Compendio de Derecho Constitucional - German j. Bidart Campos

GERMAN J. B/DART CAMPOS

COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL PRIMERA REIMPRESiÓN SOCIEDAD ANÓNIMA EDITORA, COMERClAL, INDUSTRlAL y FINANCIERA

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INTRODUCCION El contacto co n colegas docentes y con alumnos nos Illo!ivó a elaborar este nuevo libro. desLinado. indud a blemente, a sa tisfacer a quienes im parlen y reciben enseñanza constitucional en nuestras universidade s. Seguramente. hacía falta que. en forma de breviario, condensáram os un lineamiento mínimo de nuestro derecho constitucional posterior a la rcformade 1994. La síntes is no sig nil1caque el aprendizaje de la constitución deba reducirse. por lo que quienes utili cen este texto habrán de tomar muy en c uenta que necesi ta compl e tarse desd e la cátedra y desde e l estudian tado. Acá solamente brindamos a unos y a o tros un panorama que busca despertar atracti vos e incitar ampliaciones. Por de pronto , los alumnos habrán de tener a s u lado la cons titución y los instrumentos internacionales de derechos humanos que revisten su misma jerarquía, para que hagan de eje a los comentarios condensados en el presente compendio. Como siempre . la ¡mención de ofrecer un elemento útil que sirva de base y piso para muchas añadiduras ha sido la razón de este modesto aporte. Los 150 años de la constitución fundacional de J853. siempre presente en nuestras valoraciones. vinieron bien para proseguir haciendo camino al andar. como seguramente repetiría Machadotfesde su poesía. Ojalá que sean muchos los que acompañen y tran siten esta ruta . El autor

NOCIONES PRELIMINARES El derecho de la constitución

l. -El nombre de nues tra disciplina es "derecho constitucional ", al modo co mo. similarmente. se usan las expresiones "derechociviJ". "derecho penal", " derecho labora''', e lc. O sea que nos es tamos refiriendo a un sector, un ámbito, o un cas illero, del mundo jurídico. Alo mejor la terminología "derecho cons titucional " no nos tiene acoso tumbrados a pensaren profundidad laque acá significa el sustantivo "derecho". segu ido del adjetivo "constil ucional", por lo que vale la pena dedi carle un párrafo. Hablarde "derecho constitucional" es tanto como hablar de "derecho de la constitución", con lo que aludimos a que la constitución tiene TlaturaJezajurídica . O que es "derecho", Y decir que es "derecho'equivale a afirmar que la constiLUción manda, prohíbe. pennite. obliga, vincula. tiene eso que se da en llamarJuerza I/onllativa, o vigor lIomuuivo. No son consejos, no son directi vas. Son normas jurídicas que describen lo que hay que hacer, Jo que no se ha de hacer. lo que se puede hacer. 2. -En síntesis, en el "de recho de la constitución" hallanXlS derechos de las personas, de los grupos, de los sujetos colectivos, y deberes, tanto individuale s como colectivos y, fundamentalmente. del propio estado o, si se prefiere. de los órganos que ejercen el poder del estado. 3. -Vayamos ahora a olIo vocabulario. Hemos mencionado el mundo jurídico. que es una rcaJidad humana , social , política y jurídicá. ¿Qué hay en ella'! Hay nomlaS (las de la constituci ón rormal so n normas escritas, pero hay olras nomlas que no están escritas. como las del derecho consuetudinario); hay cOl/ductas humanas interrelacionadas de unos sujetos con OlfOS: y hay valores. Las normas, las conductas y los valores son

COMPENDIO UfO UERECHü COSST111IC¡ONA L jllrídic~s. y componen las tres dimensiones del mundo jurídico: c l orden I/Orma/IIIO, el orden sociológico. y el ordel/ axiológico (o dikel6gico. si damos por cieno que dikelogía es ciencia de laju sticia ). 4. -Conviene de stacar que la juridicidad a la q ue estamos reliriéndanos, provicn.e d~ ~a relaci6n necesaria que exisle en el mundo jurídico entre este y lajustlc/(/ como valor. El mundo jurídico noes neutro al valor: si.empn? es justo o injusto. más justo o mcnos justo. según su proximidad o distanCia con e l valor j ust icia. \ 5. -Hay otro~ I..'llnCeplOS que hCmtlS de lener prescnte~. Cuando hablamos de derecho positivo. hemos de e ntender que hablamos de un derecho que está ~'igellle, que runciona, que tiene efcctividad ; diríamos: tiene vigencia sociológica en y por las conductas humanas. Cuando hablamos de comlituci6/1forlllal aludimos a la que está escrita. a la que está codiri¡,: ada en su normmiva escrita: y cuando hablamos decollstiluáólI lila/erial o real. nos referimos ti la que t"uncillna y se aplica. tanto con norma s escrit as como con nornl:lS no escri tas; o sea, a la que podcmos encont rar o describir en la dime llshín sodol6gica del mundo jurídico consti tucional. 6. -La materia n el contenido del derecho constitucional se desdobla así: a) un á.mbito que se refiere al modo o manera como se sitúan políticament e los ho mbrt!S e n el estado. tanto en la relación tlel hombre con el estado como en las relaciones con los demás ho mbres: b).un ámbito rcf~rido al poder, asus órganos, sus funciones, sus competenCIas. y las relaCiones de órganos y funci ones. ., Al primer ámbito se le sue le apodar parte dogmática de la const itucron. y al otro se lo denominapane orgánica. . Hay que tener muy presente que /lO son dos sectores incomunicados. Sll10 muy cntra mados e ntte sí, s in frontera~ rígidas ni separaciones tajantes. 7. -A la ,const i.tución escrita se la considera una " ley": ley suprema. o super/~v Esta rculll~a e n un solo cuerpo de normas escritas, y se afirma que prO\'lc ncen su ongen de un poder constitu¡ente. La COJlS~ituci6n escrita que no logra o que pierde su efectividad aplicaLÍva y. por ende, no llene (en todo oen parte) vigencia sociol6gica, lleva areconocer qu e ha

NOCIONES PRIlLlMINARES perdido su supremacía. y que en su lugar funciona. una constituci6n material disti nta u opuesta (en todo o en parte). Las fuentes 8. -Las fuentes dcl derecho constitucional argentino se c lasifi can así:

a) Fu e1lfes fommles: a') lIonllas codificadas en el texto de 1853-1860 con sus reform as de 1866,1898.1957 Y 1994; a") f1 0mlaS escritas que se hallanfttera del texto codificado. como son las leyes a las que por su materia Ocontenido cabe calificar co mo leyes "constitucionales"; [XIr ej.: la ley de partidos políticos. de ministerios. de ciudadanía. dc habeas corpus. de amparo. e tc, a''') tratados illlemaciol/ales, algunos con jerarquía igual a la de la constituci6n, y otros solamente superiores a las leyes: por ej . los que enumera el art. 75 ine. 22 de la constitución; el Acuerdo (o concordato) con la Santa Sede , de 1966 ; la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, e tc. b) Fuelltes materiales (que dan orige n a contenidos en la dimensión sociol6gica del derecho constitucional, o sea: en la constitución material ): b') el derecho consuetudinario (cos tumbre); por ej., la que muestra que el congreso cumple todas suscompete nci asd icl and o leyes (o sea. con forma de ley); b") el derecho espontdlleo, que surge rápidamente de conductas que ljuedan propu estas como "modelo" para ser imitadas ¡x>r o tras similares e n casos análogos y en poco tiempo: la diferencia con el derecho consuetudinario radica en el lapso que se requiere para crear el prodUCIO: el derecho consuetudinario neces ita largo tiempo y muchas conductas similares: el derecho espontáneo no, y ello porque siempre hay una interconexión con el poder que acelera el surgimiento del prodUCIO; por ej., tiene origen e n el derecho espontáneo la mala praxis que desde la reforma de 1994 ha llevado a un abuso en el dictado de decretos de nccesidad y urgencia, en violaci6n al excepcional supuesto que habilita el arto 99 inc. 30 de la constitu ci6n; b''') el derecho judicial, o jurisprudencia, que generaliza esponláneamenle a las sentencias más allá del caso en e l que se dictan, principal

COM 1'f.t''OIO DI:: DERECl to CONS 11 1UaONAl. meme cuando esas senten cias provienen de la Cone Suprema; por ej., la c reación del amparo desde 1957 hasta la legislación de 1966 y 1967; la formulación de los contenidos del derecho de propiedad , o de la categoría de sente nci as arbitrarias: b"") el derecho ¡rIlemaciona/ cOllsuetudinario o derecho de gentes. que a veces da origen, después, a su formulación por escrilo e n tratados internacionales. e) FuelUes históricas. que se dividen así: c')fuemes doctrinarias o ideológicas, que son todas las que se rcladonan con el complejo cultural de lacon stituci6n; , e") fuemes I/ormativas, que son los textos o normas que funcionan como antecedente del articulado de la constitución; c"')fuem e,f jr/slrumentale,~. que se resumen en el proceso políticojurídi co que funciona como génesis de la constitución. Clasificación de las constituciones 9. -La clasifi cac ión de las consti tuciones abre un arco de numerosas calego nas. Ejemplificando, podemos citar: a) cOlwilución escrila O codificada en un texto único ; b) cOllstitución dispersa. que puede constar de algunas nonnas escritas dispersas y otras no escritas; o bien ser totalmente no escrita, O totalmente formada por norm as esc ritas dispersas; e) constitución rígida, que para su reforma exige un procedimiento diferente al de la legislación común; d) cOllsliluciónjIexible, que puede reformarse por el mismo procedímienLO de la leg islación común; e) cOflstüución pétrea, es la constitución codificada que no puede refomlarse , sea en algunos de sus contenidos, o en la totaJidad de su nonnaUva; f) consritució" pactada, cuando swge de un acuerdo o convenio; g) constitución otorgada, cuando un órgano de poder la establece unilateralmente . Las categorías de cons tit uci6nJomlQ/ y material ya fueron mencionadas antes.

NocrONES PRflJMINARES

La tipología de la constitución argentina 10. -Un somero examen de la tipología de la constitución argentina arroja el siguiente resultado: a) E/texto origillario. histórico y fundacional data de /853. como producto de la Conve nción Constituyente que ejerció el poder constituyen te

originario: b) ese texto se complet6 en /860, cuando también en ejercicio del mismo poder constituyente originario se integró la provincia de Buenos Aires a las otras provincias preexistenlcs: e) la codificación aniculada en la constitución de 1853-1860 planificó el régimen político con pretensión de continuid ad futura , y volcó a su contenido todo cuanto hacían aconsejab le los antecedentes que, al menos desde 1810. fueron perfilando el estilo cultural de nuestra sociedad; esta génesis permite afirmarquc la constitución de 1853-1860 participa, en ese sentido. dcllipo lradicional·/listoricisla, cn cuan to plasmó y legitimó los caracteres fundamentales que se habían venido afincando en la comunidad social preexi stente; d) hay suficiente base para sostener que, no por mcra afición racionalista. sino por la mencionada tradición histórica. la constitución hizo suyos cuatro contenidos que cabe calificar como pétreos. en el sentido de que en tanto no se modifique la estructura social subyacente que les dio apoyo, no debe" suprimirse, aunque pueden modifi carse sin alterar su esencia ; esos cuatro contenidos pétreos son: d') la democracia como forma esLatal basada en la dignidad de la persona humana, yen el reconocimienLO de su libertad y sus derechos: d") elfederalisnJOcomo forma estatal de descentralización territorial del poder; d"') la república como forma de gobierno opues ta a la monárquica; d'''') la confesionalidad del estado como reconocimiento de la Iglesia Católica en cuanto persona de derecho público.

11. -La refomlQ cOllStitucioTlal de /994, no obstante las numerosas enmiendas introducidas al texto, ha mantenido fi(lelidad y congruencia con la constitución originaria en su contenido esencial . Por ende, consideramos que subsiste, aunque ampliado a tenor de nue

COMl'f:.NDIQ DE DERECHO CONSTIruOONAL vas valoraciones ypretensiones soc iales. el eje vertebral del primiti vo sistem a axiológico. con sus pdllcipios. creel/cias. valores y den!cl1os. Al ritmo dcllicmpo histórico. hay vos en derec/¡oJ viejos. y hay un que dan fisonomía a un régimen de 0, si se prefiere. a un eSlilo de

derechos IIuevos y camell idos IIue· techo ideológico con añadiduras y actualizaciones cOflstituci ollalismo social esU/do social y democrático de derecho.

12. -En la consti tución hay I/onu(ls operativas q ue son aulosufi dentes y aUloaplicalivas; y hay l/ ormas programáticas, qu e obligan a que se les dé desarrollo a través de otras normas y políticas que deben com pletarlas para que fun cionen plenamente. Cuando los órganos de poder q ue tienen a Su cargo ese deber de desarrollar las normas programáti cas no lo cumplen. inculTen en violación de la cO l1stitu ción por omisión. o sea, en omisión illcol/Sliludonal. En la m~didu de lo posible, los jueces deben dar aplicación a las normas programáticas Cll los procesos judiciales que tienen a su cargo, para suplir ell s us sentencias aquellas omisiones que son obstáculo para el desarrollo de la programaticidad. De e~e modo se recupera la slIpremacla de la c0l1 slitr4ÓÓI1. L(/s mUt(lciol1eJ cOI/S/iluciol/ales 13. -I.as mutacio nes conslituci onaJes ~OIl cambios y ¡raus/omIGdones reales que se producen en la co" stilUdón ma/erial si" que el tex10 de la cOl/stituciólI escrita o fprmal se refonlle o modifique. Cuando una de tales mutacioncs implica deformación u oposición respecto de las no nn as de la cons titución fomla!. la tal mutación es violatoria de la cons· titu ción y, por ende, illco" stiru ciollal . El preámbulo 14. -El preámbulo de la co nstitución contiene y condensa las decisiones fJolít¡cas fllf/dallJe1/lale.~. En él se comprimen las paut as del régi· mell, los fin es y objetivos, los valores y principios propu gnados, el plan o programa del constituyen te. El preámbulo comparte lajuridicidad y la fuena normativa de la constitu ción. Por eso, hay que conferirl e apl icación. ,

NoaONIiS I'RFJ.JMINARES Pod emos desg losarlo así: a) Cuando alude a los "represen tan tes del puchlo". da a entender que el pueblo o la sociedad es el /ilular del poder COTl.\'IÍlu)"eme origiuario: b) cuando añadc " por voluntad y elección de las provincias ..... reconoce la preexisfeucia l¡ist6rica de las provincias que en 1853 y 1860 die· ron origen a la constitución; c) cuando se rt!fiere al "cumpli miento de pactos preexistentes". deja

en claro que el poderconstitu ycnte ejercido por el pueblo de las provincias en 1853 y 1860 ha tenido base Comrtlc/Ua! Ocm/sel/sual en los instrumentos que fueron preparando, L'omo antcccden tc$, la formación y el naci· miento del estado fede ral argt!llIino: d) cuando enuncia seis jille.f que , a la vez, ap:.lrcccn como bienes y va/ores. traza el linc:.Imicnto del proyecto políti co; esos seis fi nes son: COllslilltir fa ul/ión I/aciol/o/: afianzar fa jU.f1icia: COI/solidar la paz il/ferior: proveer (/ /a defel/sa co/mill; promover el biel/estar gel/eral: (I.~egurar los bel/eficios de la libenad. 15. -Todu lo que iniciatmente había Je hacel"$C de Ulnlnrm idad con tos verbos y los fines recién citados, persiste y SI! mantiene aCluati7.aJo como propuesta que, día a día, necesita y exigc las respuestas que la circunstancia de cada tiempo y lugar hacen necesarias para que d preámbulu se cumpla. . La interpretación y la inttgración constitucionales 16. -Cuando tcnemos una consti tución con normas escritas. ¡merprerar esas l/armas es buscarles el sell.fido, o sea, lo que quieren signifi· caro Pero . además, hay que interpretar las normas que est án por debajo de la constitución para averiguar, al compararlas con la constitución. lo que quieren decir y el sentido que hay que darl es. Cuando se interpretan las nomlas de la const itución en su propio plano, hablamos de i1llerpreta cióII "de " la constituciólI. Cuando se interpretan las normas que es tán por debajo de la constitu

Cm.11'END1Q DE DERECHO CONS ¡ ¡ IUClONAL ción y se las compara con la consti tució n, hablamos de ilJterpretació1/ " desde" la cOlIstitucióu. 17. -La interpre tación puede te ner un fm de puro cOl/ocimiemo -por ej .. cuando se eSlUdia derecho constitucional-. o un fin aplicativo práCtico -por ej., cuando 1m j ueces han de resolver un caso dictando una sentenc ia en virtud de normas de la co nstitución-o 18. -Cuando se hace illlerpretación, nunca se puede ir en contra de la volumad histórica del auLOrde la co nsfitución, pero se pued e y scdcbc e fectuar una imerprewci611 di"ámica que, s in descartar aquella voluntad. vaya buscando con cri terio finali sta un sentido actuali1-ado para cada momento y cada circunstancia. 19. -C uandu fa/w UI/(lIIOnlW e n la constitución o en los planos qu e se sitúan por debajo ele el la, hay que cubrir ese vacío, que suele apooarsc laguna, Hay una carencia o auscnciadc norma, y para salvar la omisión de norma hay que hacer una operación de relleno o cobertura, que se llam a iruegraciólI. En tanto la interpretación presupone que hay una norma a la cual se interpreta, la integración da por cierto que falta una norma y que. para solucionar un caso detenninado, hay que integrar cI vacío elaborando, para ese caso, una nomIa, 20, -Aun así, la integración siempre exige también respetar la constitución, de mooo que para elaborar la norma fall.ante y dar solución a un caso, esa nomIa que se fabrica como cobertura de la norma ausente debe ser compatible con la co nstilución. Esto impli ca que hay que -a la vezinterpreta r la cons tituci ón para ver si la norma fabricada como supletoria de la que falta está o no de acuerdo con la constitución. De no respetarse la consti tución, la norma sustitutiva de la norma que falta haría incurrir en inconstitu cionalidad a la decisión que para el caso se adoptara mediante integración. 21. -Tanto la interpretación como la integración son mecanismos que cobran un papel trascendente cuando los jueces ejercen e l COtllro{ de conslilucionalidad. La interpretación y, en 'su caso, la integración , han de llevarse a cabo en el referido control no sólo cuando se va a declarar inconstituc ional una nomIa, si.no también cuando se desemboca en una declaración que reconoce a una nornlll como compatible con la constitución. 22. -COllvicm: dejar bien aclarado que los principios genemlesde la constituci6n o los simples principios-ytambién los wdores, son aplicables no solamente cuando por integración hay que cubrir un vacío normativo, sino a la vez, y mucho, cuando hay oormas a las que dar interpretación. l-.:s así porque principios y valore s del sístema axiológico de la constit ución dan luz para entender y saber cuál es el sentido de las nonnas exiSlentes.

LA SUPREMACIA DE LA CONSTlTIlCION Su formulación y sus alcances l. -Decir que la constitu c ió n tiene supremacía alcanza dos signil1 cados posibles: a) con uno qu ere mos afirmar que la cOlIsrituci6/1l1ullerja( es la hase o e l funda mento qu e da efectividad y funci o nami en to al orden jurídico-político de un estado; b) con otro. adosado a la tipología de la cOlIslirución/onllal. se seña la que. por estar revest ida d e supc rlcgalidad y supremacía. la constituc ión impon e como "deber-ser" que tooo el mundo jurídico infe rior a e lla le sea congruente y compatibl e, y no la viole ni le resle e fect ividad fun ciona l y ap licativa. 2. -Desde la s upre macía de la constilUción , e l ordenjuridico se esca lo na enp/al/os de gradacióll jerorquica: los hay subordinantes y s ubordinad os. de modo q ue c uando se di sloca esa g radación se produce. una ¡"constituciol/alidad e n los planos inferiores que no compatibilizan con los superiores. 3. -La supremada de la constituci6n se liga con la distinci6n entre el poder constituyente que le da origen, y el poder constituido que, por serie infraconst ilu cional, no Jebe vulnera r a la t:OnstilUci6n y debe darle cumplimiento. 4 . -Para defensa de la constitución suprema, hace falta que ex ista y funcione al gún sistema de COl/frol. El control constitucional sirve de garantía para dec larar que las normas y los aclos violatorios de la constitu ción so n illcolI.stitllciol/ales. El efecto de tal declaración , según có mo sea el sistema de control, pued e limitarse adesaplicar la nOffila O el acto inconst ituci onales en el caso donde así se declara y dispone. o adquirir un efecto general que llegue hasta derogar la nomlao el acto inconstitucionales.

24 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL 5. -A la fecha, la doctrina de la supremacía de la constitución nccesila asi! 1Úlar algunos reajuSIeS que, sin renegar de la superlegalidad, la coordinan con el derecho internacional y con el derecho de la integración supraestatal o comunitari a. Son aggiornamientos necesarios a la hora de interconectar armoniosamente el derecho internacional y el dcrecbo interno, especialmente en el tema y la materi a de los derechos humanos. 6. -La reforma conslitucional de 1994 ha conferido la misma jerarquía de laconslitución a algunos instrumentos internacionales de derechos humanos (declaraciones. y tratados o pactos) en e l art. 75 ine. 22, y a los que no quedan dotados de jerarquía constitucional los ha definido como superiores a [as Icyes. Con lal supralcgalidad queda investido el derecho de la integración y el derecho comunitario derivado. La supremacía y los if/Slrumentos illlemacionales con jerarquía constitucional 7. -Hemos de coordinar la supremacía de la cons titución con lajerarquía cons ti tuciona l de los instrumentos internacionales de derechos hu manos previstos e n e l recién citado art. 75 inc. 22. BI texto respectivo que los menciona dice, a continuación. que "110 derogaJl artículo alguno de la primera parte de esta consti tución y deben entenderse complememarios de los derechos y garantías por ella reconocidos" . ¿Qué quiere decir es to? A nuestro crit erio interpretativo quiere decir lo siguien te: a) si ningún artículo de la primera parte de la consti tuci ón quedaderogado por normas de uno o más instrumentos internacionales aludidos en el arL 75 inc. 22, conviene añadir que ninguna norma de tales instrumentos es inaplicable o queda descartada por algún articulo de la primera parte de la constituci ón ; sencillamente, unas normas y alTas se suman , sin que, entre sí, alguna sufra derogación o inaplicación por causa de otra; b) según la Corte Suprema, lo que al respecto expresa el art. 75 mc. 22 implica que el constituyeme hiw un juicio de comparación y corroboración, que le dio como resultado la aftnnación de que las normas internacionales son compatib les con las de la primera parte de la constitución; e) si luego se agrega que han de entenderse como complementan·as. LA SUPREMAdA DE LA CONSI L1UClÓN hemos de dar por cierto que son y deben ser aplicables y aplicadas porque, de no ser así, la complementariedad que la constitución les adjudica no funcionaría ni tendría sentido alguno. 8. ~Pero más allá del arduo debate interpretativo que este párrafo tan inocuo ha provocado, la referencia a la primera parte de la constitución no nos impide. persona1mente. aseverar que:

a) los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constilUcionalno ¡onnan pane del texto de la constituciÓN; pero b) se sitúan asu mismo nivel, y en común con la constitución encabezan el vértice del ordenamiento jurídico argentino; e) esto significa que, también en paridad con la constitución, fonnan parte de lo que cabe denominar el "bloque de constitucionalidad federal" . 9. -Como síntesis, olvidemos toda alusión a la primera parte de la constituci6n, y demos pOi" verdad que todUf las "parles" de la constitución (primera y segunda) más los citados instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional. se integran y articulan en un sistema normativo conjunto y común. que tiene supremacfa sobre todo el ordenamiellto infraconslitucional. El control constitucional 10. -Cuando indagamos qué es lo que dentro del funcionamiento operati vo del control de constitucionalidad queda somelido a él, surge un listado de materias en el que se incluye: a) las cOl/stituciol/es provinciales y la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; b) las leyes;

c) los tratados imenwciOlwles que no tienen jerarquía constitucional; d) los decretos. reglamentos y actos administrativos de contenido general; e) los actos administrativos individuaLes; f) las sentencias; g) la actividad de los paniculares.

11. -El control no funciona respecto de laque se llama "cuestiones políticas no judiciablcs" (por ej. los actos políticos y de gobiemo). Como principio , tampoco se contro la si una refonlw de la C01lStituci6" es consti tucional O inconstitucional (por excepc ión, y en una situación muy parti cular, la Corte ejerció control sob re W1acllmienda introducida allcxlocn 1994 que lijaba e l ccsc de losjuCl.'Cscn sus cargos al cu mplir 75
c') si en el sistema existe la acción popular. cualquier perso/la está legitimada; c") al margen de la acción popular. pueden es tar legitimados : el ministerio público; el defensor del pueblo; detern~il/ados órg(~lIo~ de poder a los que un sistema hace competcntcs; detennllladas aSOClacJ01Ie.s cuyo fin consiste en defender derechos e intereses de personas ú grupos; el pro pio juez dc un proceso cuando por el sistcma debe elevar la causa a un tribunal de ju risdicción concentrada: y fmalmenlC e''') el justiciable que invoca la lirufaridad de UII derecho o 1.11/ ¡lIfe rés porque alega que sufre n agravio a causa de una ley o un acto: c"") un tercero que. s in investir un derecho o interés pe:S?~ales, se halla obligado a cumplir una nonna o un acto que causan perJUICIO a per sonas relacionadas con él (por ej., si el empleador tiene que retener una euota sindical a un trabajador suyo que no es afiliado al sindicato para el que debe retener la cuota). d) Los efectos del cont rol se agrupan e n dos grandes rubros: d') cuando la sente ncia declarativa de inconstitucionalidad implica 110 aplica r la IlOrma (/1 caso en que se dicta, el efectO se.lin~ita a .Ias partes intervinientes e n ese proceso: o sea, es un efecto restmlgrdo o IIIter-par tes, que mantie ne (fuera del caso) la vigencia general de la llormadeclara da inconstitucional; d") cuando la sentencia invalida con alcalice gel/eral la nomIa decla rada inconstitucional, el e fect o se extiende más allá del caso; o sea, es amplio, e.nm-parres, u erga-ol/llles; tal resultado admite producirse ~e dos mane ras: o por derogación directa y automática: o porque la sen tenCia obligue al órgano e misor de la norma inco nstitucional aderogarla.

COMI'E.'UIO DE DERECHO CONS II It:OONAL El sistema argentino de control constitucional 14. -Un esbozo lineal d e l sistema de control en el orden federal argentino arroja el siguiell te resultado: a) E1ICXlO de la constitución no defin e ni articula al s istema: tan solo a partir de la rcfomla de 1994 podemos encontrar, ais lad ameme, una nOfma en el art o 43 (dedicada al amparo) que en su párrafo primero dice : "en el caso. el juez podrá d eclarar la ¡nconstitucionalidad de la nonna en que se funde e l acto u omisión lesiva": b) En cuanto al órgmlO de con trol , el derecho federal argentino ha segu ido e l modelo no rteamericano de col/trol jurisdicciol/al difus o. con posibilidad de acceso final a la Corte Suprema por vía del rccursoex.traordinario;

e) La v{a procesal habitual es la ¡"directa o il/cidellla¡ pero , lomando en cuenta la jurisprudencia de la Corte, tal vfa no es la única, pues en tomo del año 1985 la Corte comenzó progresivamente a alimmr que también hay acciol/es directas de il/collstiLUciollalidad. como el amparo. el habeas corpus, la acci ón declarali vade certeza del art o 322 del código procesal civi l y comercial; c') no obstante . nuestro sistema federnl no contiene la acció n declarati va de inconstitucionalidad pura; d) El sujelO legitimad o de primera categoría es el tüular aClUal de UI/ derecho o UI! imerés legítimo pero. fundamentalmente a partir de la reforma de 1994. hay situaciones (por ej., en materia de derecho s de incidencia colectiva) que confieren legitimación al "afectado". al deJellSor del pueblo, y a las asociaciones que propenden a fines conexos con los derechos cuya protección se demanda ; no hay que olvidar que. paraeumplir las funciones que el arto 120 adjudica al ministerio público, a éste se le debe reconocer también legitimación, aun cuando explícitamente la constitució n nada dice al respecto; e) El efecto de las sentencias declarativas de inconslilUcio nalidad se limita al caso. o sea es imer-panes, pero; e') cuando la jurisprudencia de la Corte sien ta pauta s en la materia, el resultado de sus sentencias suele generali zarse por reiteración, o por aplicación que de ellas hacen los demás tribunales en casos similares (es el viejo adagio: la constitución es lo que la Corte dice que es) ; e") a la fecha registramos unas pocas sentencias a las que la Corte les ha asignado un alcance aplicatiVo a personas que. sin haber sido parte en el proceso donde se dictaro n , se encuentran en la misLA SUPRroMAct... DE LA CONSTI1\1CION ma situación. (En este sentido, resol víó que todas llis personas privadas de su libertad s in condena tienen derecho a votar en el establecimiento penitencia rio de detención : lo hi7..0 en un proceso de amparo colectivo promovido por el Centro de Estudios Legales y Sociales al que le reconoció legitimación para articular la pretensión.) 15. _ La mirada que puede recorrer el \'asto campo del derecho público prov¡ ncial. así como de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, encuenlra marcadas diferencias con el orden fL-dcra l, ya que hay normas locales que acogen aecione s de incollstitucionalidad (para el caso, con jurisdicción concenlrada en el superior t

ribunal), aM como el efecto erga-oml/es de tas sente ncia s dec larativas de inconstitu ei ooalidad . El marco de cOlldiciollamiellto del colltrol 16. _ ¿Qué hace falla para que un tribunal judicial se halle en condiciones de ejercer el control constitucional? a) En primer lugar, hace falta que haya una causa oproceso en el que se sitúe la cuest ión constitucional a decidir. Los jueces no actúan de oficio (o sea, por sí mismos), porqu e su jurisdicción debe ser provocada a efectos de configurar la causa judiciable. b) En segundo lugar, es menester que un sujeto con legitimación procesal alegue o anicule la cuestión constiLUcional (pero en la actualidad la Corte ha dado un SCSi!O favorable al control sin necesidad de que haya petitorio expreso de parte intere sada). c) Los jueces 110 juzgan la oportunidad, el acierto, la convenit: nciao la eficacia de la ley. d) Tampoco resuelven cuestiones que, confonne a la jurisprudencia, se enro lan en la categoría de las cuestIo nes políticas 11 0 judiciables. e) A la inversa, la ra zo"abilidad o arbitrariedad de una noOlla o un acto caen bajo la mirada del tribunal que tiene a su cargo el control de constitucionalidad , f) La declaración de ¡nconstitucionalidad ha de rcscrvarse para los casos en que sea imposibl e compalibilizar una nonna o un acto con la constitución; por eso , se dice que tal declaración es la "ú ltima ralio" del orden ju rídico ,

CO.\lPfSDIO DE DERECHO CO;';SiIIUClONAL g) Los jueces no pueden desapl icar una nomla vigen te s i, para hacerlo. no dec laran su inco ns lituc ionalidad. h) Como principio. el control no recae sobre el modo o procedimiento fonnal que se ha seguido para sancionar una ley, a menos que la transgresión sea muy grave '1 oste nsib le . 17. -A crit erio nue stro: a) por leyes posible -y Qcseablc-que se confiera efecto "erg a.{mmes" o "extra-partes" (es decir, general) a las sentencias de la Corle que dec laran la incons li lud onalidad de normas generales; b) son inco nstituci o nales las normas de cua lquier tipo que. cualqui era sea el motivo que invoquen, probíben o inhiben en alguna clase de procesos e l co ntrol co nstitu cio nal. 18. -A In !i..'Cha huy q ue recordar que cuando se alega vi o!¡¡c¡ón a derechos . libertades y garantías del Pacto de' Sall José de Costa Rica, es viable que dcspué~ de agotar las instandas j udi c iales en nuestra jurisdicción imema se lleve la qu eja o denuncia a la Comi.~iÓn !nterlllllericrma de Derechos HU II/nno.t, la que a su Vel puede, luego, valorar si el caso ha de ser elevado --o no-a la Corte InteramcriC Ol/fI de Derechos HIIIIUIIIOS. Esto es así porque la República Argentina hu acatado [a j urisdicci6n ~pracstalal al morrento de ratificar, en 1984, e l Pacto de CO~la Rica. CAPInJtO IJ 1 EL PODER CONSTITUYENTE El poder constituyente originario y derivado 1. -Cuando a la palabra "poder" le atribuimos el signiticado dccompelencia , capacidad.() energ(a para cumplir un fm , y al adjclivo "constitu yente" le danlOs el sent ido de constitu ir algo. tenemos bastante biel1 descripto al ¡xx1er constituyentc : e.f el podl' r que constituye o que da cOIIStituci6/1 al estado. 2. -Sus dos grandes divisiones apuntan a un poder cOIlstilUyente origi/lario y a un poder cons titu yente derivado. El originario es el que se ejerce en la etapa fundaciona l que -prcc isamente-da orige" al estado en su nacimiento y su estructura orgnnizB.tiva: el derivado es el que se ejerce para introduci r reformas o enmiendas a la constitución. Del poder const iluyentc originari o se suele decir que tiene como titu larnatur al al pueblo o a la sociedad, y ello porquc al no estar predcterminada una fonna poUtica concreta para lu comunidad que se va a erigir en estado , es esa comunidad la que uc.be elegir la de su preferencia . Ello a efectos de conferir legitimidad en el ejercicio del poder constituyente ori· ginario. Por supuesto qU\l el pueblo como titular del poder constituyente or iginario no lo ejerce en forma d irecta ni por sr m ismo, sino Indirectamente a través de la h abilitación

que, mediante rJivcrso~ mecanismo. posibles, otorga a determinados sujetos que se hallan en condicio nes de adoptar con eficacia una constituci ón do tada de s uficiente consen so sociaL 3. -Cuando se cal ifica al poder cOl/stiruyel/te origi1lario como ilj

COMPENDIO DE DERECHO CONS 1 1 1 UCIONAL mifado es menester, al día de hoy. escudriñar qué signifi ca ese "no tencr límites", En primer lugar, quiere decir que no Liene límites provenientes de una instancia de derecho positivo superior. En segundo lugar, no signi fica desconocer lasuprapositividad del valor justicia (o derecho natural), ni los límites quccolaIeralmemederivan del derecho internacional público -por ej., tratados, derecho de gentes. clc.-; finalmente, hay que tomaren cuenta los condicionamientos que. según el lugar, el momento. y la cultura social, provienen de la realidad con todos sus ingredientes concretos; y ello para no caer en los extravíos de un método racionalista que prescinda de cuanto esa mi sma realidad aconseja o exige para lograr la eficacia del producto constitucional. 4. -El poder constituyente derivado tiene límites, por dos razones como mínimo: a) porque para su refonna, la constitución señala quién tiene competencia para intrOOucir modificaciones y qué procedimiento debe seguirse ; b) porque si hay tratados internaciona les incorporados al ordenamien to interno con anterioridad a la refonna. dichos tratados a veces impiden que posteriormente el derecho interno incluya cienos contenidos incompatibles (por ej., establecer la pena de muerte). 5. -El cons titucionalisllXl moderno ha difundido el conceptO de que el poder constituyente es superior al podcr constituido (del estado), con lo que se aport a un c1emento a la teoría de la supremacía de la constitución. Ahora bien, hemos de aclarar que si una constitución erige al derecho internaciona l como superior a ella, o como investido de su misma jerarquía, el poder constituyen te del que ha surgido esa constitución suprema no la priva a ésta de la calidad de fuente primaria y básica. Ello"(Xlr cuanto ha sido ese poder constituyente el q ue, en esa constitución, ha optado por conferir prelaci6n al derecho internacional, o por instalarlo al mismo nivel suyo. El poder constituyente en el derecho constitucional argentino 6. -Un somero recorrido histórico en lomo de nuestro proceso constituyente admite situarlo en una fecha cierta: el año 1810, en que la emancipación del Virreynato del Río de la Plata da inicio genético a la futura formación territorial y política de la República Argentina, que culmina con la constitución de 1853. En mirada también histórica, decimos que, cómo en 1853 quedó segregada la provincia de Buenos Aires, la predisposición geográfica y culEL PODER CONSTffiJYENTE tural que exigía la integración en un solo estado de lOdas las provincias preexistentes a la federación, da base para sostener que el ciclo de nuestro poder constituyente originario iniciado en 1853 quedó abierto hasta la incorporación de Buenos Aires en 1860, año en el que la llamada "reforma" constitucional no fue ejercicio de poder cons titu yente derivado sino de poder constituyente originario. Por ende, la prohibición del texto de 1853 que impedía su "reforma" haSta transcurridos diez años no ha de ser aplioada para tildar de inconstitucional a los agregados y enmiendas de 1860.

7. -Mucho más larde, a raíl de la reforma de 1994, y aunque la "letra" del arto 30 no fue modificada ni alterada, surgieron dudas acerca de la rigidez de n uestra constitución. Fundamcntaln~nte,la afirmación de que esa rigide7. se ha atenua · do no ha de llegar, a nuestro criterio, a ascverar que se ha trocado en flexibil idad , Para mitigar -no para suprimir-la rigidez, cabe tomar cn cuenla algunas cosas: a) la reforma de 1994 incluyó varias cláusulas muy "abiertas" o incompletas que deben ser "cclTadas" mediante leyes del congreso (lo que alcanza para decir -según algunas illterpretaciones-que el congreso ahora "comparte" una dosis de p
COMPENDIO Uf DERECHO OONS1TIlJOONAL a f ) La declaración de la n~.'esidad derefonna loma fonnade ley. pero no es un aCIO materialme nte legislativo. sin o pre-cOIlSlituyem . a") La convención reformadora no puede inunducirenmicndas fuera del tcmario concreto que ha fijado el congreso: lodo exceso reformador queda incurso en inconstilucionalidad. Si el congreso le ha dado plazo a la convención, ésta no puede hacer reformas válidas des pu és de vencido; si al declarar la neces idad de rclorma no ha establecido plazo. e l congreso no lo puede fijar después. b) En cuanto a lamater;a, damos po r seguro -aunque nuest raopinión tiene su scilados varios disensos y réplicas-que la constilución posee COI/' tel/idos pétreos que. s i bien se pueden reformar. no se pueden abolir, su· primir ni s ustiluir por o tros opuestos. Tal petreidad o petrificación s urge del carác te r parcia lmente lradicional-f¡isloricista de nues tra cons titución de 1853-1860, o sea. de tod o lo que hace parte de su con ten ido porqul: proviene, con suficiente leg itimidad. de nuestro proceso entre 1810 Y 1853 60. Esos contenidos manti enen su natural eza pétrea mientras la estructura socia l subyaccntc en la que hicieron base conserve su fisonomía. Cont amos cuatro: a) la formafedeml del estado; b) la forma republical/ a del gob ie rno: e) la democracia como for ma de es tado: d ) la confes ionalidad del estado. Lo prohibido sería : ree mplazar el federalismo por e l unitari smo. la repúb li ca po r la monarq uía , la de moc racia por el IOtalitaris mo. la confes ionalidad pur la laicidad. Al día de hoy, el ..:jc: troncal dc los contenidos pétreos sigue apoyado en la f1sonomfa globa l de la sociedad aJ!;cntina, de modo que a criterio nuestro ning uno de ellos tolerarla su eliminación y sustitución por los opuestos. 9. -Haciendo e nlonces una rClrospccción, decimos que los límites de nuestro poder cOIlsliluyeme derimdo son varios: a) los cOl/lellidos pétreos quc no se puede n abo lir; b) los que impiden reformas sin que el congreso haya dec larado su necesidad; e) los que surgen dellemari o que el congreso le propone a la convl:ndón constituyente para que introduzca-<> no-mod i fieadones; d) el quórum que precisa el congreso para declarar la neces idad de la reforma; e) el plazo para que trab.aje la convención, s i es que el congreso lo ha es tipul ado al declarar necesaria la reforma. El POOER oor-'snn IYE.vrE 10. -Estos límiles derivan de la propia const itución. pero hay además límites lIeleról/oIIIOl'. o sea. que vie nen desde fuera de ella. Son los propios del derech o illlernacional-por ej.. tratados-cuando pree xisten a la reforma . Así, desde que e l Pact o de San José de Costa Rica fonna parte de nuestro ordenamiento a raí7 de su ratificac ión e n 1984, su prohibición para que los estados que al tiempo de hacerse pan e e n el tratado no teRÍan la pena de muerte quede n impedidos de adoptarla después, configura un límite: ninguna rcformaconstilUcional podría incluir la pena de muerte en la consti tución, ni establece r el deber de l congreso de implantarla para

determinado s delitos. 11. -I.ajurisprudeneia de la Corte ha perseverado en su axio ma de que la reforma const ilucionalt ipifica una cuestión política l/O judiciable; O sea, que no puede scr objelo de revisión o control jud icial. Sin embargo, después de la reforma de 1994, un caso muy espedalllevó a la Corte a dec1ararquc era incon slit ucionalla nueva norma que a los j ueces designa dos ames con inamovilidad vital ic ia les fijaba plazo de desempeño solamente hasla cumplir 75 a110s (sentencia c.:n el caso "Fayt" del año 1999). Esta sentencia \'iene a ser un aval a lo que significa un punlo de vista persona l, conrorme al cual todo aquél que Oc acuerdo a oonna s en vigor anteriores a una rerorma adquiri6 un derecho (po r ej., a desempeñar ulla funci ón para la que se lo designó por nueve ailos), no puede ser privado de ese derecho ni alterado en s u g oce por una reronna constit uciona l ulterior. 12. -La reforma de 199-1 y la previa declaración de s u neces idad por el cong reso s uscitó un amplio debate. acerca del cual diremos muy bre vemen te que: a) cuando se decl ara necesar ia una reforma. el congreso que fij a el lemario puede seña lar cuál es la fin alidad o el objeti vo que toma en consideración para cada punto O anículo , y la convención queda vinculada por tal finalidad: o sea. puede no hacer rcforma, pero si la hace no puede cambiar esa finalidad; b) es posible que asimismo el congreso co nsigne que se habilita la reforma de tal punto o artículo, a condici 6n de que a la \fez se modifique tal otro con el que ticnc relación la finalidad perseguida; c) no es posible -y deviene inconstitucional-que el congreso que establece el temario sometido a reforma le de ri ve a la convención una enmienda pree laborada o cerrada, O una nornlativa ya redactada en su formu lación. 13. -Una vez que la llamada "reforma" de 1860 es reputada como

COMPE:\'OI.O DE DERECHO CO:iSTrruaoNAL 36 ej ercicio del poder COIIstiluyemt! or ig illario que, e n ciclo abieno, I UVIl inici o en 1853. las re form as habi das fueron las de / 866, 1898, 1957 \1 /994. La de 1949 dejó un pruducto que quedó sin efecto dcspué:r: de la Revolución Li bertadora del año 1955 contra el rég imen peronista. La de 1972, en una época ck faclo. se aUloa tribuyó trans itoriedad y rigió solamente hasta el go lpe de estado de 1976. La de 1957 I UVO un \'icio de origen, porque seefeclu6 en un período de fa.. :!O y. por ende, no hubo declaración del congreso (disuelto) sobre la necesidad de la reforma, la que fue sustituida por el poder ejecutivo de faclo. La de 1994\u \'0 prohibida por la ley declara tiva de la neccsidad de reforma toda modificación en Jos 35 primeros artículos de la constitución. cuyo texto hubo de mantenerse sin varianle~, de manera que las numeros as enmiendas que se introd ujeron en 199 4 qUCdaroll ceñidas a: a) los Il uevos derechos y garantías que sc numeraron desde el at!. 36 al ar\. 43: b) la parte o rgánica de la constitución. E l pode r cons ti tuye nte de las p rovin cias 14. -Las pro vincias son estados w mponentes de nues tra fede ració n. y dispone n de pod er constit uye nte para organizarse. de mro de los ¡rmites que impone la ronsti lución rederal. El an o 5° es muy el aro e n es te senti do: "cada provincia dictará para sí una constiluciÓo ... ,. "de al.'Ucrdo.. . ", y "que asegure... ., . Quie re decir que el pod repUla origi1/ario co mo a una instancia superior --como ya lo acabamos de

er constit uyente pro vinci al. lanto el que se e l derivado, ofrece la curiosidad de subordi1/arse que lo condiciona, y que es la cOlfstituciÓ1/ federal recordar-o Este límite no es he terónomo porque

no provie ne de afuera: no es colateral ni exte rno. Sus pautas quedan csbo· zadas as í: a) las co nstilUciones pro vinciales han de adecuarse al sistema rep rese1/tativo rep ublicano y a los prillcipios, declaraciones y garcmt(as de la constitu ción federal ; b) deben asegurar el régimen municipal. fa admin istración de j usticia y la educación primaria, con más la ob li gación explícit a (en virtud del actual arto 123) de que los municipios sean autónomos en el orden institucional , políti co . admini strativo , eco nómico y financie ro; c) tienen prohibido invadir el área de las compete nci as fede rales.

15.-A part ir del rulo / 985. s in que se hub iera reformado la constituci6n federal, tom6 curso un ciclo de novísimo constitucionalisrro provincial, cuya inic io. EL PODER CO:""S t11 un:.vrE en las propias provincias. Después de reformada en 1994 la conslifederal, muchas prov incias también han realizado las suyas.

16. -Tambié n a rafz de que la reforma de 1994 introdujo un a nueva c:ategoría de autonomía local para la ciudad de BlIenos Aires, se re unió e n &ta. un c ue rpo con cal idad de "Est3luycnlC", que dic tó el llamado "EstatuID Organizativo", al que muchos con fiere n la naluraleza de una constilu· ci6n .

CAJ>truLO 1 V EL ENCUADRE CONSTITUCIONAL DEL ESTADO ARGENTINO Los nombres del estado l . -Nuestro estado surgió en 1853·J860como eswdo IIlleVO, constituido por las provincias hist óricalllellle preexislemes que se organizaron en federación en cumplimie nto de pactos I3mbién preexi stentes, según reza e l preámbulo. El arto 35 de la constitución consigna una diversidad de denom inaciones o nombres, entre los que el más atractivo yde mejor ancestro histórico es el de " Provincias Unidas del Río de la Plata", Sin embargo. del listado contenido en ese ano 35 el u so ac tual ha dado curso a dos : Nación Argentina , y República Argentina. Los elementos del estado 2. -Los elemen tos que componen a nuestro estado son cuatro: a) La población, como conjunto de personas que, en convivencia, componen nuestra sociedad. fonnada por nacionaJes y porex LCanjeros: es posible distinguir: a') la población integrada por ''habitante s'' con pemUlIIeuda habitual y estable. a la que cabe llamar "pueblo"; a") la población integrada por residellfes sin habitualidad pemlll1lelife; a''' ) la población formada por trallseúllfes. que, no obstante, mientras se hallan en territorio argentino titularizan derechos y obligaciones de acuerdo con la constitución. 3. -El vocablo ' 'pueblo'' se usa. asimismo para denomi nar a la parte de la población con derecbos po lflicos: m.ás coocretanrllte, "pueblo" es acá el c electornl.

t'tpo

40 COMPENDIO DE OEREClIO COI\S1TlUll0NAL Rechazamos la supuesta sinon imia de pueblo y noción. 4. -La Ilación como comunidad de personas que, en sentido sociológico, tienon una misma nacionalidad (que no necesariamente coincide con la nacionalidad "política" que adjudica el derecho POSilivo). no se organiza ni se transfo rma e n estado. En nuestra opin ión. fa 1IocióII 1/0 recibe organización política 1/; deviel/e estado. En el vocabulario usado por el derecho constitucional argentino , y con base en el arto 35. "Nación Argenti na" es uno de los nombres oficiales del estado. Asimis mo, se empica el término "Nación" como alusivo a [a entidad po lítica ronnada por las pro\'incias. para así denotar la dualidad federal de "estado federal" y"provin . .. ceas . 5. -En nuestro vocabulario personal. en vez de "Nación Argentina" debe decirse República Argentina O Estado Argenlino: yen vez de "Nación" como unidad compuesta por provincias debe decirse "Estado federal" . 6. -b) El segundo elemento del estado es el territorio como base física o espacio geográfico. que se compone de: b') el sue lo O superficie; b") el subsuelo; b''') e l espacio aéreo; b"") un espacio marítimo a partir delliloral marítimo. Según la constil udón, el estado federal es el que "arreg la" los lfmites imcrnacionales y el que "fija " los imerprovinci alcs. 7. -Respei:lo del to.1rritorio, ha de distinguirse lo que es dominio y lo que es jurisdicción, porque -por ejemplo-las provincias cosieras poseen el dominio del espacio marítimo como parte integrante de su territorio, pero el estado federal ti ene jurisdicción parcial en él para fines determinados por la co nstitución (así, para el comercio intcrprovincial e internacional, para la defensa y seguridad del estado , para los ju icios q ue según la norma del art . 116 son de competencia de los trib unales federales). 8. -c) El poderes el tercer ele mento del estado, conel que la mayor parte de la doctrina cierra la trilogía porque, a diferencia de nosotros, no agrega como cuarto elcmento al gobierno. El poder -que es poder político porque es del estado--ent.raña una capacidad o potencia disponible para desarrollar la actividad conducen te al fin es tatal de bien común publico. Por eso, el poder en cuanto potencia El.. "-",CUADRE COl'lSI IIUC10NAI.. DEL ESTADO AROEhTlNO necesita ser puesto "en aClo",o sea, tiene que ser impulsado y ejercido. De ahí que haya que ailadir como cuarto elemento al gobierno. porque e l póder sin gobierno es como un motor al que le falta quien lo accione . 9. -d) El gobierno -que, valga repetir. no es lo mismo que el poder y no se confunde con él-es el conjunto de personas que, como tituú¡res

del poder, y con cal idad de gobemames, ejerce n el poder del estado. Se los llama también operadores cOllstituciOf/ales, y vienen diagramados como órganos que desplieganfu1Iciolles, La actividad del gobierno se imputa al estado en cuanto persona jurídica a la que los órganos gubernamen tales representan . 10. -Cuando se habla de "división de poderes" hay que tener en claro que el poder es uno solo y que no se divide. Lo que se divide son las fU1lciolles y los órganos que, clásicamente, fonnan una tnada: poder ejecutivo, poder legislalivo. poder judicial. 11. -En cJ nexo que vincula al gobierno con el poder se hablade una legitimidad "de origen" y una legitimidad " de ejercicio". Con la legitimidad de ori gen se alude al título del gobema1l1e, segú n haya accedido al poder de acuerdo a las normas o reglas consti tucionales Olegales; {Xlr eso, a los gobemallles de Jacto (de hecho) que no han llegado al poder según las vías o los procedimientos preestablecidos, se les niega legiti midad de origen. La legi timidad de ejercicio se refiere al modo como se ejerce el poder, o sea, que tal legitimidad existe cuando el poderes ejercido para el bien común público. y se pierde cuando hay apanamiento o violación de ese fin. 12. -El art. 36 de la constitución descatifica e incrimina la interrupción por aClos de fucr"La del orden instilucionaJ y del sistema democrálico, asf como la us urpación que en consecuencia se haga de las funciones gubemam:ntales. Acá juega la ausencia de legitimidad de origen. En el mismo art. 36 está previsto el derecho de resistencia contra q uienes ejercen los actos de fuerza a que acabamos de referimos. 13. -El poder que al organizarse jurídicamente no deri va la validez de su nonnaciÓll positiva de una instancia más alta en cuanto orden superior, posee una cualidad que sc llama soberlUlÚl. La soberanía, ento nces, es una cualidad del poder que, según dijimos, carece de subordi nación o dependencia para organizarse jurídicamente. La soberanía no tiene titular,

42 COMPENDIO UE! DERECHO CONS III UaONAL ni reside en el pueblo ( lo que reside en el pueblo es el poder constitu yente ori ginario). El cSladoes o no es soberano según que su poder posea o no la aludida cualidad de soberanía. Formas de estado y de gobierno 14. -Cuando atendemos a nornlas de la constitució n como l as de s~s arls. 10. 22, 39 Y40, e nco ntramos fo rmas de estado, fomlOs eje goblen/ o. y formas que se apodrul como sem idirec/as. E/federalismo es una fa rma de estado. y no de gobierno. Lo repúbli· ca es una/om/a de gobiem o. La dem ocracia, que no viene defin ida e n la le tra de la cons tituci ón. pero que integra su contenido, es una formo de estado. Las dos fo rm a.c; scm idi rectas que introdujo la reforma d e 1994 son la iniciativa legislativa popular y la cOf/sulta p opular. Sobre el f.::dcralismo onlitiremos ahora todo desarrollo, porque será objeto liel capítu lo V. 15. -La república es un a fonna organ izativa del gobiemo. a la que se tipifica con los siguientes caracteres: a) divisió" de poderes (o sea. de órganos y funciones); b) elecció" popular de los gobernantes; e) remporalidad del ejercicio del poder (o sea, renovación periódica de los gobernantes); d) publicidad de los actos del gobierno; e) respol/sabilidadde los gobernant es: f) igualdad ame la ley. 16. -La forma representariva, mencionada y definida en el 3rt. 22 de acue rdo al adagi o de que "el pueblo se gobierna a sí mis mo por medio de sus represcOlantes", no tiene ni puede tener, a juicio nuestro, exis tencia y funcionamiento. senci llamente porque una pluralidad tan heterogénea de personas y grupos como es la sociedad (el pueblo) carece de la mínima unidad indi spensab le. tanlo en su composición como en sus fines parciales, para hacer viable fácticamenle su represe ntaci ón en cuanl o totalidad. 17. -La democracia es una forma de estado porque , co mo toda forma de estado, implica relación entre el poder y otro elemento (que puede ser el territ orio en el federali smo. o el pueblo en la democracia) y que, por ser el pueblo, sitúa a las personas que fonnan parte de él en un régimen de EL ENCUADRE COS~'TITIJClONAl.. DEL ESTADO ARGE.VI'L .....O libertad, con respeto a su digllidn.d. y con efecti va vigencia de los dere ellOS. Habíancs anticipado que tal conc ....'Pto no aparece descri pto en la constitución, no obstante que hay alusiones a la democracia e n llurn!fOSOS califi¡;;ativos adju dicados al sistema político (por ej., en los arts. 14 bis, 36, 38, 75 illcs. 19 y 24). 18. -Federalismo JI democracia, en cuanto formas de estado. mlegrart los comenidos pétreos de nuestra constitución. 19. _ En la eSIructura que éSIa delinea dentro del segmento dedicado a la organización del poder (derecho constitucional del poder), la letra de

la constituci ón divide lo que ella llam a "Autoridades de la Nación" (o se a. autoridades del estado) en "gobierno federa l" y "gobiernos de provin cia" (con inclu sión, desde la rcfo mla.de 1994, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aire s) . La población: nacionalidad, ciudadanía y extranjería 20. -El rub ro constituci onal dedicado a la población en cuant o elemento humano del estado obliga a anali zar 10 que es la nacionalidad, la ciudadruúa y laextranjerfa. Naciona les, ciudadanos, extranjeros. son serl!S humanos que conviven socialmente. 2 1. _ Ya dijimos que la nacionalidad a la que se refiere la constitución no es la nacionalidad en sentido sociotógico (o sea. el víncu lo espontáneo y natura l que a una persona la hace pertenet;er a una naCión); la nacionalidad regulada por el der echo constitucional es la ,wcionalidad "polftica" que. huelga repetir. depende de lo que las no rmas jurídicas disponen. Esta nacio1/alidad política se define como la s ituación jurídica con que una perso na es invesIida por el derecho positi vo en relación al estado . según el criterio que ese dcrecho posi ti vo adopta (por ej., el lugar de naci~ miento, la nacionalidad paterna, la naturalización, el domicilio , cte.). Si reducimos las catcgorías a las de "ius soli" y "ius sanguinis", decimos que nuestra constitución ha elegido el "ius soli" . 22. _ La ciudada llfa.lo mada científicamente desde el punto de vista doctrinario. es también una siluaci ón jurídi ca que depende del derech o

44 COMPl;:NDIO DE DERECHO COl\-sn-ruOONAL positi vo. y que ostenlanlas personas que titu lari zan el ejercicio de los dere chos políticos. En nuestra <:onstilUción , la ciudadanía está identificada COI/ la "a_ ciol/alidad, de modo que lodos los nacionales son ciudadal1os. y viceversa: ello se in fiere del ano 20. cuando dice que los eXlranj eros gozan en el territorio argen tino de los mi smos derechos civiles del "ciudadano", o sea. d e quien por h aber nacido acá no es extranjero sin o "naci on al", Ade más. el mismo an o 20 aclara que los extranjeros no están obligados a ad mitir la ciudad anía. o sea, la nacionalidad por naturalización. 23. -Deslindemos, e ntonces, lo que a la fecha creemos que deriva tanto de la cons titu ción (incluso desp ués de su reforma en 1994) COlUO de l a ley 346. Hay: a) nacionalidad por 1/acimielllo, llamada así mismo Ilativa, natural , O de origen, que surge de aplieru;el .tius solí", y que es igual a ciudadal/ía (también natural); b) l/aciol/alidad por opción, a favor de qui c nes son hijos de argentinos nativos que nacen e n el extranjero y que "optan" po r la nacional idad paterna o materna argentina: e) I/ociol/alidad por lJaturali:ación, que se confiere al extranjero que la solicita y que reúne las condiciones fijadas en la constitución y en la ley. 24. -La naciona lidad por opción y por naturalización son vo/u llta . rias. y quedan sujetas a cvelll ual pérdida, si concurre una causal razonable. En cambio, eSLamos cie n os de que /a nacionalidad flmiva 110 admite pénlilÚl , y si acaso una ley es tablece lo l:ontrario, hay que decir que esa ley es inconsti tuc ional ; ello porque la nacionalidad nati va es tá automática y direclameme alrihuida por la conslilución a quienes nacen en territorio argentino. 25. -Por la identidad entre nacionalidad y ciudadanía, si la nacionalidad nativa no lolera pérdida, su equivaleme ciudadanía natural tampoco. A la inversa, cuando se pierde la nac ional idad por opción o por naturalización se pierden las equivalentes ciudadanías. 26. -Nuestro derecho constitucional acoge launidad de la nacionalidad ; O sea que, salvo la excepc ión de doble o múltiple nacionalidad (derivada habitualm eme de tratados internacionales), cada persona so lamen te liene una " acionalidad, La naci onalidad , además, es una sola para t odo e/ pafs, y lo que es consecuencia de ello: 11 0 hay nacionalidad lIi ciudadanía provincia/es. El art. 8° da a elllender que las provincias no pueden _' " .....ADO ARGn.-rtNO 45 EL ENCUADRE COI"'Sliil'OO/'.'AL 0 ~" "". . . ' d d' . perjuicio de los ciudadanos de otra mooificar la condición de CIU a a!~ocn . . que de dicho ar

. ti .o de los Ciudadanos prOpiOS. por provincia, ll1 en bene IC I ., l' ldad de lodos los ciu lículo se despre nde el principiO que consagra a Igua dadanos en todas las provincias. .,' (a..:tinmente) a la mujer casada con 27, ~No sería constituc ional Imponer ~co sería incollslitucional que la tey . I 'onalidad de éste aunque !lO . l' un argcntillo a nacl . . 'echo de elegir (volulllanamente) la naClona ¡previera en caso de malnmOIllO el ~e~ I lIJal art 75 ioc, 12 prevé la dad argcnúna dd cónyuge, Esto ultuno porqu~ e ac . "opción" en beneficio de la Llacionalidad argcntma. dos de J'erarquía constilucio 28 _ConlareformadeI994 , haYlfUla. '11 I ' " d' nacionalidad. Una de e as, en e nal que contienen normas t.::n matena : e roda perwl/a tiene derePacto de San J~sé d~ Cost~ Ri,ca, C~~SI]~;~~~os Civiles .y Políticos, y la elw a 1I11~1 Iwc/Ollall~(l,~, El :~t~~ño, conlicnen normas similares: La ~laConven cIón sobre ~I:rech~s .e 1_ Convención sobre la Elimmaclón cionalidad está preVista, ~SIll~I SI~IO, ~~ aRada! y de Discriminación contra de todas las Formas de Dlscnmlllacl 11 la Mujer, , El derecho constitucional de los extranjeros 29. _Naciona les y extranje ros titulari~~ I~~~~,~~~~e::;~~~:~ les, segú n los a~s. 14 y ~O. AClualme~te~ p~~~rolado, son muchas las abarcali va también de I~s dcre~os~l~~con jerarquía constitucional cláusul as de tratados dI: derec OS b' an'as se prohíben incJu . .. ,ones que por ser ar ur ' ' que e ntre las dlscnnu nac . 1 é ' ycn\a que se sustenta en el origen racial o naclOna o trllco. d -de la igualdad de los extranjeros 30. -Es impoltante l'~cO\~ocer qU':ia~~ma;cierto que toda persona. sea o no que se hallan en nuestro ternt~n~, de~lt¡nO ~eda sometida ajurisdicción argellhabita

lllc, se halle o no en lI::mlOr.l0 ~J r I~;aClos que realiza en el país desde el tina y al ampa~de tlu~~tra COl.1Sl]~UC:,;: uc implica reconocerle su dere\:ho de exterior (por ej. , adqu!nr un bIen 1m 17) T;l protccción, por ende. cubre bien~s y propiedad a tenor del art. 14 y del arto . . L s personas colectivas o jurídicas capitales que cxtranjero¡¡ tieneLl en ArgentLlla. a -es decir, no físicas-gozan de anliloga cobertura. 3 1, _ Cuando repasamos el dcrecl,l~ constitucional de los extranjeros, comenzamos con su ingreso y admISIón.

46 COMPf.NUlO DE DERECHO CONS'nnJL10NAL Esta dualidad sign ifi c a que hay un delC!cho "a elllrar" al territorio argc nl ino (que el éiI1. 14 atribuye a los habitantes), que deriva no só lo de la igualdad de derechos e ntre nacio nales y extranjeros. sino de la convoca to ria que h ace e l preámbulo a todos los que qui eran habi tar en e l país. Esta "elllrada" no es un acceso puramente fí sico porque, además de "entrar", hace falla que qui en ingresa cumpl a ciertas condiciones razonables de con trol y admisibilidad. a e fectos d e alcanzar Wla pemulI/el/c;a legal. La adm.isión de clttranjcros guarda cierta relación con e l (,silo polftico y con la protccción qUl: el dCfL'Cho illlernacitlllal dispensa a los refugiallos (que son p erso. nas que han abandonado su país de origen por temor a persecuciones a causa de su raza, rdigión, opiniones polílicas, nacionalidad, ctc.). 32. -En e l tema de l ingre so y la admisión de e x;tranjcros hace fuerte prese ncia la obligació/I que el arto 25 impone al gobierno federal para fomel/tar la il/migració n (la norma la ca lifi ca co mo "europea", debido a que a la época de dictarse la const ituci ón er a cas i la úni ca posible para c umplir con los fines útil es q ue [a misma norma señala : labrar la lierra. mejo rar las indu strias. e lc.). Una inlerprewción hislóricamellle actualizada nos lleva a dar porck:rto que ahora la promoción inmigratoria no se recluye en favor de person as de orige n europeo. s ino de todas cuaOlas cumplan las condic iones que prevé el ar!. 25. Asimismo. las pautas sobre inm igración no se limitan a [a que es plural o masiva. sino que alcanzan tambié n al ingreso individual de exIranjeros. 33. -El arto 14 a lude al derecho de permanecer, una vez que me ncionó el derecho Je entrar. Hay que ver, entonces, un míni mo de tres supuestos. que son: a) el de los residel//es "ilegales ", que ingresaron eludiendo o no so me tiéndose al co nlro l y a las condici one s razonab les, o que habi endo entrado lega lmente por tiempo determinado, pennanecen una vez vencida la aut~rizaei ón para perman ecer; b) los residellles "tempora rios", que son qUIenes pcrman~en durante el lapso au torizado, a c uyo témlino deben sali r, o renovar su residencia: e) fmalm ente, los residelltes "pennof/entes". que son habitant es de permanencia regular. 34. -El extranj ero que se natural iza argentino deja de ser cx lranje. ro. 35. -Todo extranjero que. cua lquiera sea su calidad de residencia. Er. ENO ADRE CONsmlJCiONAr . DFL ESTr.oo AKGE1,tl1¡'¡O está en terri torio argentino. titulariza determinados derechos que a ninguna persona le puede n ser negados (a la vida. a la sal ud, al debi.do~.

etc.). Hay, al con trari o. ot ros de rechos que no pueden ser cJerc tdos por quienes. según su cal idad de residen~ia ¡) pennane nc ia. qu~dan raz?nabl~mente excl uidos (por ej .. para trabaj ar eS meneste r revest Ir una cIerta SItuación de residenc ia que. con sufic ie nte r31..onabilidad. esté exigida por la ley). 36. ~La expulsi6n de ex tranjeros -li sa y lIana-es para nosotros i1lconstitucional. porque los argentinos no son pasibles de ella, de modo que la igualdad de derechos civ iles que consagra el art 20 para ambos hace arbitraria la discriminación. La expu lsió n inconstitucional es la que se consuma en desmedro de extranj eros que. por su situ ación legal o fáctica. tienen un derecho "a per manecer" que el arto 14 reconoce a todos los habitantes. Tal derecho no se pierde ni aun cuando e l extranjero delinca. No es expulsión (y por e nde. no es inconstit ucional) la !iaJida, incluso compul siva, de e xtranj eros que ingresan ilegalmente (siemp~e que tal sali da sea relati vame nte inmediata. pero no si recién es compehda cuando ha transcurrido largo ti empo desde la e ntrada ilegal. pues en tal c~o bien cabe alegar que el extranje ro "ilegal" se ha trans~ormadO e n h~bilante). Tampoco es ex pulsión la salida. incluso compu lSIva, de eXlranJCros co~ residencia te mporaria o Irans itoria que se quedan en e l país una vez vencI do el plazo aUlorizado para permanece r. En ju risprudencia a nuestro c riterio equ ivocada. la ~orte con sid.e ró que la expulsión (para noso tros inadmi Sible) noes contrana a la conSlltución . 37. -Las de negatori as de pcnnancneia o de radicación que no satisfac en razonabilidad de causa y fundame nto son inC01/Slilllciollales. 38. _ Los traJados iTllemadorrales que fonnan parte del derecho argentino , ten gan o no jerarquía ~onstitucional, y que .habilitan I~ expu lsió n de ex tranj e ros. no de ben ap licarse. porque el propiO derecho tntemadonal hace prevalecer en tal s upuesto la aplicación de normas -inte.~as o intern acionales-que son más favorabl es para la persona. y ya dIjImos que, confor me a nueSlra int erpretación. la co nstituci ó n impide la expulsión de ex tranj eros.

48 CoMI'El-'OI0 DE DERECHO CONSTIruOONAL 39. -Es útil también recordar que "salir" del países Wl derecho y no una obligación, lo que vale para respaldar la noci ón de que e n los casos que a juicio nuestro configuran expulsiones inconsti tucionale s. el es tado se arroga la competenc iadcconvenirel "derecho" a salir en el "deber" de irse. Las obligaciones constitucionales 40. -Conviene que el panorama descriptivo del encuadre constitucional de nuestro es tado incl uya. aunque sea someramente, una referencia a lo que dam os e n llamar obl igacione s constitucionales. Obligación es acá sinó nimo de deber, y permite trasladar al tema la tríada que e l derecho privad o compone con: a) obligaciones de dar; b obligaciones de hacer; e) obligaciones de omitir. Así co mo hay derechos implícitos. hay también obLigaciof/es implícitas. Las ob ligaciones conslitucionales pueden recaer: a) en el estado (federal, provincial. municipal. y en [a Ciudad Autónoma de Buenos Aires): b) en todos los Iwbitallles. sea en relaciones entre particularcs, sea en relación con el estado ; e) en los ciudadanos (si se to ma la ciudadanía en sentido restringido. CO mo por ej., para armarse en defens a de la patria y la constitución -ano 20-; para votar -art. 37-). 41. -La constituci ón emplea en su texto una serie de palabras que. sea con una expresión o con o tra, no dejan duda de que se está re firi endo a obligaciones o deberes del estado. del gobierno. de los órganos de poder, y a compete1lcias cuyo eje rcicio viene impuesto también imperarivamente. o sujeto a condicio nes que implican la obligación de atenerse aellas aUIlque. acaso, la competencia no sea en sí misma de ejercicio obligatorio. 42. -Para el sistema eonsLitucional de derechos humanos es muy important e tomar en cuenta la reciprocidad de derechos y obligaciones. para señalar cuáles son las obligaciones que el estado y los particulares --en cuanto sujetos pasivos-deben cumplir en relación con las personas que titulari zan derechos como sujeto activo. Tales obligaciones pueden ser de omisión o abstención. de dar y de hacer (estas dos impli can prestaciones positivas -por ej.. pagar el salario. otorgar horarios de descanso laboral, brindar atención médica paga o gratuita, etc.-). CAPfTULO V EL FEDERALISMO ARGENTINO Fisonomía y origen L -Nuestra const itución adopla la forma fedcral de eSlado. Ella importa una relación del poder COII el rerrilorio: el poder se descentraNw políricameme eOIl baseftsica. geográfica o IerrilOrial. Fedcralismo es lo opuesto a unitarismo. Además. combina una fuerza cel/trífuga en cuanto descentraliza al ¡xxJer. con una fuerza cel/tripeta en cuanto la pluralidad y autono mfa de varios estados se integra en la unidad de uno solo: el estado federal. Con la refornla de 1994 hay que completar el cuadro: en las provincias

hay. y debe haber. municipios co n autonomía colúorme a los arts. 5° y 123; y a las provinci as se suma un nuevo sujcto de la re lación federal, que es la Ciudad Autónoma de Bue1los Aires. 2. ~La federación argentina s urge como estado nuevo con la constitución de 1853. La provincia disidente de Buenos Aires se incorpora en 1860 , y deja clausurado en esa fecha el ciclo de poder cOllsrituyeme originario . Pero ha de recordarse que el federalismo no ha sido una improvi sación ni una creación repentina, sino que ha estado precedido por un proceSO que fue gestando su realidad socio lógica y política. 3. -En apretado resumen. retrocedi endo a la etapa anterior a 1810, hay que mencionar a las ciudades qut: la colonización español a fue fundando en las corrientes del norte, del oeste y del Río de la Plata, y que extendieron sus zonas de influencia preparando las futuras regiones territoriale s.

COMPENDIO 00 DERl:.CI~O COXS I [¡liaONA!. El l'U>ERALlSMO ARGENJ1NO 5 1 50 Por otro tado. los órganos de gobiernos locales -sobre lodo los cabill.. as relaciones feder .. les dos-proporcionaron al federalismo futuro una haS\:! municipal o comunaL Ideológicamellte, desde la revolución de Mayo. se perfil aron dos sec7. -Hay tres relaciones típicas en la estructura federal, que son: lores: el unitario y el federal que. un poco ligeramente. ll eva a recordar a) l a re lación de subordinaciólI, en virtud de la cual los ordenami entos que e l unitarismo fue prepondcrantcmentc mo nárqui co, lihe ral. centralislocales han de ajustarse 01 ordenamiento federal; de esta relación dan testita, y de fuerte influ encia po rteña, en tanto el federalismo aglutinaba a la monio lo s arlS. 5°, 31. 12\ 75 illes. 22 y 24, Y 128; masa popular e inorgánica de tendenc ia republicana y federalista. Sin que b) la panic;paciól/. c n virtud de la cual se da cierto espacio a la colaesto signifique una coi nc idenc ia per fecta, cabe s ituar al principal núcleo boraci ó n de las provi ncias en las decisiones del gob ierno federal; en nues· rcpresenlati vo de la corrie nte unilaria en la capital, y al pu,eblo federal e n la tra constitución , se ins titucionali za en la cámara de selwdore5. que en campai'ia. representación de las provincias integra e l congreso federal: c) la coordinación, por su lado, delim ita las competencias federales y 4. _ La crono logía histórica del federalismo argentino reconoce tres provinciales median te una distri buci ó n o un reparto. que merece un denso fucn~as de integración, que son otros lantos factores de predisposición: a) desarroll o exp licativo. una fu erza provenie nte de l medio jísico-fl(//ural (fuen:a mesológica), donde la situación capitalina de Buenos Airesjugó co mo polo de atracción de las provincias. y con formó e l diseño de un ámbito territorial preexisteme a El repano de competellcias 1853-1860; b) Wla fuena ideológica. que es la doctrina federal. cuya mej o r expresióll siste ma tizada fue el pensamiento orienta l con basecnAnigas: e) una fuerza imlrumemadora. que fue aponada por lo s paclos itlferpro· 8. -Hay qu e empezar por e l ano 121. según e l cual las provillcias vil/ciales. COl/servlll/ todo el poder l/O delegado por /a cOllstitucióu al gobiemo federal, y e l que ex.presame nte se hayan reservado por pactos especiales al 5. -De todo es te proceso gené tico inferimos que e l federalismo que tiempo de su incorporación. e l cons tituyente organizó en 1853-1860 es un colltel/ido pétreo de la consEn prime r lugar. la delegación ha sido e fectuada por las provincias (/

titu ción, que se pued e reformar pero no se puede suprimir. través de la const ituc ión: o sea, mediallIe la cOl/slilució1l. En segund o lugar. la norma esclarece que e l poder de las provi ncias preexisti6 al del gobierno fede ral . que ha rec ibido e l suyo por delegaci ón El derecho "federal" que ellas le hicieron a través de la consti luc ió n. De tal mooo, el poder provincia l fue y es e l poder origüwrio. 6. -Nuestra estructura federa l ha dado curso a la expresión "derecho federa l". En sentido amplio, e~ta denominación alude al derecho emanado del estado En le rcer lugar, el rep ano de compe tencias arroja este resultado: a) federal a través del gobierno federal. competencias exclusivas del estado federal; b) competencias eXc!IHivas No obstante, en nuestro derecho constitucional hay que hacer un desglose dende las provincias; c) competenc ias cOllcurrellles; d) co mpetencias excep· tro del sentido amplio del derecho fede ral para dar lugar al llamado "derecho 0 0-cionales del estado federal y de las provincias: e) compelencias comparl/ l/in". El derecho común queda li brado para su interpretaci ón y aplicación a los tidas por el estado federal y las provincias. tribunales locales (art. 75 inc. 12), y prevalece sobre el derecho provincial. T al lo Las prohibidas a las provincias cons tan en los ans. 126 y 127. que se desprende del MI. 31. Otro rubro del derecho federal merece el nombre de derecho "intra.federal", y 9. -Vamos a algunos ejemplos. se compone de las relaciones de las provincias con el estado federal, yde las re laciones in terprovinciales -por ej., los tra tados interprovincia les-. Son co mpe tenci as exclusivas del gobierno federal: la inter vención

COMPENDIO UE DERECIIO l-"ONSII IUnONAL federal; el estado de sitio; las relaciones intemacionalcs: dictar los códigos Las provincias de fondo, etc. 14. -Las provi ncias son las tmid(ldes políticas que, con calidad de Son competenc ias exclusivas de laI provincias: dictar la cons titución estados. integran nuest ra federaci ón. No son soberanas. pero sí5011 aut6provincial , las leyes procesales, las que es tablecen impuestos directos : lo IWmas (para a mbas cosas remitimos a los ms . 5°. 31, 122 Y123). Histó referente a asegurar el régimen de autononúa de sus municipios y la educa· ricamente , son p~exis(elltes al eslado rederal. aunque solamente las catarción primaria. Conviene remitir a los arts. 121. 122, 123 Y 124. ee que existían al eje rcerse en 1853·1860 el poder constituyente originaEntre las competencias cOl/currel1les se hallan los impuestos indirec rio. tos inl ernos, y laS que surgen del an. 125 concordado con el75 ¡nc. 18. más las de los arts. 41 y 7S ¡ne. 17. Al estar prevista cnla constitucióllla incorpora ción y creacioo de nuevas provincias (ver los arts. 13, 75 ine. 15 y 121) hem:ls de afirm:tr que adquieren idén/ico Como facu llades excepcioll(lle.~ del esrado federal cabe citar la de status que las preexistentes. estab lecer impuestos directos en el marco severo del arlo 75 ine. 20 y solaLas ca/orce prc/I'incias preexislenles no pueden su primirse ni fusionarse, pormente por tiempo determinado. que su realidad e identidad cuentan con m{¡, his/6rica, de modo qut! el federalism o Las compe tencias excepciol/ales de las provillcias ofrecen poco maren cuanto comenido pétreo impide su desaparici6n. gen de ejemplos: así, dictar los cód igos de fondo mientras no los dicta o haya dictado el congreso. Para esto. remitimos al art. 126. 15 . ~Los lfm;f('s i nlcrprorincialcs son fijados por d congreso (art. 75 inc. 15). En tal delimitación, respcc10 de las provincias histocicamen te preexistentes , dejamos aclarado que el congreso no dispone de disercclonalidad COIDJ para igno 10. -Las competencias COlllfJartidas intcgran una categoría que no rar o alterar la dimensión que a cada una de aqu.:llas prm'incias le corrcsponúc por ha sido habitual explicar. No deben confundirse con las concurrentes, pues sus antecedentes históricos. las concurrentes son las que tanto pueden ejercer el estado fcdera l como

Los conflictos entre prol'incia,\' están previstos en d art. 127, que prohíbe La las provincias , mient ras que las compartidas requieren una doMe decisiól/ gucn'a entre ellas y que deriva a la competencia de la Corle Suprema "dirimir" l as illlegratoria-po r ej., cuando debe intervenir el estado federal yuna o más "queja~" entre provincias. (El ra.!lo de la Corte de 1987 en el litigio entre La Pampa provi ncias participantes e n la I1jaci6n de la capilal federal (art. 3°), o e n l a y Mendoza por la interprovincialidad del rro Atuel es ejemp lo de un caso re l evante crcación de nuevas provincias (art. 13)--. en el tema.) Según el arto 70 los aclos públicos y procedimientos judiciales de una pro"ill' 11. -Asr como Las competencias exclusivas del estado f\-"(Ieral se suponen cia g ozan de entera re en Las denús. la jurisprudencia de la Corte añade que se les prohibidas a las provincias, las exclusivas de Las provincias se reputan prohibi das al debe asignar el mismo efecto que SOIl capae!.!s de produc ir en la provin cia de origen. estado federal. E! arl. 80 prescribe que Jos "ciudadanos" de cada prol'incia gozan de los derech os, privilegios e inmunidades inherentes a ese tímlo de ciudadano en las demás. 12. Se ha de tener muy presente que las competencias excl us ivas Asimismo, la extra dición de criminales es o bligación reciproca de todas las provin o cias. del estado federal no exigen hallarse taxativamCllIe enu meradas en la constituc ión, porque las hay implícitas e n los tres órganos de ¡x>der: legis lati 16. -La unidad territorial impli ca que el terri torio del estado fede vo, ejecutivo, yjudiciaL Para el congreso , el arto 75 inc. 32 las contempla. ral es uno solo, no obstante la pluralidad de provincias. Entendemos que el gobierno federal no puede alterar el elemento territorial de las provincias 13. -La observación de la praxis constitucional pone en c laro que ha habido una marcada innaciÓll de las competencias federales, a veces en desmedro del re· sin consentimiento de sus legislaturas (po r apliC
CO.\o1I'El\'DIO l>I:. Ot:.Rf.cIiO CO¡';Srm.;OONAl.. EL "WERAUSMO ARGENTINO mente. el arto 124 les reconoce el dominio originario de los recursos natuel desarrollo económico y social. y para estableccr órganos con facuJ ta· rales existentes en sus territorios: b) deslindar cuáles de esos bienes son de des destinadas al cumplimiento de sus fines. dominio público y de dominio pri vado de las provincias es competencia Entendemos que las regiones no se convierten en una nueva estructura política del congreso. porque se trata de una cuestión propia del código civil; e) es que viene a intercalarse en la estructura fede ral, por lo que tampoco los recién cita competencia provincial la legislación sobre el uso ygoct:: de csos bienes; d) dos órganos regionales son niveles de decisión polflica. dominio y jurisdicción no coinciden (porej., los ríos de las provincias son de dominio provincial en las aguas que corren por sus territorios. pero la Como síntesis diremos: a) sólo las provi"CÜIS puede" crear regio jurisdicción es federal a efectos de la navegación y el comercio interpro nes; b) e l estado federal no tiene esa facuJtad pero: b') puede participaren vincial). tratados entreél y las provincias con fmes de regionalización; e) el congreso debe promover (X)líticas di ferenciadas para equilib rar e l desigual desa Un listado de cuanto ..:ntra en d dominio y la jurisdicción provinciales puede rrollo relativo de provincias y regiones. según la letra del arto 75 inc. 19 ser este: recursos naturales, subsuelo. mar territorial. plataforma ~ubmari"a, e spa segundo párrafo; aun así, tal {X)lítica de promoción regional no importa cio ao5r..:o, ríos, lagos yaguas, camino!>. islas (cuandO el álveo es provincial), p layas una atribución para crear regiones; más bien, equivale a Wla especie de marinas, riberas interiores de los río~, ctc. Las leyes opuestas a estos principio s son, demarcación territoriali zada para superar el desequilibrio y la desigualdad a juicio nuestro, inconstitucionales.

entre provincias y regiones. Lm nml/icipio.~ La ciudad de Buenos Aires 18. -Hemos ya recordado que el viejo ano S" de la conSlitución obli20. -La reforma de 1994 trazó un lineamiento mínimo para laatllo gaba -y sigue obligando-a las provincias a asegurar su régimell mUllici flomía de la ciudad de Buenos Aires. previn iendo [a acumulación de tal pal, Siempre descubrimos allí, implícitamente , la autonomí(/ municipal. status con su actual calidad de capiJal federal. pero la jurisprudencia de la Corte sostuvO -hasta 1989-que sólo eran El arto 129 alude a un régimen de gobiemo autónomo. co" faculta descentralizaciones administrativas con cualidad de autarquía. des propias de legislació1I y jurisdicción, y a la elección popular directa El cambio de ese cri terio en el cilado año 1989. y el constitucional is del jefe de gobierno. Asimismo, previ6 que una ley garantizaría los intere mo provincial enlre 1957 y 1985 hasta hoy, nos convencen deque en nues ses del estado federal mientras la ciudad fuera capital de la república. Por Ira estructura federal hay una trinidad: provincias. mUllicipios. estadoJe fin, dio curso para que el congreso convocara a los habitantes de la ciudad deral. para elegir a los integran tes de un cuerpo destinado a dictar el Estatuto Desde 1994, la reformaconstilucional especi fi có la autonomía muniOrganiwtivo de las insti tuciones locales. cipal en los términos del arto 123. Y añadió un nuevo sujeto de la relación federal con la Ciudad AUTónoma de Buellos Aires (art . 129). 21. -Conforme a este diseño. nuestra interpretación es la siguiente: a) el territ orio de la ciudad ya 1/0 está totalmemeJederalizado sino sujeto ajurisdicci6n federa l ¡Jarcialme"te, sólo en lo que se refiere a los intereses La regionalización que en dicho territorio inviste el estado federal, en razón de resid ir allí el gobierno federal y de estar situada la capital federal; b) tal jurisdicción 19.-La misma reforma de 1994 formalizó el reconoc imiento de la federal parcial ti ene sentid o institucional y competencial, pero no territoregionalizaci6n.

El arto 124 atribuye a las provincias (como facultad que rial , porque el lugar no está fcderalizado ; e) la ciudad de Buenos Aires no para nosotros cs cxclusiva de ellas) la posibilidad de crear regio,(es ¡Jara alcan za la categoría de provincia, pero su autonomía es más amplia que la

COMPENDIO DI:. DERECHO COXS IllUQONAL 56 de los municipios: d) como nuevo sujeto de la re/acitmfederal, cabe atri· buirle -según sólidas opiniones-la categoría de municipio "federado", similar a 10 que se sue le entender por "ciudad-estado". Los lugares de jurisdicción federal 22. -El ar!. 75 ¡lIe, 30 ha atribuido al congreso la facullad de ejercer una legislación exclusiva en el territnrio de fa capital, y dictar la necesaria para cumplir con los fines específicos de los establecimiemos de utilidad IIacio1lal en el territorio de la república. Y añade que fas autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de polida e imposición sobre tales establecimientos. entanto no interfieran en el cumplimiento de los fines antes seí\alados. 23. -En cuanto a la legislaci611 eu la capilal federal, hay que advertir que: a) mientras la capital esté ubicada en la ciudad autónoma de Buenos Aires. tallegislaeión no es "exclusiva", porque el art. 129lc confiere a dicha ciudad facultades de legislación, y la cláusula transitoria ISreservó la legislación exclusiva sólo hasta que se constituyeran los poderes locales propios de la autonomía: b) a partir de tal momento. la competencia legislativa del congreso se limita a garantizar los intereses federales en la ciudad, siempre mientras ella sea capital federal. 24. -En cualllO a lo que. respecto de los esrablecimiemos de utilidad IIacional, podemos llamar "enclaves" en territorio de las provincias. la competencia legislativa del congreso viene calificada por la constitución como aquélla que es lIecesaria y circullscripra a los filies de los mellcionadas establecimiel/los. De este modo, se supero en mucho Jaque la letra del viejo inc. 27 del que fue ano 67 consignaba. y laque en una mala ¡merpretaciónju dicial había sostenido la Corte entre 1968 y 1976, cuando juzgó que tales "enclaves" eran lugares de jurisdicción federal amplia y exclusiva. Los territorios I/acionales 25. -El inc. IS del art. 75 sigue previendo la competencia del congreso para legislar en materia de organización, administración y gobierno EL FEVEIlAUSMO "11.0 E.''11NO en los territorios nm.. ...ionales que queden fuera de los límites asignooos a las provincias. Actualmente. l/O fl"islell territorios nacionales -anles llamados gobernaciones--. porque ellcrritorio argentino se compone ahora solamente de provincias, más elde la ciudad de Buenos Aires con su régimen autonómico. El último territorio nacional fue provincializ..ado con el nombre de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur. y en 1991, cOrnJ nueva provincia, dictó su constitución local. El sector alltánico argelltino es un territorio sometido inlcmacionalrnwte al Tratado Antártico. del que Argentina es parle. 26. -La cláusula lransitoria 1" de la constituciónrcfon11ada en 1994 reivindica la territorialidad argentina de las Islas Malvillas. Georgias del Sur}' Salldwicl¡ del Sur, mús los espacios marítimos e insulares correspondientes.

La intervención federal 27. _ Nueslra constitución prevé la garmllía federal. Ella significa que el estado federal asegura, protege y vigila la integridad. la autononúa y la subsistencia de las provincias dentro de la unidad coherente de la federación a la que pertenecen. La propia intervención federal es el recurso extremo y el remedio tal vez más duro que se depara como garantía federal. Esta gardJ1tía federal queda condicionada al cumplimiento de las pautas que las provincias tienen obl igación de respetar y cumplir, dentro de la relación de subordinación que es típica de los estados federales. TIpologra. causas yfilies en las distintas clases de illten'ellci6n 28. -La intervención federal procura conservar, defender o restaurar -según el caso--la integración autonómica de las provincias. cuando hay dislocamientos o peligros que la perlurban o amenazan. El arto 6° hablade intervenir "en" cltclTitorio de las provincias, y no de intervenir "a" las provincias. Elto pcrnlite pensar que la constitución no , ,

COMPENDIO DE DERECHO CUN~"TTIU(10~'AL impone nc¡,;csa.ria ni cJararncnteque la inlervención haga caducar, sustituir o desplazar a las autoridades provinciales. No obslallle, el actual an o 75 inc. 31 establece entre las competencias del congreso. la de "di s pone r la Inlcrvenci6n 'a' una provincia o a la ciudad de Buenos Aires", 29. -Vamos a desdob lar la intervención que puede disponer el gobierno federal: a) por sí sólo. " para" garantiz.ar la /anlla republicana de gobiemo. o repeler ¡IIm.fiones ex/en'ores: b) (/ requi,ficiólI de las autoridades cOllsticuidas. "para" sostener/m' o restablecer/as si han sido depuestas por sedición o por invasiól/ de Olm provincia. A ten or de esta dualidad, las causas de la interwnción federal se res umen así; a') garanlizar la forma republi a) sin pedido de la provincia ' "para" cana alterada, O a") repeler invasiones exteriores; b) COII pedido de las UUlOri-¡ b') sostenerlas o b") restablecerdades provincial es "para" las cuando hay sedición o invasión de Olt3 provincia. 30. -Según cada situación. la intervención que disfX1ne el gobierno fed:ral por s u. propia inici~tiva puede ser, a la vez, unafacl.Ilrad y una obhgaclólJ. aSI como tambtén puede operar como slIlI cionaroria O como restauradora. T~lbién resulta viable que a una causa1 de intervención fX1r iniciati va del gobIerno federal se le sume Olta causa1 para intervenir a requisición de las autoridades provinciales. Pero en cua lesquiera de los supuestos posibles , es menester recordar que,. como el art. 6° fija las condiciones y causales para la intervención, el gobierno federa/llo puede ni debe actuar discreciol/almente. Si se evade el marco del citado arto 6° es fácil sostene r que se incurre en il/conslirucio llalidad. 31. -L a práctic:l abusiva y frecuen~ de las intervenciones federales, en nume. rosos casos sin C:lUS:I ni sujeción :1 la constitución, lleva a dar por cie rto que

es unQ de los ejemplos (en forma similar a la declaración del estado de silio) más' elocuentes de una mutación cons/ill4CWfWI transgresora de la constitución f\lnna!. 32. -El art. 6° no individualiza cuál es el órgano del gobierno federal que tiene competencia para intervenir. El actual un. 75 illc. 31 especifica que es competencia del congreso, en tanto el un. 99 ¡ne. 20 establece que si el congreso está en rece so puede intervenir el presidente de la república. quien simu ltáneamente debe co nvocarlo; finalmente. la norm a del art, 75 ine. 31 dice que el congreso puede aprobar o revocar la intervención que dural1le su receso decret ó el poderejecutivo. 33. -La intervención federal es un ru:lode lltUuraleza política, pero ello no significa que escape al contro l judicial de eonslituciooa1idad. Por ende, no le reconocemos la calidad de r..;ucstión política "no judi ciabl e". aun cuando yaen 1893 la Corte la definió así cn el caso "Cullen d Llcrena" . 34. -Ln designación del intervelllar federal es siempre y e n todos los casos una facu ltad del poder ejecutivo (an, 99 inc . 7°). El interventor es un funcionario federal quercpresenta al gobierno federal. Sus atribuciones depende n, en cadaeaso, del actO concreto de int ervención. de la finalidad yel alcance que se le ha asignado al disponerla . y de las instrucciones precisas que se le imparten al interventor por el poder ejec utivo, 35. -La intervención no extingue la pcrsonalidad jurldica de la pro\"incia ni suprime su autononúu. Ergo, e l interventor debe respetar la constitución y el derec ho local, apartándose sólo y excepcionalmente si tiene que dar prioridad al derecho federal de la intervenci6n, y ello debido II la su premacía de la constit uci6n fe deral. 36. -F.Jl la medida en que caducan autoridades provinciales, el interventor opera como s us tituto y asume sus funci ones, con excepción de las judici ales. porque aun si la intervención alcanza al poder judicial provincia l, las facultadcs del interventor se limitan a reorganizar la administración dc justicia , a remover jueces y a designar reemplazantes. La di námica del federalismo argentino 37. -Habíamos adelantado que la dinámi ca de nuestro federalismo dejaba lugar para detectar una mutación constilU1jonal. muchas veces

60 COMP NOIO DE DERECIIO cm,sTrroaO!'
añadidura en el inc. 19 del art. 75. que fija un parámetro en el desarrollo COII equilibrio provincial y regiol/al. o sea, toma en cuenta al pluralismo territo rial de siluación; como sumatoria . de acá se infiere un line amiento de solidaridad y Jealwd federales; d) las particularidades provincia les y loca les son atendidas en materia educativa (arl. 75 ine. 19); e) se retiene el podcrde policía yde imposición de provincias y municipios en los esrabfecimiemos de ulifidad nacional previstos en el art. 75 inc.30); t) se reconoce a las prov incias cl dominio origillario de los recursos I/aturales que ex istcn en sus territorios (fin. 124): g) se les reconoce "conservar" orga l/ismos locales de seguridad social para los empleados públicos y profesionales: h) se reconoce la ml1ol/omía de los municipios provi"ciales Can. 123); i) se especifican explícitamente algunas competencias COllcurremes entre eslado fede ral y pro vincias. así como la facultad de las prpvillcias para crear regiol/es y concertar acuerdos imemaciollales en forma limitada (verart. 75 inc. 2°: art o 41 ; are 75 ine. 17: arto 125; arto 124); j) hay competencias concurrentes en j urisdicción de las provincias en relación con la cláus ula sobre los pueblOS indígenas (art. 75 ine. 17).

CAPhlJLO VI EL SISTEMA DE DERECHOS La parte dogmática de la constitución en el desarrollo del constitucionalismo 1. -A la parl e dogmática de la cons titución la titulamos derecho cOl/sriluciolllll de la libertad porque allí se centraliza un núcleo que co incide con la foro la de eSllIdo democrárico. al inslaJ ar a la persol/a humana de acuerdo con su digllidad, su libertad y sus derechos. Para e llo. une -por un lado-la defen sa)' promociól/ de los derechos, con -por el otro-Ia limitación del estado y del poder en pro de [a seguridad de las personas. De ahí que la parte dogmática y la parte orgánica se hallen intercomuni cadas. , , I 2. -En la primera ctapa del constitucionalis mo moderno . el sujeio (Jolivo que quedaba obligado a omitir vio laciones a los derechos era el estado. Esos derechos eran los llamados derechos públicos subjetivos del hombre "fren tc" O ;'contra" el estado. Paulatinamente, el desarrollo del constitucionalismo logró ampliaciones: a) los particulares tambi én han llegado a ser sujetos pasivos que, junto con el estado, deben respetar los derechos; b) a la obligac ión de omitir violaciones se añaden. según los casos, obligacionesde dar o de hacer. Del cOf/Stilucio1lalismo liberal se pasa al COtlslitucio1lalismo social, y de la democracia liberal a la democracia social. A los derechos, además de protegerlos, hay que promoverlos, para lo cual muchas constituciones actuales obligan al estado a remover los obstáculos que impiden a muchos seres humanos acceder al disfrutc y ejercicio pleno de sus derechos. A su vez, a los clásicos derechos civiles y políticos se agregan los derechos económicos, sociales y culturales.

