto la inserción y participación del hombre en ese orden objetivo lo hace titular de derechos suyos, subjetivos, dentro del mismo orden; 2) sí procede en un sentido lógico afirmar que primero es el orden natural objetivo, y después, por causa de él, y por participación en él, el derecho natural subjetivo que titulariza el hombre en cuanto está inserto en aquel orden objetivo. b) En e! marco exclusivo de! derecho positivo, la cosa difiere según la concepción filosófica que se adopte. 1) Si el derecho positivo es esencialmente nada más que un sistema de normas. o reglas jurídicas, o derecho objetivo -como se quiera decir- parece que ese orden normativo es previo al derecho subjetivo, y que sólo tiene sentido hablar de éste a partir del primero: el derecho subjetivo deriva o proviene de la norma objetiva anterior; 2) si con cualquier otro enfoque se entiende que el derecho no es solamente normatividad, sino también -y primordialmente- conducta en relación intersubjetiva, o dimensión sociológica, tal vez haya que decir que no hay precedencia, porque si la positividad está en las conductas o en la vigencia sociológica (con o sin norma escrita), es esa misma positividad la que engendra a su vez lo que se 1Iama derecho subjetivo y derecho objetivo. (Entiéndase que en este inciso b) estamos tratando la cuestión en el marco exclusivo del derecho positivo, o sea, en el positivismo puro, que no reconoce techo o instancia supra positivos de ninguna índole -ni moral, ni jurídico- ).


143

e) En el marco interrelacionado de derecho positivo y derecho natural o valor justicia se opera un cambio notorio. Se puede decir que cualquier fundamento supra positivo de los derechos humanos da pie bastante para sostener que: 1) La instancia suprapo.sitiva (también si es puramente ética, y no J'urídica) precede a la positividad, por 10 que el derecho subjetivo (moral, diría Dabin, por ejemplo) es antenor al derecho positivo tanto objetivo como subjetivo; el derecho subjetivo "moral" (o natural) se antepondría al derecho positivo (objetivo y subjetivo) porque el positivo tendría que dar recepción al derecho sub~ jetivo tal como 10 propone la instancia suprapositiva; así se comprende la proposición de Oabin cuando aborda el derecho subjetivo fuera del marco del derecho objetivo: " ... con la afirmación de los 'derechos del hombre' el 'paso' se opera del derecho subjetivo al derecho objetivo: éste ya no es el primero, y menos aún el único"; 1::;3 2) trabado el nexo de abajo hacia arriba, desde la positividad a la suprapositividad, es posible que después de otorgar primacía al derecho subjetivo dimanante de la suprapositividad, se diga que en el puro ámbito del derecho positivo cabe cualesquiera de las posturas indicadas en los subincisos 1) Y 2) del inciso b) precedente, según la tesis que se elija para definir lo que es el derecho positivo. De todos modos, la discusión filosófica sobre el tema desvanece un poco, o bastante, SU importancia, cuando en la filosofía de los derechos humanos y en el derecho de los derechos humanos se centra el origen y la finalidad de una y otro en la persona humana y en su dignidad; podría decirse que, más allá de averiguar si el derecho sub; etivo es anterior al derecho objetivo, y de debatir las eventuales respuestas que hemos procurado abreviar grupalmente en los incisos a), b) Y e) de este parágrafo con sus respectivos subincisos, hay un subjetivismo filosófico y antropológico (que no necesariamente tiene que desprenderse, según la orientación que se prefiera, de la objetividad metafísica del orden natural, o del derecho natural deontológico, o de cualquiera otra instancia supra positiva ), y que hace girar todo en derredor de los derechos del hombre, a la postre derechos subjetivos (morales o jurídicos, pero al fin derechos suyos, de él, del hombre).

1,,:;

Ibidem, p. 47.

144


B. ¿La protección juridica es esencialmente constitutiva del derecho subjetivo? Nos queda insinuar otro tema de mucha afinidad, y es el de saber si para reconocer al derecho subjetivo es imprescindible que su titular disponga de un medio coactivo, o de una vía tutelar para hacerlo valer. para reponerlo, para remediar su eventual desconocimiento o violación, y empezamos con otra cita de Dabin, extractando su meollo; dice Dabin que en el plano moral (o sea, el de! derecho subjetivo moral) hay derecho, y derecho completo, aunque falte lo que él llama la protección jurídica; ésta podrá aportar seguridad al titular, pero no constituye e! derecho, que existe inviolable y exigible; e! derecho no protegido sigue siendo derecho plenamente, Ahora bien, prosigue diciendo Dabin que desde el punto de vista del derecho objetivo jurídico. que según él es la regla en vigor del Estado, positivamente for-mulada, la solución cambia y la protección jurídica se convierte en elemento indispensable. sin el que no podría existir ningún derecho subjetivo en este plano.:l 54 Y en su afirmación coincide con lo que ahora dice Peces--Barba: "Si un derecho fundamental no puede ser alegado, pretendiendo su protección, se puede decir que no existe",U5 Tal vez ese "no existir" sea equiparable a "no ser eficaz", o a no tener vigencia sociológica, pero la cosa no es tan sencilla. Un derecho subjetivo sin protección en el mundo jurídico --o sea, en la positivi-dad-- puede ser eficaz y tener vigencia sociológica si nadie lo viola, ni impide su ejercicio al titular, o si es reconocido sin el auxilio de un medio o una vía tutelares, en cuyos supuestos la ausencia de protección no 10 perjudica ni, por ende, autoriza a hablar de inexistencia del derecho. En cambio, si pensamos en casos de transgresión, de no reconocimiento, de óbices al ejercicio o al disfrute del derecho subjeti-tivo, algo cambia; pero lo que cambia es esto: la imposibilidad de que el titular remueva el impedimento de ejercicio, o subsane la violación, o acceda al disfrute obstruido demuestran que la protección es necesaria, porque es el carril a través del cual el derecho subjetivo alcanza SU exigibilidad, y sin el cual se perjudica; ahora bien, de que la protección sea necesaria a que sea constitutiva o esencial (de modo que faltando la protección haya que decir que no hay derecho subjetivo) se tiende una cierta distancia; una cosa no es igual a la otra, porque si 154 1:'i5

lbidcm, p. 121. Derechos fundamentales. l. Teoría general. Madrid. 1973, p. 220.


145

la ausencia de protección deja huérfano al derecho y lo vuelve indis,.. ponible para el titular, siempre es posible una de est"Js dos hipótesis, por lo menos: a) que no haga falta la protección porque nadie perturba al derecho subjetivo; b) que la necesidad de una protección hoy inexistente o no disponible, se supere mañana por el establecimiento o la disponibilidad de un medio protector. De tal modo, hemos de decir que si hay casos o situaciones en que un ser, un ente, una realidad (en

nuestro tema, el derecho subjetivo) pueden existir aun privados de determinado elemento (aquí, la protección jurídica), ese elemento no hace parte de la esencia o naturaleza de ese ser, ente, o realidad, no es constitutivo o esencial al ser de que se trate, porque si lo fuera, el ser no podría existir privado del referido elemento. Si la protección es necesaria en algunas situaciones pero no en todas, y si hay algunas en que el derecho subjetivo existe sin protección, hay que admitir que la protección no es constitutiva del derecho subjetivo, sino más bien un instrumento adicional de auxilio. (Compárese con similar argumento en orden a que la coactividad o coercibilidad no siempre son necesarias, por lo que las colocamos fuera de la esencia o naturaleza del derecho) . Algo diferente acontece si afrontamos la hipótesis de que el derecho subjetivo queda bloqueado, impedido, violado, o inaccesible con habi . . . tualidad y generalidad porque no hay vías o medios protectores que puedan usarse para dejarlo expedito y hacerlo exigible ante los sujetos pasivos. En el plano de la positividad puede entonces efectuarse esterazonamiento: cuando un derecho subjetivo titularizado por Un núme,... ro indeterminado de personas se vuelve in disponible para éstas porque no hay vías de protección, y el fenómeno acusa habitualidad y genera,. lidad. cabe decir que el tal derecho (de goce. acceso, o ejercicio inexistosos) no tiene ........ 0 ha perdido ........ vigencia sociológica, y con ella, se ha evaporado la positividad; en el derecho positivo ya no "hay" dere .. cho subjetivo (el que sufre el inconveniente apuntado). Pero no lo hay porque sin vigencia sociológica no hay derecho positivo, lo cual no es totalmente idéntico a predicar que no lo hay porque al derecho subjetivo le falta Un elemento constitutivo o esencial a su naturaleza. Tal vez, resultaría entonces mucho mejor afirmar que la vigencia sociológica sí es un elemento constitutivo de la positividad, la que no "es" tal cuando dicha vigencia está ausente (con el agregado de que si no hay positividad, no hay validez. según quedó expuesto). Pero siempre queda esta reserva: la vigencia sociológica puede existir ........ y de hecho existe........ sin protección o sin vías coactivas, y únicamente

146


precisa de éstas como herramientas de subsistencia en las hipótesis ejemplificadas de violación, desconocimiento, obstáculos al goce, ejer,... cicio, o acceso del derecho subjetivo. Más que un juego de palabras es una diferencia de conceptos; no confundir o equiparar a la vigencia sociológica (acaso constitutiva de la positividad) con la protección del derecho subjetivo. y ya que estamos dedicados al tema de la protección, se nos coloca por delante un matiz que, de alguna manera, no escapa al aspecto filosófico en que nos halla~os ubicados. La protección o vía tutelar presenta una exigencia, cual es la de su idoneidad y proporcionalidad en relación Con la pretensión del titular del derecho subjetivo. Idoneidad. aptitud. eficacia, son términos sinónimos que aluden a la nece,... sidad de que el acceso a la vía protectora, y el resultado que eventualmente se pueda alcanzar a su término resulten adecuados a la naturaleza del pretendido derecho que mediante aquella vía se invoca. No será igual la vía para recuperar el préstamo de un deudor moroso a quien se le reclama el pago, que la vía para recobrar la libertad corporal cohibida por una detención arbitraria, o la indispensable para que un condenado a pena de muerte logre la revisión de la condena antes de que ésta sea cumplida. En suma, cuando hablamos de la necesidad de la protección, hemos de dar por cierto -en un estricto sentido filosófico_ que protección quiere decir protección "eficaz"; no cualquiera lo es. De ahí la impar ... tancia -ahora en el campo procesal constitucional- de una técnica jurídica que busque y consiga efectivamente la idoneidad, aptitud, proporcionalidad, y adecuación de los medios tutelares en relación con la índole de cada derecho subjetivo en cada circunstancia de necesaria alegación por su titular. Al menos en Argentina, esta idea ha sido siempre el fundamento razonable del habeas corpus para protección de la libertad física o ambulatoria, y del amparo para protección de los restantes derechos diferentes de aquella libertad, porque, en efecto. los actos lesivos de gravedad, arbitrariedad, o ilegalidad manifiestas dan origen a pretensiones del agraviado que no pueden ventilarse eficazmente, ni encontrar adecuada decisión jurisdiccional. por el cauce de los procesos judiciales comunes u ordinarios. Quede, por ende, en forma muy clara que: a) la protección jurídica (o sea, en el campo de la positividad) es un problema de garantías y defensa, que se acopla desde el "fuera" de las técnicas jurídicas al derecho subjetivo para tutelado con eficacia en el mismo campo de


147

la positividad; b) la protección jurídica, para sear realmente tal y cumplir cabalmente su función, debe contar con la característica de la idoneidad, eficacia o aptitud en relación a la pretensión referente a cada derecho invocado en cada oportunidad. 2. LA RELACIÓN DE ALTERIDAD QUE ES DE LA ESENCIA DEL DERECHO SUBJETIVO

Centrar y titularizar al derecho subjetivo en la individualidad personal del hombre, de cada hombre, y darle primacía al derecho subjetivo respecto de la obligación recíproca, está muy leJos de postular los derechos como prerrogativas o atributos del hombre sin que frente a él haya alguien en situación de sujeto pasivo obligado a algo. Estas nociones ya nos ocuparon en las primeras disquisiciones introductorias, y es imprescindible volver a ellas. Dijimos que ningún jurista y ningún filósofo del derecho que admitan el derecho subjetivo puede negar que en él hay, constitutiva y esencialmente, una relación de alteridad. una intersubjetividad, entre un sujeto activo y uno o más sujetos pasivos. Esa relación va del primero a los segundos, y hace de nexo o vínculo entre ambos, recipro,.. cando al derecho subjetivo con un débito obligacional. Por definición -dice Dabin- el derecho subjetivo implica relación entre el sujeto titular y otras personasY;'6J El derecho subjetivo nace con la aparición de otros hombres, expone el mismo autor. iá7 Si con fantasía pensáramos que existe un hombre único o un hombre solo, ese hombre aislado ----ese Robinson Crusoe- no tendría derechos, porque nadie habría en posible relación de alteridad con él. "Yo" y "el otro" son esenciales para que haya derechos personales. "Yo" sin "el otro" anula-la relación, y con eIJa, hace desaparecer el derecho subjetivo, Es claro que es el hombre, con su dignidad, con su naturaleza, con su personalidad. el que proporciona la "materia" de los derechos, pero la proporciona porque es aquella misma naturaleza la que está inserta esencial y existencialmente en un orbe de relaciones sociales, en una sociedad, en una realidad donde no hay ni existe un hombre único sino muchos; y es esa misma naturaleza la que lleva adscrita constitutivamente a sí la cualidad esencial de la sociabilidad o socialidad. Habría que escarbar la base filosófica y sociológica de estas nociones, a las que tanta aten1;'·1;

H;7

El derecho subjetivo. cit., p. 50. Idem.

148

ASPECTOS FlLOSÓPICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

ción deparó Ortega en El hombre y [a gente, lSS y obtendríamos un buen repaso de mucha utilidad para lo que venimos explicando. Cada vez que pensamos racionalmente en algo como un derecho subjetivo de alguien (el hombre titular, o sujeto activo de ese derecho) tenemos necesariamente que pensar en el inescindihle puente que une a ese derecho (y a su titular) con una obligación (de un sujeto pasivo). y recorrer la relación intersubjetiva (de alteridad) para captar unitariamente la reciprocidad que se enuncia así: "derecho subjetivoobligación", "sujeto activo~sujeto pasivo". Si hay un suum caique, un

"lo suyo" que tipifica el derecho subjetivo, tiene que haber una obligación correlativa. las et obligatio sunt correlata, se dice en latín:

a todo derecho subjetivo corresponde una obligación (aunque luego diremos que no es verdad la inversa: a toda obligación no siempre le corresponde un derecho subjetivo, porque hay obligaciones que no tienen por destino satisfacer un derecho recíproco).

La relación de alteridad y la correspondencia entre derecho subjetivo y obligación ofrece un amplísimo horizonte, en el que el iusfilósofo y el jurista deben moverse con mucha prudencia, porque de no ser así hay riesgo de incurrir en dislates. En efecto, entre otras precauciones a adoptar recomendamos, como mínimo, las siguientes: a) desentrañar con un sensato discurso racional, cuál es y en qué consiste eJ contenido posible de cada derecho que se coloca bajo examen; b) una vez que se obtiene ese contenido (o más de uno) hay que detectar al sujeto pasivo (uno, varios, muchos) y, de inmediato e) cuál es la obligación (o cuáles las obligaciones de un mismo sujeto pasivo, o las diferentes de varios); d) finalmente, si hay, o si es hacedero que haya una forma o vía de protección para exigir el cumplimiento de la obligación al sujeto pasivo, en el supuesto de que espontánea y voluntariamente la esquive o la niegue. Siempre se nos ha ocurrido un ejemplo risueño. Si yo me imagino que el hombre es titular de un derecho a la felicidad, y 10 erijo en derecho subjetivo, tropiezo en seguida con el inconveniente insuperable de no encontrarle contenido a ese derecho, porque ¿en qué consiste 158 Véase nuevamente Dabin, op. cit., p. 51. Un estupendo libro en dos tomos de Pedro Laín Entralgo se titula Teoria y realidad del otro, Madrid, 1961. Agustín Basave Femández del Valle dice claramente que no hay otra manera de estar en la vida si no es "con" los demas, lo que equivale a decir que el estar con los prójimos es un modo originario de la existencia. "No hay personas que preexistan a la sociedad", (Filosofía del derecho internacional. México, UNA M, 1985). "El 'ser-todos-jl1ntos~en~el~mt1ndo' es un dato primario de la intersubjetividad". añade (pp. 353 Y 355).


149

la felicidad, o ser feliz?; y ¿cuál es la prestación que puede satisfacer la felicidad?; Y ¿cuál es el sujeto pasivo ~ hombre, Estado, o ambosque está en condiciones de brindar esa prestación?; y ¿cuál es su obligación? Parece, haciendo un alto, que no hay respuestas razonables, y que si acaso enuncio cama derecho subjetivo el supuesto derecho a la felicidad estoy dando artificial y ficticiamente la categoría de derecho subjetivo a algo que ni 10 es ni lo puede ser en un sentido ontológico. Entonces, el lenguaje no hace mención de nada, es pura verbalidad, y todo se torna inútil, por no decir ridículo. El ejemplo ilustra sobre la necesidad de que no Se haga inflación de los derechos humanos, porque corremos peligro de provocar devaluación y escarnio de los mismos en detrimento de los que r,ealmente son tales. El rigor científico nos hace un llamado de atención. La filosofía del derecho tiene, entonces, que brindarle al jurista una base previa para que éste pueda pensar racionalmente, y de ahí en más abrir el camino a la positivización a cada uno de los derechos del hombre. Por eso, hemos de entrar brevemente al campo de las obligaciones que reciprocan a esos derechos, y de los sujetos pasivos que tienen que cumplirlas y que pueden ser sometidos a la exigibilidad de darles satisfacción.

3.

LAS OBLIGACIONES CORRESPONDIENTES A LOS DERECHOS SUBJETIVOS

Tuvimos ocasión de sugerir ya -en un traslado provechoso al campo de nuestra materia, y al del derecho constitucional que después abordaremos, de algunas nociones elementales propias del derecho privado- que las obligaciones se dividen tripartitamente en: a) obligaciones de abstención u omisión (prestación negativa); b) obliga ... ciones de dar algo o de hacer algo (prestaciones positivas) .'59 En cada derecho puede haber otro lado de la relación, o frente al titular, una única obligación, o varias, y esa única obligación puede corresponder a un único sujeto pasivo o a muchos, o la diversidad de obligaciones repartirse entre sujetos pasivos diferentes. Los ejemplos aclaran bien 10 que conceptualmente puede quizás quedar obscuro~ Veamos. Desde las clásicas formulaciones de los derechos civiles tenemos incorporado al plex.o de los derechos del hombre el derecho de trabajar; 15(j Remitimos a nuestro libro Las obligaciones en el derecho constitucional, Buenos Aires. 1987.

150


Titular o sujeto activo es, por supuesto, -el hombre; pero ¿en qué consiste tal derecho, o cuál es su contenido? Lo primero que razona . . blemente comprendemos es que al hombre que quiere trabajar, hay que dejarlo en libertad razonable para elegir una actividad, y de ah! en más, dejarlo ,en libertad para que la cumpla y la aproveche, in . . . cIuso económicamente. Este contenido no pugna con la razonabilidad. De inmediato, encontramos al sujeto pasivo: es un derecho frente a todos los demás, frente al Estado y a los particulares, cuya obligación -consiste en no impedirle al titular que ejerza el derecho con aquel con .. tenido antes señalado; es una obligación de omitir (prestación negativa) , (Y viene al caso desde ya pensar si esa obligación negativa de omisión no queda incumplida cuando otros hombres, en ejercicio de su derecho de huelga, impiden que el que no quiere plegarse a la huelga y quiere trabajar, pueda trabajar), Hasta aquí encontramos una obJigación de un solo tipo (omisión) repartida entre una pluralidad de sujetos pasivos (el Estado, y todos los demás hombres). Pero hay un segundo paso, que nos deriva a otro contenido. Supongamos que el titular ya ha -elegido qué clase de actividad quiere desarrollar, y que nadie se lo ha impedido; en esa instancia, el no puede exigir a alguien determinado que le provea de la ocupación escogida: allí habrá que entablar una relación de empleo con otra persona, la que no podrá ser compelida a contratar al pretensor; pero si biJateralmente se contrata entre ambos, nacerá un vínculo en,.. tre el titular del derecho de trabajar y su flamante empleador, y éste será frente a aquél un nuevo sujeto pasivo cargado de varias obliga,.. dones: también una de omisión, en cumplimiento de la cual no podrá impedir que su empleado cumpla la actividad elegida y asignada, y otras positivas de dar y de hacer, como por ejemplo, suministrar con,.. didones dignas de trabajo, pagar un salario justo, otorgar descanso diario, semanal y anual, etcétera, El titular del derecho de trabajar será, a la vez, suJeto pasivo de obligaciones frente a su empleador. como por ejemplo, del deber de cumplir asiduamente su labor, guardar respeto, no dañar instalaciones y útiles, etcétera. Durante el transcurso de esta relación de empleo, el Estado y los .demás hombres siguen siendo sujetos pasivos con obligación de no obstaculizar el desempeño del trabajo propio de esa misma relación, ·obligación que ya vimos ej-emplificativamente cómo era susceptible de ,poner en entredicho el derecho de trabajar con el derecho de huelga, Pero no se nos agotaron las perspectivas. En el progreso histórico de los derechos humanos se ha pensado y sugerido que como desglose del


151

clásico derecho de trabajar se puede independizar un derecho "al" trabajo, derecho que de ser tal (y 110 mera fórmula inconducente)

significaría el derecho del hombre que no consigue trabajo, a que alguien le provea ocupación remuneratoria, Si este contenido existe, hay que encontrar un sujeto pasivo en condiciones de cumplir la obligación de dar empleo a quien no puede procurárselo por sí mismo mediante

una relación laboral contractualmente convenida con otro sujeto. ¿Y será posible entonces, en un sentido de razonabilidad, obligar a determinadas personas a contratar personal desocupado? Antes de contestar y de convertir a algunos en sujetos obligados a esa contratación, debemos pensar que el derecho de contratar es otro derecho humano. que como principio requiere tres cosas: a) libertad para contratar y no contratar; b) libre elección de la otra parte can quien se va a contratar. si es que se opta por ejercer el derecho de contratar, y e) autonomía de la voluntad para pactar el conjunto de derechos y obligaciones, Tal como vemos el problema, decimos que en principio la contratación obligatoria de personal desocupado no puede serle impuesta por el Estado a los particulares. o sea, descartamos que cualquiera, o alguien determinado, tenga el deber -como sujeto pasivo- de cumplir con la pr'estación positiva de "dar" empleo a personas que están desempleadas sin posibilidad de encontrar una ocupación por sí mismas. ¿Qué nos queda? Imaginar que es el propio Estado el sujeto pasivo cargado con esa obligación de dar. ¿Y cómo? ¿Mediante un empleo público? No es fácil, porque el elenco de gentes que tienen al Estado como empleador no puede crecer al infinito; tiene que haber vacantes razonablemente suficientes, y proporcionadas a los servicios y tareas que el Estado tiene a su cargo, Y aquí también el avance histórico ha podido encontrar, aunque todavía con bastante escasez, un remedio en el ámbito de la seguridad social, donde se ha perfilado el derecho a una prestación de desempleo mediante un seguro de esa índole; de tal manera, el supuesto derecho "al" trabajo o "a" trabajar no se satisface con una obligación positiva de dar trabajo a quien no 10 encuentra, sino con el pago de una prestación dineraria en sustitución del salario que no cobra el hombre inactivo. y que 'está a cargo de un organismo de seguridad social. La larga trayectoria mental que hemos recorrido nos prueba cuán difícil es asignar a cada derecho el conjunto de elementos necesarios para que sea tal: contenido, sujeto pasivo, obligación a cumplir por él, etcétera.

152


y nos quedó la vía de exigibilidad, ¿Qué logramos con pensar utópicamente que toda persona desempleada tiene derecho "a" trabajar. si aun cuando sin exceder la razonabilidad encontráramos al posible sujeto pasivo obligado a darle empleo. no hubiera un medio protector para compelerlo a dar ese empleo al desocupado pretensor? Nos detenemos aquí. recomendando el ejercicio de tomar bajo la lente a cada uno de los derechos humanos y a desmenuzar concienzudamente todos los aspectos y matices que hemos procurado explicar en el ejemplo del derecho de trabajar. Aunque más no sea. ello precave de no pensar. ni proponer. y menos formular normativamente. derechos que sin duda tendremos que califIcar como derechos "imposibles", Cuando nuestra mirada se desplaza a un derecho subjetivo en cuyo contenido hay una disponibilidad a favor del titular para ejercerlo o no ejercerlo (sea ese contenido el único. o uno entre varios). como ocurre. por ejemplo. en el derecho a casarse. cuya disponibilidad permite al titular contraer matrimonio o permanecer célibe, parece que el o los sujetos pasivos sólo tienen el deber de abstenerse de todo impedimento para aquel ejercicio optativo (aun cuando en el mismo ejemplo el Estado es sujeto pasivo obligado a una prestación adicional de tipo positivo: la de proveer un emplazamiento del estado nupcial que produzca efectos jurídicamente r'elevantes, o sea. reconocidos ante terceros por el derecho positivo). Al respecto. García Máynez nos habla de derechos que consisten en una facultas agendi (derecho de hacer algo) o en una facultas omittendi (derecho de no hacer algo). y nos dice que el titular de ese derecho lo puede ejercer sin necesidad de recurrir a los sujetos pasivos; y es claro, porque éstos -que existen sin duda- sólo deben omitir impedimentos. o sea. sólo tienen una obligación negativa d·e abstención, y no deben dar ni hacer algo positivo a favor del sujeto activo; por eso es que cabe afirmar, lingüísticamente, que el concurso de terceros (sujetos pasivos) no hace falta. Pero no bien uno de esos su j-etos pasivos interfiere la facultas agendi u omittendi del sujeto activo, se hace exigible a favor de éste y frente a aquélla cesación del obstáculo turba torio, y de ahí que García Máynez reconozca que los derechos a la propia conducta (según su terminologb) implican una facultas exigendi cuando un tercero hace surgir el impedimento. 1GO En lo que el autor citado denomina derechos a la conducta ajena hay un panorama parcialmente distinto, porque el o los sujetos pasivos 160

Filosofía del derecho. cit., pp. 382-384 y 67-68.


153

10 son de obli!laciones positivas de dar o de hacer,

y el sujeto activo dispone de exigibilidad en orden a esa prestación obligacional. Es el caso del empleador que tiene que dar vivienda a su empleado, o pagarle el salario, o concederle el descanso, etcétera. Aquí se hace imprescin,.. dible el concurso del tercero que es sujeto pasivo, porque si no el derecho del titular no se hace efectivo. Pero ya vimos que hay tam~ bién facultas exigendi en los derechos cuya obligación correlativa es de mera abstención, si acaso quien tiene que abstenerse pone obstácu-los a la facultad de hacer o de omitir en que radica el contenido del derecho. En suma, estamos en el aserto de García Máynez: no hay derecho subjetivo sin deber jurídico.161 A su modo, lo enuncia Sergio Cotta: "Sin simetría bilateral de derechos y obligaciones, el derecho del sujeto no es pensable",H2

4, Los

DERECHOS POR ANALOGADO

163

Los iusnaturalistas, los adscritos a la teoría trialista de los valores, y aun otros muchos que no militan en esas escuelas, hablan muchas veces de "derechos" humanos .-0 sea, subjetivos en cuanto" suyos" del hombre- siguiendo a la palabra derecho de la preposición "a": der,echo "a" el elemento, "a" la vivienda "a" el vestido, etcétera. La preposición "a" no debe asombrarnos, porque es común referirse al derecho a la salud, a la vida, al honor, y según vimos en un ejemplo, "a" trabajar; pero en estos derechos "a" (la salud, la vida, el honor) no se hace difícil encontrar el contenido, el sujeto pasivo, y la obligación cuando, como mínimo, se entiende que significan fundamentalmente prohibir a los sujetos pasivos que dañen la salud, la vida, o el honor del sujeto activo. La cuestión sobreviene cuando alguno de los derechos "a" ya añade una obligación de dar o de hacer, Si hay un derecho "a" el alimento, la vivienda, o el vestido, ¿quién provee de cada uno de esos bienes a quien los precisa y no los puede obtener por sí mismo? Estamos ante un problema análogo al que nos planteaba el derecho "a" trabajar o "al" trabajo, No sabemos si ahora podremos resolver éste, como resolvíamos aquél acudiendo a prestaciones de la seguridad sociaL Ibidem. p. 382. "Attualita e ambigueta dei diritti fondamentali", en Diritti fondamcntali deIl' uomo, Roma, 1977, p. 23. 163 Ver nuestro libro Las obligaciones en el derecho constitucional, cit., especialmente pp. 73 Y ss, 161

10(;2

154


La empresa es casi irrenunciable si estos derechos "a" apuntan a satisfacer necesidades primarias del hombre: comer, habitar en un lugar. vestirse. Sin cobertura, casi hay que decir que el desamparo en que dajamos al hombre a~enta contra su derecho a la vida, porque el que no consigue qué comer, o dónde vivir, o con qué vestirse, está expuesto a enfermarse y hasta a morir. Para qué decir que también hay conexión con el derecho a la dignidad personal: hay que vivir con el decoro mínimo que exige el hombre por ser persona. Pues bien. ¿qué hacemos?

Retomando el concepto de necesidades propias de la naturaleza humana, existe el clásico concepto paralelo de el hombre las tiene y requiere satisfacerlas, suya le ha adherido constitutivamente el ser el no poder vivir -ni sobrevivir- fuera de

que, precisamente porque aquella misma n~turaleza sociable y el ser político, la sociedad políticamente

organizada (que latamente nosotros llamamos "el Estado" con cualquiera forma histórica variable que adopte) .'G' Entonces. es fácil discurrir así: la satisfacción de las necesidades humanas que el hombre individualmente no podría jamás tomar a su exclusivo cargo ni por

sí solo. es accesible en la comunidad política a la que el hombre está tendencialmente inserto y a la que no puede eludir (porque fuera de -ella -como lo enseñó sabiamente Aristóteles- sería una bestia o un dios, es decir, no sería hombre); a la cobertura de las mismas necesi-

dades el Estado provee mediante su fin natural de bien común público. o bienestar general, uno de cuyos contenidos fundamentales es, precisamente, el respeto, la promoción, y la garantía de los derechos del

hombre. Esta noción tan clásica, pese a ser rudimentaria y sencilla, nos per... mite comprender que, como principio, no le incumbe al Estado satisfacer individualmente a favor de cada hombre el conjunto de las nece... sidades que personalmente tiene dicho hombre (como si acaso se

entablara aquí una relación de alteridad individual entre "el Estado" y "cada hombre" miembro de él). Las referidas necesidades -también como principio- se abastecen con generalidad no particularizada en cada hombre, mediante la participación de cada hombre en el bien co-

mún público; o sea. tomando parte ("su" parte) en ese resultado de la vida política comunitaria que es el bienestar general, .el "estar-bien" los hombres en la convivencia social. Pero, es claro, para que la par... 164 Sobre el tema hemos discurrido largamente en nuestro libro El régimen po· lítico . ..• cit.; por ejemplo, ver pp. 58 Y ss.


155

ticipación de todos los hombres de una sociedad concreta en el bien Común no frustre su sentido servicial, nadie debe quedar excluido del acceso posible a esa participación, y al consiguiente provecho por el rendimiento de un bienestar común justamentet distribuido (Aludir a distribución puede. a quien le guste hablar de una justicia "distri~ butiva". recordarle que tal supuesta justicia atiende a la forma pro~ porcionalmente razonable en que el Estado tiene que repartir entre los hombres los beneficios y las cargas) .16.'i De lo dicho se deduce que cuando por causas y factores ajenos a la voluntad personal de los hombres. hay entre ellos algunos (pocos o muchos, no interesa, porque bastaría que hubiera uno solo) que no pueden satisfacer las más mínimas necesidades de su vida (alimen .. to, vestido, vivienda)' debe afirmarse rotundamente que ni esos hombres tienen acceso al disfrute del bien común, ni a la participación justa en su rendimiento, ni a los derechos elementales relativos a los bienes de que, por sus necesidades imposibilitadas de cobertura. están priva~ dos y carencia dos. Posiblemente entonces se hace patente el caso dramático de tener que exigir, en virtud del valor justicia, el desbloqueo en el "íter" que conduce al disfrute de esos derechos castrados. Y es posiblemente entonces cuando se nos agudiza el ingenio y recurrimos a los derechos "a" (la alimentación, el vestido, la vivienda, etcétera). Pero si, otra vez como principio. en tales derechos "a" no existe una relación de alteridad ---'o intersubjetiva....- que se particularice entre el Estado y cada hombre carenciado, y su satisfacción tiene que ser, normalmente, resultado de la participación de cada quien en el bien común, a esos derechos ---'que no cejamos de incluir en la lista de los derechos del hombre...--' conviene concebirlos y denominarlos, en léxico iusfilosófico, derechos "por analogado", o sea, por semejanza con los derechos subjetivos en los que hay sujeto activo y sujeto pasivo, derecho personal y obligación también personalizada y concreta para reciprocarlo. 1G6 Es muy probable que los derechos que filosóficamente decimos que lo son por analogado, desborden la categoría clásica de los derechos 165 Sobre nuestra crítica a la clásica tripartición de la justicia en conmutativa, distributiva y legal, ver nuestro libro Valor justicia y derecho natural, cit., pp. 200 Y ss. 166 Ver: Zanotti. Gabriel J., Economía de mercado y doctrina social de la [g/e'" sia. Editorial de Belgrano. 1985. pp. 93~96.

156


subjetivos, si es que a éstos se los encasilla rígidamente en su molde originario, más de cuño privatista que publicístico. Y como SOn muchos los derechos por analogado que el constitucionalismo social ha recogido .-a1 menos normativamente.- en el plexo de los derechos rotulados como sociales y económicos, se hace sugestiva la serie de agudas observaciones que formula José Luis Cascajo cuando explica la evolución de la idea de subjetividad jurídica. la insuficiencia actual de la teoría de los derechos públicos subjetivos, y la necesidad de ensanchar el sistema de valores y las técnicas jurídico-políticas de protección.~61

De todos modos, si aunque sean d,erechos por analogado deseamos que no dejen de ser "derechos" del hombre, habrá que esforzarse de toda forma para que sea accesible -y hasta 'exigible- la prestación que los satisfaga. pese a que por ahora esa prestación sea únicamente la genérica del bien común realmente tal, con participación también ef,ectiva de todos los integrantes de la sociedad. Un comienzo humilde puede y debe ser la erradicación y remoción de toda clase de marginamientos sociales y de hiposuficiencias, como de estratificaciones socia,... les que segregan a varios o a muchos del disfrute del bíen común (un bien "común" que, por supuesto, en esa hipótesis está sectorializado con notorio ingrediente de injusticia). A esta política emprendedora del bien común y de la remoción de obstáculos a la participación en él aluden ......... en el derecho comparado, por ejemplo- las constitucio . . . nes de Italia y de España, y de algunas provincias de la República Argentina.1G8

167 Recomendamos su artículo "El problema de la protección de los derechos del hombre", que es el cap. 59 del libro colectivo Los derechos h:1manos. Signifi~ cación. estatuto jurídico y sidcma, cit., pp. 261 Y ss.; el mismo autor ha transitado muy bien el tema de la protección en su trabajo ''La jurisdicción constitucional de la libertad", separata del núm. 199 de la Revista de Estudios Políticos, Madrid, especialmente pp. 162-164, 168 El artículo 3 9 de la Constitución de Italia dice: " .. .Incumbe a la república remover los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impidan el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización polítiGl, económica y social del pais". El articulo 99 de la Constitución de España, en su apartado 2, dice: "Corresponde a los poderes públicos promover las condicio-nes para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas: remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida politica, económica, cultural y social"


5.

157

UNA NUEVA CATEGORÍA: LA OBLIGACIÓN "ACTIVAMENTE UNIVERSAL"

1G\1

Recordando a Roguin habíamos aplicado siempre a muchos de los derechos personales la categoría recíproca de la obligación pasivamente universal, que fue acuñada en el derecho privado para describir la obligación correspondiente a los derechos reales diferenciados de los creditorios). El adverbio "pasivamente" vino a significar que la obligación quedaba cumplida por el sujeto pasivo con la simple abstención u omisión, es decir, dejando al titular del derecho que lo ejerciera y gozara sin impedimento alguno; y el ad}etivo "universal" apuntaba a que eSe deber de abstención alcanzaba a todo el conjunto de los demás hombres, ante el titular del derecho real. El trasplante al derecho público nos fue muy útil cuando hubimos de enseñar que muchos derechos personales en el campo constitucional tienen del otro lado .-del lado de la obligación-- una obligación pasivamente universal, que grava tanto al Estado como a los particulares, y que satisface por parte de tales sujetos pasivos múltiples (aquí aparece de nuevo 10 de "universal") no interfiriendo sino dejando expedito el ejercicio y goce de tales derechos (y aquí cobra sentido 10 de "pasivamente"). Pues bien, le debemos a esta categoria obligacional de Roguin el haber podido inventar otra: la obligación "activamente universal", Hay Un cambio de adverbio; decimos "activamente" ,en vez de "pasivamente"; pero mantenemos lo de "universal". Lo de "activamente" en vez de "pasivamente" significaba que aquí la obligación ya no será de abstención u omisión, no consistirá en dejar ejercer y gozar. Será otra cosa, será una obligación que consistirá en hacer algo, en cumplir prestaciones positivas. Pero ¿a favor de quién? ¿Lo será a favor de un sujeto individual y concreto, con el que el obligado "activamente" trabará una relación de alteridad particularizada y personal? No, y por,... que lo negamos. toma sentido relevante el adjetivo "universal", que conservamos de la locución de Roguin. ¿Qué quiere decir "universal"? Hay un matiz diferencial con el mis,... mo calificativo en Roguin. Aquí universal no significa que "todos" los que componen la universalidad general del sujeto pasivo múltiple tienen una obligación; aquí se invierte para describir otro fenómeno: la l!,H Ver nuestro libro Las obligaciones en el derecho constitucional, cit., pp. 63 Y ss., Y especialmente pp. 66 Y ss.

158


obligación es activamente "universal" porque debe cumplirse (haciendo algo, y no absteniéndose) en favor y beneficio de "todos" los que integran una sociedad. Diríamos que el sujeto activo a cuyo favor existe la obligación activa (de dar o hacer) es universal porque es

la generalidad total de los hombres de esa sociedad, pero sin que e! sujeto obligado activamente y universalmente personalice y conc.rete con cada uno de esos hombres un vínculo obligacional particularizado. ¿Al sujeto activo universal lo tendríamos como sujeto titular de un

derecho? Es decir: cada hombre de la universalidad a la que se debe la obligación activa ¿sería titular, o cotitular de un derecho subjetivo? La cuestión es filosóficamente ardua. En aproximación, podría admitirse que en los ya explicados derechos por analogado (los derechos

"a" tal cosa y tal otra), cada hombre es titular o sujeto activo de uno de esos derechos, y que del reverso -o sea, de! lado de! débitohay un sujeto pasivo que tiene, no frente a él en relación personalizada, sino frente a "todos" los hombres, incluido él. una obligación

universal, pero no de índole pasiva, no que se cumpla pasivamente, sino de naturaleza activa, que debe cumplirse activamente. ¿Cómo se cumple la obligación activamente universal, y quién la

cumple, o la tiene a su cargo? Si empezamos por el final de la pregunta decimos que en los derechos por analogado, el sujeto pasivo

obligado es el Estado, frente a todos los hombres de su sociedad, Y la cumple, no haciendo o dando algo a cada uno en particular y a través de una relación de alteridad personalizada con ese cada uno, sino haciendo o dando algo impersonalmente al conjunto social. ¿Qué es

ese algo? Recapitulemos lo dicho sobre la promoción del bien común por parte de! Estado, del cual dicho bien es e! fin. El bien común requiere que el Estado haga cosas, que sea servicial, que sea activo.

diligente, gestor. Para englobar todo ese cúmulo de actividades productoras de bienes y servicios disponibles para la generalidad de los hombres que forman la sociedad, usemos un único vocablo: 10 que debe

hacer el Estado es promover y emprender "políticas" (he aquí el vocablo único) de bienestar. sea que las tome él mismo a su cargo, sea

que las estimule o las planifique (indicativamente) o las atribuya a la sociedad en su variado espectro organizacional y en sus espacios de libertad solidaria. Cuando tales políticas benefactoras se expanden en áreas como las referentes a necesidades humanas primarias (salud, vivienda, educación, economía, higiene, cultura, etcétera). los derechos por ana]o-

gado (derechos "a") hallarán en disponibilidad suficiente los bienes

160


Quizá cUc:!:1do no hal1emos ni un derecho subjetivo ni un derecho por analogado, pero sí estemos convencidos que hay una obligación, tendremos que forjar una categoría de situaciones ju;ídicas subjetivas que no alcanzan el perfil de los derechos, pero que habrá que elaborar, positivizar, y proteger, incluso con vías jurisdiccionales o de cual quier otra índole. ¿Y acaso no cabe descubrir en los llamados intereses difusos o colectivos otras tantas situaciones jurídicas subjetivas, en las que la subjetividad no desaparece, no obstante que el interés difuso o colectivo (o supraindividual) es de un grupo o conjunto humano, pero compartido por cada uno de quienes integran el grupo y partici~ pan en común del mismo interés? Si la positividad acusa y registra retrasos, la ciencia de los derechos humanos tiene que ir abriendo caminos, y a la filosofía del derecho le toca buena parte de responsabilidad para incitar con seri.edad a esa tarea. Modestamente, estamos procurando aportar algo de nuestro esfuerzo. w

6. EL EJERCICIO OBLIGATORIO DE UN DERECHO, O EL TEMA DEL

"DERECHO-DEBER"

No citaremos la nómina de autores que, con seriedad y rigor iusfilosóÍico, reconocen la posibilidad de que haya derechos de ejercicio obligatorio, caso en el que hablan de "derecho-deber" simultáneos.:l70 Se suelen dar ejemplos comunes en el derecho comparado, como el derecho de sufragio que a la vez implica el deber de votar, o el derecho paterno de educar a sus hijos que a la vez significa el deber de educarlos; se puede Ilegar a supuestos en que se obliga a contratar (hay deber de ejercer el derecho de contratar) o a asociarse (hay deber de formar parte de una asociación, con lo que hay deber de ejercer el derecho de asociarse), etcétera, Sería largo y dificultoso desentrañar el problema iusfilosófico de los derechos que simultáneamente son deberes a cumplir por el mismo titular de esos derechos; y una de' las mayores dificultades -al menos para nosotros ........ radica en esclarecer cómo puede desaparecer la dsponibilidad de ejercer o no ejercer un derecho cuando a su sujeto activo se lo obliga a ejercerlo. ¿Es compatible hablar de que una 170 Ver, por ejemplo, Peces-Barba, Derechos fundamentales, cit., p. 104, donde dice que hay casos en que el mismo titular del derecho tiene obligación respecto a esas conductas protegidas rpor el derecho fundamental, o sea que el mismo titular del derecho soporta la exigencia de un deber.


161

persona es titular de un derecho y a la vez el ejercicio obligatorio del mismo la convierte en sujeto de un deber? El tema no es despre~ dable cuando incursionamos en los derechos humanos, porque muchos de los supuestos "derechos~deber" se ubican en ese ámbito. ¿Qué podemos decir, o estamos en condiciones de decir? Muy poco, pero algo. Creemos que ciertos ejemplos no han ofrecido una disec· ción acabada de la simbiosis "derecho·deber", y han identificado el derecho y el deber sin tomar en cuenta si en cada uno la relación de aIt,eridad y los sujetos que la protagonizan son los mismos. Veamos un caso. Cuando decimos que los padres tienen el derecho de educar a sus hijos, nos tentamos de suponer que el contenido de ese derecho y de ese deber es el mismo en ambos, y que las relaciones de alteridad y sus sujetos coinciden totalmente. Y no es así. Aunque sea tentativo, procuremos exponerlo, pero antes digamos bien cIara que al afrontar el problema de! supuesto "derecho-deber" estamos enfocando únicamente la hipótesis de que ese deber sea jurídico. y no puramente mo~ ral, que es algo totalmente distinto, (Yo puedo tener el deber moral de cuidar mi salud, pero mi derecho a la salud me deja en libertad jurídica para no cuidarla, y hasta para autoIesionarme, con tal que el no cuidar mi salud o el autolesionarme no perjudica a terceros) .1.11 Por ende, queda fuera de esta explicación el caso de que a un derecho le vaya anexa una obligación de naturaleza exclusivamente ética. En el ejemplo del derecho a la ,educación,l'72 cabe desmenuzar contenidos y relaciones de alteridad diferentes, del siguiente modo: a) el hijo tiene derecho (como sujeto activo) a educarse, frente al Estado (un sujeto pasivo) y frente a sus progenitores (otro sujeto pasivo); frente al Estado ese derecho significa que e! Estado debe dejar expedito el derecho a escoger la orientación ....... incluso espiritual o moral ....... de la ,enseñanza a recibir, y el establecimiento en el que ha de ser recibida: frente a sus padres. el hijo, por cuya edad carece todavía de discernimiento para hacer por sí aquella elección, tiene derecho a ser educado pero no a elegir ni el tipo ni el establecimiento educa~ tivos, porque tal derecho (frente al Estado y frente al hijo) es de 1'71 En los ejemplos del texto, mi deber moral no es jurídico, ni e~dgible por el Estado. (Puede verse nuestro libro Las obligaciones en el derecho constjtucional~ cit .. pp. 24 Y ss.). 1'7z Este ejemplo mereció un pequeño cuadro, o gráfico explicativo de lo que desarrollamos aquí en el texto, en "Las obligaciones en el derecho constitucional", cit., p. 127.

162


los padres: b) los padres tienen derecho (como sujeto activo) a educar al hijo. con las modalidades expuestas en el inciso anterior a) y en las circunstancias allí consignadas; y ese derecho lo ostentan frente al hijo y frente al Estado: el hijo no puede disputar la orientación y el establecimiento que sus padres escogen, y el Estado tampoco; c) los padres tienen el deber (claramente, frente al Estado que lo impone) de educar al hijo, pero se advierte que el contenido del derecho de éste a educarse o a ser educado no se superpone ni coincide -al menos íntegramente- con 'el deber paterno, ni con el deber estatal (que fundamentalmente consiste en no entorpecer ni interferir el ejercicio del derecho), como tampoco el derecho paterno (frente al Estado) a educar al hijo posee idéntico contenido que el deber paterno de educarlo; d) el panorama adquiere otra dimensión aún si se piensa que frente al derecho (tanto del hijo como de los padres) el Estado tiene el deber de proveer un sistema educativo que haga accesible y disponible el acceso a la educación. Hemos ido encarando der'echos y deberes. cada uno con su contenido y con los sujetos (activo y pasivo) propios de la relación de alteridad, y descubrimos que el derecho (paterno y filial) no equivale al deber (paterno y estatal), porque cada uno vincula a sujetos que en la relación de alteridad no reciprocan el contenido del derecho con el del deber, aparte de que 'en esa misma relación los sujetos no necesa ... riament~ coinciden. En suma, para reducir lo que parece intrincado a su expresión más sencilla decimos que el derecho del hijo a educarse o ser educado (que existe frente a sus padres y frente al Estado) tiene un contenido que no equivale al deber de los padres (frente al Estado) de educarlo; lo que pretenden los titulares del derecho a la educación, y lo que pretende el Estado al obligar a los padres a educar al hijo, marca una difel'encia notoria que. por lo menos en el ejemplo utilizado. no nos permite adherir personalmente al criterio del .. dere~ cho-deber". En el caso, no creemos que' filosóficamente quepa afirmar que el deber paterno (frente al Estado) de educar al hijo sea igual a un ejercicio obligatoriamente impuesto (deber) del derecho a educar, o a educarse, o a la educación. Baste, pues, el diagrama intentado para inducir a repensar el punto del "derecho-deber".

INTERSUBJETIVIDAD E~ LOS DERECHOS HUMANO;

7. Los

163

DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS

Desde el comienzo ha circulado en nuestro léxico una profusa serie de locucion,es: derechos humanos, derechos del hombre, derechos de la persona humana, derechos individuales, derechos subjetivos. y nos toca ahora la de derechos públicos subjetivos."" Aquí retenemos la subjetividad propia del derecho subjetivo {
Una especial interpretación de los derechos públicos subjetivos puede verse Quiroga Lavié, Humberto, "Los derechos públicos subjetivos y la participación social", Buenos Aires, 1985, I

ell:

164


¿Qué vienen a ser, entonces, los derechos públicos subjetivos? Los derechos del hombre, en SU relación con el Estado y con los particula~ res, y frente a ellos como sujetos pasivos, todo dentro del marco publicistico del derecho constitucional en el cual reciben recepción cuando se los positiviza a tenor de una filosofía basada en la dignidad de la persona y en su espacio de libertad disponible. Si con la expresión derecho subjetivo retomamos siempre el suum cuique tribuer ("lo suyo" de cada hombre L el derecho público subjetivo seguirá siendo eso mismo, pero en una relación de derecho público que hace al Estado y a los otros particulares, deudores (o sujetos pasivos) de una obligación (de omisión, de dar, o de hacer). y ello, como pronto lo veremos, es así porque tanto el derecho subjetivo como la relación publicística (más exactamente: constitucional) encajan en un tipo de organización politica (que hemos llamado y seguimos llamando democrática) que instala al hombre con pleno reconocimiento de su dignidad, su libertad y sus derechos, en cuanto le depara status de persona jurídica por ser persona ontológicamente. Podemos sin duda aplicar lo que, sin usar la terminología de dere~ cho público subjeti\·o. dice Oabin: "de una parte, el derecho subjetivo en el sentido moral. .. pasa a la regla social garantizada: se trata de los 'derechos del hombre', convertidos, gracias a esa mutación, en derechos subjetivos jurídicos",114 La mutación es, para nosotros, obra del derecho público, y de ahí el adjetivo "público" intercalado entre el sustantivo "derecho" y el otro calificativo de "subjetivo". Explica bien Pérez Luño que esta categoría fue elaborada por la dogmática alemana del derecho público a fines del siglo X"', cuando se intentó inscribir los derechos humanos en un sistema de relaciones jurídicas entre el Estado en cuanto persona jurídica, y los particula~ res. 175 Posteriormente -ya hoy.....- ese sistema cubrió asimismo las re~ laciones entre particulares dentro del orden publicístico donde, al principio, la alteridad vinculaba únicamente al hombre con el Estado. En dicho comienzc, estábamos en el Estado liberal;171i ahora nos halla~ mas en la configuración y consolidación del Estado social de derecho. o de bienestar, o de democracia social. pero no por eso -y aquí nuestra disidencia con Pérez Luño_ 1' ; ' hemos de reputar superada El derecho subjetivo, cit., p. 64. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, cit., p. 33. 1;6 Nos referimos. por supuesto, al Estado del liberalismo clásico, histórico de los siglos XVIII y XIX: ('s decir. individualista. 177 Ver: Derechos humanos. Estado de derecho y Constitución, cit., pp. 33-34. 1; I

lO;'

°


165

o insuficiente. o hasta sin sentido, a la categoría de los derechos públicos subjetivos; aunque les cambiemos el nombre por otro (dere chos humanos, o fundamentales, o como se prefiera), los derechos de la persona humana en el Estado democrático (mejor si al clásicamente denominado Estado liberal lo transformamos en un Estado que, sin dejar de ser liberal al modo actual, es social) continúan respondiendo a la tipología de los derechos públicos subjetivos, No creemos que ella riña con ampliaciones, ni con políticas activas a cargo del Estado, ni con el plexo de derechos sociales y económicos, El constituciona lismo social puede cómodamente reubicar en el perfil de los derechos públicos subjetivos todos los derechos que ha adicionado a los clásicos derechos civiles, o a las libertades que solamente pretendían preservar órbitas disponibles a favor del hombre o limitar al Estado."" Mientras ontológica y lógicamente sea posible decir que algo es derecho del hombre, aun cuando acaso resulte menester acudir a los curiosos derechos por analogado, no encontramos óbice para postular que eso que predicamos como un derecho, es un derecho público sub jetivo en cuanto se engarza en el sistema publicístico del Estado de~ mocrático. M

M

M

8, LAS

DENOMINACIONES DE LOS DERECHOS

Es bueno recapitular nociones, y elaborar el listado de denominaciones históricas que han recibido los derechos humanos, La serie, no taxativa, podría ser esta: a) derechos del hombre: b) derechos de la persona humana; e) derechos humanos; d) derechos individuales: e) derechos subjetivos; f) derechos públicos subjetivos: g) derechos fundamentales; h) derechos naturales; i) derechos innatos: j) libertades públicas: k) derechos constitucionales.''' lih Algunas ampliaciones a las que aludimos en el texto pueden verhe ~por ejemp1o.____ en García de En~erría, E., "Sobre los derechos púbiícos subjetivos' Revista E$pañola de Derecho AdministratitJO, 1975, p. 445, li0 En francés dicese "droits naturels" o "libertés publiques"; también "droits de l'hornrne"; en inglés, "human rights" o "civil rights"; en italiano, "diritti de ruomo' o "diritti naturali", etcétera. (Ver: De Castro Cid, El reconocimiento de los derechos humanos, Madrid, 1982, pp. 23 y ss.). No debería olvidarse, aunque lo omitimos en el texto, el nombre de "derechos civiles" y de "derechos personales", El último nos resulta particularmente atractivo a título personal nuestro. (Sobre las denominaciones, vinculadas a la clasificación de los derechos, puede verse: De Castro Cid, Benito, "Dimensión científica de los derechos del hombre", en la obra colectiva Los derechos humanos, Significado, estatllto jurídico y sistemn, cit., pp. 98 Y ss.).

166


Muchos de los sustantivos han sido o son reemplazados, y en vez de "derechos" se habla de "libertades" o de "garantías", con acepción lata para 'estas dos últimas voces. Si bien hemos de dar importancia en páginas ulteriores al lenguaje normativo, y al lenguaje jurídico que en torno de él usa la ciencia de] derecho, creemos que por detrás de la pluralidad de nominaciones aludidas hay Un común telón de fondo que, pese a las diferencias lexicales y de concepto que muchos creen descubrir -en aquel pluralismo de vocabulario, permite el empleo actual de cualquier rótulo, siempre que se incardine en la filosofía de los derechos humanos que 'c· pr::.pia del Estado democrático. Vamos en orden. "Derechos del hombre" fue léxico -por ejemplode la Declaración francesa de 1789, y alude al ser humano como sujeto activo o titular; pero fueron "derechos del hombre" únicamente los que la cosmovisión de la época incluyó en esa categoría. Si hoy se le parece como sinónimo la expresión "derechos humanos" ........ que literalmente n:) cambia la imputación de titularidad . . . . . nuestro lenguaje jurídico actual ensancha en mucho el contenido que rellena a la denominación. De ahí que hoy "derechos humanos" -con ser éstos "del hombre" . . . . . acumule una carga lexical, valorativa, y de derecho positivo, que supera con abundancia a lo que a fines del siglo XVIII se puso bajo el rótulo de derechos del hombre. "Derechos de la persona humana" nos parece una locución suficientemente aproximada a las anteriores, y en nuestro tiempo puede ser equivalente ........ a lo mejor con algo más de sabor iusfilosófico- a la de derechos humanos. En cambio, "derecho~ individuales" 180 alcanza una acepción específica; el adjetivo apunta fuertemente a la subjetividad individual de su titularización. y por aquí no difiere demasiado de lo que expresa el nombre de derechos .. del hombre". No obstante, reemplazar hombre por individuo, y "del hombre" por "individuales" tiene. en la atmósfera ideológica del primer constitucionalismo. alguna connotación afín con el individualismo liberal de la época. emparentada con el contenido negativo de los derechos y libertades (civiles) de la primera generación, es decir, con los derechos en cuanto esferas de libertad garantizadas frente a un Estado que sólo debía abstenerse de interferirlas o lesionadas. Por eso, Ruiz del Castillo afirma que los derechos de las ¡>,n

Lucas Verdú, Pablo, "Derechos individuales··, en Nueva Enciclopedia luri-

(Uca, t. VII, Barcelona, 1955.


167

declaraciones típicas son individuales en cuanto tratan de determiEar exenciones o libertades cuyo beneficiario es el individuo. 1s1 Hay corres~ pondencia con la libertad~autonomía de Burdeau, que mancomuna la titularidad individual con el objeto y contenido de los derechos. Volveremos al tema al cotejar la denominación de derechos individuales can la de derechos naturales. "Derechos subjetivos" sigue remitiéndonos a la titularización en un sujeto que da razón del adjetivo "subjetivos": son de él. del sujeto titular o activo, del hombre y, por ende, también individuales; pero se resiste la locución P9r quienes aleg an que es oriunda del derecho privado, y que su traspolación al derecho constitucional arrastra resa~ bias de cuna que no se compadecen con la doctrina iuspublicística de los derechos humanos, En tanto lo de subjetivos siga recordándonos que hay un sujeto al que personalizadamente pertenecen los derechos (aunque acaso ese sujeto no sea sólo -el hombre individual o perSDna física, sino además y también los sujetos plurales ....... asociaciolles, per~ sanas jurídicas o morales, etcétera) no formulamos oposición, ni tene-mas inconveniente en que la denominación iusprivatista sea heredada por -el derecho constitucional, porgue tiene lustre filosófico importante; pero en nuestra área reclama las adaptaciones que la ciencia del de~ recho constitucional le impone, "Derechos públicos subjetivos" H:; ya hunde su raíz en la normatividad (diríamos positiva para que se 'en~ tienda bien (con que el constitucionalismo plasmó en sus textos a los derechos, cuando los reputó insertos en el campo del derecho público y en la relación jurídica de "hombre~Estado". Quienes identifican poP sitividad con normatividad escrita, nos dicen que derechos públicos subjetivos son derechos del hombre positivizados en la normativa cons-titucional moderna. 183 "Derechos fundamentales" IS4 es una exp~esión más reciente, con la que muchos de los autores que profesan su creen cia en una filosofía personalista de los derechos humanos de estilo actual hacen mención a este ideal de los derechos humanos una vez p

Manual de derecho político. Madrid, 1939, p, 327. Cassetta, E., PDiritti pubblici subbiettivi", en Enciclopedia de! Diritto, vol. 111; Romano S., "La teoria ¿ei diritti pubblici subbiettivi", en Primo trattato com~ plcfo di diriffo amminisf,ativo italiano a cura del PraL V, E. Orlando, Milán, 1900. 183 Según De Castro Cid, los derechos públicos subjetivos son los derechos del hombre~ciudadano que se inscr:ben en el sistema de relaciones jurídicas entre el Estado y los sujetos jurídicos particulares, con reconocimiento del ordenamiento jurídico estatal (El reconocimiento de los derechos humanos, cit., p. 24), 1M Baratta A., "Diritti fondamentali", en el voL a cargo de A, Negri, Scienze politiche, 1, (Stato e poTitica), Milán, 1970. 181

1!l2

168


que éstos también han ingresado (como los derechos públicos subjetivos) al orbe de la positividad. En otras partes damos la versión interesante de Pérez Luño. La diferencia entre los derechos públicos subjetivos y los derechos fundamentales ........ pese a mentarse con las dos locuciones a derechos asumidos positivamente en el derecho público--radica en que los primeros tienen, en su acepción histórica, un plexo más reducido. como que coinciden con los clásicos derechos civiles. o individuales de la primera generación, mientras los derechos fundamentales dan respuesta positiva a un catálogo más abultado y a una ideología más reciente, que es la de los derechos humanos con su incorporación de los de la generación segunda y. ahora. hasta de la tercera: por ende, de los sociales, económicos y culturales. "Derechos naturales" 18::; nos retrocede históricamente, pero nos mantiene actualizados filosóficamente, porque todavía ahora la expresión sirve, en una respetable corriente filosófica, para aludir al fundamento supra positivo de los derechos del hombre, que no dejan de ser naturales cuando el derecho positivo les brinda recepción y acogida, y que tampoco dejan de persistir en su deber ser ideal cuando el derecho positivo los ignora, los desconoce, o los viola. Se afirma, sin embargo. que los derechos naturales no son estrictamente derechos individuales, aunque respondan a la individualidad perfecta del hombre, porque los derechos naturales son a la vez individuales y sociales. 18G La objeción puede ser filosóficamente correcta cuando se comprende a los derechos del hombre (tanto en su filosofía cuanto en su normación y en su positivización) Como derechos del hombre en sociedad, en relación de alteridad, y aún más. en solidaridad social, pero pierde en"" jundia porque esta socialidad del derecho y de los derechos no cancela su subjetivización titularizada en el hombre. Más allá de esto, también se recuerda que derechos naturales y derechos humanos no se implican necesariamente,181 10 que da pie para preguntarse si hay en la dualidad de nombres un problema semántico, o algo más. 188

Lo de "derechos innatos" tiene, como lo de derechos naturales, un doble origen; por un lado, el linaje filosófico iusnaturalista en cualesquiera de sus versiones. y por el otro, el linaje histórico en cuanto la 18:> Ver Atienza, M., "Derechos naturales o derechos humanos: un problema semántico", en Política y derechos humanos. Valencia, 1976. ¡8R Luño Peña, Derecho naturat Barcelona, 1947, pp. 339 Y ss. 181 Ver: Pelloux, R, en "René Cassin amicorum disdpulorumque liber", Pa~ís, Metlux!ologie des droits de l'homme. vol. IV, 1972, pp. 9 y S:-. 188 Ver la cita de nota 185.


169

inherencia a la naturaleza humana, sirvió de idea~fuerza para sostener

que el derecho positivo del Estado no concedía los derechos, sino que reconocía los que provenían de una instancia ajena a él, superior a el, in cancelable e inviolable, Es verdad que en su ascendencia, lo de innatos pudo en algunas doctrinas remontar idealmente a unos dere~

eh os de raíz presocial y de carácter abstracto, hasta tanto se diera Su término auspicios o con el reconocimiento estrictamente jurídico por el Estado que los declara y garantiza; 189 de registrarse tal acepc:ón. la

réplica filosófica que personalmente le haríamos volvería a centrarnos en la noción de que cronológicamente no hay derecho ........ ni objetivo ni subjetivo ........ antes de la sociedad, ni al margen de eUa, porque el fundamento del derecho, por más metafísico que sea, presupone su Simultaneidad con la sociedad y con el Estado."" "Libertades públicas" es denominación predominantemente francesa,Hl1 anudada a la de derechos individuales, derechos públicos subjetivos, derechos y libertades civiles de la primera generación, etcétera.

Por un lado, las libertades públicas son positivas, o sea, recogidas en el orden constitucional normativo; por el otro, dejan fuera a los actua-

les derechos sociales. Como lo señala Jean Morange, las libertades públicas presuponen que el Estado reconoce al hombre el derecho de ejercer, al abrigo de toda presión exterior, cierto número de actividades determinadas; son públicas porque corresponde a los órganos del E.c:tado realizar las condiciones que permitan aquel ejercicio. Hl2 1M!

Ver: De Cclstro Cid. B., El reC01:l~,-':miento de los derechos huma.nos,

CIt.,

p. 19. 1un No tiene sentido, para nosotros, decir que el hombre tiene derechos (naturales o innatos) "antes" de vivir en sociedad, o fuera de ésta, porque "antes" d<: vivir en sociedad, o fuera de ella, no hay cronológica ni históricamente, hombre alguno. Lo que hay son hombres que, desde que son tales existencialmente en su singularidad, viven en sociedad, y por ser personas que viven en sociedad, denní derechos. Otra cosa es el fundamento filosófico de dichos derechos. La "anterioridad" de- éstos apunta sólo a que no los otorga el Estado, sino que Jos reconoce, )a que ontológic(lrnente, primero es la persona y después todo lo que desde su ser ella proyecta (sociedüd, Estado, derecho); pero lo que proyecta no son realidades que empiecen a ser y a existir posteriormente, sino simultáneamente con la persona humana. No hay una realidad pre~social ni 'pre~estatal, sino unR realidad human,] que a la vez y ab-initio es social y política, desde siempre. Lo de "antes" y "después" requiere, pues, ser tomado con precaución. 11H Burdeau, Les Tibedés publiques, 3fJ. ed., París, 1966; Rivera, J., Les libedés publiques, París, 1973; Colliard, c.A., Liberté::; publiques, 5<:l ed., Paris, 1975; M;¡~ diot, y, Droíts de l'homme et libcrtés publiques, París, 1976; Braud P., "La notion de liberté publique en droit fran¡;ais", L.G.D,f.. París. 1968. 19":) Morange, Jean, Las libertades públicas, México, 1981, p. 8.

170


Por fin, "derechos constitucionales" acumula diversidad de sentidos, pero todos con una base común: hay "unos" derechos del hombre que alcanzan consagración y reconocimiento en el orden normativo de la Constitución, hecho que los constitucionaliza y los convierte en cons-titucionales, con todo 10 que eso significa: el alojamiento en la Cons-titución, el resguardo que les proporciona su supremacía, etcétera. Cuales sean esos derechos, dependerá del diseño constitucional del Estado. del poder. de la sociedad. y del hombre; en el primer constitucionalismo estos derechos constitucionales fueron las libertades públi,... ca s, o los derechos individuales, o los públicos subjetivos, etcétera; en el actual san además los sociales. Acaso quienes. en el positivismo voluntarista, crean que los derechos constitucionales son meros dere~ chos de los que Gerber apoda reflejos, porque resultan creación exclu-siva de la normatividad jurídica positiva, podrán seguir empleando el nombre, pero entonces habrá diferencia marcada con la expresión "derechos fundamentales" porque ésta, aunque en un adjetivo distinto comparte la idea de que son derechos recogidos en la normación posi~ tiva, da por sobreentendido que no los crea esa normación, sino que son "derechos humanos" trasladados a la positividad desde un fundamento que, cualquiera sea, se sitúa afuera y por sobre de ella. Con todo este grupo de denominaciones es posible, aunque arriesga~ do. hacer sistematizaciones que, a la postre, derivan al debate sobre el fundamento de los derechos, previo a su entrada en la normatividad y en la positivización. Hay doctrina que a las expresiones "derechos individuales". "libertades públicas". "derechos fundamentales". "derechos constitucionales", les otorgan el sentido de ser derechos origina~ rios del derecho natural .-0 de otra instancia suprapositiva.- cuya ;::cm:agrución por el Estado los ha hecho pasar al derecho positivo, lo que no significa que la naturalidad o la suprapositividad de su funda~ mento queden abandonadas cuando se opera e1 ingreso a la positividad. 19 <1 Y hay doctrina que, superando 10 semántico, acoge una o varias denominaciones suficientemente históricas y expresivas, y las ubica en un contexto lingüístico y de léxico jurídico para cubrir con ellas un contenido variable, que depende de la circunstancia temporal en que un sistema de valores lo rellena. y si entramos ya en el plano constitucional, también de los diseños constitucionales que hemos ex~ plicado. 193 Ver: Rivero. Jean, Les libertés pllbliqlles. 1, Les droits de l'homme, París. 1973. pp. 17-18.


171

Abdicamos, entonces. de decidir si las categorías aludidas con tan plúrimas designaciones. y con sus cargas filosóficas, ideológicas. valo . . rativas y semánticas, son o no son convertibles unas en otras, o si coinciden o no en su significación jurídico . . política formal, porque las disquisiciones se harían' interminables y siempre bastante subjetivas o

parciales, El intercambio lingüístico de denominaciones no nos asusta ni preocupa demasiado. Valga como ejemplo señalar que si tomamos

al azar la de libertades públicas, cuyo encuadre constitucional francés expusimos, no hallaríamos tropiezo para implantarla en el COTIstitucio,.. nalismo social, porque a la libertad y a las libertades en el Estado social de derecho las captamos como ampliadas hasta los derechos sociales, y siempre como públicas en cuanto es el derecho constitucional el que las desarrolla, les da disponibilidad y circulación, las optimiza, y las sitúa en un diseño constitucional propio del segundo constitucionalismo,194 ¿Se perdió su sentido originario? Más bien, se reacomodó y explayó hasta asumir las valoraciones actuales, que no discrepan en su tronco con las originarias, aunque sí las amplían. Y así podríamos discurrir en un recorrido por todas las denominaciones, hasta la tan propagada ,........,ahora,........, de derechos humanos.

La diversidad de planos lexicales En parte, una razón por la que cuesta informar la nomenclatura proviene de la diversidad de planos a los que aplicamos el lenguaje jurídico. Si nos elevamos al plano supra positivo del fundamento de los derechos, el lenguaje jurídico podrá tomar prestadas algunas denominaciones de origen filosófico, o hasta histórico. Si nos movemos en el lenguaje normativo, cada Constitución adoptará el suyo, no desvinculado de la ascendencia ideológica que registra la filosofía de esa Constitución, nj de su contexto histórico (donde el mismo lenguaje cobra significaciones particulares en cada tiempo y en cada circunstancia), ni del ambiente extraterritorial (por alusión a lo supra estatal o internacional) o del derecho comparado. Hay, pues, conexidad entre el nombre que se les da a los derechos en la ciencia juridica. en Ja !\J',! Véase cómo Duverger .incluye "el nuevo as-pecto del concepto de libertades públicas: los derechos económicos- y sociales", en el rubro donde analiza "la evo~ lución de la nocióh de libertades públicas en el siglo XX" (Instituciones políticas y derecho constifucional, cit., p. 217), Asimismo. el proceso de surgimiento de Jos derechos sociales, económicos y culturales viene bien explicado, en comparación con las libertades human
172


ciencia política. en el derecho positivo, en la filosofía, y las variables doctrinarias y constitucionales que ha ido y sigue registrando el curso histórico del constitucionalismo. Tal vez por ello, no entramos en discusiones, y reconocemos sufi,. ciente objetividad y base a cada una de las designaciones a que hemos pasado revista. Eso sí, en el contexto lingüístico que hoy prevalece. la denominación de derechos humanos exhibe clarísimamente el doble pIe.. no lexical: derechos humanos significa algo valioso que, oriundo de una instancia suprapositiva que el derecho positivo debe plasmar si aspira a participar de aquella valiosidad, es capaz de ingresar - y "d~be" ingresar- al mismo derecho positivo, en cuyo ámbito ya el nombre de derechos humanos admite tomar en canje otro parcialmente distinto: derechos fundamentales, derechos constitucionales, o hasta derechos públicos subjetivos y libertades públicas. Pero eso sí. con un contenido o plexo que satisfaga a lo que aquella instancia suprapositiva tiene como debido en su filosofía personalista y en su representación del Estado democrático.

9.

LAS CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS

Dice Haba que hay acuerdo en torno de que existen "unos" delle . . chos que son y deben ser derechos de todo hombre. pero se discute "cuáles" son y hasta dónde llegan.H'5 Por eso, las clasificaciones son engorrosas, difíciles. bastante subjetivas, y dependientes de criterios variables. o hasta de las posiciones iusfilosóficas. No obstante, el mismo Haba recuerda que la enumeración de los derechos tiene hoy cierto consenso intemacional,196 lo cual es cierto, porque las declaraciones internacionales, los tratados internacionales, y hasta el mismo derecho constitucional comparado exhiben un repertorio en el que las afinidades permiten condensar un catálogo mínimo de base COmún. El tema de las clasificaciones se sitúa, ante todo, en el ámbito doctrinario. Es inagotable la serie de ellas cuando se comienza a revisar la obra de los distintos autores, no sólo en el campo del derecho constitucional _que suele más bien seguir el hilo de cada texto constitucional comentadosino en el de la filosofía política y jurídica. Diríamos que aquí hay un buen traba jo para la cultura jurídica de los círculos académicos y científicos. Pero ¿es útil? La doctrina siempre lo es, en la ciencia del lfl5 lfl6

¿Derechos humanos o derecho natural?, cit., p. 216. Ibídem, p. 221.


173

derecho. en la ciencia política. en la filosofía. Lo recomendable es la labor prudencial. y prudencial quiere decir. desde nuestro punto de vista sobre el tema, que no se debe incluir como derechos humanos en las clasificaciones lo que ontológicamente no es ni puede ser derecho (por ejemplo. el derecho a la felicidad. porque no hay prestaciones de terceros que sean capaces de suministrar felicidad al supuesto titular de ese curioso derecho). y acá viene bien tomar muy en cuenta todo lo que en el curso de nuestro ensayo decimos acerca de la relación de alteridad entre titular y sujeto pasivo, obligación de éste, etcétera. así como lo referente a los derechos por analogado, etcétera. ¿Y no 10 que atañe a los derechos "imposibles"] También. Recomendación. pues, que nos permitimos hacer. A continuación, hay que evitar todo subjetivismo absoluto; el científico tiene que ser todo lo objetivo e imparcial que alcance a ser, y no debe volcar a sus clasificaciones las que sean producto de su exclusiva impresión personal, de sus aspiraciones, de su sentido emotivo. Debe, además, respetar el lenguaje jurídico, con lo que retomamos lo dicho acerca de no llamar derecho ni incluir como derecho algo que no 10 es ni lo puede ser. Es posible que se arriesgue ya no a clasificar los derechos, sino a intentar -en un paso más avanzado..- y proponer una "declaración" de ellos. o sea, a formularlos con un cierto lenguaje que se aproxima al de las normas jurídicas. Eso es susceptible de ocurrir si, de lege lerenda, o como autor de un proyecto, ya se endereza a emitir sugerencias destinadas a un futuro o posible orden normológico. Pero asimismo es dable que lo haga solamente por un interés doctrinario. y en este sentido recordamos el famoso Código Social de Malinas, o hasta algunos textos eclesiales como encíclicas, mensajes. etcétera, provenientes del magisterio de la Iglesia Católica. que es muy rico en e! tema. Otra cosa totalmente distinta por el nivel y el ámbito en que se sitúa, es la de las clasificaciones cuando se redacta una Constitución; aquí las precauciones de! constituyente han de ser muchas; y adoptadas con rigor, por la coherencia unitaria que ha de revestir el texto y por las imposiciones que vienen dadas por el lenguaje normativo, aparte del realismo que una buena técnica constitucional ha de usar celosamente, tanto en orden é.'!J ambient,e cultural propio Como a los condicionamientos de toda clase que influyen en el sistema político. Sobre esto volveremos más tarde. Pero confesamos que. en el plano de la doctrina. no aspiramos al rigor de un resultado clasificatorio de los derechos, y tampoco es el

174


propósito de este trabajo proponer un esquema enunciativo de los derechos en forma amplia. que pudiera asemejarse a una declaracion análoga a las normativas. Describir y agrupar los derechos que sur .. gen del derecho internacional y del derecho constitucional comparado sería tan arduo _y hasta car9050- como repasar y clasificar a los que trae la bibliografía científica en el tema. No negamos que la doctrina sea capaz de abordar la empresa de una clasificación detallista, pero si avanza más allá de la mención y cita de los derechos. y les asigna expansiones de contenido, objeto, tutela, etcétera, o hasta adelanta a su formulación tentativa al modo de una declaración normativa, corre el grave riesgo de incurrir en abstracciones e idealismos poco aptos y compatibles cuando se reca .. pitula la idca de la historicidad de las declaraciones, y de los mismos derechos que eI1as contienen. La utilidad orientadora disminuye en mucho. Se nos dirá que, pese a la disimilitud de culturas computadas, y a la pluralidad de derechos estatales, el derecho internacional ha desafiado los riesgos en sus declaraciones universales y regionales, y 10 que es más aún, en los tratados, pactos y convenciones sobre derechos del hombre. Pero estamos ciertos que a ese resultado se ha llegado con una prudencia equivalente a la que recomendamos a la doctrina, y que los catálogos internacionales no descienden a pormenores cuando se aspira a lograr la mayor y más expresiva cantidad de adhesiones y ratificaciones. Si, entonces, la doctrina ambiciona proponer una clasificación de derechos seria y objetiva, uno de los buenos caminos a recorrer tiene que tomar como guía las tablas de derechos que hoy están incorporadas al derecho internacional. Entiéndase que no hacemos crítica adversa ni negativa para quienes -fi!ósofos o cientificos del derecho- han hecho y hacen el encomia~ ole esfuerzo intelectual de elaborar una clasificación y un listado de los derechos, sobre todo si los iluminan c_on el sistema. de valores ql,lC goza de circulación general o universal; es decir, si no se guían por un racionalismo abstracto y apriorístico, ni se encierran para su es"" peculación en una, torre de marfil. (Una muy buena sistematización hemos hallado -y la mención no significa desprecio hacia los autores, no citados- en el trabajo de Henito de Castro Cid sobre "Dimensiqp científica de los derechos del hombre':).''' '19'7 Eh la obra colectiva Los derechos humanos. Significación, estatuto jurídico y sistema-, cit. Una clasificación interesante de derechos de la persona como tal,


175

Un muy somero y casi superficial intento personal por enumerar los derechos humanos nos lleva a la siguiente enunciación que, por supuesto, no desciende al contenido de cada uno, sino que Se limita -3 su mención. No los agruparemos en categorías (civiles. sociales. económicos, culturales, políticos) aunque más no sea porque algunos de-

rechos tienen, para nosotros, contenidos diversos que permitirían ubi ... carlos en más de una (así, el derecho a la salud podría ser un clásico derecho civil en cuanto implica, para el sujeto pasivo, no atentar contra la salud ajena; pero es un derecho social cuando en SU contenido proyecta al sujeto pasivo obligaciones de dar o de hacer para brindar atención positiva a la salud ajena, prestaciones sanitarias y médicas, etcétera) . La serie es, entonces, esta: a) derecho a la personalidad jurídica; b) derecho a la vida; e) derecho a la integridad física y siquica; d) derecho a la dignidad personal; e) derecho al nombre; f) derecho a una nacionalidad; 9) derecho a la identidad sexual; h) derecho al honor; i) derecho a la libertad personal, que cabe desglosar en: 1) a la libertad corporal y de locomoción; 2) a la libertad de intimidad o privacidad; 3) a la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia. de las comunicaciones privadas, de los papeles privados, de la sexualidad, de la moral autorreferente; de la persona cívica, y de la persona social, y más especialmente, de la persona obrera, ha esbozado Maritain en: Los derechos del hombre y la ley natural, Buenos Aires, 1943. Una muy original enumeración de derechos p('rsonales puede verse en Fernández Sabaté, Edgardo, Filosofía del derecho, Buenos Aires, 1984, cap. XVII, donde incluye el derecho a la existencia, a la consistencia, a la subsistencia, a la acrecencia, y a la asistencia. Los agrupamientos (sin citar autcres) que suelen hacerse son ~entre otros-- Jos siguientes: a) derechos de la persona en sí; de la persona en sociedad; de la persona en cuanto trabaja; de la persona en cuanto ser religioso; de la persoll8 en cuanto ser político; b) derechos inherentes a la existencia de la persona; derechos de protección y segUridad; derechos en la vida política; derechos en la vida socioeconómica; derechos en la vida jurídica; c) derechos a la integridad físíca y moral de la persona; derechos de libre actuación o de libertad; derechos que promueven un orden social que haga efectivos los dos grupos anteriores de derechos; d) derechos personalisirnos; derechos económicos, sociales y culturales; derechos civico~políticos; derechos de participación (equiv
176


j) derecho a la libre expresión por cualquier medio apto, que involucra: 1) libertad de dar y recibir información; 2) libertad de crónica; 3) libertad de comunicación; 4) derecho de rectificación y respuesta (o de "réplica", según guste el vocabulario); k) derecho a la libertad religiosa de conciencia y de culto; 1) derecho a la libertad d~ enseñanza, que puede desglosarse así: 1) a la libertad de enseñar y de aprender; 2) a la libertad de educar a los hijos; 3) a la libertad de cátedra; m) derecho de trabajar, que involucra: 1) el aspecto remuneratorio; 2) el aspecto referente a las condiciones dignas de trabajo; 3) el aspecto referente a la duración de! trabajo (descansos, estabilidad, etcétera) ; n) derecho de libre asociación; o) derecho de reunión; p) derecho a contraer matrimonio; q) derecho de petición; r) derecho de contratar, incluyendo la contratación colectiva: s) derecho de huelga; t) derecho de propiedad, incluyendo el derecho sucesorio; u) derecho de ejercer comercio, industria, y actividades lícitas; v) derecho a la seguridad social: w) derecho a la jurisdicción, que involucra el acceso a ella, el debido proceso, y la sentencia justa y eficaz: x) derecho a la libertad política y de participación, Se nos podrá acusar de omisiones, si se piensa -por ejemplo- en el derecho a la alimentación, a la vivienda, al vestido, etcétera. Respondemos que las supuestas omisiones -aun cuando apunten a derechos que hemos llamado por analogado- admiten encuadres varios, como por ejemplo: en el derecho a la integridad física, en el derecho a la dignidad personal, en el rubro de los derechos implícitos, Y ya que los citamos, hacemos un añadido final al catálogo enumerativo con: y) los derechos implícitos, involucrando en ellos a todos los que, comprendidos en la denominada tercera generación, tienen entidad ontológica para enmarcarse en la categoría de los derechos humanos.

SECCIÓN

IV

LOS DERECHOS HUMANOS Y LA FILOSOF!A POLlTICA 1. El hombre y el Estado El hombre, ser constitutivamente social y político 2. El status de la persona humana en el Estado . 3. La libertad del hombre en el Estado . 4. La libertad y la igualdad en relación recíproca 5. La política de los derechos sociales y económicos, y las tres generaciones de derechos humanos Los intereses difusos 6. El problema de la legitimidad 7. El Estado de derecho . La teoria de la auto limitación 8. La idea politica de la promoción de la libertad y de los derechos por el Estado . 9. El liberalismo en solidaridad social 10. El Estado social de derecho o de bienestar 11. El problema de los limites y las limitaciones de los derechos humanos . A. La ontología de la limitación de los derechos . B. ¿Hay jerarquías entre los derechos humanos? . C. El llamado "derecho-deber" ¿es una limitación al ejercicio libre del derecho? . D. Los límites objetivos y subjetivos de los derechos E. La "suspensión" de los derechos 12. La defensa y la protección de los derechos humanos.

177 183 186 188 192 195 198 201 204 207 207 211 213 215 216 220 221 224 227 228

SECCiÓN

IV

LOS DERECHOS HUMANOS Y LA FILOSOFíA POlíTICA 1. EL HOMBRE Y EL ESTADO

191'-

Quizás sea Jacques Maritain quien, entre los filósofos, y entre los filósofos políticos. haya predicado con más sencillez, con más universalidad, y con mayor eco, un hUmanismo político. La filosofía política 199 tiene mucho que trasvasar a la ciencia política y a la ciencia del derecho constitucional. Lo captamos muy bien en el tema de los derechos humanos. Al hacerse cargo de lo que es el hombre-persona, de su dignidad, de su inviolabilidad, de su autonomía, de su libre albedrío, de sus fines, la filosofía política está en condiciones de explicar al Estado, al orden político. a su naturaleza, a sus causas, a su origen, a su justificación, y a tantas cosas más. Y si asume adecuadamente estos menesteres, puede efectuar un sustancioso aporte a la ciencia de los derechos humanos, cuya filosofía comparte principios propios de la filosofía jurídica y de la filosofía política, como los recibe previamente de la ética (sea que a ésta se la conciba como una parte de la filosofía, o se le atribuya autonomía propia) .200 Lo que realmente existe en el mundo y, por ende, en la sociedad y en el Estado, son hombres individuales, hombres concretos, de carne y hueso, o sea, seres que son -cada uno de ellos- parte de la especie humana con perfecta individuación e individualidad, cada quien único, irrepetible, distinto a cualquier otro, salvo en cuanto a la común natu~ raleza humana. El hombre es un individuo, es individual, pero es a la 1\18 Maritain, Jacgues, El hombre 11 el Estado, Buenos Aír('s, 1952; Dirisí, Octavio Nicolás, "La perSOI!a y el Estado", en la obra colectiva Estudios en honor del doctor Luis Recaséns Síches, México, 1987, p. 187. j\}lI Ver, por ejemplo, Capestany, Edward J.. Filosofía política, Buenos Aires. 1975. 2UO De los temas indicados en el texto nos hemos ocupado, por ejemplo, en nuestro Derecho polítko, Bncnos Aires, 2" cd .. 1972. y Lecciones c!ementales de política, Ru('nos Aires, 1973.

177

178


vez, todo íntegro y completo, personal: es una persona. o un "indi~ viduo-persona", con personalidad, Y cada hombre es portador de un fin, el suyo. que si bien le es propio en razón de ser una persona (y, por eso, el fin de "el" hombre es común a todos los hombres e igual en todos ellos, porque todos son personas) no deja de estarle atribuido a él para que lo realice y alcance en forma personal. sin que otro hombre --aun teniendo el mismo fin ........ pueda procurárselo. Es una idea muy afín a la de la filosofía orteguiana: la vida de cada hombre es suya, de él, y nadie puede vivírsela por él; yo tengo que vivir mi vida, y en ella, con ella, y desde ella, perseguir y alcanzar mi fin, que no deja de ser mío y exclusivamente mío aunque sea igual al de cada otro hombre. Por eso, cuando se habla de "el" hombre y el Estado, hay que reducir la noción abstracta a una bien empírica; "el" hombre es "cada hombre" que, por serlo, existe y vive "su" vida personal en el Estado: pero no en "el" Estado como si éste fuera una abstracción. sino en "un" Estado del que es parte y miembro, yen cuyo ámbito se inserta y transcurre su existencia. y acabamos de usar la palabra "parte": el hombre -cada unoes parte de "un" Estado. se hace parte en un Estado. Se ha solido emplear. en torno de esta idea, la palabra "parte" para aludir al hom~ bre, y como todo ente que es parte de algo compone a ese algo, a ese algo se le ha solido, por correspondencia, llamar el "todo": el todo y las partes, las suyas: o las partes de un todo, Este enfoque tiene buen linaje en Santo Tomás de Aquino, de quien no se puede negar que. por su cosmovisión cristiana y espiritualista. fuera un humanista (claro que al modo como se podía serlo en pleno medievo) ,:::01 Pues bien. cada vez que se piensa en un todo y en sus partes, se tiene tendencia a suponer que el todo es más importante que las partes que lo componen. y que por el hecho de que ellas no son una tota1i~ dad sino una unidad del todo del cual son parte, quedan amarradas a él de tal forma que no pueden 'subsistir fuera de él ni sin él. Pero tal criterio no admite aplicación indiscriminada y general a cualquier clase de todo y a cualquier clase de partes. '202 Es cierto que las partes

2('1

Ver la nota l51.

