105
solamente en tradición". No es arbitraria esta reflexión ya que una de las condicionantes de la subjetividad en los procesos de conocimiento es su situación histórica-temporal, lo que significa la necesidad de escuchar al pasado 43. En el modelo de la hermenéutica jurídica, su presupuesto metodológico fundamental, sigue siendo significativo en torno a la relación entre la historia del contexto normativo y la manera como éste se aplica a la circunstancia individual.
En distintos trabajo hemos descrito que una de las posiciones privilegiadas en el proceso comunicativo en especial el del conocimiento es el escucha, esta preposición es condición de posibilidad para el dialogo.
43
106
DECLARACIÓN DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (2 HORAS) 12. El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó y proclamó la Declar Declaraci ación ón Unive Universa rsall de Derec Derechos hos Humanos Humanos,, cuyo cuyo texto texto comple completo to figura figura en las página páginass siguie siguiente ntes. s. Tras Tras este este acto acto histór histórico ico,, la Asamb Asamblea lea pidió pidió a todos todos los Países Países Miemb Miembros ros que publicaran el texto de la Declaración y dispusieran que fuera "distribuido, expuesto, leído y comentado en las escuelas y otros establecimientos de enseñanza, sin distinción fundada en la condición política de los países o de los territorios".
Preámbulo Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la famili familia a humana humana;; Consid Considera erando ndo que el descon desconoci ocimie miento nto y el menos menospre precio cio de los derec derechos hos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad libertad de creencias; creencias; Considerando Considerando esencial esencial que los derechos derechos humanos sean protegidos protegidos por un régimen de Derecho, Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido compelido al supremo supremo recurso recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión; Considerando también esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones; Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un conc concep epto to más más ampl amplio io de la libe libert rtad ad;; Cons Consid ider eran ando do que que los los Esta Estados dos Miem Miembr bros os se han han compro compromet metido ido a asegur asegurar, ar, en cooper cooperaci ación ón con la Organiz Organizaci ación ón de las Nacion Naciones es Unidas Unidas,, el resp respet eto o univ univer ersa sall y efec efectitivo vo a los los dere derech chos os y libe libert rtad ades es fund fundam amen enta tale less del del homb hombre re,, y Consid Considera erando ndo que una concep concepció ción n común común de estos estos derech derechos os y libert libertades ades es de la mayor mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso;
La Asamblea General proclama la presente Declaraci Declaración ón Universal Universal de Derechos Derechos Humanos como ideal común por el que todos los pueblos pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constante constantemente mente en ella, ella, promuevan promuevan,, mediante mediante la enseñanz enseñanza a y la educación educación,, el respeto respeto a estos estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional,
107
su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción.
Artículo 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Toda pers person ona a tien tiene e todos todos los los dere derech chos os y libe libert rtad ades es proc procla lama mados dos en esta esta Artíc Artículo ulo 2: 1. Toda Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier cualquier otra índole, índole, origen origen nacional nacional o social, social, posición posición económica, económica, nacimiento nacimiento o cualquier cualquier otra condición. condición. 2. Además, Además, no se hará distinción distinción alguna fundada fundada en la condición condición política, política, jurídica jurídica o internacio internacional nal del país o territori territorio o de cuya jurisdicc jurisdicción ión dependa una persona, persona, tanto si se trata de un país país indepe independi ndient ente, e, como como de un territ territorio orio bajo bajo admini administr straci ación ón fiduci fiduciari aria, a, no autóno autónomo mo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.
Artículo 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Artículo 4: Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas.
Artículo 5: Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Todo ser ser huma humano no tien tiene e dere derech cho, o, en toda todass part partes es,, al reco recono noci cimi mien ento to de su Artíc Artículo ulo 6: Todo personalidad jurídica.
Artículo 7: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. ley. Todos Todos tienen tienen derech derecho o a igual igual prote protecc cción ión contra contra toda toda discri discrimin minaci ación ón que infrin infrinja ja esta esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.
Artículo 8: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.
Artículo 9: Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado. Toda pers person ona a tien tiene e dere derech cho, o, en cond condic icio ione ness de plen plena a igua iguald ldad ad,, a ser ser oída oída Artículo Artículo 10: Toda públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.
Artículo 11: 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. 2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.
108
Nadie será será objeto objeto de injere injerenci ncias as arbitr arbitrari arias as en su vida vida privad privada, a, su famili familia, a, su Artículo 12: Nadie domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.
Artículo 13: 1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país.
Artículo 14: 1. En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país. 2. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas. Toda pers person ona a tien tiene e dere derech cho o a una una naci nacion onal alida idad. d. 2. A nadi nadie e se priv privar ará á Artículo Artículo 15: 1. Toda arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad. Los homb hombre ress y las las muje mujeres res,, a part partir ir de la edad edad núbi núbil,l, tien tienen en dere derech cho, o, sin sin Artículo 16: 1. Los restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. matrimonio. 2. Sólo mediante libre libre y pleno consentimiento consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio. 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. derecho a la propiedad, individual y colectivamente. colectivamente. 2. Nadie Artículo 17: 1. Toda persona tiene derecho será privado arbitrariamente de su propiedad.
Artículo 18: Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia.
Artículo 19: Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.
Artículo 20: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas. 2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.
Artículo 21 : 1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos. 2. Toda persona tiene el derecho de accceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. 3. La voluntad del pueblo es la base base de la autori autoridad dad del poder poder públic público; o; esta esta volunt voluntad ad se expres expresará ará median mediante te elecc eleccione ioness auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto.
109
Artículo 22: Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
Artículo 23: 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. 2. Toda person persona a tiene tiene derec derecho, ho, sin sin discri discrimin minaci ación ón alguna alguna,, a igual igual salari salario o por trabaj trabajo o igual. igual. 3. Toda Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, necesario, por cualesquie cualesquiera ra otros medios de protección protección social. 4. Toda persona tiene tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.
Artículo 24: Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas.
Artículo 25: 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias circunstancias independientes de su voluntad. 2. La maternidad maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.
Artículo 26: 1. Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos. 2. a educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos, y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz. 3. Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos.
Artículo 27: 1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. 2. Toda persona tiene derecho derecho a la protección de los intereses intereses morales y materiales materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.
110
Artículo 28: Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derech derechos os y libert libertade adess procla proclamad mados os en esta esta Declara Declaració ción n se hagan hagan plenam plenament ente e efectivos.
Artículo 29: 1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. 2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática. 3. Estos derechos y libertades no podrán, en ningún caso, ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.
Artículo 30: Nada en esta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración.
UNA VISION A LOS DERECHOS HUMANOS "Los Derechos Humanos como principios generales del derecho" 44, tienen gran incidencia en la actual actualida idad, d, al ser dichos dichos derech derechos os intern internaci aciona onaliz lizados ados en la segunda segunda mitad mitad del siglo siglo XX, introdujeron al ámbito jurídico, en nuevo paradigmático que se conserva intacto desde ese momento hasta nuestros días. Todos los ordenamientos jurídicos prestan vital importancia a las vías tutelares, dichas vías encuentran su fuente en los derechos humanos, e inciden desde el punto de vista constitucional, y obviamente desde la perspectiva del derecho internacional. Pero antes de revisar una mayor incidencia de los derechos humanos en los ordenamientos jurídicos de los distintos Estados, es necesario responder al cuestionamiento ¿Qué son los podríamos mos respon responder der de forma forma senci sencilla lla dicien diciendo: do: que son aquellas aquellas derechos derechos humanos?, humanos?, podría exigencias que brotan de la propia condición natural del hombre, es decir, son propios de la persona humana, y por eso son llamados “humanos” porque son del hombre, de cada uno de nosotros, y es el hombre es el único destinatario de estos derechos. Por ende, los derechos huma humano noss recl reclam aman an reco recono noci cimi mien ento to,, resp respet eto, o, tute tutela la y prom promoc oción ión de part parte e de todo todos, s, y especialmente de la autoridad (Estado). Estos derechos son inherentes a la persona humana, así también son inalienables, imprescriptibles. No están bajo el comando del poder político, sino que están dirigidos exclusivamente por el hombre.
44
El Derecho, los Derechos Humanos y el valor del Derecho", página 150, Carlos I. Massini.
111
Evidentemente para que estos derechos humanos puedan realizarse, y reconocerse dentro de un ámbito real, el Estado, debe encontrarse en democracia; La democracia es la que permite que todos los hombres participen realmente del gobierno de manera activa e igualitaria, cooperando con el reconocimiento, respeto, tutela y promoción de los derechos humanos. En todos los sistemas donde no existe base de democracia, existen diversas situaciones donde falta equidad y justicia. En cambio cuando media la democracia, el hombre está inserto en una sociedad donde la convivencia es organizada, donde cada ciudadano tiene la garantía de que sus derechos serán respetados y tutelados al igual que él debe respetar a los demás; donde la convivencia es acorde a la dignidad de la persona teniendo en cuenta su libertad y sus derechos humanos. El Estado cumple un papel fundamental, porque las autoridades deben, además de reconocerlos, ponerlos en práctica dentro de la sociedad, para que puedan desarrollarse en un ambiente próspero. El segundo cuestionamiento que se debe responder para entender la importancia e incidencia de los derechos humanos en la actualidad es: ¿Cómo ha sido la evolución Histórica De Los
Derechos Derechos Humanos?. Humanos?. Afirmemos que la expresión "derechos humanos", es de origen reciente, se podría ubicar en el siglo XX, sin embargo, su formula de inspiración es francesa y se remonta a las últimas décadas del siglo XVIII, y se conoce con el nombre de "derechos del hombre y del ciudadano"45. Pero la idea de una ley o legislador que define y protege los derechos de los hombres es muy antigua. En el código de Hammurabi, se prote otegían los derechos del hombre con penas desproporcionadamente crueles. En Roma se garantizaban los derechos solamente al ciudadano romano, únicamente los ciudadanos podían formar parte en el gobierno, la administración de la justicia, la elección de funcionarios públicos, entre otros. A pesar de esto se logró constituir una definición práctica de los derechos del hombre. El derecho romano según fue aplicado en el “common law”, (como el Derecho Civil del continente europeo), ofrece un patrón objetivo para juzgar la conducta desde el punto de vista de los derechos y libertades individuales. En Inglaterra se libraron batallas batallas en defensa de los derechos Ingleses, Ingleses, para limitar el poder del Rey. De esta lucha emergen emergen documento documentos: s: “Petition “Petition of Right” de 1628, y “Bill of Rights” Rights” de 1689. Las ideas de estos documentos se reflejan luego en las Revolución Norteamericana y Francesa del siglo XVIII: con la Declaraci Declaración ón de Independenc Independencia ia Norteamer Norteamericana, icana, Declaración Declaración de Derechos Derechos de Virginia de
Déclaration des droits de l´homme et du citoyen, en 1789, por la Asamblea Nacional Francesa.
45
112
1776, Declaración Francesa de los Derechos del hombre y del ciudadano y la Declaración de los Derechos Norteamericana. El año 1789, específicamente al 26 de Agosto de ese año donde la Asamblea Constituyente France Francesa sa votó votó por unanim unanimidad idad un conjun conjunto to de princi principios pios consid considera erados dos esenci esenciales ales en las sociedades humanas y en las que habían de basarse la Constitución Francesa (1791), y después otras muchas constituciones modernas. Tales principios, enunciados en 17 artículos, integran la llamada "Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano". En cuanto a su contenido políti político co y social social no repres represent entaba aban n una aporta aportació ción n origin original, al, pues pues su espíri espíritu tu había había sido sido ya aceptado en Inglaterra en 1689 por Guillermo III, y casi en iguales términos los había sancionado con anterioridad en Estados Unidos el Congreso de Philadelfia. No obstante, la gran repercusión de la Revolución Francesa los universalizó y entraron a formar parte de la conciencia europea como expresión de las aspiraciones democráticas. Dicha declaración, en sus artículos, establece: la misma política y social de los ciudadanos, el derecho a la libertad, a la propiedad, a la seguridad, a resistir la opresión, el libre ejercicio de los Derechos Naturales, la libertad de palabra y de imprenta... y demás derechos inherentes al hombre. En esta etapa comienzan a dictarse las constituciones de carácter liberal, que protegían los derechos civiles y políticos, buscaban la protección de las libertades de propiedad, y de vida. Esta etapa es llamada "Derechos de Primera Generación", donde vemos un decaimiento del absolutismo político y monárquico. Como respuesta a una etapa de crisis de los derechos humanos, por distintas situaciones, entre ellas el comunismo, la revolución Industrial, entre otros, aparecen los "Derechos de Segunda Genera Generació ción", n", que son especí específic ficame amente nte derec derechos hos social sociales es y económ económico icos, s, que conten contenían ían la esperanza de los hombres de mejorar sus condiciones de vida dentro de la sociedad, en lo económico y en lo cultural, ya que a medida en que otras valoraciones novedosas entran a los conjuntos culturales de las diferentes sociedades, el repertorio de derechos civiles y políticos recibe una reclamación ampliatoria. Estos derechos deben defenderse, mantenerse, subsistir; pero a la vez hay que añadirles otros. Estas ideas comienzan a plasmarse en las constituciones de México de 1917 y en la de Alemania de Weimar en 1919.
113
Los derechos humanos se establecieron en el Derecho internacional 46 a partir de la Segunda Guerra Mundial, y sobre estos derechos se formula la pregunta de si son derechos meramente «morales» o derechos propiamente «jurídicos». Se trata de derechos declarados, pero carecen de la imposi imposició ción n jurídi jurídica ca positi positiva, va, que los conver convertir tiría ía en derech derechos os en sentid sentido o estric estricto: to: son son propiamente exigencias. Su vaguedad como derechos queda contrarrestada por la universalidad de su exte extens nsión ión y de su fund fundam amen ento to Agne Agness Heller eller 47 afirm afirma a al respec respecto to que los derech derechos os humanos: son propios de todo hombre por el mero hecho de ser individuo humano. Además, en el siglo siglo XX se establ estableci ecieron eron docume documento ntoss destin destinado adoss a su protec protecció ción n por su import importanc ancia ia y necesidad de respeto.
Podemos emplear varios ejemplos:
La Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.
La Declaración de Derechos del Niño, de 1959.
La Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer, de 1959.
La Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer, de 1969.
La Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanas o degradantes, de 1984.
La Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989, entre otros.
Estos nuevos derechos que se apodan derechos de segunda generación tienen que cumplir una forma social, el individuo tiene que ejercerlo con un sentido o función social.
El orden jurídico que rige las relaciones entre Estados y entre ciudadanos de diversos estados. Una de las cuestiones más importantes del derecho internacional es la referente al uso de la fuerza y al recurso a la guerra. En la actualidad sólo se consideran «lícitos» dos tipos de guerra: la exigida por la legítima defensa y la intervención de la comunidad de naciones contra quien viola el derecho internacional. Son tribunales de recurso para el derecho internacional El Tribunal Internacional de La Haya y la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, creados por el Consejo de Europa, con sede en Estrasburgo. 47 Socióloga y filósofa húngara contemporánea. Actualmente es profesora en la cátedra Hannah Arendt de la New School Social Research de Nueva York, donde sigue sus investigaciones centradas en la razón práctica y la reflexión ética, en diálogo crítico con las tesis de Rorty y de Rawls. 46
114
LA SITUACIÓN DE LA CIENCIA JURÍDICA EN LA ACTUALIDAD ACTUALIDAD (2 HORAS) 12. La ciencia del Derecho tiene como misión conocer el derecho positivo, el derecho válido. Varias causas han condicionado el valor del conocimiento científico sobre el Derecho: •
El paso de concepciones iusnaturalistas a posiciones positivistas, que exigirá un esfuerzo
metodológico, que no era necesario en el iusnaturalismo. •
La concepción monista que identifica ciencia con ciencias naturales y con las ciencias
matemáticas, lo que llevará a la conclusión de que el conocimiento sobre el Derecho no es un conocimiento científico.