COM.i'E.'lDlO DE DERECHO CONS1TruQONAL Un atractivo perlil del estado lo ofrece la calificación que. tomada de la constitución española, lo define como eSTado social y delllocrdrico de derecho. 3. -En este marco, el lenguaje actual ha introducido la denominación "derechos humanos" para abarcar a las distintas categorías de derechos que deben recibir recepción en la constitución. Cuando ésta los positiviza. se suele echar mano de otra expresión, que es la de derecllOs )l'tlllli(¡/lle/lf(lles. 4. -Cuando se hace un recorrido histórico en la génesis de las declaraciones de derechos y se arranca de la constitución de Filadelfia en los Estados Unidos, h ay que advertir que su texto originario de 1787 no contenía una declaración de dt..Teeh os, y no porque se los menospreciara o ignorara sino, a la inversa, IX'rque se hallaban tan arraigados en la tradición cullltral de la sociedad que se considerab a innccesario, o hasta su~rabulldante, consignarlos en las normas esenias. Poco después, las diez y catorce primeras enmiendas norteamericanas se a¡iadieron a la constitución, haciendo las vcces de una dedaradón de derechos. 5. -Quejos derechos sc "declaran" equivale a decirquc la constitución a cuyo texto se incorpora tal declaración, los reCOl/oce, con todos los cfeclosquc según cada momento histórico se adjudica al reconocimiento: originariamentc. era suficiente /lO violarlos: después, y ahora, es mencster promoverlos. Siempre -además-proTegerlos. 6. -Lafi/enre que podemos calificar como "idoológica" de la declaración de derechos tiene, históricamente, 1..'1 sentido de valorar positivamente a la person a humana. La fu.ente que se define como "formal" halló su lugar en el constitucionaI ismo de los Estados Unidos, y no en el francés que, entre otras cosas, es cronológicameme posterior. 7. -Cuando se esc ruta el fUl/damento de los derechos se roza a la filosofía JXllítica y jurídica. Al rctomar lo ya dicho acerca de que la declaración constitucional de derechos implica reconocerlos, se a.ílade que tal reconocimiemo no equivale a una dádiva ni a un OIorgamientoque el cstado le hace a las personas. El estado que reconoc'e los derechos no los "cons. tituye" como tales, Por ende. [os derechos no son "[o que" el estado dice que son, ni son "[os que" ct estado define como siendo derechos. La diversidad de enfoques que se apartan del voluntarismo estat al abre una pluralidad de fundamentos: e[ derecho natural, el sistema objetiEL SISTf.\!A DE DERECHOS de valores, [a I/aturaleza humana, la idea racional del derecho jusEO, necesidades humallas en cada sit uaci ón concreta., la tradición históri de cada sociedad, la cultura social, la ética o moral , etc. 8. -Que baya nornlas declarativas de derechos no significa que cuan'¡ tan normas haya ausencia de derechos. Las cláusulas de los derechos enumerados que muchas constituciones contienen, da prueba de que derechos implícitos. O sea, que en un estado democrático el sistema

derechos debc operar tanto con normas como sin normas. 9. -Al despuntar el nuevo siglo y el nuevo milenio reiteramos una convicción: un sistcma de derechos en un marco conslitucional de1l< X'" e"en" con dos fuentes: la propia interna, encabela constüución, y la internacional (derecho internacional de los humanos). Tallo que exige el sistema de derechos paru ser complcto. Los derechos en nuestro constitucionalismo actual 10. -El sistema de derechos cn nuestro constitucionalismo argentino ha trans<-'Urrido por tres fechas: 1853-1860, que es lade la constiLución histórica; 1957. que es ladc la refonna que en el art. 14 bis incorporó un ejede constitucionalismo social; lade 1994, que teniendo prohibido introducir en miendas a los 35 primeros artículos. dio acogimiento a la fuente inteJOacional en el an. 75 jnc. 22 e inc. 24. a más de conferir la misma jerarquía de la constitución a varios instrumentos internacionales de derec hos humanos, yde acentuar fuertemcnte e n la pane orgánica dc la const itución la valoración del orden institucional , de la democracia, del pluralismo, de la igualdad de oportunidades, de la participación, etc. Es imprescindible que, al díade hoy, cuando se confecciona el listado de derechos, se interconecten en el articu lado las normas de los arts. 14.20, 14 bis. 15. 16. 9 a 12,26,17,7°,8°.19.28,33,36.37,38,39,40.4 1,42,75 (incs. 17, 19,22,23,24), 43,18,125. Vna lectura a fondo dc tal normativa proporciona un catálogo denso de derechos, valores y principios en la constitución actual. 11. -Alcanzada lal visión integral, y comprobado que entre la parte dogmática (arls. ) 0 a 43) y la parte orgánica, con más el preámbulo y las

COMI'E.'.Il)IO DE DERECHOCONS ¡ ti UOONAL. di sposiciones transitorias , hay ahora una muy fuerte realimentación , vale agregar que es posible atribu ir raigambreconslitucio nal a algunosprin cipios de muy útil aplicación , entre los que . sintéticame nte, citamos tres: a) el principio ;'pro lJ omil/e'.' (a favor de la persona) , conforme a1 cua l una vez que se utiliza la fuente interna y la fuente internacional. siempr e hay que elegir en cada caso concreto la [ueme y la norma que proveen la solución más fav orable para la persona y para el sis tema de derechos iusli (udonal mente considerado: b) el principio "pro aCliol/e" (a favor de la acción), quecon enfoque garant isl3 le seña la a los jueces el deber de brindar al justiciabl e en cada proceso la vía que mejor favorezca su derecho ala tUlclajudicial efectiva ; c) el principio del 'favor debilis ", para que en cada situación en que aparecen derechos controvertidos se tome muy en cuenta la inferioridad de condi ciones de la parte más débil. Pautas de caracteri::ación ele los derec/¡os 12. -Las pautas fundam entales son las siguientes: a) hay derechos el/umerados y derechos 110 enumerados (impl ícitos); todo derecho fundamental O primario debe considerarse incluido en la constitu ción; a') e n el bloque de cons titucionalidad, fuera del texto de la constitución, hay derechos que Iluye n de iflslrume1ll0s illlemacio1lales -algunos con jerarquía constitucional , y otros supralegales-(lodo el [o en virtud de los arts. 14,33,75 inc, 22. más los enlaces mencionado s en el parágrafo 10); b) los derechos referidos en el párrafo anterior pertenecen tanto a ,/aciol/ ales o ciudadanos como a exlranjeros (arts. 14,20 Y75 ine. 22): c) tales derechos obligan , como sujeto pasivo , t.anto al estado federal como a las provi"cia.s; d) los derechos no son absolutos sino relativos; ello significa que son susceptible s de reglamentació n razonable, la cual reglameIllación deja de serlo si los altera e incurre en arbitrariedad (art. 28); e) la imerprelaciólI de los derechos ha de hacerse, en cada caso, a tenor de principios como los que exp licamos en el parágrafo 11 : e ') si bien es posible distinguir algunos derechos " más val iosos" que otros, o con mayor jerarquía, no hay que olvidar que en cada caso en el que hay conflic

EL SISTEMA DE DERECHOS 67 10 O controversia entre suje tos que disputan e ntre sí di versos derechos, hay que preferir el que "según las circunstancias dc ese caso concreto" resulte más valioso de acuerdo a ellas: 1) el titular de los derechos puede o no ejercerlos, porque como pri ncipio le resultan dispollibles; en cambio, e l sujeto pasivo de be cumplir su prestación (de omisión, de dar o de hace r), por lo que . e n c uanto a él, los defCchos ajenos le son illllispol/ibles: g) con forme a la jurisprudencia de la Corte. nadie puede sustraer al poder judicia l la facultad yel deber de hacer respetar la constitución y los dl.-rcchos, ra.t.611 JXlr la cua l se produce agravio a la garantía de la defensa

enjuicio cuundo una cuestión ju sticiabl e qucda excluida compulsivamente de la decisión de [os jueces: h) los bienes jurídicos que quedan compre ndidos y a mparados por la declaración de derec hos no irnlxmen necesariamente la obligación de que la política criminal del congreso les depare tutela pellal por incriminación y sanción de la lesión que se infiera a tales bienes. salvo cuanoo es [a propia consti tución la que tipinca una conducta como de lito (qu~ es el IUpuesto de los de litos constilUcionales), o cuando algo se mejante surge de tratados intern acionales. El sujeto aClh'o y el sujelo pasivo 13. De mucho de [o hasla acá expue sto se desprende que el sujeto activo o titular de los de rechos es lapers ol/a hum(/I/{/ que, e n el marco de la constitución. tanto es un nacional como un extranjero co n calidad de habitantes . Asimis mo. hay de rechos s usce ptibles de quedar titularizados por el/lidades coleclÍvlIs que revisten calidad de sujeto de derecho (así, por ej .. el arl. 14 bi s alude a los "gremio s", yel ano 42 a asociaciones de con.sumidores y usuarios, en tanto el 43 trae también referencias de equi valente sentido) ; es importante recordar que el art. 75 inc. 17 depara personería jurídica a [as comunidades indígenas. El sujeto activo cobra relie ve cuando se picnsa q ue, de acuerdo a la ju rispru dencia de la Corte, es él quien puede provocar en su favor el control j udici al de constitucional idad. 14. El estado no es titular de derechos (sa l vD, analógicament e, en

68 Co...1PF../'IDIQ DE DERECHO OOl\S 1IIVaONAL s upu estos co mo el de su parti cipación en un proceso judicial para que selc resguarde la defensa y el debido proceso). 15. -Quienes ni son habitantes ni se hallan en tenilorio argemino pueden excepcionalmente titularizar derechos relacionados con U11 punto de conexi6n obj etivo y suficiente que tengan con nuestra jurisdicción (lXlr ej., un extral~cro resident e en Francia que tenga un inmueble en Córdoba, podrá alegar en su favor el derecho tic propiedad de nuestros arlS. 14 y 17) . 16. -E l s uje to pasivo es doble: a) el estado (federal y provi ncial); b) los demás particulares. C ualquier activ idad -por acció n u omis i6 n-proveniente de uno o m ás suje tos pasí vos que lesi o na derechos es inconstituciof/al. La<; garantías se deparan para proteger derechos tanto cuando la violación proviene de actividad estatal co mo de acti vidad privada. 17. -Las obligaciones del sujeto pasivo-sean dc omitir daño. sean de dar o de hace r-son obligaciones de naturaleza co ns tilucional. y así como se pone énfasis a fa vor de los derechos. también hay que tener muy cn claro que, por la correspondencia entre derechos y obligaciones, las obligaciones que son redprocas de derechos revisten igual valor que éstos. 18. ~Si acaso toda\'ía cn~'O!llramos ciertas sitlwócmes jurfdiclIs subjetivas a lal' que no se les otorga la naturaleza de derec hos, conv iene regi~tl'arlas pa ra depararles las garantía.¡; nccesarias. Por ej., si a ciertos intereses de los clásicamente apodado~ como difusos o coleclh'os no se los incluye en la calegoría de "derechos de incidencia colectiva" aludidos en el arto 43. La fueme infemac;onal 19. -El derecho i"femacio;¡al de los derechos humanos ha adquirido una presencia vigorosa en el derecho constitucional, sobre todo a partird e la reforma de 1994. Los tratados de derechos humanos aSIentan como caractcrística diferencia l con los tralados clásicos, la de obligar a los es tados que se hacen parte en ellos a cumplir los y darles efecti vidad en sus jurisdicciones interna s, además de adjud icar directa mente a las personas físicas la titularidad de los derechos que cada uatado conliene. -

EL SISTEMA DE DERECII 06 Por todo ello hemos de afirmar que: a) la persol/a IIUIIUI1IO es ahora UD sujeto investido de persollalidad inremaciollal; b) la cuestión de los derechos humanos ya no se recluye en lajurisdicción exclusiva o reservada del estado, porque s in haberle sido sustraída pertenece a wlajurisdicciórI concurrente o compartida entre el estado y la jurisdicción internacional; c) nuestro ano 75 inc. 22 ha as.imilado lo que surge de los anteriores. incisos a) y b).

20. -El estado asume responsabilidad i lllemacional por las obligaciones que los tratados de derechos humanos le irrogan. No solamente tiene quena violarlos y que conferirles efectividad, sino que tiene que impedir, prevenir. vigilar. sancionar y reparar las violaciones que los particu lares puedan inferir a los derechos. 21. -Los tratados de derechos humanos que forma n parte de nuestro derecho interno también ob ligan a l asprovil/cias, como desde siempre lo tu vo estab lecido el ano 31 de la constitución. El derecho provil/cial 22. -El derecho provil/cial debe dar acogimiento al sistema de derechos, según Jo prescribe el ano 5°. A la vez, estamos convencidos dc que en esta materia el derecho fede ral es un pi so. por lo queel derecho provincial puede incrememar los derechos. así como en el área del garanti smo puede mejorar y ampliar las vías procesales (amparo. habeas data. habeas corpus , control cons titucional). 23. ~En materia vinculada a la tutela del tJmbienle, y a los pueblos indígena s --que, s in duda , integra el orbe del sis tema de derechos-la constitución habi li ta competencias concrlrrentes o complelllenUlriru a fa \'or de las provinc iils. Los derechos y la legitimación 24. -La legitimación procesal-o sea, la capac idad para articular en un proccso judicial una pretensión alusiva a dercchos-viene a ser como la "llave" con la que se entra a ese proceso. De ahf q ue es importanle en cada caso determinar quién puede actuar como parte actora (legitimación activa) y frente a quién puede aetuar como parte demandada (Iegilimación

COMPENDIO nE OERFruo CON~:¡T1n¡ao:,'AL jJa,\"i m). de modo que ello contigura un tema tr3$(.'Cndcntc q ue pertenece al derochnconstitucio na l de los derechos h u man os. Desconocer. negar a estrangu lar la Icgil ¡mación procesal. pri vandode aquella "Ilave'-a quien quiere y precisa formul ar pre tens io nes e n un proceso que le atañe. par a hal'cr valer un derec ho que cree titularizar. es il/constitucional. El princi (lio de legalidad 25 . -Cuandu se echa mano del afo rismo "gobierno de la ley en vez de gobierno de los hombres " se está apelando al princi pio de legalidad: lo que se mrulda y lo que se prohíbe neces ita ley que prescriba lo que tenemos que hacer y Jo que tene mos que omitir. O 'Sea, no se descarl a a los gohc rnant es. pero se los somete a la ley. Nuestro art, 19 lo ha ex presado así: I/adie p uede ser obligado (1 (/(leer lo que la fe:v l/O mallda I/i p riva do de lo que ella //0 prohíbe. La finalidad del principio de legalidad es afianzar [a seg uridad indi vidual y da mos previs ibilidad anticip ada de lo que han de ser nuestras conductas. Se pre te nde. así. e vitar las decisiones sorpres iva... Co mo aclaratoria. hay qUe dejar estabkcido que no sólo la ley obliga y prohíbe : toda olra fu ente distillla de la ley. o inferior a ella , tamb ién dispone de com petencia. en la medida que provenga de un órgano habilitado por la constitución. Asi mismo. fuellles no estatales -como los cont ratos-tienen capacidad de generar obl igaci ones. 26. -Se ll ama "zona de reserva" de la ley e l ámbito do nde la regul ación de un a matcri a es de compe tenci a legislativa del congreso. 27. -El principio de legalid ad guarda ne:(o CO Il la esfera de liherlruJ juddic (I segiln la cual. para la persolla humana. lo que no le esllí proh i bido le está pen/ l i fid, . El principio de ra7.onabilidad 28. -Ahora bien. cuando la ley manda o prohíbe. nuestro sentido de justicia agrega que esa ley tie ne que serjust a . o -con lenguajc dc nucstro derecho co nslituc ional-" razonable" en lo que manda y en lo que prohíbe . EL SES1't;'\IA 01-: OL'REt'ltOS Tal esel princi pio de m:ollobi lidad, q uc hace de cumplc mc nlo imprescin dibl e al dc lega lidad . Lo opuestO a la ra70nabil idad es la arbitrariedad. Para una comprensió n sencilla y plena, rode mos reformular unidos amtxJs principios: el de legalidad y el de razonabilidad . diciendo : nadie puede ser obligado (/ hacer lo qlle la le)' ';jusUl" ( ra:onabfe) 1/0 manda. II¡ fJriva do de fo que fa le.\' "jusW" (rm,ollobf eJ 110 ¡Jrohíbe. Nuestro ar1. 28 condensa la regla dc razonab ilidad cuando enunci a

Que los princi pios. derecho!'. y garan tías l/O podráll ser ;'olterados" por las le yes que reglamenten su ejercido. Esa "alteración" equivale a ¡rrazo· nabilidad o arbitrari edad y. pur c nde. a im:ol/StitucionaJidad. 29. -Se suete decir que el prindpio de razonabilidad equivale a la g
· CAPITuLO VJI LA LIBERTAD Y I.A IGUALDAD JU RU) ICAS La libertad como d erecho. y sus contenidos l . -Todadcmocracia pcrsonalista contiene un espacio suficienlcdc libertad jurídicamente relevante, en disponibilidad para la persona humana. POTesO se habla de libertudjurfdica, o de la libertad como derecllO de la persona. Sus aspectos fundame nt a les son éstos: a) Un status persollal que le confiere al ser humano la calidad de persOl/ a jurídica eDil capacidad de derecho; Su negación 10lal es la esclav itud como incapac idad total de derecho. A su modo, el ano 15 da albergue a tal statu s de libertad. e n cualllo suprime l a es clavitud . b) Un ¡Joder de disposiciól/ que. e n uso y ejerc icio de la libertad , sea susceptib le de producir efectos jurídicamclI le relevaTlles (as!' si en uso de mi libertad decido casarme. mi casamienlOse compadece con la libertad únicamentc cuando el es tado me reconoce el estado civil de casado). c) Un área de imimidad oprivacidod quese sustrae a toda interfcrencia arbilt aria del estado. La fórmula viene dada por el art, 19 cuando resguarda las accionc~ privadas que no ofenden aJ orden. a la moral pública. ni perjudica a terceros. d) Un principio a favor de la persona humana. por el que lodo lo que l/O le está p rohibido le está permitido. 2. -Todo cuanto el hombre hace u omite en su espacio de libertad está dentro. y no fuera, del mundo jurídico. No es a-jurídico ni extra-juridico, sino que se sitúa en un ámbito de licit ud. 3. -El principio de libertad está expresado en el preámbulo. cuando propone

COMI'E.'\1:>1O DF. L>ERECIIO CONSTml( 10l' de derechos IlUma nos con jerarquía constitucional que. a su modo, flX:OllOCCIl el den.'Cho a la libenad . 4. -Cuando a la libenad la caliri camos como "fís ica" CSlamos pensando e n que nadie puede ser arrestado (privado de s u lihertad) sin justa causa y siu forma lega l. Apareja. además, la libertad de locomoc i ón y ci rcu/ oción. Los arts. 14. 17 Y 18 protegen estos contenidos. La garantía constitucional a favor de la libertad corporal o física es el habeas C0'lJUS (art. 43). Acá 13mhién hay tra tados internacionales cOll vcrgcnlcs con nuestra cons tituci ón. 5. -Cuando el léxico const itucional apela a la vida privada. a lo que los ingleses llaman " righl o f privacy". o a lo que por nuestro art. 19 denomin amos intimidad o privacidad. está dando hospita lidad a las conductas "auto-referentes". que por " referirse" al autor de esa conducta no proyectan incidencia dañina para el orden. la moral pú blica, o los derechos ajcnos. CondUC/{IS mllQrre[erenles no son solamente las que ticnen COIllO amor a una sola persona (lo son también, por ej" las de una pareja en relación con la iminúdad de su comivencia, o las propias de un paciente con su médi co): tampoco lo son solamente las que se recluyen en la interioridad sin que tercem.~ tengan noticia de ellas (lo son también, por ej., las de quien se viste o se pei na a su gusto. de f orma qUI; los demás pueden vcrlo). 6. -Un listado de co libertad de imimidad implícitos. Valga ci a} la e lección de l

nductas autorre[erenles como co ntenidos de la sirve para que muchas de ellas se liguen con derechos tar, ejc mplificati varncme: proyecto personal de vida;

b) la objeción de cOllciencia por razones moral es o religiosas; e) la preservación de la propia imagen ; d) el derecho a la idef/tidad personal, y a ser d¡¡ereflle; e) la negativa de personas con discernimiento para so meterse a tera pias o tratami entos. 7. -El derecho a /0 idemidad \" a la diferencia enriquece mucho la convive ncia socie taria c uando traslada su aplicación a grupos y minorías LA Ullf.RTAD Y ~tGUALDAD JURfDIC AS del más variado lipo -por ej .. los pueblos indígenas de nuestro art. 75 ine. 17-. Las prohibicion es sobre discriminaci61/ raci al, étnica, religiosa. na· ciona!, económica. elc. -muc has de las cuales CQll!Olan en tralades de jerarquía censlitucional-tiendcn a amparar la ident idad y la di ferencia, personal y grupal. Subyace aeá el derecho a ser "uno mismo", es decir, la mismidad persol/al.

8. -Muchos de los aspec tos propios de la privacidad e ncuentran carril procesal de protecci ón e n el /¡abeaJ dala (art. 43). La igualdad y sus proyecciones 9. -En alguna medida. de la libertad se desprende la iglWldtld. Si a toda persona debe reconocérscle el derecho a la li bertad con los conte,nidos ya ex.plicados, hay que admitir que lodos también partic ipan de una Igua/· dad elemel/tal ele status en cuanto personas juríd icas. Si tal enfoque atañe a la igualdad civil, es fácil deduci r que elim ina las discrimi"aciolles arbitrarias entre las personas. Pero la igualdad no es lo mismo que e l igualitari smo, porque hay diferenci as J UStaS y ra7.0na· bies que no deben arrasarse. Por algo. hemos aludido 3.Jlles -en reciprocidadal derecho a la ident idad y al derecho a la diferencia. 10. -Conviene adveni r que: a) el estado debe remover los obstáculos de tipo soc ial. cu ltural. político y eco nó mico que limitan "de hec bo" la libertad y la igualdad de todos los hombres: b) mediante tal remoc ión e l estado ha de hacer viabl e un orden socioecol/6mico justo que iguale las posibilidades de todos los hombres; e) se ha de promover con políticas adecuadas el acceso efectivo al goce de los derechos personales de las tres generaciones, para todos los hombres de todos los sectores sociales, 11. -a) Un primer aspecto de la igualdad se smisface con el reconocimiento de la Iibenad jurídica a tod as las personas, y con la abolici ón de la esclavitud . b} A re ngl ón seguido, los derechos civile.f de los arts. /4 y 20 quedan

76 COMPENDIO DE DERECHO CONSI [I UCIONAL titularizados por todos los habitantes. sin distinción de nacionalidad o extranjería . e) Finalmente, 1(1 igualdad t's/a base del impuesto y de las cargtlS públicM: la admisibilidad en los empleos !lO requiere otra condición que la idoneidad; yestán suprimidos tanto los [Ílulos de nobh!za, así COO}';) los fueros personales y las pre rrogaliv as de sangre y nacimiento. No obslantc, los derechos polí/ieQs q uedan, como principio, reservados a los nacionales. (Persona lmente, propiciamos rt.-'Conoccrlos a los extranjeros que, por su residencia, lienen calidad de habitall!es.) 12. -La refomta de 1994 ha especificado otros aspectos de la igualdad. Así: a) e l congreso debe legislar y promover medidas de acción posiriva que garant icen la igualdad real de oportunidades y de lrato; b) ello se hade enderezar al pleno goce y ejercicio de los derechos; e) lo enunciado en los anteriores incisos a) y b) se debe particularil.ar n:specto de los /till os, las mujeres, los ancianos y las personas COII discapacidad: d) se reconoce y garantiza la identidad y la diferencia de los pueblos indígenas argentinos; e) las leyes de organización yde base de la educación tienen que ase. gurar la igualdad de opoNullidades y posibilidades sin discriminación alguna. 13. -S i todo lo mencionado fluye del ano 75 en sus ¡nes. 23. Jl Y 19. hemos de añadir: a) las cláusu las sobre la igualdad , las minorías y la no discriminación en varios fratados dc derechos humanos con jerarquía constit ucional (art. 75 inc . 22); b) la igualdad real de oportun idades e ntre varones y mujeres para acceder a cargos electivos y partidarios (an. 37) , que se ha de asegurar por acciones positivas en la regulaci ón de los punidos políticos y del régimen elec toral; e) la disposición transitoria primera reconocc el respeto al modo de vida de los habitantes de las Is las Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur. -

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L A UBl:RTAO y LA IGUALl)AD JURfDlCAS 14. -El recorrido que acabamos de hacer cOI\duce a dos aflfmacioa) en primer lugar. no e~iste ámbito alguno en el que la igualdad que. o relegada o exenta de cumplimiento: pero b) no obstante tal en la cobertura igualitaria, la constitución ha recalcado algunas a las que coloca bajo expresas directrices igualitarias -parejo, orden al desarrollo de pro\'ü¡cias y regiolles, a los pueblos indígenas. ,,,:ulllu,a' ,'o sus múlLiplcs aspe<.10S, a la educaciól/. ala materia impos;a la illlegraciólI en organizaciones supraeslatales, al pluralismo en panidos políticos. cte.-, H ay que sumar las discriminaciones expresamente prohibidas. y la discriminació/I "il/\'ersa" (en virtud de la que resulta constituI favorecer a ciertas personas o a ciertos grupos sociales en mayor que a otros. cuando esa "discriminación" procura compensar, y superar la marginación o el relegamiento desigualitario que recaen sobre aquéllos a quienes la discri minación inversa beneficia). 15. -El repertorio de pautas sobre la igualdad en lajurisprudencia de la Corte se condensa así. a) hay que lratarde igual modo a quienes se hallan en iguales situadoDeS; b) es posible c rear categorías o grupos a los que se dé trato direrente. a condición de que el c riterio utilizado para discriminar responda a razones objetivas s ufi cientes (sea razollable y 110 arbitrario); e) las dl!sigualdades arbitrarias SOIl illcol/slÍlucionales. 16. -Para dar algunos ejemplos en los que personalmente lencmos opinión muy personal hemos de añadir: a) al día de hoy sería arbitrariamenle desigualitario dividir a los hijos I;!fl matr imoniales y extramatrimoniales a los efec tos de cuantos derechos y situaciones personales derivan de la filiación; b) es contraria a la igualdad la jurisprudenria controJicto ria (o sea, la exist encia de sentencias que en aplicación dI! la misma normativa en situaciones similares interpretan de distinta manera dicha normativa): e) es iguaLilarismo lesivo del pluratismo democrático el que surge de establecer una forma única de //wlrimonio (por ej. la civil) con la que sea posible emplazar el estado de familia (porque no deja opción razonable par,a que cada parcja pueda elegir la fonna matrimonial según su preferencia religiosa o Il'J.)ral): d) es desigualitario que la/1lf4jc r casad" que ha tenido un hijo extramatrinxmi al no pueda remover judicialmente (por falta de legitimación) la paternidad que la le y

78 COMPENDIO DE Df:RECHO CONS 111 UCIONAL le ,adju.dica al l~larido respecto a aquel hijo que biológicamente no es de él: la d iscrinunaclón provlCllC, entre olras razones, de que la ley sr deparlllegitimación para ta l fin a otras ¡xrsonas. 17. -Hemos de proseguir coo algunos lineamientos adicionales. Así: a) La igualdad ame el estado se triplica en igualdad ame : a') la ley a") la administración; a''') la jurisdiccióll; . b) ~igualdad. al/~e yentre particulares d ebe protegerse en la medida de I? posible (por ej.. SI un empleador discrimina entre personas morenas y rubias para seleccionar a sus empleados); b'~ un cjc,mplo Jo propone el arto 14 bis cuando. en la relación de c m. pleo pnva~o, Impone la pauta de igual salario por igual trabajo; . . e) ,La I?ualdad allle la jurisdicción tiene como base la unidad de ju~ I,Sdl.CCI6~ UU,eces naturales) para [Oda~ I~ personas; no hay fueros cspc~ lal~s ~Il se~1tldo pcrS?',lal, aunque hay Junsdicciones especiales (por ej, la a~mmlstratlva ,y la m~lilar), pero de lo que en éstas se decide debe quedar siempre e xpedIta la vw de ulte rior revisi6n judicial; , ~') ya dijil,llOS que . a nueSIIO cri terio, la igualdad sufre violación por la JUriSprudencia contradictoria. CAPhULO VIII LA LIB ERTAD RELIGIOSA Aspectos, contenidos y aplic:tciones 1. -En materia de libertad religiosa la constitución argentina acoge la confesionalidad del estado que, dentro de la categoría por nosotros defmida como "sccu laridad ". impli ca asumir. desde la realidad religio sa de la sociedad, un reconocimiento institucional a tenor con la fisonomía del fenómen o espiritual. Dada la mayoría numérica y la influencia cultural del c-atoli cismo, la Iglesia Católica Apostólica Romal/(I c ue nta , constitucionalmente, con el status de persol/a jurídica de derecho público ""o-estatal", en tanto las demás iglesias, confesiones O cultos no se hallan en pie de igualdad de status. 2, -Más allá de las réplicas de que pueda ser objeto nuestro pW110 de vista, reiteramos lo que tenemos dicho desde s ie mpre: a) la "letra" del art o 20 cuando habla de "sostener" el c ulto católico por parte del gobierno federal 11 0 e(luivale a UII sostenimiento ecollómico obligatorio , sino a la diferente naturaleza en la relación de tal culto con el citado gobierno, cuando a esa relación se la compara con la mantenida con los OllOS cultos; b) el catolicismo 110 es "religi ón de estado" ni "religión oficial";

c) el art. 2° de la constitución,junto c.:on el an. 33 del código civil , dan curso a la noción que, e ntre las personas jurídicas, confiere a la Iglesia .Católica la condici6n de ser de "ex is te ncia necesaria": d) el "sostenimiento" aludido en el are 2° define la unió" "moral" enlre el estado y la Iglesia Cató lica.

I I 80 COMI'E."/T)IO DE DERECHO CO~SIIIUCIONAL 3. -En 196f) la República Argentina celebró un "Acuerdo" con la San ta Sede. que tuvo natural eza de cOtlcordalo mínimo. Implicó el "arreg lo" del patronato a que entonces aludía ellexlO d e la constitución antes de su re forma de 1994. En 1994, mantenido e l arto 2°, fueron eliminadosdcl texto constitucional todos los anlcriores artículos con referencias confesionales -entre éstos, el qucconfcña a l cOngreso el deber de pron.,vcr la con\'ersión de los indios al catolicismo-. 4. -Las cOl/sTitllciones provinciales que no se compadecen con el principio de confesionalidad que damos por existente y subsistente en la constitución federa l. son inConstitucionales. 5. -El Conci lio Vaticano lJ ha definido a la libertad rcligiosu como un derecho civil de lodos los hombres en el estado que, tal como lo diseña en su Declaración "Dignitati s Humanae", deja inmunes de coerción a las personas tanto por parte de panicularcscomo de gru{Xls sociales yde cual. quier potcstad humana. Que no se obligue a nadie a obrar contra su conciencia, ni se impida actuar conforme a ella, en privado y cn público, solo O asociado. pero siemp re dentro dc los límites debidos. Esta libert ad religiosa como derecho frente al estado)' a los demás. que tiene titularidaJ 00 sóto en la pt.'fsona individual sino a la vez en asociaciones y com uni . dades religiosas. no exime a la conciencia per sonal aote Dios del deber de busc ar la verdad. Y no hay quc olvidltf que la Ig lesia incluye en su haber dogmático a la revelac ión divina . 6. -Los múltiple s aspectos que se hilvanan en la Iibenad religio sa hallan ejemplificación en: a) la libenad de co"ciencul; b) la libenad de CUIIO : e) el derecho de los padres de decidir la orientación espiritual y reli. giosa de sus hijos menores hasta que éstos alcanzan la edad del discerni. miento ; d) lodos los derechos que han de titularizar las iglesias y comuf/idades para cumplir sus fines; e) el derecho persol/al a no ser obligado a participar en actos o ce re. monias dc culto en contra de la propia conciencia, o en actos o ceremon ias con sentido relig ioso; LA UOERTAD REUGlOSA f) el derecho personal a no soponarcompulsión para prestar unjuramento que la conciencia rechaza:

g) el derecho personal a disponer de liempo suficiente para asistir a las prácticas religiosas ell los días de culto. y a no ser obligado a trabajar violando las reglas de conciencia; h) el derecho a no s ufrir discriminaciones por razones religiosas; i) el derecho a CO/llraer mmrimol/io de acuerdo con la propia reli· gión; j) el derecho personal a no ser obligado a recibir una enseñanza opuesta a su propia religión; k) el derecho de l as iglesias y cOl/fesiol/es a prestar asistencia religio · sa a sus fieles en cualquier parle. incluidos hospi tales, cárce les, cuancles , etc.; 1) el derecho de las iglesias y cOI/fesiones a fomlar ministros de su culto, y a comunicarse con sus autoridades dentro y fuera del país. 7. -Hemos de resaltar que, tat como se desprende dcllistado precedente. la pbjeción de conciencia se encastra en la libertad religiosa. Nuestra Corte, en el caso " Portillo" det año 1989. admitió la objeción de conciencia alegada por un ca tólico que, al impugnar el deber mi litar del art 21 de la constitución, fu.; eximido de emplear armas en el servicio militar. 8. -Desde nuestro personal concepto, una IÍnicafomla de nUlIrimo· nio impuesta por el estado para adquirir e l es lado civil de familia derivado de las nupcias, es violatoria de la libertad religiosa, porque el derecho de casarse conforme a su cuila requiere que quien contrae un matrimonio religioso a su elección obtenga el reconocimiento dc sus efectos ci viles, una vezquc ese matrimonio se inscribe en el regislro público correspondiente. 9. -El reconocimiento de iglesias, confesiones y comunidades religiosas admite una razonable reglamentación que establece la regi.ftración correspondiente, pero satisfecho tal recaudo e l estado no debe imponer el requisito formalista d e que las instituci ones religiosas se revistan ficticiamente de la máscara de asoci acio· nes civiles. 10. -Como ocurre con todos los derechos . cl de libertad religiosa exige que , constitucionalmente, se computen las normativas que la reco· nocen y la prevén en los tratados de derechos humemos. especialmente los que de acuerdo al ar!. 75 inc. 22 tienen jerarquía constitucional.

CAPíTuLO IX LA LlDERTAD DE EXPRESION Su encuadre cons titucional evolutivo y sus contenidos l . -La libe rtad de expresión cs Wla ex te riorizació n de la libertad de pensmmemo. El pensamiento en cuanlo tal no aparece externa mente corno libertad j uríd ica me nte relevante porque escapa a toda posible relación de alto...-ridad con otro sujelO di stinto al que piensa. El derecho y la libertad jurídica aparecen recié n cuando e l pensamiento se e.flerioriz¡¡: o !lea, cuando .ff: expresa. 2. -Actualmente, no sólo por los avances de la cie nc ia y la tceno logú sino, asi mismo. pur e l derech o inte rnac ional de los de rechos humanos, c uandocn e l tex to de nuestra constituci ón " Icemos" e n los arts. 14 Y 32 las menci o nes a la "prensa" y la "imprenta" . debemos expandi r en muc ho los contenidos de la libertad de expresión. en UIl do ble se nti do: a) para incorpora r rodas los medios de los qu e hoy di spone mos para expresamos: b) para hacer puente co n e l derecho a buscar. reci bir. transmit ir y d ifund ir illjomwciólI. de modo que desemboquemos e n la comunicación social como un bienjuridico de naturaleza colecti va. Oportun am ente hare mos mención de un impo rtan tís imo contenido, c ual es e l derecho de reclijicación y respuesta (o de recho de rép lica). 3. -Con la rejonlw de 1994 se agregan parámetros de conve rge ncia con la ex presió n y la comunicación. Por eje mplo. c uan do en el art o 7S se alude a la invesrigació1/ y al desarroll o cielllíjico y lecllológico. a su difu sión y aprovechamient o: a la identidad y pluralidad cU/fural: a la libre creación y circulación de las obras del aUlor: al patrimonio artíJrico y los es/x/Cios cu/rumles y audiovisuales (inc. 19); y al derecho a una edu co

Cm.1PE¡"'UIO DE DERECHO CONSTITIJClO:-lAL ción imercultural para los pueblos indígenas (inc. 17). Por su lado. el arl. 38 garantiza a los part idos políticos el acceso a la infonnacióll pública y la difusión pública de sus ideas. La información y educación ambientales (an. 41) y la educación para el consumo (arlo 42) presuponen la necesaria y convergente libertad de expresión. 4. -Ln interpretación dinámica de la constitución, y la integración de sus vacíos normativos, tiene -por ende-que acompañar al seguimiento evolutivo de la libre expresión en todos sus contenidos y m,anifestaciones. 5. -Con anterioridad a 1984-1986, que fueron las fechas de ralificación del Pacto de San José de Costa Rica y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti cos, era lógko entender que cuando se extendía a los medios de expresión distintos de la "prensa" una tutela "análoga" -pero no igual-a la conferida por el ano 14 a la li bertad de prensa, tenía asidero rawnable computar semejanzas y diferencias. Pero a partir de 1984-1986 hasta la refOnlla de 1994, hubo de aplicarse a tod as las formas y los medios de expresión las mismas prohibiciones emergentes de la constitución en relación con la censura previa. Con mayor razón, la jerarquía eonslitucionaJ de dichos tratados desde la reforma de 1994 vino a afianzar la equiparación de todos los medios .)1 fonnas de expresión para eximirlos de censura previa. 6. -La libertad de cxpresión presenta, por lo mcnos, tres caras: a) una, como derecho personal; b) otra, como proyección social e institucional a través de los medios de comunicación masiva contemlxlfáncos (prensa escri ta, radio, televisión, publicaciones de toda índole, medios informáticos, etc.); c) finalmente, la naturalez a empresaria y lucrativa de la activid ad que desarrollan los referidos medios. 7. -Noticias, ideas, consensos, disensos, críticas, imágenes, opini
la libertad de creacióll artística; la expresión cinematográfica; la expresión por radio .v televisión; los contenidos humorísticos, cómicos, de entretenimiento que se

vierten a través de los distintos medios; i) la publicidad comercial (o propaganda comercial); j) el derecho de reclificacióll y respuesta; k) la llamada expresión "simbólica", o lenguaje simbólico a través de gestos, conductas, etc.; 1) la expresión oral; 111) la expresión teatral; n) todo cuanto surge de los añadidos incorporados por larefonnaconstitucional

de 1994 que mencionamos en el parágrafo 3. Varios de los aspectos citados CIl la lista euentall eOIl expresa mención en la jurisprudencia dc la Corle. El derecho de "réplica" (rectificación y respuesta) 8. -El llamado derecho de réplica reclama una breve explicación. Tenemos ya la noción de que la expresión que circula a través de la comunicación social hace ingresar sus productos al circuito ilúormalivo. Cuando lo que ingresa es -según vocabulario del Pacto de San José de Costa Rica en su arto 14-un i/lforme agraviame o inexacto respeclo de una persona deternlinada, hay que dar oportunidad a ésta para que respo/lda o rectifique a través del mismo medio. De no ser así, el público que recibió e l inforole inexacto o agraviante oye una sola campana. y su información queda incompleta al faltarle la respuesla de la persona afectada. Por ende, es la misma integralidad de la expresión y lacomunicación ~oci al la que exige dar recepción al derecho de réplica, no para contes tar ideas o doctrinas, sino para responder o rectificar un informe agraviante o inexacto. 9. -En 1992, la Corte dictó una sentencia referida a la réplica en el caso "Ekmekdjian c/Sofovich". Desde /994, lajerarquíaconstitucional deparada al PacLO de San José de Costa Rica por la reforma de ese rula ha colocado al derecho de recti

COMPElIo'DIO DE DERECHO CONS 1l111CIONAL licac ión y resp uesta e n 11.1/ mismo nivel respecto de /a libertad de expre· .. S101I. La censura 10. -El ano 14 de la co nstitución proMbe la cen~ura previa. También la prohíbe el Pacto de San José de Costa Rica. Entendemos que. según lo dijimos en el parágrafo 5, los tratados de derechos humanos incorporados en 1984 y 1986 equi para ron todos los medios de exp resión, de for ma que a panir de allíno se pudo diferenciar a la prensa O impren la de los arts. 14 y 32 de la constituci ón respecto de la expresión vertida a través de otros medio s. Por eso. todos ellos quedan euhiertos e n pie de igualdad con la prohibición de ce nsura previa. DicllO de otra manera: queda prohibida/oda censura previa en cua/quier caso, all1e cualquie r situación. respecto de toda e/ase de lIIateria! o cOl/lellido que puede ser objeto de expresiól/ o illfonnación. Es/(/ pro· ltibiciólI va dirigida a lodos los órgallos de poder. incluidos los jueces. 11. -El Pacto de San José de Costa Rica ~n su art. 13,4 haCe un mal empleo de la palabra. "censura" cuando dice que los especlácu los públicos pueden S<..'f so metidos por ley a "censura previa" con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protecci6n moral de la infancia y adolescencia. Eslo no es CenSllr tI, sino ulla fomla razon able de cOn/mI para impedir. por motivos de moralid{/d p,¡bl i· ca, que tengan acceso a tale s espec táculos los menores de edad. 12. -La prohibición dc ce nsura previa deja a salvo euan tas respoll. tabilidades ulteriore.f de índole petlal o civil pueden eabe r por las expresiones vertidas a través de cua lquier medio. Tal responsabilidad reparatoria no existe si el medio de comunicaci6n ante el cual una persona se siente afectada ha citado la fuente de la cual tom51a notici a o el informe difundido, o si ha omitido individualizar el nombre o la identidad de di cha persona, o si ha utilizado un tiempo de verbo potencial. Tallo que, con muy buen criterio, dej6 sentado el fallo de la Corte en el caso "Campillay Jul io e/La Ra z6n y otro~", de 1986. La d0l.1rina de la real malicia 13. -La doctrina de la denominada "real malicia", que nueS!ra jurisprudenLA LIBERTAU DE EXPRESIóN cia ha tomado de la Cone de Estados Unidos, establece que cuando se trata de funci onarios púhlicos o personus I"íblicas q ue se sienten afectados a través de la prensa y reclaman civil o penalmclltc. C"'l'; pcr¡Ollas deben probar que la public ación o la crón ica fue realizada con "real malicia", es deci r, con conoc imiento de qu

e lo que se difundía era fal so, o con desinterés temerario por a\'eriguar si la infom Ulci6n era fal sa o no. ..:Sta doctrina no puede darse por estabil izada en la jurisprudencia de la Cort e. En 19% SI! la aplic6 en un caso que, más allá de lo qu~ suele denominarse "pe riodis mo". \·crsaba sobre una narraci6n incluida en un libro (caso "Morales Solá, Joaquín"). El artículo 14 14. -Cuando el ano 14 de la constüudón reconoce el derecho de publicar las ideas por la prensa sin ce nsura previa se nos hace muy cierto que presu¡xme dos cosas: que "hay" prensa. y que "debe haber" prensa. Tooo para que se haga viable publicar las ideas a través de esa misma prensa. 15. -El desglose del derecho de publicar ideas por la prensa puede ser el s iguiente: a) Para e l autor: a')frellle al estado: inmun idad de ce nsu ra: a") frente a/ periódico: la pretensión de publicación. sin que el diario quede obligado a publicar: a''') s i el periódico dec ide publ icar: inmunidad de alte ración en lo que publique. o sea que si el periódico no tiene obligación de publicar pero publi ca, debe atenerse a reproduci r el tex to del autor; b) Para el periódico (en la persona de s u propietario o editor): b' )freme al estado: la misma inmunidad de censura que tiene el autor ; b") frente a/ autor: libertad para publicar o no publicar, pero si publi ea, obligación de manlener la fidelidad del texto. 16. ~La única obligacióII de publicar es la que impone el derecho de rectificación y respuesta para que el afectado por Wl infonne inexacto

COMPE-T\'OJO DE DERECHO CQNSTITIJOQNAL o agraviante rectifique o responda a través del mi smo medio periodístico. En este caso. el medio periodístico tiene el deber de incluir la rectificación o la respuesta que el afectado tiene derecho a publicar. 17. -La jurisprudencia de la Corte considera que la libertad de prensa es illla de las que poseen mayor entidad constitucional. así como sostiene que la prohibición de censura previa no exime de las responsabilidades ulteriores ni significa impunidad. Asimismo, ha distinguido: el derecho "individual" de información a través de la palabra impresa, el sonido y la imagen: el derecho "social" a la información; y el derecho "de la industria o comercio" de la prensa, el cine. la radio y la televi sión (caso "Ponzetti de Balbín", fallado en 1984). Los tratados COII jerarquía constitucional 18. -El Pacto de San José de Costa Rica depara amplia cobertura a la libertad de expresión. de información y de comun icaci ón a través de todo s los medios y, además de prohibir en ellos la censura previa, también los exi me de restricciones por vías o medios indirectos que cohiben la circu lación de ideas y opiniones. Dijimos ya que consagra el derecho de rectificación y respuesta (réplica). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contiene normas que, más escuetas que las del tratado recién citado, también protegen ampliamen te la libertad de expresión. Lnteresa destacar que obliga a prohi bir mediante ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación. la hostilidad y la violencia. Asimismo la Convención sobre los Derechos del Niño y la COI/venciónsobre Discrimifwcióll Racial incluyen cláusulas favorables a la libertad de expresión. La última ob liga a declarar punible conforme a la ley toda difusión de ideas basadas en la superioridad o el odio racial. Vale insistir en que las nonullS internacionales en materia de libertad de expre sión, información y comunicación -sobre todo las de instrumentos que tienen jerarquía constitucional-han de tomarse muy en cuenta para completar la fuente de nuestro derecho interno.

LA lIDERTAD HE EXPRESiÓN El artículo 32 19. -El arto 32 de la constitución consigna que el COllgreso federal 110 puede dictar leyes que restrinjan la libertad de imprelltu ni que establezca n sobre ella la jurisdicción federal. La prohibición dirigida a la legislación restrictiva divide las opiniones. porque mientras con una interpretación extrema (que consideramos equivocada) parte de la doctrina entiende que la norma le impide al congreso legislar sobre prensa, otro sector asevera que lo prohibido es únicamente la restricción, pero no la reglamentación legal razonable. 20. -Enrolados personalmente en la línea que admite la legislación

razonable en materia de prensa (o imprenta), hemos de añadir: a) que el congreso puede incluir en el código penal incriminaciones y sanciol/es para las conductas que det1na como delitos que sean susceptibles de cometerse por medio de la prensa; b) que el arto 32 con su referencia exclusiva dirigida a la "imprenta" deja claramente habilitada la legislación del congreso en (...'Uan tos aspeclos o cuest iones de naturaleza federal atañen a la eJ.presióll por medio de la radio, la televisión. la cinematografía. etc. 21. -La segunda parte del arto 32 referida a la jurisdicción federal hace pensar que la legislación sobre imprenta (prohibida al congreso) no puede ser aplicada por U'ibunales federales, ni siqu iera si se trata de delitos come tidos por medio de la prensa. Tal lo que hasta el año 1932 fue jurisprudencia firme, con la so la excepción del caso "Calve te" que en 1864 falló la Corle, y en el que aceptó la jurisdicción de los tribunales federales para juzgar injurias contra un senador, porque interpretó que estaban en juego inmunidades parlamentaria<;. 22. -En 1932 la jurisprudencia s ufre un cambio importante. porque admi te la jurisdicción de los U'ibunales federales con carácter excepcional en el caso de delitos comunes cometidos por medio de la prensa cuando afectan aJ estado federal, al gobierno fedcraJ, a su seguridad, a sus integrante s y. en general, cada vez que está en juego un bien jurídico de naturaleza federal, tutelado en la incriminación. 23. -En 1970 la Corte Calla e! caso "Batalla, Eduardo J.", e imprime

COMI'I!NOIQ DE DERECIIO CONSIII CCIONAL un giro total a s u jurisprudencia centenaria. El nuevo crilCrio puede resunlirse de la sigu iente manera: a) el ano 32 fue incl uido en la constituci ón en 1860 para evitar que la libenad de imprenla fuera 100almente regida por leyes federales y. como consecue ncia. quedara so me tid a a la jurisdicción de los tribunales federa les;

b) el congreso en ejerci cio de su competencia para dictar d código penal puede legislar sobre delitos comUfles con independencia del med io emp leado para cometerlos (por ende, también cuando se co melen por me· dio d e la prensa), y e l juzgamicnto co rresponde a los jueces federales o locales según la jurisdicción que en cada caso es procedente. 24. -De las explicaci ones anteriores, conformamos nuestra opinión d e la sig uicllIc manera: el cOl/greso es/(í habilitado para dictar leyes {jue "reglo mel/tell" razonablemente la libertad de prensa (ans. 14 y 28), Y para crear delilOJ {jue se /Jlledell cometer por medio de la prenso, inclu· yéndolos en la legis lación penal uniform e para todo el país (an. 75 inc. 12). Las provillcias 11 0.

CAPtruLO X LA EDUCACION y LA CULTURA Derechos y deberes en relación con "enseñar y aprender" l . _ El art. 14 reconoce el derecllO de ensel1ary aprende r . En tomo de esta norma no se duda de Que tiene el alcance de habilitar a toda persona o a toda asociación para impartir enseñanza, y a todo habitante para reci· birla. Lo que importa es el efeclo jurídicalllellle ~e/('valite ~~e surte la.1en· señam:a, de moJo que el estado reconozca los utulos, cen lh eados. diplomas o constancias de los estudios cursados. De todo ello se infiere que. en la act ual id ad. esta fórmula de "enseñar y aprende r" cubre cOnlenidos mucho más amplios que. los que el vocabulario insinúa. Por algo se apela al derecl/O a /a educaCIón y al derecho a la cultum; al derecllO a illfomwrse e itlvesligar en lodos los cam~del saber humano, y al derecho (/ difundir co nocim ientos. infomlaClones o investigaciones. 2. _ La refonlw de 1994ha sido profusa en la maleria, no s.610 ~uando en el ar\. 75 inc. 19 alud e a la itlve~·tigaciólI y al desarrollo nemíjico Y tecnológico. sino cuando. además, cspeci lica una serie de as~t?:' puntuales a tomar en cuenta para la sanción de las leyes de orgal/lwclOl/ )' de base de [a educaciólI. Po r s u lad o, el inc. 17 hace referencia a la educa· ción bilillgüe e ;'llercultum l para los ¡Jueblos il/dígenas argentinos. 3. -Tanto un análisis de cuanto exp lícitamente consigna el citado ¡nc. 19 del arto 75 como de loqu e flu ye impUcitamentc de las pautas fundamentale s de la libertad de enseñanza. conducen a reconocer que los padres

tienen derecho a elegir el tipo de educación que prefieren para sus hijos. sin inhibir a los hijos mellores adultos para que por sí mismos escojan la

92 COMPE."l)IO DE DEREC HO COl\S II IUOO:-"AL orientación que gustan, si discrepan con la elegida por s us padres. El esta. do no puede coartar la iniciativa privada para crear y hacer funcionar eSI~bl.ecjn.licmos de enseñanza , ni negar les el reconoci miento . ni im[Xlue r un UIllCO IJpo de enscilanza obligato ria -ni re ligiosa. ni laica-, ni crear pr i vilegios les ivos de la igualdad a favor de los establecimi ento s o ficial es. 4. Las áreas tle libertad así enc aradas se deben compagi nar con la facultad es tatal de diseñar el lineamiento de los plal/es de ellset1anza v eSlulli~ COII carácter flbligmorio; as imi s mo. el estado debe controlar que no se viole la moral. el orden y la seguridad públi cos, y que se respeten los valores de mocráticos. La educación pública a cargo de l eSlado tiene que acoger los principios de gratuidad y equidad. En cuanto al pluralismo educativo, el estado debe subsidiar o subvenir a la cnse ñanza que se impane en establecimientos privados mediante Wl repart o proporcional de los fondos destinados a la educación . 5. -El ya citado il/c. 19 del ano 75 aswne como eje muchas de las pautas que acabamos de eje mplificar, y combina una tríada imponanlC cuando remarca la rcsp:msabilidad indelegable del estado , la par1icipaciÓI1 de la familia y la sociedad, y e l respeto de las particularidades provinciales y locales. W derech o "a" la educación 6. Habíamos adelantado que la expresión "de recho de enseñar y apre~der" expande contenidos muy amplios. Uno es el sugerido por la expreSIón -lIOy muy usada-"derecho 'a' la educación". El derecho eleme ntal a educarse tiene un mínimo y un máximo que c.stán dad os por factores diversos: la propia capacidad , la propia pretenSIón, los medios individuales y soc iales disponibles. y las poJíLicas estatales. Todo en y con igualdad de oportunidades . Para dar c urso viahle al acceso de todos a este derecho a educarse, e s obvio que el estado y los particutares dcben abstenerse de eualllO signifique impedime ntos porque, a la inversa, hay que facilitar y prorruver aquel acceso en e l ámbito de un pluralismo educativo, dentro del cual el estado tiene q ue crear establecimie ntqs o ficiale s gratuitos. Conviene, asimismo, no marginar tas responsabilidades que gravan a los paLA EDUCAOON y LA OiLTURA 93 dres, tutores y guardadores respecto de lo s menores a su cargo, así como las prop ias de tos empkadores que en la relación laboral tienen a su~ órdenes a analfabetos. La libertad de efl selÍtll1W 7. -La libertad de eflsel1al/UI se cxhibe tambi én como un derecho , consistente en la opción posible por un tipo de enscf\anza preferido, por su orientación ideológica o espiritual. por un establecimient o delemunado , con más -fi nalme nle-e l reconocim ien to de esa enseñanza por parte del estado. Co mo principio , los es tabl ccimien tos paniwlarcs disponen de mar gen razonable para selecc ionar a quienes aspiran a ingresar a ellos. La objeción de conciencia debe respetarse para no o~lig~ ni ~ d.occntes ni a estudiantes a participar e n actos o ceremoni as qUt: su concIenCia religIOsa o moral re prueha, ni a pres tar juramentos de lal natu raleza. ni a exteriorizar aCl it udes o se n· timientos q ue no comparte n, ele. L(I libertad de cótedra

8. La libertad de cótedra significa que el derecho a impartir y a recibir la e nse ñanza no ha de quedar suje to a directivas que impongan un contenido ideo lógico detenninado. o una orientación obligato ria, que lesionen la libre inve stigación c ie ntífi ca y el juicio personal de quien enseña yde quien aprende. El mínimo de enseñanza que et es tado tiene competencia para imponer, así como los planes y contenidos de estudio. tienen que dejar margen para que ta lib ertad de cátedra quede exenta de orientac iones ofic iales o polftica s. Los profesores y alumnos que se incorporan voll/nwriamenle a un e~tableci. miento de enseña nza que tiene asumida una orientación o ideología deterrnm ad a no pueden invocar la libertad de cátedra para lesionar dicha orientación. La reforma de 1994 9. La reformaeonstitucional de 1994 que, como dijimos antes , dio desarrollo al derecho de enseñar y aprender del art. 14, así como a la vieja 92 COMPE."l)IO DE DEREC HO COl\S II IUOO:-"AL orientación que gustan, si discrepan con la elegida por s us padres. El esta. do no puede coartar la iniciativa privada para crear y hacer funcionar eSI~bl.ecjn.licmos de enseñanza , ni negar les el reconoci miento . ni im[Xlue r un UIllCO IJpo de enscilanza obligato ria -ni re ligiosa. ni laica-, ni crear pr i vilegios les ivos de la igualdad a favor de los establecimi ento s o ficial es. 4. Las áreas tle libertad así enc aradas se deben compagi nar con la facultad es tatal de diseñar el lineamiento de los plal/es de ellset1anza v eSlulli~ COII carácter flbligmorio; as imi s mo. el estado debe controlar que no se viole la moral. el orden y la seguridad públi cos, y que se respeten los valores de mocráticos. La educación pública a cargo de l eSlado tiene que acoger los principios de gratuidad y equidad. En cuanto al pluralismo educativo, el estado debe subsidiar o subvenir a la cnse ñanza que se impane en establecimientos privados mediante Wl repart o proporcional de los fondos destinados a la educación . 5. -El ya citado il/c. 19 del ano 75 aswne como eje muchas de las pautas que acabamos de eje mplificar, y combina una tríada imponanlC cuando remarca la rcsp:msabilidad indelegable del estado , la par1icipaciÓI1 de la familia y la sociedad, y e l respeto de las particularidades provinciales y locales. W derech o "a" la educación 6. Habíamos adelantado que la expresión "de recho de enseñar y apre~der" expande contenidos muy amplios. Uno es el sugerido por la expreSIón -lIOy muy usada-"derecho 'a' la educación". El derecho eleme ntal a educarse tiene un mínimo y un máximo que c.stán dad os por factores diversos: la propia capacidad , la propia pretenSIón, los medios individuales y soc iales disponibles. y las poJíLicas estatales. Todo en y con igualdad de oportunidades . Para dar c urso viahle al acceso de todos a este derecho a educarse, e s obvio que el estado y los particutares dcben abstenerse de eualllO signifique impedime ntos porque, a la inversa, hay que facilitar y prorruver aquel acceso en e l ámbito de un pluralismo educativo, dentro del cual el estado tiene q ue crear establecimie ntqs o ficiale s gratuitos. Conviene, asimismo, no marginar tas responsabilidades que gravan a los paLA EDUCAOON y LA OiLTURA 93 dres, tutores y guardadores respecto de lo s menores a su cargo, así como las prop ias

de tos empkadores que en la relación laboral tienen a su~ órdenes a analfabetos. La libertad de efl selÍtll1W 7. -La libertad de eflsel1al/UI se cxhibe tambi én como un derecho , consistente en la opción posible por un tipo de enscf\anza preferido, por su orientación ideológica o espiritual. por un establecimient o delemunado , con más -fi nalme nle-e l reconocim ien to de esa enseñanza por parte del estado. Co mo principio , los es tabl ccimien tos paniwlarcs disponen de mar gen razonable para selecc ionar a quienes aspiran a ingresar a ellos. La objeción de conciencia debe respetarse para no o~lig~ ni ~ d.occntes ni a estudiantes a participar e n actos o ceremoni as qUt: su concIenCia religIOsa o moral re prueha, ni a pres tar juramentos de lal natu raleza. ni a exteriorizar aCl it udes o se n· timientos q ue no comparte n, ele. L(I libertad de cótedra 8. La libertad de cótedra significa que el derecho a impartir y a recibir la e nse ñanza no ha de quedar suje to a directivas que impongan un contenido ideo lógico detenninado. o una orientación obligato ria, que lesionen la libre inve stigación c ie ntífi ca y el juicio personal de quien enseña yde quien aprende. El mínimo de enseñanza que et es tado tiene competencia para imponer, así como los planes y contenidos de estudio. tienen que dejar margen para que ta lib ertad de cátedra quede exenta de orientac iones ofic iales o polftica s. Los profesores y alumnos que se incorporan voll/nwriamenle a un e~tableci. miento de enseña nza que tiene asumida una orientación o ideología deterrnm ad a no pueden invocar la libertad de cátedra para lesionar dicha orientación. La reforma de 1994 9. La reformaeonstitucional de 1994 que, como dijimos antes , dio desarrollo al derecho de enseñar y aprender del art. 14, así como a la vieja

94 COMPr:.NTJIO DE DF.IU:.cHO CON:rnTVClO:"
c) el patrimonio 0I1ístico y los espacios culturales y audiovisuales. De nuevo la pluralidad cu ltural ree nvia a la cultura de los pueblos indígenas que , e n el inc. 17. alude a la il/terr:ulturalidad, y en cu a",? al patrimollio artfsrico -compre nsivo del hisLÓricO. cultural. arqueológiCO. etc.-bien podcmos ligarl o co n el ambiellte, porque inlegra el entorno, muchas veces inmaterial . que sirve de emplazamiento de la vida humana y social , recordando que la normativa del ano 41 sobre el a~\biente hace mención del palI'imonio natural y cultural, al que las autortdades deben proteger. y a cuya protección tienen derecho los habitantes. Los tratados i lltemaciollales 15. _ Nume rosas c1áusulasde rratado.f intenUlciol/ales de dereclws humlmos con jerarquía cons titucio nal deparan reconocimien to y tutela a derechos tales como los vi nc ulados a la ed ucación: a la libertad de los padres para escoger la orientació n e n la educación de sus hijos: al de~ec.ho a que éstos reciban educación reli giosa y mora) confonne a sus convIccIones: a elegir escuelas distintas de las oficiales: a participar en I ~ vida cultu ral ' a la libertad de investigar: a la actividad creadora ; a la Igualdad de de;echos de la mujer respecto del varón ; a la educación de la mujer rural. etc, De tal normativa internaci onal se desprende, asimismo, que los derechos que hemo s es tado desglosando encuentran sitio en el espacio de los derechos sociales.

EL DERECHO DE ASOCIARSE La libertad de asociación y sU~ contenidos J. -El an. 14 reconoce e l derecho de libre asociación co n la f6rmu la de "asociarse con ti lles úti les", Este concepto de "ut ilidad" debe inte rpretar se como referidu a uri fill que 110 sea dmlillo ¡}(1m el bien comúlI, o sea, ne utro o inofensivo. Tielle dos aspcl:tos: a) Como derecho "il/dividual", implica que toda persona dis(XJue de libertad para: a') formar una asociación ; u") ingresar a un a asociación ya existente: u"') no ingresar a una asociación determinada. y no ingresar a ni nguna: a"") dejar de pert enecer a un a asoc iaci6 n de la q ue se es miembro . En síntesis. acá se aloja la libe rtad de asociarse y de no asociarse. b) En cuanto derecho "de /a" asoclació" , implica reconocerle a ésta un stalus jurídico y una zona de libertad Jurídicamente rdevanlc que quede exen ta de interfere nc ias arb ilfarias del estado. 2. -El reconocimiento estatal puede Ir desde el otorgamiento formal de la personalidad jurfdica, si [a asociac ión lo solici ta, hasta la simple consideración de la asociadón como sujeto de derecho sin pcr&Ooalidad jurfdiclI. Las decisiones administrativas que otorgan o niegan reconoc imiento a una asociación deben quedar sujetas a posible revisión judicial. 3. -Nues tro orden am ien to conoce: a) las personas j urídicas de derecho público. que pueden ser eSlOrales 't 1/0 estalalel: b) las asoc iaciones profesíorlrtles o sindicales con perso1/alidad gremial: e) la eJtlratc rrhorialida d dt: personas j urfdicas extranjeras reconocidas en nu estro pafs en su calid ad de sujetos de de rec ho, o para real izar actos ais lados.

98 COMPI1'iJI O DE OEREC lm CONSlll Vt.'10!'lAL 4 . -Con la refomlll constitucional de 1994. el texto del artkulado incluye tambi én: a) a loslJarlidos politieos (an. 38): b) a las asociaciones de cOl/Jumidores y usuario.~ (art. 42); e) a las asociaciones que prope nden a losji"!'s que el arl. 43 protege mediante la viabilidad del amparo : d) a los pueblos illdfgeulI$ que. l:onforme al art o 75 ¡ne. 17. deben ser rccomx:i· dos en su personería jurídica. 5 . -Así con},) para la persona fís ica todo lo que 00 k está prohibido le queda {>\!rmitido. para las asociaciones rige la regla de {(I especialidad, según la cua l tienen cap acidad para todo cuanto se halla comprendido en susfines propios. Ta llo q ue surge del código civi l , bien que por encima de ti tal principio de riva imp lícitamente de la conslituciÓn. 6. -La asociación como sujeto activo de la libertad jurídica que litulariza dispone de: a) un status jurídico que le depara cierta capacidad de derecho, aun c uando no tenga personalidad jurfdica: b) un poden/e disposició1/ para realizar actos jurídicamente relevantes para el fin propio: c) un área de libertad jurídica inofensiva para regir con autonomía su propia órbim: d) un espacio e n el que lo que no le está prohibido dentro del siempre me ncionado fin propio , le cstáper/IJi/ido a tenor de la regla de la especialidad : e) un poder disciplil/ario sohre s us mie mbros o afiliados . La libertad de asociacióll Jilldical 7. -El derecho de libre asociación nos conduce ahora al te ma de la libenad s indical, que encuentra definición en el arto 14 bis cuando a lude a la "organi zación sindica l libre y democrática, reconocida por la s imple inscripción en un registro especial". La nonna citada impone clara mente el pluralismo sil/dical y descartu el wlicalo, así co mo permite inferir que es inconstitucional obligar a afiliarse a un sindicato, aunque acaso se deje opción para elegir a cuál entre varios. O sea. acá también rigc el derecho de "110" asociarse. Como corolario , es inco nslitucional toda norma que obligue a los trabajadores no agrcntiados a pagar una cuota sindical. El. DERECHO 010 "S(Je'!ARSI:. 8. -Nuestra legislación ha bi furead o hab itu almente a las asociaciones sindicale s: a) las meramellf{> il/scripuu: b) las reconocidas oon personena grem ial. 9. -P a ra dejar sentada brc\'l!mcm e nuestra postur a constitucional, diremos que: a) no n:probalTJ)~COnDinconstitucional la ex istencia de entidades con pers on....ría gremial, a condición de que no titu laricen cn fo rma monopólica la total idad de lo s derechos gremiales; b) cs inconslÍlucionaltodo sistema legal que no deja espacio suficiente al pluralismo sindical. porque en realidad implica cOlwertir a [as as

ociaciones m:ramente inscriptas en entidades ent idades gremiales. 10. -Mie ntrascn lo estrictamente dictó una muy acertada sentenc ia otros" rechazando la sind icación

sin ningún protagonismo propio de las propio de la agremiación la Corte e n 1967 en el caso "Oulón, Carlos.l. y co acti va como lesiva del derecho de afiliarse,

de no afiliarse y de dcsafiliarse . cuando hubo de decidir el tema de la llamada "co legiación obliga/oria" de los profesionales a una emidad pública (o co legio) interpre tó, ell el caso " FclTari, Alejandro J. clEstado Nacional " de 1986. que el Colegio Público de Abúgados de la dudad de Buenos Aire s no era una "asociación" integrada por la adhe sión espontánea de cada co mponente. por lo cual tampoL.'O quedaba violado el derecho a no ser compelido a ingresar a una asoc iaci ón. En e l eje del prob lema hubo de tenerse e n cuenta que e l Colegio Público tiene a su cargo la matriculación profesional encomendada por el ~ado mediante la ley, o sea, el contro l de una acLividad con proyecciones públicas -incluso e n lo di sciplinario y é tico-. Ue\'ada la impugnació n a lajurúdicciólI s/¡proeSlallll.la Comisión Interam!ricana de Derechos Humanos con~ideró-en 1988-que la libre asociación no resultaba lesio nada por la colegiación obligatoria de los abogados. 11. -Las normas imemacionales de /ralados cOlljerarquía cOlIslituciollal prestan reconocimiento y cobertura a la libertad dc asociación respecto de diversas clases de entidades y para múltipl es tines.

CAP1nJLO XII LA LIBERTAD DE CONTRATAR El contrato y la autonomía de la voluntad: espacios y límites l. -La libcnad de contratar ha de darse por compre ndida entre los derech os implícitos. Sus aspectos lineales son: a) e l derech o de decidir si se va (1 COf/lratar o 110; es decir que acá aparece e l de recho de "no contratar"; b) s i se decide contratar, el derecho de elegir eOIl qui én: e) el derecho de I1!gular el cOllfel/ido del C01l1ralO: o sea que éSlc viene a se r e l ámbito de la llamada autotlomía de la vo/umad. 2. -Atguna.~ excepciones ra zo nables a ciertos aspectos de la libert ad de con. trataci6n pueden ser éstos: el deber de co otratar un seguro ind ividual o cokctiv o en la relaci6n de empleo. en las empresas de transporte, etc.: o de contratar a per sonas discapacitadas o lisiados de guerra en el empleo privado, etc. 3. -La autonomía de la volwlIad nos muestra en e l conlralo una fueme l/O estatal de producci ó n jurídica. Sin embargo, según c uál sea el ámbit o en e l cual o sobre el cual se con trata, la presencia reglamentaria de l estado se vuclve razonable; tal -parej.-lo que acontece cuando eOlrc las partes con tratantes hay asimetñas o disparidades, o cuand o se trata dc contrat os standard con cláusulas de adhesión, o en la relación de trabajo para el contrato individual y colectivo, etc. Asimismo, ha de admitirse toda limitación razonabl c impuesta por e l orden público, la moral pública, los derechos de terceros , la seguridad pública, o las relaci oncs propias del dc· recho de familia. 4. -Conforme a la jurispru denci a de la Corte, una pauta trascendental SCl1ala J

, j , j CU!-iPE:l\"IJIO DE DERECHO CONSlll1JCIONAL que los derechos y obligaciones emergentes de los contralOs integran uno de los contenidos del derecho !Onsl;llIciona¡ de pmpiedad. 5. -La iflterve1lci611 del estado en los cont ratos se mueve en dos esferas: a) con carác ter permonel/le y (lllficipado, poniendo cienos marcos a la autonomía de la voluntad: b) con carácter excepciol/al y transitorio, en si tuaciones de emergencia, con un doble efecto: b') sobre contralOs ce lebrados ame.s que se hallan en curso de ejecución: b") sobre los contratos que se van a celebrar el/ ade/ame mientras durc la emergencia. Por supuesto que la regla de ra zol/ahilidad marca los límites de ambas intervenciones. ó_ -Para [os contratos en curso de cumplimiento. una ley posterior peca de reIrVllct¡'¡·idad inconsritllcional si afecta los efec tos del cont rato. a menos que se trate do.: una real emergencia. y que [a ley quo.: captura contratos anteriores no disnunuya prestaciones debidas (por ej., montodcl alquiler, tasa de interés, cte.) sino que. transitoriamente. se limite a prorrogar plazos o congelar precios_ 7 _ -Lajurisprudellc ia de la Cortc nos lI~va a registrar fal los como los siguicmcs: a) cn 1960. respecto de la ley que obligó a incluir " números vivos" durante los espectáculos cinematográn cos. la Corte reputó constitucional la medida aun cuando las salas de cine debían contratar (compu lsivamcnle) a quienes iban a llevar a esce na el "núm ero vivo", de fOffila que se les imponía una actividad no elegida; y, además. muchas salasdeb icron incurrir en gastos para adecuar los escenarios: b) en 1968, al pronun ciarse sobre la ley 16.507 que obligó a reincorporar tx:rso nal cesante en enlidades bancarias y similares , declaró inconstituciona l la imposición de obligacio nes que no existían a la fecha de la Cesantía. 8. -Cuando se rastrca desde la década de 1920 a hoy lajurisprudellcia de la Corte en épocas de emergencia. es fácil corrobo rar que las objecio nes de ¡nconstituciona lidad -salvo e,,-cepciones-no han tenido é,,-ito. Una síntesis actualizada al año 1990 surge de la scmencia en el caso "Peralta" . que admitió un decrcto dc necesidad y urgcncia por cuya aplicación se convini eron los depós itos a plazo fij o en titulas públi cos. 103 LA UBERTAD DECO"íRATAR S · bargo en 2002 y 2003 la Corte rescalÓ el derecliO de propie In cm . &1' traídos

dad fren te a la normativa que transformó a pesos los cr Itas con en dólares estadounidenses. d 199\ la ley de convertibilidad prohibió toda indexación fulU 9. -e uan o en od pérdida CIl el valor ra hubimos de reafimlar nuestra tesis de: que, no obstante, t a . d d 1 re~l de la moneda ha.;;c pro¡,;c!.k:llte -para salvaguardar el derecho de prople a -a actualización o el reajuste dinerario. 10 _ No ha de olvidarse que, al margen del problema que suscita t.od~~ uc rec~c sobre el cu rso d..: cumplimiento de contra tos .celebrados con ant~l~o n . ~ ,eorla de la imprevisi6n admite quo.: los jueces n.lVlscn 105 contr~tos o,;uan do se roducen cambios sustanciales en las condiciones que las par1es tuvIeron en ~~nta P il toona de la impro.:visi6n porque el aconteclllllen allTllJn~nto de co ntratar. Se ama . d d ser to que altera el cumplimiento del contrato ha de ser de tal enuda que no pu o "previsto" verosímilmente por adelan tado_

UN PLEXO DE DERECHOS ENUMERADOS E lMPLICITOS El derecho de reunión l. -No obstante la importancia institucional del derecho de reunión. y los enfoques que siempre ha suscitado en la doctrina y lajurisprudencia, hay que recordar que nueSlJ'a constitución no lo integró al catálogo de los derechos enumerados. Pero nadie duda de que fomla parte de los implícitos. Ahora bien , cuando e l arL 22 incrimina a toda fuerza armada o reWli6n de personas que se atribuye los derechos del pueblo y peticiona a su nombre, deja espacio para interpretar que la reunión pacífica queda reconocida 2. -Si las reuniones se dividen en públicas y privadas. creemos que el cri terio para distinguir una clase de la o lra es éste: pública resulla toda reuni6n que queda abierta indiscriminadamente a l público . o sea, a cualquiera; privada es la que no goza de esa apertura. La diferencia interesa porque las reuniones públicas quedan sometidas a lajurisdicci6n del estado en grado variable. según el fm que se proponen y el lugar donde se llevan a cabo; de ahí que si se realizan en lugares públicos (calles, plazas , elc.) susci lan un control razonable más intenso por razones de IX'licía, y hasta a veces precisan el permiso previo. Las reuniones en los templos. bien que son públicas, se sustraen en principio a la intervenci6n estataL 3. El sujeto activo del derecho de reunión se clasifica así: a) la

COMI'E."DIO DE DERECHO CONS111tK.'O~AL persona o una asociación: b) las personas Lienen un derecho " propi o", ejer c ido colectivamente. depanicipar en la rewli6 n; e) ha y un aspecto nega ti vo, que es el de recho a 110 asistir. El sujetO pasivo es, fundamentalmente , el estado, pero tambi é n los particulares en cuanto se tiene n que abs tene r d e impedir o alterar la reunió n, o d e interferir en ella obstaculizándola. 4 . -La jurisprudencia de la Corte ha dejado en c laro que una reunión no puede prohibi rse a causa de las ideas, opiniones o doclrina'l de sus promotores. sino únicamente en razón de sus filies (en caso de ser éstos contrarios a la consti tución , las leyes o la moral pública, o d e res ultar la reuni ón peligrosa para e l ord en y la Lranquilidad pública e n una silUación u oportunidad de terminadas). 5. -La reglamelllaci61/ del derecho de reunión queda sujeta. segú n nuestra panicular opinión. a la leg is lación de l cOllgreso (para todo el país) como todos los otros de rechos; reroen alfa interpretación muy difundida prevalece la Iloción de que , por su relación con el llamad o "poder de poli cía" (local). son las provin cias y la ciudad de Buenos Aires las que pueden reglame ntar -<:.ada una e n su jurisdicción-el ejercicio del derecho de rcunión. 6. -Las normas de tratados de derechos humanos de jerarquía constitucional co ncuerdan , en su lineami ento básico. con lo que es propio de nuestro derccho interno . El derecho de petición 7. -El art. 14 cita el derecho de peticionar a las (jutoridades . Pero " toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos de l pueblo y peticione a nombre de és te. co mete delito de sedición" conforme al ano 22. 8. -El sujeto activo del derecho de petición es la persona humana y las asociaciones. por lo que puede eje rcerse indí vidualmcnte o en grupo. El s ujeto pasi vo es s ie mpre el estado a través de sus órganos gubernamentales. 9. -Cuando el órgano al que se peticiona e s un tribun(ll judicial. hay que 107 UN PLi:.XO DE DE.kECUOS E.'WMERAlX)S E lMPLlcrrOS encarar el tema como dereclw (J In jllr1sdicción, o den.'Cho de acceder a La j ust icia para q ue resuelva lo que se le peticio na como pre tensión, 10. -Damos por verdad que el derecho de peticionar obliga al órgano requerido a dar una respuesta en tiempo razonabl e; o sea. a ~ntestar sobre lo que se le pide. Pero no implica Wl derecho aobtener lo peuaonado. 11. _ Si bi¡;1l estamos analizando la petición que scdinge a ulla "autoridad", no ha de omitirse la idea de que también hay derecho de "pelicionar" a /lII sujeto (individual o colectivo -por ej.: una asoc iacióll . un banco, un registro de dato s-) que no e s "autoridad": por ej.: para recabarle una información. El derecho de circular

12. -El (m. 14 menciona el derecho de elllrar, pemumecer, lnmsitar y salir del territorio, que es equival e nte a la libenad de Jocom~ió"o circulaci ón o movimiento . yquc deriva de la libertad corporal o fíSIca, en cuanto ésta apareja el desplazamiento y traslado de la persona. así como su residencia, radicación o domi cilio en dlugar que elige. 13. _ El derecho (j obtener pasaporte es parle esencial de estos derechos. Así lo sostuvo la Corte en 1985. en el caso "O.A, c/Estado Naciona l". 14. _ Si los derechos mencionados pertenecen allwbitallle, cabe preguntarse cómo quien no lo es porque no ha ingres~o al país. ,Puede invOcar su titularidad para entrar. La respues ta es obVia : potencialmente . su pretensió" de entrar lo habilita como habitante futuro. De todos modos. el derecho de e ntrar queda sujeto a reglamentación razonable en tomo del acceso y admisi ón de personas. 15. -A panir del ingreso. surge el derecho de permanecer , también con diferentes calidades a tenor de reglamentaciones razonab les: como residen tc permane nte, o en fomla tran sitoria, o como simple turista ocasional. La permanencia. con cualesq uiera de tales condiciones. permi te decir que la perso na fOnDa parte. en ese momento, de la pobl~i6n del. es~a~ (~aso de la que se considera "Ootante" u ocasional) y queda sometIda a su junsdicclón. I I I

r 108 COMPfJ',DIO DE DERECHO CONSIllUaONAL La pennancncia confiere el derecho de Iransitar y circular. 16. -El derecho de salir abarca el de hacerlo con ¡mención definiti. va.. o solamente transitoria. Según nuestro punto de vista, la t'xlranjerfa no confiere al estado la facultad de .o]'d~nar la s.IIUda t.:ompuls,iva o de expulsar. Puede. en combio, obligar a sn!lr a qUien m~rcs6 Ilegalmente, sIempre que entre ese ingrelJO y la expulsión no haya transcumdo un plazo que, ¡xlf su duración y condiciones, haya cOllvertido en "habita nte" a la persona que accedió sin cumplir [as reglamentaciones aplicables. 17. -En su fin. 25 la con sti tuci ón prohíbe someter a gravamen O impueslOs el ingreso de extranjeros. . 18. -Aun cuando los derechos de en trar, permanecer, transitar y salir pertenecen a las personas físicas, es IX'sible argumentar que. analógicamente, las personas jurídicas o asoc iaciones extranjeras liene n derecho a cstablecerse en el país o a aCluar en él como sujetos de derecho. 19. -La "ley de tránsito'· abre s itio al debate . Podemos afirmar que el congreso tiene compe tencia para dictarla en cuanto abarca e l tránsito interjuri sdiccional . ya que: a) por un lado, se le hace aplicable analógicamente la cláusula co mercia l del arto 75 inc. 13; b) por el otro. estamos ante un derecho que figura en el arto 14 y que puede ser reglamentado. De todas m~eras, la ley del congreso no puede ir más allá de lo conveniente y necesan. o para proteger y asegurar el tránsito imerjurisdicciollal. dejando a las entIdades locales todo lo no abarcado por ese objetivo. 20. -Los illSlrUmeTltOS iTltemaciol/ales de derechos humanos eOIl jerarquía constiluc~ona' dan colx!nura a derechos simi lares a los que surgen. ~e nuestro art. 14, y admiten la cxpulsión de extranjeros con base en deCISIOnes confomle a la ley, pero rechazan la de nacionales. Un extranjero no puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, si Su derecho a la vida o a la libertad personal co rre riesgo de ser violado a causa de raza, nacionalidad, religión, condición soci al u opiniones políticas. La expulsión colec tiva de extranjeros se halla prohibida. Tales normas s urgen fundamentalmente del PaclO de San José de Costa Rica. UN PlEXO DE DERECHOS ENUMERADOS E lMPÚOTOS El deret:ho de casarse 21. _ El an. 20 incluye entre los derechos reconocidos a Jos ext~njeros el de casarse confomle (l las leyes. Dada la igualdad entre extranJeros y nacional es, cabe decir que estamos ante un derecho de IOdos los lIabitallles. El sujero activo es la persof/a humana. El sujeto pasivo es, fundamentalmente. el estado, pero a la vez los demás hombres en cuanto no pueden impedir que una persona se case. ni obligarla a hacerlo.

Este derecho a casan;e no da pie pan1 afirmar que tas uniones de ~,eclw ~l ilícilas o ilegales, si se trata de personas h'biles para conlraer matrimomo que e hgen oo[)vivir sin casarse entre sí. El matrimol/io 22. _ La regulaci611 e.Ha/al de l matrimonio da lugar a las siguientes pautas: a) hay una liberrad juridica para casarse y para que , de ese. modo, quede emplazado el estado civil de familia; ello implica qu~ I,a u0l6n que comIaen ha de ser reconocida por el eSladoen sus efectos CivIles; b) por ende, el estado ha de habilitar y deparar algut/a fomlll legal para obtener el resultado expues to en el ine. a); c) asim ismo, es menester reglamen tar un régimen pluraUslo de múl tiples fOffilas matrimoniales para que los contrayen tes elijan la de su prcfe· renda, también con los efectos del inc. a); d) no basta -por ej.-que el estado reconozca libertad para con.tr~er un matrimonio religioso. porque si el único matrimonio con efectos cl:~les es el matrimonio civ H (obligatorio para e mplazar el estado de (anulta), la libertad jurídi ca de casarse de acuerdo a la propia opción resulta innecesa· riamenle lesionada; e) estab lecido el sistema pluralista ya indicado, el estooo puede ~ndi.donar el reconocimiento de los matrimonios religiosos a que se los U/scn/ la en un registro público. 23. _ El matrimonio religioso si" matrimonio civil fue reconocido por la Corte en 1957 para otorgar derecho a pensión a la viuda que estuvO unida al causante sólo mediante nupcias religiosas. siendo ambos solteros. ___o

HO COMPI,,'-'OIO De DERECHO COl"STIl1JClONAL 24. --Pese a su carácter commcLUal, el matrimonio recibe: numerosas limitacione s a la voluntad de los cnntrayemes en razón de la naturaleza de orden público de la~ norlllas que lo regulan. Hay -por cj.-una ún ica pauta lega l en mal cria de monogamia y de disoluci6t1 de l víncu lo. 25. -En el caso "Scjean" fallado en 1986, la Corte declaró. por mayoría, que la indisolubilidad del matrimonio-vigenteaesa fecha en nuestro derecho civil de familia-era ¡nconsliTuciollal. Poco después. la ley introdujo e l divorcio vincular. 26. -En c uanto al dil'Orr:io (vincular o no) por mutuo acuerdo, se trata de un régimen que deja librada a los qposos ulla vía y una forma procesales para resguar. darel secreto y la imilllidad de las causales del divorcio. y aun cuando la i'Cn tencia no puede. entonces, dar rar.ón de los hechos que motivan la decisión judicial (porqu e 110 queda constancia de eI!os), creemos que no concurre causal para tildarla de arbitraria, porque el sistema del ao;;uerdo mutuo exhibe, en el marco del dcrccl JCl de familia, razonabilidad suficiente. La familia 27. -Cuando scenearan las nom"laS sobre la familia, hay que Ixmerse de acuerdo en definir qué es "fam ilia". Familia no es una el1l idad diferente de las personas fTsicas que forman parte de ella. sino la denomina. ción acordada al conjulllo de quienes tiellen Ull vínculo parelllal. Por ende. la fanlilia l/O es un sujeto de derecho 11; una persollajurídica. de lo que se desprende que cmUldo se habla de "derechos de la familia" ha de enlendcrse que se alude a "derechos de las perSOl/as físicas en sus relaciones de familia". 28. -Tales derechos no se limitan a los reconocidos entre parientes (o sea, dentro de la familia) sino también a los que, en virtud de una relación de familia. se reconocen a sus miembros el/ relaciól/ eOIl terceros ajenos a la familia (por ej .. frente a un empleador para que pague un salario familiar, o conceda una licencia por maternidad). 29. -El (In. 14 bis en su parte final dispone que la ley establecerá "la protección integral de la familia. la defensa del bien de familia, la compensa ción económica familiar y el acceso a una vivienda digna". UN I'I..EXO Ole: OERECHOS ENUMERADOS f! IMPLlaros 30. -Ha de dejarse en claro que " familia" 0 0 es solamenle la que está fundada en el matrimonio. Los hijos nacidos fut!ra del matrimonio componen la familia y, para determinadas prestaciones sociales. las unionesdc hecho confieren derecho a los integrantes de la pareja conviviente. 31. -La refonllo cOllsliruciollOl de J994 ha incluido en el jllc. 23. párrafo segundo. delorT. 75 una referencia al nino ~ a la madre e~ ~ateria de seguridad socia l. El inc. 19 prevé la par1icipacl6n de la (amlha en la educación. 32. -El Pacto de San José de Costa Rica. de jerarquía constitucional, obliga a igualar las filiaciones. Cláusulas sobre el matrimonio. la familia, la filiación, la mujer, el niño, más un plexo de derechos y deberes conexos , aparecen en normas de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional .

33. -De cuanto hasla acá traemos explicado, deducimos que: a) queda asegurada la igualdad emre varón y mujer en las relaciones de familia, y entre las distintas filiaciones biol6gicas: b) no se puede discriminar a Jos l/OmoseJ:uales con el argumento (falso) de que carecen de inclin ación o aptilUd para formar una familia mediante el matrimonio: c) la abstenci61/ sexual asumida voluntariamente ha de ser respetada. porque no pugna con la norma constitucional de protección a la familia . La libertad de comercio e industria 34. -La correlaci6nde los (IrIS. 14 y20 permite agruparen un rubro común a los derechos de comerciar:. novegar:. ejerr:er illdustrin lícira. Irabajar y ejercer profesi61/. 35. -En tanto el derecho de trabajar será analizado al tratar el constitucionalism o social, el resto del plexo recién propuesto merece atención desde la normativa que en la constitución ha recibido algunas añadiduras con la reforma de 1994. El esbozo puede ser éste: a) el congreso es competente para "reglar" el comercio marítimo, te~ rrestre y aéreo con otros estados, y el de las provincias entre sí; talla cláusula "comercial" del arL 75 inc. 13;

CQMI~ODE DERECHO cONsTrruaoNAL b) lo es laIllbi~ll para dic tar ¡;l ródigo de comercio para todo el país (¡¡n . 7S ;ne. 12); e) ftsimismo, PIlI1l reg1amcnlar la libre lIovegació,¡ de los ríos ¡n teri ore¡ y l1abililar puen oli (art. 75 i'W. 10) conforme al principio de libre nave~ aci6n (an. 26); d) por igual. parq proveer a lapromoci ófI de la illdustria (a tenor del arl. 75 inc. 18), en concurrencia cpo las pro vincias (art. 125); 1;) ni e l copgreso ni las provin¡; jas pueden afectar l¡t libre circulación territorial de bienes, productos. venícu1 os, buques. etc. (an s. 9 a 12); f) lit poder impo.\'üivo del cQng reso y de las provincias puede incidir, da acuerdo a l r~parto const itucio nal de compete nc ias , en la fWli vjdad coo } erda! e indu stri al ; g) simil llf incidenc ia den ya de la competencia de l congreso para regular e l trabajo (ans. 14. 14 bis , y 75 ¡nc. 12); h) por ig~al, a raíz del llamado poder de policía en razón de higiene. seguridad y rporalidijd públicas , también a tenpr d6 la distribuci 6n comre te ncia! entre el es tado federal y las provincias; i) las reglamelllaciones locales d~ la acti vidad ~omercia! e industrial "intraprovincial " no pueden vio lar normas emanadas del congreso sobre come rcio e industria. tamo si son leyes federalos ouan to si lo son de derecho común (por ej., el cód igo de comercio); j) ha de tomarse en c uenta Iª relación que liga a la libertad comercial e industrial con los derechos que ~consumidores y usuarios reconoce e l arto 42 en el me rcado de cons umo y uso de hienes y serviGios; k) Otro ne~o a analizar es el qQc tien de puente haoja el ¡;Ierecho de comrarar y el derecho de propiedad. 36. -Con referencia exclusiva a la refomUl de 1994, guardan dirección hacia l¡llibcrlad económica, el comercio, la industria, etc., una serie de pautas obligatorias para la legis lación y las políticas de estado. Así, proveer: a) al desarrollo humallo; h) al progreso económico COI/ justicia social; e) a la productividad de la economía nacional; d) a la generació n de empleo: U:-; PLEXO DE. OIiRl:CHOS E/'.'UMERAOOIi E IMPllqros e) al crecimiell(o armónico de lOdo ellerritorio; f) promover políticas difere1lciadas que lienf,lar¡ a eq uilibrar el desigual desarrollo relativa de provincias y reg iopcs; Todo este plexo surge del arto 75 ¡ncs. 19 y 23.

Es imponante lOmar en consideración, ~&imismo. qtW ªI regular la coparticipació"federal en e l reparto impositivo, el art. 75 ¡nc. 2° ~~o tercero su ministra paráme tros imperativos para llevar a cabo esa
114 COYl'PEXDlO DE DERECHO CO~'STrroClONAL nocividad bienes colectivos como -por ej.-la salud pública . En Olfas palabras, la salubridad, la moralidad, el orden público, y los mismos intereses econ6micos kgit iman la intervención reglamentaria del estado, aun cua ndo -a la inversa-no puede prohibir determinados negocios por considerarlos ruioosos, ni imponer otros que repute de conveniencia pública. En 1967, el caso "Empresa Mate Larangeira M~ndez S.A. y otros" dio lugar a que la Corte declarara que la prohibición para cosechar la yerha mat e para el año 1966 según lo estableció un decreto. cuando ya la cosec ha se había rea lizado y había originado gastos y obligaci()nes, vulneraba el derecho de trabajar y de goza r de la propiedad adquirida. , c.... Phuto XIV LOS NUEVOS OERECHOS DE LOS ARTICULOS 41 y 42 El derecho .ambiental 1. -Una lectura atenta del nuevo ano 41 en materia ambiental nos autori za a sostener que: a) La re rerencia al '·derecho de lodos los hahitant es" a un ambiellle sano. con todas las calificaciones que utiliza la norma, personaliza a este derecho en cada UI/O, al modOl'omo lo hace el texto del arto 14. pero: a ') ha de tomarse en cuenta que la alusió n del art o 43 a [os derechos "de incidencia colectiva" (cuando depara la vía del amparo para proteger al ambiente) asume además la dimensión colecliva y grupal que reviste el derecho a1 ambiente; b) Se ha de advertir -por ej .. en lo que la tierra, etc.-y la el dominio originari

la relación con e atañe al agua. la titularidad que e o de los recursos

l derecho de los recursos naturales nora. la fauna , los bosques. el sucio , l arto 124 asigna a las provincias sobre natural es existe ntes en su territorio:

e) El ambiente queda propuesto co mo saliO. equilibrado. apto para el desarrollo humano y para las actividades productivas que satisragan las necesidades humanas:

d) Cuando se agrega en el art. 41 que ello no ha de comprometer las necesidades de las generaciones futuras, se ccha mano de la expresión "desarrollo sustentable", con la que se configura un tipo o modelo de desarrollo duradero para hacer posible la vida de los seres humanos en el marco de un entorn o que cu mpla las veces de hábitat; o sea, las políti cas ambie ntales han de tomar en cuen ta elfuturo co n un claro sesgo de solidaridad

social; e) El vocablo "ambie nte" merece a nuestro juicio un contenido plúrimo

CoMPENDIO DE DERECHO CO~SIII UaONAl y amplio que no se agota en el enlomo físico y sus elcmcnlOS naturales (agua, atmósfera, biosfcra, ticrra. subsuelo), sino que abarca todo cuanto atru1c a la vida, subsistencia y desarrollo de los seres vivos (ecosistema y ecología) y, además, el patrimonio histórico, cultural, artístico. natural, etc., que goza de menciones en el ¡ne. 19 del arto 75. Obligaciones que diversifica" (lIIelas 2. -Hay una serie de obl igacioncs constitucionales respeclo del ambicllIe. Veamos en quiénes recaen y en qué consisten. a) Después decnunciarcl arto 41 que todos los habitantes tienen derec ho a un ambiente sano. agrega que tienen el deber de preservarlo. Como mínimo, preservar equivale acá a no dañar ni deteriorar. También a cu idar. b) La nonna grava a las "autoridades". Latamente, al estado. tanto federal como provincial y municipal, en los tres departamentos de gobierno, cada uno según sus competencias. Asimismo. al defensor del pueblo, al ministerio público. ya todos los organis mos y reparticioncs es tatales. Pero. ¿cuál es la obligación? El ano 41la resumeafumando que proveerán a la protecci61/ de "este derecho" (del que tienen todos los habitantes a un ambiente sano, etc.). Desdoblando el deber, cabe afimlar que tanto es de omisiól/ -para no dañarlo-como de prestaciol/es positivas con e l fin de preservarlo, de evitar que otros lo alteren o destruyan. de recomponerlo. cte.. así como comprende el deber de exigir a los paniculares eada obligación concreta en cada circunstancia en que el ambiente queda co mprometido O perturbado. e) En conexidad , el ano 41 imputa a las autoridades antes citadas la obligación de proveer a la utilizaciólI raciol/al de los recursos naturale s, a la preservación del patrimonio natural y cul tural (quc es prutcdel ambiente, según lo dijimos antes) y de la di versidad biológica; además, el estado debe proveer a la información y la educación ambientales. d) Cuando el siempre citado arto 41 consigna que el dwlo ambielltal generará prioritariamcllIe la obligación de recomponer según lo establezca la ley, hay que aclarar que tal recomposición prioritaria no elimina ni reemplaza a la reparación. Asimismo, h..ty situaciones en que lo que se "des-compuso" no puede ser "rc· compuesto". En suma, cuando las cosas son susceptibles de volver a su es tado ante rior. la obligación prioritaria es recomponer. Los NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTICULaS 4 I y 42 3. _ El arto 41 hade pre8umirse operativo . y aplicable aun a falta de ley, lo que no significa que resulte innecesario el desarrollo leglslativo; pero los jueces -romo "autoridades" que 800-no puedcn a~slcner.se de tutelareJ ambiente porque falte la ley o porque laque hay sea lDsuficlenle. 4. _ "Los derechos que protegen al anlbiente" cuentan, según el arl. 43 con la vía del amparo para esa proteét!Íón. Puede, por ende, llamarse amparo anlhicntal oamparo eco lógico. 5. _ La información yeducací6n ambientales se ligan mu~estrechamente a la libertad de expresión e información, a la comunicaCión social. y a la enseñanza. La obligación estatal en t~1 ~l1lido abru:ca una ví~ indirecta, cual es la de prestar ayuda a las asoc iaCiones y c~tldades que tienen como finalidad la tutela ambiental en todos los cOll temdos que hacen parte del ambiente.