:::10::: Hay que evitar la renuncia filosófica (así la califica Graneris). y distinguir

cntre ontología y lógica, para no unir la ecuacíón del orden lógico con el ontológico. cuyo efecto más desastroso .....-dice el mismo Graneris-- "es la confusión de la especie como concepto lógico con la totalidad concreta del género humano G del cuerpo social. Este extraño equívoco ha llevado inconscientemente a atribuir a

DERECHOS HUMANOS Y FILOSOFÍA POLÍTICA

179

que componen la unidad biosíquica que es cada hombre se destruyen cuando se desintegran del conjunto total, o cuando éste parece, como las distintas piezas de un reloj cuando se desligan del artefacto, que a su vez deja de ser un reloj para pulverizarse en la pluralidad desconectada de esas piezas. Al contrario, hay que cuidarse mucho de no hacer analogías con el todo que es el 'Estado, y con las partes que son los hombres. y hay que tener cuidado porque se trata de realidades de distinta naturaleza y de distinto orden, que la filosofia explica debidamente, y que la filosofía política necesita coordinar de igual modo. El hombre, cada hombre, es una realidad sustancial, singular, que tiene su fin propio; en tanto el Estado es también una realidad, pero accidental, que es y existe porque son y existen las partes que lo forman, los hombres, y que tiene un fin que, aunque "suyo" o naturalmente suyo, es de cierta forma ajeno a él porque 10 debe perseguir y realizar -en beneficio de las partes (el bien común es fin "del" Estado, suyo de él, pero "para" bien de la comunidad de hombres; sin caer en un juego estrafalario de palabras, decimos que es "fin" "del" Estado, pero que es "bien", no "del" Estado, sino "de" la comunidad; ~O;¡ y la comunidad no es una realidad sustancial, sino el nombre que damos a la totalidad de los hombres que viven en común, que conviven en el Estado) . Hay Estado porque hay hombres; sin ellos. realidades sustanciales cada uno, can singularidad existencial, no habría Estado. El todo, pues, si bien está constituido por partes que son los hombres. no es de la misma naturaleza ni del mismo orden que ellas. De ahí que no sea h sociedad en confrontación a sus miembros, todas las prerrogativas y todos los honores que en filosofía se atribuyen a la especie en confrontación con los indi~ \-iduos. Por lo cual se olv:da que la sociedad es un quid concreto, temporal, im~ perfecto, y se transforma en un principio -abstracto o en un .ser eterno, trascendente, ~;in manchas ni arrugas ... " (Graneris, Giuseppe, Contribución (umista a la filosofía del derecho, Buenos Aires, 1973, pp. 137~138). En el orden lógico, la filosofia de Santo Tomas ,...-comenta el autor citado----- abaja al individuo considerándolo como un caso de su especie; pero en .el orden ontológico, el individuo recupera su for~ tuna; es la sustancia, o sea es algo que existe en sí. sin necesidad de ningún otro sostén. Y en el orden finalista ,...-prosigue----- asistimos a una nueva ascensión, por~ que sólo el individuo obra. Y luego cierra su discurso recordando que el Aquina~ tense dice que el "individuo~persona" es lo más perfecto en toda la naturaleza, y que según el orden del fin, nada existe más alto que el hombre, salvo Dios (op. cit., pp. 139-140. 203 Dice Batiffol que la vida social no es un fin en sí, porque la persona es un valor más alto, cualquiera que sea la explicación que de ello se dé (Filosofía del ,!er:echo, 2~ ed .• Buenos Aires, 1972, p. 102).

180


un todo como la unidad biosíquica que llamamos hombre, ni siquiera como el artefacto que llamamos reloj. Se hace entonces muy difícil y aventurado, por no decir filosófica~ mente incorrecto (y falso. si es que, como lo aceptamos nosotros, hay verdades filosóficas) predicar que el todo que es el Estado sea más importante que sus partes que son los hombres. Y peor todavía si se quiere afirmar que el bien de un todo supera al bien de las partes, o es mayor que el bien de las partes, por ser el todo también mayor que ellas (lo cual sería una pura noción de cantidad). Es cierto que, desgajadas de su contexto, algunas frases de Santo Tomás inducirían a aceptar lo que rechazamos, porque el aquinatense dice que la persona singular se compara con la comunidad total como la parte al todo, y que el bien común (que, por de pronto, sería bueno no equiparar sin más al bien del Estado) es al ¡in singular de las personas que componen la comunidad, como el bien del todo es al bien de las partes. Pero hilvanadas esas afirmaciones en el contexto del pensamiento y las enseñanzas tomistas. topamos con su célebre aforismo: el hombre no se ordena a la comunidad política según todo su sér ni según todo lo que hay en él (horno non ordinatur ad .communitatem politicam se~ cundum se totum et secundum omnia sua) .'~04 Es que Santo Tomás sabe bien que el hombre -parte del todo que es el Estado- lo trasciende, en cuanto la parte es un ser sustancial con Un fin propio y singular, y el todo es un ser accidental con un fin que, aunque suyo, no le es tan propio porque es para las partes que 10 forman. No hay duda, entonces, de que el hombr; es parte del Estado, lo cual significa que hace parte de él, o que es miembro de él; y, en nuestro concepto y vocabulario, también que se integra en él. Integrar~ se es tanto como insertarse, incorporarse, entrar a formar parte de él. todo lo cual se esclarece debidamente si ser parte cobra el sentido ge204 Graneris usa los textos tomistas que parecen contraponerse; el uno, "todo el hombre se ordena a toda la comunidad de la cual es parte, como a un fin"; y "el hombre no se ordena a la comunidad política según todo él y según todo lo suyo"; y comenta que el primero atiende al hombre en su totalidad material. en tanto el segundo distingue en él los diversos aspectos fonnales, para aclarar que "el hombre entra tO(l,O en la sociedad universal y todo en las sociedades singulares interiores"; ". "no nos abandonaremos pues a absurdas vivisecciones, diciendo por ejemplo que el hombre entra con el cuerpo en el Estado y con el alma en la Igle~ sia ... ". (Contribución tomista a la filosofía del derecho, cit., Cap. VIII: "Individuo y sociedad", especialmente -para las citas efectuadas-, pp. H9~150), En la p. H9 nos ha dicho qUe el individuo nos aparece "todo'" absorbido en las sociedades singulares, pero todo "en extensión", no "en intensidad",


181

nuino de participar, de tomar "su" parte porgue se es parte del todo; y tomar su parte es asumir su protagonismo, su papel. su función dentro del todo. Y aquí es dable e! símil de que cada parte de esa unídad biosíquica que es el hombre asume el papel y su función dentro del todo, y la cumple. Pero también el todo asume y cumple su papel y 5U función para las partes y para su integ\:ación y articulación coordinada, a la manera como el Estado tiene el P?pel' y la función de realizar el bien común, participable por las partes que Son los hombres. Para nada pugna con .el humanismo personalista la afirmación de que el hombre se integra y se hace parte en el Estado y de! Estado como parte en un todo y de un todo, pero "para" su propio bien, y no para el bien del Estado. Precisamente, el énfasis puesto sobre ese ·'ser y hacerse parte" cobra toda su dimensión personalista cuando se comprende qué quien es y se hace parte es una persona que, por ser tal, se compromete en y con la integ
Ver la nota anterior,

182


parte que es persona (dícese que en razón del espíritu) ,'" la dualidad que deriva a subordinar e! individuo a la sociedad, y la sociedad a la persona, encierra un peligro paradójico, que modestamente alertamos. En efecto, si e! hombre se hace parte de! Estado sólo en cuanto individuo, pero no en cuanto persona, hay que decir que el aspecto que de personal hay en el hombre queda fuera del Estado, y si queda fuera, no se integra ni compromete; parece bueno postular que la eminente ,dignidad de la persona soslaya la inserción de: la persona como parte de un todo que no tiene. ni por lejos. esa dignidad suya; pero no es así, porque pensamos que si se dice que la persona queda fuera del Estado, y únicamente entra a ser parte de él corno individuo, ese Es~ tado está en óptimas condiciones para enrostrarle al hombre: tú eres y haces parte de mí como individuo y no como persona. por lo que si la dignidad la posees por ser persona y no por ser individuo, a mí no me interesa tu dignidad. no la reconozco, y arréglatelas tú por ti mismo como persona que, en cuanto tal, estás fuera de mí. ¿No parece que lo que se quería salvar se pierde? ¿No tenemos la impresión de que si la dignidad de la persona queda fuera del Estado y no se compromete dentro de él por quedar fuera, no hay demasiado fundamento para reclamar al Estado que respete y proteja esa dignidad? No es Cosa mía puesto que está fuera de mí, podría volver a cspetarle el Estado a la persona humana. La muy buena intencionalidad de la construcción filosófica propiciada por autores tan enjundiosos como el mismo Maritain, se vuelve contra sí misma y surte el efecto opuesto al buscado y querido. Por eso, nos parece mucho más razonable en puro sentido filosófico reiterar que, precisamente la persona es y se hace parte de y en el Estado, se integra e incorpora a él y en él con su dignidad --como persona-, y la compromete y juega en su inserción estatal con tal intensidad que está en condiciones de decirle al Estado: yo, hombre soy una persona :206 Para una oposición a las filosofías que contrapor.en individuo y persona. y que identifican la individualidad con el cuerpo y la personalidad con el espíritu, o al individuo con el hombre físico y a la persona con el hombre espiritual. ver: Verneaux, Roger, Filosofía del hombre. Barcelona. 1970, pp. 233-234. Personalmente, hemos rebatido la partición divisoria del hombre en individuo y persona, sosteniendo que individuo y persona se identifican en un solo y único sujeto. (Para los argumentos en torno de los conceptos filosóficos de individuación, individualidad, incomunicabilidad, y personalidad. puede Verse el acápite XIII de nuestro libro La historicidad del hombre, del derecho y del Estado, cit., y sus citas. acerca de "La individualidad personal del hombre. Individuo y persona", pp. 59 y ss. El ..tema no nos incumbe ahora en su detalle).


183

en toda la integridad de mi ser singular, y así me hago parte y entro a formar parte de ti, que eres un todo respecto de mí, que soy una de tus partes; pero no exi'stirías si yo no existiera y si por mí no fuera, de modo que te exijo respetar y tutelar mi dignidad de persona porque mi personalidad me acompaña al insertarme dentro de ti y compro-

mete mi vida dentro de ti. El personalismo que ya tuvimos oportunidad de repasar en reflexiones primerizas de nuestro trabajo es el que, desde ]a filosofía política, brinda asidero compartido a la organización política de la convivencia

y al orden jurídico que la estructura. El hombre, ser constitutivamente social y político Nuevamente conviene recalar en la filosofía orteguiana, como siempre 10 hacemos al discurrir sobre temas como el que ahora nos ocupa.

En forma muy breve, recordamos que Ortega vierte a su filosofía existencial -como en un odl'le nuevo vino viejo- muchas enseñanzas aristótelicas recapituladas en la escolástica. Por naturaleza, el hombre es sociable y es político. Decir "por naturaleza" es decir constitutivamente, esencialmente. La sociabilidad o socialidad, y la politicidad. se dan originariamente - 8 nativitate- en y con el ser del hombre, por lo que a la sociedad o convivencia social. y a la organización política de esa convivencia o Estado, ha de vérselas como proyecciones de la naturaleza humana, como formas de ser del hombre,::o1 que emergen :':07 Cuando Carbonnier afirma la existencia del hombre como horno juridicus (al que estudiaría la antropología jurídica), dice que el hombre es naturalmente juri~ dico y que es el único en serlo dentro de la especie animal. "mientras que no es ('n cambio el único en ser social" (Sociología jllt'Ídica, Madrid, 1982, p. 33); aquí reaparece la tan manida cuestión de si la sociabilidad es exclusiva del hombre, o si se da también en las ,especies animales en la que se producen agregados o hasta asentamientos territoriales de los mismos. Carbonnier despacha rápido la idea de que la sociabilidad no es exclusiva ni privativa del ser humano, punto de vista {:on el que discrepamos absolutamente. La sociabilidad es un fenómeno cultural. dd que la sociología puede decirnos mucho, como por ejemplo, que no consiste ("n un ayuntamiento material solamente. en un estar juntos, sino en muchísimas cosas más. algunas de índole sicológica (interacciones, comunicación, relaciones, procesos, reacciones de atracción y de rechazo, etcétera). que están ausentes en los agregados animales, donde no hay comprensión sino opacidad a los valores y a la presencia del otro. Recomendamos releer a Ortega -por ejemplo- en su magnífico libro El hombre y la gente, y comenzar por lo que indica Recaséns Siches para saber si hay o no sociedades fuera de las humanas: a qué zona del ser pertenece y qué clase de ser tiene eso que llamamos "sociedad" (o "lo social"); y el citado maestro no vacila en enseñarnos acertadamente que el conjunto de las formas, de las interacciones y de los procesos que se dan entre los hombres. "al

184


desde su adentro, desde su mismidad ontológica; no se le añaden y yuxtaponen, no se le suman, sino que vienen dadas en y con su na ... turaleza. 20S Es bueno repetirlo, pese a haber sido escuchado y leído tantas veces. porque entonces se disipará, y se tornará irrelevante, discurrir si es primero el hombre o la sociedad, el hombre o el Estado. No hay un primero y un después porque, tal como es la naturaleza humana, ya en y con ella -como constitutivamente suyas- tenemos su sociabi ... lidad y su politicidad. De acuerdo con esa naturaleza. no ha habido ni pudo haber realmente una etapa pre-social o pre-política. y no podrá haberlas en el futuro como estadios p:)steriores que superen y reemplacen al actual. Fuera de la poli s el hombre es bestia o es dios, y como no es ni lo uno ni lo otro, no puede ser ni vivir más que como es y como vive: en sociedad políticamente organizada. Y si tal es la estruc,.. tura esencial o la dimensión organizacional de su ser y de su vida. la sociedad y el Estado se dan conjuntamente con el hombre, lo acompañan. 10 identifican, lo constituyen. Sin inconveniente alguno diríamos que el hombre es individual y es social. pero no que primero es individual antes que social: 209 Sólo aceptamos la primera parte de la afirmación y rechazamos la segunda. porque a nuestro juicio es individual y social a la vez, simultáneamente. Y no sólo por cronologia existencial. sino ontológicamente. porque el mismo hombre que es individual fue y es social desde que es hombre. Solamente en un sentido figurado cabría la concesión lexical de que el hombre es anterior a la sociedad y al Estado, si con ello solamente quisiéramos aludir al dato verdadero de que por ser el hombre la unidad componente de la sociedad y del Estado. ni una ni otro existen aparte de él ni le son previos; pero tampoco el hombre les es anterior, porque la sociedad y el Estado existen potencialmente desde que existe el hombre. constituyendo a nativitate SU naturaleza así predispuesta en sus tendencias innatas e inherentes. cual llamamos sociedad", SE;' da y se desenvuelve en la vida humana. Y sigue: "Carece de toda justificación e incluso carece de sentido hablar de asociaciones animales (hormigas, abejas. e incluso gorilas), porque las diferencias que separan las interacciones animales frente a la vida humana social son de tal monta y son tan complejas. que determinan una esencial distinción de especie y no simplemente de grado, como observa Ashley Montagu, uno de los más ilustres antropólogos de nuestro tiempo" (Tratado general de sociología, México, 1980, pp. 107. y 109\-110). 208 Ver, por ejemplo, nuestro libro Leaciones elementales de política. cit., pp. 55 Y ss. Z()~) Lo dice, por ejemplo. Dabin (El derecho subjetivo, cit, p. 49).


185

Desde ya se hace urgente anoticiar que, por 10 sucintamente esbo~ zado, cuando se habla de derechos del hombre hay que pensar en que cada hombre es titular de ellos, y todos los hombres: pero es así por~ que hay un plural que es el conjunto de seres humanos, porque si hubiera un hombre único y solitario no habría derechos humanos, Es la realidad ontológica de la pluralidad en la especie humana la que, desde la naturaleza de quienes forman parte de ella, da razón de que cada hombre y todos deban tener y tengan derechos. Por eso, dejamos una idea proficua, que hay que hurgar hasta el tuétano: cuando se habla de derechos humanos, hay que partir de la base inesquivable de que son derechos del hombre en sociedad.2 lO Nos vendrá bien después para asentar la noción de que por ese compartir todos los hombres los mismos derechos en sociedad, los derechos llevan la limitación en su misma esencia, en su misma entraña; no les viene desde afuera, sino desde adentro, por lo menos en cuanto hay que coordinar los derechos de unos con los derechos de otros, porque son de todos, y se hallan en relación los de cada hombre con los de los demás hombres. La soledad y el aislamiento del hombre, que por naturaleza propia es incapaz e insuficiente para abastecer sus necesidades por sí solo, nos permiten ver que la convivencia con su prójimo, la seciedad, y la organización política que llamamos Estado, son el elemento indispen~ sable ......... y también natural-- de auxilio, de subsidio, y de provisión de los bienes y servicios que reclaman la vida individual y la vida co~ munitaria. Entonces, si el hombre solo no puede, por su inherente limitación, dar cobertura a sus necesidades, son tales necesidades las que prueban la naturalidad de la sociedad y del Estado, a los que ya dimos como realidades constitutivas del hombre. Y al encontrar otra vez a las necesidades no es fácil retomar su nexo con los derechos humanos porque. con Un alcance o con otro, la filosofía nos había señalado que los derechos están destinados a satisfacer necesidades. De tal forma, la inevitable inserción natural del hombre en la sociedad y en el Estado :.!lO No nos gusta ,....-en cambio,....- decir que "la razón del derecho la constituy¿., . el que los hombres seamos una parte del todo social" (ver: Ibáñez, Gonzalo, "Pcr~ sona, personalismo y derechos humanos", en la obra colectiva Los derechos huma~ nos, Mendoza, Argentina, 1985, p. 85). La "razón" es, para nosotros, diferente; esa razón la constituye el hecho de que el hombre es una persona que convive en sociedad, y no el que sea parte de ésta, porque si fuera parte sin ser persona, no habría derecho ni derechos. Los animales de ciertas especies forman un todo (bien que no social), y como partes de ese todo no tienen derechos, El hombre los tiene por ser persona, pero persona que vive con otras en común, en sociedad,

186


nos hace redescubrir que el modo de situación del hombre en esas rea lidades debe ser congruente con el fin que las mismas tienen, para lo cual hace falta la vigencia sociológica de los derechos personales. Sin ella, se produce una distorsión antinatural. Y si esto es verdad ........ como firmemente lo cr-eemos- la democracia (esencialmente constituida por la vigencia sociológica de los derechos) se nos presenta como la única forma política que se adecua a las enseñanzas de la filosofía política que someramente estamos describiendo. R

2. EL STATUS DE LA PERSONA HUMANA EN EL ESTADO

Vamos a emplear aquí el vocablo latino status como equivalente a modo de situación o instalación del hombre en la comunidad política. con resabios romanistas, todavía utilizados hoy en el derecho privado, donde -por ejemp10- existe la categoria del status de familia. La traducción de status por" estado" no debe hacernos incurrir en la con . . fusión de asimilar las voces status y "estado" (referidas a situaciones jurídicas subjetivas) 211 al término "Estado" que latamente destinamos para mentar a la organización política. La ubicación del hombre en este Estado le depara siempre un status personal, que puede serIe o no favorable según los casos; en la democracia le es favorable; en el totalitarismo le es perjudicial. El referido status pertenece al ámbito de la relación entre el elemento "poder" (que es uno de los e1emen . . tos del Estado) y el elemento humano o población (diríamos: "los hombres", que es otro elemento). Cuando en dicha relación del poder estatal con los hombres se sitúa a los últimos en la comunidad política con un status acorde con su dignidad de personas, con su libertad, y con sus derechos, la forma de Estado es democrática. 212 Jellinek multiplica las divisiones del status del hombre en el Estado. Un primer status está dado por el vínculo político de sumisión o subor . . dinación del hombre al Estado, que debe entenderse como el enlace político mediante una situación pasiva que, de integrarse a los siguientes status que de inmediato veremos, no resulta denigrante para ::11 Sobre "las figuras juridicas subjetivas en el derecho público", ver: Biscaretti di Ruffia, PaoIo, Derecho constitucional, Madrid, 1965, pp. 182 Y ss. Para la inclusión en ellas del "estado juridico subjetivo" (status) y del derecho subjetivo, ver pp. 186-187 . .::!12 Véase cómo Loewenstein contrapone democracia constitucional y autocracia, insistiendo en afirmar que, de hecho, la realidad de las libertades individuales es el único criterio seguro e infalible para distinguir los dos sistemas políticos (Teoría de la Constitución, cit., p. 392).


187

el hombre. Jellinek llama a este primer aspecto status subicc/ionis. El segundo es el status libertatis o status de libertad personal o autono~ mía, que resguarda al hombre de intromisiones estatales en esa área

de disponibilidad exenta, y que confiere facultades para mantener la abstención y la Hmitación del Estado; se presenta. por ende, como una

situación negativa, La tercera fase es el status civitatis, y en ella Jellinek coloca derechos subjetivos que componen una situación activa.

porque los titulares pueden reclamar del Estado determinadas prestaciones; si tales derechos son vistos realmente COmo correspondientes a obligaciones estatales de dar o hacer (positivas) cabe actualmente situar en este status civitatis a los derechos sociales y eco~ómicos del constitucionalismo social, pero de todas maneras en este mismo status se ubican los clásicos derechos civiles, no obstante que cuando sólo se reciprocan con obligaciones estatales de omisión, bien pueden darse por ya incluidos en el anterior status libertatis; el status civitatis es un Estado positivo. El cuarto es el status activae civitatis, también un Estado positivo o activo, que corresponde a los derechos políticos o a la libertad política o de participación. 213

El cuadro completo de las cuatro fases analizadas alberga a los famosos derechos públicos subjetivos, y trasladado a la contempora~ neidad presta holgura suficiente para describir el status de la persona humana en el Estado democrático.

Es cierto que los status de Jellinek se revisten de juridicidad innegable, y que muchos podrán decirnos por qué los abordamos en el campo de la filosofía política. La respuesta es fácil para nosotros, porque conferimos identidad a 10 político y a lo jurídico en cuanto lo político se emplaza en el mundo jurídico, y en cuanto hacemos la siglliente ecuación de igualdad: "Estado es igual a régimen político y es igual a Constitución o derecho constitucional en sentido material o real".~H, De todos modos, nos ha parecido mejor tratar aquí el status personal del hombre en el Estado porque las razones que explican el modo situacional que es tributario del humanismo personalista provienen, en un orden lógico, de la filosofía política, para tras12darse después y aplicarse positivz:.mente en el mundo jurídico. ~1:: Comp3rese con K~mt, para quien la situación (o el status) del hombre en d Estado se baso en tres principios: a) libertad de cada uno en la sociedad. como miembro de ella; b) igualdad de él mismo frente a cualquier otro, como súbdito; e) independencia de cada miembro de la sociedad, como ciudadano (ver: PérE'z Lufío, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, cit., p. 216). :214 Tal identidad ha sido el meollo de nuestro libro El régimen político . .. , cit., Y especialmente desde la p. 25t en adelante.

188


3.

LA LIBERTAD DEL HOMBRE EN EL ESTADO

Para quienes reconocemos, en un sentido antropológico, filosófico, sicológico, y ético, el libre albedrío, se hace sencillo desplazar muchos de sus efectos al mundo político, y de ahí al mundo jurídico, con 10 que nos planteamos el problema de la libertad "" del hombre en el Estado. Cuando alguna vez hemos repetido una brillante: noción de Manuel V. Ordóñez. diciendo que la democracia consiste en la con~ vivencia pacífica de todos los hombres en la libertad, pusimos como eje vertebral de la democracia a la libertad. y con ella a los derechos llumanos. que sin libertad pierden su atmósfera y su ambiente políticos. Desde el enfoque de filosofía política, la libertad nos demandará pocas reflexiones, pero fundamentales. Nadie ignora que la libertad personal reivindicada frente al Estado -sobro todo ,en 1as reacciones contra el Estado absolutista- propuso una demanda abstencionista y de limitación al poder, que sigue conservando todo el valor de SU raíz originaria. Era y es la libertad negativa, correspondida por la exigencia de que el Estado omita intrusiones en el espacio de la autonomía personal, o impedimentos al ejercicio de los derechos que. en disponibilidad para la libertad del hombre, se parecen a lo que García Máynez llama derechos respecto a la propia conducta, ~l;; Un vasto estudio sobre "la libertad" puede verse en el libro __ con ese título __ de Manuel Río (Biblioteca de lo. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, serie 11, Obras, núm. 6, 1969). Otro sugestivo análisis de la libertad véase en Jouvenel, Bcrtrand de, La soberanía, Madrid. 1957, pp. 135 Y ss. "Sobre los conteptos de la libertad", ver --con ese título_ el trabajo de Alfonso Ruiz Miguel en: Anuario de Derechos Hum'8nos, 2, 1983, Universidad Complutense de Madrid. Se ha diversificado la libertad en libertad material, libertad moral. libertad jurídica, libertad social y libertad práctica; la primera existe cuando no hay impedimentos o constreñimientos fisicos para realizar una acción; la segunda, cuando no existen impedimentos o constreñimientos provenientes de normas interio~ rizadas cuyo incumplimiento es sancionable por fuertes sentimientos de culpabilidad; la tertera, cuando faltan esos impedimentos o constreñimientos, pero provenientes de normas cuyo incumplimiento es sancionable por otros individuos de forma grave e institucionalizadada; la cuarta, similar a la anterior, pero alli la sanción es impuesta por otros sin estar institUCionalizada; y la quinta. cuando no hay impedi~ mentas o constreñimientos de tarácter económico, cultural o técnico para realizar una acción. Tal el esquema que presenta Alfonso Ruiz Miguel en su titado ar~ ticulo "Sobre los conceptos de la libertad", Anuario de Derechos Humanos, tit., pp. 537 y ss. Para la libertad social. la libertad moral, la libertad religiosa, y la libertad política, ver: Goldschmídt, Werner, "Derechos hl1manos. libe~tades y derecho natural", en la obra tolectiva Los derechos hHmanos, Mendoz
GERECHOS HUMANOS Y FILOSOFÍA POLÍTICA

189

Llegó después la hora ........ que es la actual--- de que esta libertad, que primitivamente se hizo oponible únicamente frente al Estado para retraer sus injerencias, conociera la expansión proyectada además frente a los particulares. Y con tal ambivalencia, el clásic:) Estado Hberal forjó la idea de la libertad negativa o libertad "de". Así se plasmó e; haz irrenunciable de los derechos o libertades civiles. Pero aquí y ahora sobreviene 10 radical de la libert~d que la filosofía contemporánea Se plantea, aunque con grandes resistencias y con se~ veras críticas. ¿Alcanza y basta la libertad negativa o libertad "de"? Somos muchos los que contestamos que no. Esa libertad no puede ni debe renunciarse, pero es insuficiente. ¿Por qué 10 es? La progresividad de las valoraciones que se acumulan con el tiempo histórico a cuyo umbral ya ha accedido el sentimiento racional de justicia . . . . . al menos al avanzar el siglo xx, y más aún al acercarnos a su fin y al despuntar el próximo ........ nos hace estremecer ante la situación de carencia y de hiposuficiencia que padece buena parte de la humanidad. América Latina se cuenta entre esa parte. Hay hombres que no han accedido, y lo peor es que con su propio esfuerzo y con los condicionamientos nega~ tivos de todo tipo tampoco pueden acceder, a la disponibilidad y al disfrute de su libertad en el mundo político-jurídico, Tendrán, seguramente, a mano su libertad negativa o libertad "de", porque ni el Estado ni los particulares se las entorpece, pero les falta la liber~ tad "para", la libertad positiva. Y les falta porque con la sola libertad negativa no alcanzan -por ejemplo ......... a educarse, a "acceder a un trabüjo suficientemente remunerado, a una vivienda digna, a atender su salud, y a muchas cosas más. En resumen, quedan desguarnecidos en un buen espectro de sus necesidades primarias y vitales, de aquellas cuya imposibilidad de satisfacción lastima nuestras valoraciones, porque ofende a la dignidad humana y a todos los principios que la filosofía política nos propone en su consecuencia. Los marginamientos sociales y las estratificaciones sociales sin movilidad retienen en un estrangula~ miento antilibertario a sectores de población que no emergen de su estancamiento y que viven en condiciones infrahumanas, sin capacidad para superar su sumergimiento, y hasta a veces sin capacidad para comprender que les es debida en justicia una situación mejor y de nivel mínimo suficiente. No se crea que esta descripción nos ha de llevar a propiciar la violencia, la subversión, la revolución, la guerrilla, o el terrorismo, porque ninguna de esas cosas soluciona nada, y las ideas promotoras de las mismas son utopías disfrazadas cuando no mal intencionadas. Es

190


la política y es el derecho constitucional los que tienen que arremeter, y dar la solución. Y esto corresponde con estricta fidelidad a la filosofía y al derecho de los derechos humanos. ¿O es que no se ve que en situaciones como las brevemente esbozadas esos derechos sufren escarnio? Y no estamos haciendo una arenga política; estamos ciñéndonos estrictamente a nuestro papel científico. Oímos pregonar a autores del viejo liberalismo individualista que el Estado sólo debe garantizar la libertad formal, la libertad "de", y hasta que es injusto que adopte políticas de gestión o de intervención para promover la libertad "para"; quien no la dispone, que se las arregle solo, porque el Estado evade su papel si se ccupa de facilitar el acceso a esa libertad en favor de quienes están discapacitados. Sin faltar el respeto a esas posturas, estamos seguros que se mane ... jan con una miopía muy alejada de lo que es hoy el consenso universal en torno de la libertad del hombre en el Estado, Lo que más confunde es que se titulan liberales, y que niegan similar calificativo a quienes militamos en otra línea -no antagónica- del liberalismo, porque si liberalismo es organización sociopolítica de la libertad -según con .. cepto de Julián Marías- la libertad del genuino liberalismo (al menos el de hoy) no puede quedar seccionada en la clásica libertad negativa o libertad "de" sino que exige urgentemente integrarse con la libertad positiva o libertad "para" .211; Si esta segunda no se ex playa y se pone a disposición de todos, la libertad que haya será una libertad sectorial, insular izada. en cuyos aledaños seguirán vegetando miles de seres humanos, discapacitados sin responsabilidad suya, e impedidos de subsanar su estrangulamiento de libertad también can su propio esfuerzo. Tal estrechez y angostamiento de la libertad nos hace pensar que quienes no los liberan siguen aferrados a la idea de la libertad y de los derechos como privilegio, en pugna con la de su universalidad, que ya hemos examinado al comienzo de este estudio. Un reciente análisis politológico nuestro, titulado Los equilibrios de la libertad :<1, nos exime de abundar en el tema y de recolectar citas favorables a la propuesta ::!lG Sobre libertad positiva y negativa ver: Ruiz Miguel, Alfonso, "Sobre los conceptos de la libertad", Anuario de Derechos Humanos, 2. 1983, pp. 519 Y ss. Allí recuerda la distinción introducida pOI;' Isaiah Berlin en "Two concepts of liberty" la libertad negativa responde a la pregunta de cuál es el ámbito en el que una persona o un grupo puede actuar sin interferencias ajenas. mientras la libertad positiva responde a la pregunta de si la propia persona o el propio grupo son los que determinan su propia actividad (p. 519). En general, pueden verse nuestros libros La re~cre[¡ción del liberalismo, cit., y Los eqdlibrios de la liberfad, cit. 217 Buenos Aires, 1988.


191

que, desde Un nivel -estrictamente científico, hemos querido formular en convocatoria para nuevos acompañamientos doctrinarios y docentes. La promoción de la libertad positiva o libertad "para" no se desliga de la filiación auténtica que tuvo la libertad frente al Estado, sino que reacomoda sus exigencias históricas al desarrollo paulatino de la sociedad. Ese desarrollo señala el tránsito de la idea de la libertad como exención, a la libertad como espacio de disponibilidades para el efectivo disfrute de bienes y servicios, o sea, para el bienestar del hom . . bre, sobre todo del que no puede procurárselo por sí mismo. Si tiene que seguir siendo cierto que -como dice Harold J. Laski_ construi . . mos los derechos sobre la base de la personalidad individual porque, en último término, el bienestar de la comunidad se funda sobre la feli . . cidad del individuo; '218 y si, en otra cita del mismo autor, los derechos son las condiciones de la vida social sin las cuales ningún hombre puede perfeccionar y afirmar su propia tarea, cabe parafraseado en lo que él añade: puesto que el Estado existe para hacer posible esa tarea. sólo manteniendo esos derechos puede conseguir su fin."219 Pero esos derechos no apuntan sólo a impedir obstrucciones que traban la disponibilidad de su ejercicio por el titular, sino a remover los obstáculos que imposibilitan acceder a ese ejercicio y a su consiguiente disfrute; no basta que el hombre quede libre de intromisiones ni que exija al sujeto pasivo que se abstenga de ellas; le es indispensable tener acceso a la libertad y a los derechos referentes a sus necesidades primarias. que encuentra bloqueado por malos condicionamientos externos, ajenos a él, y que él no puede por sí mismo revertir favorablemente. Con tal perspectiva. la libertad integral del hombre en el Estado se presenta como un status holgado de disponibilidades para disfrutarla en toda la gama de los derechos personajes, tanto de aquellos accesi . . bIes sin el concurso de prestaciones positivas (y sólo con la abstención de los sujetos pasivos) como de los otros que requieren que los su-jetos pasivos den o hagan algo a favor del titular. Y más que nada, es menester que el tramo a recorrer hasta aquel acceso esté exento de óbices frustratorios provenientes de los condicionamientos dañinos que perturban al sistema político democrático. Por esta tangente, la libertad (especialmente la positiva o libertad "para") bien puede llamarse "liberación", porque es remoción de estorbos, estrecheces, estrangu~

21S :':lH

Los derechos del hombre, San José, Costa Rica, 1978, p. 9. Ibidcm, p. 3.

192


lamientos y opresiones que la cercenan, la discapacitan, la obstruyen y la aminoran.'Z:'>() La libertad que estamos analizando en la situación política del hom ... bre en el Estado se nos imagina como una libertad en circulación por todos los estratos y grupos de la sociedad, y no -como antes lo decíamos- sectorializada o insularizada en compartimentos sociales que implican segregaciones y marginaciones injustas. Debe existir ósmosis y permeabilidad para aquell" circulación de la libertad, que bonifique la vida comunitaria y la vida personal. Y ello presupone que en esa misma circulación de la libertad todos los hombres puedan parti. . cipar. Otra vez el concepto de "parte", "ser parte", "tomar parte" fluye en nuestra idea: todos deben tener posibilidad y contar con disponibilidad para participar de la libertad circulatoria en la sociedad en que viven. Si no es así, la libertad no circula por toda la sociedad. sino sólo por algunas parcialidades de ella, en tanto otras quedan en los suburbios de la libertad enquistada a modo de verdadero privilegio. Y entonces, ya la libertad no es derecho, y por no serlo. distorsiona gravemente el plexo de los derechos humanos en SU vigencia sociológica. Esa disfuncionalidad demanda corrección, y esa corrección es una exigencia del liberalismo, porque el liberalismo consiste en un régimen de efectiva libertad (libertad "de" y libertad "para" en dimensión sociológica). Esta es nuestra concepción de la libertad en visión de filosofía política y, por ende, de filosofía de los derechos humanos,''''

4.

LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD EN RELACiÓN RECÍPROCA

Cuando partimos de la idea de libertad -y trasplantamos esa libertad tal como la ofrece la filosofía, política al mundo del derecho::20 Sobre "La liberación", ver nuestro libro La re-creacIón del libet8Usmo. cit., pp. 51 Y ss. ::21 No porque la afirmación venga anudada en el profesor Vintu a una concepción socialista de los derechos, hemos de escatimar o desmerecer la cita de este párrafo suyo: ". "En cuanto a la libertad, no es analizada como una noción abstracta, que refleja un hipotético estado de naturaleza anterior al estado, realizable por sí mismo, can independencia de las condiciones sociales de la existencia del hombre. Se enfoca como un elemento que define las relaciones del hombre con la sociedad, es pues considerada en un sentido socio-histórico, es decir, como un aspecto de las relaciones sociales entre el individuo y la sociedad cuya realización exige la intervención del Estado en tanto intermediario entre el hombre y la libertad ... " ("Le regime des droits et libertés fondamentaux de l'homme et les instí· tutions nationales por Ieur protection dans les pays socialistes", cit. por Peces-Barba en Derechos fundamentales. cit., pp. 45 Y 46).


193

estamos en aptitud de entender que la igualdad deriva de la libertad. Es así porque si todos los hombres se sitúan en el Estado con un mismo status de libertad personal. todos tienen y comparten el mismo status, o sea, todos son iguales. No hay unos superiores ni inferiores a otros, porque todos están emplazados igualitariamente en un idén . . tico status de libertad. No se piense que esto es igualitarismo,2Z2 ni nivelación hacia abajo o hacia la mediocridad. Es igualdad en el genuino sentido de que hay un nivel humano del que ningún hombre debe descender, porque si el descenso se produce por debajo de ese nivel, el que desciende ya no es igual a los que alean zan o sobrepasan el nivel; y no lo es porque su status de libertad también se ha desnivelado. Hace mucho que venimos bregando por la relación coordinada de la libertad y de la igualdad. y por su recepción reflejada en el derecho constitucional, pero no en la letra de sus normas sino en la realidad eficaz de su vigencia sociológica. Las desigualdades admisibles serán únicamente las que respondan a un criterio de racionalidad suficiente; las que no cumplan ese test, habrán de descalificarse, valorativamente, y políticamente. Y hemos hallado nuevas citas a las que prestar compañía para avalar nuestras ideas. A la tantas veces usada de Leslie Lipson cuando razona hasta llegar a la integración conjunta de libertad e igualdad dentro de la democracia,'2:23 se suma la que encontramos en Dahrendorf cuando remite a Heimann; para Heimann la libertad y la igualdad son las dos mitades de la democracia,:224 y hay que saber dar a cada una su dimensión, porque es Heimann quien recuerda que el liberalismo individualista destruyó la igualdad al desarrollar la libertad. pero el marxismo o comunismo perdió la libertad al conseguir la igualdad por la fuerza. 225 En sentido semejante. Harold J. Laski dice que libertad es ausencia de '222 Para el tema de la igualdad puede verse: Bobbio. Norberto, "Eguaglianza ed egualitarismo", Rivista lnternationale di Filosofia de! Diritto, tercer fascículo.

1976. Milán. '223 Ver su articulo "La filosofía de la democracia" en Revista Facetas, 1986. núm. 2. '~.24 Dahrendorf. Ralf. Sociedad y libertad. Madrid, 1971. p. 317. 225 Bobbio recuerda que el régimen soviético representa la tentativa maxrma de hacer efectivos los derechos sociales., y al mismo tiempo la mayor negación de las libertades tradicionales (cit. por Pérez Luño, Derechos humanos. Estado de derecho y Constitución, cit., p. 336). Dice Isaiah Berlin que "en su cejo por crear concli ciones económicas y sociales, que son las únicas en las que libertad tiene un autén tico valor. los hombres tienden a olvidar la libertad misma ("Introducción" a Libertad y necesidad en la historia, Madrid. 1974, p. 51). w

w

194


coacción, e igualdad es falta de prerrogativas especiales; estos privilegios especiales suponen coacción para los que no consiguen disfru-tarlos, lo que prueba que la igualdad es una parte de la libertad, y que libertad y desigualdad son incompatibles,'" Darhendorf, de quien extrajimos la cita de Heimann, echa mano también del concepto nega-tivo y del concepto positivo de libertad (libertad "de" y libertad "para"), y al último lo hace paralelo de la libertad que denomina asertiva, de la que dice que sólo existe si se aprovecha la oportunidad de autorrealización del hombre, adquiriendo forma en la conducta efectiva de los hombres; 2:':7 y no vacila en ratificar que la igualdad de status civil no basta,228 lo que confiere razón a Heimann en su fórmula de "igual libertad"; '" pero, eso sí, la libertad igual -hay que repetirlo COn Darhendorf- es sobre todo libertad,Z30 porque según comenta Popper, si se pierde la libertad. no habrá siquiera igualdad entre los no libres. Es muy buena la reflexión de Pérez Luño: "La libertad sin igualdad desemboca en el elitismo y se traduce en libertad de unos pocos y no libertad de muchos"; se trata de la libertad -irónicamente denunciada por Anatole France- de los pobres y de los ricos para mendigar, dormir bajo los puentes. o albergarse en el Hotel Ritz . . . :ll. Alguna vez también se dijo en Argentina que esa libertad sirve a los pobres para tener hambre y a los ricos para tener codicia. 2 :l 2 La exposición filosófica no se completa si después de mostrar la simbiosis de libertad e igualdad en una igual libertad para todos los hombres, no se proporciona la solución. Y la solución es esta: un Estado activo, gestor y promotor del bien común, de la libertad, y de los derechos humanos, debe hacer fluida la libertad en circulación social (la libertad" de" y la libertad "para") mediante políticas generosas de bienestar, y mediante una operativa global sobre todos los condicionamientos sociopolíticos, económicos, culturales y políticos. para hacerlos propicios tanto como neutralizar y superar los malignos. en todos los flancos del sistema político al cual los subsistemas ingresan aportes de toda índole. El norte orientador de esa empresa 'Se Grammar al politics, 6\\ ed., Londres, 1934, pp. 147 Y ss. Sociedad y Uberlad, cit., pp. 323~24 Y ss. 2~8 Ibidem, p. 354. 229 Cit. por Darhendorf. op. cif" p. 356. 230 Ibidem, p. 357. 2:n Derechos humanos, Estado de dere;:ho y Constitución, cit., pp. 155-156. 232 Nos viene a la memcria la idea de Kant: ha de haber reglas según las cuales el ejercicio de la libertad de uno pueda subsistir y coexistir con la libertad de los demás conforme a una ley universal. :':26

'221


195

sintetiza en el objetivo de lograr una distribución razonablemente igua,... litaria de la libertad, o una libertad igualitariamente distribuida de modo razonable. 2 :J3 Es posible que para lograrlo el Estado deba limitar o recortar el ejercicio de ciertos derechos y libertades en algunos, para acrecer Con el resultado la capacidad disminuida que otros tienen en el acceso al goce efectivo de los suyos. Yeso no nos amedrenta.:!:l4 Pero si ésta puede ser la fórmula que acogemos en el área de los principios de filosofía política, el modo y los medios de darle cumplimiento ya se sitúa en otro ámbito: ha de ser el derecho constitucional en cada Estado el que trace los marcos razonables de esas limitaciones y de esos recortes para dar por válidas las políticas y las normas sobre la distri,... hución razonablemente igualitaria de la libertad.

5.

LA POLÍTICA DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS, Y LAS TRES GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS

No es la primera vez, ni será la última en este trabajo, que toquemos el punto del epígrafe. Aquí y ahora lo hacemos por la conexidad :!::{:-¡ "La justicia social, Como valor, presenta dos niveles que deben reconocerse para poder plasmar el ideal de la igualdad: un primer nivel, en el cual el ser humano, por el solo hecho de serlo, requiere de la igualdad de las condiciones para su desarrollo y satisfacción de neceSidades; y un segundo nivel. que depende del reconocimiento de las desigualdades humanas en el aporte social, según el cual el individuo debe ser tratado desigualmente, de acuerdo con algún criterio socialmente- aceptado. En ambos niveles, los criterios que la sociedad históricamente ha identificado para alcanzar la igualdad son los siguientes: a cada cual lo mismo, segun sus necesidades, segun sus méritos, según sus obras, según sus pertenencias. según su rango, según la ley·' (Vázquez G .. Enrique, ··Hacia una nueva concepción de los derechos humanos", en Revista I.l.D.H. ____ Ins.tituto Interamericano de Derechos Humanos,- enero~junio 1987, 5, San José. Costa Rica, p. 67). Es menester d1stinguir entre bienes primarios, y otros bienes de índole "posicional"; los primeros deben ser accesibles a todos los hombres porque resultan de primera necesidad, y todos han de estar en condiciones de compartir y participar su disfrute mediante una distribución razonablemente equitativa e igualitaria; los segundos se caracterizan por repartirse en forma desigual. y si se repartieran igualitariamente perderían su calidad de bienes o ventajas personales (por ejemplo, poder viajar a Europa, o poseer una mansión lujosa, o una pintura de Picasso, o ser presidente de la república, etcétera). La justicia no sufre ofensa por el hecho de que estos bienes de la segunda clase sean posibilidades accesibles sólo para algunos pocos, o para uno solo a la vez. (Ver. sobre esto, y las ideas análogas de Dahrendorf y Fred Hirsh: Pérez LUllO. Antonio E., Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, cit., p. 150). Alguna idea interesante sobre justicia social, posibilidades de la vida, y oportunidades, puede verse en el libro de Julián Marias, La justicia social y otras justicias, Madrid. 1979, pp. 21-22. ~::'l En contra: Grandona, Mariano P., La reglamentación de los derechos constitllcioT1..1ics, Buenos Aires, 1986.

196


Con nuestras reflexiones antecedentes, porque es indudable que la ex"" pansión de los derechos que queda aludida con los sociales y económicos, y con la triple generación de derechos responde a la misma intención y a la misma filosofía política que nos sirve de apoyo. Acle,.. más, ha quedado dicho que el movimiento de internacionalización de los derechos humanos sigue idéntica línea, y para saberlo no hay más que releer la serie de declaraciones, tratados. pactos y convenciones que se refieren al tema. Si la primera generación de derechos fue -y sigue siendo, porque Con avaricia debemos esforzarnos en retenerla- la de los clásicos derechos civiles que, de algún modo, expresan a la libertad negativa o li-

bertad "de",'" la segunda es, en nuestro siglo, la de los derechos con-

vencionalmente apodados sociales y económicos, que no deja~- de ser del hombre, aunque en su titularidad y en su ejercicio se mezclen en,.. tidades colectivas o asociaciones. Esta segunda generación de derechos.

más difíciles que los civiles para adquirir vigencia sociológica, porque normalmente requieren prestaciones positivas (de dar o de hacer) por

parte de los sujetos pasivos, se inspira en el concepto de libertad positiva o libertad "para", conjuga la igualdad con la libertad, busca satisfacer necesidades humanas cuyo logro no está siempre al alcance de los recursos individuales de todos, pretende políticas de bienestar, asig,.. na funcionalidad social a los derechos, acentúa a veces sus limitacio,.. nes, deja de lado la originaria versión individualista del liberalismo, presta atención a la solidaridad sOcial,236 propende al desarrollo 2~7 (no sólo material y económico, sino también social, cultural, político,

etcétera), toma como horizonte al Estado social de derecho o de democracia social y, en síntesis, acoge la idea de que la dignidad de la persona humana requiere condiciones de vida sociopolítica y personal ::;;5 La trilogía clásica de la libertad en los derechos de la primera generación estaría compuesta .....-según Loewenstein.....- por las libertades de la person;). o libertades civiles en sentido propio, por las libertades de autodeterminación económica, y por las libertades políticas fundamentales (Teoría de la Constitución, cit., p. 391). 236 Karel Vasak, al desglosar los derechos civiles y políticos, y los sociales, económicos, y culturales, enfoca los nuevos derechos de la tercera generación (por ejemplo, a un medio ambiente adecuado, a la paz, etcetera) y los considera derechos de solidaridad porque derivan de una cierta concepción de la vida en comunidad y sólo son realizables por la mancomunidad del esfuerzo de todos 10s que participan en ella ("Le droit international des droits de l'homme", en Revue des Droits de l'Homme, vol. I, París, 1972, p. 15). 23'7

Ver: Gros Espiell, Héctor, "El derecho al desarrollo como un derecho de la

persona humana" en su libro Estudios sobre derechos humanos, cit., p. 167.


197

a las que un Estado -ya no abstencionista_ debe propender, ayudar,

y estimular con eficacia dentro de la legitimidad democrática. 238 A su tiempo añadiremos algún otro comentario más propio del rubro perteneciente al constitucionalismo social. La tercera generación de derechos, sin extraviar la noción de subjetividad de los derechos del hombre, la rodea más intensamente de un contorno supraindividual o colectivo, porque lo que en ese conjunto de derechos se formula como tales muestra el carácter compartido y concurrente de una pluralidad de sujetos en cada derecho de que se trata. No es --por ejemplo- como en el derecho a la vida, en el que por más que digamos que cada hombre es titular de él y que todos los hombres lo son de un mismo derecho, éste aparece nítidamente perfilado como propiamente "suyo" de cada quien; en mi derecho a la vida no hay concurrencia de otro titular -que separadamente tiene el suyo-o En cambio, si tomamos al azar un derecho que se suele ahora colocar en la tercera generación, como es el derecho a la preservación del medio ambiente, hay que decir que todos los hombres que viven en Un mismo ámbitO' (ciudad, región, etcétera) tienen sub,.. jetivamente ese derecho, perO' como el bien a proteger es común, el derecho personal de cada uno y el de todos forma una titularidad que. aun cuando sigue siendo subjetiva de cada sujeto, uno por uno, es a la vez compartida por esa pluralidad en la sumatoria de Un interés común, (Si en vez de darle categoría de derecho al que nos está ocupando, le atribui1l\os la más débil del interés difuso o colectivo, la explicación puede ser equivalente; la titularidad no cambia; solo que en vez de ser titularidad de un derecho 10 es de un interés difuso) .239 Las tres generaciones de derechos representan otros tantos tramos sucesivamente recorridos durante el curso histórico de los derechos humanos y de las valoraciones y representaciones colectivos, que han ido permitiendo formularlos como debidos a la persona humana; no todos han ingresado a la positividad, si por ésta seguimos entendiendo la vigencia sociológica; el orden normativo los tiene normalmente declarados ..........,tanto en sede interna, Como en sede internacional---, pero :!:,:,¡ Sobre el derecho al desarrolla, y su nexo con la función estatal de planear el desarrollo económico y social y con la responsabilidad estatal de rectoría eco~ nómica (y su enfoque en el derecho mexicano) ver: Osornio Corres, Francisco Javíer, "La planeacíón y el derecho al desarrollo", Sobretiros de Boletín Mexícano de Derecho Comparado, nueva serie, año XX, núm. 58, enero-abril 1987, Insti~ tuto de Investigacíones Jurídicas, UNAM. 2:19 De los intereses difusos nos ocupamos en nuestro libro L1S obligaciones en el derecho constítllcional, cit., p. 89.

198


falta aún un trecho, a veces bastante largo, para que se hagan efec ... tivos y exigibles. De todos modos, la tendencia va en ascenso a buen ritmo promisorio. Como en todo. las obras de cultura humana ........ y dar vigencia sociológica 10 es, porque es realizar valores con signo positivo en orden a los derechos- exigen tiempo y esfuerzo, esclarecimiento científico y difusión para provocar el consenso que permita luego la recepción en la positividad. Lo que desde el ángulo de la filosofía política nos queda como conclusión es que la situación politica del hombre en el Estado ha ido ampliando la imagen y la pretensión de cómo se ambiciona que sea, y en ese punto no hay duda que el sistema de valores que presta apoyo social. cultural e histórico a los derechos humanos, registra un notable crecimiento y una dimensión muchísimo más amplia que a la época de la primera generación de derechos.

Los invereses difusos '" Este rubro será muy escueto. porque no se trata de hacer amplia doctrina en torno suyo, pero la mención que hubo del mismo en párrafos anteriores incita a Un comentario. Son varios los administrativistas que, en el plano doctrinario, se resisten a acoger la categoría de los intereses difusos, porque afirman que el derecho administrativo sólo tiene incorporada la trilogía clásica de .. derecho subjetivo ... interés legítimo-interés simple". Y cuando el orden normafivo no amplía esa trilogía, o sin ampliarla, tampoco incor ... para fuera de ella este nuevo tipo de interés ....... difuso ....... , tales administrativistas niegan su existencia y su protección. Al contrario, los procesalistas han avanzado mucho en la tutela de los intereses difusos, y en el derecho constitucional nos estamos ingeniando con esfuerzo para darles cabida.~H a los efectos de abrir vías de tutela, más bien preventivas que reparadoras, dada la índole de los bienes comprometidos en los intereses difusos. Dijimos que algunos de éstos han alcanzado, aunque precariamente, el rango de derechos de la tercera generación, no faltando doctrina que, en constituciones (como la argentina) que contienen una norma sobre derechos impIíciVer cita de la nota 239. Nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino. cit., t. 1, p. 224, y nuestro libro La interpretación y el control constitucionales en fa jurisdicción constitucional, Buenos Aires. 1988, p. 267: "La entrada de los intereses difusos a la jurisdicción constitucional". ~,1O

~H


199

tos o no enumerados, admite posible dar cabida entre éstos a esas derechos de la tercera generación, también si en vez de reputárselos derechos se los consigna como intereses difusos, Tales intereses versan sobre cuestiones que afectan bienes esenciales de la vida, 110 sólo de la individual, sino de la que comparte una pIura ... lidad de personas en determinado lugar o espacio ambiental. El equi ... librío ecológico,'" el ambiente no contaminado, la flora, la fauna, el paisaje, los monumentos históricos, etcétera, dan origen a un interés difuso, colectivo, supraindividual; hay interés en que no se perturbe el equilibrio ecológico, en que no se contamine la atmósfera o el agua, en que no haya des forestaciones que alteren el clima y la atmósfera, que no se extingan ciertas especies animales, que se conserve el patri ... monio artístico o el paisaje, etcétera. Tal interés es común, colectivo, y compartido por un grupo indeterminado de personas; por eso, el adje ... tivo difuso procura describir ese carácter algo esfumado de la titulari ... dad del interés. y del interés mismo. ¿A quiénes y a cuántos alcanzan? ¿Hasta dónde, hasta qué límite material? Porque la contaminación del aire en una ciudad tal vez no vaya más allá de su perímetro, o la de un curso de agua más allá de los alrededores del mismo y del grupo humano que de él se sirve; pero la tala de árboles en una selva puede desoxigenar el aire en dimensiones no cuantificables u originar trastor... nos atmosféricos aun a gran distancia; y el patrimonio histórico a lo mejor no se circunscribe a favor de los lugareños porque puede ser universalmente valioso, y visitado por gentes y turistas de otras partes (piénsese no más en monumentos y ruinas de la civilización precolom ... bina en América, de las obras artísticas de Grecia, Roma, Egipto, Constantinopla, y de los lugares santos en Israel y Jordania). ¿Quiénes y cuántos son los que comparten un mismo interés colectivo o difuso ~-1~ La ecología toma como objeto al medio ambiente natural o biosfera (de allí -el nombre de medio ambiente y de derecho ambiental), y a la vez a los ecosistemas o relaciones de interacción entre la naturaleza y la sociedad (o los hombres), es decir, entre la vida humana y su entorno natural en equilibrio. Aire, agua, suelo, subsuelo, recursos naturales, constituyen supuestos de la vida humana en un medio natural que debe ser preservado. defendido, mantenido en condiciones de habitat saludable, por lo que cabe proyectar d derecho a un medio ambiente no contaminado con la salud. la vida, el bienestar, el paisaje, la flora, la fauna, las radiaciones, etcétera, todo lo que reclama capturar tales conexiones en forma colectiva y en ~oj¡daridad social. (Ver: Lipari, N. y otroS, "11 problema dell'uomo dell'ambiente". volumen colectivo T echniche giucidiche e sviluppo della persona. Nari, 1974), Asimismo. ver: Abatti, Enrique Luis, Rocea (h) IvaJ y Ezcutdia, Patricia E. Z .• ··Ecoderecho: necesidad de su categorización constitucional", La Ley, 17/11/1987.

200


sobre todo eso? Varía de caso a caso; no es igual arrojar efluentes a un pequeño riachuelo, que evacuar petróleo en el océano. De todos modos, más allá de lo que haya en el orden normativo, la realidad y la existencia de: los intereses difusos es innegable:- los hay, existen, están ahí, apuntando a bienes que sufren amenaza, o daño, en general irreparable después que Se consuma (piénsese en la desfo . . restación. o la depredación de una especie animal. o la destrucción de un monumento histórico. nada de lo cual puede reponerse). Yesos bienes a los que se refieren las intereses difusos son bienes que hacen a la vida del hombre, a los elementos que utiliza (agua, aire, etcétera) o de los que aprovecha artística y culturalmente (paisaje, obras históricas, etcétera). Todo ello es difuso en cuanto no puede trazársele con precisión un contorno. pero es real, como las opiniones públicas y muchas otras fuerzas políticas que también son difusas. pero existen. y palpamos su realidad y su influencia. Pero hay algo más. En algunos intereses difusos que comparte un grupo humano puede en algunos casos albergarse un estricto derecho subjetivo. Tal el supuesto de la contaminación de un curso de agua destinado a la higíene y bebida de los moradores de los lugares circunvecinos. El interés difuso sigue siendo tal para todo el grupo que utiliza el agua, pero no es errado añadir que, además de ese interés subjetivamente compartido por todos, hay un derecho a la salud pro~ pio y personal de cada miembro del grupo; y este derecho es de cada quien, en tanto el interés difuso en el que cada quien tiene su parte de subjetividad, es el mismo en y para todOS. 243 Tal modalidad ilustra que la categoría que analizamos -con o sin derechos subjetivos encapsulados en el interés difuso__ se relaciona mucho con los derechos humanos si es que a éstos los conectamos ........ a su vez ........ con un sistema de valores amplio, en el que situaciones jurí~ dkas subjetivas (de tipo activo) que no tienen la envergadura de los derechos personales. ameritan la necesidad de ser atendidas y de ser protegidas, porque aunque no resistan un encuadre en el molde clásico de los derechos, los acompañan y ayudan para mejorar y defender las condiciones de vida humana y social, o sea, el ámbito o ambiente donde. según. cómo él sea, los derechos podrán gozar o no de vigencia socio'" lógica. Al igual que en los derechos, en los intereses difusos es me . . 243 Sugerimos comparar con la figura penal de los delitos contra la salud pública --por ejemplo--,


201

nester articular vías tutelares eficaces y prever la legitimación activa para usarlas, tanto como la legitimación pasiva del responsable susceptible de ser demandado. A la filosofía política que escudriña pormenorizadamente la situación del hombre en d Estado no la debe tOmar desprevenida, ni ausente de respuesta favorable, la aparición de esta novedosa categoría de los intereses difusos, en la que destacamos la existencia de situaciones subjetivas que pueden llegar a completar los clásicos statu.s de Jellinek ya reseñados. El mundo jurídico tendrá. después, que tomar a su cargo los aspectos técnicos para llevar a buen término la empresa, a fin de que no se quede anquilosada en el orbe de los buenos principios filosóficos.

6.

EL PROBLEMA DE LA LEGITIMIDAD

La legitimidad del sistema político' nos presenta un panorama vastísimo, impropio de cubrir totalmente en un trabajo de la naturaleza de este, pero también alrededor de él la filosofía política tiene que hacernos decir algo en relación can los derechos. Alguna vez intentamos exponer una diferencia sutil entre justificación y legitimación. Si pregunto ¿es justo que exista el Estado, el poder, el elenco gobernante, etcétera?, puedo hallar razones que me hagan contestar que sí. No es del caso detenerse ahora en tales razones posibles. Si yo las encuentro y las comparto, voy a decir seguramente que está justificada la existencia del Estado, del poder, del gobierno: pero cuando estoy inserto y soy parte en un Estado históricamente determinado. que tiene un poder que es el suyo, y un gobierno que también lo es, voy a necesitar un agregado. Figurémonos que yo digo: reconozco que es justa la existencia del Estado, del poder, y del gobierno en este Estado del que soy parte, pero discrepo con su organización político-constitucional, con el modo como se ejerce el poder, y con lo que hacen ......-0 no hacen......- los titulares del poder. Se nos ocurre que- aquí y en este caso yo mantengo. la justificación de la existencia de mi Estado, de su poder, y de SU gobierno, pero que 10 que estoy haciendo ......-en cambio-- es discutiendo su legitimidad. Diría: este Estado tiene que existir, pero organizado en otra forma; este poder del Estado tiene que existir, pero debe ejercerse de otro modo: gobernantes tiene que haber; pero estos que hay no ejercen bien el poder. De

202


ser así, la legitimidad está en entredicho, y no coincide con la justificación.~44

D'ejamos de lado la clásica distinción entre legitimidad de origen y legitimidad de ejercicio, que parece no ser imprescindible a los fines

que queremos alcanzar, y con exclusiva dirección al punto de los derechos humanos creemos que la filosofía política actual. si computa las valoraciones sociales de nuestro tiempo y las confronta con los criterios objetivos del valor justicia, bien puede arrimarnos un principio de legitimidad que es este: en sentido filosófico, o en ultimidad filosófica -para remitirnos a Elias Díaz- la legitimidad política, tanto la del Estado en cuanto organización, como la del poder estatal. como la del gobierno que lo ejerce, requiere esencialmente la vigencia sociológica de los derechos humanos en grado satisfactorio. A la inversa, su ausencia deslegitima a esa misma tríada de Estado, poder. gobierno. Por supuesto que la legitimidad filosófica puede demandar otras cosas más, como por ejemplo. en la formación del poder, que es como decir el proceso de selección y nominación de sus titulares. Pero lo que aquí nos atrae la atención es el ingrediente legitimador en el ámbito de los derechos. No hay legitimidad en sentido de ultimidad filosófica cuando en un Estado esos derechos son desconocidos, negados, violados, carentes de vigencia sociológica. Y lo interesante es saber que la deslegitimación se produce porque faltan los presupuestos que la filosofía política nos ha ido proponiendo en torno de! hombre y e! Estado, de la inserción del primero en e! segudo, del fin estatal del bien común, etcétera. Entiéndase que estamos desplazándonos en el campo de la legitimidad filosófica, y no en e! de la legitimidad legalizada ni en el de la legitimidad sociológica, que tan bien ha deslindado Elías Díaz.'" De todas maneras, para que la legitimidad fi10sófica que exige la vigencia de los derechos humanos descienda desde su plano racional a la realidad, conviene adelantar que es necesario su acoplamiento a las otras legitimidades, porque si no, la positividad de la dimensión sociológica del mundo jurídico no le va a dar acogida. Esto quiere decir que hace falta que la legitimidad que formalmente legaliza el ordenamiento jurídico coincida con la legitimidad filosófica, y que la legitimidad sociológica ......... que es la proveniente de las valoraciones co244 Para el intento de deslindar matices entre legitimidad y justificación, ver nuestro libro La Constitllcwn de frente a su reforma, Buenos Aires, 1987. p. 47 (Dikelogía de fa legitimidad en el derocho constitucional. especialmente pp. 49~52). ~-1:, Sociología y filosofía del derecho, cito, pp. 385-386; también pp. 52 y 231.


203

lectivas predominantes en la sociedad,.........., también la Llcompañe y la comparta. En esa simbiosis, no viene mal una recordatoria de Max Weber en torno de su triple forma de dominación legítima, Las tres legitimidades de orden filosófico, de orden legal. y de orden sociológico admiten una relación con las otras tres weberianas, no porque unas correspondan a otras. sino porque las de Weber pueden dar razón de las otras ya explicadas, Así, la legitimación que Weber llama de naturaleza tradicional se apoya en la creencia y el seguimiento de las tradiciones, y vendría a ser una legitimidad histórica; cuando la vigencia de los derechos responde a las costumbres, a la idiosincrasia de una socie~ dad, a sus convicciones, al largo tiempo de vida política durante el cual esos derechos han consolidado su práctica y su respeto, concurre un elemento vigorizante para su afirmación y afianzamiento, y 10 que es más permanente. para retener y proyectar su continuidad futura con una legitimación renovada. Bien puede ser el caso anglosajón de Gran Bretaña y Estados Unidos. donde los derechos fueron los de "la ley de la tierra", no los abstractos de un racionalismo idealista. sino los que se habituaron a ejercer. a vivir, a absorber en la médula de sus sistemas políticos, La legitimidad weberiana de tipo legal o racio~ na! descansa en el reconocimiento de que el poder deriva de una nor~ matividad legal preestablecida, y no de la voluntad caprichosa; se manda y se obedece porgue hay una legalidad gue sirve de crédito y de título legitimador al que manda y al gue obedece; después veremos que, de algún modo, el Estado de derecho clásico -y todavía el actual,.......... se legitiman en buena parte por el principio de legalidad o rule 01 law, no ausente en el tipo de legitimidad anglosajona, e importante para el tema de los derechos humanos, porque significa que si el dere~ cho escrito contiene normas sobre ellos, falta la legitimidad cuando esas normas no se cumplen, Por fin, la legitimidad de carácter carismá~ tico, que viene del carisma de un gobernante o líder, sóJo presta auxilio cuando éste es democrático y ejerce el poder con ajuste a la filosofía y al derecho de los derechos humanos, porque si no 10 es ,. . . . . Hitler, Mussolini, Stalin, etcétera- no sólo no va a aportar legitimidad sino que des legitimará al régimen, en cuanto ya dijimos que no hay legitimidad filosófica en un sistema político sin derechos humanos. Si por un momento olvidamos las tres legitimidades de Elías Díaz. que nos son tan caras y útiles, y tomamos el concepto de Habermas, legitimidad quiere decir que la pretensión de un orden político de ser reconocido como correcto y justo cuenta con buenos argumentos; un

204


orden legítimo merece ser reconocido, y por eso, legitimidad significa el hecho de merecer ese reconocimiento por una parte de un orden político,246 El concepto es muy formal. y el propio Habermas lo reco .. nace cuando dice que depende de motivos empíricos el que una legitimación convenza o el que la gente Cfea en ella, pero agrega que aquellos motivos empíricos no surgen con independencia de la fuerza justificativa de la legitimación, porque hay un potencial de legitimación o de razones susceptibles de movilizar. 247 De todos modos, si los buenos argumentos. las razones, y los motivos empíricos que con la fuerza justificativa de los argumentos y razones se engendran, no dan asidero real a los derechos humanos. nosotros seguimos afirmando que al sistema político le falta legitimidad filosófica. Si cuenta con la legalizada o con la sOciológica, ya es un problema distinto, Ninguna de estas dos configura la legitimidad filosófica. Y con esta convicción. corno vigencia de los derechos humanos es, para nosotros, igual a democracia, a la legitimidad justa que hemos descrito la llamamos muy bien legitimidad democrática. En nuestras valoraciones, no hay otra legitimidad justa en ultimidad filosófica,

7,

EL ESTADO DE DERECHO

En nuestra juventud, cuando escribimos nuestra tesis doctoral sobre

La democracia cOmo forma de Estado (1953) publicada en edición muy abreviada como libro bajo el título de DoctriTU! del Estado democrático 24S hablábamos de la noción enfermiza del Estado de derecho. Nuestro enfoque entonces era este: o Estado de derecho significa que el Estado no está sometido a un derecho superior y que, por ende, él tiene que crearse su derecho, con el cual se autolimita voluntariamente;

o Estado de derecho significa que todo Estado tiene su propio derecho, y que nin¡::¡uno carece de él, con 10 cual todo Estado es Estado de

derecho independientemente de cuál y cómo sea el contenido de ese derecho (justo o injusto), Si tales eran las acepciones del Estado de derecho. surgidas históricamente en el marco de una filosofía negatoria del derecho natural. o aun de una instancia cualquiera de

suprapositividad (ética, valores, derecho ideal, idea del derecho, etcétera) no abdicaríamos de seguir calificando a la noción COmo en .. 24-6 Habermas, J., "Problemas de legitimidad en el Estado moderno", en La construcción del materíalismo histórico, Madrid, 1981, p. 242. 247 Ibídem, p. 249. 248 Buenos Aires, 1961.

re~


205

fermiza. Sería, sin duda, una noción vacía o hueca, que admitiría cualquier relleno, aun el más venenoso y perverso. El Estado nacional socialista habría sido un Estado de derecho, porque estaba fundado en Un orden jurídico, aunque injusto.:24fl

En suma, para que en orden a los derechos humanos y con provecho para los mismos la noción de Estado de derecho aporte algo. es menester que el Estado de derecho, y

el derecho que organiza al

Estado tengan un determinado contenido suficientemente basado en

alguna instancia objetiva. De no ser así. decimos del Estado de derecho lo que Friedmann dice del "imperio del derecho": En un sentido puramente formal, el imperio del derecho no significa sino poder público organizado. En ese sentido, todo sistema de ~H Sabemos que nuestra interpretación de la locución "Estado de derecho" no es la normalmente acogida por los intérpretes actuales, que al rastrear la formación histórica de la fórmula dan por cierto que sus forjadores primeros incluyeron en ella ciertas exigencias materiales (un derecho racionalmente orientado hacia la justicia, libertades individuales, limitación del poder estatal, y hasta una idea liberal propia de la época .....-no se olvide que la expresión Estado de derecho, en alemán rechtsstaat, nace en Alemania en las primeras décadas del siglo XIX, asignándose su paternidad a van Mohl hacia 1829-1833---). Así, Pérez Luño en la narración que hace en torno de la aparición de esta categoría en su obra Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución (cit., pp. 219 y ss.). Pero a nosotros no nos interesa qué contenido material dieron al Estado los autores que primitivamente utilizaron la terminologia "Estado de derecho", sino más bien qué significó el con~ cepto cuando. más allá del vocabulario, se incorporó a una ideología política colo~ cada bajo el rótulo de Estado de derecho; y en este sentido, es el mismo Pérez Luño quien textualmente dice: "Una importancia mucho mayor para la conformación de la idea del Estado de derecho debe reconocerse a la progresiva influencia del positivismo juridico formalista en la teoría germana del derecho público. Desde sus premisas el estado de derecho dejará de ser, entendido kantianamente como un estado limitado por la razón, y pasará a convertirse en un estado limitado por el derecho positivo. es decir. un Estado que se autolimita. Este proceso de fonnaIización se inicia con Friedrich J. Stahl. para quien 'el estado debe ser estado de derecho .. :. Ello supone que el Estado debe delimitar y garantizar a través del dere-cho su actuación así como realizar la idea ética del Estado, que no viene entendida como un fin o contenido trascendente a la realidad estatal, sino como la propia sacralización de la autoridad estatal, o sea, del poder del monarca" (Pérez Ltlño. op. cit., pp. 221 y 222). Un buen panorama brinda García Pelayo en su Derecho constitucional comparado, cit. (p. 157: "El Estado de derecho"), quien muestra su vaciamiento de contenido, y su identidad con Estado legal. cuando aborda el posi~ tivismo jurídico en el derecho constitucional (pp. 55 y ss.). Para el tema, ver tam~ bién: Legaz y Lacambra, Luis, "El Estado de derecho" Revista de Admínistradón PúblÍ!Ca, Madrid, núm. 6. 1951. También: Díaz, Elias, Estado de derecho y sociedad democrática, Madrid. 1966. Para "la ordenación .Pel Estado de derecho", ver Be. neyto, Juan, Historia de las doctrinas políticas, Madrid, 3"- ed., 1958, pp. 404 Y 405. Para las definicione~ lexicales del Estado de derecho, ver Pérez Luño, op. cit., pp. 238 y ss.

206


normas basado en una jerarquía de órdenes. hasta los asesinatos en masa organizados por el régimen nazi, se llama derecho. Tal como las teorías positivistas entienden la "ciencia del derecho", el imperio del derecho es el imperio de la organización. Este concepto es tan inexpugnable como vacío.:!w

A nosotros, pues, la fórmula política del Estado de derecho al modo cama siempre la hemos entendido, no nos resulta útil para el Estado democrático. La sustituimos por otra mejor: "Estado de justicia", en la que hay contenidos materiales satisfactorios para los derechos humanos. 251 Es verdad que, desde hace mucho, la locución Estado de derecho ha recibido, por consenso de la doctrina y por intencionalidad en su uso convencional, muchos de esos contenidos materiales. pero de todos modos no nos despojamos de la aversión que nos produce el recuerdo de su difusión en el positivismo germano del pasado siglo, vigorizado por el kelsenianismo en el presente. Para quienes quieran seguir empleando la locución que impugnamos. como sinónimo de la nuestra "Estado de justicia", es aconsejable que: a) se descarte absolutamente la teoría alemana de la autolimit3ción del Estado; b) se exija una ligitimación o legitimidad del derecho que organiza al Estado; e) se propongan ciertos contenidos fundamentales, como por ejemplo: 1) reconocimiento y garantías de los derechos personales; 2) imperio de la legalidad (entendida la ley como ley con un contenido de razonabilidad); 3) poder estatal limitado, distribuido, y controlado; 4) sometimiento del Estado y de los gobernantes al derecho legitimado por todo este repertorio de contenidos básicos, y 5) pluralismo sociopolítico libre. Con estos lineamientos, o los que puedan serIe análogos, la filosofía política nos brinda una fórmt.!la esquemática de organización del Estado como paradigma del derecho constitucional, que ofrece albergue propicio a un derecho de los derechos humanos.

250 Friedmann, W .. El de,echo en una sociedad en t,ans!o,mación, México-Buenos Aires, 1966. p. 499. 2.51 Si "la razón constituye el único fundamento de cualquier posible legislación positiva" (Kant), hay que coincidir Con Guido Fasso en que el Estado es al mismo tiempo Estado de derecho y Estado de justicia, sin que entre uno y otro haya antítesis. y ni siquiera distinción (Fasso, "Stato di diritto e stato di giustizia", en el vol. Societa, legge e ragione, Milán, 1974. p. 32). El nexo entre Estado de derecho y Estado de justicia puede verse en los dos volúmenes Stato di diritto e stato di giustizia. Atti del IV Congresso Nazionale di Filosofia del Diritto, Milán, 1963.


207

La teoría de la autolimitación Al hablar del Estado de derecho acabamos de rechazar rotundamente la teoría alemana de la autolimitación. La entendemos aSÍ: antes, fuera, o por encima del Estado, no hay ninguna instancia que le l:iirva de límite heterónomo (ni de tipo jurídico, ni de cualquier otro tipo qúe admita, aunque con benignidad y relatividad, encuadrar en lo que antes concedimos llamar "objetivismo"); por ende, el eventual límite al Estado no puede ser otro que el que él mismo se imponga voluntariamente; este límite es el derecho positivo que crea el propio Estado, con el contenido que discrecionalmente escoja; la sumisión del Estado a "su" derecho positivo funciona como "autolimitación". Tal noción de nada sirve, y es una versión contemporánea del legí,.. bus solutus. Para criticarla y amortizar SU uso baste una cita de Dabin: Por otra parte, aun admitiendo una limitación voluntaria que el estado sería libre de decidir o no, cabe preguntarse cómo semejante limitación podría significar sumisión al derecho. Por definición, una autolimitación excluye la idea de sumisión al derecho, pues el derecho supone una regla objetiva que se impone por SU valor intrínseco, en tanto que la autolimitación procede de una voluntad si no arbitraria, si por lo menos libre de vínculos. 2 1).2 Fluye claramente que Un limite "autoimpuesto" es susceptible de ser "autoeliminado", con 10 que si no recurrimos a otra clase de límite dado desde afuera o desde arriba, que sirva de marco objetivo e indisponible al derecho estatal, los derechos del hombre no encontrarán en tal derecho una hospitalidad suficientemente segura. Del "Estado de justicia" (o del Estado de derecho. para quienes con un contenido equivalente continúen usando el término) hay que expeler definitivamente la teoría de la autolimitación.

8.

LA IDEA POÚTICA DE LA PROMOCIÓN DE LA LIBERTAD Y DE LOS DERECHOS POR EL ESTADa

Hemos venido insistiendo en que la vigencia sociológica de los derechos humanos requiere holgar -el espacio de libertad efectivamente disponible por cada persona, para ponerle por delante el tramo de acceso al disfrute de sus derechos. Y dijimos que cuando así no ocurre. 252

Doctrina general del Estado, cit., p. 142.

208


son muchos los seres humanos que padecen bloqueo o castración en sus derechos. Es conveniente recaer en la idea de libertad positiva o libertad "para", que se concilie con el carácter positivo de los derechos fundamentales en cuanto posibles exigencias de prestaciones u obligaciones de dar o de hacer. En una misma línea de ideas -eminentemente políticas. convocadas a plasmar en un derecho de los derechos humanos- recordábamos que el principio de reconocimiento y respeto a 'los derechos se completaba hoy con el de su promoción. "Promover" puede ser entendido. y debe serlo, como moverlos hacia adelante, impulsarlos, hacerlos accesibles en la dimensión sociológica del mundo jurídico-político. estimular su disponibilidad a favor de cada titular y, de alguna manera, dar circulación a la libertad en todos los sectores y estratos de la sociedad. El campo de mayor expansión de la libertad y de los derechos se tiende y abre en el de los derechos sociales y económicos -que abarca el de los llamados derechos culturales, como al menos 'lo anuncia uno de los Pactos de Naciones Unidas de 1966-. Comenta Recaséns que además de las barreras protectoras de la persona contra cualquier intromisión ajena injustificada, se piensa que la justicia requiere una serie de prestaciones sociales positivas en beneficio de los individuos,253 y con un lenguaje que compartimos añade que: acontece que muchos hombres se encuentran amenazados por peligros, cohibidos por escaseces y angosturas. frustrados por fa'lta de medios, por causa de situaciones que no les son imputables a ellos individualmente~ sino que son el resultado de desajustes sociales. Tales limitaciones. deficiencias, penurias. dificultades -no imputables al individuo-, que son el resultado de estructuras y procesos sociales. deben ser remediadas, o por 'lo menos aliviadas, por la 50ciedad.:254 Es cierto que los particulares -individual o grupalmente- son susceptibles de ser o quedar situados en el papel de sujetos pasivos obligados a prestaciones positivas (obligaciones de dar o de hacer) en favor de hombres (sujetos activos) que tienen apocados o bloqueados sus derechos.'" Pero es una política global -pluralizada en múltiples ::!~3

Tratado general de filosofía del derecho. cit., p. 603.

254 lbidem, p. 604. ~55 En su artículo "Los derechos sociales: una reinterpretación" (La Ley, 25/11/ 1988)

Miguel A. Padilla sostiene que cuando algunos derechos requieren, para


209

políticas de bienestar en los campos más deficitarios- la que puede arrimar soluciones generales de conjunto; y esa política global debe ser emprendida por el Estado como primer responsable de ese deber que, según Julián Marías, consiste en hacer posibles los derechos. 25B Derechos posibles y derechos imposibles plantean un desafío que ni la filosofía política, ni la filosofía jurídica, ni el derecho de los derechos humanos, pueden evadir. Desde las dos primeras -para incitar a que el segundo preste el espacio de la positividad- hay que desparramar la idea de que el Estado debe promover los derechos para hacerlos posibles, y para erradicar todo 10 que para muchos los vuelve imposibles, Posibles de disfrute, e imposibles de acceso a ese disfrute. Siempre merodeamos en la dimensión sociológica, y nO en las fórmulas normativas que pueden permanecer en letra muerta. Adviértase .-..dice sagazmente Recaséns Siches- que para caracte... rizar esta deuda positiva se ha empleado no sólo 'la idea de "prestación de servicios" sino también la de "suministro de condiciones".257 De ahi que el área de mayor imposibilidad en el acceso y goce de los derechos se emplace en el de los sociales y económicos, y que sea en ella donde el objeto o la materia de los derechos tengan e1 carácter de un comportamiento de cooperación positiva por parte de otras personas,25.8 especialmente del Estado, aunque más no sea a través de la obligación gozar de efectividad, una actividad positiva, ésta debe emanar en primer ténnino de la comunidad. y sólo en forma subsidiaria del Estado. 12M "No se puede negar que el Estado sigue siendo el verdadero promotor y protector de los derechos económicos y que el contenido de éstos implica el dere· cho de exigir al Estado prestaciones positivas que tiendan a la satisfacción de las necesidades que los indicados derechos tutelan. Empero, no debe interpretarse que corresponde al Estado el deber exclusivo de proveer y crear directamente todas las condiciones de cumplimiento de los derechos económicos, sociales y culturales... En consecuencia, el deber del Estado de efectuar prestaciones positivas debe en· tenderse en el sentido de un verdadero promotor, protector y guía del cumplimiento de los derechos económicos, sin que ello implique que sea el encargado directo de promover y suministrar todas las decisiones y los recursos para el cumplimiento de esos derechos ... Por ahora basta con aceptar que las prestaciones estatales que tienen por propóSito dar contenido a los derechos económicos. pueden ser de la más variada naturaleza. desde la abstención consciente. pasando por la promoción y dirección de iniciativas de base, hasta la provisión directa de los bienes y servicios que materializan el contenido de esos derechos. El problema de una nueva concep· ción de los derechos económicos consiste en determinar cuáles deben seT las pres· taciones del estado, y su papel en general, para el desarrol1o y protección de los derechos en referencia" (Vázquez G., Enrique. "Hacia una nueva concepción de los derechos humanos". en Reuista I.l.D.H. ,.....Instituto Interamericano de Derechos Hum'mos,..... en('ro~junio 1987, 5, San José, Costa Rica, pp. 62.63), ,!!,J7 Tratado general de filosofía del derecho, cit., p. 602. 2.-," ¡clern.

210


activamente universal ya explicada, cuando no resulte hacedero ni razo-nable hacerle asumir un deber personalizado frente a cada individuo en una relación de alteridad particularizada. La categoría de los derechos del hombre -dice Rivero- se desdobla: los poderes de exigir que confieren a su titular un derecho de crédito respecto del Estado se yuxtaponen a los poderes de actuar que constituyen las libertades tradicionales. 259 Y cuando la filosofía política y jurídica nos propone este principio, queda tendido el puente hacia el mundo jurídico. donde viene bien una cita de Peces-Barba, en la que comenta el ya aludido status civitatis de JeIlinek, compuesto no sólo de derechos civiles y políticos, sino también de derechos sociales. económicos y culturales ("si son suficientemente concretos", dice el autor citado): "En ese sentido. agrega, no podemos estar de acuerdo con quienes -desde una perspectiva de purismo liberal ........ niegan la posí ... bilidad de que los derechos económicos, sociales y culturales se puedan introducir en la categoría jurídica de los derechos subjetivos","" Con total adhesión a este aserto, nos complace que se destaque el carácter ontológico de derechos subjetivos en esta serie de los socio ... económicos y culturales, en tanto se logre con realismo y racionalidad detectar y situar al sujeto pasivo obligado a dar o a hacer algo, Y si con ese esfuerzo faIlamos, al menos podremos acudir a los ya expli ... cados derechos por analogado y a la obligación activamente universal. Todo ello es útil para la promoción de los derechos, tanto como recordar con Recaséns que el hecho de apodarse a este plexo como de ... fechos "sociales" no destituye de subjetividad a cada uno de ellos, que sigue siendo un derecho "individual" (o del hombre), sólo que los clásicos derechos individuales tienen como objeto predominantemente una conducta propia del individuo. mientras los "sociales" serían los que García Máynez cataloga como derechos a la conducta ajena, es decir, que requieren el concurso positivo del sujeto pasivo. 261 Cierto que cabe en lo posible _dice Recaséns- que en algunos casos y durante un tiempo transitorio no se haya determinado el sujeto pasivo de una relación jurídica. es decir. la persona obligada a cumplir con el deber jurídico correlativo de un derecho subjetivo '259

Les Ubertés publiques. l. Les droits de l'homme, París, 1973, p. 101. Derechos fundamentales. cit., p. 60. Ver: Recaséns Siches, op. cít .• p. 601.

260 Peces~Barba. :.'61


211

de una persona; pero la posible indeterminación provisional del su-jeto del deber jurídico de ningún modo implica la ausencia de éste.:2G2 Es claro que hay que tornar precauciones para no tipificar como de .. recho subjetivo un "derecho" imposible, cuya imposibilidad de ser derecho dimana de la ausencia de un mínimo de posibilidad para si,.. tuar del otro lado a un sujeto pasivo y a una obligación razonable a cargo de él. Cuando tratemos los aspectos constitucionales -especial.. mente de naturaleza normativa- explicaremos esta precaución. Por ahora sólo la recomendamos, aunque sin abdicar de la índole subjetiva o individual de todo derecho que, aun calificado como "social", ofrece ontológicamente el diseño de un derecho personal.

9.