Supe Supera radas das esas esas situ situac acion iones es,, la cien cienci cia a jurí jurídi dica ca se enco encont ntra rará rá con con otra otrass difi dificu cultltad ades es,, el formalismo, el realismo y la distinta consideración del concepto de validez entre otras. El formalismo pretende reducir el conocimiento jurídico al conocimiento de su forma. El exceso en esa orientación producirá un idealismo formalista, con lo que la realidad del poder y de la vida social desaparecerán del horizonte del formalismo. El realismo o sociologismo , considera al Derecho como fenómeno real, pero no parte de la realidad de las normas como el normativista formalista. El realismo reducirá la validez a eficacia. El realismo y el sociologismo desconsideran la realidad del Derecho valido, del ordenamiento positivo. Limitan el campo de su análisis al momento de la aplicación del Derecho para hacer posible, según ellos, su análisis empírico. Se diferencian del normativismo en que escogen otro punto de vista distinto sobre la realidad. Para los normativistas son las normas la realidad a analizar, para los realistas son los momentos de aplicación del Derecho la realidad a considerar. Otro elemento a considerar es el concepto de validez . No es lo mismo el criterio iusnaturalista donde la validez deriva del contenido de las normas y supone una identificación de validez con justicia, que el criterio normativista, donde la validez deriva de una norma fundamental que encadena a las normas validas. El concepto de validez realista se puede, a su vez, distinguir entre el realismo anglosajón y el escandinavo. La propia confusión, o la pluralidad de enfoques que hemos señalado es otro elemento que se debe tener en cuenta a la hora de hacer balance del itinerario de dificultades que ha tenido la cienci ciencia a jurídi jurídica ca modern moderna. a. Ante Ante este este panora panorama ma hay que decir decir que la Cienci Ciencia a jurídi jurídica ca más más elaborada es la que se basa en la consideración del Derecho como conjunto de normas o como ordenamiento jurídico, y que se ha llamado tradicionalmente dogmática jurídica. La dogmática jurídica se sitúa en el marco del normativismo positivista y es la más adecuada como punto de
115
partida de la Filosofía del Derecho. Cuando hablamos de Ciencia del Derecho nos referimos a este este tipo tipo de conoc onocim imie ient nto o desc descri ript ptiv ivo o y comp compre rens nsiv ivo o que que reca recae e sobr sobre e el conj conjun unto to de prescriptividades que forman el Ordenamiento jurídico. El objeto de la Ciencia del Derecho serán las normas jurídicas y la conducta humana. Kelsen Kelsen elabora elabora la considerac consideración ión del Derecho como ciencia ciencia normativa normativa distinta e las ciencias causales que son las ciencias naturales y basada en el principio de imputación. La ciencia del Derecho describe, comprende y construye, no prescribe ni crea normas. La Ciencia jurídica trabaja sobre una realidad que el Derecho positivo, es una ciencia empírica, cuya empirie la constituyen las normas y el hecho real último que las fundamenta, el Poder Soberano del Estado. Como todas las ciencias, la producción de la Ciencia jurídica puede ser verificada en relación con la realidad de su objeto y se realiza en tres planos planos diferencia diferenciables: bles: el plano de la descripción ; el plano plano de la explicac explicación ión y la sistema sistematiza tización ción; y el plano plano de la opera operativ tivida idad d y aplic aplicac ación ión a la realidad .
El trabajo del científico del Derecho supone lo siguiente:
Localización e interpretación de las normas concretas. En este supuesto el análisis lingüístico
es esencial.
Conexión de las normas entre sí y construcción de las Instituciones - conjunto de normas que
obedecen a una misma idea central o aglutinante, como por ejemplo: la herencia.
Coor Coordin dinaci ación ón y unifi unifica cació ción n de todo todo el conju conjunto nto en el Orden Ordenam amien iento to juríd jurídico ico,, divid dividid ido o
tradicionalmente en dos grandes núcleos: Derecho público y Derecho privado.
Aplicación de las normas al caso concreto (Juez).
Esta tarea del jurista jurista científic científico o es una elaboració elaboración n reconstru reconstructora ctora sobre la base del Derecho Derecho ya creado. De todas formas, el científico no interviene en la creación científica de una forma muy secundaria, pues en este campo hay que señalar la llamada doctrina del uso alternativo del Derecho , tesis hoy superada por ser discutible para la seguridad jurídica.
Además, la elaboración creadora se produce por la influencia que los conceptos de la ciencia del Derech Derecho o produc producen en en la tarea tarea de produc producció ción n norma normativ tiva, a, ya que el deposi deposito to acum acumulad ulado o de reflexión reflexión de la ciencia ciencia jurídica orientan al legislador legislador en la producción producción normativa, normativa, donde criterios criterios elaborados científicamente son recogidos también por el legislador. La elaboración creadora se ejerce también directamente por los juristas que participan en las comisiones legislativas y en los Plenos y también por los Jueces, que son juristas y científicos del Derecho. Por todos estos cauces influye el científico del Derecho en la labor creadora de éste, aunque ciertamente su
116
influencia norma se produce a través de la labor reconstructora del Derecho, que puede ser teórica la que corresponde a la Ciencia del Derecho, o práctica, que suele concretarse en actos de aplicación (elaboración de contratos, por ejemplo). Este método de trabajo nos lleva al Derecho comparado, nivel más genérico y más amplio de conocimiento al que se llega desde la Ciencia del Derecho. El Derecho comparado puede seguir una doble vía: horizontal o vertical , según se trate de comparar los diferentes Ordenamientos jurídicos para agruparlos por familias (Derecho continental, Derecho anglosajón, etc.) o según se trate de comparar sectores de cada Ordenamiento (por ejemplo: Derecho civil comparado). El punto de vista que nosotros rechazamos (Cfr. González Dumpiérrez), según el cual la Teoría del Derecho es el último nivel de abstracción de la ciencia jurídica deriva de una defectuosa asimilación del paso de la forma de pensar el Derecho desde el iusnaturalismo a la forma de pensarlo del positivismo o del historicismo. Algunos autores han hecho Teoría General del Derecho, sin plantearse su situación en el ámbito de la Ciencia jurídica o en el de la Filosofía del Derecho. Entre los que niegan a la Teoría General del Derecho el carácter filosófico se encontraba Bobbio, quien pretendió demostrar que la Teoría General del Derecho es un estudio formal y que no es parte de la Filosofía del Derecho, sin embargo, el propio Bobbio rectificaría este planteamiento en otro trabajo posterior. Nosotros preferimos situar a la Teoría del Derecho no en el ámbito de la Ciencia jurídica sino en la Filosofía jurídica. Según Kelsen, el jurista puede, sin duda, decirnos qué es Derecho es un momento concreto, qué es lo que las leyes dicen en un lugar y tiempo determinados, por lo que es hablar de una Teoría del Derecho meramente empírica.
117
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS Kelsen, Teoría Pura del derecho (1ra. Edición-1934), Trad. de Moisés Nilve, Eudeba, Buenos Aires, 1999 Kelsen, Teoría Pura del derecho (1960), Trad. de R. Vernengo, Ed. Porrúa, 7 ed., México 1993 Kelsen, Teoría General de las normas, Trillas, México 1994 H. Kelsen, Qué es la justicia?, Ariel, Barcelona 1982 H. Kelsen, Una teoría realista y la teoría pura del derecho. Observaciones a Alf Ross: Sobre el derecho y la justicia, en: P. Casanovas/J.J. Moreso (eds.), El ámbito de lo jurídico, Crítica, Barcelona 1994, p. 422 – 455 H.L.A. Hart, El concepto de derecho (1961), Trad. de G. R. Carrió, Abeledo-Perrot, 2 ed., Buenos Aires, 1977. H.L.A. Hart, El positivismo y la independencia entre el derecho y la moral, en: R. Dworkin (ed.), La filosofía del derecho, Fondo de Cultura Económica, México 1978, p. 35-74. H.L.A. Hart, Realismo escandinavo, en: P. Casanovas/J.J. Moreso (eds.), El ámbito de lo jurídico, Crítica, Barcelona 1994, p. 456-465. Ross, Sobre el derecho y la justicia (1958), Trad. de G. R. Carrió, Eudeba, 5 de., Buenos Aires 1994. Ross, El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural, en: P. Casanovas/J.J. Moreso (eds.), El ámbito de lo jurídico, Crítica, Barcelona 1994, p. 361-382 A. Ross, Sobre el concepto del derecho, en: P. Casanovas/J.J. Moreso (eds.), El ámbito de lo jurídico, Crítica, Barcelona 1994, p. 466-474 E. Pašukanis, Teoría general del derecho y marxismo, Labor, Barcelona 1976 G. Radbruch, Filosofía del derecho, Revista de derecho privado, Madrid 1 959 G. Radbruch, El hombre en el derecho, Trad. por Aníbal del Campo, Depalma, Buenos Aires, 1980. H. Kantorowicz, La definición del derecho (1958), Revista de Occidente, Madrid 1964 R. Alexy, El concepto y la validez del derecho (1992), Trad. de E. Garzón Valdes, Gedisa 1992 Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997 N. Bobbio, Teoría general del derecho (1958/1960), Trad. de J. Guerrero, 2 ed., Ed. Temis 1997. Raz, Razón práctica y normas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1991 G. Kalinowski, Introducción a la lógica jurídica, Eudeba, Buenos Aires, 1973 G.H. v. Wright, Norma y acción, Técnos, Madrid 1963
14
Otro Otro auto autor, r, Rudol udolph ph Iher Iherin ing, g, en el sigl siglo o XIX XIX será será quie quien n sost sosten enga ga tamb tambié ién n la caracterización del Derecho desde la coacción de manera más profunda, aunque otros autores como Austin, están también en su línea. Así dirá: “La segunda palanca del Orden Social es la coacción”.
En este siglo, cabe señalar a Del Vecchio y a Kelsen. Por nuestra parte ya hemos señalado la relevancia que tienen la idea de fuerza y la de Poder para la concreción del concepto de Derecho, pero esta importancia debe articularse en una visión más integral donde se tengan en cuanto todos los elementos que deban concurrir para formular el concepto del Derecho que precisamente permitirán superar las objeciones que han hecho al intento de caracterización del Derecho exclusivamente por la coacción. En función de las fuentes de producción
Tampoco parece posible definir al Derecho en función de sus fuentes de producción. Aunque Hobbes y Bentham sostienen la identificación entre Derecho y Ley como mandato del soberano, y Bentham identifica constantemente Derecho y Ley. En función del contenido de las normas
De acuerdo con el criterio material, se pretende la definición de Derecho sobre la base del contenido de las normas, es decir, de la vida social humana, de las relaciones entre hombres regulados por el Derecho. A partir de Thomasio se pretenderá distinguir al Derecho a través de la distinción entre acciones internas y acciones externas o acciones subjetivas e intersubjetivas. Pero por este cauce nunca se podrá llegar a distinguir al Derecho de las reglas del trato social. Bobbio también llegará a esta conclusión para descartar una posible definición del Derecho a través del contenido de sus normas. En función de la forma o estructura de las normas
El criterio formal pretende definir al Derecho por la estructura de las normas, lo que se ha llamado la distinción del Derecho por su consideración como imperativo hipotético. La distinción parte de la distinción kantiana entre imperativo categórico, propio de las normas morales e imperativo hipotético, que será el elemento estructural que distingue a las normas jurídicas. El imperativo categórico propio de la moralidad se representa así:
15 “Debes hacer A”, mientras que el imperativo hipotético se formularía así: “Si quieres B debes hacer A”. “No debes mentir y deber amar a tu prójimo”, serían imperativos categóricos propios de la
moral, moral, y “Si quieres comprar una casa debes pagar por ella un precio en dinero o signo que lo represente”, sería una norma hipotética.
Con este este plant planteam eamien iento to el Derec Derecho ho se identi identific ficarí aría a con las normas normas técni técnicas cas que se construyen sobre la base de normas hipotéticas. En la formulación kelseniana, “A” sería el ilícito, y “B” la consecuencia, con lo cual la formulación sería la siguiente: “Si es A debe de ser B” (si se produce la actuación ilícita debe producirse la sanción). Pero tampoco en
este este supues supuesto to la norma norma hipoté hipotétic tica a es exclus exclusiva iva de las normas normas jurídi jurídicas cas,, ya que esa estruc estructur tura a es común común a todas todas las normas normas condic condicion ionada adass (Si lluev llueve e deber deber ponert ponerte e la gabardina). En función del sujeto que pone la norma
El concepto de Derecho en relación con el sujeto que pone la norma. Se da en el caso de Bentham, ya que se trata del soberano, Montesquieu al dividir los poderes, vinculará la producción del Derecho a uno de ellos, al legislativo: “Por este poder, el príncipe o el magistrado hace las leyes para un tiempo o para siempre y corrige y abroga las que están hechas” , “Los jueces de la nación no son... sino la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor” (el de la ley). Sobre
estas bases doctrinales se concretara la identificará entre Derecho y Ley o Derecho y Códigos. Sin embargo, hoy no es sostenible este enfoque del concepto del Derecho por varias razones: •
El envejecimiento de los Códigos es una de las causas de prestigio de la ley.
•
La ley se puede equivocar o ser incompleta, es decir, disminuye el prestigio de la ley y aumenta aumenta el de otras formas de producción producción normativa, como la jurisprudencia jurisprudencia de los tribunales.
•
En los siglos XIX y XX surgen diversas posiciones que impugnarán los intentos de identificación entre Derecho y Ley, así el marxismo, la sociología y la llamada escuela escuela del derecho derecho libre, la teoría teoría de la institu institución ción o las llamadas llamadas escuela escuelas s realistas, tanto la norteamericana como la escandinava.