LIls competencias federale s)' provinciales 6. ~La parte final del arto 41 establece que al estado federal.le ~ncumbe dictar las "nomlas de presupuestos mínimos" . y a las prov/IICU:S las normas "necesarias para complementarlas". Se lrata de u?~categona especial de competel1cias conCurrentes, porque las nO~/llas nllm/llas e~~pan a la competencia provincial, y las complemcntarlas de compcte~cla local son una ruladiJura para maximizar to mínimo. Scguramente, eqUIvale a una versión del federalismo concertado. 7. _ En cuanto a los dai'los ambienta les su scept ibles de incrimi~¡use como delitos, la compclencia es exclusiva del congreso por tratarse de matena penal. 8. _ Cuando un problema ambiental es jurisdiccionalmente divisible y sobre él recae ta respectiva legislación pro\'incial, ésta debe. ail n así. respetar la protec ción surgida de la ley de presupuestos mínimos. 9. _ En cuanto a la ejecución y aplicación dela le.gislación del ~ongreso, el arto41 &dopla ta solución cibica del arl. 75 inl.:. 12 al disponer que d icha legY ación no altera las jurisdicciones locales. No obstante, creemos que : a) algunos deli tos ambientales admiten ser calificados como de naturaleza federal y provocar, por e lxle la jurisdicción de tribunales federales: b} fUCfa del ámbito penal, es razon able , ' 1' b' tI" Y ----'idas pro tec tora s del amo suponer que en I.II.: tcrnllnarlas po JUcas am len a ,.......

bicntc el estado federal !as invista excepc ionalmente de judiciabilidad por tli bunales f<'x!cra1es. 10. -No hay duda de que, al margen del reparto competencia l en el derec ho interno . nuc Slfo estado está habilitado para afrontar cuesti o nes ambientales mediante tratados illlemacionales. Dada la s upralegalidad de éstos . y su pre lación también so bre el derecho provincial . creemo~ qu e los tratados en materia ambiental pueden superar Jo que, e n el derecho intcrno. es propi o de la ley de presupuestos mínimos. 11. -Dentro de las colllpt'lencicls prol·jllciales. los convenios de regio na tiza· ci6n del art o 124 pueden prever la protección del ambiente que se vincula con el desarrollo económico y socia l. A simismo, [os tradicionale s "tratados" interprov ineiales del arto 125, y los convenios intemacio n¡¡les de las provincias en el área del cil ado art. 125 . Consumidores y usuarios: dertchos, protecciones y deberes 12. -El nuevo ano 42 traza un marco elástico , pero de parámetros inesquivablc s, para el mercado de cOI/sumo y uso de bienes y servicios. No hay duda de que en aquel marco aparece un eje direccional hacia el sistema económico quc es propio de la democracia social. Las alusiones a la competenc ia. al contro l de los monopolios, al consumo, etc., presuponen la exis tencia del mercad o, pero ello no equivaJe a sostener que el estado retraiga supresel/cia razonable en el área de la Iibenad y de la competencia. En suma, el art o 42 no da pie para alemar una postura abstencionista del es tado. 13. -Parlamos de la mcnción que la norma hace al "derecho de los consumidores y usuarios " para es labonarlo con las puotualizacioncs que el art o 42 efectúa en los párrafos segundo y tercero y, de ahí en más, comprender que el ya citado sistema democrático con su plexo de derechos apuntala la presencia estatal para evi lar desigualdad es injustas y para mantener -O recuperar cuando haga falta-el equilibrio en las relaciones de consumidores y usuarios. Todo con una finalidad muy clam: incluir la atención de las necesidades primarias y fundamentaJe s que. por un interés jurídico relevanle -de natural eza colectiva-han de ser sa tisfcchas por el consumo, los bienes y los servicios. ,, 119 Los NUEVOS DEJlliCIlOS 00 LOS ARl'fClJLQS 41 y 42 14 ~La lealtad comerc ial, la propaganda competiti\' ~. el deber de ,'eracidad, íri~u de lucro. la tendencia al consumismo eu muchos estratos SOCIales, y ante e~~adignidad de la persona y los derechos que le son propIOS, O~llg;n;que en el ~rbedel consumo y los scf\'icios se procure equi li brar la prolecclón e a persona con e l mercado. la compe tenc ia y la orerta-demanda. 15 ~E I "derecho de consumo" hay que ordenar cualllO, conforme ~I arto 42, gira ~nIO;~:de los "der~ch(os': ~~i:~~:~l:~:~ ~:~f:s~l:a~II~~~a;:l:~sn: perfil de derechos persona es o I . .

incidencia colectiva o de interese s de pertenencIa dIfusa. 16. _ En la letra del arto 42 segú n su párrafo pri mero aparecen : a) el derecho a la protección de la salud (que incluye el derecho a la vida y a la integridad): , . b) el derecho a la protección de la se.guridad pe~s,?IU~I, en cuanto se halla en juego por la índole y calidad de bIenes y SerVII.; I ~S, . e) el derecho a la prOlccción de los illlereses económicos del usuano y conswnidor: . d) el derecho a la i//formació1I veraz Y adecuada en la oferta y proVIsión de biene s y serviciOS; e) el derecho a la libertad de elecció//; t) el derech o a coudicio1les de lrolO equitativo y digno. 17. _ El segundo párrafo des taca la defe1lso del consumidor y de~ usuario por parte del estado, al decir-de modo análogo al art ~1en mate . ambiental -que "las autoridades proveerán a la protección d~ esos na . árr f ) Y a renglón segUIdo la derechos" (los enunciados en el pnmer p a o . norma extiende igual obligación de proveer a: a) la educación para el consumo: b) la defensa de la competencia en el mercado; e) el control de los mOllopolios; d) el control de la calidad y eficiel/cia de los servicios púb¡¡~S; e) la formación y participación de asociaciones de consu midores y usuarios. _ S· de cuanto surge de la letra de la const itución ros e~pla~a~ 18 . , . /" s podemos mclUlr ablcnlcnle a una serie de derechos 1m}} tClto , . mosrazon

,, , 120 COMPI!."'DlO DE DERECHO CONS J11 UaONAL Los r-'UEVOS DERECHOS DE LOS AR11ct.'lOS 41 y 42 121 a) el derecho de acceder al consumo; mas de control ) de las asociaciones de con sumidores 'i usuarios y de las b) el derecho a un trato l/O discriminatorio, sino en igual dad de opor~ provinc ias interesadas. ¡unidades: 22. -Es bueno insistir en que: e) el derecho a la lealtad comercial. a) del arto 42 surge una específica órbita del derecho de libre asocia y como bi sagra con el p/(U'o de valores. reaparecen: ción en el espacio de los consu midores y usuarios. con el deber del es tado a) el valor solidllridad: de proveer a la protección de dicho derecho; a') tales asociaciones han de b) el valor cooperaciól/ ; participar en los organismos de control: e) el valor seguridad; b) tanto el d) el valor nfontraci6" predisponer

estado co mo la'i citadas asociaciones deben promover la panicipaci6,,: educación para el consumo, lo que equivale a difundir i y a las gentes para que sepan disl"emir y elegi r libremente lo que

e) el valor igualdad; puede o debe consumirse, de modo que consumidores y usuarios est~t1l!n 1) el valor justicia. aptitud suficiente para ejercer y defender sus derechos a tenor del arL 42. 19. ,-En sínte~is, a cada uno de los nspectos a cuya protección deben proveer lal Ilutondlldcs, C(Irresponde en reciprocidad la serie de derechos correlativos del 23, -No obstantl! el deber estatal de legislaren la Itlalerla. decimos consumidor ydel usuano. que si no lo hace queda a cargo de los jueces conferi( aplícabiUdad Hay que indagar bien en caso "ame quién" -como sujelo /X/sil 'o-existen o se opera IiWl a la norma bajo análisis porque, no en vano, el arto 43 prevé hllC,c? valer ellOs de~echOfl. ,No hlly duda de que el estado es sujeto obligado . pero a di rectamente la acción de amparo en o rden a los derechos relatIvos a la

la \cz hay una ambl\'alencIII de los derechos cuando son oponib les a quien prov ee competencia, al usuario y al consumidor. los bi~ne¡ y ,SC~ICios: As{ -por ej.-e l derecho a la calidad y eficiencia. y a qu e el IllCrcado no ¡¡e dj!ltol'8lOne en desmedro de la competenc ia. En el púra(o primero de l al1 ..42 hay t.ambién supuestos de similar ambivalencia. que muestran como sujetos El perfil de los nuevos derechos pain'oli o~J~gados tanto al estado (las autoridades) como a los prol'eedores de bienes yserVICLOS. 24, -La recapitulación global de los ¡¡nuevos dctcchog" emergentes de los arts. 41 Y42 incita a insistir en: 20. -No ha de perderse de vista que muchos de los derechos en el orbe del consumo y uso de bienes y servicios guardan conexidad con los del arto 4 t sobre el a) la dimensión colectiva y tral/sil/dividual que IIC suma a lo que de al/lbi~n/c. As!, .loi prc~adores de serv icios de agua han de cu idar que el agu a no se personal e individual tienen: poluclonc; las IIl~USlnas que procesan productos para la alimentaci6n y la bebid a b) la estrecha intersección con muchísimos otros derechos (libcnad ~10 de~nconlanunar e l ambiente; los proveedores de carnes y vegclales no han de de expresión; de comerc io e industria : de contratar: de asociación, etc.; IIlcumr en depredación. ni los cultivos han de arrasar el sucio volviéndolo impro ductivo a cierto plazo, etc. derecho al desarrollo: a la calidad de vida: a la Igualdad de oponunid ades: a la reparación del daño; a la propiedad ; al tráfico negoclal. etc,). 21, -El párrafo final del art. 42 remite a la legislación para que Todo ello queda a travesado por un eje de cOllslÍlucioff alismo social y establezca p rocedimientos eficaces en orden a prevenir y solucionar conpor el contenido del sistellUl axiológico de la. constitución. O! ctos en la ~~le relación de "consumidores y us uarios-pres tadores de btenes y se rvIcIOs-es tado", La ley ha de discernir también los marcos regulatorios de los servicios públicos de co mpetencia "nacion al", Para todoe Uo la ley tiene que prever laparricipaci6n necesaria(en los organis

CAPtruLO XV LOS OERECHOS IMPLlCITOS Una radiografía de encuadre l . ~CUllildo con un enfoque muy personal. que no elude algún nexo con las perspectivas iusmosóficas que se filtran al derecho constitucional. decimos que hay derechos "co/l "l/onllas y "sin" I/omUlS, pisamos un primer umbral hacia el lema de los derechos 1/0 el/l/merados o dere chos implícitos. Convergen a admiti rlo: a) el valor justicia y los restantes valores del plexo ax io lógico: b) la ideología de la const i!ución; e) el an. 33: d) los ImlOllos ¡//lemaciol/al es sobre derechos humanos, tengan o no jerarquía constitucio nal: e) el aporte de las valoracioll es socialeJ progresivas. 2. ~Todo esto da razón al axio ma de q ue. a la hora de interpretar la const ituci ón y de cubrir sus s ilencios e implicitudes, hay que ec har mano de la calegoría de derechos implícitos. que se halla permanentemente abiena en su listado maximi zador. sie mpre a lona con o tra paula muy cara. como es lad e que hay derechos l/uevos y c01lfe1/idos I/uevos en derechos ~·iejos. 3. ~Hay, por ende. una dob le implieitud: a) una e$ la que w1ade derechos "nuevos" -por ej., el derecho al desarrollo (en cuanto la letra de la constitución reformada menciona el desarrollo. a veces sin adjetivo, y otras calificándolo como humano, O como soc ioecon6mico)-: b) otra deriva de proponer que los derechos que licncnfilel/le ¡lIten/acional y no liguran entre los constitucionalmente enumerados, se han de dar (X)r alojados en la cláusula de los derechos implícitos de nuestro arl. 33. 4. -Algunos ejemplos ilustran el tema. Asf:

CmtPENDIO DE DERecHO CONSTll1JaO~AL a) hay un enjambre profuso de derechos ¡mrenloles, o sea. derechos que provienen del parentesco; por ej.: los emergentes de la patria potestad: el derecho de mantener y proteger los vínculos parentales; el derecho de "ser adopt¡¡do" cuando concurre la situación razonablemente prevista en el ordenamiento jurfdico: el dere cho a la procrcaci6n responsable : b) de la garantía del habeas daUl (innominada en el art. 43 que la incluye como una modalidad dd amparo) se infiere el derecho a los dalas persoTUlles, paf a preservarl os. rectificarlos, controlar su uw y difusión, etc.; tambi én el derecho de peticionar a los bancos de dalos; e) el derecho a la ,'erdad, que implica variolO aspectos: a conocer y saber la verdad: a im.lagarla y buscarla: a recib ir informació n para acceder a la verdad: a que So! la averigüe en los procesos judiciaks (por ej., para descubrir la verdadera fi lia ci6nbioI6gica-; para invesl igar un delito, su aUforía, etc., 1000 a tenor de la pauta jurisprudencia! que irn.lica a los jueces el deber de prio¡;z.ar la verdad materia l u objetiva sobre la verdad forma!). Un listudo abierto 5. -C uando rastrea mos lo que al día de hoy puede y debe i ncorpo~ rarsc a la nómina de derechos implíc itos, todo co n bascen lo quedccimos en los parágrafos antecedentes. he mos además de citar: a) el derecho a la prop ia dignidad personal; b) e l derecho a la vida; o) el derecho a la salud; (ahora lo menciona el art. 42 e n el ámbito específico de consumidores y usuarios de bienes y servicios); d) el derec ho a la imimüfad; e) el derecho a la idel/lidad y a la diferencia; (inclui do el derecho a la propia identidad sexua l); J) el derecho a la reparación o al resarcimiento del dafto; g) el derecho al hOllor: h) el derecho a la illlegridad ffsica. síqu ica y moral; i) el derecho a tener uno. nacionalidad: j) el derecho a elegir el proyecto personal de vida; k) el derecho a la objeció1l de conciencia que es inofensiva para ter eeros; 1) el derecho a la jl/formació" y la comunicación; , Los DERECHOS IMPLlmos

11) el derecho a indagar, conocer 'i emplazar la propiajiJiación: m) el derecho de reunión; n) el derecho a la tutela judicial efectiva: ñ) el derecho de cal/tratar: o) el derecho a la imagen propia y a la voz personal; p) el derecho a la culJUra: q) el derecho a lapa:: : r) el derecho a la legitimación procesol: s) el derecho a la colida,! de vida y el nivel de vida dignos: t) el derecho de rectificación)' respuesUI (réplica); u) el derecho a la libertml jurídica y a la segurt'dad jurídica: v) el derecho al desarroflo: w) el derecho de huelga a favor de sujeLOs que ilO son "gremios": x) todo cuanto halla cabida en los denominados. jllt~reses difusos o colectivos. o de ¡"cidenci(/ colecliva. o de pertenencia di/usa.

6, _ Desde el caso "Sejean" -resuelto por la Corte en 1986--cabe añadir que, de acuerdo a su j urisprudencia. ha ~reput~se c?n~derecho implícito el de recuperar la aptitud nupcial mediante drvorclO vmcular, y el de cOfltraer lluevo malrimonio. 7, _ En varios tf{l/odos de derechos humanos con jer~quía constitucional hay cláusu las que liencn que entenderse como reenVIando a derechos implícitos -por ej .. cuando establecen que los ?c,rcchOS de~t~tado no limitan el goce y ejcrciciodcOl ros que surge n de d istinta fuent ... (lOtem ao inlc m acional}-. ----

EL DERECHO DE PROPIEDAD Su encuadre l. -El derecho de propiedad ha sido uno de los derechos "individua· les" que con más intensidad protegió el COllstilucionalismo moderno, para luego tener adjudicada unafu1IóólI social con la irrupción del consti tucio! lulismo soc ia l en la pri mera mitad del s iglo XX (la propi edad "obliga", segú n la constitución alemana de Weimar de 1919). 2. -El derecho "o tener propiedad " se concreta en un derec ho "dc" propi edad sobre un bien determinado c uando el derecho positivo confiere a un sujeto e1rÍlufo respccti \f0 (tic propiedad) según un flCIO jurídico Teco· nacido como adquisilivodc propiedad. De ahí que la propiedad al udida en los ans. 14 y 17 de nuestra constitución enfoquen el derecho respectivo en su aspecto de propiedad "adquirida ". 3. -El sujelO activo abarca a la persona física y a toda elllidad o IJerSOua de existencia ideal o colectiva (persona jurídica. a'iociación con calidad de sujeto de derccho). Ello sin distinción denaeionaJidad oextran Jcn a. El sujeto pasivo es ambivalente: por un lado el estado. al que funda mentalmcnte se dirige la proltibición de violar la propiedad privada: por el otro, los particulares que nodebcn perturbar el uso y ejercicio del derecho que ostcma el suje to activo. Ambos sujctos pasivos están ob ligados a no impedir que alguien adquiera propiedad cuando pretende adquirirl a legítimamente. 4. -Por su ob li gación de promover los derechos, el estado debe es

'.", 128 C OMPENDIO DE DEREn 10 rol\S 1II UClO:>lA l EL DERECHO DE Pl
cer e l s lguiellt e listado de contenidos de la propiedad: arl. 20): · a~ El deré~ho de dominio y sus de sme mbraci ones. conlarme a la le 1) Si bicn la irretroactividad de las leyes sólo t)stá prohibida en la gislaCión cOinun ; constitución en materia penal. tambi é n 10 está c ada vez que la aplicación . b) Las concesiones de uso sobre bicncs del dominio público , y lasque de una ley nueva-en cualqui er materi a-conducc a privar a un sujeto de un tlencn como causa una delegación del es tado a fa vor de particulares (como derech o ya incorporado a su patrimonio: e mpresas de transportes. de eleclricidad, de te léfonos. e lc.); 11) La propiedad intelectual, industrial y comercial cuenta con norc) Los dere chos y obligaciones emergentes de los COlllratos; ma de reconocimiento en el arto 17; d) Los actos de disposición y uso de la propied ad; m) La no rnla que en !!Iart. 4 2 se refiere al derecho deconsumid orcs y · e) Los derechos "adq uin'dos" e ingresados al patrimonio (sea por usuarios en e l mercado de consumo y uso de bienes y servicios traba en vlflud de ley. contrato, acto administrati va , sen tencia firm e, elc.); numero sos aspectos una relación con el derecho de propiedad ; f) ~a sentencia pasada e n autoridad de cosa juzgada (en tanto esa n) Cuando la reforma de 1994 co nte mpla en s u arto 75 inc. 19 la inscnten. cIa no sea nula o frrita. co mo ocurre s i en e l proceso ha habido dolo vestiga ción y el desarrollo cielllíJico y tecnológico, así co mo la libre crea o estala procesales) : ción y circulación de las obra.f de (lutor, traza un puenle hacia el ¡U1. 17, especialmente c itado en el precedente ¡ne. 11) de es ta liSIa. g) Cada acro válidameme cumplido durallfe un proceso judicial:

130 Cm.1Pf..l','OIO DE DERECHO CON"STITIJCIONAL EL DERECHO DE PROI'IEJ.)AJ) 131 La depreciación monetaria 8. -Un arduo problema para el derecho de propiedad se suscita cuando en períodos de lunación se produce una depreciacióIIl/lonelaria que implica la pérdida o disminución de su real valor adquisitivo. Se babIa, entonces, de indexar, o re valuar, o actualizar una deuda, tamo si ésta fue originariamente contraída en din ero -por ej., un alquiler, o un seguro-como si se trata de una deuda de valor -por e j., la indemnización de un daño. o por una ex.propiaci6rl--. Con ley que lo pre\'ea. sin ley, y hasta contra l/na fey que sea prohibitiva. cs lallV) S ciertos de que cuando hay depreciación monetaria toda deuda tieoe que ser objeto de inde.xación para conservar ,) recomponer el va lo r intrrnseco del crédito , sah'o voluntad en contrario del acreedor o de ambas parles. Sin embargo. el fallo de la Corle de 1992 en el caso " Yacimientos Petrolíferos Fiscales e/Provincia de Corrientes" no prestó acogida a dicho cri terio. y estimó que la prohibición de la indexación Cilla ley 23.928 --de t99 t-no era inconstitucio nal. I nviol
lo que viene diagramado como ordel/ social y econ6mico jliSfO_ y ya con antelación a 1994, hemos de mencionar las limitac iones refe ridas a derechos que se re lacionan con el trabajo y la seguridad social (art. 14 bis) . Los tratados internacionales 12. -El derecho de propiedad no es de los que más abundan en el derectlo intcmacional de los derechos humanos. El Pacto de San José de Costa Ri ca le dedica su ur!. 2 1. en tanto el Pacto de Derechos Civiles y Políticos no lo menciona. Sí lo hacen la Convención sobre Discriminaci ón Racial y la Convención sob re Discriminación cont ra la Mujer. Es fáci l co incidir, entonces, en que la propiedad no exhibe acá el perlil de una libertad " preferida".

CAPITllLO XV lJ LA EXPROPIAClON Encu.:tdre: requisitos y etapas l. -En c uanlo lill/itaci6n al derecho de propiedad el/ eltiel/Jpo. la expropiación es un acto ul/ilatf!ral del estado por el cual éste priv a de la propiedad de un bien al lilular del de recho sobre el mismo. con fin es de utilidadpública. Hace fa lta calificaci6n por ley de esa utilidad , e ifldelltlIi: . aci611 previa e integral del valor del bien. 2. -P.I fundamelll ode la e~pro(li ación no radica en un supuesto "dominio e minelUe" del estado como atribulo de su "soberanía". sino en: a) el bien eOll/tíl 1 público, o la real ización del va lor justicia como fin del e~lado: b) la naturale.la reJatim de la propiedad pri vatla co nJunci6n social. En la constitució n tiene base e n el arto 17. Es un insti tuto de derecho público e n toda su integridad. aun cuando doctrinas ya supo.:rada s te dicron a veces el carácter mixto qlle der ivaban de aplicar el derecho privado en todo lo referente al dcn . .'(;ho indenmi7.a torio del expropiado. En el á mbito provincial , las expropiaciones locales se rige n ror las constitucion es y leyes prov inciales. si n perjuicio de su necesario ajus le a las paulas de la co nsLüución federal. 3. -No hay que confundir la "'ley" de expropiaci6n (federal Olocal) quc rcglamen ta el instituto de la expropiadón, con "cada una" de las k}'es que sobro esa ha~e es dictada par~ proceder a realizar "u na'" expropiación concreta y actual. 4. -La calificaci61/ que la ley debe hacer de la ulifidad pública lleva a afirmar que: a) el congreso tiene espacio para decidir en fo rma di s

, , 114 CO~I'E"l)[() DE DERECHO CONsllluaONAL cn:c iona l -pero no arbitraria-la opununidad. el a lcancc y la convcnicm:ia de 1.1 expropiación, estab lecie ndo la utilidad pública de los bienes someti · dos a ella: h) lal exigencia de la utilidad pública funciona como una garantía para el de recho de propiedad de los particulares: e) la naturaleza o esencia de lo que es "utilidad pública" divide las imerpretaciones doctrina rias, porque a lgunas entienden que implica la necesaria transferencia del bien que se expropia al dominio público. mientras otras -3 las que adheri mosconsideran que el calí ficativo "pública" alude a ;'social" o "general" e n cuamo. de esa manera, se satisface un beneficio del "público", es decir, de la comunidad, aunque el bien no pase al dominio público. 5. -La calificación de utilidad pública 00 requiere especificar illdividualil.a· damcntc los bicJ\c~. (X!ro sí e,;ige que sean detenllinables. 6. -I.a calificación de la utilidad pública es indispensable para encuadral· el caso Cilla categmía de lacxpropiadón: ningún caso cabe cn esa categoría si falla la ley que declara la utilidad pública de UII bien. Pero esto no niega que. por anal ogía, se pueda o deba acudir al in~tituto cxpropiatorio cuando, no habiendo expropiación . hay que evaluar el n:.sarcimielllo por {><'"rjuicio a derechos patrimoniales. 7, -A nucstro critcrio, la calificación de utilidad pública debe que· dar sujelll a comrol judicial ele COlIslitucio1lalidad. No companimos la jurisprudencia según la cual lal calificación es un acto político no jud iciable. (Por exccpción, la Corte ha dejado a sa lvo la revisión en casos de mani· fiesla arbitrariedad e n la cal i ficación.) Nuestra formulación sería éSla: la calificació1I de utilidad pública por ley siempre es ''iudic;alllleme cOlllrofable" (o revisable). pero sólo es "descalijicable judicialmente" cual/do resulta arbitraria. 8. -Entre las condicion es que ha de satisfacer la indemnizaci61/, a más de ser previa. podemos mencionar: a) debe ser justa e il/tegral: 110 debe empobrecer ni enriquecer al expropiado. s ino dejarlo en igual situación económica; aunque se paga en dillero. la deuda l/O es de dinero s ino de valor; ello ayuda a entender que ha de restituir al propietario el mismo vofor eco1lómico de que se lo priva: b) la sell/ellcia que fija la indemnización tiene que lomar en l:ucn ta lo que el bien vale a la fecha de ser dictada, porque se supone que es en ese momento cuando se transfiere e l domin io. lo que equival e a dar por cieno LA I.:XI'II.OI'IACIÓN \35 que la indemnización ha de cubrir el 1'(llor "actual" del bien y que-debe pagarse (/lIfe~· de que se transfiera la propiedad expropiada; e) la indemninción tiene quc pagarse en dinero, salvo acuerdo de panes que escoja vías sustilutivas o Compensaciones no dirterarias, 9. ~Hay que distinguir dos circwlstancias dl rereñtcs: a) una es la

des/Josesióll o el desapoderamiento material del bien ealiflcadode utilidad pública y determinado con una individualizadón precisa: b) otra la trans, lerencia de la propiedad. Co n la desposcsión. el exproplan tc ¡afila poseJi6/1 del bien. Con la transferencia, se extingue la propiedad del c"-propiado , En situaciones razonabl e mente urgentes y necesarias. la ley puede prever la desposeslón: lo que nunca puede es autorizar que la propiedad se transfiera con un pago a cuen ta o provisorio de la imlcllUllzadón, JXlrquc dicho pago (inlegral) debe ser previo a la p6rdida de la propicdad (aunque no a la despose~i6n). lO. -Asimismo, hemos de considerarotro~ aspeCIOS. a) La valuación o lasación del hicn se rcali.la cn Ull momen to detenninado; pero: b) esa valuación se puede remitir a ulla fecha anterior (por cj., la valuación realizada en el año 1989 puede lomar en cuenta lo que el bien valía en 1983 cuando se produjo la desposesión). No obstanle. desde 1967. lajurisprude ncia que la Cone se ntó e n el caso " Nicchi" ha dejadocstablecido que si entre e l mo mento en que se hace la tasació n y la fecha amerior a la que la tasación reenvía se ha operado un proceso de depreciación monetaria. hay que actualizar la valuación hasta el momento en que se abona la in· demnización. 11. -Cuando lie califica a la indenmi7.BCión r.:umo imegml, tal afirmación ~e ha de completar con otra que d ice asr: la compensación ha de ofrecerle al e,;prop iado un equivalente econdmico que le permita. de ser viable. adquirir otro bien ¡imi· lar al que pierde por causa de la expropiación. ~n otras palabras. ya dijimos que la expropiación 00 debe empobrccer. pero tampoco enriquecer al expropiado. De esto se infiere que la suma dineraria no admire dedllcciones ni puede gra varse con impllestos. 12. -Asimismo. debe abollarse infereses respecto de la suma dineraria indemniz.atoria. correspondiendo liquidarlos por el lapso que ha COrrido entre l a desposes16n del bien y el pago (por lo que. si no hubo desposesión ni ocupación del bien por el c,;propiante. no procede pagllT intereses).

U6 C0\1PI~"1J10 DE DI!REc! lO CO;o.;ST1Tt '('tn~Ar Los sujetos exprop iantes !3. -En el rubro de los slijelOJ t::J.prop;ames hay que mencionar cnmo sujelo llctÍl'O "din'clo" y "originario" al errado fel/eral. a cada pro\'il/cill. y a la Ciudad AlIlól/ol/la de RuellOS Aires, Ello quiere decir que tales sujeto s tienen competencia para decidir la expropiación que se traduce en una ley declarati va de la utilidad púb lica de un bien. . 14. -La expropiación "indi1l'C/(/'',,:s una expropiación pordefesación: quiere decl~ q.ue h.ay algunos sujetos (/clil'{ls de expropiación a los cuales /In slIjew direclo y (Jr/gma r lO les delega la facultad e.,propiatoria. Pero para que un sujeto ac tivo expropie por delegación es imprescindiblc que, previamente. el suje to directo dclegante (estado federat, provincia, ciudad de Bueno~Aires) dicte una le\' decl arativa de la utilidad públku. en mérito a J¡¡ cu~1 el sujeto indirecto lleve a ca~después la expropiaci6n. Son sujetos actl \lOS de esta expropiación indin..-cta los IIIlmiápios. Iu~ ('lllida d('~ 1I11flÍITlllicm y t>mpreSlI.f del estado. y lo~ l){Irticlllares a quienes hahilita la ley 21.499. Los bienes t=xpro piu blcs 15. -Una referencia a los bienes expropiables lleva a adelantar como principio gent=ral el que nos dice que fodo lo que es propiedad puede ser obje to de expropiación. Esto implica que todo bien de naturalcla patri monial y valor económico cs suscept ible de expropiaci6n. (No obslante, al recorre r los rubros q ue antes mencionamos como incluidos en lo quc se C?nSide-: prop iedad en sentido con'ilit ucional. encon tramos alguna excepcIón; aS I, parece que no pued e expropi arse la cosa j uzgada, o los actos válida me nte t: umpl idos en un proceso judicial. lo que conduc\! acomprender que hay casos de improcede ncia de la exprop iación, o en otros térm inos. que hay contenidos del derechode pro pit=dad que l/O sou e.\propiables.) 16. -S í son expropi ablcs, a título de ejemplos: los bienes inmuebles. muebles y semovientes: las universalidades (una empresa. una biblioteca, la maquinaria de una fábrica); los lugare s históricos; el es pado aéreo: el s~bs~el?(SÓlido.o nuido); los biencs inmaterial es (derec hos de autor. energía htdrau !tea); las tglesias: los bienes de una e mbajada extranjera: las unidades de un inmueble di vidido cn propiedad horizontal. 137 No e.\ e.\11ropiuble el dinero, aunque M el dine!'o I!Xlr,IIlJcro. Se dliCute si lmi cadáveres dI! seres humanos son exprú¡lIablc~. En cuanto a bi<.!ne~ de! d{l/uj¡Jio plÍ· blico p,m'im:ifll (ljue parte de la doctrina reputa suS(;cptiblcs d ... cxpropHl dón) crC\!mos personalmente que la expropiación por el cstado fl.'deral n:quicn: el coo~"'lItimk nto d... la provincia. No usí ~i lo~ hiencs ~on ,1<: dominio privado pro \'incial.

El procedimiento ex propia torio 17. -El procedimiento expro piatorio ofrece dos vías po¡¡ibks: a) una es la del acuerdo t!ntre expropiante y exprop iado (que St! lla ma a"cní miento): b) otra t!s la judidal, Cuando no hay avenimienlo, el estado que prc ten¡Je consumar la C.>:propiación ¡Jebe promover e l juicio correspondie nte contrq el propietario con quien 11 0 hubo arreglo, Cuando la j urispl1ldenc itl retrae el conlml judici al de 1 actn dedílrat i vo de Ut itidad pública (porque In reputa una cue.~tión p0!ítiea ÜTi,!visablc), la causa de utilidad pública no hacc pal'''-lkl objeto del proceliO expropialorio. 1.0 mb común. entonces , es que tal übjelu se limite al m'l/I/c) de /a ¡"dClIlI1iZtlciríll y, acaso, ,L la dete rminación adminislrati\'a ue] bien. 18. -Eljuicio expropiatorio se suele conocer con el nombre de "eontcndoso expropiatorio". La relllellcia tiene carácter 'óconsl ilulim". porque t!s ella la que CfJIISUllla la trallsferenci(l de la propiedad. La exprop iad6n In\'crsu 19. -Una fo mlll cspccia l de expropiación es la cx propillción "inversa", a la que algunos apodan expropiaci ón "indi recta" () "irregu lar" . El adjctivo qut! cali fi ca a una expropiaci ón co mo "inversa" significa que el procedimiento expropi atorio opera al revés : es el e xprop iado quien demanda al estado \!n cuanto expropiantc c uando concu rren las situaciones siguie ntes: a) hay ley ({(!c/aratiWl de utilidad pública respecto del bien. pero b) el ex propiantc 1/0 inicia la acción judicial expropiatoria. y e) hay cOllductas dd mismo expropian tc quc implican desposeer al expropiado. u ocupar e l bien. o imped ir cl librc ejercicio y la dispo nibilidad plena por parte del propietario sobre el bien sujCto a la expropiación que no se cfe(.1i\'iza.

1:\8 COMI't'~''DIO010 DEltEClIO COSSTn1; CU.JNAI. Tooo e llo revela que ese propietario padece cierta dosis de il/disponibilidad en e l goce de su derecho. 20: -La expropiación inversa tie ne por obj eto, entonces, obligar al cxproplUnle a consumar [a expropiación y a pagar [a inde mnización, lo que vQelve a dejar en claro que e l adjetivo "inversa" alude a la parte que promueve el juicio expropiatorio: acá es e l expropiado. y no el expropiante. La rf,roc"CSión 21. -Hay otro inst ituto que en e l ámbito de la ex prop iación ti ende a hacer efectivos los requisitos que [a conSliluci6n tiene establecidos para su procedenci a. Es la retroces ión . c uyo diseño lineal ex ige qu e: a) [a ley declarativa de ulilidad pública de un hien haya dad o lugar a I ~ cOllsumación de la ex propi ación mcd ialllc la tramferellcia de [a proplcdad y c.l pago de la indcmnizaci6n: pero b) "desp ués" de esa ctapa 1/0 se ha desllllado el bien eJ.propiado al fiu para e l cual se lo había declarado afectado a la Ulilidad pública . o se ha destinado a otro fi n para el cua l no se había dictado la ley cali fi cmoria de la utHidad públi ca. Es lógico que el eJ.propiado que demanda a l eJ.proIJ;allle por retroces ión ticne que reif/tegrare1 mont o de la ind emnizació n que cobró. 22. -La misma palabra " n.: troccsiÓn" cn wlCi a que todo vuelve para aIroso o sea. que se relrocede. Ello porque si la cau sa de utilidad pública no se ha cu mplid o. la expropiación debe quedar sin efecto. ~retroc~si6n surge implíci tamente de la consti tución. de forma que aun S I no estuviera prevista y reg ulada e n la ley, habría de recibir operativid ad y aplicación por pane de los j ueces. El abandono . ~3. -Queda todavía otro institut o, que es el abandol/o de la expropwclón. Se parece a la retrocesión, pero liene difere ncias. Veamos. El abandono se oonfiguracuando, desp ués de dictada la ley que caliJic~, aUI/ biefl o a varios co mo afectados a la ulitidad pública, el expropiante deja trm/scurrir cierto tiempo durame el cual penllfll/eCe il/activo. O LA EXPROPlAOóN sea. no lleva a cabtl la exp ropiación. Vencido ese plazo. la potestad expropiclar la incumplida se extingue. 24. _ La aparente semejanza con la retrocesión se visualiza ~orque tambié n en el ahandono la ex propiación queda sil/ ~f('ct(). Pero, la dlferc ncia radica en que para la retrocesión hace falta que la expropiaCión se h~ya consumado en todas sus etapas si n que. posleriomlc ll1c. se haya cumpl ido con la utilidad pública del bien que se ex.propió: en lanto en el aband~o~o único que hubo fue la ley declarativa de la utilidad pública , a la que S1gUl6 la inercia del expropiante. 25. _ También la comparación con ta exprupiación iJwcrsa nos recuerda q.uc en ésta ha debido haber algún aclo lurhalorio del cxprop ialllc respeclO de la propl \~dad

declarada dI: utilidad pública. cosa que está ausente en el supueslO del ahandono. 26. _ Asimismo. Wla co.....a es el abandono en que incurre el expropiante incne . y Olra el desistimietlto del mismo en eljuiclO expropiatono. ya que en el abandono ni siquicra se ha iniciado dic ho juicio. 27. _ Si co nsumado al abandono el expropiante quisiera e~pr.opiar el bien. debería dictar una llueva ley declaratoria de su utilidad pubhca. 28. _ Si abandonada la expropiaci óll cl cxpro piante ocupara el biel/, el exprop iado no podría demandar la expropiaci ón inversa porque l a potestad cx propi utoria quedó cancelada. y habría entonces que cchar mano de las acciones de derecho comúlI .

CAPtlUlO XVlIl LA TRIBUTACION La ~tctividl.td financiera del estado y el poder tributnrio l . _ La JI amada actividad t1nanciera del estado -o pública-que se exteriori za en la oblellción de recursos yen la realización de gastos, apareja. recíprocamente. la recaudación fisc·al y laafcctación de erogaciones. Esta actividad financiera queda engarzada en la constitu¡.:ión. Ylejos de indt:pcndizarsc de l ordenamiento jurídico, tiene respecto de él carácter instrumental. Vale, enlonces. afirmar que los fines de esa actividad finan ciera apuntan a hacer viable el funcionamien to integral de l estado democ rático en todas sus insliluciones yen la efectividad de los derechOS. 2. ra a) en

_ En esa línea, la política del estado debe guiar su actividad fina ncie a te no r d? pautas como: el desarrollo huma"o; el desarrollo económico-social: el equilibrio t'l (/esigua! desarrollo de provincias y regiones:

b) la solic/aridad; e) la igualdad de oportunidades y de troto; d) el progreso económica COI/ justicia social; e) la generación de empleo; t) la produclividad de la economía; g) la defensa del valor de la mOlleda; h) el piel/O goce de los derechos. con la consideración especial de los niñ os, las mujeres, los ancianos y ¡
COMPfll\'DIO 1)1: DERECHO CONS II I UClON"Al. Ta] repertorio surge del (m. 75 de la constitución cn divcrsos incisos (2",17,19,23),ydelosarls.41, 124y 125. 3. -Por supuesto que estas mismas pautas deben tomarse en cuenta para la ley de copanicipacióllfederal, para el presupuesto, y para la cuenta de inversi6n. En suma, todo lo que además consigna el art. 4° sobre el "tesoro nacional" debe subsumiese en ese marco. 4. -La tributación fiscal acusa muchas conexiones. Así, con el derecho de propiedad, con la política social, con la polít ica económica, con la igualdad, con la razollabilidad, con los ingresos públicos, con el presupuesto, etc. En sentido amplio la tributación fiscaJ abarca el sistema de impuestos, tasas y cOlllribuciones, y se apoya en lo que comúnmente se (Jama "poder impositivo" (o tributario, o fiscal) del estado federal y de las pro vincias. 5. -lIay "cargas" que no son ni impuestos, ni tasas, ni contribuciones (como por cj., los aportes a un régimen jubitatorio), por lo que suele dcnominárselas COIl tribuciones "parafiscales". 6. -El poder tributario del estado apunta a la posibilidad jurídica (competencia) de c rear y exigir tributos con re lación a personas o bienes que se hallan en la respectiva jurisdicci6n. El lribUlo es, en tonces, la detrac ci6n que se hace de una porci6n de riqueza del contribuyente a favor del estado, e integra el rubro de los "ingresos públicos" a) El impuesto es la prestación patrimoniaJ, generalmente en dinero. que el contribuyente debc al estado sin contraprestaci6n especial, para satisfac er necesidades colectiva~ y atender con su recaudaci6n a gastos generales. Quien lo paga, entonces, no recibe beneficio concreto y directo. b) La contribución --especial o de mejoras-es el tributo debido aJ estado por quien obtiene un beneficio o 'l!n aumento de valor en un bien de su propiedad, en razón de una obra pública o una actividad estatal. c) La tasa es la prestación que se paga por un servici o público aprovedrado; hay, como en la con tribuci 6n, un beneficio recibido por el contri buyente, pero no se da relación aJgWHl con un enriquecimiento proveniente de actividad estatal. La tasa se cobra para cubrir el gasto del servicio. Se diferencia del canon porque éste se paga por el uso de un bien del dominio 143 LA TRlBUfAGÓN vicios que son de utilización raeul· público; y del ~recio. porque é~te sel~~!:apoporrS:~umbrado público o por limpieza).

tativa y no obhgatona (como o es Tarifa no es sinónimo de tasa ni de precio. Tarifa es la lista de lasas y precios. 7 _ El carácter obligatorio de los impucstos, lasconlribuciones Y~as lasas debe cumplir detemlinados recaudos constituci,:nales, ~omo el pnncipio de legalidad, el de igualdad fiscal, el de no conhscatonedad, yel de finalidad. 8 _ Por el principio de legalidad, todo tributo tiene que ser estable 1 Esa ley debe comenzar su trata cido por ley: rlullum Ifibutum sme ege. .. '6n federal ha miento e? l.a~ámarade dixut(ados.;; ~a~~oi~:~~;~~~~~~~~~, el principio de tener mlCtO en el sena o arts. . sólo el congreso de legalidad viene expresado en el arto .17 cu~:d~~e~ur:ferirse aJ tesoro impone la" con tribuciones que mencIOna e nacional. " También hace falta ley para establecer exellCI071eS fiscales. . I 99 discierne al poder ejecutivo tiene La competcncia exc~pcI~nal q.ue(~ ~.") Tampoco puede incluirse en la ¡ni prohibido recaer en malena tnbutana mc. . dativa popular (art. 39). I d' do debe prever: el hecho imponible. los . La ley.a que es tamo s a ~ sli:~ema o la base para determinar el hecho ~~~~~~~:~l~a~~~:ld~a;~~:. las exenciones, las infracciones y sanciones, e l 6rgano compete nte para recibir el pago, etc. 9 _ El principio de igualdadfisclÚ está expresado en el art·!6cUb~n~~ . I b d 1'mpuesto en tanto el arL 4 1la a ?~~~~U~~~~;~U~:~i~~~:i~r.~::~~:~~~1u~:~~~;~~:~ ga el congreso. ,y ~e~ion~ d~1 congreso) las califica de "proporcionaJ~~ e~~~~~I:~:,a~menester también tomar en cuenla la iguaW,ad real de oportu,~dades ~ de trato a q ue alude genéricamente el art. 75 me. 23. L roporr:ionalidad está referida a la riqueza que se grava. L: :iSCriminaciÓn está prohibida si el cr~lerio que e;:ab~~g~!~~~I:~~;~: rías de contribuyentes es arbitrario, pero no SI es razona e. I 1 , 1 I

CO,\!f>E,,\l)IO DE DERECIlO COKSlTn)I.'O~Al. la pmgresil'idcu¡ del impue~lO. pero prohílx: que el congreso CSlah1ezca tribut os lClTi!orialmClllc diferclllcs. ruando un tributo correspond,.; a la juri~dicci6n provincial, la igualdad no queda violada si una provincia 10 establece y otra no. 10. -El principio de '/0 C01/jiscaroriedad apunta directamelHc al derecho de propiedao , porqut! manda mantener delllro de límit es razona · bies e l quantum ( monlo) que el tribulo toma como parle del patrimonio o la riqueza del contribuyente. Lajurisprudencia de la Corte repula qu e es conliscatoriocl gravamen queabsorbc másdcl33% dcla mmeria imponible -cuando es de capital y n o de renla-. En materi a de taS(/S, la no confiscaloriedad indica que la recaudación tola l de la tasa tiene que guardar proporción razonable oon el costo también total del servi cio público efectivamente prestado. Cuando la slIpcr¡R).fición o oClflllII/ación de varias contribuciones fiscales que soporta un mismo comribuyenlc supera cllímÍl<.l por encima del c ual se considera que Ullllibuto es ioconstitucional, es viable impugnar globalmente a aquella car ga tributaria en su conju nto, imputándole conflscaloricdad a la sumatoria de todos l os tributos. 11. -El principio defillalidadex.ige que todo tributo lenga un lIn de interés gcneral. La tribulaci ón no ticne como objetivo enriquecer al es.tooQ. sino lograr un beneficio co lcctivo, co mún o público. En el impuesto. el oonlribuycnlc no rec ibe directamente bcncficio alguno: en la tasa, hay una prcstación estatal que beneficia al contribuyen te; en la cQmribución especial o de mejoras el contribuyente retribuye un bencficio O plusvalía que ha obte nido en una propi edad a causa de una obra pública o actividad estatal. 12. -Los principios mencionados (legalidad. igualdad. no confiscatoriedad y finalidad) se relacio nan con el de razol/abilidiul: la ley Iributaria debe ser razonable. las discriminaciones también. al igual que el monto de las cargas y la finalidad de cada una de cllas. Además, en orden a la políli ca fi scal ha de existir una proporcionalidad adecuada y razonable e ntre la rccaudación de la carga impositiva lotal y los bcneficiosque porellarecibc la comunidad. 13. -Lo que no Im:c como consLitucional es gravar a un seClor o grupo social (parcialidad) e n beneficio de olro sector o grupo (parcialiLA TRlBuT....a óN dad). porque cuando se afirma que los tributol> dcben ser ge~rales y uniformes se está seftalando que la ley que los establece. n que ex.lme de ellos. no puede hacer discriminaciones arbitrarias o irrazona?l~ cuando determina quiéncs son los sujclOs ohligados a pagarlOS o e~l,!l1~OS de hace.rlo. ni al njar de ante mano el desti no especílico. o los bcncll clarlos de la recauda ción. La relación y la obligación tributarias 14. _ Se Uama relación fi sca l o tribularia al vil/culo juridicoentre el estado (o el ente autorizado a exigir c1lributo) y el sujeto afec~adO po.r el

tributo. La obligación fiscal Q lribularia es la que pesa sobre d Icho ~uJeto obligado a pagar el tributo. Esta obligación de d~lr (gc.neralmente dUl~ro) se co mpleta con otras (por ej .. presentar declaraclClncs Juradas). La obhgació n de pagar se denomina "deuda tributaria ". . El sujelO acri\'o en la relaci ón fi sca l es el ~stado-fi~o. El suje.1O ~)aSlvo t::;S el comribuyellle (o el agente de rClenc¡ón a qUIen la ley obliga a pagar el tributo que debe el co ntribuyente). 15. _ El hecho impollible es el hecho o conjwlIu de hechüs de si.gnificación económ ica. que la ley describe como lal )' establece como ongen de la obligación fiscal. Hay hechos imponibles que se materializan o p?rrecciol1.an en un solo momento (po r ej.. en los impuestos aduaneros de ImportaCIón, el hecho imponibtc es el "despac ho a plaza" dcl arúculo importado): y h.ay h~chos imponibles "de ejercicio" . que aba rcan una serie de hec hos o SItuaCIOnes durante el lapso que la ley dcterm ina (IXl r ej .. en el impuesto ,3 la renta o l~ ganancias. que computa las sumas. obtenidas durante un penado. que pUl': dI.; ser anual). 16. _ Personalmente decimos con mucha convicciÓn que es in~sritllc~onCl/ convertir en hecho imponible -y por ende, gravado-a las manifesta CIOnes de ~Iqu cza que se exteriorizan/"era del territorio de nuestro esta~. lo que ocu~e allmponer tributos a hiencs situados en el extranjero, o a gananCias que se obtienen en ~I extranjero. Ello significa quc la jurisdicci6n fiscal del eswdo se lIgOta ell SI ~ t~mtorio, yque d hecho imponible debe radicarse dentro de é l y no fue ra de sus ¡mutes. 17. _ La detenllil/ació/I tributaria es el acto de la administración ·en -

LA TRJnUTAClÓS 147 146 CO~PEl\UlODE DERSCHO CO:':S 1II UaO~AL el que ésta manifiesta y fonnaliza su pretensión fiscal contra un contribuyente o responsable. estableciendo el monto e inlimando el pago. 18. -El juzgllmiento de los ilrcilOS fIScales de naturaleza penal necesita que, prc"inmcnte al juicio. un acto administrativo con 10005 los recaudos constitucio nalmente exigibles haya pn.:determinado la obligaci6n fiscal. 19. -La llamada Iibenad fisc(¡1 nos Ucva a inclinarnos personalmente a favor de un criterio interp retativo favorable al contribuyente; o sea. ¡¡ apoyamos en el princip io "i n dubio contra fiscum", 20. -Las leyes que crean o modifican tributos 110 puede" ser retroactivas, por la sencilla razón de que la ley tributaria debe ser previa o anterior al hecho imponible. Si un hecho no es imponible porque no hay ley jiscal vigente al tiempo de producirse, hemos de admitir que hay derecho "adquirido" a quedar libre de obligación fiscal respecto de ese mismo hecho. Cuando el hecho imponible es de ejercicio (por ej.. impuesto a la renta o a las ganancias) la ley debe ser anterior ala fecha en que se cierra el ejercicio (por ej . el 31 de diciembre) pero no necesariamente ha de ser anterior a la iniciación del período. pudiendo dictarse duranle su Iranscurso. 21. -El pago de un tributo conforme a la ley vigente al tiempo de efectuarlo surte efecto liberatorio a favor del contribuyente. El control constitucional 22. -La creación y aplicación de tributos queda sometida , como todos los aelos estatales, a conrrol judicial de cOl/stiluciormlidad. Tal control puede recaer en: a) la imposiciól/ de contribuciones por el congreso; b) la recaudació', de las mismas. Por ende. el poder judicial se halla habilitado para pronunciarse sobre la validez de los gravámenes cuando son impugnados por inconstitucionalidad: en cambio, no revisa el criterio, la oportunidad , la conveniencia o el acierto con que el legislador ha manejado su poHlica riscal . ni los efectos sociales. económicos . fiscale s o políticos. El jlúcio de amparo es viable en materia fiscal. Los grallámetles prol·jnci(lles sólo caen bajo control del poder judicial fede ra l si, directa o indirectamente, se oponen a la constitución federal. 23. -El principio conocido como "so lve el repete" establece que par.. alegar judicialmenle la inconstitucionalidad de un tribulo hay que cumplir ¡Jrcviamellte con la obligación de pagarlo. La aplicación rígida y severa del "solve et repete" llega a ser inconstitucional por pri vación de justicia cuando el monto de lo que debe pagarse para poder iniciar el juicio excede la capacidad del contribu yente y le impide acceder a la just icia. Tampoco debe aplicarse con fuerte rigorismo el principio del pago bajo prolesla, según el cual para demandar jud icialmente e l reintegro de un tributo se lo ha de haberoblado " bajo protesta". 24. -Hay docu-ina que a la IUL dd Pacto de San José de COSla Rica, que desde 1994 ticlle jcrarquía constitucional, sostiene que el "sol ... e el repete" está derogado o se ha vuelto improcedente. porque dicho Pacto consagra el derecho a u n proceso razonabl.:mcnle rápido para determinar dercchos y obJigaclolleJ> del justiciable, incluidos los de índole fiscal.

')s. _ l.a Corte Suprema abandonó en 1977 un principio
148 COMPENUIO DE DEREC\Ul CONSTnUCIONAL tos: los direCLOS y los il/directos. Se dice que en los directos el conlribu yem e es tá seilalarlo "de iure", mientras en los indirecws el que es contrib uyente "de jure" transfiere la carga tiscal a terce ros como contribu yentes " de facto", La referida dualidad se d escribe así: Como pril/cipio, son de competencia p rovi ncial. A) ImpuesTOs Por excepciólI los puede estab lecer el congreso por tiempo determinado, y sie mpre que la defensa, seg uri direcLOs dad común y bien general del estado lo exijan. EXfernos (aduaneros), son de competencia exclu siva B) Impuestos del es tado federal. il/directns h ite m os, so n de competencia concurrente del es tado federal y las provincias. La coparticipación 29. -La reforma de 1994 ha previsto exp líci tamente en el arl. 75 inc. 2° la denominada copartici{)(tci6/1 federal, más la ley-convellio basada en acuerdos entre el estado federal y las pro vincias, y la distribu ción de las contribuciones copart icip ablcs. Desck antes de 1994. la constitución material ya conocía el régimen de coparticipación mediante leyes-contrato (que ahora el aJ1. 7511ama ley-convenio). Los impuestos il/directos extenlOS (aduaneros) no entran en la co participación, en tanto son copart icipables los indirectos ¡memos. y los directos (pero estos últimos mantiene n los requisitos que a la ley del congreso ya vimos que les impone el inc. 2° del arto 75: por tiempo limitado, y cuando la defensa, la seg uridad común y el bien general 10 ex ijan). _ 30. -La le y-convenio tiene al senado como cáma ra de origen . A'iimismo, la constitución garantiza la automaticidad de los fondos derivados de la cop articip ación, y en materia de su distribución prescribe que se hará en relaci ón directa a las competencias. servicios y funciones del estado federal, de las provinci as y de la ciudad de Buenos Aires, con los s iguienLA TRlBUfAOÓN tes parámetros: debe ser equitafiva, solidario, y dar prioridad al logro de un grado equ ivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en tod o c1 lerritorio. La ley-convenio no puede ser mod ificada unilatera lmente, como tampoco reglamen tada,

y será aprobada por las provincias. Personalmente, interpretamos que la copart ici pació n prevista en el inc. 2° del nr!. 75 no es facultativa sino oblig(llo ria , de modo que no depende de la volu ntad del congreso establecerla o no. Según el inc. 3°, pueden quedar a las·que el congreso les estab tlem]X) úeferminado (para ello, con las provinc ias, pese a que a la coparticipación).

fuera lezca no se tales

de la copanicipación las cont ribuciones asignaciones específicas por ha previsto que sea necesario el acuerdo afectaciones especiales detraen fondos

En el inc. 2° se adjudica a un organismo fiscal federal el conLrol y la fiscalización de lo que dicho inciso estab lece. La ley que lo organice habrá oe aseg urar la representación de Ladas las provincias y de la ciudad de Bucnos Aires e n su composición. En las cláusulas transitorias se había fijado un plazo hasta la finalización del aiio 1996 para cumplir con el ¡ne. 2" del arto 75 , pero el congreso no lo hizo Y quedó incur~o en incon-," Iitllcionalidad por omisión. (Ver disposición tral!sitoria sexta .) La cláusula comercütl 31 . -Todo cuanto explicamos en desarrollo del ]Xldcr impositivo, no ha de confu ndir dich o poder con la co mpetencia úel congreso para reglar el comercio interprovincial e ¡lItemaciol/al (art, 75 inc. 13). Vimos que el poder impo siti vo cue nta con su propia normati va, confoffilc a la cual no todas las competencia s son federal es, co mo sí lo es la Itamada cláusula comercial recién citada, Sin entrar a detalles, la distinción condu ce a afirmar que a las provincias les queda prohibido reglar el comercio interprovincial e internacional, pero no necesariamente lescstá inhibido el poder impositivo loca l que grava actividades relacionadas con dicho comercio, (Por ej. las provincias no pueden convertir en "hecho imponible" a la actividad comercial i.nterjurisdiccionaL pero sí el ingreso o la gananci a que e lla reporta.)

Cm.fPEl\TII() 1)1;: OfItEOIO co."S1[1 CClONAI. El régimen adua1/ero y fa circulación " territorial" 32. -Surgt! de las explicaciones que acabamos de haccrcn IOnlodel poder imposilivo que la constitución ha federalizado la~ aduan(ls. Desde el arto 9° al 12. con más el art. 75 ¡ne. 1(> e ioc. lO. y el arto 4". hay sobrada normativa para admitir dos cosas: a) Que toda alusión a las aduanas "nacionales" se rcliere a apuanas exteriores. quedando prohibidas la:; aduanas "interiores" (tanto para el estado federa l como para las provincias); b) que la compe/el/cia federal en las aduanas exteriores es exclusiva. El adjetivo "exteriore.,," no liene scmido geognifico o terrilOri&I, porque adua na.<¡ exteriores ~n [as referidas al tráfico intcmacional, asi como las "interiores" (rrohibida~) son las referidas al tráfico interno. 33. -Todo esto se interconecta con la circulación "terrir orial" que. por eSlar prohibidas las aduanas interiores. implica libertad de circulación y di' tr{¡nsito por todo elterriwri o. para las personas, los bit.:nes. los buques. los medios tic transporte. c te. Está en juego la libertad tle comercio, de navegación, y has(a de trabajar. de fonnaqueno se puc<.le convenir en hccho imponible tudo lo que queda exento en virtud de los ya d tados ans, 9 a 12, más el 26 sobre libre navegación de los ríos interiores. que es matcria de reg lamemación por el congreso según el art. 75 inc. 10. 34. -Pero hay que diferenciar muy bien la circulación territorial de la circulación económica. Esta última no goza de la exoneración im{X)sitiva que liclle la primera. porque según lajurisprudencia de la Corte la circulaci6n territorial no impide que las provincias graven mercaderías no producidas en el las una vcz que han entrado en la circulación económica local, o que se han incorporado a la riqu eza provincial. No obstante, hay que computar ciertas prohibicion es. As í. las provincias no pueden impone r gravá· menes más fuertes a las ventas loca les de productos importados O ingresados desd e aI ra provincia. 35. -El peaje que dcoo pagar et usuario de una obra pública vial (camino . puente, ruta) no vulnera la circuladón territori:Jlllhre mientras no sea un tribut o por el mero paso. sino por estar vinculado a servicios o prestaciones a favo~ del us uario, como es el caso de la construcción yet mantenimiento de una vía de tránsito. Cuando, conform .: a cierta doctrina. el peaje es considerado una tasa, se advicrte que el monto ha de guardar proporción razonable con el costo, el uso y la cOllserv3ción de la obra, y ser unirorme para rodos los us uarios que se hallen en las mi s mas c ondiciones. CAPiTuLO XI X LOS DERECHOS SOCIALES y EL mABAJO El conslitucionalismo social 1. -Desde la primera postguerra del sig lo XX cobró nacimiento y auge progresivo el llamado <.'Onslitucionallsmo social, que ofrece una pluralida d de lineamientos. Así: a) incluye en las constituciones escri tas una tledaración de derechos sociales v económicos. abarcando la educación. la cultura. la familia, el Ifabajo.lá asociación profesional o sindi cal. la propiedad , la eco nomía, la minoridad, la ancianidad. la segurid ad soc ial. etc.:

b) asume regulaciones de la "cuestión social" que atiende a la relación ent re. capital y trabajo, los factores de producción. los sindicatos y el estado, la situación del hombre en runción del trabajo, cte.: c) acusa una tendencia a remarcar lafunción soc;al de los derechos: d) se preocupa por eSlructurar un orden social y ecol/ómico en el que se remuevan los obs táculos que impiden acceder auna igualdad de ojX)rtunidades y a un eje rcicio efectivo de la", libertades y los derechos. 2. -Actualmente, damos curso a la denominaci6n de estado social y democrático de derecho --que utiliza la constitución cs pafiola de 1978para diseñar a la organ izaci6n político-jurídica propia del constitucionalismo social en las postrimerías del sig lo XX y en el comie nzo del sig lo XXI. 3. -Para satisfacer sus tines, tal estado despliega políticas sociales activas y queda gravado con prestaciones positiva,f -de dar y de hacerque se enmarcan en la solidaridad social , e n la liberac i6n, y en el desarrollo tan to humano como socioeconómico,

152 COMPt:NDtO OE DERECHO CO.NsrrruaO:-
6. -El sujeto actillo del derecho de IIabajar es el hombre. Pero asociaciones, empresas, pcrsonasjuridicas (o sea. entes que no son homb res) pueden desarrollar tambi én una actividad co mercial, indusuial, etc .. equivaLos IlEII.ECHOS f>OClA.LES y El. TlI.AnA.lO lente al trabajo. En y con ese sentido, cabe decir que son tambi é n titulares del derecho de trabajar. El e.rmmjero que pretelKk como habitante titu larizar y ejo.: rcer el ~rec!lO ~ trabajar debe llallarse legalmente radicado en el país para colocarse en ~Ie de Ig

ual· dad y sin discriminación alguna, con los nacionales . Si cuenta con radicaCión tem r:ma, cabe limitarle su aclividad al ámbito ocupac ional y p?r el lapso para el cu al ~lo haya autorizado. Si se. halla en tránsito, pa",:"'Cc I~ecesano ~ue e l desarro llo de una actividad remunerada o lucrativa tenga autOrizaCión especia\. El sujeto pasivo es doble: el est~l(lo, y I,OS de,!,á s IlOmbres., La,obliga~ ción de estos sujetos pasivos no es Igual m la nmma en I~OS lo:s ~asos, así. en tanto siempre deben respc lar la e lección ~ue el sUJeto aCllv~.ha hecho dI! determi.nada actividad , la siluac ión cambIa cuando en l~ rel~cl ón de empleo -público o privado-el que es ()mpleador tiene obligacIOnes específicas e individualiradas para con cada trabajador que se desempena a sus órdenes (pago de salario ju sto, tiempos de descanso, cte.). 7 _ Cuando el vocabulario usa, y la doctrina postula, un supuesto ciere~ho .'(Jllr~b(Jjo", se piensa en el derecho (I conseSlIir OCWpaciÓII: ~)ero ¡,frente .a qUién .. to p,<·,~·o obligado-alguien puede prete nde r o eXigi r quc ese SUjeto pa --
154 COMI'Et-'OIO DE DERF.rHO CO:-;S i tluoONAL e) c~ empLeador debe respetar la personalidad del trabajador. de modo q~c ,al ej e rcer s us atri buc io nes de d irección e n la relaci ón laboral no le ongme a aquél ningún pe rjuicio material o moral ; d) los crédilos salan'o/es ¡iencn naturaleza aJimemaria. y se relacionan ~on el. derecho de propi edad y el de la retribución justa, por lo cual, si hay IIltlaclón, es meneSter ind exar o actualizar su monto: e). e l de rech o a la remuneración se extiende a los hono rari os de los p,rofeslOlJoles, dentro de las modalidades propias de la rélación del profesional con su cliente. El artícu lo 14 bis . 9. ~131 un. 14 bis, añadido por la reforma constitucional de 1957. deja el sl gule~llC resumen: a) cltrabajo tiene y debe tener tutela: b) esta tutela surge lhrccla y opcrafivamentc de la constitiJ eión, y debe depararla la ley; e) la le! debe "aseg urar " fodo lo que el citado artícul o c nUlilera; d) la eompct en ~la q~c para ello JX'lscc el congreso es de ejercicio obligatorio: e ) el pode r eJccut lvo no puede asumirla ni interferirla , salvo en su zona de potestad reg~amenl.aria de la congr~so es mmed lato, o sea. se leg isla: g) .Ia de mora o deben re mediarla en cada cau

legislación; f) el deber de legislar que tiene el no deja opción para elegir en qué momCllIo la omisión son inconstitucionales. y los jueces sa jud icial que es de su compet encia.

Aunquccl dcber p.rimarioque surge del art. 14 bis s.,.· dirige al eOllgre. so, la Corle ha entendido que también. y a su modo, alcanza a todos los otros órganos del gObierno fede ral que, en la órbita de competencia de cada uno, han de dar prioridad al es píritu protector de la normati va en juego. Igual de ber se extiende a las provil/cias, co nforme al arto Y'. El plexo de derech os 10. -Los derechos emergentes dei arto 14 bis pucden agruparse Mí: a) COl/diciol/es de Irabajo, definidas como dignas y eq uitati vas; . b). Remulleración JUSta. comprensiva del salario míni mo vital y móVI l; de Igual remuneración IX)f igual tarea, y de participación e n las ganan 155 Los 1>IlRECIlOS SOCIAI.~~" y 1:1. TRABAJO das de la empresa (este aspec to juega -por un lado-frent e al empleador que debe sati sface r todo lo acá involucrado. y fre me al estado que debe protegerlo y hacerlo operativo medi ante leyes); e) Duració1l ele/trabajo, diversificada e n lajomada diaria , el descan· so y las vacaciones pagados. y la rrotecc ión contra el desp ido arbitrario; d) Colllml de la producción y colaboración en la dirección de la em· presa.

VI estabilidad 11. _ El empleo público cuenta en el ano 14 bis con lila 1l0rnla dife rencial respecto del empleo privad o. Es la que atafie a la estabilidad . Vimos que en el lineamiento recié n sinte tizado ligura la prolección c:olltra el (Iespido arbilrario. En cambio, para el e mpleo .público la ~ey debe asegurar la eSUlbilit/(/d del empleado. ¡,Qué alcan~ tiene la aludida diferencia? Para comentarlo, hay que reco rdar que la doc trina divide la estabilidad en dos clases o formas : lapropia o absoluta. y la impropia o relativa: la primera apareja proJ¡ibición para el empleador de despedir (sin justa causa), y obligación de reincorporar si despide. OlicDLras la segunda no prohíbe el despido. pero cuando se di spone sin justa causa hay deber de indenmizar. Trasladada la c ues tión al ano 14 bis, parece que para el empleado priWldo la ley no est á obligada a establ ece r la cs tabilidad .propia, pero tampoco impedida de acogerla razo nablemcntc p~a ~et enmna~s tipOS, cluse s o casos de empleo privado. Para el empleo publICO. adveI1Imos que en lugar de figurar en el art o 14 bis el vocab lo "protección contra:,,:', se consigna la palabra "estabilidad", lo que lleva a su~.ner con S~lclente certeza que acá se la utiliza comu equivalente a cs tablhdad propia; o sea. para que no se pueda disponer el cese sin jus ta causa , y para que s~ se lo hace haya que reintegrarle su e mpl eo al cesante, de modo que estanamos antc un "derecho a 1/0 ser privado del empleo (público)". 12. _ La Corte registra jurisprudencia en la que: a) ha repulado que, como principio. la ley no puede establecer ta estabilida d propia en el empico privad o: b) et art . 14 bis no consagra la estabilidad propia en el empico públi C't'

156 CO.\.ll'r..NTJIO LJE LJERECHO CO.....'¡T1TIJCrO~'AL , 13, -La es tabilidad d(!1 em pleado público aludida e n el art 14 b' obli ga a las provillcias a asegurar la a favor de qui enes integran l¡; Plan:: de su personaL El de,wrrollo ill!racol/slituciol/a!

. , l ~, ~Para el des arrollo de l an o 14 bis hay que tene r prcsellle . c nlre n~ras ~os,a~. qu~ el eong,rcsll li en: compelencia para dictar el código de tI(/b~Jo ,\' :e~.llnd{/d sOCIa! en d alllbit o de lo que se ca lil1ea como dere· C~J~ CO/llIlIJ y puede hace rlo en forma coJ i lIeada u mediante le1!islación dl~persa (es ta co mpetencia no eanec la la prop ;, .'. las p . . , [ , d " u" rovlnCIUS para sus cm~ ea os pubh cos. lamo en [u órbita labora l co mo e n la de la ~"gU·,',L ,. SOCIal). "" ,u
Los DEIU,CIIOS SOCIA! f$ Y El-TR,\DA.TD La s eOIllI}etent.:ias en el reparto federal Ut _ La divisoria en tre las competcndasfederalet Yprorillcio/es en cues tiones vinculad as al derecho del trabajo mues tra variacio nes. a) Cuando la nommtiva incipiente ell1l1a1ena laboral se consideró como una especie de prolongación de las que. e n el código civil, e ran a plicables a la /OCtlc iólI de servicios. la Co rte estimó en 1929 que siendo t:l salario algo eq ui valent e al precio del servido o u abajo conven ido, la legislación pro\'illcia! sob re sal arios mínimos resultaba illcmrslilUciollal. h) Cuando surge el "lluevo derecho úel trabajo" y se lo reg uló en una legislación dispersa (XIr el congreso. la unidad leg i slt/ fj\Yl en la materia con ró refuer/O. y puso fuera de duda que las provincias care,-'ían de competenc ia. Por ende. en 1951 la Corte pudo decl arar illCOl/Slifllciolla¡ una ky santafcsina que úisminu ía el horario laboral en el empleo po vado cU311do la re muneración se hallaba lijada en runci ón. del tiempo de trabajo; tOOo ello porq ue la duración de lajomada cs un e lemento que forma parle del contrato de trahajo. para cuya regulació n el congreso posee competencia exclusiv(/, el En orden a la denom inada/JOlieía del fr(/ úajo, c uyo ámbito es muy vasto (porque abarca el con trol e n la aplicac ión de las leyes laborale s, el cuidad o de la salud, la hi gie ne y la seg undad de los trabajadores, la prevcn ción de accidentes y e nfe rmedades, elc,) hay un principio genérico que reconoce la facul tad ¡Jrol'incjal de leg is lar en esa materia. pero aun así no ludas los deslindes entre lo provin cia l y lo federal son nítidOS e ntados los casos, Los hay e n zonas grises, d) La jurisprudencia de la Co rte co nfie re co mpetencia a las provincias para regular la re tribución razonable de las profesiolfes liúero/es. La "tle"ibili1.ación" laboral 19, _ El de recho cons titucional debe estar alerta ante lodo 10 que. desde la llamada "g lobalizaeión" de la economía proyecta "fl exi bilizaciones" laOOrales que riñe n con lodocuanlO la constitució n ordena en e l ám bito del de rec ho del trabajo, ,

, CAPtnlLO XX LOS DERECHOS GREMIALES Los "gremios" y el pluralismo sindical 1. -El art. 14 bis en su segunda pane C¡¡tú destinado a Jos "gremios", Comienza dici endo que "queda garantizado a los gremios" todo c uanto luego e nunc ia la norma. Pero antes. al cierre del párrafo primero. hay que recordar que en la referencia a las leyes que "asegurarán al tr
160 CO~PEl'IDIO DE DERECIIO CONSrrn;aONAL Los DERECHOS GREMIALES 161 la J~y qu e rc~lamcnla la organización sindical puede deparar a una sola hacer un dcsdoblamicmo: por un lado. el sujeto que declllrt/ la huelga! o en,lIdadgre llual por categoría de trabajadores la aludidapersol/alidadgreque disponc ¡mee/' huelga ; por otro lado, los sujetos Que j1aniciptUl en la I/~,~/: con la que le confiere la represcmaci6n de esa calegoría, pero a conhuelga . dl clon de qu e la ulularidad de los derechos gremiales l/ Oquede mOl/opoliCuand o al sujeto c/clivQ que declara y co nduce la huelga se lo identl zada con e xclu s ividad lotal po r la enlidad con personal idad grem ial ; o se a lita con una 3..<;()(.'iación sindical eon personalidad gremial. hay que aclarutqu eot~as asociaciones sil, personalidad grem ial han de quedar habilit ad as paracJcrcer algunos derechos grem iales. quc. <.tdl!más. al me nos por aplicaci ón d e los derechos implfcitos del arl. 33, hemos de reconocerle el derecho de huelga a un grupo de trabajadores , 4. -ASí.. dada la modalidad que revi s tclll os con venios colectivos de ¡ra bajo, y a una asociaci ón sin personalidad gremial. Si así era y fue cuando. ant~ parece n~ccsano ,-!uc para poder darles la proyecci6n obli ga toria que aharca a todos de [a reforma de 1957, no babfa norma alguna de la constituci ón sobre la I~s ~.abapdorl!S de una dClcrminada actividad, ha de haber " unidad di: rcprcsc mahuelga, tenemos que admitir que a1lOra que esa Ilorma existe en el 3rt . 14 CI?II de ellos ~r ~arte ~e. u~a línica a sociación: la que posee personalidml gn'bi s no podemos eSlar peor o más rcstring idos. mwl. ~camhlú. S il] pelJ u/cm de q ue las asociaciones con personalidad grclrual El otro sujeto activo -que no declara ni conduce la huelga-sino que tltulanccn el d.crc<:h? de Iwelg1/: cretmos que también tal derecho puede ser ejer ci participa en ella, es cada pe rsono (trabajador) que se adhiere. El derecho do por una ~nttdad S il] personllltdad gremial en el ámbito de un sector de trabaj ado res en relaC Ión con uno o más empleadores. de partic ipar en una huelga impli ca tambi én el de respetar la libertad personal de 110 hacer huelga.

5. -En nuestra cOllsl iIUcióIlIlUlltm·al. la casi tOlalid ad de los regíLa nómin a a incluir en. el rubro del sujelO pasivo de la huelga es ést a: me~les legales exhibe discre pancias con el art. 14 bis. y lejos de in stitucioe l estado. el empleador y [os particulares aje nos al conflicto; la obligación nalIzar la democracia sinJic al pluralista ha conso lid ado posiciones jurídi comú n ti. todos el los co nsiste en respetar la deci sión del sujeto acti \'O que ~as exd~ycn.t es o dominalll cs y. para peor, hasta con fuerte presencia polídecla ró la huelga. y la de cada trab ajador que participa en ella. Ahor ... bien , IICO-panldlrla de las asociaciones con personalidad gremial . hay que agrcgarco mo sujelo pasivo a los trabaj adores que , sean O no hue[guistas, deben abstenerse de Icsionarenlre sr la libenad de los que adhiere n a la huelga y de los que no adhieren. Los derechos gremiales en e l 3rt. 14 bis 9. -La norma consti tucional que reconoce e l derecho de huelga es 6. -El párrafo segundo de l arto 14 bis que venimos comentando e nuoperativa según [a Con e. por lo cu al no es imprescindibl e que hay a rcglamera Ires de recbos reconocidos a los gre mios: a) la tme/g(l. b) la concertamentación legal . Cuando se lo regla menta. las restrit:eiollcs que se le impoción de cOl/venios coleclivos de trabaj o, e) el recurso a la conciliación y a[ nen ti enen que ser ra:,ollables (así. pucde haber limitacion es severas en e[ arbitraje. área del I!mplco púb lico. de los scrvicios públicos básicos, elc.). 10. -Cuando hay huelga, la autoridad adJ/lill islralim puede calificarla para deh.:mÚnar si es o 11 0 e.f leg al. pero e sto lo hace desde el punto de vista sin d ica l para La huelga encauzarla. De ahí en más. la repercusión de esa huelga en los contratos individua les de trabajo (cuando, pur ej., el empleador suspende o despide a los huelguist as) 7. -La huelga no puede entenderse como el derecho "individual" de sude dar lugar a procesos judiciales. en los que l a Con e tiene establecido que la 1/0 trabajar porque e [ sentido con que [a constitución lo co ns agra es el de cal ificació n admi n istrativa que se hizo de es a huelga puede y debe en cada juicio ser una abstención colec/ú'{I de trabajo, o sea un " no trabajar" plural. "risada j udic ialmente, y en esa re visió n e l juez es ll. obligado a hlcer 5U propia calificación. de mooo que no está obligado a reproducir la ealiftcaclón ad ministra 8. -Cuando hay que referirse a los sujetos de la huelga, debemos tiva: y si no h ubo clllificación administrativll, igualmente el juez tiene que hacer la sUyll. =. FE

Los OI:RECHOS GRI').4tALES COMPEKD!O DE DEREC1 10 CO~!ITlnJ('IO~AL trativa del estado y. a partir de al! í. su aplicaciólI se extiende no só lo a las La sentencia que ami/e calificar la huelga ~segúll lo ha dicho la Corpartes contratantes que han intervenido en su celebración sino a lOdos los te-está viciada de arbitrariedad. trabajadores y empleadores de la actividad. categoría o 70na comprendi das en el convenio: tal es el efecto "erga omnes". o la general idad normati 11 . -Los eJectos de la huelga en cada COlffralO jlldiriduol de trabajo son los s iguientes: va. a) La huelga l/O produce automáticamcnlc la ruptura del contrato Ja 14. _ La I!sencia o naturaleza del convenio colecti vo es cOfllracrual. boraL sino que lo suspende; y su producción jurídica ha de ser co nside rada unafuel/le "1/0 eswta''', b) cuando la hue lga es declarada ilegal administrativamente, el que no pierde ese carácter por el hecho fonnal-ya a1udido-de la homoloe mpleador puede ¡mimar a los huelguisla'i a volver al trabajo. y si no vuelgación estatal. Pero no se debe decir que es una "ley". aunque más no sea ven puede despedirlos con justa causa: porque no e man a de ningún órgano gubcmamcma l del poder del cstado. e) mientras la relac ión laboral está suspendida por la huelga. el cm 15. _ Reiteramos que el conceder a una sola entidad sindical (con personaliplc~ dor no se h~lIa o bligado a pagar e l salario (porque no hay contrapresdad gremial) la titularidad del derecho a concertar con\'e!lio~ coh.,<:ti vo~ no ha detaCi ón del trabaJador); tal es el principio general, que deja espacio a nume monopolizar en esa entidad la totalidad de los demás derechos gremiales.rosos poml cnorcs: d) el dcrcchurle huelga 1/0 cOllviem' el/lícitas a cualcsqukm conduc 16. _ El conveniocoJcctivo nod ebc menoscabar derechos más favotas de acción directa. pudi éndose sanc ionar las que inc urren e n excesos. y rables para el trabajador que surge n de leyes laborales de orden públit.'O. o las que impli can comisión de delitos. de los comratos individuales de trabajo. Desde nuestro punto de vista.

tampoco puede obligar a trabajadoreS no amiados a contribu ir a un sindi 12. -~uando la huelga qu<;:d~ definida como el abandono colectivo y tempocalo con cuotaS u obligac ione s pecuniarias, porqu e si eso ocurre se les ral del trabajO y dd lugar de trabaj o, se abre el debate doctrinario acerca de si el viola a dichos trabaj adores su derec ho de no asociarse. dercc.ho de huelga comprende también algunas medidas de fuerza que. cOrnJ el trabajO a desgano. o el paro de brazos caídos, son cumplidas por los trabajadores sin dejar su lugar de trahajo. Personalmente crcenlOS que quien puede lo más pulXtc lo 17. _ Mientras el plazo de vigencia de un conven io colecl ivo se halla me~o~. por lo que medidas de fuerza que, dentro del marco razonable de legalidad y en c urso . una ley posterior a su celebrac ión no puede cerce nar a suprimir de licitud, no encuadran en el molde tfpico de lo que es hue lga, se han de dar por beneficios anteriores. (La jurisprudencia de la Corte registra fallos en dis incluídas en el derecho constitucional de huelga. crepancia con este criterio.) En cambio, un nuevo convenio co lectivo que sucede y reemplaza al anterior puede mooilkar y suprimir bcneticios concedidos por este último. porque sie mpre juega el princirio de que 1000 La cOl/lrataci6n colectiva beneficio c uya fuen te es un co nvenio co lectivo subsis te mient ras dura el plazo de vigencia del convenio. 13. -Los convenios colectivos de trabajo permiten con facilidad reconocer que el ano 14 bis da recepción al llamado "poder I/ormativo" de 18. _ Los topes co nstitucionales que es fácil inferir del arto 14 bis y del prin/(~ s asociaciolles !"oJl'siollales. Tal JXXIcr normali vo s ignifica que mecipio protcctorio núninJJ del trabajador no toleran ser dejados de lado o rebasados dl
164 CO~U'ENf>lO DE DERECHO cONSTrruaoNAL Los DERECHOS GRI~"dlALf~~ 165 sector de aclividad . Tal encuadramiento, de no solucionarse por acuerdo de parles. está a cargo de la aUloridad administrat! va del estado. Aun cuando d cncu¡¡Jramlt:nlo sindical no limita sus efectos a la conlrat
Pero no es constitucionalmente ra1.Onablc que en ,,;aso de tenerqut: promo\"ers. .: un proceso pellal al representante gremial haya que tramitarse una especie de "a nte juicio" ante un organismo administrativo.

, CAprruLO x X! LA SEGURIDAD SOCIAL Su encuadre constitucional l . -La tercera parte de l ano 14 bis es tá dedicada a la seguridad sucial. La expresión "seguridad socia l", m u y en boga en e l vocabulario juríd ico, licne varias acepciones. Una, de mas iado elástica, la hace coincidir con e l bie1lestar gel/eral de la sociedad y hay que descartarla: las otras dos apun tan a riesgvs. comingellcias o lIecesidades de: a) todas las personas. porque son comunes a cua lesquiera y al conj Wl to. co mo la protecció n y cober tura de las cllfe m lcdades, el desempleo, la vejez. la m uc n e. e l accide nte: b) esa mis ma protección y cobe nura con respeCLO a los trabajadores. Además. si prioritariarncnlc se ha lom ado en cuenta 10 que es riesgo o infortunio, enfoq ues más amplios incorporan eventos (como la matemi dad y las cargas de familia) y silU aciones que provocan necesidades (como los gastos de vacacio nes o de estudios). 2. -En tooas estas dimensiones hace presencia el valor solidaridad social. que se exterioriza en prestaciones y bene fi cios a favor de los sujc· tos a los que incluye un sistema de seguridad social. Lo normal para el caso de que abarque a los trabajadores es que éstos debe n contri bui r O aport ar al fondo con el que se fi nancian las prestaciones, en tanto cuando la cobertur a se extiende a todas las personas y su campo incl uye la llamada asiste1/cia social. el sistema suele ser gratuito (o sea, los beneficiarios no deben efectuar aporte alguno, JXlrque los fondos tienen Olras fuen tes). 3. -La tendencia actual es la de no poner a cargo de l empleador las pre stacion es que cubren lIecesidades de los trabajadores, sino la de trasladarlas a organis

COMI'9.'DIO DE DERECHO CONSlTIUL"lDNAL IIIOS dI! 111 S~8l1ridmlsocial que cuentt:l\ con fondos propio~ para finallciar y otorgar los beneficIOs. 4. -Conforme al al1. 75 lne. 12 de la constituc ión, la legis lac ió n queua desarro llo a la ~guridad socia l del all. 14 bi~ integ ra el llamado den;>cho COI/l/In; o s ea, no es derecho kdc:ra1. -' ::l. -La seguri d ad social abso rbe lo qu e se denomina den:t: ho d e la prel'isióu sodal o d erecho previs ional. cl ásicarucnteestru ctu rado so bre la base de [as jubilacio nes y pensiones. 6. -El d iado art. 14 bis consigna que el estad o Otorga rá los bcnc~ neias dc la segurid ad soci al , qu e tendrá carác te r illlegral e irrell unciable ; Y,luego añade que la ley establ ecerá el seg uro social obligatorio, las jubilaCione s y pensiones móviles. la protección int egral de la familia. la defensa del bie n de familia. la co mpen sac ión económ ica familiar (que es e lllam;::¡do salar io fa miliar). y e l acceso a una vivienda digna. 7: -Para e! seguro social. la norma estipula que ha de estar a cargo de entidades nacIOnales o provinciales con auto no mía econó mica y financiera. En cambio , para lo qu e lata mente se eng loba en la cx.presión " bcnelicios de la seguridad soc ial" , co nsigna que e l eswdo los "otorg ará". Esto último susc ita la duda de si sie mpre es el cstado el que delx: haCe!"S"; ca r~ o de la cobertura y dd pago. Según la jurisprudencia. ciertas prestaciones pueden es tar a carg~ de.l en~r!eador.. Asimismo, implantados regímenes jubilatorios surg idos de la prl\'atlZaclón del Sistema, afirmamos q ue su ex istencia no es inconstituci onal en la medida en que subsista también un régimen estatal: pero, ademlÍs, aun ~ara e l s istema pr i vado, el estado no puede abdica r de s u rol de pr()(ccción y garan tIa. En s uma, "otorgar" los beneficios de la seguridad social no significa, literalt I. leme , que es e l estado el q ue siempre y en lodos los casos tk llo; que conced erlos. Slll? qu e e l estado debe organizar y cOlllrolar el sistema, yen parte puede de ja r que e ntIdades no estatales te ngan a su cargo la conces ión y el pago
SOLJre el tema. Pero la doctrina y la jurisprudencia le han dado, en cambio. un desarrollo muy vasto y pormenorizado. 9. ~El derecllo a la jubilación se bifu rca en: a) derecho "a" la jubilaciónfutura, o derecho "en expectativa". mientras la persona se hall a lfabajando ; b) derecho jubilatorio " adquirid o" mediante e l acto ororg(mte del beneficio . , El beneficio jllbi/morio cOI/cedido co nsta. a su vez, de dos aspe<:tos: a) el status de jubilado qu e titulariza Quien ha obtenido el beneficio: este statu s inlegra e l derecho consti tucional de propiedad ; b) el goce dd beneficio. que consiste en el cobro de una suma dineraria, normalmente periódica ; ta l suma O monto no es intangible. y puede variar incluso e n menos, a condición de Que la redu cción Que se le imponga no resulte con fi scatoria. 10. -Los vericuetos dcltemajubilatori o /la concluyen acá. Hay que analizar varios aspectos del momo de la jubi ladón. que llevan al sigu iente deslinde: a) cuando al otorgarse e l bene fi cio se tija cuál es su mo nto , tal cantidad de be guardar cierta proporción razollable eOIl el salario Que la persona ganaba mientras estaba e n actividad; de esa manera se satisface e l prin cipio de la na tural eza sustitutiva que es propia de lajubilación, en cuanto a la necesaria proporcionalidad entre e l haber de acti vidad y el haber de pasivi dad que lo reemp laza: b) este primer aspec to a la época de concederse la jubilación cuen ta (.:on adaptaciones posteriore s, todas las cuales vienen presididas por la única pauta con stituci onal ex plíc ita, cual es la de la movilidad; durante el lapso de goce o disfrute del beneficio , su monto ticne que aumentar pero 110 disminuir. y c uando e l arto 14 bis no es tablece ningún s istema específico de mo vilidad. la juri sprudencia tiene exigido que al irse aumentando e l monto móvil , cada cantidad tiene que guardar a su vez cierta proporción razonable con lo que ganaría e l jubilado si hubiera seguido trabaj ando ; c) las sucesi vas variacio nes del sistema de movilid ad que procuran mantener e l nive l de vida a Que estaba habituado el jubilado. hallan dos excepciones: c') e l cOllgefamiemo dcl haber jubilatorio por plazo incierto ha sido declarado inconslituci onal por la Corte. de mod o quc si en situa·

170 COMPENDIO DE DERECHO <.:O"'S IJI LiCI ONAL ciones de emergencia el haber 00 SI: moviliza. tal congelamiento exige ser de
El mismo jnc. 23 obliga a dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en si l~ación de desa~paro y d~ su madre. desde el embaraw, durante la lactanCIa. y h asta finalizar e l penodo de enseñanza elemental. No hay que dejar de lado cuanto. en conexidad. emerge de Ira/ados il/tenwciolfales con jerarquía conslitucional. 16. _ Vale reiterar que cuando globalmente apelamos aobligadones de "el cstado", °cuando las competencias se asignan e~presamcnte.al.C?"greso para que legisle, la jurisprudencia de .'a c.0rte. Sin saltear I ~ ~Ivlslón de poderes, ticne señalado que el arto 14 bIS vlIlcula a l.oJOS fo.~ orgal/os gubemamelllafes. cada uno en el área de .s u~ c~m~tcncl~ propias: como asimismo a las provincias cuando cn sus junsdlcc,ones eXisten reglmencs locales. 17. _ Si de la exégesis de la normati\'a constituc ional emi~aJn).s a la consti/ lldón lila/erial, los datos de la realidad dejan lamentable te~tnromo de que I.a segu ridad social exhibe múltiples insurtciencias, tanto ~r accl~n cO!~o p?r o nll· 6 yque muchas de esas insuficiencias se han converhdo en Itlconsfttucwnales. ~~i'Iero el "oto del juez Fayl en el fallo dictado por la Corte en el caso ·"CIl
CAf'Íl1.1LO XXII LOS DERECHOS I'OLITICOS El régimen electoral y los derechus políticos l . -Derechos políticos y régime n electoral componen Wl temario que pcrtClll:CC, a Su ve/.. a la parle dogmática y a la parte orgánil:a de la cUllstiluc ión. En elCc lo. cua ndo a los partidos políticos y al sistcllla declara l los re lacionamos co n derec hos de las personas (a asociarse. a vOlar, a ser elegid o. ctc.) enfrentamos a la 1>ll11e..(Jogmálica. Cuando el vínculo se traba con el fundonamictuo dd poder y con los órganos gubcnwllIcmalcs, más la dinám ica política. nos uhicamos e n la parte orglÍllic(I. 2. -Nuestro pUnto de visla 110 califica como derechos políticos a los dcn~ehos que son susc.:ptibles cho electoral no se limita al acto de votar

174 COMPI!f>,'OIO VF. DERIiCIIO CON"STnt '('"[ONAL porqu e. además del sufragio. abarca al proceso decLOral e n looa su sec uela y dcsarroJ In para ex igirle e impri mirle legit imidad . 5. -La pani cipación. el derecho a voto. el d erecho ascrc lcg ido. yel siste ma elec to ra l democ rático c ue ntan con nomlas de reco noc imie nto en tratadoJ de jerarquía COl/stÍfuci orwl. 6. -En suma, lod u con verge a hacer efect iva la legitimidad de orige". co mo depe ndiente de la forma y manera en que los gobemant cs acceden a l poder de acuerd o a la ley, y no por la fuerza . El aClualllrt. 36 de la constitución tiene mucho que ver con e l tema. en conc urrenc ia con el arto 22. El artículo 37 y sus proyecciones 7. -GI ano 37 cncara los derec hos político s y el sufragio. así como la igualdad real de oportunidades e ntre varones y mujeres para acceder a cargos electi vus y partidarios. Cuando alude -con efec to operati vo y djrectü-a la garamía de los derechos polít kos. hay que recordar que. además del sufra gio. el tex to de la constitució n contiene ahorallas formas semidirectas e n Jos arl$. 39 y 40 sobre i"iciativa legislativa y consulta popular. El Jufragio queda ca lil1cado como universal. igual. sec reto yobliga torio. Todos estos parámetros. propios de la parte dogmática de la constitu ción, hacen parl e de su sistema de derechos y, por ende, obligan tamhié n a las provincias. de modo que el de recho loca l debe deparar iguale s garantías. y hace r aplicable es te ano37 para el acceso a cargos electivos y partidari os de índole local. 8. -La e xpres ión "dere cho electoral " cuen ta con dos sentidos: a) objetivameme, alude a la reg ulació n de la actividad elec toral en cuanto a sus sujelos. a su objcto. n los siste mas, etc. ; b) subjetivamel/te. dcsigna la capacidad de de le rminad os sujetos para votar o para ser elegidos. El vocablo "electorado" es eq uivalente a cuerpo electoral. a electora do activo y electorado pasivo. 175 , Los DI,Rl,CIIOS POLtncos E l derecho de elegir contigura subje tivamen te el derecho elcctoral actil'o; el derecho de ser elegido conl1gura el derech o eleclOral pasivo. En e l marco del c Uerpo e lectora t y del decto rado activo no cabe i ncluir a 101i órganos de poder que. por diferentes normas de la !.:onstituci6n. lienen competenc i a para designar a portadores O in tegrantes de dichos órganos. 9. -El cuerpo eh'ctoral no tiene más entidad que la propia de la

plura lidad o su ma de e lecto res. No es un órgano del estado sino, cuando más. un sujeto auxiliar del es tado o de l poder. Para integrar el cuerpo electoral hace falta tene r la aplitud calilicada como ciudadanía. Cuando el ar!. 20 de la constitución afirma que los extranjeros gozan de los mismos derechos "civiles" de los ciudadanos está diciendo que no neces ariament e han de gozar de los mismos <.Ierechos políticos, aunque creemos que no prohibe que la ley los conl1era. 10. _ Nucslra perspectiva nos lleva a sugerir que los extranj ero.l· no naturali z ados argentinos que cuentan eon un tiempo suficiente de residencia en el pafs deben merecer la litu laridad del derecho a vota r. porque en la mcdida quc form an parle estable de nue.~lra soci,..dad poseen interés en cuan to se reCiere al gobie rno del estado . /\. la inversa., los ciudadal1Qs ql¡ t! IIQ SO" IlClbiluntcs de nue.~tro l.'Stado poRllle no vi n!ll acá, no deben ser e tectores de autoridades argentinas. y ello por la m uy simple razón de q ue si la constitución afinna en s u arto 45 que son elegidas por e l " pueblo'·, hay que fonnar pane de ;:so; pueblo. y no de la població n de OlIO CSlad o. Discrepamos. por eso, con la solución que en 199 1 adop ló la ley 24.007 . ti . -El eleclOrado pasivo es e l co njunto de personas que tienen capacidad.polCtica para ser designados: tal capacidad equiv ale a derecho electoral pasivo. Nuestra consli tución carece de una noml a uniforme , porque fom1U la normas propias para los distintos órganos de poder. Com.o principio general, decimos que cuando la constitución establece las condiciones de elegibilidad para un cargo o función , esas condiciones no pueden ser ampliadas ni disminuidas por la ley. 12. -HabCamos dicho que desde el enfoque subje tivo. el derecho electoral implica la funci6n del sufragio. El sufragio es. para nosotros. una ''función'' polílica de naturaleza electora l y de carác lcr individual. Por ende. 110 es una función "estatal" o del ¡xxIer, todo lo que tradu cimos calil1cándola co mo fu nción pública l/O estatal, que da origen a
116 CoMPf~1)lODE Df.REC IlO <.'01'15111 CQO:'lo'AI ehos y obligacionc¡¡, y que opera \,:OIllO Wl3 técnic a que se utiliza para que las personas exprese n su volun tad poI ítica a efec tos de la no minación de l(ls titulares de poder. Tamhién para la adopc ión de decisiones que no se rdacionan con la designación de gobcrnanles,lo que ocurre en las formas ~midireclas (rcfcréod l!lll, iniciativa . consulta popular. CIC.). 13. -Conviene req¡lcar que el rcq uisito de idol/eidad <.jU!! impone el ano 16como única com1idón para el acceso a loscmpk!)~ alcam
Elltelldemos que esta iniciativa ha dll ser "formulada" . o sea, d proy¡.;cto úllley que se propone debe I:star articulal-io o reda~tado. 19. -Por su lado, el ar(. 40 rcgIJIa. la cOlIsulw popular, cslablec lcndo que a inic iativa dI! la cá mara ~c dipulados el cong reso podrá some ter a consu lta un proyecto de ley; la ley de convocatoria no p\ledc ser vetada, y si el voto popu lar es afimlativo , el proyecto queda convenido en ley y su promulgación sc rá automática. Se arhi tra una dualidad: la consulla villculalll(, y la 1/0 vill(.'¡~lmlfe. para la cua l el voto nocs ohl igatorio; la co nsulta no vinculante puede ser convocada por e l congreso o por e l presidente de la repúhlica dentro de las competencias de cada uno. El arto 4() di!;dcnle al congreso el deber de dictar una tey reglamentando las materias, los procedinúentns y la o portunidad de la consulta popular. Tiene lógica. a nuestro criterio. suponer que aunque el arlo 40 uo tncncio na materias sustraída s a ta consulta. te alcanzan las mismas proh ihic iones que para la inic iativa popu l ar consigna e l :lrt. 39. La reglamentación se hizo en 200 I por ley 25.432. 20. -Si partimos del prin cipio Je que los derechos políticos hacen pa rte de los derechos huma/los. hay que e nfocar la legirilllaciólI procesal para su tute la por los jueces. Esta legitimac ión hade dcpararse. como mínimo a dos sujctos: a) los ciudadal/os que t.iLularizan derechos políticos: b) los partidos po/{ricos. Damos por cntendido que para que tales suje tos accedan a un tri bunal postul ando su legit imación y sus derechos políticos. hay quc accptarcomo presupuesto que. con a mplitud . los temas que se e nlazan a los derechos políticos. al de recho electoral y a los partidos se dcfi nan como cuesriones judiciables. y no como cuest iones "po líticas" que evade n lajudiciab ilidad. Asimi smo. la ya aludida legitimació n procesal debe ser amplia y elás tica. para no estrangular el derecho de acceso a la justicia.

COMPENDIO DE Dl:IiliCHO CONSTnUClONAL 21. -Coadyuvan a reforzar nuestra propuesta: a)en el derecho imemo. la existencia e njuri sdicciÓll federal de tribunales con competencia elector al Uuzgados de 1-instanci a. y Cámara Nacional Electoral): asimismo. la dosis de cuestión cons tilucionaJ e n la mayoríade los casos que invo luc ra n as~ctos e lectorales, de derechos políticos , y de partidos: b) en el ordel/ imemaciol/ol. muchos instrumentos de derechos humanos que se hallan integrados a nuestro ordenamiento yque tiencnjerarquía igual a la de la co nst ituci ón integ ran a los derechos políticos en e l rubro de los derechos humanos, y les disdemenjudiciabilidad mediante el reconocimiento de vías de acceso a la justicia. 22. _ En el historial de nuestra jurisprudencia, nos limitamos a recordar un mal nlllccedel1te ellla scntencia de la Corte lX.'Cafda en el caso ''Gascón COlli, Alfredo y olros", de 1990. en el que se impugnaban al>1'tctos relacionados con la ref{lf l1l
CAl'tnlLO XXlII l.OS PARTIDOS POLlT1COS Su e ncuadre l. -La reforma const itucional de 1994 incorporó rorprimcra vez al texto un artículo -el 38-sobre los partidos políticos. En la constitución material exislieron desde mucho antes, y la jurisprudencia de la Corte había dado base en el art. l Oa la existencia y pluralidad de los partidos. 2. -El panido político es, para nOSO tros, un sujeto auxiliar del eslado (o del [Xxler) que posee naturaleza de persona jurídica de derecho público ""0 estatal ". En la eSIl1J<:tura ¡,Iel partido hay un conju nlo de personas con ca lida¡,l de afiliados: una ideo logía política que plasma e n el programa y la platafornm partidarias: un fin ¡:K)lílico genérico que consiste e n gr<.lVitar políticamente co nforme al proyecto recién mencionado, y que ¡,le modo inmediato se endereza. muchas veces. a la conqui sta o rete nción del poder. 3. -En la dinámica de los partidos y de l poder, las relaciones de los pan idos con órganos gubemamcmales co mlxmen la ca tegoría de relaciones "exlraórgonos". que podemos dividir así: a) relaciones e n laformación de los órganos de poder. que se advi erte e n la oferta de cal/didaturas para cargos de origen e lectivo:

b) relacio nes e n el ejerciciode l poder. que aparece e n la composición partidaria de dichos órganos. en las presiones que ejercen sobre el poder y viceversa (las del poder sobre los partidos), etc. 4. -El derecho judicial emergente de la CorLe abunda en reconocí

LSO CO\fI'13!\TJIO DE VITRE! 'liD CO!'lS [ ¡ [ UaO:"iAL mientos, descripcion es. ubicaci ón constituc ional y garantías d e los parti dos como propios del sistema democrático . 5. -La rcglan~ll[aci{in legal y e l control de los partidos en UlI marco W rdZO· n¡¡b ilidad cons tituciona l puede llegar. excepcionalmente. en si tuac iones de pel igro r ('(/{ y (/cll/uf p.ua el siste ma democrático, a negar el reconoci mien lQ de un o o m~s parlidos rei'lidos CO lllal s is\ema. o a cancelar el que se les h abía deparado. Iodo lo cual presupone que e l estado asume un control "cualitativo" (o doctrinari o) de los pal1idos. No en vann la u(X;lrinil califica como partido hanti-:-;islcma" al que, rnin'lo! li· l.1!1dosc con el sistcrlu dcmocr~tico. tiende a su destrucción mediante lo que Du\ 'crgcr Ilalll.illu c ha "contra" o "sobre" el regimcn (cuando la democraci a c xig<: qu <: la "lucha" polÍ1ica se dcsalTolk "dentro" del régimen). 6. -Lus partidos. de modo análogo a In que acontece en las dClllj~ asociacion es, lic ncn poder disciplil/a rio sobre sus afiliados, con cuyo ejerd do razonahl e pueden aplicar gancioncs y hasla disponer la cxpulsión, medidas éstas que sicmpre han de quedar sujetas a evcnlual revisi ól/ y COl/lrol jud':ci(lle~·. 7. _ l:'u .;;uatllo al ~(lt!rtoriu de pautas que sobre los partidos regi~lra d y a mencionaJo derecho judk ial de la Corte Suprema, bemos de afirmar que en d diseño úoclrinario con que describimos la na tu ra lCla y la fun ción de los partidos uos inspiramos fundamentalmente en su bagaje, para as , delinear la inlermediaóólI quc, <:11 cuanto muili{/~s del estado, c umplen cnlrc gobernantcs y gobernados. El artículo 38 8. -Mucho de lo recién dicho ha eJicontrado asilo normati vo en el ano 3R de la co ns liluc ión, que dcline a los partidos co mo ;/lSlifLIciOfle s fUl/dame/ltales del si.wema democrático y. desde tal platafomla. afiade que : a) su creaci{~n y el ejercicio de sus actividades son libres: b) se les gar(l1Itiza la organ ización y funcionamiento democráticos. la representación de las minorías, la competencia para postular candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la infomlación pública y la difusión de sus id~as; c) el estado co ntribu yc al sos tenimiento econó mico y a la capacita· dón de sus diri gentes: Los rAII."nOOS POl.tncos L8 1 d) los partidos deben hacer públi<:ocl origen y dc~{ino-de sus/oudos y patrimonio, lodo dentro del marco de respeto a la constituc ión, lo que según nuestro

puma de visla obl iga a los pan idos a sustentar una ideología demacróIica en subordinación a las ins lÍtuci ones de la constitución y a su sistema axiológico integral. 9. ~De la letra del art . 38 se desprenden derechos como el de libre expresión. informaci ón>, comunicación social : el de las minorías que dan presencia al pluralismo inlrapanidario en la estructura interna: y el de partici pación electoral. En cuanl O a ésta hemos de señalar con mucha convicción personal lo siguie nte: a) el arto 38 asigna lit eralmente a los partidos " la competencia" para postulnl" ca1/didatos, lo que les reconoce un fuerte nexo con el regimen electoral; pero b) la duda y la discrepancia aparece n cuando la mentada alusión a la "compe tencia" se inte rprel.L de modo diferenle: b ') para algunos. signilica que los partidos 1I IOI/opalizall esa competencia. de modo que por fuera de ellos se hau: inviable ofrecer candidaturas; b") nosotros no cnc.:ontramos cn el arto 38 nada que equiva lga a conferi r lal exclusividad monof'Ólica a los part idos, por lo que, e n dclinitiva, c ree mos que: e) además de las cand idaturas partidarias, el pluralismo democráti co dej a espacio ntlonable para que la ley adici one la posibilidad de Olras calldidmuras no (fUSIJidadas por un partido. 10. -Antes de la rcfOnlla de 1994, e l fallo de la Corte en el caso "Ríos Antonio J. ". del
COMPE.''DIO DE DERECHO CO:\STlTUClONAL 12. -Otros anículos de la constitución obligan a que haya determillada pre· sencia Pllrlidariu en las estructuras gubernamcJUaJes. Así: a) el arto 85 al diseilar la AHdilor(a General de la Naci6n: b) el arl. 99 ine. 3° al referirse a la Comisión Bkameml Pemlllnenle; e) en el régimen de bflllolage para la elección directa del presidente y vicepre sidente de la república. 13. -Del panorama exp uesto se desprende. con carácter de principio constitucional, que debe haber partidos, y que es la sociedad la que deparaeJ ámbito de su creación y funciona miento libre y democrático.