EL LIBERALISMO EN SOLIDARIDAD SOCIAL

El repaso siempre nutritivo de Ortega y Gasset nos hizo hace un tiempo hablar de un liberalismo en solidaridad social,'" y ahora debemos incorporar la idea a nuestro tema. El Estado que históricamente surgió como Estado liberal con el despunte del constitucionalismo moderno respiró el aire del Estado abstencionista, en reacción al absolutismo monárquico. Qué mejor que poner en retaguardia a un Estado como el que se quería superar y sustituir; el laissez faire debía ser el lema del Estado nuevo que, dando realidad a los postulados del liberalismo que le sirvió de inspiración ideológica, había de preservar y garantizar al hombre su esfera de autonomía y su espacio de ejercicio de la libertad. Los derechos civiles hicieron de meollo al Estado liberaL Pero ese liberalismo fue, como toda ideología política, histórico; o sea, propio y tributario de una época, de una cultura, de unas creencias: y cuando satisfizo todo eso, cumplió su ciclo, y lo cumplió bien y con éxito, legando como herencia el principio de que el Estado debe omitir intromisiones, .impedimentos, violaciones. e interferencias al libre ejercicio de los derechos, La herencia no se ha dilapidado, ni debe dilapidarse. pero el liberalisI!lo de hoy .-siglo xx en su OCé"l50--- es y debe ser histórico como el otro, lo que desde nuestro punto de vista significa que ha de retener incólume el valor y el principio de la libertad ----que en eso consiste el liberalismo como organización sociopoIítica ~G2

lbidem, p. 601.

Ver, con el título de "Interpretando a Ortega: para un liberalismo en daridad social", nuestro libro La re~creación del liberalismo, cit., p. 262. ;"0,1

so1i~

212


de la libertad-, pero ha de interpretar y valorar la libertad no sólo en su faz negativa de libertad" de" sino además y asimismo en la otra de libertad positiva o libertad "para", que es la de la promoción de los derechos, conforme a las valoraciones predominantes de nuestras so-

ciedades finiseculares, azotadas por el flagelo de los marginamientos sociales y de las hiposuficiencias tantas veces mentadas en este trabajo.

Si no hay un solo liberalismo sino muchos posibles -tal vez uno para cada época, porque el liberalismo es histórico en cada una de sus pluralizaciones empíricas y circunstanciales--- el liberalismo posible, y deseable, de nuestro tiempo tiene que ser un liberalismo en so ...

lidaridad social, en una sociedad articulada y vertebrada por las obligaciones, las contenciones, las limitaciones, donde los derechos sean accesibles para todos, donde las capacidades de unos se recorten razonablemente para aumentar las de otros que son menos o nada favorecidos. y donde la libertad circule sin sectorializaciones depresivas y sin ínsulas desigualitarias. La aludida distribución razonablemente

igualitaria de la libertad, sin disminuir el énfasis de la libertad, reclama igualdad razonable en una curva ascendente hacia la optimización del bienestar. El viejo Estado liberal ya no es hoy Estado de justicia, porque no abastece un contenido material que está presente en las valoraciones sociales de la actualidad, y que viene dado y exigido por los criterios del valor justicia y de su deber ser ideal cuando entra en intersección con la realidad histórica contemporánea, El Estado liberal de nuestros días debe ser un Estado de libertad en solidaridad social, y nuestro liberalismo -como inspirador y orientador de ese Estado- necesita "re-crearse" a tenor de una fórmula análoga; en suma, el sistema de valores da por incorporados a él. y en circulación con todo su plexo, al valor solidaridad, al valor desarrollo, al valor bienestar general porque, por encima. coloca en el orbe de la ética al valor personaJidad. Hay que calibrar bien si lo que fue un elemento constitutivo de la configuración constitucional del liberalismo tiene funcionalidad y valor para el Estado actua1. 264 En su hora, aquel liberalismo abstencionista ,..........e individualista,.......... significaba el modo con que en un momento, también histórico como ese mismo liberalismo. se habían sentido y consi-derado los presupuestos o las condiciones de la libertad, tratando de resolver. con las condiciones y las ideas de un momento dado del proceso histórico, el problema de las relaciones entre el hombre y el Esta264

Ver: Forsthoff. E., El Estado de la situación industrial, Madrid. 1975, p. 250.

213


do. 2G5 No cabe estirar en prolongación desajustada la fórmula histórica del Estado liberal a un Estado posterior a él en dos siglos, en el que la situación política del hombre demanda pasar de las subjetividades de los derechos civiles a las de los derechos sociales. La solidaridad social tiene que funcionar como un equilibrio de la libertad para redistri. . buida en forma razonablemente igualitaria. Hacer irrevocable a la figura del Estado liberal decimonónico es incurrir en una falta de adaptación de la libertad y de los derechos a las circunstancias de hoy. que en mucho rebasan a los primitivos requerimientos liberales.

10.

EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

o

DE BIENESTAR

La idea central del liberalismo que ofrece permanencia es la de libertad, pero esa permanencia se historiza y decanta sobre el curso del tiempo y de las valoraciones sociales. Por eso, si ahora se concede al léxico político seguir hablando de Estado liberal. el concepto mentado con esa denominación necesita transformar al originario para dar ca . . bida al de Estado social de derecho. o Estado de bienestar social, o Estado de democracia social. y para delinear a la democracia como un régimen político de libertad que excede la mera libertad negativa propia de los clásicos derechos civiles. La Constitución española de 1978 definirá, por eSo. a España como un Estado social y democrático de de. . recho que, si aspiramos a estereotiparlo como fórmula política general. anidaría a los derechos humanos en su dimensión más amplia, conectada con un sistema de valores propio de lo que hemos llamado Estado de justicia, con sus contenidos materiales fundamentales?66 En el Estado social de derecho se pretende suministrar las condicio . . nes de acceso al goce de los derechos humanos por parte de todos los hombres y a la disponibilidad de un espacio de libertad igualitariamente repartido, en circulación por todos los ámbitos de la sociedad. precisamente para liberar el tramo, indispensable de recorrer, desde los derechos en que "se está" hacia el de los derechos en que "se debe estar". Se trata de desbloquear los derechos imposibles mediante la promoción de los derechos y la satisfacción del débito político de hacerlos posibles. Ni se imagine que el Estado social de derecho o de bienestar es un Estado colectivista. antiliberaI. paternalista. o estrangulador de las ~65

p.

Ver: Gorla, G., Commento a Tocqueville. L'idea dei diritti. Milán, 1948,

loe.

~G6

Ver: Díaz, Elías. Estado de de,echo y sociedad democrática,

cit"

214


energías sociales espontáneas, de la iniciativa privada. del pluralismo social libre y competitivo, de la economía basada en el mercado y en la propiedad privada. La gestoría coordinadora .-0 hasta planificadora..a cargo del Estado no aniquila ni asfixia ninguna de las libertades personales ni de la libertad que llamamos social (en cuanto es la que propiciamos para los múltiples grupos del pluralismo social en todos los campos -económico, cultural. religioso. político, etcétera--). Es la articulación estatal del bienestar general o bien común, que no equivale a que el Estado tome directamente a Su cargo la totalidad de tareas. prestaciones y servicios que abastecen a aquel bien, pero sí a que adopte, promueva, integre y concilie políticas de bienestar, con parti-cipación de la sociedad, y hasta con plena aplicación del principio de subsidiaridad (que en lo básico enuncia que el Estado no debe hacer por sí 10 que con eficacia son capaces de hacer tanto los par... ticulares como los grupos sociales con su propia iniciativa privada). Una interesante versión del Estado social de derecho es la que lo propone como propio de una sociedad activa y participativa. que bien puede ser la sociedad organizacional de García Pelayo con su pluralismo en libertad, más la participación y el control. Ya sabemos lo que significa participár o tomar parte: aquí no se trata de politizar en sentido "partidista" a todos los grupos sociales cuando por su espe-cífica finalidad son ajenos -y deben ser ajenos- a las políticas que movilizan los partidos: si se trata de una participación en el proceso político o proceso de poder para tener y tomar intervención en él cuando las decisiones de poder se relacionan con los intereses propios del fin social de cada organización. Y tal participación -de la que más adelante diremos que equivale a la apertura del proceso político, o al poder abierto.- incluye el control social sobre el poder y sobre el proceso político en general. (No se olvide que Loewenstein, cuando propone superar y reemplazar la clásica división del poder en sus tres consabidas funciones. incorpora a la nueva categoría que elabora. el control de las decisiones del poder) .'''' Movilizando a una sociedad activa en su pluralismo libre. en su par-ticipación. y en el ejercicio vigilante del control sobre el poder. el Es-tado social de derecho ensancha su horizonte de tal forma que nos permite entender e interpretar 10 que Friedmann Ilama el ideal democrático de justicia. basado en tres piJares ya comentados por nosotros: 267

Ver: Loewenstein, Teoría de la Constitución, cit., p. 62.


215

igualdad, libertad y control definitivo del gobierno por el pueblo.'''' Su enfoque abarca cinco funciones o actividades estatales: el Estado como protector (de los derechos, diríamos a los fines de este estudio); el Estado como dispensador de servicios sociales; el Estado como admi-nistrador industrial, en papel de director de actividades comerciales e industriales; el Estado como contralor económico para adjudicar y distribuír recursos; y el Estado como árbitro.:l 6D

11.

EL PROBLEMA DE LOS LÍMITES Y LAS LIMITACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS

Este es, seguramente, uno de los puntos más conflictivos de la filo . . sofía política, y según cuáles sean sus pautas, podremos obtener alguna orientación para solucionarlo o resolverlo en el campo del derecho constitucional, es decir, en el mundo jurídico-político. Lo primero de todo consiste en averiguar si los derechos son de por sí limitados, o tienen límites, o pueden tenerlos en la positividad; cuando se responde que sí, suele afirmarse que los derechos son relativos y no absolutos, entendiéndose aquí por relatividad la posibilidad de imponerles limitaciones en su ejercicio. Pero ¿cuándo, cómo, con qué alcance, y para qué? Es bastante habitual -aunque a lo mejor el lenguaje no resulte del todo feliz y exacto- aseverar que esas posibles limitaciones provienen del bien común. o se imponen por exigencias de él, para hacerlo accesible.~·O Las alegadas razones de bienestar general aparecen con frecuencia en las decisiones judiciales, cuando los tribunales de la jurisdicción constitucional deben resolver si una ]imitación concreta impuesta al ejercicio de un derecho. viola o no ese derecho y a la Constitución que lo reconoce, o si es razonable o irrazonable (según la pauta de El derecho en una sociedad en transformación. cit., p. SOL Ibidem. pp. 504 y ss. ::70 Véase cómo Nino asume una tesís contraria, al afinnar que se incurre en un error lógico cuando se dice que el reconocimiento de los derechos individuales básicos está limitado por la necesidad de perseguir el bien común, Las cosas ___ agrega __ son exactamente al revés: "la función principal de los derechos ... es la de l,mitar la persecución de objetivos sociales colectivos ...... Pero a continuación ¡tclara que esto no excluye la legitimidad de perseguir esos objetivos. o sea, de promover el bien común, cuando ello no implica vulnerar los derechos individuales básicos (Ética y derechos humanos, cit., p. 126). Tal vez, pudiéramos sugerir que _como punto intermedio....- se dijera que el bien común no legitima "vulnerar" derechos. pero sí reputarlos "limitados" o "limitarlos" (razonablemente). dando por cierto que vulnerar no es igual a limitar. ::68

269

216


razonabilidad .-cuyo opuesto es la arbitrariedad.- que utilizan, por ejemplo, las Cortes Supremas de Estados Unidos y de Argentina) .'" Si al bien común se 10 diversifica en algunos de sus ingredientes fundamentales, se dice con más precisión que las limitaciones resultan válidamente impuestas cuando recaen sobre un derecho tuyo ejercicio en determinada circunstancia ofende o conculca derechos ajenos, o el orden, o la moral pública. (Así, por ejemplo, surge de la fórmula que usa el artículo 19 de la Constitución argentina). Otras veces se echa mano de un slogan o lema filosófico que, cuando traslada su aplicación a la positividad del mundo jurídico-político, ofrece muchísimo riesgo, sobre todo de manipulación malintencionada: ese lema es: no hay (o no se reconoce) libertad para atentar contra la libertad. Si filosóficamente este principio admite de buena fe una interpretación correcta (y recuérdese que en ese sentido 10 invoca Recaséns). su uso político por los gobernantes de turno es capaz de encubrir las más graves lesiones a los derechos del hombre y a la libertad lato sensu; piénsese no más en la doctrina de la "seguridad nacional", tan frecuentemente empleada y aplicada en nuestra América, especialmente por gobiernos militares. que por algo fue condenada en el importante Documento de Puebla por los obispos del continente en 1979, Es menester, entonces, pulir bien los conceptos en filosofía política, para después acertar en la forma y las condiciones como puedan trasladarse a su aplicación en el mundo jurídico.

A. La ontología de la limitación de los derechos A 10 mejor pasó desapercibido que en afirmaciones que hemos hecho anteriormente dijimos que los derechos del hombre son derechos del hombre "en sociedad", o sea, derechos que existen porque hay muchos hombres que conviven, y que son de cada quien, pero de todos, en forma que si "yo" soy titular de ellos, también lo Son "tú", "él", "el otro", y cada ser humano jndividual que comparte el nosotros social. Esto suele entenderse y admitirse, pero cuesta practicarlo y tolerarlo, porque existe tendencia a vigorizar el derecho del "yo", olvidando que hay otros tantos "yo" en cada uno de loS demás hombres, que es titular de iguales derechos y libertades que mi "yo". Y como ::!'jl Un muy buen estudio del tema puede verse en: Linares, Juan Francisco. Razonabilidad de las leyes, Buenos Aires, 1970.


217

los "yo" ajenos son tan seres humanos o personas como mi yo", es bueno insistir en esto desde el plano 'especulativo de la filosofía política. Del Vecchio nos acerca una noción que no por común a los filósofos pierde interés de citar, para escarharle todo su contenido. Dice él que la idea de justicia contiene dos elementos: la alteridad o bilateralidad, y la reciprocidad o correlación indescindible; según esto, la afirmación de una personalidad es limitación respecto de la personalidad de otro, necesariamente afirmada en el mismo acto; y dicha limitación es a la vez separación y conjunción o yuntura, porque la exigencia de una parte se coordina el deber de la otra, y ninguno de ambos términos puede subsistir por sí, ya que cada uno de ellos vale recíprocamente como complemento del otro, y deriva de éste su propio sentido.:27:2 Hay aquí mucha riqueza conceptual, y podemos ir desmenuzándola a tenor de los siguientes puntos: a) cada hombre y todos tienen derechos porque "hay" pluralidad de seres humanos; b) el derecho de cada hombre como sujeto activo tiene su deber correlativo en uno o más sujetos pasivos, entre lüs que vimos ya que se cuenta tanto el Estado como los demás hombres; e) como principio, cada hombre debe respetar el derecho de cada uno de los otros hombres, al menos como obligación de abstención u omisión (no violárselo, ni impedírsele que lo ejerza); d) para la vigencia sociológica de los derechos de todos los hombres, no basta que "yo" disfrute la disponibilidad y el goce de los míos, sino que es menester igual disponibilidad y goce en cada uno de los otros hombres: e) yo debo tomar en consideración que "mis" derechos están ontológicamente a mi disposición dentro de una sociedad en la que los otros tienen los "suyos", o sea que mis derechos, y los de cada uno de los demás, son derechos del hombre "en sociedad"; f) si se quiere hablar de limitación de los derechos desde la perspectiva ontológica, hay que admitir que aquella relatividad de los derechos que se usaba lexicalmente para denotar su naturaleza limitada se vuelve un principio filosófico, porque a nadie se le puede reconocer un dere... cho con cuyo ejercicio se desconozca el mismo derecho, ti otro distinto, en los demás; g) la alteridad o relación intersubjetiva entre sujeto activo de un derecho y sujeto pasivo cargado con un débito debe estirarse hasta que la reciprocidad de "derecho-obligación" sea vista también como reciprocidad entre todos los hombres en una igualitaria disponi ... bilidad de ejercicio y disfrute de los derechos por cada quien y por 272 Tomamos la explicación de la versión de Recaséns Siches en Panorama del pensamiento jurídico en el siglo XX, cito

218


todos, lo que se asemeja a la idea circulatoria de la libertad igualitariamente distribuida en modo razonable, a la que con anterioridad habíamos asignado muchísima importancia; h) cuando "yo" reivindico un derecho "mío" porque valoro que una limitación que soporta o debe soportar lo desnaturaliza. desconoce. o transgrede. debo previamente razenar con suficiente imparcialidad que en la esencia o naturaleza de mis derechos está presente el elemento social de todos los derechos, o sea, el "ser" derechos del hombre "en sociedad"; habrá después de ponderarse si la aludida limitación responde o no razonablemente a esa intrínseca capacidad de ejercer cada derecho en la medida en que "socialmente" corresponda ejercerlo; y a esta adecuación razonablemente proporcionada a la naturaleza social de los derechos la llamamos, sin óbice alguno, la función social que cada derecho lleva, intrínseca y ontológicamente, adherida a su propia esencia o naturaleza: i) todo consiste en un esfuerzo, difícil pero no imposible, para dilucidar en cada <:aso si la limitación de un derecho traspasa o no esa frontera de su adecuada proporcionalidad razonable a la función social que le es constitutivamente anexa. Ya la Declaración francesa de los derechos, de 1789, apuntaba a una noción análoga cuando su artículo 4- deCÍa que la libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudique a otro, "así que el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más Hmifes que los que aseguran a los demás miembros de la sociedad el disfrute de los mismos derechos ... ". Es claro que el actual horizonte del Estado social de derecho nos lleva a interpretar que los límites que aseguran a otros el disfrute de iguales derechos a los míos, son holgados, porque cuando la capacidad de disfrute está estrangulada en algunos porque no disponen de los carriles para acceder a ese mismo disfrute. a 10 mejor será razonable que mi capacidad se limite o recorte si de ese modo se puede arribar como resultado a un acrecimiento de aquellas capacidades obstruidas, apocadas, o estrechas en otros. y otra cita de un renombrado autor corrobora lo dicho. Dabin explica que el derecho subjetivo nace con la aparición de otros hombres; "ya se comprende que esos otros hombres. también individuales, comparten la misma condición y podrán reclamar idéntico respeto de su individualidad y de lo que la constituye, En este sentido es en el que el derecho, incluso subjetivo, supone la vida social" .21 3 Si Robinson no !!7.'

El derecho subjetivo. cit" p. 50.


219

puede tener derechos, y ni yo ni ninguno somos Robinson, mis dere-chos y les de cada uno de los otros, son derechos humanos en socie-dad, que tienen una igual capacidad de disfrute, por lo que el respeto que predica Dabin no es hoy una pura abstención de conductas negatorias o frustratorías, sino una disponibilidad real de acceso efectivo al mis . . mo disfrute. Yo y la sociedad, el hombre y su convivencia, son históricamente simultáneos, porque el hombre es constitutivamente social ab initio o a nativitate, con apertura a la sociabilidad; no hay ni hubo un hombre índividual que a la vez no sea o fuera naturalmente social. porque la especie humana no nació con destino de un solo hombre individual y único, sino de una pluralidad en convivencia, Esto acentúa sobremanera la reciprocidad de los derechos como derechos de cada hombre y de todos en sociedad: los míos, los tuyos. los de él, los de todos, en nostridad articulada y vertebrada. Y destaca también al valor solidaridad, para que mi yo no reivindique mis derechos en aislamiento o disyunción con iguales derechos de los demás, ni rehuya las limita-ciones que razonablemente se les imponga a causa de su función social. La defensa de los derechos incluye, por eso, la generalidad en reciprocidad, que se perturba o frustra cuando yo estoy en condiciones de acceder al goce de los míos mientras otros están gravemente discapa . . . citados para un razonable acceso igualitario. Otra vez rondamos las ínsulas de la libertad privada de circulación social. que hieren la re-ciprocidad razonablemente igualitaria de oportunidades. La igualdad de oportunidades. entroncada con aquella libertad que hacía de mitad de la democracia (porque la otra mitad e'f3 la igualdad) es imperiosa para que no exista disfuncionalidad o antifuncionalidad social en el ejercicio de los derechos. Si "la sociedad no es un producto artificial y voluntario de los hom . . bres ... sino el modo específico de vivir del hombre",274 los derechos llevan inheren tes a sí la función social. porque son derechos para ser accedidos, ejercidos, y gozados conforme a ese modo -social ........ espe . . cífico del vivir del hombre que es titular de tales derechos. Cuando Ortega decía crudamente que se es incivil y bárbaro en la medida en que no se cuenta con los demás, en que se supone que yo solo existo, en que no se hace cargo de la convivencia, en que se cree que cada cual puede crecer indefinidamente y sin limitación alguna 27;' nos estaba dando, a la distancia, una elocuente lección para recoger

274 :175

Bosquejo de una sociología del derecho, 2(1 ed .. México, 1965, p. 40. La rebeltón de las masas, 6'~ ed., Espasa-Calpe, p. 93.

220


en nuestra filosofía de los derechos humanos. Derechos humanos sin

solidaridad, sin reciprocidad, sin libertad circulatoria, sin igualdad de oportunidades, sin función social, son derechos de privilegio, son derechos sectoriales, son derechos que en los aledaños de la sociedad hacen escarnio de sí mismos, porque son de algunos y no de todos, porque burJan la universalidad general con que tanto se los pregona literariamente.

B. ¿Hay jerarquías entre los derechos humanos? En rigor, este tema lo vamos a pormenorizar mejor cuando abordemos los aspectos constitucionales y normativos, pero ya nos presta ocasión para la reflexión filosófica que le servirá de apoyo. Pensemos retrospectivamente en cosas ya dichas acerca de la cone--

xidad de los derechos con bienes, necesidades y valores. La vida, la dignidad, la vivienda, el trabajo, la ganancia, el salario, la propiedad, la expresión libre. etcétera, no están en un mismo nivel. Puede ser difícil buscar escalas y com paracione:s en algunos casos, pero en otros es fácil, y siempre es posible. Cualquiera comprende que la vida vale más ......... 0 es Un bien privilegiado--- si se la pone en confrontación con la propiedad, que vale menos --o es un bien inferior--: lo mismo ocurre entre el honor y la libertad de prensa.27S Esto lo decimos para explicar que cuando hay que relacionar el de-recho de una persona con el derecho de otra, o cuando hay que resolver un conflicto entre distintos derechos o libertades,21'1 es posible que

se ponga en juego la idea de la limitación de los derechos: ¿cuál se va a preferir. o cuál se va a limitar para holgar otro? Si se acude a la

idea de limitación, hay que ver cuál de los derechos en conflicto ha excedido la limitación en que debió moverse su ejercicio. o cuál admite una limitación más severa en beneficio del otro. Por supuesto que en los casos reales será el derecho constitucional el que deberá acercar la !!76 Salvador de Madariaga observaba ya en 1947 que los derechos del hombre son de calidades y valores diferentes, "y es de importancia el que se cree una escala sobre la que se llegue a un acuerdo, de tal manera que no se permitan limitaciones de los derechos principales o esenciales en favor de los inferiores o menos importantes" ("¿Derechos del hombre o relaciones humanas?", en la obra colectiva de la UNESCO Los derechos del hombre. Estudios y comentarios en tomo a la nueva declaración universal, México-Buenos Aires, 1949, p, 49), !!7' Para los posibles conflictos en que entra en cuestión la libertad, ver: Ruiz Miguel, A, "Sobre los conceptos de la libertad", Anuario de Derechos Humanos.

2. 1983, p. 544.


221

solución razonable; pero bien podrá inspirarse en el argumento filosófico de la diversa jerarquía de bienes, necesidades y valores que ahora presentamos como un tema central entre los muchos que se vinculan con la limitación de los derechos.

C. El llamado "derecho-deber" ¿es !lna limitación al ejercicio libre del derecho?

En acá pites anteriores nos hemos ocupado del supuesto "derecho-

deber" y, por lo menos en algún ejemplo allí analizado, llegábamos a la conclusión de que no era feliz, a nuestro criterio, esta categoria de derechos de ejercicio obligatorio. Ahora hallamos margen para otro comentario adicional, en relación con la limitación a los derechos.

Es así porque en ciertos casos reales, alguna obligación impuesta a una persona es captada como una limitación al derecho de ella que parece endurecérsele bajo la forma de un deber. Veamos. Pártase de la hipótesis de un Estado que acaba de concluir una guerra, a raíz

de la cual queda en su población un número elevado de inválidos con discapacidad laboral muy mermada. Esas gentes no van a tener, o no

tienen, posibilidad de empleo accesible en el mercado de trabajo de su sociedad, Entonces el Estado dicta una legislación por la cual toda empresa que ocupa una buena cantidad de empleados (supongamos. más de doscientos) tiene la obligación de proporcionar un empleo adecuado a su incapacidad a un mínimo porcentaje razonable de discapa-

citados, de modo que para reclutar a sus dependientes dicha empresa deberá reservar tal porcentaje a favor de inválidos de guerra. Entonces surge la pregunta: si el derecho de contratar tiene como contenido el decidir si se va a contratar o no, para después elegir con quién (si es que se opta por contratar) y para regular bilateralmente

con ese quién los derechos y obligaciones contractuales, ¿qué es lo que hay en la aludida contratación obligatoria: una limitación al derecho de contratar, que aparece entonces como "derecho-deber", o un impedirnento al ejercicio del derecho de contratar como libertad de con .. tratar o de no contratar?; y, de ser 10 último, ¿también es correcto decir que cuando se impide ejercer un derecho se 10 está limitando, o más bien conviene 'decir que no hay limitación al ejercicio de ese dere-

cho sino simplemente una obligación que no deja ejercerlo (con 10 que también habría que aceptar que si no hay derecho limitado por un ejercicio obligatorio no hay "derecho-deber")?

222


Si nos ceñimos nada más que al ejemplo, es probable que sea admisible el siguiente razonamiento: toda empresa necesita, para desarrollar sus actividades propias, contar con un cierto número de empleados; por ende, el titular de esa empresa está dispuesto a contratar (con quienes él elija) para formar su plantel y distribuir entre él la diversidad de tareas a cumplir en la empresa; si se le impone contratar invá ... lidos de guerra en determinado porcentaje mínimo, no se le deja ejercer su derecho de contratar o no contratar, porque indefectible ... mente tendrá que contratar con algunos discapacitados; pero la decisión ejercida de contratar para integrar su plantel está predeterminada y asumida por la empresa, de modo que la supuesta ley sólo le señala algo como esto: usted tiene una empresa, y para Ilevar a cabo su actividad ya ha tomado libre y voluntariamente su opción por contratar a quienes usted escoja y seleccione, de modo que con esta ley no se lo obliga a nada que usted no haya decidido antes por sí solo; lo que le impongo es que, resuelto a contratar, contrate un porcentaje de discapacitados entre y sobre el total del personal que también usted ha considerado necesario para componer su plantel laboral; usted también elegirá cuáles inválidos de guerra incorporará a su empresa. De prosperar el argumento ¿no parece que más que privarlo del de ... recho de contratar o de no contratar, se lo está obligando --dentro de la contratación que ya él previamente decidió en ejercicio de su libertad y opción- nada más que a dar cabida a un porcentaje de personas (inválidos de guerra) que él también podrá seleccionar entre cuantos de esa categoría se postulen para ingresar a su empresa? Entonces, ni creemos que en el ejemplo haya limitación al derecho de contratar o de no contratar, ni que estemos ante un derecho de ejercicio obligatorio (derecho-deber); lo que hay, más bien, es una obligación que puede reputarse razonablemente impuesta en determinada circunstancia de gravedad e interés sociales, en relación con un derecho cuyo ejercicio ya fue decidido libremente por su titular (el empresario, persona física o persona jurídica) y que, por ende, no puede reputarse legalmente impuesto como obligación bajo la forma de "dere ... cho-deber" . El primer contenido del derecho de contratar (optar por contratar o no) no quedaría afectado; el segundo (elegir can quién, si es que se opta por contratar) tampoco al menos en el sentido de que no se le impone hacerlo con persona determinada, sino únicamente elegir algunas de el1as entre la categoría de los inválidos de guerra; y tampoco el tercero (pactar derechos y obligaciones), salvo en cuanto a asignar


223

un tipo de tareas proporcionado a la discapacidad de los inválidos. Este puede, pues, ser un enfoque. No por proponerlo pensamos que sea el único viable, porque bien podría admitirse que realmente estuviéramos ante una aguda limitación al derecho de contratar. y habría que dilucidar si respondería al canon o patrón de razonabilidad. o no. Pero, de todos modos, no es demasiado fácil -si en el ejemplo alguien da por cierto que el derecho de contratar o no contratar ya no existe como derecho de ejercicio optativo y libre para el empresario- hablar de limitación a ese derecho. porque la idea de 1imitación presupone más bien una restricción (cualquiera sea Su intensidad) que una prohibición de ejercerlo. o un deber de ejercerlo (si es que se asume el tipo de "derecho-deber"). Es útil manejar la idea que con cita de Pedro Cruz Villalón recuerda Pérez Luño: se lesionaría el contenido esencial de un derecho en el caso de que éste quedara sometido a limitaciones que lo hicieran impracticable, lo dificultaran más allá de lo razonable, o lo despojaran de la protección necesaria. 2'78 Proyectando esta idea a cada caso se puede tentar una conclusión en torno de las eventuales limitaciones a un derecho, conjugando paralelamente el discutido tipo del supuesto ejercicio obligatorio de un derecho, o "derecho-deber". Nuestra apreciación en torno del ejemplo antes propuesto en torno de la contratación obligatoria de discapacitados de guerra variaría mucho si tomáramos otro caso. registrado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Argentina (caso conocido con el nombre de "Cine Callao"). Cuando una ley obligó a las salas de exhibición cinematográfica a intercalar en sus programaciones espectáculos distintos (en los que había que ofrecer al público ciertas variedades), el denominado "número vivo" fue cuestionado por inconstitucional. en cuanto para cumplir su imposición legal el empresario cinematográfico debía con~ tratar artistas de variedades; ello no sólo lo obligaba a tal contratación fuera de la actividad (cinematográfica) por él escogida. sino muchas veces a remode1ar la sala para posibilitar el desarrollo del número vivo en un escenario adecuado; por fin, no se permitía trasladar esos costos al precio de las localidades que abonaban quienes asistían al espectáculo. La Corte por mayoría declaró que la leyera constitucional. razonando ,..........entre otras cosas- que perseguía una finalidad legítima y válida en tanto procuraba proporcíonar ocupación a artistas de variedades que tenían dificultad para conseguir mercado de traba jo. 278

Pérez Luño. Derechos humanos, Estado de derecho y Consfl'fución, cit .• p. 31 L

224


En discrepancia con esa decisión. hemos interpretado que la contra ... tación obligatoriamente impuesta en un área de actividad que no era la que había escogido el obligado (porque éste se dedicaba al rubro de exhibiciones cinematográficas) más todas las cargas adicionales ya explicadas. resultaba inconstitucional. Pero siempre queda librado al razonamiento filosófico. pr,evio al análisis constitucional. el poder res,. ponder a este interrogante: ¿corresponde hablar de limitación a un derecho cuando su ejercicio se convierte en obligatorio. o cuando se prohíbe ejercerlo? Y volvemos a decir que más bien parece que la limitación apunta a la idea de una restricción, por lo que no sería totalmente exacto hablar de limitación a un derecho en los supuestos aludidos de ejercicio obJigatorio del mismo, o de ejercicio vedado. Y ello más allá de que se utilice o no la categoría dudosa del "derecho-deber",

D. Los límites objetivos y subjetivos de los derechos Aunque surge de muchos párrafos anteriores que nuestra vacilación ante el supuesto" derecho,.deber" nos neva más bien a negar su exis,. tencia que a admitirlo, damos por verdad una cosa diferente: que los derechos llevan y tienen en sí mismos un carácter limitado o relativo, y una función social, por lo que su ejercicio implica el deber de no extralimitarlos, o si gusta más, el deber de no violar ni interferir los derechos ajenos, el orden, la moralidad pública, etcétera, Estamos ante la noción de un ejercicio funcional: y funcional en cuanto debe ajustarse a la función social de cada derecho personal. Se advierte que ello no es igual a predicar que el mismo derecho sea .a la vez un deber, o que el' ejercicio del derecho sea obligatorio en al~unos casos. Aquí hablamos del "deber" de ejercer cada derecho dentro de 10 que son sus límites objetivos. Hay bastante analogía con lo que Sergio eotta Barna "la paridad -ontológica entre los sujetos de derechos", en virtud de la cual ninguna persona puede pretender gozar solamente de sus derechos desligándose de obligaciones y relegando a los otros su cumplimiento; así como hay asimismo paralelo con Laski cuando dice que la posesión de los derechos no significa la de pretensiones que estén exentas de deberes.::m Nos interesa destacar sobre todo el deber de respeto al derecho ajeno, en torno del cual Morelli anota que en el ordenamiento jurídico :!79 Cotta, "Attualita e ambigueta del diritti fondamentali", en Didtti fondamcntali acltuomo, cit., p. 23; Laski, Los derechos del hombre, tit., p. 6,


225

los derechos se conceden no a una persona singular o individual, sino a todas, por lo que en el derecho de los demás, reconocido en base a la misma disposición, debe verse un límite al derecho individual. Y sobre todo es proficua su idea de que tal límite está dado no solamente por un igual derecho del otro respecto del mío, sino además por cualquier otro derecho ajeno que eventualmente pueda tener interferencia o conflicto con el mío. "En otros términos .--añade,........ todo derecho encuentra un límite genérico en la esfera jurídica que en el ordenamiento jurídico es reconocida a los otros ... " ,-l!80 A veces, can exceso de prolijidad, se distingue lo que es el "límite" de los derechos, de 10 que es su "limitación". El mismo Morelli distingue una cosa y otra, cuando dice que el límite se refiere al derecho en sí, o a la posición en abstracto de la esfera de acción de un sujeto, mientras la limitación se refiere a la restricción o a la disminución de dicha esfera del sujeto.'" De aceptarse esta dicotomía, podríamos aventurar que los límites se refieren a la relatividad intrínseca u ontológica de los derechos, que por ser derechos del hombre en sociedad, resultan relativos y no absolutos o ilimitados; y las limitaciones vendrían a ser la susceptibilidad de ser sometidos a restricciones o recortes razonables, en razón de los límites intrínsecos. Pero para no incurrir en complicaciones lexicales o de conceptos, concedamos que "límite" y "limitación" puedan usarse como equivalentes. En cambio, sí puede resultar útil la dualidad de límites objetivos y límites subjetivos,:282 Límites objetivos serían los intrínsecos que derivan de la propia naturaleza del derecho y de su función social. así como las limitaciones externas (de aceptarse la dicotomía de límite y limitación) que se imponen a su ejercicio por causa de los derechos de terceros, de la moral pública, del orden y. para quienes aceptan que el bien común es un límite, también por razón del mismo bien común. Límites subjetivos serían los provenientes de la actitud del sujeto titular del derecho, que lo ejerce de buena fe, funcionalmente. y en subordinación a los Jímites objetivos. Tanto los límites objetivos como los subjetivos son susceptibles de no ser respetados, en cuyo caso el titular incurso en esa responsabilidad no merece la protección que tutela a los derechos: pero indagar ::l80 Morelli, G., La sospensione dei didtti fondamoentali nello stato moderno, 1án. 1966. p. 176. ':':81 Ibidem, p. 157. :!82 Ver: Peces~Barba, Derechos fundamentales. cit., pp. 110 Y ss.

Mi~

226


este problema y sus consecuencias ya pertenece al campo del derecho constitucional. Aquí baste insinuar la idea de que los derechos ejercidos con extralimitación no son acreedores a la defensa y protección que se les dispensa normalmente. y como punto final, nos agrada destacar que desde hace tiempo venimos considerando que la teoría del abuso del derecho ---en cualesquiera de sus versiones- a pesar de ser oriunda del derecho eh'il, encuentra sitio preferente en el derecho constitucional,'283 porque en él y desde él se proyecta su aplicación en íntimo nexo con el carácter limitado y relativo de los derechos fundamentales. Precisamente a raíz de dicho carácter es posible sostener que la teoría del abuso del derecho pertenece al área iuspublicística, y que desde ésta debe hacerse valer en el Estado democrático y social de derecho para funcionahzar el ejercicio de los derechos humanos. Por haber límites objetivos y subjetivos en la propia esencia de ellos. hay abuso del derecho cuando esos límites se rebasan. Y este concepto nos es proporcionado por la filosofía política con carácter previo a su ingreso en el mundo jurídicopolítico. Actualmente tiene curso de buena recepción en la ciencia de los de~ rechos humanos toda la e1eboración privativa del abuso del derecho. y hay que asumirla e incorporarla desde la filosofía de los derechos humanos.:.!81 Ahora bien, tanto en alejamiento de una posición indivi283 Asi 10 proponiamos ya en 1966 en nuestro "Derecho constitucional", Buenos. Aires, t. n, pp. 104 y ss. Lo seguimos haciendo en Tratado ciemental de derecho constitucional argentino, cit., t. 1, p. 216. 284 Hay un excelente trabajo de Carmelo J. Gómez Torres sobre "El abuso de los derechos fundamentales" en la obra colectiva Los derechos humanos. Significación, estatuto jurídico y sistema (Anales de la Universidad Hispalense, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, serie: Derecho. núm. 38, 1979), p. 301, en el que el autor analiza el traslado de la teoria del abuso del derecho desde su campo privdista originario al del derecho publico. Recuerda que para Josserand esa teoria había ingresado al derecho público a través de la noción de la desviación de poder, como una aplicación suya. En el derecho administrativo, el tema fue objeto de estudio por Martínez Useros (en La doctrina del abuso del derecho y el orden jl!rídico administrativo, Madrid, 1947). No obstante esos antecedentes, Gómez Torres entiende que la teoria del abuso del derecho no se proyectó al ejercicio de los derechos fundamentales por parte de los particulares, y propugna que se le dé cabida en esa área, no sólo cuando esos derechos se ejercen por los particulares frente al Estado. sino además en las relaciones entre particulares; y ve la cuestión de tal aplicación ~con esa bifrontalidad- como una limitación al ejercicio de los derechos, a Jos que en seguida encara desde la misma óptica del abuso del derecho "como problema político"; en ese horizonte, escudriña los límites políticos a la luz de las nociones de moral social, orden público. y bien comun. Su conclusión reafirma ___ y Jo acompañamos decididamente- la necesidad de aplicar la tecria del abuso del derecho al ámbito de ejercicio de los derechos fundamentales.


227

dualista e: insolidaria -que superada por el Eslado de democracia social no queremos resucitar,........., cuanto en marcada distancia con las posiciones transpersonalistas . . . . . . que son incompatibles con la filosofía de los derechos humanos tal como la auspiciamos- hay que dar por cierto que todos los límites y todas las limitaciones a los derechos, así como su correlativa consecuencia del abuso del derecho. presuponen un Estado democrático basado en el humanismo personalista. De lo contrario, los derechos ajenos, la moralidad pública, el orden, y el mismo bien común, pueden ser invocados para un cercenamiento y una desvirtuación de los derechos, Sobre este riesgo advierte PecesBarba, y es bueno tenerlo en cuenta,::!85 porque la admisión de límites y limitaciones sólo tiene en la filosofía de los derechos humanos el sentido único de dar funcionalidad al ejercicio de los mismos dentro de un sistema de coexistencia de libertades. de reciprocidades. de solidaridad social y, en suma, de la noción indiscutible de que los derechos son derechos del hombre en sociedad.

E, La "suspensión" de los derechos Es frecuente vincular el tema de los límites y las limitaciones de los derechos con el de la "suspensión", Pero, suspensión ¿de qué?: ¿de los derechos, o de su ejercicio? ¿Y por qué el nexo entre limitaciones y suspensión? Porque tanto si el lenguaje prefiere hablar de suspensión de los derechos como si opta por suspensión de su ejercicio, derivamos a restricciones que, si aparecen más severas que las llamadas limitaciones. son a la postre una categoría de las últimas, nada más que circunscritas a una situación excepcional, de emergencia y, por eso mismo. transitorias, Por lo recién dicho, es común que la suspensión se encuadre en el marco de un Estado de necesidad o emergencia que cada derecho positivo puede titular con distintos nombres (aunque es bastante usual el de Estado de sitio, por ejemplo) .286 El detalle del tema no va a detenernos, pero corno hasta en los tratados internacionales sobre derechos humanos hay previsiones sobre él, merece ,.........,sÍ,.......... alguna consideración, Acostumbrados como estamos a dilucidarlo en el derecho constitucional argentino. cuya experiencia no ha podido dejar de acicatear las prevenciones frente a excesos de aplicación de los Estados de emer~s.:;

Derechos fundamentales, cit., pp. 115 Y ss, Sobre "Las emergencias y los institutos de emergencia", ver el cap, IX dI." nuc.<;tro Tratado elemental de derecho con."tit!LCionaf argentino, c!t., t, 1. ~86

228


gencia, pensamos útil generalizar unos principlos mlnImOS; así: a) conforme a un principio derivado de la jurisprudencia norteamericana. la emergencia no crea poderes estatales inexistentes, pero proporciona ocasión para que los que existen se ejerzan de manera distinta y con

una intensidad diferente a la de las épocas de normalidad; b) los derechos que por la emergencia se pueden afectar o restringir (y hasta impedir en su ejercicio) son aqueIIos cuyo ejercicio en cada situación particular puede (si se efectúa un juicio prudente de racionalidad) empeorar la emergencia, perturbar las medidas de contención de la misma. o impedir que se alcance la finalidad prevista y perseguida de ponerle término; e) las garantías existentes para protección de los derechos afectados con la suspensión referida en el inciso anterior, deben peder invocarse y usarse, de modo que la "suspensión" de algunos derechos, no "suspende" las garantías que constituyen procedimientos jurídicos defensivos de esos derechos; d) a través de esas garantías

no suspendidas se ha de ejercer un control razonable de cada acto de poder que implica ejercicio de los poderes de emergencia y que irroga con ellos una afectación a derechos (s uspensión. restricción, etcétera).

12.

LA DEFENSA Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Este tema se nos ha presentado ya, y renovará sus reapancIOnes. Ahora hemos de esclarecer sus presupuestos de filosofía política, y es fácil una vez que ha quedado planteado cómo debe ser el modo O status de instalación de la persona humana en el Estado. Si su situación debe satisfacer a su dignidad, a su liberta.d, y a sus derechos, y si éstos merecen defensa y protección, la organización política integral ha de tener una fisonomía compatible y garantizadora. Este primer enfoque servirá para decir después que, en el mundo jurídico-político. el derecho constitucional no incomunica ni divorcia al sector que en él resuelve el modo de situación política del hombre. del otro sector que da solución a la organización del poder. Y ambos no se desvinculan sino que se integran porque ambos comparten una misma filosofía política, unos mismos valores, una misma finalidad, de forma que según cómo sea el uno así será el otro, en correspondencia recíproca. Diríamos que en el sector del status personal palpita la filo~

sofía de la libertad, y en el de la organización del poder la de la limitación, sobre la base común de un ideario que concilia en el personalis~ mo humanista a la libertad con la autoridad, al hombre-persona con su indisoluble incorporación a una organización política (o Estado).


229

Defensa y protección de los derechos equivale, en filosofía política, a lo que luego plasma el derecho constitucional como garantías en sentido amplio. Cuáles sean éstas no nos toca ahora explicarlo, pero sí debemos afrontar la perspectiva filosófica que les presta fundamento en la positividad. para poder comprender sus lineamientos. Entonces. hemos de partir de la imagen del Estado limitado, o sea, de un Estado que ni es absolutista (en el sentido etimológico del legibus solutus. equivalente a ab-suelto o desligado del derecho) ni es totalitario (en el sentido de absorber todas las manifestaciones de la vida personal y social, equivalente al lema mussoliniano de "todo en el Estado. todo para el Estado. nada fuera del Estado"). Esta faz negativa tiene otra afirmativa: la del Estado servicial o ministerial para el bien humano, para la persona, para su convivencia en sociedad, remediando, confortando, y supliendo las falencias y li~ mitaciones del hombre. que necesita de él para su propia vida y para la convivencia social organizada. El Estado vicario es el administrador de cosa ajena, de esa cosa que los romanos llamaron res publica, cosa pública o común, comunitaria, de todos, de la sociedad. La res publica es como una culminación de la noción griega de politeia,2!37 es decir, la organización jurídico-política de la vida en común, que facilita alcanzar y satisfacer las necesidades humanas que el hombre aislado o por si solo no es capaz de cubrir y abastecer a causa de su indigencia y finitud. Pues bien. si la politeia es res publica, y si la res publica queda convocada a un bien humano en el que la filosofía política da por contenidos a los derechos personales de un modo inesquivable, el Estado ha de adquirir un estilo y una fisonomía que converjan al fin perso~ na lista del bien común público. Las dos clásicas columnas del constitucionalismo clásico, a tenor de la Declaración francesa de 1789. fueron los derechos del hombre y la división de poderes. Una en el sector del status personal. y la otra en el de la ordenación del poder. Tal era el modelo de Constitución. o sea, el cómo debe organizarse y constituirse el Estado para responder al tipo de Estado ministerial que administra la cosa ajena (del pueblo) ordenándola al bien común. Un "común" que es común a cuantos in~ tegran la sociedad, que es de todos y para todos, en beneficio compartido. ~87

Ver nuestro libro El régimE'n político. De la "politeía"

¡¡

la "res publica", cit.

230


Así bebió el constitucionalismo moderno en Su fuente vital. y así sigue libando históricamente el constitucionalismo social propio del Estado de bienestar o Estado social de derecho. El Estado limitado parece demandar una pluralidad de órganos de poder, separados y distintos, no incomunicados pero sí balanceados en equilibrio y en colaboración. lo que equivale a 10 tantas veces dicho sobre un poder limitado, repartido, y controlado. El control se vuelve hoy de primordial importancia, y ya no queda abastecido con la presencia de unos censores que periódicamente emiten su veredicto en rol de vigilancia cuando ejercen la funció~ del sufragio. al modo tan elocuentemente destacado por André Hauriou,:!S8 sino que se amplía a un control desde el seno mismo del poder (como por ejemplo en el control constitucional propio de una jurisdicción constitucional. en el control del parlamento sobre el ejecutivo. en el control financiero sobre recursos y gastos, etcétera), y a un control desde la sociedad sobre el poder (control éste, que debido a los protagonistas que lo ejercen. ya no debe verse como una función del poder, desde que no la ejercen órganos de poder sino sujetos de la sociedad, individuales o grupales). Esto se complementa con análoga amplificación de la participación social en el proceso de poder, mucho más extensa que la participación política en la etapa de formación del poder a través de la selección de los gobernantes mediante un proceso electoral popular. y finalmente, resta todo al repertorio de vías de acceso a la jurisdicción y a la misma administración para llevarles las pretensiones referentes a derechos, a control de la legalidad y de la legitimidad, a alegatos de inconstitucionalidad, etcétera. La acción, el recurso, los medios impugna torios. los mandamientos de ejecución y de omisión. el habeas corpus, el amparo. etcétera, multiplican la serie. Cada derecho positivo organizará todos estos medios con suficiente discreción; podrá sumárseles el ombudsman o el defensor del pueblo y. en fin, atribuirse a todos o algunos de dichos medios el nombre específico de garantías -en sentido amplísimo. amplio, menos amplio. O restringido-- ,289 pero 10 fundamental quedará siempre fincado en la contención del poder. en la defensa de la persona y de los derechos, y en el conjunto de resguardos para que contención y defensa operen con efectividad. :!:>8 Derecho constitucional e instituciones políticas.

cit., pp. 222 Y .ss. y 235 y ss. Nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino, cit., t. I. pp. 221 Y 440. Un muy buen diagrama de garantías propone César Enrique Romero en su Derecho constitucional. Buenes Aires. t. n, 1976. pp. 12-24. ::89


231

Como síntesis, creemos poder extraer de la filosofía política la con~ clusión de que todo su esquema de arraigo y tutela de la persona y de sus derechos en el Estado recaba formas protectoras que, global~ mente, y en su profusa variedad posible, pueden rotularse como ga,... rantías. Y si proseguimos en la línea de una generalidad ágiL a toda

la gama de garantías las llamamos garantías de funcionamiento eficaz del Estado de justicia.

SECCIÓN

V

LAS DEFINICIONES POSIBLES DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. Diversidad de enfoques . 2. A cuáles derechos se aplican las definiciones

233 236

SECCIÓN

V

LAS DEFINICIONES POSIBLES DE LOS DERECHOS HUMANOS 1.

DIVERSIDAD DE ENFOQUES

Todas las disquisiciones filosóficas que hemos hecho en tomo de la persona humana, de su inserción en el Estado, de su libertad, de sus derechos, y del cúmulo de cuestiones anexas y afines, admiten conducirnos a tentativas de definir los derechos humanos, Tal ve: sea la tarea más difícil y comprometida. prueba de 10 cual son las nUme~ rosas propuestas definitorias de los autores que se ocupan del tema. Reduciremos la serie a su mínima expresión. Antes, hay que adver~ tir que existe una gruesa línea de frontera que va a superar las definiciones, colocando de un lado el grupo de cuantas arrancan de alguna instancia que dimos por incluida en el objetivismo y por situada fuera

o sobre la positividad, y del otro lado todas aquellas que, desconociendo o negando esa instancia posible, parten únicamente del derecho positivo.

Peces-Barba intenta una definición posible de 10 que llama "derechos subjetivos fundamentales" como "conjunción de la filosofía de los derechos humanos con su plasmación en un derecho positivo vigente". y la presenta aSÍ: Facultad que la norma atribuye de protección a la persona en 10

referente a su vida, a su libertad, a la igualdad, a su participación política o social, o a cualquier otro aspecto fundamental que afecte: a su desarrollo integral como persona, en una comunidad de hombres libres, exigiendo el respeto de los demás hombres, de los grupos

sociales y del Estado, y con posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo del Estado en caso de

infracción.~fl()

Pérez Luño, por su parte, divide la definición en una de los derechos

humanos, y otra de los derechos fundamentales: los derechos humanos 290

Derechos fundamenfc'11es, cit.. p. 66.

233

234


Son un "conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas. las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional"; en cambio, los derechos fundamentales son "aquellos derechos humanos garanti,... :ados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada",2íll Eusebio Fernández nos propone que "los derechos humanos son algo (ideales, exigencias, derechos) que consideramos deseable, importante y bueno para el desarrolIo de la vida humana",292 Si nos detenemos aquí, rescatamos un doble plano: uno, el de lo que la filosofía de los derechos humanos define en la suprapositividad corno lo que" debe ser" reconocido en la positívidad; y otro, el de lo que en la positividad ya "es", tal como el plano anterior prescribe o exige que "debe ser". Al primer plano se le puede convencionalmente dar un nombre: derechos humanos, por ejemplo; o para otros, derechos morales o derechos naturales; al segundo plano es dable atribuirle otro nombre: derechos fundamentales. por ejemplo: o para otros, derechos subjetivos jurídicos. En una forma u otra, y cualquiera sea la naturaleza del primer plano (natural. jurídica. puramente ética, histórica, etcétera), en él se definen exigencias acordes con la dignidad de la persona y se arraigan valores; allí radica un deber ser, un criterio o un canon indisponible para la positividad. En el segundo plano tenemos la positivización de ese deber ser, pero con distinto sentido, porque para algunos ya sabemos que la positivización se satisface con la sola recepción del deber ser del primer plano en el orden normativo del mundo jurídico, mientras para otros -entre quienes nos contamos--- la positivización sólo es tal cuando hay vigencia sociológica, es decir. cuando el deber ser ideal del valor se realiza con signo positivo en la dimensión sociológica del mundo jurídico. De aquí en más surgen las complicaciones, porque si usamos 10 misma palabra "derechos" para las definiciones del primer plano y para las del segundo, hay que aclarar que la duplicidad de una voz común a ambos tiene en alguno de ellos el sentido de un analogado. Tal vez, el esclarecimiento viene de inmediato cuando empleando idéntico sus::~)1 ::q~

Los derechos fundamentales, cit., p. 46. Teoría de la jl/sticia y derechos humanos, cit., p. 116.

DEFINICIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS

235

tantivo - "derechos" _ hacemos diferencia en los adjetivos: a los" derechos" del primer plano los calificamos, por ejemplo, como derechos "naturales", o "humanos", o "morales"; y a los "derechos" del segundo plano, los calificamos, por ejemplo. como derechos "positivizados", o "fundamentales", o "constitucionales", o "jurídicos", La analogía se salva y justifica una vez que para apodar "derechos" a los calificados mediante distintos adjetivos en el segundo plano (o sea en el de la positividad), damos por necesario que concuerden con los que previamente, y también mediante adjetivos diferentes, hemos IIamado "derechos" en el primer plano, Es así como interpretamos el aserto de Peces~Barba cuando nos dice que los derechos fundamentales no son derechos si no se incorporan a un sistema normativo, pero que éste no puede crear a su voluntad su propio sistema de derechos fun ... damentales, porque para que sean tales, dicho sistema ha de guardar congruencia con los valores propios de los llamados derechos huma ... DOS; 293 o sea, el poder, o el gobernante, o el derecho positivo, no pueden bautizar lingüísticamente como "derechos" en el segundo plano a las normas que son contradictorias con 10 que el primer plano señala como "derechos" debidos al hombre en razón de su calidad de persona. No falta alguna línea de doctrina que en sus definiciones solamente incorpore la categoría del" derecho subjetivo" en el segundo plano de la positividad. y todavía más. que exija en él la disponibilidad de una vía coactiva de protección. Cuando el positivismo voluntarista niega toda instancia supraposi ... tiva que sirva de fundamento a los derechos (es decir, cuando rechaza teda lo quo \'Cnimos situando en el llamado primer plano), se queda atrapado únicamente en la positividad, en el derecho positivo (segundo plano). y como éste no está ligado a ningún deber (ni moral ni jurí ... dico) que le venga impuesto desde afuera o desde más arriba (porque no hay suprapositividad o primer plano). los derechos serán lo que el derecho positivo diga que son, y toda definición de los mismos no podrá ser ........ acaSQ- más que esta que personalmente se nos ocurre: los de, rechas humanos (¿merecen este nombre?) son los que cada derecho positivo asigna voluntariamente al hombre según su criterio discrecio .. nal, y denomina a su gusto. 293

Derechos fundamentales, cit., pp. 24~25.

236


2. A

CUÁLES DERECHOS SE APLICAN LAS DEFINICIONES

Cada quien puede optar por una definición o por otra. Pero hecha la elección, queda otro punto, cual es el de qué cosas, qué bienes, qué

\'alores vamos a incluir en 10 que antes se ha definido como derechos humanos o derechos fundamentales. Es en este punto donde algunos hablan despectivamente de una inflación, porque la lista de derechos se alarga desmedidamente, no sin el caso de que figuren como tales ciertas extravagancias que la conciencia moral o el sentimiento racional de justicia no toleran colocar al abrigo de un nombre tan augusto como el de derechos humanos. N o es del caso que intentemos clasificaciones o enumeraciones. Y no se trata de pereza intelectual, sino de que hasta hay constituciones y pactos internacionales sobre derechos del hombre en los que se formula la importantísima reserva de que los derechos declarados o reconocidos expresamente en sus normas no implican negación de otros no declarados, a los que se denomina implícitos. En el derecho argentino, es proficua esta norma de implicitud por,... que permite expandir el bill de derechos, llevar a cabo una interpretación constitucional dinámica ,..........no congelada en la letra de la Constitución o a la época ya muy pretérita de su establecimiento ( 1853-1860) - y descubrir que los derechos no requieren esencialmente estar gramaticalmente formulados en una norma específica para adquirir vigencia sociológica. Igualmente, los derechos implícitos suministran su riqueza para la labor jurisprudencial de los tribunales y especialmente de la Corte Suprema de Justicia, Dicho esto, volvemos al plexo de derechos, Es Eusebio Fernández quien nos recuerda que hay una limitación en el número y contenido de los derechos que podemos comprender dentro del concepto de derechos humanos. "Según esto, solamente los derechos morales, o lo que equivale a decir los derechos que tienen que ver más estrechamente con la idea de dignidad humana, pueden ser considerados como derechos humanos fundamentales".294 Por esta vertiente, se vuelve a encontrar el enlace de los tales derechos con las necesidades vitales del hombre y con los valores también básicos del plexo axiológico a que apuntan los derechos, De ser así la cosa, habría derechos -por supuesto que también titularizados por los hombres- que no quedarían absorbidos por la deH~!H

Teoría de la ju.sticia y derechos humanos, cit., p. 108.

DEFINICIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS

237

nición de derechos humanos o derechos fundamentales ni entrarían a formar parte de su categoría, a los que tal vez ciertas corrientes iusnaturalistas apodarían derechos meramente positivos, que dependen únicamente del derecho positivo (por ejemplo, el derecho a transitar por la calle en la dirección señalada por la ley, que bien podría ser la opuesta) . Cuando nos ubicamos en el ámbito del derecho constitucional, puede ser que según cómo sea éste podamos y debamos decir que reconoce y acoge ciertos derechos "del hombre" que no figuran clara ni directamente en el catálogo de los definidos como derechos humanos en el primer plano (antes distinguido del segundo plano, o positividad), pero ello no ha de sorprendernos porque la adecuación del valor a la realidad histórica siempre deja libres los márgenes de esa índole como para que los criterios objetivos de justicia se desplieguen empíricamente en la positividad que les da albergue, modulación. plasticidad, desarrollo, concretación e historicidad, Y no tenemos ningún inconveniente en que así sea, y en que califiquemos como derechos del hombre a los que, tal vez a cierta distancia de los del primer plano, un derecho constitucional inspirado en la filosofía de los derechos humanos asigna ese rango, Por supuesto que aceptada la gradación jerárquica de los derechos también hay que convenir en que la gama de los derechos humanos ....-tanto los del primer plano como los del segundo- nos muestra a algunos como primarios o fundamentalísimos. y a otros como derivados o secundarios, sin por eso perder unos y otros un común alojamiento en la serie unitaria de los derechos de la persona humana. Y por razones que ya hemos argumentado, las definiciones de lo que son derechos humanos ha de dejar sitio para que éstos sean también titularizados por sujetos activos distintos de la persona humana o física, como asociaciones, personas morales o jurídicas, etcétera, Y ello en cuanto es la misma filosofía política la que al mostrarnos la unidad indisoluble del hombre como ser individual y a la vez social, exige que las entidades colectivas que se proyectan desde esa realidad humana simultáneamente individual y social dispongan, en la medida requerida por el fin específico de cada una, de análogos derechos que la persona singular que se inserta en ellas. que las crea, las compone, y se beneficia con sus fines, Lo que hemos de añadir en este rubro se coordina con muchísimas de nuestras reflexiones a 10 largo de nuestro estudio. Las definiciones de derechos humanos, y la aplicación que de ellas se haga a de-

238


terminados derechos para subsumirlos o dejarlos fuera de la categoría, no debe marginar a los actualmente reconocidos como derechos económicos y sociales ,.......y también culturales- que han hallado cabida en el constitucionaJismo social y en los tratados internacionales, debiendo procurarse que ingresen asimismo los que van pergeñándose ahora como derechos de la tercera generación. Eso sí, se ha de exigir la concurrencia de todo 10 que ontológicamente hace a la esencia de los derechos, como por ejemplo el emplazamiento frente a ellos de un sujeto pasivo en relación de alteridad y gravado Con una obJigaciÓn. aunque acaso se esfume un poco si es que sólo podemos hablar de derechos por analogado o de una obligación activamente universal. De no tomarse esta precaución, las definiciones de derechos humanos y las listas que se encasillan en ellas podrán albergar" derechos impo-sibles" o incurrir en fantasías que desmerezcan la seriedad de la ciencia de los derechos humanos.

TERCERA PARTE

EL MARCO SOCIOLóGICO DE CONDICIONAMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS Introducción

,

.

,

.

,

.

.

.

.

,

241

TERCERA PARTE

EL MARCO SOCIOLóGICO DEL CONDICIONAMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

INTRODUCCIÓN

La tercera parte de nuestro trabajo abandona ya la tentativa filosófica y se endereza a algo empírico: procura~ el deslinde de los presupues~ tos de índole sociológica que guardan relación con el sistema de dere~ chos humanos. A tales efectos, entendemos por sistema un sistema realizable y realizado en el mundo jurídico, o sea, con vigencia socio~ lógica. Por ende, los presupuestos sociológicos forman un marco, dentro del cual discurriremos para observar cuáles de esos presupues~ tos ofrecen predisposiciones favorables y cuáles interponen dificultades u obstáculos. Hemos agrupado estos factores en tres categorías: los de índole cultural, los de tipo político, y los que directamente consideramos ma~ teriales. Todos tienen algo que ver, en proporción variable, con la estructura social sobre la que se monta el sistema jurídico~po1ítico. Por eso, como éste no es susceptible de construirse ni de sobrevivir en el aire, sino que se apoya en elementos reales, nos pareció oportuno dedicar Un sector de esta obra a tales aspectos sociológicos en su marco de conjunto, indicando en cada caso cuál es el aporte provechoso de los diferentes factores. Se ha de observar que al citado marco sociológico lo denominamos marco de condicionamiento. Apuntamos así a las condiciones con las que necesita contar un sistema de derechos humanos. Diríamos que son condiciones de viabilidad. Pero el condicionamiento que facilita o que origina impedimentos es nada más que eso: condicionamiento; y esto lo aclaramos para no dar la impresión de que incurrimos en determinismo o en fatalismo. En otras palabras. dentro del marco de condicionamiento, un sistema de derechos humanos halla, o puede hallar, posibilidades y dificultades. Y como nuestra intención es que ese sistema sea eficaz, dedicamos reflexión más intensa en torno de todo lo que puede darle ayuda, sin dejar de destacar lo que lo perjudica, para evitarlo o superarlo. Hace falta añadir algo, que reaparece en nuestros comentarios. Así como los condicionamientos favorables cooperan, pero no crean automáticamente un sistema de derechos humanos, hay gue comprender 241

242

INTRODUCCIÓN

que ninguno de los factores sociológicos (ni los culturales. ni los politicos, ni los materiales) se desliga de un encadenamiento al resto, por manera que en el marco de dichos condicionamientos' ninguno debe tomarse aislado ni separado, porque el orbe sociológico es una urdimbre de ingredientes a cuya sumatoria --o a cuyo resultado ......... confluye la mentada pluralidad de presupuestos. Uno beneficioso puede esterilizarse, neutralizarse, o disminuír su aporte provechoso, si otro U otros nocivos descompensan el resultado final de la totalidad de factores. Este enfoque, vinculado con el rechazo a todo determinismo y a toda automaticidad, nos hace ver cuán importante resulta la libertad del hombre. capaz de reaccionar ante lo material, de influir en lo político, de reacomodar lo cultural porque, en definitiva, todo lo que él hace en el mundo del derecho y de la política es cultura, es obra de cultura -valiosa o disvaliosa, pero cultural--. Y lo es el sistema de derechos humanos. Interesa entonces, y sobremanera. que los hombres sepamos con qué factores de tipo sociológico podemos manejarnos, y cómo debe jugar nuestra libertad para escoger y optimizar los favorables, tanto como para mitigar o revertir los nocivos. En esta tercera parte seremos más parcos que en las otras. Para dejarlo entrever, el título habla de "el marco" de condicionamientos, o sea, de un encuadre global. Sociólogos y politólogos hallarían aquí un campo amplio. Nosotros nos conformamos, a los fines del ensayo, con un esquema de insinuaciones que. aun breve. no quisimos omitir por nuestro apego al realismo. En el tema, se nos hace imperioso, porque de poco nos valdría la especulación filosófica de la parte segunda, o la jurídica de la cuarta, si entre medio volviéramos la espalda a la indagación de cómo es factible asentar el sistema de derechos humanos sobre un sustrato sociológico con solidez y firmeza, dentro de las predisposiciones que proporciona el marco de condicionamientos.

SECCIÓN

1

LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL 1. El panorama hacia la realización de los derechos 2, La visión histórica de los contextos propios del constitucionalismo moderno , 3, La imagen del hombre en la sociología 1, El conjunto cultural , A, La función del lenguaje en el conjunto cultural B, Los medios educativos en sentido lato 5, La idea de derecho ' 6, La situación política , Las fuerzas de resistencia y los conflictos 7, La tradición , 8, La religión 9, La cultura juridica El consenso 10', El sistema de valores Ideas. opinÍones, creencias sociales 11. La formulación normativa escrita 12, La función legitimadora ]3, La imagen contractual 14, El tiempo histórico '

243 245 248 250' 253 256 259 260' 262 2M 266 267 268 269 273 275 277 279 282

SECCIÓN

1

LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL 1. EL

PANORAMA HACIA LA REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS

Todo nuestro raciocinio de tipo filosófico ha procurado brindar un de los derechos humanos que, desde 10 especulativo, se dirige a lograr la posible encarnadura sociológica de esos derechos en el sistema político 0, si Se prefiere, en el mundo jurídico-político,l Tal orientación direccional a la vigencia efectiva de los derechos exige recorrer el camino de su posible realización, es decir, investigar la serie de factores y condiciones favorables que facilitan con probabilidad suficiente esa misma realización. Seguramente porque la teoría de los valores nos enseña que las exigencias de su deber ser ideal no son autoejecutorias, sino que -enca~ minadas al hombre- precisan del concurso humano para que el valor se realice con signo positivo, hay que averiguar qué posibilidades y qué imposibilidades se interponen en el obrar humano cuando sus protagonistas emprenden la tarea cultural de realizar esos valores. Esto es muy cierto en el campo de los valores jurídico~políticos, que es el que nos atañe con relación al tema de los derechos. Juega aquí el albedrío propio de la persona humana en un primer espacio, que es el de sus opciones valorativas. ¿Quiere el hombre, elige el hombre, realizar positivamente aquellos valores que proporcionan vigencia sociológica a sus derechos? Si en la alternativa se decide por un "no", parece que allí concluye todo: los derechos humanos no al~ p~norama

1 Dice Bentham que las buenas razones para desear que exístan los derechos del hombre no son derechos, las necesidades no son los remedios, y el hambre no es el pan (cit. por Pérez Luño, A.E. en Derechos humanos. Estado de derecho y Constitución, cit.. p. 27.) Tan lúcida idea significa que las "buenas razones" filosóficas que en la segunda parte puedan encontrarse en nuestro ensayo, exigen irse enderezando a la búsqueda de una realización para que haya derechos, remedios. y pan. Y a ese propósito vienen bien todos los estudios que. en el terreno sociológico. procuran señalar los condicionamientos favorables que ayudan a plasmar un sistema de derechos humanos.

243

244

MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS

canzarán aquella vigencia. Pero previamente a esa opción, el hombre tiene que haber accedido al conocimiento, a la "de~velación", al des-cubrimiento de los valores, porque no puede elegir realizarlos o no si primero no los conoce. Y por aquí se entronca el libre albedrío con la capacidad cognoscitiva, que es histórica, o sea, que transcurre desde la ignorancia hasta el conocimiento. Supuesto que ese conocimiento ---siempre imperfecto, porque imperfecto es el hombre y limitadas son sus facultades racionales- es capaz de progreso hacia adelante, se comprende bien que hay una serie de factores --unos propicios y otros negativos- que desde la propia intimidad personal del hombre y, además, desde el ambiente donde se sitúa, cooperan o dificultan a la tarea del conocimiento perfectivo del valor. No son de desdeñar, en lo personal. los factores de tipo sicológico y de tipo cultural, así como en lo ambiental, el nivel de la cultura que signa a una sociedad. En un segundo espacio, y supuesto un conocimiento promedio sufi-cientemente amplio y claro del valor, al que se agregue la decisión libre de realizarlo positivamente, hay que computar los escenarios de esa realización, tanto los que proporcionan facilidades y posibilidades como los que presentan obstáculos o resultan reacios. El hombre no es un taumaturgo que con su sola voluntad pueda modificar O revertir las condiciones de imposibilidad o de dura resistencia medíante un acto de decisión ni en forma repentina; lo frecuente y común es que, empe~ ñado con ahínco, necesite en el mejor de los casos de un tiempo dilatado para reacomodar paulatina y lentamente los condicionamientos negativos o renuentes que se resisten a la acción humana, más otro conjunto de acompañamientos convergentes al cambio. No hay más que pensar cuántos siglos fueron necesarios para abolir definitivamente la esclavitud una vez que los hombres accedieron cognoscitivamente a los criterios de valor que la sindicaron como injusta. Esta muy breve iniciación del tema sociológico ya nos pone en guardia para soslayar toda creencia ingenua que nos pueda inducir a imaginar que la empresa cultural -de naturaleza jurídico-política.- de hacer sociológica mente vigentes a los derechos humanos alcanza éxito con sélo proclamarlos, difundirlos en el plano científico y en el popular. definirlos en la normativa constitucional o legal, hacerlos objeto de una enseñanza reiterada y expandida. Todo ello es solamente y nada más que un tramo -necesario y útil. porque si así no fuera no estaríamos tratando de recorrerlo a través de este ensayo, pero incom~ pleto e insuficiente, por más firmeza con que avancemos en su itinerario--- .

LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL

245

Siempre hemos sostenido que sin ideas no se hace la política, porque son las ideas las que orientan nuestras valoraciones, nuestros fines, nuestra acción; pero también que la política no se hace solamente con ideas; si así fuera, recaeríamos en la inocencia dieciochesca de suponer que con la pura razón el hombre pensante es capaz de lograr que la realidad responda dócilmente a los diseños con que esa misma razón pretende modelarla. De ahí que sin querer exceder nuestra personal capacidad ...-que está muy lejos de ser la de un sociólogo--, hayamos de resumir en un somero análisis los que nos pare~en ser condicionamientos favorables importantes para la realización de esos derechos humanos que en el primer tramo de las ideas deseamos impulsar vigorosamente.

2.

LA VISIÓN HISTÓRICA DE LOS CONTEXTOS PROPIOS DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO

Un bosquejo de los contextos que acompañaron en su hora inicial al constitucionalismo moderno o clásico puede ser muy útil, porque dicho constitucionalismo es el primer hito cultural que, con proximidad a nosotros, racionalizó un sistema de derechos humanos y se propuso realizarlos. Dejados de lado los antecedentes del c
Derecho 'Constitucional e instituciones porificas, cit., pp. 86 y ss.

246


difundidas completamente en la sociedad, por lo que la racionalización del poder que emprendió el constitucionalismo reservó el protagonismo a las minorías capacitadas para comenzar la empresa y asegurar su prosecución, dando por cierto que el funcionamiento del sistema constitucional demanda un mínimo de educación popular o cultura política, que suscite la comprensión y el interés por la cosa pública (en el sentido de cosa de todos, o res pública al estilo romano). El contexto técnico nos presenta la inserción temporal del constitucionalismo en la época de lo que se considera la primera revolución industrial; las maquinarias y utensilios no desbordaban al hombre como acontece hoy; los medios de información, difusión y comunicación no eran veloces como ahora; las técnicas en vigor parificaban con relativa igualdad al parlamento o congreso, y al poder ejecutivo. En or.den al contexto económico, cuya explicación es la que ha suscitado y mantiene mayores y más ásperas polémicas interpretativas, el constitucionalismo clásico coincide con el capitalismo liberal y con el liberalismo económico de tipo individualista, que se desarrollan en sociedades económicamente heterogéneas que presentan pluralismo de empresas, y oposición entre éstas y sus asalariados, así como competencia en el mercado; el crecimiento económico comienza su etapa de despegue y se advierte un movimiento ascendente de las clases medias o burguesía. Por cierto, estos acompañamientos particulares de la era originaria del constitucionalismo clásico no son nada más que indicativos de un contorno propio de la misma, y no es lícito traspalarIos como necesarios a las etapas posteriores, y menos a la actual, para enunciar como una regla o ley de tipo sociológico que sin tales contextos el eje vertebral del constitucionalismo no pueda subsistir. El ulterior trasplante de dicho eje a sociedades y Estados que han carecido o carecen de esos acompañamientos demuestra que el modelo no puede ni debe enfeudarse en los marcos históricos de su aparición primera. No obstante, de los contextos que hemos señalado siguiendo a Hauriou. parece lógico inferir que algunos de ellos, o de sus elementos parciales, hacen falta para que el sistema del constitucionalismo que nos ocupa tenga funcionalidad y viabilidad. Así, por ejemplo, la culturalización mínima de la sociedad, un crecimiento económico moderado (lo que, a la inversa, significa que el llamado subdesarrollo le es un estorbo), una ausencia de estratificación social rígida e inamovible o insuperable. etcétera. Por cierto que el movimiento del constitucionalismo moderno no ha transitado los mismos cauces en Europa y en América. Incluso en la

1.03 FACTORES DE TiPO CULTURAL

247

última, hay diferencias entre la América inglesa de! norte, y la América Latina, porque distintos fueron los procesos anteriores a la emancipación tanto como el colonialismo británico y el hispano,..lusitano (en cuanto al hispano, historiadores de fuste se niegan a hablar de "colonialismo" si a este vocablo se le asigna un sentido peyorativo, pero ese nos es tema ajeno ahora y aquí). En América. el surgimiento del constitucionalismo norteamericano a fines del siglo XVIII, y del latino en el XIX se anuda a movimientos independentistas, o de liberación de una dOminación extranjera ...--'como dice Hauriou- (Estados Unidos respecto de Inglaterra, y América Latina de España y Portugal), Jo que les imprime, con intensidad variable, un carácter revolucionario (yen esto, algunos encuentran símíles can el constitucionalismo francés, oriundo de la sangrienta revolución de 1789 y de sus secuelas). Pero, a la postre, lo que más interesa resaltar para nuestro tema de los derechos humanos es el hecho de que el centro de gravedad del constitucionalismo moderno se ha centrado siempre en la afirma,.. ción de las libertades individuales,3 que fueron la versión temporal de 10 que en nuestros días ...--'con retoques y ampliaciones..-' denominamos los derechos del hombre, Tan verdad es esto que los dos pilares viscerales de la organización constitucional montada en el mencionado constitucionalismo subsisten hoy incólumes: los derechos del hombre, y la división de poderes. En los primeros (porque la segunda se le adosa más cama una garantía a los derechos que como una técnica separada de ellos) radica la idea.-fuerza del constitucionalismo moderno, y la historia constitucional nos enseña que precisamente las libertades individuales reivindicadas en su gestación y aparición tuvieron el carácter de derechos extendidos a favor de todos los hombres, en sustitución -acaso_ de libertades sectoriales que antes habían sido privilegios parcializados. La generalización, pues, de las libertades o los derechos ha presidido el desarrol1o de los movimientos constitucionales y, comO resultado de ello, la igualdad de statu,s político y jurídico de todos los hombres. 4 Examinados, pues, los contextos históricos del constitucionalismo mo ... derno en el que se incardinan los derechos humanos, la lección debe pasar a otro punto: el de los marcos y condicionamientos que concu,.. rren provechosamente a aportar al sistema político una serie de ingre--3 'Loewenstein alude a dos raíces ...-'el constitucionalismo y las libertades indivi.. duales-- de las que nació el poderoso árbol del moderno Estado democrático cons .. ;titucional (Teoría de la Constitución, cit., p. 394). " Ver: Hauriou André. op. cit., p. 200.

248


sos con los que alcanzar la vigencia sociológica de aquellos derechos. El punto gira siempre alrededor de una finalidad: no tanto que los derechos se declaren y se formulen normativamente, sino que, con o sin declaración y normación, se: hagan efectivos.

3. LA

IMAGEN DEL HOMBRE EN LA SOCIOLOGÍA

Indagar cómo ve o cómo ubica al hombre: la sociología puede parecer un tema teórico, poco o nada convergente al estudio de elementos em ... píricos que coadyuvan a realizar los derechos. Sin embargo, si acaso esa construcción se tiene por puramente doctrinaria o especulativa, aporta desde ese plano un elemento cultural que, cama propio de la cultura, hace parte de uno de los marcos de realización de los dere .. chos, en cuanto las representaciones colectivas infunden vivencias que sicológica y socialmente disponen de cierto poder de influencia. No es lo mismo afirmar que el núcleo de la sociedad y del hecho social es el hombre individual, que decir que eSe núcleo es un ente colectivo .....-grupo, clase, pueblo. nación-o Nos plegamos a la sociología que enuncia que el hombre en su singularidad individual y personal es el núcleo de la sociedad, del hecho social, de la estructura social, de los fenómenos sociales, sin por eso ignorar o negar que una pluralidad de hombres, organizados o no, actúa también en numero sísimas ocasiones con protagonismo social:'" Cuando tomamos partido por esta definición sociológica, enlazamos su afirmación con todo lo que nos han dicho sobre el hombre-persona la filosofía, la antropología, la ética. Sociológicamente, ese hombre que es persona viene a ser el único factor con energía propia y dinamismo propio que opera en la sociedad, en el mundo político, y en el mundo jurídico. Los otros factores, con ser importantes, se movilizan sólo en contacto con el hombre, y en cuanto éste actúa sobre ellos o mediante ellos con su propio dinamismo y su propia energía; o sea que todo el conjunto de factores e influencias que suelen estudiarse en el rubro

[; Para la noción del hombre como nú.cleo del hecho social ver: De Athayde. Tristán, lntroducci'ón a la sociología, Buenos Aires, 1942, pp. 79 Y ss.; también, del mismo autor, Politica, Buenos Aires, 1942, pp. 9~12. Para un analisis de la natura~ [eza de la sociedad (filosofía social) ver: Messner, Tabannes, Stica social. politica y económica a la luz del derecho natural- cit., libro primero, segunda parte. pp. 155 Y ss.


249

de marcos y presupuestos del sistema político precisan tomar prestada la energía humana, la fuerza motriz que proviene del hombre. ti Al trasladar esta imagen del hombre brindada por la sociología a la filosofía política, nos hacemos partidarios acérrimos de la tesis que predica que el elemento primario que compone a la población (elemento humano) del Estado es el hombre singular, y no los grupos, ni las familias, ni la misma sociedad como conjunto globaL? Todas est.:1S realidades entran, por supuesto, en el elemento humano del Estado, pero como proyecciones del hombre -que es individual y social a la vez-o O sea, no son la "célula" originaria con que se forma el Estado, El hombre no vive desprendido de esas realidades sociales o colecti· vas, pero éstas existen porque existe el hombre singular, y nunca pue· den ser los constitutivos primarios del Estado porque el soporte de ellas es el hombre. Entran '-SÍ_ a formar parte del Estado, y estructuran la ya mentada sociedad organizacional, funcionando como grupos o cuerpos intermedios entre el hombre y el Estado, pero esta verdad no desmiente a la otra: las unidades originarias que componen e inte-

{; Sobre el tema de factores, fuerzas e influencias, ver nuestro libro Lecciones elementales de política, cit., p, 324, Es bueno tomar en cuenta que cuando nuestro lenguaje alude a factores, influencias, marcos, presupuestos, o condicionamientos del régimen político, encuentra muchos .--quizás los más.-- que brindan posibilidades o que ponen dificultades, o hasta hacen que algo sea imposible (así, en cuanto a recursos naturales, si no hay minerales, no habrá -y no podrá haber.-- industrié! minera); y halla "caus,ls agentes" que también producen efectos sociopoliticos to~ talmente ajenos a la voluntad y a la disponibilidad humanas (así, un terremoto o una inundación, ambos en forma directa; el clima o una plaga, ambos en form~ indirecta, porque primero recaen en la salud y la capacidad lahoral del hombre, o en la vida animal o vegetal, y luego proyectan consecuencias sociales, las que pueden ser paliadas o superadas por acción humana), Recaséns lo explica claramente cuando propone la diferencia entre condiciones y causas agentes, Las "condiciones" deben distinguirse de las "causas agentes" (de todas clases) porque son realidades o hechos cuya existencia implica una posibilidad para la vida humana, pero no la forzosidad de un resultado, y esto tanto para las condiciones positivas como para las negativas (ver Recaséns Siches, Tratado general de sociología, México, 1980, p. 293), Las causas agentes son fenómenos que producen efectos en la sociedad por sí mismos. directa o indirectamente (idem) , Las ideas precedentes se empalman con otro desdoblamiento entre factores, factores puramente físicos y factores antropofisicos. siendo los primeros de índole puramente natural. y los segundos, los físicos que la acción humana modifica (ver: Recaséns Siches, op. cit., p, 292), Y en esta trama de nociones reaparece la técnica y la cultura por las cuales el hombre, entre otras cosas, añade mucho a la naturaleza, (A muchos de estos aspectos nos hemos referido en el libro El régimen político"" cit., pp, 12-26), :7 Véase cómo Dabin, cuando estudia el elemento humano del Estado. sostiene acertadamente que las unidades componentes del Estado no son los grupos y familias, sino los individuos (Doctrina general del Estado, cit., pp. 21 y ss.).

250


gran al Estado en su elemento humano o población son los hombres individuales. La vivencia de efecto sicológico que puede aportar esta imagen al conjunto cultural de una sociedad es la siguiente: si el hombre es el centro o núcleo de la sociedad y del Estado, el hombre vale por ser 10 ·que es y el que es ---o sea, una persona, singular, concreta, irrepetible, distinta de todas las demás de su misma especie.-, y no por ser miembro o parte de un grupo, sea éste una familia, o Una clase social, o una nación, el pueblo, ni mucho menos por serlo del Estado. Aquí subyacen las bases de las dos cosmovisiones antagónicas: la personalista, y las transpersonalistas. El hombre que se sabe y se siente una unidad personalizada, irrepetible, portadora del valor personalidad, sujeto de su propia vida -que nadie puede vivírsela por él y que para él es su realidad radical porque en ella radican todas las otras realidades, nos diría Ortega- no está dispuesto a sacrificar o canjear su individualidad por ninguna realid3d colectiva, por más que ésta le sea muy cercana, o connatural, o necesaria, porque tiene la vivencia que toda otra realidad -colectiva--surge de su íntima y personal sociabilidad, y está a su servido. Con esa vivencia, se defenestra el riesgo de cualquier holocausto transpersonalista, Simultáneamente, hay otro aporte beneficioso en la hora actual de la socializnciól1 que, llamada así por el papa Juan XXIII, intensifica la trama del tejido social y de los anudamientos sociales a través de un yasto pluralismo de asociaciones y organizaciones (de nuevo la sociedad organizacional) con las que cada hombre debe contar, aunque acaso hipotéticamente -cosa casi imposible_ no forme parte de ninguna. Ese aporte consiste en que sabiéndose y valorándose el hombre como individualidad singular y núcleo primario de las formaciones colectivas, tomará precauciones para no masificarse ni atomizarse gregariamente en ellas, y evitará las manipulaciones que tiendan a sumergirlo o despersonalizarlo ---o hasta a valorarlo--- como una célula o una partícula de una maquinaria mayor, utilizable según la perspectiva transpersonalista que se emplee para magnificar, o acaso idalizar, a ese todo.

°

4.