16
La ley no es un signo suficiente para establecer el concepto del derecho, como tampoco lo es la persona del sujeto que pone las normas, para esas doctrinas, la evolución del poder judicial, por ejemplo y el control de constitucionalidad de las Leyes ha puesto de relieve la imposible identificación entre Derecho y Ley. En función de los destinatarios de las normas
El criterio de los destinatarios de las normas no será significativo si se considera a los súbditos ni tampoco si se considera a los jueces como destinatarios de las normas. En ambos casos habrá que recurrir al Ordenamiento, criterio que intentamos sustentar aquí. Como dice Bobbio, la afirmación pura y simple de que la norma jurídica es aquella dirigida a los súbditos es irrelevante por su generalidad. Y cuando se considera que el destinatario es el Juez, se debe buscar la definición de juez. No es por consiguiente, casual que la cultura jurídica actual haya orientado sus estudios de teoría del Derecho al conjunto de normas, al Ordenamiento Jurídico para intentar una definición del Derecho. El Derecho desde el Ordenamiento Ordenamiento Jurídico:
Quizá Quizá sea la aproximaci aproximación ón desde desde el ordenamiento ordenamiento la que permita permita encontrar encontrar un concepto concepto del Derecho que integre las posiciones formalistas con la realidad social - vida humana social - contenido material del Derecho y con la relación entre Derecho y Poder. Santi Romano Romano definirá definirá el Ordenamien Ordenamiento to desde posiciones posiciones instituci institucionista onistass afirmando afirmando que el concepto de Derecho como ordenamiento jurídico, considerado global y unitariamente, es el concepto de institución. La utilización lingüística de la palabra Ordenamiento es reciente. La idea moderna de que el derecho es un conjunto de normas positivas muy amplias en número, producidas por el Estado o a los menos amparados por el Estado exigirá un concepto integral, un punto de referencia unitaria. En inglés y en francés no existen palabras idénticas para recoger este concep concepto to de ordena ordenamie miento nto jurídi jurídico, co, así, así, los ingles ingleses es utili utilizan zan el termi termino no system y en francés se utiliza el termino ordre juridique . La contemplación del Derecho desde el Ordenamiento resuelve algunos de los problemas negativos que se habían planteado desde otros enfoques. Así, resuelve el problema de la insuficiencia de la teoría de la norma, el problema de las normas sin sanción, el problema de la rela relaci ción ón entr entre e valid alidez ez y efic eficac acia ia del del Dere Derech cho, o, el prob proble lema ma del del Derec erecho ho consuetudinario, el problema del legalismo positivista y de su insuficiencia, el problema de
17
las contradicciones entre normas, de las antinomias, el problema de los destinatarios de las normas. Hemos visto que los enfoques del Derecho desde el sujeto que pone la norma, como el de los destinatarios de las normas, conducen hasta el conjunto del Ordenamiento porque el sujeto que pone la norma es ordinariamente el Poder Soberano del Estado, entonces hay que dar el salto a la pluralidad de normas, por lo que no cabe pensar pensar en un Ordena Ordenamie miento nto simpl simple e sino sino en un Ordena Ordenamie miento nto comple complejo jo con normas normas diferentes apoyadas por el poder soberano. Y este enfoque nos permite abordar también la solución al problema de los destinatarios de las normas. Teniendo en cuenta que un Ordenamiento está formado por dos grandes tipos de normas: normas que regulan órganos y procedimientos de producción de otras norma normas, s, y normas normas que regula regulan n compor comportam tamien ientos tos,, es decir, decir, que organi organizan zan pautas pautas de conducta, para la vida humana social, se puede decir que los destinatarios de las normas son los ciudadanos y también los jueces y otros funcionarios. En cuanto al problema de la coacción, se resuelve si se contempla desde el conjunto del Ordenamient Ordenamiento, o, será el Ordenamien Ordenamiento to en su conjunto conjunto el que tendrá tendrá carácter carácter coactivo coactivo y la idea de sanción sanción hay que referirla referirla al Ordenamien Ordenamiento, to, que configura configura el aparato aparato coactivo coactivo del Estado para producir sanciones. Si planteamos el tema en el ámbito de la norma, no hay relación de interdependencia entre validez y eficacia de una norma, es decir, que una norma norma es valida si perteneces perteneces al Ordenamien Ordenamiento, to, aunque aunque no sea eficaz, eficaz, es decir, decir, aunque aunque no se aplique. Distinto será el problema si se plantea en el ámbito de todo el Ordenamiento porque su ineficacia general condiciona su validez, y si ese Derecho no es eficaz en conjunto, eso quiere decir que el Poder no es efectivo, y por consiguiente, que no es fundamento último de la validez validez del Ordena Ordenamie miento nto.. Valide Validezz y eficac eficacia ia en ese ese plano plano se identi identific fican, an, son interdependientes. En cuanto al problema del Derecho Derecho consuetudinari consuetudinario, o, el punto de vista del Ordenamient Ordenamiento o aporta una solución. El problema es saber cuándo una costumbre es derecho y cuándo estamos simplemente en el ámbito de los usos sociales. Las primeras aproximaciones a la solución al problema, desde el punto de vista del Ordenamiento se encuentran en Bentham, que considera que la costumbre no reconocida por los tribunales y apoyada por el poder del Estado es solamente un uso social. Será una norma del Ordenamiento apoyado apoyado por el Poder Soberano Soberano del Estado la que establecerá establecerá los órganos órganos competente competentess
18
para reconocer a la costumbre como norma jurídica. La distinción entre la costumbre norma jurídica y el uso social no jurídico, derivará de la pertenencia o no al ordenamiento jurídico. La costumbre será jurídica y no un simple uso social, cuando el órgano al que el Ordenamiento jurídico atribuye la competencia para el reconocimiento jurídico de una costumbre ha calificado a una norma consuetudinaria como Derecho, es decir, como obligatoria. Estamos ya en situación de resolver la construcción positiva del concepto del Derecho desde el Ordenamiento. Desde el ordenamiento jurídico la relación Poder y Derecho se entiende coherentemente. El Poder del Estado Soberano produce gran parte del Derecho que que form forma a el orde ordena nami mien ento to jurí jurídi dico co,, bien bien dire direct ctam amen ente te a trav través és de la ley, ley, bien bien indirectamente a través de la recepción de normas producidas con anterioridad por otras fuerzas o poderes sociales, como la costumbre o los convenios colectivos. Todo ese complejo de normas jurídicas directas e indirectas están apoyadas por el Poder del Estado Soberano que supone el último fundamento de la validez del Ordenamiento y de su eficacia, esta afirmación es complementaria con la de que muchas normas del Ordenamiento tienen como contenido la regulación del uso de la fuerza y, por supuesto, también estas normas necesitan el apoyo del poder político para su validez. El apoyo a un Ordena Ordenamie miento nto por parte parte del Poder Poder del Estado Estado puede, puede, en casos casos excep excepcio cional nales, es, ser sustituido provisionalmente por un poder social distinto al poder del Estado; es el caso de una situación revolucionaria, cuando un poder social distinto del estado pretende sustituir al estado como fundamento último de validez de un Ordenamiento. El punto central del concepto del Derecho desde el Ordenamiento se produce a través de su unidad, es decir, a través de la reconducción de todas las normas a esa norma primaria o fundamental, así, el Titulo Preliminar del CC español tiene, materialmente, valor de norma fundamental. La unidad unidad del ordena ordenamie miento nto jurídi jurídico co será será elemen elemento to centr central al para para la elabor elaboraci ación ón del concepto de derecho, pero no es una unidad material, sino sólo formal. A partir de la norma fundamental se construye la estructura jerárquica, puesto que las normas normas inferiores inferiores ejecutan ejecutan lo establecid establecido o por las normas superiores superiores y producen producen normas normas inferiores, todas las normas son así ejecución de las superiores y producción de las inferiores, con la excepción de la norma fundamental que es sólo norma de producción de inferiores pero no de ejecución de superiores (se agota la remisión a normas y se apoya en el poder), y las normas del ultimo escalón del Ordenamiento que son sólo de ejecución
19
de superiores y no de producción de inferiores (son los actos ejecutivos). También se puede contemplar desde la clásica dualidad poder y deber, puesto que los actos de producción jurídica expresan un poder y los actos de ejecución jurídica expresan un deber. En todo caso nos topamos con el concepto clave de identificación formal del Derecho, que es el concep concepto to de valide validez, z, utiliz utilizado ado por Kelsen Kelsen:: “la valid validez ez será será la perte pertene nenc ncia ia al ordenamiento jurídico de una norma” . Dirá que “Con el termino validez designamos la
validez de existencia especifica de una norma”. La validez de las normas se apoya en la validez la superior, y de todo el conjunto, y por ello es correcto como hace Raz hablar de cadena de validez. No es necesario, pues, una identificación del derecho por sus contenidos. Basta el criterio formal de la cadena de validez y el apoyo del poder cuanto se termina la cadena normativa. Con toda esta perspectiva se entiende como en el ordenamiento jurídico se supera la teoría teoría positi positivis vista ta legali legalista sta que identi identific fica a Derec Derecho ho y Ley. Ley. Por otra otra parte, parte, la llamad llamada a coherencia del derecho adquiere también otra dimensión y la exclusión de las antinomias reales reales se puede puede resolv resolver er con la aplica aplicació ción n de crite criterio rios: s: jerárq jerárquic uico, o, cronoló cronológi gico, co, de especialidad o de competencia, a través de la unidad del ordenamiento jurídico. Así, podríamos definir el Derecho como “Conjunto de normas de comportamiento y de organización integradas unitariamente en un Ordenamiento que organizan la vida humana social, cuya validez se apoya en última instancia en el poder”.
20
LOS MÉTODOS EN EL DERECHO (4 HORAS) 3. MÉTODO EN GENERAL CONCEPTO DE METODO: Método es una guía procedimental, producto de la reflexión, que provee pautas lógicas generales para desarrollar y coordinar operaciones destinadas a la consecución de objetivos intelectuales o materiales del modo más eficaz posible. Etimológicamente el vocablo método proviene del griego methodos, guía, modo. Meta significa por, hacia, a lo largo; y hodos significa camino o vía; de ahí que llegamos al significado etimológico como “camino hacia algo o por el camino”. Diferentes autoras han conceptualizado el método, así por ejemplo: “Método es la manera, el camino que se sigue para lograr un fin. En la investigación el método implica la elaboración de un plan y la selección de técnicas más idóneas”. “El método es un procedimiento riguroso formulado lógicamente para lograr la adquisición. Organización o sistematización y exposición de conocimientos, tanto en su aspecto teórico como en su fase experimental”. René Descartes Descartes es su obra “El Discurso Discurso del Método”, presenta presenta cuatro cuatro reglas reglas principales principales que deben ser empleadas para llegar a construir un método científico digno de crédito:
No cree más que lo que es evidente, y utilizar para la construcción de la ciencia tan
solo lo que presenta en forma clara y distinta y sin ofrecer motivo de duda.
Dividir las dificultades a examinar en tantas partes como sea necesario.
Pensar ordenadamente, partiendo de lo sencillo y fácil a lo más compuesto.
Hacer enumeraciones tan completas como sea necesario para estar seguro de no
omitir nada. Sin embargo, estas cuatro reglas se pueden resumir en dos: la duda metódica y el orden mate matemá mátitico co del del trab trabaj ajo. o. Por Por lo tant tanto, o, méto método do es un proc proced edim imie ient nto o o conj conjun unto to de procedimientos que se sigue en las ciencias para hallar la verdad y para enseñarla. Es una vía, camino o un conjunto conjunto de procedimientos procedimientos adecuados adecuados para seguir y alcanzar alcanzar una meta o un fin. Habitualmente se dice que método es una guía que esta al servicio del investigador.
Características del método
Consistir en una guía procedimetal lógica y sistemática, estable pero flexible ante los
cambios imprevistos. El término reflexivo implica, tener una idea clara de los objetivos que se pretenden conseguir.
Señalar una vía, un modo general de obrar.
21
Proponer una secuencia ordenada de pasos generales o de acciones coordinadas. Exigir Exigir control control y evaluación evaluación permanente permanente de las acciones y resultados resultados,, tanto tanto parciales parciales
como totales, para cuidar de no alejarse de los objetivos propuestos, de mantenerse dentro de ciertos límites de tolerancia.
Clasificación de los métodos Los métodos se clasifican principalmente en:
Métodos de Investigación.
Métodos de Organización.
Métodos de Transmisión.
Sin embarg embargo, o, para para fines fines del presen presente te trabaj trabajo o solo solo consid considera erarem remos os los métodos métodos de investigación, y estos se clasifican por su forma de proceder, por sus facultades, por su punto de partida y por su camino de lo empírico a lo discursivo. Por su forma de proceder los métodos pueden ser: Implícitos y explícitos. Por sus facultades pueden ser:
Inductivos: Involucran aquellos procedimientos que van de lo simple a lo compuesto, es decir, de las partes al todo, se caracterizan porque tienen una síntesis. Y consiste en : recopilar varios datos y observar suficientes hechos referidos a un problema en particular, analizarlos analizarlos para descubrir descubrir sus analogías analogías y diferenci diferencias, as, compararlos compararlos y tomar nota de sus características comunes y formular la regla o la ley que explica el comportamiento de esa clas clase e de dato datoss o fenó fenóme meno noss ; es deci decir, r, que que se gene genera ralilizzan sus sus prop propie ieda dade dess o características a toda la población estadística de los hechos observados. El número de observaciones debe consistir en la cantidad suficiente para dar confiabilidad a la generalización. Este método asciende de lo particular a lo general, de los hechos individuales a las generalizaciones.
Deductivos: Están basados en la descomposición del todo en sus partes, va de lo gene genera rall a lo part partic icul ular ar y se cara caract cter eriz iza a porq porque ue cont contie iene ne un anál anális isis is.. Part Parte e de generalizaciones ya establecidas, de reglas, leyes o principios para resolver problemas particulares o efectuar demostraciones con algunos ejemplos. El método deductivo sigue un curso descendente, de lo general a lo particular, o se mantiene en el plano de las generalizaciones. Por su punto de partido los métodos pueden ser: analíticos y sintéticos De lo empírico a lo discursivo, los métodos pueden ser :
aquellos os que involu involucra cran n tanto tanto proced procedimi imient entos os induct inductivo ivoss como como Lógicos : Son aquell
deductivos.
22
Analógicos : Son aquellos que consisten en el estudio comparativo de semejanzas y
diferencias, se apoya sobre todo en la experimentación.
Cronológicos Cronológicos : Son los que rigen el desenvolvimiento de las etapas sucesivas del
desarrollo, es decir, de las causas pero en su aspecto netamente histórico.
De encuestas : Son los que están basados en muestrarios bien elaborados, con el
objeto de permitirnos llegar a conclusiones y a sus fundamentaciones.
Interpretativos Interpretativos : Son los procedimientos empleados por los historiadores y escritores,
en el desarrollo de su actividad profesional. Sea cual fuese el trabajo de investigación que uno emprende, siempre están involucrados los métodos descritos.
VENTAJAS DEL METODO: Puede prevenir el error, economía de tiempo, economía de energía y adquirir el conocimiento propiamente científico, puesto que el uso del método es una característica de la ciencia y el conocimiento que se adquiere, sin método y sin crítica racional está desprovisto de valor científico.
MÉTODOS DE INVESTIGACIÓN El empleo del método depende de la naturaleza del objeto estudiado y del fin que el investigador se propone. El método más importante es el método de investigación científica, el que a su vez se agrupa y sub clasifica según la ciencia y objeto que se persiga. En general, algunos métodos de investigación son los siguientes :
Análisis y la Síntesis
La Clasificación
La División
La Definición
La Abstracción y La Determinación
La Introspección y Sicoanálisis
Método Socrático
Inducción y Deducción
INDUCCIÓN Y DEDUCCIÓN EL MÉTODO EXPERIMENTAL O INDUCTIVO INDUCTIVO El método método experiment experimental al se usa principalm principalmente ente en las ciencias físico-químic físico-químicas, as, la verdad verdad es que su empleo se generaliza cada día más en la biología y aún en psicología y
23
sociol sociologí ogía. a. Es uno de los métodos métodos genera generales les más más comple complejos jos y eso eso se compre comprende nde fácilmente si se piensa que ésta destinado a descubrir las leyes referentes a fenómenos muy variados y enormemente complejos como son los de las ciencias que lo emplean. Las principales partes que lo constituyen son las siguientes :
Observación y experimentación
Formulación Formulación de la hipótesis
Inducción
Comprobación Comprobación de la hipótesis mediante la deducción
Realizado Realizado por el investigador investigador todo este largo y complicad complicado o proceso, proceso, se pueden pueden formular formular las leyes referentes a los hechos estudiados cuando la hipótesis logra ser verificada. Veremos, cada uno de estos procedimientos detenidamente y así iremos poco a poco recorriendo los diversos pasos o momentos del método inductivo.
FUNDAMENTO DE LA INDUCCIÓN El razonamiento inductivo es una generalización en el tiempo y en el espacio y está bas basado ado en un prin princcipio ipio univ univer ersa salm lmen ente te acep acepta tado do y que, que, por por lo mism mismo, o, pued puede e legí legítitima mame ment nte e serv servir ir de punt punto o de part partid ida a para para razo razona nar, r, el principio determinado universal o principio de las leyes , que se enuncia : Las mismas causas en las mismas
circunstancias producen siempre los mimos efectos. O también : Las condiciones en que se produce cada fenómeno están rigurosamente determinadas. Vale decir que los fenómenos se condicionan y determinan unos a otros y siempre en un orden invariable porque la naturaleza sigue un curso uniforme.
La cienci ciencia a no admite admite que las casual casualida idades des puedan puedan repeti repetirse rse const constant anteme emente nte.. Las contingencias son eliminadas por la ciencia y no podemos aceptar que existan hechos “rebeldes “rebeldes a toda ley”. Cuando no conocemos conocemos las leyes leyes que rigen un hecho, hecho, no debemos debemos creer que ellas no existan. Lo correcto será decir que las ignoramos. El principio principio del determinismo determinismo es de absoluta absoluta necesidad necesidad para la ciencia, ciencia, la cual no podría existir sin su previa aceptación; ya que mal podría formular leyes que rigen un hecho, no debemos creer que ellas no existan. Lo correcto será decir que las ignoramos. El principio del determinismo es de absoluta necesidad para la ciencia, la cual no podría existir sin su previa aceptación; ya que mal podría formular leyes sobre hechos que ocurrieran en forma caprichosa y desordenada. Es por esto por lo que el sabio necesita aceptar el determinismo, el cual debe ser considerado como un postulado de las ciencias de la naturaleza.