CAPhuLO XXIV LAS GARANTIAS La seg uridad L -Hay que re<:ordar que el constitucionalismo moderno o clásico procuro desde s u inicio o rganizar al estado en defensa de las li lxrtades y los derechos del hombre. lo que equivaJe a decir que ha tendido a asegurar al llOmbrefrente al estado. Todo el andamiaje constitucional se armó para proporcionar seguridad y garamías, tal como lo testimonian las dos par· tes tradicionales en que se divide la consti tución : la pane dogmática con su declaración de derechos, y la parte orgánica con la llamada división de poderes. El baluarte último de la seguridad jurídica es, sin duda, el poder judi cial. 2. -Si bien en sentido amplio todo el ordenamiento jurídico gara11liza las libertades y los derechos, la acepción más restringida de lo que es "garan tía" apunta a la disponibilidad que tiene la persona para movilizar al esUldo en protección suya, tanto para evitar ataq ues como para restablecer la situ ación anterior al ataque. o para compensarle el daño sufrid o, sin dejar de lado la sanción al transgresor. El derecho de la jurisdicción 3. -Nuestra Corte elaboró el derecho a lajurisdicción como lo que ahora se denomina derecho de acceso a la justicia; es decir, el derecho de acudir a un tribunaJ en procura de justicia Este derecho de la persona calificad a como "justiciable" es recíproco de la función del poder que consiste

\84 Co.\1I'f:.NDlO D" DEREC HO C ONSTf!lJC10:"AL en admillis(rtlr justicia, y que está a cargo de los órganos del poder judi cial. Lo que en rigor se busca es que. mediante ese pri mer paso de acceso a un tribunal. seg uido por el desarroll o del proceso j udicial (debido proceso). el Justiciable disponga de tutela judicial efectiva. 4. -Queda claro que acudir a un tribunal es pisarcl umbral : hay q ue recorrer e n segu ida las c tapas del proceso. para culm inar en la se1llenc;a que resu elva con j usticia la prete nsión del ju sticiab le. 5. -La Corte tiene dicho en su juri sprudencia que todo justici able tiene de recho a que no se excluya com pul sivam enle la int ervención sufi ciente de un órgano de l poder judidaJ. 6. -La de/el/ sa en juicio c:xige. entonces, una instanci aj udicial como mínimo cuando se trata de resol ver controversias en tre paniculares. En el proceso IJl!llO!, esa instanci a ha de ser doble, porque así lo ex igen t ralados dcderecho..'1 hum anosconjerarqu ía constitucional: esto significa que ha de ex.istir recurJO ame un juez o tribunal superi or. 7, -Los llamados " métodos alterna ti vos" para di rimi r con mctos no pueden imponerse ob ligatoriamente; por ende, es inconstitucional la intervención forzosa de árbi tros o amigabl es componedores. La mediacíó" prej udici al obligat oria demanda, a nuestro ju icio. que no de more de masiado la promoc ión del proceso judicial (si acaso la mediació n fracasa), y que la instancia de mediación y el medi ador no penenezcan ni dependan del poder ejecutivo. lo que implica que su organización y fW1ciona mien to se han de radicar e n la esfera mi sma del poder judicial. 8. -Para satisfacer el derecho a la jurisdicción como correJati vo del deber estatal de adm ini strar justicia. el estado debe: a) establecer los 6rga· I/OS (tribunales) del pOOc r judicial; b) asignarles jurisdicci 61/ y competen· cia: e) dictar las lI onllas de procedimielllo. Tales órganos deben ser los 'jueces naturales" de! arto 18 de la consti tuci ón. los cuaJes. de no edl\ir nwnlll. proces ales para tramitar un proceso, hall de i ngeniarse para cubri r ~a carencia normativa, como lo hizo ejemplarmente ta Corte cuando en 1957 y 1958 dio curso a la acción de amparo contra actos de autoridad y de particulares sin que entonces hubiera norma alguna en la r.:o nstituclón yen ta le gislación.

9. _ El derecho a lajurisdkciÓll eltige q ue la pe~naque. con sun· ciente razonabilidad , pretende acceder a W1U vía procesal para el reconocimien to y la tutela de sus derec hos, dispo nga de lo que se denomina legitimación procesal acliva, como capacidad para provocar y trami tar el proceso, y/o para int ervenir en él con eficacia. 10. -El plexo de derec hos relacion ados con el acceso a la j ustici a cuenta con reconocimiento en varios tratados dI! derechos 1/UllulJI OS de jerarquía constitucional. Los "jueces naturales" 11 . -La garantía de los "jueces natural es" tie ne cJ siguiente significado:

para cada causa o proceso ju rJ icia l "su" j uez natural es el tribulla! judicial cuya creaciól/ , jurisdicciólI y compelencia provienen de ulla ley alllerior al '·hecho" que da origen a aque lla causa (o proceso) . El arto 18 dice que nadie puede ser j uzgado por comisiones li:spedales, ni "s acado" de los jueces dcsig nados por la ley antes del hecho de la causa. ILa garan tía del juez natural rigc no sólo para el proceso penal, sino para toda clase de procesos. 12. -Nuestro derec ho co ns titucional consagra: a) la ullidad de jurisdicción, que radic a exclusivamentc e n el poder judicial , con tus solas eltcepciones de los/ueros reales y lasjuri sdicciolles especiales (para cuyo caso siempre debe queJar expedita una última vía de acceso a un tribun al judicia l; b) la igualdad de todos ante lajurisdicció n. lo que elimina a los jueces especiales, tanto a tflulo de privilegio como de castigo . 13. -Con la garantía de los ju eces naturales se conecta: a) la prohibici ón del arto 109 dirigida ul poder ejecutivo. a lona COll la similar que para el estado de silio establece el art. 23; b) la prohibición del art. 29; c) el principio dc divisiól/ de podere.~, que veda loda clase de delega ción de la funci ón judicial IXI r parte de sus órganos a otros cxtraI1os: d) una se rie de pautas sentadas por lajuris prudcnciade la Corte, conforme a las cuales 11 0 se puede excluir compulsivamclIlc lo il/len'el/ció/I

CO....PENDIO DE DERECHO Co,""S 111 UaONAL de UII tribunal judicia l para solucionar co1ltrovers;as indi viduales de IIatllraleza jurídica. 14. -La garan tía dc1ju cz natural obliga también a las provincias en su organización judiciaria, y beneficia a los justiciables que intervie nen en procesos ante los tribunale s locales . 15. -E l Pacto de San José de Costa Rica y el Pac to In lc macional de DerechosCiviles y Políticosconlie ne n cláusulas afines con la garantía de l juez natural. La sustracción prohibida 16. -Cuando el art. 18 pro híbe "sacar" a unjusliciabledc sus jueces natura les ("designados por la ley antes de l hecho d e la causa" ) he mos de cnlCnder que: a) "de spués" d e l " hec ho" que va a dar lugar (en el futuro ) a uoa causa judicial. o que b) ya ha dado lugar a una causa (iniciada o pendiente) . e) 110 se puede cambiar o alterar la competellcia de/tribul/al Guez natural) al que le fue Q{orgada por leya /llerior a aquel " hecho" para transfer irla a otro tribunal que recibe esa competencia "después " del hecho. 17. -Si este es el alcance q ue alribuimos a la pro hi bición de "sacar", resta a~adir que la prohibición de SOIll~t cr a algu ien a enjuiciamiento por comisiones especiales implica impedir qu~ se crecn organismos ad-llOc o ex-post [aclo (desp ué.~ del hecho) o es peciales para juzgar determinados hechos o a detenninadas personas, sin la generalidad y permanencia que son propias de los t rib unales j udiciales. 18. -La jurisprudencia de la Corte. más benigna que nosotros e n su interpretación en tomo del alcance que reviste la prohibición de "sacar". ti ene establecido que no es indispensable que un tribunal , para satisfacercl requisito de "juez natural " de una causa, haya recibido jurisdicción y co mpctcnc ia por ley anteri or al " hecho" que da origen al proceso. Pero, de todos modos, hay W1 " momento" procesal después del cual ya no es viablc sustrac r el proceso al tribunal que está conociendo de él; ese "mome nto" es la traba de la litis (para el proceso no penal); para el proceso penal podría ser --como equivalente-la acusación. Asimi s mo, no es posib le re trotraer el proceso a etapas procesales válidas ya c umplidas para privarlas del e fec to producido . 19. _ Para los tribunales de al:ada rige el mismo prin cipio: han de sercrcados con j urisd icción y competencia por ley anterior al "hecho" que dio origen al proceso e n la instancia inferi or. (Por excepción , admitimos que por ley posterior se ruiada una instancia de alzada que antes no existía, porque así se mej ora la jusliciabilidad.) 20. _ Los denominados ji/Cros reales, de ma/eriu Q de CllUsa, no so n inconstitu cionales ni vulneran la garantía del j uez natural. E.I más importante de ta les fueros es la jurisdicción mili/ar. para cuya constit ucionalidad la Corte e,;ige q ue sus sentencias sean susceptibles de revisión por un tribunal j ud icial. La inmunidad de declaración

21. -El ort. /8 co nsigna que nadie puede ser obligado a declarar comra sí mismo. Según la Corte. esta garantía rige so lame nte en materia ¡:w:nal. pero --discrepando con tal interprc tación-noso tros afu-mamos que el arto 18 no contiene tal limitaci ón y que. por ende, la prohibición debe extenderse a todo tipo de causas, aunque no con e l mismo rigor. Por eso creemos que en el proceso no pena] se puede pedir la absolución de posici ones (prueba l.'()nfcsional) a lacontrapart c. pero no puede tenérselas por absueltas cn rebeldía. Por supuesto que la no autoinculpación sig nif ica tamb ién dt:stituir de valor probatorio a la declaración prestada bajo ooacción. apremios, us.o de drogas .para indagar la conciencia, cte. P rotege asimismo la relació n confidencial entre el c 1lenle y el profesional. 22. _ La e xención de declarar contra sí mismo da base para deparar al periodista o comunicador soc ial la garanLía del secreto de las ¡ue1lfes de ilf!omwciófl. 23. _ En posición muy solitaria, sostenemos que no se puede obli gar a nadie a pre star el propio cue rpo para obte nc r una prueba (por ej .. la cxtraccióncompul siva de sangre). La inmunidad de arresto 24. _ Nadie rJUede .~er arrestado si1/O en vinud de arde" escrita de

188 COMPENDIO DE DEKI:.CIIO COl\:.írnJctuNAl a,lIloridad eOll/pe/eme. Esta cl áusula del ano 18 no define cuál es la auto ndad CO~lPCLCntC. pero se interpreta que, como principio , so lament e lo es [a {/lIIondad judicial. y únicarncnlc -por cxcepci6n-la que no lo cs. . Nuestra Con e tiene dichu que las dos únicas fi gu ras que en la consti. tuc lón dan b~sc a la privación de libe rtad son el proceso pellal y el estado de .tilio (ver, para ése. e l art. 23).

E~j.urisr~'Udcl1cia ~eciellle. la Corte ha negado que las cámaras del congre~o y Ja~ l.egl~latura:. loc.11e!( Impong-an arrestos a lcrcero¡ invocondo ofensa o lesión a pnvlJegJOs parlamelltarios. 25: -:-Ento:nden'K)s que ITlI.:diamc ley razonable se puccle atribuir a la IIII/ (lr;. dadpo~/{;UlII~ la..:.u lt3d cxcepciolllll de dt!lcLlcr personas en ca¡;o~ muy espe ciules Je u~~~n_CJa. ~dehto~ 1/1 rra~clI!ti,. i~diCio ~'chcmcnte de delito) COI1 la úhligación de polh; J!h de inmedIato a d1Sposlclón d~Juez competente. . ~'~ org,c~lIismQs.de ~u lldlllin/.ftmción carecen de facultad jurigdicdonal para Imponer san!;IUJII.:S pnvatlvas de libertad que, por su duración, equivalcn!l pena s y que carecen de posible revisión judicial. . Desde el fallo de la Corte del año 1957 en el caso "Mouvi<.:l", los edie/(u poli elalel' no pueden establecer sanciones privati\'as de Iihertud. . 26. -yarios tralados de derec/¡oJ humano!i co n jerarquía constitucIOnal contIenen normas cquivalcn tes a éSla que comenta mos de nueStro ano 18. El debido proceso . . 27. -El punto de arranque se halla, nuevamente, en el arto lB: es /f/vrolable la de/el/Ja el/ juicio de la persona y de los derechos. En su brevedad, esta frase condensa el núcleo y contenido esencial del debido p~oceso, ~ue es un aspecto del derecho a lajuri sdicción y a la tutelajudi ctal efcctl va. 28; ~El esquema sería éSle: a) lodo jusliciable licne derecho a un procedlllllemo que no es cualquiera, s ino el "debido" : b) si no hay ley razonable.qu~ lo tenga eslablecido. el juez. de la causa debe arbitrarlo ; e) en la tranUlaclón tle l proceso, eljusliciable ha de disponer dc oportunidad

para s u part~cipaCiól/ útil y suficlclllc: d) cuando hay disputa entre partes que coptroVtenen sus pretensiones O derechos. el debido proceso ex.ige la I...ASOARA.wIAS bi{(/leralidad O contradk:ci ón. para que cada una de aq ucl las panes t.t!nga derecho de defensa y d e control de los aclOS procesales propios y ajenos; e) el pn"l/cipio de co"gruencia prescribe que la sentencia no se puede apar~ tar, cn lo que resuc lve. de las pretensiones articuladas por las panes. ni para excederse ni para omitir algo respec to del malcri al que es objeto del proceso . En maleria 1/(1 penal. el proceso puede sustandarre en rebeldía cid dcm~ndado, siempre que se hayan cumplírJo las formas lcg~les de la notificaci6n de la demanda ; en cambio, I."n el p({)(X!iO l>enalla rebeldía obsta a la trDll1ilaciÓlt . 29. -La duración del proct.:SO tic ne que ser razonable a tcnor de cuál sea la naturaleza de la pretensión que, como sicmpre, requiere gozar de lutela judicial efi caz; en consonancia, la sel/lel/cia se ha de dictar en tiempo tambi én oportul/o para que sea capaz de rendir utilidad y cficac i¡¡ al juslici able. Como resume n, queda bien vis ible e l derec ho del j usticiable a 10gf¡¡r una dccisi6nj udicial (sclllcnda) rápida -" efica:.. Tal dcrecho se viola cuandu los tribwlalcs dilalan sin término la decis ión de cuestioncs planteadas ante ellos. 30. -La "formalidad" (o "formas") del proceso no ha de incurrir. ¡x>r exceso, en lu que la Corte dcscalilica como exceso ritual mmliJie!ilo. Ello porque la verdad material u objctiva liene que prevalecer sobre la verdad formal. 3 l. -Las formas regulares y básicas del debido proceso son condición indi spensable para que la scll tcncia que pone fin al proceso goce de la inmutabilidad y del efeclo de la cosa ju::.gada, que se convierte así en un colllcnido del de rccho de propiedad inviolable. 32. -Para dictar la semcnda, los jueces tienen obligación de suplir el derecho que las partes no le invocan °que lc invocan mal ; ciJo porque así Jo establece el principio del "i ura novit curia". En cambio, en CualllO a los hechos, el juc7. deoc atenerse a los alegados y probados por las partes. con miras a conocer la vcrdad material u objetiva. 33. -El deb ido proceso se ex.tiende asimismo a la segl/llda jl/SU/flcia. cuando la hay. Se considera segunda ins tancia lactapa proces al que, a

continu aci ón de la primera . se propone revisar lo resuelto en ella: si la ley abre una terce ra instancia. hay que in voluc rarla latamente en lo que llamamos la instancia IIní/riple. En e l proceso 110 pellal. no es inconstilucional la instanc ia única : en el proceso pellal. hay tratados con jerarquía constitucional que obligan a que haya dobl e instancia. '

Asimi s mo, cuando hay aClividadjurisdicdonal a cargo de organi smos o tribunal es admillisrraIivo$, al igual que a cargo de tribul/ales mili/ares, es indis pensable que de lo qu e en esas instancias se res uelve haya una alzad a jud icia l de revis ió n. Cuando la doble inslall c ia no es ex ig ible. pero está es tab lecida en la ley. resulta incon stitu c ion al impedir e l acceso a c ll a. Este argum ento co ncurre para d ecir que e l " pcr saltum " o salto de instancias para llegar de es a mane ra hasta [a Conc Suprema es inconstitucional . a menos que esté previ sto y reglamentado legalmente con sufici ente razonabilidad excepcional. 34. -Aunque los derechos y garantías están confe ridos a los particulares fn;nte al estado, hay que tener muy en daro q ue c uand o el estado liliga en un proceso como un justiciable equ iparable a cualqui e r otro , se le ha de respetar y garan tizar e l debido proceso y la defensa en juicio. La irretroacth'idad de la ley 35 . -La retroactividad de la ley susci ta probl emas co nsti tuciona les, y aun cuan do la co nstituci ón no contie ne -salvo en materia pcnal-norma alguna que res uelva ex presamente cuándo la retroactividad queda prohibi da, contamos con una pauta en la j urisprudencia de la Cone. co nforme a la cual el principio de que las leyes 11 0 SOIl retroactivas sólo e mana de la ley. pero adquiere rango cOflStituc;ollal cuando una ley nueva viene a priva r a alguien de U1¡ derecho ya incorporado a su {JaIrim ol/io, porque e n ese caso tran sg rede la garantía de invio labilidad de la propiedad del arto 17. Est~ s tandard resguarda ac tos administrativos pasados en autoridad de cosa juzgada administrati va: ac tos procesales vál idamente cumplidos en un ju icio co nforme a la ley e n vigo r al tiempo de llevarse a cabo; y los derechos y obligaciones emergeotes de contratos válidamente celebrados ~ntre parti culares (salvo la execp L ASOAII.M' IAS ción ante legis ladollcs de emergencia). así eomo de tos denvados de oonvcnios colectivos de trabajo. El derecho procesal constitucional 36. _ Actualme nte, ha ~:obrado auge cl llanladO dcn::cho proces al con."titucio nal. ¿D más bien derec ho constitucional procesal? Con una u otra denominación. se trata de e ncarar desde el derecho constitu c io nal IOdo c uant o precisan los de rech os para cncarr~lI~sc

procesal mente ante los tribunales de justicia : vías, formas. procedlllu cntos. garantías que de n curso a los derec hos para su defensa y su tutela. 37. _ Puede llamarse ju risdicci6n constiluciol/al a la administració.n de justicia que. mediante proc esos y rec ursos , pre sta cobe rtura a la consti tución y a los de rechos en el s istema garanti sta. :\8. _ Ya dijimos que para su efoctividad. este s istema c~i.ge q~quien pretende la tu tela judicial de sus derechos di sponga de legllllllac IÓIlI"0cesal para hacerlos valer. 39. _ La jurisd icción consti tucional cuenta hoy ~nun últ.i~lO es pacio en la jurisllicci6n supraeswwl cuando hay organ is mos ~ tn bunal:S internacio nales a los cual es acudir después de agoLar las vías mlemas . En el sis tema im eramerica/lo existe la Com is ió" Im e ram ericw/a de Dereelws Humanos v la Corte Imerameri cmw d e De rechos Humanos .

CAPtruLO XXV LAS GARANTlAS PENALES Ley y juicio previos 1. -La garantía penal específica de l an 18 reza así : ningún habifaflle de la lUIción puede ser pellado sin juicio previo fUI/dado en ley (llIterior al hecho del proceso. Sintetizado, quiere d ecir que "no hay delilo ni pena sin ley pena] anterior", E l desglose de la norma es éste: a) debe existir ley de l congreso ames del "hecho": a') en materia pellalla competencia leg islativa es exc lusiva d e l co ngreso (art. 75 inc. 12) y prohibida a las provin cias (art. 126); a") la ley debe des<.Tibir e l tipo deli ctivo (ilícito penal) y contene r ¡apena (sanción); a''') e l poder ejecu tivo no puede dictar decretos de necesidad y urgencia en materia penal, ni el congreso delegarle facultade s legis lativas en ese ámbiLo, como tampoco es viable que mediante el derecho de iniciativa legislativa popu lar se dicten leyes en materia penal (ver aJlS. 99 ine. 3°,76 Y 39); b) la ley aludida e n e l ine. a) debe ser previa "al hecho del proceso" . entendiéndose que tal " hecho" es la conducta humana que coinci de con la figura legal de la incriminación; O sea. aquí se consagra la ¡rretroactividad de la ley penal: e) es meneste r. todavía , el juicio previo a la condena ; e n tal juicio, el debido proceso exige cuatro etapas: acusaci6n. defensa, prueba, y sef/tef/ cia; d) la semencia tiene que es tar fundada en ley; tal ley es la que hemos referido en los mcs. a) y b). 2. -Hasta q ue se d icta sentencia y ésta queda nrrnc. toda persooa tiene dere

194 COMPENDIO DE DERECHO CONS mUClONAL LAS GARA.vr1AS ffiNAI..ES 195

ello a ta presunóón de inocenci!l . Es éste un derecho implícito en la cQnsliluciótl, que cons ta en algunos tralJ)dos de derechos humanos con jerarquía consti tucio na l. El ¡lid/lito dispuesto mienlras pende el proceso penal es ioco nstitucional, a menos que el procesado lo consie nla o lo solicite. 3. -Los delitos de l derech o illlemacional que se denominan "de lesa humanidad" o "contra el derecho de gentes" plantean el requisito de la ley previa de la siguicllIc manera: a) si el tralado describe claramente una conducla típica como delicluosa, la " ley previa" queda satisfecha; b) como el tratado no establece la sanción penal, hace falla la ley interna !ambién previa al hecho. que fije la pena; e) el estado queda obligado a dictar tal h.:y sancionatoria para dar efectividad al tratado. El proceso penal 4. -El proceso penal no tiene que ser entendido como instrumemo para penar, sino "para conocer si se debe penar o no". Es necesario que el ministerio f iscal ejerza la acción penal con la que delimite el objetodel proceso. En los delitos de acción pública (que titularil..a el minislcrlopúblico) scdebe reconocer a la víctima la legitimac ión proce sal para querellar. El principio de bilmerafidad, contradicción o congruencia requ iere que en el proceso penal se legi li me al impU13.do como aulordel delito; que no se excluya la ineludible intervención del fiscal, y que se dé cobertura al debido proceso y a la defensa en juicio. 5. -Laprivaci6n de libertad durallle el proceso solamente es consLitucionalmcnte viable para asegurar, como medida cautelar, que el imputado no obstruya el proceso ni eluda su comparecencia, todo lo que -confonlle a tratados de jerarquia constitucional -significa que la privación precauloria de la libertad sólo debe motivarse en suficientes razone s preventivas que guarden relación con el fin del proceso penal y el descubri miento de la verdad. En todo los casos en que proceda , la duración de la pd vación de libertad ha de ser razonablemente breve. La índole del delito, su gravedad, y la pena que la ley le asigna, no son por sí solos un motivo razonab le de detención preventiva. 6. -La jurisprudencia de la Corte Suprema tiene sentada la pauta de que, en orden a la duracióf/ razonable del proceso penal, la garantía de la defensa en juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronWlciamien to que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más breve posible a la situación de incenidwnbre y de restricción de la libcnad que componael enjuiciamiento penal. O sea que existe un derecho a librarse del estado "de sospecha" que, no obstante la presunción de inocencia. deriva de la acusación de haberse cometido un delito. 7. -El juicio penal en plazo razonable cuenta con normas en traJa· dos de jerarquia constitucional . 8. -Respecto de la pella, vale agregar que : a) no l¡ay pella sin culpabilidad.

lo que implica que la responsabilidad penal presupone como condición que el sujeto condenado haya ejecu tado culpablememe un acto prohibido; b) la pena espersollal. o sea que no se transmite a terceros (ver Bn. 1l9). 9. -El error judicial cuenta con disposiciones en tratados de jerarquía constituci onal para reparar el daño sufrido por quien fue mal condenado, o fu e ilegalmente detenido o preso. Pero nuestra Corte tiene dicho que la res¡xmsabilidad del estado por error judic ial sólo es "jable una vez que el acto judicial originame d el daflO es declarado ilegítimo y dejado sin efecto, porque hasta ese momemo subsiste la autoridad de la cosa ju zgada . El artículo 118 10. -El art.l18dispone que los juicios cri minaJes ordinarios se terminarán por "j urados", luego que se establezca en la república esta institu ción. Hacen 13.mbién alusión aljuicio por jurados los ans. 24 y 75 iJlc. 12. La forma en que está redactada la frase citada del art. 118 nos lleva a pensar que la constitución ha concedido al congreso un espacio temporal ampLio y elástico para decidir en qué momento considera oportuno y conveniente implantar el juicio por jurados. 10 que de ser asr no permitiría afirmar que la inexistenci a deL jura do equivale a una omisión inconstitucional. Pero, evidentemente. queda la duda de hasta cuándo es razonable suponer que se prolonga el plazo indeterminado a fa\'or del congreso, porque en algún momento se habría de reputar extinguido y. por ende, configurada la inconsti tucionalidad por omisión. . "

COMPE..'TI IO DE DEJU":.Cl1O CONSTrruOO~Al 196 11. -El mismo arl. J/8 establece que el juicio penal se ha de Sustan~ ciar en la misma provincia d onde se cometió el delito. Tal regla se conoce co mo "forum delicti commissi". o sea: competencia territorial de los tribunales penales determinada por el lugar donde el delito fue perpetrado . La regla requiere una interpretación elástica que, sin desvinuar el recaudo de inmediatez geográfica, peÍ-mita distribuir ra 'onahlcmntc la competencia tcnitorial. y dio tanto para los tribunales provinciales como para los federales. En relación con estos últimos, sería illconslitucional un lrihuna l penal con competencia territ orial en todo el país. 12. -Finalmente. el ar/. /18prcscribc que si el delito se comctefuera de/territorio argemino "cOntra el derech o de gellles", el congreso debe determinar por ley especial el lugar en que se ha de seguir el juicio. Por una razón de sentido común tenemos dicho, a la inversa, que analógicamente debe aceptal'Sll quc si el delito contra el derecho de gentes se comete m territor io argentinu, puede existir jurisdicción a favor de un tribunal extranjero. Por ende, en ambos s upuestos no rige el principio de territorialidad para los delitos con tra el derecho de gentes. equiparab les a los de lesa hll1/U¡nidtld. Una serie de pautas y principios 13. -En el proceso penal l/O puede exiSlir la iJl.'ilallcia única. Al contrari o,taJ como tratados con jerarquía constitucional lo ordenan, se ha de poder recurrir el fallo ame juez Olribunaf sl/perior. De ello se desprende que en el proceso penal ha de existir instancia doble (o múltiple: más de una). La jurisprudencia de la Corte posterior a 1988 ha dejado aclarado que la instancia recursiva debe existir al margen del recurso extraordinario. lo Que significa que si del fallo penal sólo se pudiera acudir a la ins tancia extraordinaria de la Corte. el recaudo de la instancia doble no estaría satisfecho . Parece lógico inferir que este derecho de acudir a una instan cia de revisión está dcparadoafavordeJ il/culpado, y no del mini sterio fi scal. lo Que implica que a eSle último la ley puede conferirle el derecho de recurrir, pero Que de no ser asf no exis te violación constilucional. 14. -En el proceso penal rige as imismo el principio que protube la LAS GAII.AA,.fAS pe.·ALES llamada "rcfo mlatio in pcjus" (o reforma en perjuicio), y se enuncia así: el uibunal de segunda instancia (o de alzada) al que recurre solamente el inculpado pura que se mejore su si luación penal , no puede empeorar o agravar su situación; esto último sólo es viable si concurre recurso acusatorio del fi seal. 15. -Una de las más palenles lesiones a las garaflllas propias del

proceso penal se consuma cuando se condena por un hecho diferente del que ha sido obje to de acusación y prueba. 16. -Si en vczde delitos se trata de faltas yconlral'i?nciones. y el juzgamiclI! Q se halla a cargo de organiSll'K>S administrativos con competencia jurisdiccional , es imprescindible 4ue exista una "ía de posible m
CO~1PENOIODE DERECHO CO:"lSlTIlJQOl"AL 198 greso puede incurrir en Ülcol/slitucionalidtld, lo qu e acolllecc en cualquiera de los dos campos: el del tipo penal, y e l de la sanción penal. E n el primero. ello ocurre cuando incrimina conductas que penenecen al ámbilo de la ;1/Iimidad o privacidad (lo que seda, a nuestro juicio, conv irti endo en delito la tene ncia y e l (,..onSumo personales dI! drogasen dosis mínimas): y en el segundo cuando la pena no guarda proJxxción razonable con la con ducta delictuosa. ' 20. -La pena de muerte siempre es inconstitucional en nuestro derecho. Hay tratados de jerarquía constitucional que prohíben restablecerla en los estados que la han abolido, o que impiden extenderla a delilOS a los que la ley inlerna no les adjudica aClUalmente lal sanción. 21. -La ejecución de fa pella no es un mero problema de política criminal , porque la condena guarda nexo con múltiples derechos y garantías, y excede el marco de una mera cuestión ¡xnitenciaria. Por ende, el tribunal que aplica la pena, u otro competente. ha de asumir o retener el cOlllroljudicial necesario, tanto a los fines de una eficaz defensa social y de la seguridad, como a los de tutelar la dignidad y los derechos del condenado, y vigi lar las condiciones de vida en su encarcelamiento. 22. -En tratados de jerarquía c01/stituciOlwJ se alude a la finalidad de refomlu y readaptación socia] de los penados, a la vez. que se obliga a separar a los procesados de los condenados. Las prohibiciones constitucionales 23. -Ha de tenerse en cuenta la serie de pro/¡ibicio"e,f que conllcne la constitución en materia penaL As(; a) están abolidos los tormemos y los azotes Cart. 18); b) está abolida la pena de muerte por causas polfticas (ídem); e) eSlá abollda la qor¡fiscació" de bienes (art. 17); d) las clfrceles serán sanas y limpias, para seguridad y no parac.astigo (an. 18). 24, -Hay tratados de jemrqufa cOllstituciolla! que prohíben la tortura. y las penas o los tratos crueles, inhumanos o degradantes. Los delitos constitucionales 25. -La constitución trae cinco normas que tipifican co nd uctas deliclUosas, pero no establecen la sanción penal. Son los arts. /5,22; 29, 36 Y 119. El más llamativo es el arto 29, que tiene una ruene raíz histórica en cuanto incrimina conductas que fueron propias del perlodo corrcspondien . te a la tiranía de Rosas . Así como dijin.,s que la política criri1lnal del congreso es la q ue dedde qué

bienes jurfdicos van a rt:cibir tutela penal. hemos de reilflrrnar qlle cuando l a constitución contiene delitos, In leyeslá obligada a liujudicarles la peria corresportdiellte. Asimismo, la ley penal no puede alterar la descripción típica de las condudas que la constitución incrimina en los artículos antes citados.

J. J.

CAPlruLO XXVI LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS Las limitaciones permanentes y las ex~epcional6'i Es un axlomaconSli lucional el que asevera que los derechos 110 SOI/ absolutos silla relativos, lo qu e presupone que: a) lienen límites porque son onto16gicsOlcntc "limitados". y b) son "limitables" por las normas que, a tenor del art. J4. regla ment an su ejercicio. Todo d io es consecuencia natural de un dalO rea l: socio lógicamente. hay derechos porq ue hay convivencia societaria entre las personas que titularizan enlIc tiÍ esos derec hos. 2. -Las limitaciones a los dcrt;chos son de dos clases: algun a.. son pemlOlIemes. y otras son excepcionales y tnl1lJito rias. Mienlrlü a los derechos se los debe interpretar siempre con criterio amplio. a las limitaciones se las liene que interpretar de manera restrictiva. 3. -En el derec ho cons titucional se hQ acuñado la expresión "poder de policía" (police power en el derecbo norteamericano) para aludir a la competencia limitativa de los derechos, y se lo divide según dos conceplOS: a) el concepto amplio, propio del "bread and plenary" de Estados Unidos. incluye en el ámbito del poder de policía a rooas las limitaciones de que son suscep tibles los derec hos; b) el concep to restringido, en cambio, s610 incluye las limitaci ones que, con un objetivo bien específi co, tienden a proteger la salubn'dnd. la moralidad y la segu ridnd públicas, 4, -Si se adopta el concepto amplio, creerros que estamos ame el poder del t!stado a secas. por lo que no vate darte un nombre eSpt..'Cial con ta expresión " poder de polida", S i se adopta el concepto restringido. tiene sentido usar una denomi na

COMPr,XDIO DE DERECHO CONSTmJClO:O
6. -Cuando se adopta la tesis amplia y. por ende, poder de policía significa (oda clase de limilación a los derechos por cualquier objetivo de bienestar. parece que, como principio , la compctcnciaes propia del eswdo federal en virtud de los art s. 14 y 28. Cuando se loma partido por la tesis restringida. la sa lubridad . mo ralidad y segu ridad públicas incumben , e n principio, y primariamc mc, a lasjurisdi cciolles focales. En conve rgencia, y co mo tesis personal favorable al criterio estricto , hemos de decir que si bien la competencia es en principi o l ocal. el estado federal la puede asumir excepcionalmente cada vez que la salubridad . moralidad y seguridad pública s guardan relación con el bien común de toda la población y repercuten en él. 7. -En situaciones de emergencia, la pauta limitativa de los derechos se ajusta a lo que tiene seña lado la jurisprudencia de la Corte: la emergencia /lO autoriza el ejerricio de poderes que la constitución /la acuerda a los órganos gubemamemales, pero proporriona ocasión para que los cOllcedidos se empleen COII Ufl ejercicio plello y a menudo disti,,to del ordiMrio. 8. -En los tratados de derech os humO/lOS con jerarquía constilUciona! existen previsiones limilaljvas de los derechos. Como ejemp lo, recordemos que el Pacto de San José de Costa Rica contiene una cláu sula genérica en el art. 32, donde se enuncia que los derechos están limitados por los derechos de los dem(Ís. por la seguridad de todos y IX'r las justas exigencias del bie.tI común en una sociedad democrática Las restricciones que autoriza el Pacto no pueden aplicarse sino conforme a las leyes que se dicten por motivos de interés general y con el propósito para el que han sido establecidas (an. 30). Las situaciones de emergencia 9. -Es difícil desc ribir en un concepto genérico y común lo que son LAS UMITACIQNI''s El'· EL SISTEMA DE DERECHOS las emergencias como situaciones de e:t:cepciófI. o a1/om/afes. o criticas . Lo que res ulta más sencillo es desdoblar el tema para abordar: a) las emer· gencias como acontecimientos reales (por ej .. la gucrra, los desórdenes domésticos, las cri sis económicas, etc.): b) los ;,witutos de emergellcia qut: se ponen en vigor para conjurar y sUJX!rar a las cmergencia.~ (por ej., el estado de guerra. el t:stado de sitio. la ley marcial , la suspensión de garantías , los remedios innominados, etc.). 10. -Al trasladar este breve esquema a nuestro derecho cons\i tucio-nal . encon tramos en la L'Onstitución formal Ia mención de dos emergencias: a) la guerra (ataq ue exterior) y la cOllmoción imema; y b) un instituLO de

emergencia común ti ambas. que es el estado de sitio. El "estado de í!.UCera" como instituto habilitad o para una emergencia bélica no Cütlsta expresamentc ni tiene denominaci ón. pero surge implícitamente de!as competencias previstas para el caso en los ans . 75 inc. 25 y 99 inc . 15. 11 . -Fuera de la constitución formal , conocemos las emergencias o crisis eco/lómicas. para las que se adoptan medidas de di versa clase. 12. -Con la reforma de 1994 hay qu e recordar que cl1I11. 76 empica la locu · ción '·emergencia pública" para catificar una situación excepcional en materia de delegación legislativa a favor del poder ejecutivo; asimismo. el art. 99 ¡n e. J O p revé las circunstancias también excepcionales que permiten al poder ejecutivo dictar decretos de "necesidad y urgencia". 13. -El efecto global que cabe atribuir a los instilutos de emergencia se bifurca así: a) acreciel/tol/ ciertas competellcias del poder, reforzando las de un órgano o de varios: b) origil/al/ limi/aciol/es nuis severas que las habituales para los derechos, libertades y garall1{as. 14. -Desde nuestro punto de vista, ha de funcionar ampliamente el c01lfrol judicial de cOl/slilUciol/alidad, tanto para verificar S! realmente hay emergencia -o no-; si el instituto de emergencia que se hallaen vigor se corresponde con las nonnas existentes en la constitución -o no-: y si las medidas adoptadas en consecuencia respon~en a los parámetros de razon abilidad y limitación que las justifican -o no-. 15. -Hay, según la Corte, condiciones núnimas para la validez constitucional de los institutos y las medidas de emergencia: a) una situaciól1 real de emergencia. declarada o comprobada; b) unfin real de interés so

LAS UMlTACJONes EN EL SISTE.>.!A DE DERECHOS Wla dc las dos situac iones recién ciUldas debe poner en peligro el ejerci· cio de la constitución y de ¡as autoridades crcadas por ella; y b) debe prtXlucir perturbación del orden. O sea que no es suficiente que hay~ alaque exterio r o con moción int erna, porque además han de concumr los requisitos que acabamos de e nunciar. 21. -Dcellos sc despre nde que no estamos ante una competencia de ejercicio di screcional sino todo lo contrario: el órgano que va a disponer la dec laración del estado de sitio se encuen tra ceñido al encu adre que para su procedencia consigna la constituci6n. Por ende, aunque es innegable la natural eza "po lítica" del ac to declara tivo. y aunque por e llo se poslule su no judiciabilidad, nosotros afirmamos que: a) no obstan te la jurisprudencia en contrario de la Corte , el acto de· claral;vo debe caer bajo control judicial de constitucionalidad para ven fi car si concurren los presupuestos habilitant es; ade más: a') oo incidimos con la Corte cuando cons ide ra revisables judicialmente los requisitos de competencia y defomUl que prescribe la constituci 6n: más a") la exigencia de fijaci 6n del plazo de vigencia del estado de sitio y del lugar donde ha de regir: b) SOl/ judiciables las medidas COllcreras que se adoptan en ejecución del es tado de sitio, a efectos de contro lar su razonabilid ad; c) la duraciólI o subsistencia del estado de sitio no ha d e cvadir el control judicial, porque si bien debe tener plazo fijad o. pued e ocurrir que antes de su venci miento hayan desaparecido las causas y razones que en su momento hicieron viable la puesta en vigor de l estado de sitio. 22. -Cuando la cauSal radica en el ataque exterio r, el estado de sitio tiene que ser dcclarado por el poder ejecutivo con acuerdo del senado (art. 99 jnc. 16) (si el congreso está en receso, debe ser convocado); cuan do la causa consiste en la cOllmoción ¡me m a, el estado de sitio tiene que ser declarado por el congreso (art. 75 inc. 29 y 99 inc. 16); (s i el congreso está en receso. la facultad puede ejercerla el poder ejecutivo -arto 99 inc. 16-. correspondiend o al congreso aprobarlo o suspenderlo -arto 75 inc. 29-; pero además pensamos que cuando el congreso está en receso, el ejecuti vo que declara el estado de sitio debe convoc arlo inmediatamente). 23. -Surge, entonces, que: a) el estado de sitio es una situació" de excepci61/ . con causales y condicionamientos bien definidos ; COMPENDIO DE DERECHO CO:-.:S [ tI UaONAL 204 cíal y público; e) trallsitoriedad e n la regulación exce pcio nal: d ) razona· biliCÚld del medio e legido. o sea. proporción y adecuación en tre la medida dispuesta. el fin buscado. y los motivos y causas que han dado origen a l a medidade emergencia. UI gueml .Y la paz 16. -Respecto de la guerra. JXldcmos afirmarsinlélicarncnlc que los arts. 6° y 23 en sus alusiones al ataque o la in vas ió n exte rior limi tan e l

marco consti tuci onal de la guerra a la que tien e carácter defem ivo. Es la única q ue parece quedar legitim ada. La guerra "civil" está prohihidaen el arto 127. 17. -Como CO nlracara, (:\.Ianda e l preá mbul o obli ga a "co nso lid ar la paz imerior" y "const ituir la ulliólIl/{/ciolla!" se nos hace fácil, en coordinación con lo recién dicho acerca de la guerra. delectar en la constituci ón <.:0010 derecho implícilO el derecho "a la paz n. A su vez, el debe r de " proveer a la defensa común" nos lleva a pensar que hay que "defende r la paz". Todo sin o lvidar que el an. 27 ob liga al gobiemo federal a afi anzar s us relaciones de paz con las polcncias extranje ras. 18. -Si avanzamos al derecho ifl/emacional de nuestros días. acaso tenga asidero coi ncidir con quienes sostiene n que la guerro es Ufl crimen de lesa humanidad. 19. _ En un retorno a la guerra y la paz en el derecho constituciona l argcntiuo no omitirnos postular que la llamada ley m nrcial con sujeció n de los civiles a l a justicia militar no solamente carece de enc uadre en la wnstitución, sino que 1(1 ";0/(4. El estado de sitio 20. -El eslado de sitio es el ins tituto de e me rgencia que la co nstitu· ción tiene arbitrado para dos situaciones: a) ataque exte rior, b) conmoción imerior. Elart. 23 cuida muy bien el disei'lo de los casos. que quedan condicionad os dentro de un marco reglado a te nor de las siguientes pautas: a) cada

COMPUNDIO DE. DEltECHO COl'Ó 1II UnONAl 206 b) por ende, es transitorio; e) d ebe tener fijado plazo de duración y luga r detenninado: d ) es competencia exclusiva del gobiemo federal. 24. -En la constitución material, es uno de los institutos que en su~ aplicaciones sucesiva s ha acusado mayor apartamjt:1l10, y hasta violaci6n, de la collstitución . 25. -En trarados con j erarqula cOllSlitucional están previ stas las emergenc ias y sus posibles institutos. con suspensión de algunas garanlías. La limitación de los derechos duranle el estado de sitio 26. -Nuest ra con stituci ón es sobria en su referencia a la limitaci ón de los derechos durante la vigencia de l eSlado de sitio. Hay una pauta global. según la cual quedal/ suspetlsas la s garalll{as constitucionales en la I,rov incia o e/ territorio donde ¡/aY perturbació1/ del orden. Y hay una paula es pecífica que prohíbe (/1 presidenre de la república condel/ar por sí o aplicar penlls. limitando su poder a arresta r O tras/aliar personas de un punto a olro. si ellas no prefi eren salir de! territon·o argentino. 27. -La fórmula "s us pensión de garantías" ha recibido diversas in terpre tac iones, desde la muy amplia que las abarca a todas (a veces añadiendo control judicial de razonabilidad respecto de cada medida limitativa). hasta la muy estricta que sólo admite la restricción de la libertad corporal mediante arresto o traslado . Entre medio , la tesis más ace rtada es, a nues tro criterio. la que en cada situació/. concreta va a afectar Iimitati vament e sólo a aquellos derechos c uyo ejercic io resulte illcompatible con los fines que e n aquella misma situaci ón co ncreta busca e l estado de sitio; y e Uo. más e l cOl/frol judicial de razonabilidad c ada vez que la persona afectada impugnajudi cia!mente la medida que le ha sido aplicada. 28. -El de~hojudidtJl emanado de la Corte Suprema registra un repertorio de fallos que, en la actualidad. permite rescatar -aunque con modalidades y alcances no uniformes-un ámbito de posible control judicial de razonabilidad, bien que limitado a su puestos de arbitrariedad e n las medida s restrictivas. LAS UMJTACIONES EN EL SISTE.\tA DE DERECHOS 29. _ Aunque las medidas que limitan la libertad corpora l ylos derechos sean consideradas propias del poder ejecutivo. creelTlOs que el congreso ~areglamenta r por ley el estado de sitio, pero con parámetros globalc~ y l1l\ly ~e,lt~bles. ya que cada estado de sitio tiene una flsollonúa muy conc reta que es difiCIl captar anticipadalTJ!llte y de m:xlo global hacia el futuro. . . En la competencia del congreso para declarar el estado de SItIO. podrfa .(p~a ese caso particular) establecerse qué derechos quedHían afectados: pero en mogun caso e t congre so puede in hibir o limitar la facu llad privath·a. de.\ ?resident e par.a arrestar o trasladar personas. ni retacear o interferir el control JIKhclal de r azona bl· Iidad . 30. ~He mos de comprender que las limitaciones a la.liben~dcorpora!

y a los de rechos tienen naturaleza de medidns de ~eguridad~Jamás de por lo que si acaso Wl arresto o un traslado revIste n durac..,ón exagc· ;::~:S~uiparable a la de una pena, han de ser descalif¡ca~~sjudicia!men~e y dejados sin e fecto. Además, para satisfacer la razonablltdad , toda med ida restricti va de un de recho ha de c ircunscribirse al caso c?~cretoe n qu.c el ejercicio del derecho limitado o impedido es capaz de.o.ng~nar unp~ll~ro real y actual para e l fin específico que ese estado de SlttOtJ ellc e n VIsta. 31. _ C uando la medida restri ct iva recae en la libertad corporal. la vía judicia! de impugnación es el habeas corpus. 32. _ El arreslO o Imslado se vuelven inCOn5Iil!lc~n(/l~s. ~is. allá de la r~· b·\ ""d su causa cuando son dispuestos por funCionarIOs dlstUltos al preslzona I IUd en . ·6 . f Itad denle de la república. que es et único habilitado por la COnstltUCI n, SUl acu para transferir el ejercicio de su competencia. 33. _ Ade más. estanlOs seguros de que la facu~tad de arresto o traslado 11 0 es ~usceptible de reglamelllaci611 alguna, asl como tampoco.lo es el derecho de la persona arrestada O trasladada para optar por salir del , pms. 34. ~En líneas generales bay que reivindicar la respollsa~ilitlad del esrado por e l dañ o causado a una persona a c ausa de la. ausencia de razonabilid ad en una o más medidas que la afectaron en su Itbe~adO s~s dc({~chos durante el estado de sitio. De ser así, surge el deber mdemlllzatorw del estado .

, CAPtruLO XXV ll EL AMPARO La etapa ant e rior a la reforma constitucional de 1994 1. -Ha sido comú n conceptuar al amparo como la acció n desun ada a tute l ar Jos derec1¡o.~ y libertades qu e , por ser diferentes de fa libertad corporal ofísica. esca pan a la prOlccción j udi cia l por vía del habeas cor · pus. El amparo en cuanto garantía reviste la na turaleza de una acción de ¡I/constituciollalidad y de un proceso cOflstiluciollOl. 2. -flaswla re/onllo cOllstitucional de 1994 el amparo carecía de norma en el texto de la consti tución. La refonna lo incorporó en el ano 43. El ingreso del amparo a nuestro derecho constitucional se produjo no sólo sin norma co nsti tucional alguna, sino ade más sin no rma lega l. La fue nte qu e le dio recepción fue lajurisprudellcia d e la Corte Supre ma en 1957 y 1958. Hasta estas fechas. se entendió que el amp aro no era viable porque fa llaba la ley que previera y reglamentara el procedim iento judicial a seguir. " 3. -En 1957, elleading-case "Siri " acogi6 un amparo contra un acto de autoridad pública. A la Corte le bastó afirm ar que las gamlllías existen y protege" a los individuos por el solo I¡echo de esta r consagradas en la constitución, independiememente de las leyes reglamentarias. Es ta aseveración no significó que la garantía del amparo constaba ,, como tal en la cpnslitución , sino que, aun sin mención ni denominación, surgía como vía defensi va de los derechos cuando cra meneste r arbilrarla por su rapidez y efi cacia en un caso conc reto. O sea que el garanlismo constilucional lo daba por implfcitamellte incluido.

EL AMPARO como propio del amparo "colectivo". AlU 5C añade que la acción de amparo, se podrá intcrponercontra cualquie r fomlade discriminación. yen lo relattvo a derechos que protegen:lI ambi ente , ala competenci a, al usuario y al consumidor, así como a derechos de incidencia co lec tiva en general . En es tos supuestos. están legitimados para promover el a mparo el sujeto que resu lta afectado, así como el defensor del puebLo y las asociaciones que propendan a C50S fines . (Cabe ente nder que, aWl sin estar mencionado. hay casos en los que también este tipo de amparo puede ser interpuesto por el mini sterio público.) 9. -En el amparo clásico del primer párrafo seesbozaun li neamiento amplio, del que se infi ere que para interponer la acción no es menester agotar ninguna vía previa. Asimjsmo, si el acto lesivo tie ne apoyo en una 'IOn/W gel/eral-por ej., una ley-el juez está habilitado para declara r la il/constitucionalidad de esa nomla. Si la lesi6n deriva directamente de una ley autoap licaliva que no es inlermediada por un acto concreto, creemos que también procede el amparo y ladeclaraci6 n de incoru;Litucionalidad. En lo que , en cambio, hay duda es e n la viabilidad del amparo contra decisiones judiciales que, por ser actos estatales, pueden reputarse comprendida s en la mención que de ellos hace la nonna cuando describe los supuestos de la acción: personalmente no nos merece objec ión la respuesta afinnaliva, a condici6n de que tal tipo de amparo no funcione como Wl medio de sustraer causas judiciales del curso regular de un proceso y del tribunal que. como juez natural , está inte rviniendo en él. . 10. -La franja de mayor debate se abre en torno de la locución que se Inserta en el art. 43 cuando alude a la int erposici6n del amparo "s ie mpre que no exista otro medio judicial más id6neo". No ha de llegarse al extremo de proponer que siempre y en cualqui e r caso el amparo se vuelve una vía procesa l sustituli va de todas las demás , y que cada persona se halla en condición de elegir la de su preferencia. A la inversa, tampoco cabe i maginar que el amparo queda descartado por el mero hecho de que haya cualquiera otra vía procesal disponible. En un punto medio de equili brio, y atendiendo a cada caso y a la naturaleza de la pre tensión que se articula judicialmente, la soluci ón más prudente y objetiva viene a ser ésta: si una vía procesal, o todas las posibl es, no resu ltan " más idóneas", hay que admitir e l amparo en reemplazo de cualquiera Otra vía " me nos idónea". En suma, la mayor idoneidad juega muy conectada a la eficacia que un determinado proceso es capaz de rendir para tutelar el derecho que se supone 210 COMPENDIO DE DERECHO CONSTTruCIONAl 4. -En /958. ellcading-case " Kol" dio curso a un amparo contra acIOS de paniculares, y explayó más el fundamento que un año antes había expuesto en el caso "Siri". Así dijo: siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una rest ricción cualquiera a U1IO de los derechos esenciales de fas personas. así como el dallo grave e irre parable que se causaría remitiendo /a cuestión a los procedimiemos or

dinarios (administrativos o judiciales), les correspollderá a los jueces ff!srablecer de inmediato el derecho restri"gido por la rápida vía del recurso de amparo. 5. -A partir de allf, en 1966 se dict6 la ley 16.986 sobre amparo call1TO aclOS estatales, y en 1968 se incorporó al cód igo procesal c iv il y comercial (ley /7.454) el amparo contra actos de particulares, rcgulándoselo como proceso sumarísimo. 6. -En es ta elapa brevemente descripta seentendió que el amparo debía funcionar contra actos indil'id/wles (de autoridad o de particulares) pero no con/m n On/las generale s (leyes) quc directa o irKIirectamenle vulncraban derechos. N o obstante tal exclusión,lanto cn el caso "Outón", fallado en 1967, como en e l caso "Peralta", fallado cn 1990 (para no citarolrOs) la Corte admitió la procedencia de l amparo para controlar judicialmen te s i una supues ta lesión a un derecho por apl icación de ulla ley significaba que esa ley causante de ta l lesión era contrar ia a la cons titución --() no-. El amparo después de 1994 7. -El actual an 43 vino a disipar numerosos problemas y dudas . Según el texto. toda persona puede interponer acci6n expedita y rápida de amparo (en rigor, los calificativos de "e xpedito" y "rápido" corresponde n más bien al proceso de amparo que a la acci6n) cuando no exista otro medio j udicial más idóneo, con tra lodo acto u omisión de autoridad pú o blica ode paniculares. que en forma aetual o inminente lesione. restrinja. allere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garOl/ lías reconocidos en la constitución, un tratado O una ley; el juez podrá declarar la inco nstitucionalidad de la nonna en que se funde el aclO u onlisión les ivos. Talla letra del párrafo primero, que alude al amparo común, o amparo clásico. 8. -En seguida aparece un segundo párrafo. que se suele considerar

CUMPL''DIO fJE DERECHOCONSllTUC10NAL 212 agredido por un acto arbilrano o manifiestamente ilegal; y la circunstancia de que sea nece sario aportar y producir prueba, o que la cuestión merezca mayor amplitud de debate no revisten -hoy-entidad suficientepara rechazar a priori la proccdenda del amparo. 11. -Lo que sí es indi spe nsable resguardar e n el a mparo es la bilaleralidad o contradi cción en el proceso, para que quien es imputado como autor del acto lesi vo disponga dcolx )fIunidad participati vasuficiente. 12. -En nuestra perspectiva personal damos por inclu ido en el amparo el caso en que la lesión proviene de una omisión incon.stitucional; o sea, de "no hacer " lo que la constituc ión "manda que se haga" (por ej ., o mitir el dictado de una l ey o un decreto cuya au sencia bloquea la efectividad de una nornlll superior y proye cta lesión a uno o más derec hos que, debido a esa ausencia normativa, quedan indisponib lcs), U. -Cuando ingresamos al párrafo segundo de l art . 43 que , según dijimos, describe al amparo "co lec ti vo", yano se alude aque " toda persona" pu..:de interponer la acci6n , sino que se me nciona una triple legitimació" a favor de : "e l afec tado", el defe nsor del pueblo, y "las asociaciones .,.". De inmed iato, circunseribe los bienes y derechos proteg idos de la sigui ente manera: a) contra toda/omJa de discn'millllción: b) en lo relati vo a derechos que protegen al ambiellle, a la competencia, al usuario y (11 cO flSul/üdor: c) en lo relati vo a "derechos de incidencia colectiva en gene raJ" , 14. -No es dudoso que aquí han hallado recepci6n eXpresa los inleft!5es difusos o colectivos, y que la " afectaci6n" personal no requiere que el dalia o peljuicio recaiga solamente en "cl afectado", porque ta mbién si es común a muchos (afectaci6 n grupal Ocolecti va) hay que admitir q ue en ella queda comprcndido e individ ual izado cada uno de esos " varios" O " muchos". Por ende. rechazamos toda in t erpre tación que, ai'iadiendo a la norma algo que la norma no dice. sostenga que para deducir este amparo el sujeto promoto r haya de ser afectado "persona.l y direct o", 15. -Cuando la norma tripli ca la legitimación del modo ya explicado, hay que e nlender que ninguno de los tres legitimados tiene el monopolio de la acciÓR. 16, -Tambi én e n este amparo del párrafo segundo hemos de dar por cierto que procede el co ntrol de co nstitucionalidad; que los bienes, dere

El AMPARO 213 ehos e intereses protegidos tanto puedtn deri var de la cons titución como de un tratado o de una ley; y que es menester la ex istencia de arbitrariedad O ilegalidad man ifiesta en e l ac to lesivo. que bien puede consu marse a través de una amenaza.

17. -El art. 43 e n sus dos primeros párrafos hasta aquí explicados esdircclamente operativo, por lo que aun en ause ncia de ley rcg lanlentaria tie ne que ser aplicado por los j ueces. Y por ser una normafederal obliga a las provil/cias, quc no puede n disminuir o negar la gara ntía ampari sta, pero la pued en mejorar y ampliar. porque la norma del art. 43 runciona como un PiSO ffi trumo, 18. -Aunque sin perJilar los rasgos lípk:os del amparo que es propio del derecho interno. ha)' tratados intemaciollales de rango consti tu cional que albergan innominadamente un proceso judi cial queda cabida y encuadre a nuestro amparo ,

CAPtruLO XXVIII EL HAB EAS DATA Encuadre, tipologías y al cances l . -En el temari o que el congreso derivó a la convención constituyente euando declaro la nocesidad de la refonna constitucio nal no figuraba merlCionado el habeas data con este nombre. Por cso, la reforma lo incluyó inno",inadtllllenle en el ámbito nonnalivo del amj'(lro. Es así como <'-Sle habeas data innominado quedó regulado en el párrafo lercero del ar/. 43. Antes de 1994. el conslilllcionaliJmo provincial -adcmb del ~omparado-ya lo habían acogido. 2. -"Est a acción" (a tenor de lo que dice e l art. 43) podrá interponerse por " toda persona" con el objeto de: a) cOllocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacenamiento; b) exigi r la supresi6n. rectificación, confidencialidad o actualiwción de esos datos que e) consten en registros o bancos de daros públicos. o IJrivados si éstos eSlán destinados a proveer il/formes. La nonna añade que no pod rá afectarse e l secreto de las fuemes de informació1/ pedodística. 3. -A nuestro criterio. aun cuando los registros privados sólo pueden ser materia de habeas data si están destinados a proveer datos. creemos que si no posc en esa finalidad pero suministran información a terceros, han de considerarse abarcados en la viabilidad del habeas data. 4. -El vocabulario actual alude a derechos ¡T!fomláticos COl/stitu·

COMPENDIO [)f DERECHO CONS [1 IUaONAL 216 ciollales c uando loma en cuenta que la (ute la mediante el habeas dala cobre los servicios infonnáticos, computarizados o no , con toda clase de utili zac ión, aunque no sea automatizada. si el soporte mat erial de losdaloses s uscep tible d e tratami ento automatizado. Todo ello obedece al aClUal desarrollo tecnológico, al tratamiento clcclrÓnico de la info rmación, al nujo cibernético, elc., que han hecho necesario resguardar la pril 'ocidad personal elija circulación de la información. De ahí qut.: al encararse e l bien j¡¡rídico protegido por el habeas data sea frecuente, en lomo de la intim.idad, aludir a la reserva de bienes personales como los vinculados COIl el honor. la d ignidad. la información "sensible", la verdad, la igualdad, la autodeterminación inform~ tiva, la privaeidad, ele, 5. -La variedad de fisonomías que ofrece el habeas data arroja el siguiente resumen: a) Hay un habeas data informativo para solicitar: a') qué dmos personales están registrados ; a") con quéfillalidad se han obtenido y registrado ; a''') de quéfuellle se han obtenido (salvo que se trate de fuentes pe. riodísticas u otras resguardadas por secreto profesional); b) Hay un habeas dara reclificador para: b') corregir datos que so n falsos o inexactos; b") actualiwr o adiciol/ar datos atrasados O incomph:LOs; e) Hay un habeas dala de preservaciólI para: e' ) excluir datos archivados que contienen infonnación personallla~ mada "sensible" (por ej., los referidos a orientación sexual, identidad éblica o racial. religión. ciertas enfemledades, ideas políLicas. elc.); c") reservar en la confidencialidad cienos datos archi vados que han sido legalm ente acumulados. pero resultan innecesarios y sustraídos para el acceso de terceros, o son susceptibles de eausardaf'io a la pcrsonasi son conocidos por terceros; d) Puede haber un habeas data mixto. que tiende a más de una de las flllalidades expuestas en los anteriores incisos, 6. -En la enumeración de ámbitos que 110 queda" resguardados por el habeas data podemos citar, ejemplificativamente, algunos datos que razonablcmente admiten reputarse de interés público o general. Así: EL BABE...s DATA a) La información en regimos o ficheros referidos a la acüvicúld comercial, empresarial o fina1lciera de las personas , cuando su conocimiento parece de acceso necesario a terceros que se hallan en la red de activida~ des similares; b) La documentación histórica destinada aconsulta e infonnación de investigadores. estudiosos , científicos y personas en general, con fmes vin· culadas a lo que cabe denominar como cultura social: c) La de/ema ." seg uridad del estado. cuando en un caso concreto deba facilitarseexcepcionalmentc el acceSO a ciertos datos personales registrado s.

7. -Conviene hacerOlro breve repertorio con ciertas caractcrísticas. Así: a) como principio. la legitimaciólI para promover el habeas data debe reservarse allitulardc los dalaS, lanto si es una persona física como si se trata de una entidad colectiva, una asociación. etc.; b) al igual que en el supuesto de los dos primeros párrafos del arto 43, éste referido al habeas data reviste carácter de norma operativa, que debe funci onar aunque no haya ley reglamentaria, )'obliga a las provincias: c) es viable el comrol judicial de cOl/sÚluciol/nlidad de nonnas general es que puedan estar en juego; d) no hace falla arbitrariedad o ilegalidad manifiesta cuando el habeas data. tiene por objeto conocer los datos personales archi vados , o se pmmueve para rectificarlos, cancelarlos. actualizarlos. ele. 8. -El secreto periodístico al que alude la parte final de este tercer párrafo del arto 43 tiene el siguicnte alcance: a) impide usar el habeas data para averiguar qué dalos personales figuran registrados periodisticamcnte: b) impide conocer de dónde fueron obtenidos; e) incita a considerar como fuente periodística a la que es propia de lodos los medios audiovisuales y escritos de comunicación social, com· prendidos los infoffimtizados. 9. -Los lratados de jerarquía cOllstitucional no se refieren cxpre· samente al habeas data, pero es fácil comprender que lo abarcan cuando aluden al recurso senci llo y rápido que debe dispensársele al justiciable cuando le resulta necesario.

c.~pfn¡1..0 XXIX EL HABEAS CORPUS Lo clásico y lo nuevo en sus tipologías l . -El Ilabeas corpus es la garanúa tradi cional que. como acción. ¡utelllla liberrad jisica o cor{Joml o de locomoción, a través de un procedimien to judicial sumari o que se tramita en fomla dejuicio. Al decir que el habeas corpus protege la libertad fisica damos a entender que es la garan tía deparada contra actos que privan de esa libertad . o que la restri1/gen sin causa o sin formas legales. o con arbltmricdad (detencion es. arrestos. traslados. prohibiciones de deambular, e tc.). Al dra de hoy hemos de añadir que quien se encuentra legrtima o legalmente privado de su Iil>enad (por pri sión preventi va, co ndena penal , elC.) ta mbién puede deducir un habeas corpus c uando se agmvlI/I las condiciones de su privaci ón de libertad de manera ilegal o arbitraria ; en tal caso, el habeas corp us no intenta la recuperación de la libertad sino el cese de lo.f rest ricciones que han agravado su privaci ón, 2, -Antes de la reComla de 1994, una buena base del habeas corpus se halJaba cnla nonna del ano lB según la cuall/adie puede serarreswdo ,fil/ o el¡ virtud de ordel/ escrita de autoridad competente. En 1984, la ley 23.098 dio desarrollo reglamentario al habeas corpus, Ahora, el párrafo cuarto y Jinal del al1. 4310 contempla especílicamento. 3. -Las distintas catego rías de habeas corpus son éstas: a) el habeas corpus clásico para rehabilitar la libertad física frente a actos u omisiones que la restringen o impiden sin orden legal de autoridad competen te;

220 (~O.\1PIi"'iDlO DE DERECHO CO NSTlnJCIO:"AL o) el habeas corpus pre~'elllivo para frenar amenazas ciertas e inmi nentes para la libe rtad física: e) e l habeas corpus correctivo contra ¡oda fOfma ilegítima que agrava la I,;ondición de una persona legalmente privada de su libertad: d) el hahcas corpus restringido contra moles/ias que perturban la libertad de locomoción sin llegar a la privación de libertad (segui nú cllIos. vigilancias. CIC.). e) d arto 43113 incorporado como novedad el supucslOde procedencia en el caso de la desaparicióllfol7fula de persollas. 4. -La leg;¡ilJ/aciólI procesal pafa interponer un h'abca~ corpus no se limita a la persona que acusa restricción en su libertad, sino que se extiende a cualquier Olra, aun sin estar apoderada por ella. Y a la vez, la ley 23.098 ha previSl0cJ habeas corpus "de oficio", que confiere al juez la habilil
EL HAIlI;AS CORPUS

efecto suspensivo; o sea que mientras se tramita el. recurso el benel1ciario del habeas COrpUi mantiene recuperada su \iberia
, I , I

CAPIroLO xxx LOS TRATADOS INTERNACIONALES Su panor a ma int ern acio nal y constitucional l . -En virtud de l as dos Convenciones de Vi ena sobre derecho de los tratad os, de 1969 y 1986, ambas incorporadas al derecho argentino, se consideran tratados todos los acuerdos entre "sujetos de derecho Internacional", aunque acaso no sean estados sino -por ej.-organizacio nes internacionales. Un criterio obje ti vo para distinguir un tratado de cualqu ie r otro convenio o contrato intcmacio nal es el que propone excluir de In clltegol'ía de 1U8 tral lld o. a los comeoios que qu..:dan sometidos a l denx:ho interno de un estado pllJ'Q regirse por sus d isposicio nes (por ej., los convenios intcrnaciotlale! qUtl, sllgún I.!l IIr t. 124 de nues tra constitución, puede n celebrar las prov incia s). 2. -El itinerario nonna} de un tratado transita por cuatro etapas: a) negociación. a cargo del poder ejecutivo; b)fimlO , a cargo del poder ejecutivo; e) aprobación, a cargo del congreso (su opuesto es el rechazo); d) ratificación, a cargo del poder ejecutivo. Salvo estipulación en contrario, una etapa no obliga a cumplir la sl~ guiente. 3. -Otras modalidades son las siguientes: a) el estado puede "adherir" a un tratado sin haberlo negociado ni firmado; b) hay tratados que prevén su vigencia y obligatoriedad solamente con su fimla, sin ratificación.

CO~I'E.'ffilO DE DERE.CHO CONSTITIJClONAL L os TRATAOOS lNTE.RNAL10NALES 224 225

4. -En nuestro sistema, el aCIO de celebración de un tra tado es un acto complejo porque requiere la concurrencia de \'Q lunladcs de dos órganos: el presidente y el congreso. 5. -El repertorio de nornlas constilucionales aplicables es éste: a) por el arto 99 jllc. J J el presidente concluye yjimIO tratados. concordatos y otras negociaciones con estados extranjeros y organismos internacionales; b) por el ano 27, el gob ierno federal "está obligado" a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados I;que es tén en confonnidad con los principios de derecho público establecidos en la constitución"; e) según el an. 75 ¡l/C. 22 el congreso aprueba o desecha los tralados: si los aprueba, el poder cjccuti vo tiene competencia para ralinearlos. 6. -El congfl'so aprueba los tra tados dictando una ley, pese a que e l acto de aprobación e.~ de naturaleza política y no legislativa. La "ley" aprobatoria no inco rpora cllratado a nuestro derecho intcnlo, porque como principio tal incorporación recién se produce con la ralineación en sede internacional a cargo del poder ejecuti vo. 7. -Desde nuestro punto de vista, cuando nuestro estado se hace parte en un tratado que con su "sola fi rma " implica obligarse a cumplirlo, el congreso deb e aprobarlo antes de quc el ejecutivo lo firme. Análogamente, es menester la aprobac ión del congreso cuando nuestro estado "adhiere" a un tratado que no ha sido objeto d~ firma. 8 . -Si el congreso . en vez de aprobar un tratado, autoriza al cj~utivo a ratif icarlo. entendemos que está dando por implfcita la aprobación. 9. -Adhiriendo al mOl/ismo, afirmamos que la ratificaciól/ de un tratado le confiere if/greJo y rece/Jciót. en el derecho interno. El dualismo, al contrario, diría que después de la ratificación sería indispensable la fuenle interna (ley del congreso) para que aquel ingreso se produjera (con lo que el congreso, entonces, intervendría dos veces: una para aprobar el tratado , y Olra para incorporarlo después de la ratificación por cl poder ejecutivo). lO. -Si las normas de un tratado no son aUloaplicativas O selfexecuting y precisan que. una vez integrado ese tratado al derecho intemo, el cstadodicte la normativa para darle desarrollo. la ley que así lo ha<.:e DO produce la "incorporación" del tratado (que ya está incorporado por la ratificaci ón) sino que permite sufullciollamiento (porque el tratado por sí so lo es incomplelo) (po r ej.. la nornla del Pacto de San José deCosta Rica según la cual la "ley" "debe igualar" las filiaci ones, no produce por sí ntismo tal igualdad. sino que "'obliga" al derecho interno a hacerla efectiva). 11. -Los tratados ya ratificados deben ser objelodepublicaciól/ en el Boletín Oficial. En tal semido cabe citar la ley 24.080 del año 1992. 12. -Cuando e l arto 75 ine. 22 prevé que el congr eso puede olO'8ar jerarquia constitllcional CI tratados de derechos humanos, hemos de dcsdoolar la hipótesis: a) si el tratado ya fomla parte de nuestro derecho interno y recibe jerarquía cons~itucinnat del congreso, logra ese nivel directa c inmediatamente: b) si el

tratado toda"ía no está incorporado a nuestro dcrecho interno y recibe j erarquía constitucion al antes de ser ratificado por el ejecu livo, la decisión del congreso no le da recepción, por lo que la jerarquía constitucional se posterga hasta que se lo ratifi que. n. -Los llamados IJClleroos ejeclltivos de tramitación simplifICada omiten la aprobación por Id congreso y. por I!ndc, cuando de acuerdo al derecho Intcrnaci ooaI revisten verdadcra natunlcza de tratados, implican viotaci6n de nuestra constilU ción. 14. _ Cuando el congreso redUlZlI un tratado, to t6gico es dar por CiC¡10 que el ejecutivo no puede ratificarlo: y si pretende rcncgoclarlo debe Mroceder a la etapa inicial de celebración. 15. -En materia de reservas a los tralados (que se hallan internacionalmente previstas) y de denuncia de los tratados (tamb ién prevista), se JllUltiplica la serie dc situaciones posibles en cuanto a la intervención del ejecutivo y del congreso. La constitución enfoca expresamcntcen su ano 75 ine. 221a denuncia de tratados de derechos humanos con jerarquía constituc ional, dando participación a tos dos órganos. Los de integración supracslalaltambién requieren aprobación del congreso para ser denunciados por el ejecutj vo. 16. -Como punto de vista personal, damos por cierto que cuando un lratado de derechos humanos conjcrarquíaconsthucional es denuncia· doy extingue su vigencia de acuerdo con el derecho internacional. scdebe

CO~PENDlO1)10 DE.RECHO CONS'III UdONAL Lo." TItA T AOOS IN'TEltNAaONALr~ considerar que los derecllos emergentes de ese trollado mamienell su vi· hay que t omar muy en c uenta cuál es la interpre tación que a Jos mencionagencia en nuestro derecho interno. Ello por el principio de irreversibilidad, dos ins t rumentos les OIorga la jurisprude ncia internacional. conforme al cual una vez que uno o más derechos ingresan anuestro orde namiento. no es posible darlos por inexi stentes o derogados. aunque la 20. -Cua ndo e n la misma cláusu laseconsignaque es tos ins uumenfuen te que les dio origen haya desaparecido. lOS 110 deroga" artículo algu1/o de la pr imera parte de la cOlISlitució" r que SOI/ complemel1larios. hemos de dar por seguro que: a) se articu lan en 17. _ Tampoco puede el congreso derogar la ley por la que con anteri oridad el s istema de derechos sin que ni aquellos instrumentos ni la consti tució n dio aprobación a un tratado que luego ratificó el pode r ejecutivo y que, por ende, cancel e n normas e ntre sí: y elto porque b) la comp le me ntariedad que al entró a formar parte del derecho inleroo. sistema de derechos contenido en la constitución se le aJ1ade a causa de los instrumentos int ernacionales que ti enen su misma jerarquía. exige que los derechos de la const itución y los derechos de los instrumentos internacio La reforma de J994 nales se sumen y se realime nten recíprocamente. 18. -1..(1 refo mw de /994 aborda e l lema de los tratados e n el arto 2 1. -En síntes is, nuestro sis te ma de derechos cuenta con dos [uen75 irlc. 22 e ¡l/c. 24. El ¡ne. 22 enumera once instrum entos de derechos tes: la ¡mema y la imert/tlciollal. hunuUlOS a los que asigna jerarquía COl/stituci onal , y prevé la facultad del congreso para añadir posteriormente otros. Asimi smo. a los tratados sin 22. -Es. interesante aclarar que en el supuesto de tralados a los que después de la reforma de 1994 el congreso les o torga jerarquía constitucional, hay que da r rango eonstituci onall os dclinc co mo supra/ego/es. El ¡ne. 24 se refi ere a por cieno que a un tratado que ¡;¡SJo parcialmente contiene Ilonnas sobre derechos los tratad os de illlegmciól1 supraestalal. humanos es posible conferirle. en ese Segmento o sector. la mcmadajerarquía cons· La lectura de es tas clá usulas deja entrever con mucba clari dad el enlaütucional. O sea, no es necesario que todo e l tratado verse sobre derec l"lOs humanos. ce cntral1.able que actualmente cobra el régimen de Jos tratados con la parle dogmática y con el s iste ma axio lógico de la constitución. No en vano el vicjo an . 27, ya citado antes, pertenece a la primera palle del tex to de Los t ratados y el derecho int e rno 1853. 23. -El derecho internacional. dcsde laConvenciónde Vicnade 1969,

19. -Aun cuando al explicar la supre macía consti tucional (cap. 11 ) contiene dos principios axiales: a) uno da prioridad a los tratados sobre el ya hicimos alguna glosa en tomo de los tratados. no es redundante ahora derecho interno: b) otro establece que el estado 00 puede alegar que el tratado se suscribió O ratifi có en violación al derecho interno (a menos que reiterar cie rtos lineamientos. tal violación sea manifiesta y res ulte objetivamente evidente para cual Los illSlrumetllOs imemacionoles de jerarquía constitucional l/O quier estado segú n la práctica usual y la buena fe). están incorporados a la constitución, pero se ubican a S!J mismo I/ivel en Cuando un tratado ingresa a nuestro derecho interno y está en pugna el bloque de constitucionalidad federal. Asimismo, cuando el inc. 22 los con una ley anterior, hay que afirmar que es ta le y queda incursa en incons erige con jerarquía constitucio nal , alude a "las condiciones de su vigen tituci onalidad sobrcviniente. cia", lo que tiene el siguiente significado. "Condiciones de su vigencia" quiere decir: a) condiciones que , a la fecha de la re forma de 1994. surgían del previo reconocimiento o ratifi cación que a dichos instrumento s les ha24. -Cuando un tratad o supral egal entra en colisión con la constitubía conferido nuestro país; b) cond iciones en que se hallaban vigentes inción, nuestro sistema habilita el contro l y la declaración de incon stituci oternaciona lmente e n el momento de la reformaconslituci onal : e) condici o nalidad de la norma iOle macional co ntraria. Pero ello implica una illcolle· nes en que subs iste n en el ámbito del derecho internacional. para lo cual renda de nuestro derecho ;mem o. porque el estado que consiente hace rse

COMI'(NDlO DE DERECHO CONSTIllJl:IONAl. 228 parte en un lratado debe. antes de que ello ocurra. cerciorarse de que no hay incompatibilidad con la constitución. Además. ya vimos que e l derecho imcmacionalno admite quedar postergado o descartado a causa de s u eventual oposición a la conslilUción. 25. -Respecto de los il/strWllemos inlenlllciol/ales de derechos 1/11mal/ os eQII jerarquía cOflstiruciol/nl es ohvio que. por situarse al mismo nivel de la constiluci6 n. no toleran que se los acuse de ser contrarios o violalorios ni. por ende. se sujetan a control judicial de constitucionalidad. 26. -Conviene recordar que el llamado "jus cogens" como núcl eo del derecho internacional que no admite derogación ni disponibilidad por normas opuestas o distintas de un tratado, cuenta dentro de su contenido con tndo lo que C·1l el actual derecho intemacional de los derechos hUnl
de un organismo o un tribunal cuya jurisdicción ha sido consentida y aceptada por nuestro estado. como ocurre en el sistema interamericano con la Comisión lnteramericana y la Corte lnteramericana de Derechos Humanos. e) La interpretación e integración cons titucionales han de sintonizar y armonizar a la constitución con el derecho internacional; sobre todo en materia de derechos hUlI/a1/os: c') los tratados que fomlan parte de nuestrodere cho

interno (aunque sólo sean supraJegales) y el derecho de gentes han de merecer una interpretación aplicativa que, en coordinación con la constituci ón, acentúe la tendencia a la maximización y progresividad del plexo de derechos, y c") confie re hospedaje en la cláusula constitucional de los derechos implícit os (art. 33) a los derechos que emanan de fuente internacional o de fuente interna, a tono con las reglas del art 29 del Pacto de San José de Costa Rica. 29. -Todo illcumplimielllo y toda violación de un tratado, sea por acción o JXIr omisión, comp romete la responsabilidad imenUlciollal del estado. Para tenerlo bien claro, de cara al derecho intemacionaJ, vale repeLir insistente mente que el estado que incumple o viola un tratado. o que descarta s u aplicación por contrariar a la constitución. no queda excusado ni exculpado si alega que su derecho interno le impide priorizar al tratado. Ello en virtud de que segú n ya dijimos antes, en el ámbito del derecho internaciona l éste tiene primacía respecto del derecho interno de los estados. También sobre su consti tución. 30. -También hay que traer a colación otro recordatorio: el derecho intema· ciOl1al hUI//(lnilariQ. destinado a aplicarse en los connietos bélicos para proteg er personas y bienes, y el derech o internacional de los refugicuJos que tutela a l as personas que con esa calidad. forman parte de nuestro ordenamiento intemo . La integración supraestatal 31. -La imegraci6/1 supraestawl. y el llamado derecho comul/ita · rio como derivaciÓn de ella, cue ntan desde la reforma de 1994 con el ya citado iuc, 24 del arto 75. Según la letra de esta norma, nuestro estado está habilitado para "delegar cdmpe tencias y jurisdicción" a orgalliUlciones supmeslatales me

COMPf.NDlO DE 0EftEC11O CO:-'S I , IUOONAL 230 dianlc tratados de imegración. Ello en oondiciones de reciprocidad e igualdad. y con respe to al o rden democrático y los derechos humanos. 32. -Hay que distinguir el "tratado-marco" de in legración. que suele reputarse derecho comunitario "pri mario", y el derecho co munitari o "secundari o" o "derivad o", que se compone de las normas que emanan de los órganos de la comunidad supracstatal creada por el tratado-marco de integración. Según nuestro inc. 24. Que alude a "no rmas dictadas en su consecuencia" (en consecuencia de la transferenci a co mpetencia l efect uada por el tratado de integración a favor de organizaciones supraeslulales). el derecho co munitario secu ndario o derivado tiene. al igual que e l tratado de integración, jerarquía superi or a las leyes. 33. -Es fácil coincidir en que las normas del mencionado dcrecho comuni tario derivado se incorporan directmuenle a nuestro derecho interno, sin intervención de ningún órgano de poder inlemo. 34. -Además, hay qu e tomar en cuenta todo lo que la constitución tiene 5eiia lado respecto de los mecanismos de celebroción y denuncia de los tratados de integrac ión. Los "tratados" provinciales 35. -Finalmcnte, el arlo 124 -como propio de un estado fedcr al-ha venido a prever competencias prorinciales en materia de '·tratados", al modo como lo hacía el ex arto 107, que hoyes el 125, respecto de los llamados ' 'tratados interprov inciales" (o tratados "internos"). A su \'ez, el arto 121 habilita o tra c lase innominada de tratados a los que al ude con la expresión "pactos especiales" de una provincia al tiempo de incorporarse a la federación. Al abarcar globalmente toda esta tipología. hay que repetir que ninguno de estos "tratados", "convenios", " pactos", etc., tiene la naturaleza de los trata dos internacionales a tenor de las convenciones de VIena. En nues tro derecho interno los hemos ubicado en la categoría del derecho intra{edeml. 36. -El arto /24 habilita a las provincias a celebrar "convenios ¡I/temacionales" que no sean incompatible s con la IXllílica exterior del eSla do y queno afecten las facultades delegadas al gobierno federa] o al crédito público. Ello "co n conoci mien to" del congreso. LosTRATADOS I¡"TER."' ACIONALES La ley 24.588 habilitó a [a Ciudad AmónOllu, de Buenos Ai~s a concertar el lipo de convenios mencionados en el art o 124. Y la constitución de la ciudad ha dado deslllTollo a dicha competencia en su arl. 104 inc. 3". 37. -Tales co nvenios internacionales celebrados por las provincias pueden versar sobre materias de compete nciaprovinciaJ o de competencia concurrente con d estado federal. 38. -Si bien decimos que acá no se trata de tratados intcmaciooa lcs. creemos que a los tratados prev istos en los a.rIS. 124 y 125 les son aplicab les slIple /oriamt'nle las disposiciones del dcTC1:ho imernacional de los tratados cuando hace falta

integrar alguna laguna Ilomlativa en nuestro derecho ¡memo, o interprelar al trata do provincial en su naturaleza de tal.

CAPfn.,1. 0 XXXl LA PARTE ORGANICA DE LA CONSTlTUCION El poder l. -Lapane orgánica de la constitución, a laque asignamos el nombre de "derecho constitucional del poder", es la que ordena al poder del estado, Hayqueesl Nclurar y componer los órganos y funciones, y hay que organizar lodo el aparato orgánico-funcional que, en sentido lato, llamamos gobiemo. El poder del es tado es un poder sobre ho mbres, un /liando de uno o JXlCos individuos sobre muchos individuos, que distingue al gn/po gobemante de la colII unidad gobe mada, en la irreducti ble real idad dicotómica del mando y la o/wdiencia _ 2. -El derecho constilrlcional del poder no es ni debe considenuse un compartimi ento estanco. Por un lado, el ejercicio del poder !lO se recluye ni clausura dentro de la estructura gubernamental que)o pone en ejercicio, porque se exptmde y proyecla haciaw sociedad; por otro lado, la parte dogmática de la constitu ción no se inco nulIli ca sino que guarda relación recíproca con la organización del poder. Po r esta tangente, el sistema axiológico integrado por valores, principios y derechos obliga y limita al poder que, en consecuencia, es un poder limitado, repartido y con trolado . Latamente, se trata de la reciprocidad na" y '¡divisi ón de poderes". 3. -El poder del estado se ejerce por hombres. A los asumen esa tarea se les llama órganos, y su conjunto En los órganos estatales se acepta un doble enfoque:

entre "derechos de la perso hombres que compone el gobier110. a) el"órgancrifld¡\'idll o",

COMPENOlO DE DERECHO CONSlTTlJOO:-':AL 234 que es la pe~lla física (una o varias) que realiza la función o actividad del poder: b) el "órgano-inslilrlóóll", como repartición con una determinada esfera de competencia.

Así, el "congreso", el "poder ejecutivo" y el ''poder judicial" son 6rg(IIIO$insti tución, que el orde n de normas con ri gura y describe, en tanto los diputados y senadores son los órganos-individuo de l congreso: e l presidente de la re pública e s el órgtl/Jo · illdil'iduo del poder ejecutivo: y los ju ece s son Jos órganos -individ uo del poder judicial. 4. -El poder del estado como capacidad o energía para cumplir su fin es " Uf/O" solo. con "p luralidad " de ful/ciolles y actividades. Lo que se divid e no esel (XXIer, sino las fun ciones y los órganos que las cumplen. Cuando e l derecho constitucional habla de "poderes" --en plural-quiere mentar los "órganos institución" con sus respecti vas competenci as. 5. -El órgano-ins titución ti ene un área de competencia y un conjunto de atribuc iones y facuilades. La competencia es la asignación de "su" función a un órgano-instilu ción. El uso del poder "fuera" de la compe tencia provoca exceso o abuso de poder; y el uso del poder "dentro" de la competencia, pero con un "fin" distinto , la desviación de poder. En el derecho constitucional del poder, la incompetencia es la regla y la competellcia fa excepción. 6. _ La compete ncia condiciona la validez del acto, de modo que el emitido fue ra de ella se considera afectado de nulidad. Los órganos eXlrapoderes 7, -La leoría clásica de Montesquieu ha elaborado una tríada O tri· nidad de poderes: ejecutivo. legislativo y j udicial, y ha incluido en esa tríada a todos los órganos y todas las funcion es del poder. No obstan te, aparecen. a veces. otros órganos que no encajan en ninguno de los tres poderes citados, El derecho constitucional del poder los coloca, entonces, al margell ofuera de ellos, aunque en relación con los mismos. Por estaT al margen o fuera, se les dael mencionado nombre de órganos "exI rapode re, . .. ---------~.. .,

L A PARTE OROÁNICA DE LA CONS¡ ¡ I U<.1ON Los "sujetos auxiliares" 8. -Encontramos tambi én fu era de los tre s JXX1eres clási cos. pero sin tcner calidad de órganos , una serie de sujetos auxi liares del poder. A estos sujetos los reputamos también "extrapodercs" porque no forman parte

de ningwlO de los poderes de la tríada, pero 1/0 los invo lucramos entre los "órganos" extrapoderes porque carecell de la lIaturaleza de órgaflos es· latales. Asf, S auxi liares del estado, están "al Ildo" de él, pero en ese caso hay que dec ir que tienen natu raleza de personas de derecbQ p úblico "no estatales". Vn ejemplo claro de estas últimas son las un ivers idades nacio naks, a las que el arto 75 inc . 19 párrafo terc ero les reconoce autonomía y autarquía . Las relaciones en los órganos del poder 9. -La actividad de los órganos del poder implica relaciol/es de muy variada especie, sea dentro del mismo órgano, se a de éste en relaci ón con otro, sea en relaci ón con los gobernados. Llamamos: a) relaciones inrerórgallos. a las que se dan "el/lre" dos Omás órgallos; b) relaciones illtraórgallo s a las que se dan "del/tro" de un órgano colegiado o co mplejo (si el órgano es complejo, o sea, fonnado por más de un órgano. las relaciones intraórgano pueden se r simultánea· mente relaciones "entre" los órganos que componen al órgano complejo); por fin , e) relaciones e.xtraórgallos son las que vinculan a los llamados sujetos auxiliares del estado con órganos del poder o con órganos cxtrapoderes. Algunos ejemplos pueden ser los siguientes: a) En las reÚJciones interorganos. las que se dan: a') entre el poder ejecutivo y los ministros; a") entre el poder ejecuti vo yel con~reso; a"') entre los ministros y el congreso; a'~') entre e l poder judicial y otros ó rganos del poder. b) En las relaciones intrtlórgafl os, las que se d an:

COMPENDIO DE DERECHO CONS ! (¡ UOONAL 236 b ' ) entre las dos cáma ras del congreso: b") entre órganos del poder judicial: b ''') para quienes consideran que nuestro poder ejecutivo no es unipt."1'Sonal

(porque incluyen dentro de él al ministerio), I!ntrC el presidente de la replÍblica ysus ministros. e) En las relaciones ~Xlmó'8anos. las q ue se dan: c') entre un órgano de poder (por ej., congreso o poder ejecutivo) y un sujeto auxiliar de poder (que no eS órgano de poder, por ej., los partidos, el cuerpo ele cto

ral, los sindicatos. elc.): e") entre un 6rgano extrapodeJ'l!s (que es órgano, por ej.. el ministerio) y un sujeto auxiliar del poder. La división de poderes y su finalidad 10. -Nuestra consti lución fomlaJ ha acogido el sistema clásico de la llamada división de poderes. consislcnle en el reparto de órganos y funciones dentro de la Iríada que la constitución formal compone con las de· nominaciones de "poder legislativo" . "poder ejecutivo" . "poder judi· cial" . Esto no quita que reconozcamos la existencia de órganos creados por la propia constitución, a los que colocamos fuera de la trrada y definimos como~.xlmpoden>s. 11. -Ladivisión de poderes responde a la ideología de seguridad y comrol que organiza toda una eSIIUCLura de contención del poder para proteger a los hombres en su libertad y sus derechos. Es importante reconocer que la estructura divisoria debe interpretarse en tomo de la finalidad básjcaque persigue: eviU/rla cO/lcelllraci611 que degenera en tiranía (o autoritarismo), y resguardar /a libertad de las pe rsonas. 12. -De este breve repertorio de pautas deducimos un eje inalterable quc resumimos as!: a) la i"dependencia de cada uno de los "poderes" con respeclo a los otros; b) la limitaciólI de todos y cada uno, dada por: b') la esfera propia de competencia adjudicada: b") la esfera de competencia ajena; b"') los derechos de los habitantes; b"") el sistema tolal y coherente de la constitución LA PARTE OROÁNt,A DE LA CONS ti tUCIÓX en sus dos partes -
annónica y compatible entre sí con el contexto integral: e) el control de cOllstituciotlalidad a cargo de los jueces. no como su(lCrioridad acordada a éstos por sobre los otros poderes, sino como de· fcnsade la consLitución en sí mismaeada vez que padece transgresiones. 13. ~En tomo de la divi sión de poderes, el den'cho jlldicinl derivado de la Corte Suprema ha sentado numerosos principios: asf: a} la doctrina d~ la limitac ión de los poderes es de la esencia de ese sistema de gobierno. que impone la supremacía de la constitución y excluye la posibilidad de la onmipotencia legislativa: bo) ningún departamento del gohienlo puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse conferid as por necesaria implicancia de aquéllas; e) es una regla elemental de IIUCSU'O derecho público que cada uno de los tres altos poderes que forman d gobierno de la nación aplica e intcrpre1a la constitución por sr mismo cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivament e: d) para poner ell ejercici o un poder conferido por la constituci6o a cualquiera de los órganos del gobierno nacional es indispensable admitir que éste se encuentra autorizado a elegir los medios que a su juicio fueM':n los más COllduceotes para e l mejor desempt.:ño de aquéllos, siempre que no fuesen incompatibles con alguna de lal' limitaciones impuestas por la misma constitución. 14. _ La clásica expresi6n "divi sión de poderes" -G.lnlO acabamos de verill sido usada habitualmente para aludir al reparto y a la distribución de órganos y fUllciones den/ro del gobienl(J. No obstante, es importante que lracemos otros lineamientos de "separación" adicional es. a) Recurriendo a M~urice Ilaw'iou, cabe hablar de ¡res separaciones ineludi bles respecto del poder del estado, que son: a') el poder religioso -o espiritua l propio de las iglesias; a") el poder militar, propio de las fuerzas armadas: a'' ') el poder econ6mico. que tiene su sitio en la sociedad. Ninguno de estos tres podere s ha de fusionarse. ni confundirse, ni entrar en maridaje con el poder estatal, co mo tampoco éste debe asumirlos para sr. No obstante, el poder militar tiene que subor

dinarse al poder del estado en el estado democrático, y el poderdeJ estado tiene q ue ejercer rectoría y control respecto del poder económico -respetando razonablemente el ámbi to de libertlld que corresponde al 6ltimo dentro de la sociedad-. b) Glosando a Pedro J. Frías decimos también que hay otra separación o división entre poder y sociedad, porque el estado democrático deja fuera de su poder todo el espacio de libertad necesaria a favor de la sociedad, sin intrusiollcs a rbitra

.. .. , 238 COMPENDIO DE DERECHO COSS 1I I UaO:-lAI. das, para que quede a sal vo el sistema de derechos de la persona yde las asor;; iaciorres. e) Alberto A. Spota, por su parte, habla de tres di,'isioncs: e') una primera. entre poder constituyente y poder constituido; e") una segunda. entre estado fed eral y provincias, a la que personalmcnt~ agregamos, sobre todo despué~ de la reforma de 1994, los municipios de prtwincia y la Ciudad AutónOIllO de B/lenos A¡res; e''') la tercera, que es la clásico división de poderes dentro del gobierno federal y de los gobiernos locales. d) Los añadidos que hCllns incorporado en el ine. c.'") del anterio r ¡oc. e ) dan lugar a u na cuarta división e nt re: d') poder prol'incial y poder IIIlInicipal. La clasificación de las funcion~ del poder y la competencia de los , organos 15. -Cuando se toma rígidamente la sencilla uilogía de "collgreso (o parlamento) -poder ejecUlivo -poderjudicial" se anexa a cada uno de los respcclivos órganos su propia fUI/ció1/. que por consiguiente también se triplica: "func ión legislmh'a -función administrativa -administración de juslicia (o jurisdicción) ". No obstante, la realidad no es tan simple como estas categorías lo sugieren. Por un lado. el poder ejecutivo cumple unaful/ció" p olítica que no puede confundirse ni identificarse con la administrativa. También el congreso posee competencias de naturalezapolírica y de naturalezaadmilIiSlrativa. Por otro lad o, el poder judicial incluye en su órbita, fuera de su función estrictamente jurisdiccional, una dosis de función admi"islraliva. Hay, además, actividad jurisdiccional en tribunales que no son judiciales sino administrativos y. a su modo. e n e l congreso cuando lleva a cabo el juicio político , y en el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento en el mecanismo de juzgamiento para la remoción dejueces. 16. -Esta indagatoria acerca de las fUIlCiones del poder se circunscribe a las que son propias del poder del estado, o sea, a las que con su ejercicio ponen en acciónfilentes estatales do producción jurídica (normas, actos, scntcncia~). Dccilms esto porque no hay que olvidar que también existe una serie defuenles "no-esta/ales", o sea. ajenas al estado, entre las que podemos mencionar a Útulo de ejemplo: a) los tratados internacionales; b) los contratos; e) los conven ios colectivos de trabajo; d) las sentencias emanadas de tribunales supraestatales; e) los laudos arbitra tes. LA PARTIl OROÁ ....1 CA DE LA CONS"ITT\JaÓN

17. -Al trasladar las nociones expuestas a la gradación o escala jerárquica de las funciones del poder, la consecuencia es ésta: en esa seríe de planos del ordenanliento jurídico interno, lasupraordenaciólI y la subOrdj,/ llCiÓf' tienen que limitarse dentro de la pirámide jurídica a las fuentes y productos estatales (o internos). O sea, a las funciones específicas del poder est.atal. Si esto se accpta. el escalorwmieflto illfracollstituciollal coloca en el primer nivel a la legislación, en el siguiente a la administració", y en el tercero a la administración de jusI/da. Expres ado en otros términos, se dice que la legislación solamente tiene por enci ma a la constitución: la administración a la legislación; y la administración de justicia a la legi s lación y la administración, de modo que administración yadministración de justicia son "sub-legales". 18. -Al no incluir en este esquema piramidal de gradación a las filen/es exJraestntales viene bien recordar que -por ej.-un contrato puede dejar de aplic ar una ley, sal \'oque ésla sea de orden público: un convenio colecti vo de trabajo pue de aumen tar beneficios previstos en una ley: los trataoos prevalecen sobre las ley es (y algullOS tienen la misma jerarquía de la consl.ltución), etc. 19 -El "paralelismo" de las COnllJeIencias es un principio genera! según el cual el órgano que tiene competencia para emitir un acto o una nonna es el que dispone de competencia "paralela" para dejarlos sin efec 10. Así, las leyes que dicta el congreso se derogan por otras leyes del mismo congreso ; los decretos o reglamentos del poder ejecutivo, por otros decret os o reglamento s del mismo poder ejecutivo, etc. Sin embargo, (..'Ste principio [)() es rígido ni absoluto, y adnúte excepciones . 20. -La Zafia de reserva de cada poder compone un margen de propias y exclusivas que no pueden ser interferid~ por otro hay así: a) una zona de reserva de la ley (o del congreso); de reserv a de la administración (o del poder ejecutivo); y reserva del poder judicial. Algunos pocos ejemplos esclarecen el tema. Así:

competencias poder; b) una zona c) una zona de

.) Re.ferva de la ley: se precisa ley para crear impuestos. para expropiar. para establecer delitos y penas, etc.; b) Reserva de la administración: el presidente de la repúblka y su j efe de

24() COMP8'.'DIO DE DERECHO CO:-ÓSTrnJCIONAL LA PARTE OROÁNICA DE LA CONS1TIlJaó:-; 24 1 gabinete: (que es ó rgano cxtrapoder) nombran al personal que la colIStitución prevé rifa la admi nistración pública o para cargos determinados de nalural..:'l.a política: tienen el respec livo pode r reg lamentario. elc. ; el presidente "deleg"" en el jefe de gabincl": las facu llades que la cons titución señala, etc.: e) Resen'u del poder jl.diciol: los tribunales de justicia dictan sentenc ia en [Olll procCIM)S de su competencia. ejercen privativa [lK':lltc el conlrol cons t i tuc io nal. ele. 21. -El diagrama de la competencia llev a a proponer que: a) Cuando Ii! constitución scñalp. a qué órgano pertenece una co mpe· te ncia, qui ere decir qu e. implícitamente , tal competencia 11 0 pued e --co mo principio -se r cjt; rcida por otro órgano; por ej.: señalar qui~1l de be di ctar las leyes apareja seña lar quien "no debe" dictarlas; b) Cada competencia asignada a un órgano involucra la de if/Wr{Jreflír y aplicur las normas de la consli rución que la co nceden (cad" ve7.. que el órgano va aejercer esa mismacompclencia): de esta pauta se infie re que todos los órganos de pcxIer deben. cuando usan sus competencias cons titu· cionales. prese rvar la il upre macía de la constitución; e) En el marco uc ubicación de cada competencia. el órgano que la eje rce goza de margen para escoger los medios razonableil que considera más apropiados y conducentes, siempre que no resulten incompatiblescon el principio de razonabilidad y con las limitaciones que surgen de la constitución : d) Como princ ipio genera l se puede aceptar que . otorgada una competencia por la cons titución. e l órgano respeclÍvo dispone de los llamados "podere s implfciros" para hace r efeclivos los que le han sido expresame n· te reconocidos. 22. -El principio di visorio e ncierra un reparto de co mpetencias e n· treórganos separados. Tal adjudicación obliga a plantearse la pregunta de si es válido que un órgano transfiera motu proprio a otro esa competencia , total o parcialmente. Es lo que se denomina delegaci6n de competencias. facultades, o poderes. La delegación que en nuestro derecho se da en llamar "propia ", consiste -según fórmula judicial de la Corte Suprema-en que una autoridad investida de un poder detcnninado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra aut oridad o perso na, descargándo to sobre dla. EJ;ta forma de detegaci6n. a falta de norma habilitante en la consti tución. es I'io/n/oria de la constituc ión . 23. -La impuraci611 de fu nciones, a diferencia de la delegación, impli ca que dentro de l ámbito de un mismo 6rgal/ o de fX)der éste encomienda o atribuye parte del eje rc icio de sus compet encias aotro órgano del mismo poder. o a personas fTsicas que lo integran, o a un órgano ·'e xlfapo-. deres" con el que se relaciona; así. el congreso, o unade sus cámaras, a una comisión investigadora o de seguimiento; e l presidente de I~ república al jefe de gabi nete. e tc. 24 . -Con la refomlO COI/Sl ifllCiol/al de 1994 hay cláusqlas severas que prohíben la delegación legislativa (art. 76) o el ejercicio par e l poder

ejecutivo de competencias que ~rteneccn al congreso (art. 99 inc . 3°); pero a renglón seguido se prevén excepc iones. Los oblig¡:tciones constltucion:tles 25. -Cuando e l ejercicio de una comp etencia es obligalorio estamos ante obligaciones cOllsli/U ci ona/es de naturaleZ'd eS/alal. Hemos de agrupar algunos eje mplos. a) Obligaciones globalmeme imputadas al "gobienlO federal" .. así, las que s urgen del arL 5° (en cuanto a la garantía federal a las provinc ias) y de los arts . 25, 27 y. e n gener.d . de las normas que reconocen derechos que todos los órganos de poder deben hacer efectivos c uando ejercen su propia c'.'ompetenda; b) Obligaciones que se imputal/ al "esUldo", sin determinar el órga· no. cpmo la del ano 38 párrafo tercero; e) Obligaciones que se imputan a las "auIOridades" , sin determinar el órgano , como en los arts. 41 y 42; d) Obligaciones que se imputal/ al {'col/greso"; así -a nuestro criterioIas Que emanan de los arts. 14 bis y 24: y las del art. 75 inc. 2° (en cuanto ala coparticipación impositiva); inc. 6°. inc. SO; inc. 16; inc. 17: tne. 19; inc . 23: inc. 32: e) Obligaciones que se imputan a "cada cámara" del congreso. como las emergentes de los arts. 63 a 67 (excluido, en el arto 66, el poderdi scipli· narlo', Que es de ejercicio optati vo); f) Obligaciones que se in/pulall al "gob ienlO" (que cor~spol/da), como la del art. 62;

COMpe.;l){Q DE DERECHO COSS [¡ fUQONAL 242 g) ObligaciolleJ que se impuran al "poder judicial"; implíci tamente, entendemos que se trata de las que incumben a los tribunales de justicia para tramitar ydecidir las causas que son de su competencia yque se promueven ante ellos. como asimismo las del Consejo de la Magistratura en los incisos 1, 2 Y 3 del ano114, y las del jurado de enj uiciam iento para dar trámite a la acusac i6 n efectuada por e l Consejo de la Magi stratura (an. 11 5); h) Obligaciolle.~ que se in/pulall al " pode r ejecut i vo", como las del arL 99 incisos 1°, SO, 10. y 12: i) Obligaciolles que se imputan al "jefe de gabi nete", como las que surgen del art. 100 inci sos 1 ",5", 6°,7', 8°, 10. 12 Y 13; y las d el arto 101: j) Obligaciones que se imputa1l a los "mi1listros"; así, la del art. 104: k) Obligaciones que se imjJuu11! a las "provincias", como las de los arts. 122 y 123: y la del art. 127 (en cuanto a someter las quejas con tra otra provincia a la Corte Suprema); 1) Obligaciolles que se imputan a los

.goben/adores de provincia ",

como la emanad a dcl an o 128: 11) Hay obligaciones para cuyo cumplimiento la conslitución fija un plazo; así. el an o 39 para que el congreso tra te los proyectos de ley surgi dos de iniciati va popular: la del jefe de gabi nete que debe informar una vez por mes a cada cámara del congreso sobre la marcha del gobierno. (art. 10 1); las re feridas en cláusulas transilori as (6", para establecer el régImen de copartici pación; 13", para el funcionami ento del Consejo de la Magis tratura : 15". parar elegir al jefe de gobierno de laciudad de Buenos Aires y para dictar la ley de garantía federal; todos estos plazos quedaron incum plidos). 26. _ Cuando las competencias de ejercicio obligatorio están impu estas con una impcratividad que no deja margen para que el ór gano obli gado escoja y decida la oport unidad de hacer efectivo aquel ejercicio, y con el incumplimiento se bl oquean derechos personales, estamos ante una omisi6n inconslitrlcional o incol1stitucio nalidad por omi sión .