EL CONJUNTO CULTURAL

Conjunto o complejo cultural apunta al repertorio de ideas, creencias, valoraciones, representaciones colectivas, con que una sociedad


251

imagina cómo debe ser su convivencia, su organización política, su sistema político. 8 Acabamos de decir: "una sociedad". Pareciera que la hipostasiamos o personificamos, convirtiéndola en titular o soporte de ese aludido conjunto cultural. Pero la sociedad no es más que una pluralidad de hombres, y pluralidad heterogénea, en la que no todos comparten la misma imagen apetecida del mismo orden deseable: por eso e;l td pluralidad conviven y compiten varios, y hasta diversos, sistemas de legitimidad (de esa legitimidad a la que Elías Díaz secciona en tres: una filosófica, otra sociológica, y otra legalizada. fl No obstan~ te, cabe hablar, sin ninguna hipóstasis que personifique a la sociedad. de un conjunto cultural en cada sociedad, en cuanto es el que prevalece o predomina con consenso de igual naturaleza preponderante: hay algo así como un mínimo denominador común, como un piso (o techo, según la relatividad de la mirada, ascendente o descendente) de coincidencia. Pues bien, en ese conjunto cultural debe circular una imagen favorable hacia los derechos humanos para que exista una idea-fuerza, o una fuerza motriz de tipo ideológico, que empuje a realizarlos en la vigencia sociológica, que ponga en vela ante posibles amenazas o violaciones, que mantenga algo así como una fe laica en ellos. Sin esta predisposición, faltará un sustrato social de base que dé solidez a toda realidad. Si para nosotros la vigencia de los derechos es sinónimo . . . . . y esencia-- de la democracia, viene al caso la tan repetida frase: "sin hombres demócratas no hay democracia". Y es cIaro, porque a la democracia la hacen los hombres, y 10 que ellos hacen no difiere de 10 que ellos son. Entonces, sin una sociedad cuyo conjunto cultural haya dado hospitalidad a la creencia en los derechos humanos, será difícil y precario su alojamiento en el régimen político del cual los hombres de esa ~ociedad son partes y protagonistas. La democracia tiene que surgir desde el adentro de la sociedad, y si en ese adentro el conjunto cultural no la hospeda, falla el embrión nutritivo, De ahí que toda tarea cívica de enseñanza, de docencia, de cate~ quesis, de divulgación -en nivel académico. científico,l.O y popular . . . . . resulte imprescindible para la formulación del aspecto cultural a que nos venimos refiriendo. Es claro que habrá de contarse después con la Ver: Duverger. Maurice, Sociología política, Barcelona, 1968. pp. 127 Y ss. Ver: Diaz, Sociologia y filosofía del derecho, cit., pp. 385 Y ss. 10 Véase _por ejemplo-- Los derechbs humanos y la cooperación científica. Pro-blemas y oportunidades en las Américas, preparado por Eric Stover y Kathie Mv 8

9

CJeskey, Informe del Seminario de la AAAS, octubre 1982, Comisión sobre Libertad y Responsabilidad Científicas, Asociación Americana para el Avance de la Ciencia,

252


recepClOfl favorable de esa enseñanza en la sociedad, y con su asimi. lación, porque si la predicación muere en el desierto no produce fruto. Pero es cierto asimismo que la recepción y la asimilación no ·surgen por generación espontánea, sino corno resultado de la docencia difusiva. Estamos en una primera aproximación, y hay que completarla. El aludido complejo cultural de la sociedad no debe formarse exclusivamente en torno de una minoría o elite, no debe ser producto de un sector al que el resto de la sociedad no tenga acceso, o posibilidad de él. Tal reduccionismo es nocivo. El conjunto de ideas, valoraciones. creencias, y representaciones colectivas necesita componerse con la concurrencia del mayor número posible de expresiones, a las que con ... curra la mayor cantidad posible de sectores sociales. Este ensancha ... miento de base. que elimina a los marginamientos, sólo se alcanza cuando la sociedad posee en todos sus estratos un cierto grado de educación y de culturalizac:ión general. Apuntamos a decir que el analfabetismo conspira de entrada contra aquel ensanchamiento del con ... junto cultural, porque los desalfabetizados no están en condiciones mí-

nimas de comprender. elementalmente siquiera. el valor de los derechos humanos, ni de interesarse por ellos. Aun cuando el ser alfabetizado no garantiza de por sí que quien lo -es va a poseer esa comprensión y ese interés, podemos sí afirmar que quien no ha accedido a una dosis siquiera elemental de educación carece normalmente de aptitud para participar activamente del conjunto cultural de la sociedad, en el sentido de que no aporta su consenso .a1 mismo, y más bien permanece ajeno a aquel conjunto. Tal vez, ni percibe su presencia en el ambiente donde vive. Viene ahora otro tema: el del interés o la participación activa en el repertorio que compone al complejo cultural. Ocurre que gentes que han recibido educación, a veces hasta superior, muestran indiferencia, apatía, abstencionismo, no tanto porque repelan a ese conjunto cultural de su sociedad ....... que es el caso de los reaccionarios de una u otra tendencia, o el de los opositores- sino porque viven o permanecen extraños a la vivencia de la cosa pública. Ya no es el caso de quienes ni tienen noticia de su existencia y de su valor. sino de los que se retraen, de los que se fugan, en una especie de aislamiento desertor. n Estos no sólo no aportan, sino que restan SU cooperación ideológica. 11 En nuestro libro Los equilibrios de la libertad, cit., al analizar el equilibrio de la cultura, nos referimos a las categorías de Gabriel Almond y Sidney Yerba, y de Gabriel Almond y G. Bingham Powell (h) (The Civic Culture y Política com~ parada. respectivamente), y diferenciamo.'; la cultura del parroquiano (o parroquial)


253

Es menester, entonces, sumar a la catequesis difusiva de una cultura propicia a los derechos humanos, otra de participación que desarraigue los hábitos de neutralidad, apatía, indiferencia, o retraimiento, para que al menos no haya quien no valore la cosa pública, la vigencia de los derechos, el sistema democrático. ni quien estando en condiciones de comprensión suficiente sustraiga su consenso participativo al con ... junto cultural de su ambiente social. Qu~darán los díscolos ideológicos, los que militan en filas adversarias. a los que el pluralismo democrático sólo puede combatir en el campo y con las armas y estrategias de las ideas democráticas. No se los puede ni debe combatir con la violencia, ni con la represión, ni con el estig . . ma, si es que las vivencias de una cultura democrática no apostatan de su prédica ni de su aceptación del disenso.

A. La función del lenguaje en el con1junto cultural En un muy interesante artículo Enrique P. Haba destaca sobremanera el valor instrumental del lenguaje en la noción de derechos humanos. Después de afirmar que esa noción es una doctrina,1'2 agrega que los derechos humanos no se conciben si no es en un lenguaje: (aclaran . . do que por lenguaje entiende los signos fonéticos "más" sus significados). Ese lenguaje en que se expresa la doctrina de los derechos humanos no posee la virtud heurística de darles por sí mismo la efectividad de su vigencia sociológica, pero juega en cambio un papel racional, sentimental, y emotivo 13 para insertar, vigorizar, y divulgar aquella doctrina en el conjunto cultural de la sociedad. 14 y la cultura del stibdito; la primera es propia de las personas que viven sin tomar

en cuenta al sistema político, sin captar su existencia, sin esperar nada de él, sin comprender en qué las puede beneficiar o perjudicar. 10 que las priva de preocupa~ ción politica y de interés por participar; la cultura del sú.bdito es propia de las gentes que tienen conciencia del sistema político, de su importancia, de sus roles, pero no participan. 12 ¿Derechos humanos p derecho natural?, cit., p. 206. T3 En el lenguaje, incluso el jurídico y el normativo, hay palabras que poseen un significado emotivo, porque las gentes las asocian favorablemente a aspiraciones éticas, a realidades jurídicas que estiman deseables o buenas, etcétera. Por eso, aquel lenguaje no puede interpretarse solamente en un sentido descriptivo. despreciando el emotivo, por más vaguedad que encierre un vocablo. (Ver: Nino, Carlos S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica, México, 1974 .----'Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM-, p. 13); consideraciones sobre el sentido emotivo del vocabu~ lario aplicado a los derechos humanos, que sin duda se anuda al del constituciona· ¡ismo que enfervorizó las reacciones también emotivas a1rededor de la palabra Constitución, puede verse: Haba, Enrique P., ¿Derechos humanos o derecho natu-

254

M,\RCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS

Después del encuentro "de-velador" con los valores, el lenguaje es capaz de adherir a la doctrina de los derechos una gran fuerza convOcatoria de adhesiones y de defensas.u. Es así porque a medida que las gentes logran acceso a 10 que significan los signos fonéticos en que tal doctrina se formula y Se expresa, más la comprensión de la valiosidad de los derechos, se pone en circulación social su imagen atractiva; diríamos que se vulgariza -pero no en un sentido peyorativo de rebajar su enjundia y jerarquía. sino de estar al alcance de todos, como en una especie de catecismo laico; ahí radica 10 de "vulgar"-: 1.6- estamos persuadidos que el lenguaje saca a la doctrina de los derechos humanos del núcleo reducido de la ciencia y, sin hacerle perder esa base científica y sin disipar el trabajo de los científicos. que es prioritario, fundamental. y permanente. la populariza, la vierte a la información general. permitiéndole impregnarse de esa fuerza emotiva y contagiosa que es susceptible de provocar activismo. Diríamos que el lenguaje transforma -o es un medio capaz de transformar- a la doctrina de los derechos humanos en una idea-fuerza. movilizadora del

conjunto cultural en amplias proporciones de cantidad y de intensidad. ral?, cit., especialmente p. 223). Tamayo, por su parte. señala que lo que ha deter~ minado el carácter "eulogistico" de "Constitución"- es que este ténnino representa el objetivo principal del constitucionalismo (Tamayo y Salmarán, Rolando, Introducción al estudio de la Constitución. México, 1986, p. 100). Y añade que por lo general, y desde el triunfo de ese constitucionalismo, los hombres están convencidos (en cuanto a su doctrina. al menos) de la bondad y respetabilidad de una Constitución (ibidem,) Pero conviene acotar que eso es así porque. más allá de la forma]¡dad nonnativa escrita de una Constitución. ésta se liga a ciertos contenidos materiales, entre los que resaltan los derechos del hombre. ¿Podría decirse que, entonces, en el lenguaje hay voces "etiquetas" que, aun actuando como disfraces, valorizan a un objeto? 14 El lenguaje entendido como se propone en el texto es condición sine qua non para que nuestro intelecto pueda "verlos" (a los derechos humanos) según comenta Haba en el trabajo citado. (Volveremos sobre el lenguaje en la cllarta parte de este estudio, al tratar los aspectos jurídicos de los derechos.) 1.5 La palabra "derecho" tiene, en el uso lingüistico no jurídico, y para el común de las gentes. una acepción de rectitud. de justicia, de eticidad. Lo que es "derecho" se considera debido. Por eso, Enrique P. Haba expresa que decir que algo es dere~ cho equivale a decir que está bien actuar de la manera correspondiente y que está mal obstaculizarlo ("¿Derechos humanos o derecho natural?"', cit" p. 223, (Puede relacionarse con el sentido de la traducción latina del salmo 25,12 en el Antiguo Testamento, que recitaba al sacerdote durante la misa en el momento de lavarse las manos: pes meus stetit "in directo" -o sea, mis pies han permanecido en el camino recto_, lo que revela quc "directo" apunta a rectitud). 1.6 No tomamos, entonces, una de las acepciones de la palabra vulgar, que trae el diccionario (trivial u ordinario). sino otra que también incorpora el dicc:onario: común, general. no especial ni técnica, y que remite a la acepción de "vulgo" como cl común de los hombres, o pueblo, I

256


do de valoraciones sociales le son referentes, aunque acaso las condue,... tas no realicen al mismo valor con signo positivoP Esto ocurre entonces con el lenguaje, cuando a través de él las valoraciones y representaciones colectivas acogen a los derechos hu,..

manos en el conjunto cultural de la sociedad. No hay duda que debe emprenderse la faena cultural de realizarlos, pero aquí estamos tra.tanda, precisamente, de los condicionamientos que hacen viable o po'"' :Sible esa realización, y por eso nos ha interesado poner de relieve ~stos aspectos culturales que proporcionan atmósfera propicia.

B. Los medios educativos en sentido lato De alguna manera hemos hecho antes un repaso de ellos. A esta altura. es nuestro propósito conjugar dos aspectos culturales muy liga,..

dos entre si: el papel del científico, y el papel de la enseñanza masiva; ambos tienen algo que ver con la función cultural del lenguaje para la doctrina de los derechos humanos. Burdeau da precauciones para los political scientists ante las seduc . . ciones de la actualidad política; si transferimos su idea a los científicos

de los derechos humanos, podemos darle buena aplicación; dice Burdeau: "No queremos decir, por cierto, que todo polítical scientist sea Un político a la fuerza; valoramos simplemente la tentación ........ legítima en cierto sentido- que experimenta de confrontar sus conocimientos científicos con los grandes problemas que preocupan a la opinión; de influir eventualmente sobre la solución que se les dará": y sigue discu . . rriendo así: "Esos problemas se presentan como problemas prácticos; si se quiere ser escuchado por quienes no preocupan de ellos, hay que guardarse de- vertidos en un registro demasiado alto".~s Y en otro párrafo, muy distante del transcrito, pero al cual remite, agrega: " ... es conveniente no ceder a las tentaciones de la actualidad, porque la ciencia debe construirse en la permanencia ... ; ni a las impaciencias de la inteligencia, pues el universo político nO es como 10 piensan los eruditos sino como lo hacen los hombres que en él viven" .19 ¿Cómo traduciríamos esto para aplicarlo a nuestro problema? En primer lugar. como recomendación de que las elites intelectuales -cien1'7 Véase lo que sugeriamos en nuestro libro Valor justicia y derecho natural, cit., en el apéndice titulado "Los conjuntos culturales, ¿sustratos del valor?" (pp. 193

Y ss.). 18 19

Método de la ciencia política, cit., p. 44. lbidem, p. 279.


257

tíficas, académicas, universitarias, profesionales, etcétera-- tienen que proseguir en la elaboración a alto nivel de la ciencia de los derechos humanos y en la difusión de su estudio con rigurosa calidad, sin "politizar" el tema con las contingencias cotidianas, aunque también

sin abstraerse en una torre de marfil que aleje de la realidad de un mundo donde el problema de los derechos humanos se vive, se sufre, se discute y se vivencia como -quizás-- "er' tema de nuestro tiempo al menos "un" tema de aIta temperatura social, política, jurídica,

0,

humana. vital. En segundo lugar, y éste ya no es papel que deba ni pueda ser asumido con concentración y exclusividad monopólicas por los científicos a que antes nos referimos, se presenta una doble tarea:

a) la educación y la culturalización en dimensión social muy amplia -diríamos: popular,..- que arranca desde la alfabetización masiva y llega hasta una formación política (en el sentido científico, y no par ..

tidista del término) de similar alcance; b) en este último campo, la enseñanza y divulgación de la doctrina de los derechos humanos se entronca con lo que hemos sugerido sobre la función del lenguaje en

su difusión y penetración sociales. Dice De Castro Cid que" es imprescindible la difusión intensiva de esta ética común de los derechos de la persona, para que actúe como instrumento fecundo de la formación

integral de todos los hombres en el respeto de si mismos y en el amor por la paz. Para ello sólo hay un camino garantizado: la enseñanza".20 En este plano, las universidades tienen una misión primordial. pero tampoco exclusiva ni excluyente. sino a compartir; y -por ejemplo-

los partidos políticos, para citar un solo caso extra, están Ilamados a esa concurrencia educativa. Por este lado, vuelve a ser útil repetir algo: e1 conocimiento de los derechos y su debida valoración requieren

ponerlos al acceso de su descubrimiento íntelectual y emocional por el pueblo, y difundirlos mediante una información continua, que bíen puede valerse de la publicidad y la propaganda." "En muchísimos casos los más pobres -dice Mauro Cappelleti_ ni siquiera saben nada

de la existencia de ciertos derechos que poseen y de la posibilidad de hacerlos valer en juicio sirviéndose del patrocinio gratuíto",22 Ello re... vela que en los sectores sociales más des protegidos eS donde normal .. El reconocimiento de los derechos humanos, Madrid. 1982, p. 31. Ver: Morello, Augusto M .. "El conocimiento de los derechos como presupues.. to de la participación. (El derecho a la información y la realidad social)". El De.. :'0

~1

recho. lo/X/1987. :!!: "La justicia de los pobres", en Proceso, ideologías y sociedad, Buenos 1974. p. 143.

Aire~

258


mente la desculturalización sume a más gentes en la ignorancia de sus derechos, y es en ese flanco vulnerable donde debe fomentarse el conocimiento y la valoración de los mismos. Si es verdad que en el común de los hombres no eruditos el sueño choca con el peso de la realidad -como comenta Burdeau- :!3 y que este peso es una fuerza de inercia o de resistencia social que consiste en la coacción que el orden establecido ejerce sobre los individuos para paralizar las innovaciones y conseguir inhibir la facultad de pensar por sí mismos,u a tal fuerza de inercia hay que oponerte por todos los medios a nuestro alcance las condiciones de dinamismo y movilidad. Hay aquí un factor sociológico de primer orden, porque enseña Burdeau que el movimiento es inherente a una representación que le prefigura; 25 los fenómenos de sicología social ....-0 colectiva ......... y de sicología interpersonal ayudan a comprender que el ingrediente sicológico se sociologiza en cuanto "en todos los tiempos ha existido una sicología de los pueblos aplicada a los comportamientos jurídicos y a las actitudes ante el derecho"." Entre los fenómenos sicológicos de tipo jurídico Carbonnier cita el conocimiento o la ignorancia de las leyes, su recepción por los destinatarios, la conciencia jurídica (o especie de intuición del derecho o de lo justo), etcétera, "la interiorizacion del derecho por el individuo es un momento esencial en la socialización de éste. Y una psicología puramente individual no podría dar razón de ello".!!7 Pues bien, hace falta que esa interiorización del derecho, que toda esa gama de fenómenos sicológicos de índole jurídica o social den funcionamiento a un factor sociológico favorable a los derechos humanos: para mantenerlos allí donde están vigentes, para darles vigencia donde la han perdido o donde no la han alcanzado, o donde está apocada o amenazada. Es el mismo Carbonnier quien habla de un cierto proceso de juridizadón que experimenta el hombre en sociedad, y se pregunta cuáles son los canales más eficaces de esa juridización (¿la familia, la escuela, los mass media. la experiencia personal?) .'28 Nos interesa que tal proceso y tales medios se lleven a cabo, y se encaminen a insertar en el con junto cultural de la sociedad las valoraciones adictas a los dere:!3

24

~5 :!ü

27 :!"-

Método de la ciencia política, cit., p. 279. Ibidem. p. 280. Ibidem, p. 305. Carbonnier. Jean. Sociología jurídica. Madrid, 1982. p. 35. lbidem, p. 36. Ibidem. p. gs.


259

chos personales, tanto como a juridizar al hombre en sociedad campar,.. tiendo activamente esas valoraciones, Aquí, pues, se nos ha mezclado lo sicológico con lo sociológico, "La axiología jurídica ha de estar abierta en primer lugar a la sociología, porque los valores sociales los descubre el hombre ante todo a través de su vida social: su práctica y sus convicciones sociales",:!9 La sicología social y jurídica, y la sociología. nOs pueden explicar cómo operan con éxito los factores de dinamismo y de inercia o resistencia, para aplicar sus conclusiones a la enseñanza y difusión de los derechos humanos, y para transitar con buenos pronósticos por los marcos sociológicos que coadyuvan a su vigencia desde la perspectiva cultural a la que venimos abordando someramente.

5.

LA IDEA DE DERECHO

Empecemos con el concepto que de la idea de derecho nos brinda Burdeau: es la imagen o representación de lo que debe ser la economía general de las relaciones sociales, en cuanto sistematización intelec,.. tual de una organización social en función de las reglas jurídicas capa,.. ces de mantenerla o de procurar su advenimiento,:1O En las sociedades más evolucionadas, esa imagen será la del orden social deseable, en tanto en las primitivas se confunde con la 'realidad, porque no se concibe todavía la posibilidad de un cambio voluntario y conscientemente preparado. 31 La representación implicada en la idea de derecho . . . . . dice el autor citado- puede ser obra del grupo en su totalidad, o sólo de una clase, o aun de algunas personalidades diri ... gentes.,'l2 Con un origen o con otro, y sea una idea de derecho que coincida con la realidad de un régimen donde vi gen los derechos, o que tienda a modificarla porque le es adversa, ló que importa es que la idea de derecho asimile, en cuanto factor sociológico preponderan,.. temente de tipo cultural, la doctrina de los derechos humanos; que los hombres -cuantos más mejor, en cada sociedad . . . . . apetezcan convivir en un sistema político inspirado en esa doctrina y en el que los dere,.. chos funcionen eficazmente en la dimensión sociológica del mundo j11 ríclico-político. 2H Rodríguez Paniagua, José M., ¿Derecho natural o axiología jurídica? Madrid. 1981, pp. 208·209. 30 Método de la ciencia política, cit., p. 137. :\1 Ver Burdeau, op. cit., p. 137. :;:: Idem.

260


El universo político es un mundo de representaciones, volvemos a recordar con Burdeau -que nos parece un buen maestro para el campo que estamos indagando-,n por lo que para la funcionalidad de una idea de derecho democrática hace falta de consenso social en torno de ella; y esto vuelve a ser una cuestión tanto sicológica como socio,.. lógica. "Todas las nociones que abarca la ciencia política tienen alguna relación con la sicología de los miembros del grupo. La existencia de éste, en cuanto se distingue de un agrupamiento accidental, se funda en un doble hecho de conciencia: conciencia de la asociación y con,.. ciencia de su finalidad". 34 Si el poder está asociado a la imagen de lo que se espera de él,35 ¿qué mejor que los hombres esperen _y exijan de él en consecuencia- una política coincidente con la doctrina de los derechos humanos? Pareciera que sin ese acompañamiento sico,.. social, el empeño unilateral del gobernante no estuviera por sí solo en condiciones de buen rendimiento, por flaqueza de un factor sociológico de primer orden: el consenso, el compartir tanto aquél como los gobernados . . . . . 0 la sociedad- la misma idea de derecho. ¿Y no aparece aquí lo que Elías Díaz llamaría la legítímídad sociológica? Creemos que sí. Si el poder es, en imagen de Jellinek, obediencia transformada, o sea, si liba su energía del seguimiento que le depara la sociedad gobernada, se hace cierto que la energía del poder en pro de los derechos será tanto mayor cuanto lo sea el consenso que en esa área le llegue desde la sociedad. La idea de derecho que imprime dinamismo al régimen democrático en el que los derechos se hacen efectivos coincide con lo que hemos pensado y denominado desde el prinCIpIO como filosofía o ideología del régimen, en cuanto ideología práctica.

6.

LA SITUACIÓN POLÍTICA

36

Vamos a ensamblar varias nociones. La primera, la que Burdeau nos da como definición de situación política: "es el conjunto de supues,.. 33 lbidem, p. 114. Compárese con Duverger cuando afinna que. en cierto sentido, la sociedad es el conjunto de representaciones que se hacen sobre el1a sus miembros (Sociología política, cit., p. 128). 34 Burdeau. op. cit., p. 114. 35 Idem. Algo sobre "la imagen social del poder" hemos escrito en nuestro libro El poder, cit., p. 90. 36 Si la situación política es "situación", vale sugerir un previo análisis de 10 que. sociológicamente, puede ser visto como "situación", al modo de Julián Marias (por ejemplo, en sus libros La estructura social, e Introducción a la filosofía).


261

tos de hecho que condicionan el enunciado y la solución, en forma de decisión gubernativa, de un problema político determinado",'H Aquí pensamos que ese problema político es la vigencia de los derechos humanos. Para que esta situación se resuelva de ese modo, han de con ... currir ciertos presupuestos y, precisamente, estarnos tratando de rodear los sociológicos de naturaleza cultural, o predominantemente cultural. Viene una segunda noción, y es esta: el hombre es parte de una estructura y propietario de un determinado lugar en ella."38 Ya vimos antes cuánto importaba la conciencia de asociación y de finalidad en los miembros del grupo social. que se nos ocurre vincular con las tres clases de necesidades interpersonales que destaca Sánchez de la Torre, y cuyo ingrediente sicosocial es bueno recalcar para comprender cómo ve, cómo siente, y cómo se representa el hombre esa triple nece ... sidad en relación con su conciencia y su finalidad asociativas; Sánchez de la Torre nos habla de una necesidad interpersonal de inclusión en el grupo, de otra de control del grupo, y de una tercera de afección con el grupo.39 ¿Y no podríamos derivarnos a los famosos status de Jellinek, para pensar que de acuerdo a ellos el hombre se imagina su modo de ser parte de la estructura sociopolítica y de solucionar esas necesidades? Planteado el problema de los derechos humanos que, en torno suyo, compone una situación política, hay un operativo intelectual para pensar las condiciones de la acción política, y hay una energía que tiende a orientar esa acción.-4() Como el problema de esa situación polí ... tica debe ser resuelto, Burdeau habla de la relación de fuerzas que implica su solución; y los supuestos que en tal situación política se presentan pasan por el prisma del raciocinio y de la voluntad del hombre cuando los interpreta y los explota; hay que ver el valor de las soluciones, y la factibilidad de llevarlas a cabo. En todo este espectro hay una serie de factores que llamaríamos ma ... teriales --de tipo, por ejemplo, económico, tecnológico, físico o geográ ... Bco, demográfico, etcétera-. pero en el terreno inmaterial de 10 cultural en que ahora nos ubicamos para estas reflexiones. lo destacable es que a la situación política y a su solución la miremos a través de una lente de aquella índole; o sea, que sepamos cómo visualiza, imagina~ 37

lbidem, p. 424.

38 Sánchez de la Torre, Angel. Curso de sociología del derecho, Madrid, 1965, p. 246. ;;9 lbidem, p. 62. 40 Ver Burdeau, op. cit., pp. 424A25.

262


valora y presenta a la situación el conjunto cultural (ideas, representaciones colectivas, idea de derecho aplicada al tema, opiniones políti... cas, etcétera). Interesa que el poder (o el gobernante) tenga conciencia de la situación y se avoque a ella, pero interesa a la vez que desde la sociedad se despliegue una actividad interventora, que la situación le sea patente, que la comprometa; y que poder y sociedad la resuelvan. ¿Cómo? De modo favorable y valioso para los derechos humanos. El ideal sería que el poder englobara y tradujera en la decisión solucionadora a las fuerzas sociales en su mayor parte o en su totalidad, computando su jerarquía, su poder social de influencia, su intensidad. y reaparece en la medición de ese peso social de influencia, el contenido de las ideas o filosofías en juego; para la buena solución de la situación referente a los derechos, la doctrina de los derechos humanos debe contar con capacidad seductora en lo que enseña, en 10 que apetece, en 10 que promete, y en lo que puede realizar. Aquí reside su eventual fuerza de ascendiente sociopolítico. dentro de la sociedad, y en la esfera del poder estatal. Si las fuerzas democráticas, en un espacio y en el otro, no se adueñan de la situación, los factores sociológicos de tipo cultural quedan debilitados, 10 que significa que no se ubican en condiciones de probabilidad favorable y de disponibilidad para arrimar a la situación política una solución coherente con la doctrina de los derechos humanos.

Las fuerzas de resistencia y los conflictos Cerno no hay sociedades unánimes, en la relación de fuerzas que hace parte de los elementos de la situación política debemos computar a las que resisten y se oponen a resolverla de modo condigno con la doctrina de los derechos humanos. El juego pendular y frontal de energías entre fuerzas adictas y fuerzas reacias o contestarias puede tener un eje de equilibrio en el poder; si éste se inclina a favor de la democracia, el resultado puede ser feliz; si es aliado de las fuerzas reaccionarias, las otras deberán desplegar un movimiento esforzado, difícil, continuo, que no siempre redunda a su favor, o suele rendir fruto a largo plazo. Remar contra la corriente del poder, o avanzar contra sus vientos, conVOCa a un protagonismo arduo y aventurado. Pero lo que aquí queremos mostrar con realismo es que la situación política en que se compromete el problema de los derechos y su solución satisfactoria admite dos enfoques o perspectivas de análisis, cada uno de los cuales parte de una especulación diferente; hay que

263


asumir como un dato cierto que no puede haber sociedad humana sin conflictos, y si la hubiera no sería una sociedad de amigos sino~ de hormigas; quien quiera una sociedad sin conflictos habrá de obtenerla por el terror y la fuerza policiaca. H Merton admite los conflictos sociales corno resultado sistemático de las estructuras sociales," en contra de Mayo, para quien el estado normal de la sociedad es la integración, organización, y cooperación del funcionamiento equilibrado del sistema;!::; respecto de 10 cual puede decirse que éste quizá sea un modelo, pero que no quita la disfunción al sistema,44 Pues bien, si tomamos partido por el enfoque que da por presentes a los conflictos en toda sociedad humana (los hay hasta en las más espirituales y comunitarias como las iglesias) hemos de reconocer que en la situación política que analizarnos alrededor del problema de los derechos humanos hay una relación de fuerzas a la que concurren fuer ... zas opositoras, a veces en maridaje con el poder (o el poder con ellas). y otras veces en contradicción no sólo con fuerzas sociales adictas a los derechos sino con un poder que está a la vanguardia de éstas o que al menos las acompaña lateralmente. Entre las fuerzas de oposición o resistencia las hay violentas y pacíficas (las desapariciones, torturas, muertes, persecuciones, etcétera, se enrolan entre las primeras); las hay también de militancia activa. o de indiferencia y desdén, La variedad es profusa, y basten estas mencio ... nes rudimentarias. El punto crítico no está en que las haya, y ni tal vez en que sean de una clase u otra (por más que las violentas resultan temibles y depredadoras), sino en cómo reabsorberlas, neutralizarlas. o combatirlas. Y ya habíamos dicho que la democracia y sus fuerzas no pueden descender del nivel ético que las preside, para actuar en la forma y con las estrategias de sus adversarias hostiles; no cabe la vio ... lencia, no cabe la segregación, no cabe el ostracismo ni la proscripción ideológica. no cabe la persecución, no cabe la doctrina de la seguridad nacional. (Otra cosa es que la "actividad" de grupos o partidos anti ... democráticos sea controlada o prohibida, pero éste es otro terna, afín, pero ajeno al nuestro) ..L-, 11 Ver: Popper, Karl, Búsqueda sin término. Una md,obiografía intelectual, drid. 1977, p. 155. ->~ Ver: Darhendorf, Ralf, Sociedad y libertad, cit., p. 114 . .J:; Ibidem, p. 111. 4-1 lbidem, p, 114.

~~,

Aunque de hace mucho tiempo atrás, el libro de Pedro

Ma~

J, Frías sobre La

defensa política en la Argentina (Buenos Aires, 1951, Ed. Depalma distribuidor.

264


La sociedad personalista y pluralista no puede, pues, permitirse el arrasamiento coactivo del disenso, ni siquiera en esta situación política tan crucial como la de los derechos humanos. En otras palabras, y al contrario, la lucha frente a los adversarios de los derechos debe entablarse: "dentro" del régimen democrático, a tenor de sus armas y sus estrategias. Y cuando el régimen es antidemocrático, la lucha "contra" o "sobre" él debe ser cautelosa, prudente, y no alcanzar el nivel de la violencia (a menos que se justifique, racionalmente y por excepción, el recurso al clásico derecho de resistencia activa a la opresión, que ya no es tema de este ensayo). Toda esta red situacional es contemplada ahora desde la envoltura cultural que la recubre, o sea, no tanto como facticidad de la situación, del problema a resolver, y de los eventuales conflictos en la relación de fuerzas, sino como la representación o imagen que racional y valorativamente se forman los hombres (gobernantes y gobernados) de los elementos que componen a la situación política. Por eso, la referencia al tema aparece aquí y ahora. en el marco de los aspectos sociológicos de tipo cultural. Bien podría también insertarse ........ en cuanto realidad política ........ en el de los de tipo político. pero no parece más sugestivo proponer que los derechos humanos comprometidos Como problema en una situación política recibirán o no solución favorable según que la visión cultural de tal situación aporte su punto de vista en un sentido defensivo o promotor, o en otro distinto u opuesto (de miopía, de hostilidad, etcétera). Por supuesto que no basta esa visión cultural, porque a la postre hace falta una solución empírica, la que, sin embargo, será de una clase o de otra según la orientación valorada que previamente se maneje. En suma, siempre estamos en un universo de representaciones que rodean a la realidad y que la filtra por sus cristales, lo que tampoco ha de hacernos caer en la ingenuidad de incomunicar los factores de orden cultural del resto de los demás de otra índole (por ejemplo, los políticos, los materiales como el económico o el técnico, etcétera).

7, LA

TRADICIÓN

Culturalmente, hay distancia entre una sociedad en la que los derechos humanos no tienen arraigo y en la que hay que hacer que "los Imprenta de la Universidad Nacional de Córdoba), contiene temas afines a lo co~ mentado en nuestro texto. A ese libro remite un artículo del mismo autor titulado "Demócratas bajo caución", publicado en La Nación, 4/IXj1981.


265

haya", y otra sociedad donde cuentan con tradición. La historia podría seguramente ilustrarnos acerca de la diferencia entre las colonias in~ glesas de la América del Norte -que dieron origen a los Estados Unidos- y la América de origen latino, en la que están insertos nuestros Estados nacidos a la independencia en el siglo XIX.

Es muy antigua la dualidad de racionalismo-historicismo tradicionalista 0, en otras palabras. la de una visión racionalista y la de una historicista. En torno de la interpretación de la Revolución francesa puede rastrearse muy bien cada una de esas formas de pensar la rea-

lidad política, y hasta de desarrollar la actividad política. No en vano Garda Pe1ayo las utiliza para elaborar dos de sus tipologías: la racional-normativa, y la tradicional-historicista. 4G No es lo mismo pensar los derechos humanos como abstracciones o categorías a p"iori, do-tadas de una idealidad extramundana, adosados a "el" hombre tam"" bién abstracto ya-histórico -o universal- que pensarlos adscritos a un criterio particularista que toma en consideración todos los elemen~ tos fisonómicos y propios de un sistema soda político-jurídico determinado, instalado temporal e históricamente. 47 El modelo de pensamiento en la cultura jurídica difiere en Una perspectiva y en otra. Pero no para aquí la cosa. Una sociedad acostumbrada en sus hábitos políticos a una cultura jurídica favorable a los derechos, y apegada a su vigencia sociológica, tiene detrás o por debajo de sí una predis . . posición marcada a mantenerlos, y aun a ampliarlos, aparte de que la tradición acopla a su favor una fuerte dosis de legitimación. En tanto otra sociedad carente de esas raíces, o recién restaurada a la demo-

cracia, diríamos que tiene que empezar plantando la semilla y dotándola de condiciones de fertilidad para que prospere. Nadie duda que el elemento cultural de tipo tradicional -no reacio por ello a la racionalidad necesariamente- agudiza la tendencia sociológica a la conservación del sistema político, sin rehuir por eso ni tampoco en renovación continua, pero siempre en la línea de un afíanzamiento de los valores tradicionales para consolidar y revalorizar su legitimidad histórica. Ver su Derecho constitucional comparado, cit., cap, 11. Ver: Peces..Barba, Derechos fundamentales. cit., p. 246. Señala Tamaya que a diferencia de las concepciones inglesas. la Ilustración francesa entiende que lo 4G

47

que ha de determinar las instituciones políticas no es la tradición ni la historia, sino

la necesidad y la razón humanas. HA este respecto es significativo el hecho de que la Ilustración francesa no tuviera una tendencia nacional sino universal. "La ley en

general es la razón humana en tanto que ella gobierna todos los pueblos de la tie .. rra'" (es remisión a una cita de Montesquieu), Tamayo y Salmorán, Rolando, ln~ traducción al estudio de la Constitución, México, 1986, p. 82).

266


El contraste queda bien marcado cuando recordamos que el texto originario de la Constitución de Estados Unidos de 1787 no necesitó incorporar una declaración de derechos, y cuando las diez primeras enmiendas le fueron agregadas para formalizar su contenido, la formulación gramatical de sus normas no guarda demasiada similitud con -por ejemplo- la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano proclamada en Francia durante su revolución, en tanto nuestras constituciones del mundo latino creyeron imprescindible comenzar con una enfática y solemne normativa de reconocimiento de los derechos, como para sacarlos del olvido y presentarlos como exigencia novedosa y creadora de un orden también originario. del que se creía que poco o nada podía encontrar en el pasado como tradición. Que las cosas hayan sido o no así, no interesa averiguarlo ahora. Lo que queremos poner de relieve es la "presentación" externa del fenómeno como expresión de simbolismo cultural.

8. LA

RELIGIÓN

Que la religión es un factor poderoso en la vida social, con fuerte influencia en sus manifestaciones culturales, políticas y jurídicas, nadie lo pone en duda. Es clásica la obra La ciudad antigua, de Fustel de Coulanges, así corno contemporáneamente los puntos de vista de Max Weber en la suya sobre La ética protestante y el espíritu del capitalismo. Por otra parte, sería necio volver la espalda a las raíces cristianas del humanismo personalista, y hasta de la doctrina de los derechos humanos, al menos en su vertiente occidental de la que somos tributarios. Además. la religión va siempre acompañada de una ética -cualquiera sea ésta- y la ética funciona como otro factor sociológico de tipo cultural. Según sea la religión. habrá mayor o menor . . . . . 0 ninguna . . . . . predisposición favorable hacia los derechos del hombre, porque diferente será la concepción sobre su origen, su fin. su dignidaJ, su emplazamiento en la comunidad política. No se trata de discutir si la religión católica o sus segregaciones surgidas de la reforma protestante pusieron --una o las otras . . . . . . los primeros peldaños modernos en la escala ascendente de la doctrina de los derechos. Las negaciones luteranas del libre albedrío, la definición diseñadora que de Lutero nos hace Maritain (como "El advenimiento del yo", en alusión a su individualismo) en el libro Tres reformadores (donde analiza a Descartes, Lutero, y Rousseau). y la obra de Jaime Balmes EL protestantismo compara-


267

do con el catolicismo nos harían inclinar a favor del catolicismo. Pero más allá de esta polémica, que sería interminable, el aporte de la Patrística, del tomismo, y de la neo escolástica española no puede dejar de computarse en favor de un iusnaturalismo propicio -mediata o inmediatamente_ a la doctrina contemporánea de los derechos de la persona humana. No queremos en modo alguno sostener que sociedades ajenas a la cultura cristiana presenten imposibilidad o dificultad insuperable para acoger a aquella doctrina, sino únicamente que, al menos para su formulación originaria, hizo falta una cosmovisión religiosa del tipo de la cristiana, con sus grandes ideas sobre el origen divino del hombre (creado a semejanza e imagen de Dios). compartido con el judaísmo que precedió al cristianismo y fue su cuna y ámbito natural. sobre su fin supratemporal. sobre su dignidad. sobre la igualdad y la con-fraternidad caritativa. sobre la distinción entre el poder temporal y el espiritual (novedad inusitada respecto del mundo antiguo precristiano. y relegada con las iglesias "nacionales" surgidas de la reforma protestante), sobre la obediencia política (que no puede anteponerse a la obediencia a Dios), etcétera. 4S Es posible que asentada y consolidada la doctrina de los derechos humanos, ésta se desprenda o se haya desprendido -poco, bastante. o mucho- de sus raíces religiosas. y que el consenso internacional y universal las reemplace parcialmente en la actualidad, o que Se les busquen otras de índole puramente filosófica; pero es indudable que la religión como factor cultural gravita sobremanera sobre las disponibilidades e in disponibilidades con que, sOciológicamente, pueden contar en cada ambiente los derechos del hombre.

9.

LA CULTURA JURÍDICA

Si un poco -quizás- artificialmente cabe hablar de una cultura jurídica como subespecie del conjunto cultural in totum dentro de cada sociedad, es bueno desdoblarla en lo que Lawrence Friedmann llama cultura jurídica interna y cultura jurídica externa; la primera sería la propia de los que cumplen actividades especializadas (nosotros diría-mos, la peculiar de 105 cenáculos o elites académicas o científicas. al menos como foco de orig en), en tanto la segunda sería la propia y 48 Ver nuestro libro La iglesia en la historia (hay edición argentina: Buenos Aires, 1970, y mexicana: México, 1977).

268


común a toda la población;'" Ello guarda paralelismo con muchas de nuestras precedentes ideas sobre el conjunto cultural, sobre la idea de derecho, sobre la educación y la cu1tura. Cada una de estas culturas y sus protagonistas cumple un papel peculiar. Una sin la otra resulta deficiente; es menester una cultura jurídica interna, como un horno de elaboración, temperatura, y mantenimiento de la doctrina de los derechos; pero si esa cultura no se vuelve externa y circula -en versión de otro nivel- en el resto de la sociedad no especializada, el aporte es muy fragmentario. A su vez, parece recomendable que la culturalización jurídica externa sea tributaria de la interna. Una y otra deben componer una cultura democrática, con su pro~ pia forma de derecho (su idea de derecho) y sus valores.'" que dé respiración en una atmósfera propicia a la vigencia sociológica de los derechos humanos. Es esta cultura democrática la que, con sus inevi .. tables márgenes de variabilidad y adaptación históricas, aclara la mirada con que sociológicamente es visto el problema de los derechos en su respectiva situación política. de la que ya hemos hablado, y la que da sustento al sistema social de valores favorable a aquella misma vigencia.

El consenso Por consens0 51 vamos a entender aquí y ahora la predisposición aditiva de una sociedad a la cultura democrática. involucrando la cohesión social en torno de unas valoraciones colectivas que hagan de mínimo común denominador en torno de una idea de derecho (o acuerdo fundamental de base), una cierta madurez política (que presupone otro nivel suficiente de cultura jurídica externa). un no con .. formismo o una no indiferencia o apatía sobre el problema de los derechos en su situación jurídica, una toma de conciencia con bastante dosis de activismo o, al menos, de predisposición hacia él. una con .. cordancia sobre la legitimidad del sistema democrático (estos conteni .. dos son sólo indicativos).

49

Il sistema giuridico nella prospettiva delle sciencie sociali, Solonia. 1978, p.

371. Ver: Peces-Barba, Introducción a la filosofía del derecho. cit., p. 86. Para un matiz diferencial entre consenso y acatamiento, véase nuestro libro El régimen político ... cit., p. 14:0. 50

51

¡


269

Jean Morange nos dice que las libertades no se respetan en un Estado sino cuando aHí existe una convicción profunda y difundida de su utilidad y valor ..'~ Eso es el consenso del que estamos hablando. Para formarlo y conservarlo, remitimos a reflexiones anteriores en los rubros destinados al conjunto cultural y a los medios que lo funcionalizan favorablemente. En Le personn:alisme, Mounier dice crudamente: Las solemnes declaraciones de derechos son transgredidas rápidamente cuando no reposan sobre una sociedad suficientemente rica en caracteres indomables al mismo tiempo que sobre sólidas garantías en las estructuras. Una sociedad cuyos gobiernos, prensa y eli .. tes no extiendan más que el escepticismo, la astucia y la sumisión es una sociedad que se muere y que no se moraliza más que para ocultar su podredumbre ... 53 Por supuesto que el autor enfoca en este párrafo una variedad de elementos y factores que no son únicamente culturales, pero vale su severo diagnóstico porque, en la base, todas las expresiones pernicio.. sas aludidas responden a una ausencia o una endeblez de la cultura democrática y del consenso social en torno de ella. Es claro que el arraigo de tal cultura y de ese consenso a lo mejor es muchas veces cuestión de sensibilidad humana, y si así fuera la sicología habría de decirnos algo al respecto, pero de todos modos no saldríamos totalmente del mundo de lo cultural social.

10. EL

SISTEMA DE VALORES

Aquí hemos de prestar atención al sistema de valores, pero no en hontanar filosófico, ni en el espectro especulativo de las diversas posiciones doctrinarias, y ni siquiera en cuanto esté legalizado estatal ... mente, sino únicamente en su incardinación sociológica, en mancomunidad con un conjunto cultural y con una idea de derecho. 54 No se trata, pues, del deber ser ideal del valor puro, sino de las encarnaduras vaporosas que un sistema de valores adquiere en la culLas libertades públicas, México, 1981. p. 27. Obras completas, en PUF, colección Que sais~je?, 1949, t. 111, p. 476. ,.4 Véase cómo Duverger incorpora "los sistemas de valores" en su libro de Sociología política, cit., p. 133. 52 ;:;3

270


tura social, en las valoraciones y representaciones colectivas, en las ideas y creencias del complejo cultural. El tema interesa porque --como señala René Barragán __ un pro . . blema propio, entre otros muchos, de la sociología del derecho es preguntarse en qué condiciones sociales surge un sistema de derecho;'>:> y una respuesta posible proviente de cuál sea el sistema de valores que acoge una cultura social, aunque acaso no esté legalizado, y aunque acaso asimismo no cuente con legitimidad en ultimidad filosófica. O sea, hay que investigar la funcionalidad de un sistema de valores en orden a su posible inserción en una idea de derecho que plasme en un régimen político. Por supuesto, como en todo lo que estamos analizando dentro de lo sociológico-cultural, hay que recordar siempre con Pareto que los fenómenos sociales están siempre en mutua dependencia, y que no hay causas únicas en lo social, sino concurrencia de causas o inter . . causación. 56 lo que nos hace comprender una vez más que este asunto de un sistema de valores -al igual que todos los otros- puede converger propiciamente cuando en esa interrelación de causas o factores dispone del acompañamiento favorable de otra serie de causas o factores (políticos. económicos, técnicos, etcétera). Hecha la advertencia, el consenso en torno del sistema de valores propio de los derechos humanos requiere, por de pronto, una imagen social de esos valores con intersubjetividad (u objetividad, nos animamos a decir) que cuente con suficiente fijeza, y a la vez, circu . . lación, dentro del pluralismo social; que no se trate de valores que únicamente respondan a deseos o pretensiones particulares, privados, puramente subjetivos, o que sean fantasías figuradas. A este respecto, vale la reflexión de Jürgen Habermas; cuando él se refiere a la legitimidad de las normas (que podemos en nuestro tema trasladar al sistema social de valores) apunta a un reconocimiento o aceptación generales, que se produce cuando esas normas regulan legítimas chan . . ces de la satisfacción de necesidades; la objetividad del contenido experimental de preceptos y valoraciones -sigue diciendo Habermas- no tiene, pues, otro sentido que el siguiente: que normas y criterios de valor subyacentes pueden pretender ser válidos, es decir, que son universales, y tal "universalizabilidad" de intereses y valores depende de las normas y valores que hallan reconocimiento intersub55 56

Bosquejo de una sociología del derecho, 2" ed., México, 19E5, p. 33. Ver: Barragán, op. cit., p, 25.


271

jetivo en determinadas circunstancias; simultáneamente, Habermas descarta los intereses y valoraciones no generalizables, o sea, deseos particulares. satisfacciones o sufrimientos privados. percepciones no objetivables que son imaginaciones, fantasías y figuraciones.:n Aun cuando es dificultoso en ciertas zonas determinar con relativa exactitud si determinados valores se hallan recogidos en un sistema social (piénsese en el valor vida respecto del aborto o la eutanasia. o en el valor libertad en un sistema rígidamente individualista que no computa la solidaridad social ni los derechos socioeconómicos, o en el valor igualdad en otro de igual tinte que rechaza la igualdad de oportunidades. etcétera). es posible realizar el esfuerzo investigador en torno de los ejes fundamentales que sociológica mente vertebran ese sistema social de valores. Rodríguez Paniagua señala que tanto la ciencia como la sociología del derecho deben ser tenidas en cuenta como punto de partida para conocer los valores sociales que forman la base del derecho vigente o del que aspira a entrar en vigor. 58 Sán-' chez de la Torre, exponiendo a Nirchio en sU Introduzione al/a socio... logia giuridica. sugiere que los principios del derecho natural son datos sociales de hecho que están al alcance de las averiguaciones sociológicas, por lo que la apreciación sociológica de aspiraciones. tendencias. inclinaciones constantes de carácter ético y racional en el hombre puede ser constatada realmente como hecho de experiencia por la sociología jurídica. 59 Y no en vano Burdeau recuerda que si bien la filosofía política especula con valores cuyo fundamento está situado fuera de la realidad política. no los fines políticos se apoyan en valores que proceden en su totalidad de la consideración de un bien que se da por descontado, y tales valores políticos "pueden abar... darse perfectamente no en función de la parte de verdad que contiene sino en razón de la actitud social que ponen de manifiesto". "Se los considerara entonces como otros tantos hechos sociales." 61 Para la ciencia politica --vuelve a decir más adelante-- las creencias relativas a valores son hechos, y al considerarlas como tales ya no hay por qué discutir la subjetividad de su origen o abordar el valor filosófico

57

Cit. por Pérez Luño en su libro Derechos humanos. Estado de derecho !l Cons~

tituC:ión, cit., p. 167.

:,:-; ¿Derecho natura.l o D.xiología juridica, cit., p. 208. ;",!) Curso de sociologia del derecho, cit., pp. 138~ 139. fiO Mét.odo de la ciencia política, cit., p. 48. ()1 Burdeau, op. cit,. pp. 77~78.

272


de su contenido. 6 :l Y bien que Burdeau distingue valores sociales y valores políticos,üs nosortos usamos sus precedentes aseveraciones tan exactas absorbiendo las dos categorías en una sola, porque a los efectos del tema de derechos humanos, entendemos que los valores sociales que los propugnan son valores políticos, en cuanto necesariamente apuntan a la pretensión de realizarlos en un orden o régimen politico, a incluirlos en una idea de derecho dentro del Estado. De algunas acotaciones an teriares acerca de ciertas dificultades para bucear en la sociedad cuál es el sistema de valores al que ella da recepción sociológica mente. se desprende una conclusión análoga a la que cabe extraer del plano especulativo cuando se intenta descifrar dentro del debate filosófico si hay consenso acerca de qué son y cuáles son los derechos humanos. Sociológica mente, de modo similar a la indagación filosófica. es posible detectar un cierto consenso de que existen "unos" derechos que son y deben ser del hombre, de todo hombre, pero ese mismo consenso se vuelve más difuso y difícil de descubrir cuando desde "unos" derechos se empieza a descender a su enumeración, es decir. a "cuáles" son o sean esos "unos" de-

rechos. La lista convocante del consenso puede mostrar, pese a todo, que ese consenso confluye a los derechos que llamaríamos fundamentalisimos (vida, libertad, dignidad, intimidad, circulación, trabajo, y, en general, los referentes a necesidades primarias del hombre). y se va evaporando a medida que se aborda una categoría menos funda ... mental (en la que algunos incluirian, por ejemplo, a la propiedad, otros a la libertad de expresión, etcétera)." De todos modos, en el nivel y marco de lo sociológico. de lo sociocultural. del sistema de valores socialmente aceptado y propugnado. nos parece que nuestra conformidad queda abastecida con creces cuando en una sociedad hay un sistema de valores en el que se pos· tula que hay y que debe ser "unos" derechos humanos en orden a los bienes y necesidades más importantes para la vida individual de cada ser humano y para el orden político de su convivencia social. La funcionalidad sociocultural de un tal sistema de valores arrima un factor positivo para la posible realización empírica de los derechos en el régimen político. Estamos, en suma, ante lo que cabe denomi-

6~

Ibidem, p. 311. Por ejemplo en op. cit., pp. 232-234. 64 Ver el tantas veces citado trabajo de Haba. ¿Derechos humanos o derecho ttlr'al?, especialmente pp. 216-217. 63

na~


273

nar la legitimidad sociológica del sistema de valores propio de la de-mocracia.

Ideas, opiniones, creencias sociales Ciertamente, y de alguna manera, estamos retrocediendo al núcleo del conjunto cultural o complejo cultural de la sociedad, donde se aglutinan ideas, valoraciones, creencias, opiniones, y representacio-nes colectivas en torno de cómo es y cómo se desea que sea el sIste-ma político. Allí circula el sistema social de valores. Los politólogos se esmeran en afinar los conceptos, y distinguen en ese conjunto la trinidad de opiniones,-ideas,-creencias. Cada uno de estos vocablos ha recibido acepciones distintas, como es el caso de la ideología,":;' 10 que embaráza bastante la cuestión. Pero procurando cierto grado de asepsia o neutralismo, no cuesta mucho adherir a la definición que Burdeau nos da de la ideología como "un sistema de ideas o postulados que se presenta lo suficentemente completo como para servir de base a la totalidad de las soluciones que requieren los problemas políticos".G6 Nunca hemos tenido inconveniente en emplear abundantemente la palabra ideología con un sentido análogo al de la cita, y ahora 10 volvemos a hacer. con la reserva de que ideas po ... líticas o ideologías políticas no son únicamente las que abarcan ese panorama total a que alude Burdeau, sino también las que toman en cuenta un fragmento o una parcialidad. como es el caso de la ideología favorable a los derechos humanos. No obstante, puede estimarse que desde esa misma ideología parcial sobre tales derechos se des,prenden e irradian bases de solución para un buen cúmulo de eues,!iones políticas, porque ya explicamos que el problema de los derechos humanos no se incomunica, sino a la inversa, se conecta, con otros aspectos fundamentales de la organización política. desde que según como sea la situación política del hombre en el Estado así se,rán, en afinidad, las soluciones políticas al resto de la serie de pro ... blemas, al menos viscerales o permanentes del sistema político.

6., Ver en nuestro libro El régimen politico, .., cit., el párrafo 29: "Un factor cultural discutido: el de las ideologías y los valores". pp. 217 Y ss., Y sus correspon~ dientes notas. I},; Método de la ciencia política, cit" p. 400, Comparar con Duverger: "Las ideo~ logías son conjuntos de creencias elaboradas y sistematizadas" (Sociología política, cit .. p. 129).

274


Sobre las opiniones públicas políticas G7 habría mucho que decir, pero baste afirmar que dentro de su pluralidad -necesaria al sistema demccrático y al propio pluralismo social . . . . . el sistema social de valores adictos a los derechos recaba aquel acuerdo de base o consenso en un mínimo común denominador sobre "unos" derechos que hay y debe haber. Opiniones o convicciones políticas es un vocablo que tienta a definir -tal vez algo imprecisamente . . . . . los puntos de vista que públicamente (por eso se agrega el adjetivo públicas, mejor en plural que en singular porque no hay una sola sino muchas) circulan en la sociedad sobre el tema político, o sobre los asuntos o cuestiones de esa naturaleza. Se suele incluirlas entre las fuerzas difusas y no organizadas, y destacar la presión y el control sociales que no son capaces de ejercer, con intensidad variable. Pues bien, opiniones o convicciones políticas que merecen el calificativo de públicas pueden operar y operan como fuerzas aditivas para la democracia cuando forman, difunden y mantienen el consenso social en torno de los derechos del hombre, creando en el sistema de valores y en el con junto cultural que lo alberga un clima permanente de alerta para darles sitio en la idea de derecho y en el régimen político, tanto en el caso de que aquellos derechos estén ya vigentes, como en los otros de no estarlo, o de estarlo alicaídos, amenazados, o apocados. Así como con lenguaje orteguiano cabría decir que las creencias son opiniones muy firmes y consolidadas (las opiniones "se tienen", en tanto en las creencias "se está") ..... 8 se podría compartir la equivalente enseñanza de Burdeau cuando recuerda que la creencia se adhiere a una verdad en tal forma que sería absurdo admitir la posibilidad de su compatibilidad con una creencia contraria, a diferencia de la opinión, que puede aceptar la divergencia de otras distintas. G9 Con este alc~nce, las opiniones políticas favorables a los derechos que alcanzan la intensidad convocan te de creencias disponen de una virtud o fuerza unificante para la homogeneidad del consenso en torno del sistema social de valores de tipo democrático, prestándole legitimidad sociológica -la que, si está legalizada, logra que la coincidencia se pueda reflejar en la vigencia sociológica de los derechos; y 1;7 Sobre la opinión pUblica, ver: Melo Artemio Luis, Compendio de ciencia polirica, t. n, Buenos Aires, 1983, pp. 349 Y ss. Sobre La opinión política ver -con ese título--- el libro de Gregario Badeni, Buenos Aires, 1972.

G8

Puede verse: Marias. Julián, La estructura social. Madrid, 1955. apartado IV:

"Creencias, ideas, opiniones", G1J

Método de la

cienci~1

política, cit., p. 400.


275

si no lo está, o no hace par con dicha vigencia, propende vigorosa ... mente a modificar el sistema político para que los derechos la 10'" gren-. De un modo u otro, estamos frente a otro factor sociocultural de auxilio y de disponibilidad positiva. 11. LA FORMULACIÓN NORMATIVA ESCRITA

Hay que insistir aquí en el recuerdo de que las normas formuladas expresamente por escrito no tienen la virtud mágica de producir por sí solas el efecto de su funcionamiento, su observancia, su eficacia, o su vigencia sociológica. En la mera normatividad escrita ya dijimos que no radica la positividad del derecho, pero puede estar el primer tramo de un íter que culmine en aquella vigencia, sinónimo de posi ... tividad, Si para comodidad de vocabulario hablamos de derechO' escrito. vamos a decir algunas cosas en torno de la "escritura" de los dere... chos, sobre todo si tal forma de consignarlos se presenta en una Cons ... titución también escrita (es decir, formal O codificada), pero sin .despreciar otras constancias también escritas en leyes, tratados internacionales, etcétera. Y aunque el título de este rubro alude a normas escritas, admitimos englobar cualquier tipo de declaraciones que, en entredicho acerca de su naturaleza normativa en sentido jurídico, adosan a sí un fuerte predicamento, como es el caso de la Declara ... ción Universal de los Derechos de Naciones Unidas, de 1948. La inscripción escrituraria, sobre todo en sociedades que no tienen la tradición anglosajona del common law. ej-erce un fuerte atracti ... vo; parece que escribiendo los derechos en un documento público y solemne, se da constancia . . . . . con alto valor docente- de su trascendencia institucional, de la voluntad de afirmarlos de la obligación de respetarlos. Cuando a ello se suma la jerarquía de la fuente (el poder constituyente que sanciona una Constitución formal, o el organis-mo internacional del que surge un tratado) el valor de la escritura se hace más intenso, porque queda la impresión de que el Estado, o la propia organización internacional de Estados, respaldan la normativa escrita, garantizan cumplirla, defenderla, asegurarla. Que el resultado sea eficaz o no, es otro problema, perO' la escritura normativa sirve de pregonero. Lo que se puede leer parece que cobra una presencia imborrable, indeleble, ante los ojos de todos y de cualquiera. Quienes crean en la fuerza estructuradora de la norma, se quedarán conformes y tranquilos con este tramo. Quienes 5a--

276


bemos que la norma no dispone del arte heurístico de modelar por sí sola a la realidad, exigimos recorrer el trayecto siguiente, hasta la eficacia; pero a los fines de continuar nuestro esbozo sociocultural te . . nemas que reconocer que cuando el derecho escrito recoge en sus normas una declaración de derechos (que nO damos por equivalente a positivización de los mismos) está incorporando sociológicamente un factor movilizador de la cultura democrática, necesitado --por supuesto- de otra serie de acompañamientos, porque como todos los factores de aquella naturaleza, precisa entrar en la trama concurrente de los condicionamientos favorables. debido a la ya relatada intercausalidad de los fenómenos sociales. Referirse a la escritura es aludir, concomitantemente, al lenguaje, del que ya hicimos mención antes. Pero vale una reiteración. porque encontramos un sugestivo párrafo de Enrique P. Haba, en el que nos dice que la función lingüístico-pragmática de llamarle a algo "derecho humano" o "derecho natural" es sacar a esos derechos puestos bajo tal nombre (o a las aspiraciones que promueven) del acuerdo de aquellos derechos cuya legitimidad pueda llegar a ser cuestionada." ¡QUé elocuente ideal Tenemos que aplicarla a nuestro comentario en torno del derecho escrito, para decir que cuando adquiere fuerza difusiva universal la costumbre de escribir los derechos en una declaración --si constitucional o internacional, mejor) el lenguaje que se emplea para dar forma gramatical a la formulación normativa viene a significar que eso que queda así plasmado e inscrito en el catálogo o bill de derechos no puede evadir el marco categorial de lo que son derechos humanos. Quede atrapado y cercado en él. con la majestad de la Constitución suprema, o con la de un compromiso internacional pactado de buena fe. "A verdad sabida y buena fe guardada", diría el léxico del medievo hispánico. Si después el incumplimiento, la violación. la burla, el escarnio, queda siempre la constancia formal para las acusaciones de transgresión. para fulminar el anatema. Pero el lenguaje de la norma escrita sigue en pie, con valor docente y her,.. menéutico. Ojalá que también con consecuencias prácticas (control de constitucionalidad, invalidación de la violación, reparación consiguien~ te, o hasta acceso a una jurisdicción internacional eventualmente re~ probatoria) , Nos damos cuenta de otras cosas: a) que cuando se escribe una serie de derechos en una normativa, se despeja algo de aquel pro .. 70

¿Derechos humanos o derecho natural?, cit., p. 223.


277

blema, bastante arduo, de saber cuáles eran esos derechos (porque "unos" derechos debía haber. pero no era fácil coincidir en cuáles eran esos "unos"); la declaración escrita dice claramente, en su enumeración, cuáles son; y mucho mejor si agrega que los enumerados no implican negación de los no enumerados, que se reputan implícitos. lo que estira en mucho el plexo, y vale para comprender que 10 que queda en silencio normativo es tan importante como lo que se incluye en el listado escrito, que no pretende agotar taxativamente la serie; y cuando una enumeración semejante se inserta en pactos internacionales, la normativa interna de los Estados que adhieran a ellos se refuerza y vitaliza (a lo mejor también se amplía); b) que cuando ocu .. rre una situación y otra, es posible advertir, sociológicamente, que hay un cierto consenso (aquel tan importante en -el orbe sociocultural del que largamente estamos ocupándonos) en torno de dos aspectos: 1) que hay y debe haber "unos" derechos humanos, y 2) cuáles son esos derechos. La escritura, y el lenguaje utilizado en ella, han cumplido funcionalmente, entonces, con un aporte sociológico de tipo cultural y docente, que entra al circuito de los que propenden --en su ámbitoa la promoción de los derechos del hombre.

12.

LA FUNCIÓN LEGITIMAIlORA

Varias veces durante nuestro discurso hemos echado mano de las palabras legitimidad y legitimación, Las retomamos para hilvanar una idea que fluye de todo 10 expuesto. La doctrina de los derechos humanos circula en el ambiente sociocultural que la acoge, con gran fuer,.. za legitiman te. Veamos una opinión que creemos muy acertada. De Castro Cid nos dice que: en la actualidad. la garantía de los derechos fundamentales de la persona humana ha llegado a convertirse en una especie de suprema instancia legitimadora del ejercicio del poder, hasta el punto de que es prácticamente imposible encontrar algún sistema de gobierno que, de una u otra forma, no se preocupe por ofrecer una imagen pública de pleno acatamiento de los derechos de la persona."

71

El reconocimiento de los derechos humanos, cit., p. 29.

278


La cita no vale solamente para poner de relieve la existencia de un consenso generalizado en torno de los derechos, y de la necesidad de que los Estados los respeten, amparen y promuevan .-que ya nos volvería atrás hacia temas que fueron objeto de reflexión-o Vale aquí para mostrar que la función legitimadora de los derechos ha alcanzado curso y nivel suficiente en la imagen sociocultural de lo que debe ser, cómo debe ser, y qué fin debe perseguir el Estado, el poder, el gobierno. Con anterioridad a este epígrafe tuvimos ocasión de efectuar disquisiciones rápidas sobre justificación, legitimidad, etcétera. 7 :! Cuando ahora abordamos la función legitimadora queremos insinuar que en la representación social del fin del Estado aparece vehementemente incardinado el punto de los derechos: su reconocimiento, su tutela. su promoción. Cuando se imagina cómo debe ejercerse d poder estatal. vuelve otra representación estrechamente unida a la anterior: el poder debe .ejercerse, en relación con los hombres, de conformidad con su dignidad de personas. con su libertad, y con sus derechos. Cuando se elabora la idea de derecho para el régimen político, se ambiciona que el Estado adopte la forma democrática. Y si todo esto parece ensamblarse con esa legitimidad que se ha dado en llamar "de ejercicio", hoy también los derechos humanos cumplen una función legitimadora cuando se atiende al origen o formación del poder en la faz de la legitimidad que se apoda" de origen". Conviene detenerse, porque el sistema social de valores ha ingresado históricamente a sí la valoración de que el proceso de formación del poder (con el que aludimos a la etapa de designación de los gobernantes que ejercen ese mismo poder) tiene que ser participativo para ser legítimo, lo que significa que quienes componen la sociedad y deben protagonizar esa participación, tienen derecho a la misma participación, o a la libertad política o de participación. sin marginamientos injustificados, y de acuerdo con unas reglas de juego que permitan la competencia y la igualdad de oportunidades en el proceso electoraL"

,2

Para la legitimidad desde la perspectiva sociológica, ver: Duverger, Sociolo~ gía política. cit., p. 133. Personalmente. nos hemos ocupado de ella dentro del con~ cepto amplio de legitimidad. en nuestros libros El régimen político ..., cit., p. 90 (especialmente, pp. 94 Y ss.), Y La Constr'tución de frente a su reforma. cit., pp. 47 Y ss .. acápite dedicado a la "Dikelogia de la legitimidad en el derecho COruititucional". 73 Ver el ya citado estudio nuestro "Legitimidad de los procesos electorales", en Cuadernos CAPEL, y en nuestro libro La Constitución de frente a su reforma. cit.


279

Por este costado, entonces, es común y goza de consenso reivindicar como uno de los derechos humanos el de intervenir --tanto los hombres individualmente mediante el sufragio, como las agrupaciones (por ejemplo, los partidos políticos) ~ en el proceso electoral abierto a la participación social. Esta función legitimadora de los derechos humanos hace parte de la legitimidad sociológica, o sea, de lo que en el sistema social de valores es visto, representado, y tenido como legítimo en relación con el Estado, con el poder, con el gobierno, con el derecho. con la política y, ampliamente, con la misma persona humana comprometida en todas esas realidades de su vida individual y social. En la sociedad personalista, pluraJista y participativa -que es tanto como decir en lo que contemporáneamente perfila a un sistema democrático.- el reconocimiento, la defensa y la promoción de los derechos del hombre legitima, y todo 10 que se le opone deslegitima o queda desprovisto de legitimidad. La óptica social lo capta de esa forma, y al desplazar con generalidad esa visión, juega su influencia favorable corno factor sociocultural.

13.

LA IMAGEN CONTRACTUAL

Para nada adherimos a las ficciones o hipótesis que, fi}osóficamen ... te, presuponen una situación presocial y preestatal, en la que, y durante la cual. el hombre hubiera vivido en el llamado "Estado de naturaleza" (ni al modo feliz de Rousseau, ni al belicista de Hobbes), y de la cual situación hubiera salido voluntariamente mediante un acuer ... do pactado para dar origen al Estado. La connaturalidad de la sociedad y del Estado ...-que ya explicamos a su tiempo- nos eximen ahora de repetir los argumentos adversos a esas divagaciones teoricistas. En cambio, sí convenimos en aceptar que en el origen histórico de cada Estado concurre una buena cuota de voluntariedad humana, en cuanto cada organización política histórica e individualmente concreta en su singularidad, y diferente de las otras análogas, se ha formado o constituido --y se forma o constituye ......... mediante la decisión de hombres que optan por una determinada forma de régimen político. El Estado le es "dado" al hombre naturalmente porque es su naturaleza la que incluye a nativitate la sociabilidad y la politicidad constitutivas de sU ser, pero no le es dado hecho (por analogía con lo que Ortega dice respecto de la vida de cada hombre, que le es

280


dada, pero no le es dada hecho, sino que es él quien tiene que hacérsela) .H Pues bien, en torno de esta visión realista, queremos proponer una noción que no nos es original, sino que tomamos prestada de Rawls; es la idea contractual, totalmente independiente y distinta del contractualismo explicativo del origen filosófico del Estado" Para acoplar una idea provechosa a la doctrina de los derechos humanos. al menos en la perspectiva con que la pretendimos esbozar al discurrir sobre sus aspectos filosóficos, es dable imaginar que los hombres de cada sociedad y de cada Estado razonen aproximadamente de la siguiente manera: si a mí se me hubiera consultado previa .. mente a mi inserción como parte o miembro en la comunidad política en la que vivo, de qué modo quería situarme y convivir en ella, yo hubiera respondido así: en una situación que me permita desarrollar mi personalidad en libertad, disfrutar mis derechos, satisfacer mis necesidades, y disponer de seguridades para todo ello. Pero de ser esa la contestación, el supuesto yo añadiría: junto a mí van a convivir otros muchos hombres semejantes a mí: para que yo disponga de todas las ventajas antedichas, es menester que pacte con ellos. y ellos conmigo, a fin de que, sin perjuicio recíproco para ninguno. todos estemos en una situación igual o equivalente: todos hemos de partir de un mismo punto con igualdad de oportunidades y de limitaciones mutuas. aunque sin seguridad de arribar todos a un mismo resulta-;4 De alguna manera, hace tiempo que venimos conjugando dos nociones: la de la naturalidad del Estado, en cuanto el hombre no puede vivir ni convivir sino en una organización política; y la de la libertad o voluntariedad, en cuanto a la forma que los hombres deciden conferir a cada organización política históricamente singular y propia de una sociedad (la suya); más: el mantenimiento continuo y reno .. vado de esa misma organización, que consiste en un régimen político en constante dinamismo (el Estado "está-siendo" cotidianamente por obra de los hombres, que despliegan la acción política. Es la imagen de "un edificio siempre en construcción". según propuesta de Jouvenel: La soberanía, Madrid, 1957, p. 196). j5 Nos referimos al libro de Joho Rawls, Teoría de la justicia. México-MadridBuenos Aires, 1979, La tesis de Rawls supone un contrato imaginario entre los hom" bres que forman una sociedad, celebrado con un velo de ignorancia, es decir, sin que ellos conocieran al contratar cuál habría de ser la posición y la suerte de cada uno; en ese supuesto contrato, prevén garantizar las pérdidas posibles de los per" dedores, y recípl.'Ocamente respaldar el mayor margen de libertad que resulta compatible con la libertad ajena. Al referirse a la igualdad, Rawls también imagina la admisión nutua de la igualdad y la desigualdad. de forma que la situación de cad", hombre (a la que él puede acceder) esté a disposición de todos. Hay un equilibrio entre libertad e igualdad con miras a mejorar y beneficiar a quienes se hallan en tJeor situación, La igualdad de oportunidades significa un punto de partida, pero no garantiza que todos lleguen a un mismo final.


281

do; en ese contrato, todos admitimos nuestros derechos y nuestras obligaciones en correspondencia solidaria, porque las limitaciones a mis derechos redundarán en _un acrecimiento de los ajenos, como las de los derechos ajenos redundarán en un acrecimiento de los míos. Si tal fuera el discurso racional sobre el pacto imaginario, se po-dría difundir una convicción generalizada de equilibrio mutuo en el goce y disponibilidad de la libertad y los derechos de cada quien, muy similar al lineamiento doctrinario con que nos hemos manejado al hablar de la libertad, de la igualdad, de su distribución razonable, de los derechos limitados, etcétera, No es común que esta idea contractual imaginaria esté incorporada con generalidad al conjunto cultural de la sociedad, ni a la cultura jurídica que llamamos externa; tampoco es asimilada pacífica ni uná-nirnemente en los cenáculos académicos donde se sitúa la cultura ju,.. rídíca interna. Pero, ¿no sería muy útil que desde los últimos se ex-pandiera y divulgara en una noción aproximada, accesible al común de las gentes? Sin incurrir en el error de suponer que elaboraciones tan sutiles sean absorbidas detalladamente en su nivel abstracto por el conjunto de hombres concretos, pensamos que una reflexión su"" perficial pero de suficiente racionalidad les hace comprender que si los derechos de todos y de cada uno deben ser gozados en libertad e igualdad razonablemente proporcionales para todos, ninguno hubiera pactado su convivencia recíproca admitiendo condiciones de inferioridad injusta en las oportunidades iniciales, ni privilegios desigua . . litarías que arrasaran la posibilidad de un desarrollo integral de SU personalidad, o de una satisfacción de sus necesidades fundamentales, Si la idea no funcionaliza todavía a nuestros sistemas sociales de valores con una imagen del tipo de la propuesta, y si por eso a esa idea no la podemos aún visualizar como un factor sociocultural positivo para los derechos humanos, hemos querido .---'sin embargoproponerla sugestivamente como un estímulo futuro y como un ali,.. ciente presente: estímulo que en un porvenir próximo sea capaz de infundir riqueza al sistema de valores sociocultural y de funcionar como elemento favorable en las representaciones y valoraciones colectivas; y aliciente actual -ya, hoy- para provocar rápidamente la recepción que con futuridad acabamos de señalar.

282


14. EL

TIEMPO HISTÓRICO

Sin abdicar de un fundamento ontológico de los derechos humanos tal como sin timidez 10 fuimos relatando en cada oportunidad posible en torno de los aspectos filosóficos, fuimos y somos contundentes en la afirmación de que el descubrimiento del valor, SU inserción en un sistema cultural, y su realización en el mundo jurídico-político, son históricos; no lo es el valor, pero sí lo es todo el conjunto de aspectos que direccionalmente van desde su deber ser ideal o puro hasta la encarnadura sociológica y jurídica. Esa entrañable conjunción del valor con la vida humana se produce en el tiempo, tiene dimensión temporal. Nadie niega que el sistema de valores de la Grecia clásica y de Roma -por ejemplodifiere del medieval y del contemporáneo. El tiempo es vital, es histórico, es el escenario en que transcurre la vida, la historia, los valores, porque el hombre es un ser que existe en el tiempo, en el tiempo de este mundo, en un tramo individual que es el de su vida, entre su concepción y Su muerte. ¿Qué tiene que ver este prolegómeno con el tema sociocultural de los derechos? Muchísimo, porque la captación bajo Forma de -derechos de ese algo que hoy valoramos así, se ha operado temporalmente, en un tiempo histórico, bien que precedido de un proceso formativo o genético de larga data. Y lo que interesa es saber cuál es el tiempo histórico y vital de nuestros días en orden a los derechos.7G Es un tiempo de madurez, aunque no un tiempo que excluya otros tiempos posteriores, que ojalá sean mejores que el actual. Tiempo de madurez significa tiempo en que los derechos ya superaron al de su alumbramiento histórico para situarSe en el de su desarrollo expansivo. Y tiempo universalizado, porque los derechos se han internacionalizado. Hablar del tiempo histórico entre la serie de factores sociológicos de índole cultural cobra el siguiente sentido: si el tiempo histórico 16 Sin que podamos detenemos en una reflexión filosófica sobre el tiempo, re~ mitimos a algunos conceptos de Jorge L. García Venturini en su Filosofía de la historia, Madrid, 1972, en el rubro "El movimiento acelerado de la historia", pp. 178 Y ss., especialmente pp. 183 Y ss. En la p. 183 aice que "como lo único que efectivamente 'es' es el presente, 10 histórico es algo que se nos manifiesta acumulado en el ahora en que estamos y somos". También recomendamos tomar en cuenta el acápite XXV sobre "el tiempo humano" en la Antropología metafísica de Julián Marías, cit., y del mismo autor la relación que traba entre situación histórica y tiempo, en su libro La estructura sodal. cit., pp. 36-40.


283

actual exhibe una hora propicia para los derechos del hombre, es en ese tiempo donde se instala la funcionalidad de los factores positivos. y la disfuncionalidad de los negativos; y hay que aprovechar a los primeros y neutralizar a los segundos valiéndose del elemento provechoso que significa vivir y estar en un tiempo histórico en el que el consenso, las valoraciones, los sistemas de valores, los conjuntos culturales, muestran receptividad hacia la doctrina de los derechos humanos, Recaséns Siches habla, desde una perspectiva sociológica, de ciertas categorías universales de la cultura; dice que la vida humana social abarca una serie de funciones esenciales y constantes, como el

lenguaje, la religión, la economía, el derecho, la técnica, etcétera; y que por ello en todas las sociedades humanas ha habido y se produce todo eso, porque obedece a la estructura misma de la existencia del hombre, Pero esa esencialidad y esa constancia que se manifiestan socialmente en la cultura se particularizan en variantes culturales de lugar y de tiempo. No obstante esas variantes, hay elementos per,.. manen tes y generales en todas ellas, lo que Recaséns prueba que es característica esencial del hombre ser siempre diferente y a pesar de ello ser siempre el mismo. 77 ¿No nos hace pensar la idea precedente que, en el tiempo histórico que nos toca vivir, la variabilidad de culturas acumula en su diversidad un rasgo general. común, y constante, cual es el de valorar y ver en sus conjuntos culturales que hay y debe haber "unos" derechos humanos? Si esta visión acusa permanencia y constancia generales en la pluralidad de culturas contemporáneas, nuestro tiempo histórico configura un factor sociológico de la misma índole cultural que los otros, que coadyuva a dar cima feliz a la doctrina de los derechos humanos. El ámbito temporal de nuestra instalación vital no es fa,.. vorab1e:. Como poco más adelante asumiremos al tiempo (en cuanto marco temporal) coma un factor de tipo material, queremos aclarar que, pese a muchas consideraciones comunes, aquí y ahora lo hemos abordado desde su carácter de factor cultural, Los tiempos históricos anidan su propia cultura que. para 10 que desde la misma perspectiva cultu,.. ral nOs interesa, significa la índole de la visión social y del conjunto

cultural en cuanto proporciona facilidades, disponibilidad, dificultades, e imposibilidades. En cambio, cuando enfocamos al tiempo como 77 Tratado yCl1cra! de sociología, cit.. pp.

184-185.

284


marco natural, lo encaramos . . . . . bien que en comunicación indisoluble con el aspecto anterior de tipo cultural- como ámbito de instalación humano y social (también político y jurídico) de la vigencia o no vi~ gencia sociológica de los derechos.

SECCIÓN

Il

LOS FACTORES DE TIPO POLfTICO l. El sistema constitucional

285

2. El orden . 3. La sociedad democrática i. La libertad política . A. La apertura del poder

287

B. Los partidos politicos

C. Los procesos políticos 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

La igualdad . La tradición . La estabilidad La voluntad del poder Mentalidades, actitudes, temperamentos, comportamientos El espectro ideológico . La politización de la totalidad de los marcos y presupuestos no esencialmente polítiCOS .

290 291 294 295 296 297 298 300 301 302 304

305

SECCIÓN

II

LOS FACTORES DE TIPO POLlTICO 1,

EL SISTEMA CONSTITUCIONAL

Cuando se admite y comparte nuestra idea de que el sistema consti .. tucional es intrínsecamente político (po-rque "régimen político" eS igual. o equivalente, a "Estado" y a "Constitución o derecho consti ... tucional material") no puede extrañar que al sistema constitucional 10 ubiquemos entre los factores políticos que tienen que ver con los derechos humanos. Sistema constitucional puede entenderse en las dos mismas formas en que se enfoca el derecho constitucional: a) desde una perspectiva

formal, a tenor de cómo lo organiza la Constitución formal o escrita, y b) desde una perspecitva material, a tenor de cómo funcionan real y eficazmente las instituciones político-constitucionales, de cómo es la Constitución material, tanto si hay Constitución escrita (en cuyo caso hay que comparar una con la otra para ver las coincidencias, las proximidades, los apartamientos. etcétera, y éste es el tema propio de 10 que se llama "mutaciones constitucionales") ,'78 como si no hay Constitución escrita. Pero sea que la cuestión se haga objeto de aná ... lisis en la normativa de la Constitución escrita o en la dimensión so ... ciológica de la Constitución material (vigente y positiva), parece que todavía cada una de las perspectivas antes apuntadas mereCe otra di... sección en orden a la relación con los derechos humanos. Hemos de explicarla. Si se interpreta la locución "sistema constitucional" en su sentido real o material, hay que conceder que en todo Estado hay un sistema constitucional ....-el "suyo"....- porque todo Estado tiene constitución material (si no la tuviera, no estaría constituido y, por ende. no ten ... dría existencia posible). Ese sistema constitucional que nunca está au78

Ver nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino, cit" t. 1,

p. 656.

285

286


sente puede ser de una manera o de otra en relación con los derechos humanos; diríamos, en polaridad, que le puede ser adverso o favo ... rabIe. Si es adverso, el sistema constitucional no se presenta como un factor político de funcionalidad positiva para los derechos, en tanto si es favorable ofrece marco político propicio para los mismos. Interesa, por ende, el "cómo" es un sistema constitucional, o sea, cuál es su contenido fundamental . . . . . . con su idea de derecho, su filosofía política, su ideología práctica, su modo o status de instalación del hombre, su estructura de poder, etcétera ........ y todo ello "cómo" es y "cuál" es en dimensión de vigencia sociológica, porque poco importa a los fines de la funcionalidad política el cómo y cuál es en la normativa escrita si acaso ésta carece, total o parcialmente, de vigencia sociológica. Se podrá decir - y estamos conscientes de ello . . . . . . que no tiene mucho sentido proponer al sistema constitucional in totum como un fae ... tor po1ítico propicio O nocivo para los derechos, si es que estos mismos derechos, cualquiera sea su modo de recibir solución real, hacen parte y están dentro del sistema, por lo que éste no merece ser visto como un factor ajeno que, desde afuera, aporte o sustraiga infh:endas sobre ellos. Sin embargo, y precisamente porque tomamos al sistema constitucional en bloque, y porque el modo de presencia o de ausencia que en la completitud de su interioridad y funcionamiento pueden tener los derechos, los hace a éstos tributarios del mecanismo integral del sistema, cuyas partes o piezas se hallan en comunicación e interrelación recíprocas. Esto nos permite decir algo muy elemental: cuando hay un funcionamiento normal y suficientemente satisfactorio del sistema constitucional democrático, los derechos humanos que hacen parte sustancial de él reciben un aporte político favorable para su funcionalidad. por .. que lo absorben y participan del sistema total y de sus partes restantes. La afirmación puede comprobarse empíricamente cada vez que dentro de un sistema constitucional democrático se disloca o disfuncionaliza una de sus partes, por ejemplo. el subsistema cultural o el subsistema económico, que entonces suelen poner estorbo a la vigen ... cia sociológica de cierto número de derechos socioeconómicos, a la igualdad de oportunidades, a la circulación social de la libertad, etcétera. Esto se hace notorio cuando nos ubicamos en el espacio del constitucionalismo social y del Estado social de derecho, por aquello que en Argentina decía Alberdi: "10 que no es real no es del dominio de la política", lo que trasladado a nuestra idea significa que

LOS FACTORES DE TIPO POLÍTICO

287

cuando 10 político no logra dominar exitosa o eficazmente ciertos campos que le ofrecen resistencia, se hace políticamente irreal un factor positivo y, al contrario, ese mismo factor incide políticamente de manera disfuncional o perniciosa. Señalar a la totalidad del sistema constitucional o político como un marco general para los derechos adquiere relevancia cuando prestamos atención a sistemas estables que, por ser así, legitiman cotidia,.. namente su propia fisonomía, la consolidan, la preservan. Es fácil dar como ejemplo a todos los sistemas que disponen de tradición suficien te, y que se renuevan y reacomodan sin extraviar la fidelidad a su entraña histórica perdurable. Cuando el sistema constitucional presta marco de apoyo a los derechos, su vigencia sociológica, su mantenimiento, su promoción, su expansión, su movilidad progresiva, y su ampliación cuentan con predisposiciones y disponibilidades provechosas. En resumen, puede decirse que ......... sin incurrir en visiones celestiales o beatíficas, muy poco o nada posibles en este mundo humano ......... el estilo de vida, o de convivencia, del que tan to Se habla, ofrece ambiente habitual y continuo para los derechos. Y al contrario, si tal ambiente es nuevo, discontinuo, endeble, o propenso a recibir influencias negativas, estamos ante el drama de las sociedades cuyos sistemas constitucionales carecen de arraigo, de estímulos bonificadores, de condicionamientos positivos, de presupuestos mejoradores. Es en medio de ese ambiente donde, ya empíricamente, puede in,.. c1uirse a aquella situación política que, referida a los d~rechos humanos, y utilizando la explicación de Burdeau, habíamos contemplado desde la perspectiva sociocultural. J

2. EL

ORDEN 19

Hablamos de un orden político so que es a la vez, necesariamente, un orden jurídico. si El orden es visto como un valor dentro del plexo ,u, so, 81 Repetidamente hemos reflexionado sobre el orden en nuestro libro El régimen político... , cit., ej.: !pp. 39 Y ss" 41 y ss" 254 y ss., etc. Tamb:én en El poder, cit., pp, 134 Y 137. Sobre "la objetivación del orden vinculante de la convivencia", ver: Sánchez Agesta, Luis, Principios de teoría política. 6f). ed., Madrid, 1976, pp. 109 Y ss. Lo que aquí llamamos ··orden" debe -no obst::lllte- ser distinglddo del "erde:l jurídico" y del "orden público"; podría aproximarse a lo que en parte de la doctrina se apoda ··orden interno", Es verdad que este orden ...-político y jurídico a la vez, porque hace al E~tado jurídicamente organizado--- es interno, en cuanto se repliega

288


de los valores político-jurídicos: valor modesto, inferior, fundan te, pero, precisamente por esa ubicación en la jerarquía del conjunto axiológico, imprescindible para que los más elevados _y entre éstos, la justicia, que es el valor cúspide.- puedan realizarse apoyados en los de más abajo.

Maurice Hauriou compuso su célebre trilogía de "orden-poder-libertad", proponiendo comprender al orden como fuerza de inercia, a la libertad como fuerza de movimiento o dinamismo, y al poder como fuerza de e:quilibrio. 8 ::! En realidad, el orden es, políticamente, un orden dinámico, porque el Estado o régimen político no está inmóvil, ni definitivamente construido o hecho. sino que "está-siendo", transcurre, es dinámico, como la vida del hombre y como la vida social. Burdeau colaciona al orden entre los elementos formales del bien común. En toda sociedad es necesario "un" orden,ss y también vincula al orden con el movimiento y con el poder. 54 Pero lo que surge

de la observación de la realidad -añade- es la movilidad de fórmuias que dan al orden su sustancia concreta. 85 Eso es propio de cada régimen político. El concepto y la figura del orden son variables, en

cuanto el orden es un producto de la vida." Y al derecho, comenta Elias Díaz, no le es indiferente implantar uno u otro modelo de orden, porque- no cualquiera organización, sino la que se presenta como la más justa posible, es la considerada como tal en cada momento histórico. S1 Para concebir al orden como expresión de una exigencia cuya interpretación depende del medio ........ según aconseja Burdeau 88 _

hacia adentro de una sociedad que convive políticamente, pero recibe, en dependencia, influencias (buenas y malas) del ambiente exterior (y por aqui aparece la seguridad externa, la defensa, la política exterior e internadonal, etcetera). No coincide totalmente con ]0 que los juristas llaman orden jurídico, si por tal se interpreta habitualmente un sistema normativo únicamente, y mucho menos con el orden público, todavía más reducido dentro del concepto habitual de orden jurídico. Nosotros, personalmente. asignamos al vocablo orden jurídico una acepción muy amplia, que en el Estado podría darnos identidad entre orden político y orden jurídico, y permitirnos ~con tal alcance.- simplificar la cosa eliminando adjetivos y empleando tan sólo la palabra orden. (Para algunas de estas ideas ver: Quispe Correa, Alfredo, "El o:-den interno, el orden jurídico, y el orden público", Separata de las et Praxis, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. n9 7. julio 1986. Lima, Perú). 82 Principios de derecho público y constituc~onal. 2'~ ed., Madrid, p. 8. 83 Método de la ciencia politica, cit., p. 75. 84 lbicem, pp. 269 Y ss. 85 Ibidem, p. 270. se Ibidem, p. 111. 81 Sociología y filosofía en el derecho, cit., p. 49. s8 Método de la ciencia política. cit., p. 111.