24
OBSERVACIÓN OBSERVACIÓN Y EXPERIMENTACIÓN EXPERIMENTACIÓN LA OBSERVACIÓN: Observar es poner atención en un fenómeno o estudiarlo tal como él se presenta en la naturaleza, con el propósito de descubrir sus causas y las leyes que lo explican. Naturalmente que esa observación debe ser activa, es decir, que ella implica la descri descripci pción ón minuci minuciosa osa de todos todos los caract caractere eress del fenóme fenómeno no estud estudiad iado o para para lograr lograr distinguir los hechos sin valor de los hechos privilegiados, o sea, aquellos que por cualqui cualquiera era causa causa merec merecen en de prefer preferenc encia ia nuestr nuestra a atenci atención. ón. Franc Francisc isco o Bacon, Bacon, en su “Novum “Novum Organu Organum”, m”, señal señala a una larga larga serie serie de hechos hechos privil privilegi egiado adoss y, para para su mejor mejor observaci observación ón y utilizaci utilización, ón, especialm especialmente ente durante durante la experimen experimentación tación,, recomienda recomienda el uso de tres tablas que llevan su nombre y que son : de presencia, de ausencia u de grados. En la de pres presen enci cia a debí debían an insc inscri ribi birs rse e toda todass las las circ circun unst stan anci cias as que que acom acompa paña ñan n al fenómeno fenómeno cuya causa se busca, busca, ya que esa causa tiene que ser alguno alguno de esos hechos antecedentes o concomitantes ; en la de ausencia se debían anotar aquellos hechos que desaparecen con el desaparecimiento del fenómeno y en la de grados se anotarán todos aquell aquellos os hechos hechos que se carac caracter teriza izan n por variar variar propor proporcio cional nalmen mente te con el fenóme fenómeno. no. Después, Después, bastará comparar esas anotaciones anotaciones para establecer establecer cual o cuales cuales pueden pueden ser los hechos determinantes o causas.
Condiciones de la observación. Según lo anterior, la observación científica necesita ciertas condiciones par que sea provechosa, y esas condiciones son: Ser completa: anotar y describir todos los hechos metódica : usar que acompa acompañan ñan al fenóme fenómeno. no. Ser metódica usar un proce procedim dimien iento to racion racional. al. Ser precisa y exacta : no alterar por ningún motivo los hechos que se presentan ni en calidad
ni en cantidad.
Condiciones del observador. Para Para conse consegui guirr una observ observaci ación ón de esta esta natura naturalez leza, a, es necesa necesario rio que el observ observador ador mismo mismo tenga tenga tambié también n cierto ciertoss requis requisito itoss indisp indispens ensabl ables es que pueden pueden resumi resumirse rse en lo siguiente : debe tener espíritu científico, lo cual implica :
Amor desinteresado por la verdad ;
Laboriosidad, perspicacia y honradez intelectual ;
Espíritu Espíritu crítico, es decir, decir, capacidad capacidad para rechazar rechazar las afirmaciones afirmaciones dogmática dogmáticass y los
testimonios dudosos.
25
Debe además creer en el poder de la ciencia y en la capacidad del pensamiento humano para llegar a la verdad científica sobre la base del determinismo determinismo universal principio que debe aceptarse como un postulado.
Insuficiencia de la observación. Pero Pero aún cuando cuando la observ observaci ación ón y el observ observado adorr cumpl cumplan an con con todos todos los requis requisito itoss señala señalados dos,, la observ observaci ación ón sola sola es insufi insuficie ciente nte.. Esa insufi insuficie cienci ncia a provi proviene ene de varios varios factores que se comprenden fácilmente.
Ecuación personal personal Si un mismo fenómeno es observado por varios investigadores, es muy raro que todos ellos lleguen matemáticamente al mismo resultado. Generalmente resulta una pequeña diferencia que obedece a las diferencias individuales del trabajo fisiológico, por un lado, y psicológico por otro, de los diversos investigadores. Sus nervios podrán transmitir más rápida o más lentamente la corriente nerviosa producida por el fenómeno; y desde el punto de vista psíquico, podrán imaginar más de lo que realmente perciben o tener muy divers diversa a capaci capacidad dad de atenci atención. ón. Pero Pero fuera fuera de estos estos factor factores es de inexac inexactit titud ud que se conocen con el nombre de ecuación personal , existe todavía otro factor que proviene de la imperfección de los instrumentos que el hombre utiliza en su trabajo científico para auxiliar a sus sentidos.
Los instrumentos de la observación científica. Naturalmente que la primera condición del observador tendrá que ser la capacidad y esta de conservación de sus sentidos, para poder aplicarlos al conocimiento de los fenómenos naturales, pero los sentidos solos, con ser muy útiles e indispensables, están muy lejos de bastar. Los sentidos humanos son de muy escasa potencia comparados con los de otros seres. seres. Tenemos Tenemos peor oído, peor olfato y peor vista que muchos brutos, y las ciencias ciencias no habrían podido progresar en la forma que lo han hacho si no tuviéramos el señalado privilegio de crear instrumentos destinados a aumentar nuestro poder de observación.
Estos instrumentos que son numerosísimos, y a veces muy ingeniosos y complicados, se pueden agrupar en tres categorías:
Destinados a aumentar la potencia de nuestros sentidos; microscopio, telescopio,
micrófono, teléfono, lupa, etc.
Que precisan las mediciones en forma matemática: metro, cronómetro, altímetro,
manómetro, espirómetro, etc.
26
Que registran o miden por sí solos: electroscopio, sismógrafo, barómetro, termómetro,
higr higróm ómet etro ro,, etc. etc. la inte interv rven enci ción ón del del homb hombre re está está en la fabr fabric icac ació ión n de ello elloss y en la apreciación de sus indicaciones. Fuera Fuera de estos estos tres tres grande grandess grupos grupos de instru instrumen mentos tos,, podem podemos os todaví todavía a mencio mencionar nar aparatos de gran valor para la ciencia moderna y que no caben en ellos, como la cámara fotográfica, el cinematógrafo, el gramófono, etc. El pape papell que que los los inst instru rume ment ntos os han han dese desemp mpeñ eñado ado,, en el desa desarr rroll ollo o de las las cien cienci cias as experimentales es tan grande, que algunas de ellas han nacido gracias a un instrumento, como sucede con la microbiología, nacida del uso del microscopio.
LA EXPERIMENTACIÓN EXPERIMENTACIÓN Por la insuficiencia de la observación ya señalada, resulta indispensable complementarla con la experimentación, que da mayores garantías de objetividad y precisión en los resultados. Aunque a veces no es posible usarla a causa de la naturaleza misma de
algunas ciencias, como sucede con la meteorología por ejemplo, la experimentación se usa hoy ampliamente y se usará más cada día, porque esa es una de las características de la ciencia moderna. Experimentar es estudiar los hechos en condiciones determinadas por nosotros mismos , y por lo tanto, en este caso hay todavía mayor actividad de nuestro espíritu que
en la observación. Los fenómenos que se van a observar son aquí provocados por el experimen experimentador tador y repetidos repetidos cuantas veces sea necesario. necesario. Tal vez vale la pena repetir, repetir, a este respecto, algunas frases conocidas: el observador lee, el experimentador interroga. tormen ento to a la natura El experime experimentador ntador da torm naturalez leza a para para arran arrancar carle le sus secre secretos tos.. La
experimen experimentación tación se realiza realiza a veces veces con el propósito propósito de comprobar comprobar una hipótesis hipótesis que ha nacido durante la observación y otras veces es anterior a la hipótesis. En todo caso convienen fijarse en que es un complemento de la observación, una observación más detenida y profunda, si pudiéramos decir, y requiere los mismos requisitos de ella más algunos propios, como son la repetición y variación de la experiencia, su prolongación, su inversión inversión,, su compulsi compulsión ón (de compeler), aprovecha chamie miento nto de los hecho hechos s compeler), el aprove causal causales es o inesp inespera erado dos, s, etc. etc., toda todass las las cual cuales es no son son sino sino dive divers rsas as mani maniob obra rass
destinadas a comprobar la idea directriz o a sugerir alguna explicación del fenómeno, si es que que toda todaví vía a no hay hay hipó hipóte tesi siss que que lo expl expliq ique ue.. Resp Respec ecto to de la vari variac ación ión de los los experimentos conviene no variar más de un solo antecedente cada vez , pues de otro
27
modo será mucho más largo y difícil llegar a establecer cual es el antecedente que determina el fenómeno estudiado. Los tanteos.- Claudio Bernard dice que “si se experimenta sin idea preconcebida se
camina al azar”, pero no obstante esa verdad, él mismo reconoce que hay un tipo especial de experimento que se realiza a veces sin ningún plan premeditado, sin ninguna idea direc directri trizz que compro comprobar bar o rechaz rechazar, ar, y es, es, sin embar embargo, go, de gran gran import importanc ancia. ia. Es el experimen experimento to de tanteo. Aunq Aunque ue meno menoss metó metódic dico o que que el que que se real realiz iza a con con un fin fin premeditado, suele dar los resultados más inesperados y felices. Es aquí sobre todo donde tienen amplio campo la imaginación y el genio del investigador, y en general, es durante la experimentación cuando se hace más fácil aislar los hechos determinantes de los fenómenos estudiados, gracias a la repetición y variedad de las experiencias y a la claridad que ellas arrojan sobre los problemas.
INTERPRETACIÓN INTERPRETACIÓN DE LOS HECHOS. LA HIPÓTESIS Pero naturalmente que antes de llegar a descubrir la causa de un fenómeno, es necesario interpretar los hechos observados relacionándolos entre ellos y con otros ya conocidos y dándoles así un significado. Es en este esfuerzo por interpretar los hechos cuando es posible que brote en la mente del investigador la hipótesis, que no es sino la explicación directriz que permite permite llegar al descubrimi descubrimiento ento de la provisional de un hecho o una idea directriz ley que lo rige. Es este el único caso en que una idea preconcebida no solamente es aceptada sino que es de gran utilidad en la ciencia.
Diversas clases de hipótesis. Las Las hipó hipóte tesi siss pued pueden en ser ser especiales y gene genera rale less o teorías, y es indi indisp spen ensa sabl ble e distinguirlas, pues sus caracteres y sus funciones son diversos. Las especiales se refieren siempre a un solo hecho o una sola especie de hechos y son una anticipación de la ley científica. Aunque generalmente la hipótesis es sugerida por los mismos hechos que trata de expl explic icar ar y jamá jamáss pued puede e dese desent nten ender derse se de ello ellos, s, suel suele e ocur ocurri rirr que que ella ella sea sea hija hija exclusiva de la imaginación y que sea formulada antes de ninguna observación activa. Son los casos en que el genio del sabio se manifiesta ampliamente y en un poderoso vuelo imaginativo acierta con la explicación correcta y definitiva del fenómeno la primera vez que que este se pres resenta enta,, o sea, ea, ante antess de estudia udiarl rlo. o. Las Las obse observ rvac acio ione ness y experimentaciones posteriores no hacen más que comprobar la verdad de la explicación anticipada o hipótesis. Tal ocurrió, según parece, con la explicación dada por Newton a la
28
caída de una manzana, pero el caso de Newton no se repite con frecuencia y las hipótesis que no se basan en los hechos, corren riesgo de ser simples explicaciones fantásticas o antojadizas, más inconvenientes que provechosas para la investigación. El papel principal de la idea directriz es el de ayudar a organizar la experiencia o insinuar caminos para llevar al descubrimiento de la ley. Por lo demás, eso mismo ocurre cuando se busca la solución de un problema cualquiera. Es cuestión previa y necesaria imaginar un método o procedimiento a seguir. Esa es la ida directriz o hipótesis. Una vez formada la hipótesis es indispensable su comprobación o logra a esta esta verifi verificac cación ión,, la explic explicaci ación ón provi provisio sional nal pasa pasa a ser verificación. Si se logr definitiva, la hipótesis se transforma en ley.
Condiciones de la hipótesis. Para que una hipótesis verdaderamente científica y útil debe en general, y como primera condición, ser sugeri hemos expres expresado ado respec respecto to de esto esto la sugerida da por por los hechos hechos.. Ya hemos salvedad referente al genio, pero la condición debe mencionarse porque es un hecho que los invest investiga igadore doress no siempr siempre e son genios genios.. En segund segundo o términ término, o, la hipóte hipótesis sis debe debe concordar con los hechos y encontrar en ellos mismos su propia comprobación. La
hipóte hipótesis sis del trans transfor formis mismo mo se ha mostra mostrado do muy muy de acuerd acuerdo o con los hechos, hechos, pues pues después después de formulada formulada ha sido cada vez mejor comprobada comprobada por la experiencia. experiencia. En tercer tercer lugar, las hipótesis deben presentarse siempre a título de meras hipótesis destinadas a dar campo a las investigaciones y jamás deben presentarse como verdades definitivas, pues frecuentemente son desmentidas por los hechos, y basta un hecho rebelde a la hipótesis para que ésta sea abandonada. El químico y físico inglés John Dalton (1766-1844), formuló la hipótesis de que cada una de las substa substanci ncias as eleme elementa ntales les está está forma formada da por una clase clase especi especial al de partíc partícula ulas, s, indivi indivisib sibles les,, indest indestruc ructib tibles les y riguro rigurosam sament ente e iguale igualess entre entre si, llama llamadas das átomos átomos.. Esta Esta hipótesis ha sido hoy abandonada, pues se ha establecido que el átomo no es indivisible ni indestructible. Al contrario, los átomos han sido desintegrados, esto es, destruidos, y se sabe que son complejos formados por partículas más pequeñas, como los electrones, que en número variable, según la substancia, giran alrededor de un núcleo central constituido por otras dos partículas, llamadas protones y neutrones. Finalmente, la hipótesis debe ser necesaria, esto es, que se formulará solo cuando no exista otra que explique el fenómeno o para reemplazar una hipótesis fallida.
29
Las teorías o hipótesis generales. Las teorías están destinadas a coordinar los diversos conocimientos, dar una explicación unitaria y coherente de todo un conjunto más o menos considerable de hechos diferentes. Frecuentemente estas grandes síntesis explicativas adolecen de lagunas considerables, y ento entonc nces es es indi indisp spen ensa sable ble llen llenar ar esas esas lagu laguna nass en form forma a más más o meno menoss arbi arbitr trar aria ia.. Tomemos por ejemplo la explicación acerca del origen de las especies vivas que hoy pueblan la tierra. Sobre la basa de las ideas de Lamark y de Darwin se ha constituido hoy una gran hipótesis que se conoce con el nombre de “teoría de la evolución”. La verdad de esta teoría es hoy aceptada plenamente, pues los hechos que afirma, esto es, que las actual actuales es especi especies es son el result resultado ado de consta constante ntess mutaci mutaciones ones o transf transform ormaci aciones ones producidas en los diversos organismos menos evolucionados, son confirmados por las investigaciones de la geología, de la paleontología y de la biología modernas. Otra teoría que se abre paso poco a poco, aunque tiene todavía mucho hechos sin demostrar, es la que afirma que toda la enorme variedad de fenómenos que nos es dado observar, como calor, luz, electricidad, magnetismo, transformaciones químicas, etc., son solo manifestaciones diversas de un fenómeno único : el movimiento.
Condiciones de las teorías. Condiciones necesarias para la legitimidad de una teoría son las siguientes:
Debe ser simple.
Debe ser sugerida por la experiencia y no construida a priori
Debe responder responder plenamente plenamente a los hechos, hechos, ya que la rebeldía de uno entre entre los que la
teoría pretende explicar basta para destruirla. Comprobar una hipótesis general o teoría es, pues, muchísimo más difícil que comprobar una hipótesis especial, ya que su explicación unitaria abarca mayor cantidad y mayor variedad de hechos.
La analogía. Conocidos a los hechos gracias a la observación y a la experimentación el investigador los los inte interp rpre reta ta para para lueg luego o form formul ular ar una una hipó hipóte tesi siss expl explic icat ativ iva. a. Esa Esa expl explic icac ació ión n se fundamenta en la analogía, sobre la cual diremos algunas palabras. La analogía es el grado más elemental del razonamiento y puede afirmarse que existe hasta en los brutos, entre los cuales es de gran utilidad práctica porque les permite cierta previsión y la defensa defensa de su vida. en un grado algo más elevado, es una síntesis síntesis de juicios juicios por la cual
30
es espíritu que constata ciertas semejanzas, supone otras. Pasa, pues, de lo particular a lo particular. En las ciencias en general la analogía se utiliza durante la observación y genera generalme lmente nte sugier sugiere e las hipóte hipótesis sis,, tanto tanto especi especiales ales como como genera generales les.. El grado grado de probabilidades de que tales hipótesis resulten verdaderas, depende del número y calidad de los factores semejantes y diferentes. En psicología la analogía permite interpretar los estados de alma de otra persona y en la historia ayuda a interpretar los documentos. Como se ve, es un razonamiento muy elemental, pero muy útil y no debe desestimarse, así como no debe desestimarse el conocimiento espontáneo basado en ella.