27, -El panorama competencial admite todavía otros comentarios adicionales sobre algunas de sus modalidades. Así: a) Hay competencias de ejercicio potestativo: el órgano las ejerce si

LA PARTE O RGÁNiCA DE LA CQ>l1,TI11JOÓN quiere, o se abstiene. Por ej.: e l llamado poder tributario; las del art o 75 incisos 22 y 24 ; las de los arts. 125 y 126. cte. b) lIay compe tencias para cuyo ejercicio la conslilUción parece COIlceder al órgano el plazo que éste co nsidere oportuno tomarse para usarla. Así interpretamos al arL 11 8 sobre juicio por jurados.

e) Hay compe tencias que el órgano puede ejercer cuando prudencial mente considera que debe hacerlo; por ej .. declarar la guerra, o el estado de sitio . o intervenir una provincia, d) Hay competenc ias que tienen marcado un cOlldlcumamiel/lo exprcsQ por la constitución y que. si se ejercen fuera de él. violan laconstitu ción ; por ej.: el eSlado de sitio. la intervención federaL el esLablecimiento de impuestos directos por el congreso. deben sujetarse al marco de situaciones, causas y cond iciones que daran'lCnte eslá Irazadoen los arts. 23. 6° Y75 jnc, '1:', respectivamente. e) Hay competencias para cuyo ejercicio la constitución //0 señala condicionami entos ni oportunidades. Por ej.: declarar la guerra, t) Hay compe tencias que abren variedad de opciones en el momento en que son ejercidas con suficiente margen de arbitrio parad órgano, pero que quedan orientadas y enderezad as por un claro crite rio consti tucional defotalidad. Así, la clá usula del progreso del an. 75 inc. 18. y las competencias de ejercic io obligatorio que encontramos en el ine. 19. g) Haycompetencias inesquivable que s dicla la ley de ci nacionalidad "natu

quc. euando se ejercen, imponen acalar una paUla uministra la constitución . Por ej.: cuando el congreso ud adanía, debe necesariamenle acoger el princip io de la ral" (jus soli); cuando dicta 1a.1O leyes laborales (o códi10de

trabajo) debe "asegurar" los derechos del art o14 bis. 28, -Veamos también algunas de las precauciones especial rrente dirigidas a contener al ejecuti vo: a) el arl. 29 ful milla la concesión por parte del coogres o al presidente (y por parte de las legis laturas a los gobernadores de provincia) de facultades extraordinarias, dc la suma del poder público, y de s umisiones o supremacías: b) el arto 109 prohíbe al presidente ejercer fu nciones judiciales, a rrogarse el conoci miento de las causas pendientes o restab lecer las fenecidas: c) d an. 23 le veda condenar por sr o aplicar penas durante el estado de sitio. .. Autorizada la reelecci6n dd presidente y vice por el art. 90, surgen dos proh ibiciones: a) al limitar el descmpei'lo solamen te a dos periodos, y b) los cuatro años del perlodo hacen ellipirar el desempeño del cargo, "sin que evento alguno que lo

CO),iP'P,OIO DE DERECHO CONSTrn.JOO¡'¡"'1. 244 haya intemllllpido pueda ser motivo de que se le complete más tarde" (arts. 90 y 91). 29. -Una vez que tmtados jlltemaciol/oJes se incorporan al derecho imem o. con o sin jerarquíaconsLitucional . s urge la obligación cOrlsr;luciol/ al de naturaleza illlenwciollol, rererida al cumplimiento del tratado, lo que parale lamente orig in a respollsabiTidad intemaciollal si se incu mp le o se viol a -por acción u omisión-o 30. -Queda. fm a lmc Olc , la curiosidad de muchos "deberes" (u obligaciones) conslituciona les qu e pesan sobre los órganos de poder como prohibiciones. Es el ámbito de [o que tales órganos l/O ';debell" hacer. Lo que se les prohíbe hacer es un límite a la competel/cia. A tí! ulo cnunciati vo. pensemos en la proh ibición de censurar la prensa (an. 14). de alte rar reglamentariamente los derechos y garantías (an. 28), de gravar la entrada de e;IC uanjeros{an . 25). de confiscar la propi edad (an. 17), de imponer tri butos a la circulación territorial (ans. 10 a 12), etc. 3 1. -Hade tomarse en cuenta que (po r ej .. la que pe~a sobre un de otro, la de /lO dictar sen te El nuevo esquema del poder en la

numerosas prohibiciones son ¡/l/plíciras órgano para /lO invadir compete ncias ncias arbi trarias, elc.). reforma de 1994

32. -La reforma cOllstitucional de 1994 modilicó cllmucho la estructura del poder si se la compara con la histórica de la constitución fundadonal de IK53-J860. Lo iremos detallando a medida que hagamos las explicacioncs referentes a cada un o de los órganos. 33, -La trinidad origi naria s ubsiste con su tipológía clásica: a) un congreso bicameral que tiene naturaleza de órgano complejo (porque sc compone de d<)s cámaras, cada una de las cuales es un órgano) y de órgaf/o colegiado (porque está fomlado por muchas personas físicas e n su conjunto bicameral yen cada cámara separadament e); b) un poder ejeculivo que para nosotros es un órgano unipersollal porq ue lo forma una sola persona, que es el presidente de la república ; e) un poder judicial que se compone de varios órganos (Cone Suprema, tribunalt:s inferiores, Consc , LA PARTE ORGÁNICA DE LA CO~SIII UaÓ/'l jo de la Magistratura, y jurado de enjuiciamienlo); algunos de estos ótga· nos son ul/ipersol/alesGueces de \" instancia) y otros son colegiados (Corte, cámaras de apelaciones, Consejo de la Magistratura, jurado de enjuiciamiento). Antes de la reforma de 1994 ubicábamos entre los órganos e.rlrapotkre~' a dos: a) el milllslerio; b) el vicepresideme (Je la rep,íblica. como órgano ex trapoderes respecto del presidente (formandO parte -en cambiodel congreso como presidente nato del senado). Esto se mantiene, pero se ru1aden olrosórganosextrapoderesque son; a) la Auditoría General de la Naci6n; b) el Defel/sor del Pueblo; e) el Ministerio Público,

Cuando hablanlOs del mjnisterio en su relación con el poder ejecutivo, hemos de decir que la reforma ha dado perfi l propio al jefe de gabif/ele de minislros como nuevo órgano eXlrapoder. 34. -Una característica nueva que atañe a la división de poderes radica en que ahora hay órganos de poder de la tríada originaria que tiene n iruervenci6n en otros, que compone n otros, que participan en el ejercicio de competencias de otros. Asr, los"órganos polflicos" resullames de elección popular partici pan, conforme al arto 114, c n el ejercicio de las facultades que esa nonna asigna al COllsejode la MagislralUra. incluido en el capítulo que la constitución destina al poder judicial. Ello porq ue tienen represe ntación e n la integraci6n de aquel Consejo. Asimismo , segú n el art. 115, cl jurado de enjuiciami e nto de jueces de los tribunales inferiores a la Corte Supre ma está parcialmente integrado por legisladores. 35. -S in que sea totalmente análogo al caso recién sc ilalado, la Comisión ' icamerof Penllllllenle instituciona1i7..a dctNro del congreso un órgano compuest o por legi sladores de cada cántara, que ha de integrarse respetando la proporcióll ~ lu representaciones políticas (o sca, partidarias) de cada una de ellas. Tal Comisión tiene tres competcncias : a) interveni r cuando el poder ejecutivo dicta deCTf!los de necesidad y /lrge/rcia. a modo de seguimiento y control antes de que los trate el congreso (an. 99 ¡nc. 3° párrafocuano): b) controlar los decretos que por delegación del congreso (art. 76) dicta el poder ejecu tivo (art. 100 inc . 12 ): c) intervenir cuando el poder ejecutivo promulga parcialmente una ley de acuerdo al arto SO, a efectos de considerar el decreto de promulgación parcial (art. 100 ine. 13).

COMI'fNDIO DE DERECHO Co:-<"sIIlUaOSAL El poder ejeculú'o 36. -Veamos algunos de sus actuales caracteres: a) J)os prollibiciolles enfáticamente expresas se atenúan en las mismas nonnas que las contienen mediante excepciones: se Lrata de la que impide al ejecutivo emitir disposiciones de carácter legislalivo, salvo cuando se Lrata de decrew.l' de lIecesidnd y urgencia (an. 99 ¡ne. 3° párra fos segundo y tercero) y de la que veda al congreso la delegaciólllegislativa en el ejecut ivo salvo e n la hipótesis previst a en el ano 76. b) La ley de convocatoria a consulla. popular 110 puede ser velada ( art . 40). e) El presidel/te reliene la " titularidad " de la administración general del país y es responsable político de ella, peTO es eljefe de gabi nete qui en "ejerce" es a administración (arts. 99 inc. l° y 100 arto 1"). d) E l lIombramiemo de jueces federales queda modificado: d') los miembros de ¡aCorle siguen siendo designados por el ejecu ti vo con acuerdo del senado, pero éste req uiere un quórum de decisión agravado y la sesión en que se preslael acuerdo tiene que ser pública (an. 99 ¡nc. 4~: d") los jueces de tribunales infer iores son designados previa intervención dcl Consejo de la Magistratura (art. 99 mc. 4° párrafo seg undo, y arto 114). e) El arto 100 inc. r. al prever las competenci as del jefe de gabi nctc de mini sLros. hace referencia a posible "delegación" de facultade s que le haga e l presidente: sim ilar "delegación" aparece e n el mc. 4°. f) Hay nombramienlos de empleados de la administración que cslán a cargo del jefe de gabinete y no del pres idente (art. 100 inc. 3"). g) El congreso puede remover al jefe de gabinete (art. 101). h) El presidente ha perdido la j efatura local e inmed iata de la capital federal (por supresión del ine. 3° del que era ano 86, hoy arl. 99). Los órga nos de cOlllrol 37. -La refonna de 1994 ba institucionalizado Constitucionalmente tres ó rganos de control que personalmente reputamJs órganos e:ctrapoderes. Son: a) La Auditoría General de la Nación (art. 85):

LA PARTE ORGÁNICA DE LA CONSTTIlJOÓN b) El Defensor del Pueblo (an. 86): e) Fl Ministerio Público (an. 120). El poder judicial 38. -En el poder judicial. además de las modificaciones para la designación y la remoción de los jueces federales (con el régimen especial que rige para los de la Corte) que surgen de la creación del Consejo de la Magi stratura y el jurado de enjuiciamien to, se ha encomendado al primero un a serie de facultades no judiciales que se desglosan de la acumulación

vigente antes de larefomla. Los partidos políticos 39. _ A los partidos polfticos se los inserta o loma en cuenca con especial protagonismo en algunos órganos de poder, como son el senado, la Auditoría General de la Nación, la Comisión Bicamera t Permanente, y en la fónnula para la elección directa de presidente y \' icepresidcntc. ÚJs cotltroles 40. _ Se desparrama e n el texto constit ucional reformado una serie de posibles controles, mtes inexistentes , algunos desde el miSD.:l poder, y otros desde la sociedad. Podemos mencionar, además de los citados en el n° 37: a) El organismo Jiscalfederal para controlar y fiscalizar la ejecución de las pau tas que rigen la coparticipación federal impositiva de acuerdo al arl. 75 inc. T' (conforme a su párrafo sexto) . b) Se prevé la existencia de organislIJ)s de control con participación de las provincias y de los usuarios y conS/lmidores para la tutela que a favor de los últ imos obliga a discern ir el art. 42. c) El derecbo de inicialiva legislaliva popular (art. 39) Y la consulta popular (art. 40) abren espacio a la democracia participativa. d) La acción de amparo para proteger derechos de incidencia colectiva en general en las cuestiones a que alude el art. 43 plÚrafo segundo, y la triple legi timac ión procesal que reconoce, significan una ampliación favorable en el control judi

CO~I'E",'l)tO DE DEItECHO CONSTmJt.,ONAL cíal. Lo UlÍSIUO cabe decir del habeas dara (párrafo tercero del citado artículo) y del ha!Jea.t corpus (pálTafo cuarto). el El aTt. 85 incorpora controles a cargo del congreso y de la Auditarla General de /tI Nación ~obre el sector púhlico oacional y la actividad de la administración pública, respectivamente. La descelltraliwci6n polrtica 4 1. -En orden a la de¡;ccntralización polftica, la reforma presenta dos matices: a) explfcitamcnte reconoce la autonomía de los IIJunicipio$ de provincia (an. 123). yb) establece el gobierno autóno¡m de la ciudad de BuellOs Aires, erigiéndola en un sujeto de la relación federal (art. 129). El artículo 36 y el poder 42. -Consideramos quc cn la introducción al estudio del poder halla ubicación el nuevo an, 36 surgido de la rcfomla constitucional de 1994, entre otras razones porque tiende a resguardar la Iral/SII/isi6n legal del poder y, 0011 ella, la legitimidad de origen del poder mismo y de los gobernante s que lo ponen en acción. así como la defe1lsa en la COllsl ituciólI. Es liugesliva la ubicaci6n del art. 36, que preserva al poder, dentro del rubro de [os fW eYOS dereclws y garantías. Por eso, también 10 liganns al sistema de derechos . En efocto, es fácil entender que el orden instiWcional y el sistema democrotiro hallal! eje vertebral en dicho sistema de derechos, y que atentar contra el orde n institucional democrático proyecta consecuencias negativas y desfavorables para los derechos. No en vano en el aft. 36 también viene encapsulado, con definici6n expresa. el derecho de resistencia dentro del marco genérico que incrimina las con dUCllIS que lesionan al bien jurídico pena/mente tutelado en forma directa por la con~titución, para evitar la ruptura en la transmisi6n legal del poder. 43. -El arto 36 procura enseñar que el orden institucional y el siste"", democrático deben ser respetados. Tiene también algo de prevención, de admonición y de disuasi6n para que la continuidad constitucional no se interrumpa. 44. -Lafigura peflal que describe el art. 36 consiste en interrumpir la observancia de la constitución por actos defuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Orden institucional y sistema democrá~ LA PAKTE OROÁNlCA DE LA CONSTII1JdÓN lA9 lico son, a esle fin de atrapar penalmenfe 11.1 conducta tipificada, 105 que la constitución diseña y establece. También deClara la norma que "esta constitución" mantendrá su imperio aunque su observancia se interrumpiere por los actos de fuerza incriminados. Y añade que taJes actos serán illsanablemetlle nulos. Hay dos conductas tipificadas como delitos: a) las de qu¡~ue, sC<\n t'jecurores de actos defue17J.1 calma el orden institucional y el sistema demotrlitico; b) l

a de quienes. como !,;onsccuencia de tales IIctOS, USllrpe/J (es decir. I!Jertan "de faélo") los funciones que la constitución señala para las autoridades creadas: por Cllll, su puesto para el cual se suma la responsabilidad civil a la l'C§ponsabllidad penal. Las acciones penoles para la persecución de ambos delitos S obligatorio para el Mini.~rerlo IJliblico. en l a med\Uu en que entendamos que tal deber dimana directamente de la constitución en razón de estar también directamente tipificado el delito por sus llontUS. Es válido, además, argUir que es tirlllar posible de la llf:ciÓfl cada cilldadllno. Yti que el párraro cuarto del artfculo dispone que todos los ciudadanos tienen el derecho de resist encia contra quienes ejeculan los actos de fuerza enunciados en él. . 45. -Qué es este derecho de resistencia, no viene definido. Tal vez cabe ensambl arlo con el arto 21, que obUga a todo ciudadano ti annrlrsc en defensa de la co"stiwción. 46. -El penúltimo párrafO del arto 36 define como contrario al sisfema democrático al grave delito doloso cOlltra el estado. qtlC conlleve enriquecimiemo para quien lo cometa. 47. -El arto 36 añade que el congreso "sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de lajunció,,". El poder en el den:cho público provincial y en la ciudad de Buenos Aires 48. -La parte orgánica de la constitución viene incorporada en el tcxto como

COMPENDIO DE DERECHO CONSTrnJOONAL "Segu nda PancO., y lleva el título de "Autoridades de la Nación", En nuestro léxico personal dedillos "Autoridades del Estado". El título primero de esta segunda parte se encabeza con el nombre de "Gobierno Fedemt' y abarca del arto 44 al arto 120. El título segundo se encabeza con el nombre de "Gobiem()S de Provin cin", y abarca del arto 121 al arto 129. Es en este sector donde el constituyente de 199 4 ha incluido el nuc\'o régimen autonómico de la ciudad de Buenos Ai/'l!'s, la que si bie n no tiene catcgoña igual a la de las provincias. tampoco es un municipio común ni un territorio ímcgratn!ntc fl,.-deralizado . Del precedente diagrama divisorio y de las denominaciones empleadas surge claramente que para nuestra constitución son "Autoridades de la Nación" lanlO las que componen el gobierno federal como las que integran los gobiernos de provinci a, y el gobierno autónomo de la ciudad d e Buenos Aires. 49. -No obstan te la autonomía de las provincias, y la que surge del art. 129 para la ciudad de Buenos Aires, la constitución les traza algunos parámetros: por eje mplo, la tripartición del poder obliga a acoger el eje fundamental del principio di visorio; si para las provincias así se entendió sie mpre con base en el ano 5°, también el nuevo arl. 129 lo señala para la ciudad de Duellos Aires al bacer mención de sujefede gobierno de origen e lect ivo y de las facultades de legislación y de jurisdicción: el sistenUl de derechos obliga, como piso núnimo; asimismo, queda trasladada la foml(( republicana de gobierno y, en su esencia, el sistema democrático. so. -Desde la reforma de 1994 la dualidad de estado federal y provincias muestra un rostro parcialmente nuevo, porque aparecen las men ciones expresas a los mUllicipios provillciales y a la ciudad de Buenos Aires. esta última como un sujeto de la relación federal. El lineamiento básico es éste: a) Desde la cons titución federal se reconoce en el arl. 123 la autol/omía de los municipios de provincia. con lo cual el disel10 del poder en jurisdicción de las provincias cuenta con una pauta obligatoria impuesta por aquél la. Puede decirse, entonces. que la autono mía municipal surge de la co nstituci onal federal, y que las provincias le confieren desarrollo cuando organizan su estructura de poder. b} Para la ciudad de Buenos Aires, la cuestión institucional se complica; b') e l ano 129 adjudica a la ciudad un régime1/ de gobiemoaUIÓ1/0filO. con facultades de legislación y jllri.sdicciól/; pero, b"} para resguardar los imereses del estado federal mientras la ciudad sea cap ital , el congreso debe dictar una le)'. Ensambladas ambas pautas, preferimos decidir la respuesta a favor del margen más amplio de autonomía posihJe para la ciudad de Duenos Aires, y por ende decimos que la ley que razonab lemcnte sirúa en la órbita federal detcnninadas competencias para garanúa de los intereses federales impli ca que esas competencias federaJes quedan ta.xativamellte establecidas, y que el remanente favorece a la ciudad; de este modo . el espacio de BUl'OIlomía de la ciudad de Buenos Aires rC(.'Onoce una fuente distinta a la de las provincias. porque segú n el arto 121 son las provincias las que "a

lravés de la constitución" han hecho [a del egación de poderes al gobierno federaJ , por [o que retienen lo "no delegado": en tanto para la ciudad de Buenos Aires ha sido la misma constitución federal la que ha efectuado la distribución de competencias a tenor del arto 129 (y no la ciudad u a través de la constitución ''), de lo que inferimo s que la constitución deja a la ciudad todo el residuo de competencias que expresamel~te no adjudica al gobierno federal. S l. -El reparto de competellciaJ entre el estado federal. las provillcias y la ciudad de Buenos AireJ abre un arco muy amplio de materias, entre las que elegimos éstas: a) En cuanto al sistema de derechos. la obligación que para las provincias se desprende del art. S° representa un piso y no un techo; por ende decimos que, sin alterar el reparto de co mpetencias y sin ejercer las que pertenecen al estado federal. las provincias pueden ampliar el plexo de derechos. b) Respecto del derecho a fa educaci6u y a c.uanto le es aledaño, ya antes de la refo rma de 1994 se reconocía a las provincias una serie de competencias para completar y adecuar la ley general de educación a cargo del congreso; desde la reforma, creemos que el art. 75 ¡oc. 19 párrafo tercero no ha innovado en la materia. máxime cuando: b') el art. 125 diseña a favor de las provincias y de la ciudad de Duenos Aires una competencia COl/currellle con la federal para promover la educaci61l. [a cienc ia , el conoc imiento y la c ultura. c) En cuanto a la normativa vinculada con el derecho ambiel/lal, el arto 41 desglosa las competencias así: c') al estado federal le corresponde dictar la de preSU¡meSIOS míl/imos de protección, y e") a las provincias, las necesarias para co mplementarla. d) En orden a la cláusula del an . 75 ine. 17 sob re los pueblos indígenas, su parte final reconoce a las provincias el ejercicio de facultades concurrentes con las del congreso.

Co~~¡..nlo DE OI:.RECHO CO:>lSrrruaO:-;'AL e) A las provincias se les confiere la fac uhad de crear regi ol/e.f para el desarroll o económico y social (art. 124). 1) A sim i smo , las provincias pueden celebrar cOl/venios ;lIIemacioI/ a/es con las limitaci ones consignadas e n el art o 124 (la ley 24.588 ex tie nd e esta facullad también a favor de la ciudad de Buenos Aires). El poder y las épocas de facto 52. -Nuestro dercc hoconstitucional matcrial ha acuñado unacspecíal situación de eme rgencia, conocid a con el nombre de emergencia revolucionaria. Es la que corresponde a las épocas defa clO, y su ubicaci ón se encuentra en ladoctrina de facto, que trabaja sobre dos supucstos: el golpe de estado y l a revoluciól/. Ambos s ig nifican la ruptura de la col/tilluidad COlls t ituciona/. Tal ruptura acontece cua ndo SI.l quil!bra el orden de sucesión o tmnsmisión del poder. Suck di~!inguirsc golpe de es((ulo y rl!\'Olució n -por 10 menos desde la óptica consLituciona l-e n cuanto e l primero se limita a cambiar los tit u lares del p oder dando lugar a la ocu pación de éste por vfas de fuerza no pre\'istas en ta constitución o e n l~ leyes, núelltras la segunda involucra un cll mhio instituciona l que produc e altcraciorle~ en la e~tructura constitucio nal. La ruplura de la conli nuidad en la lfansmisión del poder provoca la ilegitimidad de ori gell. 53. -La doclrirU/ tk Jacto integró nuestro de recho constitucional material, sobre todo a tra \'és de fue ntes de derecho espontálleo y de derecho jlldiciaf, En la doc trina de racto argentina, recién después de concluido el período de facto de 1976-1983, se ha COJllCtlllldo con generalidad a tildar a los ocupante s del podercomo "ulurpadores", Hasta enlonces, sie mpre se los considero casi pacffica mente como gobernantes "de facto" , 54. -Las rupturas de la continuidad constitucional en el siglo comenzaron en 1930, y se repilieron en 1943. 1 955, 1962, /966 El esqu e ma más simp le de la época de faclo iniciada en cada fechas nace ver que : a) e l presidente defacto ha reemplazado

XX Y /976. una de esas lisa y lIanamcnte

al prcsidenlc de iure con iguales competencias; b) las cámaras del congreso han sido disueltas (en 1962 varios meses después del golpe de

LA PARTE ORGÁ."ICA L>E LA CONSTmJdÓN 253 Ido'), produdéntlosc el impedimento funcional del congreso ; e) el presi. defácro ha asumido las competencias del COl/gr eso; d) sobre la va. en el ejercicio de las mismas,lajurisprndellóll de la Corte ha sido

I . Los dos últimos períodos de facto fueron muy largos: d..: 1966 a 1973, y de a 1983. En el siglo pasado. MilreJI/e 1"'esiJcllle d e lacIo cuando, eOlm gobemador de provinc ia de Buenos Ain.'s, asumió la presidencia de la repúb lica después de gohierno federal a raíz de la batalla de Pavón. J...:,n 1865, la Corte Supre oc pronunció sobre el ejercicio de sus facuHlldes invocando el hC\;ho de la revo triunfant e y el asentimiento de los pueblos (caso "Martfncz e/Otero"). En 1930 Y 1943, reconoció en sendas Acordadas el "título" de facto de los '0' presid cntes. 55 . De una admisión muy estríela q ue en lomo de la validez y la de las 1I0 nlUlS legislatims emanadas del ejecuti vo de facto en del congreso disuelto efectuó la Con e entre )930 y 1947, se a convalidaciones más amplias a panir de 1947, pud iendo separarse , jurisprudcnciales con varianlCs: así, entre 1973 e n ade lante. En su sentencia del 27 de diciembre de 1996, e n el caso " Herráiz, etc" Eduardo clUni versidad de Buenos Aires", la Corte sos tu 'lO que las de fac lo son válidas mienlras no se las deroga. 56, -En un si mp le balance queremos recordar que: a) el seguinúento que siempre hicimos de la doctrina de facto y de su reitcrada I en la constituci ón material nunca nos llevó a adnútir una supuesta de la emergenc ia provocada por las interrupciones de la constitucional: b) tampoco a considerar a los estatutos y las actas enúlidos en los pt.:ríodos 1966-197 3 y 1976-1983 como extracunstitucionales, o superiores a la c.onstituci 6n, O de su misma jerarquía; e) la acumulación de poder y la arbitrariedad en su ejercicio se acentuaron progresivamente, hasta alcanzar su punto máxirro entre 1976 y 1983: d ) las épocas de facto causaron deterioro e ingobemabil idad eu nuestro sistema político, y habitualmente concluyero n fraca sando en los fines y o bjeti vos que fuer on proclamados como justificaci6n iniciat cada vez que las fuerz as armadas accedieron al poder: e) en la constitución material SI.! ejerrq>larizó de~de 1930 la competencia de

COMPENDIO DE DERECHO CONS I [ [ UaONAL 254 los gobcmantcs de facto para r<'lIxwcr a los jueces de: sus cargos, llegándose a d estituir a los de la Corte Suprema en 1955, 1966 Y 1976: O aunque no fue pacífica la jurisprudencia sobre el status de los jueces que dcsignaron los goberna lllcs de raclo para <..-ubrir vacantes. siempre se recono ció inlul1 gibifidud {/ las sell¡encías dictadas por los tribunales de justicia en los p ctíodos de ract o. Las presiones sobre el poder 57. -El lema de las presiones que se ejercen o r<.:CDCI1 sobre el po.xIer es pro pio de la ciencia política y de la sociología. No obstante, como fen 6meno que acontece en la constitución /lw/ e rial, no hcmos de onútir unas breves explicaciones. Una frase de Alfredo Sauvy se vuelve para ello elocuente: la cOf/s fi rución dice eDil e/a ,idad "quién" ejerce el poder. pero ignora las presiones que puedel/ ejercerse "sobre él". Esta alimlación nos hace sostener que: a} cualesquiera sean las presiones y su intensidad, el goviemo siem pre queda radicado en el emplazamiellto formalmeute estableciclo por la constituciól/; b) sin transferir sus competencias, ocurre que muchas veces los detentadores del poder debilital/ o disminuyen su capacidad de decisión propia. y las decisio nes que adoptan qucdan condicionada s IJor las presiOl/ es, al extremo de que el contenido materia] de aquellas decisiones puede venirles impuesto desde afuera a los gobernantes por los sujetos presionantes; e) en ningún supuesto aceptalllos decir que a raíz de este fenómeno exista un gobiemo (o un poder) oculto o paralelo, o un "poder de f¡ecllo", frente al que se seguiría llamando "gobierno oficia!" o "gobierno visible"; d) la expresión que parece más adecuada para resaltar la gravitación de las presiones, en especial de las muy fuertes. nos parece ser la de "cofllrapoderes" , 58, -Aun cuando se halla muy incorporada al vocabulario laexprcsión "grupos de presión", preferimos reemplazarla por olra, porque a ve~ ces las presiones no provienen de gru¡xJs sino de sujetos individuales. Entonces, nuestro vocabulario alude a ''factores de presión y factores de poder". LA I'ARTE ORGM1CA I>E U. COXST1TIJOÓN La diferencia entre faclOr de presión y factor de poder se nos hace

y fácil: el factor de presión es el que ejerce gravitacióll o ¡"flue"cia, lanto el faclor de poder es también una fuerza política pero que en cOlllif/ua -aunque acaso sea latente-está presente -en aclO o en ellla generalidad de fas decúiof/es que adopta el poder polí {XIsee una visión O una p.JSición políticadeconjwlLO queno se un único aspcetoo contenido de las posibles decisiones del Tanto los facl ores de presi6n como los factores de poder en cuanlo fuerzas ue la sociedad) operan de algún modo como un con/rol poder, sea en UII área limitada de decisiones determinadas, sea en la gene ""d,m,"',;~ o de todas . 59. -Asimismo, no hay 4ue olvidar que adem.is de las presiones que proviedesde la sociedad, otras tienen como autores a oJ'(!radores gubernamentales ...,. cuando un ministro presiona al presidente de la república, o éste a legislaTam bién hemos de recoroar que sujetos que se encuentran constilUcioinstitucionalizados pueden actuar como factores de presi6n o de poder la Iglesia Católíca, los pan idos polrticos, las entidades sindicales-. 60. En la medida en qne el fin y los medios que empleen los factores de los factores de poder sean /lci/os, las presiones significan un JT\I!WO de influencia que no parece disvalioso. Las excepciones que nos merecen negalh·o de valor son, por ejemplo: a) las presiones que ~ejercen $Obre el poder judici(ll, porque los jueces deO> ,e~M siempre exentos de interferencias en el ejercicio de su funci6n; b) la excesiva concentración °acumulaci6n de poder (social) en un determi! leCtor o grupo; e) la corporati\·i1.aci6n que pulveriza a la sociedad con una atomización o fragde grupos que, sin solidaridad convergente al bien común público, pug propio interés sectorial y fracturan el consenso de base; d) la propensi6n o proclividad que por pane de los mismos operadores gubera vece s a congraciarse con determinados factores de presión o cualta complacenda los lleva a conferir satisfac torio para aquéllos y para sus intere

CAPITuLO XXXll EL CONGRESO El "poder legis lativo" l . -Nuestra constitución formal comienza el articul ado dedicado a la pan e orgál/ica o derecho constitucional del pode r con las nornlas sobre e l congreso. encabezando la sección primcradcl tilulo primero (Gobierno federal ) de la seg unda parte (Autoridades de la Naci ó n) co n e l ró tulo " Del Poder Legislmiro'·. La palabra "pode r" aquí y así empicada, más que connotar una "func ión" del poder, está mentando a Ull "órgano". Es órgano co/~giado, porque se compone de varios individuos (diputados y senadores), y es 6rgano complejo porque c ada una de sus cámaras tiene naturaleza de órgano. 2. -Aceptando esta calegoña , decimos que: a) los actos del congreso q ue exigen competencia compartida de ambas cámaras. son actos complejos (el acto de cada cámara compone al acto complejo de l congreso) : a estos actos, y a la compet eocia en cuyo ejercicio se cumple n, lo~ llamallXl~ congresionales; b) los actos de cada cámara que no requieren la competencia compartida de la otra son actos simple s de la cámara que los cumple: por eso, no pueden denominarse actos dc.1 congreso, ni tienen naturaleza compleja. La reforma de 1994 3. -Los am. 44 , 45 Y 54 han introducido modificaciones Cilla composición de ambas cámaras, y el arto 54 incorpora además un cambio important e en el núme ro y la elecció n de los senadores. Los arls. 44 y 45 trae n dos innovaciones:

COMPE.'D10 DE DERECHO CONSTITIJClO:-JAl a) mladen diputados {Xlf la ciudad de Buenos Aires (en vinud de su régimen autonómico -ano 129-); pero b) lIu/Iltieuen diputados por la copital federal para el caso de que se Iraslade fuera de la ciudad de Buenos Aires. De esta manera, la cámara de diputados tiene prevista una composición Tripartita: a) diputados por cada provincia; b) diputados por la ciudad de Huellos Aires; e) diputados por la capilal federal (en caso de traslado). El art. 54. en cambio, ofrece estas variantes: a) añade senadores por la ciudad de Buenos Aires; pero b) suprime los senadores por la capital federal, que dejará de tenerlos si se traslada fuera de la ciudad de Buenos Aires. La composición del senado es bipartita: a) senadores por cada pro~' ÜICia; b) senadores por la ciudad de Buenos Aires. Además: a) eleva de dos a tres el número de senadores; b) reemplaza con elecciófI directa el sistema mediante el cual se elegían los senadores por las provincias (que era el de de signación por las legislatums) y por la capital federal (que era el de elección indirecta por colegio electoral); c) reparte las tres bancas de cada jurisdicción del siguiente modo: c') dos selladores al parlido que obtiene el mayor número de votos: c") un senador al partido que le sigue en número de votos, El bicamarismo 4. -La índole compleja del órgano congreso nos lleva al tema del bicamarismoo estructura bicameral del órgano. En nuestro derecho constitucional, el bicamarismo no se apoya en una mera división interna del órgano y del trabajo que la constitución le e nco mienda al asignarle sus competencias. Nuestro cOflgreso es bicameral porque el estado es federal: el bicamarismo federal tiene su modelo en la constitudón de los Estados Unidos, y responde a la teoría de que la cámara de representantes (diputados) representa al "pueblo", y la de senadores alas estados miembros o provlllcras. ELCONGRESO 259 . -Nuestro 1Ir1. 45 establece qu~ "un congreso compuesto de dos cámaras, t de la nación. y otra de senadores de las provincias)' de la ciudad , serd investido del poder legislativo de la nación ". La cámara de la norma escrita, represetlta al ''pueblo'' (o a la naci6n) . Es la dog de la represenlación política en la teona de la democracia popular. La norma. no tiene ni puede tener vigencia sociológica, porque no hay reprepueblo ni de la naci6n. De la norma rolo tiene vigencia socio la existencia de tina cállUlra de diputados. que no represel1la al pueblo en su

m", (a lo sumo, en la constitución malcrial, Jos diputados -pero no la cámaraa sus partidos políticos). La dmara de senadores represenla, según la norma, a las provincias respectivas y a La ciudad de Buenos Aires. -Las provincias no quedan obligadas a reproducir el bicamarismo porque no concurre la misma razón que preside la división del dos cámaras. cuando las pautas de la cOnstitución federal se proyectan a local del poder hemos de decir que el bicarllarismo no es esencial de nuesLIa estructura tripartita del poder. de la,~ bancas del congreso , -Se discute a quién pertenecen las bancas legislativas: si allegistitular de una de ellas o al partido político con cuyo patrocinio la candidatura del titular. a) InLentamos sugerir que los senadores representa1l a [as provi1/\' a la ciudad de Buenos Aires a través del partido al que también ''''/11,''1.. La mixtura parece rara, pero no hay porqué rechazar la posi una doble representación. De aquí en más, aunque el ano 54 no defme explícitamen te que las de los senadores pertenecen a los partidos a los que representan, . para aseverarlo con certeza. b) En cambio, los diputados (que en el ord~n normativo de laconstise dice que representan al pueblo) representan realmente a sus resque an,;as de diputados son de pertenencia de los pattidos que postularon candidaturas triunfantes. Este criterio empírico conduce a propiciar que cuando un diputado se desvincula ""r cualquier causa del partido que nominó su candidatura, debe perder su banca .

COMPr~'W[O DE DERECHO CONS IIIUClONI\L $1 :>e implantara un sistema d islillto al de monopolio partidario de las candid aturas, el diputado electo sin patrocinio partida rio no sería reprcscn tanlede un partido . que I¡unpoco titular i7.aría su banca. 8. -Ilay conslililciones provincia/~s q ue definen expresamente para sus legisla LUras la ¡>Crtenencia parlidaria de las ba ncas. Respecto del senado federal creemos que: a ) las provincias no pueden condi cion ar la dc~isnaci6n y permancncia de los senadores federales con un mandato imperativo: ni, b) prever revocatoria o cesación en el cargo de senador federal. El congreso y los órgal/os extrapoderes 9. -Dentro de la misma sección que la constitución dedil.:a al congrcso apa · recen dos. órganos. quc, a nuestro ¡;riterio, ya hemos dicho que consideramos eXlm· poderes. Son la Auditoda General de la Nación y e l Defensor del Pueblo. La cámara de diputados JO, -Los dipu tados son, de acuerdo con la letra y el espúitu de la co nst itu · c ión lo mlal, rep resentantes de la "nación" ( arl. 44) o del "pueblo" (art. 45). S on elegidos por e l pueblo: "pueblo" es, a este fin, el elec torado activo o cuerpo electoral. El nún~ro de habitanteS que sirve de índice básico para establecer el número de dipu tados debe computarse incluyendo a los ex tranjeros: no es posible limit arlo a la población "argentina", porq ue la norma habla de "habitantes", y habitantes s on tanto los ciudadanos O nacionales como los ext ranjeros. La base de población de la que surge elnúmcro de diputados se reajusta perió· dicamente de acuerdo con el censo gener%~~ Este censo -o-(X)nforme al ano 41-"sólo podrá renovarse cada diez. alfos"; el censo "debe" realizarse cada diez años, y "no puede" efectuarse oon periodicidad menor. Esta obligación responde al propósito de que el nÚ/l~ro de diputados reflej e la cantidad de población de cada distrito electoral. 1\ . -Una interpretación coherente y relacionada de los arts. 45 y 46 llcva a sostencr, con seguridad suficiente, que después de 1853 ninguna provincia puede lener menos de das diputadas. porque ese ITÚnimo lo tu\"o para formar el primcr congreso. De ahr que, a nuestro criterio, la constitución au toriza a que el congr eso mantenga por ley ese mismo número ITÚnim> de dos cuando, al reajustar la base de población después de cuda Cl!nso, una provincia queda con un solo diputado. Et(."ONGII.ESO 261 ha~ de población fijada en el art. 45 puede ser aUlllt'lIl1lda pero no dislIIlde lo resulta que el número de dIpu tados extraído de la poblac ión de ..i,,,
-Si man tcncmos firmemente la opinión de que una ley puede mínimo de dos diputados porcada provincia (aunque la base alguna no alcance más que para dcsignar"uno" solo) tam""', OO, co n seguridad que es i1/cOl/sr¡'¡uciollof "agregar" más dipusobre esos dos, porqu e Jos diputados adicionales vienen a ser "regalados", en conlradicc ión con la pauta rigurosa del arto 45, re lación r.:on la población. -La elección de los diputados se efectúa de modo directo v a de sufragio.\·, considerándose a las provincias, a la ~iuAires y a la capita l federal como di stritos electorales de un requ iere haber cumpl ido veinLidnco afios de edad, ciudadanf,t en ejercicio, y ser natural de la provincia con dos anos de residencia inmcdiatacn ella. Estas condicioen el art. 48-deben rcunirse "para ser diputado", o sea, al de aprobarse el diploma de l e lecto por la cámara (a diferencia de cic" e, para ser "e legido" senador, que debe n reunirse al tiempo dipu tados duran cuatro años, y son reelegibles. pero la cámara cada bienio. -El arto 51 prescribe que en caso de vaca1l1e, el gobiemo de la . hace proceder a elección legal de un nuevo La co nsti tución quiere que ladipulació n se cubra con Wlanueva a la vacancia; por eso, reputamos inconstituci onal todo que,juntamentc con los diputados, obliga a elegir sur/emes aza;r alos titulares. No obstante, el derecho constitucional ma· la práctica de elegir suplelllcs en la elección de diputener sustitutos anticipados en caso de vacan tes, por lo que rca liza nueva elección en los términos del arto 51. F... inconstitucional que el diputado que cubre la banca dejada "acante porotro du'lfll~el plazo de cuatro años, \'ca reducido el suyo por urtO menor para sólo corn pWtar el penodo.

COMPE.'l.lIO DI' DEREOKl CO:-;STrruCIOl'lAL La cámar:.t de senadores 15. -El sellado se compone de tre.~ senadores porcada provincia \" lreJ por la ciudad de Ruellos Aires. Cuando los senadores votan en la cámara. la representación no se unitica. como pudiera pensarse en razón de que los tres representan a un mismo eme, sino que cada senador tiene un voto (an. 54). La $crtadllr{a por In capilal ha desaparecido. 16. -Los senadores de las provincias ya 110 SOIl elegidos por sus legislaturas a pluralidad de sufragios. conforme al anterior ar!. 46 de la constitución. sino por el cuerpo electoral; ahora, pues, la elección es direcIO (art. 54). 17. _ I.os requisi tos para se r "elegido" senador (que deben reunirse. por eso, e n el momento en qu e la elección se realiza. y no en el que el senador se incorpora a la cámara) son: edad de trcinta años. haber sido seis afias ciudadano de la nnción. disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o cnlIada tquiva lentc. y ser natural de la provincia que lo elige o eon dos años de residencia inmediata en ella. Así lo establece el art. 55. Los senadores. de acuerdo eon el art. 56. ya l/O duran I/ue\'e añoJ en el ejercicio de su mandato. sillo seis, y son reelegible.f indefin idamente (este adverbio no figura Cilla cláusula de reelecci ón de los dipu tados del arto 50). El senado se renueva a razón de una tercera parte de los disLTitos electorales cada dos años, Cuando vaca U1/a pla:'lI senatorial por muene, renuncia u olr¡¡ causa. el gobierno a que corresponde la vacante hace proceder inmediatamente (este adverbio tampoco figura en la norma análoga para la cámara de diputados, del arto 5 1) a la elección de un nuevo miembro. La vacancia por renuncia no se opero por la presentaciÓn de la dimisiÓn. sino recién a partir del nXlmento en que el senado la acepta. Por ende, no se puede des ig nar nuevo senador antes de dicha aceptaciÓn, porque la banca no eSI!1. vacante. En caso de realizarsc. tal etecciÓn anticipadamente, queda afectada de nulidad e inco ns titucionalldad. Cuando un senadol· deja vacante su ballca mientras pende su período. estima rnos inconstitucional que el nuevo senador que lo reemplaza ¡(a designado para completar dicho lapso. porque la constituciÓn asigna a cada senador y II todos un tiempo de úc¡;cmpeño de 5els años que 00 es \·iable de reducciÓn. ELCO!>l (¡ II.ESO 263

El vicefH"esideme ('on respec to al pero con respecto muo. Sin embargo.

de la república es el presidellle I/alo del poder cjcc uti vo, es un órgano al margen de él al senado, lo integra a lÍtulo propio como sólo dispone de ·'volo'· en caso de emJ'ate

. lo que no debe imerp rclarsc como impidiéndole lener "voz". 58 establece que el senado nombrará un presidente prowsorio para que vicepresidcllIe. o cuando éste ejerza las funciones de la naciÓn . . y remuneración de los legisladores COllil:! disposición común a ambas cámaras, relacionada con el eJcrd o. o, arl. 72 consigna que ningún miembro del cOllgre!\O''';''1 o comisiÓn del poder ejecutivo, siti previo consentimiento de respectiva. elleepto los cmph ..'O~ de escala. Conviene, asimismo, vill¡:ular la incompatibllid ad con la disposición del arl. 105. incluida en la palie de que se tefiere a los minIstros del poder eJecutiVO, y !.Iue dic~ que !Cr senadores ni diputados sin hacer dimiglÓn dc sus elT{lleos de I ,que los $cno.dores y diputado! tampoco pUOOCl1 BCUparlamcntario el cargo de nUllistIú9 del poder ejecutivo). ~mpleos de escala que se ellccpll1an de la incompatibilidad son 101 que un estado O profesión habitual que no se reciben por fa\'oto grada 1Ic1 en los que se ascicnde por antigUcdad en furma gL'aduada. "'~ del espíritu yIu loolivaciom!s que fundamenta n las ¡nco m1 , el arto 13 estipula que los f'cJcsidslicos TCglfl(/fl"J no pucmicmbros del congreso, ni 109 gobem(ldofl!s de pnJl'incin pvr la dI! SIl ""'I""X por otra). -Los miembros del cungrcso tienen prevista una n?lIl1lneraÓÓn en el ano,oo",,' '00' 1 Esa dOIQciÓn debe ser fijada por ley, y pagada porel tesoro de rctrilhici6il de los legislaOorc! -
CAPtruLO XXXIII EL DERECHO PARLAMENTARIO Su contenido , l . -El derecho parlamentario es la parte del derecho COflslitucionaJ del poder que se refiere a la con~tilución, los privilegios y el funcionamien· lO de los cuerpos parlamentarios --en nuestro caso, del congreso y sus eá· maras-, De este modo , el derecho par lamen tario comprende solamente: a) la CotlS l üuciólI del cOTlgreso en senlido famla/. o sea, desde las sesiones preparatorias hasta la incorporación de los legisladores, abarcando e l juicio sobre la validez de la "elecci6n-derecho-úlulo" do los mismos, la aceptación de sus d ip lo mas, el j ura me nto . y laconstilució n de las aUIO ridades; b) los.lJamados privilegios o inmunidades -indi viduaJelil y colcctvos-; e) el fun cionan/remo del COl/greso: ses iones y sus cl'lSes, duración , modo de reunión, carácter de las mismas, formas de omisión de los actos de su competencia, ql,Jórum, mayoría de votos, etcétera. Algunos de estos aspectos están regulados por la propia constitución formal ; otros mediante el reglamento interno de cada cámara, que anlbas dic~an por expre11 compelencia acordada por la constitución (art. 66); muchos surgen de la práctica o costumbre (derecho espontáneo), especialmente por la intercalación de los partidos palrtieos en la dinámica del dereeho constitucio nal del poder. Las sesiones del congreso 2, -Las sesiones del congreso se dividen en cuatro categorías: tres

266 COMPENDIO DE DERECHO COXS 1lllJOONAL previ slascn la const ituci ón, y una en los reglamento s intemosd c lascámaras. Las primeras son: a) las ordinarias; b) las de prórroga; e) las extraordil/ arias. La cuarta c alcgoría está dada por l as sesiones pre/)(lr(UOrias, que son las primeras en el orde n del tiempo porque se antic ipan a las ordi nari as. J . -Las ses;(Jnes preparatorias tienen por obje to recibir a los clec tos que h an pre sentado diploma expedido por autoridad competente, y elegir las autoridades de cada cámara. El jura menlo de diputados y senadores es exigido por el art. 67 de la constituc ión. y se presta en el ac to de la incorporación. 4. -También prevé la constitución una facultad de las cá maras, que esprivariva de cada una de ellas (competencia propia) y que suele incluirse entre sus "privilegios" coleclivos. Normalmente, se ejercita en las sesiones preparatorias para constituir la cámara. Es la que el art. 64 conti ene en la fórmula de que "cada cámara es juez de las elecciolles. derechos y IEfUlos de sus miembros en cuallfO a su validez ". Cabe observar que el texto dice que cada cámara '"es ju~z" pero no dice que sea j uez "exclus i\'O". Esta acotació n debe tenerse presente para analizar si es una facul tad que admite o no control judicial. Vanoss i res ume e n un cuadro muy gráfico la norma del ano 64: Cada cámara es juez elecciones ) de derechos de sus miembros ( títul os en cuanto a su validez 5. -Nuestro punto de vista esel siguiente: a) el ser juez con el alcance antedi cho se limita a conferir el "privilegio" de examinar la validez de "título-derecha-elección", y nada más (por ej., si el electo reúne las condiciones que la cons titución exige. y si las reúne e n el momento que la constitución determina): b) pero no signifi ca que las cámaras juzguen los aspectos "contenciosos" del proceso electoral (por ej.: la validez de los volOS. su anulación u observaci ón. los votos en blanco,la validez de las actas EL DIoRECHO PAIU.AMENT,fJUO o aprobaci ón de lisias . la pcrsoneríade los partidos políticos, es competencia eXlrtlparlamelllarÚl. y propia de otros 6respecialmcOlc de los órganos judiciales en materi a electoral-; e) iaa:al.' . . sobre la validez de "útulo-derccho-elecci6n " de los por cada cá mara , estimam os que en ciertas situaciones

el con trol jud icial (y e llo porque cada cánlara es juez. jue7~ "exclusi vo"); por ej .: si una cámara. después de aceptar el electo, desconociera su validez y revocara la incorporación . obrara con arbitrariedad manifiesta. etcétera. (La Corte una fac ultad " privativa" de cada cámara.) ,-En ejercic io de la facu ltad que consagra el arl. 64 las dmaras pueden-y si e l el ecto reúne el requisito de la "idoneidad" para ser diputado o 'm~' al art. 16). Inclusive, c uando el arl. úo vtorga a las cámaras el para remover a sus miembros por inhabilidad física o moral a su incorporación, fluye de la norma que si su similar inhabilidad incorporación (y la cámara la conoce), el legislador electo no debe -El congreso liene asignado un período ordinario de sesiones, y entre tales períodos. propia conslitución formal prevé la intermitenc ia en el ejercicio de las comdel congreso y de sus cámaras. lo cual revela que el podcr legislati vo no e s illlpCf'tante, desde que la dinámica consti tucio nal puede s ubsislir durante el ~s;o,' " cosa q ue nOQCurre con el poder ejecutiyO ni arto 63 dice que ambas cámaras se reunirán en sesio nes ordinarias los atlas desde el 1" de marzo hasta el 30 de noviembre. art. 99 inc. SO menciona entre las facuJtades del presideme de la de hacer anualmente la aperlura de las sesiones del co n suscita la duda de si es impresci ndible ese acto presidencial para congreso entre en funciones. ,tra ,""pU"SI' es ésta: e l ejecutivo tiene la ..obligaci6n constitude convocar las cámaras ello de marzo y de abrir sus sesiones pero si no lo hace, el congreso tiene competencia para reunirse y debe hace rlo. En el derecho constiwcional material, la fecha inicial del período ordinario no llol11pt'e ha sido respetada.

COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUt,Ol'>Ar, 8. -Fuera del período de SCf>iOIlCS, no queda inhibido el trabajo parlam entario que no requiere la reunión de las cámaras. Lo que no pueden éstas es scsionar. pero sí ejercer las competencias que no demandan sesión. Así, JXlrej.. pueden reunirse las comisiones. los bloqu es. las comisiones investigadoras, eLcétera. 9. -El arto 63 agrega que "pueden ser convocadas (las cámaras) exlraordillarial1le ll1e por el presidente de la nación. o prorrogadtls sus se siones". Coordi nando esta norma con ladel inc. 'P del ano 99, Ice mos e n él que el presidente de la república " prorroga las sesiones ordinarias del con· greso o lo convoca a ses iones ex traordinarias cuando un grave inte rés de orden o de progreso lo requi e ra". Nuestra interpretación es la siguiente: a) las ses iones extraordi1/arias dcben s ie mpre ser cOllvocadas por el poder ejecul iva. no pudiendo el co n· greso dispo ner por sí so lo su realización; b) la prórroga de las sesiones ordi narias puede ser dispuesta 1llllto por el presidellte de {" república como por e/mismo cOllgreso porque la facultad del presidente (que para este caso no surge del art . 63 sino del 99 inc. 9°) ex iste, ~ro no parece exclusi va. porque el arto 63 no lo dice. 10. -En la prórroga de las sesiones ordinarias el congreso colllinúa su período anual , y manti ene la plenitud de la competencia del c uerpo. y cada cámara la propia de sus facuhade s privativas . En cambio en las sesio· nes extraordinarias, cuya convocatoria de pende inexorable mente de un aClO del ejecu tivo motivado IXJrun "grave inte rés de orden o de progreso" (art. 99 inc. 9") el congreso no dispone de la plenitud de su competcncia, que queda circunscripta a las cuestiones que provocan la realizaci ón de las sesiones, y que son fijada s IXJr el presidenlc de la república. Una vez efectuada la convocatoria y determinado el temario. el poder ejecutivo no puede privar al congreso de su competencia para re unirse y tratarlo. I t . -Nuestro derecho constituciona l no conoce -ni en ta constitución formal Di en la rnaterial-un instituto que ofrece modalidades interesantes en el derech o comparado. Se trata de las cOlllisiones pemwnenles del parlameoto que, como ór· gano transitorio del mismo, ejercen algunas competencias durante el receso parla· ment ario para suplir la actividad suspendida e n ta to talid ad del cuerpo . Sin embargo, la Comisión 8icomerol previsla en tos arts. 99 (inc. 3<] y 100 (incs. 12 y 13) ha sido calificada (.:emo "pemwn enre" por el propio texl o refo rmado en 1994 a los fines en ét eslablecidos.

EL OCRECHO PARLAMENTARIO Alf,unismo, la refomU/ de 1994 ha previsto que la aprobación en panicular de t de-ley puede ser aUlari1.ada por cada cámara a favor de una o más (art . 79), por lo que la falta de una nonna general específica sobre las legislaüvas parece subsanarse implícitamente con esta habilitación .

. parlamentario 12. -La fijación del periodo de sesiones ordinarias más la práctica el congreso no las prorroga por sí mismo ha conducido a rcducir el re'~ y a que, en suma . acrezca la preponderancia pres idencial . Enlre tanto , yen el marco de la constitución fonna l, no fallan opi nio· para el ejercicio excepcional de ciertas competencias co nsideran habilitada la autoconvocaloriadel congreso o de alguna de cámaras (por ej.: para promover juicio IXJlítico al presidente durante el parlamentario). 13. -Creemos que nues tra consti tución formal no contiene ninguna "","general que establezca de qué modo trabajan las cámatas paraejerlas competencias congres ionales (o sea. las que requieren el concurso ambas cámaras). Hay una serie de normas que hacen referencia a las sesiones se/Jara · pero aliado de esta serie, Otras normas no reseñan el modo de trabajo ej,: el arto 30). Por fin, en alguna ocasión la constitución ex ige expre la reunión de ambas cámaras en sesió" conjunta -que se llama legis lativa-(por ej.: arto 93 Y art. 99 ¡nc. 8"). 14, -Si nos fijamos en e l mecanismo de sallción de las "leyes", no dudade que la constitución ha previsto e impuesto el tratami ento de ect'DS ole ley (deliberación y aprobación) (X)r cada cánlara separaes cámara de origen, y otra es cámara revisora. Ahora bien: 0111,0 nosotros entendemos que no todos los actos del congre so tienen naley, y que aquéllos que no lo son no deben emanarse con "for· ley", interpretamos que el trabajo parlamentario separado está ordenado solan/eme paro las leyes (entendiendo por tales los actos con naturaIeLa material de ley y fomlade ley)_ Para los casos en que laconSlÍtución no arbitra ese procedimi ento. creemos que reserva al congreso la opción del trabajo separado o conjunto.

COMPEh'DIO DE DERECHO CONS I [ IUaONAL Para el tra bajo de cada cámara por separado . existe la opción de aplicar. por cmalog(a, el procedimiento de sanción que la constitución establece para fa s leyes. 15. -Lo que sí contempla la constitución después de la reforma de 1994 es la aprobación en comisiones de cada cámara de proyeclOS de ley e n particular, conforme al art. 79. 16. -Para cumplir los actos de su competencia, e l congreso tiene parificadlls a ambas cámaras. Esta igualdad no quila que, en el mecanisrm legislativ o. no toda s las leyes puedan teller origen en cualquiera de las cámaras: o que la insistcncia de una dma ra acerca de un proyecto de ley pueda a veces asegurar la sanci6n: °que el rechazo 101al de un proyecto por una cámara impida repetir su tratamiento en las sesioncs de ese año. De esta igualdad de ambas cámaras sólo puede hablarse en el caso de actos de! congreso que requieren (pl'edsarrentc por ser del congreso) la aprobación de diput ados y senadores. En las co mpetencias pril'otiV(/s y exclusivas de una sola de las cámar as, la co mparaci6n con la otra no es posible (y el senado tiene mayor canti dad de esas competenc ias que la cámara de diputados) . 17. -Ambas cámaras, reza el ano 65. empiezall y concluyel/ sus sesiolles silllultálleaflleme; lIil/gwU/ de ellas, mie1ltras se lU/lIen reunidas, podrá suspel/der sus sesiones más de tres días sin cOI/sentimiento de la otra. La coordinación dclttabajo parlamentario parece haber elligido esa simultane idad y, dada la generalidad de la norma , ellterxlemos su aplicación; a ) a todo tipo d e sesiono:: s constituciona les (ordinarias, de prorroga y extraordinarias); b) ta nto a los actos del congreso como a los privativos de cada cámara. En la constituci6n material esta nonna es incumplida normalmente. 18. -Ninguna norma constitucional impone con generalidad el principio de que las sesiones deben ser públicas. Hay solamente algunas normas especiales que lo prescriben, como el arto 59 para el juicio político en el senado, el art. 99 inc . 40 para el acuerdo del senado en el nombrami ento de jueces de tribunales federales inferiores y, según nuestra interpre tación, tambié n el arto 83 para la insistencia de las cámaras en proyectos vetados por el poder ejecuti vo. Los reglamemos de ambas cámaras sí prevén la publicidad de las sesiones. EL DEREClm PARLAMENTARIO Se trata de un requisito ele men tal del principio republicano de publici de lodos los actos de gobierno. por lo que no vacilamos en soste ner inconsl.ilucionales. salvo en casos excepcio

secretos de estado que realmente son tales objetivamente. 19. -Quorufli significa el número de miembros que se necesita para ;ano colegiado pueda constituirse, funcionar y adoptar dcci sioNuestra constitución contiene una disposición general y básica so bre sin perjuicio de excepciones quc ella misma introduce en casos ares; el arto 64 dice que I/il/gllna de fas cántaras entrará en sesión la mayoría absoluta de sus miembros, Mayoña absoluta no es. como vulgarmente se sostiene. la "mitad más no" , sino "más de la mitad" de los miembros. que es cosa dislima , por . -por ej.-suponemos 187 legisladores, más de la mitad son 94, mien la mitad más uno son 95. 20. -La imposibilidad de sesionar s in quórum parece dejar librado a de los legisladores el funcionamienlo de las cámaras. La consno ha ignorado esa hipótes is. y por eso el mismo ano 64 añade que número mellor podrá compeler a los miembros ausentes a que COIlCU a las sesiones. e1l los término s y bajo las penas qlle cada cámara Para que la norma no llegue a quedar bloqueada nos ioclinamos por la posibi la minoda por si misma (que para esta situaci6n vendría a ser "cámara , disponga los términos y las pcnas de compulsión, a menos que la ""~cámara (con quórum) o su reglamento ya tuviera establecida la norma gene pe¡tinente. en cuyo caso la minoría no podría apartarse de esa nonna para reem .2.<1. "" 01'" ocasional. Como principio, entendemos que cuando una llOnlla que ex.igc on qu6rum de votQS para "decidi r" no dice expresamente que se trata de los miembros "presenl es", aquel quórum de votos debe computarse sobre el total de los que componen la cálpara. 21. -Diversas normas han e specificado en el texto refon/lado en 1994 un

COMPENDIO Dt DERECH~ CONS ¡ ¡ I UaONAL 272 quórum especial o agravado para las decisiones propias de las cánlaras del congre· so. tanlO relativas a competencias privativas CQrrK> a las comunes a ambas. Así: a} El arl. 39 prcvlS que la ley reglamentaria del derecho de iniciativa popular legislativa (pero no cada proyecto que en ejercicio del mism:> se presenta) habrá de sancionarse con el voto de la mayorill absoluta de ftl totalidad de miembros de cada cámara; b) El art. 40 fija igual quórulII de votos favorables para la sanción de la ley reglamentaria de la consulta popular (pero no para cada ley por la que se somete un proyecto a consulta popular): e) El art o 75 ine. T párrafo cuarto consigna que la ley-convenio en materia im· positiva necesi ta aprobarse con la mayarla absoluttl de la lolalitkld de miembr os de cada cflmarn; d) El arto 75 ine. 3° prescribe igual quómm de votos favorables para es tablecer y modificar asignaciones e specíficas de recursos coparticipables; e) El arl. 75 inc. 22 se diversifica así; c') para denunciar uno o más instrumentos internacionales de los que taxativamente enumera COItt> investidos de jerarquía constituciona l, hace [alta que con anterioridad a la denuncia que le compete al poder ejecutivo el congreso la apruebe con dos terceros partes de la towlidad de miembros de cada cámara; e") igual quómm de votos favorables se necesita para que otros tratados y convenciones sobre derechos humanos (fuera de los que direc tatn! nte han recibido jerarquía con~titucional) gocen en el futuro del mismo rango de la constitución (debe recordarse que para esta hipótesis el inc. 22 también ;agrava el procedimiento , porque es menes ter que primero el tratado sea aprobado. y lu ego se le otorgue jerarquía conslilUcio nal -a menos que. según interpretamos, ya la aprobación alcance el quórum exigido para obte ner esa jerarquía-); OEl arlo 74 inc. 24 se diversifica así: f ') los (tatados de integración sup raestal al con estados de Latinoamérica han de aprobarse con e l voto de la //layaría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara; f") cuando tales tratados se celebren con otros estados no latinoamericanos, el mecanisIlD se desdobla: primero la dec laración de conveniencia ha de aprobarse por la ma)'orla absolula de los miembros presentes en cada cámara, y después de transcurridos ciento veinte días deese acto declaralivo el tratado tiene que ser aprobado por la mayorla absoluta de la lota li, dad de miembros de cada cámara; r ''') la denuncia de cualquier (tatado de integra ción -que está a cargo del poder ejec utivo-requiere la aprobación previa por mayo rfa absoluta de la totalidad de miembros de cada cáma ra; g) Las leyes modificatorias de l régimen e lectoral y de partidos políticos deben

aprobarse por 1II00'orla absoluta del to/al de miembros de las cámaras; h) El arl. 79 estab lece que: h') después de aprobarse un proyecto en general en el congreso, cada cámara puede delegar (debe decirse: imputar) en sus comisiones la aprobación en particular de ese proyec to, con el voto de la maJorla absoluta d e l .

El.. OéRECHO PARLA.~ENTAR.lO rotal de sus miembros; h") con igual quórum cada cámara puede dejar sin efecto esa dele gac ión: h''') con igual quórulll cada comisión aprueba el proyec.to encomend ado por la cántara de su pertenencia. i) El art. 81 pre\i hipótesis de quórum de votos en el proceso común de sanción de las leyes que en su trámite han tenido adiciones ocorrecciones; las mayorías I llí fijada~ son: i') mayorla absoluta de los presentes, o i") dos terce'a.~ parl es dt! los p resefl/es, según las hip6 tesis que el artículo regula: j) El art. 85 consigna que la ley reglamcntaria de la Auditoría Genera l de la Nación tiene que ser aprobada por la mayona absoluta de los miembros de caaa rámara; k.) El art. 86 prescribe que la designación y remoción del Dcrensor del Pueblo a de efectua.rse con el voto de dos terceras parles de los miem. presentes de cada cámara; :'~)~E1:,~,,:"t. 99 inc. 3° párrafo cuarlO, al regular el tránlite a que quedan suje t os los ~ ~necesidad y urgencia dictados por el poder ejecutivo, establece que la final del congreso será reglamentada en SU tránlite y en sus alcarlCes que precisa ser aprobada con el VQ{O de la mayona absoluta .fobre lo . de cado CÚlr/O ro ; U)tI arto 99 ioc. 4° prevé que elllCucrdo del senado para la designación de los . de la Corte Suprema de Justicia debe prestarse con el \'Oto de dos . presentes de la citada cámara; m) El arl. 101 con templa dos situaciones respec to del jefe de gabinete de mi, n') para ser interpelado a los fines de una moción de ccnsura hace falta el la absoluta sobre la totalidad de miembros de cualquiera de la,f n', pa ra SCr removido es menester e l voto de la mayorla de miembros de cada Ma de las cáma ras; n) El arto 114 dispone que la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura que sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada ..";,,. o) En la misma ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura -y, por ende, t quÓrum de votos-se determinará la integración y e l procedimiento del de enjuicianuen to para la remoción de Jos jueces federales de instancias

a la Corte Suprema. privilegios e inmunidades 22, -Tal vez el punto neurálgico del derecho parla m e n tario sea e l de los llamados '''pn·v!legios'' parlamentarios. Estos privilegios -que son Wl3 constante en el derecho constitucional del ¡xxler comparado--se rcpuIWI establecidos en ifllerés del parlamento o congreso como órgano, y se

274 CO.\tf'f>NOIO l>f.llElU,-CHO CO~STrructO:-;AL alega que tienen como finalidad asegurar la independencia. el funcionamie nlCl y la jera rquía del mismo. Por eso se los llama también ¡ml/l/1/idades. en cuanto preservan al órgano. Aunque la Icnninolog ía " privileg ios" o "i nmunidades" ¡iene curso tradicional en el lenguaje constitucional del derecho parlamentario. creemos más correCIO el susti tuto de "gartlmías de funcionamiento", Son garafl tías que se otorgan a un órgano de poder. tanto si tales garantías cubren al "órgano-institución" como si protegen a los "órgan os-ind ividuo". porque en ambos casos tienden a resguardar al congreso y a sus cámaras. que actúan a través de las personas que son sus mi embros. "Garantías de funcionamiento" son, ento nces, lIItelasful/ciOTwles. 2~. -Si están dadas para el buen funcionamiento del órgano parece que debe inlerpretárselas en el sentido de que 11 0 puedel/ ser declinadas o relll/l/ciadaJ. 24. -Nuestra Corte Suprema, en el antiguo caso "Alem" -del ailo 1893-sostuvo que la eon¡¡tituei61lllo ha buscado garantizar a los miembros del congreso con una inmunidad que tenga objetivos personales. ni por razones de! individuo mismo a quicn se hace inmune; son allos fine~ polít icos -agregaba-los que se ha propues to. ':1 si ha considerado csencial esa inmunidad es precisamente para asegurar no sCllo la independencia de los poderes públicos entre sí. sino la existencia misma de tas autoridades creadas por la constituci6n. 25. -Los privilegios parlamentarios suelen dividirse en dos grandes gru pos: colectivos y ¡)enona/es; los primeros atañen al cuerpo o cámara el/ cOI/juma y como "órgano-ins tituci ón" para facilitar el ejercicio de su función: los segundos se rel1eren a la situació" o actuación ':"dú'it!ual de cada hombre que es miembro del cuerpo o cámara. pero no en protección a su persona. sino a la fUI/ció" que comparte integrándo lo, para tutelar su libertad, su decoro y su independencia. 26. -Entre los privi legios coleCl ivos se incluyen: a) cl juzgamiento por cada cámara de la validez de "elección-de recha-título" de sus micmbros; b) la compe tencia de cada cámara para hacer su reglamento; c) el poder disci plinario de cada cámara sobre sus propios miembros, y aun sobre ¡erecros extraños: d) el derecho de cada cámara de hacer comparecer a su sala a los ministros del poder ejecutivo; e) se incluye también como privilegio el aceptar las renuncias que voluntariamente hacen de sus cargos los legisladores. El DERECHO PARLAMrXrARlO 27. -Entre los privil egiospersonalcJ se ci ta: al la inmu nidad de opi' 1 expresión: b) la in munidad de arresto; e) el desafuero: d) la dicta. nosotros. el destlfilCrO es a la ve~ un pri\'ilcl!!LO "pcrsonar' y un privilegio . lo primero. porque protege allegi¡¡lador: lo lIegundo . porque implica la dispoLlibilidad dc poner o no a sus miembros a la orden de un juez. La diela o remuneración no e¡¡. a nue stro juicio. un privilegio: sólo reviste el por e l scn·Ldo.

28. -Las cámaras ¡ienen poder disciplinario para corregir. remover ""a sus miembros. El ar!. 66 dispone que cada cámara podrá. con tercios de VOlos. corregir a cualquie ra de sus miembros por desorden en el ejercicio de sus funciones. o removerlo por inhabilidad .óc. o moral sobrevi niente a su incorporación. o hasta excluirle de su Cualesquiera de las hip6h.:sis de ~anci6n disciplinaria parecen exigir que se el debido proceso y la defen .w. para asegurar ta ffl:.ontlhilidad de la 29. -El art. 66 no induye e! poder disciplinario ¡rente (/ terceros extraños a la . Se lo ha inteLpretado como pri\'ilcgio implícito. COllsish:nle en castigar a n." legisladores comelen actos que implican una ofcnsa al pa rlamento. o de sus miembros en su carácter de tales. Nosotros desconocemos lolu/mente cualquLer poder disciplinario det congreso ,"',." peoas o sanciones a tcrceros . 5610 admitilOOs dos cosas: a) un poder . limitado exclusivamente at man te nimiento del omen de las sesiones ;~:~;:~:¡;~f;::;:~;;la barra a quien lo altere o incurra en oren~ al ¡;uerpo o a un su posterior acceso, etc. -; b) un poder para aplicar sancio· prc¡ 'ia quc tipillea el acto ycoocede al congreso la faculrepresiva. sicmprequc d h...'Cho no sea a la vez delito del código penal. en cuyo ni aun con la ley previa puede el congreso ejercer represi6n (la que s6lo es n .. ' del poder judicial). 30. -Nuestra COrle Suprcma, al fall a r en 1877 el caso "Lino de la Torre", .';:;~~:~,~';l~".:o.cárnarm; la facu llad de reprimir hechos ofensivos que (/0 están ti delitos en el c6digo pcnul. En un fallo mur.:ho más rer.:iente recaído en el caso "Pclácz, Víctor". de! 15 de octubre de 1995, la Corte hi1.o lugar a un habeas corpus y consideró justiciable e l .creslO que había dispuc¡¡to el senado contra quien había efectuado una publicaci6n periodística que la cámara reput6 ofensiva para sus miembros. La Corle sentó doc

C01,U"'.,-';OIO DE DERECHO CO~SnJ1JClONAL trina qUe! compartimos, COllfornk! a la cual el poder disciplinario f.;untra tcr ceros 1'610 procedo; cuando ~c entorpece u obstaculiza el cumplimiemo de las runciones de la cámara. 3 1. -Rcputándosca l congreso un 6rganocminc ntcmen le deliberatil'o. la libertad de eJpresió1/ de s us miembros ha sido cons ide rada co mo im prescind ible para el desc mpei'io del cargo. Al pri vilegio consiguiente se lo conoce con cllÍ1ulo de "inmunidad" de opinión. y mediante él. a ¡cn ordel ano 68 de In c.:onslitudón. ninguno de los miembros del congreso puede ser acusado. imerrogado judicinllllellle ni /IIo1eswdo por las opiniones o los discursos que emi ta desempel1al/do su mandaLO de legisl(/dor. En doctrina penal. hay t¡uu:nes consideran que la nomlii del art. 68 consagra nu una "inlllunidad" sino una indemJlidad. La il/delllllidad del caso protege opiniones y discursos (inc luyendo otras man ifestaciones simbólicas y actitudes) emitidos "e n el descmpcli o del cargo". Quiere decir que. en el liempo, esas opin iones y e!'os discursos tienen que emitirse desde que el legislador se incorpora a la dmara hasta que concluye su mandato. Pero emitidos en tallapso, quedan cubiertos todavía des¡més del cese en el cargo. o sea que lo expresado en t:I descmpeño del mismo goza de indenmidad \'iIalicia. DiSl;utS(l$ y opilliom:s :oignifican toda c}¡pre~i{m oral o escrita vert ida en ct de~· empeoo del cargo. con oca"i6n dd mismo y en cumplimiento de su fun ción. aunque no sea en el ~cinto de !;Csiones, pero siempre con suficiente conexid"d flmciona l con el cargo de legistador. 32. -La ('orte Suprema manifestó, en el caso "Fiscal clBenjamín Calvele". del 19 dl' setiembre de 18M. que esta inmunidad debe interpretarse en el sentido m:i~ amplio y absoluto. porque si hubiera un medio de viu larla impunemente, él SI ! empIcaría con frecuencia por los que intentaren coartar la libertad de los legisla dores, dejando burlado su privilegio y frustrada la constitución en una de sus más su~tanciales disposiciones. En 1960, al fallar el C3SO "Mario Martínez Casas". reiteró y e~pecifie6 su doc· trina, que puede resumirse en las siguiemes afirmaciones: a) la inmunidad del ar t. 68 (al tiempo del fallo era arto 60), destinada a garantizar la independencia fu ncional de las Cán1.1raS legislativas, integra en nuestro régimen el sistema representativo republicano: b) el car:iclcr absoluto de la inmunidad es requisit o inherente a su concreta eficacia: c) pero los posibles abusos deben ser reprimidos por los mism os legisladores sin afectar la esencia del privilegio. EL I)I;RI;CHO ri\II.I..A.\1ENTAR\(I Con posteriOlidad. otros fallos hi.!1l aclarado que el arl. 68 no sólo consagra la

de sanc i6n, sino la inrlllmiJ,uf de prr-'Ccso. 33. -La aplicación que la Juri$prudencia dl' li.! Corte ha hecho del art. 68 es,,, ,",,"'SW la vigencia de la norma constilucional. En cambio. ¡'a{orali¡'unorma escriticablc. porque la impunidad total y absoluta con la que un en ejercicio de su maudalO puede injuriar. calumniar ofeocler, etc., no 1 sostenible. 34. -Para otros hechos distimos de la expresión, los arts. 69 y 70. consagrando privilegios. admirel/ [a procedel/cia de causa judicial. El art. 69 dice quc ningún senador °diputado. desde el día de su elechasta el de su cese, puede ser arrestado. excepto el caso de ser sor" in fragalHi" en la ejecución de algún crim¡:n que merelca pella muer/e. il/fml/allfe u otra aj/icrú·o. de [o que se dará cuenta a la cámara con la información sumaria del hecho. Es fácil comprendcr que el autor de la constitución apullló con esas a incriminaciones de gral'edad. cualquiera sea su nombre en del momento. La norma exticnd~ el privilegio, ell el1Íl'lI/po. desde la elccción (y no desde la incorporación. como interpretamos implícitamente para el arto 68) basta el (:ese. Concluido el período de mandato. el pd vilegio temlilla. Se trala de inmunidad de dClencióllo privación de la libertad corporal. El artículo abarca dos su puestos: a) uno. que es el genérico. yse refiere a la imposibilidad de delellcióll; h) otro. que es su excepción. y que prevé la úl/ica hipótesis en que la detel/ción es posible. La inmunidad de arresto 110 es. por el/de. "i"mullidad de proceso". Pucde iniciarse lacausa penal y tramit arse micntras no se afectc la libertad corporal ni se dispongan medidas de coerción persona l. 35. -Si admitimos que en el supuesto de delito "in fraganti" es posible ¡a detención del leg islador, hay que preguntarse qué ocurre después de la detención. cuando se da cuenta de ella a la cámara . Lo más verosímil es que la cántara, apli cando el arl. 70. decida si mediante desafuero suspende () no al legislador detcnido. y si lo pone o no a disposición del juez penal para su juzgamiento. Quiere decir. entonces. que la privación transitoria de li bertad no puede prolongarse después que la cámara decide no desaforar allcgislador arrestado.

278 36. ~El art. 70 contempla eldesafuero: la nomla habilita un procedimiento de allal/alllielllo del privilegio, para que el juei'. pueda plenamente acluar su competencia en el proceso [lCnal. Dice el artículo que cuando Je forll/e querella por escrito ame las justicias ordinarias cOll/m cualquier sellador o diputatlo, examinado el mérito del sumario en juicio público, podrá cada cámara con dos tcrcios de votos. suspellder en sus funciones al acusado y ponerlo (1 disposición del juez COlllpereme para su juzgamielllo. No se trata de un privilegio de irresponsabilidad sino de un a1/Iejuicio; consiste. pues. en un impedimemo que posterga cienos aclOS en el proce· so penal común hasta que se hayan producido otros actos: desafuero. destitución. etc. Y ni siqui era dilata la iniciación del proceso, sino sólo la pri vación de la libertad o la condena. El término "quer..:J1a" no deh..: int..::rprclarsc en un sentido procesal estricto , lo que queda demostrado por emplear el mismo artículo. poco más adelante. el térmi· no sumario. La Cortc tienc dicho qu..: la \'erifical'ión por la cámara del propósito d e j uzgar al legislador ..::n caso penal se satisface iguahnente con el sumario o con la acusación. Sin necesidad de desafuero previo, el jUCL puede illcoa r la causa penal; ello surge con evidencia del artículo, que comicnza presumiendo la "fornmdún de querella". y prosigue refiriéndose al examen del sumario, y a la puesta a disposición del acusado ante juez competente. La cámara examina el sumario, incluso desde el punto de vista de la conveniencia política: si no se dispone el desafuero. eljueL no puede dictar sentencia. En esta competencia, la cámara ha de actuar con ética. y no con prejuicios panidistas, tanto si concede como si niega el desafuero. 37. -Una vel. que la cámara ha dispuesto d desafuero de un legislador, el privilegio queda allanado solamente para la causa penal que da origen a la lnedi da. y no es posihle que en virtud dc ese desafuero se sustancien "otros" procesos ju diciales por hechos distintos. Sin embargo. In Corte Suprema decidió lo contrario en el caso "Balbín, Ricar· do", con fecha 26 de junio de 1950. 38. -El ano 70 enfoca dos facultades de ejercicio OpW!iI"O -y no obligatoriopor ta cámara: dice que ésta pOllní: a) "suspender" al acusado, y b) "ponerlo a disposición" del jucz. EL DERF.CHO PARL"~1ENTARIO Cuando resuelve desaforar, cabe suponer que no nc<:esariamcme tiene que haambas cosas: podría poner al acusado a disposición del Juez sil! suspenderl() (a que, ordenada la privación d..: tibellad, la detención Jcllegislador le impi ,""" m,,~ "'). 39. -La jurisprudencia tic la Corte, a través de numerosos fallos, ha puntua..,"

o el alcance de est.: privilegh1: asi, por ej., en el caso "C R." tlcl4 de novie mde 1986, confillUÓ su anterior jurisprudencia en el sentIdo de que la inmunidad no impid.: instruir sumario criminal para in\'estigar la conducta de legisladores (excepto en el caso del art. 68) en tanto no se afecte la libertad rlUsmos por orden de m..:sto o prisión, provisional o definitJ\'a. 40. -Si ¡¡Itiempo de la elección de un legislador ya está en curso un proceso ..., ,,1por un presunto delito cometido an/es, la cámara no debería incorporarlo ella, como juez de la elección (art. (4), habrra de estimar que no reúne la r de "idoneidad" dd arto 16. Si, además. cllcgislador ya e~tuviera pril·ado de Sil libertad, la solución seria JI misma. En camhio, si por un delito anterior a la elección el legislador recién es S01l1e· do , proceso penal despllés, delx-aplicarse la inmunidad de arreSlo y el mecanismo del desafuero. 4 1. -Nuestra valoraciónllos lleva a decir quc no hallarnos razón suficiente para que. si cada cámara pued..: corregir. renlO\"er o cx.p\rlsar a un legislador por hechos tal ve1.. menos graves que un delito, el poder judicial no pueda condenar por delito sin previo desafuero parlamentano; supeditar la finalizacion de ta causaj udlcial mediante sentencia. al "permiSO" de la cámara a que pertenece el legislador procesado, es mcnoscabar la administracion de justicia. De ahí que si bien 13 juri s. prudencia tamhién nos parece en este ca${) ajustada a lo que prescriben los arlS. 69 y70, ambas normas constitucionales no satisfagan nuestro ~entimiento de justicia . 42. -Los privilegios parlamentarios. aun los individuales. por eSlar acordados por la constitución a favor del congreso como órgano del poder Independiente y autónomo, no quedan suspendidos durante el estado de silio. Así lo declaró la Corte Suprema en el caso "Alem" de 1893. 43. -1!cUlOS de preguntamos qué ocurre con los privilegios de los legislado· ~scuando éstos -si son abogados-actúan en sede judicial. Compartimos lo decidido por la Corte en 1911 cn el caso "Manuel Gascón (h)", en el sentido de que tales privi tegios no obstan a la imposicion de sanciones disciplinarias por parte de un tribunal judicial cuando un legislador que actúa en juicio incurrc en inconductas lesivas del decoro y la buena administración dc justicia.

Co~,rrSDlODE DERECHO CO:':.!¡Tl11:CIO~A¡. EL DI::lI.E.CIIO PARLA,\11:.'ITAlIJO 28 1 280 44. -Otro problema se su~ita COIl los privilegios qU
:cu"h'o a tra vés del jefe de gabi nete , solamente revi ste el alcance de una adve rsa, pero que l/O resulta villculallte. ni para el o los mini s, ni para el jefe de gabinetc, ni para el poo er ejecutivo. En cambio. ' lCde repercutir e influir en la $( Id cdad por medio de las opin iones públiy de la informaci ón que proporcionan los medios de comunicación La única excepción en cua1llo al efecto que estamos analizando viene )uesta en el art. 101 cuan do prevé la moc ión de censura y la remoción I jefe de gabinele: la I/Ioción de cel/SI/m puede provcnir de una sola inulTa. en cuyu caso no surte efecto destilutorio. y la remociólI necesita el cad a cámara,O sea, Lit: las dos. 48. -Es posible dividir lafacultad /n\'(!$/isadofll cn dos: a) la dcl"congrc so" cuerpo conjunlo que rl!úne a ambas cámaras: b) la de "c ad a cámara" por En ambos casos. lo más frecuente y fácil es que ta investigación no la el pleno d el congreso ni dI.! cada dnlaTa sino una "comisión" investigadora o~m,~ del seno de uno o de o tra. 49. -Un agrupamiento de los principios que reputamos fundanlC.!ltale s posistema tizan; c así: a) El ejercido de la fal:ultad de investigación 110 requiere la exis tencia previa ~ ,
282 COMPI'SVlO UE I>ERECHO ro:>
COMPE....nIO DE DERECHO CONSTITUOONAL 4. -El art. 13 determina que podrán admitirse lluevas provil/cias, pero no podrá erigirse una provinci a en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola. sin el conse1ltimiel/to de la legislatura de las provincias illleresadas y del congreso. Por su parte, cuando el inc. 15 dcl art. 75 otorga al congreso la competencia de fijar los límites de las provincias, se refiere también a la de "crear" otras nuevas. 5. -La previsión de posible formación de una provincia con varias no crecmos quc pueda aplicarse a las catorce provincias históricamente pr\!Cxistentcs. si es que seguimos apegados a una interprctaciónlradicional-historicista de nuestra cons titución; pero cabe pensar que la misma previsión puede prosperar con respecto a provincias que adquirieron calidad de tales con posterioridad a 1853-1860. 6. -Haydoctrina que incluye entre los actos del congreso requeridos de participación provincial a la "fijación" de límites imerprovinciales, que es una competencia prevista en el ine. 15 del arl. 75. No parece que pueda generalizarse esta interpretación. 7. -Cuando el congreso fija los límites interprovinciale~. cabe pensar en el límite marftimo de cada provincia que tiene costa oceánica. Los límites marftimos no son límites "de" provincias ni "entre" provincias, sino límites internacionales. Por supuesto que cl "arreglo" de éRtos incumbe también al congreso, pero entonces no resultaría posible que (so pretexto de fijar los límites provinciales) el congres o estableciera límites matÍtimoli diferenciales respecto de y entre las provincias lin dantes con cl océano. La competencia del congreso en materia de límites marítimos no incluye la de fedcralizar la porción marítima que, integrando el terntorio de las provincias. es definida por la ley como de dominio público. 8. -Cuando se lec e interpreta el arto 75 inc. 20 es fácil ubicar a la coparticipaciólljedera{ impositiva en la serie de competencias compartidas. aun cuando esta vez no aparezca fuera del art. 75 sino dentro de él. Esta coparticipación requiere: a) que la ley-convenio tenga base en acuerdos entre el estado federal ylas provincias, y b) que sea aprobada por las provincia s una vez dictada por el congreso. 9. -Hemos de analizar supueslOs que caben en el listado de faculla· des compartidas. pero con la modalidad de que a veces lacompetenciadel congreso se ejerce después de ejercida una competencia provincial. ,~ .' LA CúMPETEJ..:CIA DEL L"'Th'lGRESO AJERA DEL ARTICULO 75 :on ~'conocimiento" del congreso federal (que para nosotros impli· . del congreso) las provincias pueden: a') celebrar los rraparciales a que ya se refería el ex art. 107. que ahora subsiste como 125; a") crear regiones para el desarrollo económico y social conforano 124; a"') celebrar cOl/venios illlernacionales con el marco y los fijados por el arto 124. b) Con autorización del congreso federal, las provincias pueden eslalaneos' con facultad de emitir billeles. Ello surge del art. 126 que, en

, les prohíbe hacerlo sin autorización del congreso. e) Finalmente. si se acepla dentro del marco de un federalismo "conla inclusión como derecho illlrajederal de con venios, acuerdos, o nomlas (también "leyes-contrato") que son resultado de decicoincidentes del estado federal y de las provincias, es válido agre~ su ejemplo como uno más de facultades compartidas (aunque acaso compart idas "volumariamente" y no obligatoriamente). lO. -Si se pasa revista prolija a tudo el articulado constitucional que queda:,: ::1,,:;';' 75, es posible encontrar otras wmpetcncias que cjemplificativamente : en seguida. Asimismo, ha de computarse en este rubro todo lo que bajo el nombre de ''re'( y latamente, "principio de legalidad") implica una competencia pacuyó ejercicio la constitución exige "ley" de! congreso. El art. 4~ regula la formad6n del llamado ''tesoro nacional" cuyos recursos Si bien sólo menciona al congreso cuando le asigna espcdfica~nte la . para imponer "contribuciones" y decretar "empréstitos y opcraciooes todos los OIroS ingresos del tesoro que prevé el mismo artículo implican de facultades que. sin señalarse en él expresamente, incumben al congreso incluidas en el art. 75. El art. r otorga al congreso la facnltad de dictar leyes generales que determila fonua probatoria de los actos públicos y procedimientos judiciales de cada y los efectos legales que producirán (atento qne la misma norma dispone t las demás provincias). El an 9" asigna al congreso la facultad exclusiva de establecer las tarifas que en las aduanas nacionales. El art. 14 reconoce los derechos individuales que se gozan conforme a las leyes reglamentan su ejercicio. El carácter relativo de tales derechos los somete a Ilmitaclones (razonables, a tenor del art. 28), que el congreso puede establecer a través de la legislación. Lo misn~ cabe decir con respecto a los derechos reconocido¡ a los extranjeros por el art. 20, y a los incluidos en el arl. 14 bis.

2&6 CoMPE."1)JO DE DERECHO CONSTrruCiONAl El art. 15 I:slipula q ue una ley especial reglará las indellUlizaciones a que da Jugar la a bo lición de la esclavitud. El (I r l . / 7 o torga al congreso la competencia exclus iva para declarar y ca lificar por ley la uti lidad públ ica e n caso de expropiación. También se fl.'quicrc ley para exigir servicios persona les e impone rcont ribu ci o· Hes. E/l/fl. /8. al estalUir que nadie puede ser penado sinjnicio pre\'io fu ndado en ley anterior al hccllO del proceso, ni sacado de los jueces designados por la le y ante;; del hecho de la causa. implica atribuir al C(:lfigreso la competencia exclusiva para incrillúnar conduetal! que constituyen delitos del código pen al, y para establecer la o rgani".ación estabh! y pennaneillC del poder judidal; lo primero vuelve a aparec cr expresamente en el art. 75 inc. 12 -que prevé la sanción dd código pcna l-y lo segundo en d 3rt. 108 y en el art. 75 inc . 20, que ordenan al congreso establec er IOI! Iiibunales inrcriorcs. A~¡lllismo. el arl. 18 dctcrnúna que una ley establocerá en qué casos y con qué ju~tH1C:ltiYOS podrá pnx:edcrsc al allanaITÚcnlo y ocupaci6n del domicillo, la C01T\ $pondencia epistolllr y los papele~ privados. El arl. 19 cOntiene (o.:n su parto.: final) el enuncíado del principio de legalid ad. El (lrl. 21 contcmpla la obligación del ciudadano de armarse en dcl'ellsa de la patria y la constituc i6n. confornle a las leyes que al efecto dicte el consre.. ~o (y, ad.!más. a los decretos dd ejecU!ivo nacíonal). El ar/. 24 dispone que el congreso promovcni la reforma de la actual legisla ción en lodos sus ramos. y el cstablecimiento del ju icio por jurado:>: eSlo último es in¡;istido en el art. 75 lne. 12 (in fi ne) y en el arto 118, El an . 26 pn:\'é la libre navegación de los ríos, con sujeci6n llnica a los " regla . mentos" de autoridad federal, q ue implican una po~ible legislación. El (In. 36 remite a la ley para: a) fijar elliempo de inhabilitaci6n para ocupar cargos o empleos públicos en caso de del ito doloso contra el estado que conllc\'e enr iquecimiento: b) reglllur ntar la ética pública para el ejercicio de la (unción. el arl. 37 pmvé que las leyes de partidos políticos y régimen cle<:torlll garanti. cen la igualdad real de o portunidades entre varones y mujeres. El {In. 18 abre el espacio para la legislación sobre-partidoli polrticos.

El arlo 39 se reOl.'fe a la ley reglamentarIa del derecho de iniciativa legislat iva popu lar, ya la competencia (obligatoria) del congreso para dar trámite y tratamie nto ex preiQ a 10$ proyectos de ley surgidos de aquella iniciativa . El (Irt. 40, ~bre consulta popular, consigna la cumpetencia del congreso par~ convocarla y para dictar la ley reglamelllaria de la núsma. El arl. 41, !IObre derecho ambiental, alude a 111 ley que e,tablezca la obligaci 6n de reco mponer el dailo IImbiental, y a las normas que contengan 101 presupuesto s míniroo¡ de prolección del ambiente. LA CO~PETENa... DEL CO:-¡OMESO A iERA Da A1rTfCULO 75 U7 El (in 42, coordi nado con e14J, requiere que la ley prevea la existenc:ia de la s de consumidores y usuarios y tU rcg islrac ión. rcqUllilos y fortuas de El an. 45 menciona la fijación por el congreso de la representación que. deseada censo, compondrá la ctimara de diputados de acuerdo ron la poblaEl arto 49 remite al congreso la expedición de ulla ley electoral para pro veer a después de la insta laci ón del primer congreso. !M .. 74 prevé la remunerac ión de los diputados y senadol\-'S de acuerdo con la que seftale la ley. 85 prevé una ley para la Auditoría General de la Nación . · 86 sobre el Defcllsor del Pueblo dice que " la organizaci ón y el funciona~ institución serán regulados por Ull a ley especia!" . arto 88 asigna al congreso la facultad dc dctcmunar qué funcionario público la presidencia, en caso de destituci6n, muerte, dimisión o inhabipresidente y vicepre sidente . arlo 92, al aludir al suc ldo del presidente y vicepresidente, da ]Xlr &entado su fijaci6n por el congreso. 'a" . 93 habilita al congreso en pleno (asa mblea legislativa ) para que el prev icepresidente de la repLlblica presten ju r amento cons tituclonal en mallOS del §cnado. 'un. /00 11!Cnciona a la ley que, con n:laci6n al jefe de gabilil!tc dc mInistro !! ministros sccl\: tarios, debe establecer su ml mero y competencia. 'a" 110 !le refiere a la determinaci6n por ley del!!ueldo de los ju~fedon onl. //4 Y 115 mencionan la ley que ha de regular el Consejo de la Magis. r;k 10 1 juccC8 federales de tribullalC5 inferiores · /17 depara la competencia de establecer reglM y excepciones a la jurisde la Corte: en general, tanto det citado arlfculo como del 1/6 se facult ad del congreso de regular la competencia de los tribunale s fedeexcepci6 n de la originaria y exctua ivll. de la Corte, que no puede ser am disminu ida por ley).