289

es menester pulsar ese medio con todos sus componentes. históricos,

culturales, materiales, etcétera. Y si ese medio tempo-espacial es fa-

vorable a los derechos humanos, el orden -"su" orden- habrá de tener ciertas variables propias, existenciales, concretas. Su idea de derecho, por de pronto, tendrá que dar acogida a los derechos sobre la base

de los valores libertad, justicia, bien común, etcétera. Las mentalidades autoritarias suelen representarse al orden COmo un \"alor autónomo, desligado de los otros, sin reenvío a ellos, como si la política tuviera COrno única y última (inalidad realizar el orden.

Por supuesto- que entre los fines propios de su horizonte teleológico está el orden, como valor fundante de los más elevados, pero están precisamente éstos, de los que el orden es tributario y auxiliar. Y si el mantenimiento y la preservación del orden son importantes --- tanto que es habitual cifrar en ese orden uno de los posibles límites a los derechos- el orden no ha de ser concebido como el encorsetamie!lto de la libertad, ni como la inmovilidad que surge de la represión cons~ tan te, ni como el anquilosamiento de las energías humanas y sociales en continuo dinamismo y evolución, ni como el freno a los cambios y transformaciones, cama no ha de ser sentido como una nostalgia del pasado que se niega a asumir el presente y el futuro. El orden de la democracia que, de alguna manera. nos suscita comentario análogo al que acabamos de hacer en torno del sistema cons~ titucional, es el marco o contexto para la vigencia, la expansión, y la tutela de los derechos humanos. Y como siempre, la óptica bajo la cual los hombres se representan e imaginan al orden deseable ~y al que, siéndolo o no, es el imperante-" eS la que cultural mente coad~ yuva a realizar "un" tipo de orden.. Pero como ahora no estamos refiriéndonos al prisma cultural que filtra socialmente una imagen del orden, sino al orden que fáctica mente es como es en cada sociedad, decimos que un orden es factor político favorable para los derechos del hombre cuando proporciona los elementos materiales que coope~ ran a que esos derechos funcionen con vigencia SOCiológica. ¿Cuáles son, enunciativamente, esos elementos? Un equilibrio estable entre po~

der y libertad; entre sociedad y Estado; entre hombre, sociedad, y Estado; pluralismo social; tolerancia: diálogo civilizado; participación social; poder distribuido, limitado, y controlado; sometimiento del Es~ tado al derecho. Y como otro ingrediente, ya no en su faz sociocul~ tural sino fáctica, hace falta el consenso social en torno de ese orden así configurado, es decir, que el orden democrático, tal como es "visto"

290


en las representaciones colectivas, cuente con la predisposición de la sociedad para ambicionado, mantenerlo, defenderlo, vitalizarlo y me ... jorarlo. En suma, que ese orden sea tenido y valorado como legítimo.

3. LA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA

Si democracia es una forma de Estado o de organización política. parece que solamente de "el Estado" que tiene tal forma cabe predicar que es democrático. La sociedad no existe ni subsiste sin Estado, sin orden político (y jurídico a la vez, en mismidad de orden), por 10 que puede resultar raro que de una sociedad --como separada o independiente del Estado- se diga que es democrática -o que no 10 es_. 89 Sin embargo, por afinidad de conceptos, 10 que parece raro es ad ... misible. Por sociedad democrática entendemos una sociedad cuyos hombres y cuya convivencia compartida tienen predisposiciones de-mocráticas, sea porque han vivido en democracia, sea porque habién-dala vivido la han perdido en la forma de organización política del momento, sea porque no la han estrenado pero su conocimiento y sus valoraciones se inclinan bastante reciamente hacia eI1a. Tales son al ... gunos ejemplos. La realidad nos diría con seguridad aproximada que la sociedad polaca es democrática, más allá de que no lo sea su régimen político; 10 son las sociedades francesa, española. inglesa, norteamericana, escandinava, etcétera; y lo son las latinoamericanas, aun aquellas com" primidas por sistemas no democráticos de derecha o de izquierda. Por supuesto que sociedades estranguladas en formas políticas no democráticas no están en condiciones de desarrollar su inclinación democrática, o la entumecen, o hasta pueden -con el tiempo- ex'" traviarIa, hasta el extremo de que sus nuevas generaciones ni tengan noticia de ella, siquiera a través de la transmisión tradicionalista, De todos modos, la afección hacia la democracia -aparte de jugar como factor sociocultural ......... es un factor político inductivo hacia la demacra .. cia en cuanto régimen. No cabe duda que sociedades democráticas cooperan a conservar y perfeccionar el sistema democrático en que viven, tanto como a revertir las formas políticas no democráticas. como

89 Nos habíamos planteado la relación posible entre sociedad democrática y Es~ tado no democrático, y viceversa, en nuestro libro Los valores de la democracia a.ger:tinD.. Buenos Aires, 1981. pp. 50~52.


291

lo atestiguan muchos ejemplos en América Latina con sus retornos

a la democracia. Es verdad que lo último a veces demanda tiempo. Y asinismo verdad que las parálisis en el funcionamiento del sistema democrático no pueden superarse si, durante la vigencia de un sistema democrático, su sociedad pierde su afición por la democracia, 10

C3

que revela que si la sociedad democrática es capaz de operar como factor político propicio, ello es a condición de que culturalmente mant'~nga los rasgos a que alude su calificativo. Yeso depende, fundamentalmente, de la propia sociedad y sus fuerzas activas, ya que el régimen político no sólo no le aporta estímulos, sino que opera como un factor negativo; incluso, es habitual que el régimen sofoque y reprima las tendencias democráticas subsistentes o presentes en el ambiente social. Y aquí -corno siempre- el enlace de factores en la intercausación de los fenómenos sociopolíticos nos permite ver que una sociedad determinada, para ser un factor político favorable a la democracia (tanto si el régimen político es democrático COmo si no 10 es) precisa del factor cultural. es decir, que su conjunto cultural responda afirmativamente en su repertorio de creencias, ideas, valoraciones y representaciones colectivas. Cuando no es así, o sea, cuando una sociedad no acoge tal repertorio en su complejo cultural, o cuando es inactiva, indiferente, apáti .. ca, no opera como factor político propicio para la democracia.

4. LA

LIBERTAD POLÍTICA

La llamada libertad política o libertad de participación -en contraste con la clásica libertad civil o de autonomía..- reviste aptitud funcional para dar marco político a los derechos humanos. Pero esto lo decirnos con muchas reservas. En primer lugar, una ojeada histórica nos comprueba que la libertad política existió, a su modo, en el mundo antiguo grecorromano. donde no hubo libertad civil ni derechos del hombre frente al Estado (si los hubo en las relaciones privadas, no fueron emplazados en el ámbito de! derecho público).90 En segundo !)f] Desde la cita de Benjamín Constant (entre los antiguos, el individuo. soberano casi habitualmente en los negocios públicos, es esclavo en todas las relaciones privadas•.. ; entre los modernos, el individuo, independiente en su vida privada, no es ni en los Estados más libres, soberano sino en apariencia) ("De la liberté des anciens comparée a ceHe des modernes", en la obra Cours de politique constitutionnelle, Ed. Laboulaye, n, 1861, pp. 359 Y ss.), es frecuente la coincidencia en afirmaciones similares. Jellinek dice """"'por ejemplo- que como nota fundamental del Estado griego habría de señalarse su omnipotencia, el desvaH-

292


lugar, la libertad política puede existir actualmente sin libertad civil ni derechos humanos en sistemas no democráticos, lo que nos recuerda que la libertad política sola no se identifica con la democracia. Pero, aun con estos datos, el uno del pasado y el otro del presente. admitimos que la libertad política puede actuar como un condicionamiento político favorable para los derechos personales. ¿Cómo y por qué? 91 Cua~do los hombres a, quienes el sistema político reconOCe libertad política tienen vivencias democráticas, valoran sus derechos. y se los representan como debidos y defendibles. encuentran en la participa~ ción que cobra apertura con aquella libertad política una oportunidad para sus opciones a favor de los mismos derechos, para sus opciones a favor de los mismos derechos, tanto para mantenerlos y mejorar~ los -si es que participan en un sistema democrático- como para eventualmente hacerlos posibles en un cierto futuro -si es que participan en uno no democrático-o Por supuesto que aquí no reducimos la libertad política al derecho de sufragio exclusivamente, ni a los procesos electorales para la designación de los gobernantes. Eso es algo, pero vemos a la libertad política como libertad de participación,92 y de participaciones infor~ males, no institucionalizadas formalmente, como en el caso de las que protagonizan las organizaciones sociales, los medios de comunicación social, los grupos religiosos, los partidos políticos, el sindicalismo, etcétera, cada vez que intervienen en el proceso político para gestionar o defender sus intereses cuando están en juego, o creen que lo están, ante decisiones del poder. Es posible, entonces, que reivindiquen de~ miento del individuo frente al Estado; la libertad antigua consistía exclusivamente en que el individuo tenía capacidad para participar en la formación de las leyes soberanas, pero éstas lo dominaban totalmente sin dejarle esfera alguna de libertad en el sentido que esta tiene para el hombre moderno; el individuo se disuelve dentro del Estado y no es tal sino por el Estado (Teoría general del Estado, Buenos Aires, 1954, p. 219). "En el Estado antiguo como en el moderno, reconociase al individuo una esfera libre e independiente del Estado, pero jamás se llegó en la antigüedad a tener conciencia del carácter jurídico de esta esfera del individuo frente al Estado" (p. 230). "La personalidad individual independiente del Estado sólo se reconoce en Roma en su plenitud cuando se trata del ciudadano. Al hombre tal no se le reconoció la personalidad. (p. 237). "A los romanos, como a los griegos, les faltó ... la clara conciencia juridica de una esfera política de libertad•.. " (p. 236). Sobre "El concepto de libertad en la sociedad antigua: Roma", ver _con ese titulo-- el trabajo de R. Soriano en: Anuario de Derechos Humanos, 2. 1983, 91 Nos hemos referido al equilibrio de la libertad política en relación con la libertad que podría denominarse civil. en nuestro libro Dos equilibrios de la libertad, cito También en El poder, cit., p. 217: "Poder y libertad política". 92 Ver nuestro libro El poder, cit., p. 79: "Poder y participación política".


293

rechos, que alcancen su reconocimiento, que los amplíen, Y si el resultado no siempre alcanza el éxito, ni la coincidencia con las pretensiones, de todos modos pone en circulación unas representaciones colectivas -aunque habitualmente sectoriales- en las que aparecen muchos derechos que hacen presencia ante el poder y en el conjunto cultural. O dicho en otras palabras: una sociedad activa, no adormecida, no indiferente, está en aptitud de utilizar la libertad política para exteriorizar opiniones y actitudes en pro de los derechos humanos (si es que, como lo dimos por presupuesto, comparte ideas y creencias democ:ráticas a su favor). Cuando se centra el meollo de la libertad política en el voto, quienes tienen derecho a él y asumen su función electoral, entran en un sistema de reglas de juego donde, con más o menos intensidad según la legitimidad del sistema y del proceso electoral, funciona el rol de censura y control sobre los gobernantes, la selección de sus elencos. el pluralismo político, la partidocracia, la disputa, la eventualidad de la alternancia en el poder, la competencia, la confianza en el sistema y en sus aludidas reglas de juego, el diálogo civilizado. Puede ser que de todo ello no surja ningún efecto favorable para los derechos humanos, pero todo ello es capaz de surtido cuando hay intercausa,... lidad propicia con otros factores, lo que de por sí ya permite incluir a la libertad política como uno de esos factores coadyuvantes dentro de la interrelación de muchos. y cuando el derecho de sufragio no se limita a designar gobernan· tes, sino que se expande a formas de las llamadas semidirectas como el referéndum, la consulta popular. el plebiscito, la iniciativa, la revocatoria, etcétera, el cuerpo electoral despliega una libertad política que sirve de vehículo para los fines a que está destinada cada una de esas formas participativas, y ello amplía en mucho la capacidad de re~ percusión sobre los derechos en forma aproximada a como la describíamos en el párrafo anterior. Por eso, como cierre de este rubro, nos tentamos de rectificar su título, porque de las reflexiones efectuadas se desprende que a la de· nominada libertad política la visualizamos más bien como participa· ción, en horizonte mucho más extenso que el del mero derecho de sufragio.

294


A, La apertura del poder

n

Lo que llamamos apertura del poder tiene mucho que ver con la participación, porque le ensancha espacios y oportunidades. Tal aper"" tura del poder ......... 0 del proceso de poder- no recibe su elasticidad de su eventual regulación por normas jurídicas -bastante difícil por cierto- sino del estilo del poder, que depende fundamentalmente de los gobernantes que 10 ejercen. Denominamos apertura, o poder abierto, al estilo político que tiende a formar y componer la voluntad del poder que se exterioriza en sus decisiones con la participación de la sociedad. ¿Y qué es esto? Abrir los procesos de comunicación, de negociación y de mediación políticas en forma habitual cada vez que en el proceso de poder se adoptan decisiones, se ejecutan, o hasta se controlan, para conocer, compulsar, tomar en cuenta y digerir las opiniones, las valoraciones, el consenso y el disenso, los intereses sociales -sectoriales o generales-. Es como una ósmosis o porosidad, que torna permeable al poder en relación con la sociedad, y que estimula, fomenta, promueve y da margen a la intervención de un número cada vez mayor de protagonistas con' roles políticos activos, cada vez que los intereses de los mismos están en juego en el proceso decisorio del poder. Esto, y la participación de la sociedad a través de protagonistas individuales y grupales (más lo último, dada la sociedad organizacional). es lo mismo. El poder abierto es el que, entonces, no se repliega con hermetismo sobre sí mismo, y no forma su voluntad decisoria atendiendo exc1usivamente a las fuerzas que le son leales o adictas, dentro de su propio perímetro, sino que se abre a la periferia para proporcionar aquel1a ocasión participativa amplia a favor de otros sectores ajenos. Este breve diagrama del poder abierto, o de la apertura (o socialización) del proceso de poder, como equivalente a formas de participación espontáneas y normales. viene a mostrarnos que, en conjunción con la libertad política (ésta es una forma expresiva de ella, fuera de los canales formales que trazan las normas escritas) el estilo de poder abierto funciona como importante presupuesto político de naturaleza favorable para los derechos humanos, cuando una sociedad 93 Ver nuestro libro El poder, cit" p. 293: "Poder abierto y poder cerrado", También "El régimen político .. ,", p. 162: "Un esquema tipo: proceso de poder abierto y proceso de pode, cerrado", y p. 169: ''La apertura de la participación Activa; la socialización En nuestro libro Para vivir la Constitucjón, cit., \'('T pp, 175 Y ss,; "Participación política y 'representatividad' 00,


295

bien predispuesta hacia ellos, y con interés activo, quiere y sabe apro~ vechar el espacio participativo que se le conVOCa a ocupar en el sis~ tema político. N o hay duda que una apertura de poder que sea imparcid recogerá -a 10 mejor- participaciones e intervenciones no adictas a 105 derechos, o hasta reacias y opuestas, pero ese es el juego fatal de la democracia, que no puede cerrar ni sectorializar el diálogo, dirigién~ dolo sólo al sector de sus aliados, sino que necesita entablarlo tam~ bién con sus adversarios. Pero nada de lo dicho hasta aquí en este rubro (~,:l Dor entendido que la apertura hacia la participación social tenga que dar como resultado la complacencia del poder mediante decisiones afirmativas a las pretensiones y a los intereses que la so~ dedad hace presentes ante el mismo poder. Tomarlos en cuenta, pon ... derarIos, articularlos, integrarlos a la política arquitectónica, no es igual a responder siempre que "sí"; es, precisamente, después de dar

cabida holgada a la participación, filtrarla y digerirla dentro y desde el poder, y responder "sí" o "no" según como la responsabilidad y el sentido de conducción política de los gobernantes lo aconseje pru .. dencialmente.

B. Los partidos políticos Que la inserción de este tema invita a la extensión, 10 acredita su profusa bibliografía, Por supuesto, no es el nuestro, de modo que su mención viene solamente a intercalarse en el anáJisis de la libertad política y de la participación como factor condicionante de los dere~

chos del hombre. y aquí también hay que hacer reservas, porque el hecho de que una agrupación sea o se llame partido político, y de que actúe como tal, no garantiza que concurra positivamente a operar en pro de esos derechos. Todo volverá a depender del régimen político, del sistema

de partidos. de cómo sea la ideologia, el programa y la vida interna de cada uno, de cómo interviene desde la oposición o en el poder, o desde posiciones minoritarias o mayoritarias en el espectro político y en la composición de los órganos de1 poder. Pero de nuevo decimos que si un partido, o los partidos, tienen propensiones democráticas,

se hallarán en condiciones de cooperar a un régimen de derechos humanos desde cada una de las funciones o de los papeles que tienen a su cargo: en su actividad misma, en su interrelación partidaria, en su situación frente al poder, en la formación de sus dirigentes, en la

296


selección de sus candidaturas, en la mediación entre sociedad y po,.. der. en sus opiniones públicas. en sus contactos con otros grupos y fuerzas no partidistas, y hasta en la proyección que algunos partidos invisten en 10 internacional.

e,

Los procesos políticos

fH

La diversificación de "el" proceso político (en singular) en numerosos procesos políticos (en plural) -que tanto son objeto del análisis politológico- sirve para enlazar el tema de la libertad política y de la participación con el de la partidocracia, y a su conjunto con

la influencia sobre los derechos. N o hemos de explicar cuáles y cómo son esos procesos políticos. pero todos ellos abren el acceso a la participación, y según como sean

aquéllos y ésta, podrán redundar beneficiosamente para el sistema de derechos, Todo se trata de insertar una postura favorable a ellos en el activismo protagónico de los hombres y fuerzas que intervienen

en tales procesos. Los procesos de comunlcaClon, de mediación. de negociación, de orientación. de conducción, de desarrollo -la serie depende de los autores en buena medida, y hasta dentro de ella se independiza con autonomía al proceso de participación, pese a que en todos los otros también hay participación-M pueden desplegarse con tendencia convergente a estimular, mantener, implantar y mejorar una política fa . .

vorable para los derechos humanos. Lo que queda por advertir es que en esa pluralidad de procesos políticos que se traman en la lIamada política plenaria/l(l los partidos no pueden monopolizar el protagonismo con una intervención excluyente del resto del pluralismo social. aun~ue ese resto no tenga naturaleza estrictamente política en sí mismo, sino cultural, sindical, empresarial, religiosa, etcétera, Que94 Ver nuestro libro El rég¡'men politico ... , d .. p. 174; "La plurifi("élcitin dd proceso politico: 'los procesos politicos' ". Asimismo: El poder, cit.. donde nos referimo.s él temas conexos con muchos de los procesos políticos (por ejemplo, pp. 347. 381-388, etc.). 9:> En su Compendio de ciencia politica (t. 11. Buenos Aires, 1983), Artemio Luis Mela analiza diversos procesos (capitulas XVII, XXIV, XXVI. XXVIII, XXIX Y XXX). También Pablo Lucas Verdú en su libro Principios de ciencia política. t. 11, 2a. ed., Madrid, 1973. a partir de p. 186. 96 Ver nuestros libros Lecciones elementales de política, cit .. p. 35: El poder. cit., p. 76 Y El régimen politico . . " cit., p. 151. La noción de politica plenaria está tomada de Juan Francisco Linares en su libro Política y comunidad, Buenos Aires, 1960.


297

remos decir que lo que se denomina con expreslOn disputada, 105 poderes de hecho,o1 olas contrapoderes,98 necesitan tener cabida en la participación dentro de toda esa gama de procesos políticos. Es claro, la disfuncionalización de los mismos y su negatividad para las políticas de derechos humanos provendrá _por ejemplode un sistema de partido único oficialmente impuesto, o de un sindicalismo no democrático. o de unas fuerzas armadas enroladas en un militarismo ajeno a su rol profesional. o de cualesquiera otras fuerzas de actitud no democratica. Y con esto retrocedemos a las fuerzas de resistencia Írente a los derechos. pero con todo, no dejamos de señaiar que los procesos políticos son hábiles, en determinadas condiciones, para fomentar un sistema valioso de derechos humanos.

5.

LA IGUALDAD

La igualdad es un tema que reaparece en nuestras consideraciones muy a menudo. Aquí lo vamos a ver como un factor político en el aspecto de su incidencia sobre los derechos, y será escaso lo que digamos. Una sociedad igualitaria no favorece a los derechos, ni a SU de .. sarrollo, ni a su vigencia sociológica, ni a la funcionalidad de un sistema político en el que operen funcionalmente todos los otros fae .. tares y condicionamientos colaterales. ¿Y qué es una sociedad desiguaJitaria? ¿No lo es la que formalmente encuentra normas constitucionales que declaran la igualdad de todos los hombres? Esto no basta para tener como realmente igualitaria a una sociedad. Con una norma de esa clase, una sociedad puede ser, a pesar de ella, desigualitariil, y profundamente des igualitaria, 10 que nuevamente muestra que las normas no bastan para que una realidad sea como eI1as describen que es o que debe ser. Una sociedad es desigualitaria cuando la libertad real no esta a disposición y al alcance de todos los hombres, ni cuando hay estratificaciones sociales muy endurecidas y rígidas que traban la movilidad social. ni cuando tiene poblaciones marginales en situación de miseria, pobreza irremediable, insalubridad, analfabetismo, desculturalización, carencias de bienes elementales para sus necesidades, ni cuando falta lH,9S Ver, sobre el tema, nuestro libro El poder, cit., p. 300: "Los poderes de hecho", y p. 301: "Los contrapoderes", con la previa alusión en p. 298 a "Los poderes sociales". La expresión "contrapoderes" es propia de Berlrand de Jouvene1 en su obra El poder. Madrid, 1956. p. 329.

298

MARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HU"ANOS

totalmente la igualdad de oportunidades. Este cuadro brinda una pintura parcial de la desigualdad. pero suficiente a nuestro propósito. Una sociedad así no está en buenas condiciones, sino en malas, para las políticas favorables a los derechos. Quiere decir que esa desigualdad aporta insumas negativos y . .p. la inversa, que la relativa igualdad que contrasta COn tal imagen de la desigualdad es funcionalmente idónea como factor politico concurrente. Por empezar, es obvio que una sociedad desigualitaria atrofia en quienes la forman dentro de sus niveles de marginalidad y de hipo suficiencia toda posible actitud comprensiva de los derechos. porque si no disponen de acceso a su disfrute (10 que daría a pensar que esa misma privación se los haría desear vehementemente), ni siquiera están en condición de ca .. nocerlos, de valorarlos, de apetecer los. y menos de reivindicarlos. La postración desigualitaria es uno de 105 peores enemigos -en cuanto factor de repercusión política- para el sistema de derechos; a la dis ... funcionalidad que para éste origina concurren, aparte de lo dicho, la mala predisposición cultural en los grupos desigualados hacia abajo. y el reduccionismo en su posible acceso al ejercicio y goce de sus derechos. Y, desde otro punto de vista, si en un momento dado esos sectores se aperciben de su situación injustamente desigualitaria. hay propensión a que reaccionen con resentimiento y echen mano de la violencia, 10 que -por supuesto- es no sólo disvalioso sino perjudi ... cial para cualquier sistema de derechos humanos, aun si la represión a esa violencia transita por cauces legales y legítimos.

6.

LA TRADICIÓN

Por la inevitable intercausalidad tantas veces mentada, la tradición aparece como presupuesto cultural y, simultáneamente, como presu ... puesto político. Por tradición entendemos el hábito sociopolítico de vivir en democracia, o también a la inversa, en un sistema reñido con ella. En el primer caso, la tradición es favorable, en tanto en el se... gundo no 10 es. Puede pensarse que si hay tradición democrática ya no hace falta nada más para que la siga habiendo y para que el sistema de derechos sea funcional. Pero no es así. En primer lugar. en el campo de las realidades sociopolíticas y de la actividad humana nada es total· mente seguro, y todo puede perderse, con lo que la tradición democrática está expuesta a darse vuelta: que la probabilidad sea más o menos escasa no 10 desmiente. Entonces, a esa tradición hay que

LOS FACTORES DE TIPO pOLínco

299'

mantenerla y legitimarla cotidianamente, En segundo término, las transformaciones culturales y sociales demandan a menudo un reajus~ te y un progreso, que deben insertarse en la tradición democrática para renovarla a tono Con los nuevos requerimientos. En los dos supuestos, la base tradicional democrática presta buen apoyo, Y en interpretación, la tradición sirve como fuerza de resistencia frente a las que aspiran o intentan alterar o sustituir el sistema tradicional ---que siempre las hay, aun en sociedades tradicionalmente democráticas.....--. Todo esto hay que verlo desvinculado de toda impresión conserva~ ti sta e inmovilizadora, aferrada a la inercia, y reacia al cambio progre~ sista, porque tradición no riñ,e con renovación, con cambio, con adaptación, con progreso, sino con ruptura. Si miramos el otro lado del problema. advertimos que la tradición arrima un presupuesto político positivo para la democracia cuando ésta viene ya transitando por su cauce, mientras en los casos en que la misma tradición democrática está ausente, un sistema democrático nUeVO ----carente de pasado, o en transición hacia la democracia desde uno anterior adverso a ella- tropieza con dificultades, sufre debi1i~ dades, enfrenta resistencias por parte de los nostálgicos antidemocráticos que perdieron posiciones y tal vez aspiran a recuperarlas, y debe realizar ímprobos esfuerzos para mantenerse, consolidarse, y su~ perar obstáculos desestabilizadores. Aun cuando ya hemos hablado de le!=}itimidad, conviene un nuevo entronque de ella con la tradición democrática. Una y otra se ado ... san, ya que la constante tradicionalista refuerza a la legitimidad democrótic:a, tanto en su faceta sociológica cuanto en la de la legitimidad legalizada. Lo sociológico y lo legal. con lo que tiene de acompañamiento cultural en el primer caso, y de respaldo formal en el segundo, se aunan como presupuesto político, y dejan ver que la tra ... dición y la legitimidad democráticas proporcionan un buen marco al sist2r~la de derechos humar."Ús. La tradición, al igual que el tiempo histórico, nos ha merecido una doble inserción dentro del marco de condicionamiento 'Sociológico: pri,.. mero como factor cultural, y después como factor político. Pese a la indudable conexión entre ambas caras de un mismo presupuesto, hemos creído que, racionalmente, cabía contemplarlas por separado, aunque sin ignorar que, en la realidad de las influencias, ya esa división racional se eclipsa.

300


7,

LA ESTABILIDAD 99

Cuando la ciencia política encara el problema de la estabilidad de un sistema político no entiende referirse a su inmovilización o cristalización, sino a su continuidad y perdurabilidad, dando por cierto que una de las condiciones para la misma estabilidad es la capacidad de reabsorber y digerir en el sistema político los cambios y las transformaciones, o sea, de mantener el sistema asumiendo dentro del mismo tales cambios y transformaciones e integrándolos a él La estabilidad presupone eliminar los cambios explosivos tanto como reorganizar el sistema sin pérdida de identidad cuando se introducen modificaciones en los subsistemas (cultural, económico, etcétera). Estabilidad sugiere imagen de equilibrio y de adaptación, para que cuando aparezcan perturbaciones, alteraciones o variantes en esos distintos sectores, esté prevista la forma de mantener el funcionamiento del sistema y de dar respuesta dentro de él con soluciones adecuadas y rápidas. Si por un lado la estabilidad requiere consenso social, por otro demanda que el Estado tenga el monopolio de la fuerza, fuerza que no es violencia, fuerza que por sí sola no garantiza la estabilidad, fuerza que se exhibe y ejerce de diversas maneras y en sectores diferentes (justicia pública administrativa por el poder judicial, fuerzas armadas, policiales, y de seguridad. etcétera), Pero a la vez hace falta el diálogo. el pluralismo, el disenso, la tolerancia, el fluido ético, la participación, en mixturas que fragmentariamente han ido apareciendo en nuestros comentarios. Se comprende que nos estamos refiriendo a la estabilidad democrática. a la que crea tradición y legitimidad. o a la que las posee desde mucho antes. La estabilidad a secas, sin adjetivo, no es un reaseguro del sistema de derechos; hay estabilidad ~y muy rígida y prolongada . . . . . en muchos regímenes totalitarios o no democráticos, y mientras duren no será fácil o posible que asuman la digestión de un sistema de derechos. Pero 10 que queremos decir es que si la sola estabilidad no es causa de vigencia sociológica de los derechos, sin estabilidad cuesta mucho lograrla, porque la desestabilidad o inestabilidad conspiran contra ella, lo que prueba que la estabilidad es un 'el Para una relación entre poder y estabilidad y poder y duración, como temas conexos al de la e~tabi1idad, ver nuestro libro El poder, cit., pp. 371 Y 373.


301

presupuesto funcional de índole política. Cuando la estabilidad es democrática, el factor positivo se refuerza favorablemente, y de algún modo nos hace ingresar en el tema de la tradición y la legitimidad: la estabilidad democrática va legitimando al sistema de derechos y le respalda su supervivencia.

8.

LA VOLUNTAD DEL PODER

Todo el conjunto posible de predisposiciones y factores favorables que seamos capaces de pensar e imaginar, o que realmente haga pre ... sencia en una sociedad y en su sistema político, resultará esterilizado si la voluntad del poder (entiéndase, de quienes lo ejercen en un momento dado en calidad de gobernantes) se empecina en desconocer, o violar los derechos. Si la política arquitectónica a cargo de esos personajes (que, por supuesto, no se desarrolla sin alguna dosis de participación de los gobernados, siquiera sea pasiva -en cuanto ésta les deja a los gobernantes un margen o vacío a cubrir con su propia política-) no se resuelve, ni en favor ni en contra, una política de derechos humanos. La presencia del poder en ella es evidente, como en todo el campo del derecho constitucional material o régimen polí ... tico. Por supuesto que una sociedad democrática como la ya descrita hace ingresar desde sí misma al sistema político muchos insumas que, cultural y políticamente, son propicios para los derechos humanos, lo que significa que cuando el poder es, a la inversa, reacio o contrario a esos derechos. tiene que hacer un esfuerzo frente a la sociedad democrática para contrarrestar la influencia de ésta y para neutrali ... zar aquellos insumas favorables que ella aporta; esto ya es algo si se computa el citado esfuerzo del poder para hacer prevalecer su volun ... tad hostil a los derechos. Es posible que, incluso, necesite acudir fre ... cuentemente al uso de la fuerza. De todos modos, no hay sistema de derechos humanos cuando la voluntad del poder se empeña en que no lo haya. ¿Qué significa esto? Poniendo al revés la imagen, significa que una voluntad de poder adicta al sistema de derechos es capaz de introdu ... cirIo en la vigencia sociológica, de ace1erar transiciones hacia él, de conservar y mejorar el que ya existe; y en todos esos casos, la volun~ dad de poder debe ser computada como un factor o presupuesto político de signo positivo.

302


Queda, sin embargo, algo por decir, y es lo siguiente: el poder no es taumaturgo, y por no serlo tampoco es suficiente su sola voluntad

favorable a los derechos: por un lado, si la sociedad no responde al tipo apuntado de sociedad democrática, el poder tendrá que sortear dificultades para infundirle la vivencia democrática, empezando desde el terreno sicológico, valorativo, emocional, ideológico, etcétera; por otro lado, más de una vez nos referimos en estas páginas a condi ... cionamientos fácticos que ofrecen resistencia, obstáculos, frenos, y hasta imposibilidades e in disponibilidades para funcionalizar el siste-

ma de derechos, lo que exige a la voluntad de poder operar sobre ese campo adverso para reacondicionarlo de modo benéfico o, al menos, para paliar sus efectos nocivos.

9.

MENTALIDADES, ACTITUDES, TEMPERAMENTOS. COMPORTAMIENTOS

Es innegable que aquí hay ingredientes sicológicos y culturales, pero lo es asimismo que en común confluyen a conformar un presupuesto de tipo político. Burdeau y Mela nos dan conceptos útiles. lOo Las definiciones no son fáciles ni iguales,1O:1 Por mentalidad cabe entender el conjunto de predisposiciones intelectuales provenientes del temperamento, de las creencias, de la formación cultural, de los hábitos de una perso.na, situada en un ambiente del que participa.l0~ La actitud puede ser, según la preferencia de cada quien, una manifestación externa, o una tendencia hacia determinada conducta; diríamos que está en tránsito entre el Estado sicológico a que alude la mentalidad, y la concreción en acto que se denomina conducta o comportamiento,J-03 El comporBurdeau, lvlétodo de la ciencia política, cit., p. 326; Mela, Compendio de I. Buenos Aires, 1979, p. 149 y. en general, el cap. VI que allí comienza. Un muy bucn desarrollo de mentalidades, actitudes y comportamientos puede verse en López. Mario Justo, Introducción a los estudios po,'Uicos, Buenos Ai~ ces, 1983, vol. n, pp. 317-32l. 101 Parece bueno precedtr el análisis de mentalidades, actitudes y comporta~ mientas, con una referencia a la personalidad humana, al modo como lo hace Melo (op. cit.• t. I. p. 151), para llegar con él a conceptuar a la personalidad política (p. 152). 102 Mela define a la mentalidad como una especie de estado síquico general que resulta independiente de toda concreción en acto, y la relaciona con las represen~ taciones y creencias que el hombre se hace de la realidad política y de la posibilidad y eficacia de la acción politica (op, cit., t, I. pp. 152~153). 103 Melo entiende que la actitud se presenta como la predisposición para actuar HllJ

ciencia política. t.


303

tamiento es ya la forma de actuar de una persona, es la conducta que cumple, y que recibe influencia de su mentalidad y de su actitud, aun~ que no queda necesariamente determinado por ninguna de ambas. porque el hombre siempre retiene su libre albedrío y su voluntad personales.1'l'-± Todo este cúmulo debe ser contemplado en los gobernantes y en los gobernados, partiendo de sus esquemas mentales hasta arribar a cómo se comportan unos y otros. No hay que aspirar a que sean dioses, pero sí protagonistas "hominizados" en un aprendizaje y un entrenamiento propicios a la democracia, Mentalidad democrática, actitud democrática. y comportamiento democrático de los hombres -de los que tienen la voluntad del poder en su ejercicio, y de los que son gobernados ......... Si unos y otros no quieren ser democráticos ni que haya y funcione la democracia, todo será inútil para que ésta exista. Si quieren serlo y quieren vivir en democracia, habrá un factor positivo de naturaleza política que estimulará al sistema de derechos. y coadyuvará a su vigencia sociológica. Todas estas predisposiciones conjugan diversidad de aspectos. relativos al poder, a la forma de gobierno. a la estructura social, a los fines del Estado. a los mismos derechos. Después hablaremos de los diseños constitucionales del Estado. del poder. de la sociedad. y del hombre: pues bien, estos diseños, antes de ser constitucionales, están presentes en las mentalidades, las actitudes, y hasta en los comportamientos; se perfilan y movilizan al compás de valoraciones, y se distribuyen socialmente según las opciones humanas y sectoriales. Si se mide la intensidad de la influencia que ejercen, o de la presión que

en determinada forma, y dice que las actitudes forman el contenido de la mentalidRd con respecto a una situación determinada (op. cit., t. I. pp. 153~ 154). 1M Véase cómo Melo apuntLl sagazmente que la actitud permanece en la esfera interna del sujeto~-actor como predisposición a la acción, en tanto el comportamiento es la manifestación externa de la actitud que se hace observable en forma directa (op. cit" t. 1, p. 170). Conviene aclarar que no hay contradicción entre afirmar que la actitud permanece en la esfera interna (porque el sujeto todavía no actúa. ya que cuando actúa estamos frente a un comportamiento) , y una posible noción apuntada en el texto cuando decimos que hay quienes ven a la actitud como una manifestación exterior (tal como lo recuerda Burdeau al tratar el tema en Mét.odo de la ciencia política, cit., p. 327). Y no hay tal contradicción porque la actitud. adentrada en pI ámbito interno del sujeto, y no derivada a un comportamiento suyo, también se externaliza en manifestaciones, que no son comportamientos. prueba de lo cual ofrecen las técnicas que investigan su intensidad, sus modificaciones. su consistencia, y que efectúan mediciones (a todo lo cual se refiere Melo en op. cit., t. Ir pp. 154 Y 166 y".l.

304


despliegan, o de la consistencia que tienen, todo ello poniendo en intersección 10 individual y lo colectivo, a los hombres y al ambiente sociopolítico, se puede calibrar cuándo el factor a que aludimos asiste favorablemente o negativamente a un sistema democrático de derechos humanos. Ya sabemos cómo socioculturalmente es viable inducir las propensiones positivas. Ahora sólo pretendemos señalar que en la dinámica política se refleja vigorosamente la influencia de las mentalidades, las actitudes, los temperamentos, y los comportamientos políticos. Si su conjunción acusa proclividad democrática, la influencia y el resultado pueden ser valiosos; si no, no. Quiere decir que estamos ante un factor de primer orden, cuya funcionalidad operativa se maximiza cuando la sociedad participa predominantemente de similares mentalidades, actitudes y conductas de índole democrática de los gobernantes, y se debilita ....... más o menos--- cuando en uno de los dos sectores hay que compensar favorablemente lo que falta o es enclenque en el otro; pero en este último caso, la sociedad por sí sola no compensa con sus predisposiciones democráticas ---por fuertes que ellas sean--- las antidemocráticas que puedan estar presentes en el elenco gobernante, porque en este sector dijimos que hay un arma poderosa de decisión, que es la voluntad de poder.

10, EL ESPECTRO IDEOLÓGICO

Idea de derecho, ideología, conjunto cultural. creencias, valoraciones, representaciones colectivas, opiniones públicas políticas, etcétera, han sido objeto de análisis, o al menos de mención, desde otras perspectivas. ¿Por qué hacemos reaparecer a ese espectro plúrimo en esta sección dedicada a lo político, a los presupuestos o marcos que vemos como estrictamente políticos? Porque todo eso alberga activismo, o capacidad de activismo (¿ideas-fuerza, acaso?). Y cuando entran en actividad, cuando desatan su impulso, pesan y gravitan cama influencias políticas, entran al circuito de la dinámica política, salen de su ensimismamiento o de su orbe sociocultural para penetrar en el mundo político y hacer presencia en él. ¿No hay aquí una faz de posible operatividad o incidencia políticas, que alcanza ese nivel desde 10 sociocultural? Parece que sí, y por eso


305

colacionamos a la idea de derecho, a la ideología, al conjunto cultu~ ral social, a sus creencias, valoraciones y representaciones colectivas, a las opiniones públicas políticas -cuando se enderezan a la demo~ cracia y a los derechos humanos_ dentro del marco y de los presu~ puestos políticos propicios para el sistema de derechos.

11.

LA POLlTIZAcróN DE LA TOTALIDAD DE LOS MARCOS Y PRESUPUESTOS NO ESENCIALMENTE POLÍTICOS

Todo 10 que hemos reseñado en áreas sociales colocadas bajo rótu~ los distintos a 10 político, y 10 que seguiremos reseñando de inmedia~ to, tienen ubicación separada. ¿Por qué? Porque su primer plano de inserción y de influencia está en otra parte distinta de 10 político. Sin embargo, ahora englobamos unitariamente a ese conjunto ajeno de marcos, presupuestos, factores, etcétera, y 10 integramos a 10 político. Es algo equivalente a 10 que acabamos de hacer en el acá pite anterior con la serie de elementos e ingredientes socioculturales de tipo ideológico. Y 10 hacemos en cuanto con cierta elasticidad de lenguaje podemos afirmar que todo se politiza en la medida en que incide, se refleja y repercute en la política. Habría como una especie de metamorfosis que, sin hacerle perder a cada marco o presupuesto su fi~ liación oriunda de otros ámbitos, le asigna efectos políticos cuando desde esos campos extraños a la política ingresan insumas -buenos o malos_ al sistema político. En definitiva, no habría demasiada diferencia con la teoría sistemátic:a, que hace. del sistema político y de los subsistemas sociales un complejo o una red de ingresos, produc~ tos y retroalimentaciones, permitiéndonos conjugar reciprocidades y averiguar qué entra y qué sale del sistema político, cuando computamos a éste, a su ambiente. y a sus subsistemas. io5 Entonces, cada vez que en cualquier presupuesto originariamente no político descubrimos una predisposición o un condicionamiento ca~ paces de surtir reflejos favorables en el sistema de derecho, o de fun~ cionalizarlo, o de optimizarlo, y hasta de inducirlo cuando no existe o no cuenta con tradición y estabilidad. decimos que ese presupues~

105 Puede verse, en nuestro libro El régimen político •.. , cit., el acápite 11, titulado "La referencia a un tema 'de moda': los ingresos y los productos del régimen·' (p. 86).

306


°

to marco, sin perder su cuna, se politiza, y hace inversión de su aporte propicio en el sistema político con un nuevo perfil: el polí-tico,loo

100. Englobando una serie de citas, llamamos la atención sobre todo lo que, siendo originariamente cultural, económico, o de cualquier otra índole, se refracta en lo político e incide en el derecho. Hay una serie de nociones que muestran cómo un sistema de derecho recibe, con cierta dependencia, influencias socioculturales, polí~ ticas, etc. Así, Hart reconoce que el derecho de todo Estado moderno muestra la influencia de la moral social aceptada, y de ideales más amplios (El concepto de derecho, Müico, 1980, pp. 251-252); W. Friedmann, por su lado, dice que el derecho depende de los valores políticos de la sociedad (El derecho en una sociedad de tranSformación. Fondo de Cultura Económica, México~Buenos Aires, 1966, p. 16). lo que explica por qué René Barragán sostiene que preguntarse en qué condiciones sociales surge un sistema de derecho es un problema propio de la sociología del derecho (Bosquejo de una sociología del derecho, 2'!- ed., México, 1965, p. 33). Para el condicionamiento histórico y el condicionamiento social del derecho, ver: Messner, Johannes, Ética social. política y económica a la luz del derecho natural, cit., pp. 287-302.

SECCIÓN

1II

LOS FACTORES DE TIPO MATERIAL 1. 2. 3. 4. 5.

El marco temporal El espado físico o geográfico La población . La economía . El factor tecnológico

307 309 311 313 316

SECCIÓN

III

LOS FACTORES DE TIPO MATERIAL 1. EL MARCO TEMPORAL

¿Es el tiempo un factor o marco "material"? Parece que no, porque es intal1\=}ible, pero en otro sentido ~tal vez un poco convenciollal....-' nosotros lo materializamos parque en él vivimos, en él transcurre y se instala la vida personal y la convivencia social, en su marco hacemos todas y cada 1..\na de las cosas de esa vida y de esa convivencia, también la política, también el derecho, también la cultura. El hombre y su vida son realidades temporales. que se dan en el tiempo. y tiempo y mundo (mundo en sentido existencial u orteguiano) se materializan en este universo y en este tránsito de nuestra realidad humana y vital. Entiéndase, entonces, el porqué de este comienzo acerca del marco temporal entre los presupuestos materiales. Se ha ido desprendiendo de muchas partes de nuestro ensayo que la filosofía de los derechos y el derecho de los derechos humanos admiten registrarse temporalmente, tienen una cronologia. Su biogra~ fía ........ como la del hombre--- está temporalizada. El tiempo -tiempo histórico, por cierto, porque es humano y vital-- ha hecho su aporte, y lo sigue haciendo, y lo hará, seguramente para bien y mejoramiento del sistema de derechos. Ese aporte no se nos regaló formulado ni hecho desde la eternidad atemporal; lo hicimos los hombres, temporalmente, 10 estamos haciendo, 10 continuaremos. Lo concluiremos con el fin del mundo. Y mientras tenemos tiempo y estamos en el tiempo somos protagonistas históricos de 10 que en su dimensión aparece. El tiempo es algo así corno un espacio _temporal_ en el que se conjugan y confluyen el pasado, el presente y el futuro,~o. y conver~ 107 Vuélvase a la cita de Garcia Venturini en Filosofía de la historia, cit., pp. 183 Y ss., donde dice que el pasado pervive en el presente, pero el presente no e!>. sin embargo, el pasado; desde el presente se proyecta el futuro. y el futuro está de alguna manera en el presente. Muchos enlaces entre el tiempo y la historia pueden verse en la Introducción a 1" filosofía de Julián Marias (3<), ed., MCl.drid, 1953); por ej., pp. 140 y ss.

307

308


gen en esa realidad radical que es la vida de cada hombre. lOS En ese espacio temporal es en el que operan a cada momento (el presente) muchos ingredientes pretéritos y futuros. loo Y es en él donde "apare .. cieran" los derechos humanos. donde han hecho presencia, donde los "hay" y "no los hay", donde los "debe haber" donde se movilizan todas nuestras valoraciones, donde se inserta nuestro conjunto cultu,... ral, nuestro mundo político y nuestro mundo jurídico. ¿Qué más puede decirse? Que el sistema de derechos es tributario del tiempo, se hunde en él, transcurre en él. transita por él. avanza o retrocede, se estanca o se optimiza, tiene o no vigencia sociológica. Hablamos del tiempo de ayer, del tiempo actual, del tiempo por venir; no están divididos ni incomunicados; eI10 puede verse siguien~ do la genealogía de los derechos, que tal vez dijéramos que han lle_ gado a su mayoría de edad, pero nos negaríamos a prever SU vejez. porque no imaginamos ni queremos su senectud. su senilidad, sino su rejuvenecimiento continuo. Los hacemos futurizos para maximizar su eficacia, para expandirlos, para irradiarlos en una vigencia sociológica cada vez más acentuada. y toda esta temporalidad en que los enmarcamos no abdica de la posible fe en un fundamento de orden natural o de valores, con toda la objetividad trascendente que pueda asignársele, Pero este orden natural o ese orden de valores tiene dirección hacia el hombre, hacia el hombre situado, y tal vez la primera situación del hombre sea la temporaL Por eso, el tiempo ha jugado su influencia en el sistema de los derechos humanos. Y decir que la "ha jugado" no indica ......... por el tiempo del verbo- que por haberla jugado ya la deja de jugar ni 1a dejará de jugar. Mientras dure el tiempo. el tiempo histórico será un marco, a la vez móvil y permanente, para el encuadre de aquel sistema de derechos. Esta última disquisición vuelve a dar razón de por qué al tiempo lo habíamos visualizado antes desde un punto de vista cultural, y ahora le prestamos atención tomándolo ......... en cierto modo . . . . . . como materializado en un marco situacional más empírico. El tiempo como presupuesto cultural moviliza ideas, creencias, valoraciones; el tiempo como factor material suministra asidero (o no 10 suministra, según los casos) para que, en confluencia con la restante serie de presupuestos y factores de Ver, por ejemplo, Marias, op. cit., pp. 387 y ss, ("La vida histórica"), No sería vano sugerir otra relación, esta vez con el concepto filosófico de "situaciór.." (ver, para ello, Marias, op. cit., pp, 21 Y ss.: ("Esquema de nuestra situación") . lO3

1.09

LOS FACTORES DE TIPO MATERIAL

309

vari<1da naturaleza. se "materialice" (o no) sociológicamente, un sistema de derechos humanos.

2. EL

ESPACIO FÍSICO O GEOGRÁFICO

El marco temporal y el marco espacial son dos coordenadas indisolubles. Estamos instalados territorial mente en un lugar, y' en un tiempo. Vivimos en un tiempo y estamos en un ámbito geográfico, ni uno sin el otro. La génesis de los derechos --que conocemOs en su temporalidad histórica-- nos registra a la vez el espacio --o los espacios donde temporalmente ha transcurrido. Acá no se trata tanto de insinuar o recordar la territorialidad del Estado -en cuyo espacio encontramos el derecho constitucional propio de cada uno, que asigna o no vigencia sociológica a los derechosni tampoco de desmenuzar las influencias que, desde lo geográfico o ambiental en sentido territorial, repercuten en el régimen político; más bien se trata de ver que, como es el espacio físico al que presta asien .. to o sede a la convivencia política, todo cuanto acontece sobre esa base y queda enmarcado por su perímetro (recordemos que todo Estado tiene límites o fronteras) es, de algún modo, tributario del mismo espacioYo Hoy el hombre ha penetrado e invadido el espacio extraterrestre, hoy se esboza un derecho espacial __ ya no aéreo solamente-, hoy permanece fuera del espacio terrestre durante ciertos lapsos, hoy ha puesto pie en la Luna, mantiene estaciones satelitales, explora el universo más allá de nuestra atmósfera. Y sólo Dios sabe cuánta trayectoria posible tiene su vocación itinerante, su aventurerismo peregrino, sus expediciones extramuros de nuestro planeta. De todos modos, esos otros espacios podrán ser espacios de vida humana (ipermanente, asentada. similar a la mundana?; desde lo jurídico no podemos profetizar). Pues bien, sólo unas palabras más para percatarnos de la correlación entre este elemento material que es el espacio físico, y los derechos del hombre. La territorialización estatal que delimita a la organización constitucional y a la jurisdicción política de cada Estado nos permite vislumbrar -como mínimo- dos cosas: a) que ese replegamiento político~jurídico en 10 territorial puede funcionar de distintas maneras: 1) si se endurece la noción fantasiosa del "Estado-nación" (Estado> 110 Sobre "poder y territorio" y "poder y espacio ultraterrestre", ver nuestro, libro El poder, cit.. pp. 65 Y 68. También El régimen político . .. , cit.. pp. 14-18.

310


como forma organizativa de una nación en la metamorfosis de nacion convertida en Estado) es probable que la política de derechos humanos. en el mejor de los casos, se limite a los "nacionales" y no sea hospitalaria para los extranjeros, con 10 que el espacio geográfico pri· vilegiaría únicamente a los primeros y hasta podría l1egar a hostilizar a los segundos (el antisemitismo hitleriano tiene bastante que ver con esto, aparte del ingredíente brutal de racismo que llevaba ínsito); 2) si se emplea la geopolítica del espacio vital (y otra vez el nacional socia· lismo acude a ejemplificarlo) el Estado no democrático -hacia adentro y hacia afuera. en sus políticas interna y exte-rior ........ hace jugar al .espacio geográfico a favor de sí, o sea, negativamente para los derech:::ls humanos; aquí el territorio, en vez de funcionar como una clausura hacia adentro (caso del subinciso 1) funciona para evadir esa claustrofobia política y salir hacia afuera; b) el sitio de instalación territorial de un Estado, ponderado en su contexto extraterritorial ........ aledai'io, o universal ........ es capaz también de mostrarnos derivaciones: 1) un Estado de los llamados "tapón", según quiénes sean sus vecinos, puede ver dificultada o favorecida su política de derechos humanos; los Estados que sucumbieron a la invasión o penetración hitlerista o soviética testimonian la influencia geográfica perniciosa de sus ubicaciones espaciales; y los Estados que en un contexto geográfico democrático son un "lunar" antidemocrático, soportan la presión acusadora del contexto y sienten que desentonan (a veces, con orgullo) con él; los Estados fronterizos con las grandes potencias mundiales reciben irradiaciones de ellas; y aunque sólo supongamos que esa situación territorial dentro de un contexto refleja influencias exclusivamente culturales _buenas o malas- ya eso es suficiente para remarcar nuestra observación; 2) si tomamos con optimismo la actual internacionalización de los derechos humanos, y el grado de interdependencia inter-nacional de nuestros días, podemos afirmar que, sin perderse ni desdibujarse la territorialidad de los Estados, éstos participan -aunque otra vez no sea en muchos casos más que culturalmente- de un ambiente internacional desparramado en todo el espacio de nuestra Tierra,l11 que acusa consenso hacia los derechos humanos; y de nuevo 111 Tal vez fuera interesante religar la idea a la sociedad y politica transnacio· nales, tomando el adjetivo "transnacional" en la lúcida acepción que le da Carda Pehyo (ver su libro Las transformaciones del Estado contemporáneo, cit., pp. 177· 178. Y la inserción que hacemos personalmente del tema al abordar "La expansión internacional de la democracia" en nuestro libro La re-creación del liberalismo, cit., :)p. 163 Y ss., especialmente pp. 180 Y ss.). Volvemos sobre esto en la cuarta parte.


311

aunque algunos Estados discrepen con ese contexto cultural internacional favorable a aquéllos, tienen al menos que disfrazarse con algún mimetismo que los aproxime (por ejemplo, el de declamar los derechos, el de negar que los violan, el de escribirlos en un texto constitucional, etcétera); aquí el territorio, inserto en un mundo que cada vez más adhiere a los derechos del hombre y los pregona, aparte de tender a fortificarlos internacionalmente, coloca a los Estados en un ámbito espacial en el que, pese a la aludida interioridad de cada ordenamiento jurídico, cabe hablar de una contigüidad que siempre filtra influencias, presiones, radiaciones culturales, con las que perfora hermetismos, aislamientos, y desafinidades, todo 10 cual. cuando menos, modifica en algo el estilo de las relaciones sociopolíticas, en 10 interno y en lo externo. Si a esto se suma la rapidez e interpenetración de las comunicaciones de todo tipo, a través de las que circulan ideas, valoraciones, información, crónica. crítica, etcétera, se advierte que las insularizaciones dentro de cuadros geográficos cerrados e impenetrables se han vuelto bastante difíciles. "Los cuadros geográficos en que se elabora la historia de mañana han dejado de ser los cuadros nacionales", dice Burdeau,lT2 y eSe mañana ya ha comenzado con las integraciones y las comunidades supraestatales, especialmente en Europa.

3.

LA POBLACIÓN

Los supuestos demográficos y demológicos cuentan mucho en los estudios politológicos. Haremos solamente algunas menciones rápidas, para atisbar de qué modo pueden influir en el sistema de derechos humanos. En primer lugar, se nos ocurre que una población sumamente heterogénea que: se diversifica en numerosos grupos de diferente extracción étnica, racial, religiosa, etcétera, plantea problemas que admiten soluciones disímiles; es posible que esa sociedad se habitúe a una convivencia pluralista e integrada, con tolerancia y respeto; pero también lo es que esos grupos endurezcan recíprocamente sus actitudes; tanto en un caso como en el otro ,..........más en el segundo que en el primero,.a lo mejor se producen marginamientos y segregaciones, sea porque un grupo desplaza a otro, o porque se auto separa del resto. E1 problema cobra otra intensidad si un grupo preponderante, que no necesa . . . 112

Método de la ciencia politica, cit., p. 286.

312

:-.!ARCO SOCIOLÓGICO DE LOS DERECHOS HUMANOS

riamente es siempre mayoritario, coloca a otro u otros en situación de

inferioridad y hasta de subordinación. No hay necesidad de pensar en la esclavitud, porque contemporáneamente sobreviven bajo formas más elegantes y refinadas algunas situaciones de servidumbre no demasiado lejanas de aquélla. El urbanismo, las migraciones internas, la forma de distribución de la población con relación al territorio, la densidad (alta o baja). las grandes concentraciones metropolitanas, las zonas rurales - 8 veces casi deshabitadas-, las aglomeraciones industriales y obreras. el índice de natalidad y de mortalidad. la composición poblacional por edades y ocupaciones, etcétera, remiten a cuestiones que muchísimas veces tienen estrecha conexión con los derechos del hombre. La superpoblación pue .. de engendrar políticas de aborto. o de regimentación estatal de la procreación; la excesiva radicación de personas en determinadas áreas -por ejemplo. las grandes urbes- puede provocar déficit alimentarios. habitacionales y. en general. en el nivel de vida; el aislamiento campesino en áreas rurales de escasa densidad poblacional puede alejar las posibilidades de acceso a muchos bienes (educación, atención sanitaria, etcétera); el hacinamiento en periferias industriales y obreras lo mismo. En suma, ninguno de estos aspectos deja de tener, alguna vez, o muchas, vinculación con la política de derechos humanos. y no ha de omitirse la mención de las estratificaciones sociales. tampoco ajenas a algunos de los supuestos recién ejemplificados; sin llegar a las rigideces de las castas, o de la discriminación racial del tipo de la sudafricana, podemos atender a otras clases de división social que, provenientes de distintas causas (económicas, culturales, étnicas, reH... giosas, y hasta político-partidarias a veces) origina muchas de las desigualdades injustas a que tantas veces venimos aludiendo. Es verdad sabida que tales desigualdades suelen enquistar a muchos sectores en la marginalidad, obstruirles el acceso al goce de sus derechos, impedirles o apocarles la disponibilidad efectiva de su libertad. todo lo que guarda íntima relación cOn el sistema de derechos personales. Si a este cuadro se agrega el de la falta o la imposibilidad de movilidad social para superar la instalación en un estrato inferior, se comprende lo perjudicial de la estratificación social. Y nos queda recordar que, ya fuera de la incidencia negativa de la misma para los derechos civiles y sociales, económicos y culturales, también la citada estratificación rígida conspira contra la libertad política y la participación, porque normalmente las capas sociales marginales no están en condiciones de intervenir activamente -ni con capacidad real y competencia efecti-


313

va- en los procesos políticos, de cuya existencia las más de las veces ni tienen noticia, y cuya importancia tampoco alcanzan a vislumbrar. Ya al margen de los comentarios que ocupan los párrafos precedentes, y que sólo son insinuaciones y ejemplo en torno de la población como factor material, no es ocioso lanzar la idea de que esa pobla~ ción, en cuanto forma una sociedad, es el ámbito donde se alojan los ingredientes socioculturales, políticos, económicos, a los que hemos pasado revista. Diríamos que es el ambiente intrasocietal del sistema político, al que entran y sobre el cual y dentro del cual operan los factores, los presupuestos. las influencias que la teoría sistémica agru~ pa en los subsistemas, y donde también se produce la retroalimenta-ción. En suma, si la población se integra con hombres y grupos, puede ser vista como el escenario material donde se juegan los protagonismos.

4.

LA ECONOMÍA

Hay aquí Un tema que abastecería a todo un libroY3 No hay para qué, a nuestro propósito, tomar partido acerca de la supuesta prima~ cía de lo económico sobre lo político, ni siquiera explicar las relaciones entre economía y política, y menos entrar en refutación con las teorías marxistas de la infraestructura económica determinante de las superes~ tructuras. 114 Nos bastará ver que el factor económico incide, con cualquiera explicación que se le dé, en el régimen político. para comprender que hay condicionamientos de tipo económico que, entremezclados con otros de tipo social y cultural, aportan insumas a veces favorables y otras veces negativos para los derechos del hombre, Tal es nuestro tema, Y este factor económico se anuda hoya políticas no puramente internas de cada Estado, las que deben analizarse en int'erre!ación con las políticas económicas internas -que siempre existen en todo Estado, con cualquier signo u orientación-o Muchos problemas eco~ nómicos se resuelven hoy a escala regional o universal (¿el conflicto "Norte-Sur", o "desarrollo-subdesarrollo"?). y ningún Estado puede darse el lujo de creer o querer que su economía sea autónoma, independiente, totalmente cerrada y aislada (lo que prueba la fantasía de 113 Sobre "el conocimiento económico del Estado" ver: Ramírez Jiménez, Manuel, Supuestos actuales de la ciencia política, Madrid. 1972, pp. 114~127. Ver lll:e;o.tros libros El régimen político .. " cit., acá pite 28, p. 199; La re-creación del liberalismo. cit" acapite XVIII. p, 150; El poder, cit., p. 270, También encaramos a la economía como un equilibrio de la libertad en nuestro libro Los equilibrios de la libertad, cito 114 Para esto, ver nuestro libro Marxismo y derecho constitucional. cito

J 14


proclamar una supuesta "soberanía" económica). Esto no es, para nada, propiciar dependencias económicas malsanas e injustas, sino en~ focar la colaboración, la integración, la interdependencia no lesiva ni agraviante para ningún Estado y ninguna sociedad. (Es bueno releer la encíclica Populorum progressio, de Paulo VI).no Como en el rubro anterior, podemos mencionar nexos entre el factor económico y el régimen político; abundancia de recursos naturales, riqueza, distribución de la misma, ca!idad de la tierra, espacios marinos contiguos a la superficie terrestre del Estado, existencia de minerales 'Y recursos energéticos, aridez o fertilidad del suelo, y un sin fin de etcéteras van acercándonos al punto neurálgico. Por supuesto que todo 10 que acabamos de citar entra en conexión can el hombre; el factor económico da por supuesto que el hombre hace algo con todo 10 que la naturaleza le brinda, o le escatima, y puede aprovecharlo o no;l1(; si no, no se daría el ejemplo de países pobres y carentes de recursos que se sitúan a la vanguardia económica universal, y de otros ricos y con recursos que esterilizan esa oferta y la malogran en una reta~ guardia de subdesarrollo. No es del caso investigar si realmente los países ricos tienen una \'ocación liberal, y los pobres acusan tendencia a sistemas autoritarios.11¡ No es serio considerar que la economía rica o pobre determina necesariamente la índole del sistema político, o de las formas guberna~ t:\'as, pero sí creemos que una economía suficientemente desarrollada coopera como condicionamiento beneficioso, para que el sistema político acoja, despliegue, y mejore el sistema de derechos humanos. Si es que éstos tienen que ver con necesidades y bienes, resulta superfluo afir~ mar que un subsistema económico funcional provee muchos de los bie~ nes que satisfacen necesidades, atenúa las estratificaciones sociales, permite superar las marginalidades y, en una sola frase, hacer eficaz al Estado de bienestar socia1. En este sentido, la democracia encuentra una óptima palanca .-pero no la única- en el desarrollo económico. La desculturalización proviene, casi totalmente, de la falta de medios económicos, y esa desculturalización se infiltra en todos los poros del 11:> La línea doctrinaria de la citada encíclica ha sido reiterada a fines de 1987 por otra, q¡:e es la Sollícitudo rei socialis de Juan Pablo 11. 1 tú Es bueno introducir la distinción que hace Recaséns Siches entre factores pu~ ramente físicos. y factores antropofísicos, que son el producto de la combinación de la naturaleza con la actividad humana, o los factores físicos (diríamos nosotros, tam~ bién. materiales) modificados por el hombre (Tratado general de sociologí

315

sistema político: los hombres no están en condiciones de conocer, valorar, y reivindicar SUs derechos, de apreciar la cosa pública, de holgar su espacio de libertad y de derechos, de participar, de integrarse, y muchas cosas más. Las distorsiones y disfuncionalidades del subsistema económico pueden, en otro sentido, poner en la sociedad fermentos de resentimiento que, unidos a la disconformidad y a las pésimas condiciones del nivel de vida de vastos sectores, un mal día hacen eclosión violenta. y no es un secreto que si hay un área de la libertad que es indivisible e inseparable de otras -la libertad económica.....- el factor económico se encadena a la política en diversidad de posiciones: intervencionismo estatal (moderado o extremo). dirigismo, economia libre, economía social de mercado, economía mixta, rectoría estatal, planificación (imperativa o indicativa), laissez {aire, etcétera. Todas estas posiciones de política económica tienen que ver con el sistema de derechos. sea que lo perjudiquen o que lo beneficien. Y no nos olvidamos de los "nacionalismos" económicos con sus alardes de autarquía, que tan pocas veces, o ninguna, remedian lo que dicen que van R solucionar, ni aportan provecho a los derechos del hombre. Suelen moverse emocionalmente en el encandila miento demagógico. Se admite generalmente que dentro del proceso económico el centro de gravedad para los derechos se sitúa en el reparto de bienes; dice Burdeau que esa distribución no plantea ante todo un problema económico, sino que determina en forma global la naturaleza y el movimiento del orden político,ns entre otras cosas porque la representación que los hombres se forjan del orden social deseable está condicionada en gran medida por su situación económica, y porque el medio económico condiciona las posibilidades del poder. 119 Es verdad, en otro aspecto, que los factores económicos determinan la influencia de los diversos Estados en el ordenamiento de la comunidad internacional,l~o y desde lo internacional disparan vulnerabilidades y hegemonías, que se refractan, en lo interno, sobre el sistema posible de derechos en cada Estado. Pero volvamos a cosas ya dichas para cerrar el parágrafo. Citamos otra vez a Peces-Barba: "Para defender la libertad es necesario crear 1n;

110 1'20

lbidem. p. 301. Ibidem, p. 134, lbidem, p. 300. Para el tema. puede verse el interesante artículo sobre "La

estructura multipolar de la economía mundial", de Eitel H. Lauría, en La Nación. 6/V/1988.

316


las condiciones sociales. económicas y culturales que la hagan posi~ ble",l"21 "La filosofía de los derechos humanos, como ideología huma p nista y democrática, pretende crear condiciones sociales necesarias para que no existan trabas sociales al desarrol1o integral de los hombres",J..22 "Quizá el problema sea ya mucho menos la justificación teórica que la búsqueda Con imaginación de caminos prácticos para plasmar esos criterios de justicia que supone la filosofía de los derechos fundamen p tales",123 ¿No ha de verse, entonces, en el factor económico una he p rramienta de auxilio para condicionar favorablemente el acceso al dis~ frute de la libertad y de los derechos. el funcionamiento del sistema democrático, y la vigencia sociológica de los derechos humanos en ex p pansión optimizada? Hemos de responder enfáticamente que sí, porque los derechos individuales y democráticos no pueden realizarse satisfactoriamente cuando no existen ciertas condiciones de seguridad material (económica). y de educación y cultura, Incluso cuando no se produzcan violaciones de tales derechos individuales y democrá p ticos, suele acontecer que tales derechos no se convierten en una realidad efectiva para los sectores de la población que carecen del mínimum deseable: de bienestar económico y de educación, Según COmenta con razón Recaséns Sichesy'.4

5.

EL FACTOR TECNOLÓGICO

Descontamos la incidencia de las técnicas contemporáneas de avanp 'Zada en la vida política, Siempre la técnica jugó esa influencia, como lo ilustra la aparición de la imprenta, de la máquina a vapor, de la a p yiación, etcétera, Hoy, la tecnología ha abierto campos antes insospe: p chados. y hay una aceleración vertiginosa en sus progresos. algunos de alto peligro si se los utiliza o aplica mal (por ejemplo. la informática en detrimento del derecho a la privacidad personal). En el campo de la economía, las técnicas actuales pueden ayudar en mucho a funcionalizar al factor económico en su relación con la política. Acabamos de citar en un ejemplo el derecho a la privacidad, Apa p recen con rapidez otros, La tecnología de alimentos puede colaborar 121 Derechos fundamentales, cit., p. 123. 12'2 Peces~Barba.

op. cit.. p. 5l. lbidem. p, 85. 1::::4 Tratado general de lilosofia del derecho, cit., p. 603.

~'.!3


317

para satisfacer la necesidad alimentaria de los discapacitados, favorecer la nutrición, etcétera. Ni qué decir de la tecnología en materia de salud. Y en orden a la libertad de expresión, información, circulación de noticias y opiniones, cabe citar los avances en radiotelefonía, televisión, comunicación por satélites. La libertad corporal de circulación se facilita, a su vez, mediante medios de poca data en el campo de la navegación por agua y del transporte terrestre. ¿Y no advertimos relaciones con la libertad de comercio? Seguramente. Asimismo, la técnica proporciona elementos para ejercer industrias ,--ejercicio que es también un derecho-, derivando proyecciones a las relaciones entre patrones y trabajadores, en las que los últimos, por SU parte, pueden encontrar un mejoramiento de sus situaciones lab:nales cuando concurren otros factores coadyuvantes (e:l mayor y más rápido rendimiento de una empresa con buena tecnología es capaz de incrementar su actividad y sus ganancias en pro de un mejor salario y hasta de una distribución de utilidades entre el personal). Si por un lado se mira a la tecnología como deshumanizadora, por el otro es capaz de aliviar o hasta sustituir el esfuerzo físico del hOll"" bre, sustrayéndolo del agobio laboral, todo lo que demuestra que, bien empleada, y bien integrada en la vasta red de presupuestos y factores de otra índole (sociales, culturales, económicos) brinda servicios que una buena política de derechos humanos está en condiciones de apro"" vechar.

CUARTA PARTE

LOS ASPECTOS JURíDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL PúBLICO Introducción

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

321

CUARTA PARTE

LOS ASPECTOS JURíDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL PúBLICO

INTRODUCCIÓN

Como culminación de nuestro ensayo, arribamos al orbe de 10 jurídico. No es que el mundo jurídico deje de ser a la vez un mundo po1ítico (porque lo político y 10 constitucional se identifican en nuestro con .. cepto), ni que al mundo jurídico no ingresen los ingredientes sociales. económicos, tecnológicos, culturales. etcétera, o que haya incomunica-

ciones. Todo lo contrario. Decimos esto para que las separaciones metodológicas que hemos hecho al dividir esta teoría general de los derechos humanos en cuatro partes, no se interpreten como análisis cerrados -cada uno en su esfera o en su perímetro-o Examinar ahora los aspectos jurídicos es únicamente terminar el recorrido de un orden que nos ha parecido lógico, pero que en la cronología y en la realidad del quehacer humano no admite imaginar etapas sucesivas. Si lo jurídico viene al fin, no es porque antes o primero haya otras realidades que nada tengan que ver con el derecho; es solamente porque nuestra comprensión racional accede mejor al conocimiento del derecho después de haber transitado Jos carriles teóricos de la filosofía jurídica y política, y de haberse asomado al marco de los condicionamientos de tipo sociológico. Ubi societas, ibi ¡us; donde hay sociedad hay derecho, que es igual a decir que donde hay hombres hay sociedad, hay politicidad, y hay juridicidad, "Hacer" un derecho de los derechos humanos es _volve_ mos a repetirlo.-' una obra de cultura como cima de la organización jurídica democrática que confiere estructura a una sociedad en un Estado. Entonces. discurriremos lentamente por los principales aspectos del derecho constitucional y del derecho internacional público, y segura,... mente quien nos siga en nuestro razonamiento podrá advertir que, si por vocación iusfilosófica y politológica nos animamos antes de escribir las reflexiones a que nos incitó esa vocación. en el orbe de lo jurídico . . . . . . que nos es más personalmente nuestro- nos movemos con mayor 321

322

INTRODUCCIÓN

holgura. Esto sea dicho en disculpa de las distancias y diferencias que no supimos ni pudimos superar al dedicarnos a los temas de las partes segunda y tercera. Tal vez esta cuarta merezca juzgarse más pulida, o

de mayor profundidad.

SECCIÓN 1

EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO 1. Otra vez el tema de la positividad . 323 2. La Constitución escrita 321 3. La ideología histórica de la primera generación de derechos en el constitucionalismo moderno 327 1. El origen de las declaraciones de derechos en la normativa constitucional . 329 5. La modernidad histórica de las declaraciones de derechos 331 La universalización de las declaraciones de derechos . 336

SECCIÓN

1

EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO' 1. OTRA VEZ EL TEMA DE LA PQSITIVIDAD

Si para nuestro punto de vista lo constitucional va mucho más lejos de lo que está escrito en las normas de la Constitución codificada, porque la Constitución material (O el derecho constitucional material) siempre la excede -aun cuando la Constitución escrita tenga vigencia sociológica- y algunas otras veces la transgrede o se le opone (en cuyo caso los contenidos transgredidos pierden vigencia sociológica,

quedando relegados a la normatividad escrita del texto constitucional). el primer comentario que nos toca hacer dentro del derecho constitucional es el siguiente: los derechos humanos no son derecho positivo por el mero hecho de estar acaso consignados en las normas de la Constitución formal o codificada; lo son cuando. con o sin esa consig .. nación escrita, tienen vigencia sociológica. Ya dijimos, pero debemos reiterarlo nuevamente ahora que abordamos los aspectos constitucionales, que la recepción de los derechos humanos en la positividad se produce con aquella vigencia, y no con la normativa escrita, porque si ésta no alcanza la eficacia y aplicación que definen a la misma vigencia sociológica, es "letra muerta" cuya pura vigencia normológica no alcanza para aseverar que "hay" dere..

chos humanos en la positividad. No abundaremos más en este aspecto porque ya fue explicado. Si acaso se dice que la normac:ión constitucional escrita -que es característica del constitucionalismo moderno o c1ásico- implica la positivización de los derechos, o su ingreso al 1 Las remisiones bibliográficas serían muy extensas, y seguramente obvias, por~ que nadie ignora que puede acudirse a las obras de derecho constitucional, historia constitucional. historia de las ideas políticas, etcétera, entre las que hay muchas clásic'lS. Nos limitamos a: Sachica, Luis Carlos, Exposición y glosa del consfitu~ ciona/ismo moderno, Bogotá, 1976. Puede verse, para un esbozo del ambiente doctrinario, Ji! Historia de las ideas políticas de Marcel Prelot, Buenos Aires, 1971, el cap. XLI del libro sexto, sobre "la vulgata demoliberal".

323

324

ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

derecho positivo, es porque se piensa que aquella normación coincide con la vigencia sociológica, cosa que en muchos casos es así, pero en otros no. Y cuando no lo es, no hay positividad porque falta la efiea ... cia: la normativa constitucional escrita sobre derechos del hombre no funciona.

2.

LA CoNSTITUCIÓN ESCRITA

Cuando hace irrupción el eonstitucionalismo moderno a fines del siglo XVIII con la primera codificación constitucional en Estados Unidos, es de observar que su texto originario no contenía una decla ... ración de derechos. La tradición de las colonias inglesas, sin embargo, la daba por presupuesta e implícita. Poco después. las diez primeras enmiendas suplieron el vacío normativo. Hecho este recuerdo histórico, vale coincidir en que a partir de entonces, lo medular de las constituciones escritas tuvo expresión en la Declaración de Derechos,:! la que en esa hora primitiva tradujo los derechos civiles, o libertades civiles, que ahora se dan en llamar dere... chos de la primera generación, porque fueron los que primero nacieron escriturariamente en la inscripción constitucional. En ese momento, fueron vistos como derechos del hombre frente al Estado, o sea, en una relación de derecho público en la que el Estado se situó como sujeto pasivo, gravado con una obligación de abstención u omisión, que consistía en dejar libre al titular en el ejercicio de su derecho, en no crearle impedimenos, en no turbarlo. No se olvide que, a esa misma época, cundía la imagen liberal del Estado abstencionista ........ 0 Estado mínimo, o guardián, O policía- y que se 10 consideraba limitado y retraído en función de asegurar al hombre la expresión de su libertad en una esfera exenta de injerencias estatales. Pero esta breve descripción, que para nadie puede ya ser novedosa, sólo tiene aquí el propósito de acentuar el valor de la inserción de los derechos en la Constitución escrita. Pensamos que tal valor puede hoy ser ponderado así: más allá del o de los fundamentos suprapositivos que cada quien reconozca a los derechos. su formulación escrita en la normativa constitucional los sustrae de toda discusión; el hecho de quedar contenidos en una declaración dentro de la Constitución les confiere la máxima jerarquía en el orden normativo, porque esa Cons2 Ver: Battaglia, P., "Declaraciones de derechos", en su obra Estudios de teoría del Estado, Publicaciones del Real Colegio de España en BoIonia, 1966.

EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO

325

titución es suprema y encabeza el sistema, dejando en relación obligatoria de subordinación al resto de la normativa infraconstitucional. El argumento de la supremacía y de la rigidez de la Constitución escrita perfilará debidamente esa imagen, y Marshall lo hará funcionar en el célebre caso "Marbury c/Madison" muy pronto -en 1803para dar curso a la judicial review, o control de constitucionalidad. La declaración de in constitucionalidad de normas infraconstitucionales violatorias de la Constitución escrita servirá, desde entonces, para descalificar toda lesión a uno o más derechos contenidos en la Constitución o, dicho de otro modo, para decidir que es contraria a la Constitución cualquier norma inferior que se opone a la norma constitucional que reconoce un derecho. Cuando más tarde la doctrina alemana elabore la figura de los derechos públicos subjetivos, tales derechos serán los derechos del hombre una vez que hayan tenido recepción en las normas de la Constitución escrita, de forma que la declaración de aquéllos en éstas los convierte en derechos del hombre corno sujeto políticamente situado en un sistema de relaciones jurídicas de carácter público, tan público que es el derecho constitucional el que las regula. Y tan verdad es esto, que la fuerza de los derechos humanos como derechos públicos subjetivos proviene del reconocimiento que les depara el sistema 'normativo estatal en su máxima formulación, que es la constituciona1. 3 Se podrá decir, 'a la vez, y sin cambio del sentido, pese a la diferencia de denominación, que los derechos del hombre una vez trasvasados a la normativa constitucional, se convierten en derechos' fundamentales. 4 Cuando los franceses hablen. con otro léxico jurídico, de libertades públicas. la idea subsistirá, porque tales libertades definirán el sector de los derechos civiles constitucionalmente declarados, por oposición a los derechos civiles privados; las libertades públicas habrán de Ser derechos civiles públicos, cen 10 que reenviamos a la noción de los derechos públicos subjetivos. Dentro del clasicismo normativo, habrá entonces un "derecho objetivo" (de nivel constitucional) que será la dimensión normativa objetivada en la Constitución escrita, que reconoce o declara los derechos, y un "derecho subjetivo" que, a raíz del primero. y por supuesto con idéntico nivel constitucional, será atributo o facultad que titulariza el hombre de acuerdo a la Constitución.' Ver: De Castro Cid, El reconocimiento de los derechos humanos, cit., p. 24. Ibídem. p. 25. :; lbidem, p, 22.

.1

4

326


Puede quedar fuera de duda que en ningua de ambas dimensiones el constitucionalismo clásico pudo ser originariamente interpretado como otorgando o concediendo derechos a los hombres, sino única . . mente como reconociéndolos o contrastándolos. La inscripción constitu,.. cional es una constancia jurídica solemnizada en la Constitución a favor de derechos humanos que no son un regalo que ella hace. no obstante lo cual no se pierde el sentido de que, en el sistema norma ... tivo estatal, son derechos públicos subjetivos porque el Estado los reconoce en su Constitución. Del precedente párrafo se desprende que permanece nítidamente destacada una dualidad imposible de confudir o identificar: por un lado. las normas formuladas en la Constitución escrita que reconocen los derechos. y por el otro. los derechos que constan en esas normas. Norma declarativa, y derecho declarado, no son lo mismo: los derechos declarados son derechos "en" las normas de la Constitución, y las normas declarativas son normas "de" la Constitución que se refieren a derechos. La misma locución clásica "declaración de derechos" (que bien puede convertirse en esta otra: "normas declarativas de derecho") hace bien patente que la declaración -o el reconocimiento declarativo- se formula por escrito en la Constitución para definir a los derechos como perechos del hombre en el Estado. Gráficamente, diríamos que en el constitucionalismo clásico esa declaración normativa en la Constitu . . ción es como una fotografía de los derechos humanos, que cuando quedan impresos en ella se vienen a llamar derechos públicos subjetivos o derechos fundamentales. El derecho público (constitucional) les ha puesto su sello identificador para evitar dudas. Con otro lenguaje que no modifica la perspectiva, resulta acertado afirmar que este fenómeno merece el rótulo de constitucionalización de los derechos del hombre." Los derechos gozan o se impregnan de constitucionalidad porque están reconociaos en una declaración normativa que forma parte de la Constitución formal o escrita. 6 "Constitucionalización de los derechos humanos y de su declaración" es el título del capítulo segundo de nuestro libro Los derechos del hombre, cit. Para las tesis que niegan el valor positivo de las declaraciones de derechos y de los preámbulos de las constituciones, así como para las que lo reconocen y afirman, ver: Pérez Luño. A. E., Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, cit., pp. 71 V ss. Asimismo, ver: Morange, G., "Valeur juridique des principes contcnus dans ¡es déclarations des droits", en Reuue de Dro:'l Public, 1945; Jeze. G" "Valeur juridiquC' des déchuations des droits et des garanties des droits", en Rcvl1e de Droil Public, 1913.


327

Así vemos que la fuente normativa de constancia vino a ser la misma Constitución que preside y encabeza --como vértice o- cúspide-al sistema normativo. Todo lo que pueda estar por cnci1~]a de ella, está fuera de la positividad. El esquema coincide con el diseño que después nos trazaría Jellinek en torno del status político del hombre en el Estado, o sea, de la situación jurídicamente constitucional con que se lo instala y en la que se lo instala. En síntesis, la visión que trazamos del constitucionalismo moderno queda normativamente atrapada y cercada, porque son las nonnas de la Constitución escrita las que formulan los derechos a través de un simbolismo solemne y de elevado rango: su reconocimiento en una declaración. Esta declaración tiene forma normativa, y consta por eS'crito. Estamos, entonces, en la normativa constitucional inscrita en un texto codificado que define el estatuto jurídico de la persona como sujeto de derecho frente al Estado, en relación de derecho público. y su situación jurídica es una situación jurídica subjetiva que consiste en la libertad dentro de, y frente a, un Estado limitado en virtud de esa misma situación, y de la Constitución que la proclama, la consagra, y la garantiza. Ese Estado que queda así rodeado de un perímetro limitado es el Estado que se dio en llamar después Estado "de derecho", con una acepción a la que ya hemos criticado. Al tiempo de surgir el constitucionaJismo clásico, cuando todavía tal locución no había cobrado curso, ese "derecho" no podía tener cualquier contenido; tenía que ser un derecho "objetivo" que contuviera los derechos 'subjetivos" (públicos) del hombre.

3,

LA

IDEOLOGíA HISTÓRICA DE LA PRIMERA GENERACIÓN DE

DERECHOS EN EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO

Es inevitable incurrir en ciertas repeticiones, pero se nOS hacen necesarias al abordar los aspectos constitucionales de los derechos huma-:1OS, El liberalismo individualista que le presta base ideológica daba por axioma político -que el constitucionalismo moderno recoge y plasma en sus constituciones- que los hombres y la sociedad que ellos forman tienen que realizar por sí su propio destino mediante el despliegue de su libertad y de su iniciativa privada; allí no corresponde interven-

328


Clan alguna del Estado, ni siquiera de tipo supletorio o ,auxiliar: en consecuencia, ese Estado -que ya calificamos como abstencionista o mínimo- tiene como lema el laissez faire y como papel limitado cuidar, vigilar, y garantizar la libre competencia y el juego armónico de los derechos, resguardando el orden y la seguridad. Esta idea de armonía espontánea en la convivencia sociopolítica pone en íntima relación a la constitucionalización de los derechos personales y a la estructura constitucional del poder; los primeros representan .-en la normativa constitucional.- una de las más vigorosas garantías de limitación y control del poder, dentro de un Estado que, para merecer el rótulo de Estado "constitucional", ha de diseñar su fisonomía jurídica con dos rasgos imprescindibles: la declaración de derechos, y la división de poderes (al modo como 10 enunciaba la Dec1aración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en la Revolución francesa de 1789),' En esa etapa, los derechos del hombre -o las libertades del léxico francés.- aparecían, según nos comenta André Hauriou, sobre todo como posibilidades, como virtualidades, como rutas abiertas ante la independencia y la iniciativa de los individuos. 8 Por eso, la igualdad que era correspondiente a la libertad no excedía de una estricta y formal igualdad de derecho, y para nada asomaba en ella la idea (posterior, y actual) de una razonable igualdad de hecho, o de una igualdad de oportunidades. La dogmática afirmación de la Dec1aración francesa de 1789 acerca de que "los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos" exhibe, así, un rigorismo formal. y hasta ficticio. que no se hace realidad por su sola inscripción constitucional y que se desbarata ante múltiples obstáculos cuando el Estado no se ocupa de removerlos en favor de los hombres que por su propio esfuerzo no pueden superarlos. Pero queda una idea; esa idea. útil a la época inicial del constitucionalismo moderno, es esta: la normativa constitucional debe consignar expresamente que no se admitirán desigualdades que menoscaben la libertad propia de todo ser humano, y debe garantizar que esa paridad se respete. Eso sí: si con la misma libertad y la misma igualdad formales se producen desigualdades de hecho, o surgen in disponibilidades en el goce de la libertad para algunos hombres, tales situaciones fácticas no han de ser atendidas por el Estado abstencionista. Es como si éste les dijera a los hombres: aquí tenéis en la l

1

Ver: Pérez Luño, Los derechos fundamentales, cit .. p. 20.

s Derecho constitucional e instituciones políticas, cit., p. 210.

EL CONSTITUClONALISMO MODERNO

329

Constitución una declaración de derechos a favor vuestro, con una libertad y una igualdad que pongo a vuestra disposición; usad de ese conjunto de facultades, ejerced las y gozadlas; yo garantizo que no sufriréis violaciones. o que éstas serán reparadas; más allá de eso, no os garantizo nada. Con esta visión, las declaraciones de derechos de la primera gene~ ración, acuñadas al calor de la ideología histórica que adopta el constitucionalismo finisecular dieciochesco, transforman a las anteriores libertades "privilegios" en libertades "derechos públicos subjetivos" generalizados igualitariamente para todos los hombres que son parte del Estado al que la Constitución escrita circunda, estructura y limita. El liberalismo individualista había alcanzado a recorrer constitucio... nalmente el primer trayecto. Sobre él no cabe volver atrás, pero sí cabe proseguirlo en tramos subsiguientes. Y en ellos, el liberalismo -que será siendo tal por su fidelidad a la libertad- habrá de ser "un" liberalismo readaptado a las nuevas circunstancias históricas posteriores.

4.

EL ORIGEN DE LAS DECLARACIONES DE DERECHOS EN LA NORMATIVA CONSTITUCIONAL

Este tema es de vieja data, y en la polémica' desatada sobre él ha pesado mucho el nacionalismo francés y, en pos de éste, los "afrancesamientos" culturales. En 1895 Jellinek publicó La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano,'o cuya traducción al francés dio lugar a la réplica de Boutmy,ll y ésta, a su vez, a la recíproca de Jellinek. Las tesis contra ... puestas l:! han permitido a los estudiosos posteriores alinearse en un sentido o en otro. Pero quizás la discrepancia entre el punto de vista de Jellinek y el de Boutmy provenga de que el primero se refería a una cuestión estrictamente jurídica o constitucional -la de la "ins,.. cripción" de la declaración de derechos- y el segundo a otra de filo9 Ver: Robles. G., "El origen histórico de los derechos humanos: Comentarios de una polémica", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complu~ tense de Madrid, 1979, núm. 57. lU Traducida con ese título por Adolfo Posada, Madrid, 1908. 11 "La déclaration des droits de l'hornme et dtl citoyen et M. Jallinek", Arma/es de Science Politique, julio de 1902. 12 Ver: Posada, Adolfo. "El origen de la 'Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano', una discusión interesante·', Revista Jurídica de Cataluña. t. IV, p. 1903.