LA INDUCCIÓN Pero la simple analogía solo establece semejanzas, y por eso no basta por si sola para la determinación de las relaciones necesarias y constantes entre los hechos, esto es, las leyes. Esta determinación de las relaciones constantes y necesarias se hace mediante la inducción, la cual permite, como se ve, pasar de lo contingente a lo necesario, de lo
complejo (hechos) a lo simple (ley) y de lo particular a lo universal. Hay filósofos que no consideran necesaria la inducción para llegar al conocimiento, porque estiman que la inducción es un medio cierto y legítimo de conocer la verdad, pero este punto de vista no
ha preva prevalec lecido. ido. El conoci conocimie miento nto intuit intuitivo ivo es distin distinto to al conoci conocimi mient ento o discur discursiv sivo o y la intuición no puede bastar al descubrimiento de leyes que quieran ser objetivas. De aquí la necesidad ya señalada de la inducción. La inducción se define tradicionalmente como un razonamiento por el cual el espíritu pasa de casos singulares a una ley general, es decir, afirma que lo que es verdad en un momento y en un lugar determinado, es verdad en todo momento y en todo lugar. Pero la legitimidad de tal inferencia ha sido discutida. Se objeta que la inducción no puede jamás descubrir la verdad, esto es, llegar a establecer leyes, pues siempre existe la posibilidad de que la próxima experiencia sea excepción a la regla. Solo podría conducir a probabilidades o aproximaciones muy elevadas. De aquí el problema filosófico del fundamento de la inducción, que luego veremos.
Reglas de la inducción. En general puede afirmarse que la inducción obedece a las tres reglas siguientes :
Puesta la causa sigue el efecto.
Suprimida la causa desaparece el efecto.
31
Variada la causa varía el efecto.
Sobre la base de estas tres reglas se realiza el razonamiento experimental mediante el empleo de los procedimientos o métodos descritos por Stuart Mill en su Lógica Inductiva, y que son los siguientes : De concordancia De diferencia De variaciones concomitantes De residuos
Método de concordancia. concordancia. Cons Consis iste te en com compara pararr vari varios os caso casoss de la prod produc ucci ción ón de un fenó fenóme meno no en las las circun circunsta stanci ncias as más variad variadas. as. Si existe existe un antece antecedent dente e que se repite repite en todos, todos, que permanece constante, es decir, que es común (concordancia) a los diversos casos del fenómeno, ese antecedente debe estar con el fenómeno en relación necesaria. Será su causa. Con otros términos : diversas series de antecedentes producen siempre el mismo consecuente. Pero como esas diversas series hay un sólo antecedente constante, el que figura en todas, ése debe ser causa del consecuente.
Método de inferencia. Representa la contraprueba del anterior. Consiste en suprimir el antecedente que parece ser ser la caus causa a (o una una de las las caus causas as)) del del fenó fenóme meno no.. Si supr suprim imid ido o ese ese ante antece ceden dente te desaparece el fenómeno, queda confirmado que es ése su antecedente determinante o causa.
Método de valoraciones concomitantes. Según la regla respectiva, variando la causa debe variar el efecto, y por lo mismo, este método consiste en hacer variar la causa o circunstancia que se supone determinante según los métodos anteriores y observar si el fenómeno también varía proporcionalmente. Si eso ocurre, se podrá asegurar que ese es el antecedente buscado, esto es, la causa.
Método de residuos. Es un procedimiento añadido por Stuart Mill y que consiste en suprimir de un fenómeno dado todas las circunstancias que pueden ser atribuidas a causas ya conocidas, a fin de establecer una relación causal entre la parte fenómeno no explicado y los antecedentes que sobren. Sea un fenómeno rodeado de las circunstancias a, b, c, d . Si se sabe que a
32
obedece al antecedente A, b a la causa B y c a C , el método afirma que el residuo d será determinado por el antecedente sobrante D. Este método se usa sobre todo en las ciencias en que entre el cálculo matemático, como la astron astronomí omía. a. Gracia Graciass a él Le Verrie Verrierr descub descubrió rió el planet planeta a Neptun Neptuno o haciend haciendo o una eliminatoria de las causas que podrían producir ciertas desviaciones en los movimientos de Urano. Lo que esto cuatro métodos tratan de hacer es eliminar aquellos antecedentes que no están ligados al fenómeno en forma constante y necesaria a fin de encontrar aquel que lo esté, o sea, su causa.
COMPROBACIÓN DE LA HIPÓTESIS. LA DEDUCIÓN Las hipótesis no pueden considerarse como verdades científicas mientras no hayan sido verificadas por nuevas experiencia y ese trabajo se realiza mediante la deducción. Se toma toma la hipó hipóte tesi siss como como ley ley gene genera rall y se apli aplica ca a nuev nuevos os caso casoss espe especi cial ales es.. Si se comprueba, pasa a ser ley. La deducción es un razonamiento por medio del cual el espíritu pasa de una proposición general a una proposición menos general. Su primer papel en la investigación científica es su intervención en la comprobación de la hipótesis. Tomándola como ley general, la deducción la aplica a nuevos casos singulares, y así comprueba si la futura ley explica satisfactoriamente los nuevos hechos. En segundo lugar permite confirmar leyes establecidas empíricamente, demostrando que ellas son casos casos partic particula ulares res de otras otras leyes leyes cientí científic ficas as más ampli amplias. as. Pero Pero la deducc deducción ión puede puede también conducir al descubrimiento de hechos y de leyes desconocidos, como ha ocurrido más de una vez en astronomía. En matemáticas, la deducción es fundamental y de uso cons consta tant nte e en las las demo demost stra raci cion ones es geom geomét étri rica cas, s, en las las cual cuales es se expl explic ica a un hech hecho o partiendo de postulados y axiomas, que son proposiciones generales. Ejemplo: Si A es igual a C y B es igual a C , A debe ser igual a B. Esta Esta fórm fórmul ula a es la mism misma a que que revi revist ste e el silogismo , razonam razonamien iento to deduct deductivo ivo por excelencia, en el cual se trata de establecer relaciones entre dos términos extremos mediante un término medio.
33
UNIDAD 2. CORRIENTES CORRIENTES DE PENSAMIENTO JURÍDICO INTRODUCCIÓN INTRODUCCIÓN A LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO JURÍDICO EL NIETO ASESINO 2 En la ciudad de Ibagué, a los 7 días del mes de Mayo de 2.005, se reúne el supremo tribunal inventado, para dictar sentencia en el proceso incoado por el nieto asesino, en el que debe determinar si tiene derecho a cobrar la herencia de su abuelo. Después de escuch escuchar ar los testim testimoni onios os del fisca fiscall y de los repres represent entant antes es del preten pretendido dido herede heredero, ro, recibida la prueba aportada por las partes, los señores jueces expiden sus votos en los siguientes términos: El señor Juez Luis Ariel dijo: “Distinguidos colegas estamos aquí reunidos para determinar si un hombre que ha cometido un hecho aberrante, puede hacer valer su derecho en tan infamante falta. Los abogados del nieto asesino no niegan los hechos (de la cual ya existe condena penal dictada hace tres meses en su contra), ni tampoco la intención que motivo el asesinato, esto teniendo como finalidad acelerar el trámite sucesorio. Su posición se reduce a afirmar que, independientemente del valor o disvalor moral que merezca la conducta de asesinar a su abuelo, lo que en este proceso se debe determinar es a quien corresponde recibir la herencia que el muerto dispusiera mediante testamento. En este sentido afirman que es perfectamente legítimo, de acuerdo con el contenido del orden jurídico vigente que el asesino de su abuelo pueda recibir su herencia, aunque el crimen haya sido cometido para acelerar el trámite sucesorio. No existe ninguna excepción en las leyes testamentarias que contemplen el caso y el testamento del muerto ha sido realizado de acuer acuerdo do con lo estab establec lecido ido por ellas ellas.. Distin Distingui guidos dos colega colegass creo creo que es nuest nuestra ra obligación ayudar a desterrar la absurda y atroz concepción del derecho, que encierra la tesis tesis de los abogados abogados del nieto nieto asesino, asesino, según ellos, ellos, el sistema jurídico debe imponerse imponerse pues “ley es ley”, y en dicho sistema sistema jurídico jurídico no se muestra muestra que el nieto aun después de asesinar a su abuelo no pueda recibir la herencia. Es evidente que por encima de las norm normas as dict dictad adas as por por los los homb hombre res, s, exis existe ten n un conj conjun unto to de prin princi cipi pios os moral orales es univer universal salmen mente te valido validoss e inmuta inmutable bless que estab establec lecen en crite criterio rioss de justic justicia ia y derech derechos os fundamentales propios de la naturaleza humana. Ellos incluyen el derecho a la vida, a la integr integrida idad d física física,, entre entre otros, otros, muchos muchos notabl notables es pensa pensadore doress de la histor historia ia han hecho hecho 2
Adaptado del caso Riggs vs. Palmer. Resuelto por tribunal norteamericano en 1.889
34
hinc hincap apié ié en esto esto,,
y son son esos esos mism mismos os crit criter erio ioss de just justic icia ia son son los los que que proh prohíb íben en
terminantemente que alguien pueda verse beneficiado por la comisión de un crimen atroz. Evidentemente hay una ley eterna que prohíbe obtener beneficios de la comisión de un crimen, crimen, cualquiera cualquiera de nosotros puede conocerla con el auxilio de la razón, casi también también como el contenido de nuestros códigos, es así que resulta absurda la posición de los abogados del nieto asesino que insisten en considerara que su representado no tuviese la posibilidad de cobrar la herencia de su abuelo implicaría aplicarle retroactivamente una ley que no existía cuando ocurrieron los hechos que originaron la apertura del proceso sucesorio. Voto por lo tanto a que se niegue la solicitud de los abogados del nieto asesino, declarando que no tiene derecho alguno sobre la herencia que su abuelo le legara en testamento”. La seño señora ra Juez Juez Mart Martha ha Luci Lucia a Dijo Dijo:: “Com “Compa part rto o las las valor valorac acio ione ness mora morale less del del Juez Juez preopinante sobre los actos sometidos a la consideración de este tribunal. Yo también los considero aberrantes, pero al afirmar esto no estoy opinando como juez, sino como ser humano y ciudadano civilizado de una nación. La cuestión es si nos está permitido en nuestra condición de jueces, hacer valer juicios morales para encontrar una decisión a este proceso. Los juicios morales, incluso los que acabo de nombrar son relativos y subjetivos, muchos historiadores y sociólogos lo muestran: lo que en un lugar y/o tiempo, es considerado moralmente abominable, en otro lugar y/o tiempo no se puede ver así. ¿Podemos negar que los redactores del código civil poseían una concepción moral en la que creía creían n honest honestame amente nte y que consid considera eraban ban honest honesto o respet respetar ar a rajata rajatabla bla la ultima ultima voluntad de un testador, aun cuando en ella favoreciera a su propio asesino? No hay ningún procedimiento objetivo para demostrar la validez de ciertos juicios morales y la invalidez de otros, por estos motivos es caprichoso querer encontrar en principios morales de criterios de juicio, una de las conquistas más nobles de la humanidad ha sido la adopción de la idea de que los conflictos sociales deben resolverse sobre la base de norma normass jurídi jurídicas cas establ estableci ecidas das lo que se ha denomi denominad nado o el “estad “estado o de derech derecho”. o”. El dere derech cho o de una una comu comuni nidad dad es un sist sistem ema a cuyo cuyoss alca alcanc nces es pued pueden en ser ser veri verififica cados dos empíri empíricam cament ente, e, en forma forma objeti objetiva va y concl concluy uyent ente, e, con indepe independe ndenci ncia a de nuestr nuestras as valoracion valoraciones es subjetiva subjetivass (Moral). (Moral). Quiero Quiero destacar destacar que hemos hemos aplicado aplicado esas normas para resolver resolver todos los casos casos relacionados relacionados con sucesione sucesioness testament testamentarías arías con anteriorida anterioridad da este pronunciamiento, y en ningún momento objetamos el contenido de sus disposiciones. ¿Será que en este caso nos disgusta la solución que el derecho ofrece y pretendemos por eso remplazarlo por nuestras propias valoraciones. No niego que exista una relación entre
35
derecho y moral pero nosotros somos jueces, no políticos ni moralistas y como tales debemos juzgar con normas jurídicas, son éstas y no los principios morales, las que establecen para nosotros la frontera entre lo legitimo y lo ilegitimo. El nieto asesino ya fue pena penado do por por el dere derech cho, o, y por por ello ello pasa pasará rá el rest resto o de sus sus días días en la cárc cárcel el,, no desnaturalicemos nuestros nuestros principios jurídicos para agregar a esa esa condena otra pena pena no establecida en el momento de la comisión del delito. Debemos pues aceptar la tesis de los abogados del nieto asesino, esto es, que los actos cometidos por su representado son moralmente horrendos pero que resulta jurídicamente legitimo reconocerle el derecho a cobrar la herencia de su abuelo.
36
DERECHO NATURAL – IUSNATURALISMO 3- (2 HORAS) 4. Es una tendencia tendencia teórica teórica que explica explica al derecho derecho en función función de los valores valores que protege protege o de los fines que persigue: la justicia, el bien común, la seguridad jurídica, la libertad, la igualdad igualdad y otros otros valores. valores. Admite Admite dos dos tipos tipos de derec derecho: ho: el dere derecho cho posi positiv tivo o y el sosten enie iend ndo o la prim primac acía ía del del segu segund ndo o sobr sobre e el prim primer ero; o; ya que que el derecho derecho natural, sost derecho natural son los valores que el derecho positivo tiene que reconocer si quiere ser derecho, es decir, el iusnaturalismo se compromete con la creencia de que existen por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos principios de derecho natural, dichos principios están ligados con caracteres morales y por ello son inmutables y eternos, contrariamente a las leyes humanas que pueden cambiar en el tiempo y en el espacio. Según egún el iusna snatura turalilism smo, o, la vali valide dezz jurí jurídi dicca de las las leyes eyes hum humanas anas depe depen nde necesariamente de lo establecido establecido en los principios del derecho natural.
Doctrinas del derecho natural: La doctrina del derecho natural, en su versión tradicional puede ser dividida en tres tesis: 1. Exis Existe ten n prin princi cipi pios os de mora moralilida dad d eter eternos nos y univ univer ersa salm lmen ente te verd verdad ader eros os (ley (leyes es naturales), 2. el conteni contenido do de dichos dichos princi principios pios es cognosc cognoscible ible por el hombre hombre emplean empleando do las herramientas de la razón humana ,y 3. solo solo se pued puede e cons consid ider erar ar “der “derec echo ho”” (ley (leyes es posi posititiva vas) s) al conj conjun unto to de norm normas as dict dictad adas as por por los los homb hombre ress que que se encu encuen entr tren en en conc concord ordan anci cia a con con lo que que establecen dichos principios.
Clasificación de las teorías iusnaturalistas: Las teorías iusnaturalistas están divididas en tres grandes grandes grupos, grupos, dichos dichos grupos grupos se fundament fundamentan an en las tesis tesis antes antes mencionada mencionadas. s. Las principales discrepancias entre iusnaturalistas, surgen respecto del origen de los principios morales, que forman el derecho natural. De esta forma surgen dos tendencias iusnat iusnatura uralis listas tas básica básicas, s, que tambié también n recibe reciben n el nombre nombre de “teorí “teorías as iusnat iusnatura uralis listas tas tradicionales”4. En las Instituciones de Justiniano, «derecho natural es lo que la naturaleza enseñó a todos los animales» (Iust. Inst., I, 2 pr.). La Escolástica medieval sostiene la existencia del derecho natural, que llama «ley natural» bajo el principio general de que es reflejo de la ley eterna. La Reforma protestante da origen a una noción de derecho natural no fundado en la ley eterna; el iusnaturalismo racionalista, que procura su fundamentación en valores humanos considerados universales, acaba convirtiéndose en derecho positivo en las legislaciones liberales y democráticas. 4 Nino Carlos. Filosofía del derecho. 1.984 3
37
1. El iusnaturalismo teológico: Cuyo máximo representante es Santo Tomás de
Aquino, y los demás filósofos medievales de características tomistas, éstos creen que el origen del derecho natural, es Dios y las leyes positivas deben derivarse de Dios. 2. El iusnaturalismo racionalista: Representado por los filósofos iluministas, que
sostuvieron que el origen de los principios morales se encuentra en la estructura o naturaleza de la razón humana, dichos filósofos trataron de axiomatizar 5 esos principios autoevidentes que permiten derivar el resto de las normas. Lo común a todas estas tendencias racionalistas es que se desarrollan a partir de una teoría moral, desde la cual sostienen, se puede analizar mejor la forma de pensar y actuar actuar en cuestiones cuestiones jurídicas. jurídicas. El problema problema central a la que se enfrenta este tipo de moral es ¿cuándo estamos obligados a obedecer al derecho y cuando es legitimo desobedecerlo?. 3. Versiones Versiones modernas modernas iusnaturalistas: iusnaturalistas: En la segunda mitad del siglo XX, el
iusnaturalismo tomó formas distintas, en donde las tesis del iusnaturalismo, tienen unos matices diferentes a las versiones tradicionales, incluso algunas veces, se modifican modifican profundamente profundamente (R. Dworkin). Dworkin). En todas las versiones versiones modernas del iusnat iusnatura uralis lismo, mo, el énfasi énfasiss está está puest puesto o en el entend entendimi imient ento o del derech derecho o como como fenómeno social, allí se presenta una posición de critica radical a las tenencias iuspositivistas del siglo XIX, dicha posición radical enfatiza en la idea de que no se puede entender el derecho sin realizar al mismo tiempo una evaluación moral, y encontró sustento para sus teorías en las consecuencias de la segunda guerra mundial, buscando dotar de fundamentos racionales a la doctrina de los derechos humanos.