· 120 habilita a dictar la ley para el Mini sterio Ptlblico. /27 co ntempla la repre~i6n por ley de las hostlJidadcs entre provincias. /29 pre\'é una ley para garantizar los hllcreses del estado federal mien dI! Buenos AlreslI\!a capital federal, 'i la competencia para al electorado de 1I ciudad para elegir los representantes encargados de f.lltatuto Or8lnizativo . 1,(1' artJeulol que contienen irlcrimir/ac;ones (15, 22, 29. 36 Y /19) I'KI fija n las

CQMI'flIo"DID DE I>ERECHO CO:-;SIII UOm
l . -En el art. 75 se condensa e l agrupamiento que de las compctcncongreso hace la co nstitución. aun cuando ya vimos que hay otras Ide ano75 pertent:ce a la parte orgánica de la constitución, pero es de un fenó meno norma tivo propi o de la reforma de 1994, con. la parte orgánica una serie d e valores. principios y obhgadamente reenvfan a taparte dogmática. Asf: el ine. 2" so bre copanicipaciólI federal impo sitiva señala la!! pauvalor que han de tomarse en cuenta para la distribuci ón de la recau b) el ínc. 17 contiene de rechos de los pueblos indígenas argel/lillos; e) el inc. 19 en sus cuatro párrafos suma referencias principi stas para . , para e l credll/iemo y el desarrollo desi gualitario . la educaci61/ y la cultura; d ) el ine. 22 alude a instrumel/los ¡rIlen/aciol/ales sobre derechos e) el inc. 23, a la igualdad real y a los derechos; f) el ¡nc. 24, cuando prevé los tratado s lle il/tegraci6n supraestalal, ,¡én ¡ml:xme pautas valorativas. . :1 ~istema rentístico y financiero 2. -El arto 4" de la constitución prevé la formación y los recursos del

COMP!;.'''D\O DE DERECHO ("O:"S IIIUOO~AL lIamadoresoro 1/acional, enumerando las fuemes de ingreso. Con rcferencia a ellos. e l arto 75 cont iene diversas cláusulas. Después de la reforma conviene tomar en cuenta dos cosas: a) subsiste ta competencia del congreso para establecer y reglamentar un banco "federaJ" con facultad de emilir moneda (art. 75 ¡ne. 6"); b) se ha agregado entre las competencias del congreso la de "proveer lo conducente ... a la defensa de! valor de la monedo" (an. 75 inc. 19 párrafo primero). 3. -El ¡ne. l ° del ano75 ha sufrido modificaciones de rcdacci6nen la refonna del que alltes era ¡ne. 1° del arto 67. Mucho más breve , ahora dice que: a) al congreso le corresponde legislaren mal criaaduanera yestablecer los derechos de importación y e,\lJortaciólI, así como las avalulIciot/es sobre las que recaigan; y b) serán unifontles en todo el tenitorio. 4. -El loe. 1:' del ano 75, mucho más extenso y objeto de sustancial reforma e n el texto de 1994 tiene como núcleo importante [a coparticipaciól/ federaf impositiva. 5. -El inc. 3D del ano 75 mantiene la compet encia de cOI/traer em· préstitos (aunque ha suprimido del ex inc. 30 del arto 67 la alusión a empréstitos "de dinero"). Relacionando la norma con el arl. 4°, encontramos en éste la mención de los "e mpréstitos y ope raciones de crédito que decrele el congreso para urgencias de la nación o para empresas de utilidad nacional". El inc. 5° del arto 75 aUlOriza al congreso a disponer del uso y de la enajenación de las tierras de propiedad 1Ulcionaf. también en consonancia con el arto 4°, que incluye entre los fondos del tesoro nacional el producto de la venta y locación de tielTas de propiedad nacional. El inc. 14 del arto 75 consigna la competencia de arreglar y es tablecer los correos generales (se ha suprimido la mención de "las postas"). La nonna se refiere a los correos federales y. por analogía. a los telégrafos, teléfonos y otros medios de co municaci ón similares. 6. -Con los fondos del tesoro nacional el congreso puede acord ar sllbsidios a las provincias cuyas renlaS no alcancen a cubrir sus gastos ordinarios. según sus presupuestos (art. 75 ine. 9"). 7. -Al congreso le incumbe por imperio del inc. Tdel art. 75 "arreglar" el pago de la deuda interior y exterior del estado. pero el ejercicio El. ARTI(."UI.O 75 . se hadcspla7..ado sin duda hacia el poder ejecutivo. y ha ámbitu congresional. 8. -En materia de presupuesto la refanna de 1994 ha introducido . . Por un lado. ha eonstitucionalizado la ¡'¡iciativa o prcpael poder ejecutivo del proyecto de ley presupuestari a. cuando el sobre competencias del jefe de gabincte dicc en su ine. ff que le enviar al congreso el proyecto de ley de presupuesto, previo , en acuerdo de gabinete y aprobación del poder ejecutivo. 1:1 ine. 8'"dice que <.:Orrespondc al congreso: " Fijar anualmente, eonfor. a las pautas establecidas cn el tercer párrafo del inciso 20 de este artícude gastos y cákulo de recursos de la administraen base al programa general de gobierno y al plan de in verpúblicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión". Esta remisión a las pautas del ioc. 2° « !ue en él están destinadas a la distribuele

la copa1'1icipaciÓIl federal) le impone al presupuesto un oroen de priorida& !Ia~: l~s c n'len'os objeli\'Qs (como los califica el inc. 2°) aluden a la et¡/Iila ,wJuJand(ld, cllogro de un grado equivalente dc desarrollo, calidad de vida oportunidades en todo el tClTitorio. l..a leyde presupuesto esanuoJ: no es una "Super-l ey" que pueda prcs. de los parámetros axiol6gicos de la consti tución: tanlpoeo es una fiscal, por lo que no puede crear, mod ifi car ni suprimir tributos. Para las im'Crsione$ públicas damos por cierto que, aun cuando el inc. 8 0 no inc. 19 del misrm ano 75, hay que tomar en consideració n las pautas él se estipulan. 9.-El art. 75 jne. 80 acuerda al congreso la facullad de aprobar O cuellla de im·ersiól/. Es evidente que la constilución ha mrial congreso un importante papel de cOl/lrof del presupuesto ejecu. parte de la doctrina llama control "póstumo", y que no ha de el control durante la "ejecución". 10. -En materia mOl/elaria y bancaria: Confomlc al inc . 60 le <.:Orrcslxmdc al congreso establecer y reglamen un bllllcofederaJ con facultad de emitirmo1/edo. El texto del que antes de la reforma era me. 50 del ano 67 hablaba de un banco "naci onal " con 'I",'ultad de emitir "billetes".

292 COMPENDIO DE DEREOIO CüNSTl"ll1C10NAL Las provincia.l' no pueden establecer bancos con facultad tic emisión sin autorización dcl congreso (art. 126). El im:. JI. por su lado, asigna al congreso hacer sellar mOlleda, fijar su valor y el de las extra1ijeras. Las {Jrovil/cias no pueden "acuTiar" moneda (an. 126). El ¡ne. 6u también prevé que el congreso eswblezca, además del banco federal, o/ros ballcos "/1acio1/ales". El im: 12 incluye en la legislación general a la ley sobrcfalsificaci6n de la mOlleda corriente. Parece verdad que, por su carácter federal, el banco aludido en el inc. 6 6 0 debe incorporar a representantes de las provincias en sus órganos de conducción y administración. El inciso 12 11. -El ine. l2 condensa varios rubros en materia de legislación, distribuida en la que es de derecho común -que fundamentalmente aparece en la clásica codificaci6n civil. comercial. penal, minera y en leyes dispersas (por ej., en matcria laboral y de seguridad social)-y la que se define como derecho federal. El Loe. 12 usa a veces la denominación de leye.." "generales". Se menciona la ley de naturalización y dudadarua, la de bancarrotas, la de falsificación de moneda y documentos públicos del estado, y la del juicio por jurados. (,3 cláusula comercial 12. -En el ¡nc. 13 del art. 75, cltcxtoconstitucional reconoce l acom~ petencia congresional para reglar el comercio COII los estados ex/mI/jeras, y de las provincias ellfre sí. O sea, el comercio exterior y el comercio illlerprovillcial (o comercio intcrjurisdicdonal). En cuanto al primero, la normajuega e n concordancia con e l régimen aduanero de carácter federal. también a cargo del congreso. Comercio no es sólo tráfico o intercambio, sino también comunicacióp; o sea, comprende el tránsito de personas, el transporte, la transmisión de mensajes. la EL ARTICULO 75 n, ". energía eléctrica e hidroeléctrica, los servicios telefónicos, telegráfi. alcanzando a cosas, productos, mercaderías, personas, pensamientos. imá~ .. etcétera. Aparece acá, conectado con la cláusula comercial, el ¡nc. 10 del misnXl art. 75, ,;,,10 al congreso la reglamentación de la libre navegación de Jos ríos interioy la habilitación dc pllCrtos que considere convenientes, con la limitación del , 26, que declara libre para todas las banderas la navegación de los ríos interiores , ¡;ujeción únican~llte a los reglamentos que dicte la autoridad nacional. Suele también vincularse la facultad del congreso de adoptar un sistema uni' 00 de ~"" ymOOidas (art. 75 inc. 11) con el comercio interjurisdiccional ycon

. La competencia ha sido ejercida estableciendo d sistema métrico pueblos indígenas 13. ~El ¡nc. 17 se refiere a los "pueblos indígenas argcntinos". "Pooblo" sería aquí equivalente a población y, con ese sentido, los "pueblos argentinos" vienen a definir los sectores de población o comunidades que componen al conjunto humano qne es elemento de nnestro estado. a) El re<::ooocimiento de la pree.ristencia étn ica y cultural de los pueblos indíar gentinos ofrece varios aspectos. Uno quizá aparezca como simbólico}' re,"," Otro como histórico. Que étnica y cultnralmente hayan preexistido los pueblos indígenas implica negativamente, es inviable desconocer o contrariar la herencia que hoy se acuell sus comunidades y en nuestra sociedad toda; positivamente, quiere decir hay que promol'erla. El congreso tiene el deber de no tomarla inocua y de deSalTOllo en cuanto ámbito resulta posible. Uno es el de la integración. Inte,grar a los pueblos indígenas es no aislarlos ni sino depararles un trato igualitario con el reslo de la sociedad para integrante de ella, sin renuncia ni abdicación a su estilo, a sus dire a su idiosincrasia, a su cultura. b) El congreso debe garantizar a los pueblos indígenas el respeto a su idenfiy el respeto a una educación bilingüe e interr:ultural; las conultlidades indígenas obtengan reconocimiento de su personalidad implica admitir su organización, acorde con la peculiaridad asociativa que "P,nm
294 Ninguna de la s ticlTas mencionadas será susceptible de enajenación, de transmuión, o de gravámenes y embargos. Oc esta manera se garanlir..a aquel espacio geográfico de asentamiento, d..: modo congruente con la finalidad de desarrollo a la que hacíamos referencia. d) Como último pUrlIo la norma alude a asegurar la !)(Irlidpaci6n de los pueblos indígenas en la gestión referida a sus recursos naturale s y a los Otros intereses que los arecten. El ¡ne. 17 trae, con);) cierre, una previ sión sobre el reparlQ de competencias entre el estado federa l y las provincias. Dice asf: " las provincias pueden eje rcer conc urrentemente e st as a tribuciones". 14. -El inc. 17 permite aseverar que, explícitamente, ahora la constitución se hace cargo de los derechos de las mil/orlas, lu que en el texto conSlitucional creemos que es una novedad inusitada respecto del históri co y originario. Por otra parte, hay simelrías con el plexo de derechos. lo que demuestra Olra vez en la reforma de 1994 la original conexión de la parte orgánica con la parte dogmática. 15. -Además. hemos de eofalizar que el nuevo inc. 17 se hace cargo del derecho a /a diferencia, que es una exp resión del derecho a la idemidad personal y que se relaciona ínti mamente con él. Esta nueva cláusu [a revest ida del alcance recién aludido para nada riñe ni pugna con la abolición y prohibición de las prerrogati vas de sangre y de nacimiento que man tiene el viejo art o 16. Acá no se otorgan privilegios ni prerrogativas, sino que se asume una justa exp resi6n del pluralismo democrático y del mencionado derecho a la diferencia. imprescindibles en un estado democrático . Las políticas p.lra e l desarrollo, la cultura. y las c uestiones poblacionales 16. -El inc. 18 (que fue inc. 16 del arto 67, Yse ha d ado en llamar la cláusula del progreso) es de una amplitud manifiesta y engloba en su enunciado uoa temática que, sin carácter ta xativo, equivale a los contenidos dd bien cOl/lún y de 10 que hoy se denomina desarrollo. Proveer 10 cond ucente a la prosperidad del país, al ade lanto y bienestar de " to das las provincias", y a l prog reso de la ilustració n, abarca aspectos materiales y EL ARTICULO 75 Ademú., la exten sión del progreso y del bienes tar a "todas las provinlacl'usula ulla dimensión territorial ysocial que abarca a la intcgrnlidad y poblacional de todo el estado. del arto 125 constitucional, lodo estc c úmulo de competencias es can las provincias, que pueden hacer lo mismo eu sus respel.:tivas jurisdic

,-Para e l "progreso de la illUfración", el ¡ne. 18 concede al congreso la dictar "planes" de instrllcción general y universitaria. Esta terminoloe l lineamiento y la estructura de la educaeiÓCI en todos los nive les y pa:~ la enseñanza cnjurisdícción federal y provinc ial , y para la ensci\anza .(1 elltatal). El inc. 18, después de armar su repenorio de competencias arbitra exI algunos medios para darles cumplimiento. A la meoción de "leye.~ prode esos fine s añade las '·co[K;csione~ temporales de pril'ilegios y recom de est/illufo". alusión del ine. 18 puede servir para extenderla a favo r de los fines que ¡"ros inci sos del art. 75; por ej., el 19 Yel 23. Es fácil consentirlo c uando se ro ,"' verbo "proveer lo conducente a . ..". que aparece en el ine. 18. con el verbo ''pro,· eer~ y COfl el verbo " promover", que e l constituyente -antes y de la reforma de 1994-ha utilizado vari as \'eces. . -Con la reforrnade 1994, el il/c. /9 pro longa y completa muchos porel inc. 18. Se trata de un amplio arco de cuestiones co n el desarrollo, la educación, la ciencia y la culturo, sin de lado otros importan tes temas como la política demográfica , la la iguaJdad de oportunidades, la autonomía y las universidades nacionales. la participación socia] y famiEs fácil advertir que estos contenidos del inc. 19 se conectan con el 17 sobre los pueblos indígenas, con e l inc. 23 en sus dos sugestivos -muy úti les para los derechos humanos-. y con los ¡IlCS. 22 y 24. >do ello, el recorrido del mc. 19 en sus cu atro párrafos resulta imprcs 20. -Vale repetir que los ejes lineales de las políticas públi cas hall an itA UIl n6cleo de naturaleza operativa al que debe dársele desarrollo congruente. y q ue nuevamente nos reve la fuertes reenvíos hacia la pane dognuitica de la constitución. Así, una manera especia] y diferenciada de aten

CO~PENDIODE DERECHO CONSTnuaoNAL der al pluralismo poblacional encontramos e n el ir/c. /7 sobre los pueblos indígenas. Otros seClores de población son objeto también de protección especial en el ¡tic. 23 párrafo primero in fine (niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad), y para el régimen d e seguridad social en el mismo inc. 23 párrafo segundo (a favor del niño y de su madre). Las políticas de derechos humanos 21 . -No es posible recluir en un casiHero todo lo que, en orden a competen cias del congreso, se refiere a los derechos personales. No es osado decir que en el ejercicio de todas sus competencias el congreso ha de tomar muy en cuenta tooo cuanto la constitución apOlta en materia de derechos. No obstante, dentro del an o 75 haremos unas breves menciones. El arto 75 contiene tres incisos claramente alusivos a los derechos humanos, que hacen de eje a otras numerosas menciones del orden democrático y del sistema democrático. Son los ¡!lcs. 22, 23 Y 24. a) El inc. 22 es muy rico en el tema porque apoota directamente a la fuente imenwcioflal de los derechos humanos, no sólo cu ando se ocupa de instrumentos internacionales conjerarquía constitucional. sino también cuando hace refere ncia a la sup ralegalidad de los demás tratados. b) En cuanto a los tratados de integraci6n del inc. 24. la constitución fija entre las condiciones para que Argentina se haga parte de una organización supraestatal, la de respeto al orden democrático y a los derechos humanos. 22. -El ine. 23 condensa políticas específicas. Su texto es uno de los más sugestivos e innovadores, al menos respecto de la "letra" de laconstitución documental. Diee así: "Legislar ypromover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el ple1lo goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta consti tución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas COIl discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del nifio en situación de desamparo, desde el embaraw hasta la finalización del pcñodo de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia." -. EL ARTfCULO 75 Emplea dos verbos para se/1alar la competencia del congreso: legislar y proPromo ción es movimiento hacia adelante: se ''promueven'' los derechos cuan adoptan las medidas para hacerlos accesibles y disponibles a favor de todos. exige una base real ig/wlitaria. que elimine, por debajo de su nivel, cuanto de toda naturaleza empecc a que muchos consigan disfrutar y ejerci tar una . [y efectiva.

Hay reminiscencias de normas que en el derecho comparado (caso de Italia y . [ yen nuestro constilucionalislTl) pro\'incial obligan al estado a impeditivos de la libenad y la igualdad de oportunidades y de la de lodos en la comunidad. 23. -El ¡nc. 20 del art. 75 !>c refiere a la organización del poder judiEn el breve enunciado que concede al congreso la competencia de tribunales inferiores a la Calle Suprema de Justicia" (correlatiart. 108) se prevén tres aspectos implícitos: a) estab lecer los órgade administración de justicia; b) distribuir la competel/cia entre lo!> con sujeción al art. 116; c) dictar las Ilomws de procedimiemo. ello se'cumpl e la obligación estatal de proveer a los justiciables del (/ la jurisdicción 24. El mismo inciso dice quc corresponde al congreso crear y suprimir y fijar sus atribuciones. I~..ta facultad no incluye la de crear entidades descentralizadas y autárquicas ~;~~~~,;;:::.,;;: del poder ejecutivo, ya que a éste le 2~ "Dar pensiones" se refiere, para nosotros, a los beneficios de carácter 26. "Decretar honores" incluye, por práctica, la facultad de autorizar a los a aceptar condecoraciones otorgadas por estados extranjeros. umnistta 27. -"Conceder amnistías generales" es disponer el olvido o per/ MII de delitos; el adjetivo generales significa que la medida no recae en un

COMPENDIO DE DERECHO CO!\S 111 UaONAL reo O individuo determinado. sino en muchos genéricamente. teniendo más e n c uenta los hechos cometidos que [as personas que los co metieron. Tiene más amplitud y dist intos alcances que el indulto (privativo del poder cjcculivo), ya que la amnistfa extingue la acción y la pena, y repula inocentes a los autores del hecho , pudiendo asimismo disponerse antes del proceso, pendiente el mismo, o después de concluido por sentencia fl!ll1e. La amn istía es una competenc ia paraJela a la de "inc riminar" y "desinc riminar"; por ende. co mo és ta incumbe priva tivame nte al congreso, pensamos que amni stiar es una facultad deleg ada al estado federal en cabeza del congreso. De ahí que las amnistías provinciales sean. para nosotros, incollstitucionales. (Co$a di fercnte ocurre con el indulto.) Las relaciones co n e l poder ejecutivo 28. -Por el ¡nc. 21 el congreso admite o desecha los moti vos de la dimisión del pres idente O vicepresidente de la repúb lica, y declara el caso de proceder a una nueva elección. Las demás relaciones están fuera del an o 75. Las relaciones con la Iglesia católica 29. -Suprimidas en la re forma constitucional de 1994 las anacrónicas no rmas regalistas sobre e l patronalo.las ó rdenes religiosas, los documentos pon tificio s y concil iares, y la conversió n de los indios a l catolic is rrn, que figura ban e n e l ante· rio r inc. 67 ycuya vigencia sociológica había decaKJo porel Ac uerdode 1966 con la Santa Sede, nada queda de ellas en el tex to actual. El estado de sitio 30. -El ine. 29 del arto 75 pone a cargo de l congreso declaror en eslado de sitio uno o varios puntos de la república en caso de conmoción interior. También apnleba o suspende a posteriori e l estado de sitio declarado du rante su receso por el poder ejecuti vo. El. ARTfCIJLO 7~ -El "arreglo de límit es" (internacionales) previsto en el arto 75 15 parece que debe concluir siempre a través de un tratado con el limítrofe, o de arbilmje acordado en co mún. . También en relación con los límites, el ¡ne. /6 obliga al congreso a projegu ridad de {as ¡ron/eras como medida de defensa y de pre¡;:auci6n. y si facuhad se ejerce en e l ámbito interno, por referirse a las fromeras guarda la pol ftica internacional. "IJresalias . -El ¡nc. 26 sufrió modifi caciones con la reforma de 1994. En lugar se elimin ó la competenc ia referida a las patentes de corso. En lugar, la redacción actual alude a "facultar al poderejeculivo para

'"'" represalias". y mantiene la atribuci ón de establecer reglamentos las presas . federal ~4. -El nuevo il/c. 3 1 vino a aclarar explícit amente la compe tencia congreso en materi a de intervención federaJ a las provül cias o a la de BuellOS A ire,i, atribuyéndose la con una norma nueva, y aña,,,, lo, aprueba o revoca la decretada durante su receso por el poder De dte modo se despeja toda duda en tomo de l arto 6", que globalmente sigue que el '"gobierno fcdt.T3I" intervie r.e en e l terri torio de las provinc ias. poderes ¡m plícitos 35. -Por fin , cerrando la enumeraeión del arl. 75, su me. 32 consagra klS denominados poderes implícitos. Al co ngreso compete "hacer todas las leyes y reg/amel/los que sean cOllvelliel/les para paner en ejercicio los JXXIeres anteceden tes y lodos los otros concedidos por la presente constitucióp al gobierno de la Nación Argentina".

COMPENDIO DE DERECHO CONSI (IUCONA!. La fórmula no deja lugar a dudas de 4ue la constitución concede podcre.<¡ implí. citos, lo que equivale a afirmar que en la distribución de competencias entre esta do federal y prol'incias, hay "delegación" implfcita a favor del primero. Sugerimos hacer un desdobfamiemocn los poderes implícitos del congreso: a) para legislar. hay una norma expresa (el ine. 32) que se los otorga; b) para cumplir otras actividades !lO legislativas. no hay norma ex. presa que los conceda, perocxistcll en virtud de toda la masa de compelCndas asignadas al congreso, en fomla paralela y cond ucente a su ejercicio. 36. -Es indispensable ad\'crtir que al recOf'lOCL'fSC los poderes ifllllícilos pan poner en ejercicio los poderes "antecedentes" del congreso, y "todos IO.f Olros concedidos" por la consti tución a/gobierno federal. la constitución no cercena la autonunúa e independencia de los demás pocleres; o sea. no otorga al CQllgreso una competencia que permita ksionor la división de poderes ni intervenir en el área propia de competencia o en la 7.Ona de reserva de los otros. 37. -Como el inc. 32 OIorga los poderes implíci tos al congreso para pol~ren ejercicio los o tros concedidos por la consti tuci ón "al gobierno de la Nación Arge ntina", queda algo por añadir porque. según las divisiones que efectúa y menciona el texto constitucional, "Autoridades de la Naci6n" son también (además del gobierno reJeral) los gobie rnos de pmvillcia. Quiere decir que para poner en ejercicio l os poderes que la constituci6n reconoce a los gobiernos provinciales y al de la ciu dad de Buenos Aires, el congreso federal también inviste podcres implícitos. Otras (.'Om petencias 38. -I.n guerra cuenta con la nonna del ine. 25; los límites inlerprovinciales, con la del ¡ne. 15; fos correos, con la del ine. 14; los IlIgares sometidos a jllr isdicci6n federal, con la del ine. 30: los poderes militares, con las de los ¡nes. 27 y 28. Apéndice al ca pítulo XXXV CORRELACION ENTRE EL ANTERIOR ARTICULO 67 y EL ARTICULO 75 ACTUAL Artículo 75 . 1° Reformado Reformado u Pasa a Inciso Inciso Pasa a Pasa a

ser 4, refonl/ado 3: nuevo 4: es el anterior inc . 3", rejonlUldo ser 5", sin rejonlul ser 6", rejomwdo

Pasa a ser 1", sin refomw Pasa a ser ~r, refonlwdo Pasa a ser 'Y', sin refonutl IDe. loe. loe. loe. loe, Ine. loe.

9" 10 11 12 13 14 15

Pasa Pasa Pasa Pasa Pasa Pasa Pasa

a ser 10. rejomuulo a ser 11, siu rejon1/a a ser 12, refonllado a ser 13, sin refonl/a a ser 14, reJan/lado a ser 15, si" refomw parcialmente a ser 16, refomwdo

Ine. 17: nuevo

102 COMPENDIO DE DERECIIO CON:nnVOO:-'AL Ine. 16 Pasa a ser 18, J ill re/amIa Ine. 19: lluevo lnc. 17 Pasa a ser 20, re/omlOdo loe. 18 Pasa a ser 2 1. re/omlOdo Ine.19 Pasa parcilllmeme, y COll re/arma a integrar el 22 I/ue~'o Ine.20 Sup rimido Inc. 22: lluevo Ln e. 23; lluevo Inc. 24 : lluevo Ine. 21 Pasa a ser 25. sin re/onllo Ine.22 Pasa a ser 26. refon/IGdo lne.23 Pasa a ser 27. refomwdo lne.24 Suprim ido Ine.25 Pasa a ser 28, Ji" refom/a Ln e.26 Pasa a ser 29. Jiu reforma Ine.27 Pasa a ser 30, refomltldo Ine. 31: lluevo Inc.28 Pasa a ser 32, si" refonllo 7" .8" 9' 10 11 12 ,.. ARTICU LO 75 ACT UAL Refon1wdo (corres¡x:mde al ante rior inc. 1° de l arl. 67) Reformado (corresponde al anterior mc. T del arl. 67)

NI/evo Mantiene e l anterior ine. 3° de l ano 67 Mamiene e l anterior inc, 4° del arto 67 Refon1wdo (corresponde al anterior inc. 5° del art o 67) Molll iel/e el anterior inc. 6° del arto 67 Refomwdo (corresponde al anterior inc. 7° del ano 67) Mal1lie1/e e l anteri or inc. SO del arto 67 Re/orilla do (corresponde al ante rior ine. 9" del art. 67) Matl/iene el anterior inc. 10 del arto 67 Refon1Uldo (corresponde al anterior ¡ne. 11 del arl. 67) Mantiene el anterior inc. 12 del arto 67 Reformado (corresponde al anterior me. 13 del ano 67) M(U/tie1/e e l ante rior inc . 14 d e l art o 67 Reforlllado (corresponde a1 anlerior inc. 15 del art. 67) Ine. Ine. Ine. lne.

13 14 15 16

Ine. 17 Ine. 18 Ine. 19 Ine.20 Ine.21 Ine.22 Ine.23 Ine . 24 Ine.25 InC.26 Ine.27 lne.28 lne.29 lne.30 Inc.3l Inc.32 COMP8
CAPtruLO XXXVI LA LEY de la ley e n s u aspecto slfstancial 1. -Al congreso se lo llama órgano legis lativo o "poder legislali vo". legisla. En el repano orgánico y funcional que la técnica del poder la fu nci6n pri mordia l y fundamental de eSle órgano es emilir la Pero 110 la función única. El congreso. además de legis lar, cumple administrati vas, realiza acti vidad genu inamente polilica. y a ve

I hl segundo lugar, quiere decir que e n la estructura de los órganos d e .rúnicameme legisla el congreso"; no lo hace e l ejecutivo ni lo hªlo& jueces. Dcspués de [a n:fonll(l de 1994. las disposiciones de carácter legislat ivo que ¡'orma de decrelos de m .'Ccsidad y lIr;gencia dicta el poder ejecutivQ, y los dl. "Crctambién emanados de él por delegación legisfmil'(J. vienen precedidos por pro a",,, ''" los arts. 99 ine . 3", y 76, respcctiva~llIe, y rodeados de un scvero exccpcionalidad. Ellte rcer lugar. h oy se acentúa la necesidad de que e l congreso, tan to su función legislativa como en la que no lo es, asuma e n plenitud el rol control sobre el poder ejecuti vo. 2. -El proceso legislativo deformación de la ley const a de tres e/afases: a) la il/icimiva o fomlUlacióll del proyecto; b) la cOlIslilutiva o de "sanci6 n" del proyect o; e) la de eficacia, o de promulgación y publ icación de la ley.

306 CO~1PE."''OIO DE DERECHO CO:-'S 111 t!C IONAL La inicÍluivlI puede proven ir del seno del mismo congreso. o del poder ejecuti vo y. con la reforma de 1994. lambién del cuerpo electoral en la forma prevista en el ar!. 39 de la constituc ión. La c tapa constitutiva, consistente en la sanción tlcl proyecto, está a cargo del congreso y transita por los cauces que regulan los arls. 78 a 84. Después de la reforma , también puede inserlarsc e l mecanismo de l a consulta popular previsto en e l art. 40 de la constitución. La etapa de eficacia está a cargo del poder ejecutivo: en los casos en que la propia conslitución dispone excepcional mente que la promulgación sea automática , o que el proyecto sancionado no puede ser vetado. o que queda sancionado co mo ley (por ej .. e n tos arts . 40 y 83) el margen de arbi trio de que dispone normalmen te el ejecutivo en la etapa de eficacia se reduce mucho. 3. -La doctrina constiLucional habla de ley " /l/merial" y ley "formal". Para dist inguir las funciones del podcr se han intcntado tres cri terios: a) el orgánico. que consistc en defi nir la función por el "órgano" que la cumple; b) cIJo m/(/l. que consiste en de fi nir la función por la "forma" del acto que exterior iza su ejercic io: c) el material o sustancial. que consis te en dermir la funci ón por el "con tenido" o la esencia de l acto, prescindiendo del órgano que lo emite y de la fa rola con que se reviste. La aplicación del cri terio material a la lcgislación es la que permitc distinguir la " ley" en sentido material de la "ley forma/". Es fácil decir que ley fanual es todo acto al que el congreso le asig na cl cará<..1er y la denominación de ley, cualquiera sea su contenido material. En camb io. no es pacífico el concepto de ley material. 4. -Nucs tra opinión acoge ladermición siguien tc: ley "material" es solamente la creación nonllativa que da origen a un derecho llUevO 11 originario. o sea, a un derecho cuyo con tenido no está determinado ni condicionado por otra producción jurídica superior dentro de las funciones del poder del estado (aunque sí lo esté fuera de ese poder por la constitución. cuya supremacía pro viene del poder constituyente. o por los tratados ;fIlemaciol/ ales , que son fuenle eXlIaestatal). 5. -Definida la ley en sentido material como creaci6n de derec ho oue\'o u o rigina rio, sa lta a la vista que no coiocide siempre con la ley forma l. porq ue muc hos LA LEY 307 congreso emitidos con for ma de ley no tienen natu raleza o contenido tnaley. síntesis, ha de quedar en claro que : a) sowmente el congreso ejerce la de legisltlr ¡//(Ilenalmenle; pero b) no ladas las compe/encias a las t / ley en sentido material. -Una conducla ejemplarizada por el dert?Clto esponláneo consiste en la I los actos del congreso con fonlla de It-y. El congreso cumple '"' actos díclando leyes, es dec ir, con ' fonna de lel· ... . --La constitución ofrece el sigui ente panorama:

solllmeme prevé en forma expresa el procedimiento para lasanciólI pero b) ninguna norma estab lece expresamen le que todos los actos y com del congreso deben expedirse con forma de ley. No hallaríamos inconveniente en que, por analogía, el congreso utili mismo pro(.'Cdim ien to de las leyes cuando cumpliera competencias 8 . -Si pasamos re vista al artkuladode la const ituci6n. dentro y fuera del art o v~::: a saber que algunas normas imputan a t congreso la función de "legislar", In 1 I \'erbos diferentes. Así, encontralTlOS: a) "admitir" y "erigir" provincias (art. 13); b) "dect arar"la n~sidadde reforma constitucional (art. 30): e) "someter" y "convocar" a consulta popula r (art. 40): "imponer" contribucio nes (an. 4" y arl. 75 inc. 2"); "decretar" y "contraer" (art. 4" y art. 75 ine. 4°, respectivamen te); e ) "establecer" y " modifica r" asignacio nes específi cas (art . 75 ine. 3°); f) ..dispone.... e l uso y la enajenac i6 n de tierras (art. 75 ine . 5"); g) "establecer" y " reglamentar" un banco federa! (art . 75 ¡ne. 6"); h) "arreglar" e l pag o de la deuda, los correos . y los límites intt.'rnacionales (art . .7", 14, y 15. respectivamente); i) "fijar" el pres upuesto, los límites de las provincias, el valor de la moneda, y fuerzas armadas (art. 75 iocs. 80 ,11,15 Y 27, respectivamente): j) "acordar" s ubsidi os (art. 75 inc. 9"): k ) "'reglament ar" y " hacer reglarremos" (art. 75 ¡ncs. 10,26 y 32): 1) "reglar" el comerc io ( art. 75 inc . 13);

J08 COMI'E.."I)IO DI' DERECHO CONSTrnJaONAL m) "reconocer". ·'garant i7.ar", "regula r", "asegurar" todo lo referente a los pu eblos indígenas (an . 75 ¡ne. 17): 11) "proveer" y "Tlromovcr" todo lo que scftala elurL 75 ines. 1Ú, 18 Y11): "pro. mover" y "dictar" (inc. 23); ií) "establecer" Iribunales (an. 75 ine. 20); o) "adrnili r o desechar", "aprobar o desechar' cuando hace referencia a lascomp Clcncias del arl. 75 ¡nes. 21, y 22, respectivamcntot: p) "aulorinr" 1L dl.'Clarar la guerra y hacer la paz (arl. 75 ine. 25): q) "facultar" para ordenar rcpn::!ialias (ar!. 75 ine. 26): r) "pennitir" la entrada de tropas extranjeras y la salida de las nacionales (ar t. 75 ine. 28): s) ·'dl.'C!arar" el estado de sitio. "aprobar o suspender" el declarado por el eje cu tivo (art . 75 ¡ne. 29): 1) "disponer" la intervención federal", "aprobar o revocar" la decretada por d ejecutivo (art. 75 ine . 31). 9. -Excepcionalmcnte, aunque se emplee acaso un verbo distinto a " legis lar" debe dic tarse una ley cuando el principio de legalidad así lo exige, como C!'i el caso -(Xlr ejemp lo--de la ley pellal o la ley tributaria. 10. -Latam..:nt..: se habla de "n:se'vo·· de 1(1 fey para cubrir competencias privativas del congreso. La ex.presi6n es válida en la medida en que se interprete que " reserva de In ley" abarca todas las citadas competcncias, aunque no posean n¡¡turaleza matcrial de ley o no hayan de ejercerse dic tando una ley ("formal"). Lo. sanción de la ley en s u aspecto pnx't!Sal 11. -El ejercicio de la función legislativa como etapa ofa,~e cOl/sr;luriva de la ley U"ansita separad1lllleme ell cada cámara; la cámara donde empieza el trata miento del proyec to se llama "cámara de origen", y la o tra se llama "cámara revisora". C uando e n el proceso de fomlación de la ley se inte rca la una c01lsulta popular vinculame, e l cuerpo electoral -que Tl Oes un órgano de l pode r estatal-panicipa desde la sociedad con su volO allrmalivo O negativo en el comicio. y si es afirmativo convie rte en ley al proyec to consultado. 12. -Cada cámara apnJeha por sf el proyecto, siguiendo los meeaLA LEY 309 ,re" st'" en los arls. 78 a 84. Lograda tal aprobació n en las dos, el usándose para la sanción la fónnula establean. 84: "El Senado yCámara de Diputados de la Nación Argen

congreso . .. decrctan Osancionan con fuer.lu de ley". La sa"ód" del proyeclO de leyes un acto complejo. porque requiere el de dos órganos. que son cada una de las cámaras. Acto comp lejo ¡nlemo o porque co ncurren a formarlo Ia.~ voluntades de órganos --cámaras-4ue n11 mismo órgano -congreso-: Q c~te acto complejo de la sanci6n de la ley en la erapa de eJicacia. la voluntad de otro órgano -poder ejecutivo con O\inisterial-que prolllldga la ley. con lo que la ley también es un acto comple ' a~" o externo. ya que concurren las \"olunLades del congn!so y del pode/" 14 . -El esquem:! simplificado sería el siguiente: SallciÓn + Prolllulgación Cá mara de Senado Poder ejecu tivo con d iputados refrendo ministerial . . .

Acto complejo Acto complejo interno eXlemo J., ~ PODER EJECUTIVO CONGRESO . LEY (Acto complejo externo ) 15. _ En el procedimiento de !omwcidn }' sanción de las If!yes que ahora regufan los arts. 77 a 84, hay algunas innovaciones respecto de la constituci ón a ntes de su reforma. Las encontramos en los arts. 77, 79, 80, 8 1, 82 y 84. Los actual es ans. 78 y 83 !lO han modificado a los que eran 68 y 72. Los cambios recaen dcsde el señalamiento de la cclmom de origen, haSla el derrotero del proyecto en su tránsito por las dos cámaras, y su prolllulRaó611 o su veto, más el veto parcial y la promulgaci6n parcial.

COMPENDIO DE DERECHO cONsrrruaoNAJ Sin entrar al d etall e en la ex pli cación de las distint as etapas de l proce· dimie mo, cabe señalar q ue e l arlo 8 1 imprime un trámite má.t acelerado q ue el q ue anles estaba t'.n vi gor; el 79 introduce la novedad de Jaaproba ció" el/ particular del proyccto por comisiones de las cámaras: se prohíbe la sanción tácitaen e l arl . 82: y se ha reglamentado la posible prolllulgación parcial en el arlo 80. 16. -Los arts. 39 y 40 han introducido e n e l proceso de formación de la ley dos form as de /xmicil'ilCiólI social posible. qu e son la il/iciativa legislativa popular y la cOllSulta popular. 17. -Acerca de la cámara de origen el ano 77 estab lece: " Las leyes pueden tener principio e n cualquiera de las cámaras de l congreso, por proyectos presentados por s us miembros o por e l poderejccuti VO. salvo las excepciones que es tabl ece esta cons titu c ión. f< Esas excepciones son las siguiemes: a) leyes sobre contribu cio nes (igual que antes); en cá mara de dipuw do. f: ver e l clT1. 52; b) leyes sobre reclutamiento de lro pas (igua l que antes); en cá mara de diputados; ver e l art. 52; c) leyes c uyos proyectos son propuestos por ciudadanos en ejercicio del derecho de iniciativa previsto e n el art. 39; en cámara de diputados: ve r e l arto 39; d) leyes med iante lascualesel congreso dccida sometcr un proyectodc ley a consulta popu lar, conforme al arto 40; en cá mara de diputados: ver el arto 40; e) ley--convenio e ntre el estado federal y las provincias que instituye el régimen de coparticipac-ión impositiva, conforme al arl. 75 ¡nc. r: en cámara de selladores; ver e l arto 75 ÚIC. 2"; Oleyes que proveen al crecimiento anJlónico de "la naci ón" y al poblamiento de su LCrritori o, yque promueven políticas diferenciadas para e quilibrar e l desigual desarrollo relativo de provincias y regiones con forme al arto 75 inc. 19; e n cámara de selladores; vcr e l ano 75 i1lc. /9. 18. -Diversas normas han especificado en et nuevo te,;to un qllÓrulll especial o agravado para las decisiones propias de las cámaras del congreso, tanto relativa s LA LEY ",,,,,,, privativas como a las comunes a ambas. El detalle puede verse en el XXXII n" 2L 19. _ El procedimi e ntO deformación y sa~l~ióll de la ley C~1ntempla . la aprobación, el rechazo, las adiCiones y correCCiones, ~os vetados. Cada uno de tales supu estos cuenta con su respectiva ,va en la constitu ción, que ya hemos citado, a partir del art o 77. 20. _ El proced imiento o trámite parlame ntario que la con~tilució.o para la sanción de las leyes no puede en modo a1g~o ¿e~nnuesunto

de vi sta-eximirse de comcol judicial de constllu~lOnah?~d. El p . a la c uestión co mo unacuesuón poll uca 1/0 . S i una ley puede y debe scrdeclarada ¡nconscuanto a su comen ido, tambi én puede y debe serlo cu.ando se i las nonnas que la constitución prcscnbe para porque cualquie ra comp re nde que un.a ley "sancioo ada".def~cno es una ley "sancionada" e n la torm a que la cons utuclón 21. _ La constitución refOnllUda ha incluido treS pro/¡ibicio"e~ antes I~~~S pero, luego de form ularlas normativamente. ha añadIdo las :li excepciolles. Se trata de: a) la delegación legislativa a favor del poder ej ecutivo (art. 76); b) la em isióll por el/Joder ejecutivo de disposic iones de carácte r le (art. 99 mc. 3° párrafo segundo); e) la promulgación parcial de leyes por el ejecutivo (art. 80). . Hay otra prohibiciólI diferente a estas tres , QU~ se ~irigc exclUSiva mente al congreso. sin relación alguna con el poder eJccuuvo. E s la del an o 82 sobre la sanción tácita o flcta de las leyes. Las facultades legislativas del congreso 22. _ Las ucs clascs de leyes que diela e l congreso son: a) leyesfederales; b) leyes de derecho comú,,; c) leyes locales. Las f~de.raJcs y las de derecho co mún tienen ámb ito de vige ncia en todo el terntoflO de l estado. Las local es, só lo c n la eapiral y territorios federa les (actualmente no hay

J I2 CO~I'I~'DlO DE DERECHO CONS¡ IIUOO:-; ....L terri torios federalizado s íntcgramcmc), A las tres. pane de la doctrina las califi ca como leyes "nacionales". A las federales, a veces se las ha llamado también leyes "especiales" del congreso (el ano 75 ine. 12 las menciona como leyes "generales"), A las de derecho común. leyes "ordil/arias ". 23. -Las leyes federales, de difícil conceptuación gené rica. puede n serlo por razón de la maten'n (por ej.: fiscal. e lectora l. partidos políticos. nacionalidad, administración de j ustic-ia. etc.): de laspersol/as (embajadores, mini stros plenipotenciarios, ctc .), y excepci onalmente de lugar (fron teras). .Guasta"j~o define ilsf al derecho federal: "es el sancionado por el legislador na~lOnallcndlente a la consecución , de modo inmediato, de todos lo s fines que se atnouyeron 111 congreliO y al gobiemo federal por el preámbul o y los preceptos de la com¡¡itución. " Por concomitancia. son también federales los decretos que reglamentan leyes federales. 24. -Las leyes fede rales son aplicadasjudicialmemc en todo el país por los tribunales federales. 25. -Las leyes nacionales u ordinarias de derecho comú" son las que sanciona el congreso cuando. en el art. 75 ine. 12. Se alude a los códigos llamados "de fondo". que pueden dictarse en cucI'JXls unificados o sep~ados (civil. comercial. penal. de minería. y de trabajo y seguridad SOC13J). Con la rcfonna de 1994 quedó Imperada la controversia acerca de s i los "códi~ Oi" ~ue mencionaba el anterior arl. 67 ine. 1l -ahora arl. 75 inc . 12-exigían meludlblemente la cocJificación, o admitían una leg islación dispers a o adicional . , 26. -Las leyes de derecho común son aplicadas judi cialmente por tnhulla!es.1e1er~les o prov;,/ciales según las personas O las cosas caigan en unaJunsdlCCl6n oen Olra (an. 75 inc. 12). 27 . -Cuando la materia que es objeto de una determinada legislación --codi ficada o no--se califica como de derecho comt1n (por ej.: el derecho comercial. el derecho penal. el derecho civil), hemos de tener en c uenta que, excepcio nalmen te, puede contener .n o mlos de ca rácte r fede ral. La ley de quiebras COITD propia d el derecho comercia l es federal ~ehalle o no incorporada al código de comercio-. En maleria penal hay delitos ·'federales". LA LEY JIJ derecho ju dicial pennile elaborar la categoría de "leyes de derecho

. , . Ello ocu rre cuando una ley del eongreso IIObn! derecho co con razón suficiente, "apartar" la materia regulada del á mbito del dere lo que ~ustrae su aplicación a lo~ tribuna leS ptovinciale~. La Corte Suprema de J usticia 10 ha admitido en el ea~o "Oberti, Pedro c/PanlÍ. Santiago". fallado en 1960. 29. -Desde la re fornla de 1994 la legiJlaciól/ I/acional "Iocal" preun perfil distinto al que revestía anles. Fue normal decir que las leyes nacionales locales e ran las q ue e l congreso di ccon &mbito de aplicación en la Ct/piwl federa l (que era territorio federallzado ","",,,.,,,) elllos le rrilorios nacionales o gobernaciones (qu e con la pnlVlnc ia de del Fuego hoy ya 110 existen, y (jue estaban bajo jurisdicción y para los lllgares del ex arlo 67 ¡nc. 2 7 (que se hallaban sujeto~ aJurisdicrede ral. a veces total, a ve!':cs parcial, segun los virajes que registró la jurispru ,;,,10 la Corte). es Olro. Es cierto que la cil/dad de Buenos Aim sigue sienpero también lo es q ue por el a rt. i291icne O/4Ionollll(/ y faculla, y jurisdicc ión Gudicial). Po r ende , la leg is laci6n que puede dictar la ciudad se reslringe (1 lo rtll.O/U/bkme nll' n eceSClrio (/ efectos de en elfa fas intereses del estado fede rtlL De este modo. la legi~lar,;i6n "",",, 'que para la capita l sigue previendo el aClual aJ'!, 75 inc. 30 queda ac o en la disposición tran sitoria séptima, a teno!' de la cual sólo ejerce. mien tras 13 de Bu enos Aire s mantenga la capi talidad, las atribuciones legislatIvas que re.,' oo".cm . ,o<, .rreglo ., ,," 129. 30. -Normalmente, la consti tuci ón no suele indicar para la div ersa riec de leyes que puede dictar el congreso a qué pautas bien especffi y concretas ha de rcsponderel conlenido de éstas, por loquc el margen discreción legisl:llivaes amplio. Sin embargo. es muy claro que a veces al legislador con la obligación concreta de adoptar o constitucional en determinadas leyes. Así, y a ,",010 enunciativo de ejemplo, advertimos que la ley de nacionalidad (art. inc. 12) ha de adoptar inexorablementc cl principio de la naci onalid ad soli): que las leyes aque se rc fi ere el ruto 75 en inciso s como el 18. 19 Y23 han de tender a los fines allí establ ecidos: que la legislación m:esal debe. por imperio (implícito) del un. 18. resguardar el debido proceso; que el código (o legislación dispersa) sobre trabajo y seguridad social ha de dar desarro llo al ano 14 bis: que las leyes de amnislía (art. 75 inc. 20) han de disponer solamente anmisúas "generales", etcétera.

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31. -La ley cobra vigencia "normológica" a partir de su promulgación y publicaci6u. pero puede estab lecer expresamente pilfa su aplicación una fecha distinla. Si se reltOtrac a l pasado , es reuvocIiva. La retroactividad tiene dos límiles co nstitucionales que la impiden: a) uno explfcilO en materia penal (art. 18): b) o tro il/lpUdIo cuando afecta el derecho de propiedad (art. 17). CAl'tnJLO XXXVIJ L AS COMPETENCIAS PR IVATIVAS DE CADA CAMARA noci 6n y ej empl os l. -El congreso es un órgano comp lejo, formado poi' dos cámaras que tienen, "I~~~:~:'~'~:'~"'~ una separadamente. la calidad de órgano. Por eso distinguimos l o I Yactos "del col!gn.>,w" (que requieren la concurrencia ¡:onjunta cada cámara, en sesión separada o ell asamblea) y competencia y actos de "cada forma priviltiva, sin el concurso de la otra). Las facultades privativas de cada cámara se traducen, entonces, en aCIOs que "on del congreso. 2. -Los llamadoR privilegios de las cá maras y de sus miembros encierran el una competencia privativa cuando. para su aplicación y goce, es rnencsla cámara haga algo sin el concu rso de la otra. 3. -En las compctencias privati vas del senado y de la cámara de diputados que incluir sus "poderes imp/(óros". existentes para ejercer competencias pri comp etencias del congreso a cuyo ejercicio cada cámara concurre en cocon la otra. 4. -No es errado considerar que cada vez que la constitución señala cuál debe ICr la cúmam de origen para determinados proyectos de ley, la competencia de esa la inic iativa y el tratamiento del proyl.'(;!o debe reputarse COID:l privatide ahí, pros iga el trámite legislativo en el que toman intervención 1", dO""; Podemos citar cn el lema los arlS. 52, 39. 40, Y 75 inc. 2° párrafo 4°, e ine . 19 párrafo 2°. 5. -A pesar de la ya señalada igualdad de ambas cámaras. el senado

3 16 COMPE.'ffiIO DE DERECHO CONSII i l lQO",'AL tiene mayor número de competencias privati vas a través de un a serie de actos que expide él solo. a) El senado nombra su presidellle provisorio (ar1 . 58). La diferencia con la cámara de diputados radica en que ésta elige sus autoridades de acuerdo con normas infracnnstitucionales (por ej.: las de su propio regtament o interno) en ta nto et senado lo hace porconccsi6n e,xpresa de ta constitución, h) El senado alllori-;.a al presidente de la república para declarar en eSllldo de silio uno o varios puntos de la república en caso de ataque exterior (arts. 61 y 99 ine. 16). e) El senado pres/a acuerdo para que el presidente de la repú blica nombre: e') a los magistrados de la Corte Suprema (art. 99 inc. 4°); y c") a los ofi ciales superiores de las fuerzas armadas (are 99 inc. 13 -sal vo en campo de batalla-). También presta acuen:lo para que el presiden te nombre y "remuevu" a los embajadores, ministros rlenipotend arios yencargados de negoc ios (an . 99 ine. 7°). El juicio político 6. -El juicio político esel procedimiento de destituciólI previsto para quc los funci onarios pasibles dc él no continúen en el desempei10 de sus cargos. Se lo denomina juicio "político" porque 1/ 0 es un juicio pellal quc persiga casti gar (aunque una de sus causales pueda ser delictuosa), sino separar del cargo. Por eso. su trámite se agota y concluye con la remoción, de donde inferimos que carece de objetivo y finú lid ad si el fun cionario ya no se halla en ejercicio. 7. -La refom lll de 1994 introdujo variaciones: a) En materia. de fun ciol/arios enj uiciables hay una reduccilln y una ampliación, porque: a') en el poder judicial. el juicio se reserva para los jueces de la Corte. y se suprime para los de tribunales federales inferiores que, por los arts. 114 y 11 5, quedan sometidos a acusación por el Consejo de la Magist ratura y a enjuiciamiento por un tribunal o jurado dc enjuiciamient o: a") en el ministerio. se ha incorporado al jefe de gabinete, " LAS COMPETENCIAS "II.I VATl VAS DE CAllA CAMARA 317 En cuamo al procedimiel/to, el del juicio polítiCO en el congreso no modificado, pero por lo qUf.! decimos en el precedente sub-inciso ha establecido un mecanismo independ iente de enju iciamiento polí~ para los jueces de tribul/ales federales il/ferioreJ en los arts. 114 Y " e) De lo cxpuesto surge quc actualmeOlccl juicio político ha quedado para las magistratunts y cargos superiores del gobi emo federal. 8. -

Estudiamos el juicio político entrc las competencias propias de cámara porque si bien intcrvicnen las d O.f cámaras, cada una lo hace a de fWlción pril'atiwI. y con alcances distintos; o sea. no concurren en la sanción de la ley-a realizar un acto común. sino que cumplen a"" " "" IJe.'IJI"' un aclO especial: una "acusa" y la otra 'Juzga ". a) La cámara de diputados declara haber lu gar a la formación de cuude conocer de la razón que se invoca para el juicio político. mayoría de dos terceras partes de los miembros presentes (art. En In elapa acusatoria que se cumple en la cámara de dipu tados cs nccesario :om y respetar tas reglas básicas det debido proceso, b) El sellado juzga enjuicio público a los acusados por la cámara de Previanlente. los senadores prestan juramento para este aelo. la declaración dc culpabilidad también se exige una mayoría de dos de los miembros presentes (art. 59). El fallo del senado "0 tielle efecto que "destituir" al flcusado (fin principal) y ailll declararle inocupar ningún empleo de honor, de confianza, o a sueldo de la na( fin accesoria) (ar1 . 60). De tal modo, se puede destilUir sin il/habili tar, pero 11 0 i"habilitar sin destituir. Además, para que el senado pueda destituir es necesario que el acusado esté en ejercic io de su función. 9. -Son pasibles de juicio político, confo rme al ano53: a) el presidente de la república: b) el vicepresidente; e) el jefe de gabinete y los ministros; d) los miembros de la Cone Suprema. La serie de funcionarios pasibles de j uicio político que trae el arto53 no puede ser ampliada por ley. No obstante lo dicho, la competencia del congreso en materia de organinción

3 18 Cm.1PENO[O DE DERECHO CO~S111 UaO~AL del poder jutlid~¡ federal y la del art. 120 para regular el ministerio público habi lita a la ley para incluir a Jos miembros de díclXl mil1i~lcrio COllD funciona.rios que sólo pueden ser removidos de sus cargos mcdia..llle juicio polílico, a efectos de asc~u rar les sus inmunidad<..'S funcionales. 10. -Las "causas" de respollsabilidad -<:0010 las denomina el arto 53 conslituc iona l-qUt: haceJl viable [a acusaci ón y la destitución son Ires: a) lila! de.~efllfJel1o; b) delito ell el ejercicio de sus fUl/ciol/es; e) cr(I1 I('lIeJ comUlleJ. 11 . -a) Mal deselllpello es lo contrario de " buen" dí'selllpel1o. La fórmula tiene latitud y fl exi bilidad amplias. Mien tras los delitos en ejercido de la func ión o los crímenes comunes circwlscriben [a causa aUlla figura penal preexistente en la const itución o en la ley penal, el mal desempeño carece de un marco definitorio previamente est ablecido. No está descripto e l concepto constitucional de mal dese mpeño. Por ello. estimatnls que el mat dcsempcilO pucdo.: no ser doloso ni culposo, y prov~n¡r-por ej.-de causas ajcnas a la voluntad del funcionario. Un president\! qu e perdiera el U$O de la razón, o padeciera una hemiplcj ia, y no renunciara o no puu icra renunciar, sería pasible de juicio polftico. Entendemos que el "mal dese mpeño" no es suscep tible de ninguna reg la mentación infracon stitucional . 12. -Cuando el acusado es el presidente de la república, el senado debe ser pres idido por el presidente de la Corte Suprema, y 1)() por el vicepresidente: la precauci~ n.contenida en el arto 53 obedece a prevcnir quc el vicepresidente influya en la deCISIón para suceder en el cargo al presidente en caso de destitución. Cuando el acusado es el vicepresidente, la constitución no dice quién preside el senado: norma lmente. se pensarla que debería hacerlo el presidente provisional del senado, pero nos parece que también en este caso, por razones de cargo e imparcialid ad, l a presidencia le incumbe al presidente de la Cone Suprenu. 13. -El juicio debe ser público. Se trata de una funciónjurisdiccio / lal y, por ende. ha de rOOeársela de las garantías de defensa y debido proceso. El fallo debe ser mOlivado. Si el perfodo de sesiones concluye an tes de la terminación del juicio, el senado debe con tin uar sus funciones de tribuna l. sin interrupciones, hasta la finali zación del juicio poHtico. LAS OOMPI:.¡¡:";CIAS PRIV AnVAS DE CAllA CÁMA RA 3 19 La constitución no prevé la sllspensión del funcionarIO ni después de la

por la c6.mara de diputados, ni durante el juzgamiento por el senado. que ni una ni otro pueden disponerla. El. funcionario ¡x:rmanecc en la ,io, ,~"funciones -a meoos que, lfatándos..: de un minislI"O o de el presidente de la república o el propio tribunal disponga, en dcl poder disciplinario, la suspensión a las resultas del juicio político-. -La (ndole jurisdiccional del ju icio político no lo convierte en un proceso porque se trata de una actividad jurisdiccional a cargo de un órgano emicomo es el senado. Por ende. la naturaleza jurisdiccional no caracter político. natu ra leza jurisdiccional hace obligatoria la aplicación de las pautas dd debido proceso. y así lo tiene establecido el derecho judicial de la Suprcma. Asimismo, la acusación qUt: efectúa la cámara de diputados ante el impide a éste juzgar por hechos no incluidos en ell a. . _ Cuando la cámara de diputados en cuanto ejerce su función de acusar fo acusación, y por ende ellfámitt: no pasa al senado. estamos cienos de los mismos hechos no puede postcrionnente reiniciar otro procedimiento '¡I~ Cuando en la etapa de enjuiciamiento el senado /lO de.uituye, tampoco es viaoo de,p"," recornienct: o tro enjuiciamiento por los mismos hechos. 17. -El arto 60 estipula que después de la destit uci6 n por juic io políla parte "condenada" quedará suje ta a acusación,j uicio y castigo <:onrrn,,, las leyes ante los tribunales ordinarios. Esto sign ifica clarame nte "antes" de la destituci ón por juicio político. es imposible someterla a ",u'lo, o lo que es igual. que " mientras" se halla en ejer. de su fundón está exenta de proceso penal. Se trata en realidad 1.1<;,: un antejuicio. o pril'ifegio prrx:esal, que estab l ece detcrcondic io nes extraordinaria:.: para e l proceso penal de una persona, y conen un impedimento que posterga el proceso común hasta que se hayan produ ort"" '"''H''' el caso, destitución por juicio polftico-. No es una inmunidad que ,kl"ive de la persona, sino una garamla de fllncionamiento a fav or del ""':, con)) inmunidad oc proceso. 18. -Que el proceso pena l no se puede sustancia r respecto de los funcionarios incluidos en e l art. 45 quiere decir que tampoco se los puede absolver o sob~· .reerdurante el descmpdio de su cargo, sl!ncillamente porque para llegar a ese r c¡ ultado hace falta et proceso judicial que la constitución impide .

Cm..!PIlNDlO i)l¡ DERECHO CON~"lruCIONAL 19. -Tal oomo nuestro derecho constitucional del poder ha institu· cionalizado el juicio político, no cabe duda de que es compe tcncia exclusiva de cada cdnmrcl del congreso, " acusar" y"deslilUir" , Nos estamos preguntand o si después es pos ible algún recu.rso anle el poder judicial; e n principio parece que l/O, porque es a l se nado a qu ie n incumbe ponderar la acusación de la cámar a de diputados, investigar Jos hechos. y reso lve r s i el acusado debe o no ser destituido e inhab ilitado. Pero si aparle de ese juicio sobre el ''fondo del asullto" -que parcc..'C ¡rrevisa blese incurre en algún vicio grave deJanllO en el proc.:edimicnto. el recurso extrao rd inario ante la Corte Suprema de Justicia ha de quedar exped ilo. a efec tos de preservar la garan tía del debido proceso, y e l de recho de defensa. 20. -Hasta 1986 la Corte inhibía --con divcrsidad de argumentos-el control judicial sobre la!; decisiones recaídas en los cnjuiciamicntos políticos. El 19 de diciembre de 1986 admit ió la procedencia del recurso extraordinario federal en el juicio político a miembros de la Corte de Justicia de San JU:II1. ye l 29 de diciemhre de 1987 dejó sentado el criterio de lajllsliciabilidad cuando media disputa sobre violación de garantías constitucionales (ea.~o "Magin SUárcL"). EII otra serie de casos referidos a enjuiciamiento políti co de funcionllrios PfV \' illcia/es (no solamente jueces) consolidó el nue\'o sesgo de lajllsliciabi/idad, h as ta que en 1993 ratifica esta pauta por vez primera en el juicio polftico a UII jue7 federal (caso "Nicosia"). CAPtrn.o XXXVIII EL PODE R EJECUTIVO t. -El "órgano~instituci6n" que la constitución formal denomina , se individualiza en el "presideme de la Nación ArgeJ1(i~ 2. -El ano 87 enuncia que "el poder ejecuti va de la nación ser á despor UII ciudadano con eltÍlulo de «Presidente de la Nación Ar. Una interpretació n puramente gramalical de eSlanorma no dc~ carácter u"ipersonal omOllocrático de nuestro "Poder ejecu ti vo" es solamente "el presidente" de la re~ Pero lo que dccide la loma de posición acerca dc la unipersonalidad es la interpretación del arto lOO, quc exige el refrendo y lega~ ministerial de los actos del presidenlC, por medio de la firma. sin ., re< esos actos carecen de eficacia; es to nos lleva a interpretar ministerio es un órgano constitucio nal auxiliar. al margen del ejey por ende, también de la trinidad de poderes que la consti tuci ón ( wrapoderes). 3. -Para nosotros. el poder ejecutivo resume una triple actividad: 1") la po_ g/ibemativa, vinculada a la constit ución. pero libre en su iniciativa y en su ,""ó 2°) la administraci6n. que tampoco es siempre meramente de ejecución. si bien es sub-legal (o sea, que debe moverse en un plano inferior, vinculapor

la ley) presupone también en amplias zonas un poder de iniciativa; 3°) la 1nllción, o decisión ejecutoria, que recae en la aplicación y el cumplimiento de \lila deci sión, sea ésta emanada de otro órgano -congreso o judicatura-o del mismo "I~anoejecutivo. -

COMPENDIO DE DERECHO CONS1111JOONAL 4. -La reforma de /994 ha suscitado debate acerca de si las modificaciones introducidas en la organización del poder han atenuado o no al presidencialismo. L a lectura de las normas que iremos citando puede. según la interpretación de cada uno, responder tanto afirmativa como negativamente. Pero, nuevamellle, hay que auscultar la realidad, y desde 1994 a hoy no parece que el presidencialismo haya cambiado demasiado. Vamos a pasar revista altt.:xto constitucionaL 5. -Por un lado. el presidente de la república retiene lajefatura del estado y la del gobiemo (af!. 99, ¡ne. 1"), pero lajefanua de la administraci61/ ha rec ibido un deslinde bastante ambiguo: el presidellte es responsable "políIico" de la administració1I ge1leral del país (an. 99, ¡ne. 1") y cljeJe de gabillete de ministros "ejerce" esa administración gel/eral (arl. 100, inc. l°). El presidente conserva el poder reglamemario de las leyes en forma igual a la descripta en el viejo arto 86, ine.1:' (ahora ano 99, ine. 2°), pero el jefe de gabilJete expide: a) los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que a él le atribuye el arto 100, más b) los que sean necesarios para ejercer las que le "delegue" (dehería decir: "impute") el presidente, con el refrendo del ministro del ramo al c ual se refiera el acto o el reglamento. 6. ~El jefe de gabinete tiene algunas facultades "pri~'ativas" o exclusivas, como: a) presidir las reuniones del gabinete de ministros cuando está ausente el presidente (arl. lOO, inc. 5°); b) refrendar los decretos que dicta el presidente por delegaci6n legislativa del congreso (art. lOO, ine. 12); c) tomar a su cargo la intervenci6n y el refrendo en el mecanismo de los decretos de necesidad y urgencia (art. lOO. inc. 13, en correlaci6n con el arto 99, inc. 3°) y de los que promulgan parci almente una ley (art. lOO, ine. 13, en corre laci6n con el arto 80). Si en este LLíptico se clausuran las facultades que solamente puede ejercer el jefe de gabinete, parece que en toda la gama de las demás competencias que le atribuye el texto reformado hay conc/lrrencia con las del presidente, a condici6 n de aceptar que éste inviste la "ti tu laridad" en la jefatura de la administraci6n, y que el jefe de gabinele illviste únicamente su "ejercicio". En suma, subsiste la relación jerárquica entre el presidente y el jefe de gabinete, al que nombra y remueve por si solo (art. 99 inc. 7"). 7. -El presidente ha perdido lajefatum local e inmediata de la capilal federalo EL PODER EJECUTIVO

-Además, si se admire que el presidenciaJismo ha variado algo, queda "literalm ente" expresada en tres aspectos: In prohibiciólI de que el presidente ejerza facultades delegadas congreso ---con las excepciones habililantes del art. 76-; añadiríala de promulgación parcial de leyes --también con la :vista en el art. 80-: e) la prohibición de que el presideme dicte decretos de necesidad y las excepciones autorizantes del art. 99, inc. 30 _. 9. -Existe otra serie de paliativos posibles. en conexión con difeórgan os de poder y extrapooeres. Así: a) En el poder judicial hacemos una subdivisión que presenta modion," respecto del régimen anterior: a') los magistrados de la Corte mantienen el mismo mecanismo de designación -por el poder con acuerdo del senado-pero el acuerdo ahora requiere dos tervotos de sus miembros presentes. y la sesión debe ser pública: a") los jueces de tribunales federales inferiores, los nombramientos se mediadora del Consejo de la Magistratura, y las on,,, a travé s de un jurado de enjuiciami ento. b) Los 6rgal/os de control-como laAuditoría General de la Naci6n Defensor del Pueblo--pueden ser valorados como elemen tos de cqui fiscalización y contral or. Algo similar cabe predicar del Ministerio que ha logrado conar amarras con el poder ejecutivo. c) Si examinamos la relaci6n if/rerórgallos "poderejecutivo-congre. aparece la facultad de eada cámara paraimerpelar(aefectos de tratar moción de censura) al jefe de gabinete, por el voto de ta mayoría ulade la totalidad de miembros de cualquiera de las cámaras; y para eOIl el yotode la mayoría absoluta de los miembros de cada una ellas, todo conforme al arto 101. El. arto 101 obliga también aljefe d~ gabinete a concurrir al tronos una vez por alternativamente, a cada una de las cámaras, para infonnar de la mare/m del d) El período de sesiones ordinarias del congreso se ha ampliado desde ellode marzo al30de noviembre (arl. 63), pero esta formalidad no

COMPENDIO DE DERECHO CONSI [IUOONAL basta para afirmar. sin más, que e l congreso se halle en condición de roni· licaf sus competen cias y. de ese modo. atemperar las presi dencia les. e) La co mpet e ncia para ;mervenir a una provinc ia o a la c iudad de Buenos Aires queda ahora exp lícilamente atribuida al congreso (art. 75 ine . 3 1), así como la de aprobara revocar la que, de acuerdo con e l ano 99 ine. 20. di spone durante su re<.:eso e l poder ejeculi va. 1) La h"" de COIlVOCa!or;a (/ consulta popular sobre un proyecto de ley 1/0 puede ser vetadil: el voto afinnati vo del cuerpo elcclOralla convierte en ley de promuLgaci611 aulomálica (art. 40). 10. -En cua nt o a la habilítaci6n de la reelección presidencial. podemos va lorar que la reforma introducida 110 es inocente, y que facilita la tendencia a la con centraci6n del poder en el presidente. E l acceso al car go y la permanencia en el mismo 11. -El actual arl. 89 dice: " Para ser elegido presidente o viccpresidentede la Nación, se requierchabcrnacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo naddoen país extranjero: y las demás calidades exigidas para ser elegido senador. " Antes de la reforma de 1994. et entonces art o 76 inc luía entre las condiciones para SCI" eleg ido presidcnlc la de "penenecer a la comun i6 n cat6 1ica apostÓlic a romana". En la remisión que el arto 89 hace a los requisiLOs para ser elegido senador (fijados en e l arto 55), cabe decir que: a) La edad es de treillta al1os. b) La ciudada"ro con Ollligüedad de seis al10s no se apl ica al pres idente cuando éste ha nacido en e l país, porque la posee desde su nacimi e nto. Tampoco rige para e l extranjero que, como hijo de ciudadafl o f/nLivo. puede ser elegido co nforme al arl. 89 que, para tal supuesto , descarta al requ is ito de l arto 55. Tampoco se aplica el llaber nacido en fa provincia que lo elige o tene r dos ailos de residencia inmedia/a ell ella. porque e l presidente no es elegido por provincia alguna. EL I'OOER FJEctmVO I,a rellta de dos mil pesos fu en es -() un ingresoequivaleme-pudo significado a la época de la consti tución histórica, totalmeme después. Se trata de un requisito que en la prác tica ha sido y dejado de lado . _ El act o 89 co nsigna los requis itos que haccn falta "para ser presidente o vicepresidente". 131 arl. 94 dice que ambos "serán directamente por e l puebl o ...", de donde surge que e l momento eJecció1/ deJ pres idellte y vice es el de l acIO electoral en el que el vota por la fórmula. Es entonces cuando deben estar reunidos

de elegibi lidad . B. En cuanto a la duración del período presidencial, aparece en I de l períod o de desempeño dcl presidente y vicc a cuatro; Juego viene la supresión de la prohibición de reelecreemplazándose por la habilitación para ser ree legido s-o erserecíprocamente-por un soloperíodo cOllSeeutivo (art. 90). (Debe presente la excepciól/ estipulada e n la disp osiciól/ transitoria dédio duraci 6n mayor al perfodo presidencial-dcsde el 8 de j ulio al 10 de diciembre de 1999-.) Inferimos de los an s. 90 y 91 que e l período presidencial (salvo el I autorizado) l/O admire prórroga. ni duración macuatro años. pero queda la duda de si es susce ptible de acortarInterpretamos que el lapso fijado descarta y prohíbe. a la vez, am o reducir su tiempo. Una permanencia menor de cuatro 3110S exactos derivar de alguna causal de acefalía derlOitiva. 14. -El presidente y vice gozan por el arto 92 de un sueldo pagado tesoro nacional. Su monto no puede "alte rarse" en el período de sus .",roic,nto,. o sea, ni aumel/farse ni dismil/uirse. Durante el período de descmpefio. agrega el arto 92, ni el presidente ni el vice . otro empleo , ni recibir ningún Olro emolumcnto nacional ni provin 15. -El art. 93 contiene la nueva fórmuladeljuramemo que han de prestar el presidente y el vicepresidente al tomar posesión de sus cargos ante el congreso reunido en asamblea. respetando sus creencias religiosas.

CO.\ll'E.'LHO DE DERECHO CONSTn1:L10NAL El juramento es un requisito que hace a la v"lidez, del/íll¡/(I de jure del presi de nle. Si se negara a prestarlo. ti si hiciera asunción del cargo antes de pr,,:slarlo, e l título presidencial quedaría viciado y. por ende, seria de ¡"c/o. Los problemas vinc ulados con la aceralía 16. -b pa labra acefalía, que proviene de la \'OZ latina "acephalus" y de la grkga "aképalos", significa privado de cabeza o sin cabe;r:a. "Accfalfa del poder ejecutivo" quiere decir que el poder cjc(;utiyo queda sin cabeza, o sea, sin tit ular: siendo el ejecutivo 1II1ipenollfr{, eso ocurre cuando falla el único tilular que l iene. es decir. el presiden/lo. Que haya quicnlo su(;cda, es Olra cosa: la acefalía desaparecerá tan pronto ese a lguien reemplace al pre sidente de la república. 17. -El 3rt. 88 -que mantiene el lexto del anteri or an. 75-en foca dos supuestos: a) que una causal de acefalía afecte IÍnicamel/te al presidellte de la repúbli ca, en cuyo caso el poder ejecuti vo es cjercido por el vicepres idente (es lo que llamamos la "sucesió n" del viccprcsiden tc): h) que lalllO el presidente como el \'ice es/él! afectados por una causal de ace falía, cn cuyo caso fe cabe al congreJO "dete n llif/ar" el fUl/ciO/llIrio plÍblico (fI je ha de desempel1ar la presidencia. La primcra parte del art. 88 dice: "en caso de enfenllec/ad. ausencia de la cap ilal. muerte. n'I/Ullda o destilllciólI del presidente. el poder ejeculi vo será ejercido por t:l vieepresideme de la nación". Si se Ice delenidamente el arto88, se observa que en la pri mera pane, donde se refiere al presidente de la república. habla de "enfenned:kl'·. "ausencia de la capital", ·'muerte". "renuncia" o "destitución" (dl/co causa les). En cambio. en la segunda pane, cuando se refi ere al prcsidelllc y al vicepresid ente . habla de "destitudón". "muerte", "dimi sión" o "i nhabilidad" (cuatro causa les). Haciendo el cotejo. se manti enen dos causales COIl las mismas palabras: "muerte" y "destilución"; se cambia la palabra de otra ca usal: "dimis ión" en vez de " renuncia": desaparece una causal : la "ausencia" de la capital; y es dud oso si la palabra " inhabilid ad" equival e a "e nfermedad", lo quc también conviene en dudoso si la causal "enfermedad" se suprime y Se sust ituye por otra (inh abilidad), o si es la mis ma causal con nombre di fercllle. Esta mos ciertos dc que. no obs tante los matices diferencia les apunta

EL I'UOI:.R E.n::CVl1VO 327 los dos supues tos previstos en el ano 88 se trata Jiempre y so/ade "cinco" línicas cau.mfe.f. de fo rma que las "cuatro" mentadas parte son iguales (o l:q uiva len) a las "c inco" del vocahulario

al comienw de la norma: a) e,,¡emledad o inhabilidad (como b) (/usellcia de la cafJiwf (y t'On más razó n dd país). c) d) renuncia o dimisión. e) de.wirución. ausencia de /a capilal ha de entenderse at·t ual mente como au de/ país.) 1..1. remoción por golp<: do; estado, revolución, o cualquier hecho de fuerza, es "~,~ ex/mconsl;lIIciclI1(/l; por e:>o, quien asume la presidencia e,; un preside nja( y no de jure (aun cu~ndo asuma la presidencia aquél que señala la ley de 18. -Cuando una causal de <: tccfa lía afecta al presidente, "~l poder será eje rcido por el vicepresidenle". segú n reza la primera parte 89. Hay acefalía. pero hay un .fUcesor. a) Si la acefalía es defillitiWl. el presidente cesa y la vacancia debe fonna pemumeme: el vice ejerce el poder cjccuri vo por todo el del período presidencial pe ndicn te y asume el cargo en Jí mi.mlO, y en presidenle.. no es e l vice "en ejercicio del poder ejec utivo". "el presidente": con eso, desaparece la acefalía. porque deli nitivaun nuevo ti lu lar. ('on ta transformació n dd \'iceprcsidente en presidemc , el órgano vicepresi queda a su "el acéfalo; de aiH en adelante. habrá pIPsiden /e y no I/abrá b) Si la acefalía 110 es defil/iliva-por ej.: por ausenci a o enfermedad a del prcsidcnte-el ejercicio que el viccpresi dente hace del pode r así como una sllplellcia, hasta que el presidenle re asuma funciones; en esos casos, el vice es só lo vicepresideme el/ ejelt'icio ejecutivo: l/O sucede al prcs idcllle en el cargo . sino sólo lo re en las funciones del cargo. 19. -El art . 88 prevé que en determi nadadrcunstancia, tanto el prcvicepres idente están incursos en alguna de las cinco causales )18 esludiadas. o sea que la sucesió n cons titucional del vicepresidentc queda impedida.

COMPf"l..'DIO DE. DERECHO CONSIIIUCIO:>"AL El ano 88 dice entonces que e n caso de dcslil ución, muene, dimisi ón o inhabilidad del p res idenlc y vicepres idente, el congreso detenl1;l/ará qué funciol/ario público ha de desempeñar la presidencia, hasta qu e h aya cc sado la causa de inhabilidad o un nuevo presidente sea electo. El artículo autoriza, a nuestro ju icio. dos interpretaciones igualmente válidas. La determinación puede hacerla e l congreso: a) en/orma amic;pada y general, mediante una ley que para los casos futuros ordene la sucesión al poder (y así se hizo dictando las leyes de acefalía 252 y 20.972); b) en cada caso particular, una vez producida la acefalía presidencial e impedida la sucesión del viceprcsidcmc. 20. -La primera ley de acefalía fue la 252. dictada en 1868. En /975 flw derogodo fa fey 252 y SIIsliluida por la n" 20,972. E~ta ley di~puso dos etapas para cubrir la acefalía: ulla provisoriu hasta que e l congreso elijn ell1ue"o presidente, y otra defillit;!'cj a cargo del presidente e lecto por el congreso reunido en asamblea. Si la causal de acefalía es transitoria, la segun dn etapa no ~cumple. a) Cuando la vacancia del poder ejecutivo es 1r(/IIsiroria yel vice no puede suceder al presidente, la ley prevé el desempeiio temporario del podcrcjeculivo po I" alguno de los sigui entes funcionarios, en este orden : l°) el presidente provisor io del senado: 2") el presidmle de la {"(ímara de dipl/lados; 3) el presiden/e de lu Corre Suprema de Jllslicia. El que asume, ejerce el poder ejecuti\'o "hasta que reasullla su titu lar". b) Cuando la vacanda es pemUmef!le hay dos etapas: b') en la primera, e l poder ejecutivo es oCllpado IransilOriumente por uno de los funcionarios ya menc ionados que prevé el arto l° de la ley, en el orden que ella consigna: b") en la segunda, el congreso reunido en asamblea elige definilivamentc al nuevo pres ide nte, entre los senadores federales, diputados federales, y gobemadores de provincia. Lo vacancia de la vicepresidencia 2 1. -Puede no haber vicepresidenle por dos circunstancias: a) porque habiendo presidente el vicepresidente il/curre en alguna de las causales del ano 88 -enfermedad o inhabilidad, ausencia, re nuncia, muene o desli lución-; b) porque afectado el presidente por una causa l de acefalía, qui en es vicepresidente pasa (1 ejercer la presidencia. En cualqu iera de ambas hipótesis, la falla de vicepresidente puede ser definitiva o temporaria. EL PODER EJECl,!VO ralta defutitivamellle el vicepres idcnte, el órgano-ins titución que que 10 porte. ¿Qué cabe hacer ante ese vacío?:

constitucióll l/o obliga e xpre samc nte a elegir nuevo vicepre<;ila constitución 110 pmllfbe elegirlo; e) parece mejor elegirlo. prevé la la falta suce~ión suponc y

existe ncia y la función dcl vicepresidente; de vice desarticula las previsiones conslilUcionalcs sobre la e n el poder ejecutivu: y. además, conv iene advcnirque regula como Situación fl On/WJ la ex istencia conjunla

. presidente-vice. O sea, que debe haber un vicepresidente. presidencial _ En los articulos 94 a 98 se reglamenta el nuevo sistema de del presiden tc y vicepresidente de la repúbl ica . texto Iloffilativ() dispone que el presiden le y el vicepresidentc serán . directamellle por el pueblo. en doble vuelta (an. 94). segUttdll vuelta electoral. si correspondiere, se real izará enlre las , di' ca"didmos más votadas (art. 96). . -La doble vuelta 110 se realiza cuando: a) en el primer aClo c leclora l la fórmul a más votada supera el 45 % de válida menle e mitidos": h) en ese primer acto clcctoral la fómlUla más votada alcaliza el 40% <",)5(le los votOS aflrmal ivos válidame ntc e mitidos, y además hay una . movordel JO% respecto de l (Olal de votos "afi rmativos emi tiválidame nte" a favor de la f6 mmlaque le sigue en número de VOIOS. Cuando no concurre ni nguna de estas dos hipótes is , se debe realizar ""do actO electo ral para que el eleclOrado activo elija entre las dos más votados en la primera vuelta. La segunda tiene lugar dentro los treinta días de rea lizada la anterior. lIa de tenerse en cuenta que las normas analizadas imponen el VOIO "por 16r .1<, "'. es decir, por el binomio de candidatos que se postulan a la presidencia y a la Vk:cpre.
3)0 COMPI'.NDIO DE DERECI 10 COXSIII UaONAL ~~j':S.~e su(ragios C[~ rclac~6~1 con la prin~ra Y,la segulKla \'\IdI3, empican la cxpre~ J611 votos (/finllOlll'os L'ollJomenle ellulidos '.¿Q ué Sil!lliflc3 "aJirnllluvo ' " y q"' significa "válidarncnlc '''! -1i e El problema apunta a los mIOs en blanco: no a los: nulos o impugnados . .VUIO (lfinllflfil'O es e l que "afirma" algo. pero queda en dud3 si vOlar en bl allco también es "afirmar" una abstención o un rechazo respcclo de lodos las fórmu la!; y de cualqukra, como expresión de desagrado o de repudio. . . Dentro de lo opinable, prefcrilTK)s interpretar que la expresión "votos afimw 11 1' 0$ válidamente emitidos" alude a \'otos que realmente son/(lvorables posiril'(I. /l/enfe pum 11I1(1/ónlluICl. Dc este nDdo. no se han de computar los 1'000.f en b/ (//I w. y se han de dedurirdel total de los válidamente emitidos CAPtruLO X XXIX LA COMl'ETENCIA DEL PODER EJECUTI VO _ El conjunto de facultades que inlegnlll las competencias del poder ejecu o:¡¡la mera ~uma do: todas y cada una de las enunciadas o:n el art. 99 de la ,y cn el reSIO lIel articulado que confiere otras no incluid:Js ..m aquél. Al nllrtcamencano. e il\clu~() al estilo cxpresamcnh! adoptado en la constitución de 1958. creemos que la competencia de! poder cjecUlivo importa una IIW $(/ .\' amplia de facultades y atrihuciones, que no requiere asign ación expresa. remanente de las competcndas pertenecicntes al congreso y a «pn"" o implícitas) se entrega a favor del poder ejccut i\'o. 1.0 que debe quedar claro es que las cOIl1pCh!nci:Js implícitas y las residuales alterar la regla que en el derecho corlStitu!;lonal del podcr enuncia que poder estatal "la jnoompctcocia es e l priocipio, y la compclenexcepción". Asimi smo, [)Os pan!ce indudable que el h!xto ahora en vigor impide desaITQanálisi s de I a.~ competen.:i::.s del poder ejec utivo sin imcn:onectarlas con las de gabi/!ete de ministros, I'or tal razón. los arts. 99 --.;;011 las atribuciones presidente-y lOO -con las del jefe de gabil1ete~ acotlsejan acumular el cstudio ambas nomus. presidenciales 2. -En la constitu ción de 1853-60, e l poder ejecu tivo asunúa CUalro a) la jefatura del estado; b) la jefatura d~ la adm;lIisfració"

pública; e) la j efatura local e inmediata de la capital federal; d) la jefatura de las fuerzas anJwdas. El art. 86 ¡nc. 1° dccía: "Es el jefe supremo de la n ación y liene a su cargo la admin istración general de l país",

CO.\1PENDIO DE DERECHO CO~SIIIVcrO.....AL F.~ tcxI,O reformado,en 1994 dice: an 99 ¡nc. IQ : "Es el jefe supremo de la nacIón. Jefe del gobIerno y responsable político de la administración general del país", La comparación nos hace ver que: a) se molltiel/e la jefatura " del estado": b) el texto actual menciona laje/Mura "del gobiemo"; c~ l~je!?lUra de la admi"islració" también se mamiene. aunque hay una ,dlSlmc,I,o,n a erectuar ['Iarque: e') e l texto anteri o r estipulaba que e l p~cslden[c '[lene a su cargo" la administración general del país. en tanl o C.) cllCX.to ae/ua] reza que "es responsable político" de esa administración; pero c''') el an. 100 ¡IIC. /" asigna el "ejercicio" de la misma admi nistración al jefe de gabil/ete. d) la jefmura local e il/mediara de [a capital ha sido t>limil/ada; e) Si' mllllliene la jefárura de las fuerzas anlwdas. Si hacemos otro resumen, surgc que: a) h?y f~S je/ml/n/S eJ.plídfllmen/e COI1Sig/JaMS , que son: a' ) la jefatura del estado; a ) la Jcfatura del gobiemo: a"') la jefatura de las /lIer:!.as (/ml(lda ~; " b) hay.una j:/afllm que implica para e l presidente la ''r~ponsabilidad política ¡xlI' su I~tuln"dad, pero cuyo ejercicio 110 ('l/Ú a Sil cargo 5ino delje/e de gabi, /Jete; es la Jefatura di' la administración. e) hay una je/ml/m suprill/ida, I.jUC es la de la capital. . . 3. --:-En su relación con el jefe de gabinctc y con los demás func ionarios adnu tllstr, atJvos,.e1 ~·t: 9911"ac dos di sposidones: a) respecto del plimero, el presidente sl~pen'f~tI el eJerciCIO de la facultad del jde de gabinete respecto de la recau dación e m\'ers~ÓI) de las r:clllas, con .arreglo a la ley o p re;¡upU<..'Sto de gastos Cin c. 100): b) lanto re~p....'1:to del.J~fc de.~abUlete como de los jefes de todos los ramos y departamentoS de la adnumstraclO11, les puede pedir informes (inc. !7). 4 . -La administración pública, aunq ue depende del poder cjccutivo, no forma parte de él: la.adJll~nistr.aci6n se diyersifka en 6rganos y tipos de actividad, q ue no son el podc!r eJecUILYo SIDO tan s610 se le s ubordinan jerárquicamente. La administración públka . . . 5: -Sentado quc administmr excede en mucho a ejecutar. porque implica llllclatlva -y a veces di~crcci onalidad_, y recordado que la administración Sc si túa

LA COM?ETENt1A DEL PODER EJECUTI VO o sea, subordinado a la ley, haremos una bre\'c clasificación tipos o clases de administración. . I activa, que es la que ejecma, decide y obra: que es la que asesora, preparando genera lmcna~ IO de la administrac ió n activa: ",,¡, t in lema, es la que despliega su actividad sin entrar en rc1alerceros; Admi nistración externa, es la que en su acth'idad se vincula con terceros: I es la que decide cuestio nes en forma similar administración dejusticia, pudiendo distinguirse, como entre el mero acto administrativo con contenido jurisdiccional, tribuna les u o rg ani smos admin ist rati vos que ejercen func ión jurisdiccio na l: Admin istración de con/mIar, es la q ue se ejerce para "erificar la legi timii u oportunidad de la actividad admini strativa (esta fiscaLización financiera): 1) Administradón reglada, es la q ue se cu mpk de acuerdo con no rmas ... ,I",j', ,que seiialan cuándo y cómo debe actuar la administración: h) Admini~traci6n discreciol1al, es la que, sin escapar a La sumisilSn a la ley, .,,~ de arbitri o más elástico y ampli o, como para ponderar la oport unidad, el la conveniencia del acto: i} Administrac ión burocrática, es la que asigna la fu nció n a personas físicas actóan individualmente: j ) Administración colegiada, es la que asigna la función a varias per sonas actúan en conjunto; Administración tllltátquiea, es la que actúa a través de órganos co n perso"'" forma tal que se trata de una administración indirecta del estado. 6. -La aUJl\inistración es una ac tividad pennanente, concreta, práctica e in· ata '" e, ' ",I<>" que tiende a la sat isfacción de las neces idades de la socieda d. No toda la administraci ón estatal pertenece al poder ejecutivo ni depende de él hay administración en el congreso y en el poder jlldicial), pero no cabe la administració n que depende del poder ejecutivo es la fundamental, en sentido "orgánico" (estruct ura), como "funcional" (actiYidad ). 7. -En la funci6n administrativa encontramos actos "de administraci ón", actos "administrativos", "contratos" administrativos, etc. Algunos de esos actos tienen contenido general, ysuelen llamarse reglamentos: yotros contenido individ ual o particular . 8 . -El (lelo Mminislmlil'o es, en noción amplia, toda expresi6n de voluntad

334 COMPE....'DIO DE DERECHO CO~STnl.."aOj\.'AL que, en ejercicio de función administrativa, surte un efeclll jurfdico que se proy ecta fuera del ámbito de la administración (en tant o al que los retiene en su esfcm in/e rn(/ SI;: lo repula un "aclo de administmción"). 9. -La administración puede d('scenlrali:¡rrse e, incluso, esa descentralización puede aparejar f/lItarr¡u(a cuando el ente ucscentraJi.lado adquien.: personalidad jurfdica y evade la relación jenirquica (que SI.: suple con el control administrat ivo). ¿Qui l:n puede descentralizar y erigir entidades autárquicas? ¿A qué órgano pcrlCnt'Ce esa cOIllP'!lcncia? El congreso SÓ!l) puede erigir {¡rganos autárquicos cuando los crea en virtud de una competencia constitucional paralela a una "materia" que el propio congreso puede regular: así, por ej . por sus facullades en malería ue educació n o bancaria, de seguridad social, elc. En lo demh, la ley no está en aptitud de desmembrar porcion es de la administración que no le ha sido atribuida al congreso sino al presidellle de la ft'{)/íblica. Por eso, en el ámbito de la administración que depende del poder ejIXuli\'o, la creación de órganos des.xntralizados °autárquicos por ley del congreso es ill(.{lllslilllc;ollaf, porque \"i\)la la "reserva" de la administración y la dÍ\ 'isión de podcre~. Los reglam entos a dminist rati vos 10. -El término "rcglamemo" se suele aplicar a toda maní(estació n de voluntad de órga nos admi nistrativos que crea status generales. impersonales y objcti vus mediante I/OnllOS generales. (Con cse alcancesc utiliza tamb ién para designar actos similares del congreso O del poder j udicial; en ese caso, a tales actos se los llama reg lamentos "legislativos" o reglamento s "j udiciales",) El reglamento ad minislrati vo es un aClo admillistrarú'o dc contenido general. JJ . -En ~entido estricto, y cualquiera sea la denominación que se les asigna nomll'lti\'ame me , son reglamentos adm.inistratÍ\"Os los que en sus respectivas áre as de competencia ad.minisl]"ativ~ I!milen el poder ejeclltivo, el jefe de gabillet e, los ministros, y los vrgll/lisllloS y repMticiones de la administración pública. La clasificac ión cuatripartita más usua l y sencilla es la que reconoce las siguientes categorías: a) decretos reglamemarios de las leyes. O reglamen tos de ejecuciólI de la ley: b) reglamel/tos autónomos o indepe ndientes: e) reglamemos de/egndo.5: d) reg!amemos de lIecesidad y urgencia. 33!' L." CO~I'El'ESC[A DEL I>()I)E".R fJECUnVO 12. _ Con respeclO a los reg/amemos de ejecuciólI, o decre~os ~e/ . dicrados el! reglamellwciólt de las leyes, la consutuclón

en su arto 99 ine. 2°,que el pre~identc expide las instrucciones y que sean necesarios para la ejecución de la:' leyes. cuidal/do alterar su espíritu con t'xcepciolles reg/alllt'l1lanas. 13. _ I,a jurisprudencia UI! la Corte tiene exigido el requ.isilO de la pllblica los decretos como condición para su obligatoriedad, habIendo aclarado pos ".",,, que ello rige únicamente en el caso de decretos di~tados en uso de I.a constitucional que acuerda al poder ejecuti\"O el art. 9~ IOC. 2" de .Ia consll 00 extendi~ndose a los decretos que carecen de contemdo normal1vo gcnc I.a publicación de acto~ ndministrati\'os de alcance 8t'1feral es un requisito de . . de gobierno. 14. _ La derogación de una ley priva dc vigenda a su decretO reglamentari\). 15. _ El exceso reglamel/tario transgresor de la ley que se reglaes siempre inCollstilUciolla/. J6 _ En el derecho constitucional argentino tomó curso la denominación de '. "impropia" para el supuesto en que: a) el congreso. dicta Ulla ley en I,a trllza el fin ewuiento de Sil política legisla/ira en la matena que .regula y, a ) ." ,~ poder ejecutivo la pomtenorización de los aspectos que en dlch," ley sólo recibido un marco general: por lo que. b) se ha interprctado quc en ngor no se de una delegación "legislativa" sino de un ensanchamiellto de /a !aCllf.tad n:que es propia del ejecutivo, 1" cual, b') queda con un ámbIto dl~l1Ien la mooida en que el referido marco de la leyes general yelástlco. 17. _ Los reg/amelltos autónomos no son reglamentOs de ejecución la ley, sino reglamentos sobre /I//IlalaS 110 ~gulad~ por ley,,;\( resera fa admillisf roció n, Recaen sobre matenas proptas de la zona de de la adminis lración. que no puede n regu larse por ley. Una materia propia de reglamento autónomo es _por ej.-la regulación d~ I.OS lO'"'"''''' . y la organización administrativa \!11 el área de la adrru1llSdel poder ejecutí'lO. 18. _ El reglameTlfo deLegado. a diferencia del decreto reg lamcntario que ejecuta la ley, ydel autónomo que surge de la esfera de rcservadt! la

administración. se dicta en mérito a una habilitación conferida por el poder legislativo. l.a refonna de 1994 ha previsto la delegación por e! congreso al poder ejecutivo en el marco de excepción que traza el arl. 76. No hay que perder de vista la rotunda prohibición genérica que encabeza a esa norma, ni la que en el ano 99 inc. 30 impide al presidente emitir d ispos icio nes de carácter legislativo. La delegación legislativa permitida só lo puede se r efec tuada por el congreso a favor del presideme. No al jefe de gabinete. ni a los ministros, ni a organismos adminis trativos. 19. -Los reglamemos de lIecesidad y urgencia son los que se dictan sobre materias propias de la competencia legislativa, cuando una urgencia súbita exige emitir las normas que e l congrew no ha dictado, o suplirlo lisa y llanamente. La lIt!-cesidod y [a urgencia son [as razones just itkailles para consentir que se margine la di visi6n de poderes, y que e l ejecuti V\l ejern una función del co ngreso. La reforma de JW410s ha previsto para si tuaciones especiales (an. 99 inc. 3°). En el (¡r(. 99 los párrafos tercero y c uarto del inc. 3° e ncauzan y ordenan así el uámite: a) solamente circunstal/cias excepcionales que imposibilitel/ segui r el procedimiento legislalivo ordinario, habilitan el dictado de dec retos de necesidad y urgencia: pero: a') están absolutameme prohibidos en materia penal. m·butaria. elecloral, yen el régimen de parlidos políticos; b) deben e manar del presidellle de la república, por decisión adoptada e n acuerdo general de ministros. los que han de reJrendarlos juntamente con eljeJe de gabi1lete de minisuos; e) eljeJe de gabinete de mini stros liene que someter personalmente, dentro de los diez días, el decrcLO aconsideraci6n de la Comisión Hicameral Permanellle del congreso; d) dicha Comisión debe elevar su despacho en el plazo de ouos diez día.' al plenario de cada una de las cdmaras para su expreso tratamiemo; e) las cdmaras han de considerar ese despacho en forma il/mediata. 337 LA CO~1P1:"'ENaA DEL PODI:R E.lF..ctmVO se interrumpe la previsió n constitucional sobre el destino final cabe al decreto en el cong reso, y ésta es la apertura que debe cerrar que. por prescripción del inciso, necesi ta sancionarse con la tOtalidad de miembros de cada cámara, y que ha trámite y los alcances de la intervención congresionaL '. _ Nos parcce quc qucda suficientemente esclarecido que la ley reglamen· trámite y los alcaliCes de la intervención final del congreso rumc(I' puede .., que el silencio del mismo significa apromlción tácita del decreto de ney

urgencia. ya que el art . 82 contiene una nonna, que repulamos general easos y para cualquiera. confonne a la cual la voluntad de cada cáma"" expresamenle. agregando para disipar cualquier duda que "se en todos los casos. /a sanción tácita o fieta .'. 1. _ La intermediaci6n de la Comisi6n Bicameral es r>bligalor;a. pero su loe'''' no resutta vinculante para el congreso. 22. -La práctica abush'a en ITlateria de decretos de necesidad y urgencia en ha incurrido a partir de la refonna constitucional (incluso porque sin existir "'"' Bicameral PI.-rmanente convocada a inter\·enir se ha n dictado en dema· i a extremar la se"eridad en el cumplimiento de las ex:igcn, para la cxcepcionatidad de esta competencia, consigna el ano 99 ine. 3" . 23. -Ello conduce, además. a reivindicar un muy est ricto cOl/lror citll. de constitucionalidad, de amplio espacio. A nuestro juicio, puede recaer en: la verificaci6n de que ha existido la serie de recaudos que la consexige: a') circunstal/cias excepcionales, a") que hacen imposible ""Ilrámire legislativo, y a''') necesidad y urgencia en la emisión b) la verificación de que se ha c umplid o en todas sus etapas el segui. por: b') el jeJe de gabillele, y b") la Comisión Permalle1lle, hasta b''') su ingreso al COllgreso. Cuando acaso no se ha cumplido la instancia final en laque el congrerechaza o aprueba el decreto, también consideramos viable el control acerca de todo cuanlo -hasla ese momento-se le propone al juez causa judiciable por parte interesada; incluso mediante una medida cautelar. ,

COMPENDIO l)E DEREC!lü COKSlTIUCIONAL 3~8 La pOlrticipación en el proceso legislativo 24. _ El poder eje¡;;uti\'o interviene: e:11 el pmceso de formación dI! leyl!$. S\.. ' aoostumbra at ribuirle, por eso, el título de "¡;;olegislador". En realidad no parec e plenalT\l!llte exa¡;;ta la afim}a(:ión, porque la participación del presidente sólo tien e cabida Cilla etapa de iniciativa, y en la posterior de efica¡;;ia (promulgación) per o no e:n la intermedia. que es la "ronstituti\'a", o de c reación de derecho nuevo, don de se centra la función legislativa. 25. -El arto 99 ¡ne. 3° primer párrafo consigna que el president e "part icipa de lafonllociólI de las leyes con arreglo a la constitución. las promulga y hace IJUblicar". En primer lugar. e l art. 77 le reconoce la facultad de presel/tar proveCIOS en cua lquie ra de las cá maras. salvo las excepciones que estab lece la constit ución. Acá hay que hacer un desdoblamiento: a) el presidente l/O puede preselltar proyectos cuando a') se trata de la il/icia(i\'a POIJU/cIr. porque son "los ciudadanos" quienes lo haccn e n la cámara de diputados (arl. 39); a") se trata dc some ter a cOl/su/ra IJOpular vil/cula/lte un proyec lo. porque si ~s el congreso e l que debe decidir hacer lo a iniciativa de la cámara de diputados (an . 40). parece claro que el pre sidente no puede impulsar dicho proyecto: b) e l presidente 110 puede prcsellwr w/ proyecto en cualquiera de las cámaras c uando b') se trUla dc proyectos sob re con tribuci ones y recl uta mient o de llopas, porque los debe presentar en la cámara de dipurados (art. 52): b") se trata dc proyectos de iey-convenio en materia ~ecoparticipación federal (art. 75 ine. n yde leyes para proveer al crecimiento armó nico de la nació n, al poblamiento dc su territorio, y a políticas diferencia Jas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relati vo de provincias y regiones (art. 75 jnc. 19), ¡x>rque los debe presentar en e l sellado. La fose de eficacia. 26. -La fase de eficacia se desglosa en varios aspectos. a) El presidente exami1/a e l proyecto sancionado, conforme al arto 78: según sea el criterio pres idenci al, el proyecto sancionado será promulgado o vetado. LA I.."'OMI'ETENOA DEI . rom:1I. EJEClJlWQ Si e l pres idente aprueba cJ proyCCIO. pued e hacer dos cosas: b')

~xpresal1/el/1e, o b") dejar lCanscurrir e l plazo de diez días que se opere la promulgaciól/ ráciw: en r.:ualesquiera de ambas cOIlI.-"Urrido la voluntad del poder ejecutivo para consumar la dc eficacia y convertir al proyecto sancionado (X)r el congreso en e) El {'residente dispone la publicaciólI dcllCXIO de la ley. La publicaimegra e n nuestro sistema la etapa de eficacia para dar vigencia l ' . t a la ley, ¡x>r lo que puede decirse que dicha se compone de: e') la promulgación y c") la publicacióll. 27. -Lapublicaci6n de !aley viene ahora ex igida expresamente en . form al pore l arl. 99. inc. 3°, primer párrafo; y no dudamos también las leyes promulgadas tdciwmellfe exigen el requisito de Cun/a publicación 1;1 h:y "es puesta" en el ortlellllonoo lógicll ¡;;()ll I'igencia , y el iustalllc y el acto de "ponerla" puede adquirir efce/os llplicll/j),OJ distintos: a) que se aplique a partir "do;: aur'; b) ljue se aplique 1 . e) que se aptique después de un cierto lapso. 28. -Es sabido que la rc/fVacfi,'jdad es inCOI/Slit/lcional en dos silUadoncs: ",:'::':~ ;:~~:!' .18, en II/aleria pen(l/: b) implícitamente, cuando altee suprime o viola dl!rechos "adquiridos". 29. -La ';;gn!cÍlI sociológica, como fenómeno del orden de cond uctas, no de lo que la norma diga, sino de su cumplimiento yeflCacia. 30· -Nuestro derechoconSlitucional del podcrreconocc al poderejcobservar los proycctosde ley sancionados por e l COIl. Regula dicha facultad en la pane dedicada a la formación y sanción las leyes , o sea, en la referente al congreso. La constitución formal ignora la palabra I'ero que, sin embargo, es común en lenguaje ¡;;onstitucional. El veto está previsto en el arl. 83 de la constitución. ''Desechado en el IOdo o e n parte un proyecto IXIr el poder ejccuti vo, vuel ve con sus objecio

COMPf-'ffiIO DE DERECHO CO~STIn;aO:"'AL LA CO~I'I:.'· 1:J\"('1A DEL PODER EJECUTIV O

nes a la cámara de origen". Desechar significa obserWlr. Lo qut! el poder ejecutivo observa es el "proyec to" de ley sancionado por e l congreso. El presidente observa. y observa lodo el proyecto. o ur.a¡Jarte de él. 3 1. -Hay a ira previsión cancelada con lapromulgaci6" parcial de la parle no velada en el arl. 80. Es ésta: el veto pardal que, co nforme al art 80. va acompai'iado por lapromulgaciólI parcial de la parle no vetada. tiene expresamente establecidos en el ano 100 inc. 13 la fOf ma l,id,ad de decreLO. el refrendo conjunto pureljefc de gabinete y los demás ministros, y el sometim iento a la Comisió n DicameraI Permanen te (para esto. el 3rt. 80 hace aplicab le e l procedimie nto que el ano 99 inc. 30 prevé para los decretos de necesidad y urgencia), Dice tamb ién el art. 80 que los proyectos desee/IOdos pardafmeme l/O podrál/ ser aprobados ell la parle reslaflle. Si n e?l~argo. las part~s 1/0 observadas so!alllellfe podrán ser promulgadas SI l/el/en aulOllOIIIUl lIorll/{//iva y su aprobación parcial/lO altera el espíritu 1/; la unidad del proyecIO sanciol/ado por el COl/greso. Es la pauta que ya antes de la refomla de 1994 sentó la Corte ~n el caso :·Cotella c/Fevre y Bassct S.A .... del ai'lo 1967. Vigente ya la reforma,.~lo por aph~abl e e l mismo criterio en la hipótesis del ano &O al fallar la causa Bustos, Julio O. el Servici os Especia les San Antonio S.A.". el 20 de agosto de 1996. 32. -La opción presidencial para promulgar o velar es solamente un principio. al que la co nstitución le pone algunas excepciolleJ. Así, por eje mplo: a) Es clásica la que obliga a promulgar la ley que se convierte en tal porque después de un veto se logra la il/sütencia de amba! cámaras sobre el proyecto anteriormenle sancio nado, confomlc al arto S." que ha manlcnido cllexlo del anterior arl. 72: b) Es nueva la prohibición eJ.plíciw de veto que establece el arl. 40 cuando el congreso dec ide so meter a collsulta popu/arvil/culal/te un proyecto determinado. Los nombrami ent os 33. Wla del "en

-El art. 99 reconoce al poder ejecutivo la facultad de realizar serie de nombramientos de cienos funcionarios y agentes, so lo o con senado; de remover los, solo o con acuerdo del senado. y de comisión".