330


sofía sociopolítica -a la de la fuente inspiradora del contenido de esa declaración __ . Ese de,:,linde es imperioso. A Jellinek le interesaba averiguar -lo confiesa él mismo- cómo las exigencias abstractas impuestas al Estado se convirtieron en leyes para el mismo Estado, o sea, cómo entraron al reconocimiento constitucional escrito. Otro es, por cierto, el problema de la fuente o el valor histórico, filosófico o social de lo que ese reconocimiento constitucional (la Declaración de Derechos) contiene como doctrina asumida en la juridicidad normativa. J ellinek rechaza al rousseaunianismo, y a nuestro entender tiene toda razón, De Rousseau no ha surgido nada fecundo para los derechos humanos ni para su declaración constitucional (aun cuando hay puntos de vista diametralmente opuestos). "Los principios del contrato social -dice Jellinek-- son por tanto absolutamente contrarios a una declaración de derechos". También supone incorrecta la tesis de que la declaración de la independencia americana hizo de modelo par3 la Declaración francesa de los derechos en 1789. Tal modelo fue dado por las declaraciones de derechos o bill of rights de los estados particulares de Norteamérica; no hay ningún derecho especial de libertad que Jos franceses hayan añadido a la enumeración americana, afirma JeIlinek," En la búsqueda de ingredientes formales y materiales, JeIlinek cree que los bills ingleses tampoco son antecedentes de los bilis americanos, porque éstos consagran derechos individuales y aquél10s --más biendeberes del gobernante o derechos anteriores, sin ninguna pretensión de limitar al legislador ordinario,14 Y con sagacidad estima que los bills norteamericanos dieron, como novedad, a las declaraciones de derechos la jerarquía de la Constitución superior a la ley, por distinción entre un poder constituyente, y un poder constituido (legislativo) subordinado a él. Si ésta puede ser la razón que explica la novedad de inscribir los derechos en un texto (o sea, para darles el rango supre13 Biscaretti comparte la tesis de que si la Declaración francesa de 1789 fue re~ sultado directo del movimiento filosóf¡co~politico determinado pOr el iusnaturalismo europeo (que ya había actuado, por otro lado, sobre los constituyentes estaduni~ denses), se promulgó teniendo presente a las declaraciones norteamericanas, poco anteriores (Derecho constitucional, Madrid, 1965, p, 668), 14 Dice al contrario Biscaretti di Ruffia que en l

331

mo de la Constitución que incorpora esa declaración escrita), otra es la fuente del contenido, que Jellinek descubre en la libertad religiosa de origen protestante; es un derecho natural o superior al Estado .-que éste no puede vulnerar_ el que confiere al hombre el derecho personal. inviolable e inalienable. a su libertad de conciencia y de religión; y es la declaración de derechos la que plasma constitucionalmente, y traslada a las normas escritas, esa idea filosófica. Pero incorpora, como trasfondo, un aporte germánico, cuando interpreta que la noción de que el Estado no crea ni otorga los derechos individuales, sino que únicamente los reconoce, es oriunda de Alemania, y que incluso Inglaterra la hereda de ella cuando desde la Carta Magna en adelante formaliza limitaciones al poder poHtico. De Boutmy sólo vamos a colacionar una idea importante: cada uno de los dos documentos ---americano y francés--- tomó no del espíritu de su propio país sino del espíritu de su tiempo, concepciones similares que expresaban de manera abstracta, a la moda del siglo XVIII; pero aun aceptada la verdad de esa idea, queda en la nebulosa la respuesta a una doble pregunta: a) ¿de dónde surge el "hecho" o la ocurrencia de escribir una declaración que reconoce los derechos del hombre en un texto jurídico de jerarquía eminente?; b) ¿de dónde surge el contenido material que --como derechos del hombre--- se formula normativamente en esa declaración? ~5 15 Dice Peces-Barba que es en el seno del Estado moderno donde se produce la génesis normativa de los derechos fundamentales; ese será su marco político y jurídico, sobre todo cuando el Estado absoluto se transforma en Estado liberal. Pero .-añade-- también antes tuvieron influencia en la manera de entenderse y plantearse los derechos los distintos modelos en la forma de aparición del Estado, aunque en los siglos XIX y xx se produce una cierta unificación de esos modelos. Los dos principales fueron, a su entender, el inglés y el continental (Peces-Barba Martínez, Gregario, Tránsito a [a moderrúdad y derechos fundamentales. Madrid, 1982, pp. 33-34). Recuerda más adelante que en Inglaterra la evolución hacia el Estado moderno inserta la formación de los derechos fundamentales, en tanto en el modelo continental el Estado moderno se consolida como Estado absoluto, de modo que esos derechos como formulación global sólo tienen realidad práctica tras la destrucción de ese Estado absoluto (p. 39). Antes nos ha dicho el autor que la filo~ sofía de los derechos humanos es algo nuevo que surge en el tránsito a la moderni~ dad y que alcanza su plenitud en el siglo XVIII, en el que realmente termina la Edad Media y empieza el mundo moderno. "Uno de los fundamentos de esta afir~ mación es precisamente la filosofía de los derechos fundamentales" (p. 5). Para el entrecruzamiento y la compenetración recíproca del liberalismo inglés y del continental. que engendran un liberalismo europeo, puede verse la clásica obra de Ruggiero: Historia del liberalismo europeo. También: Laski, El liberalismo euro~ peo. México, 1969; López Cámara, Origen y evolución del liberalismo europeo. México, 1962.

332

ASPECTOS JURÍDICOS DE WS DERECHOS HUMANOS

El primer punto es de forma: la escritura o inscripción bajo forma normativa. El segundo es de contenido: la doctrina que valora la existencia de unos derechos humanos. Como puente entre una cosa y otra, el porqué los derechos así valorados y con un contenido preciso, necesitan la constancia escrita en una declaración normativa que hace parte esencial del orden normológico. En ninguno de esos aspectos creemos reconocer la paternidad a Francia, y menos a la revolucionaria de 1789. H > Repasando la historia En Inglaterra. recuerda Peces~Barba, el common law hace las veces del derecho natural en su función de límite al poder del Estado, al modo como el derecho natu~ ral en Cicerón y Santo Tomás en cuanto ley que expresaba a la razón (y cita a Guido Fassó en su Storia della filosofia del diritto) (ver la obra cit. de PecesBarba, pp. 3&-39). Luego recurre al punto de vista de Salan en La formazione storiCél e filosofica dello stato moderno para aseverar que el Estado absoluto .....-forma continental de aparición del Estado moderno.....- es un precursor del Estado liberal, y se pregunta: "¿Se podrá hablar. en el continente, de Estado liberal. y de filosofía de los derechos fundamentales. sin presuponer la existencia del Estado, en

cuanto tal. que es aquí Estado absoluto? Parece que no. " La reacción, la antitesis, necesitan la tesis, el primer planteamiento del Estado. y éste es el Estado absoluto" (pp. 51.52). El diseño es sugestivo, y lo compartimos en cuanto explica el marco de surgimiento del Estado liberal y de los derechos humanos como lo que llama reacción contra el absolutismo, provocada por éste, y superada por el Estado liberal. Pero. en otro sentido de fuente ideológica. no se puede admitir que el absolutismo haya aportado valoraciones y doctrinas para inspirar a la filosofía de los derechos ni al sistema político que le dio recepción. Un rasgo que conviene tomar en cuenta. y cuya explicación nos excede en nuestro tema, es el de la paradójica disolución del derecho público en el derecho privado ....-propia del liberalismo según Legaz y Lacambra---- que no parecería brindar apoyo a la inserción de los derechos luego llamados "públicos subjetivos" en el ámbito del derecho público, con lo que habría que sostener que la filosofía de los derechos humanos no cuaja constituciQIlalmente hasta que la asume el derecho constitucional bien perfilado (que es derecho público). Y, por otra parte, si según Domat el derecho público derivará del privado. y el derecho natural será casi todo privado. habría que negar --cosa a la que nos resistimos rotundamente.....- la influencia del iusnaturalismo en la formación de la filosofía de los derechos del hombre y en su trasplante al Estado constitucionalmente organizado desde la perspectiva liberal. (Para tan interesante tema, ver Peces-Barba, op. cit., pp. 208 y ss.). 16 La tan mentada paternidad francesa queda desmentida cuando Tamayo nos recuerda que les phílosophes (en alusión a la filosofía política de la Ilustración) iban a descubrir que los derechos del hombre, que respondían al modelo racional de su naturaleza, existían realmente en Inglaterra. La Constitución inglesa (en sen· tido material) tal como la creían ver les philosophes .....-especialmente Voltaire y Montesquieu----. agrega Tamayo. "se convirtió en el modelo constitucional de los racionalistas franceses del siglo XVIII (ver: Introducción al estudio de la Constitución, de Rolando Tamayo y Salmorán, México, 1986, p. 82). Y luego alude. con cita de Burdeau. a la influencia norteamericana innegable: hay un aspecto en que el efecto de la revolución de las colonias inglesas de Norteamérica fue considerable: el concepto mismo de Constitución (p. 87). Francia carecía de Consti·


333

constitucional y dejados de lado los antecedentes remotos que cabe registrar en los fueros y cartas pueblas de España,u en la u1terior Carta Magna inglesa, en el Instrument of Government de la única república britimica, en la Petición de Derechos y en la "Gloriosa Revolución",HI las primeras constituciones escritas al estilo moderno fueron las de las colonias americanas del Norte (algunas de las cuales prosiguieron con sus cartas coloniales convertidas en constituciones). Con toda imparcialidad García Pelayo reivindica esta prioridad. destacando que desde América pasa a Europa el concepto racional normativo de Constitución, con su tabla de derechos. su división de poderes, su distinción entre poder constituyente y poder constituido, su división de la Constitución en una parte dogmática y otra parte orgánica, y que son los bills de derechos de las constituciones americanas los que inspiran a la Declaración francesa de 1789 y, a través de ella. al derecho constitucional moderno. 19 No fue Francia la que nos habituó a redactar normativamente un catálogo de derechos humanos con rango constitucional, aparte de que -desde los sangrientos avatares de la revolución del 89. Y en las secuelas de su inestable constitucionaJismo. trajinado entre monarquías. imperios, y repúblicas- los respetó poco y nada. Formalmente, entonces, el "hecho" o la ocurrencia de inscribir los derechos no es oriundo de Francia, sino de América. y de la América inglesa. En cuanto al contenido material de la declaración escrita. pensamos que no cabe filiarlo en una fuente doctrinaria exclusiva. Es verdad que ese contenido en las declaraciones americanas tuvo una fuerte inspiración inmediata en reivindicaciones religiosas a favor de la libertad de igual clase. que los colonos de origen protestante reclamaban para sí. y que hasta históricamente se registran antecedentes pactistas tución en ese sentido, y lo tomó de Estados Unidos. Asimismo, ver: González Amuchástegui, J.. "Acerca del origen de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789", Anuario de Derechos Humanos. 1983, vol. 2. Acerca de la ficticia filiación iusnaturalista de la Declaración francesa de 1789, ver: Wachsmann. Patrick, "Naturalisme et volontarisme dans la Déc1aration des Droits de l'Homme de 1789" en Droits~re{Jue franraise de theorie juridique. París, núm. 2. 1985. 17 Los antecedentes españoles pueden hallarse en el denso libro de Alfonso Gar~ cía Gallo, Manual de historia del derecho español. Madrid. 1964 (2 tomos: el primero. explicativo; el segundo, con las fuentes documentales). :18 Sobre antecedentes en el derecho inglés ver: Tamayo y Salmorán. Rolando. Introducción al estudio de la Constitución. cit., pp. 69~70. 77~7f), 164~181, 193~220. Hl Derecho constitucional comparado. cit., 1'. 333. En igual sentido: Hauriou André, Derecho constitucional e instituciones políticas. cit., p. 206. t

334


(ejemplo elocuente de lo cual hallamos en los padres peregrinos y en el Mayflower); pero por detrás de aquella libertad religiosa (no demasiado respetada. por otra parte, en los Estados separados de la Iglesia Romana a raíz de la Reforma luterana y del anglicanismo) se acumulaba una tradición doctrinaria de larga data, muy anterior al protestantismo; y el contractualismo americano no tenía afinidad algu ... na con las ficciones de Hobbes y de ROllsseau, que nada exhibían en favor de ninguna libertad ni de los derechos personales. Es casi imposible convertir al contenido de las dedaraciones de derechos en hijo de una fuente doctrinaria o de una escuela única. porque convergen en pluralidad más de una, y muchas, en cuya serie tampoco la predominante nos parece ser la del racionalismo idealista y abstracto que el siglo de las luces francés desparramó en su hora. Pero no nos convence para nada decir, a la inversa, que deriva de la Reforma protestante,20 10 que si fuera exacto, tampoco le daría prio ... ridad a Francia. El proceso de formación histórica de la doctrina de los derechos humanos viene de muy lejanos tiempos, se mezclan en él ingredientes filosóficos, religiosos, éticos, políticos, jurídicos, etcétera, y toda esa amalgama histórica -que no admite ser seccionada en partes- aglutina Un aporte difuso al que las valoraciones del consti... tucionalismo recoge '21 cuando resuelve el primer aspecto, que es el de forma: inscribir normativamente una declaración de derechos con ese contenido, ya constitucionalizado. 22

5. LA

MODERNIDAD HISTÓRICA DE LAS DECLARACIONES DE DERECHOS

Aun el más desprevenido comprenderá, después de lo dicho en el acápite anterior, que hubo un momento en el tiempo histórico en que adquirió uso ese "hecho" u ocurrencia de inscribir los derechos en una declaración. Antes de ese momento. tal uso no existía, y a partir ~o Ver el argumento en E. Doumergue, "Los orígenes históricos de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano", Anuario de Derechos Humanos. 2. Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Madrid. 1983, p. 147. Para la discusión más amplia, de forma y de contenido, ver en el mismo Anuario el trabajo de Jesús González Amuchástegui. "Acerca del origen de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789", 21 Para un interesante aporte, ver: Lucas Verdú, Pablo. "El horizonte iusnaturalista del derecho constitucional occidental", Revista de Estudios Políticos, Madrid. núm, 19. 22 Ver: Hauriou, André, Derecho constitucional e instituciones políticas, cit., p. 209, donde se refiere ~ "los origenes de las declaraciones de derechos",

EL CONSTlTUCIONALlSMO MODERNO

335

del mismo mOmento cobró curso progresivamente universal. Y entonces deberá admitir sin duda alguna que tal fenómeno ha sido histórico, porque apareció históricamente en una fecha suficientemente precisa. El fenómeno no queda desmentido cuando la historia constitucional busca su génesis y descubre antecedentes. Precisamente estos mismos vienen a corroborar como se gestó y cómo culmino el proceso que con-

cluyó en el "hecho histórico" ......... es decir, temporalmente situado y am-

bientado- de las declaraciones. Si la formalidad escrituraría de los derechos en una declaración es netamente histórica y. dentro de esa historicidad, es moderna (aquí moderna quiere decir contemporánea, y no propia de la "edad moderna" que convencionalmente empieza en el siglo xv a tenor de las divisiones de nuestra era histórica posterior a Cristo), también es histórico y moderno su contenido material. El sentido que atribuimos a

la historicidad de los derechos ya ha quedado explicado. y para nada se pliega necesariamente a su supuesta relatividad, pero sí apunta a que los hombres vieron y valoraron a los derechos desde y con el prisma óptico de su tiempo, de su circunstancia, de su conjunto cul-

tural. Por eso. el contenido de las declaraciones ha ido variando. ha recibido formulaciones normativas diferentes, ha crecido, ha compartido el ritmo de las representaciones colectivas, ha dado recepción a las pretensiones y necesidades situacionales, ha tenido unos propósitos. unos fines y unas funciones anexos a todo ese cúmulo de variables histÓricas. 23 Pero, eso sí, ha retenido un eje troncal permanente, con-

dicionado por la tutela de la persona humana y la correlativa limitación del poder. Alrededor de ese eje se ha movilizado históricamente el contenido también histórico de las declaraciones de derechos. Los iusnaturalistas decimos que el hecho demuestra la tantas veces aludida intersección del valor objetivo y trascendente con la historia, con la

vida. con la realidad. con el hombre -al cual va dirigida la exigencia de su deber ser ideal o puro-o y por más abstracción racionalista que haya impregnado a algunas de esas declaraciones -por ejemplo, la francesa-- su análisis revela que al renegar de la empirie histórica estaban reconociendo, en su ~a Ver: Pérez Serrano, N .. "La evolución de las declafélcione-s de dere-chos", áiscurso de apertura del curso académico en la Universidad de Madrid, 1950-1951, Publicaciones de la Universidad de Madrid, 1950. Ver; Szaho, 1., "Fundamentos históricas de los derechos humanos y desarrollos posteriores". en: Karel Vo.'wk (ed.), Las dimensiones internacionales de fos derechos humanos, UNESCQ, Paris~ Barcelona, 1984, vol. 1.

336


misma negación, la historicidad de lo que hacían al emitir su decla~ raclon y al darle un contenido determinado. Lo hacían como hijos de una época, de una circunstancia. de una reacción histórica, de unos objetivos atrapados en su visión situacional. Y hasta la proclamación racionalista respondía a la influencia próxima de una filosofía histórica

-la del siglo

XVIlI-.

La universalización de las declaraciones de derechos Estamos ante otro fenómeno histórico y moderno. La práctica de la inscripción de los derechos en una declaración se vuelve contagiosa y se expande progresivamente. En 10 cultural habría que reconocer el hecho sociológico de una circulación de los modelos y el recíproco de una ósmosis o permeabilidad para asimilarlos extraterritorialmente y para imitarlos.24 Pero esto ya sale de nuestro campo. Jurídicamente, ese mismo dato sociocultural muestra fuentes foráneas que influyen en

el derecho de cada Estado. Si el espacio donde las primitivas declaraciones funcionaron de esa manera fue limitado, los movimientos independentistas de los siglos XIX y XX lo ampliaron tanto que, hoy, lo podemos extender a prácticamente todo el planeta Tierra. Y el mimetismo se ha vuelto tan marcado -sobre todo después de creada la ONU- que para exhibir un rostro atractivo todos los nuevos Estados se dan constituciones escritas en las que, a su modo, incluyen una declaración de derechos. A veces -muchas.- no es más que remedo o farsa, porque no son democracias, pero al menos la ficción vale como testimonio de que en el contexto universal hay un consenso generalizado a favor de los derechos humanos, y de que ningún Estado se atreve a contradecirlo --al menos literariamente en los textos normativos bajo cuya máscara se incorpora a la organización internacional-o y la propia forma de declarar "sus" derechos constitucionalmente es otra prueba más de la variabilidad histórica de las declaraciones en cuanto a forma y a contenido. Basta leer la serie de las que en la actual Unión Soviética se han sucedido desde 1918 hasta la Constitución de 1977. 24 Repárese en la opinión de Beneyto cuando dice que contemplando el fenómeno de la eXipansión del sistema constitucional realizado con una rapidez que no por preparada por un mundo de ideas puede ser menos sorprendente, viene a la memoria un solo acontecimiento semejante: el de la difusión del derecho romano (Historia de [as doctrinas políticas. 3~ ed., Madrid, 1958, p. 393).


337

Por supuesto que cuando aludimos a este fenómeno difusivo de la universalización de las declaraciones de derechos sólo nos limitamos a mostrar que -con excepción de los escasísimos Estados que siguen careciendo de Constitución codificada..- los demás, sean o no cierno ... cráticos, han adoptado la costumbre de formalizar su tabla de derechos en las codificaciones constitucionales. Y hasta en los carentes de Cons... titución codificada hay un reciente ejemplo muy elocuente en España durante el régimen franquista, que entre las leyes consideradas materialmente constitucionales (cuyo conjunto hacía de Constitución dispersa -o no codificada- y rígida) dictó dos que equivalían formalmente a una declaración de derechos: el fuero de los españoles, y el fuero del traba jo. Nada de lo dicho contiene opinión sobre la vigencia sociológica porque aquí estamos nada más que ofreciendo el panorama visual de una constante histórica: la de la universalización progresiva de un fenó" meno costumbrista en el campo jurídico. cual es el de escribir "unos" derechos así rotulados, en una declaración normativa que se inserta en el cuerpo de la codificación constitucional de los Estados. La eficacia, la vaHosidad, el funcionamiento y la forma de cada organización po!í ... tica (democrática o no democrática), quedan en este rubro totalmente apartados de nuestra consideración. El hecho histórico no es la vigencia de los derechos, sino su proclamación escrita.

SECCIÓN

II

EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL l. La herencia recogida del constitucionalismo moderno, y sus adiciones Los derechos "imposibles" 2, Los derechos sociales 3, Los derechos de la tercera generación y los intereses difusos,

339 343 344 319

SECCIÓN

II

EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL 1. LA HERENCIA RECOGIDA DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO, y SUS ADICIONES

A,qui seremos muy breves, porque en el transcurso de todo nuestro trabajo fuimos encontrando ocasiones para comentar lo que ahora condensaremos. Diríamos que cumplido el ciclo originario del constitucionalismo moderno y afianzadas sus conquistas. la racionalización del poder mediante el reconocimiento de los derechos y la división tripartita del poder dejaba. en las valoraciones colectivas, un hueco o vacío que debía ser llenado satisfactoriamente. La igualdad había sido ponderada normativamente en conjunción con la libertad, pero como bien lo recuerda André Hauriou. "la igualdad de derecho se queda, en gran medida. en teoría, porque la contradice la desigualdad de hecho".2ó A la vez, los progresos materiales e inmateriales que empiezan a acelerarse vertiginosamente en este siglo desde muy temprano, van estimulando nuevas necesidades humanas, mejores niveles de vida y de comodidad, mayor cantidad de pretensiones, y todo ese conjunto comienza a ser representado y valorado en las imágenes colectivas, que circulan en sociedades disconformistas porque aspiran a más. ¿Cabría decir que al derecho constitucional penetran esas ambiciones desde un conjunto cultural que ya no se conforma con los clásicos derechos civiles y polí .. ticos, o con las libertades "de", o libertades formales o normativas. ni con el Estado abstencionista? Seguramente puede contestarse afirma ... tivamente. La primera posguerra asiste al alumbramiento de un nuevo consti,... tucionalismo, que se ha puesto bajo el calificativo de social. Y América fue otra vez --pero esta vez no en su espacio anglosajón, sino en el latino- la que a través de la Constitución de Querétaro de 2;'

Ibidcm, p. 210. 339

340


1917, en México, anticipa 10 que dos años después, con más universalidad, difundiría la alemana de Weimar de 1919. Entran en la normativa constitucional los derechos de la segunda generación, que se denominan sociales y económicos ...-hoy, además, el rubro de los culturales- y progresivamente se elastizan los derechos políticos cuando el derecho de sufragio se universaliza en amplitud y se extiende a la mujer. André Hauriou vuelve a darnos una buena descripción; nos dice que pese a las "libertades-virtualidades" o "libertades-autorizaciones" de actuar "es bien evidente que las posibilidades reales han quedado muy cortas con respecto a las posibilidades teóricas", El segundo proceso de extensión y democratización a que asistimos tiende a sobrepasar estos obstáculos y a extender a todos los que, de hecho, estaba reservado hasta ahora a una minoría afortunada o, cuando menos, acomodada, En este aspecto, el desarrollo de los derechos sociales significa un avance en el camino de la igualdad de hecho",2(; Nosotros diríamos: asimismo, en el camino de la libertad, que con la igualdad forma las dos mitades de la democracia, cuando agrega a la libertad "de" la libertad "para". Pero una cosa es clara: así como el constitucionalismo clásico inscribió sus derechos en la normativa constitucional, el constitucionalismo social formuló en ella a los suyos. Y ambos pusieron énfasis en la escritura, por el apego a la letra de los textos, Y hay una diferencia: al primer constitucionalismo le fue más fácil que al segundo trasladar desde la letra a la realidad sus libertades y derechos, porque fundadamentalmente unas y otros se satisfacían con la omisión de daño o violación; pero al constitucionalismo social se le suma una ardua exigencia: la de que sus derechos socioeconómicos escritos en sus normas sean realmente accesibles y disfrutables en un Estado de bienestar. para lo cual la escritura es harto insuficiente, porque hacen falta políticas efectivas que permitan cumplir las obligaciones de dar y de hacer en favor de aquellos mismos derechos, Con 10 que. una vez más, la letra escrita no basta, porque lo fundamental es la vigencia sociológica. El trayecto del constitucionalismo social respecto del clásico o moderno no altera ni desfigura en nada a este último. 27 Queremos decir con toda claridad que el constitucionalismo social suma, pero no sustrae: añade. pero no destruye a la libertad; completa. pero no dismi .. Ibídem. p. 212. Sobre el Estado liberal y el constitucionalismo social, véase el cap. XXIII ("Esbozo histórico del Estado y sus direcciones contemporáneas") del Derecho constitucional de César Enrique Romero, t. II, Buenos Aires, 1976. 26

27

EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

341

nuye los derechos civiles. Por ende, por más léxico que incluya una Constitución en sus declaraciones de supuestos derechos económicos y sociales. si no da hospitalidad a la libertad y a los derechos civiles, no hay constitucionalismo social, porque no hay constitucionalismo clásico. Más crudamente: si no hay democracia liberal, no hay constitucionalismo social, porque éste, para ser tal, tiene que ser demo"" crático. Con este enfoque, y aunque se apoden "democracias" populares, los totalitarismos del mundo soviético o marxista no encuadran para nada en el constitucionalismo social porque no son democracias de línea liberal (recordando que lo de "liberal" no se enfeuda ni atrapa, según nuestro criterio, en el liberalismo abstencionista de comienzos del constitucionalismo moderno, sino que admite y requiere los reajustes propios de un sistema de libertad que evoluciona y se adapta históricamente) . Nuevamente, el constitucionalismo social acompaña etapas, al modo como lo vislumbra Kriele, hasta la fase del Estado de justicia, o Estado social de derecho, que es gestor de un bien común público entendido y realizado como plenitud del bienestar (o el "estar-bien" los hombres en su convivencia)." Por algo se habla del Estado de bienestar, en vocabulario que ya hemos citado y repetido en demasia. Para esta plenitud, recordamos que se ha operado otro tránsito. desde los clásicos derechos públicos subjetivos en los que el Estado era único sujeto pasivo (gravado con un deber de omisión). hasta los derechos que (aun en el campo socioeconómico y cultural, y siempre perfilados dentro de aquella categoría) se han vuelto ambivalentes, porque además del sujeto pasivo "Estado" son oponibles a los demás particulares, que quedan situados también como sujetos pasivos, a veces hasta con obligaciones positivas de dar o de hacer (por ejemplo, la de pagar el salario justo y suficiente, la de brindar condiciones dignas de traba jo, etcétera). Por eso se dice actualmente que en su dimensión subjetiva ~O sea~ en aquella que tipifica los status de la persona en el Estado social de derecho __ los derechos fundamentales determinan el estatuto jurídico de los ciudadanos, lo mismo en sus relaciones con el Estado que en sus

28 Recuérdese que Kriele, en su Introducción a la teoría del Estado. explica que el Estado moderno logró la paz interna al concluir con la guerra ciVil; luego, el anhelo de libertad fue respondido por el Estado del constitucionalismo clásico; y finalmente, la aspiración de mayor justicia plasmó en el Estado constitucional' democrático y social. (Citamos la edición de 1980 en Buenos Aires.)

342


relaciones entre Sí,29 requiriendo que las vías de tutela cubran con idoneidad ambas situaciones. Esta ambivalencia de los derechos que se proyectan frente a terceros en las relaciones entre particulares _que siguen siendo. para nosotros, relaciones de derecho público aunque acaso su contenido lo sea de derecho privado. y ello porque el status del sujeto activo y el del sujeto pasivo se enmarca constitucionalmente en la esfera iuspublicística- es lo que en Alemania se denomina drittwirkung der grundrechte. 30 y para su funcionamiento requiere: a) la ya aludida aptitud de vías tutelares frente a los demás particulares; b) la gestión interventora del Estado para promover condiciones de libertad e igualdad a favor de todos los hombres, y para remover los óbices frustratorios que, en último término, al degradar al hombre y a su participación en el bien común. conspiran contra su dignidad y su desarrollo personal: en tal sentido, son elocuentes las normas alusivas en las constituciones de !taHa y de España. por ejemplo.31 El Estado de bienestar se ha transformado, así, en lo que hoy damos como versión histórica y valorizada de Un Estado personaJista. que no satisfaría las expectativas y pretensiones que circulan en el conjunto cultural de la sociedad con el apego envejecido a la fórmula del Estado liberal abstencionista de los siglos XVIII y XIX. Los desafíos que a aquel Estado le plantean las sociedades en vías de desarrollo o subdesarrol1adas son innumerables, pero el esfuerzo empeñoso del hombre que sabe usar su libertad y su creatividad ha de ser impulso y herramienta para encamar el ideal en la vigencia sociológica. Si el constitucionalismo social no responde exitosamente al reto, su tramo histórico quedará en deuda con la justicia y con los hombres. No interesa demasiado que los derechos sociales y económicos consten normativamente en la Constitución escrita para que el Estado de bienestar sea una realidad político-jurídica; el valor docente y lingüístico que precisaron cumplir las declaraciones de derechos de la primera generación cuando advino el constitucionalismo clásico no se hace tan imperioso con los de la segunda en el constitucionalismo social. Esta~ dos Unidos no necesitó enmiendas a su bicentenaria Constitución escrita para enrolarse en sus filas, lo que demuestra que las leyes inEra~9 Ver: Pérez Luño. Los derechos fundamentales. cit .. p. 22. ,:lO La teoria de la eficacia de los derechos fundamentales contenidos en la Cons titución frente a particulares, o en relaciones privadas, no es nueva en la doctrina y la jurisprudencia alemanas, donde se le llama la tesis de la drittwirkung. La ex~ puso Nipperdey en 1954. :'11 Omitimos la transcripción. porque ya la hemos efectuado antes. J

344


por delante el papel de promover (o mover en pro, o hacia adelante) los derechos, especialmente los hasta imposibles, como un aspecto nuclear de la gestoría del bien común o bienestar general. Y si a la sociedad le toca su parte. la vanguardia ha de ser cubierta por el Estado social de derecho, si quiere merecer ta1 título para tener cabida holgada en el constitucionalismo social.

2. Los

DERECHOS SOCIALES 35

Ya conocemos esta categoría de derechos de la segunda generaclOn; su emplazamiento en el derecho constitucional contemporáneo es tan común como la de los derechos civiles en el constitucionalismo moder~ no, pero vimos que las dificultades arrecian y lo ponen a prueba. Si el Estado del constitucionalismo clásico recibió el nombre peyorativo de Estado de derecho liberal burgués." el del constitucionalismo social tiene que escabullir rótulos que 10 tilden de formalista por no realizar

lo que inscribe en sus textos. o lo que propone su ideología, Tal vez sean esas dificultades de encarnadura en la dimensión sociológica las que a algunos incitan a desaconsejar que los derechos sociales y económicos se declaren en un catálogo incorporado a la Constitución formal. prefiriendo en todo caso su puesta en práctica por fuente de legislación infraconstitucional. No hay aquí ningún escepticismo, sino más bien una doble precaución; por un lado, 10 dificil de trasladar a una tabla normativa las exigencias de la justicia en el

sector que suele llamarse de la justicia "social"; por otro. lo difícil de Estudios y comentarios en torno a la nueva Declaración Universal, México-Buenos Aires, 1949, especialmente p. 44. Sobre la participación activa del Estado para la realización de los derechos sociales, Ver: Papadatos, Pierre, "La Carta Social Europea", R.evista de la Comisión Internacional de Juristas. invierno 1966, vol. VII, núm. 2. 35 Ver: Pergolesi, P., Alcuni lineamenti dei dirifti sociali. Milán, 1953. Un interesante análisis de los derechos sociales y económicos puede verSe en: Vázquez G., Enrique, "Hacia una nueva concepción de los derechos humanos", Revista I.I.D.H . .-Instituto Interamericano de Derechos Humanos.-, enero-junio 1987, 5, San José, Costa Rica. Personalmente, hemos discurrido sobre el problema de los derechos sociales y de las cláusulas constitucionales que los fonnulan, en distintos rubros y desde varios aspectos en muchos de nuestros libros; por ejemplo: La re~ creación del liberalismo, cit., El poder, cit., Para vivir la Constitución, cit., Las obligaciones en el derecho constitucional. cit.. La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional. Buenos Aires, 1988. 36 Ver: Sampay, Arturo Enrique, La crisis del Estado de derecho liberal burgués, Buenos Aires, 1942.


345

alcanzar formulaciones concisas y operables, con un lenguaje normativo capaz de funcionalizar la operatividad, y con una capacidad de hacer "posibles" los derechos que un Con junto de condicionamientos desfavorables tiende a convertir en "imposibles". Que es difícil trasladar al lenguaje normativo de la Constitución ---si es que se quiere que ésta sea funcional. y no letra muerta ___ mu,... chos de los derechos sociales, es cierto, y lo proclama Zippelius con toda honestidad: " ... la labor del Estado en favor de la justicia social no puede traducirse, hasta en el detalle, en Un sistema de derechos fundamentales, para someterla así al control completo de la jurisdicción. En una palabra, la simple garantía de los derechos fundamentales no permite dogmatizar totalmente la justicia social y la vía concreta para su realización".37 Sin embargo, con sobriedad y parquedad, sin recaer en literatura ni en declamaciones, un esquema normativo de suficiente precisión en materia de derechos sociales no es desdeñable dentro de la Constitución. SS Luego veremos el problema que se suscita ante la programaticidad (en vez de operatividad) de las clásulas que puedan formularIos. Que con sólo esa normatividad no se satisfacen, es cireto, pero ello no nos arredra, siempre que obtengan el seguimiento fértil de numerosas políticas de bienestar. Hay quienes disuaden de incluir en la Constitución una normativa de derechos sociales. Así Theodor Tomandl, quien aconseja la vía le:>7 Zippelius, Reinhold, Teoría general del Estado, México, UNAM, 1985, pp. 357-358. 38 En Argentina, Juan Fernando Segovia sugiere una breve cláusula indicativa en la que se señalen los derechos sociales mas importantes y que ya tienen vigencia, acompañándola de una declaración general de protección de los restantes derechos sociales, condicionada a la capacidad prestataria del Estado. Y sagazmente se anima a fonnularla en un ejemplo tentativo, de la siguiente manera: "El Estado garantiza la libertad de trabajo, condiciones dignas de labor, etcétera; ... El Estado protegerá, en la medida de sus posibilidades económicas y administrativas. todo otro derecho social que no se haya declarado expresamente" ("Reflexiones sobre la Constitución y los derechos sociales", Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Boletín Informativo, año IV, núm, 29, Buenos Aires, febrero 1988). También, del mismo autor: "Estado, Constitución y derechos sociales", La Ley, 10/11/198.8. Para la naturaleza programática de los derechos socioeconómicos, y la expecta. tiva de derecho que quedaría sometida a la condicionalidad de medios estatales para su desarrollo (con la consiguiente necesidad de analizar si el programa o guía im", pide o no ver a aquellos d~rechos como derechos subjetivos de contenido específica y tutela obligada), puede verse: Zovatto, Daniel, "Contenido de los derechos hu· manos. Tipología", en Educación y Derechos Humanos. Primer Seminario Irrtera ... mericarto, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Ed. Libro Libre, San José, Costa Rica, 1986, p. 86,

346


gislativa, ya que desconfía de los principios programáticos en ese campo porque comprometen el principio de la seguridad jurídica; o de positivizar los mismos derechos mediante normas de organización porque lleva el problema al campo político y no al jurídico; o de tipificar derechos públicos subjetivos porque su perfil es de difícil diseño constitucional; o de hacerlo como mecanismos de garantía porque así se sacrifica el valor ideal de los derechos sociales y se los relativiza en normas sujetas a evolución constante. 3S Coincidentemente, cuando Pérez Luño relata el punto en la polémica abierta en la doctrina germana, comenta que, en suma, el terreno de la realización de los programas socioeconómicos es el de la legislación y la administración, pero no el de las normas constitucionales. 40 Y no vacila en decir que en la coyuntura actual 10 mismo el disfrute de las libertades que el de los derechos sociales exige una política social apropiada y unas medidas económicas por parte del Estado. 41 Pero de inmediato reconoce que si la Constitución puede formular positi... vamente los derechos sociales puede también tutelarlos en igual medida que a los demás derechos en ella proclamados." Sin embargo. la cosa no es tan fácil, y a la brevedad lo veremos. Y no 10 es ni siquiera cuando esos derechos se hacen oponibles al Estado, porque frente a cada hombre individual el Estado no siempre puede satisfacerlos asumiendo prestaciones ohligacionales de dar o de hacer. Con todo, Pérez Luño recuerda que en Alemania se ha proyectado al ámbito de los derechos sociales el principio de que los derechos fundamentales tienen también eficacia frente a terceros particulares en sus relaciones recíprocas.4~ En verdad, algunos derechos sociales tienen operatividad en esas relaciones, cama el derecho al salario, o a condi .. dones dignas de trabajo, o a descanso, o a la huelga, etcétera, que se vuelven exigibles y justificables entre trabajador y empleador patronal.

:\9 Cito por Pérez Luño en Dere.chos humanos. Estado de derecho y Constitución, cit., p. 89. 40 Ibidem, p. 225, El tema ha sido abordado con insistencia por Pedro J. Frías, quien tomando el ejemplo de la tradición anglosajona. recuerda que la formulación constitucional de los derechos sociales no le es esencial; los anglosajones practican. y después lo formulan o no; los latinos lo formulamos, y después lo practicamos o no. (Ver su articulo "Cuando la limosna es grande ... ", La Nación, 6/IV/1988. También: "Estado social de derecho o catálogo de ilusiones", La Nación, 25/IV/ 1987.) 41 Pérez Luño, op. cit., p. 91. 42 Ibidem, p. 92. 43 Ibidem, p. 93.


347

Dejamos ahora de lado el tema de si conviene o no volcar a las normas de la Constitución el plexo de los derechos sociales, no sin anoti", ciar que hay ya hábito universal de hacerlo, lo que no exime de buscarles vigencia sociológica en planos infraconstitucionales de la legislación, la administración, las políticas socioeconómicas de bienestar y de culturalización, etcétera. Tomamos, en cambio, un sesgo que, aun distinto, no Se desvincula del problema anterior. ¿Los derechos sociales son derechos subjetivos? y'; si 10 son ¿lo son en sentido propio, o solamente por analogado? Peces-Barba confiesa estar en desacuerdo con quienes "niegan la posibilidad de que los derechos económicos, sociales y culturales se puedan introducir en la categoría jurídica de los derechos subjetivos",'I.1 en tanto Carmelo J. Gómez Torres entiende que los derechos sociales se pueden concebir como derechos de crédito, pero no como derechos subjetivos, en tanto éstos responden en su origen y funcionamiento a una técnica privatista y a una ideología de signo marcadamente individualista. 45 Puede ser cierto que el origen del derecho subjetivo como categoría de encuadre nos lIegue del derecho privado, pero no ocurre 10 mismo con la categoría de los derechos públicos subjetivos, que siguen siendo subjetivos, pero en el área y en las relaciones del derecho público. Además, son muchas las categorías de filiación privatista que han sido asumidas y perfeccionadas por el derecho público, de modo que por aquí no va demasiado bien la cosa. Por eso, en una primera captación nos plegamos a la idea de Peces-Barba, y cuando la pulimos más. hacemos el esfuerzo para que el derecho constitucional absorba y subsuma en la categoría de los derechos subjetivos (o si se quiere. de los derechos públicos subjetivos) a los derechos sociales. Si se los ve como derechos de crédito -fundamentalmente frente al Estado.....- ¿qué inconveniente hay? La relación entre el titular de esos derechos y el Estado social de derecho es una relación entre el primero a parte creditorts y el segundo a parte debitoris;t6 que si bien desborda al tipo de los derechos civiles (porque normalmente éstos se satisfacen con la simple omisión de Derechos fundamentales, cit., p. 60. Ver su artículo sobre "El abuso de los derechos fundamentales", en el libro colectivo Los derechos humanos. Signific<1ción. estatuto jurídico y sistema, cit., 44

4·~

p. 309. 46 Ver: Calamandrei, P., "L'avvenire dei diritti di liberta", en Opere giuridiche, vol. IJI. Nápo1es. 1965, p. 200.

348


daño por parte del sujeto pasivo) no evade el marco de la relación jurídica de alteridad que es propia de todo derecho subjetivo, si se presupone que el débito del sujeto pasivo no tiene necesariamente que ccnsistir en una obligación de no hacer (abstenerse) porque bien puede serlo de índole positiva (dar o hacer), Esto también es de origen privatista. pero muy útil para el derecho constitucional. aunque nos haga incurrir en lo que ya ,es un lugar común en la ciencia del derecho constitucional, y no por común menos científico: que el Estado social de derecho supera el carácter negativo de los derechos fundamentales, que dejan de ser considerados como autolimitación del poder estatal, para devenir límites que el principio democrático impone a los órganos del poder. 41 Tal vez el nombre vuelva a ser 10 de menos, mientras se retenga el perfil jurídico de los derechos sociales como derechos del hombre que se constitucionalizan. Si son "del hombre" y este hombre es su sujeto, ¿no son "suyos"? ¿Y si son "suyos", no son subjetivos? Sí. Otra cosa es enfrentar con realismo la particular naturaleza de los derechos sociales, la carga obligacional del sujeto pasivo (que no siempre ni necesariamente es exclusivamente el Estado), y la manera y vías de obtener su cumplimiento. Pero la noción de fondo de la denominada "procura existencial" no debe ser abdicada, ni dejada fuera del constitucionalismo social, en tanto "la filosofía de los derechos humanos, como ideología humanista y democrática, pretende crear condiciones sociales necesarias para que no existan trabas sociales al desarrollo de los hombres"," Habrá dos cosas a afrontar: a) el lenguaje normativo con el que se formulen constitucionalmente estos derechos (y a eno nos referiremos con tratamiento posterior independien te) para que no sean pura fraseología desprovista de entidad jurídica, ni derechos imposibles; b) los condicionamientos reales de tipo socioeconómico y cultural -entre otros-' que los hagan funcionales, operables, y susceptibles de adquirir vigencia sociológica. Ambos aspectos son fundamentales, aunque el segundo pueda parecer más importante porque proporciona la factibilidad de acceso y goce a esos derechos; pero la fórmula lexical de su enunciado también 10 es; en suma. hay que atender a las dos cuestiones para no convertirlos en promesas que luego se incumplen, o no se pueden cumplir. y que por

~7

Ver: Pérez Luño. op. cit .• p. 227. Derechos fundamentales. cit.. p. 51.

4~ Peces~Barba.

EL CONSTITUcrONAUSMO SOCIAL

349

consecuencia hasta casi dejan de ser, entonces, siquiera lo que pueden ser inicialm,ente cuando se los inscribe: un catálogo de ilusiones. Aquí es muy conveniente dar por reproducida, para que el derecho constitucional la acoja, la categoría de la obligación activamente universal, tanto como funcionarla a través de vías compulsivas de exigibilidad. Como siempre, apuntamos a encarar los derechos sociales desde el horizonte de su posibilidad de vigencia sociológica, más que desde el de su declaración normológica. El último ha sido alcanzado, pero la dificultad y el estorbo subsisten en el primero. Y ese horizonte debe ser despejado por el derecho constitucional (el material más que el formal). La doctrina de los derechos humanos ya les ha hecho su aporte positivo.

3. Los

DERECHOS DE LA TERCERA GENERACIÓN Y LOS INTERESES DIFUSOS

De nuevo el tema reaparece. Unificamos con fines didácticos la categoría de los derechos de la tercera generación y la de los intereses difusos porque los perfiles algo borrosos que todavía presentan una y otra lo hacen aconsejable, aparte de que muchos de los intereses hasta hoy denominados difusos, colectivos, o supraindividuales (como por ejemplo a un medio ambiente sano, equilibrado y decente) han empezado a inc1uirse, bajo el nombre de derechos, entre los de la tercera generación. Si el derecho a la paz 4!) o al desarrollo figuran en esa serie, el derecho constitucional que los recoja con intención de facilitarles vigencia 49 Para la relación entre "Paz y derechos humanos" ver --con ese titulo...._ el articulo de Celestino del Arenal en: Revista I.l.D.H. (Instituto Interamericano de Derechos Humanos), enero~junio 1987, San José, Costa Rica, núm. 5. Allí dice que, en definitiva, la cuestión última que está en juego con el respeto a los derechos humanos es la paz mundial. "Esto suscita no sólo las tradicionales, y hoy dramá~ ticas, cuestiones de la paz y de 18 guerra, sino también las cuestiones de cómo eliminar la opresión y la explotación y vencer el subdesarrollo y la degradación del medio ambiente, de forma que el hombre pueda realizarse plenamente, que es donde yerdaderamente reside la paz. Ello pasa necesariamente por la realización de los derechos humanos" (pp. 19~20), "En suma, sin el reconocimiento de todos los derechos humanos no puede haber paz, Pero recíprocamente, sin paz a nivel internacional. sin desarme y distensión, sin cooperación internacional y confianza colectiva, sin un nuevo orden econÓmico internacional. los derechos humanos difí~ cilmente se impondrán en el mundo" (p. 19), "Hoy, en suma, se reconoce el derecho
350


sociológica tiene que empeñarse, tanto o más que en el caso de los derechos sociales. en buscarles las prestaciones que los satisfagan, y el sujeto pasivo que las tome a su cargo y que pueda ser compelido a cumplirlas. En cambio. hay algunos intereses difusos de muchísima mayor facilidad de cobertura posible (como el ya citado al medio ambiente sano y otros .--3 la preservación de la fauna, la fIora, el patrimonio artístico y cultural, etcétera.........-) porque se nos ocurre que basta con organizar la legitimidad procesal activa y pasiva en la relación de alteridad. Y esto lo puede lograr el derecho constitucional, o bien una normativa inferior a él (de tipo lega1). Como siempre, mientras es dable locaJizar un sujeto pasivo, una obligación, y contar con un dispositivo procesal para movilizar su cumplimiento, la cuestión se presenta muy aIIanada para su institucionaJización.

SECCJÓN

III

EL FUNCIONAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. El significado del funcionamiento . 351 2. El problema de si para el funcionamiento de Jos derechos eS menester una norma previa de reconocimiento . 352 El problema de si es necesario que la norma previa prevea su cumplimiento coactivo . 354 3. El plexo de garantías constitucionales . 354 La jurisdicción constitucional y el control de constitucionalidad . 355 4. La supremacía de la Constitución 356 A. Los derechos humanos no enumerados en la Constitución

suprema 359 B. Las trampas a la supremacía de la Constitución en materia de derechos 359 C. La supremacía de la Constitución ¿tiene alguna instancia pOsitiva por encima de ella? . 361

352


área es donde todavía el derecho constitucional presenta escaseces, atrasos, dificultades, y necesita acelerar su funcionamiento eficaz. La incitación que surge de sociedades disconformistas. que multiplican sus pretensiones y anhelan el urgente recorrido posible de los tramos de acceso a muchos derechos y el simultáneo puente para saltar

las vallas que para ellos son inexpugnables. obliga a reforzar los mecanismos útiles del funcionamiento de los derechos humanos a que. en el plano constitucional. estamos refiriéndonos.

2. EL

PROBLEMA DE SI PARA EL FUNCIONAMIENTO DE LOS

DERECHOS ES MENESTER UNA NORMA DE RECONOCIMIENTO

Puede suponerse que este tema dudoso reenvía a la filosofía jurídica, y que por eso no debe extrapolarse para insertarlo en el derecho

constitucional. No obstante. como pese a aquel reenvío la norma previa sería siempre una norma de las acostumbradas a considerar "positiva" -o sea, del orden normológico que íntegra al mundo juridico-

esa positividad hace que a la tal norma debamos situarla en el ámbito del derecho constitucional (aunque acaso no sea la Constitución la que la contenga, sino otra normativa inferior, como por ejemplo la ley).

Hay afirmaciones rotundas en el sentido de que los derechos humanos exigen necesariamente, para su positivización, de la tal norma previa, o en otros términos, del denominado derecho "objetivo" (si es que se lo ve, fundamental o exclusivamente. como un sistema u orden

de normas jurídicas). Ya no se trata aquí del fundamento de los derechos que pueda existir o exista fuera y por sobre la positividad, sino ¿el arraigo necesariamente normativo de ellos en el derecho positivo.l)o ·No nos queda muy en claro si el requerimiento doctrinario de existenda de norma jurídica previa alude a norma "escrita", o consiente que pueda no estar formulada por escrito. Históricamente tenemos los dos modelos, porque el constitucionalismo moderno dio por cierto que hacía falta la norma escrita (y por eso hizo cundir la novedad de las declaraciones constitucionales de derechos), aunque no desde un axioma que la exigiera como necesidad inesquivable (de modo que a falta de esa norma no pudiera haber derechos) sino, más modestamente, desde la creencia en que la norma previa conseguía y aseguraba la realización de los derechos; pero tene":;0

Ver:

Peces~Barba, op.

dt., p. 63.

EL FUNCIONAMIENTO CONSTITUCIONAL

353

mos el otro modelo del derecho no escrito -caso de Gran Bretañaen el que los derechos se alojan en el common law sin norma escrita

previa (y hasta el caso de Estados Unidos. cuya Constitución escrita en el texto originario de 1787 no contenla declaración de derechos). El rastreo histórico no nos da. pues, una respuesta única ni uniforme. Muy sintética y dogmaticamente. nuestra posición es esta: si por norma positiva previa se entiende única y necesariamente una norma de reconocimiento de los derechos que se halle formulada por escrito, decimos que esa tal norma no hace falta, Si, en cambio. admitimos que en el campo del derecho constitucional (o Constitución) material hay (porque puede haber en un sentido ontológico) derecho no escrito cuyas normas -por ende- no constan en una formulación expresa. 51 entonces decimos que por fuente de derecho consuetudinario o de derecho "espontáneo" (no escrito) surge y entra en el derecho constitucional material una norma no formulada por escrito, a la que eS admisible reputarle de carácter previo a la subjetividad positiva de los derechos. 52 Con afinidad a este supuesto de norma previa no escrita hay que citar otro, que es el del derecho judicial (o jurisprudencia) cuando de él (en cuanto fuente del derecho constitucional material) surge y entra en éste la norma no escrita de reconocimiento de los derechos,53 En suma, para que el hombre titularice derechos y los pueda ejercer y gozar no hace falta, con necesidad absoluta, la existencia de una norma escrita que sea previa y anterior. Pero cuando estamos inmersos en una cultura jurídica escrituraria, y cuando nos habituamos a una Constitución que, adema s de escrita (formal o codificada) es suprema ,........y aún más, rígida-, la normativa escrita previa es una herramienta capaz de reforzar la vigencia sociológica de los derechos. aunque no de asegurar que ésta vaya a ser efecto automatico y necesario de la normativa escrita,

:;1 Ver nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino. cit.. t. I. pp, 41-43. Recomendamos el muy buen libro de Jose de Jesús Orozco Henríquez,

El derecho constitucio1T81 consuetudinario, Mexico, UNAM, 1983. 52, 53 Ello acontece cada vez que sin norma escrita referente a uno a mas derechos. uno más de ellos quedan reconocidos o amparados en su ejercicio, o en el acceso a su disfrute, por vía de derecho no escrito (en el que -al menos para el sistema argentino- nosotros incluimos al derecho judicial o jurisprudencia, en cuanto si bien cada sentencia es una norma escrita de carácter individual. la norma que con carácter general se puede proyectar desde una o más sentencias análogas, no está escrita).

°

354


El problema de si es necesario que la norma previa prevea su cumplimiento coactivo

De coaccién y coercibilidad ya hemos dicho lo necesario, y a ambas las habíamos descartado como elementos constitutivos del derecho sub. . . jetivo. Ahora nos preguntamos constitucionalmente: ¿tiene categoría de derecho del hombre --constitucionalizado como tal.....- el que no cuenta con una norma previa que disponga coactivamente el cumplimiento de la obligación por parte del sujeto pasivo frente al activo, o la sanción o la reparación por la violación del derecho o el incumplimiento de la obligación? La respuesta tiene dos partes: a) si bien no aceptamos que la coactividad o coercibilidad sean elementos constitutivos del derecho subjetivo (y por ende, para que éste sea constitucionalmente tal no requiere norma previa de carácter coactivo o coercible), sí creemos que para la vigencia sociológica del derecho hace falta la disponibilidad de una vía tutelar (que si Se quiere puede equipararse a la coactividad o coercibilidad), pero ello únicamente ante el supuesto de desconocimiento o violación del derecho y de incumplimiento de la obligación por parte del sujeto pasivo frente al activo; por ende: admitimos necesariamente que también la vigencia sociológica puede existir sin recurso a la coacción o coerción cuando espontáneamente el sujeto pasivo reconoce el derecho del activo y cumple su prestación obligacional; b) extractando del anterior inciso la afirmación de que en casos de violación o incumplimiento hace falta para la vigencia sociológica del derecho respectivo que exista disponibilidad de coacción o coer..:. ción, éstas no precisan indispensablemente de una norma escrita previa que las prevea (y el ejemplo elocuente 10 tenemos con el amparo argentino, que surgió en 1957-1958 por fuente de derecho judicial emanado de la Corte Suprema, sin ninguna norma escrita --ni expresa, ni previa.....-).

3.

EL PLEXO DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

El derecho constitucional clásico no se quedó desprevenido desde que el constitucionaJismo moderno estereotipó a la Constitución escrita con su declaración de derechos, y acopló _tanto en la parte dogmá .• tita cuanto en la orgánica-- un conjunto de garantías o medios de protección y seguridad frente al Estado. Las garantías tienen, desde

EL FUNCIONAMIENTO CONSTITucrONAL

355

entcnces, el alcance de prestar auxilio al fun<.'ionamiento de los dere~ chos humanos dentro del campo del derecho constitucionaL En sentido lato, toleramos visualizar y comprender a las garantías constitucionales, entendidas globalmente en toda su gama, como la co~ bertura coactiva o coercible de los derechos constitucionalmente decla~ rados, Son garantías la propia seguridad que implica la escritura formal de la propia Constitución, su supremacía, su rigidez, la división de poderes, el control de constitucionalidad, las vías procesales comunes (incluyendo las recursivas, y entre éstas, las que consisten en recurSOS de inconstítucionalidad), las vías procesales sumarias y sumarísímas, y entre todas, el habcas corpus y el amparo, con cualquier denominación que sea propia de cada ordenamiento jurídico, En este plexo, la posí .. bilidad de coacción y coerción luce claramente en las vías de acceso a la jurisdicción con todos sus matices, y especialmente en Jas de habeas corpus y de amparo. La jurisdicción constitucional y el control de constitucionalidad E!1 su sentido más amplio, tanto la jurisdicción constitucional como el control de constitucionalidad se dirigen a la defensa de la Consti~ tución in totum, o sea, en todas sus partes, aSÍ como a su interpreta~ ción, para asegurar su funcionamiento eficaz. No vamos a explicar 10 que es jurisdicción constitucim1al ni control de constitucionalidad. porque entraríamos en tema que, pese a su conexión con el nuestro, san propios de otra clase de obra, que ya hemos abordado anteriormente ..-,4 Sólo queremos decir que uno de los resortes para que la Constitución no sea pura literalidad normativa, para que las transgresiones a ella pue~ dan subsanarse, para que su interpretación objetiva quede asegurada, es el de la existencia de una jurisdicción constitucional con función de control constitucional. Si recortamos dentro de la Constitución la parte dedicada a la de~ daración de derechos. y la sometemos ...-con el resto de la Constitu~ ción- a la justiciabilidad y al control en la jurisdicción constitucional, estamos ante una cobertura garantizadora de los mismos derechos,55 y ,-,1 Ver: Tratado elemental de derecho constitucional argentino, cit., t. 11. cap. XL; La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional, Buenos Aires, 1988. :;;¡ Ver el clásico libro de Mauro Cappelletti: La jurisdicción constitucional de la libertad, México. 1961, y su más reciente La justicia constitucional, MéxiCO. UNAM, 1987. Remitimos asimismo a la bibliografia que viene citada en nuestro

356

ASPECTOS ) URÍmCOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

ante 10 que hoy ya se denomina ...-hasta con autonomía...- el derecho constitucional procesal (o procesal constitucional, según se prefiera anteponer uno u otro adjetivo), Concordantemente, hay que resolver constitucionalmente el derecho a la jurisdicción de los justiciables para que, con su ejercicio, accedan ...-0 puedan acceder...- a la jurisdicción constitucional, cuenten con legitimación procesal activa y. mediante ello, den entrada a su pretensión y obtengan el pronunciamiento final. Es sabido que no todos los sistemas de jurisdicción constitucional legitiman a los particulares a acceder a eJIa para impulsar el control constitucional, pero lo importante radica en que sí exista un dispositivo procesal para que la persona que cree sufrir o haber sufrido lesión a un derecho suyo disponga del derecho a la jurisdicción para hacer valer su pretensión correspondiente, Lo que sí hemos de recomendar como máximo de garantía es que el sistema de jurisdicción constitucional sea flexibilizado, optimizado, y

abierto en toda Su posible amplitud, tanto en cuanto al aspecto orgánico (qué órgano recibe la función), a las vías de acceso, y de promoción del control, y a los efectos que surten los pronunciamientos (y nos tentamos en este último punto de encomiar a los sistemas que a las declaraciones de inconstitucionalidad de normas generales les atribuyen efecto amplio, erga omnes. o derogatorio de esas normas).

4, LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN 56

En un orden lógico, seguramente deberíamos haber comenzado por este título, pero aquí hemos juzgado más conveniente llegar a él a través de un discurso racional previo, cuyo desarrollo nos ha conducido ágil y naturalmente a la culminación. La Constitución dotada de supremacía es una garantía para los derechos que ella declara o contiene. Es claro que siempre 10 que interesa es que los derechos, con normas escritas o sin ellas, gocen de vigencia sociológica, y esto pareciera no relacionarse demasiado con la normativa constitucional escrita y sulibro La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional, cito Ver también, con el título de "La jurisdicción constitucional de la libertad", el trabajo de José Luis Cascajo en Revista de Estudios Políticos, 1975, núm, 199, !jI; Ver nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino, cit., t. I. cap, IV; La interpretación y el control cons/itlldonales en la jurisdicción constitucional. cit., pp, 37 Y ss,


357

prema, sobre todo si observamos el fenómeno frecuente de que tal vez nunca se haya declarado tanto a los derechos y se los desconozca, o vulnere, o no se los promueva a la vez que se los inscribe y proclama. Sin embargo, para nuestra cultura jurídica escrituraria, no es 10 mismo que las normas escritas de los derechos humanos consten en una ley, a que consten en una Constitución codificada que se halla revestida de supremacía, o sea. que encabeza vigorosamente el orden jurídico-político del Estado, que tiene dificultada su reforma o enmien~ da, que impone su prioridad jerárquica sobre el resto de aquel orden y. sobre todo. que permite extraer de la imagen piramidal del mismo la conclusión de que si en los planos infraconstitucionales subordina~ dos no se acata el deber de congruencia con la Constitución, el apar~ tamiento lesivo de ella exhibe el vicio o defecto de la inconstítucionalidad o anticonstitucionalidad, queda descalificado como tal, carece de validez, y necesita corrección para restablecer la compatilidad dis~ torsionada. Ya no nos referiremos al valor sociocultural y docente que el principio de supremacía es capaz de ostentar cuando su noción se adentra e interioriza con convicción en el sistema social de valores. y también en la legitimidad legalizada. Sólo vemos al mismo principio en su inserción juridizada para fomentar el respeto a la Constitución suprema, su sim,... bolismo, y su funcionamiento. En esto reside la calidad que como garantía tiene. Los derechos de<:larado s en la Constitución suprema participan positivamente del nivel y jerarquía que se asigna a la misma Constitución suprema. están sobrepuestos a toda normativa inferior, y reciben la tutela que, por esa ubicación preeminente, queda organizada institucionalmente en cobertura y defensa de aquella Constitución. A esta supremacía estamos acostumbrados a llamarla super-legalidad en la doctrina y en el derecho americanos, porque la Constitución su~ prema está por arriba ......... en el último escaño de la positividad ......... sobre la mera legalidad, sobre las leyes y, por ende, sobre todo lo que se sitúa por debajo de la legalidad (administración y jurisdicción). Pero la supremacía constitucional no solamente ocupa el vértice del orden jurídico-político estatal, como si acaso únicamente las normas y los actos de origen o autoría estatales tuvieran que sujetarse a ella, y los particulares en sus relaciones recíprocas se eximieran de análogo deber de sometimiento. La supremacía rige y ciñe toda normativa y toda actividad dentro del Estado, también en el ámbito privado, de forma que tanto la autoridad pública como los hombres en general

358


quedan vinculados obligatoriamente por la Constitución, lo que da pie sélido para afirmar que toda:- violación a ella, provenga de los poderes estatales o de los particulares (individual o colectivamente:) es inconstitucional porque ofende a la supremacía. De aquí es fácil extractar, en orden a su funcionamiento como garantía, la id ca de que también cuando dentro del Estado se tiene que aplicar una normativa que ingresa desde afuera (por ejemplo, el derecho extranjero en los casos en que el derecho internacional privado lo convoca), esa nctmativa extraña, en la medida en que penetra dentro del Estado, debe· ser compatible con su Constitución y quedar sometida a control de constitucionalidad interno. En la supremacía constitucional es menester acoger, como mínimo, una triple imagen, si es que se pretende que sea garantía de funcionamiento eficaz de los derechos."; La diversificamos así: a) la Const'itución prohíbe algunas cosas; por ejemplo, violar los derechos; y si los poderes públicos o los particulares hacen lo que ella prohíbe, hay inconstitucionalidad; b) la Constitución también manda hacer otras cosas. o sea, impone obligaciones de tipo positivo; por ejemplo, obliga muchas veces al legislador ordinario a reglamentar normas programáticas en las que la Constitución deeJara derechos; y si lo mandado no se cumple hay también in constitucionalidad (por omisión); e) por fin. otras \"cces la Constitución habilita alternativas y opciones, entre las que aquellos a cuyo favor se ofrecen pueden escoger; y aquí cabe- recomendar el criterio de optimización, para que eSOS destinatarios de las opciones elijan las t¡ue puedan dar mayor rendimiento a la Constitución; en este campo corresponde situar a muchas de las políticas de bienestar que la competencia de los órganos de poder permite adoptar y desarrollar para beneficio de los derechos humanos. Pero nos queda otro rincón de la Constitución suprema al que hemos hecho alusiones ligeras en otras partes de este trabajo. Es el de les espacios en blanco. o de los si1encios de la Constitución. a los que hay que saber poner atención ...-porque pueden ser muy ricos y fecundos- con el oído abierto a la filosofía y a la historia de la Constitución, a su sistema de valores. a su idea de derecho, porque también ("30S silencios tienen que ser aprovechados en maximización de la Constitución suprema. ¿Podría vedarse o perseguirse al pluralismo partidario o religioso al que la Constitución no dedicara norma alguna, si de ~" Este esquema fue propuesto ya en nuestro libro Para vjpir la Constiff1ctün~ ,it .. pp. 98 y 166.


359

todo el conjunto de ideas, valores, principios, y tradición histórica de la Constitución se desprendiera su favor haria la lihertad. los derechos personales, el asociacionismo, la participación? Indudablemente no; aquel silencio o e:::pacio en blanco tendría que cubrirse razonablemente en acogieliento al pluralismo tomado' por 'ejemplo de nuestra propuesta.

A, Los derechos humanos no enumerados en la C01lstitución suprema Prosiguiendo con el último párrafo precedente, dedicamos una sqmera referencia a los derechos que no figuran en el plexo expreso de la declaración constitucional. ¿Hay allí silencio, o espacio en blanco, o laguna, o carencia normativa? Lo que sin duda bay es una serie de derechos que no constan expresamente. ¿Y qué hacer con ellos? Si la Constitución es democrMica, hay que darles razonable hospedaje, y albergarles en su supremada. No es esta la única ocasión en que el punto se nos pone por delante, y ahora 10 utilizaffios para señalar que hay constituciones con una norma expresa sobre los derechos no enumerados, o implícitos. a los que no se puede negar ni desconocer constitucionalmente por el hecho de estar ausentes en el catálogo dec1arativo, que no debe recibir el carácter de taxativo exhaustivo. Queda la rendija de la implicitud para dar entrada a otros derechos que, parificados con los enunciados en normas expresas, tienen que disfrutar del amparo de b Constitución en un mismo nivel jerárquico con los otros y con ella misma,

°

B. Las trampas a la supremacia ele la Constitución en materia de derechos Siempre enderezados a alcanzar la vigencia sociológica de los derechos, queremos acotar rápidamente un caso tramposo en el que se pueden frustrar o bloquear algunos derechos, sea porque están decla~ rados constitucionalmente en normas programáticas (y no operativas), sea porque se traba o impide o perturba el acceso a la jurisdicción para controlar la constitucionalidad o interpretar los derechos. Lo proponemos así: cuando la Constitución declara ciertos derechos. especialmente de tipo socio económico . . . . . a 10 mejor de los que sólo dan para un encuadre en los derechos por analogado--, o utiliza

360

ASPECTOS JURíDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

para esa formulación normas de tipo programatico, el llamado crédito a favor de quien aparece como titular de esos derechos (o sea, la obligación COn que eSe crédito tiene que satisfacerse) tiene naturaleza de prestación positiva (de dar o de hacer). y ocurre algo de esto: o no es posible ni fácil situar frente al titular del derecho a alguien con rol de sujeto pasivo, o no es posible ni fácil darle a esa prestación un contenido cierto, o un cumplimiento efectivo, o una vía de exigencia compulsiva. (Pensemos en cláusulas sobre derecho a la salud. a la vivienda, a la educación, al trabajo, etcétera.) El acceso al derecho y e! ejercicio y disfrute de! mismo pueden. en esos casos, colocarnos ante lo que dimos en apodar derechos imposi· bIes. ¿Qué pasa con la supremacía de la Constitución en la que esos derechos constan normativamente, cuando la imposibilidad los castra en la vigencia sociológica? Otro caso -que luego indagaremos más- se configura cuando el derecho se obstruye porque e! órgano estatal que debe constitucionalmente dictar una norma infraconstitucional que reglamente a la norma programática de la Constitución donde se consigna ese derecho. no la dicta en un tiempo razonable, incurre en negligencia u ocio, y so pre· texto de que la omisión legislativa no puede ser superada, se le dice al titular del derecho que su ejercicio queda suspendido o postergado hasta tanto el órgano remiso dicte la legislación reglamentaria que lo capacite a aquel ejercicio ahora paralizado. ¿Sufre o no la supremacía? Porque la supremacía no consiente ponerse temporalmente entre parén. tesis, a menos que la propia Constitución suministre pautas suficientes para considerar que el órgano de poder que debe hacer algo puede elegir el momento oportuno según su discreción. Como principio, si tal habilitación de espera no surge claramente de la Constitución, entendemos que Su supremacía no es compatible con la idea de que en su declaración de derechos haya algunos cuyo ejercicio no se pueda hacer efectivo mientras falte la legislación reglamentaria, o cualquier otro acto o decisión del poder tendientes a dejarle curso expedito. Cuando acontece algo de esto que llamamos trampa a la supremacía, el común de las gentes se puede preguntar seriamente para qué sirve la Constitución suprema si los derechos que ella declara pueden encontrarse, en algunos casos ---precisamente, los tramposos--', encerra· dos en un bloqueo de funcionamiento del que no pueden soltarse para adquirir posibilidad de ejercicio, acceso o disfrute.


361

Desde un tiempo atrás alabamos la prudente sagacidad del constituyente español. que en el texto supremo de 1978 separó los derechos y libertades civiles, de los sociales y económicos, pero no con un mero fin metcdológico de distinción, sino con otro que preserva a la Constitución de caer en burla en descrédito. En el artículo 53,3, salva la imagen de su supremacía cuando y porque señala que los principios rectores de la política social y económica (ámbito del constitucionalismo social y de los derechos sociales) informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, pero que "sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen". Esta norma impide que los hombres puedan enrostrarle a la Constitución algo como esto: tú me reconoces algunos derechos y eres suprema, pero tu supremacía no me sirve y queda desvirtuada porque yo no tengo acceso a esos derechos hasta que los poderes públicos hagan a mi favor tal o cual cosa, ni puedo acceder a la jurisdicción para suplir o reparar su inercia y alcanzar la efectividad de mis derechos; ¿para qué me vale tu supremacía? y lo impide porque es la propia Constitución suprema la que, dentro de la supremacía, enuncia en la norma citada algo como esta respuesta a la recriminación: mis normas supremas en las que encuentras derechos tuyos marcan una pauta y una orientación al legislador, a los jueces, y a los poderes públicos, quienes obligatoriamente deben tomarlas en cuenta; pero yo misma, en mi supremacía, te digo que para invocar esas cláusulas en las que encuentras derechos tuyos tendrás que someterte, en tiempo y condiciones materiales, a lo que establezca la ley que yo doy por habilitada para adoptar tales dispositivos; entre tanto, sin abdicar de mi supremacía, te contesto que ella sólo tiene como alcance a favor de tus derechos el que te acabo de explicar. (Por supuesto que la misma Constitución española, en el artículo 53,2, pone al acceso directo de las personas la tutela jurisdiccional de sus derechos y libertades civiles.)

C. La supremacía de la Constitución ¿tiene alguna instancia positiva por encima de ella? El interrogante nos deja margen para ubicar dos respuestas, o mejor, dos aspectos de una respuesta análoga.

362


El primer aspecto proviene de una Constitución francesa, en la que el apego tradicional a los postulados emergentes de la Declaración de 1789 permite entender que, para muchos autores. los derechos humanos en ella declarados forman parte de una instancia positiva que está por arriba de la propia Constitución, de forma que aunque ésta no reen\-iara a la Declaración, o no la imitara en una propia, los derechos del hombre disfrutarían de un rango superior al de la Constitución misma. A tal instancia positiva colocada por sobre la Constitución se le l1aLiaría, en el léxico constitucional francés "superlegalidad", con lo que este vocablo ya no aludiría, como en nue.stro vocabulario americano, a la propia Constitución que prevalece sobre las leyes y con la que quedaría identificado a "supremacía", sino él una especie de Constitución histórica valorativamente legitimada que se sobreelevaría respecto de la Constitución, Algo así como un supervértice o una supercúspide, El segundo aspecto queda descubierto en una relación de derecho constitucicnal (o interno) con derecho internacional público,"8 y se presenta cuando en postura monista de supremacía del segundo sobre el primero (por ejemplo, en la Constitución de los Países Bajos) se confiere al derecho internacional un orden prelatorio superior al de todo el derecho interno, incluida la propia Constitución, Si para nuestro tema atendemos al derecho internacional de los derechos humanos (tratados, pactos, convenciones, etcétera, con un plexo global, o con normativa sobre un fragmento o parcialidad) decimos que en tal supuesto el derecho internacional contractual está por encima de la Constitución. Si 10 que queremos es optimizar los derechos humanos, y si conciliado con tal propósito interpretamos que las vertientes del con stitucionalismo moderno y del social se han enrolado -cada una en su situación histórica- en líneas de derecho interno inspiradas en un ideal análogo, que ahora se ve acompañado internacionalmente, nada tenemos que objetar (de legc fcrenda) a la ubicación prioritaria del derecho internacional de los derechos humanos respecto de la Constitución. Es cosa que cada Estado ha de: decidir por sí, pero si esa decisión conduce a erigir a los tratados sobre: derechos humanos en instancia prelatoria respecto de la Constitución, el principio de su supremacía -aun debilitado- no queda escarnecido en su télesis, porque es harto sabido que desde que 10 plasmó el constitucionaJismo clásico se ha enderezado -en común con todo el plexo de derechos y garantías- a ;i<; Ver nuestro libro La interpretación y el control constítucionalcs en la jurisdicción ccnstitucional. cit., pp. 61 y ss.

EL FUNClONAMIENTO CONSTITUCIONAL

363

re[,guardar a la persona humana en su convivencia política. (Otra cosa diferente ocurre cuando el principio de supremacía constitucional ha sido o es trasplantado al orden jurídico de Estados no democráticos.) En el derecho comparado encontrarnos más bien una tendencia más moderada que la del monismo Con supremacía del derecho internacional respecto del interno, y es la que a través de la Constitución reconoce a los tratados sobre derechos humanos que vinculan al Estado. un nivelo rango iguales al de la Constitución. Con esta solución no se alcanza a coJocar a los primeros en una instancia positiva superior a la Constitución, pero se confiere a los mismos un alojamiento hospi,.. talario dentro de la supremacía constitucional en paridad con la Cons-titución."9

59 Para los cas.os de España y Perú ~por ejemph-- ver, en nuestro libro citado en la nota 58, lo que decimos en pp. 62-63, nota 46.

SECCIÓN

IV

LAS FUENTES DE LOS DERECHOS HUMANOS l. El sentido del tema en su dimensión socio,lógica 2. La Constitución

365 366

3. 4. 5. 6.

367

Los tratados internacionales La legislación interna El derecho no escrito. El derecho judicial

7. El tema de las fuentes, y la vigencia sociológica de los derechos humanos en el derecho interno

369 370 371 372

SECCIÓN

IV

LAS FUENTES DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. EL SENTIDO DEL TEMA EN SU DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA Uno de los temas más arduos. a veces ambiguos. y hasta polémicos, es el de las fuentes del derecho, cuyo esclarecimiento no nos corresponde. Se habla de fuentes formales y fuentes materiales, se habla de fuentes históricas y fuentes normativas." Se habla, con lenguaje poco usado. de hechos "jurígenos", como para insinuar que se procura conocer dónde, en qué hontanar, se produce u origina el derecho. Pero todo ello se complica cuando -como es sabido- no hay coincidencia en definir qué es el derecho. Si es solamente un sistema de normas - fundamentalmente escritas- sus fuentes se hallarán atH donde esas normas se formulan y adquieren constancia formal. Si es un mundo jurídico tridimensional. habremos de introducir distinciones. Por de pronto, en cuanto a los sistemas constitucionales de derecho escrito. será conveniente detectar las fuentes de ese orden normológico formulado por escrito. pero reivindicar la idea de que la inserción (o "puesta" formal) de normas escritas en ese orden normativo no implica positivización. porque derecho positivo es solamente aquel que funciona con eficacia en la dimensión sociológica del mundo jurídico. Cuando vemos a los derechos humanos en tal dimensión sociológica, o sea, en la positividad, decimos que fuentes del derecho son aquellas que en el derecho constitucional material dan ingreso y recepción a la vigencia sociológica de los derechos humanos, haya o no haya normas '60 Para "Las fuentes 'de las normas' en el derecho constitucional" ver -con ese título ___ el acá pite 19 de nuestro libro Para pipió la Consfitución, cit. Para el tema de fuentes formales. materiales e históricas: nuestro Tra.fado elemental de derocho constitucional argentino. cit., t. I. pp. 10 Y 57. El .tema de la diversidad de fuentes normativas de los der~chos y su jerarquía, se enlaza con el reparto de competencias en la materia, o sea con el saber qué órganos tienen competencia en orden a usar cada una de esas llamadas fuentes para emanar una normación jurídica de los derechos.

365

., 366


escritas que los declaren, formulen, reconozcan, etcétera; pero cuando haya vigencia sociológica de los derechos, habrá siempre normas des~ criptivas, porque el mundo jurídico tiene una dimensión normológica. sólo que esas normas pueden no estar escritas, pero que las hay, las hay (que el derecho es normativo no admite negación, y el trialismo no incurre en esa negación; lo que acontece es que el trialismo dice que no es "únicamente" un orden de normas, sino mucho más, en cuanto junto a tal.orden hay otro de dimensión sociológica, y un ter-cero de dimensión dikelógica -o del valor-). ¿Es que con -este sentido despreciaremos el orden normativo escrito al tratar el tema de las fuentes de los derechos humanos? De ninguna rrüuie'ra, porque: a) ya hemos analizado la importancia de todo tip,o que en el constitllcionalismo modernC'. reviste el orden de normas co.difiLadas en la Constitución escrita, aun cuando no alcance plena ,".'i,... gencia sociológica; b) las normas escritas sobre derechos humanos so~ capaces, como todas las .normas jurídicas, de lograr aquella vigenci~ (aunque no milagrosamente ni por su sola constancia escrita): e) cuando las mismas normas escritas sobre derechos funcio~an en, dimensión sociológica, decimos que nos hallamos, "mate.r.:ialrnente", en-el campo del derecho constitucional, aun cuando muchas de esas nor~ escritas estén formuladas fuera de la Constitución escrita (en un~ "extraconstitucionalidad" en sentido formal, como leyes, tratados, et.,. cétera); d) cuando las normas escritas sobre derechos humanos no in_" gresan a la Constitución (o. derecho constitucional) material porque no adquieren vigencia sociológica, o porque habiéndola adquirido la pierden, la Constitución escrita (y también los tratados) sirven' para vituperar el apartamiento transgresor, para recuperar la vigencia ...sociológica a través del control constitucional, etcétera. Tal es, en prieta síntesis, el sentido con que muy brevement,e hablarerho's de las fuentes de los derechos humanos.

2. LA CONSTITUCIÓN

La Constitución codificada fue valorada desde el despunte del .constitucionalismo modetno como 1a fuente madre. m No hemos de insistir (JI Tamayo señala que el termino Constitución tiene un carácter "eulogístico" y, Lomo tal, su aplicación a un objeto prod-uce reacciones favorables en los individuos., al igual que democracia. libertad. independencia. etcétera (Tamayo y Salmorán, Rolando, Introducdón al estudio de la Constitución, cit., p. 99).

LAS FUENTES DE LOS DERECHOS HUMANOS

367

sobre esta idea que, aun sucintamente, tiene desarrollo en otras partes de nuestro estudio. Aquella valoración fue exaltada no sólo por 10 que Garcia Pe1ayo denomina la creencia racional en la fuerza estructura~ dora de la norma (piénsese en la tipología racional--normativa que ex~ plica el citado maestro español), sino por la adición del principio de supremacía y por la rigidez en cuanto al punto de la reforma de la Constitución. Sabemos que lo normal fue y ha sido plasmar a los derechos en el sector normativo de la Constitución que ostenta el nombre y el carác~ ter de una declaración, una tabla, un catálogo. o un hil!. y, cuando esa parte ha faltado, se la ha sobreentendido implícita, o sea, no ausente si se recurre a la tradición, a la filosofía o ideología de la Constitución. a su sistema de valores, etcétera, corno fue el caso del texto primitivo de la Constitución de Filadelfia, hasta que adicionó las diez primt!ras enmiendas. Pero valga la reiteración: en la Constitución material no hay derechos humanos por más declaración normativa que sobre ellos exista en la formal o escrita, si las normas de ésta no entran a la dimensión sociológica del mundo jurídico mediante su vigencia (sociológica, por supuesto) , Aquí utilizamos de nuevo la palabra "constitucionalización" de los detrechos en un sentido alternativo: a) por el mero hecho de constar por escrito en la declaración constitucional. aun cuando no alcancen vigencia sociológica (esa mera constancia, es bueno recordarlo, no equivale per sí sola a su positivización); b) por la adquisición de vi"" gencia sociológica en la Constitución material (lo que ya si es sinónimo de positividad o positivización),

3. Los

TRATADOS INTERNACIONALES

En la hora temprana del constitucionalismo moderno esta fuente no era conocida ni usada, pero actualmente ha cobrado funcionamiento importante, desde que las organizaciones internacionales y el acreci~ miento de las relaciones de igual naturaleza difundieron el consenso universal por la paz, la libertad, los derechos, el desarrollo, el bien común internacional, la democracia, No es uniforme el criterio en torno de esta fuente. La posición dualista prosigue aferrada a 1<1 tesis de la dualidad incomunicada de un

368


crden jurídico interno (propio de cada Estado) y un orden jUrídico internacional, cada uno con su sistema de fuentes propio. por manera que los tratados internacionales no entran a formar parte del derecho interno hasta que una fuente interna les da recepción y. al dárselas, los transforma en derecho interno mediante novación jurídica de Su natu'"' raleza internacional. Desechamos acérrimamente esta posición para adherir al monismo. El monismo unifica a los dos órdenes jurídicos y predica una unidad de fuentes, de forma que el derecho internacional contractual penetra e ingresa automáticamente. directamente y por sí mismo y por sí solo al derecho interno a partir de la ratificación del tratado por el Estado que se hace parte en él. No hace falta. después de la ratificación internacional (que difiere en mucho de la "aprob3'" ción" que un órgano interno -por ejemplo el congreso o parlamento, o una de sus cámaras- debe dar al tratado conforme al derecho interno para habiJitar su posterior ratificación internacional) que una fuente interna (ley) preste su filtro para que a través de él el tratado entre a formar parte del derecho interno. 62 Viene después otro problema adicional, que cada Estado resuelve a su modo: a) o el tratado ingresado al derecho interno prevalece sobre todo el conjunto de éste. inclusive sobre la propia Constitución; b) o el tratado se sitúa en un plano inferior al de la Constitución, pero superior al de las leyes internas; e) o el tratado se sitúa en un plano inferior al de la Constitución. y no superior al de las leyes. pero sí igual al de éstas; d) o el tratado goza del mismo rango de la Constitución. y con ella prevalece sobre el resto del derecho interno. De los tratados sobre derechos humanos cabe decir 10 mismo que. en orden o vigencia normológica y a vigencia sociológica. hemos- dicho en el parágrafo anterior acerca de la Constitución. Pero así como allí hicimos una rápida mención al control constitucional interno. aquí conviene recordar que la internacionalización de los derechos y el activismo de la fuente contractual del derecho internacional vienen dando lugar al fenómeno de las jurisdicciones o instancias interna .. cionales o supra estatales. cuyos tribunales tienen a su cargo interpretar los tratados y/o resolver quejas y denuncias sobre violaciones a los mismos cometidas en jurisdic.ción interna de los Estados-parte que quedan sometidos (voluntariamente o no) a la jurisdicción internado .. nal, lo que añade una nueva garantía en la esfera internacional en tl2 Para los temas sugeridos en el texto puede verse: La Pérgola. Antonio, Constitución del Estado y normas internacionales, México. UNAM, 1985.


369

favor de la vigencia sociológica de los derechos contenidos en tratados internacionales. En América, es ilustrativo el ejemplo de la Con ven,.. ción Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, con su instancia supraestatal organizada en una Comisión y una Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisdicción no se abre automáticamente para cada Estado cuando éste ratifica el Pacto, sino que requiere acatatniento expreso de ese Estado.

4.

LA LEGISLACIÓN INTERNA

Peces,..Barba llama sistema mixto al que, en el sistema de fuentes, reparte entre el poder constituyente (Constitución) y poder legislativo ( legislación) la normación escrita de los derechos humanos.63 Lo propicia por diversas razones, muy atendibles, que sin hacernos descartar la importancia de la declaración de derechos en la Constitución suprema, ni la conveniencia de esta fuente en 'Sociedades universalmente adictas al método escriturario en el campo constitucional, nos llevan a adherir a la idea de que es bueno que las leyes internas completen -y pormenoricen. o reglamenten,........... en el sistema de fuentes, a la Constitución en materia de derechos del hombre. Cuando es así, y cualquiera sea el sector del derecho sobre el que recae la legislación (el civil, el mercantil, el penal. el agrario, el laboral. etcétera) esa legislación es considerada por nosotros como "materialmente" .consti,.. tuctonal por referirse a aquella "materia" propia del derecho constitu,.. cional, cual es el del status jurídico-político del hombre en el Estado. Pero de nuevo afirmamos que la legislación sólo incorporará dere,.. chos a la Constitución material cuando sus normas escritas alcancen vIgencia sociológica. En la relación de la legislación con la Constitución y con los tratados internacionales, se hace útil comentar que: a) la ley no puede transgredir a la Constitución suprema so pena de ser inconstitucional, por lo que en materia de derechos humanos debe ampliar, reforzar, detallar, reglamentar, etcétera, a los que la Constitución contiene, pero no alterarlos. frustrarlos o disminuirlos (aquí reaparece la regla o el principio de que la ley debe ser razonable: y no arbitraria, porque .si es 10 último se vuelve inconstitucional); b) adherimos rotundamente

G3

Derechos fundamentales, cit., p. 138.

370


a la interpretación que hace prevaler a los tratados sobre las leyes. desechando tanto la. que coloca a las leyes por encima de los tratados como la que equipara a unas y otros en un mismo nivel jerárquico; por ende, aplicamos a la ley contradictoria con un tratado (sea anterior o posterior a él) el mismo criterio que acabamos de exponer en orden a la relación entre ley y Constitución.