Historia del iusnaturalismo: El iusnaturalismo tiene una evolución histórica larga, se encuentran nociones de dicha doctrina en la antigua Grecia, en Aristóteles; en los primeros años del imperio romano en las aseveraciones de los estoicos; en la edad media se ve de forma clara en la teología Cristiana. Es el iusnaturalismo la fuente inspiradora del pensamiento secular del siglo XVI, y la base esencial de la aparición de la doctrina de los derechos naturales de los siglos Organización de un campo del saber -una ciencia, o una teoría- a modo de una teoría axiomática. Una teoría o una ciencia está axiomatizada si se construye a la manera de un sistema deductivo que, partiendo de axiomas permite, mediante inferencias, concluir teoremas Sólo las ciencias que alcanzan un elevado grado de abstracción y sistematización pueden axiomatizarse.
5
38
XVII XVII-XV -XVII III, I, en el sigl siglo o XIX XIX y XX, XX, reci recibi bió ó fuer fuerte tess crít crític icas as,, y much muchos os crey creyer eron on que que desapa desaparec recerí ería, a, pero pero resurg resurgió ió con muchí muchísim sima a fuerza fuerza despué despuéss de la segun segunda da guerra guerra mundia mundiall con la prolif prolifera eració ción n de corrie corriente ntess preocu preocupad padas as por dotar dotar de funda fundamen mentos tos racionales a la doctrina de los derechos humanos. Se podría tener una evolución del iusnaturalismo en la historia así: 1. El derecho natural en la antigüedad –sin mucha relevancia- su quehacer giraba
en torno a la oposición entre naturaleza y norma. 2. En el medioevo el iusnatuaralismo se preocupaba por la relación entre derecho
divino y derecho humano –concepciones aristotélico-tomistas-. aristotélico-tomistas-. 3. El derecho natural moderno , centra su quehacer entre la coacción jurídica y la
razón individual. (C. Tomasio, Wolff, Rousseau, Pufendorf y Hobbes) 6. 4. El derecho natural actual que busca por dotar de fundamentos racionales a la
doctrina de los derechos humanos. 5. El derech derecho o natu natural ral moder moderno no
La corriente racionalista, propia de la edad moderna, considera que el derecho natural también son los valores a alcanzar, solamente que su origen está en la naturaleza humana; de ahí que si el hombre es un ser dotado de voluntad y razón, el derecho positivo debe garantizar el desenvolvimiento de esas cualidades, como son su libertad, su posesión, etc. En los siglos XVII y XVIII, gracias a los aportes de B. Pascal, y G. Vico quie quien n reiv reivin indi dica ca la expe experie rienc ncia ia hist históri órica ca y en una una visi visión ón a la vez vez rena renace cent ntis ista ta y providencialista, considera la historia como el «mundo civil», o la sociedad civil, que transcurre por el cauce que predetermina una «historia ideal eterna», que respeta, no obstante, la libertad humana. Concepción racional de la justicia en Kant Kant busca justificar el estado de Derecho porque el hombre tiene más libertad, El hombre no se caracteriza por los impulsos y las pasiones. El hombre pertenece a dos mundos: tiene necesidad, porque el hombre es sensible, y la razón universal. La razón hace que los hombres creen una unidad. Las pasiones nos hacen particulares. Hay dos formas de entender la ética: el deber y la felicidad. El hombre actúa éticamente cuando cumple con los deberes que le mande la razón. Buscar la felicidad es algo egoísta. Es formalista: todo lo formalista se presenta cómo igualitario, pero en el fondo es desigualitario porque las 6
Filosofía y teoría del del derecho, H. Radbruch
39
circunstancias reales no se tienen en cuenta. Esta concepción de Kant es ideológica, porque se basa en una igualdad imaginaria. La idea de autonomía personal está fuera del núcleo Kantiano, supone que toda persona es digna y autolegisladora. El Estado no puede imponer una idea de bien, sino que es la persona en base a su autonomía moral la que se ha de dar sus respuestas. El imperativo categórico, es la expresión de su idea de ética racional. Lo que propugna cómo bueno ha de serlo para todos. El hombre no puede ser utilizado cómo medio sino cómo un fin. En este sentido el planteamiento de Kant es el único que puede justificar los Derechos Humanos. El derecho natural actual
El derech derecho o natura naturall en la contem contempora poraneid neidad, ad, gracia graciass al impuls impulso o del sacer sacerdot dote e jesuit jesuita a Cather Catherim, im, busca busca un derech derecho o const construi ruido do a partir partir de princi principios pios racion racionale aless que serían serían universalmente validos, se incluye dentro de esta nueva perspectiva a: Costa Roseti, Mejer, Mejer, , G. del Vecchio. Vecchio. En la actualidad actualidad Norberto Norberto Bobbio Bobbio presenta presenta unos lineamient lineamientos os propios del pensamiento jurídico del derecho natural. “Los sistemas de derecho natural recono reconocía cían n estas estas dos afirma afirmacio ciones nes.. A) Existe Existe un derec derecho ho natura naturall distin distinto to al derech derecho o positivo; b) el derecho natural es superior al derecho positivo. 7 Es evidente que el derecho natural emanaba de una época que tenía tenía una fe ciega en los poderes poderes de la razón, y por eso surge como un ideal hacia el cual es necesario tender; por otro lado es claro que el derecho se nutre de la experiencia más que de la razón; y regula situaciones ligadas a concre concretís tísima imass circun circunsta stanci ncias as de tiemp tiempo o y lugar lugar de las socie sociedad dades, es, el quehac quehacer er del pensamiento iusnaturalista iusnaturalista en la actualidad actualidad busca fundamentar fundamentar racionalmente a la teoría de los derec derechos hos humano humanos, s, repres represent entado adoss de forma forma import important ante e por R. Dwork Dworkin in 8 y J. Finnis9.
7
Norberto Bobbio op cit 1. p 36 Ronald Myles Dworkin 1.931. Filósofo del derecho Anglo, profesor de dicha asignatura en Oxford en 1969, discípulo de Hart. 8
John Mitchell Finnis, filósofo del derecho Australiano, uno de los principales representantes del iusnaturalismo actual. 9
40
EL POSITIVISMO JURIDICO (2 HORAS) 4. Con el término término “positiv “positivismo ismo jurídic jurídico” o” 10 caracteriza muchas tendencias en derecho que tienen como punto de encuentro “limitarse al estudio de los sistemas existentes” 11, esta teoría jurídica orienta su quehacer hacia el estudio científico del derecho y une derecho positivo con legitimidad, separando a su vez los conceptos de derecho y moralidad 12, y en una total oposición al iusnaturalismo.
Doctrinas del derecho positivo: Es necesario resaltar que las doctrinas del derecho positivo atacan radicalmente las posiciones iusnaturalistas, y su doctrina se fundamenta en la posición que asumen ante éstas. La mayoría de autores positivistas ataca la tesis tres del iusnaturalismo: “solo se puede considerar “derecho” (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen los principios de moralidad que son eternos, válidos y cognoscibles por la razón humana”; la tesis iuspositivista que ataca dicha doctrina (iusnaturalista), es el eje central de todo seguidor y pensador del positivismo jurídico, es decir, para identificar un conjunto de normas como jurídicas, no se requiere en ningún momento probar la relación del valor moral con el contenido de las normas; no es necesario según el positivismo jurídico apelar a propiedades valorativas, y es así como no se presenta ninguna conexión entre derecho y moral. La principal tesis del 40arcel40tivismo es no existen principios
morales eternos y universales, otros autores presentan una visión menos dogmática pued pueden en ex exist istir ir princ principi ipios os moral morales es eter eternos nos y unive universa rsale les, s, pero pero es impos imposibl iblee conocerlos mediante la razón, en una clara visión escéptica del conocimiento y el comportamiento humano. Las prim primer eras as teor teoría íass en las las que que se Clasifica Clasificación ción de las teorías teorías iuspositi iuspositivis vistas: tas: Las pretendió pretendió separar el quehacer moral del ámbito ámbito jurídico se dan en la modernidad, modernidad, donde gracias a los aportes de los cientificistas del siglo XVII, se pasa de un derecho feudal a un derecho moderno, con características positivas, sin embargo, es solo hasta el siglo XVIII, y gracias a los aportes de pensadores jurídicos anglosajones que se da una reacción N. Bobbio, es quien mejor muestra los diferentes usos que se le han dado al término: Positivismo jurídico, en : El problema del positivismo jurídico. 1.965, Eudeba. Buenos Aires.
10
11
Henri Batifol, op cit p. 10
Sus principios inspiradores son “iustum quia iussum” (es justo porque está mandado) y “auctoritas non veritas facit legem” (la ley la hace la autoridad, no la verdad), afirmados ambos ya por Hobbes, que sugieren que derecho es lo impuesto por la autoridad legítima: “ius positum”, positivo, frente a derecho natural.
12
41
sistemática al iusnaturalismo, dentro de esos pensadores anglo es necesario resaltar a J. Bentham13, y a J. L. Austin Austin.. Las principa principales les doctri doctrinas nas iusposit iuspositivi ivista stass en el siglo siglo XX surgieron de dos corrientes: 1. El normativis normativismo, mo, representa representado do por H. Kelsen, Kelsen, en primera primera instancia instancia,, y por H. Hart, Hart, que atacó dicha forma de concebir el derecho positivo. 2. El real realis ismo mo,, que que tien tiene e dos dos pers perspe pect ctiv ivas as:: una una nort nortea eame meric rican ana a cuyo cuyo máxi máximo mo representante es Llewelyn, y una perspectiva escandinava defendida por Ross. Ade Ademá máss de esta estass corr corrie ient ntes es exis existe ten n dos dos fund fundam amen ento toss segu seguid idos os por por pens pensad adore oress positivistas, el primero es el escepticismo ético, que es la creencia en la no existencia de juicios morales universalmente validos, si llegasen a existir dichos juicios es imposible conocerlos a partir de la razón. El segundo fundamento es la ventaja metodológica metodológica que permite distinguir entre el derecho que es y el derecho que debe ser, a los efectos de permitir la critica moral de las instituciones vigentes 14. Otra clasificación de positivismos jurídicos es: •
La escuela de la exégesis (Francesa)
•
La escuela histórica (Alemana)
•
El formalismo jurídico (Analitycal school, anglo norteamericana)
•
La concepción materialista de la historia (Marx, Engels)
•
El evolucionismo jurídico (F Paulsen y C. Wundt)
•
El empirismo jurídico
•
Escu Escuel ela a que que utili utiliza za el proc proced edim imie ient nto o indu induct ctiv ivo o en la inve invest stig igac ación ión jurí jurídic dica a (Berghom, 41arcel, Durkeim)
Historia del positivismo jurídico: De manera ideológica se pueden ver los inicios del positivismo jurídico de manera no muy clara en los sofistas griegos 15, y su percepción (1748-1832) Filósofo inglés, teórico del derecho, la figura más importante del utilitarismo inglés e iniciador del grupo de los llamados «filósofos «filósofos radicales» radicales»,, promotores promotores de reformas reformas sociales, al que pertenecieron pertenecieron también James Mill y su hijo John Stuart Mill. Igual que Hume, cree que la teoría del estado de naturaleza no es más que una «fábula» o una «ficción» y que hablar de derechos naturales es «un sinsentido retórico» 13
14
Ibíd. 5 página 36.
(del griego F@n4FJZH, sofistés, sabios, los que poseen el saber o están dotados de riqueza espiritual) Inicialmente se había aplicado esta denominación a la mayor parte de los filósofos presocráticos. Pero, en la historia del pensamiento, después de Sócrates, Platón y Aristóteles, adquiere su significado aplicado a un amplio grupo de intelectuales, maestros y filósofos griegos de los siglos V y IV antes de nuestra era que tuvieron gran influencia y que, más que formar una escuela, compartían unos rasgos comunes como maestros de retórica y de cultura general.
15
42
escéptica de la realidad, y su convicción en no creer en absolutos universalmente validos (normas, por ejemplo), sin embargo es con T. Hobbes con quien se empieza a hablar de un positi positivis vismo mo jurídi jurídico, co, pues pues para para Hobbes Hobbes la legiti legitimid midad, ad, el derech derecho, o, nace nace del acto acto voluntario, o de un pacto social, por el que los ciudadanos se someten libremente a la autoridad. Para que Hobbes presentara esta nueva cosmovisión jurídica hubo que pasar de un derecho feudal a un derecho moderno, en donde varios acontecimientos ayudaron a consolidar una nueva perspectiva de tipo positivo. momento donde se origina la primera primera aproximación aproximación a separar Cientificismo: Es en este momento derec derecho ho y moral. moral. Exist Existen en dos corrie corriente ntess import important antes, es, una de caráct carácter er conti continen nental tal (Francia), el racionalismo; y otra de carácter insular (Inglaterra) el empirismo. Dichas corrientes interactúan en el mismo momento histórico, siglo XVII, en Europa, pero son totalmente antagónicas. El racionalismo se basa en la matemática y el método deductivo para conseguir criterios de verdad, la idea de estos pensadores era convertir a la filosofía en una ciencia exacta, se le da total primacía a la razón, mientras la experiencia no incidente en el proceso de conocer, el hombre una dimensión cuantitativa que es el cuerpo y una cosa pensante que es la dimensión mental o espiritual. La razón domina la realidad reduciéndola a esquemas matemátic matemáticos. os. Esta visión visión de la realidad es deductiva, deductiva, parte de unos axiomas llegando llegando a unas conclusiones específicas. El Derecho es visto cómo un sistema de normas con una pret preten ensi sión ón de tota totalilida dad. d. Lo que que impo import rtan an son son los los conc concep epto toss y las las norm normas as,, no las las instituciones sociales, S. Pufendorf 16, intenta encontrar alguna respuesta a cada uno de los temas planteados en el campo del Derecho. Esto supuso el paso del Derecho natural racionalista al Derecho liberal. En el medioevo los derechos positivos se veían indignos y el único válido y verdadero era el derecho natural, la abolición de esa perspectiva jurídica se produce con la Revolución Revolución Francesa Francesa y sus leyes, la gran critica critica del racionalismo racionalismo a la codificación de las normas relacionadas con la dignidad del hombre es que estas no responde a caracteres racionales de la naturaleza humana.
(1632-1694), Filósofo, jurista e historiador alemán, publicó Elementorum iurisprudentiae universalis libri II, ocupa la primera cátedra de derecho natural e internacional (de gentes) en Heidelberg, tiempo después publica su monumental obra en ocho volúmenes, De iure naturae et gentium [Del derecho de la naturaleza y de gentes] (1672), obra fundamental en el iusnaturalismo, de la que De officio hominis et civis [Deberes del hombre y del ciudadano] (1673) es un resumen. En derecho, sigue a Grocio y a la tendencia racionalista de fundar el derecho natural (entonces de gentes) en la razón humana, pero señalando la existencia de una sociabilidad en el hombre que lo c onvierte, aun en el estado de naturaleza, en un ser moral.