Según el inc. 4° del art. 99, el preside nte nomb ra a magistrados de la ·n e Suprema eOIl acuerdo del senado por dos tercios de sus miembros ,en sesión públ ica, convocada al efec to. Nombra Jos demásjuede los tribunales federales inferiores en base aUlla propuesla viI/CUenten/ a de! Consejo de la Magistratura , con acuerdo del sellado, pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los cand i. Un nuevo nombramiento. precedido dc igual acuerdo. será necesamantener en el cargo a cualquiera dc e~s magistrados. una vez

,-a "", la edad de setcn ta y cinco 3.I10s. Todos los nombramientos de cuya cdad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y repetidos indefin idamen te, por el miSIllO tr ámite." La diferencia con el anlClior il1(.:i~o 5" del MI. 86 es notoria. l;a facultad del presidente -con acuerdo del senado-para designar a los jucse ha limitado en varios asp(.'Ctos: a) solamellle SI! mantiene para nombrar con acuerdo dd senado a los magisla Corte Suprema ; pero; b) ese acuerdo necesita ahora un qll6rlUII fm'Omble agrm,ado. que se fija en "".; tercios de los miembros prescllles de la cámara. debiendo la sesión se r plÍyeon\"ocarse a ese efecto: 'u, los demá.f jueces ele los tribunalc,. inferiores e l procedinuc:nto de deoon acuerdo de l senado viene precedido por la imt:r\"ención del Consejo Magislrot,ml (previsto en el ano 114), que propone una tema vinculante: norma añade -con carác ter obligatorio-que se teodrá en cUenta la idodel candidato. y esta indicaci6n imperati\'a alcanza tanto al senado para ..tu i oomo al prcsicJcn!e para selecciOllar dicho candidalo entre los tres por el Consejo de la MagistralUra. Una vez efecluado elllombramiemo, los jueces de la Corte 0010 pueden ser ..." político ylos demás por unjurado de enjuiciamiento. O sea, la de tos órganos dcsignantcs no puede revocarles el nombramiento. 34. ~Es obvio. para nosotros. que si el acuerdo y el nombramiento deben orl, a un cargo judicial dete rminado y concreto. todo Iras lado a un cargo disa l que se halla desempeñando ULl juez. neccsila doblemente el acuerdo y el lo que no cabe que el poder ejecutivo traslade a otro cargo igual. sede. el fuero, y menos el grado, 35. -Cuando el ejecutivo pide el acuerdo para nombrar como j uez JI ulla

342 ('O~l¡>I:..\:I)/O DE OERECHO CONl>,TI1 -(10NAt. persona que !lI' t!~tá descmpcíltíndo~e. o qut! lo está ell un cargo di~tinto a aquél para t!l \,:ual t:l acuen.lp ~~ solicita. entendemos que UllU vez prc~tado ese acuerd o pUl" el S<.!nado, hace falla el nmubramie!lto presidencial para integrar d título completo . 36. -El poder ejecuLivo IJOlllbra)' remue\'e con acuerdo del sel/ado a los embojadore.\, ministros plenipotenciarios y encargados de I/ellodos. Para el rcrsonal diplomático, observamos que el acuerdo senatori al es requi si to de desiglloci6n y de remoción conforme al inc. -¡o del arl. 91}. 37. -El pockr ejccutivo. a tcnor del ine. 13 del arto 99 provee eOI/ acuerdo del senado los empleos m.ililares en la (..'OncesiÓn úe los emplcos o grados de oficialeJ .wlJeriores de las fuerza s armadas . Por sí solo -es decir, sin acucrdo del senado, y tamhién sin refrendo de un ministro-Io puede hacer en campo dI! bata lla. 38. -El ¡nc. 7° del art. I}I} cs labl ccc que el prc sidcnle nombra y fl'mueve por sí sólo al jefc de gabinete y a los ministros del despachu. Pensumos que 110 necesita refrendo de otro ministro. Es un acto persol/o!ísilllu. 39. -También el ¡ne. rOlorga la facultad presidencial de nombrar y remover a los oficiales de sus secrctarías. a los agentes consu lares. y a los demás empicados de la administración cuyo nombramientO 110 está regladu de otra mal/era por esta COIISÚlllcióII. 40. -Es con fusa la distribudón que. con la refunlla J e 1994. ha hecho la constitución elllrc e[ presidente y el jefe dc gabinete en materia de los nombramiclllos aquí analizados. En efec to, el art. 100 inc. 3° dice que al jefe de gabi nete le corresponde ·'clh: tuar los nomhramientos de los elllpicad os dI.; la administración, excepto los que correspondall al presidente" . ¿Cuá les le quedan al jefe de gabinete. una vez que en el art. 99 se agrupan los que ineumtx:n al pres idente? Parece ría que solamente [os del personal Qerarquizado y común) dd e lenco administrativo que, no obstan te estar reg lados en el inc. r del arl. 99. no parece necesario personalizarlos en el presidente. 41. -I ,a ley qUI! requiere el acuerdo senatorial para cargos que por la constitución no cx igen ese requ isi to es ;ncolIsl;lIIciollal. L" ('OMI'ETE.'I("J¡\ DEL PllDER r:JECUT1VO .a2. _ No obstante la cláusuladcl ¡nc. 70 que atribuye al prcsidente la '·remover". creemos que ni ésta ni la del art. 100 inc. de la garantía de "eJ/(Ibilidad del empleado públi conLiene el lIn. 14 bis. .a3. -El inc. 19 del art. 99 prevé los nombramientos "en comisión". la constituci ón denomina de esa manera : dice que el presidente facultad para llenar las vacantes de los empleos que requieran el ,do. y que ocurmll durante su receso. por medio de "nol11 ell comisi6n" que expirarán al fin de [a próxima legislalura.

44. -s~ nos ocurre qu..: la misma nomm del inc. 19 regula también el caso de "",.,,,,,., para cargos "nuevos·' que , por se r de creación recien te , se han de JU7,gamos inviable. porque implica bloquear la partidpaci6n del senado so ,,,,O de ejerccr la facultad presidencial de efectuar nombramientos en comisión. el poder cj...'Culi\'O deje "cncer el periodo legislalh'o sin solicitar.:l acuer do. y al caducar dicho nombramiento vuelva a realizar olro para la misma persona. Ildy duda de que, de dars..: este pfO(;edimienlo. el designado permanecerfa en s u u través de sucesh'as renovaciones de su nombramiento, con marginamicnto intervención senatoria l. q ue se hac..: imprescindible para la continuidad O per ""~ en la función. "5._ Si el ejecutivo solicita acu..:rdo a fa \'or de un candidato que no es la designada por él ":11 r.:omisión. el scnado tiene plenitud de compelenci~ ese acuerdo declarando que el cargo 00 eSl:i vacante. Sólo después de . senatorial expresa con res]leCto al mismo funcionario designado en por el ejecutivo, podr:i el ejecutivo proponer el acuerdo para otra persona. relaciones con el congreso 4 6. _ Acá vamos a ocupamos solamente de la~ relaciones con el congreso son puran-.:me "formales", y que no significan aportare! concurso de la \'Olunpr esidencial para la realización de aclOs del congreso 47. El inc. 8" del art. 99 establece que el presidente hace anualmente la sesiones del congreso. 48. -El inc. 9" otorga al presidente la facultad de prorrosar las sesiones ordinarias del congreso -que. con);) hemos visto ya, no impide al propio congres o .h'POnerla por sí núsmo (o sea se ¡rata de un fa cultad concllrren/e)-.

CO~fPB'DIODE PERECIIO CONS ti ¡UaONAl También convoCll a sesiones extmoroinariCls c ualldo un grave interés de o rden o de progreso lo requiera. Es ta sí es una f acultadpn"va¡iva del poder ejecutivo. 49. -Según el ¡ne. 18 e l presidente puede il usentarse del país con pernuso del congreso. 50. -El arto 99 no habla de la renuncia del prcsidcmc. Pero el ano 75 en s u ¡ne. 2 1 prevé cn tre las facu ltades del congreso, la de admitir o desechar los "mo livos" de su dimisi6n (y de la del vicepresidcmc). La renuncia presidencial es un aC IO persona/[simo e indclegable. que se cumple sin refrendo minist.:rial -aunq ue la constituc ión tampoco dice nada al respec to--. Pero como la nornm consigna que el congreso admite o desecha los "motivoll" de la dimisión , pare<.:c que la renuncia debe ser fimdllda. ' Si el congreso está en receso, creemos que la re nuncia del presidente configura uno de los casos de grave in terés que validan la inmediata con vucatoria a sesi o nes e;w;trao rd inaria s. El indulto 51. -El inc. 5° del art. 99 contiene la facultad del indulto y de la conmutaci ón. Dice la norma que el pres ideme puede indultar o conmutar pella s por delitos sujetos a la jurisdicciól/ federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la cámara de diputados, El indulto es conceptuado como el perdón absoluto de la pell a ya impuesta; y la con mutación, co mo e l cambio de una pena mayor por otra menor, No cabe duda de que el indulto no pued e concederse ames, s ino después de la comi sión del delito, porqu e se indulta la "pena " adjudicada al delito: es menester no sólo la existencia de un proceso, sino la selllenóa finlle imponiendo una pella, porque la pena que se indulta no es la que con carácter general atribuye la norma penal a un hecho tipi licado como delito, sino la que un jue-l. ha individuaHzado en una sente ncia. aplicándola a un reo. Por otra parte, el indulto anticipado viola el derecho de toda persona -aun procesada-a la presunci ón de su inocencia hasta ser convic to de delito por sente ncia finn e de juez competente, 52, -El indulto es un ac to de neta y clara ltaluraleza polftica, y no -como algunos sosticnen-jurisdicci onal. LA COMPETESctA DEL PODER EJE.CUT1VO 53. -El. indulto presidencial se lllnita a penas impuestas por tribunalesfede. o sea , no alcanza a [as impuestas por tribunales provinciales. 54 . -Al igua l que el congreso al disponer una anmi Slía , el podcr actu ar éticamente y por notorias razones de equidad cuanun indult o. relaciones internacionales

55. -El presidente como jefc del estado asume la represe1l1aciótl estado como persona jurídica en el ámbito illten/aciona/. Aunque I dc las fac ultades c n orde n a las relaciones e;w;leriorcs las eje rce en con el congreso, el pod e r ejecutivo conduce esas relaciones . parece dudoso, pues, que el pres idente mOl/opoliza la facultad de vin1 con los gob iemos ex tranje ros, El poder ejecutivo, asimis mo, reconoce a los estados y gobicmos extranjeros, según el inc. 11 del MI. 99 también recibe los minislrOs y admite los c6 nsules de . estados e;w;tranjeros. 56, -El inc. 11 del arto 99 dispone que el presidcnte concluye y tratados. concordatos y oIl-as negociaciones requeridas para el t de buenas relaciones con las organizaciones intemacionaIcf\ y las naciones extranjeras. Según el art o 75 inc. 22 el congreso los aprueba o los desecha, Cuando el congreso los aprueba, el poderejeculi\ lO tiene compelellcia para ratificarlos en sede internacional. J.a intervención federal 57. -El ¡nc. 20 del arto 99 faculta al presidente a decretar la interve nción federa l a ulla provincia o a la ciudad de B uenos Aires durante el receso del c ongre! lOO, y 10 debe convoca r simu ltáneamente. El estado de sitio 58. -El ¡oc. 16 del ano99 prevé la declaració n del estado de sitio pOI' el presidente de la repú bl ica, 1.:on acuerdo del senado. en ca so de ataque exterio r y por un término limitado. En caso de conmoción interior, anade la norma, sólo tiene

346 346 la fa..:ultad de tl<.:darar el cSlad.., de sillo cuando el congreso eStá en receso . porque es atribución que corresponde a c~lc cuerpo. La actividad "política" del pf)(ler ejecutivo 59. -Así como vimos nucleado en el centro d..: la competencia del poder ..:j,-'Cul ivo el ejercicio de la función 3dministndiv3 como dif..:rcnlc 1.1.: la aclh'idad política en sentido estricto. ahora debemos dedicar ulla refcr..:ncia a rJicha act ividad genuinamente política. que da lugar a los "actos políliros", dcnominlldos --cuando los cumple el /m:údenfC' de la repúh lica-"ac/(Is de gobierno ", Son ejemplo de actos de gobierno: a) la iniciativa de las leyes. su rromul~ad6n y ¡;u velO: b) la apertura del período de sesim~s del congreso. su pmn'oga, y la cUIl\'QCatori.. a scsiollc~ ..:xtraordinarias; e) todos los que hacen a [as n.;l aciullcs intemaciolllllcs, incluyendo la c(JIlc!usión y ratificación de tratado~: d) todos lus que haccn uso de los poderes militares y lIe guerra: e) la declaración de gUClTa y del estado Uc sitio, y d cjen.:icio de las facultades que durante los mismos se efec túa: f) el mdulto y la cOllJnUlación ..le pcna~: ~) el nombramicnto (y la remoción, en su caso) de todos los funcionario!' que requieren acuo.'!nJo dd senadú, del jde do.'! gabinete y de los ministros {el de los dcm:is emplo.'!ados de la udnunistración ..:s acto administra tivo}: h) la expulsión de extr,IIYCros: i ) la intervenc ión federal (cua ndl.l la dispone el poder ej!!Cutivo). cte. J;,,'/ acto "iI/STiTuciol/al" 60. -No obstante que. por ahora. mantenemos conn categoría genérica la del "acto político" y denlm de él la dd "ado de gobie n w". nos parece relevante uceplur dentro de ella un tipo espccírico de ac to que se vincula dirC(;lall"ll:l1 !e COl! la urg(lniZ(lción y .f1fbsi5Iencia del e.fwdo. o ~a, que se locali7a inmedialilmcn te en el derL'Cho constitucional del poder y traduce relaciones interorganos o imraórgallos sin ninguna re laci6n dirc~ta e inmediata con los panicu lares. A ese lipo de ac to le deparamos la denominación as ignad a por Marienhoff. "de acto il/sfilllcional": pe ro lo seguinns considernrxlo como una clasc de acto po/(/ICO -el m:is devado, por cierto, como que af~la a la orguni7'ucióll estatal misma-o Se incluye entre los actos institucionales, a los sigui e ntes: u) dc(;]ofoción de gucna: b) celebración de tratados y concordatos, negociaciones con o rganismos inlemaciunales: c) illlervención federal; d) d~'(:laraci6n de! estado dc sitio: e) lIombramicnln de magistrados de la Cone Suprema dc J usticia: 1) ac tos que concretan las relaciones del ejecuti\'o con el parlarnen lo -cilación para iniciar el pcríooo ordinario de Sl.'Siones. pronuga. convocatoria a extraordinarias, promu lgación y veto de proy~'Ctos de leyes-, cte. Artículo 86

Inc. 1" Inc.T' Ine. JO Inc. 4" Inc.5° Ine. 6" Inc. r Ine. 8° Inc. 9" Inc. 10 Inc. II lne. 12 Ine. 13 Inc. 14 Ine. 15 Lne. 16 Inc. 17 lne. 18 Apéndice al capítulo XXXIX CORRELAC ION ENTRE EL ANTERIOR A RTI CU LO 86 Y EL ARTICULO 99 ACTUAL Artículo 99 Reformado Sill refonl/ar (nc. ~o: lluevo SuprimicJo Pasa COII reforma a imegrar el ~" 1/lIe1',; Pasa a ser 4°, reformado Pasa a ser 5°, sin refonuu Pasa a ser 6°, refonlwdo Suprimido Suprimido Pasa a ser 7', refonluufo Pasa a ser 8", refonuado Pasa a ser er, sin refomur Pasa a ser 10. refomwdo Pasa aser 11 , refonlwdo Pasa a ser 12. refomwdo Pasa a ser 13. refomwdo Pasa a ser 14. refomwdo Pasa a ser 15. refonl/ado

(~O~PID"DTO DE DERECHO COV;TrJl.:ctO~AL lllc. 19 Pasa lnc.20 Pasa a lile. 21 Pasa Ine.22 Pasa a

a ser 16. si1l refan/U! ser 17. refonl/ado a ser 1 R. refonl/ado se r 19. refonl/ado

Ine. 20: l/llevo lne. 1° lne. 2° Ine.3° Ine.5° Jne.6° Ine. 7" 1m:. 8° lne. cr lne. 10 l ile. 11 lne. 12 lne. 13 ARTICULO 99 ACTUAL Refonuodo (corresponde al anterior ine. 1" del urt. 86) Mallliellf d anterior ine. 2" del art. 86 NI/el'o (corresponde parcialmente al alHcrior ine. 4°dcl art. 86) Reformado (corresponde al antcrior ine . 5° del art. 86) Mallf;el1(! e l anlcrior ine. 6° del art. 86 Rt1orll/ado (corresponde al anterior i!le. r del afl. 86) Reformado (corresponde al anterior ine. 10 del afI. 86) Reforll/ado (correspon de al alllerior ine. 1I del afI. 86) Mallfielleel anterior ine. 12 del art. 86 Reformado (corresponde al an:erior ine . 13 del ano 86) Reformado (corresponde al anterior ine. 14 del Urt. 86) Reformado (corrcs¡xmde al anterior ine. 15 del Urt. 86) Reformado (corresponde al anterior ine. 16 del arl. 86)

1m:. 14 Ine. 15 lne. J6 lnc. 17 Inc. 18 loco 19 Ine.20 CO.\11'~. NDlO DE UERE'HO CO:-;SIl n lOONAL Reformado (corresponde al antcrior inc. 17 del art. 86) Reformado (corn.:sponde al anterior inc. IR del arto 86) Mamielle el amerior inc. 19 del art. 86 Reformado (corresponde al alllcrior ine. 20 dt:l art. 86) Reformado (corresponde al anterior inc. 21 del art. 86) Reforlllado (correspo nde al anterior inc . 20 del art. 86) NI/evo

CAPh1JLO XL LOS ORGANOS DEPENDIENTES DEL PODER EJECUT IVO nsonomía genern1 l . -Al ser el poder cjecu tivll-cooformc. ¡¡ nuestra intcrpretadón-un 1111 0 unipersol/al qu~ es [X"lrtado única mente por el presidellfe de la . ,todo el vasto tejid o de compe tencias, fundones y actividades ebe cumplir constitucionalmente. oque depende n de él,extiende una de órganos extrapodcres y de organismos admin ist rativos que hacen infraestruc.¡ura. Desde siemp re. nuestro derecho const ituci onal del poder incorporó a estruc tura auxiliar del poder ejecuti vo un ministerio. que es 6rgal/o no integra ninguno de los poderes de la clásica tríad a, quese acopla al ejecuti vo sin fomlar part e de él. Actualmente, el panora ma ex.hioo cambios. c n buena parte porq ue la de 1994 incorporó al jefe de gabinete de millÚtrOJ. 2. -Exi ste, asimismo, un funcionario --(!l Procurador del Tesorotíene a su cargo el asesora miento juríd ico del presidente. El jefe de gabinete

3. -Procurando reagru par sus compe tencias, e n especial a tenor del arto 100. podemos intent ar una rápidaclasifi cac ión: a) Expedición de lIctos y reg/amemos I/ece.wrios para: af ) ejercer las fac ultades q ue le acuerda el (//1. 100. Y

352 a") las que le delegue el presideme; todo e llo conforme al inc. 2°; b) Ejercicio (directo) de las fu nciones y atribuciones que fe delegue el presideme, según el inc. 4°; e) Resolución, en acuerdo de gabinete. sobre materias que le indique el poder ejeclIli vo, y c') resolud 6n por decis ión propia en las /IIcllen'as que estime necesario IXlf su importanciacll el ámbito desu competencia; todo ello confomlc al inc. 4°; d) Nombramienlo de empleados de la adm inistración, con ex.cepción de los que correspondan al presidente; e) Coordinación. preparación y convocatori a de las reuniol/es de gabinete de ministros, y e') presidencia de las mismas en ausencia del presidente; todo ello conforme al ine. 50; f) Rem isi6n al COl/greso de los proyectos de ley de min isterios y de presupuesto, una vez que se han tratado en acuerdo de gabinctc y han sido aprobados por el poder ejccutivo; tOOO ello conforme al ¡ne. 6°: g) Hacer rccaudar las remO.f del estado y ejecutar la ley dc presupuestO, según el inc. 7°; h) Concurrir a las sesiones del cO llgreso y participar. sin voto, en sus debatcs, según el ine. 9°, y h') producir los illfon/Jes y explicaciones verbales o escritos que sean solicitados por cualquiera dI.! las cámaras al poder ejeeutivo, según el me. 11 h") prescntar jun LO a Jos demás ministros, al iniciarse las sesiones ordinarias del congreso, una memoriadetallada del estado de "la nación" en cuanto a los negocios de los respectivos departamCnlos, según el inc. 10; h" ') cOllcurr;rcomo mínimo una vez por mes al congreso. alternati vamente a cada cámara. para infomwr sobre la marcha del gobierno, conforlllCal art. 10 I; i) Tomar ifllervellcióf/ en cl procedil1liemo inmedi ato al dictado de decretos de necesidad y urgencia para someterlos a la Comisión Bicamcral Permaneme. confomle al inc. 13 en relación con el arto99. inc. 3°, y i') en el correspondiente a decretos de promulgación parcial de leyes. conforme al ine. 13 en relación con el arto80. Y Los ÓRGA.....OS DEPENDIENTES DEL PODER EJECl.ITIVQ i") en el correspondiente a decretos dicllldos en ejercicio deJacultadefegadas por el congreso al poder ejecúlivo, I.:Ol1forme al inc. 12 en

,Ioc n~(m el art. 76. para control de la Comi sión Bkameral Permanente; j) Rej'rwdar los decretos del pcxler ejecutivo: j') que prorrogal/ las sesiones ordina rias del congreso, y j") que COIIl'OCllII a sesiol/es exlraordillaria.f. todo ello conforme al 3°; j"') que regfamellfml leyes, según el inc. 8°; j'''') queejerwl1facufwdes defegadas ¡xJr d congreso al ¡xxIerejecusegún el inc. 12; j ""') que se dictan por razones de lIecesidad y urgellcia. según el inc. j'''''') que promulgall J)a rcialmemc tlIwley. según el ¡nc. 13; k) Refre1ldar los mel/sajes del presidente que promuevan la iniciati. según el ¡nc. 8°. 4 . ~Si examinamos cuál es la situación del jefe de gabinete en la interórgalloj' "poder ejecmivo-col/greso". se nos aparece la fade cada cámara para illlerpelar (a efectos de tratar una moción de al jefe de gabinete, y para remove rfo con el voto de la mayoría de los miembros dc cada W1a de ellas, lodo conforme al art o10 1. 5. -El an o10 I de la constitución obliga -adcmás-al jefe de gabi nea concurrir al congreso al menos una vez por mes. alternati vamente a de sus cámaras. El objetivo de esa asistencia consiste en "infomlar" a los legisladores marcha del gobierno. 6. -Ha de tenerse en cuenta que el mi smo art. .. 10 I prosigue con un mce diferente: a) Por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad dc miembros de de (as cámaras puede illterpefarse al jefe de gabinete; cada . separadamente de la Otra. inviste esta facultad. que la norma denomina "interpelación". y que ¡xJsec como objetivo el tratamiento de una moción de cellsura; b) Porel voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada ul/a de

COMI'\iNOIO [)E IJERI::CIIO CONS11TUaONAL 354 las cámaras (o sea. d~ amhas) e l jefe de gabine te puede se r removido de su cargo; aquí hace falta la coincidencia de las dos cú maras en la re moci ón, con el quórum de votos indicado. El ministerio 7. -Después de la reforma de 1994, la co nstitució n menciona separadamente al jefe de gabinete y a los demás ministros secretarios de es tado, además de es tab lecer para e l primero la serie de competencias de los ans. 100 y 10 1, aparte de [as genéricas que para los ministros aparecen en los >ns. 102, 103, 104 Y 106. 8. -Hahlar del ministerio exige preguntarse si co n es a palabra designamos a la totalidad de los ministros, o a cada uno de ellos se paradamente. y nos parece que con el término mt!ntamos las dos cosas: el "COI/jumo", y "cada UI/O" d e sus componenles. El mini steriu es un órgano de rango constilucional, colegiado y complejo. Como órga/Jo colegimlo y complejo. el ministe rio actúa junto al poder ejecutivo-presidentc de la república-en dos tipos dc relaciones: a) mediante el refrendo, que puede ser múlti ple , o no: hay ahora normas que prevén cl del j efe de gabincle (por ej., art o 100, incs. SO y 12), Y otras el de éste en conjunlo con los demás ministros (art. 100, ine. 13); b) mt.-'diante las TFul/iol/es de gabil/ete, ahora tambi én previstas en el art. 100 ¡nc. 4°, que fucron práctica conSlituc iona l cuand o, antes de la refor ma de 1994. no contaban con norma expresa, y que tambi én se han denominad.o "acuerdo de ministros" o "aeu.erdo de gubine le". También cada mil/iSlro por s( liene calidad de 6rgal/o. tanto co mo jefe de su ministerio como en su relación personal co n el poder ejecutivo. El jefe de gabil/ele os tenta, asimismo, la natural eza de 6rgall0. 9. -La reforma de 1994 prescribe en su art. 100 que elll úmero y la competencia de los mini stros serán es tablecidos por una ley espec ial. La ley de ministerios es, por su naturaleza o contenido, una ley de carácter materialmente const itucional. 10. -Tanto ~I jefe ue gabinete como los demás ministros son lIombmdos J removidos poreJ presidente (arl. 99 inc. 'JO). Todos son. asimismo, susceptibles dt! Los 6I1.GANO~ DEPf.."rnE~T¡:':; I)Io.L I'ODER EJECllTIVO 355 dos medi~ntc juicio político (~cu¡;ación por la CiÍmara de diputados y por e! senado, wnfnrme a los arts. 53 y 59). FJ jefe de gahil/ctc. además, puede ser J'l.'movKlo por el voto dú la mayoría . de los miembros de cada una de las cámara!> del congreso (arl. 101 ). compelellcias y relaciones mil/isleriales 11 . -Frente al podcrtjecfltivo. cuyos actos refrendan. se acentúa el carácter de los ministros. Frente a sus re~pccti\'n~ ministerios. prevalece el aspecto o/.i",,,, 1

El arl. 103 dispone que no pueden por sí solos, en ningún caso, lomar resolui a excepción dc lo concerniente al régimen económico y administrativo de 1 ."p
356 COMPI::NOIO DE DERECHO C()i';S l [1 UCJONAL mient ras no quedan destitUIdos por fallo senatorial 110 pueden ser )ul,gados cr inli· Ilalmenlc. e) Según el arto 107 tal' ministros gozan por sus servicios de un sueldo estableci do por la ley. que no puede aumentarse ni disminu irse en ravaro perjuicio de los que se hallan en ejercicio. 17. -El arto lOO habla de "ministros secn:larios", los que en lenguaje de la constitución forma l pl-Tmile que a los minislros se les llame tamhién "secretarios" , No obstante, el vocabulario se ha hab ituado , más bien, a reservar el nombre de "secreta rio" de estado para los funcionarios que están a cargo de una "secretaría de estado", que 110 tiene natural e za ministerial. Las secretarías y sub-secretarías no tienen ni pueden tener rango de min isterios, ni quienes las ocupan pueden equ ipararse a los ministros prc\'istos en la const itución. 18. ~Discrepa la doctrina aCerca de la relación enlrc el jefe d.: gabinete y el resto de los ministros. Un sector le reconoce al primero UIUJ preeminencia jeflírq /fi ca sobre los otros, en tanlO otro sector la niega. Otros organismos 19. ~Con jerarquía distinta a los ministerios, puede haber y hay o tros órganos depcndiellte.~ del poder ejecutivo, de creación y origen in fraeonstitucional. El poder ejl'Culi l'O tiene competencia para crear órganos dependientes con fines de asistencia o asesoramiento técnico-admin istrativo para todas las cuestio nes propias de su competencia, o afines con ella, y para establecer los que integran el organigrama de la administración pública de la qU!; .$ titular, inclusive erigiendo entidades autárquicas.

CArtruLO XLI EL PODER MlLITAR tuerzas armadas l . _ Doctrinariamente, se plantea Ulla interesante cuestión en torno de la cual partido: o las fuen.as armadas son "órga"os eSllltales", o son me ramente ;rl,,, muiliares del estado" si" cC/li(úld de órganos. Lajefatu ra que la constituat ribu ye al pode r ejecJlfil'o sobre las fuerzas armadas paree!; incardinar a éstas r1mbilO de tos órganos estatales dependientes del pres idente de la república, y más probable es que, reconocida la naturaleza de "órganos castrenses", éstos

en el ru bro de los órganos "exlrapoderes". " defensa nacional" y la ''seguridad interior" 2. _ La legis lación argent ina ha distinguido la "defensa nacional" en sentido y la "seguridad interior", asig nando la primera a las fue rzas armadas, y la a las fuenas policiales y de segu ridad. 3 . _ A nuestro jui cio debe quedar en claro que ninguna ley puede inhibir o rtlo!noscabar laje/mura presidencial sobre las fnenas annadas, que otorga compel enci a al poder ejecutivo para recunir a cUas y disponer su intervenc ión razonable en resguardo tanto de la llamada t!cÍt;nsa nacional cuanto de la segu ridad inlern a , uande existe grave perturbación de ambas, imposible de superar por otros medios regulares. Tal competencia existe con ley o sin ley, y ni nguna ley puede impedi r su ejercicio, porque provie ne direc tame nte de la consti tución . Los "poderes militares" del congreso 4. -Ha de entenderse que el congreso dispone de los llamados "po

deres militares" que la conslitució n le asigna, pero que los mismos no se superponen, ni ree mplazan a la jefatura que sobre las fuc rl.a$ armad as titulariza el president e de la república, la cual jefatura tampoco queda COIllpar tida en modo algun o con el congreso. Se puede decir que e n lo orgal/iZlIc;ol/al la competencia es del congreso. yen 10 op eracio nal es d e l poder ej ecutivo . 5. -En orde n a los poderes militares. el inc . 25 del art o 75 reconoce al congreso la co mpete nc ia para autori zar al JXlder cjccuti vo a di'clarar f a guerra o hacer la paz. 6. -El ¡ne. 27 del arto 75 pone a cargo del congreso fija r !asJuertas anllo(/as en tie mpo de paz y de guerra ydictar las I/onnas para su orgal/iznciÓfI y gobierno. El lnc. 28 le otorga permitir la il/troducción de tropas eXlra"jerm en ellcrritorin d e la nación, y la salida de fuerzas "aciol/ales fu era de él. La jurisdicció1/ militar 7. -Una ardua cuestión se plantea en tomo de la Ilamada jurisdicció" militar comoJuero real o de causa. En línea general se ha dich o siempre que la abolición y la prohibición constituciona l de losJueros persol/oles no arrasan la posible subsistencia del fuero militar como Juero . real ". "de 1Il1l1eria ". o "de causa" (que no ha sido suprimid o), cuyo fundam e nto radica en l al/afuraleza de los actos (y no de sus autores) que sirven de base a los procesos ante la justicia militar. 8. -Nos parece necesario des lindar dos ámbitos: a) la jurisdicción milit~ meramente discI/J/inaria; b) la jurisd icció n miliIar IJenal. La pri me ra es, sin lugar a dudas, propia y privativa del presidente de la república como co mandante e n jefe de las fuerza.<¡ armadas. La segunda. 110, porque se trata de una "jurisdicción especial" -aJ margen d e l poder judicia l-pero al margen tambi én del pOOer de mando militar del presidcmc . La juri sdicción militar " no disciplinaria" -{) sea. la pellal-está a cargo de tribU/Jales militares, y em(lIlO de la Jacultad cOl/gresional -y no pres idencial-de dictar nonn as para la organ ización y el gobierno de las EL PO\)EJt MlLrTAR armadas: es una jurisdicción creada por ley. en cumplimiento de constituci onales, para establece r la constitución , organ izay procedimienlo de los tribunaJ es militares . 9 . _ El aO. 75 ine. 27 conficre al co ngreso la facultad de dictar 1I0r"/ Jara " fa I Y el gobiem o de las fuerzas arnwdns (ley militar"). idea de lfin. Que la ley ha de tener eseji" significa. a los nueSlro lema. que solamellle puede instiluir el fuero mililar como real "para " tutelar biel/es jurídiCOS de específica y estncIa I/atu ·

militar. Si se extiende la jurisdicción mili tar m ás allá de esa finalidad precisa, el ''ptus' ' ,"" un fuero "¡>I:rsonal" opuesto a la constitución, y no un fucro real. Por ende, para recon()l,;cn:arácter constitucio nal de fuen} n:a l a la ~urisdicci ,ón los hechos q ue juzga sean infracciones a la ley nutHar que n gc fuerzas armadas, porque lo esencial y decisivo es que e sa ley militar que san· infracciones incluya en su categoría línica/llcnle a los hechos q/le nml y e.f· dañml a la 0'8(1ni Zllci6n Cl/strellSt', lfmite que no So;! guard a cuando ej .-se ¡;:alifican wmo ilúracciom ..'S militares a delitos comunes que, aunque ser conexos con el servicio cast rellse, perte necen al campo general del de Nco mún, Para nosotros, delitos I/Iililllres son los que dañan bienes juódi· institución armada, y nada más, 10. _ A nuestro criterio, el código de justicia mi litares Ulla ley de naturalelll Si en vez. de cre;lf tr ibu nales militares el congreso atribuyera competencia " delitos militares al poder j udicial, lendña que asignarla a ¡ribun(lles 11. -En suma, cabe decir que los tribun ales militares son órganos ere's". que 110 imegnlll el poder j udicial, lIi tampoco dependen poder ejecutivo. Con tal carac terís tica. no hallamos óbice en decir que son tribunal es de la comtiluci6" y "jueces naturales" (bien que fu era del poder judicial ). 12, -A panir de la reforma al código militar p?r la ley2~, 04~ yde la nueva jurisprudcnciade la Corte, desde 1984 la vahdez consl ltuc l.onal ~e las leyes quc organizan los tribunales castre nse.s depende de la ~xlstenC!3 de revisión judicial suficiente de los pronun c13nucntos ~ue dl~I~: ,s us sentenc ias han de ser susceptibl es de un recurso ante un mbwlal JudiCial.

COMPENDIO DE DEREcno CONS1TTUCONAl Los " poderes militares" del presidente 13. -El presidente es cOlllandame elljefe de todas las fuerzas armadas (inc. 12 del ano 99). Dispone de ellas y corre con su organización y distribución según las necesidades de la nación, dice el ine. 14. Declara la guerra y orde na represalias co n autorización y ap robación del congreso (an.99 ine. 15). De estas prerrogativas dimana una masa de atribuciones que se cono ce con el nombre de poderes militares y poderes de guerra. 14. -Además cOllviene resaltar la facullad que COIlD comanda nte cnjcfe asiste al presidente para ejercer el poder disciplinario en el ámbito del ó rgano castrense . La sanciones aplicadas disciplinariamente no deben eximirse de revisiónjudicía!, pero sólo han de "deS<.:alificarse" judicialmente cuando exhiben arbitrariedad manifiesta 15. -No c abe duda de que los actos presidenciales q ue, tanto en tiempo de paz conlJ de guerra, traducen el ejercicio de los llamados poderes militares y d e gUClTa, son --como principio-de naturaleza polftica. La jurisdicción militar y los civiles 16. -El derecho judicial de la Corte Suprema ha admitido entre 1976 y 1983 el someti miento de civiles a los tribunal es militares. Una fónllula bastante estereotipada en el derecho judicial que comenlarnos tiene dicho que, suscitada una situación de emergencia, l/ose mues1m illcompmible ca" la cot/slüucióll la regla excepcional que sujeta a los civiles a juzgamiemo por fas tribunales milirares. 17. -Nosotros entendemos que la sujeción de civ iles a los tribunales militares siemp re es inconstitucional, aunque haya emergencia. Los argumentos acumulados son vario s: la jurisdicción castrense como fuero real es de excepción, y jamás puede alcanzar a quienes carecen de estado militar (como son los civiles); implica una "comisión especial " prohibida por el arto 18, Yuna sustracción de los justiciables (civiles) a sus jueces naturales (que son los del poder judicial); signifi ca violar la división de poderes, precisamente por inhibir lajuri sdicción y competencia de los tribunales civiles en las causas penales que se asignan a la jurisdicción miliEL PODER MlUTAR ; se agravia el derecho a la jurisdicción del justiciable, en cuanto al soa los trihunales mililares se le cercena el acceso alas trihunales deJ judicial . deber militar de los civiles 18. El art. 21 de la constitución dice que "todo c iudadano" está obligado a """ de la patria y de la misma constituc iÓn, conforme a las leyes del y a los decretos del poder ejecutivo. No infer imos de esta norllla que el congreso esté obligado a implantar el servimi litar

coactivo . De hecho. durante un período suflCientemenle targo ti partir de ",o,t no existió ley en tal sentido. Tampoco existe en la actualidad (ley . Siempre fuimos propensos a abolir el servicio obligatorio.

CAf>fn.ILO XLII LOS NUEVOS ORGANOS DE CONTROL "EXTRAl'ODERES" Jnt rod ucció n 1. -Lti re forma constitu c ional de 1994 incorporó allexlo algunos mlel'OS COlllroles que no estaba n incluid os en la co ns titución histórka. Acá he mos de limitamos :J explicar los dos órganos que el constitu yente ubh:ó e n e l sec tor dedicado al cong reso. bien que pcrsonalml!llIe no los colocamos "dentro" de él sin o que los carac terizamos como órg:ll1os { ' .l" ¡,.I/poderes. Se trata de la AlidiLOría Cen('ral de la Naci ó" y del Def ensor (Iel Pueblo. No dudamos que, con d los. el Millis¡en'o Público compone una trilogía instilucional novedosa. pe ro al Mini sterio Público lo eSludi an: lllos con el pode r judicial. La Audit or i:, General d e la Naci ó n 2. -La Audit oría es defin ida como ó rgano de asiJtel/cin técnica del congreso, COI1 aUlol1 omía ful/ciol/al. La loc uc ión "autonomía funcional" se emplt:a tambi é n para caract erizar a l Defe nsor del Pu e blo en e l ano 86, y al Ministe rio Público e n el ano 120. En orden a la Auditoría. el se nlido de la autonomía se adscribe al eje rc icio de la función que k: incumbe. ya qu e la nonna dire "au tonomía ¡I//Idolla"'. como para prohibir toda interferencia -as í sea de l congrcso al cual aquel organismo as iste técn icame nte-o Por eso deci mos que es un órgano eXlrapode,.eJ.

364 COMPENDIO DE DERECHO CON),1'ffiJOOl\'AL 3. -El an. 85 dice: "E l cOl/frol externo del sector público I/acional en sus as¡x:ctos patrimoniales. económicos, linanderos y operativos. será una atribución del poder legislcltú'o. El examen y la opinión d e l poder legis lati vo sobre e l desempeño y situación general de la administración pública es/aro" susrelltat!os en los dictámenes de /a Auditoría Ge1leral de la Nación Este organismo de asistencia técnica del congreso, con aulol/omía fU1Icional, se int egrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría abso lut a de los miembros de cada cámara. El presidente del organismo será desig nado a propuesta del partido pOlítico de oposición con mayor número de legisladores en el congreso. Tendrá a su cargo el colltrol de legalidad, gestión y auditoría de tO' da la actividad de la administraciól/ pública cent ralizada y deS<.:cntrali. zada cualqui era fuera su modalidad de organización. y las demás fUl/cio, nes que la ley le olorgue. Intervendrá necesariamente en el trámile de aprobación o rechazo de las cue ntas de percepción e inversión de los fo ndos públicos." 4. -Si se pre sla debida ate nció n al arto 85 queda la impresión ciena de que dMde el/ dos el ámb ito de competencias de la Auditoría: a) por un lado, la asistel/cia técnica del congreso; b) por el otro, e l COntrol de legalidad. gestión y auditoría e n el ámbi . 10 de marcado por el párrafo tercero del arto 85. En e l primer caso, la Auditoría dictamina; en el segundo. calUro/a. A ambos aspectos, la ley reglamentaria puede OIiadir otros, porque e l arto 85 así lo tiene previ sto. La obligatoriedad que men y opinión e n los operarivamef/te de la imputa a la Auditorfa

se le impone al congreso de sUSlent ar su exa. dictámenes de la Auditoría surge imperativa y constitución, al igual que la funci ón de control que le como compe tencia propia,

5. -El arto 85 no ha perfilado con nitidez la lotalidad de las áreas a las que coloca bajo control del congreso y de la Auditoría; el vocabulario utili zado en los distintos párrafos de la norma apunta al "sec tor público .. Los ~""'EvOS ÓRGANOS llE COl'l'TROL "EXTNAI'OOF.RES .

]' ad descentraJiza

ya la "admillislraCfón pub~lca.l' ( centra!z a y ticlra sea su modalidad orgall1zau va). , El adjetivo " nacional" a continuación de "sector público" eqUi vale. lenguaje personal. a fedemL y fede ral es t~to el congreso~ er e·et.'Utivo. como e l poder j udicial, más lo~ ~rgru~ose,xtr,apoGe~raJcgabi nete. Defensoría del Pueblo. y Mm!steno Púbhco). De ser así no qucda para nada claro si el control s~ ha de exp layar a esos ámbitos con el alcance y las finaJ idades previstos cn.e l. arto 85. "Administración pública", en cambio . admitiría ci rcunscnb!r ~u ~s; do al de laque típicamentc se ticne como tal: osea. a la que ~epen, :d~ . . con lo que ya no habría sitio para controlar a act!VI o de administración en las esferas del congreso y dcl poder . bl r I que diera por cierto que e n Un parámetro bastante razona e ser a e 'd d órgano de poder, en todo órgano ex~rapoderes,,en .Ioda ent! :trola~~ ni federal-que recibe o malleJa foudos publlcos. el c~ ,. Yel de la Auditoría tendría materia suficiente para su CJerCICIO. . for~alacualcJan.85e.r;;· 11 ·de dci arasalvoquchaydol.":lnnaCOn . 6 . --enXJs ".. """,l ' d' . 1 d' los I.":ontroles en él preVisto s, clll 'e al propio poder IcgHdatlvo y 1I1¡"""cr JU ¡cm e ",' ) No obstante. cuando el ámbito de conlfoll~ma ~n cucnta.~ta~:~ ~"~:l~~~ 'ó 'b!' "1 doctnnaVlenecnseuallUU..,_ blico" como la "administracl n ~~ ~ca ba la adminis/ mci6n pública en Sil lolalipo r l a Audito ría recae con amp Itu so re 'd de 11 las que hay J-d así como respecto de entes a utárquicos. empresas y cnu a s e 'b1' 0' "" , . . I e '1 estado aporta fondos pu le . participación estatal significativa o a as qu e e ,,"" que no e\'aden dicho control las entidades privadas que. por causa ree bl' de la dcsreguladón, pres tan servicios al pú ICO . . '-( t6nomas por el art 75 ille. 7 En ''anto a las IInil'ersid(/des nlIc/Onolt'S au ." '. , ( . -... b T d rden a la aull1lillS ra '

19) el control de la Auditoría solan~nte ~ueda ha 1 Ita o en.o ,'00 que efectúan de los recursos que denvlln del tesoro nacIOnal. . ¡ 'b l d l Auditoría en relación Por ana~og~a de raz.ollam~:~\:o. 1~~~:Ola~s~;ci~n ~ue coparticipan en la con las prol'tnCWS parece tanllJten la. Q distribución de contribuciones conforme al arl. 75 I1\C. 2 , El Defensor del Pueblo 8, -El an o86 ha creado la Defensoría de l Pueblo. Dice así:

CO:\lli'E.''DIO I)r. DI.:.RECm) (:O:\Sml ¡aONA . "EI Defensor del Pueblo es un órgal/o ifldependieme instituido en el ál,llbito d~1 con.g~cs~ de la nación. que actuará con plena oUlol/omía fUI/clOnal. 5/11 reCIbir /1/s1rucciolles de ninguna allloridad. Su misión es la (~efefl.~a y prO/ecciól/ de los dl'rechos humal/os y demás defC('hos, garan tlas e Intereses Melados en esta const itución. y las leyes. wUe hechos. ac t~ S u omisi~n~s de la admini stración: y d co1ltrol del ejercicio de [as fun ciones admllllstrati vas públicas. El. Defensor del Pueblo tielle legitimaciólI procesal. Es designado y rc~lovldo por el congreso con el VOto de las dos terceras partes de los mu.:mbros presentes de cada una de las cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años. pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La organización yel funcionamiento de esta inst il ución serán regu la~.~~ ale~" El Defensor del Pueblo reviste naturaleza de órgal/o e.l"Impoderes. El ar!. 86 lo ha creado COIllO órgano if/dependiellle. con piel/a aUlOnomía funcional. y exel/lo de recibir i1/Jlrucciol/es de ninguna aUlolidad. Por ende. la ubicación nonnativa congresional no implica que forme parte del congres o, y muCho mellos que guarde dependencia respecIo de él. . 9. -La compclencia central eSlá definida constitucionaImelllc, y milSlste en la defensa y protección de los duechos humanos y de los demás derechos, garantías e illtereses tutelados por la COIIStitució" y las leres, ante hechos, actos u omisiones de la administración. . . EH ~l párrafo no apare¡;e la mendón de dCfI:(.:hos emergenle~ de los tmlados /IJ:enJaclOnaleJ: re~o Ull3 inlclllfetación amplin nos hace entender que cuatquier d..,recho , garJntla u mlcres que surgen de un tratado incorporado al derecho ar genti no -aun cuando C¡¡rC7.ca de rango constilucional-provoca la competencia de l Defensor en caso de padt.>cer las violaciones que especifica la nonna. 10. -Si hubiéramos de agruparsintélicamellle las co mpetencias del Defenso r del Pueblo en una sola funci ón, diríamos que ésta I.:onsistc en fiscaliUlr, eDil/rolar y proteger todo cuanto queda incluido cn el ámbito que e l arlo 86 coloca bajo su órbita. En todo este conju nto de posibilidades damos por cieno que su acción 00 se debe limitar a los actos u omisiones ya consumados, silw que ha de tener a la vez carácter pre\·l'lItivo. Los NlIEVOS ÓRG",,"OS llI' CO:--TROl. "'EXTRAPOOllt ES" ~n ninguna de sus I.:ompetencias posee facuhadcs de decisión con nsvinculante y efectos obligatorios. 11. -He mos de alabar que el arl. 86 confiera alUcfensor la legitr, ciL en lod o cuanto hace a las cuestiones de su compete ncia. En correspondencia con el ano 86. el art. 43 también se la confiere ora promo ver la acción de amparo prevista en su segullllo párrafo. De ahí que: a) la legitimación del Defensor del Pueblo se entienda como extend ia toda clase de procesos judiciales. incluso para plamear mediante el

ec'un;o extraordinario una cuestión constituc ional a efectos de su resolupor la Cone Suprema: b) similar legitimación lo habilita para acudir a il/sIal/cias admil/is· IrlIti wlS e interven ir en ellas a efect.os de plantear pretensiones en defensa de derechos e intereses. de modo equivalente a como lo puede hacer ante los tribunales judiciales: e) en ambas esfe ras -judicial y administraliva-no es me nester que: c') actúe (X1r denuncia o requerimiento de parte interesada: c") si aClúa en virtud de una denuncia o un requerimiento de particulares, tampoco éstos han de ser necesariamente los titulares del derecho o del interés por los que se recaba la intervenció n del Ocfcnsordcl Pueblo ; d) e n c uanlO a la acción pública en nI(l/erü¡ pellal. pensamos que tie· ne legilimaci ón sufici ente para incoarla, sin necesidad de hacerlo a través del Ministerio Público. 12. -El control e n sentido lato que el arto 86 confía al Defcnsor del I~blo para laprotecciólI de los derechos y sobre el ejercic io de las "fund ones admil/istrativas públicas" abre un espacio amplio. El área tute lada se e nmarca e n la activ idad -¡x>r hechos. acciones u omisiones-de la administraciól/. Damos ¡x>r cierto que alude a la admi· nistración pública --<.:eotralizada Odescentralizada-que el arto 100 ¡ne. 10 hace depender en su ejercicio del jefe de gabinete de ministros, y que el arto 99 inc. 10 coloca bajo la responsabilidad política del presidente de la república. No dudamos de que también la actividad del cOllgreso. en cuanto se despliega en el ámbi to administrativo. qued a sometida a la competencia del Defensor del Pueblo.

COMI'E/>.'T)!O DE DERECHO CO:>O"S'lrruaoNAL 13. -Quizás e l ma yor punto de conflicto radi ca en relación con el poder judicial, porqu~ sabemos que aWl cuando su función cenlJal es ad ministrar justicia. tambi én despliega función administrativa. Por un lado. la indepcndenciadel JXldcr judicial parecería inhibir todo control del Defensor del Pueblo en el área de administración de dicho poder, incluida la del Consejo de la Magistratura. Por otro lado. s i a la ex presión "funciones administrativas públicas" que utiliza el arlo 86 se la interpretara holgadamente. la objeción alcanzaría a disiparse. aunque sin eliminar totalmente la duda. En el caso "Prfas Molina, Nélida c/1nstituto Nacional de Previsión Soda''', del 12 de setiembre de 1996. la Corte Suprema negó legitimaci6n al Defensor del Pueblo para ser tenido como parte en los juicios que se hallaban pendientes ante el tribullal por reclall'(Js de actualización de haberes de jubilación y pensión. 14. -Fuera de la es tricta función defensiva de los derec hos, la insti· tución del Defensordel Pu eblo tiene a su cargo. por imperio del mismo arto 86. el control de l ejercicio de lasfullciones adminLnrativas públicas. Este control verifica si el ejercicio de las funciones administrativas presenta o no irregularidades, aun cuando /la irroguen violación a los derechos o no se proyecten a ellos. 15. -Por úhimo dehc mos decir que el Defensor del Pueblo, como 6rgal/o federal de colltrol. circunscribe su competencia al espacio exclusivamen tefederal. o sea, a las violaciones de autoría federal y a la fi scali· zación de las funciones adminislrativas públicas de a1cance federal. Si lo enunciamos negalivame me. queda claro que no puede intervenir en la zona que es propia de las provincias. CAI'fruLO XLIII EL PODER JUDICIAL , estrllctllra y carácter l. -El llamado "poder judicial" se compone de una serie de órganos [orulan pane del gobierno federal y que ejercen una función del poder estado, cual es la denominada "ad mini sLración de justicia", "jurisdic· o "función jurisdiccional". A e llo se afiade ahora e l Consejo de la el jurado de enjuiciamiento. Lo!> 6rganos del pode r judicial que genéricamente llallLllllOS "tribunales de son los jueces naturales deparados a los habilantes por el art. 18 de la "''';",c;6" Así como desde la parte Ofgúnica visualizamos a la administración en cuanlo fimcwn del poder. desde la parte dogmática descubrimos que "",he de los habitantes a acudir en demanda de esa admin istrac ión de ju¡ticia el derecho a la jurisdiccwn. Las (X'Tsonas yentes colecti vos en cuanto """de", acceso al poder judicial se denominan ·~usliciables".

2. -En primer lugar, conviene advertir que el poderjudicial se COfllde varios órganos. Jlleces y tribunales de múltiples instancias, más Consejo de la y el jurado de enjuiciamienlO, integran órgano máximo y supremo, que reza del poder judicial: la Corte Suprema. A estos órganos, bien que el gobierno y lienen a su cargo una fu nci ón del poder, se los on,¡id<"a"no políticos", por la difere ncia que acusan en relación con el órgano ejecutivo y con el congreso. Se habla también, por eso, de imiepen· dencin. del poder judicial. Pero el poder judicial, que integra el gobierno federal , tambi é n es un "poder político" porque
CO~PENDlODE DERECHO CONSTlTl.'CION .... L EL PODER JUDlCt.... L ::m 3. -Sería difícil agotar e n una enumerac ión todos los mecanismos de organización que. sustraye ndo a los órganos judiciales de ataduras a otros órganos y sujetos de la acción política. asie ntan la imlepel/dellcl(l ud poder judicial. a) En primer lugar. el derecho co nstilUcional del poder ha ordenado los órganos judiciales en forma pemwnellle medi ante el establecim iento de los lIibunalcs de justicia y la eliminación de los tribunales de excepción. especia les o ad-hoc. A esos lfibunal es preestablecidos se los denomina "jueces naturales". b) En segundo lugar, el estado reivilldica para sí enforlllo privM;vo la función de administrar justicia. Está abolida la justicia privada. porque hay interés públi co y legítimo en que los individuos resue lvan sus confliclOS y pretcns iones dentro de la esfera del poder estatal. Por just1cia "privada" hay qUI! I!mcnder la justicia por mano propia que cada UllO se hace a sí mismo en sus connictoscon otro, pero no las solucioncs altemaliv as al proceso judicial que. de no estar compromctido el orden público. son válidas cuando las partcs en connicto resuelven, de comón acuerdo y con pleno conscntimien to, pactar en pie do; igualdad un mecanismo sustitutivo del proceso judicial, como puede st:r d sometimiento a arbitraje: la ley puede también. ra zonable1l'lCn ll:. implalllat la e tapa de mediación como previa al proceso judicial. e) En tercer lugar, la función de admini strar jus ticia en forma pri vativa, que se as igna a los órganos judiciales, excluye tambi én totalmente su arrogación y eje rcici o por el órg(ll/ o ejecutivo y por el órgano legislativo. d) En cuarto lugar. no se admiten ni son constitucional es las il/fluencias o presiones extemas. ni las instrucciones acerca del modo de ejercer la funció n. Sólo la constituci ón y las leyes imponen obligaciones a los JUeces. e) En quinto lugar. el juez -tanto de jurisdicción federal como I
ICS. comisiones de la misma índole. e tc. (art. 18). Tarn de losflleros personales (o sea, del privilegio de ser juzgastatus personal-cclcsiástico. militar, uni vcrsitario--por jueces (arl. 16). 3) Prohibición de que el pre.~idenre de la república ejer.,afunciones . !'e arrogue e l conoci miento de ca usas pendientes o res tablezca fenecidas (an. 1(9). La prohihición rige también durante el estado de (ar t. 23). 4) Fijación por la propia consti tución de las condiciofles para ser lIIiemde la Cone Suprema de Justicia (art. 111 ). y previsión de su presidel/( arts. 59 y 11 2). 5) Pre visión del ~'isteflla de des ignaciól/ de los jueces de la Cortc por le,,' . t del scnado, yde los demásjucces inferiores poder ejccu ti va con acuerdo del senado en base a una tema propues r el Co nsejo de la Magi stratura (an. 99 ine. 4"). 6) Incompatibilidad: Los jueces de las cortes federa les no pueden serlo mismo tiempo de los tribunales de provincia ( art . 34). 7) Juramellfo de los miembros de la Corle SlIprema (art. 11 2). 8) Competencia del poder judicial de la nación (an. 116), con reserva lasjurisdicciol/es locales (art. 75 ¡ne. 12). 9) Competel/cia originaria y exclusiva de la Corte Suprelfra (art. 17). 10) Competencia de la Corte Suprema para dictar su reglamento intey no mbrar lodos s us e mpleados subal ternos (an. 11 3). 11 ) II/amovilidad de los jueces mient ras dura su buena conducta (an. 10), y remoción de los de la Corte por jui cio político (arts. 53, 59 y 60). y los demás por un j urado de enju iciami ento (art. 115). 12) Remuneración de los jueces. determinada por ley. quc no puede disminui rse en forma algwla mientras permanecen en sus funciones (an . 110).

COMPENDIO DE DER ECHO CONSI nUaONAL 372 13) Establecimiento por ley del juicio por jurad os (arls. 24 y 75 ¡ne. 12) y conclusión (después de establecida la instim ción) de todos los juicios criminales ordinarios por jurados (arl. 118). 14) Adminisrraci6/1 de recursos y ejecución del presupuesto por el Consejo de la MagislIalura(arl. 114). 15) Previsión de la existencia de un poderjudicial local en la ciudad de DI/eflos Ain>s (art. 129). La Corte Suprema de Justicia 5. -La constitución ha establecido ulla Cone Suprema de Jusricia, c uya composición no fija directamente. Ello es competencia legal. Pero sí fija las condiciones para ser miembro de ella: a) ser aoogado de la nación con ocho rulos de ejercicio ; b) tener las calidades requeridas para ser senador . Estos requisitos del art. III no pueden, a nuestro criterio. ser ampliados -pero tampoco restringidos-por ley. 6. -La Corte es el órgano supremo y máximo del poder judicial. Es titular o cabeza de ese poder, como el presidente lo es del ejecutivo. y el congreso del legislativo. S610 que mientras el ejtXutivo es unipersonal o monocrático, y el congreso es órgano complejo, la Corte es: a) órgano colegiado, y b) órgano en el cual -no obstante la titularidad-no se agota el poder judicial, porque existen otros tribunales inferiores que juntamente con la Corte lo integran en instancias distintas, además de órga1los que no administran justicia pero forman pane del poder judicial (Consejo de la Magistratura y jurado de enjuici amiento). 7. -En el gobierno tripartito que organiza nuestro derecho constitucional del poder, la Corte también gobiema, o sea, ~omparte dentro del poder estatal las funciones en que ese poder se ex te rioriza y ejerce. Y las comparte reteniendo una de ellas, que es la administración de justicia. Po r integrar el gobierno federal como titular del poder judicial, la Corte debe residir en fu capital federal confonne a [o prescripto por el arto 3° de la consti tu ción. 8. -La Corte se ha denominado a sí misma como "tribunal de garantías const iIuciona/es", para resaltar la función que, en materia de COII

EL PODER JUDIOAl lrOl constilucional, cumple para lulelar los derechos y garanúas personales. Así, cabe recordar que la Cone: a) da desarrollo a la doclril/a constituciol/al en diversos campos, a medida que sus sentencias despliegan la i!lterpretacióll y la aplicación de la constitución; b) ejerce e n instancia última el comrol judicial de COllstituciOlWli· dad. incluso cuando el derecho provincial discrepa con la constilución;

e) aClÚa como custodio del sistema de derechos; d) vigila que los tratados ¡lIten/aciO/rates /la se violen, ni por acción ni por omisión, para resguardar la responsabilidad internacional del estado; e) integra los vados lIormativos de la constitución y del derecho infraoonstituci onal, y confiere desarrollo y c01l1ellidos a las normas que, por su gene ralidad y apertura, requieren irse completandu; f) controla la correcta aplicación del derecho, especial mente cuando 8C hace cargo de las sentencias arbitrarias dictadas por tribunales inferiores -sean federales o locales-. 9. -Asimismo, la Corte ha invocado y ejercido "poderes implícitos" para poner en funcionamiento su oompelencia. lO. -Dentro de la estructura del poder judicial, [a Corte Suprema inviste algunas atribuciones no jlldiciales. La propia constitución le adjudica en el art. 113 la de dictar su reglamento interno y la de nombrar a sus empleados subaltemos. La inamovilidad de los jueces 1 1. -La constilución histórica de 1853-60 consagró para lOdos los jueces del poder judicial federal la inamovilidad vitalicia mientras dure su buena conducta en el ano 96, que se mantiene como art. 110. A veces se interprela que la inamovilidad ampara únicamente contra la '/remoción ", que es'ia violación máxima . Sin embargo. la inamovilidad resguarda también la "sede" y el "grado". De este modo . la inamovilidad vitalicia se integra y complementa oon la inamovilidad en el cargo ocupado y en el lugar donde se dese mpefia.

CO:.1PL"l)lQ DE OERECHO CONSmUClONAL 12. -Actualmente. el ano 99 inc. 4° ha eslablec itlo en su párrJ.fo tcrcero un témlino al dcscmpcilo de los jueces el/ razón de su edad; a l l:umplir seten ta y cinco años cesan, sa lvo que recaiga un nombramiento nuevo prccctlido del acuerdo del s¡;nadll: la nueva designación de magislradoscuya edad sea la indicada u Olra mayor se puede hacer por cinco años. s uscepti bles de repetirse indefinidamente med iant e e l mismo Ifántilc. Esta cláusula fue declarada 1/u/a de "ulUlad absoluta por la Cone Suprema en su sen tenc ia del caso "Fayl", de 1999. por entender que la garantía de inamovilidad de los jueces no figuraba e n el temario que el congreso propuso para la reforma a la convención constituye nte. El s ueldo de los jueces 13. -El art. 110 d ispone que la remuneración de los jueces es determinada por la ley, y qU(~ /lO puelle ser disminuidll "en manera alguna" micnlras permanezcan en sus funciones. a) En prim er lugar, es indudable que si es la ley la que fija la retribución de los j uece s. el no poder dismi nuirla "en manera alguna" tiene el sentido de prohibir las reducciol/es I/omillales por "octo del príncipe ", o sea. las que dispusie ra una ley. Por supueslo que si la ley no puede hacer tales reduccio nes. mucho menos puede hacerl as cualquier otro órgano del poder. b) En segundo lugar. una interpretación d inámica de la cons titución exige que la prohibici ón de disminución "e n manera alguna" se entienda referida no sólo a las mermas nominales o por " acJo del príncipe". sino a toda OIra que. proveniente de causas distintas , implica depreciación de! mlor real de la remuneraci ón -por ej. por inflación-o De tal modo. la garantía de irreductibilid ad resguarda también toda pérdida de ese valor real en la significación ecol/6mica del sueldo. 14. -La Corte Suprema ha cstahlcddo que la intangibilidad de los sueldos de los jueces es g,mmf(1/ de independencia del poder judicial. y que no ha sido estableciua por razón de la persona de los magistrados, sino en mira a ta instituc ión de dicho poder. En el caso "Bonorillo Pero clEstado Nacional", fallado el 15 de novicmbre iX 1985. la Corte intcrpretó que la prohibición de disminuir "en manera alguna" la~

EL PODER JUDICIAL ""lO lIe vooar [a alteración nominal por "aelO del príncipe". imla obligación constitucional de mantener su significado económico y de n'Cljpérd ida cada vez que ésta se produce con intensidad detcriorantc. 15. -Asimismo, sostu vO que la referida intangibilidad es una condi de la admini SJraci6 n de justicia que resu lta ex igible a las provil/cias a lines del arto5° de la constitución . 16. -Queda por descifrar si la garantía de irreductibilidad de las . que éstas soponcn dedu cciones IX'lf alX'lnes jubilacargas o cualquier otro concepto que, C01/ ge1/eralidad. a los habitante s.

Estamos seguros de que ninguna de tales reducciones vio la al arl. 110. los jueces están sujetos a soponarlas como cualqu.ier otra persoDe ahí que reputemos eq ui vocada la jurisprudencia que los ha exonede tributar el impuesto a lo:; rédi tos (o ganan cias). disciplinarias del poder judicial a) Una abarca a los fimcioflorios y empleados del pode, judicial; b ) otra se dirige a ejercerlo sobre las partes en el proceso, comprendiendo a k>s justiciables y a los profesionales que intervienen e n él: e) otra atiende a la propia dignidad del juez. para sancionar las ofensas y falt as respeto hacia él durante el proceso. 18. -Con este deslinde. el panorama puede ser ésle: a) la reforma constituc ional de 1994 ha cOlút.Tido el poder disciplinario sobre Iosjlleces al Consejo de la Magistro tura (art. 114): b) respecto de los demás agentes que componen el personal que se desempeña en los tribunales de justic ia, el poder disciplinario incumbe a cada uno de éstos cespeelO de su elenco. 19. _ En su resolución de julio 1" de 2003. en el caso del juez Magariños, el Consejo de la Ma gistratura dejó sin efecto la sanción (mu lta) que le había aplicado a dicho juez la Corte Suprema. resolviendo que la Corte carece de atribuciones p ara IIIplicar sanciones disciplinarias a tos jueces. y que el poder disciplinario so bre los

COMPENDIO DE OERECHOCONS! t IUaONAI.. 376 juoccs del poder judicial de la nación e~ competencia exclusiva y excluyente del Consejo de la Magistratura (ar1. 114 de la constitución). (La Corte había aplicado l a illllCióu al juez Mngariños por decisión del 12 de setiembre de 2002.) 20. -En cuanto al poder disciplinario de los jueces sobre los abogados, en la sentencia del 4 de mayo de 1995 en el caso "De l Sel, Pcrcy Ramón", la Corte desli ndó tas facultades disciplinarias de los jueces y las del Tribunal de Disciplina del Co-Jegio Público de Abogados, sosteniendo que "las primeras tienen por objeto mantener el huen orden y el decoro en los juicios sometidos a la dirección del jue z intcrviniente, mientras que las segundas persiguen unobjctivo más amplio que es el de asegurar el correcto ejercicio de la abogada en todos los ámbitos de la actuac ión profesiona l". La unidad de jurisdicción 21. -Nuestro derecho conslilucional acoge el prin cipio de la "unidad de jurisdicciól/". que consiste en que: a) la administración de justicia eSlá a cargo exclusivamellle, y para todos los jus ticiables. de los órganos (tribunal es) del poder judicial; b) hay una jurisdicción judicial única para todos; e) por dio, existe simultáneamcnlc la igualdad de rodas los juslici ables afile la ju risdicci6f/ (única y la misma para todos): d) esa jurisdicción judicial ;'ún ica" es ejercida por tribunales que debe n revestir el carácler de jueces "murales. 22. -No obs tante estar abolidos los jueces ex post facto o "ad personam", pueden subsislir con determinadas condiciones las llamadas "j urisdiccione s especiales" (no judiciales) que aplican su competencia a determinadas 1Il00erias -por e.i. fiscal , administrativa, militar, ctc.-. Admitir jurisdicciones ';especiales" fuera del poder judicial parecería desmeOlir el principio de unidad de jurisdicción, desde que la jurisdicción judicial no sería la única. Sin embargo, la unidad de jurisdicción se salva en nuestro derecho constitucional porque las decisiones de las jurisdicciones especiales deben comar con posibilidad de revisión (o cOlllrol) judicial suficiente. lo que en definitiva reenvía la última decisión posible a la jurisdicción judicial. 23. -Comrol "s uficieme" quiercdecir revisión que abarque no sólo el derecho aplicable. sino tambi(!n los "/¡ee/lOs" y la "prueba" del caso al que ese derecho se aplica. EL PODER JUDlL1Al Los jueces de la ciudad de Buenos Aires 24. -AJ entrar a regir la reforma de 1994, y pese a la ausencia en el art_75 inc. 12 de (oda mención a los tribunales de la ciudad, la compatibilización cohcrente de dicho artículo con e l arto 129 nos lleva a proponer que: a) el espíritu (o nIosoría) de la reserva que en favor de lasjurisdiccio/ les provinciales hizo orig inariamente -y conserva-el ex un. 67 inc. 11 -hoy arto 75 ine. 12-significa que laju slicia federal es de excepciól/ y recae en razón de lugar. de materia y de partes conforme al actual art. 11 6. pero deja fuera de su ámbito al derecho común;

b) el art o 129 depara a la ciudad de Buenos Aires facultades de jurisdicción para cuyo ejercicio debe tener tribunales propios; e) si como principio la materia de derecho común evade la jurisdicción de los tribunales federales. no concurre razón para que en la ciudad de Buenos Aires subsis tan tribunales federales que la retengan (así se los siga llamando tribunales "nacionales" y no fCi bunrues "federales"); d) se refuena el argumenlo de que solamente subsiste jurisdicción federal en la ciudad de Buenos Aires (para legis lar. administrar y juzgar) cuando hay que garantizar cn ella imereses fe.derales mientras sea capita l tederal: e) no existe ningún inlerés federal que quede comprometido si las cue.<¡tiones de derecho común en la ciudad de Buenos Aires son juzgadas por tribunal es de la ciudad, por lo que cclenerlas dentro de la juri sdicción de los tribunales federales conspira contra el carácter /imilado de lajurisdicción del gobierno federal en el territorio de la misma ciudad: f) reducir la jurisdicción de los tribunales de la ciudad sin ningún interés federal que requiera garantIa, se nos hace incompatible con la wnplilUd de la jurisdicción que debe tener el poder judiciaJ de la ciudad si la coordinamos razonablemente con el régimel1 de gobierno "autónomo" definido en el arto 129, porque "gobierno" (autónomo) es abarcalivode las tres funciones clásicas del poder. tambi én de lajudlcial ; y "au tónomo" quiere decir exento de interferencias ajenas irrazonables. 25. -La le y de garantía de 109 IntereSeS federales en la ciudad capital (n" 23.548) estipuló en su arto 8" que "la justicia nacional ordinaria de la dudad de Buenos Aires mantendrá su actual jurisdicción y competencia continuando a cargo del Poder J udicial de la Nación", y que '·Ia ciudad de Buenos Aires tendrá facul!ades propias de jurisdicción en maleria de vecindad, contravcncional y de faltas. contencioso-administrativa y tributaria locales". Es fácil objetar las deficiencias de esta normativa.

CAPh't'LO XLIV EL MINI STERIO PUB LICO Su encuadre l. -Según el arL 120. el Mini sterio Público cs un órgano ¡lIllepel/diell[(' con autot/omía JUllciol/of y outarquía fil/anc iera. que tie ne ¡:x>r función promover la actuación de lajusticiacn defe nsa de la legal idad, de los intereses generale s de la sociedad , e n coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado por un Procurador Gel/er(/{ de la Nación y un Defemor Gel/eral de la Nación y los de más miembros que la leyestabJezca. Sus mie mbros gozan de inmunidades funcionales e imangibilidad de remuneraciones. 2. -El Mini sterio Públi co es el único órgano que. fuera del poder legislativo. del poder ejecuti vo y del pode r judicial, no aparece "den u o" del sector nornlativo dedicado e n la constitución a cada uno de esos tres poderes clásicos. Posee una sección normativa especia l. no compartida. que es la c uarta , conte nida e n la segunda parte de l texto cons ti tucional (par1e orgánica o derecho con stitucional del poder). De ahí que haya doctrina que, después de la reforma de 1994. hable de un "cuano poder ', que se agregaría a los o uos ues sin inscr1 arse e n ninguno de ellos (leg islati vo. ejecutivo y judicial). 3. -Para nosotros. el Mini ste rio Públi co. si bie n 1/0 forma parte del IJoder judicial. es un órgal/o auxiliar que se le adosa co mo órgano extrapoderes. de modo que después de la refornlade 1994. con sección y norma propias, mantiene la natural eza que le habíamos atribuido desde antes de la reforma. cuando la consti tución no conte nía norma alguna sobre el te ma.

nidades; nidades; El \l[ll,'TSTERIO PÚBUCO CO).1I'El'.'DIO DE DERECHO CONSTm;C10:-JAL e) defender los illlereses generales de la sociedad en iguales oportu 4. -El art. 120 solamente menciona a dos de sus funcionarios: el Procurador General de la Nación yel Defensor General de la Nación. Todo lo restante queda derivado a la ley. d) controlar, desde el ejercido de las funciones señaladas. a los otros órganos del poder y a los del poder judicial, todo ello en la medida y en el Que el art. 120 individualice al Procurador General y al Defensor General no mar co que le traza y le delimita su intervención en los procesos judiciales puede interpretarse como definición de un órgano bicéfalo. Damos por cierto que la don de la cuestión que se ventila guarda relación con actos u omisiones de ley debe desglosar el árnhito propio de cada uno, y considerar que la cabeza del d ichos órganos o de los particulares: d') ejercer el cOlllrol de constitucioMiniste rio Público es !íl1ica y se sitúa en el Procurador General de la Nación. El I/alidad de leyes, normas infralegales. actos y omisiones del poder yde los Defensor General ha de depender de él, y tener a su cargo el área que hasta ahora panicul ares con igual perfil que el recién descripto: conocfamos (,:omo propia de los defensores oficiales -de pobres, de menores, de incapaces y de ausentes-o e) asumir judicialmente las fWlciones tradicionales de l mirlisterio pupilar (defensa oficial de pobres. menores, incapaces, ausentes, etc.: y, 5. -La autonomía funciol/al traza. en primer lugar. una frontera en su caso, representación de los mismos), externa que impide cualquier injerencia de los Olros poderes. En segundo f) se l e hade reconocer legitimación procesal, aun sin norma expresa término. implica illlemal1lellte que las relaciones dentro del organismo en la con stitución o en la ley. a los efectos de todo proceso en el que deba son conducidas porquicn inviste su jefatura máxima, que esel Procurador defender l a legalidad o los intereses generales de la sociedad, lo que abarca General. sin ¡:x:rjuicio de lo que sugerimos con el vínculo que, en subordi la legitimación para interponer la acción de amparo prevista en el art. 43 nación hacia él. se da en el Defensor General y el ministerio pupilar a su párrafo seg undo, aun cuando allí no se lo consigne expresamente. porque cargo. en toda la descripción que hace ese segmento de la nomm se alude claramente a intereses generales de la sociedad -como, por ejemplo, es el caso La autonollliafuncional -inlcrna y eXlerna-implica independizar al Ministe de los derechos de incidenciacolectiva-. rip Público de loda subordinación a cualquier Olro poder u órgano del estado. 8. -En cuanto a la titularidad de! ejercicio de la acci6n pública en materia 6. -La autarqu{afillallciera parece indicar que laley de presupucspenal,

queda margen para que el Ministerio Público actúe adt)ptando criterios rat. q debe asignarle los recursos en forma separada, y que el mismo MinisteZJ) nables de oportunidad para la promoción de dicha acción. riq ~blicotiene a su entera disposición la administración de los mismos. 9. -El núe!eo del arlo 120 tiene carácter operativo, pero deja abierto un amfin este aspecto, creemos que en virtud de tal asignación de fondos plio espacio a la ley para que ésta desanolle todo cuanto no viene directamente es ta públicos está sujeto a los controles que prevé el arl. 85 de la constitución a blecido cnla nOffila constitucional. Así, lo referido a las inmunidades para equip a cargo del congreso yde la Auditoría General de la Nación. rarJas a las del Defensor del Pueblo (quc confonne al are 86 son las mismas de l os legisladores); al régimen de designación y remoci6n, similar al de los jueces: a la 7. -Del arto 120 cabe inferirWladivisión en las fWlciones del Mini spem/( lIIcncia en el cargo y su remuneración, de modo análogo, etc. ComJ eje orienlerio l'úbli o. Éstas serían: tador, subsiste la manda conslitucional que preserva la indepe ndencia funcional. a) promover la actuación de la justicia, lo que a su vez admite desdoblarse en: a') para incitar lapersecucióII penal en los delitos de acción pública; a") para Iniciar procesos no penales cuando -usando el vocabulario que empica la norma-es necesario hacerlo en defensa de la legalidad ode tos 111lcrescs gcncralcJ de la sociedad; b) dl/ellder 1(1.legalidad en cada proceso judicial que promueve o en el que interviene;

CAPtnJLO XLV EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA Y EL JURADO DE ENJUIC IAMIENTO orgánica y runcional, y la naturaleza de ambos órganos l. -Los arls. //4 y /1 5 trazan ellineamicnto reglamentario dI! dos poder judicial, que son el Consejo de la Magislratura y el juraenju iciamiento. I.a ley debe c:.:omplctar lo que no viene especificado 2. -El Consejo de la Magistrat ura está ubicado normalivamenle la sección que la constitución dedica al poder judicial. así como General de la Nación y el Defensor del Pueblo se sitúan en la destinada al poder legislativo. y el jefe de gabinete y los demás e n la del poder ejecutivo. De la Auditorfa General, del IXfcnsor del Pueblo, del jefc de gabinet
384 COMPENDIO DE DERECHO CONSI [IUOO~AL qu..: al día de hoy no debe interpretarse como negando que, dentro de esa eSIl'Uc tura, haya o tros órganos que no cumplen fu nción judicial (los que los arts. 114 y 115 ahora cncuQdran en el segmento de la cons titudón destinado al poder judicia l). I 3. -Esto nos conduce a reafimlar que el COl/sejo de la Magistrfllll' ra l/O es un órgan o "exlrapoderes" qut! esté fuera del poder judicial, si1/ 0 que .,orgál/icamellle " l o ¡meg ra. No o bstan te, la "[ul/ción de administrar justicia" en causas de competencia del poder judicial sigue privati vamente reservada a la Corte y los tribunales inferiores, según surge del art. 108. Por eso decimos que el Comejo de la Magistratura es U/I órgo/lo integrado demro del poder judicial. eOI/ competencias (110 judiciales) que son propias de dicho poder. y que antes de la reforma incumbían a los 6r· ganas judiciales. 4. --Simi lar argumentación aplicamos al jurado de elljuiciamiel/t o (art. 115) que ha venido a susti tuir el e njuiciamiento políticO ¡x.¡rel senado para los Jueces de tribunales federales inferiores a la Corte. 5. -De todas maneras, si cabe hablar de una "jefatura" o cabel..il. del poder j udicial , ella s igue a cargo de la Corte S!/pre/1l(J . El Consejo de la Magistratura 6. -El primer párrafo del arto 114 diseña la competencia del Canse· jo con una bifurcación: a) seleccionar a los magistrados, y b) admillis· trarel poder judicial. Luego vendrá el desglose de las atribuciones . todas vinculadas a esos dos ejes. El párrafo segundo traza el lineamiento que ha de tOJUar en cuenta la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura en lo referido a su com· posicióf¡. En pri me r lugar, el desen/pello de sus miembros es temporario, ya que la norma habla de int egración periódica. En segundo lugar, ordena procurar un equilibrio entre las representaciones que invisten los fund o· narios del Consejo: a) rcpresct1!antes de los órganos políticos resultantes de elección po. pular -o sea, del congreso y del poder ejecutivo-: EL COI'¡SEJO DI: LA MAGISTRATURA'" I'.L JURADO DE ENJUlCIAMIEr-...O 385 b) representantes de losjuec.:esfederales de lodas las ins tancias; e) representantes de los (lbogadoJ de la malríe ula federal ; y d) otras personas del ámbito acadé mico y científico. E l número y la fonna han de surgir de la ley. 7. -Las competel/cias del Consejo de la Magistratura exh iben dife· entre sí: tres se refieren directamente a la formación de los cua. una al poder disci/J!illario; otra al poder reglamentario; a la admillistración de los recursos económicos. a) En cuanto a laformaciól/ de los cuadros judiciales, posee dos atri· mes: a') realizar los COI/cursos públicos para c ubrir los cargos de en todas las instancias inferio res a la Corte, y selecciollar a los

a") form ular temas vil/culal/les para proponer el nombramien· : a"') la lercera facultad que relacionamos con las dos anteriores es la de el enjuiciamiel/to político de los jueces de instancias inferiores ala Cone. b) En lo que hace al poderdisciplil/ario, el Consejo tiene su ejercicio sobre los magislfados. c) El poder reglamelltario recae sobrc una triple mmcria: e') para la . . judicial: e'") para aseg urar la inde pendencia de los jueces: la eficaz pres tación del servicio de justicia. d) Por fm, e n loadmi"islrali\'O-ecollómico. adminislra los recursos y presup ues loque la ley respectiva dedica al poder judic ial . Las seis competencias admiten reagrup3.f5e en tres: a) todo lo referente a la selecció" de candidatos para ser designados como ,ec,,, de tribunales federales inferiores a la Cone, 'f a') a la iniciativa para promover su enjuiciamiento ante el jurado de enjuiciamiento; más a") lafacllltad discipli n oria sobre los mismos; b) el poder reglamentario; e) la admillistración de los recursos económicos del poder judiciaL 8. -Se ha de tener muy presente que no tiene cO/llpetencia para: a) intervenir en la designación de los jueces de la Corte; ni b) para promover el juicio polftic o contra ellos; ni e) para ejercer sobre ellos el pode]' disciplinario: ni d ) par a ejercer poder disciplinario sobre el personal del poder judicial. 9. -Las co mpetencias que la refonna ha asignado al Consejo de la

COMPE......f.lIO DE DERIiCHO CO:-;S IllUaONAL 386 Ma[!iSlralUra SOJl ple namente decisorias, es decir. no son consultivas ni de asesoramiento. Empalmando es ta naturaleza de las decisiones del Consejo con lajefatura qu e la Corte retiene sobre el poder judicial al cua l aquél int egra. se abre un il11crrogantc: ¿aque llas decisiones tienen carácter final ydefinitivo. o son recurribles'! Nos afianzamos en contestar que S0" recurriblef;, pero resta pensar cuál tribunal ha de ser alzada para las decisiones del Consejo de la Magi stratura . Creemos que, dada la jerarquía que la reforma le ha deparado , no puede scroU'o sino la Cone Suprema. La vía de tránsito haciaelJa habrá de ser recursiva. 10. -Sintetizando nuestra posición, decimos que: a) las decisiolll's jurisdicciollales, como son las sanciones discipli narias. han dc ser susceplibleJ de recurso judicial; a') por ana logía. ((/11/biélllas decisiones sobre acusación para dar paso al enjuiciarnienlo poUtico: b) también han de ser lo las que recaen en la Jelecciól/ y confección de fema J de postulantcs para cargos judicialcs a fin de remediar irregula ridades graves en el mecanismo respectivo cuando causan perjuicio a los eventuales candidatos-incluidos o excluidos-; e) los reg/all/emo.f que interfiere n en la tra mitación de los procesos judiciales deben quedar s ujetos a control, sea por la Corte. sea por cualquier tribunal , en la medida en que a una ya otros les resulten a¡J/icab/es en ulla o más causas de su competencia que se sustancien ante ellos; es te control podría ejercerse sin recurso y de oficio en cada causa: d) en cambio. Iodo lo referente a la admiuisfración de los recursos presupuestarios parece l/O ofrecer materia que caiga bajo posible rev isiónjudicia l. El jurado de enjuiciamiento y la remoción de los jueces 11. -El art. liS dispone que los jueces de los tribunales inferiores serán relllovidos por las causales expresadas en el ruto 53, por un jumdo de enjllicit lmit'n . to inlcgflldo por legislt¡dores , III(/gütmdos y abogados de la IIIlIlriCII/tI fed.e

ml. El... CONSEJO DE LA MAGtSTRATURA y EI./URAOO OE ENflJIC[A,\{[E.'TO 387 12. ~El jUÜ;lO político arbitrado en et texto anterior a la reforma. ahora sólo le mantiene para destituir a los j/leces de J(/ Corle SlIpre/lU/ de JlIstici(l. L3. -El procedimiento actual se desdobla: en unaprilllera etapa. el COlisejo de la Magism"lIra acusa al decidir la apertura del procedimienlo -y puede sUJpeltder al juez-: e n la segunda etapa. interviene el jurado de elljuiciamielllo. que puede remover. o no. Se trata de una relación entre dos órganos -Consejo y jurad~que forman parte -ambos~ del poder judicial, por lo que cabe calificar a esa relación como imraórgm/O. 14. -El ar!. 115 solamentc esboza en su párrafo primero la integración de los jurados de enjuiciamiento con ulla triple composición: legi.da· magistrados y abogados de la matrícula federal. El detalle queda v"lo a la ley prevista en el ano 114. El segundo párrafo asevera drásticamente que su fallo será ¡rr'{'currino tendrá más efecto que el destiturorio. Se ha suprimido la "acceque estaba incorporada al anterior art. 52, y que consistía en la po imposición por el senado de la inhabilitación. declarando al juez recomo incapaz de o(..'upar em pleode honor. de conlianza. o a sueldo estado. En lo demás. la norma aClual mantiene la prev is ión del anterior arto 52 el some limientocventua l del destituido al proceso penal ordinario. 15. -La apertura y la sustanciación del procooimiento de remoción 110S coto¡.... ante la posibilidad de que el órgano que tiene a su cargo la competencia para . la apertura -(.·onsejo de la Magistratura-sllsfX'nda al juez cuyo trámite de incit a mediante acusación. 16. -El ano 115 contien e otra previsión institucionalmente imporA contar desde la decisión que dispone abn'r el procedimielllo de 'mi',,,, el jurado tien e cielllo ocllema días para dictar su fallo. en ese lapso no lo hace. deben arc/¡ivarse las actuaciones y. en su caso. reponer al juez suspendido. 17. -Nos queda la irrecllrribilidad del fallo destitutorio. La norma nwnci'a taO y hay que aventurar una opinión sobre su a lcanc e. Si se la interprela lite ralmente, no hay duda de que el/tra en pugna C01l el derecl/O judicial de la Corte Suprema. que acept61a revisiónjudidal cuando el anterior art. 52 omitía definir e l punto .

COMPENDIO DE DERECHO C01'SI [ IuaONAl 388 En tal caso. es razonable suponer que una vt!z incorporada la admi sibilidad de aquella revisión por la jurisprudencia de la Conecn el derecho conslilucional material. hay que dar por c ierto que nos hallamos ante un requisito cOl/sliruciol/a! ¡"alterable e inamovible del siJtell/o gllrflmisto. que ni s iquie ra una reforma de la constitución puede desconocer. so pena de violar un principio fundamental del sistema axiológico de la misma constitución. Tal es nuestro punto de vista, por lo que a la irrccurribilidad que impone el art. 115 le asignamos únicamente el mismo sentido que la Corte fijó en 1993 en el caso HNicosia": escapa a la competcnciajud icial el enc~ adrc y la valoración que el jurado hace de las conductas que toma de base para la remoción, y la decisión misma de removec pero sigue siendo revisable todo lo que alañe a la competencia del órgano y la sJom/{/lidades de su ejercicio. asf eomo a las garamÍas del enjuiciado en orden al dehido proceso y e l derecho de defensa. ( CAl'f'l1JLO XLV I LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA El modo y la ocasión de su ejercicio l. -Nunca hemos dudado de que la función de admillisIrar justicia es u1Iafunción "jurisdicciol/a l" (/ cargo {le fos tribunoles del poderjudidal. Por eso. nunca abandonamos la denominación de "adminisIraciólI de justicia", si bien compartimos Olras denominaciones que -actualmentealguna doctrina repula más acertadas como. por ejemplo. la de "imparIici6n" de jusIicia. Nuestro poder judicial es. e n verdad, un poder. cuya función nuclear en lo que hace a lo estriClamcme judicial es administrar (o imparIir) juslicia. a lo que se suma -ahora-las otras fWlciones ""0 judiciaJcs" a cargo del Consejo de la MagislralUra yeljuradodccnjuiciamiemo. introducidos por la reforma de 1994 denlrO del mis mo poder judicial. 2. -La administración de jus licia como función del poder que ejercen los órganos judiciales se enmarca y transcurre a través de cauSl/S (o procesos) judiciales. (por supuesto que aquí encaramos solamente la función de "adminislrar justicia", y no la función "administrati va" que también tiene a su cargo el poder judicial e n la medida requerida para ejercer la administración de justicia.) 3. -Algunas nociones vinculadas con el tema son las siguientes: a) Todo juez requiere que su jurisd icción sea incitada. Es decir. no actúa "de oficio" o motu propn'o «(X>r propia iniciativa). Su función per

COMI'I::."'UlO DE DtRECIIO CUNSTrIlJClOSAL LA AI)MlNISll1.¡\C tÓ:>l DI! ruSTIL1A 39 ] 390 mancce inhibida y latente mientras no hay proceso, y el proceso se inicia a impul so de parle. mediante la flcciólf. (Las excepciones son muy pocas.)