5. EL

DERECHO NO ESCRITO

Si para tenerlo por tal se exige largo tiempo, puede llamárselo de.recho consuetudinario (por ejemplo clásico. el inglés). Si para tenerlo por tal no se requiere largo tiempo, sino un muy breve y rápido pro..ceso genético (muy normal y habituaL por cierto, en el ámbito cons~ titucional) lo 11amamos derecho espontáneo (en alusión, precisamente, a la espontaneidad acelerada de la fuente y de StI producto). Mas no cabe explayarnos ahora. s4 Si recordamos que en él derecho no escrito hay normas no escritas, cabe decir qlH~ cuando ese derecho no escrito (consuetudinario o espontáneo) que exhibe la vigencia sociológica de los derechos humanos hay ....-constitucionalmente hablando- normas no formuladas expresamente por escrito en la Constitución materia1 que describen aquella misma vigencia. De tal forma. para 10 que comentamos en otra parte. los derechos en cuanto subjetivos no existen sin normas (en este caso de la fuente aludid~, normas no escritas). Esta fuente es fundamental. porque si se la incluye entre las que se dan en considerar fuentes materiales. vuelca materialmente a la Constitución material un contenido que. por referirse a los derechos del hombre. hace parte medular del constitucionalismo clásico y del social. Por razones de brevedad, omitirnos el análisis de los supuestos en que, a la inversa del funcionamiento propicio de esta fuente para los derechos, la misma fuente actúa en sentido opuesto a la vigencia sociológica de los mismos, y a la relación y efectos que. de ocurrir eso, tiene el derecho consuetudinario y el espontáneo con el derecho escrito. especialmente con la Constitución formal. f,,, Hay en ese tema aspectos de validez y de vigencia muy atractivos para encadenar la perspectiva constitucional con la iusfiJosófica . •: I •¡:;

Ver las ¡dem.

CitclS

de la notu 51 .


6. EL

DERECHO JUDICIAL

371

GG

Sabemos que en el vocabulario de la escuela egológica de Cossío derecho judicial equivale a 10 que tradicionalmente llamamos jurisprudencia. La creación de derecho por los jueces . . . . . innegable para nuestro punto de vista ........ es susceptible de cubrir al derecho constitucional material con contenidos riquísimos en favor de los derechos humanos. a través de la interpretación, la integración y el control constitucionales. con o sin Constitución escrita. con o sin legislación, con o sin tratados internacionales. En muchísimos casos, la vigencia sociológica de los derechos depende ........ 0 recibe auxilio poderoso-, de esta fuente de derecho judicial. máxime cuando se la encara al nivel de las cortes supremas, o superiores tribunales, o cortes o tribunales constitucionales. La revisión constitucional que está a cargo de tales órganos, o de

otros equivalentes según la pluralidad tan variada de sistemas, nos hace asignar trascendencia a la fuente judicial, y decir que cuando hay una Constitución escrita, ésta es lo que los jueces dicen que es, según la célebre frase de Hughes, como también que las cortes supremas o constitucionales son --parafraseando a Wilson ......... algo así corno convenciones constituyentes en sesión permanente, en cuanto de modo ininterrumpido hacen interpretación, integración, y control constitucio-

nales

~"de"

y "desde" la Constitución, como lo explicamos por

separado'-< . Es claro que al igual que las otras fuentes infraconstitucionaIes, ésta puede en algunos casos ..-reales o hipotéticos ......... distorsionar a la Constitución e introducir en la Constitución material mutaciones deformantes o discrepantes respecto de la escrita, lo cual. si a la última la pen:.amos con una declaración valiosa de derecho. nos hace emitir un

juicio negativo de disvaliosidad respecto del derecho judicial que frustra, con aquellos resultados, a los derechos declarados en la Constitución. Pero este no es el momento de: divagar sobre tal fenómeno, sino de circunscribirse ......... más bien . . . . . . a la imagen ortodoxa y valiosa de un derecho judicial que, como fuente, emite una producción propicia de acrecimiento y maximización de los mismos derechos. En esa linea, el prudente activismo de la fuente judicial tiene aptitud para vigorizar a las otras fuentes ......... Constitucíón. tratados, leyes . . . . . . y apun-

I¡G

Ver nuestro Tratado elemental de derecho constitltlCional argentino, cit., t. L

p. 43; t. 11. cap. XXIX.

372


talar . . . . . . cuantitativamente y cualitaÜVali1ente_ la vigencia sociológica de los derechos humanos. 7. EL

TEMA DE LAS FUENTES, y LA VIGE:-.ICIA SOCIOLÓGICA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO INTERNO

Tal vez este título no alerte al lector sobre el sentido al que apunta. Ha de observarse que nuestros comentarios sobre las fuentes se han dirigido a descubrir qué contenidos favorables a los derechos entran a través de las mismas fuentes en el derecho constitucional material, o sea, de qué fuentes pueden provenir esos mismos contenidos que encontramos en dimensión sociológica en el derecho interno (que por referirse a derechos, es siempre materialmente constitucional). y entre esas fuentes posibles, dimos importancia a los tratados internacionales. Ello quiere decir algo elemental: que cuando los derechos tienen

vigencia sociológica, la tienen en el derecho interno o, en otras palabras, que esa vigencia favorece el status de hombres que forman parte de un Estado . . . . . . el .' suyo", a cuya población pertenecen y del que son parte------, y no de hombres que directamente estén situados en la comunidad internacional (aun cuando sean sujetos de derecho internacional). Siempre es el derecho interno (constitucional) el ámbito de instalación de los derechos, porque es el Estado al que ese derecho interno da organización y estructura, el que incorpora a su elemento humano un conjunto de hombres que conviven territorialmente en él. La humanidad, la sociedad internacional. no son territoriales, no tienen población, porque territoriales y poblacionales son los Estados, y todo hombre en el mundo vive y convive ..-hoy, actualmente-- en y dentro de un Estado. Es en ese marco donde importa que sus derechos tengan vigencia sociológica y, por ende, es en ese marco donde las fuentes arrojan Su producto, ingresan el contenido que de eI1as resulta. También los tratados, porque los que versan sobre derechos humanos ---bien que obligan y vinculan a los Estados que son parte en ellos. y les irrogan responsabilidad internacional y, a 10 mejor, sometimiento a una jurisdicción supraestatal . . . . . . invisten a los hombres que forman parte de la población de esos Estados que se hacen parte en los tratados, de la titularidad de tales derechos, para que los ejerzan en sus propios

Estados. Es claro, entonces, que 105 tratados vuelcan derechos al derecho interno, porque es allí donde los hombres tienen que disfrutarlos. territorialmente, inmersos en el orden jurídico que los rige.


373

De esta reflexión extraeremos luego otra que a lo mejor parecería no tener nada -o muy poco- que ver con ella: la de que si el hombre es parte de un Estado, y es dentro de este Estado (en su derecho, u orden jurídico interno) donde se instala con un status personal de derechos (ingresados materialmente a ese mismo derecho interno por medio de diversas fuentes, también la internacional) se vuelve disvalioso que el derecho interno de "su" Estado le condicione los derechos al requisito de nacionalidad, porque los derechos son "del hombre en cuanto persona" y no en cuanto nacional de un Estado, bien que debamos enfatizar que son derechos del hombre en cuanto persona (nacional o extranjero) "dentro" de un Estado de cuya sociedad hace parte. La "estatalidad" de los derechos se refiere. entonces, a que es el derecho interno de un Estado donde el hombre los titulariza (a través de fuentes diversas, alguna de las cuales -corno los tratados,......... no son internas sino internacionales, pero internalizan en el Estado su producto o contenido, volcándolo al derecho constitucional, que es estatal); y si los titulariza dentro del Estado y de su derecho interno, como hombre que hace parte de su elemento humano o población, para nada interesa si es nacional o si es extranjero, porque en ambos casos es persona que forma parte del Estado, y los derechos son de la persona humana en cuanto es tal, y no de los nacionales. Tomar como criterio de adjudicación o reconocimiento de los derechos a la nacionalidad _y la extranjería para negarlos, disminuirlos, retacearlos, o condicionarlos negativamente- es tan irracional e injusto (¿y no a la vez inconstitucional?) corno discriminar por motivos de sexo, religión, creencias políticas, situación económica, etcétera, y como sectoriaIizar los derechos en transgresión de la elemental igualdad de todos los hombres. Resultaría un anacronismo emplear la discriminación por nacionalidad en una situación histórica que, como la actual, está marcada por la universalidad de los derechos (no porque se titularicen y gocen idénticamente en todos los Estados, sino porque se valora que son derechos del hombre que se deben reconocer universalmente en todos ellos). No lo consiente la internacionaJización de los derechos tantas, veces aludida,

SECCIÓN

V

LOS ASPECTOS NORMATIVOS EN LA CONSTITUCIONALIZACIóN DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. El lenguaje normativo 2. La formulación gramatical de los derechos A. La declaración normativa de operatividad B. Las vías de exigibilidad . C.

D. E. F. 3. Las 4.

375 377 380 381

El sujeto titular y su individualización en el lenguaje

normativo . La implicitud de los derechos La presunción de operatividad La implicitud de las garantías tutelares obligaciones constitucionales

La extensión de la normativa constitucional

5. La jerarquía (igualo distínta) de las normas de la Constitución. y el equivalente problema de los derechos declarados en ellas .

381 383 384 384 385 386

388

SECCIÓN

V

LOS ASPECTOS NORMATIVOS EN LA CONSTITUCIONALIZACIóN DE LOS DERECHOS HUMANOS l. EL LENGUAJE NORMATIVO

Cuando preponderantemcnte giramos alrededor del derecho escrito, en el que el constitucionalismo moderno se instaló desde su hora de nacimiento a través de la Constitución codificada y de las declaraciones de derechos, es casi un lugar común recordar que las formulaciones normativas emplean un lenguaje, un idioma, un juego de lenguaje, y unos usos lexicales que resultan importantes. G7 La redacción gramatical o literal de las normas es el signo sensible a través del cual nos adentramos en el orden normativo del mundo jurídico (siempre presuponiendo su constancia escrita); y es el lenguaje, también, el instrumento con que pensamos; el hombre no puede pensar sino en un idioma, y hasta cuando enfrenta al derecho no escrito y capta sus normas no formuladas lingüísticamente, las piensa valiéndose de un lenguaje. Lenguaje es también lo que usa la doctrina para exponer y explicar sus elaboraciones teóricas. 68 .(l1 Aunque no es realmente propio de nuestro tema, nos tentamos de hacer una somera referencia. a las funciones del lenguaje. Se nos hace fácil ....-'a titulo de ejemplo--- hablar de una función docente. de una función cultural. de una función emocional. de una función técnico~jurídica. y de una función utilitaria que, en cierto modo. surge como convergencia de las otras, en cuanto cada una de esas otras sirve para una o más cosas. Y también globalmente podríamos decir que esa con~ junción múltiple de funciones 'Permite aludir a un lenguaje representativo (qué valoraciones quedan aludidas), y a un lenguaje- ideológico (qué ideas alberga y difunde) . ,(;8 Tamayo distingue un lenguaje juridico que llama cognoscitivo, que es aquel mediante el cual la ciencia del derecho otorga cierto sentido a los materiales ju~ ridicos que conoce. de otro lenguaje jurídico que denomina prescriptivo, que es aquel en que se manifiesta el derecho, y que es propio de los órganos creadores del orden jurídico. De tal modo, el segundo lenguaje -que el mismo Tamayo ca1i~ Eica como normativo. y que está constituido por las normas jurídicas_ viene- a ser

375

376


Si parcial y someramente nos ocupamos del lenguaje al tratar el tema de la interpretación constitucional de los derechos, ahora queremos ,........,más bien,........, prestarle atención desde el ángulo de la técnica constitucional de elaboración y formulación de normas. Y lo haremos en relación con las de la Constitución codificada o escrita. Hace tiempo que el punto nos preocupa, porque por un lado es indispensable que las declaraciones de derechos transmitan de la mejor manera posible -lexicalmentc-- lo que quiere decir su autor, y por el otro es a la vez tan indispensable como en el caso anterior que la formulacién lingüística o gramatical sea jurídica. o sea, a la inversa, que no sea literaria,. vacía de contenido jurídico, declamatoria, engañosa, defraudante, es~ téril, inocua o cosas parecidas. Si el respeto y el simbolismo de la Constitución merecen que su autor no los trafique ni los defraude, y que por parte de la sociedad provoquen en torno de ella el acuerdo o consenso fundamental de base, Se vuelve un axioma capital el de que al texto de la Constitución no se le puede insertar cualquier clase de formulaciones lexicales, ni hacer presentar con el nombre de dere ... chos los que no son ni pueden ser tales (sea ontológicamente, sea fácticamente) .70 El realismo ......... que aquí consiste en tomar muy en cuenta la inconveniencia de que algo que no es ni puede ser un dere(l.9

objeto compu,,"sto por los enunciados de la teoría del derecho. En su explicación hace también otro desdoblamiento: el lenguaje normativo usado por las normas jurídicas de acuerdo con la formulación que les han dado sus autores, y un len~ guaje usado por la ciencia jurídica para hablar del anterior ,...-que recibe el nombre de metalenguaje,...- (aquí Tamayo remite a Copi). (Ver: Tamayo y Salmarán, Ro-landa, El derecho y la dencia del derecho. México, 1986, pp. 162~163). Aplicando estas nociones, tendríamos una primera importancía del lenguaje en el lenguaje normativo que ha sído el instrumento lexical con que se ha expresado el autor de la nonnativa constitucional, más otra importancia inmediata en el lenguaje que, al interpretar al primero. emplean los órganos del poder, muy especialmente los de la jurisdicción constitucional (caso de interpretación que Tamayo apoda "orgánica"). y hay una segunda importancia en el plano de la interpretación "no orgánica" (o puramente cognoscitiva) a cargo de la doctrina -por ejemplo---; es decir, ajena a la creación nonnativa por los órganos que la tienen confiada a su cargo. Esta in~ terpretación no orgánica también se vale de un lenguaje jurídico (congnoscitivo), que muchas veces les sirve de guía a los órganos que hacen interpretacióo¡ orgánica o normativa al aplicar las normas constitucionales . .s9 Citando a Dietze, Pérez Luño recuerda que la formulación de los derechos exige un lenguaje jurídico que los enuncie de modo claro, unívoco y preciso, lo que se relaciona con un,a cuestión de orden sistemático, porque han de promulgarse como un catálogo de estructura coherente, teniendo presentes los nexos que vinculan a unos derechos con otros (en Derechos humanos, Estado de derecho y Constitu~ ciórt" cit., p. 63). , 70 Hay 'una 'peq'ueña obra de Genaro R. ,Carrió que arrima reflexiones útiles a nuestro t~ma (Sohr.e los límites riel lenguaje normativo. Buenos Aires, 1973)..

LOS ASPECTOS NORMATIVOS

377

cho del hombre reciba el nombre y la apariencia de tal en la letra constitucional--- debe ser una guía inesquivable del autor del orden nonnológico, porque no hay nada peor para los derechos humanos, y para la Constitución, que declarar derechos imposibles,

2. LA

FORMULACIÓN GRAMATICAL DE LOS DERECHOS

Los clásicos derechos civiles pudieron ---y pueden--- ser formulados gramaticalmente en normas breves y reducidas. Cuando fundamentalmente traducen libertades cuyo ejercicio y goce se satisfacen con la sola omisión de daño, impedimento injerencia por parte del sujeto pasivo, basta declarar el derecho para que con facilidad y rapidez se comprenda cuál es la obligación correlativa, y cuál el sujeto pasivo que la debe cumplir (negativamente. o sea, mediante un deber de abstención -no hacer----). Esto no sufre escollo si a In altura de nuestro tiempo, ese sujeto pasivo es tanto el Estado como los particulares. La cuestión se complica, sobre todo en el constitucionalismo social, cuando con él se incorporan al orden normativo constitucional muchos derechos que, en reciprocidad, encuentran -o pueden encontrar--multiplicidad de obligaciones (algunas análogas a las recién descritas, o sea de abstención, pero otras de índole positiva, que implican prestaciones de dar o de hacer). Aquí el lenguaje normativo exige una gran claridad, para que con preClSlon suficiente se pueda saber quién es el sujeto pasivo de cada clase de obligación, y cuál es el débito correspondiente. Si tomamos un ejemplo lo alcanzamos a comprender, Una Constitución puede insertar una norma que, aproximadamente, diga algo semejante a esto: "todo hombre tiene derecho a la atención de su salud"; o esto otro: "el Estado reconoce y garantiza a todo hombre su derecho a la salud, y el acceso a las prestaciones que le sean necesarias para conservarla, recuperarla o rehabilitarla plenamente", ¿Quién o quiénes, son los sujetos pasivos, y cuáles sus obligaciones? En primer lugar, tanto una fórmula como la otra inducen a ver razonablemente un sujeto pasivo pluralizado, con un deber de omisión; tanto el Estado como los demás hombres deben omitir todo lo que dañe a la salud ajena. Pero es indudable que en el Estado social de derecho, y con el lenguaje normativo empleado por las formulaciones alternativas que tomamos como ejemplo, el autor de la norma ha querido o quiere decir algo más, y mucho más. Ha tenido la .voluntad de que-

°

378


todo hombre tenga acceso a prestaciones positivas de salud, cuando está sano para mantenerse sano, cuando está enfermo para atenderse y curarse, y después de la enfermedad para rehabilitarse de sus se-

cuelas. ¿Y quién le provee esas prestaciones? Todo profesional del arte de curar ¿es sujeto pasivo obligado a atender a cualquier persona que se 10 recaba, aun mediante un pago de honorarios? ¿Y si esa persona con tal pretensión no puede pagarle, o si aun pudiendo pagarle, el profesional no quiere tomarla como paciente suyo? ¿Puede razonablemente el Estado convertir compulsivamente al médíco en sujeto pasivo gravado con esa obligación inesquivable?

La dificultad de las respuestas racionalmente válidas deja entrever el arduo problema de la formulación gramatical con que el autor de la norma ha traducido algo que llama "derecho" (a la salud). Si acaso concedemos que únicamente ha querido decir que es el Estado el que, como sujeto pasivo, debe otorgar esas prestaciones de

salud, queda todavía bastante por recorrer. ¿Las otorgará pagándole al titular del derecho a la salud una atención o un tratamiento a cargo de un médico particular? ¿Y será el Estado el que previamente regis-

trará en una lista oficial a los médicos que voluntariamente quieran inscribirse para asumir esa obligación de atender a cualquier paciente, o el mismo Estado directa y compulsivamente los alistará sin su consentimiento en un registro de esa índole? ¿O será el Estado el que creará, organizará, y tomará a su cargo servicios de salud en centros asistenciales ......... gratuitos para quienes no puedan pagar su costo-? Todo esto tiene que poder desprenderse con claridad y razonabili-

dad suficientes de la norma; y para ello el lenguaje de ésta ha de permitir la derivación comprensiva e interpretativa. Bien se introduce aquí una sagaz admonición de Peces-Barba cuando avanza a esta reflexión: iiecesidad de pasar en este campo de los programas, de los deseos y de las buenas intenciones a una regulación jurídica detallada de

los derechos económicos, sociales y culturales y de. en la medida de lo posible, formularlos para que de ellos puedan derivarse auténticos derechos subjetivos con exigencia de comportamiento concreto para los obligados en la relación jurídica frente a los titulares de los derechos.'11

:1

Libertad. poder, socialismo, Madrid, 1978, p. 189.

379


Sistematicemos, entonces, alguna pauta: a) no debe formularse gramaticalmente como derecho algo cuya disponibilidad cuyo dispensamiento es imposible que esté a cargo de uno o más hombres como sujetos pasivos (así, la feJicidad no es dispensable ni disponible por un hombre a favor de otro, y sería absurdo declarar gue el hombre tiene derecho a ser feliz, porgue nadie puede depararle ese supuesto bien que se llama felicidad);" b) el sujeto pasivo del derecho debe ser fácilmente descubierto (si el Estado, O un particular determinado -por ejemplo, el empleador en caso de deber suministrar vivienda a su dependiente-, o todos los demás particulares, etcétera); c) la obligación (de un solo tipo o de varios) también debe serlo, de modo que se advierta fácilmente qué obligación y de qué tipo grava a cada uno de los eventuales sujetos pasivos cuando éstos son múltiples; d) tanto el sujeto pasivo (único, o plural) como su o sus obligaciones deben gozar, en su establecimiento normativo, de suficiente razonabilidad, es decir, no ha de incurrirse en arbitrariedad al trabarse la relación de alteridad entre sujeto activo y sujeto pasivo, ni al imponerse el débito: e) se ha de tomar la precaución de encarar los condicionamientos de toda índole (sociales. culturales. políticos, económicos, etcétera) que propenden o que obstaculizan a los bienes, servicios y prestaciones relacionados con las obligaciones a cargo del sujeto pasivo (si" por ejemplo, se sabe que no habrá posibilidad de desarrollar planes habiracionales, será imprudente declarar el derecho de todo hombre a obtener una vivienda digna); 13 f) es priaritario que, después de todo 10 anterior, el derecho que se formula gramaticalmente como tal cuente, como auxíJio, de una vía tutelar para hacer exigible el cumplimiento de la obligación correlativa; El) el escbrecimiento del derecho, dd sujeto pasivo, y de la obligación exigible, ha de tener posible encarri-

°

~;' Goldsch:11idt encara este aspecto clIando en su teoria trialista sobre t'1 repélrto de potencia e impotencia. repara en los límites de los repartos y atiende a di .... ersos tipos de imposibilidades que derivan ,.......,por ejemplo.- de las leyes de la naturaleza. de bs leyes siquiG's, de las leyes de la lógica, de las leyes político¡..-sociales. y de las realidades económicas. Aquí se advierte que los repartos pueden fraca!;ar. Un ejemplo bur!esco que trae el ador citado t's el de Pedro III de Rusia, que en un ucase df'1 10 de junio de 1762 mandó a los marineros enfermos de la flota dd Báltico que sanasen inmediatamente para ser empleados en la proyectada gue1T
380


lamiento suficiente mediante la interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional.

A. La declaración normativa de operatividad Nos ocupamos en otra parte de distinguir las normas (o cláusulas) -operativas y programáticas. Si de las primeras se dice que por su forma lexical ........ entre otras cosas ........ son autoejecutorias y habilitan directamente el ejercicio y goce de un derecho, habrá quien se tiente a pensar que basta que una norma declarativa de un derecho se formule de modo operativo. para que sin más el acceso y goce de ese derecho quede expedito, o se haga exigible la prestación obligacional al sujeto pasivo. Pero las normas sabemos que no tienen ese poder mágico. Por más que después de enunciarse el derecho a la salud con alguna de las fórmulas que antes examinamos, la norma agregue: "esta cláusula es operativa", no será pOSible que el titular acceda a una prestación de salud si no hay quien pueda proporcionársela. Esto vaya dicho y advertido para apaciguar los apresuramientos del lenguaje normativo que puedan conducir a insertar en una declaración general de derechos -abarcadora de los sociales- la fórmula, también general para todos los derechos, de que éstos. o las normas que los consignan, gozan o gozarán de operatividad. Esta recomendación nuestra, que aminora ambiciones y buenas intenciones, es muy realista. y sirve para tomar en cuenta que las cláusulas declarativas de derechos a veces no pueden menos de ser programáticas, por lo que asignarles en el lenguaje normativo la naturaleza operativa poco o nada soluciona, si verdaderamente el derecho anidado en ellas requiere ineludiblemente el desarrollo ulterior por una norma infraconstitucional, o la concurrencia de condicionamientos socioeconómicos propicios que están ausentes.7-1 a Nada de 10 dicho en el texto riñe con el principio de que hay que esforzarse por interpretar las normas referidas a derechos humanos como operativas; pero tal principio requiere presumir la posibilidad de su autoaplicación y su funcionami~nto eficaces. La nueva Constitución de la provincia de Salta (Argentina) de 1986 contiene una cláusula general de operatividad en su articulo 16, donde al referirse a los derechos dice: "tales derechos tienen plena operatividad, sin que su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o insuficiencia de reglamentación", lo que no significa, sin más, ni por virtud automática de tal cláusula, que queden eliminados los impedimentos fácticos que pueden concurrir a trabar su ejercicio, el que en tal hipótesis no será viable, sin que el óbice resulte imputable a la 'no operatividad de la norma; más bien, a factores de índole diferente. Debe dis-

LOS ASPECTOS NORMATfVOS

381

Este punto de vista no descarta ni inhibe el control constitucional

de las normas programáticas de la Constitución por parte de la

juris~

dicción constitucional, cuando la ausencia de aquel desarroHo regla~ mentario infraconstitucional ha sido producto de una mora temporal suficientemente dilatada por el órgano cargado con la obligación in-

condicionada de dictar la norma reglamentaria, .porque en ese supuesto -como.lo decimos en otra parte- hay omisión inconstitucional, o inconstitucionalidad por omisión.

B. Las vías de exigibilidad Casi eS redundante añadir nuevamente que, aun cuando la coactividad o coercibilidad no es elemento constitutivo del -derecho subjetivo, éste precisa, para su vigencia sociológica, de' uno o más medios de protección, no sólo para dejar expedito SU ejercicio turbado o para lograr reparación a una violación, sino también -y esto es primordial en los derechos sociales- para impeler a que el sujeto pasivo cumpla

su obligación positiva (de dar o de hacer) cuando no lo hace espontáneamente, Sabemos que en el campo de los derechos sociales topamos muchas veces con dificultad o imposibilidad para dar funcionamiento procesal, legitimación activa y pasiva, y vías idóneas, a este aspecto de la tutela y la exigibilidad, pero no hay que escatimar esfuerzos en la búsqueda y el hallazgo de soluciones razonables y efica
C. El sujeto titular lJ su individualización en el lenguaje normativo

Dejamos para el final el punto referente al sujeto titular, que potinguirse, entonces, entre el bloqueo de un derecho proveniente de la ausencia de reglamentación a la norma programática que lo declara, y el que se vincula a otro tipo de condicionamientos reales que son ajenos a la naturaleza de la norma; tan sólo para los bloqueos que paralizan derechos porque las normas en que éstos se formulan no son, o se- interpreta que no son operativas, sino programáticas, es loable una clásula general que estipule su operatividad. Este deslinde parece haber sido advertido en la nueva Constitución de la provincia de Córdoba (Argentina) de 1987 cuando en su articulo 22 se establece que "los derechos y garantías esta~ blecidos en esta constitución son de aplicación operativa, salvo cuando sea impres~ cindible reglamentación legal". Con todo, sigue subsistente la necesidad de actuar sobre los condicionamientos fácticos indispensables para la efectividad de los derechos.

382


dría parecer 10 más importante, ya que en él se subjetiviza el derecho que integra el plexo total de los derechos humanos, o sea, cada uno de éstos. y todos en su conjunto. Si tanto se hace mención y alarde de los derechos del "hombre", parece obvio, y hasta pueríl. estudiar este desarrollo. Pero no es así Y. al contrario, lo estimamos imperioso. Por supuesto que los derechos humanos son del hombre. de cada uno y de todos, no obstante 10 cual. si es verdad que esos derechos arraigan en el derecho constitucional de cada Estado, y si lo es que ese derecho constitucional es propio y singular de cada Estado (pese a todas las semejanzas, concordancias, o afinidades entre varios), hay que indagar a qué hombres cada derecho constitucional instala en la situación de titulares de los derechos. Lo primero sería una propuesta: circunvalar al elemento humano o poblacional del Estado. Allí están los hombres cuya convivencia se politiza dentro de un orden jurídico territorialmente circunscrito, que es el derecho constitucional del Estado de que se trata; entre esos hombres hay que computar: a) los afincados permanentemente (a los que cabe denominar habitantes); b) los residentes transitoríos; e) los meramente transeúntes. A ese triple conjunto creemoS que hay que ampararlos constitucionalmente a tenor de los derechos que para "el hombre" venimos propiciando. Toda limitación reductiva tiene que fundarse en una razón suficiente, o sea, ser razonable. En segundo lugar, y ya casi surge implícitamente de 10 expuesto, es absolutamente disvaJioso (injusto) para nuestra estimativa que la Constitución titularice los derechos empleando en su lenguaje normativo la referencia a los "nacionales", Desmerece a una Constitución todo re-duccionismo nacionalista que mencione a los derechos (en vez de derechos "del hombre") como derechos de los nacionales; o que si acaso no usa ese vocabulario, sino el de "hombres", incurra en excepciones disvaliosas para los "extranjeros". De ahí que buenas formulaciones gra-maticales sean, a nuestro juicio, las que en la titularidad de los derechos humanos aluden al hombre, a la persona humana, a los habitantes; y mejor todavía si expresamente se involucra a los extranjeros, ° se estipula UIla cláusula explícita de igualdad o equiparación de extranjeros y nacionales. En tercer lugar. reconocemos que hay derechos "del hombre" que se concretan según la situación personal que inviste o en que se encuen-tra el hombre. Así. hay derechos "del hombre" que se titularizan en


383

"la mujer" cuando está embarazada, o es madre. Pero en ese caso, la mujer titulariza tales derechos porque éstos son" del hombre" (en femenino), y porque la mujer pertenece a la especie humana. Se habla, asimismo, de derechos "del trabajador" .-por ejemplo.-. como se habla de derechos "del niño", o "del anciano". Pero trabajador, niño. anciano, no son más que situaciones en que se halla o puede hallarse el hombre, y mejor aún si se entiende que son derechos del hombre en función del trabajo que realiza, o de la edad en que se encuentra (niñez, ancianidad). No somos, pues, adictos, a sustituir la mención del hombre por otras como trabajador, etcétera. Por último, ya desde el principio de nuestro ensayo habíamos planteado el tema de si los derechos humanos son extensibles a entes humanos plurales o colectivos -asociaciones, agrupaciones, corporaciones, organizaciones, etcétera.-, Los tratados internacionales no son tan generosos en esto como algunas constituciones, porque circunscriben sus declaraciones al ser humano o persona humana. Sin embargo, en el derecho constitucional la titularidad de derechos "humanos" por entes humanos colectivos parece ser reclamada vehementemente por el valor justicia, en la medida en que razonablemente quepa proyectarles Jos derechos que, siendo del hombre, les son necesarios para cumplir. en el pluralismo democrático. con sus fines específicOS. Esté formulado gramaticalmente o no en el lenguaje normativo este sesgo de los derechos, entendemos que el sistema de valores y la filosofía de la Constitución democrática deben dar auspicio a su titularización a favor de todas las entidades intermedias que integran la sociedad pluralista, porque es en ella donde el hombre individual expande y despliega su sociabilidad, su libertad, sus energías creadoras, su iniciativa privada, y donde realiza muchos de sus fines parciales. Precisamente, la superación del individualismo y la vertebración de la solidaridad social se muestran en este campo del asociacionismo, que no debe quedar huérfano dentro del plexo de derechos constitucionalmente declarados.

D. La implicitt1d de los derechos Para no sobreabundar en un tema que ocupa otras consideraciones fuera de este rubro, y no incurrir en repeticiones, recomendamos que del lenguaje normativo de la Constitución se pueda inferir que el plexo de derechos no queda cerrado ni agotado en su declaración ó

384


enumeración expresa, es decir, que éstas no son taxativas, y que fuera de cada una y de todas las normas referentes a derechos, la Constitución da cabida a otros implícitos tanto en su orden normológico cuanto en su sistema de valores, en su ideología, en su filosofía, o acaso también en su tradición histórica. Constituciones del siglo pasado admiten, en ese supuesto, interpretarse a la luz y al tono del constitucionalismo social que advino en

este siglo xx, y dar por acogidos a los derechos sociales en la medida en que su personalismo, su libertad, su plexo de derechos quedarían amputados o estrechados si actualmente se repeliera a las añadiduras

que recaban los clásicos derechos civiles en la completitud de! Estado contemporáneo -social de derecho. o democrático a secas-o

E. La presunción de operatividad Bien que no nos ha encandilado e! optimismo lingüístico que atribuye operatividad a todas las normas declarativas de derechos, porque por sí solo el enunciado de la operatividad no es capaz de re"

solver la totalidad compleja de problemas que analizamos en torno de normas operativas y programáticas, sí creemos bueno y útil que, además de la claridad ya recomendada de las formulaciones gramaticales. el lenguaje normativo permita inferir -e interpretar- que toda norma declarativa de derechos tiene naturaleza operativa, mientras no haya indicio cierto de que es programática y de que necesita la reglamen ... tación infraconstitucional reglamentaria. Ésta bien puede ser una pauta para la interpretación constitucional que tratamos por separado.

F. La implicitud de las garantías tutelares

Si la defensa, e! reconocimiento, la reparación y la exigibilidad de los derechos son un anexo complementario de suma importancia, cabe agregar a todo 10 ya dicho acerca de las vías tutelares algo más. El lenguaje normativo de la Constitución no tiene necesariamente impues-

to e! deber de formular gramaticalmente la declaración de derechos con un añadido específico que depare expresamente una vía protec-

tora de cada uno o de todos, pero sí el deber de facilitar la comprensión de cuáles, y a través de qué medios, podrán hacerse valer o hacerse oponibles a los respectivos sujetos pasivos.


385

Por un lado, sea en forma expresa o en forma implícita, el lenguaje normativo tiene que abrirse claramente en favor del acceso a la jurisdicción de los justiciables, o derecho a la jurisdicción, para transitar el debido proceso y alcanza: ~d sentencia que resuelva la pretensión articulada en él con referencia a los derechos humanos. Por otro lado. sea en forma expresa o en forma implícita, hace falta que el lenguaje normativo deje sitio a una interpretación constitucional que sólo dé por abastecido y satisfecho aquel acceso a la jurisdicción cuando la vía tutelar sea idónea para la naturaleza de la pretensión del justiciable (y aquí inoculamos el habeas corpus y el amparo, por ejemplo), Esto por razón de la eficacia y la utilidad que deben rendir, en favor de los derechos, tanto las vías como su eventual resultado. Tutela jurisdiccional eficaz, o garantías eficaces, podrían ser los lemas de este breve rubro.

3.

LAS OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES

Recalamos otra vez en las obligaciones constitucionales. 7 !i El lengua ... je normativo nos muestra a menudo en la codificación constitucional el uso de las palabras "deber", "debe", "obligación", "está obligado", etcétera, así como el de verbos que por el tiempo futuro en que se em ... plean (o a veces tiempo presente, como diciendo "ya", con inmediatez temporal o presenteidad), permiten entender que el autor de la normativa urge al cumplimiento de una obligación. "El Estado removerá (o deberá remover, o debe remover) los obstáculos" ,"; "el Estado establecerá .. ,"; "el Estado atiende (o atenderá) a la salud de la población ... ", etcétera, son ejemplos elocuentes. Hay aquí obligaciones constitucionales inesquivables e impostergables. No son programas para mañana, sino para hoy, ya, aquí, ahora. El lenguaje normativo expresa, pues, algo. Pero, ¿y cómo se compele a cumplir esas obligaciones? Normalmente, el mismo lenguaje no nos da la solución, no nos dispensa la vía. Y entonces hay una falencia, hay una mudez lingüística, que hay que superar, si es necesario, sin lenguaje normativo, o acelerar otro complemento lingüístico que aporte la solución.

75 Repetimos la cita de nuestro libro Las obligaciones en el derecho donal, Buenos Aires, 1987.

cOnstitu~

386


Vimos que también hay obligaciones constitucionales a cargo de los particulares en reciprocidad con derechos humanos. Vimos que hay obligaciones activamente universales a las que las formulaciones gra .. ID3ticales no denominan así. ni proveen de vías de exigibilidad. Y vimos que hay derechos que, con cierta holgura y algún esfuerzo, toleran encuadre en los denominados derechos por analogado. No pretendemos que este léxico y estas categorías que pueden circular en el plano académico o científico se trasladen intactos al lenguaje normativo de la Constitución, pero sí que éste contenga y permita fun .. cionalizar lo que la investigación aconseja o plasma en su vocabulario cuando procura una correcta técnica normativa en la Constitución. una fácil y adecuada interpretación de la misma. y por sobre todo. con esas ayudas. una efectiva vigencia sociológica de los derechos del hombre.

4. LA

EXTENSIÓN DE LA NORMATIVA CONSTITUCIONAL

Las reflexiones que hemos desarrollado sobre el lenguaje normativo de la Constitución pueden inducir a creer ......... al menos en algunas de sus partes ......... que seamos partidiarios del detallismo y. con él, de una normativa extensa. pormenorizada, reglamentarista. Y todo lo contrario, damos por verdad que la claridad, concisión, precisión y buen uso del lenguaje normativo tienen mucho que ver con la parquedad y sobriedad de la codificación constitucional. Para nada se imagine un parentesco entre Constitución extensa y Constitución clara, o de buen lenguaje normativo. El ya aludido detallismo. el elevado nÚmero de artículos y de incisos, la inflación normológica, y el intento de preverlo todo y con el mayor casuismo en el texto constitucional, conspiran contra la claridad y precisión de él. contra la naturaleza genérica y abierta que han de tener sus normas (lo cual. dicho sea de paso, no contradice a la claridad y pureza de las formulaciones gramaticales), y contra la perdurabilidad que, al menos en su tronco fundamental, ha de tener la Constitución. Tal vez esta sugerencia provenga de nuestro apego a la nitidez y sobriedad del lenguaje normativo que utilizó el constituyente argentino en su codificación de 1853-1860, subsistente todavía hoy, y a la labor que en su interpretación. integración, aplicación, y control, ha desplegado normalmente ......... cOn pocas interrupciones . . . . . . la Corte Suprema de Justicia de Argentina. Pero a más de esa eventual razón


387

particular, militan otras, como nuestra aversión a las declamaciones literarias y ambiguas en los textos constitucionales, a su reglamenta-rismo, a la profusión de largas fórmulas reiterativas, y al escaso o nuJo contenido jurídico que se alberga habitualmente en las normativas ubultadas, donde proliferan más promesas e ilusiones que derechos

posibles (ontológica y fácticamente). No apostatamos de los hábitos escriturarios de nuestros sistemas jurídicos, pero sí del confusionismo a que induce una normativa recar-gada y pormenorizada que, además de adentrar en la Constitución lo que es propio de las normas infraconstitucionales, la privan a la pri-mera de su agilidad evolutiva, de su aptitud para adecuarse a la multiplicidad de las transformaciones sucesivas y ulteriores, la enfeudan en la situación coyuntural de su época originaria. la incitan a repetidas enmiendas y reajustes. le dificultan la convergencia del consenso social generalizado. porque los hombres . . . . . . lo s grupos, los partidos, los programas temporales u ocasionales . . . . . . pueden concordar en torno de un lineamiento esquemático, pero discrepar o disentir con su instru-mentación, sus medios, sus pormenores. y a raíz de estos comentarios, sobreviene otra vez el interrogante: ¿deben los derechos declararse normativamente en la Constitución. o no? 76 La respuesta nos coloca ante horizontes disímiles: la costumbre 7(; Son muy útiles y elocuentes las citas de K. C. Wheare en su libro Las constituciones modernas, Barcelona, 1971, del que extractamos estas: "La naturaleza de una Constitución requiere." qUe sólo se establezcan sus grandes lineas, que se consignen únicamente sus objetivos principales..... (y remite a la cib de Marshall), "A la pregunta: ¿que debe contener una Constituc'ón 7, pcdriél responderse, pues, brevemente: 10 mínimo, y este último traducirse en normas legales" (p. 38); con referencia a las declaraciones de derechos, dice en p, 43: "Estas declaraciones de derechos representan un grave problema para quien proyecta una Constitución, Si no se insertan. puede enajenarse algún sector influyente de la opinión y la Constitución dejar de ser aceptada. Y si hay que insertarlas resulta C"xtraordinariamente difícil definir la naturaleza y el alcance de estos derecbos de tal medo que con ello se consiga algo significativo y efectivo", En p. 48 reflexiona así: "Si los derechos se definen y se otorgan en tan vagos y contradictorios terminos, y es casi imposible definirlos de otro modo, i qué difícil es implantar la obser-' vancia de estas disposiciones!". En p. 51 aconseja: "Una lección cuando menos parece evidente: si deben existir tales declaraciones, hagamos que su lenguaje s<"a daro y concreto". En p, 53 sintetiza: "Así. pues, la Constitución ieleal deberia contener pocas o ninguna declaración de derechos, aun cuando el sistema ideal deley deberia definir y garantizar muchos derechos". Y sobre el cierre, en pp, 54-55, agrega: "Tiene por objeto (una Constitución) establecer las normas legales supremas, Por consiguiente. debe limitarse en lo posible a proclamar normas legales, no opiniones, aspiraciones, directivas o tendencias poli tic as, ,. estas normas deberán ser poco numerosas, generales y fundamentales. Asimismo deben referirse a materias Zlptas y propias para ser descritas y ordenadas en forma de norma legal. .. Si se

388


-interna e internacional- acusa marcadamente la tendencia a inscribirlos en las constituciones, en las leyes, en los tratados, y no hay por qué oponerse a lo que la cultura jurídica tiene incorporado a sus hábitos. Hoy ya es tradicional hacerlo así. Las violaciones y negaciones a los derechos prueban, sin embargo, que ese tramo elevado ya a hábito no es suficiente; y clama otra vez el desafío de la vigencia sociológica. Por acá nos interpela la urgente necesidad de superar el tramo de las inscripciones normativas y, sin desdeñar el lenguaje normativo. echar a andar vigorosamente por el trayecto de la realización del valor con signo positivo. jObra ardua de cultura humana que hace tiempo nos ha hecho su convocatoria! Hemos de situarnos, entonces, en una perspectiva intermedia y de equilibrio: no decir que las declaraciones normativas son innecesarias o inútiles, pero al adherir a ellas, decir -sí- que deben: a) ser breves, cIaras, concisas, y de interpretación razonablemente fácil, y b) que demandan numerosos acompañamientos del Estado y de la sociedad en todos los campos para encarnarse en la vigencia sociológica.

5.

LA JERARQUÍA (IGUAL O DISTINTA) DE LAS NORMAS DE LA CONSTITUCIÓN y

EL EQUIVALENTE PROBLEMA DE WS

DERECHOS DECLARADOS EN ELLAS

Este tema viene Ínterpolado dentro de la secCÍón dedicada a la formulación gramatical de los derechos porque, aun cuando puede tener cabida en otras partes del ensayo, guarda relación marcada, a nuestro criterio, con el lenguaje normativo. Por supuesto, también con la interpretación de la Constitución. La formulación gramatical de la Constitución in totum~ y de su parte dedicada a los derechos humanos, nos puede deslizar a una pregunta crucial: ¿todas las normas de la Constitución tienen igual rango, o las hay entre ellas algunas de mayor nÍvel que otras? En la doctrina, se admite curiosamente que dentro de una misma Constitución suprema todas sus normas no sean iguales en jerarquía, y entonces se emprende la búsqueda de las que están en un peldaño

desea que una Constitución evoque no solamente el respeto debido a la ley, sino también la complementaria veneración que se debe a la ley suprema, lo más seguro y prudente será entonces excluir de sus confines, en la medida de lo posible, todo aquello que no deba ser considerado una norma legal",


389

más elevado que las otras." Así se admite sostener que normas en las que se encapsulan valores o principio-s generales en la Constitución, son superiores y prevalecen sobre otras normas específicas, pese a for-mar parte todas de una común unidad normativa dotada de supremacía.'S En ese caso, la supremacía de la Constitución sólo significaría que ésta se antepone a toda otra normativa infraconstitucional, pero no que dentro de la Constitución todas sus normas son iguales. En nuestro enfoque de la Constitución argentina hemos entendido y sostenido, a la inversa. que todas sus normas --en cuanto normasson iguales y tienen idéntica jerarquía, no existiendo unas que sean superiores a otras, ni éstas inferiores a las primeras. Y creemos que el lenguaje de la Constitución argentina, dentro de su tipología suprema, da pie para sostener que entre sus normas no es posible intro .. ducir una gradación jerárquica. r9 Vamos, pues, a manejarnos con esta hipótesis extraída de la Cons.titución argentina. Si la aceptamos, tenemos que decir que todas las normas declarati.vas de derechos se sitúan en un mismo plano; el de la Constitución cuya supremacía comparten en igualdad de nivel común. La norma sobre derecho a la libertad religiosa es igual a la norma sobre derecho de propiedad. Y la norma sobre derechos implícitos -que alberga sin enumerarlo el derecho a la vida. a la dignidad, al honor. etcéteranos lleva a afirmar que la norma sobre derecho a la vida es igual a la norma sobre derecho de huelga (ésta sí expresa). Pero, ¿es que los derechos --en cuanto derechos. y no en cuanto a las normas que los consignan- están todos en un mismo nivel, pari.ficados sin jerarquías distintas? No. Los derechos no son todos igua.les. Tampoco los valores, bienes y necesidades a que ellos se refie.ren. SO ¿Ya qué nos conduce igualar las normas y desigualar los derechos? Podría parecer que fuera una especulación doctrinaria pura, sin nin.gún sentido práctico. Y lo tiene. Primero, igualar a todas las normas de la Constitución arroja la conclusión de que no es viable tildar de inconstitucional a una norma de la Constitución que se supone inferior a otra que se supone supe.rior, si es que a la inferior se la valora como contradictoria respecto T7, 78 Ver nuestro libro La interpretación y el control constitucionales en la jurisdlcción constifucional, cit., pp. 105 Y ss., Y 236. 7!) Ibidem, p. 107. 80 Ibidem, pp. 106~1O7.

390


de la superior. Yo no podría decir que la norma de la Constitución argentina que en 1957 incorporó los derechos sociales es inconstitucional porque su contenido pugna con la norma superior que dentro de la misma Constitución (en su texto originario) consagró los derechos y libertades civiles; y razonando así, no podría afirmar que la norma que reconOCe el derecho de contratación colectiva es inconstitucional respecto de la que (implícitamente en la que resguarda los derechos no enumerados) contiene el derecho de contratar (individualmente), si es que creyera que el efecto erga omnes del convenio ,olectivo de trabajo viola el derecho individual de contratar porque impone al contrato individual de trabajo concertado entre patrón y trabajador unos topes de orden público que no se pueden disminuir. Segundo. igualar las normas pero reconocer jerarquía diferente a los clerecho s que ellas reconocen surte un efecto importante para la interpretación constitucional, especialmente cuando hay pugna o conflictos

entre derechos distintos. Si las normas -todas de igual nive1- obligan a una interpretación correlacionada, armónica, y coherente, que las concuerde dentro de la unidad sistemática de la Constitución cuya su-

premacía comparten en paridad de rango, los derechos declarados en esas normas que entran en confrontación necesitan, para salvar con respeto la igual jerarquía de todas las normas, parangonarse y conciliarse según el lugar -más alto o más bajo- que ocupan en la jerarquia del plexo de derechos. Y entonces. cuando debo interpretar

el derecho a la vida de un hijo menor al que el médico ordena practicarle -como única terapia con posibilidad de éxito_ una transfusión de sangre, con el derecho a la libertad religiosa y a la patria potestad de sus padres, que se oponen a la transfusión porque conculca sus convicciones religiosas y éticas, tengo que hacer prevalecer el derecho a la vida del menor sin discernimiento, por sobre el derecho paterno a ejercer su patria potestad y a emplazar al hijo menor con el status religioso elegido por sus progenitores. Se dirá que la formulación gramatical de los derechos no siempre da margen para visualizar el distinto orden jerárquico de esos derechos dentro de la misma igualdad de las normas que los declaran; pero éste es un problema de interpretación. que debe moverse dentro de una interpretación que tome en cuenta el lenguaje normativo de la Constitución, tanto como el sistema de valores que él expresa. Y. concomitantemente, habrá de esc1arecerse a través del léxico y de las restantes pautas de interpretación. las limitaciones razonables al derecho


391

que se posterga para priori zar otro superior con el que colisiona o no armoniza. Se nos aparece. entre medio del principio del idéntico rango de todas las normas de la Constitución y del diferente rango de los derechos que formulan. otro que tiene que dimanar del contexto lexical de la Constitución: el de que hay que sostener el plexo integral

de las normas y de los derechos de forma que se optimice su funcionamiento dentro del Estado democrático. ¿QUé surge de este tal vez complicado razonamiento? Que el con'" texto lingüístico de las formulaciones gramaticales en la normativa constitucional equilibra dos principios: el de igual rango de todas sus normas, y el de la jerarquía escalonada de los derechos, entre los cuales dos principios se interpone como mediador del conflicto el de que debe maximizarse la funcionalidad y disponibilidad de los derechos en la armónica relación solidarista de los mismos, tanto como de los hombres que los titularizan en una sociedad democrática. Hay un párrafo de Eusebio Fernández que nos viene bien para estas reflexiones, porque en él se aúnan muchas de las que hemos vertido hasta aquí. Dice así: Ni el alcance. ni la jerarquía, ni los límites son los mismos para todos los derechos que contiene cualquier tabla contemporánea de los derechos humanos. En este punto es necesario establecer una graduación jerárquica entre los ·distintos derechos según su importancia, ordenada en relación con la idea de dignidad humana ... De todas formas ... no olvido que se pueden plantear dificultades y problemas a la hora de evaluar casos concretos y que esta valoración entre derechos responde a las concepciones de filosofía moral, política y jurídica de que se parta. 81 Al rescatar ahora la última parte de la cita, comprobamos que es el contexto lexical, el lenguaje normativo, y la formulación gramatical de la Constitución los que premiten captar esa filosofía que vendrá a darnos el posible desempate justo de los supuestos derechos en con~ flieto, dentro de una normativa que, dentro de la Constitución, disfruta de un mismo y común nivel en su supremacía.

$1

Teoría de la jnsticia y derechos humanos, cito, pp. 114-115.

SECCIÓN

VI

LOS DISEf.¡OS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. El horizonte de la Constitución . 2. La democracia social . 3. Qué clase de normas son las normas constitucionales sobre derechos humanos

393 396 396

SECCIÓN

VI

LOS DISEÑOS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. EL HORIZONTE DE LA CONSTITUCIÓN

Cuando tantas veces hemos dado la idea de que toda Constitución asume y contiene una filosofía política, un sistema de valores, un conjunto de principios, creencias e ideas,8:: quisimos decir que sus dos partes ---dogmática y orgánica....-- respiran Su atmósfera y se vertebran de acuerdo a la postura valorativa que, explícita o implícita, recorre a toda la Constitución. La marcación lineal puede venir propuesta en el preámbulo y, sea o no así, hace presencia en y como 10 que Cad Schmitt denominaría de-

cisión política fundamental o de base, Siguiendo terminología que ha difundido Pedro

J,

Frías al examinar

los recientes textos constitucionales adoptados desde 1986 por muchas provincias argentinas, hablaremos de los "diseños" constitucionales. o sea, de los esbozos o esquemas valorativos con que el constituyente piensa, propone y manda cómo debe ser el Estado mismo, cómo debe ser el poder, cómo debe ser la sociedad, y cómo debe resolverse el status personal del hombre. El constitucionalismo moderno, ya explicado panorámicamente, abar... có a su modo ese cuádruple diseño, Lo viene haciendo asimismo el

constitucionalismo social, con ampliaciones renovadas, sobre una común idea de libertad, sólo que acreciendo el plexo de valores, lo que reajus ... ta la fisonomía de los diseños originarios pero sin expeler sus perfiles básicos, A veces, los mismos valores -justicia, libertad, bienestar ge ... nera].....- cobran dimensión mayor por la progresiva representación co-

f!:.! Sobre "Constitución e ideo logia " ver -por ejemplo- el cap. 3 del Derecho constitucional de César Enrique Romero, Buenos Aires, t. I. 1975. Del mismo autor, el cap. XI ("Las creencias constitucionales y politicas. Ideología de la Constitución argentina") de su Introducción al derecho constitucional. Buenos Aires, 1973.

393

394


lectiva que históricamente se ha ido forjando en torno de sus contenidos. Si tuviéramos que hacer comparaciones. diríamos que los diseños del constitucionalismo moderno -en reacción contra el Estado absolutoagrandaron la imagen de la sociedad y de la persona, y enflaquecieron la de! Estado y del poder. De ahí la inserción de los derechos de la primera generación como clásicas libertades civiles. La anchura de la disponibilidad de libertad en el hombre y en la sociedad estuvo dada por la contradicción del Estado y del poder. Vuelve el diseño del Estado abstencionista del laissez [aire -o Estado mínimo-, guar-dián y policía de un torneo competitivo de libertades, en el que cada hombre, asegurado por esa función tuitiva y vigilante del poder, tenía que arreglárselas solo para ejercerlas y disfrutarlas. No era, ni por lejos, incumbencia estatal el promover y facilitar el acceso a su goce. Con "no hacer", sino dejar hacer a los hombres, el resultado iba a ser favorable. Los cuatro diseños -del Estado, del poder, de la sociedad y del hombre- giraban alrededor de una cosmovisión política que se juridizaba constitucionalmente: la libertad y los derechos personales no debían ser violados, interferidos, perturbados, ni sometidos a im-pedimentos. Repetimos que esos diseños cumplieron su ciclo constitucional en forma exitosa; el promedio de rendimiento puede valorarse como bueno. Pero las formas constitucionales son históricas, y el tiempo histórico -con su carga de valoraciones y representaciones colectivasiba a reclamar el perfeccionamiento y la puesta al día de los diseños. El Estado tenía que abandonar su retaguardia, y colocarse a la vanguardia de una gestoría promotora del bien común, un bien común que añadía contenidos a aquellos diseños. Y ya sabemos cómo trazó esos diseños la mano del constitucionalismo social. El diseño del Estado giró desde e! Estado mínimo del individualismo liberal hacia el Estado social de derecho o de bienestar, propio de un liberalismo en solidaridad socia1. El diseño del poder acompañó al viraje anterior, y sin cambiarle al poder su función de policía de seguridad, le sumó las nuevas funciones del planeamieto democrático en áreas antes vedadas a su presencia o a su intervención: la economía, la educación y la cultura, la salud, la vivienda, el trabajo, las organizaciones sociales (sindicales. partidarias. empresariales, religiosas, culturales, mercantiles, etcétera). la seguridad social, las relaciones obrero-patronales. el comercio y la industria y una serie de puntos

LOS DISEÑOS CONSTITUCIONALES

395

suspensivos que: siguen multiplicándose. En ambos diseños .-el del Estado y el del poder-- se intercala una poredosa tecnoburocracia. lS3 y viene el diseño de la sociedad, a la que ni el Estado ni el poder dejan librada a su propia suerte y riesgo. Ambos asumen un papel inductor, trazan los carriles, emprenden sus políticas, marcan el en . . cuadre, los medios y los fines, orientan, ayudan, suplen; pero todo elIo sin encerrar a la sociedad en una camisa de fuerza, sin aprisionar sus energías, sin anular su iniciativa privada, sin sofocar su libertad; el bienestar común no llega a conferir ni a convalidar roles paternalistas al Estado y al poder, sino a presidir el desarrollo. Por eso, la sociedad no puede ser vista desde un Estado pasivo como un campo librado a sus propias fuerzas, con cuyo juego los hombres dirimen y comprome . . ten Su competencia de libertades, sino desde un Estado activo --de bienestar_ que tiende a lograr equilibrios para esa competencia de Ji . . bertades, a conjugarla con la igualdad -la real, sin abdicar de la formal, como por ejemplo la igualdad de oportunidades.-, a propender a la distribución razonablemente igualitaria de la libertad, a remover los obstáculos que dificultan o traban la participación en el bien común sin :"'lectorializaciones, a superar las hiposuficiencias y los déficit de los grupos marginados o discapacitados o menos favorecidos, a funcionalizar los derechos personales, a hacerlos posibles, a holgar y acelerar el tramo de acceso efectivo a su disfrute, y tantas otras cosas afines -corno, por ejemplo, operar activamente sobre los condicionamientos negativos de toda clase (sociales, culturales, económicos, políticos, tecnológicos, etcétera) que disfuncionalizan al sistemé1 político, para neutralizarlos o revertirlos--, y ya casi no queda qué decir del diseño del hombre, de su instalación política, de su libertad personal, de sus derechos ~hoy, derechos "humanos", como antes fueron derechos "individuales" o "libertades públicas" - . El derecho constitucional conecta su diseño del hombre con los tres anteriores. Lo sitúa en libertad dentro de una convivencia social de la que el Estado y el poder se ocupan y preocupan con activismo -a veces exagerado- para que "esté bien" {bien-estar) en su ubicación sociopolítica y jurídica. Y entonces acopla los derechos de la segunda generación -sociales, económicos y culturales- y la

83 Ver: García Pelayo, Manuel, Burocracia y tecnocracia, Madrid, 1974. Asi~ mismo, nuestros libros El poder, cit. ("Poder y tecnoburcx::racia", p, 284), Y El régimen político, .. , cito ("El enganche de la tecnoburocracia en el régimen", p. 116).

396

ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANO.

libertad positiva o libertad "para", en un recorrido en el que despuntan primerizamente los derechos de una tercera generación. Si los cuatro diseños constitucionales concilian la trilogía compuesta por la persona humana, la sociedad organizacional, y el Estado de bienestar, su juridización anda a la búsqueda difícil de realizar posi~ tivamente el plexo de valores jurídico-políticos ...-con estos contenidos enriquecidos históricamente- en la vigencia sociológica del mundo jurídico-político. donde los derechos humanos se funcionalicen consti . . tucionalmente a tenor del principio de su efectividad y su maximización para todos los hombres.

2.

LA DEMOCRACIA SOCIAL

Poco y nada nos gusta adicionar adjetivos a la democracia, pero este de "social" ha adquirido en el convencionalismo significativo del lenguaje jurídico -y del lenguaje normativo- un sentido para nada despreciable, que con su uso marca la distancia que corre entre la democracia del primer constitucionalismo -el clásico o moderno- y la del segundo -el social-. Por eso, con el único alcance que la comprensión lexical le asigna al calificativo de "social" en el juego del lenguaje. concedemos incorporarlo para cercar el perímetro de los cuatro diseños constitucionales en los que dejamos bien enmarcados, con complacencia y adhesión de nuestra estimativa personal. a los derechos del hombre. y cuando el cuádruple diseño y su marco de democracia social han logrado intemacionalizarse (pese a los reductos antidemocráticos de izquierda y de derecha). lo que en 1917 con México y en 1919 con Alemania (constituciones de Querétaro y de Weimar. respectivamente) fue una alborada del nuevo constitucionalismo, es al concluir el siglo xx una tendencia cada vez más perfilada y consolidada que tiene el acompañamiento de un consenso promedio de índole general y universal.

3.

QUÉ CLASE DE NORMAS SON LAS NORMAS CONSTITUCIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS

84

Cuando la doctrina afronta la clasificación de las normas de la Constitución escrita, suele elaborar dentro de su variedad una dicoto84

Sobre "Las normas de la Constitución", ver .....-con ese títuIo.....- nuestro libro

LOS DISEÑOS CONSTITUCIONALES

397

mía que, pese a la diversidad de nombres utilizados, permite distinguir las normas de organización y las normas de comportamiento, con lo que a la doctrina constitucional de los derechos humanos se le suscita un problema: ¿a cuál de las dos categorías o clases de normas constitucionales pertenecen las que declaran y reconocen aquellos derechos? Primero hagamos un brevísimo esbozo de cada c1ase de normas. Norberto Bobbio, por ejemplo, entiende que las normas de organización o de estructura no regulan directamente un comportamiento, sino que regulan el modo de regular un comportamiento: y "el comportamiento que regulan es el de producir normas", por 10 que serían normas secundarias, definidas como tajes por su relación con otras normas del sistema, cuya existencia se justificaría por referirse a otras normas;S5 las normas de comportamiento, en cambio, plantean el problema de quiénes son sus destinatarios: ¿los hombres, o los funcionarios estatales, o los jueces? Simplificando la dualidad a los fines de nuestro tema de ubicar a las normas sobre derechos del hombre, podemos traducir la noción a este lenguaje: son normas de organización las de la parte orgánica de la Constitución en cuanto ordenan las competencias del poder; y son normas de comportamiento las de la parte dogmática en cuanto ordenan el status personal del hombre, sus derechos y sus garantías. Reducida la cosa así linealmente, hay doctrina que considera a todas las normas constitucionales como normas de organización, porque a las referentes a los derechos las subsume en esa categoría única, porque -aIega- las normas sobre derechos del hombre también ordenan las competencias del poder, en cuanto lo limitan, le irrogan prohibiciones acerca de los derechos, 10 habilitan a dar o hacer en su favor, y hasta cuando son permisivas obligan al poder a "permitir" que los hombres dispongan de ellas. En otros términos, las normas sobre derechos siempre encajan en las de organización, porque imponen al Estado y al poder obJigaciones de omisión, de dar, o de hacer. s6 No tenemos inconveniente en aceptar este enfoque, pero le formulamos algunos argumentos que nos hacen preferir no usarlo. 87 Así: La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional, cit., pp. 15 Y ss. 85 Ver: Bobbio, Teoria dell'ordinamento giuridico, Turin, 1960, pp. 34-35, Y ··Ancora suBe narme pcimarie e secondarie", Rivista di Filasofia, LIX, núm. 1. 1968, pp. 35 Y 53. 86 Ver: Vanassi, Jorge R.. Teoría constitucional. 1, Buenos Aires, 1975, pp. 140·141. 8, Ver nuestra op. cit. en la nota 84. pp. 16-17.

398

ASPECTOS JURíDICOS DE LOS DERECHOS HUMANO.

a) es muy cierto que hay afinidad y comunicación entre las normas que en la Constitución ordenan al poder y las que reconocen los derechos; b) no obstante esa interrelación dentro del sistema normativo unitario de la Constitución, las normas sobre derechos humanos no han tenido ni tienen por finalidad organizar al poder, porque aun cuando lo limitan, cuentan con su propia télesis inspirada en el personalismo. o sea, en la dignificación del status jurídico-político del hombre en el Estado; esa finalidad propia, característica del constitucionalismo moderno y del social, se desdibuja y esfuma cuando la mirada finalista apunta a la ordenación del poder, y no a la persona, de la cual el poder es vicario servicial; e) y cuando ingresa a la constitucionaliza ... ción de los derechos la ambivalencia o bifrontalidad de éstos ,..........es decir, su oponibilidad ante los demás particulares además de ante el Estado- ¿es posible seguir afirmando que las normas que reconocen los derechos en las relaciones entre particulares sean normas de cam-petencia?: podrían, con bastante esfuerzo, seguir siéndolo si. con tole .. rancia, se dijera que lo son porque le atribuyen al Estado la competencia de defender y garantizar esos derechos cuando se enfrentan, no con el Estado, sino con otros hombres; pero también aquí este razonamiento parece arrancar, un poco forzadame-nte, del a priori de que todas las normas de la Constitución son de organización. ¿No parece mejor conservar la dualidad, y tanto por su origen como por su télesis. incluir a las normas sobre derechos en una categoría propia dentro de la Constitución a la que le han dado su colorido ideológico, con independencia de las normas estrictamente organizativas~ por más que no se desvinculen unas de las otras? Creemos que sí.

SECCiÓN

VII

LA INTERPRETACIóN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. La interpretación "de" la Constitución y "desde" la Consti-

tución .

399

2. La interpretación valorativa 401 3. La carencia de normas en la Constitución y el mecanismo de la integración 4. La normati\·a de la Constitución: sus principios. su filosofía

403 SUs

valores,

5. Algunas pautas para interpretar constitucionalmente los derechos humanos . 6. La. interpretación dinámica . A. El contexto lingüístico de la Constitución B. La negativa a usar la teoría funciona lista en la interpretación constitucional de los derechos humanos . 7. La interpretación constitucional de las limitaciones a los derechos. 8. El control constitucional 9. Los derechos implícitos . 10, Las cláusulas operativas y programáticas de la Constitución, y los derecho,s humanos .

405 407 412

415 417 419 122 423 425

SECCIÓN

VII

LA INTERPRETACI6N CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. LA INTERPRETACIÓN "DE" LA CONSTITUCIÓN y "DESDE"

LA CONSTITUCIÓN

R8

Una vez que los derechos se encuentran declarados en las normas de la Constitución escrita y que ésta responde en su tipología al principio de supremacía y de rigidez, nos hallamos ante un conjunto de normas que, para su aplicación en cuanto caso resulte necesario. reclama de su interpretación. Fundamentalmente, nos importa la aplicación que Tamayo llama orgánica (porque son órganos del poder los que al llevarla a cabo proceden simultáneamente a hacer interpretación orgánica), y dentro de ese marco, la aplicación e interpretación. a cargo de órganos que forman parte del poder judicial (tribunales judiciales), todo ello porque el mismo Tamayo sostiene con verdad irrefutable que para que un órgano aplique el derecho es necesario que establezca el sentido de los materiales jurídicos que tiene que aplicar; "cabe decir, para que el órgano pueda aplicar o ejecutar lo dicho por estos materiales, es menester que los interprete"; y cita a Kelsen: "La interpretación es, pues, un proceso intelectual que acompaña necesariamente el prcceso de aplicación del derecho en su progresión de un grado superior a un grado inferior" ,8(, Tenemos, entonces, dos premisas: a) que hay normas en la Constitución que declaran derechos: y b) que cuando hay que aplicar esas normas, es necesario interpretarlas; tal interpretación a cargo de los órganos estatales configura interpretación orgánica. (También se le equipararía toda otra aplicación e interpretación a cargo de personas sin calidad de órganos estatales; por ejemplo, la autoridad de un estable-

«s En nuestra obra citada, la llamábamos interpretación de la Constitución (' interpretación de normas infraconstitucionales (ver p. 209), 89 Tamayo y Salmarán, El derecho y la ciencia de! derecho. cit .. pp. 156-157.

399

400


cimiento educacional privado, o de un sindicato, o de un partido po-

lítico, etcétera,) Pero el párrafo transcrito contiene algo más; nos evoca la idea -también muy cierta- de que el órgano que aplica e interpreta una norma de la Constitución, va desde esa norma -general y superiora otra norma inferior que él crea al hacer la aplicación e interpretación de la primera. Como el orden normativo es jerárquicamente escalonado -y no desordenado- ese proceso nos ofrece bien su fotografía.' Así. el congreso que dicta la ley, hace en su creación de la norma legal una aplicación interpretativa de la Constitución que le confiere la competencia de legislar. Y cuando llegamos a la administración de justicia, la sentencia que dicta un tribunal judicial es una norma -esta vez individual- que también aplica e interpreta a las subordinan tes, en enganche último con las normas de la Constitución suprema. En el mecanismo que acabamos de reseñar en su mayor simplicidad

y brevedad, insertamos estos principios: a) cuando se verifica aplicación e interpretación constitucionales vamos a decir que el órgano que las hace actúa en fundón de jurisdicción constitucional si es que, tanto en sistemas concentrados como en sistemas difusos, ejerce control de constitucionalidad; b) ese operativo merece desdoblarse en: 1) interpretación "de" la Constitución cuando, en relación con los derechos declarados en sus normas, señala el significado o sentido de esas nor-

mas al darles aplicación: 2) interpretación "desde" la Constitución cuando, en igual relación, utiliza la interpretación "de" ella para interpretar "desde" eIJa el resto del ordenamiento jurídico. Lo último presenta interés trascendente cuando se reputa a la Constitución suprema como el techo o vértice de todo el ordenamiento ju-

rídico-político del Estado, conforme al principio de jerarquía normativa que postula el principio de supremacía constitucional. Para mantener y custodiar la coherencia y armonía del orden jurídico como sistema normativo unitario, en identidad o mismidad consigo mismo,90 hay que ligar a cada norma con una cadena de validez que entronca y desemboca en una norma común (o de base) "a" y "para" todas las demás: y esa norma es la Constitución, que en cuanto eficaz, confiere membrecía en y dentro del sistema a las otras normas derivadas que guardan

90 Sobre "La jurisdicción constitucional y la 'identidad' del sistema jurídico", ver ....... (on ese título- nuestra obra cit. en la nota 84, p. 263, Y las remisiones que allí hacemos a Tamayo.

LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

401

fidelidad con ella. VI Allí reside. entonces, la importancia de la inter,.. pretación "desde" la Constitución, porque al irradiar la interpretación "de" la Constitución sobre el resto del sistema jurídico, éste va a ser interpretado de conformidad y en congruencia con la Constitución. Pero la interpretación "de" la Constitución y "desde" ella no son

independientes, y las más de las veces funcionan juntas y asociadas entre sí, porque una vez que yo tengo el sentido de 10 que significa una norma de la Constitución (interpretación "de" la Constitución). empleo ese sentido surgido de tal interpretación para extraer el sentido de las restantes normas infraconstitucionales (interpretación "desde" la Constitución). Esto se ve claro cuando se interpreta una norma infraconstitucional comparándola con la Constitución, y cuando, verificando la relación entre ambas, el órgano de la jurisdicción constitucional emite un pronunciamiento en el que declara que la norma ¡nrraconstitucional es contraria a la Constitución (inconstitucional) y la desaplica, o bien declara que no es inconstitucional y la aplica. En ambos casos, el control encapsulado en la interpretación ha hecho interpretación "de" y "desde" la Constitución; 10 primero para desentrañar el sentido de la norma de la Constitución; lo segundo, para aplicar el resultado de esa interpretación "de" la Constitución a la interpretación comparativa de la norma infraconstitucional, y para -según el resultado- declarar que la última está o no está en pugna con la Constitución. Así descrito el panorama, es muy fácil comprender que la interpre ... tación "de" la Constitución y "desde" la Constitución en orden a sus normas declarativas de derechos es Un eje vertebral que se abre y se tiende en el ordenamiento jurídico para asegurar la vigencia sociológica de esos mismos derechos.

2.

LA INTERPRETACIÓN VALORATIVA

La constante ligazón que desde distintos planos hemos hecho en todo el transcurso de este trabajo entre los derechos y los valores. o el sistema de valores, permite tomar partido decidido por la tesis afir... mativa de la interpretación constitucional como una interpretación valorativa. El intérprete y aplicador de la Constitución hace valora!'1

Ver: Tamayo, Introducción al estudio de la Constit11ción, cit., pp. 280, 287

Y ss" Y 291.

402


ción cuando la interpreta y la aplica. u:! Debe hacerlo. Y la filosofía tria lista viene muy bien para reforzar la idea, porque integra a la dimensión dikelógica dentro del mundo jurídico. No se trata tanto de que la Constitución ofrezca necesariamente y siempre en sus normas una serie de alternativas u opciones entre las que se pueda escoger la que se valora can preferencia (omitimos desarrollar la teoría del "uso alternativo del derecho'· y su eventual aplicación en el campo de la Constitución) .!¡a Se trata de que siempre y en todos los casos. también en aquellos de "claridad" de sus normas y de imposible pluralidad de significaciones alternativas o de habilitaciones de soluciones múltiples. el órgano aplica dar que hace interpretación debe valorar (y valora. aunque conscientemente afirme que no valora). Dice por eso Pérez Luño que el horizonte ideológico aparece como un elemento consustancial a cualquier proceso hermenéutico, esté o no consciente de ello quien lo lleva a cabo. Hi No compartimos por eso la

idea de Forsthoff de que el método de la jerarquía de los valores hace inseguro al derecho constitucional, porque no asignamos a ]a interpretación valorativa el alcance de una interpretación subjetivista y arbitrariamente valorativa del intérprete según su voluntad libérrima, sino el de una valoración dentro de un parámetro o canon objetivado en -la Constitución misma. que es indispensable, y que gira en torno de normas jurídicas (aunque en la normativa de la Constitución haya asimismo valores y principios). Puede ser útiJ conectar la interpretación valorativa con la imagen de Konrad Hesse sobre la fuerza normativa

de la Constitución, para calibrar bien que la valoración ineludible del intérprete circula. recae, y se reduce en el perímetro de la normativa constitucional, que ninguna valoración puede ni debe sacrificar. De ser así, ni duda cabe que la interpretación valorativa no deja de ser interpretación jurídica, entre otras razones porque gira en torno de, y circunvala a la normativa constitucional. sin liberarse de ella, Más bien. se subsume en e11a. No es una interpretación material de valores. ~~ Ver la ponencia de Manuel Aragón Reyes sobre 'Los problemas actuales sobre la interpretación ccnstitucional y el control jurisdiccionar', presentada al simposio realizado en la Universidad Externado de Colombia, en 1986, y publicada en Revista de la Universidad. 3, 1986. Bogotá. H:¡ Ver los dos volúmenes sobre L'uso alternativo del diritto. Roma~Bari. 1973; L¿pez Calera. N" Saavedra López, M .• y Andrés Ibáilez P., Sobre el uso alterfk1~ tivo del derecho. Valencia, 1978: Chiappetti. A., "Uso alternativo del diritto e cer~ trzza costituzionalc··. en el vol. 2 de la obra citada en primer ténnino en esta nota; Pérez Luño, Der~chos humanos. Estado de d~recho y Constitución, cit., p. 265. ~H Pérez Luño, op. cit .. p. 266.


403

sino una interpretación valorativa de las normas "de" y "desde" la Constitución con fuerza normativa, y con relación a la situación o caso concreto al que con la aplicación interpretativa de esas normas debe darse solución justa, objetiva, y adecuada. En otras palabras, la interpretación valorativa utiliza los valores que han sido objeto de recepción en la normativa de la Constitución, y que están objetivados en ella. Por otro lado, la misma interpretación valorativa preside todo el proceso que, como 10 diremos más adelante, toma en cuenta la unidad sistemática y coherente de la Constitución, la integridad armónica y jerárquicamente escalonada del orden jurídico en su totalidad, la concordancia necesaria de las normas infraconstitucionales con la Constitución, y el contexto interrelacionado de unas y otras, así como la fuerza expansiva, promotora y optimizan te del plexo de derechos contenido en la misma Constitución, Queda así descartada la falsa noción de que la interpretación jurídica se limita a una aplicación mecánica, o sub sunción silogística del caso en la norma correspondiente, dentro de su literalidad pura, desprovista de significado, y destinada a una fría actividad del órgano que sólo transitaría un razonamiento deductivo ajeno a toda valoración.

3, LA

CARENCIA DE NORMAS EN LA CONSTITUCIÓN y EL MECANISMO DE LA INTEGRACIÓN

Sería evadirnos del marco y objeto de nuestro estudio polemizar en torno del debatido tema de si hayo no hay lagunas en el derecho, Lo asumimos y resolvemos muy dogmáticamente, pero con facilidad dentro del trialismo, afirmando que en el orden normativo del mundo jurídico (que es sólo uno de los tres que lo componen) es innegable que hay lagunas, o carencias de normas, cada vez que falta una norma sobre determinada cuestión o determinado caso, pero que el mundo jurídico es herménico (plenitud hermética del orden jurídico), porque esas carencias normativas en el orden' normológico, se pued~n y se deben colmar mediante el procedimiento de la integración, a través del cual el órgano que debe aplicar e interpretar el orden normológico, elabora una norma sustitutiva de la ausente cuando tiene que resolver un caso para el cual no hay previsión normativa. La integración, pues, parte del presupuesto de que el caso que debe ser resuelto carece de una norma que lo enfoque, a diferencia de la interpretación, que parte

404


del presupuesto de que hay una norma a la que debe desentrañársele su sentido. 95 Quizás sea en este operativo de la integración donde la interpretación "de" y "desde" la Constitución se haga más fecundo. 96 Y no sorprenda que relacionemos dos mecanismos que, como la integración y la interpretación, parecen diferir y distanciarse, desde que el primero tiende a remediar una carencia normativa fabricando la norma de reemplazo, y el segundo arranca de una norma que está en el orden normativo y a la que adjudica s'u significación. La razón por la cual se entabla una conexión entre integración (ausencia de norma) e in .. terpretación (existencia de norma) en el ámbito constitucional es sencilla; cuando en ese ámbito falta una norma para decidir un caso o cuestión, la elaboración integradora de la norma sustitutiva que le dé solución ha de moverse dentro de una interpretación "de" la Constitución para no resquebrajar su contexto unitario y coherente; es decir, para que la norma que se elabore mediante la integración no desentone con la Constitución. sino que concuerde y concilie con ella. No se

puede, evidentemente, integrar una laguna de la Constitución insertando, para colmarla, una norma que resuelva el caso carente de previsión normativa en desarmonía u oposición con la unidad normativa

de la Constitución lagunosa. y ni decir que la integración siempre es, al igual que la interpretación, valorativa, seguramente con más intensidad todavía, ya que al faltar la norma, quien debe rellenar el vacío haciendo integración dispone de una franja más amplia en la que moverse, que en el supuesto de ceñirse a interpretar una norma existente. Pero. eso sí, tampoco la integración libera de encuadrarse en el canon in disponible y objetivo de la Constitución cuya laguna hay que colmar, ni de su sistema de valores, ni de sus principios. La integración no habilita al subjetivismo. ni a la creación libre, ni al capricho o al antojo del órgano que la l1eva a cabo. Poco más o menos. le caben las mismas pautas de objetividad que a la interpretación. Si la superficie por donde transcurre la integración se vuelve más amplia porque no hay una norma, o si el espacio de penetración se profundiza por igual motivo. el techo de la Constitución siempre pone un límite. Por eso, precisamente, hemos 95 Ver nuestro Tratado elemental de deoecho constitucio11iJ1 argentino, cit., t. 1, pp. 69 y ss.; La interpretación, y el control constUucionales en la jurisdicción cons~ titucronal, cit., pp. 213 y ss .• y 215 y ss. 96 Nuestro libro La interpretación y el cO'rltrol constitucionales en la jurisdicción constitucional, cit., p. 220.


405

dicho - y reiteramos ........ que la integración ha de tomar muy en cuenta a la interpretación "de" la Constitución. Y si con eIla hay que efectuar también interpretación "desde" ]a Constitución en el orbe infracons . . titucional, la integración del orden de normas lagunoso por debajo de la Constitución queda presidido por idénticas pautas; es fácil comprender que cuando en ese orden de normas infraconstitucional hay carencia de norma para un caso determinado, la integración que llena o cubre esa laguna no puede perder de vista que está llamada a ela . . borar una norma que resulte compatible Con la Constitución suprema (y es allí donde se entrelaza la interpretación "de" y "desde" esa Constitución) .

4.

LA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN: SUS PRINCIPIOS, SUS VALORES, SU FILOSOFÍA

Es bueno recapitular que dentro de la normativa constitucional se alojan y expresan principios y valores. Toda Constitución tiene una filosofía, una idea de derecho, una ideología, 10 diga o lo silencie. Ninguna es neutra, ni las escritas, ni las materiales. Pero hemos de dedicarnos preferentemente a las primeras. porque nuestro tema de la interpretación de los derechos presupone ...-aquí- la existencia de una Constitución codificada, que es suprema. Pérez Luño incluye un esmerado estudio sobre "los derechos fun ... damentales como valores, principios, y normas" ,97 en el que analiza sus relaciones y diferencias. Toma el ejemplo de la Constitución es ... pañola, y verifica que -por ejemplo- la libertad aparece como valor en el preámbulo y en el artículo 19 ,1 (donde expresamente se proclama, entre los "valores superiores de su ordenamiento jurídico", a la libertad); como principio en el artículo 9',2 (promoción de la libertad por los poderes públicos), y como norma específica en cada artícul() donde se concretan sus manifestaciones como libertades. Recurriendo a su idea, nosotros afirmamos también que en el conjunto o contexto normativo de la Constitución, o sea, en su orden normológico formulado por escrito, hay normas, principios y valores. Los dos últimos pueden hallarse implícitos, o de estar explicitados no recibir expresamente la denominación de principios y de valores (como es el caso de la Constitución argentina). Pero están dentro de la l), Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, cit., pp. 286 Y ss.

406


Constitución, tienen juridicidad, tienen normatividad -y vuelve la noción de la fuerza normativa de la Constitución, de Hesse, a favor de todo ese conjunto o contexto, en el que, por supuesto, está incluido su preámbulo cuando lo hay-o Pues bien, los valores en y de la Constitución son, ante todo, y antes de entrar a formar parte de ella, valores. Y los valores son para nosotros -como ya lo dijimos- objetivos y trascendentes; también absolutos; por eso no puede confundirse el valor en cuanto ente ideal valen te y exigente, dotado de un deber ser ideal o puro, con su recepción formal en la normativa de la Constitución (como no pueden con"" fundirse los derechos humanos con su consignación normativa o dec1arada). Entonces, tenemos los valores, y tenemos las normas que los propugnan, invocan, postulan, o declaran en la Constitución. Diríamos que la norma reconoce al valor (como reconoce los derechos), y con esto trazaríamos la primera distinción entre valor y norma de la Constitución. 98 Los principios (generales, o meros principios) también están dentro de la Constitución. cualquiera sea su origen, o el "lugar" de donde provengan (algunos, desde fuera de la Constitución). pero también reciben consignación normativa (expresa o implícita, si es que, en este último supuesto, los inferimos del conjunto normativo in tegral de la Constitución); U9 en relación con los valores, y aparte del ejemplo que muy bien propone Pérez Luño en relación con la Constitución española, podríamos pensar que el principio enuncia el medo, o la ocasión, de realizar un valor; o con más generalidad, y respecto de todo el plexo de valores constitucionales, el principio general diría que hay que realizar positivamente esos valores en determinadas oportunidades y/o de diferentes modalidades, y con ello el principio toma forma normativa, está propuesto en el orden normológico como principio de realización de los valores. Las normas, en Hn, recogen o reconocen valores y principios y, además, contienen determinaciones precisas, como si aplicaran a unos y a otros particularizándolos. Esto se ve claro si usamos nuevamente el valor libertad, o el valor igualdad; libertad e igualdad son valores. como lo es la justiH8 Compárese con lo que afinna Hernández Gil en El cambio político español y la Constitución, Barcelona, 1982: el valor no es en si mismo una norma suscep~ tibie de aplicación directa como tal; los principíos, en cambio, si cumplen por sí solos una función normativa; son normas en grado de enunciación no circunstan~ cicidamente desenvuelto, sino de gran generalidad (p. 408). 99 Sobre "Los 'principios' (¿generales o no generales?) del derecho constitucio~ nal". ver __ con ese título-- nuestro libro La interpretación y el control c.onstitucio~ na/es en la jurisdicción constitucional, cit., p. 230.


407

cia, como lo es el orden, y tantos otros; dichos valores -con o sin nombre de tales...- están plasmados o incorporados formalmente en la normativa constitucional de conjunto; su realización viene impuesta dentro de ella como principio ...-bien podemos decir principio general, en este caso del ejemplo-; pero además. hay otras flormas específicas que dan aplicación a la libertad y a la igualdad en forma particular, cuando consignan la libertad religiosa, de asociación, de trabajar, de circular, de comerciar, etcétera, y la igualdad de salario por igual trabajo, o entre el hombre y ]a mujer, o de las filiaciones matrimonial y extramatrimonial, etcétera. Esta inserción de valores y principios en la Constitución cuya nor-mativa los aloja es uno de los indicios vehementes de que la interpre,.. tación constitucional -"de" y "desde" la Constitución,.......- tanto como el control constitucional adhieren a sí la valoración. Y una valoración objetiva. porque objetivados están, en el canon indisponible de la Con s,.. titución, 105 valores y los principios que orientan a la interpretación valorativa. Lo mismo cabe predicar de la integración del orden normativo lagunoso de la Constitución forma1. No es dudoso que al complejo constitucional de valores y principios, que también cabe denominar sistema, le reconozcamos el carácter de una filosofía político-jurídica, o de una ideología o idea de derecho. y es así.

5.

ALGUNAS PAUTAS PARA INTERPRETAR CONSTITUCIONALMENTE LOS DERECHOS HUMANOS

lOO

La interpretación jurídica y valorativa de la Constitución, en el con,.. tenido que ella dedica a los derechos del hombre, debe quedar en mar,.. cada por ciertas pautas que, enunciativarnente, proponemos así: a} La Constitución formal es un todo unitario, coherente y armó,.. nico, que compone un contexto sistemático en el que sus normas y partes guardan concordancia y relación entre sí; por eso; 1) ninguna norma o parte puede ser objeto de interpretación aislada o desconectada del resto y del conjunto total, sino ha de ser interpretada en relación, correspondencia, y compatibilidad con e1 resto y el conjunto lOO Como los derechos humanos se suponen incluidos en normas de la Consti~ tución, el tema del acá pite se inserta en el de la interpretacíón de esa Constitución; por eso remitimos a las pautas que damos en nuestra op. cit, en la nota 99, p, 235.