16
43
El empirismo se basa en las ciencias naturales, utiliza el método inductivo, y basa su quehac quehacer er en la experi experienc encia ia y la compro comprobac bación ión de cualqu cualquier ier proces proceso o siempr siempre e debe debe realizarse realizarse desde la experienc experiencia. ia. El empirismo empirismo anglo influirá influirá la filosofía filosofía jurídica moderna, específicamente con los postulados de T. Hobbes 17 se basan en la ciencia natural, es decir, en aquello que puede ser experimentado. El hombre se rige por impulso y la experiencia quedando la razón en segundo lugar, por ende la libertad humana consiste en una realidad política, no abstracta. Hobbes centra su atención sobre el problema de la libertad, es por esto que Hobbes rechaza rechaza cualquier idea de metafísica metafísica y propone propone en su lugar lugar una solución llamativa: llamativa: Para Hobbes las ideas dividen y las pasiones unen. Las principales pasiones son: el anhelo, el deseo de poder y el temor a la muerte. El papel de la política ha de basarse en las pasiones y no en los ideales. Hobbes piensa que hay que conseguir un orden y este orden estará en armonizar el anhelo, el deseo de poder, cuando se armonizan estas carac caracterí terísti sticas cas es precis preciso o renun renuncia ciarr a los propios propios derech derechos, os, except excepto o a la vida vida y la seguridad, que son transportados al soberano. El soberano es el titular de éstos derechos y a cambio él se compromete a defender el Derecho a la vida y seguridad de todos. J. Locke que es el prototipo de liberalismo británico, se distingue de Hobbes en las consecuencias políticas, aunque parte de los mismos presupuestos empiristas. El hombre se rige por pasiones y la razón no es importante. Pone una tercera pasión, el deseo de poseer cosas materiales. Jurídicamente esto será la institución de la propiedad. Es un auto autorr libe libera rall y cons constititu tuci cion onal alis ista ta,, que que pien piensa sa que que lo que que más más le inte intere resa sa a éste éste es garantizar la propiedad más que la vida. Tanto Hobbes cómo Locke parte de 2 fases para explicar la sociedad: 1.- Fase de análisis: consideran que la sociedad está compuesta por individuos. 2.- Fase de síntesis: cómo se relacionan entre si estos individuos para formar el Estado.
Estatalismo: El estatalismo supone el monopolio del derecho por parte del estado, dicha tendencia aparece de forma clara en la edad media, en ese momento para que algo Su teoría política la expone Hobbes en Elementos de la ley natural, De cive y el Leviatán. El «Leviatán», es el hombre «artificial», el Estado, una manera que tiene el arte de imitar a la naturaleza. Se atribuye a sí mismo ser el iniciador de la filosofía política, así como Galileo lo es de la física y Harvey de la fisiología. Si para la filosofía anterior, basada en Aristóteles, el hombre es un «animal político» o un animal social, por lo que tiende naturalmente de forma instintiva a la sociabilidad, para Hobbes, ésta no es más que un acuerdo artificial, egocéntrico e interesado, que persigue como objetivo la propia seguridad y nace del temor a los demás. Resultado inevitable del acuerdo es el «dios mortal», el poder absoluto, el gran Leviatán
17
44
pudies pudiese e ser consid considera erado do derech derecho o necesi necesitab taba a ser reconoc reconocido ido por el estado estado,, con la aparición de la ilustración 18 en el siglo XVII se hace una ruptura con dicha tendencia, continuidad de las ideas del imperio romano y su inefable emperador, esta tendencia se da con la coronación de Carlo Magno en Francia donde surge la doctrina de soberanía bajo una autoridad político-religiosa Cada rey tendrá su propio derecho, acomodado a su forma de pensar (principio del Estatalismo jurídico), Juan Bodino 19, se convierte en un acérrimo defensor de la idea de soberanía y primacía de la monarquía en Francia, sin embargo el mismo Bodino considera relevante la creación de un nuevo derecho que sustente la idea de soberanía. Durante los siglos XV y XVI existe una pluralidad de poderes y con el estado moderno se llega a una centralización del poder. De unas monarquías absolutas se pasa a un estado liberal. liberal. El estado estado liberal acaba con lo que quedaba de pluralidad pluralidad de poder. poder. El liberalismo liberalismo ataca el poder de los jueces: no constituyen ningún poder sino que son la “boca de la ley”. Exist Existen en dos tenden tendencia cias: s: una libera liberall repres represent entada ada por Montes Montesquie quieu u y el Marqu Marqués és de Beccaría que dicen que aunque el poder legislativo sea el poder central del Estado, este ha de estar estar limitado limitado por el ejecutivo ejecutivo y el judicial. judicial. El equilibrio equilibrio entre poderes constituye constituye el Estado de derecho. La otra idea es la democrática de Rousseau: que no reconoce la división de poderes, porque para él dotar a otros poderes diferentes al legislativo para que lo limiten supone ir en contra de la democracia, estas ideas de Rousseau conducen al totalitarismo. Una idea pura de democracia, sin separación de poderes, se opone a la idea de constitución que conlleva a una limitación del poder legislativo.
Economicismo: El economicismo, es la codificación del derecho de los burgueses, un derecho forma y abstracto. Es innegable que durante la edad media la economía estaba Término que se aplica a un conjunto sistemático de ideas filosóficas y políticas que se extiende por países de Europa -Inglaterra, Francia y Alemania, principalmente- desde mediados del s. XVII al XVIII, y que se considera como uno de los períodos más intelectualmente revolucionarios de la historia. Se caracteriza fundamentalmente por una confianza plena en la razón, la ciencia y la educación, para mejorar la vida humana, y una visión optimista de la vida, la naturaleza y la historia, contempladas dentro de una perspectiva de progreso de la humanidad, junto con la difusión de posturas de tolerancia ética y religiosa y de defensa de la libertad del hombre y de sus derechos como ciudadano.
18
(1530-1596) Jurista, humanista y filósofo francés, primer teórico del concepto de soberanía. Tras ingresar en la orden de los carmelitas, marchó a completar estudios en París donde, conociendo la figura de Francisco I, vio personificado en ella el poder del soberano, llegó a ser abogado del parlamento. En Six livres de la république [Seis libros sobre la República] (1576), se muestra defensor de la monarquía francesa, contra sus oponentes y conspiradores, como la mejor forma de gobierno posible y en ella define la «soberanía» como «el poder absoluto y perpetuo de la república» y al Estado como «el gobierno justo que se ejerce con un poder soberano». El concepto de soberanía absoluta de Bodin representa la quintaesencia del estado moderno: es el poder público y absoluto, una plenitudo potestatis, en la que se expresa la continuidad del Estado. El soberano, en el Estado, no está sometido a ninguna ley humana, y sólo ha de someterse a la ley divina y a la que emana del derecho natural. 19
45
separada de la política y el derecho, es más el comercia se veía como algo inmoral; con la apar aparic ició ión n de la burg burgue uesí sía a apar aparec ece e el econ econom omic icis ismo mo con con un tala talant nte e neta netame ment nte e individualista, es preciso mencionar en este momento a G. de Occam que será el primer teór teóric ico o indi indivi vidu dual alis ista ta.. En él se ve el lazo lazo entr entre e la filo filoso sofí fía a jurí jurídi dica ca o polí polítitica ca y el Economicismo. Ockham que es el primero que teoriza sobre los derechos subjetivos, tiene una idea inorgánica de la sociedad, ya que ésta no está formada por grupos, sino por individuos que pactan entre sí. F. Tönnies 20 distingue entre la sociedad o asociación inorgánica que se basa en la importancia de los individuos más que la del grupo. Es un modelo económico y así lo típi típico co será será la comp compañ añía ía merc mercan antitil.l. Lo que que cara caract cter eriz iza a la soci socied edad ad mode modern rna a es la asociación. También distingue el derecho comunitario o comunidad orgánica, donde lo más importante es aquello que une a los individuos: los símbolos y el derecho común del grupo. La sociedad pre-moderna es comunitaria (orgánica) y la sociedad moderna será asociativa (inorgánica). En el pensamiento moderno, el hombre está dominado por las pasiones. Así se llega a la idea idea de compen compensac sación ión de las pasione pasiones, s, lo import important ante e es elimin eliminar ar las pasion pasiones es más más peligrosas para el orden social. Las pasiones positivas son aquellas basadas en el cálculo y dotadas de estabilidad. Estas ideas modernas se recogen por la Escuela Utilitarista, fundada fundada por Bentham: Bentham: Todo el mundo mundo busca busca la utilidad propia, propia, no podemos saber lo que es el bien (idea ética), ética), sino lo que es útil (idea empírica empírica). ). El principio principio de utilidad utilidad consiste consiste en buscar la felicidad para el mayor número de personas. Intenta fundar una ética objetiva de base empírica. Betham quiere construir un derecho basado en el principio de utilidad, éste derecho es el burgués, destacando el principio de autonomía de la voluntad. Según esto cada uno es libre para buscar su propia felicidad. Su idea era codificar el derecho inglés que se oponía al sistema de “Common Law”, al estilo francés. El código civil francés fue el modelo de toda la codificación europea, mientras que en Inglaterra fracasó.
(1855(1855-193 1936), 6), propon propone e en su obra obra princi principal pal,, Comuni Comunidad dad y socied sociedad ad (1887) (1887) dos formas formas básica básicass de agrupación social consideradas paradigmáticas. Para ello parte de la distinción de dos clases de voluntad, la orgánica orgánica y la reflexiva, reflexiva, que son origen origen de un diverso diverso tipo de relaciones relaciones sociales. sociales. La voluntad orgánica, orgánica, que traduce los impulsos y deseos del corazón, y cuyo ámbito de aplicación es lo afectivo, da origen a relaciones sociales de tipo comunitario, mientras que la voluntad reflexiva, que expresa la actividad mental y que se aplica a lo abstracto, da origen a un tipo de relaciones que son de tipo societario; ambas clases de relaciones pueden explicar la constitución básica de la realidad social. 20
46
Historicismo: La Escuela histórica nace en Alemania y rompe con el iusnaturalismo racionalista y se opone a la Codificación. Enfrenta el derecho racional y el nacional. Niega la existencia de un derecho natural racionalista de carácter universal y permanente. Se une a la idea de derecho a la de cultura y nación. Es un derecho positivo, no creen en un derecho derecho ideal, ideal, ni en el natural. Es una escuela positivista, positivista, pero diferente diferente del positivism positivismo o formalista derivado de la codificación. Para ellos el derecho son las costumbres. El pueblo es una realidad realidad anterior y superior a los individuos individuos y se compone por una comunidad comunidad de espíritu. Savigny, dice que el derecho es una suma de usos, costumbres, instituciones comunes a todos los pueblos. El papel del legislador es aclarar y precisar las costumbres. La ley está al servicio de la costumbre. El verdadero derecho es el derecho vivo de los pueblos y querer ponerlo en moldes va en contra de la naturaleza del derecho. vertiente nte formal formalist ista, a, sobre sobre todo todo la Criticas Criticas actuales actuales al modelo modelo positivi positivista: sta: En su vertie representada por Hans Kelsen (1881-1973), el derecho proviene no de una voluntad humana, ni aun implícita, ni de una voluntad superior, que pueda fundamentar una ética, sino de una «norma fundamental», fundamental», que da validez validez al derecho, derecho, y que en las democracias democracias es la constitución, la ley suprema. Kelsen culmina el positivismo de estilo empirista para él crear una norma no es una función del conocimiento sino una función de la voluntad. Las normas jurídicas pueden tener cualquier contenido, las normas derivan unas de otras, pero no es una derivación de contenido sino de autoridad, lo que importa es seguir el procedimiento establecido. Kelsen caracteriza el ordenamiento jurídico cómo: unidad y coherencia, plenitud y exclusividad. En la práctica para Kelsen no hay derecho superior al derecho positivo, y el sistema normativo corresponde a la propiedad. Son mucha muchass las las varia variante ntess actual actuales es de positi positivis vismo mo jurídi jurídico, co, pero pero coinc coincide iden n todas todas en deslin deslindar dar el derech derecho o de otros otros elemen elementos tos extraj extrajurí urídic dicos. os. Los valor valores es éticos éticos quedan quedan al margen, en el sentido de que no es en ellos donde se funda el derecho, ya que éste ha de poseer poseer propia propia valid validez ez jurídi jurídica. ca. A las teoría teoríass de Kelsen Kelsen,, princi principal pal repres represent entant ante e del positivismo jurídico, se unen de forma significativa las de Herbert Hart, que publica El concepto de ley, en 1961, y las acotaciones e N. Bobbio, los dos son autores normativitas pero corrigen a Kelsen. Hart dice que hay un contenido mínimo de derecho natural. También introduce dos características básicas: la no discriminación y la no violencia; junto a Bobbio afirman que un derecho que combate la violencia del derecho no es derecho.
47
CORRIENTES CORRIENTES DE PENSAMIENTO JURÍDICO DEL SIGLO XIX (4 HORAS) 5. Savigny 21: obra juvenil, obra posterior Ciencia del derecho: A Savigny se le considera el fundador de la escuela histórica del derecho, sin embrago la ciencia del derecho siempre tuvo para él dos vertientes: •
Carácter histórico
•
Carácter sistemático o filosófico
La Ciencia del Derecho debía ser histórica y filosófica (“Curso de invierno”, 1803). Es consustancial al derecho una unidad de carácter sistemático y por consiguiente es tambié también n la cienc ciencia ia del derech derecho o una discip disciplina lina de caráct carácter er filosó filosófic fico. o. No obstan obstante te la legislación legislación surge en un tiempo determinado determinado y por tanto tanto el elemento histórico histórico es también consustancial a la ciencia del derecho. La historia del Derecho Derecho se relaciona relaciona estrechamente estrechamente con la historia historia del Estado Estado y la de los pueblos. La legislación es un acto del Estado.
Elaboración e interpretación del derecho: Savigny distingue 3 aspectos:
Aspecto interpretativo
Aspecto histórico
Aspecto sistemático o filosófico
Aspecto interpretativo interpretativo
Savigny lo define como la reconstrucción de la idea expresada en la ley, pero en tanto que es cognoscible a partir de la ley. Dentro del aspecto interpretativo distingue Savigny 4 elementos: Elemento lógico: Por lógica entendemos aquel tipo de pensamiento que es susceptible de ser pensado idénticamente por muchos. Las relaciones de contenido del pensamiento son pensadas de manera idéntica (p.ej. el pensamiento matemático) Elemento gramatical: El lenguaje jurídico también sirve a la elaboración interpretativa del derecho. Elemento histórico: La interpretación de la norma debe realizarse en función del momento histórico en que surgió. (Para entender lo que el legislador quiso decir). Savigny nace en 1779 en Frankfurt (Francoforte del Main) y muere en 1861. Estudia en la Universidad de Marbugo y ejerció la docencia en la Universidad de Berlín de 1810 a 1842. Tuvo también algunos cargos políticos relevantes en el Reino de Prusia.
21
48
Elemento sistemático: Las normas se configuran en función de un sistema, del sistema jurídico. Por consiguiente podrá hacerse relación de una norma determinada con el resto de las normas de las que forma parte.
Aspecto histórico o elaboración histórica del derecho
Se debe tomar el sistema jurídico en su conjunto e imaginarlo progresivamente para la elab elabor orac ació ión n del del dere derech cho. o. El sis sistema tema jurí jurídi dico co es una una hist histor oria ia del del sis sistema tema de la jurisprudencia en su conjunto. Para Savigny a la hora de la elaboración del derecho hay que que tene tenerr en cuen cuenta ta la elab elabora oraci ción ón de cará caráct cter er hist histór óric ico o que que es ver ver el dere derech cho o en constante evolución, progresivamente, como un conjunto de carácter histórico.