Las formas habituales de incitar la jurisdicción so n: a') origi//ariamellle (en primera instancia) para acceder al proceso mediante acciólI (o demanda): att ) en instancia de revisión (sea ame la misma instancia orig inariamente provocada, o ame otra superior) mediante rewrso. b) Todo pronunciamienlo judida! que implica adminislrar justicia recae en una "causa" judiciabfe. y la forma d e resolver esa causa es la sen/enCUI. 4 . -Nuestro art. 116 constituc ional hace la enumeración de casos que configuran la competencia judicial federal, y habla de "causas". El "caso" o la "causa" judicial equivale a "juido" o "proceso judicial", y para nada se limita o identi fiea al "caso cOllfel/cioso'·. o juicio contradi ctorio. Para nOSOtros. cabe e n el concepto constitucional dt: "caus~" la acción dedarati va de inconslitucionalidad. la acción declarativa de certeza; el juicio llamado de jurisdicción voluntaria, e tcétera. 5. -Si procuramos :trmar un repertorio de principi os básicos que señala e l derecho judi c ial e manado de la jurisprudencia de la Cone. podemos esbozar los siguientes: a) los ju eces son se /-vidoreJ del derecho para la realización de lajusticia: b) el ejercicio imparcial dc la administración de ju sticia es un e lemento indi spensab le de la defensa en juicio: e) la selltellcia debe ser derivación razonada del orden juridico vigcnle: d) e l respeto a la voluntad de llcgislador no requ iere admitir so luci ones notoriame nte injustas; e) el apartamiento deliberado y consciente de la verdad es incompatible con una adecuada administración de justicia;

f) la verdad objetiva o mate rial debe prevalecer sobre la pura verdad formal: g) la intervención del poder judicial no puede ser excluida compulsivamentc a los fines de solucionar controvers ias indi viduales; h) importa agravio a la garan tía de la defensa la e.xclusión del poder judicial e n causas donde la tutela de un derecho subjet ivo config ura cuestión justiciable; i) los jueces deben a lcanzar en sus se ntencias la solucióII objetivanle/ lle justa del caso con arreglo a las circwlst3nci as del mismo y al derecho que le resulta aplicable. La sentencia 6. -La sentenci a recaída cn causajudiciablc como culminación del

proceso. es el modo único y normal de ejercer la runción de administrar justicia. La sentencia es una IJorma. e ntanada del jucz en y para tul caso COI/creta. O sea, es una norllla il/dividual. El juez. al dictarla. "crea" dereellO. pero ese derecho que crea. /JO es derecho" /Jue),'o" (como sí lo es el que crea la ley) porque en su creación el juez extrae la norma individual creada por él, del ordenamiento jurídico vigente. O sea. que la administración de justicia es una función sub-lega!. 7. -El juez actúa en ejercicio de una función de individuación de la Ilorma gmera/'"en" y "para" un caso singular yconCft .'(o. El juez. al crear la norma individual de la sentencia, no puedc evadirse de l marco de l oruenamiento jurídico \'igente: debe apoyarla en a lgún sector o parte de l miSITll.>. De ahí que sea clásica la norma judicial de la Corte, definitoria de lo q ue debe ser una sentencia para merecer reconocimiento corro acto jurisdiccional váli do: der;l'{/óón m::'OfJod" del derecho I,jgente cOlljonlle a tas circunstancias de l a causa. De todo e llo surgcn dos requisitos de la sen tencia: a) su motivacióll; b) sufundame/llació/J. Se suele decir quc la se ntencia se motiva en los hechos del casu. y se runda e n el derecllQ aplicable. La fundamcmación y la motivación ~razonada y razonablemente expuestas por el juez-explican por qué el caso se resuelve como se resue lve. O sea. por qué la decisi6n es la que es, y d6nde halla suste nto . 8. -El derecho judicial de la Corle tiene señalado que la exigencia de que las sentenc ias te ngan debido rundame nto reco noce raíz constitucional. 9. -La carencia de fundamento mínimo, oel fundamento capricho

392 COMI'fl',1>IO DE DERECHO COXSlTl1.1(10NAf. so O dogmático. insostenible o insuliciente. conSliluyen un vicio que tipifica uno de los casos de arbitrariedad de seflle1lcia. Es importan tísimo destacar que lIingúlIl ribul/al puede prescindir de la I/orma que rige el caso 1/; dejar de aplicarla al mismo. salvo que {/ esa I/orma la declare "incol/stituciollal", 10. -Nu
e) ajustada al principio de cOl/gruen cia (que se explicó en el tema del debido proceso); Oimparcial. No debe: a) rel/I/llciar conscienlernentc a la verdad objeriva o material; b) anreponer la verdad Jonllal; e) incurrir en exceso riLUl/lmallifieslO (según se cltplicó en el tema del debido proceso). 14. -Hay también presUpUeSlOJ necesarios de la sentencia. Así: a) que el fribwUlI que dicta la sentencia haya sido constitucionalmente establecido antes del ''hec ho'' del proceso, con c01llpetencia para conocer de él (es decir. que sea "juez natural"); b) que se haya suslanciado el "debido proceso" en la causa que la sentencia resu elva. 15. -Del principio de celeridad raZOllable del proceso y de OpOrlUIIidad de la sentcncia, se extrae (dentro del derecho a la juri sdicción) el derecho del justiciable a obtener una dcci sió n judicial (scnlencia) rápida y efica:. o sea, "útil". 16. -El juez no puede: a) 1/egarse aJalfar: b) di/mar sin término O demorar arbitrariamenle la sentencia. 17. -La sClllencia pasada en aUlOridad de "cosa juzgada" llo puede ya revisarse en el futuro. (Remitimos a lo explicado al tratar los contenidos del derecho de propiedad.) La intangibilidad de la. cosa juzgada esU: condicionada por la regularidad del proct'so en que la sentencia se ha dicudo. 18. -La eosajuzgada Irrita o nllla proporciona ocasión para ser atacada por vía judicial, cualquiera sea la solución que arbitren las leyes procesales. 19. -El principio republicano de Pllblicidad de los aclOS estalrues rige también re.'1pcclo de las sentencias que emanan del poder judicial. Ello significa que n o puede haber secreto en tas decisiones judiciales: que hay derecho a informarse r es·

3<)4 piXlO de ellas: y que los procedimientos J udiciales tampooo se c)(imen de aqudl a publicidad, salvo re~r\'a en situaciones excepciona les ra zonables, La jurisd icció n, 1 .. a cción y el proceso 20. -Se debe a Podclli la elabo ración de lo que él mismo llamó la trilogía estructura l de l derecho proccsal:jurisdicciólI. acción y proceso. a) Lajwüdiccióf/ integra el poder estata l como una/ullción del mismo. Se define como la potestad con1crida por el estado a determinados órganos para resol ver mediante la sentencia las cuestiones que les son sometidas ()Or loS jus ticiables. [n fornJa más breve, se dice que es la capacidad de administrar justici(/. b) Podctt i dice que el elemento fun damental del derecho de "acciólI" es la facultad de pedir protecciólI jurídica. La pl'elCn~i61l de prott!CciÓll o mIela jurídica no significa que el juez deba acoger favorablemente el !'lC1itorio de la parte, sino que debe tomarlo en cu en t a y re~l\'crlo conjuj;ticia. La :acción no debe ya conside rarse como el "mismo cJen."Cho subje tivo en ejercic io". o como la faz dillámica y procesal del derecho subjclivo. La mIlOlwm({/ di' la a«i6n h ace decir que con su ejercicio se pre1ende por el justiciable la IUtela de un "derecho" que él alega o supo ne ser suyo, pero que puede no existir, y cuyo event ual reconocinúento -o su dencgato ria-só lo surgirán a l 1énnino del proceso con la sen tenc ia. c) La aC lividad jurisdicciona l que se movi liza a través dell1'oceso tiene unfi/J público, que cs, precisamente, hacer justicia a los justiciables. El proceso no es un asunto puramente privado, sino un insliluto publicístico con participación COl/currel/te del juez y de las partes. 2 1. -Para satis facer la administrac ión de justicia -y correlati vamcnte el derec ho de los justiciables a la jurisd icc i6n-el es tado debe; a) establec er los órganos (tribun ales) del pode r judicial; b) asignarlcsjurisdic:ciólI y competencia: e) dietar las nomlas de procedimiento judicial. a) Los "6rganos" so n los tribuna les j udiciales. b) J)e¡¡pu(!s de establecidos los órganos, es menester que la ley les atribuya jurisdicción .v cOlIJpetel/cia. "\95 LA AI>Ml!\'1STll. ...aóN llE lt'Sl10A e) Por fin. hay que dotar de las I/omws /Jrocesales a qut: deben atenerse el j uez y las. partes . La ausenc ia de normas procesales no es un obstáculo insalvable para que se

sustancie un proceso. La Corte dio CU I'SO al proceso de amparo en 1957-1958 sin ley procesal q ue lo pre\·icra, por las r.lzones que se explican at tratar el tema del ampa ro. 22. -I .a denegación o priwlciólI de justicia se tipifica de cuatro maneras: a) cuando el tribunat .te niega a fallar; b) cuando el tribunal demoro irrazonablemellle o indefinidamente su sel/lencia; el cuan do el justiciable l/O ellCUel1l ra tribullal competente para que le resuel va su pre tensión: d) cuando los tribunalc~ 11 0 se //alloll ell condiciones de dictar selltellcias "efica ces" que rindan utilidad. 23. -La responsabilidad del "estadu -juc:r." no necesita. en nuestra o pini6n. de ley alguna que le pre ste reconocimiento, porque encuentra ~undamcn lo en la propia constitució n, en cua nto ésta priorizacl afianzamiento de la j usticia y los derecho s persona les. Actualmen te, la inde mnización por error judicial en caso de condena penal, cuen ta con norma e xpresa en el derecho arge mino, porq ue la prevén e lPacto Internacional de Derec hos Civiles y Políticos (art. 14.6) yel Pacto de San José de Costa Rica (art. 10), que tienen jcrarquía constitucio nal. La "creación d e d e rec h o" pOI" los ól"ga nos judiciales 24 . ~Parece imposib te negar que el derecho se crea u origina también por vía judicial, o sea, llor lajurisprJ4dencia de los tribunales. Si a esta creació.n h~ ~signaIl10S el tradicional título de "fuente", la jurisprudencia o el den.'Cho JUthC1at son fue nte del derecho , 25. -En primer lugar, la juri sprudencia vincu latoria es la que por una obligaton'edadin trínsccaemanada de la constit uc ión o de la ley, debe ser acatada en el futuro porque surte efecto ergo ommes. Ello puede tener distintos grados:

396 o IMl'EI\'DIO DE DERECHO COl\S 111 UaO~AI_ a) significa una intcrpreta~ión de derecho sobre la norma aplicada, que en el futuro deberá ser aplicada tal cuaL se fa imerpretó; b) si gnifi~a un~ inlcrprclat'ión de derecho sobre la norma aplicada. la que por esa misma 1I11crprctación queda derogada o invalidada, o sea, que 1/0 se puede lI/JUcar m(¡s; e) sig.nific~ una interpretación de derecho sobre la norma aplicadaquc. por esa mIsma IIllcrprctación. obliga a OlIO órgano a derogar la norma, o a l/O promulgar/a. O a no ponerla en vigor, etc. 26. -En segundo lugar. encontramos el sistema del SUlre decisis. confomlC el cual losjueces deben fallar las causas ateniéndose a los prece dentes en casos análogos. 27. -Por último, puede la jurisprudencia actuar espollf(¡¡¡eOmfllTe com~ fuente del dcr~1.:h() para casos generales: basta que por el prestigio d~llnbun.al, O por la lIl(]ult! Je la materia decidida, una sentencia adquiera e)emplandad 1.:UIllU ~rl!~eden~e '.IUÍ.\". allá del caso resucito. y sea s usceptibl e de provocar seXUlflllellto. ImItacIón o reiteración en situaciones aná logas del futuro. UI ulll!onllidad de la jur;s/Jnulencia en su el/cuadre cOIIsl;,uciollal ~8. -El p.rO~ito es tricta mente constitucional que persigue la uni· fomllda~ de laJun.sp~~encia es, par~... ~osot.ros, dar resguardo y c lcctivid? d a. la ~g.ualdad)undlca dc los Justlclables, de forma que la il/lerpreracI6n }/Ultcwl de esa nurllla por los distintos tribunales judiciales (locales o federales) Jebe lambién ser 1/1Iifonlle.cn casos análogos. Po r ende de la "legislación úllica" hay que pasar a la "illlerpretaciólltambién úlli~a" de la ley. no obstantc la pluralidad dI! órganos judiciales de aplicación (cuando las "circuns tanci as" de los casos son análogas). . . 29. -.ActUalmcnte, sin reforma tegal alguna, el recurso extraordinario pU,"d e ~ debe ~~rvlr de cauce proc~sa.l para ~Ie~ar ante la Curte Suprema la rcvisi611 de scn.t.encla~ que, por c~fllm1./cc/óll d; jurlspmdencia, piolan la ;glw!dat! jllrrd ica. ~a cue~tI6l\ co\Ut~tuclonal que dana andamiellto al recurso extraordinario sería l a ¡.llvocacI6n de esa 181/~/dadjllrrdica, lesionada en cualquier selllencia que. com paI~ da c?n otra u o~asdictadas por el mismo tribunal o por otros, acusara interpreta ción ~I\'ergcnte Sllllultánca de una misma norma (de cualquier natura1cLa) en casos senlCJantcs. LA A1)Mt¡"1Sl1l.ACtÓN DE ruSTIClA 30. -Por eso también creemos que los fr;bul/ale.~ ¡l/feriares (los federales y tambi én los provincia les) debe" ajusfOra la jurisprudencia de la Cone las dccision es que dictan sobre puntos regidos por la constitución. Cuando esos tribunales son provinciales. tal subordinación responde al esquema de la es truc tura rederal de nuestro régimen. expresado en los arts. SOy 3 1 de la constitución , porque e l derecho rederal (en el cual ubicamos a lajuri sprudencia de la Corte en materia constitucional) prevalece sob re los

ordenamientos jurídicos provinciales. El derecho jlldicial 31. _ Vale agregar que. aclarado el carácter creador de lajl/risprudeuda como fuel1lc del derecho. hay que analizar en qué orden de prelación se ubica la jurisprudencia constitucional dentro del mundo jurídico. Nuestra Corte ha afirmado que la jurisprudencia tiene un valor allálago al de la ley, porqu e integra con ella una realidad jurídica; no es una norma nueva sino la /lOn/llI il/terpretada cumpliendo su función rectora en el caso concreto que la sentencia decide. O sea que el derecho judicial acompaña. como "fue nte". a la misma fuente (constitución fonual) que interpreta y aplica; la creación por vía de jurisprudencia se coloca aliado de la nomla inte rprc lada , porque es la misma nonna que ha pasado por la interpretación judicial. y la illfer¡JreraciólI jurisprudel/cial de la COl/su·lUció" il/tegra la propia constitución eOIl su misma jerarquía de1/lro del derecho federal. cual/do aquella imerpretaei611 emalla de la Cone SI/ prema. 32. _ Cuando reivindicamos que en detenninados casos una sentencia debe ser dc aplicación obligatoria COI1 carácter general se suele decir que aquel efecto general viola la divisi6n de poderes, porque solamente las leyes tienen carácter d e normas "generales y obliga torias"; una sentencia, por ende, 00 podría imitar la n aturaleza material de la ley . Como breve réplica decimos que: a) si acaso una sentencia revi ste carúcter dc norma general y obligatoria, (al generalidad obligatoria es solamente U11 efeclo o consecuencia de la sentencia, que no bace a su esencia y que no alterll ni desvirtúa la naturaleza que toda sentenci a tiene como norma individual: por ende, tal sentencia no implica ejercicio de la función legislativa, ni vulnera la división de poderes; no hay, pues, inconslitucionalidad ·

COMPE....OIO DI: DD!ECHO coNSTrruaON/\L 398 b) dI.! ahí que lo~ fallos llamados "plenarios" 110 s~an ill~on~tituciona1o:s. 33. -Una ve/.. que dejamo s csboJ.:ados nuestros l-Ti tcrios sobre lo que es el dCfCl.:ho judicial. sobre la posible ex tensión de los efectos de las sen· ¡encias más allá del caso que resuelve n, sobre la uniformidad y unificación de la jurisprudenda para resguard ar la igualdad jurídica. ele., no he mos de omiti r alguna refere ncia a 10 que tiene dicho la Corte Suprema. a) Tal vez, en cierto sentido, pueda entenderse que -a su manera-nuestra Corte comparte el afori smo de los Es tados Un idos según e l cual "l a constitución es lo que los ju eces dicen qu e es", En efeclo, nuestra Corte afirma que los tribullales infe riores deben tomar el/ cuenta s u juri~prudellci a , y para apartarse de eHa sin desconoce r la autoridad del tribunal suprt! mo han de co ntro verti r sus fundam entos y proporcionar los propios diferentes. b) Con lodo , ha afianzado la noción de que l a constituci(¡n co nsagra la igualdad "ante lale.v'·. ¡xJr mane ra que la desigualdad de ri vada de fa llos co ntradi ctorios no viola la garan tía de la igualdad . Como consecue ncia, el rec urso ex traordinari o no es. para la Corte, una vía hábil para lograr la unificaci ón dI! la jurisprude ncia di vergentc. Hay, co mo se adv ierte. un punto medi o o una mixtura: por un lado, la Corte resca ta el valor de su jurisprudencia y el seguimi ento que han de darle los demás lribunalcs. Por el otro, al no acoger la nociÓn de que la jurisprudencia contrad ictoria afecta y vulnera la igual dad jurídica (que para la Corte es solamente igualdad "ante la ley" según la constitución). declina erigir la desigualdad e mergente de fallos contradic tori os en una cuestión constitucional susceptibl e de ser resuella medianl e e l recurso extraordinario federal. , CAPÍlULO XLVll El . CONTROL YLA JURISDlCCION CONSTITUCIONAL Su concepto l. _ Por "jurisdicción constitucional" s uele e nte nderse la fun: ión jurisdiccional ejercida para tutelar. manle ncr y co ntrolar la suprem:lc,/O de la cOll stitu ción. La referida tutela parece recaer, fundamentalm~mc, sobre la ac tividad que, por se r infracto ra de la constitución, se cahfica co mo incoII s¡iluciollaf o antico ns titucional . Es vocablo an:'ilogo, o quizá sinónimo, de "jurisdicción" constitucional el de "justicill " cOllstilucio1U/l. Entendemos que, en un sentido amplio, lajurisdi ~ci ó'~ consti tucional comprende también la interpretación de la con.sllt~Cló~, aunque al efectuarla no se arribe a una declaración de inconstll~ctOnahdad. Por .s upuesto . también la integraciól/ de los vacíos nonnatlvOS de la constitu ción. 1. _ La jurisdicc ió n constituc io nal despliega en el derecho procesal const~t . 1 dos ámbitos conexos: a) la organización de las t'sl rucll/nu (o los órgano)

~~~~:rcen dicha jurisdicción (principalmente los judi~¡al~s); y b) los procesos en que !le deciden. por razón de materia, cuutioneS conStitUCIOnales. 3. _ A nuestro juicio, cada Vel que en un proceso judicial se inserta yhay qu:! d«;idir una cuestión CQtlStitucwlUll, hay cn juego, ell. CS~ aspccto yen su recfproc a medida. jurisdiccwn constitucional, proceso const ItucIOnal, y derecho procesal conslilllcionaf. De tal encuadre surge que el proceso constitucional es. el que tiene ~robjeto la "materil!" constitucional, de [onna que c uando tal materia hace parte de un proceso, tOlal o parcia l mente, el proceso es constimcionaf.

400 COMPE.'1>IO DE DERECHO CO:-¡S I t1 UClONAL 4. -No nos cabe duda """flor eso-d e que en el derecho COflSlilUcio/ la! federa! argelllif/o existe jurisdicci6n constitucio1lal. e n la medida en que funciooa el control constitucional en sede judicial. Nuestra jurisdicción constitucional puede reputarse abarcadora de dos aspec tos: a) uno "negati vo", cUllildo descali fica normas o actos CO ntrarios a la constitución y los declara inco nstitucionales; b) otro "pos itivo", cuando realiza "interpretación" de normas co nstitucionale s o infraconsli tuci onaJes. 5. -La jurisdicci ó n consti tucional en Arge nti na den tro de l ámbilO federal admite diseiiar sus fina lidades y su contenido de la siguicnlc manera: a) En la medida en que LOdos los tribul/ales de justicia, tanto federafes como provinciales, tienen a su cargo el control constituci onal federal de modo obligatorio, deben asegurar: a') [a supremacía del bloque comtitucional del are 3 1 compuesto por "co nstitución fede ral-leyes del congreso-tratados internaciona les" por so bre el derecho provincial: a") la eSlruclum jerárquicamellle escalollada del orden cons titucional (constitución y tratados con jerarquía constitucional , tratados solamente supralegales, leyes, reglamentos administrativos y actos administrativos de contenido indi viduaJ , sentencias); a"') la tutela de los derechos personales contenidos en lodo el plexo constitucional; a"") el seguimiento de la imerprelacióll constitucional e manada del derec ho judicial de la Cone Suprema de Justicia. b) En la medida en que la Corte Suprema de Justicia. tanlO en su jurisd icció n originaria y exclusiva. cuanto en su jurisdicción apelada (ordinaria y extraordinaria). es el guardián y el intérprete final de la constitución federal, el control con stituci onal federal a su cargo en las respectivas instancias debe asegurar: b') en cualesquiera de ellas, la supremacía constitucional federal por sobre el derecho provincial; la eSlructuraje rárqui camcnte esca lonada del orden constitucional; la tutela de los derechos personales contenidos en el plexo constitucional : b") en ;'lSlal/cia apelada e.\"/r(lOrdinaria. a través del recurso exEL CO!\TR.OI. y LA JURISDICCIÓN COI'STITUOO!\"AL traordillan·o, todo lo seilalado en el anterior inc. b') más el ejercicio de la casación constilucional v federal. b''') en illstallcia originaria y en ejercicio de su jurisdicción dirimellte del arto 127, la solución de los conmctos y quejas entre provincias. para prese rvar la paz interior y la "wlÍón naci ona!" aludidas en el preámbulo. e) En la medida en que se mo"iliza el contro l diseñado en los precedente s incs. a) y b), es flOSib lc que. según el caso de que se trate, se dirija a

resolver: c') cuest io nes vincul adas al reparto COIIS tilUCio1lal de competenci as que surge de la división de órganos y funci ones del gobierno federal ; e") cuestiones vinculadas al reparto cO ll stitucional de competencias entre el estado federal y las provincias; c''') cOl/flictos de competencia elltre órgano,~ del poder judicial que no tienen un superior comú n; c'''') cof/troversias j udiciales en las que la presunta les ión de derechos personales se imputa a actividad de los particulares. La cuestión constitucional 6. -La c ues ti 6n co ns tituci onal es siempre una CIII!.HiÓfl de derecho, porque en ella está en juego la interpretació n o la supremacra de nomlas federales, y no d eja de ser así cuando y porque en la misma cut!sli6n consti tucional se alojen eventua lmente cuest iones "de hecho" o "de prueba", ya que en este caso el análisis de los hechos y la prueba se hace a la luz de su venienle de const itucionalidad o inco nstilucionalidad, que es eminen temcllle una cuesti6n de derecho. 7. -Cuando se dislingue el control constitucional federal y el control constitucional provincial, hay que encarar Jaju risdicción y lacompetencia de los tribuT/ales federales y de los tribunales locales, a) Las cuestioncs constitticionalesJedaa/es sólo provocan la jurisdicción y competencia originarias de los tribuna/es federales cuando la causa judicial queda regida directa e iUlI/ediatamellfe por derech o federal. b) Cuando ello no ocurre, c1juiciodebe iniciarse, tramitarse y fenecer ante los tribunales locales; pero, a no de reso lver la cuestión constitucio

402 CO.\1PEI,1[)IO DE DERECHO Co.'1STlTUOONAI. nal federal, es menester que: b') esa cuestión obtenga en jurisdicción local una decisión del superior tdbunal de la provincia, y b") producida su jutcrvención, quede abierta la IX'sibilidad última de acceso posterior a la , juri:idicciól/federal (que se da mediante el recurso extraordinario ante la Corte Suprema). e) Cuando en juicios que tramitan ante tribunales locales ex iste una cuestión constitucional provincia' que no excede el marco del derecho local. el control constiLucional se reduye e n el ámbito de los tribunales locales. d) Cuando en el supuesto del anterior jnc. e) [a cuestión constitucional provincial es a la vez. ydc alguna manera. cuestión constitucional federal. la causa respectiva se somete a las mismas pautas que hemos reseJ1ado en el lnc. b). e) Las cuestiones const itucionales exclusivamente provil/ciales que~ dan reguladas solam ente por el derecho provillcial. f) En las cuestiones constitucionales provinciales que, a la vez, son cuestiones constitucionales federales (supuesto del inc. d). los tribunales loc ales no pueden negarse a resolver la cuestión federal; f ' ) si e l derecho local se los impide. la norma local es inconstitucional; r') debe quedar abierto e l posible acceso ulterior a la jurisdicción federal. una vez que ha recaído la necesaria deci sión del superior tribunal de la jurisdicción local. 8. -A pat1ir de 1986 en el ca~o "Slrada" el derecho judicial de la COTle ha establecido que para acceder desde las jUlüdicciones provinciales a la jurisdicción federal en instancia extraordinaria ante la Corte Suprema en las causas que cont ienen una cuestión constitucional federal, es inexorable que, previamente, se agoten las insTancias provinciales ante el superior lrihunal de juslicia local. con ind ependencia de que la organización y legislación provinciales tengan o no previsto en la causa respectiva un medio procesal para provocar la intervención y la competencia de dicho superior tribunal. 9. -Las normas legales que en alguna clase de procesos judiciales inhiben e l control dI; constHucionalidad , son incollstiIucionales. Ello IX"lr~ que lodo tribullal judicial. en cualquier tipo de proceso, puede y debe resolver una cuestión constitucional vinculada COII la causa. El control de constitucionalidad sin petición de parte 10. -Es sabido que el control de constitucionalid ad en nuestro régiln!n reEL COJ\:,ROL y LA JURISDJCt.,6~ CONS1TI1.1C1ONAL quiere como base 111 1pmceso o una causa judidaks en los que. altcncrse que dict ar ·S<.::lJlcncia, se hacc necesario cf~ctuilr aquel control y. evcntualmente, declar ar la illCollstituciollalidad de una norllla o de un acto r~lacion¡¡dos (;On la materia de

la causa. De acá en adelanle surgen los interrogantes y las discrepancias: ¿es menester que en esa causa exista "petición" de parte impetrando el control mediante tacha de inconstitucionalidad'!; o, aJ comrario, ¿aunque falte esta petición, cI juez puede declarar la incons lituci onalidad?; o, todavía más, ¿aun sin petición debe declararla? En general. la jurisprudenoia de la Corte Suprema exige que medie solicitud de inconstitucionalidad. lo cual significa que: a) la cuest ión de inconstitucionalid ad debe articularse en el peliIorio. b) la cuestión de constitu cionalidad debe formarpane expresamente de la materia sometida a la jurisdicción del juez de la causa. Se interpreta que si la parte no alega la incollstimcionalidad, ésta no integra la eausajudiciable y. por ende, el jUCllIO la puede im.:luir en la sel.l!cllcia sin incurrir en decisi6n ·'cxtrapetita". 11. -La primera conclusi6n (heterodoxa, por cierto) que a nuestro criterio deriva de este principio jurisprudeneial es que el control de const.i~ lucionalidad por los jueces pende de la volulltad de las partes en el proce~ so, o dicho en otros témlinos, que el juez no lo ejerce "de oficio"; la segun~ da conclusión: que no pedir la declaraci6n de inconstitucionalidad implica una renul/cia de parte; la tercera conclusión: que si el juez no puede eono~ cer "de oficio"la ineonstj¡ucionalidad en una causa, y si las partes pueden renunciar a pedir la declaraci6n judicia l, la supremacía de la constitución 110 es de orden público. Todo esto es equi vocado. 12. -En el viejo caso "Los Lagos c/Gobierno Nacional" (del afio 1941), la Corte alegó que el control constitucional Jifl pedido de ¡mrte vendría iI significar que los jueces pueden controlar por propia Iniciativa ( de oficio) los actos leg islativos o los decretos de la administración. lo que a su criterio rompe el equilibrio de poderes por la absorción del poder judicial en desmedro de los otros dos. 13. -En el año 2001. e l fallo de la Corte en el caso "Mill de Pereyra c/Provinciade Corrientes" pudo ser interpretado como un alivio a la nccc~ sidad de petitorio de pune para habilitar el cOlllrol de consti tucionalidad. En efecto. de los nueve jueces de la Corte cuatro avalaron el control de

404 COMP¡;....\)IO DE DERECHO CONSTI'I'UGONAL oficio, y dos lo hicieron implícitamente, con lo que. a partir de allí, cabría decir -como mínimo-que la negatoria del control de o1icio ha suavizado su rigidez. 14. -Pafa propugnar el control "dl' oficio" recordemos que el cootrol de consL.itucionalid ad hace parle egencial e ineludible de la función judicial de interpretación y aplicación del derecho vigente para cada proceso y. por eso. debe efec/Llarse por el juez aunque no se lo pida la parte. porque configura un aspecto del "iura novi! curia", que significa: "el juez suple el derecho que las parles no le invlx:an o que le invocan mal " , El juez depende de las partes en [o que "riel/e" que/aliar, pero no en :'cómo" debe/aliar. El control aludido ¡mpana una cuestión de derecho. ,ven ella el juez no está vincul ado por el derecho que las partes le invocan. En consecuencia, configu rada lacausajudicial, la declaración de inconstituciollal idad es procedellfe sin petición cJ.7Jresa. cuando en e l derecho aplicable el juez descubre la inconstitucionalidad. Las cuestiol/es "po!{licas" 15. -Es sabido que en nuCSlrO derecho constitucional del poder se denominan cuestiones políticas aquéllas que 110 SOlI judiciables. El aspecto fundamental de las cuestiones políticas radica , entonces, en que la exención de control judicial involucra exención de collfrol de constitucionalidad. 16. -La retracción del control judicial en las cuestiones políticas importa, para nosotros, una construcción defectuosa que tiene vigencia I~Jf obra del derel:ho judicial derivado de la Cone. En tomo del punto. afirmamos que: a) El no juzgarniento de las cuestiones políticas viola el derecllO a la jurisdicciól/ de la parte afectada, en cuanlO le impide obtener una sentencia que resuelva la cuestión política propuesta o comprometida en la causa; la sentencia que se dicta no lo hace, porque se limita a decir que sobre aquella cuestión el juez no puede pronunciarse. b) El no juzgamiellto de la s cuestiones políticas implica también declinar el ejercicio pIel/O de la funciól/ estatal de administra r justicia. c) Con ello se impide asimismo remediar la evelllual il/constitucioEL COt-."TROL y LA JURISDlCCl6~ CONS1"ITLCIONAL I!(¡/idad de las actividades que, por configurar cuestiones políticas, quedrul exentas Lie control judicial. d) Si el estado no es justiciable cuando algullas de sus actividades se escudan tras la pantalla dc las cueslioncs políticas, la "responsabilidad" e~·ta((/l se esfuma. pese a la eventual infracción constitucional en que incu rra. e) SI! obstruye un área del sistema garalltista para la defensa de la cOIISútuciólI y de su supremacía. Posibles ampliaciones 17. -Es bueno sugerir una serie de ampliaciones de distinto tipo en el contml

de constitucionalidad. Así: a) dar holgura y aí'tadiduras a las actuaks acrinl1es de iJl("onSlifllcionafidad ( o vías directas, como amparo, habeas corpus. acción declarativa, etc.): b) prever para ciertos casos la acciól/ popular: e) no apelar a la no jlldiciabilidad de determin adas cuestiones <.:alil1cadas como "políticas" para eximirlas o:.lc control: d) no usar abusivamente la categoría de facultades "privativas" con igual finalidad: e) prever mediante ley el (ieCIO erga,ol/lIIes o derogatorio que, respecto de nonnas dcc!Jradas inconstitucionales, pueden proo:.lucir las sentencias de ta COlte Suprema. Este es un horizonte propicio para pensar elasticidades que suponemos valío, sas en materia de control. 18. -Mediante reforma constitucional, sigue pendiente la opción para crear un Tribunal o Corte Constitucional, al estilo del derecho comparado que registra ese sistema con modalidao:.les diversas.

CAPtruLO XLVIII LA JURISDlCCION y LA COMPETENCIA DE LOS TRlDUNAI .. ES rEDERALES F:I " poder judicial de la nación" 1. -La jurisdicción federal es dclinida por Hu go "¡sina como la facultad conferida al poder judicial de la nación (dígasedel estado federal) para administrar justicia en los casos, sobre [as personas yen los [ugare~ especialmente determinados por la constitución. ESla jurisdicción (judiciaJ) federal es ejen.:ida por órg anos que se llaman lrihu· na/es dejusticia (ojudiciales), cuyo conjunto integra el poder judicial rfficral (o "de la nación"). Además (k la Corte Suprema como "caheza" del poder judicial, hay por creación de la ley tribunales federale s de primera ins/anci(l (ju:r.gados) y de segund(l in,uan.áa (cámaras de apelaciones). 2. -A diferencia de los otrOS dos órganos del gobierno federal-poder ejeculÍvo y congreso-que están radicados en la capital federal, el poder judicial federal no circunscribe el asiento (o la sede) de la Lotalidad de sus tribunales a la capital federaL Además de tribunales federales e n la ciudad de Buenos Aires los bay e n territorio de provincias. para ejercer jurisdicción en los casos que. por raz6n de materia, personas o lugar, son de su competencia federal. Lo jurisdicci6n 'federal" y la jurisdicción "provincial" 3. -Genéricamente. puede hablarse de "jurisdicció n" ofuero fede---------------------...........

COMI'I)óI)IO DF.IlERECHO CONSI [IUcrONA!. LA IURtSD!CCION y LA CO:.1PE1"I:.."cr" DE LOS TRIBUNALES FU>ERALES 409 raf t:1l oposición a "j urisdicción " provillcial, para distinguir el poder judicial fedéral de l pod e r judicial provincial. Ha sido la dicotomía tradicio nal en nue stra eSlruClura judic iari a. S i en vez de habla r de "poder judicialfedera/" y "poder j udi cia l lJfOvi" dal" ape lamos a " pode r judicial federal" y "pode r j ud icia l local". hay quehacer en el úl timo un desdoblamiento en: a) poder judicial provincial. y b) poder judici al de la ciudad aut6noma de Buenos Aires. E l esquema g raficado sería éSle: Federal a) Provincia! (tantas Admini stradón como provincias hay) de Justicia Local b ) De /a ciudad {/UIÓ' 1/0111(/ de Buellos Aires (única) Los caracteres de la jurisdicciól/ federal 4. -La jurisdicción federal es tá at ri buida a los órganos de l poder judicial del estado federal por los arts. 116 y 11 7 dc la constit uci6n. y regulad a en diversas leyes. La j us ticia fcderal divide su competc ncia por razón dc mnteria. de persolfas (o ;'pan es"), y dc lugar. Ofrece como características principales las siguie ntes: a) Es limitada y de excepció1I, lo que quiere decir que só lo se eje rce en los casos que 1 a constitución y las ky-.::-. r-.:glamentari as sel1alan. b) Es privativa y excluyellfe, lo que signifi ca que, en principi o. no pueden los tribunales provinciales conocer de las causas que pertCJll'~'l' Jl a laju risdicción federal. En ténninOll generales, cabe afirmar que: b ') tajurisdicción federal admlJc que la ley del congreso regule los casos de su competencia, sin que se oponga a ello la generalidad de los h~rmillos del al1. 116. atento que el arl. 75 ine. 20 presupo ne que la organi.laci6n dc los tribunales f~derales por ley del congreso incluye la de atribuirles jurisdi..:ci6n y compeh!l1cia: b") ¡¡demás de esta regulaci6n leglll, hay casos en que las "partes" a cuyo ravor está discemida la jurisdicc ión federal pueden pror rogarl( I a fav or de tribunales no rederales. e) Es improrrogable si surge por razón de materia o de lugar. c') Al contrario, es prorrogable cuando só lo surg~ por razón de las personas. salvu los casos de competc ncia originaria y excl us iva de la Corte, que se reputan absolutamen te improlTogab les. 5. ~Dice el art. 116 que a la Corte y a los tri bunales inferiores les

corresponde e l conocimien to y la deci sión de "tod{/.~ las causas" que versen sobre puntos regidos por la c01ls/iwciólI, {Xlr leyes de la nación (con la reserva dd ar!. 75, ¡ne. 12) y por los [mUIdos con las naciones extranjeras. De aquí en más. siguiendo la enu meración de las "d~lllás" causas y asuntos, el anÚ,:ulu ya no vuelve a e mplea r la palabra "todas", sil10 que se circunscribe a agregar: "de las ca usas ...: de Jos asuntos ..... , etc. El uso y el no usu de la exp resión " todas " tiene doble alcance: a) en primer témlino , "todas las causas" quiere decir que elllre la" allí incluidas 1/0 se exceptúa ningul/o; b) en segu ndo ténnino, "toda s las causas" quie re decir que dichas eausas debe n necesariamen te atribuirse a los tribunales federales (al menos e n su instancia fin al), mientras las "de más" causas que el arto 116 individualiza sin precederlas del adjetivo loclas (salvo las de compe lencia originaria y exclusiva de la Corte que desli nda el 11 7), pueden serexclu idas de la j urisdicción fede ral por ley del congreso, e n caso de no exis1ir el propósito que informa a dicha jurisdicción. 6. _ Solamenl!' la jurisdicción vricinaria y exclHsj"a de la Corte impide total y absolutamente que la ley la amplk" la disminli)'a. Quiere decir que /a ley pueJ,: a) "iuduir" en la jurisdicción federal otras causas no enumeradas cn el u l. 116: b) "u~cluir" algunas de las enumeradas. En ambos casos, la ley ha de contar con motivos de mzonabilidad suficiente. En camb io. la ley,1O puede: c) "excluir" ninguna de las tres causas preredidasen el arl. 11 6 de la palabra "todas" (que son las que versan sohre puntos regidos por la cOllst itución, las leyes federales, y los tratados). 7. _ El arto 116 utiliza los vocablos cauu, y asunlo, que en el lenguaje COIlSli eudonal y procesal han sido asimilados también a caso, proceso, juicio, pleilO, cuestión. etc .

I,a jurisdicción federal "apelada" y su relación con la instanci~ única o múltiple 8. -Nuestra constitu ción alude a la Corte S/lprema y a los demóJ rn·blll/(/Ies i"fedores cuya c reació n es t'Ompetencia del congreso, pero no divide ni multiplica instancias. U I única adjudicación directa de compeTencia que ejecnía es la origina r;tI y exclusiva de la CorIe ell elllrt. 117. De ello inferimos que: a) la (.;oordinación de los arts. 11 6 y 117 de la constitución conduce a ad\'cn ir quc clla esoo7u 1¡nealmente dos clases de causas: a') las que desde el ano 116 J1uedellllegar (/ fa jurisdicciól/ apelada de la Corte "según las regl as y eXt"l:pciuncs que prescriba el congreso" (a tenor dc la f6rmu la qUl': usa t::I ~irt . 1(7): a") las de jurisdiccióJ/ originaria y exc!usil'{( de fa Corr e, taxativalllente scl1aladas en el arto 117: b) tomado en (.;ucnta tul diseño, las causas de jurisdicción federal pl/t!dell ser rt'g/lladm {lOr ley COI/ il/sIal/cia lÍnica o COI/ il/stal/cia múfliple, Jl"ro c) si el arto 117 prevé la jurisdicción apelada de la Cune "segú n las rcgl;Js y excepcione s que prescriba el congreso". es indudable que enlre las causas co mprend idas en el ano 116. ··algu1las" ha/l de dispoller por h'.,· de 1111 recurso que le.f proporcio1/e acceso ti la jurisdicci61/ apelada de la Cone, 10 que nos demuestra que d) el cOl/greso 110 riel/e jaclIll(/(1 para slIprimir rOlOllllf!llIe f(l jurisdi cci61l apelada de 1(1 Cone porque, conforme al ano 11 7 de la co nSlitu· ei6n, debe existir (no en todos los casos, pero sí en algunos). Además: e) Dl.!sde el bloque de constituci onalidad feder al, Trawdos i//lema ciOl/lIles de derechos I/UIIUIIIOS CO/l jerarquía cOlIstiluciollal obliga/{ a la doble illstancia en el proceso pellal. y ellu tanlO cuando los procesos tra· mitan ante tribWlalcs federales como locales. 9. -Tambi~n es indispensable que exista Ul/a vía recursiwl de acceso a la jurisdiCciólIfederal en los siguie ntes casos: a) respeclo de decisiones e manadas de tribunales admi"ülrariros y organismos admillislrmivos federales que ejercen función jurisdiccional (incluso para salisfacer la co mpetencia de los tribuna les fede rales e n las causas en que "la nación" es panc): LA JLlRISOICCIÓ:-;' y lA O).11'E1"I--.1'("(A m. LOS TRIDl"NALES FEDERALES 411 b) respecto de decis iones de los tribulla/es militares; e) respecto de las deci siones que en procesos Iramilados ante tribuI/ales prol'il/ciales deben dict¡¡r los su/)(!,.;ores tribul/ales de ¡Jrovil/óa para abrir la jurisdicción ape lada de la Corte cuando las causas con liene n una cuestión consti tucional federal. Las causas regidas por el d e redlO fed eral 10, -En este rubro se agrupan Ires clases de causas que en el arto 116 viene n precedidas por la palabra ·'Iodas". y que son federales por m.zó".de (a '·materia": lao;; que versan sobre puntos regidos por a) la COIlsutUCIÓ"

federal; b) las leyes federales: c) los rrarados ¡//lemacio/Ja/es. E n la trilogía aludida no se agowll las (;aus~s ft:derillcs por m:ón do, "nmlCria ..; el propio arto 116 trae expresamente a continuación las .de almirantazgo y jur isJicción mruítima. que iamhién son fcdci"alc~ por su nmlena. Las kye~ dI:! congreso han podido asignar asimismo a la jurisdicción federal otras cau~as por razón de su "materia", como PI'r ej.: las resida~ por el derecho dcronáutico, fX'r cJ de recho aduanero, ctc.: pero, ell rigor. los "i.Iñadidos" qUIl por ra1.ón dI; materia introd uce el COllb'Tl!SO responden a la naturaleza fLoderal de las rcsp<.:ctivas ICylls. y se subsumen en los easos regidos por "leyes federales". 11. _ Las causas que: \'ersan sohre pl/nlOS regidos por ÚIS leyes del congn'so obliga n a repasar las categorías de leyes que el congreso sanciona: a) leyes fede rales o especiales; b) teyes nacionales ordinaria s o de den.'eho común; e) leyes.~l~s. La parte del arto I16 que eslamos cltaminando c:cclllye e.~pres"/JIenle de lu Ju nsdj~ción Jel/cml a las C(U/Sl/s que l'usan sobre puntos regidos por el deredw co/Uun (im:. b), y que quedan resguardadas C\lIllól reserva del arto 75 inc: 12, que conf i~re.a los tribunales provinciales la aplicación del derecho común (báslcamentc COllSIltUl' do por los códigos dI; fondo -civil. penal, comercial, de minllfÍa, de trabajo y seg u ridad social-). 12. -Vale reiterar asimismo que si en una causa regida por el derecho comlÍn se inserla una cuestión federo{, la jurisdicción federal apelada debe quedar disponible para resolverla. 13. -Son rederales todas las causas que versan sobre puntos regidos ¡Jor ¡rotados con los otros estados y. gen~ricamente, por el derecho illlemaciollaf. De ahí que es!e tipo de causas involucra también las regu· lada,; por derecho internaciona l consuetudi nario (o derecho de gentes).

4 12 COMI'E.'I)IO DE UERECHO CONS 111 ITIUNAL Los lraHu..!os intcmac ionales. cualq uiera sea la matcria que regulan. siempre tienen natura leza y carJctcr de derecho federal. 13mbién cuando abarcan malcrí as que en nuestro derecho interno son propias del "derecho co mún" (civil. penal. co mercial. t.: IC.). 14. -I.a competencia de los lribunales federales por mwn de lIIa/erifl (fc
~tado que, autorizadas por las Jispo$iciolleS que la!> rigen para en juicio, pueden comprometer la eventual re~p()nsabilidad del 20. -En nucstro den::r.;ho constit ucional del poder, nunca dudoso que el estado federal es justiciable. porque el art.

actuar Jirtttamente estado. pudo ser 116 de la constitución

incluye entre las "ca usas judiciales" que son de competencia del pode r judicial federal, aque llas en que la "/lació,," (léase " el estado") es parte. Afirmar q ue el estado "cs flanc" en una causa judicial significa presupo ner que es jllsliciable. 21. -S in entr:rr al detalle de las lcye~ que regulan las dema.ndas contra e l estado, creemos que no es inconstItucional prever en ellas que antes de promover juicio COlllra el estado haya que efec tuar en dete rminados casos una reclamación administralim pre,·ia. Las prol"incias que demandan al estado federal no quedan sometidas, sin embargo, a obsen'ar el requisito de la reclamación admini5lrati"1I previa ante él (ver doctrina. del fallo de la. Corte en el caso "Provincia de Salla clEstado Naciooa l", del 25 de julio de 1985). 22. ~Entendemos -como principio-q ue ningwta emergencia prestCI Slls/en10 constitllcional suficiente f/ nOnlUlS ql/e: aun po r pl(l].os c:orlOs. impidan i niciar o tmmitar j l/ icios con/m el estado. asf tcngan éstos COIoo objcto el cobro de su ma.s de dinero. 23. -El an. rcle la ley 3952 consagra el privilegio de lainejecuciólI forzosa de la sen tencia condenatoria dictada en juicio contra el es tado. Tal disposición es, a nuestro criterio. ¡tlconst;lUciollol porque hiere por lo me

CO:-'1I'ENDIO DE I)F.~ECHO COl\srrruaO:"lAL LA Jt.:R1SDlCClÚN y LA COMPlITE1'';ll'' DE LOS TRlBl.''NAlES FEDERALES 415 nos varios derechos q ue la constitución consagra: a) afecta al derecho de parte; es decir. basta que el estado sea pane. En cambio. en las causas que propiedad de la pan e que obtiene sentencia a su favor. porqu e ¿Qué senti ahora hemos de enunciar se emp lea otra lcnll illo logía. porque se habla de do efectivo tiene su crédito. si su sati sfacción queda librada al arbi trio y la ca usas "que se susci tcn entre... "o "comra " tales y cuales partes: es decir. d iscredón de l cs tado deudor si n posibi lid ad de coerción?: b) b url a e l derea quí viene indicado cuá l es --o debe ser-lo l){Irte actom y la parle deman, cho a lajurisdicciólI en su ctapa fin al de obte nción razonablt: mente rápi dada. La lemünol ogía aludida só lo revisle -por ende-el alcam_'C de señada de una sentencia eficaz y útil , porque ¿qué utilidad yeficacia tiene un a Jar la biJa teralidad de panes que han de intcrveniren un proceso para que scn tencia que "declara" un derecho y que no se puede ejecu tar'!: e) ofende que de comprend ido en el arto 116. a la igualdad ame fa ley y all/e la jurisdicción, ¡xJrque el estado liene un privi leg io irritante del que carecen los paniculares y todos los demás justi28. -La letra del are I16 apunta a causas que se suscitan: ciables (sean personas físicas o jurídicas). a) entre dos o más provif/cias; b)enlre una provincia y los vecinD.s de o/m: 24. -Solamente razones inequívocas y fundadas de real emergencia penniten, por excepción, considerar constiUjciOlw!cs 11 JIIS leyes que, rempora/I//ente Jie) entre vecinos de diferel/tes provincias; lI/i/(lllllS ti p/a:!,os brt'l'es. dilatan ti suspenden el cllmp limiento por po rre de/estado d) entres ulla provin cia o sus vecil/os, v UII e~·tado o ciudada1/o exde IIlJ Jentellcill,~ di' condel/lI dicwdas en Sil contra . tranjero. 25. -Como principio general del derecho judicial vigente. cilan"Os el que 29, -Desglosando la serie de causas por razón de partes que aquí surge de la jurisprudencia dc la Corte en el caso ''Chiodelli. Remo J. y otros d analizamos obtenemos las siguienlc s: Clobicnw Nacional" -del año 1967-: el cará!,;h..'1" declarati\·o de la... senlenci a~ contm el e¡:tado no significa_ en modo alguno_ una suerte de autorización al estado para a ) "/Jrov;lIcia" (ul/a o más! CO I/ "pro\'illc:i(l " (u lla o máJ!; que no las cumpla, porque 0.1110 imp0l1aría tanlo como coloc arl u fuera del orden b) "prm·illcia" COII -'vecinos de otra pro\'il/cia"; juñdico. cuando es precisamente quien debe velar por su respeto: por cllo. el art. 7" e) "provil/cia " COI/ "estado extralljero";

de la ley 3952 no descarta una pertinente intervención judiciallcndicnle al adecua do acatamiento del fallo cuando So: dilata irrdzonablemente su cu mpl imiento. d) ··pro vi ncia" COII "ciudadal/o ex/ral/jero"; e) "vecil/ os de WIG provillcia " con "vecinos de otra prol·jl/cia"; 26. El arto 116 -entre la s causas que incluye denlrO de la jurisdicción fede f) "vecinos de ulla provjllcia" COI/ "estado eJ.1ml/jero"; ra l de llue s tros tribunales-prevé a lgunas en que es "parte" un estado e.ltr(/n jero: o sea, admite como posible que un estado extranjero litigue ante tribunales arge ntig) "\'ec illos de uI/a pra\' il/cia' · COI/ "ciudadano extranjero", nos. De aquí inferimos que si los estados extranjeros son justiciables por nuestra cOllStituci6n en juri!ldicc i6n argentina, la clememaJ regla de igualdad. rt."Ci procidad 30. -Si pretendiéramos alargar las ca usas por razón de partes, in· y coherencia conduce a afulllar que, a la inversa, Úl constitución pemlite implfcita cluycndo aqué llas en que es parte el estado fec/eral , cabría añadir a los mente qne nuestro estado sea jllsticiable (/nf(-frib¡males extmnjeros. incisos a) a g) las causas entre: h) el '-estado" y los "vecinos de ulta provincia" ; Las otras causas por razón de partes i) el ·' es/ado'· v UlI "ciudadall o extral/jero" , j) el "estado" y UII "estadoextralljero"; 27. -Anali zad as las causas en que el estado es pane resta otro cú· k) el "estado" y tilia "provinci{/ , . mulo en que también dicha jurisdicción es tá dada por el arto 116 en virtud de (o en razón de) las pers01las o panes. Si se lo Ice atentamente, se ad· 31. -Las posibl es CUaIro causas de jurisdicción federal por razón vierie una diferencia con el enunciado de las causas (o los asUnlos) en que de "persol/as" en que aparece una provincia como parte a tenor del arto "la nación" (el estado) es parte. s in indicarse cuál es -o debe ser-la Olra 116, son:

LA ruRISDIC"CIÓ~ y LA ro"I!'.,.1 E"'CIA DE LOS TRllll~,\LES FEJJr:RAI..E.'> 417 CO~!I~1)tO lJt:. DERECHO COXS III L'OQNAl nale;; prop ios (imponiendo. por ej., la recla mación administrativa pre\'ia en se de a) una " provincia" co" O/ro u otras; local para poder ser demandadas judicialmen te). Igualmellte el procedimiento. b) una "provincia" y vecinos de otra; e) una " provincia" y UII estado extralljero; La "vecil/dad" a los eJeclos del tlrt. lJ6 d) una "provincia" y un ciudadano extranjero. Estos c uatro tipos de cau sas son. ademá.<;, de compelel/C;a originaria 34. -El a rt. 11 6 !.!stablece la jurisdicción rederal para las causas que )' exclusiva de la Corte en virtud del ano 117. se suscitan: a) eOlre "\'ecill os" de diJerell1es provincias: 32. -Queda claro, e nlonces. qu e hay dos causas en que . pese a ser b) elUre "vecil/oJ" de Uf/a provincia y IIIt estado eJ"lmnjero: parte una provincia, es improcedeme su agregación a las únicas cuatro e) entre " ,'ecillos" de ulla provincia y 1.111 ciudadano extral/jero; antes citada,>. Esas dos son: d) entre ulla provincia)' "veci nos de otra ". a) Enlfe "una pro vincia y e l estado federal" (la " nación "), que son de jurisdicción federal porque es parte el estado (y no porque lo sea una provincia) (y a nuestro criteri o. no so n de comp etenci a originaria de la Corte); Las causa s ell que es par/e 111/ ciudadallo extral/jero b) Entre " una provincia y sus vecinos" (que 11 0 so n de fed e ral ¡x>r razón de personas. aunque puedan serlo por -Son tamoién de jurisdicción federal Jascau sasen que son ria) (yen caso de serlo por razón de materia. tampoco son nci a o sus vecinos con 1.111 cituladal/o ex/ml/jero. originaria de la Corte).

jurisdicción razón de lIU1teJS. parte decompelencia un a provi

Se repula lal no $\') 10 allmbitanle extranjero, sino tambi é n a quien, sin ser hab itante ni tener do mici lio en territorio ar¡;entino. litiga ante sus trib unales. UI justiciabilidad de fa s provincias La extranj ería debe probarse. De la última parte del ano 11 6 surge que las causas posibles en que e~ 33. -Las provincias so n personas jurídicas "esta/a/es ", o sea, son pune un ciudadan o e xtranj ero se susci tan entre: a) unaprovil/cia y un ciu

"est ados" ca" persollalidad de derecho público. dadO/lO extranjero: b) vecil/ os de ul/a provincia y un ciudluJallo e~rfr(lII Lajusticiabilidad de las provincias merece un desd oblamiento, conjero (cualquiera sea la vecindad de éste). Podemos ru1adir: c) el estado rorme al cual una provincia puede -según los casos-estar en juicio ante: (federa]) y un ciudadano eJ.ualljero (caso en el que lajurisdi cci6n fed eral a) (ribunaJes fe dero/es Uurisdicción fede ral) : b) lTibunales provinciales surge (X>r ser parte el es tado). Uurisdicción pro vincial o local) . Además queda pend iente: d) un estado ex t.ranjero y un ciudadano extranjero, que no es tá expresame nte incluida en el art. 116. ('uando la pro vincia es justiciable en jllrisdicci6n federal, la jurisdicción fo. !dcral s urgc de la consti tuci6 n federal: ]Xlf eso, las normas de derecho provincial (cons titución provincial, leycs provinciales, etc .) no PUCd':ll n:guJarla. De ahí quc el Las causas en que es parte un estado extnllljero derecho judicial emanado de la Corte Suprema considere in constitucional a loda nonua del derecho prrwincia/ qlle "g/amento a condiciona /a jllsliciabilidad de 36. -Podemos decir que. ac tualme nte, en el derecho argen tino se las provincias ante tribuna/es federales (por ej., las norn13S locales que ex.ig en acepta: reclamación adminisltativa prev ia en jurisdicci6n provincia l para poder demandar a u na provincia). a) La jutlicillbilidad de Wf estado extranjero ame nuestros t ribunaAl con trario. tas provincias puedcn reglarrazonablemcntc s u acceso a los tribu-le s. a condición de que

CO.\lP1!¡"'DIO D

DERECHO CONSTrTUaO:-'"AL

b) dicho estado la cOt/Jiellla. expresa o tácitamente: pero el Si no la consit.:IlW y el acln por el cual se pretende some terlo a juicio no tiene naturaleza de aCIO del poder público (iure imperiO. la judiciabilidad procede direclamenle. En el caso " Manau!a". de 1994, la Corte distinguió: a) para hat.:cr jU$liciabh.: a un estado extranjero por "actos de impen'o" hace falta que ese cst:tdo cOtI.(jeflw la jurisdkci6n de los tribunales argentinos: b ) si se ¡rata de actos que 110 son oc imperio ("iure gestionis") ese consentimiento no !I( lce /0'''', 37. -El art. J 16 prevé expresamen te lajurisdiccióll!ederal cuando es pane un estado extranjero para los casos qu e se s usciten : a) entre ul/a provil/cia y UII estado extranjero; b) vecil/os de U/IO provincia y UII estado extranjero. sin que importe cuá l de ambos es parle aClora o parle demandada. Impl ícilamente. como los asuntos en que nuestro estado (la "nac ión") es parle , también provocan la jurisdicción federal , podemos incluir como inciso e): los asuntos en que es parte el estado argemino CDlI U/I estado extralljero. 38. -Los organismos o emes internaciona les con personalidad internaciona l deben asimilarse a los eSlados extranjeros a efectos de susci l ar ta jurisdicc ión federat cuando li tigan en nue s lro estado. L
e) las causas que se su~citaren "cntrc: una provincia y sus propios vecinos". Lajurisdieción y la competencia de la Corte Suprema 41. -La jurisdicción federal estipulada cn cl ano 116 determina g10balrnclHe las causas y los asuntOS que, en términos gel/erales. son de jurisdicción de los trihunales federales, si n dividir instancias ni competencias. La constituci ón s6fo especifica luego -en el art. 117-los casos en que esa competcncia cs origino n'o y exchlsiva de la Corte Suprema de Justicia. Yel propio art. 117 aclara que. salvo "estos casos", en todos los demás el co ngreso puedeeslablcccr las "reg las y excepciones" que regirán lajun"sdicció" "apelada " de fa Corte, De ello surge que se prevén dos clases de instancias para la Corte: a) originaria y exclusiva, en la que conoce como tn"bwwl de ¡IIstal/cia ú""ca; b) apelada, en la que conoce causas que le llegan de un tribunal inferior, donde han sido juzgadas (a veces en más de una instancia, e inclu sive por tribunales provinciales. o por tribunales ajenos al poder judic ial . como los mili tares y los administralivos). En inslancia de aIJe/l/ci 6" , la Cone ejerce aClualmente su competencia de acuerdo con una subdivisión: a) por vía ordilJaria y b) por v(a exlraordil/ an·a. Esta última es la que encarrila el recurso e;flraordiflario. 42. -El arto 117 en s u primera parte dice que e n los casos agrupados en el art. 116 la Corte Suprema ejercerá su jurisdicci6n por apelaciólI segúl/ las reglas y excepciones que wescriba el congreso; pero ..... (y aquí aparece la jurisdicción orig inaria y exclusiva) . De esta fómlUla inferimos: a) Que las causas en que resulta campe/elite la Corte elljurisdicciól/ apelada dependen de lo que es tahlelca la ley que diclael congreso regla

420 COMI'I:.."DIO I)t DERECHO COSS1TI\JClONAI. mentando esajurisdio.:ión . de forma que: a') no es imposición constitucio nal q ue " tn das" las causas de l arto 116 pue dan acce der en ape lació n a la Corlc; pero a") estando prev isto en la con stituci ón que debe existir /n ju risdicción apelada de la Corre. "alg una s" de esas causas h an de poder l legar a ta l j uri sdi cción, a c ri teriu de la ley d e l cong reso. Los poderes "implícitos" d e la Corte Suprema 43. -El derecho Judicial emanado de la jurisprudencia de la ('orle sostiene que el tribunal ticlle, como órganu supremo del poder judicial y cahela dc uno de los poderes del <.:81300. poderes ;/IIpUciros que le son connaturales e im:nunci ahlcs para salvaguardar la eficacia de la administraci6n de ju~tü;ia. La interp retación, el uso y la aplkación de estos poderes impUcitos depellde de la prudencia razonable del propio tribuna l en caúa I:aso. E l "per sa ltum " en la justici.\ federal 44. -"Per saltum" (o "by pass") significa proccsalmente salteamiento de instancias en un proceso. En oU"OS lérminos, signifi ca alcanzar la inslancia últi ma de la Cort !;;! Suprema sin haber recorrido toda.... las inferi ores a ella que, para cada proceso, están previ slas en las leyes de proce dimiento aplicables a él. El leading I:asc del ··p<.!f sahum'" es el fallo de-la Corte Suprema del 6 de setiembre de 1990 en el caso ··Dromi José R., ministro de Obras y Servicios Públicos de la Nación, slavocac i61l ell autos: FOlltda Moisés E. el Estado Nacional". que ve rsaba sobre el tr.'imi te de lici tación para privatizar la emp resa Aerolíneas A rgentinas. 45. -Estamos rotunda mCnle convencidos dI! que el "pe r salrum" sill ley del c01lgreso que lo prevea es inconstituciOlw/. Las razones son éstas: a) una primer~ n~uy' ~enérica, nos rec uerda que lajuri sdicc i6n apelada de la Corte furicio na según las reglas y excepciones que es tablece el congrcso( an . 11 7); b) las leyes tienen regla mentadas las ins tancias procesales de las causas que pueden llegar en últ imo Lénn ino a la Corte: sin habilitación lega l. t .\ JURISDICCIÓN Y LA o)M PETEl'\C IA DE LOS T RlDt:NAI.FS ~"EDERALES 4 2 ' la CarIe no puede abreviar los procesos con saltcamit:nto de esas in stanci as; e) si existiendo di versidad de instancias la propi a Corte afirm a que no puede pri varse al justici able del derecho a usarlas y recorrerlas. parece imposible que e lla mis ma, al saltearl as, impida que aquél ejerza ese derecho; d) en la hip6 tesis de que sean lodos los justiciables intervinienLes en

un proceso las que resuelv an saltear instancias para arribar "per sallum'· a la extraordinaria de la Corle, hay que deci r que el derecho que ticne n de provocarlas y uti lizarlas no incluye el de privar a los tribunal es de inst anc ias inferi ores a la Corte del ejercicio de su compe tencia de orden públi co. que no se hall a adisposición del acuerdo de partes para su salteamiento. ni para abreviar el carril de acceso final a la Corte. En suma. so lamente la ley que es tablece las instand as puede. por paralelismo. admitir las exce pciones a su emp leo. No [a Corte ni las partes. ,

'. LA JURlSDlCCION y LA CO MPETENC IA ORIGINARIAS y EXCLUS IVAS DE LA CORTE SUPREMA Su encuadre l. _ Después de enunciar en el arto 116 las causas y los asuntos que globa lmente corresponden a lajurisd icdón federaL di ce el 117: "En estos casos, la Corte Supre ma eje rcerá sujurisdiccióll porapelaciól/ según las reglas y excepciones que prescri ba el co ngreso; pero en todos fos asul/tos cOl/cen/¡ellles (/ embajadores, mil/istros y cónsules extranjeros. )' en los que algul1a provincia fuese parle, {a ejercerá originaria y e.J.:clusivamellte " . 2. _ Si hiciéramos un a espec ie de redacción aclaratoria de l arto 117, diríamos q ue contiene la siguiente formu lación: En los casos de jurisdicción federal que, de modo genérico. enuncia el ano11 6, la Corte tendrá competencia por apelación según lo que establezca el congreso, aumentándola o restringiéndola. Pero entre esos mismos casos. hay dos eu que la. Corte ejercerá competencia a título originario y exclusivo: a) asuntos cOllcemiellles a embajadores, ministros y cónsules extranjeros; b) asul/tos en los que sea parte Uf/a provincia. 3. _ El arto 117 es como una prowngfJción del 116, tanto que por su misma redacción se aprecia que lo continúa. en forma que casi podrían incluirse ambos en una sola y misma norma COn numeración única. De este modo, los asunlOS de competenci a originaria y exclus iva previstos en el art. t 17, no son asuntos nrlt~I'Os. sin o asuntos que la disposición extrae de entre los que el 116 encomendó a la jurisdicción federal de modo genérico. Cualquiera de las causas enu~adasen el 117 debe ser una causa que enun

COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL ció el all/e rior; y que "pasa" ~ I 117 porque en el 116 ya se le deparó lajurischcc ión federal. . 4. -Nuestra iUlcrpretación personal es éSla: Que además de ori gina~ na, esa co mpetencia es "excl us iva", importa para nosotros lo siguiente: a) Que dentro de la jurisdicción federal, "Úflicameme" la Cort e co noce de esas causas: b) Que. por ser Ilonna inmediatamente opcrati va de la constituc ión, el cOl/greso l/O puede ampliar ni restringir esa competencia, ruiadicndo Olras causas o rClaceando las en ume radas en el arto 117: e) Que si esa co mpete ncia es intangible para el congreso. es asimismo improrrogable por las partes: d) Que la propia Cone /lO puede dedil/arIa, disminuirlal/i oll/pliarhr, e) Que por ello. /(/ COrle con/rola de oficio (o sea. sin petición dc pane) la integridad ele su compe lencia originaria y excl usiva. . 5. -Rcsult.a para nosotros importantísimo reiterar que la jurisdicción migi nana y exclusiva Jamás pu..xlc dc~ndcrde la ""materia" de la causa, sino únicamcn ~e de .las "personas" (o partes) a las que concierne la causa, o que con)) parte s "~tervl~nen CIl. e!.la: por eso es iIlCQIIS""II~ionalllleq:lo.r ell la jllrúdicción origina ;:0 la . 1I,~OIen~, de la CtIllSC/ pam al/lpllOr o para disminuir f'sa jllrisdic ciólI. La 1l1i1lCnll. no sIrve para hacer entrar o salir ulla causa que es "ra tione pcrso nae" y que en el 117 se halla en ume rada ¡x>r cXlracció n del 116. 6. -Veamos si tod as nuestras atirmaciones cuentan con el aval de la juri sprude ncia de la Corte. . a) La Corte admite que dentro de la jurisdicción federal. sólo ella ejerce competencia originaria yexcl usiva en los dos tipos de asuntos aque se refiere e l art. ll7. b) También acepta que e l congreso 1/0 puede ampliarla ni restringir la. e) No acepta que eS(1 competencia excluya necesariameme a la jurisdicciólI

IJI'Qvillc;al. d) Tampoco acepta la illljJrorrogabilidad cuando las partes disponen lo contrario. e) .La Corte admite cOlll;olar de oficio (o sea, sin petición de parte) cualqu lcr nonna o actO que viole su compet e ncia originaria y exclusiva . JURISDICOÓN O RIGINARIA DE 1../\ CORTE SUPREMA f) L a Corte mezcla en e l art. 1/ 7 lú "mmeria " de la causa. y a veces amplía o dism inuye su competencia ori ginaria y excl usiva "en razón de la materia" en casos e n que. a nueslro juicio, no debería hacerlo . Las causas en que es parte una provincia 9. -El art. 117 dice que corresponde a la Corte ejercer su ju risdicción originaria y exclusivamente e n los asuntos (causas) en los que fuese parte ul/a provincia. En nue stra interpretación, sólo procede esa co mpetencia originaria cuando en una caus a es parte una provincia con alguna "o tra parte" de las cuatro que menciona el arto 11 6, de forma que 110 siempre que ell Uf/juicio "es parle Uf/a provincia" debe abrirse la competencia origif/aria de la Corte, sino úllicameme cuando. segúlI cuál sea la "otra parte". la causa én que es parre una provi1lcia esrá asignada a la jurisdicción federal "por razó" de personas" en el arto 1I6. 8. -Valga, entonces, repetir cuálcs son las cuatro únicas causas del arto 116 a que nos venimos refiriendo: a) "provincia" con "provincia "; b) "prO\'incia" con ··vecino.f de aIra provincia"; , e) "provincia" con "ciudadano extranjero"; d ) "provil/c ia" con "estado extranjero". y I/atUl más. Por eso, para nosotros, 110 S01l de com'petencia originaria y exclusi va de la Corte las causas e n que litigan : a) provillcia con sus propios vecinos (salvo que el avecindado sea extranjero); b) provillcia COII el estado federal (la " nación"). 9. -La jurisdicción ori ginaria yexclusiva de la Corte que prevé e l ID. 127 de la constituci6n con cndic\cr de t;lirimenle para resolver las qllcjas en/re prov incitls. no configura -pese a su natufate7..a peculiar-una hi pótesis ajena a la de las cau sas de una provincia con o tra. tanto que 1a.~ referidas quejas interprovinciales de ben pro¡x>ncrse con fonna de demanda judicial. 10. ~A los efec tos de su competencia originaria la Corte exige que pa.ra que una provincia pueda ser tenida ¡x>r "pane" en ta fonna prevista por el ano ll7, la provincia debe ser parTe "nomi,wl" y "sus/ancial".

J UIHSOICClÓN ORIGINARlA DE LA CORTE SUPRE.."1A426 Cm-WIc..NDro DE DERECHO CQNSI 1 1 ucrOSAL ajustado la intervención de la Cone Suprema al modo como le correspo n 11. ~Asimismo, la competencia originaria y exclusiva de la Corte en los de de acuerdo (11 "derecho de gemes". cuatro casos en que es parle una provincia, 110 desaparece por el hecho de que a l juici o concurran otros litisconsortes o terceros no aforados. 15. -Esbozado el panorama de la inmunidad de ju risdicci ón, tenemos que afrontar el problema de s i la compe tencia origi naria de la Cone [2. -El derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte estatuida en los arts. 116 y 11 7 se limita a los supues tos en que el derecho h a ampliado y dismilluido-a nuestro jui cio indc bidamente-su competen internacional otorga aque lla inmunidad , o si abarca también a los exentos cia or igi n aria y exclusiva e n causas en que es parle una provincia, haciel/ de inmunidad . do jugarla "ma teria". a) Como principio. adoptamos el alcance amplio de nuestraconstitua) La Iw ampliado c uando: ción, y co mo en e l caso se trata de compeLCncia originaria de la Co rte <1') se trata de causas entre UlJ (I provil/cia y SI/S propios vecillos. si la ( insusceptible de ampliaci ón ni disminución). dcci mas que: a') si una cau " materia" esfedeml (puntos regidos por la cons titu c ió n, o leyes federales. sa judi cial "concierne" realmente a un diplomático, debe en tender e n e ll a o Iralados internacionales); la Corte, aunque el derecho internacional no cubra el caso co n la inmunia") se trata de causas e ntre Uf/a proviflCü¡ y el estado federal, si la dad diplomática; a") si el derecho internaci ona l no la cub re con la inmuni " maleria" esfederal en igual es cond iciones. dad . la Corte podrá ente nder en ell a sin necesidad del consentimi ento a la jurisdicción argentina : b) La 1m disminuido c uando. pese aser parte Ulla provincia en alguna de las cuatro ca usas que provocarían su competencia originada yexclusib) Nuestro estado -y delllro tic él, la Corte-no debe declinar su jurisva. la " materia" de esas causas versa sobre cuestiones regida s por el dere· dicción en causa s concernientes a dip lomáticos que le incumben po r los ello provincial. art s. 11 6 y 11 7, cuando el caso está exe nt Ode inmunidad por el derecho internacional : c) Todo ello porque ni la ley. ni el derecho jud icial. ni el deredlO inlerLas causas "concernientes" a embajadores, ministros públicos nacianaJ público , pueden a

mpliar o disminui r ¡a competencia originaria de y cónsu les extranjeros la Corte en causas que realmen te "conciernen" a dipl omátic os. 13. -Los agelltes diplomáticos -al igual que los estados e xtranje16. -La Corte debe conoce r del modo como puede hacerlo un tri rosestán investidos por las normas del derecho internacional público de bUllal e011 arr eglo al derecho de gemes. Norma tan antigua e n nuestro régimen presupone que la causa no es judiciable por la Corte sin previa un pd vilegio de inlllunidad frente a la jurisdicción del estado en que acrel/ uf/cia al pri vilegio de exención de jurisdicc ión (s i eltis te para el caso). túan como representantes del propio. Esa inmunidad [os exime de lajurisdicci6n de los tn'bunales de justicia del estado ante el cual ejercen su Enlendemos que no basta la conformidad per.wnal del embajador o ministro, función. La vio lación del privilegio origina responsabilidad internacional sino que es necesaria la del estado u tranJero cuya represemaei6n diplomática ejer del estado que 10 ha infringido. cen. Ello viene impueslo. ademb. por e l arto 32 de la Convenci6n de Viena sobre relac iones diplomáticas. Por la Convtncl6n de Viena sobre relaciones consulares, de 1963, de la que Estimamos que una yez que se ha prestado confonnidad para allanar la inmu Argentina es parte, se reconoce a los c6nsllles una inmunidad de jurisdicc i6n r es nidad, el respectivo estado 00 puede re tractarse. tringida. 17. -La inmunidad de jurisdicci6n que nuestro derecho admite respeclo de 14. -La inmunidad de jurisdi cc ión de los diplomáticos depende en los diplomáticos ante los tribunales argentinos no viola el derecho a la jurisdicc i6nsu alcance y en sus efec tos del derecho fU/emacional público. Ni el art. que n uestra constituei6n acue rda a los justiciables, porque queda abierto a favor de 116 ni el 117 reenvían a él, pero desde siempre el derecho argentino ha

CO,\1PIiNDI O DE DERECHO COl\SrrnJLi ONAL éSlos el acceso a la ju risdicción ante los tribunales locales del estado extranjero al cual representa el diplomático. Si en su propiajurisdu.:dón tampoco resultara justicia ble. el caso se il.similaría al de privac ió n de Justic ia. Qué es causo "col/cemlel/te " 18. -Causas y aSuntos "concernient es" a embajauores. etc .. no so n únicamenLC aquóllos en que proccsalmelltc y fonnaJmeme es "parte" uno de los agentes mentados en el art. 11 7 . COllce mirequival c a afectar. Una causa "concierne" a un diplom ático o un cónsul en la medida en que lo afecta. interesa. y co mpromet.e, sin di slingui rentre las ca usas referidas a acti vidad propia de su función o lidal y las ajenas aéSla (o total mente referidas a acti vidad pri vada). No int eresa lampoco la "ma leria" de la causa (civil , penal. admini strati va. etc.) 19. -Para saber qué son "embajadores", "ministros" y "cónsulcs" (a quienes debe "concemirles" la C¡IUsa). estamo~ cier10s de que la interpretación de la nonl\.1 collstitucional dd)C necesariamente remitirse a las definiciones del der echo imcfllac io nal público, de forma que a los efectos del r.:orrespondicnte tex to d e la constitución. son "embajadorcs··. "ministros", y "cónsules" extra.njeros aquellos agc llIes diplomáticos y consulares a los quc el derecho internacional considera d e ese rango. 20 . -No ha y duda de q ue los an..... 116 y 117 se refieren a agentes diplomát i. cos extranjeros. o SC4, acreditados por o tro estado aOle el nuestro, lo q ue si gn ifica que las causas concemientes a agentes diplomáticos que nuestro estado ac redita en otro. escapan a la previ sión especial de es tas oonnas. 2 1. -Las demandas que se promueven contra "em bajad as" extran . jeras están mal clú¡;x;adas: una embajada earece de personería y legitima ci ón para estar e n juicio y noes dc mandablc. Las demandas deben dirigir. se co nlra el titul ar de la embajada (embajador extranjero) o contra el res. pecti vo estado extral/jero, según proceda en cada caso. Ltu causa s cOll cemiemes a c6//Sules eXlr(lJIjeros 22. -Con respecto a los c6nsules ex tranj eros debemos co menzar Jt:IlI.')OICI..'IÓS ORIGI:-.'ARIA DE LA COltTE !lIlI'RI'MA recordand o que: a) los arls. 116 y 117 los colocan e n paddad de co nd icio nes con los embajadores y mi nistroS públi cos a e fectos de hacer sun ir la com[lCtcncia origi naria y cxcl usi va de la Corte en causas o asuntos que le.o; conciernen: b) pero segú n e l derecho inle mJc iona l público. no ostentan carácter de agcnlcs diplomáti cos. 23. -Los cónsu les no gozan en el derecho internacional de una i nmunidad de jurisdicción que tenga igual alcance quc la dc los diplomáticos. El art. 4 3 dc la Convención de Viena so bre relacioncs consulare s la

conlic rc sólo por aclOS ejec ulados eu ejercicio de la funci6n COl/SU lar. y aún así contempla algun as excepc iones. Sin embargo, "causa co ncernic lltc" a có nsules cxtranjeros tien e una amplitud que no discrimina hipótesis di feremes para el caso dc actos cumplidos en el dcscmpeiio UC su función y para el de negocios privad os o personales. Por ende. ni la ley ni el uere cho judicial pueden válidamente regular 1a compe tencia ori ginaria de la Corte sobre la hase de ese dualismo no incluido en las normas constitucio nale s. Sin embargo. hay vieja jurisprudenc ia de la COJ1e quc r estringe su competen· r.:ia originaria al caso en qu..: e~tán afectados privilegios y exenciones de los cónsules t'll Sil cflníc fer p líbli ("o, 2-'--En la medida en que a tra\'és de todas nuestras opiniones hemos encontrado casos en que la teyo el dCI\."'(:ho j udicial amplían o dism.inuycll la jurisdicción origi naria de la Cone interpretada a 1;] IU 7 del an. 117. hemos de reconocer s Lmultáneament e que la extensión o la det racción en el dcr...'Chc consti tuciona l mat ...'"Iial configuran una IIIIIWciólIl'OIlStil,4ÓO/UI/ por interpretación que desfigUre! y l"iola a la citadll rumlln di> 1(1 constitu ción fOrllUlI.

CAvtn..rLO L EL RECURSO EXTRAORD INARlO L... apelación ant e la jurisdicción extraordinaria de la Co rte Supre ma l . -Como primera descripción, cabe decir que el recursocxlraordinario es un recurso. o sea ulla ,,(a de acceso a la Corte que l/O e.~ origil/a· ria. sino posterior a una in Slancia previa O anterior. En este sentido, respond e a la previsión constit ucion al de que haya una juri sd icció n no origi· naria (apelada) de l a Corte según el arto 117. De todos modos. sus carac terísticas so n especiales. Por algo se lo llama "ex traordinari o". o sea, " no ordinario". Esa naturaleza extraordinariaconsisLc en que es W1 rccursoexce¡JCiol/ al, resfn'1Igido y de mareriafederal. Puede decirse que es "parcia l" porque recae sobre la " pane" federal (constitucional) exclus ivamen te. No fa ltan opiniones que ven en la vía que analizamos una especie de "casaciól/" constitucional o federal. 2. -Los artículos chtvedel Icy48. 3. -El obje to del recurso en últi ma ins tancia ante Puede desglosarse este "co b) conflicto tle constiluc

recurso extraordinario son el [4, d 15 Y e l [6 de la extraordi nario consiste, lato scnsu. en ascgurar la Corte el cOlllrol de la supremacía constitucional. ntrol " en dos: a) interpretación constitu cional; ional idad .

4:l2 COM 1'10:>-1)10 DE DERECHO CO ....srrruClONAL EL REClIkSO EXTRAORDINARIO 43 3 La cuesti ón con stitu cional y sus clases 4. -La revisión const itucio nal en instancia extmordi naria en torno del obje to propio del recurso ante la Corte. confiere primordia l importancia a lo que en él se ll ama "cuestión constitucional " (o caso rl..'d eral) . requi sit o inexorab le si n cuya 1.:Ollcurrencia el mismo recurso pierde su meollo. Se puede definir la cues tión constitucional como una cuestión "de derecho " en que, dircctao indirectamente, está compromctida la con::i,itu

ción rederal (sea en su interpretaciólI. sea en su supremacía). 5. -La cuestión cOll stÍlucional se abre en dos grandes rubros OcIases: a) cuestión cOIlstituciol/a! "simple"; b) cuestió n cOflstiruc:iOlllll ··COIIJ· pleja ". Ln cueslión constitucionn l "s implo" versa sie mpre sobre la ··¡merpre(( lción" pura \' simple de I/ormas o aelOS de //aturalew ''federol ". La cuestión constitucional "comp leja" versa siempre sobre l/I/ ··COI/flicto de consTitucio//{/lidad" elllre lIomws (1 actos infr{/comtituciOlwles (de cuafquierl/nfuraleza) y la COl/slituciÓI/ federal. 6. -IJI cllestió" COllst;llIciollal "simple·' recae, entooces. sobre la illlcrprc· tación de: a) la propia constitución federal y los tratados con jerarquía constituciona l; b) las leyes federales: e) los demás tratados internacionales: d ) los decretos reglamentarios de leyes federales: e) otras no nnas federa les (por ej., reglamentos au tó nomos del pode r ejecutivo , resoluciones o inst rucciones ministeriales, etc.); 1) los ac tos federales de órganos ud gobierno federal. 7. -Lu cuestiól/ constitucional "compleja" se subdivide en: a) cOlllpleja "direcw", cuando el conflicto de cons tituc io nal idad se susci ta "directamente," cntre una norma o W1 acto inrraconsti tucionalcs y Jaconsli luci6 n federa l; b) compleja ,j¡lUlirecta ", cuando el confli cto se suscita entre normas o actos infraconstitucionalcs que, dentro de su gradación jerárquica, infringen " indirec lamente" a la constitución federal que establece la prelación de la norma o del acto superiores sobre los inferiores. Ejemplos de clles/ión COIIslitucional compleja " directa " son: los conflictos e ntre: a l la co ns tituc ió n fede ral rnfis los tratados con jerarqu ía conitituciOllal p or un lado, y:

b) por el otro. una ley del congreso (de c ua lquier naturaleza: federat, de der echo común, o local) : b') un tratado inte rn acio na l sin jerarquía constitucional: b'· ) un acto de au to ridad fe deral : b'·") ulla nonna del derecho provincial (constit ución provincial, ley, decreto, o rdenanza municipat. etc.); b.. .) un acto de au torida d provincial . Ejempl os de elles/ión constitllcion(ll co mpleja "i ndirec ta " so n: a) conflicto entre normas o a~IOS de autoridad federales -por ej.: entre un decr eto reglamentario y la ley reglamcllIaria-; b) conflicto emre no rmas federales y locales -por ej.: entre una ley federal y una ley o decreto provincial-: e) conflicto entre normas nacion~lc s de derecho común y normas provinciales -por ej.: entre una norma del código civil y una constitución o ley provinciales-; d) conm~to entre Jlorn"\a$ federales y actos provinciulcs: e ) conflicto entre .lelOS federales y nonnas provinciales; f) conn icto entre actos federales y actos provinciales. 8. -Es rrccuenlC, cuando se esboza e l lineamicmo de las cuest iones constitucionales que hacen de base al recurso extraordinario, afirmar q ue son eJ.1nlllas al mismo por no configu rar cuestión constituc ional, dos grandes grupos: a) Las cuestiones sobre "illlerprelació,," del derecho común o local (sal vo que aparezca conflic to de (,."'Onstitucio nalidad originan te de cuestión federa l compleja). b) Las cuestiones de hecho y prueúa (salvo que por su íntima conexión con puntos de derecho federal no sea posible separarlas denlrO de la cuestión constituc ional planleadaJ. Se sue le agregar que. comó principio, también le son extrañas: c) Las cuestiones sobre interpretación del derecho procesal federal . Ln a rbitrarieda d de sel/lencia como cuestión cOI/S(ilUciollal 9. -La construcció n jurisprudencial de la sentencia arbitraria como

4'\4 o )~1PEl\l)1() OE DERECHO CONSTIllJOO:-lAL apertura del recurso ex traordinario no es, para nosotros. una creación "con tra Icgcm", ni un supuesto que se h aya jm.'orpor ado en fornla autÓllo ma e independiente al ano 14 de la ley 48. Tratánd ose de un a sentencia que. por arbitrari edad , es ¡I/coII.Hitllciol/al. hay más que fundamcnlO para sostener que se tra la de u na "cuestión const itu cional compleja directa", 10. -Las categorías y tipologías de la arbit rariedad de sentencia multiplican su puesto!! de muy variada índole . Sin descender a tal detalle, daremos solamente algunos cjcml'tos fácilmente comprensibles. Así, son sclltcndas arbitrarias: a) las que d !cidcn en contra de la ley (colltra-Icgcm): b) las que (muten exponer y desarrollar el fundamento en que se basan: e) la que aplican nonnas que uo tienen relación COII el caso y no Se refieren a él: d) las que omiten resolver Ulla o más pretensiones articuladas por las part\l~: \l) las que rcsu\ll\'en pretensiones que no fonnan parte del objeto t1c1 P!"()(; Cso porque no fueron anicuJada.1\ por las parles: l) las que dan por probndo algo que no está probado en el juicio: g) las que omiten consickrar y valorar pruebas conducentes a la wluci6n del caso: h) lasque incuITeIl en grave violación del debido proceso. Este sencillo mU\lstra rio es suficiente para abarcar la serie de situaciones qu e, anal(j~icament c. pueden encuadrar en la hipótesis de la arbilTafiedad de sentenci a. El carril: sent e ncia -juicio -tribunal judicial 11. -La primera pregu nta atiende a saber "c ontra qué" se recurre en instancia extraord inaria; o dentro de qué " marco " prev io debe situarse:: ¡,;sc "algo" contra lo que se rec urre. Se recurre "contra" una senlel/cia, y esa sen tencia se sitúa "dentro" del " marco " de unjuicio; la scnte ncia de be provenir -como principio-de lribulIa/es del poder judicial, seal/federales o provil/ciales. Ordenando la exposición tenemos: a) sentencia ; b) (dic tada en)jui· cio; c) (por un) tribuna/ judicial. 12. -Un breve cuadro aclara el carri l prev io del recurso extraordinario. EL !tE<..'URSI) I:XTII.AOIHJL'>;AII.IO 4~5 JWCfO TRIBUNAl·

SEWfENCIA JUDICIAL de c ual · dicta· 1"" I"¡ ··definitiva'· da en quier cia· ¡t'dualo "" se sie mpre pIlJi·incilll. "" que haya que debe concluido ser el ··tri· por "sen-bU!I;J.l su tencia de, perior de la finitiv;¡·· eaus;!'·. A¡x:lab le po, 2") RECURSO EXTRAORDlNARJO ante la Corte Suprema Los requisitos del n!Cur.W e~\"fraort.Ii,,(/rio 13, -Suele esque matizarse la serie de requisitos para el recurso extraordinari o en un tripl e agrupamiento : 1) ReqllisilOs "colI/unes": a) pre via intervenció n de un Iribunaljudicia/ federa l o provincial que haya: a') tenido lugar en un juicio y a") concluido con una semellcia; b) decisión en la sentencia de una cuesli6" que selljudiciab Je; e) gravamel/ o agravio paraquicll deduce el recurso, con ¡mués per sOllal en la cuestión; d) subsistellcia aClual de los requisi los anteriores en el momento en que la Corte va a sente nciar la causa.

2) Requisitos " propios": a) existencia e n la causa de una cuest i ón (o caso) cOllsliluciollal (o federal);

('O~1I' NDIO DE DERECHO COl'STI1\TIONAL b) n.'lació" directa ent re esa cu(;:stión constitucional y la solución que la sentencia recurrida ha dado a l juicio: e) que l a scntt!llciu recurrida haya sido cOllIrariu (y no favorable) :JI deret:ho federal invocado por e l proponente; d) ex istencia de: d') sell1l'11cia definitiva dictada por ti") el superior (1ÍllimoJ tribul/al cOlllpetell/e de la cmlm (para resol· ver la cuestión constitucional). 3) Requisitos "Jon/mles"; a) illtmducciól/ oportuna y e/ara (o planteo "el//iempo ") de la C!/{! ,5' tifÍlI cOlIsr;tuC'iol/(l1 en el juicio. por parte de quien luego interpone el recu rso (se llama también "reserva del caso federal" para el recurso fmuro). b) 11I(lIII('JlilllieIllO sucesivo de dicha cuestión en IOdas las instancia,;; del iuicio; e) illfcrposiciólI por escrito del reCllrso contra la sentencia detinitiVD. con debido fundamentu y COn relación completa de las circunstancias del juicio que se vincu lan a la cuest ión constitucional planteada. t..¡. -Conviene ahora abordar el requisito de que cltribunal contra cuyo fallo se ref.:urre ante la Corte haya dictado seluencia en un ·'ju icio'·. que podemos equ iparar a proceso judicial. En el derecho judicial de la Corte. y a los efec tos del recurso extraordinario, juicio es "todo asunto susceptible de ser llevado ante los lIibunales de justicia mediante alguno de los procedim ientos establecidos a ese efecto". El requisito de "juicio" se inserta en la tril ogía ..tribunal judicial-juieioscnlenda delinitiva". Ello signi1ica que en el "juicio" debe haberse dictado "sentencia Jcliniti va" por el " uibunal judicial" imerviniemc; y este tribunal debe haber sido "el tribunal superior de la caus(/ ". 15 . -Ti ene naturaleza de se1l1eflcia definitiva la decisión que pone Jin a la cuestión deba/ida en el juicio. deforma que tal cuestión 110 pueda ya re1/ovarse o replamearse 1/i en ese juicio I/i en otro posterior. Hay que agregar que la Corte considera también como selllellci(/s defillitivas a todas las decisiones judiciales que en cualquier etapa del juicio impiden su cofllilllwción. o que cau.wl/ un agravio de imposible, difícil o deficie/lle reparación ulterior. El. RECURSO EXTR¡\fJRDIN¡\RlO El requisito de So.;llIencia definitiva puede ;Jsimis!1lo ser eximido cuando sob

re la ~ueslión constitucional anidada en el juidu se dicta Ulla resolución que, sin ser sentellcia definitiva. re\'istc "gravedad in~tilucional", 16. ~La conceptualización sobre el " tribunal superior de la cama" necesita aclararse desde una subdivi s ión e1emenlal que deri va de aplicar el sentido de "superior tribunal de /" causo" (de cada una) en j urisdi cción federal. y en jurisdicción de las provilldas. a) En jurisdicciól/ federal. cuya última inslancia posible es la de la Corte Suprema, eabe Jecir que "cada causa" tiene su "superior lribwlal" según la índole de esa causa (o proceso) y las instancias que para ella proceden de la ley ; normalmente. será un tribunal federal de alzada (o cámara de apelaciones). pero en algunos casos podrá ser un tribunal de primera instancia Guzgado) si es que de su decisión no hay recurso ante un tribunal de segunda instancia (dinar
43" COl>1I'I;SOIO 01:. llEJl.fJ.:1I0 CUNSTfl1Jl"IONAL El recurso de Quejol 19. -Si la conces ió n d e l recurso extrao rd inari o es d e negada por el tribunal ante e l cua l se lkbe interpone r ---<¡uc tie ne que ser el "t rihunal s uperior tlc la causa" en la que recayó la sentencia ;;defi niti va" que se apela y. en las prov indas. el superior trihuna l de j usti cia local-se puede acudirell "queja" directame1lte al/te fa COrIe SUfJrema . El recurso de queja -(Iue talllbién se ha úcnominado recurso " d e hecho"-dcbl! reproducir el fund.1J1lCllto dd recurso extraordinario denegado y. ad
23. -Como resu men, dejamos sentado nuestro c riterio así: a) el arto 280 del código procesal según ley 23.7741/0 es incomtituciollal; b) tampoco lo es la ltabiliwciól/ que. COII razo1/abilidad suflciellle. permite a la Corte reclUlZllr el recurso extraordinario CDII la sola cita del arf. 280 mencionado. porq ue la re mi sión a su sana discreción desearla la arbitrariedad,

LA JURlSDlCCION SUPRAESTATAL La jurisdicción interna y la jurisdicción intemacionul 1. -Al ratificar la República Argentina la Convención Americana de Derechos Humanos, llamada Paclo de San José de Costa Rica, acotó la jurisdicción imenwciollal de la Comisiól/ ¡memmer;call(/ de Derec hos Huma/Jos por tiempo indefinido. y la de la Cone lllleramerical/fl de Derecfws Huma1los baj o cond ici6n de reciprocidad. co nforme 10 es tableció la ley 23.054. aprobatoria de la mencionada convención. 2. -Hemos sostenido que confornlC al arto 116 de nuestra constitución hay jroisditcióllfederal illl¡Jrorrogable de nuestros tribunales en "todas" las causas que versan sobn.: IJUll105 regidos por los lmllldos. Ello plantea duda acerca de s i el acatamiento prestado por nuestro estado a la jurisdicci6n internacional de la Corte Lnteramcricanaconfigura un supuesto de "prórroga" inconstituciona l de la jurisdicción argentina. A nuesuo entender, en el caso l/O se produce prórroga algullo de (a jurisdicciól/ argemilla. En efecto; a) la prórroga supone que en vez de ser Juzgado un caso por tribunales argen tinos lo es por tribunales extranjeros; en el supuesto que analizamos. hay que destacar que: a') la Corte IlIlerameric(/t/a es 111/ //,¡bllltal ¡lItemaciof/a{ (supracstatal) y no un tribu nal de un estado ex uanj ero: a") además, 110 se suslituye eljuzgamielllO por los tribullales argemil/os. ya que para el acceso de un caso a la Corte lntcrarn cricana. previa intervención de la Comisión. los part icu lares denullciant es de vio laciones al Pacto de San José deben agotar. como principio, las instancias internas ante los tribunale s argentinos (las pocas excepciones a este principio no llegan a desvirtuar nuestra atirmación):

Cm.1pE.i''OIO DE DERECHO CmNfrl1JClONAL b) eventualmente, ello se retuerza al tomar en cuenta que ahora el Pacto de San José de Cos ta Rica tiene jerarquía constitucional por la ref0n11a de 1994. y que en las "condiciones de su vigencia" a que se refiere el art. 75 inc. 22 de la constitución ha de darse por incluido --para Argcmina-el acatamiento a la jurisd icción supraestatal. 3. -El acatamiento argentino a la jurisdicción internacional de la Corte Interamericana tampoco imp lica instituir una suerte de juicio en dos instancias (una inlema y aira internacional), porque la Corte /meralllencal/ al/o aClúa COIIIO tribunal de alUlda respecto de/tribullal argcmillo que falló ell sed" ¡mema. 11; revisa -por ellde-su sen/ellcia. Se lrata de unprocesn illlemaciollo1 que es independiente del tramitado ante tribunal argentino, o sea, de un "lluevo juic io" distinto del anterior finiqu itado en sede interna. 4. -Decir esto significa recordar que {a C orte bllemmeriC(/II(1 110 ef/(ra al (jl/{ílisis de la cOllsIi/ucionalidad o ülcon.\'li/u cionalidad qlle de acuerdo al derecllO imenlo !'llet/l>1I afec/dI" al acto o la omisiólI acusados de violatorios al Pacto allle la jurisdicciólI sllpraestatal. lo que demuestra qu..: no hay identidad tOlal de "materia" entre lo juzgado en sede inte rna y lo que se juzga en sede internacional. 5. _ Nuestra comprensión dc la doble jurisdicción -Ulla intema y otra internacionalnos !leva a sostener que ni la Corte Suprema de Justicia ha dejado de ser "Suprema" (y última instancia en nucstra jurisdicción intcrna) ni la Corte Interamcr icana de Derechos Humanos es un tribunal que revisa -o eventualm<.!nte "revoca"sentenc ias argentinas. Se trata de dosjruisdicciones sep
presunción favorabl e a la autonomía de la ciudad cada vez que haya que despejar dudas o interpretar congruentemeOlc nomms ambiguas. y hasta para integrar carencias normativas. Ello en todo cuanto hace a la situación de la ciudad autónoma en relación con su condición de capital federal y con las autoridades y competencias del gobierno federal. 2 . -El tradicional d uaJjsrnd de "est¡lOO federal-provincias" nos acostumbró a hablar de gobierno federal y gobiemos provinciales, y de las respectivas compete ncias calificadas con los dos niismos adjetivos. La actual intercalación dcl 8obiemo autónomo de la ciudad de Bllenos Aires, no siempre pennite darlo por ilicluido implícitamente con la mención de los gobierno s ''provinciales'' y sus recíprocas compe tencias. porque la ciudad. no es una provi nda y no se la equipara. ni por naturaleza ni por competencia . De ahí que. a veces, y e n cuanto haya semejanza de la ciudad con las provin

444 ('OMPE....\)IO DE DERECHO CO:"S [t [VClON"'I , cías. pueda genéricamentl! hacerse referencia a gobiernos "Ioctllt't" y a ('olllpt'/ ;.m cios "Ioc(lles", si es que ulla cuestión dclermin.:ada habilita a subsumir en esa ca[~g oría t:omún a lo pro\' inc ial ya lo propio de la ciudad. 1:.1 articulado :\. -En rigor. el texto q ue va desde el arto 121 hasta e l 129 obliga a hacer rccapilu ladont.:s y reenvíos. De alguna manera, el l..Iesarrollo que pro cu ramos dar a toda la consti tución en este Co mpendi o contiene los lemas a los que acá hay que remitir. E n un recordatorio abreviado, se ha de repasar (Odo cuanto alude a nuestro federalismo -antes y dt:sp ués de 1994-, a las provillcias, a la ciudad aulÓIIO/lla de Buel/os Aires, eOIl más el reparLO de compe/encim. El (In. /21, cuya red acción no ha variado con la reforma de [994, incita a repetir que con e lla aparecieron nuevas competencias concurren tes en los arts, 4 1 y 75 ine. [7, Yque se plasmó la figura de la "I cy~convcnio" en Illátt:ria de copart id pación rederal impositi va (ar1. 75 ine . 2°). En cuantO al an /22, también sin modificaciones, cabe dec,ir que la norma describe. en convergencia con la primera parle del arto 123. la ex~ presión de las autono mías provinciales. Debe relacionarse. además, con la glJr(lIllía federal que depara el ano 5° y con el remedio excepc ional de la imerve"ció" federal. El arto 123. refo rmado, apunta a la supremacía rederaL e instala s in lugar a duda la autonomía de los municipios. El art. 124 es nuevo. y agrupa una trilogía: la regionalización. los con~ venios internacionales que pueden conce rtar las provincias. y el dominio provincial de los recursos nalurales. El el de do

arto /25 reprod uce en su primerpárrafoelt exlO del ex ano 107. Y en párrafo segundo desdobla: por un lado. competencias locales en materia seguridad social y, por el Olro. competencias concurrentes enlre el csl a~ rederal.las provincias y la ciudad de Buenos Aires.

El arl. /26 no ha tenido modificaciones, y agrupa remisiones a podc~ res prohibidos a las provincias, así como alusiones a temas varios (comcr~ eio. navegación. aduanas. bancos, moneda, etc.). El art. /27 subsiste sin reforma. Implícitame nte. cabe ligarlo al tema de los límites inlerprovindales. EL Tt"n.:LO SEOl ~1)() DE LA COM I! luaó", También sin reforma. el lIrt. 128 se refiere al deber rederal de los gobernadores de provincias. El nuevo arto 129 está dedi cado á1 gobierno autónomodc la ciudad de Buenos Aires.

El F.statuto Organi1,.ati\'o de ht ciudad de Buenos Aires 4. -El arl. 129 dio la denominación de "Estatuto Organizativo" al ordenamiento qUl! debía dictar -y que dictó en 1996~el órgano de origen electivo convocado al erecto. Arduo debale se susdt6 en lumo de esa denominación. ¿El ESlaluto era o 110 era l/na "("ollslilllci6/¡" pura la dudad autónoma'! Más allá de la di~cusi6n I.k vocabulario. recordemus que el prdmbulu del E.'\latUlo concluye afirmando que lus rcpres\:nlantcs del pueblo de la eiudad :'sallCionamo s y promulganXJs la pre;;cnle ("(JII~lilllción como E}tllluto Orgllfu¡;¡ItIl'O de la dudad de OUCllOS Aires". 5. -El articulado comienza así: "Artículo 1°. ~ La CiuJaJ de Buenos Ai res, conforme al principio fe~ deral estab lec ido en la Consti tución Naciona l, orgal/i:a SI/S ú'slilucioneJ autónoll/(u <:o mo democracia part icipativa y adopta para su gobierno la fornla republicana y representativa. Todos los actos de gobierno son pú~ blicos. Se suprimen en Jos actos y documelllos oficia les los títulos honorí~ ficos de los funcionarios y cue rpos colegiados. La Ciudad ejerce lodo td poder l/O conferido por la C01l.nilUciáll Nacional al Gobiem o Federal. .. "Artículo 2°. ~ La Ci ud ad de Duenos Aires se denomina de este modo o como "Ci ud ad Autónoma de Buenos Aires". "Anículo 3". ~ Mientras la Ciudad de Buenos Aires sca Capital de la República su Gobie rno coope ra con las autoridades federales que residen en su territorio para el pleno ejercicio de sus pode res y funciones ... " (La ba~t urdilla es nuestra.) El texto del Estatuto es sumamente extenso: tiene 140 artículos y 24 cláusulas transitorias. El coll\enido abarca principios gen\!rales: una detallada declarac ión de dcrechos y garantías: una serie de políticas especialé:s que cubren un arco amplio de

Ccl~I'l'.'lJlO UE DERECUO ("O¡';SHn :C10NAL 446 materias ycuestiones. para luego entrar al detalle de la estructura orgánica yfunc ional del poder. 6. -Una sola reflexión merece no ser omitida. Cuando SI.'! promulgó e l Estatuto surgieron objecinnt:.s centradas fundamenta lmente en el argumcnlodc que. por no ser un.. constilución. había excedido sus limites al desarrollar una "parle dogmática" que. según ese enfoque, le era impropia y ajena. U debilidad del akgato cae sin esfuerw cuando, más allá nuevamente del nombre as.ignado al Estatuto y hasta de su namralc.....a ontológica, damos por seg uro que todo ordenamiemo jurídico-político destinado a una comunidad tcrritorialmente demarcada ydotada de autononúa incluye yresuelve nccesariamente en su contenido -sea bre ve o eXICllS(l-dos c ll es/iones: a) la /llanera de situa r {/ las pers onas en esa ~mullidud (part!! dogmática), y b) la organización del poder (parte orgánica). Si al térmillo "Estatuto Orgaoizmivo" que consigna el art. 129 se lo pretendió circunscribir a la "organización" de la estructura de podcr, se olvidó que además de un "cstodo-IIJX!rllIO" siempre hay ilk:scindiblcmcnte unido un '·cstado-cO/llIl1li dml". scglÍn cnsdia Pablo Lucas VerdlÍ, y que se trata de las dos caras r.k una misma moneda: la COllvivencia polítka. En la ciudau de Buenos Aires hay seres humanos que convi\"t.~n: un "Estatuto" que organiza a la ciudad los abarca y los instala, y cuando o rganiza al pod ... -r lo oq;aniza ''para'' pro\'ccr al bienestar dc los cOllvivientes .

j. , JI