408

ASPECTOS ]URiDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

de las normas; 2) la parte dogmática que incluye a los derechos, y la parte orgánica que organiza al poder, deben interpretarse en concordancia, de forma de lograr la funcionalidad o corrección funcional del poder en su aspecto divisorio y en sus competencias repartidas, pero con la télesis final de servir a similar funcionalidad de los derechos, de modo que la parte dogmática y la orgánica no se obstruyan ni esterilicen, y que el goce y acceso de los derechos, bienes y prestaciones se encaucen dentro de la ordenación de los órganos del poder y de las relaciones entre éstos. b) Como proyección de la pauta anterior, la interpretación no opera en el vacío, ni fuera de la Constitución, ni desprendida de ella: es in ... terpretación "contextualizada", y ello en forma múltiple: 1) por el lenguaje normativo; 2) por la situación histórica y concreta en que se va a aplicar la norma, tanto como por similar situación del caso particular que con su aplicación hay que resolver; 3) por la unidad normativa y finalista de la Constitución; -4) por su plexo de valores y principios; 5) por la voluntad histórica del autor de la Constitución, dinamizada en una interpretación evolutiva y progresista (sobre esto nos explaya ... remos después en forma separada). Del juego de este mecanismo surge la interpretación objetiva, dentro de un todo sistemático en el que no debe presumirse antinomias, contradicciones, u oposiciones. c) La habitual generalidad y apertura de las normas de la Constitución marca alguna diferencia entre su interpretación, y la de otras normas infraconstitucionales que normalmente suelen ser más casuís ... ticas. Por ende, a las normas de la Constitución ha de interpretárselas. dentro de la amplitud de su contexto. con un criterio flexible que permita asignarles, en su aplicación, la mayor fuerza expansiva posible y la mejor eficacia dentro del finalismo objetivo y valorado de todo el conjunto constitucional. La unidad orgánica. funcional, y teleológica de la Constitución es un material objetivo dentro del cual ha de operar el mecanismo anticipado en el anterior inciso b) y sus subincisos. La coherencia interna de la Constitución obliga a computar principios. valores y normas y a con jugarlos entre sí en forma adecuada e integrada. d) El plexo de derechos, coordinado con los valores y principios constitucionales, reviste una función de integración e interpretación de todo el orden jurídico, no sólo en su nivel constitucional. sino también en el infraconstitucional. Es común reiterar. respecto de 103 derechos declarados en la Constitución, la ya aludida fuerza expansiva y optimizadora con que debe interpretárselos para así orientar


409

la interpretación ~y la integración, si es que hay carencia normativa--- de todo el orden jurídico, también, como lo acabamos de decir, en el ámbito infraconstitucional. Esta pauta viene a dar aplicación a 10 antes dicho acerca de la interpretación "desde" la Constitución, en irradiación hacia el resto del orden jurídico derivado de ella, y necesitado de compatibilidad can ella. e) El plexo de derechos, en reciprocidad con el sistema de valores y con los principios de la Constitución, es un principio legitimador del sistema jurídico-poJítico, de forma que toda interpretación de las normas que componen al último ha de estar orientada por aquel plexo y ha de promover su eficacia; por ello, cuando se interpretan normas infraconstitucionales, ha de buscarse el resultado que mejor compatibilice can los derechos contenidos en la Constitución. y el sentido más con forme con los mismos. De ello se deriva que la prueba de validez constitucional de las normas infraconstitucionales ha de pasar por un test de confrontación con el plexo de derechos, no sólo para comprobar que no entran en colisión con él. sino con alcance afirmativo para verificar si tienden a maximizar o potenciar su operatividad. f) Lo dicho en los anteriores incisos d) y e) sirve para movilizar la interpretación de los derechos no solamente en amparo directo y personal de una persona determinada cuando ha sufrido o sufre le ... sión o amenaza a un derecho suyo, sino con una proyección generalizada e irradicadora que también potencie las disponibilidades de acceso y goce de los suyos por parte de todos los demás hombres. especialmente de los más discapacitados o menos favorecidos; o sea, la interpretación ha de estirarse con miras a fomentar y promover el disfrute de los derechos en todo el conjunto social. Por ende, las normas constitucionales declarativas de derechos tienen que interpretarse de forma que de eIlas se extraiga la virtualidad máxima y optimizadora de una sociedad democrática, en la que nadie quede relegado a derechos imposibles, g) Deriva principalmente del inciso f) precedente la noción de que la interpretación constitucional de los derechos ha de guiarse por el tránsito histórico operado desde el constitucionalismo clásico de los ,de ... rechos civiles hacia el constitucionalismo social de los derechos sociales. económicos y culturales, tanto como por la expansión de las prestaciones obligacionales (de dar o de hacer) que satisfacen a muchos de esos derechos de la segunda generación. y por la ambivalencia o bifrontalidad que hace oponibles los derechos no sólo ante el Estado (en la faz primigenia de los derechos públicos subjetivos) sino tam-

410


bién ante los demás particulares en sus relaciones recíprocas. En conexión con esto: 1) la interpretación no puede detenerse en la aten .. ción exclusiva de un interés individual, sino que, al atenderlo, tiene que relacionarlo con los intereses sociales o colectivos, que es tanto Como decir con los derechos ajenos, y con el bienestar común o general; y 2) ha de tomarse en cuenta una pauta razonable de limitación o restricción que conjugue y concilie a cada derecho como garantía de la libertad personal de su titular con aquellos intereses sociales de bien común, y en actualización de la potencia expansiva de los dere... chos constitucionales en una sociedad democrática. h) La interrelación de derechos humanos, sistema de valores, y prin ... cipios constitucionales necesita arrancar de una interpretación que ad ... mita la fuerza vinculante de ese conjunto con fuerza normativa, tanto para los poderes públicos cuanto para los particulares, en la unidad integrada del orden jurídico que encabeza la Constitución jerárquicamente suprema en la que se contienen los derechos, los valores, y los principios. i) La interpretación antes aludida en el inciso h) implica un me... canismo ágil y dinámico, aparte de valorativo. que tienda a dar con . . creción y determinación históricas a los valores constitucionales en un orden de convivencia democrático. informado por el principio legitimante de los derechos humanos. j) Con esa perspectiva, los derechos deben interpretarse en un doble y simultáneo alcance: como derechos subjetivos titularizados por cada hombre en un status de libertad común a todos ellos. y como elemento o ingrediente esencial y constitutivo del bien común y del sistema democrático. Este segundo alcance institucional y objetivo merece ser visto, conforme 10 señalado en el inciso g), desde la perspectiva histórica del Estado social de derecho o de bienestar, propio del constitucionalismo social. k) El marco de interpretación de los derechos conforme al canon objetivo de la Constitución debe elevarse al contexto internacional en el que circula el consenso favorable a los derechos humanos y en el que se insertan los Estados, por lo que es buena regla la que ha incorporado España a su Constitución de 1978, según la cual las normas que en ella se refieren a derechos tienen que interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en la materia (por su ... puesto, en los Estados que se han hecho parte en ellos mediante rati ... ficación). A la luz de este prisma deben interpretarse también las restantes normas infraconstitucionales. ¡

412


las que no se debe desentender ni despreocupar. lol En esa ponderación es bueno que se guíe por el esquema del régimen democrático, y en la medida de lo posible prefiera los efectos que le son favorables (por ejemplo, vigorización del pluralismo. defensa de las minorías, estabilidad del sistema, mantenimiento de sus reglas de juego. confianza social en el mismo sistema, apertura de la participación social, optimización de los derechos, libertad de disenso, etcétera). o) Cuando el conjunto de pautas indicativas que hemos desarrollado conduce y desemboca a la solución de un caso particular. la convergencia lleva a decir que el intérprete que aplica la normativa constitucional tiene que lograr, con ella y dentro de ella, la solución objetivamente justa del caso, o lo justo en concreto, conforme a las circunstancias del caso mismo. Éste queda subsumido en la normativa que, objetiva y' valorativamente, se le aplica, y alcanza la justicia particular para su situación.

6.

LA INTERPRETACiÓN DINÁMICA

Vamos a desechar, por ficticia, la teoría de la voluntad de la ley o de la Constitución. Los únicos que tienen voluntad real son los hombres, de modo que si se habla de voluntad, hay que atender a la voluntad histórica del autor de la norma o de la Constitución. A esa voluntad el intérprete debe serie fiel. o sea, no puede sobrepasarla, vulnerarla, destruirla, ignorarla. Sabemos que esa voluntad consta en el léxico que, si la norma es escrita, ha usado el autor. Sabemos que a veces el propio autor dice más o dice menos de 10 que su voluntad ha querido expresar (y tal es el supuesto de la norma "infiel", que no coincide exactamente en su expresión lingüística con la intención del mencionado autor) .102 Sabemos también que muchos consideran artificiosa la distinción entre interpretación gramatical (del vocabulario empleado en la formulación normativa) e interpretación histórica (averiguación del sentido de esa formulación a tenor de la voluntad del autor de la norma).103 No obstante, vale detenerse un poco en el tema. 101 Sobre "El juicio de predsibilidad sobre los efectos del control constitucional", ver nuestra op. cit., p. 135. Asimismo, el muy buen trabajo de Néstor P. Sagüés, "Control judicial de constitucionalidad: legalidad 'versus' previsibilidad", El Dececho, 21/IV/1986. 10~ Ver nuestro Tratado elemental de derecho constitucionaf argentino, cit., t.

1.

p. l".~

68.

Ver: Bobbio. N,! "Ciencia del derecho y análisis del lenguaje", en el volumen Contribución a la teoría del derecho, Valencia, 1980, pp. 187 y 191. Nosotros


413

y vale hacerlo porque, a la vez que acogemos la tesis de la fidelidad del interprete a la voluntad histórica del autor de la Constitución --con todas las dificultades y peripecias que pueda encontrar para descubrirla, a veces, con objetividad y corrección-, propiciamos lo que se denomina una interpretación dinámica y evolutiva, que no congele ni cristalice a la Constitución en el tiempo de su establecimiento, sobre todo si se trata de una Constitución de fecha muy preterita. Una cosa y otra parecen poco o nada compatibles, porque yo no puedo darle hoya la Constitución un sentido actual. si debo sujetarme al que quiso asignarle la voluntad histórica (pasada) de su autor. Sin embargo, hay un punto de confluencia, dentro de un cierto límite infranqueable. y vamos a sugerirlo. La interpretación dinámica significa asumir los cambios y transformaciones que acaecen durante el transcurso del tiempo. Parece que hay que actuar de ese modo si se aspira a dar perdurabilidad y permanencia a la Constitución. Parece que si can cierta claridad ella ostenta la tendencia a sobrevivir y a adaptarse a las contingencias del devenir histórico sin alteraciones, ella misma habilita su propia interpretación dinámica, porque de 10 contrario quedaría inmovilizada y carecería de aptitud para mantenerse con eficacia y funcionalidad. Pero la interpretación dinámica sólo es lícita cuando no transgrede la voluntad del constituyente ni se subleva contra ella. No es lícito que el intérprete atribuya hoy un sentido a la Constitución que pugna con la voluntad histórica de su autor. Lo que sí es lícito es que ante situaciones nuevas, no previstas por esa voluntad, que dejó lagunoso al orden normativo de la Constitución, haga integración de ese orden, y allí opere sin descarte de lo que al tiempo de la Constitución no fue previsto, no pudo serlo, o no quiso serlo por su autor. Por ejemplo. sería necio que si una Constitución como la argentina -de mediados del siglo XIX ........... sólo enfocó normativamente la libertad de expresión a través de la prensa, el intérprete que debe aplicarla a fines del siglo xx dijera que es imposible dar hospitalidad constitucional a la libertad de expresión por medios distintos de la prensa (algunos de los cuales conoció el constituyente, como la expresión a través del lenguaje. de los símbolos, y del teatro, y otros no pudo conocer porque no era profeta ni adivino. como la radio, la televisión, la cinematografía. hemos tomado partido por la tesis de Goldschmidt, quien maneja la distinción entre interpretación gramatical e interpretación histórica, y la hemos asumido en nuestro libro cit. en la nota 102, t. 1. pp. 67-68.

414


las comunicaciones satelitales, el telégrafo, etcétera). Aquí hay que asumir Jos cambios, y abordar la interpretación dinámica. Pero ésta no se agota ante las carencias normativas. porque habien,... do normas expresas también tiene margen de funcionamiento. Un ejemplo es capaz de ilustrar la proposición de mejor forma que una conceptualización abstracta. Pensemos en una Constitución que explícitamente consagra la iguaI~ dad. Hay una norma que. a lo mejor, acoge un valor, o un principio. Da lo mismo para el caso. En 1920, esa norma sobre la igualdad podía no volver repugnante con ella a otra norma infraconstitucional que excluía a las mujeres del derecho de sufragio, o que desequiparaba la filiación extramatrimonial respecto de la matrimonial; y ello porque las valoraciones sociales de esa época no se representaban como de~ bida la plena igualdad en esos aspectos. Pero si en 1988 subsistiera la exclusión electoral de las mujeres. o la desigualdad de las filiaciones; o si suprimidas una y otra se restablecieran por ley. habría que decir -seguramente.........- que la interpretación dinámica de ]a Constitución en su norma igualitaria conduce a entenderla como prohibitiva "actualmente" de discriminacíones que desafinan y discrepan con las valoraciones sociales contemporáneas. Y entonces, a la cláusula norma~ tiva de la igualdad se la interpretaría dinámicamente a tenor de las valoraciones de hoy, y no a tenor de las de ayer. ¿Se transgrede o sobrepasa a la voluntad histórica del autor de la Constitución? Decimos que no, porque su voluntad fue favorable a la igualdad. y si él acaso no le dio la amplitud con que nos la representamos valorativamente ahora en una serie de contenidos nuevos, la incorporó -normativa y valorativamente- con una apertura susceptible de darles ingreso posterior mediante la interpretación dinámica. Otro ejemplo -tal vez sobreabundan te, pero no inútil--- viene bien al caso. Una Constitución antigua que diagramó una división tripartita clásica del poder. y adjudicó al Poder Judicial la administración de justicia, tuvo -en la voluntad histórica de su autor.........- la intención finalista de resguardar los derechos y de limitar al poder. Si posteriormente, por la complejidad de la vida social y de la administración pública, se establecen por la normativa infraconstitucional tribunales administrativos (fuera del Poder Judicial) con función jurisdiccional. es posible interpretar dinámicamente a la Constitución y sostener que esos tribunales administrativos ajenos al Poder Judicial no pugnan con la Constitución porque no colisionan con 10 que la voluntad del cons ..


415

tituyente tuvo en miras al diseñar la tripartición del poder, y porque -respetadas las garantías básicas del justiciable y la posible revisión de las decisiones administrativas por los tribunales judiciaIes-- el sis,., tema se adecua a las necesidades del Estado contemporáneo. Se advierte que en los ejemplos propuestos no se supedita a la Constitución a la fuerza de los hechos, ni al antojo de quie"es la aplican, ni se sacrifica su normativa a las situaciones cambiadizas de la realidad, ni se adjudica a posteriori un significado que es pura fabricación subjetiva del intérprete; pero tampoco se la anquilosa rígidamente, sino más bien se la optimiza en toda su capacidad de rendimiento evolutivo. El intérprete que emplea el método dinámico se vuelve un mediador eficaz entre el autor de la Constitución y la temporalidad histórica de las :situaciones sobrevinientes que, muchas veces, se distancian de aquél, y sin alterar su voluntad la hace futuriza y viviente en continuidad con las transformaciones sociales; "siempre ......... diremos con Pérez Luño--que el intérprete respete el límite infranqueable que supone el texto normativo constitucional y, en particular, los fines y valores establecidos por la propia ley fundamental que deben orientar cualquier labor hermenéutica".lu4

A. El contexto lingüístico de la Constitución El lenguaje normativo de la Constitución tiene importancia, pero el método puramente literal o gramatical de interpretación suele ser escaso. Por de pronto, ya vimos el caso de que la formulación normativa no haya expresado bien la voluntad histórica del autor (norma infiel), y el otro de carencia de norma en el que, por faltar la norma, tampoco hay que proceder al uso del mecanismo de la integración. Pero aun habiendo normas, el contexto lingüístico es mucho más que las puras palabras, las frases, las oraciones, la formulación normativa literal. En ese algo más se halla, sin duda, el sentido de los vocablos y giros -o el juego del lenguaje- que es propio de la cultura y la forma de vida de la sociedad donde se habla el idioma de que el lenguaje se vale;'·' y al lenguaje hay que ubicarlo en ese ámbito vital. donde los usos lingüísticos representan mucho. Pero además hay que comprender las alusiones encapsuladas en el lenguaje; vimos cómo la mención de la libertad _por ejemplo- apunta a veces a la libertad como valor, otras 104 105

Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, cit., p. 275. Ver: Pérez Luño, op. cit., p. 257.

416


a la libertad como principio general, y otras a la libertad pluralizada normativamente en un haz de libertades, con 10 que un mismo vocablo merece, en el contexto donde normativamente se inserta, diferentes significados, análogos pero no idénticos. El mismo marco del lenguaje no puede desprenderse de otras dos cosas afines: de la filosofía de que está imbuida la Constitución, y de su razón o raíz histórica: 10 último vale para otro ejemplo que. al pasar, comentamos en páginas anteriores al mencionar el federalismo argentino. caso en el cual. a pesar de terminología similar en las normas de la Constitución (escrita en idioma español) y de la norteamericana (escrita en inglés. y traducida al espa . . ñol). la interpretación necesita tomar en cuenta que la razón histórica de uno y otro federalismo es completamente distinta. No insistamos más en el lenguaje, pero quede la advertencia de que -como dice Bobbio- el jurista no puede saltar más allá de él, bien que nosotros mantengamos el principio de que debe coordinar el léxico normativo con la voluntad histórica del autor de la norma. Todo este recorrido por la periferia lingüística o literal de la norma conlleva el sentido de remarcar la objetividad de la interpretación, por más valorativa y dinámica que sea y que precise ser. El intérprete no puede hacerle decir a la norma 10 que a él se le ocurre, ni lo que le gustaría que dijera en vez de 10 que dice; todo voluntarismo subjetivista o decisionista tiene que descartarse absolutamente. Y por más que el intérprete que aplica la norma crea una norma individual (producto de la aplicación e interpretación de la general), esa creación queda sub ... sumida en un marco o parámetro objetivos (en nuestro caso, la Constitución) que si se evade da por resultado la arbitrariedad de la norma individual creada por el órgano que es su autor. Tal desprendimiento de la objetividad descalifica a la norma sublevada que crea el intérprete arbitrario, y quebranta la supremacía constitucional con todo 10 'que ella encierra: la normativa expresada lingüísticamente. sus valores, sus principios, su canon in disponible. El que "la Constitución sea 10 que los jueces dicen que es" (Hughes) nunca tuvo el alcance de significar que los jueces pueden transferir a la Constitución su voluntad subjetiva y arbitraria para hacerla "ser" algo diferente y opuesto a 10 que "es". Sólo significa que la Constitución no es únicamente la letra escrita de sus normas, sino eso "más" todo un acompañamiento de valores, principios, etcétera, y "más" la interpretación objetiva que de tal conjunto hacen los jueces cuando 10 aplican. En otras palabras: la Constitución "más" su interpretación judi-


417

cial,1°6 La interpretación subversiva no tiene cabida en nuestro persona] entendimiento y. en realidad. no se puede ya llamar interpretación, sino creación libre, que es otra cosa. Por eso a la interpretación dinámica ---que propiciamos-- le pusimos también sus límites. Del razonamiento silogístico ---que equivaldría a parangonar la interpretación aplicativa de la Constitución con una mecánica de pegar etiquetas en una botella (con símil de Cossío) - a la creación libre hay distancias, aunque una y otra sean enfoques errados; en medio de esa distancia se ubica la interpretación subjetiva, que crea derecho (o normas individuales por parte de los jueces), pero subsumido en el parámetro de la Constitución (su lenguaje, la voluntad históric::l de su autor, sus valores y principios, su ratio histórica, etcétera) .107 Respetado ese canon, hay cabida para la interpretación valorativa y dinámica. Se puede ir a veces más allá de la letra, pero no contra el standard objetivo e integral de ]a Constitución (que no es solamente letra).

B. La negativa a usar la teoría funcionalista en la interpretación constitucional de los derechos humanos Las explicaciones antecedentes valen de prevención contra la llamada teoría funcionalista que emplea un método interpretativo reñido con todo nuestro panorama de los derechos humanos. Según la versión que recibimos de Niklas Luhmann a través de Pérez Luño, lOS los derechos no deben ser considerados ni como facultades derivadas de la naturaleza humana, ni como limitacíones al poder público, sino como ínstituciones o subsistemas encaminados a cumplir ciertas funciones que hacen diferenciables los roles sociales y garantizan el desarrollo de la actividad estatal. Si así fuera, el derecho de sufragio o la libertad política no se dirigirían a favorecer un status personal participativo sino a desplegar una función útil al sistema político en el proceso de formación de su elenco de poder. La libertad de expresión, información, critica, etcétera, no revestiría el alcance de un derecho subjetivo favorable a la libertad 1(;,) Temas afines a la ínterpretación judicial pueden verse en la obra colectiva La función judicial, Buenos Aires. 19B1. 107 Sobre "La 'creación de derecho' por los órganos judidales", ver ~con ese título- lo que explicamos en nuestro Tratado elemental de derecho constitucional argentino. cit., t. n, p. 339. l'>'S Púez Luño. Derechos humanos, Estado de derecho .ti Constitucújn, cit., p. 301.

418

ASPECTOS ] URÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

personal. sino que asumiría el sentido de un rol social que: preservaría al sistema político de riesgos nefastos (por ejemplo, la lucha encu . . bierta, el disenso violento. etcétera) en la medida en que daría circulación pública a ideas y opiniones que, de otro modo, seguramente se moverían en la clandestinidad. Tal vez, más benignamente. se diría que esa libertad sostiene y consolida al sistema democrático, pero no mirado COlil0 sistema que tutela los derechos humanos. sino más bien desde el ángulo utilitario de su conveniencia política. Lo mismo cabría decir del derecho de propiedad privada, que no quedaria resguardado como un derecho del hombre, sino como un subsistema funcional del sistema capitalista. Y así sucesivamente. Esta renuencia a interpretar los derechos contenidos en la Constitu'"' ción como derechos del hombre no se compadece con nuestra filosofía de los derechos humanos. ni con el constitucionalismo moderno, ni con el social, porque extravía su base personalista. Podría ....... sí ......... aceptarse una teoría multifuncional como método para la interpretación consti... tucional de los derechos (o sea, una teoría que a éstos les asignara funciones plúrimas y que, por ende, sin renegar de la primordial de defensa de la persona y de su dignidad, proyectara favorablemente esta función a ámbitos sociopolíticos no estrictamente individuales). En esta multifuncionalidad ingresa la interpretación constitucional de los derechos que aspira a maximizar y potenciar su efectividad con genera!idad para todos los hombres y a compatibilizar los de unos con los de otros, hasta alcanzar ....... por ejemplo ....... una distribución razona'"' blerncnte igualitaria de la libertad, o un sistema económico justo que atenúe las marginaciones sociales, o un sistema cultural que no cierre el acceso a la educación en igualdad de oportunidades, etcétera. Pero siempre, en todo caso, los derechos habrán de interpretarse como derechos subjetivos del hombre. con todas las limitaciones razo-nables que sean necesarias o convenientes, y con todos los roles anexoS que puedan cumplir funcionalmente en el sistema político y que acaso les sean exigibles en un sistema democrático. Si priorizamos 10 último en desmedro de lo primero, el derecho constitucional de la libertad ya no será tal. sino otra cosa. Podrá parecérsele en el mejor de los casos a imaginar, pero el centro de gravedad ya no estará situado en la persona humana, sino en realidades supraindividuales. Yeso no es personalismo, sino transpersonalismo. Nuestra interpretación constitucional de los derechos sigue otro rumbo -el que venimos señalando-.

LA INTERPRETACiÓN CONSTITUCIONAL

7.

419

LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS LIMITACIONES A LOS DERECHOS

El esbozo de los límites y de las limitaciones de los derechos ya fue expuesto antes. Ahora y aquí tenemos que ceñirnos exclusivamente él analizar cómo se interpretan constitucionalmente esos límites y esas limitaciones cuando se realiza interpretación constitucional de los de", rechos humanos. Si nos colocamos en el marco del cOllstitucionalismo social y del Estado social de derecho. los valores constitucionales reclaman una interpretación objetiva que correlacione la libertad personal con la igualdad, con la solidaridad. con el bienestar común, etcétera. Esta tónica nos aleja de toda interpretación individualista que, al recae¡sobre "un" derecho de "un" sujeto determinado. incurra en la miopía de no ver los derechos ajenos (el mismo derecho que el que visualiza en el sujeto titular mentado, u otros derechos distintos de ése), el orden, la moralidad pública, el bien común, el desarrollo social, la necesidad de optimizar el sistema total de los derechos para todos, espe-cilamente para los marginados de su acceso y disfrute, etcétera. y no es que cada derecho de cada hombre deje de ser "subjetivo" (o "suyo") para él, ni que deje de merecer protección. Es que ese hombre no está solo ni aislado, y a la convivencia de él con los otros. y de los otros con él -en la nostridad común de Ortega- hay que depararle atención cuando se interpreta constitucionalmente "su" de .. recho personal. No insistiremos en esto, pero quede la idea bien cIara. Quiere decir que la interpretación valorativa de ]a Constitución en orden a los derechos humanos contenidos en ella debe dar por pre . . supuesto que: a) esos derechos son, ontológicamente, limitados, por . . que son derechos "del hombre" "en sociedad" (ya lo dijimos antes): b) esos derechos SO::1 relativos y, por ende, admiten limitaciones razonables a tenor de lo que en ese punto 11abi1ita la Constitución. Habrá de tenerse en cuenta al interpretar tales limitaciones que elIas no pueden exceder el margen de 10 razonable. es decir, no pueden destruir o alterar el derecho limitado; que el medie escogido en la limitación debe ser proporcional a la naturaleza del derecho que se ti . . mita; que el medio escogido en la limitación para alcanzar razonab1e-mente un fin legítimo debe ser también proporcional a ese fin: y acaso también que además de esa proporcionalidad razonable entre medio y fin, el medio elegido no sea el más gravoso u oneroso para el derecho

420


que soporta la Hmitación (o sea, debe buscarse la restricción menor que sea conducen te al fin, y no la mayor). El principio de razonabilidad ~tal como ha sido elaborado en el derecho constitucional de Estados Unidos, por ejemplo, y de Argentina- puede concordarse con el principio del "contenido esencial" de los derechos que utiliza la Constitución española inspirada en la de Bonn; el desarrollo'legislativo -o latamente, la reglamentación- de los derechos¡ tiene que respetar, aun en las limitaciones que imponga a ellos, su contenido esencial. Es lo mismo que la limitación razonable. Los conceptos así teorizados suscitan comprensión y ahdesión. pero su aplicación puede. muchas veces, moverse en zonas de duda y de pe. . numbra, De todos modos, lo de razonabilidad y contenido esencial repele toda interpretación que use el ya descartado método funcional, porque obliga a respetar la naturaleza intrínseca del derecho en favor de su titular; pero salvado ese núcleo, también incita él mirar la faz o dimensión objetiva o institucional del sistema de derechos, en la que se hal1a la aspiración a darle efectividad con la mayor optimización posible en cada circunstancia concreta. Y por aquí se filtra el valor solidaridad, el valor igualdad correlacionado con el valor libertad, el valor desarrollo social, etcétera. O sea, se desechan los prismas ópticos del individualismo, pero no de un liberalismo reajustado en solidaridad social. Manejando este esqt!ema interpretativo, alguna vez el Tribunal eons-tituciona! de España sostuvo en 1981 que la limitación de los derechos en una democracia sólo se justifica -aparte de que la limitación 2 su ejercicio sea estrictamente indispensable- en aras de la defensa de los propíos derechos fundamentales cuando. por un lado, determinadas acciones limitan O impiden su ejercicio en cuanto derechos para la ma,... yocía de los ciudadanos, y por otro lado ponen en peligro el ordenamiento objetivo del Estado democráticoyJ9 La interpretación constitucional de los límites y las limitaciones a los derechos encuentra un arduo campo en el caso de conflictos entre derechos de personas distintas. Allí la primera regla nos vuelve a re-petir que el derecho de un su jeto no puede ejercerse a costa del derecho o de los derechos de otro u otros, Los derechos ajenos son límites

100

n'idem. p. 316. Un estudio sobre los "Deberes del hombre y limitaciones

él

sus derechos". con referencia a la Declaración Universal c!e Derechos Humanos

(articulas 29 y 30), ver: Marcic, Rene, Revista de la Comisión Irrternacional de ¡uristas. junio 1968, vol. IX. núm. 1.


421

ontológicos a los derechos propios. La segunda regla nos recuerda que los derechos declarados en la Constitución obligan. como todas las normas de ella, a correlaciones armonizantes y a concordancias dentro de la unidad integral y coherente de la misma Constitución. Y ya estamos en mejor aptitud para resolver el conflicto entre derechos de distintos titulares, Un paso más induce a tomar partido por la tesis de la jerarquía es~ calonada de los valores (preferimos decir de los valores, más que de los derechos). Ya tuvimos oportunidad de mostrar la mayor valiosidad de la vida respecto de la propiedad, del honor y la dignidad respecto de la libertad de prensa, etcétera. El resguardo preferencial del valor de mayor jerarquía impide, en esos supuestos, repartir equivalentemente las limitaciones entre los dos derechos en conflicto. Otro caso está dado cuando en ese conflicto concurren dos limitaciones a dos derechos de distintos titulares, afectando una de ellas al contenido esencial de un derecho (en contra de la regla de razonabilidad) y la otra afectándolo al otro en Su margen o periferia; la primera 10 altera y debe repudiarse; la segunda sólo lo restringe, y en principio es aceptable. Algún ejemplo esclarece el tema. Cuando la crónica informativa de un periódico atribuye asertivamente a una persona determinada la comisión de un delito (sin indicar la fuente de la noticia, o sin omitir el nombre de la persona, o sin usar un tiempo de verbo potencial), y en el respectivo proceso penal esa misma persona no eS objeto de condena. entra en conflicto su derecho al honor con el derecho a la libertad de prensa del periódico. Éste puede ser obligado a indemnizar el daño moral, porque el honor y la dignidad personal son más vaJiosos que la libertad de prensa. Si un menor recién nacido se halla en peligro de muerte y el médico indica como única terapia probable una transfusión de sangre. y los padres se oponen porque su creencia religiosa rechaza ese tratamiento (Testigos de Jehová), hay que dar prioridad al derecho a la vida del menor (que no tiene discernimiento para una opción religiosa) frente al derecho paterno a la libertad religiosa y a la patria potestad. La dificultad de solución justa que se presenta en algunos casos reales (los dos ejemplificados han sido tomados de antecedentes reales en ]a jurisprudencia argentina) no permite esquivar el intento posible de esa misma solución a través de una interpretación constitucional adecuada, y mucho menos la propuesta de pautas en la doctrina, como modestamente hemos intentado hacerlo en forma breve,

422


8. EL

CONTROL CONSTITUCIONAL 110

No hay duda que el control constitucional presupone interpretación, y muchas veces también integración del orden normativo lagunoso. No

es propio del objeto de nuestro estudio una exposición dilatada del control, porque su sitio se halla en el derecho constitucional. Pero algo tenemos que decir desde el horizonte de los derechos humanos, una ,'ez que están declarados en la Constitución, cuando se plantea la pre~ sunta violación de unos y de otra. Nos ha de bastar el siguiente comentario. Hay un tipo de control en el que la interpretación (en una faz que cabe llamar negativa) llega en su desembocadura a declarar una inconstitucionalidad; es el aspecto más llamativo, tal vez el más enérgico. en el que luce patentemente la defensa de la Constitución en favor de derechos que, reco,... nocidos en ella, han sufrido lesión, Pero hay otro tipo de control, tan importante como el anterior, en el que la interpretación (en otra fase que podría denominarse positiva) no llega a la declaración de inconstitucionalidad, sino a la inversa, resuelve que lo aparentemente incons,... titucional no lo es porque está de acuerdo con la Constitución, Este tipo de control maneja una interpretación conciliadora. ¿Qué significa? Que ha podido conciliar coherente y armoniosamente la normativa in,... fraconstitucional que parecía discrepante, con la normativa de la Cons,... titución, y ha dado a la primera un alcance interpretativo compatible con la Constitución. Para ello. ha podido aplicar algunas pautas. Si esa normativa ¡nfra,... constitucional de dudosa constitucionalidad es estatal, tal vez ha usado en primer término la presunción de legitimidad o vaJidez de que se reconocen dotados los actos del Estado (o de autoridad pública); pero eso no basta, porque es sólo una presunción, que puede ceder. Lo fundamental ha sido otra regla: la de que antes de arribarse a una declaración de inconstitucionalidad, el tribunal debe actuar con suma prudencia, y procurar previamente el esfuerzo hermenéutico para no 1Iegar a cI1a, sino para concordar con la Constitución a la norma o al acto infraconstitucionales que aparentan colisionar COn ella. Se dice que la declaración de inconstitucionalidad es el último recurso o la ultima ratio del orden jurídico, a cuya instancia no se ha de llegar apre,... suradamente. 110 Remitimos, en general, a nuestro libro La interpretación y el control consti,... {llcionalcs en la jurisdicción constitucional. cit,


423

En este mecanismo se advierte que el intérprete ha hecho interpretación de la Constitución y de la normativa infraconstitucional confron-tada con ella. A 10 mejor, ha tenido que hacer asimismo integración, si es que la Constitución parecía transgredida en algún sector carente de

norma expresa, al que ha debido integrarse para averiguar si aIlí la Constitución sufría quebrantamiento. En la interpretación conciliadora ---que no alcanza a pronunciar una declaración de inconstitucionalidad--- es interesante situar Jos vere-dictas de los tribunales constitucionales que indican, en torno de una normativa infraconstitucional, de qué modo deben interpretarse tanto esa normativa cuanto la de la Constitución para que la primera no resulte contraria a la segunda. O sea que, poco más o menos, el razonamiento ha discurrido así: si tal normativa infraconstitucional se interpreta del modo A en relación con tal otro de la Constitución que se interpreta del modo B, la normativa interpretada del modo A es in-constitucional; pero si se la interpreta del modo A' en relación con tal otra de la Constítución que se interpreta del modo B', la normativa interpretada del modo A' no es inconstitucional, sino compatible con ]a Constitución. y nos queda un tercer tipo de control, que no suele ser visto como tal. Es el supuesto en que un tribunal hace interpretación pura de una norma de la Constitución para aplicarla en un caso en que no se interpone ninguna otra norma infraconstitucional. ¿Por qué aquí pensamos que también hay control constitucional. aun cuando falta un eslabón normativo para la relación comparativa? Porque ese tribunal, al sentar el alcance interpretativo de la norma constitucional aplicada, está haciendo interpretación "de" la Constitución en forma pura, que sirve para funcionar como interpretación "desde" la Constitución (hacia abajo) para después saber ,.....-'en otros casos futuros--- si con tal interpretación constitucional cualquier norma infraconstituciona1 pugna o no con la Constitución cuyo sentido interpretativo ha sido el que fue y como fue establecido por el referido tribunal.

9. Los

DERECHOS IMPLicITOS

Parece que hablar de derechos implícitos en la Constitución es de ... tectar en ella una carencia de norma: hay derechos que carecen de nor ... ma declarativa o de reconocimiento. Puede que así sea. En ese caso, recurriremos a la integración, conjugada con la interpretación, para que

424


al colmar la laguna a favor de un derecho implícito no haya discordancia con el resto y el conjunto de los derechos enumerados y de la Cons--titución in totum. Pero nos interesa más abordar el tópico con otra problemática: la de una Constitución que. expresamente (como la norteamericana o la ar--gen tina). o implícitamente, resguarda a los derechos no incluidos en la tabla de los declarados. Cuando expresamente así lo dice, hay una norma (la que enuncia que además de los derechos enumerados hay otros no enumerados o implícitos) y hay un silencio o una carencia de norma (en cuanto esos implícitos no se dice cuáles son). Aquí la Constitución previene sobre la trascendencia de sus silencios. y en cierta forma da ella misma la pauta para que adquieran voz audible para el intérprete. Nos dice: los derechos que callo están en mí, no en mi letra. pero sí en mi espíritu, en mi ideología. en mi idea de derecho, en mi fílosofía (a lo mejor, tambíén en mi historia). En suma: los albergo en el conjunto cultural que me insufla energía. Y nos está suministrando el camino para integrar su carencia cuando debamos interpretar un derecho no enumerado expresamente en su catálogo. El camino tiene un indicador: hay que presumir la consti ... tucionalización de los derechos implícitos. no sin la mesura necesaria que frena los ímpetus inflacionistas. La norma constitucional sobre derechos implícitos cobra, como mí~ nimo. un doble sentido o alcance: a) por un lado. confirma la télesis constitucional de maximizar u optimizar los derechos, porque advierte que su sistema no se cierra ni se agota en una enumeración taxativa de su declaración de derechos y, a la inversa, asigna al sistema de derechos la apertura y elasticidad necesarias para incorporarle, mediante interpretación dinámica e integración. la cobertura de bienes. valores y necesidades que el conjunto cultural social anide razonablemente; b) por otro lado. adquiere el rango de un principio general de la Constitución. con el mismo enunciado de la norma existente sobre implicitud de los derechos no enumerados. y este principio es útil sobremanera a los fines de la antedicha interpretación e integración. (Ya hemos dicho, y 10 repetimos -aunque extrapolemos el tema a su afín en el derecho internacional- que tratados sobre derechos humanos suelen contener normas que, al modo de ]a constitucional sobre derechos implícitos, son válvulas abiertas para no obturar mejo ... res derechos que, mediante otras fuentes distintas al tratado, puedan titularizar las personas).

425


10.

LAS CLÁUSULAS OPERATIVAS Y PROGRAMÁTICAS DE LA CONSTITUCiÓN y

LOS DERECHOS HUMANOS

11:1

A los fines de nuestro tema reduciremos al máximo el desarrollo del título del presente rubro. Damos por cierto que una Constitución puede contener cláusulas o normas operativas y programáticas. Las primeras son autoaplicatiyas (self executing) y susceptibles de funcionamiento sin necesidad de otra normativa inferior complementaria o reglamentaria (lo que no significa que repelan o prohíban esa misma normativa infraconstitucional suplementaria). Cuando normas de esta naturaleza declaran derechos, éstos pueden ejercerse y gozarse por sus titulares por el solo imperio ti operatividad de tales normas. 112 Así. basta que una norma reconozca el derecho de huelga para que pueda constitucionalmente ejercerse ese derecho por su titular. Las cláusulas programáticas toman su nombre del programa que, como directiva, traza la norma, la que- reclama otra normativa inferior que la desarrolle o precise. Por eso se dice que cuando una norma de ese tipo declara un derecho, el ejercicio y goce de éste necesita de la normativa inferior reglamentaria, y hasta que el1a no es dictada queda postergado o diferido el ejercicio del derecho. De ser así la cosa, estamos ante una hipótesis de posible bloqueo de ese derecho mientras falte la norma que reglamente a la cláusula constitucional programática. Si el órgano competente para emitir la reglamentación incurre en ocio o mora, nos preguntamos si la misma hipótesis no nos exhibe un derecho "imposible" o castrado. Y decimos que sÍ. Y he aquí el pro-

] 11 El tema de las cláusulas programáticas nos ha ocupado muchas consideraciones; ver -por ejemplo,.....- nuestros libros: Tratado elemental de derecho con.stitucional argentino, cit., t. 1, pp. 59~61; Le re-creación. del liberalismo, cit.. p. 113 ("De las constituciones 'ideológicas' y 'nominales' a. las cláusulas programáticas de la Constitución"); Las obligaciones en el derecho constitucional. cit., p. 81 (''Las normas programáticas"); La interpretación y el control constitucionales en la. jurisdicción constitucional, cit., p. 238 ("El problema de las normas prog,'amáticas y su interpretación; un caso especial de control constitucional"). 1l~ No obstante, ha de tenerse en cuenta lo que ya hemos dicho acerca de que la operatividad consignada en el orden normativo, o que se puede inferir de él, nO alcanza a veces a superar por la sola fuerza normativa los condicionamientos rea-dos que en el orden de la realidad perturban, paralizan, o dificultan el goce de algunos derechos o el acceso a su disfrute o ejercido, especialmente en los con-tenidos en c1ásulas sociales y económicas de la Constitución.

-426


blema que nos interesa sobremanera desde el ángulo de los derechos "humanos, sobre todo porque este tipo de normas programáticas es frecuente en materia de derechos sociales y económicos. Es claro que las normas programáticas, aun antes de su reglamentación infraconstitucional, no son inútiles. porque sirven como directiva -las más de las veces obligatoria- para los órganos de poder (especialmente aquel que está dotado de competencia para reglamentarla), valen para la interpretación constitucional. y principalmente son un límite negativo en cuanto impiden emanar normas que estén en oposición o contradicción con ellas. Pero, aun con esa utilidad, si la reglamentación se omite o se dilata, el problema del ejercicio impedido del derecho que la norma programática contiene, subsiste en su aspecto más agudo y grave, Y hay que hallar algún remedio, Desde hace largo tiempo tenemos elaborada la teoría de que en el 'caso de tardanza irrazonable en la reglamentación que preste funcio . . namiento a la norma constitucional programática, se configura lo que 11amamos inconstitucionaHdad por omisión, o sea, violación a la Cons .. titución por omitir hacer lo que la misma norma programática manda que se haga (salvo el supuesto en que la formulación de la misma norma permita entender razonablemente que el órgano convocado a reglamentarla dispone para ello de discreción temporal suficiente, o que la redacción lexical autorice a inferir que la propia Constitución habilita la postergación del derecho hasta que la reglamentación le depare margen de funcionamiento). Quiere decir que de no mediar esas excepciones ......... que no deben presumirse ....... damos por cierto que las normas programáticas que declaran derechos imponen al órgano reglamentador la obligación cons .. titucional de dictar la reglamentación en un tiempo razonablemente rápido y breve, y cuando ese tiempo transcurre sin que la obligación reglamentaria Se cumpla, debe poder alegarse la omisión inconstitucio.. nal por el titular del derecho que padece agravio al nO poder ejercerlo y disfrutarlo durante el ocio del órgano reglamentador moroso, Tal alegato debe tener acceso a la jurisdicción constitucional mediante la legitimación procesal activa del titular del derecho demorado, imposible, o bloqueado. Baste esta breve reflexión para tener noticia de la importancia que -en ]a interpretación constitucional de los derechos revisten las normas que los contienen de modo programático, y el enlace no menos trascen ..


427

dental que es menester trab3.r con el control constitucional. (Al ocuparnos del lenguaje normativo ya hicimos alguna consideración adi-· cional sobre el tema ahora propuesto en este acá pite ) ,113

113 Tratamos el tema en ocaslOIl de abordar las cu~stiones a que se refieren las. citas de la nota 111. En La re-creación del liberalismo puede verse el acápite XVI: "La justicia constitucional y la inconstitucionalidad por omisión", p. 124, En La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constltucional, el rubro· "La inconstitucionalidad 'por omisión' ", p. 99.

SECCIÓN

VIJI

LA INTERNACIONALlZAClóN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SU RELACIóN CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL 1. Panorama del tema , 2, La investidura constitucional del status jurídico personal La nacionalidad no es sustrato válido del status jurídico persona! 3, Los derechos humanos, valor en e! derecho internacional, 4, Los derechos humanos y la sociedad "transnacional" , 5, Las jurisdicciones supraestatales 6, El derecho internacional de los derechos humanos como derecho mínimo 7. Los instrumentos internacionales más importantes .

129 431 433 434 438 139

441 443

SECCIÓN

VIII

LA INTERNACIONALIZACl6N DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SU RELACIóN CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL I.

PANORAMA DEL TEMA

No es este rubro el primero que dedicamos a la internacionalización de los derechos humanos, pero aquí hemos de imprimirle un peculiar sentido en orden a su relación con el derecho constitucional. En primer lugar, la internacionalización puede y debe ser vista como una manifestación cultural -en lo filosófico, en lo político y en 10 jurídico_ del consenso generalizado en torno de los derechos del horobre. 1l4 No abundaremos en esta faceta. En segundo lugar, tanto las declaraciones internacionales de los mismos como los pactos, tratados o convenciones, merecen ser valorados como signo de la quiebra del positivismo voluntarista. En efecto, declaraciones como la emitida en 1948 por Naciones Unidas prueban que el fundamento de lo. derechos no radica en la voluntad estatal ni en las fuentes jurídicas estatales: si a textos como el citado se les niega carácter jurídico-normativo. 115 más razón a nuestro favor, porque ca114 Puede verse la ley de evolución jurídica de Del Vecchio, según la cual el derecho evoluciona de particular o "nacional" a universal o humano (Filosofía del derecho, 2'" ed., Barcelona, 1935,-36, t. n, pp. 238-245). 115 Ver: Cassin, Rene, "La Déclaration Universelle des Droits de I'Hornme" en Recueil des Cours (Academie de Droit International, La Haye), 1951, 11, y su opinión de que por el hecho de que los Estados miembros de las Naciones Unidas tienen que observar la Carta en materia de derechos humanos, deben también acatar los principios de la Declaración Universal de los mismos del año 1948., emitida por la organización internacional (pp. 237 y ss.). Eduardo Jiménez de Aréchaga ya se ocupó hace mucho tiempo del problema del alcance jurídico de la Carta de las Naciones Unidas en materia de los derechos y libertades fundamentales aludidos en elIa, y de la Declaración de 1948; y sostiene que el valor prácticO' esencial de la última radica en resolver cuáles son los derechos humanos fundamentales a los que, sin enumerarlos, se refiere la Carta originaria. (Ver su libro Derecho constitucional de las Naciones Unidas. Madrid, 1958, pp. 439 y ss" especialmente 442-443 y ss.). Para las tesis que niegan, y para las que aceptan, el carácter jurí-

429

430


reciendo de la vinculatoriedad de las normas jurídicas exhibirían con mayor patencia el carácter indicativo y orientador ...-de lege ferenda.que liba fuera del derecho estatal su fundamento último. Y si se les reconoce carácter jurídico . . normativo, demuestran en conjunción con la normativa internacional anidada en los tratados sobre derechos humaDOS que, si bien tal normativa oriunda de fuente internacional penetra e ingresa en el derecho interno (estatal) para formar parte de él, ingresa desde afuera, con lo que la voluntad del Estado (colaboradora indudable en esa recepción del derecho internacional por el interno que se expresa en la ratificación internacional de los tratados) no es el único ni último hontanar de los derechos humanos que se reconocen en el orden normológico. 1l6 En tercer término, la internacionalización da testimonio de otras dos cosas: a) que la comunidad internacional organizada y el derecho internacional han asumido a los derechos humanos comO un contenido primordial del bien común internacional a su cargo, con lo que por los mismos derechos titularizados en virtud del derecho internacional, el hombre se convirtió en un sujeto del derecho internacionaI.1l1 antes ausente de su escenario, y los Estados en responsables internacionalmente de sus políticas -internas y externas.....- en la materia; b) que la normatividad de los derechos humanos ya no es exclusiva ni reservada de los Estados. sino simultáneamente propia del derecho internacional y de sus órganos 118 (hasta, a veces, con tribunales que dico de la Declaración Universal de los Derechos Humanos emitida por Naciones Unidas en 1948, ver: Pérez Luño. A. E., Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, cit., pp. 77 y ss. Asimismo, véase: SolIn, Louis B., "La Declaración Universal de Derechos Humanos. ¿Un ideal común? La posición de la Declara~ ción Universal en el derecho internacional", Revista de la Comistón Internacional de Juristas, diciembre 1967, vol. VIII, núm. 2. 116 "Si en la dimensión jurídico-ecuménica del hombre está la causa fontal del derecho internacional. en el mismo hombre cabalmente considerado está su causa final" (Basave Femández del Valle, Agustín, Filosofía del derecho internacional. México, UNAM, 1985, p. 47). 111 Ver: René Cassin. "L'homme sujet de droit international et la protection des droits de l'homme dans la société universelle", Melanges Georges ScelIe, París, 1950; Amadeo, Mario. "La persona humana en el derecho internacional público". Revista Universitas, de la Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires. año 6, núm. 27. 1972. Julio A. Barberis dedica un capítulo de su libro Los sujetos del derecho internacional actual (Madrid, 1984. segunda parte. cap. VI) a "las personas privadas". 118 "Los derechos humanos han pasado. así, de ser una cuestión exclusiva del derecho interno, es decir. perteneciente a la jurisdicción doméstica de los Estados. a ser una cuestión internacional, en la que coexisten la regulación interna y la internacional. las competencias estatales y las derivadas del derecho internacional

INTERNAC!ONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

431

ejercen jurisdicción supraestata1), 10 que proporciona dualidad de fuentes; y si Peces-Barba adhiere a lo que llama un sistema mixto de fuentes, porque reparte la función de normar los derechos (por escrito) entre la Constitución y la legislación (en 10 interno), aquí esa dualidad aparece también por la fusión concertad3 de las hentes internas (Constitución y ley) y de las internacionales (tr
2.

LA INVESTIDURA CONSTITUCIONAL DEL STATUS JURÍDICO PERSONAL

Es el derecho constitucional el que, al resolver de modo favorable a la dignidad personal el modo de instalación del hombre en el Estado. lo sitúa en él con un status jurídico de libertad que sirve de base a sus derechos. La noción es sencilla, pero necesitamos dilucidarla para mostrar que, al ser así, el hombre titulariza ese status --con sus derechos consiguientes . . . . . en cuanto es parte o miembro de un Estado. La estatalidad del status jurídico personal en el marco constitucional proviene del hecho ya explicado de la inherencia constitutiva de la politicidad en la naturaleza humana. Esta afirmación no desmiente al fundamento supraestatal y extraestatal de los derechos, sino que prueba que el ámbito donde se tienen, se ejercen, se hacen accesibles y se disfrutan -además de que se protegen- es el del Estado en el que esos derechos alcanzan positivización y del que el hombre es parte integrante. actual" (Arenal, Celestino deJ, "Paz y derechos humanos", Revista Tl.D.ll. ~Ins tituto Interamericano de Derechos Humanos--, enero--junio 1987, San José, Costa Rica, 5, p. 12). Ver también: Cuadra, Héctor, La proyección intern.acional de los derechos humanos, México, UNAM, 1970.

432


La afirmación tampoco quiere decir que el Estado otorgue tales derechos. Bien compatible resulta decir que los reconoce cuando los positiviza en su orden político juridizado en el derecho constitucional. Si ]a persona humana no fuera y no se hiciera parte de un Estado, ¿en qué órbita o en qué sustrato apoyaría la convivencia y la participación en un sistema político que le deparara su status personal y su titularidad de los derechos? Si vuelve a ser verdad indudable para nosotros que

el hombre no tiene margen ni disponibilidad para otra clase de vida propia que no sea la de una convivencia compartida en una organización llamada "Estado" (porque al margen de ella sería una bestia o un dios) es verdad anexa e inseparable a esta anterior la de que sólo en el Estado y como parte de él cobra sentido un sistema positivo de derechos humanos. Se nos replicará que la internacionalización de estos derechos . . . . . que ha convertido al hombre en un sujeto del derecho internacional . . . . . 10

inserta como tal en la comunidad internacional, y torna pOSible dudar si la positivización de los mismos derechos se sitúa en el marco del Estado del que es parte ese mismo hombre. Para nosotros esa duda no existe, porque aunque es verdad que hoy el derecho internacional --y las organizaciones internacionales.- deparan cobertura a los dere-

chos del hombre, la deparan para que él los titularice y disfrute "dentro" y fuera del Estado al que pertenece, o en otros términos, incorporando al derecho interno el derecho internacional de los derechos humanos.11 9 Esto se ve claro si se admite que el derecho internacional ingresa al derecho interno y se integra a él (aun cuando se diga, como es correcto, que ingresa automáticamente sin necesidad de que una fuente interna lo incorpore), porque entonces . . . . . en unidad de orden jurídico y de sistema de fuentes--- el derecho internacional penetra en

la estatalidad del derecho interno, donde los derechos que uno y otro reconocen componen un plexo unitario. Pero esos derechos se tienen, 119 Compar'ar con esta idea de Jiménez de Aréchaga: el compromiso jurídico asumido de promover el respeto y la efectividad universal de los derechos humanos y libertades fundamentales de todos sin distinción. implica el deber jurídico de cada Estado miembro de la ONU de respetar en su territorio tales derechos y libertades igualitarias (Derecho constitucional de las Naciones Unidas, cit., p. 444). Esta valiosa opinión, que enfoca la membresia estatal en las Naciones Unidas, nos parece aplicable a la qUe surge análogamente del hecho de que un Estado sea parte en un tratado internacional sobre derechos humanos. Sobre el tema, ver: Fernández Rozas, J. c., "La protección internacional de los derechos humanos y su proyección en el orden jurídico interno", en la obra colectiva: Política y derechos humanos, Volencia, 1976.

INTERNACiONALlZAcrÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

433

se gozan, se disfrutan y se ejercen por hombres que S011 parte de un Estado, y dentro del mundo jurídico propio de ese EstRdo. El hombre no se inserta directamente en la comunidad internacional, aun cuando ahora sea sujeto de derecho internacional. Se inserta en un Estado, y como parte de él, y dentro de su mundo jurídico, ostenta

la investidura de derechos conforme al status que el derecho constitucional le reconoce, también cuando a ese derecho constitucional ,..........en cuanto es derecho interno de cada Estado,.......... se sume actualmente el derecho internacional al que el derecho interno da recepción, El derecho internacional de los derechos humanos opera a través del derecho interno de cada Estado, Esto no varía ni siquiera cuando una jurisdicción intcfi13cional da acceso ....-directo o indirecto . . . . . . al hom~ bre lesionado en sus derechos. porque 10 da conforme a dos principios: a} que la lesión sea imputable al Estado del que forma parte, y que esa lesión configure violación e incumplimiento estatales de una obligación internacional por él asumida; b) que previamente a la instancia internacional se haya agotado el recorrido posible de las vías jurisdiccio'" nales internas. En resumen, el status jurídico de la persona humana arraiga en el derecho constitucional propio del Estado al que ella perte:1cce, también en el supuesto de que ese status añada (internamente) el refuerzo protector del derecho internacional.

[D.

nacionalidad no es sustrato válido del status jurídico personal

¿Qué negación involucramos en el presente acápite conforme a su título? La de que los derechos humanos provengan del hecho de ser el hombre "nacional" de un Estado. ¿Y esta negación no contradice a la rotunda afirmación anterior de que el status personal tiene asidero siempre en el derecho constitucional del Estado al cual el hombre per~ tenece? No hay tal supuesta contradicción, porque una cosa es que todo hombre sea parte de un Estado y que dentro de éste juridice su status personal. y otra diametralmente diferente es que se suponga que ese mismo status ~con sus derechos inherentes-- provenga de su con~ ¿ieión de nacional de un Estado. No es este el lugar ni el tema para desbrozar el problema de la nacionalidad, de por sí arduo, y del que tenemos hace más de treinta años opinión firme en contra de quienes predican que el Estado es la nación política y jurídicamente organizada. Tal aserto, difundido por

434

ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS DERECHOS HUMA:r..,.O~:

la dm.::t.dna francesa, y adquirido de ella por cuantos profesan ese punto de vi~ta ,......pa:·a nosotros totalmente errado---, tienta a conside ... rar que el derecho CO!1s~itucional que depara reconocimiento a los de~ rechos, lo depara a favor de los nacionales, desde que son éstos los que forman la naden a la que se reputa convertida y organizada en Estado mediante una curiosa metamorfosis. En cambio, con más asep-sia y cientificidad. creernos que el elemento humano que, como pobla-ción, forma a todo ESt8do, no es el conjunto de nacionales (imposible, por otra parte, de enclaustrarse en su totalidad dentro de un solo y mismo Estado, sin que ningún nacional quede fuera de él, y sin que ningún "no nacional" entre a él) sino de hombres que conviven terrj ... torialrr..cnte en el Estado. Ni el Estado es la nación políticamente y jurídicamente organi:ada, ni los nacionales constituyen el elemento humano ¿el Estado. El Estado es la organización política de una convivencia humana asentada en su espacio geográfico o territorio, y den-tro de él y frente a él sólo hay hombres. sin especificidad de nacionalidad en cuanto a la titularidad de los derechos que invisten en cuanto hombres~personas.

Hay que desligar total y definitivamente ]a titularidad de los de . . rechos humanos de ~cdo vinculo sectorial que la encadene a cate~1O"" rías de personas, cuando el criterio de asignacién no responda al prin,... cipio de razonabilidad. Y estamos convencidos que c1 de nacionalidad no sólo no responde a dicho principio. sino gue 10 transgrede vio . . lentamente. Las dedaraciones de derechos que contiene el derecho internacional actual nos dan apoyo rotundo, porque se refieren a derechos de] ser humano -con prescindencia de su nacionaHdad- en cuanto es parte de un Estado a cuyo derecho interno el derecho internacional incor,... pora su normativa emergente de los tratados. en los que aquel1as dcela . . raciones se encu~ntran contenidas.

3. Los

DERECHOS HUMANOS, VALOR EN EL DERECHO INTERNACIONAL

Asumida la subjetividad internacional de la persona humana, se dice con razón que los derechos humanos han pasado a ser valorados como un "valor" propio en el derecho internacional, en el bien común internacional. y en la comunidad internacional organizada. Que en ese ámbito sean un valor significa que el derecho internacio-nal los reconoce y "valora" como un valor que a él le incumbe y 1e

iNTERNACION.\LIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

135

compromete, o en otros términos, que son un ideal al que él debe pres~ tar acogida para cooperar a realizarlo, y para brindiJIle protección C011 .3US mecanismos propios, en refuerzo de su enc.::rnadura sociológica. Pod.fá parecer contradictorio que mientras afirmamos esto, y reco-Hocemos que el derecho internacional es fuente del derecho interno de los Estados en orden a los derechos, digamos que aun así el emplazamiento de su titularidad por los hombres se opera y arrai~ia cle!"!~ t::-o dd Estado del que forrran parte. Nuestra concepción tal vez se distanc:i3. ~ al menos (:11 su proposiC1:)11 lexical- de la de Pérez Luño cua¡¡do dke que: el terreno de la titu1aridad la internacionalización de los derechos fundamentales ha supuesto una ampliación de sus sejetos z::tivos que dejan de ser sólo los súbC:itos de un determiniJ.do estado para serlo todos los homol'cs, como en el caso de la Declaración Universal de las Naciones Unidas, o las pCl'sonas que habitan en una ampha área geográfica, cerno e~ el caso de los ciudadaf!os miembros d~ los esta·· dos que integra., el Consejo de Europa. 12D C_'1

Lo que se amplía en cuanto a la titularidad queda referido a la :-;abjetivización de los derechos en el hombre, en todo hombre, en todos ;':)$ hombres, sin segmentaciones, sectorializaciones, cstamentalizv.ciones. ct ::étera, Por eso repudiamos la titularidad en los nacionales de un Es~ L:Jo, porque se m2rgina a los que no lo son.) Pero no creemos 1,Terda~ '_~sro que la investidura c;.ue de les derechos efectúa el actual dc~·e:cho i:lternacional a "todos" los hombr~s signifique qu~ los b0F!bres los ti~t1]aricen en todas partes y en cualquiera, sino dentro de los Estadc3 obligados por la 110f!11ativ2. intern
Derechos h!1fr.tmO$, E:dado de der:ccho ,)

Con:titllct~!n.

c:t., p. 129.

436


de ella. Por eso, repetimos, aunque el derecho internacional depare protección internacional al hombre y a sus derechos, la brinda contra violaciones a ellos dentro de sus respectivos Estados, y una vez agotadas las instancias internas; yeso también cuando acaso abra directamente ---después de tal agotamiento--- el acceso a la jurisdicción internacional en favor de hombres individuales. Sostener esto no es, para nada, disminuir el axioma de que hoy Jos derechos humanos configuran un valor para el derecho internacional. y de que éste los valora, los reconoce, y los tutela como derechos del hombre, en titularidad amplia y generosa, a favor de todos los seres humanos, pero 5iempre en cuanto esos seres humanos conviven en un Estado y son parte de un Estado, en cuyo mundo jurídico-político es la dimensión sociológica la que les da o les niega vigencia, también en el supuesto ahora encarado aquí, que es el del derecho internacional como fuente del derecho de los derechos humanos, en unidad de fuentes (de modo automático y directo) con el derecho interno que otorga recepción al derecho internacional. De nuevo aludimos entrar a la disputa en torno de la juridicidad y obligatoriedad de la declaración de Naciones Unidas de 1948, a la que tantas veces nos hemos referido. La proclamación de Teherán del año 1968 viene a clausurar la discusión doctrinaria, porque declara obligatoria para la comunidad internacional la citada Declaración Universal de Derechos Humanos. De tal modo, esa comunidad internacional integrada por todos los Estados que son miembros de la ONU queda vinculada por tal declaración, que en conjunto con los pactos universales y regionales sobre derechos del hombre compone lo que la doctrina bien puede hoy considerar como principios generales del derecho internacional, y hasta como rus cogens. Es decir, los derechos humanos en el seno de las Naciones Unidas y de la comunidad internacional operan con la fuerza del orden público internacional. 121 Y lZi Ap
INTERNAC10NALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

437

como añadidura, no ha de perderse de vista la conexión que actual~ mente enlaza a los mismos derechos humanos con la política internacional. Aun cuando ya no nos incumbe este último aspecto, vale una mínima alusión para destacar su importancia,122 En suma, la Carta de San Francisco y la ONU permiten desde la segunda posguerra - y aún más hoy, después de cuarenta años de evolución progresiva.-- visualizar un entronque múltiple entre los dere . . chas humanos, el derecho internacional, la política internacional, y la serie de valores propios del bien común internacional: paz, seguridad, desarrollo, cooperación, La vieja y desgastada noción de la soberanía de los Estados (a la que siempre le: dimos, científicamente, un alcance no reñido con el internacionalismo) está perforada. 12 .1 Y cuan-do se enuncia el cúmulo de los nuevos problemas internacionales 1~1 corno la alimentación, la contaminación del medio ambiente, el desarrollo, las armas nucleares, la conquista del espacio extraterrestre, las relaciones económicas internacionales, etcétera, se advierte el ligamen con muchos de los derechos de la tercera generación, y como otros que hemos a su tiempo encuadrado en la categoría de los derechos por analogado, El derecho a la paz, al desarrollo, a la preservación de la atmósfera, reaparecen insistentemente, Y la encíclica sobre la preocupación social. emitida por el papa Juan Pablo 11 a fines de 1987, en conmemoración de: la "Populorum Progl'cssio" de PauIo VI al cum"" plirse su vigésimo aniversario, demuestra que, ya fuera del ámbito de lo jurídico, pero en el más elevado de la ética, hay otro acompaña-

Carta, ver: Quadri, Ricardo Pedro, "La cuestión de la coordinación de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos", Revista de Derecho Internacional y Ciencias Dipfomá.tic:as, Universidad Nacional de Rosario, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Escuela de Ciencia Política y Relaciones Internacionales, año XIX, 1970, núms. 37-38). Para "La protección de los derechos humanos en las Naciones Unidas", ver .-con ese titu!o,--, el trabajo de J. D. González Campos en el volumen ONU, ario XX, Madrid, 1966. AHí dice que es la comunidad internacional, con carácter constituyente, la que reconoce los derechos humanos (p. 252). 1.22 Sobre "Derechos humanos, derecho internacional y política internacional" ver . . . . . con ese título.- el estudio de Héctor Gros EspíelI en su libro Estudios sobre derechos humanos, Caracas, 1985. También Mario Amadeo, en su Manual de política infemacional (Buenos Aires. 1978) incluye un capitulo ---el XIIL-- titulado "La protección de los derechos humanos", 123 Ver: Sagüés, Néstor Pedro, "El Estado soberano en el Pacto de la Sociedad de las Naciones y en la Carta de la Organización de las Naciones Unidas", RCI vista del Colegio de Abogados, l~ circunscripción, Rosario, año 7, núm. 11. díciem-

b,e 975. 124

Ver: Amadeo, Mario, Manual de política internacional, cit., cap. XVIII.

438


miento universal de alto valor docente en el magisterio de la Iglesia Católica de Roma.

4. Los

DERECHOS HUMANOS Y LA SOCIEDAD "TRANSNACIONAL"

Debemos a Manuel García Pelayo una densa elaboración sobre la sociedad "transnacional", término que según el maestro español, parece: haber sido usado por vez primera por Raymond Aron. 125 La noción de sociedad transnacional apunta al conjunto social que resulta de las interacciones directas entre actores pertenecientes a sociedades de· distintos Estados; esos actores son individuos o entidades cuyas acciones, eventual o permanentemente, trascienden las fronteras de sus Estados. y Garda Pelayo toma partido por la tesis que reserva el término "sociedad transnacional" para las relaciones no estatales, o sea, las que protagonizan actores no gubernamentales, por cuanto si hay intervención del Estado o de los Estados en los fenómenos de la sociedad transnaciona1. ya corresponde acuñar otro vocablo: el de política transnacional. l2G Lo que de tan sugestivo tema nos interesa para el nuestro es lo siguiente: por un lado, entre las interacciones transnacionales hay que computar los tráficos de ideas y patrones culturales, y de acciones políticas, en cuyo campo entra todo 10 referente a la concepción común o general sobre los derechos humanos, a Su defensa, a su promoción, a la difusión de su ideario; por otro Jada, si existe una política tranS:1acional que sobre 10 transnacional proyectan los Estados, las organizaciones interestatales y las entidades transnacionales,127 es muy vasto el cúmulo de interpenetraciones posibles en cada sociedad (interna) por parte de fenómenos transnacionales (interpenetraciones en las que hay que tomar en cuenta lo que como insumos ingresa a cada una, y 10 que como productos egresa también de cada una, todo lo cual per mitirá hablar de importaciones y exportaciones); en tercer lugar, si teóricamente cada sociedad que controja los tráficos y los actores trans nacionales puede ser hermética o abierta,~28 es visible que en materia ele derechos humanos hoy le resulte difícil a cualquier Estado cerrarse w

w

12:> Garcí3 Pela ya, Las t,an$formaciones del Estado contemporáneo, l\rJadrid. 1977. p. 13&. 126 lbidem, p. 138, nota 4, y pp. 145~146, 1~7 ldcm. 1~8 Ibidem, p. 148.

INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

439

totalmente a los insumas transnacionales que se vinculan CO"'1 los dere . . chos, tanto a los beneficiosos corno a los malígnos. El cuadro puede arrojar este resultado: en un tiempo histórico y en una comunidad internacional donde actualmente se valora a Jos derechos humanos, las tendencias a cerrar las sociedades internas respecto de los flujos transnacionales favorables a esos derechos (tendencias típicas. por otra parte. de 10.s Estado~ no democráticos)

12"

sólo con mucha dificultad y rigidez pueden lograr éxito en el aisla.,. miento, el control, y la interpenetración (al menos tenue), por 10 que alguna recepción, aun limitada, escamoteada, o hasta perseguida. siempre se produce y se filtra. En esta ósmosis, cuya intensidad es variable, es legítimo decir que la internacionaJización de los derechos humanos merece ser visualizada a la vez desde el punto de vista de su transnacionalización en el escenario de la sociedad y de la política transnacionales. Basta, pues, este apunte para cumplir el cometido que nos hemos propuesto al tratar iel tema de los derechos en el "afuera" de cada uno de 105 Estados que componen la comunidad internaciona1.

5.

LAS JURISDICCIONES SUPRAESTATALES

Escapa a nuestro objetivo un estudio detallado de la cuestión aludida en este rubro, pero es menester dedicarle una referencia. Por jurisdicciones supra estatales entendemos mentar los sistemas que, por sobre los Estados, erigen una instancia en la que uno o más organismos tienen competencia en cuestiones de promoción y tutela de los derechos humanos con respecto a 10 que acontece con esos derechos en la jurisdicción interna de los Estados que están sometidos a la correspondiente jurisdicción supi'aestata1. A los efectos de este concepto, no interesa que dicha sumisión sea coactiva o sea consentida, como tampoco cuál sea el procedimiento para instar la competencia de la misma jurisdicción supra estatal, ni la naturaleza del órgano que la inviste y ejerce. Por supuesto que para nosotros cobra relieve de alta valiosidad todo sistema que habilita el acceso a una jurisdicción supraestatal a favor de personas o grupos particulares,_ y no sólo de los Estados, tanto C01110 el que confiere a las decisiones de los organismos de una jurisdicción supraestatal fuerza vinculante en la jurisdicción interna del 1;)9

Idem.

440


Estado o de los Estados a los cuales esas decisiones se refieren. En una sola palabra: cuanto más amplitud, intensidad, y efecto obligatorio revista la intervención de aquellos organismos supra estatales en su función de defensa y promoción de los derechos humanos, más adhe ... sión de nuestra parte suscita el respectivo sistema. Venimos hablando de promoción y protección de los derechos. La gama de técnicas hasta hoy usadas en las jurisdicciones supraestatales existentes es diversa: puede ser el acopio de informaciones sobre la situación de los derechos en un Estado o en una región: puede ser la emanación de recomendaciones o informes: pueden ser los mecanis~ mos de conciliación; y puede ser una decisión de tipo judicial, y hasta sancionador. El impulso es susceptible de provenir de quejas, reclamos, denuncias, etcétera, en tanto otras veces los propios Estados asumen el deber de suministrar informaciones periódicas. Por fin. una jurisdicción supraestatal puede ejercer competencias en casos contenciosos, o actuar solamente con carácter consultivo. Mientras la Corte Internacional de Justicia, que integra la estructura de las Naciones Unidas, interviene en cuestiones referentes a Estados, encontramos en América la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre cuyas competencias figura la resolución de casos de violación presunta a los derechos y libertades contenidos en la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), a través de un procedimiento para cuya iniciación se reconoce legitimación a particulares y grupos no gubernamentales, mediante denuncias o quejas en contra de un Estado acusado de aquella violación. Hay analogías con el sistema de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos, firmada en Roma en 1950, en cuyo ámbito funcionan una Comisión Europea de Derechos Humanos y una Corte Europea de Derechos Humanos; a la primera también tienen acceso demandan ... tes individuales, grupos particulares y entidades no gubernamentales. En su hora, el sistema de la Convención Europea sobre Derechos Humanos fue juzgado por Truya! como el mayor avance realizado desde la aparición del Estado moderno para tutelados en el plano internacional."'" Hoy debe equiparársele el sistema del Pacto de San José de Costa Rica en el ámbito regional americano. En la Liga de los Estados Árabes funciona una Comisión Regional Permanente Árabe para los derechos del hombre. ]:JO

Los derE'chos humanos, Madrid, 1968, p. 54.


441

Este brevísimo panorama exhibe el sesgo de la internacionalización de los derechos con un propósito de eficacia: añadir a las normas internacionales que vinculan contractualmente, alguna jurisdicción su~ praestatal que. con multiplicidad de alcances y variantes, pueda intervenir activamente para vigilar, defender y restaurar los derechos consagrados en los tratados o pactos en que son partes los Estados.

6.

EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS COMO DERECHO MÍNIMO

Se ha hecho común hablar de un derecho internacional de los derechos humanos. U1 Dejamos esbozada su noticia, omitiendo referirnos al derecho "comunitario" que es propio de las comunidades supraestata ... les, y que presenta rasgos muy peculiares, cuya descripción escapa al meo11o de nuestro ensayo. Lo que no debe dejar de subrayarse, en cambio. es que ese derecho internacional de los derechos humanos es un derecho mínimo. ¿Qué significa el adjetivo y, acaso, traduce alguna infravaloradón? Nos es sencillo contestar, retomando nociones harto insistidas en el desarrollo de este trabajo. En efecto, muchas veces hemos hablado de derechos implícitos. Hay alguna relación entre ellos, y el carácter mínimo de la internadonalizadón, Podríamos atrevernos a sostener que el plexo de derechos contenido en los tratados internacionales no aspira a enumeraciones taxativas, y que aun cuando uno de esos tratados no traiga una cláusula expresa acerca de que, a más de su articulado. hayo puede haber en otros cuerpos normativos --internos o internacionales-- más derechos personales. debe interpretarse que un tratado no reduce ni desconoce derechos no incluidos en él, pero emergentes del derecho interno de un Estado o de otros pactos o convenciones internacionales, De este modo, entendemos que los tratados internacionales dejan sitio a derechos implícitos y a un mejoramiento de los que esos tratados formulan. Por eso usamos la expresión "derecho mínimo" al aludir al derecho internacional de los derechos humanos: su maximización no puede estimarse frenada, impedida o ignorada por el tratado.

131 Ver: Padilla, Miguel M" Lecciones sobre derechos humanos y garantías. 111,. Buenos Aires. 1987, p. 183.

442


Para respaldar este criterio, bástenos algún ejemplo. Así, el artículo 5",2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos expresa que "no podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fund

7. Los

443

INSTRUMENTOS INTERNACIONALES MÁS IMPORTANTES

Si el reco~locimíellto y la protección de los derechos humanos (y de 13s libertades del hombre) - y hasta su promoción---- pueden cO:1side~ rarse actualmente como integrando los principios generales del derecho internacional reconocidos universalmente. y si aparte de las Naciones Unidas existen numerosísimos organismos internacionales (en cuyo ilmbito situamos a los regionales) que están vinculados con el problema de los derechos del hombre, todo lo cual registra una curva ascendente muy estimulante pura el progreso mor.)1 y jurídico de la humanidad, l!i:. repaso nnly esquemático de los textos internacionales cuyo valor jurídico normativo no está dubitado, puede sernos útil, Vamos a reducir la serie a Su mínima expresión; 1J2 a) Los dos Pactos Internacionales de las N<:-i.ciones Unidas, de 1966: 1) de dCl'echos civiles y políticos; 2) de derechos económicos, sociales y culturales: b) La Convención Europea de Derechos Humanos, de 1950; e) La Carta Social Europea, de 1961; d) La Convenció!} Americana de Derechos HUTilanos, de 1969: (omitimos los protocoles adicionales de muchos de estos pactos) ; e) Las convenciones que contemplan aspectos parciales: 1) de Gi-nebra sobre prisioneros de guerra, protección de civiles en tiempo de guerra, heridos y enfermos durante la guerra, todas de 1949; 2) sobre genocidio, de 1948; esclavitud, de 1926-1953; tráfico de personas v explotación de la prostitución, de 1950; trabajos forzosos, de 1930.1957; discriminación racial, de 1965; discriminación laboral y profesional, de 1958; discriminación educacional, de 1960; igualdad salaria! entre hombre y mujer, de 1951; asilo, asilo político, asilo diplomático, asilo territorial, de 1928-1933-1954; extranjeros, de 1928; refugiados, de 1951; apátridas, de 1954-1961; derechos políticos de la mujer, de 1948; derechos civiles de la mujer, de 1948; nacionalidad de la mujer,

133 Puede verse el libro DCI'Cc""Chos humanos: instmmentos internacionales (Raúl E, Vinuesa, compilador), Buenos Aires. 1986, Para un aspecto parcial. Varela Feijóo, Jacobo. La protección de los derechos humanos. Jurisprudencia de la Co~ misión y Tribunal Europeo de Derechos del Hombre, Barcelona, 1972; Los derechos humanos en el sistema inferamericano: Recopilación de instrumentos básicos (Daniel Zovatto. compilador). Costa Rica, 1987. (En nuestro libro La re-creación del liberalismo, cit.. puede hallarse material en el apéndice documental.)

444


de 1933, Y de la mujer casada, de 1957; libertad sindical, de 1948; nogociación colectiva de trabajo, de 1949; política de empleo, de 1964. f) La Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981.

íNDICE 7

Prefacio .

PRIMERA PARTE (INTRODUCCIÓN)

LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCORZO Introducción

11 SECCIÓN

I

LA INDIVIDUALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. Aproximación preliminar al tema

13

2. El problema del sujeto pasivo y de su obligación A. La prelación ontológica del derecho personal respecto de

17

la oblig ación recíproca B. La ambivalencia de los derechos por el doble sujeto pa,..

20

sivo . C. La simultánea amplitud de los derechos personales y de las clases de obligaciones recíprocas .

23

3. Los derechos humanos ¿son derechos subjetivos? .

.24 27

4. Hacia la libertad y las libertades 5. Los derechos en que "se está" y los derechos a los que "hay que acceder" .

33

6. Los derechos humanos ¿frente, o contra, quién? 7. Las vías tutelares de los derechos .

34 37

SECCIÓN

29

II

LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. La caracterización de la universalidad de los derechos humanos .

41

2. La concepción común de los derechos humanos ¿es equiva-

lente a su universalidad?

4& 445

446

ÍNDICE

SECCIÓN

III

LA EXTENSIóN DE LOS DERECHOS HUMANOS A SUJETOS PLURALES DISTINTOS DEL HOMBRE Posibles equiparaciones analógicas . ¿También el Estado es titular de derechoe' SECCIÓN

53 55

IV

LOS GRANDES TEMAS EN EL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. La filosofía de los derechos humanos . 2. La ideología de los derechos humanos . Derechos humanos, libertad y democracia

59 6I 62

3. Los derechos humanos como principios generales del derecho

63

4. La ciencia de los derechos humano3 5. El problema del lenguaje 6. La recepción de los derechos humanos en el derecho positivo. El control de los derechos humanos: jurisdicción y judicb"" bilidad 7. La función de los derechos humanos

65 68 69 71 72

SEGUNDA PARTE

LOS ASPECTOS FILOSóFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS 79

Introducción SECCIÓN

1

LA CONEXIóN DE LOS DERECHOS HUMANOS CON LA ÉTICA l. Filosofía del derecho y ética . 2. La estimativa axiológica 3. La persona humana . La dignidad del hombre 4. Los derechos humanos como derechos morales

81

83

85 86 93

447

ÍNDICE

SECCiÓN

I!

EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. La búsqueda de una fundamentación filosófica Panorama de la diversidad de fundamentaciones .

97 99

2. El derecho natural y el derecho positivo . A. Los derechos humanos ¿se reconocen o se constituyen?

107 114

B. Los derechos humanos ¿se tienen o se deben tener?

116

C. El fenómeno de la simultaneidad cronológica entre el derecho natural y el derecho positivo D. La juridicidad del deber ser ideal 3. La positividad como eficacia . La validez de los derechos humanos 4. El problema del derecho positivo, injusto en relación con los derechos humanos . 5.

La recepción o positivización de los derechos humanos

6. Otra vez la historicidad de los derechos humanos 7. El sistema de valores 8. El objetivismo . SECCiÓN

118 119 121 123 126 127

129 133 135

II!

LA INTERSUBJETIVIDAD EN LOS DERECHOS HUMANOS: DERECHO SUBJETIVO, RELACIóN DE ALTERIDAD. Y OBLIGACIóN RECíPROCA 1. El problema del derecho subjetivo .

A. El problema de la primacía de! derecho subjetivo

139 142

B. ¿La protección jurídica es esencialmente constitutiva del

derecho subjetivo? 2. La relación de alteridad que es de la esencia del derecho subjetivo 3. Las obligaciones correspondientes a los derechos subjetivos. 4. Los derechos por analogado . 5. Una nueva categoría: La obligación "activamente universal" 6. El ejercicio obligatorio de un derecho, o el tema del .. derechodeber" 7. Los derechos públicos subjetivos 8. Las denominaciones de los derechos La diversidad de planos lexicales 9. Las clasificaciones de los derechos

144

147 149 153 157

160 163 165 17l 172

448

ÍNDICE SECCIÓN

IV

LOS DERECHOS HUMANOS Y LA FILOSOFíA POlíTICA 1. El hombre y el Estado .

El hombre, ser constitutivamente social y político 2. El status de la persona humana en el Estado . 3. La libertad del hombre en el Estado . 4. La libertad y la igualdad en relación recíproca

177 183 186 188 192

5. La política de los derechos sociales y económicos, y las tres

6. 7. 8, 9. 10. 11.

12.

generaciones de derechos humanos Los intereses difusos El problema de la legitimidad El Estado de derecho . La teoría de la auto limitación La idea politica de la promoción de la libertad y de los derechos por el Estado . El liberalismo en solidaridad social El Estado social de derecho o de bienestar El problema de los límites y las limitaciones de los derechos humanos . A. La ontología de la limitación de los derechos B. ¿Hay jerarquías entre los derechos humanos? C. El llamado "derecho-deber" ¿es una limitación al ejercicio libre del derecho? . D. Los límites objetivos y subjetivos de los derechos E. La "suspensión" de los derechos La defensa y la protección de los derechos humanos. SECCIÓN

195 198 201 204 207 207 211 213 215 216 220 221 224 227 228

V

LAS DEFINICIONES POSIBLES DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. Diversidad de enfoques . 2. A cuáles derechos se aplican las definiciones

233

236

449

ÍNDICE

TERCERA PARTE

EL MARCO SOCIOLóGICO DE CONDICIONAMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS 241


1

LOS FACTORES DE TIPO CULTURAL 1. El panorama hacia la realización de los derechos . 2. La visión histórica de los contextos propios del constitucio,.. nalismo moderno . 3. La imagen del hombre en la sociología . 4. El conjunto cultural . A. La función del lenguaje en el conjunto cultural B. Los medios educativos en sentido lato 5. La idea de derecho . 6. La situación política . Las fuerzas de resistencia y los conflictos 7. La tradición . 8.La~~

243 245 24& 250' 253 256 259 260' 262 264 2~

9. La cultura juridica El consenso . 10. El sistema de valores Ideas, opinicnes, creencias sociales 11. La formulación normativa escrita 12. La función legitimadora 13. La imagen contractual 14. El tiempo histórico . SECCIÓN

267 268 269 273 275 277 279 282

II

LOS FACTORES DE TIPO POLíTICO 1. 2. 3. 4.

El El La La A.

sistema constitucional orden. sociedad democrática libertad política . La apertura del poder

285 287 290 291 294

450

ÍNDICE

B. Los partidos políticos C. Los procesos políticos 5. La igualdad . 6. La tradición . 7. La estabilídad 8. La voluntad del poder 9. Mentalidades, actitudes, temperamentos, comportamientos 10. El espectro ideológico . 11. La politización de la totalidad de los marcos y presupuestos no esencialmente políticos . SECCIÓN

295 296 297 298 300 301 302 304 305

1II

LOS FACTORES DE TIPO MATERIAL 1. 2. 3. 4. 5.

El marco temporal El espacio físico o geográfico La población . La economía . El factor tecnológico

307 309 311 313 316

CUARTA PARTE

LOS ASPECTOS JURíDICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL PúBLICO 321


I

EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO l. Otra vez el tema de la positividad . 323 2. La Constitución escrita . 324 3. La ideología histórica de la primera generación de derechos en el constitucionalismo moderno 327 4. El origen de las declaraciones de derechos en la normativa constitucional . 329 5. La modernidad histórica de las declaraciones de derechos 334 La universalización de las declaraciones de derechos . 336

451

ÍNDICE SECCIÓN

II

EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL l. La herencia recogida del constitucionalismo moderno, y sus adiciones Los derechos "imposibles" 2. Los derechos sociales 3, Los derechos de la tercera generación y los intereses difusos. SECCIÓN

339 343 344 349

III

EL FUNCIONAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. El significado del funcionamiento . 2. El problema de si para el funcionamiento de los derechos es menester una norma previa de reconocimiento . El problema de si es necesario que la norma previa prevea su cumplimiento coactivo .

3. El plexo de garantías constitucionales . La jurisdicción constitucional y el control de constitucionalidad . 4. La supremacía de la Constitución

351 352

354 354 355 356

A. Los derechos humanos no enumerados en la Constitución

suprema

359

B. Las trampas a- la supremacía de la Constitución en materia

de derechos

359

C. La supremacía de la Constitución ¿tiene alguna instancia

positiva por encima de ella? . SECCIÓN

361

IV

LAS FUENTES DE LOS DERECHOS HUMANOS l. El sentido del tema en su dimensión socio,lógica

2. 3. 1. 5. 6.

La Constitución Los tratados internacionales La legislación interna El derecho no escrito. El derecho judicial

365 366 367

369 370 371

452

ÍNDICE

7. El tema de las fuentes, y la vigencia sociológica de los derechos humanos en el derecho interno SECCIÓN

372

V

LOS ASPECTOS NORMATIVOS EN LA CONSTITUCIONALIZACIóN DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. El lenguaje normativo 2. La formulación gramatical de los derechos

375 377

A. La declaración normativa de operatividad

380

B. Las vías de exigibilidad .

381

C. El sujeto titular y su individualización en el lenguaje

D. E. F. 3. Las 4.

normativo . La implicitud de los derechos La presunción de operatividad La implicitud de las garantías obligaciones constitucionales

. . tutelares .

La extensión de la normativa constitucional

5. La jerarquía (igualo distínta) de las normas de la Constitución. y el equivalente problema de los derechos declarados en ellas . SECCIÓN

381 383 384 384 385 386

388

VI

LOS DISEf.¡OS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. El horizonte de la Constitución . 2. La democracia social . 3. Qué clase de normas son las normas constitucionales sobre derechos humanos SECCIÓN

393 396 396

VII

LA INTERPRETACIóN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. La interpretación "de" la Constitución y "desde" la Consti-

tución .

399

ÍNDICE

2. La interpretación valorativa 3. La carencia de normas en la Constitución y el mecanismo de la integración 4.

La normativa de la Constitución: sus principios, sus valores, su filosofía

453 401 403 405

5. Algunas pautas para interpretar constitucionalmente los de--

rechos humanos .

407

6. La interpretación dinamica .

412

A, El contexto lingüístico de la Constitución B. La negativa a usar la teoría funciona lista en la interpretación constitucional de los derechos humanos 7. La interpretación constitucional de las limitaciones a los de ..

rechos 8. El control constitucional 9. Los derechos implícitos . 10. Las cláusulas operativas y programáticas de la Constitución, y los derechos humanos SECCIÓN

415 417

419 422 423 425

VIII

LA INTERNACIONALlZACIóN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SU RELACIóN CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL 1. Panorama del tema

429

2. La investidura constitucional del status jurídico personal La nacionalidad no es sustrato válido del status jurídico per . .

431

sonal 3. Los derechos humanos, valor en el derecho internacional 4. Los derechos humanos y la sociedad "transnacional" . 5. Las jurisdicciones supraestatales 6. El derecho internacional de los derechos humanos corno dere,..

cho mínimo 7. Los instrumentos internacionales más importantes .

433 434

438 439

441 443

T eoria general de los derechos huma~ nos, editado por el Instituto de Inves" tigaciones Juridicas de la UNAM. se terminó de imprimir el día 3 de junio de 1989 en los talleres de IMPRESOS CHÁ VEZ. La edición consta de 2 000 ejemplares.

Teoria General de Los Derecho Humanos - German Bidart Campos

Recommend Documents