Aspecto sistemático o elaboración sistemática
Su finalidad es ver lo diverso en la unidad que le corresponde, en la unión de conjunto. La exposición de las normas jurídicas se plantea, en conexión con el resto del ordenamiento jurídico, y las lagunas de la ley deben ser completadas por medio de la analogía, pero acudiendo sólo a normas similares del ordenamiento jurídico. En cuanto a la elaboración sistemática el legislador debe apreciar que al crear una norma ésta esté engarzada en el ordenamiento jurídico. esta Negación Negación de las interpre interpretacion taciones es Extensiv Extensiva, a, Res Restricti trictiva va y Teleol Teleológic ógica: a: En esta prim primer era a époc época a Savi Savign gnyy adop adopta ta una una posi posici ción ón posi posititiva va-l -leg egal alis ista ta,, y rech rechaz aza a las las interpreta interpretaciones ciones extensiva extensiva y restrict restrictiva, iva, incluso incluso también también una interpret interpretación ación finalista finalista o teleológica de la ley. Para Savigny el juez no debe atender a lo que el legislador se ha propuesto. Únicamente atenderá a lo que el legislador ha dispuesto en la norma. Es intranscendente que nos fijemos en lo que pensó el legislador. Más exactamente, el Juez atenderá a lo que se encuentra en las palabras de la Ley, en la expresión de la ley, según un sentido lógico, gramatical y sistemático. Por tanto Savigny limita la labor del Juez que sólo puede ejecutar la ley, no crear la ley.
Regla superior y analogía: Savigny sí admite la analogía que consiste en el hecho de que haya en la ley una regla especial que regule un caso similar. Es decir, la existencia de una regla superior para que se pueda resolver la laguna legal en función de esa regla superior. Pero Pero este este tipo tipo de analog analogía ía la encont encontram ramos, os, o se debe debe encont encontrar rar dentro dentro del propio propio ordenamiento jurídico.
49
La legislación se debe encontrar dentro del propio ordenamiento jurídico. La legislación se debe complementar por si misma
OBRA POSTERIOR Espíritu del Pueblo: La segunda época de Savigny se inicia a partir de su obra más conocida titulada “De la de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia del derecho”. Fue publicada en 1814. Esta obra se encuentra a medio camino entre su obra juvenil y su obra posterior. Es una obra intermedia en su pensamiento pero con conceptos de su segunda segunda época. época. Aparece Aparece en Savigny Savigny uno de sus conceptos conceptos fundamenta fundamentales les denominado denominado “espíritu términ ino o del del roma romant ntic icis ismo mo jurí jurídi dico co.. Savi Savign gnyy tien tiene e una una espíritu del del pueblo pueblo”. Es un térm conv convic icci ción ón jurí jurídic dica a y esta esta conv convic icci ción ón cons consis iste te en una una sens sensac ación ión y cont contem empl plac ación ión inmedia inmediatas tas del derech derecho, o, es decir, decir, todo todo lo contra contrario rio a un plante planteami amient ento o racion racional al del derecho. El derech derecho o es vivido vivido como como modos modos de compor comportam tamien ientos tos concr concreto etoss y típic típicos os que son observados con carácter general por los ciudadanos. Estos ciudadanos viven el derecho como una necesidad interna. Son relaciones de vida típicas, por ejemplo la institución del matrimonio, la patria potestad, la propiedad, la compraventa.
Institutos Jurídicos: Estas relaciones de vida son jurídicamente vinculantes y Savigny las denomina como los Institutos Jurídicos. Consiguientemente son el punto de partida y el fundamento de la evolución del derecho. El Instituto Jurídico tiene una naturaleza de carácter orgánico. Dice Savigny que “el instituto jurídico es un todo lleno de sentido, es al mismo tiempo la evolución en el tiempo de relaciones humanas típicamente extendidas. Los Institutos jurídicos configuran al mismo tiempo unidades entendibles en un conjunto. Las reglas jurídicas solamente pueden ser deducidas de la contemplación total de los Instit Instituto utoss Jurídi Jurídicos cos.. Estos Estos son son el fundam fundament ento o de las normas normas jurídi jurídica cas. s. En las reglas reglas jurídicas sí existe un proceso artificial en su creación, un proceso de abstracción, los Institutos Jurídicos en cambio son simplemente sentidos y contemplados. El legislador elabora la ley a partir de los Institutos Jurídicos. Va de lo general a lo concreto. De la misma manera el Juez, a la hora de aplicar la ley realizará el camino inverso, irá de la ley, de lo concreto, a lo general, al Instituto Jurídico. En Savi Savign gnyy hay hay un prob proble lema ma:: que que no pued puede e expl explic icar ar el paso paso que que se da de la contemplación del Instituto Jurídico a la ley concreta, a la regla jurídica. Y al revés,
50
tampoco puede explicar el paso de la regla jurídica al Instituto. Hay un salto demasiado grande, un muro infranqueable. Parece que falta un paso intermedio que él nunca explicó. Por tanto anto dirí diríam amos os que que se apre apreccian ian como omo dos dos mundo undoss jurí jurídi dico coss opue opuesstos e infranqueables: •
Por una parte el mundo de los Institutos Jurídicos plenos de sentidos, llenos de valores que se caracterizan por una especie de contenido material en tanto en cuanto son vividos.
•
Y por otra parte el mundo de las reglas jurídicas positivista y legalista que recuerda a su primera época y que de alguna manera tiene la característica de la lógica formal.
Fundamento o fin de la ley: Desde el punto de vista de la interpretación del derecho sigue Savigny bastante fiel a su época juvenil, en la interpretación se trata de reconstruir la idea idea inhere inherente nte a la ley. ley. La interp interpret retaci ación ón tiene tiene que traslada trasladarse rse menta mentalme lmente nte a la situación del legislador y repetir artificialmente la actividad del legislador. También se dan los 4 elementos interpretativos, es decir, el gramatical, el lógico, el histórico y el sistemático, aunque estos 4 elementos deben actuar conjuntamente. Sin embargo, hay un cambio con relación a su primera época. En la interpretación se ha de tener en cuenta la contemplación del Instituto Jurídico correspondiente. Sí admite Savigny en esta 2ª época una interpretación tanto extensiva como restrictiva. En su 1ª época lo niega porque si admitiéramos estas interpretaciones iríamos más allá de lo que quería el legislador. El fundamento o fin de la ley debe permanecer separado del contenido de la ley, ley, no se debe debe consi onside dera rarr como como part parte e inte integr gran ante te de la ley ley su fina finalilida dad. d. En la interpreta interpretación ción la finalidad finalidad debe utilizars utilizarse e con mucha mucha prudencia. prudencia. Cuando la expresión expresión empleada por la ley no se encuentra bien determinada, se puede recurrir tanto a la conexión interna de la legislación, a la manera de cómo está conectada esa norma con el resto del ordenamiento jurídico, como también se puede acudir a la finalidad de la ley siempre que esta finalidad sea demostrable. Por la vía histórica es como mejor se puede conocer la idea que asociaba el legislador a esa expresión indeterminada.
Analogía: Hay un cambio con relación a su primera época, ya no se queda únicamente en la idea de la regla jurídica determinada, sino que para colmar una laguna legal se puede ir a la contemplación del Instituto Jurídico respectivo.
51
Pero se pueden dar 2 casos: 1º. Que no encontramos un Instituto Jurídico aplicable (con relación a esa nueva norma juríd jurídica ica entonc entonces es hay que crear crear un Insti Institut tuto o Juríd Jurídico ico que guard guarde e afinid afinidad ad con otros otros Institutos Jurídicos.) 2º. Que surja una nueva cuestión jurídica de carácter particular en un Instituto Jurídico que ya es conocido. Desde este punto de vista se ha de solucionar e conflicto según la afinidad de las normas jurídicas que pertenecen a ese instituto jurídico.
Conclusión: Desde un principio destacan en Savigny los métodos histórico y sistemático. Desde el punto de vista del método histórico el origen de cada ley se explica en una situación histórica determinada. Desde el punto de vista del método sistemático sistemático se intenta comprender como un todo coherente la totalidad de las normas jurídicas y de los instituto institutoss jurídicos jurídicos correspondient correspondientes. es. En su época de juventud predomina un sistema sistema de reglas jurídicas. En su obra de madurez aparece la conexión orgánica de los institutos jurídicos que se encuentran vivos en la conciencia general del pueblo. Por tanto en la obra de madurez Savigny se libera de la vinculación a la literalidad de la ley y tiende a la contemplación general del Instituto Jurídico. Savigny nunca pudo explicar el paso de la regla jurídica que simplemente es contemplada y vivida por el pueblo.El mundo de las reglas jurídicas lógico-formal fue precisamente el que más influyo en autores posteriores, sobre todo en la Jurisprudencia de Conceptos.
JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS: CONCEPTOS: F. Puchta22: su doctrina acerca de las Fuentes del Derecho: Puch Puchta ta se va a incl inclin inar ar por por un sist sistem ema a lógic lógico o de la circ circun unst stan anci cia a del del dere derech cho, o, es característico de él la Pirámide de conceptos y va a evolucionar hacia la Jurisprudencia Formal Formal de Conceptos Conceptos.. Acepta Acepta de Savigny el carácter carácter histórico histórico del derecho derecho y también fue fiel al concepto del espíritu del pueblo (característico de los románticos). Siempre el método de Puchta va a ser un método formal conceptual, formalista, muy lógico. Las normas normas jurídicas jurídicas particulares particulares configuran configuran un sistema sistema que procede del espíritu del pueblo. pueblo. Pero este sistema de las reglas jurídicas es una conexión lógica de conceptos y esta conexión lógica es al mismo tiempo origen de otras normas jurídicas no conocidas antes. Consig Consiguien uientem tement ente e la cienci ciencia a del derec derecho ho tiene tiene como como final finalida idad d conoce conocerr las norma normass jurídicas en una conexión que se condicionan unas a otras y proceden unas de otras y se Nace en 1798 y muere en 1846. Fue profesor en Munich, Leipzig y Berlín. Se considera discípulo de Savigny. Su obra fundamental fue “Curso sobre las instituciones”.
22
52
puede seguir la genealogía de las normas hasta llegar a la altura de su principio. Y de la misma manera podemos hacer el movimiento inverso, se puede descender desde su prin princi cipi pio o hast hasta a la base base de las las norm normas as jurí jurídi dica cas. s. De esta esta form forma a se hace hace visi visibl ble e el ordenamiento jurídico como si se tratara de una pirámide transparente. La lógica formal formal lo que hace es dar más luz a ese concepto concepto oscuro oscuro que es el espíritu espíritu del pueblo. El derecho que surge de esta manera es así un derecho científico que sale a la luz a través través de los juristas. juristas. El derecho derecho por tanto es una pirámide pirámide transpare transparente nte en la cual podemos ir elaborando la circunstancia del derecho a partir de normas jurídicas que se van engendrando de unas a otras. Desde la cúspide a la base o al revés se van elabora orando unas normas que se engendran unas a otras y nos hacen ver transparentemente el ordenamiento jurídico. A medida que se va bajando se pierde en cont conten enido ido y se gana gana en pers perspe pect ctiv iva. a. Y a medi medida da que que asce ascend ndem emos os se pier pierde de en perspectiva y se gana en contenido. auténtico ico conoci conocimie miento nto siste sistemát mático ico del derec derecho ho se Genealo Genealogía gía de conceptos conceptos:: El autént consigue a través de un seguimiento en la derivación de cada concepto a través de todos los escalones que forman una norma jurídica. servidumbre de paso Ej: servidumbre •
En primer lugar la servidumbre es un derecho subjetivo . Define como derecho subjetivo poder sobre un objeto. Este sería un primer concepto de servidumbre de paso que estaría en la cúspide.
•
En segundo lugar, descendiendo, la servidumbre es también un derecho sobre una cosa, es decir un derecho participa iparía ría al mismo mismo tiemp tiempo o de la derecho real real que partic característica de un derecho subjetivo.
•
En tercer lugar, la servidumbre de paso es también un derecho sobre una cosa decirr un some sometitimi mien ento to parc parcia iall de la mism misma. a. La clas clase e espe especi cial al de ajena. Es deci sometimiento que se hace sobre la cosa es el uso, por tanto este derecho sobre una cosa ajena participa de las características de un derecho real y al mismo tiempo de ser un derecho subjetivo.
Concepto superior: Puchta opina que cada concepto superior permite determinados enunciados. En este caso el concepto superior es el de derecho subjetivo que en el caso de la servidumbre de paso es un poder sobre un objeto. Pero al derivar el concepto inferior bajo el superior valen para el concepto inferior forzosamente todos los enunciados
53
que se hubiesen hecho del concepto superior. La genealogía de conceptos indica que el concepto supremo del que se derivan todos los demás está determinando todos los restantes conceptos.
Filosofía del derecho como contenido: contenido: El contenido al concepto superior le viene de la filosofía del derecho. Hay una especie de a priori jurídico-filosófico que incluye en todo el sistema, incluso en Puchta, el concepto de libertad de Kant. Para él cada concepto superior procede de la filosofía del derecho y una vez que ese concepto superior está lleno se inicia la derivación en la pirámide. Ej: en el concepto superior de Derecho Subjetivo Puchta sitúa un concepto de sujeto de derec derechos hos como como person persona a jurídic jurídica a (lleno (lleno de conten contenido ido ético ético). ). El concep concepto to de person persona a provie proviene ne de la Filos Filosofí ofía a del derecho derecho y de ahí el derech derecho o subjet subjetivo ivo.. Sin Sin embar embargo go el problema de la pirámide de conceptos y de su genealogía reside en que a medida que nos alejamos del concepto superior las normas jurídicas subsiguientes van perdiendo en contenido ético.
Concepto fundamental: fundamental: La Jurisprudencia de Conceptos plantea el problema de que las normas jurídicas particulares no se enjuician según un fin esencial, ni tampoco según el sentido jurídico, según un instinto jurídico, sino que las normas jurídicas particulares se aprecian únicamente en función del escalón en el cual se encuentran en esa pirámide de conceptos. Dos consecuencias se pueden deducir: 1º.- La construcción del sistema jurídico depende de un presupuesto que es el concepto fundamental cuyo contenido no es de derecho positivo sino que es previo a la ciencia del derecho y le viene de la Filosofía del Derecho . Sólo es derecho lo que se subordina a
partir del concepto fundamental. fundamental. (el concepto fundamental no es propiamente derecho). No obstante hay que hacer una pequeña crítica a Puchta: que en toda norma jurídica part partic icul ular ar enco encont ntra ramo moss conc concep epto toss como como por por ejem ejempl plo: o: pers person ona, a, resp respon onsa sabi bililida dad, d, imputa imputabil bilida idad; d; consec consecuen uentem tement ente e siempr siempre e habrá habrá un conten contenido ido ético ético en las normas normas jurídicas particulares y de alguna manera la ciencia del derecho dependerá de la Filosofía. 2º.2º.- La influe influenci ncia a de la filos filosofí ofía a se reduc reduce e a la determ determina inació ción n del contenid contenido o de los conceptos fundamentales.
54
Formalismo Formalismo jurídico: El procedimiento lógico deductivo que plantea Puchta es una clara influencia del Racionalismo del siglo XVIII. Al mismo tiempo Puchta va a influir en el formalismo jurídico posterior en la formación abstracta de conceptos y al mismo tiempo se desvincula de la relación que hizo Savigny entre reglas jurídicas e institutos jurídicos. Puchta supone el alejamiento de la ciencia del derecho de la realidad social, política y moral. Separa la ciencia del derecho de estas realidades. Autores posteriores, mas que volver volver a una influencia influencia de la filosofía filosofía en el derecho, derecho, lo que van a hacer es una influencia influencia de la sociología en el derecho.
Rudolph von Ihering 23: su primera fase conceptualista: conceptualista: Hay dos fases muy diferenciadas en su pensamiento jurídico y contrapuesto: 1º.- De carácter conceptualista, de gran abstracción. 2º.- Con una interpretación sociológica del derecho, con una gran influencia en autores posteriores.
Desunión del S. XIX Ihering simboliza la división que caracteriza a la ciencia del derecho a lo largo del S. XIX. •
En esta primera época Ihering culmina la obra de Puchta.
•
En la segunda época reacciona contra el pensamiento lógico-formal, contra la jurisprudencia de conceptos y termina claramente en una jurisprudencia práctica, totalmente contraria a la anterior con base sociológica.
Ihering da suma importancia al método sistemático de la Ciencia del Derecho, mas que la interpretación y el método histórico.
Cuerpos simples: El método sistemático consiste en descomponer los institutos jurídicos (Savigny) (Savigny) y las normas jurídicas correspondie correspondientes, ntes, en unos elementos elementos lógicos. lógicos. Habla Habla de destil destilar ar limpiam limpiament ente e estos estos elemen elementos tos lógico lógicoss y a contin continuac uación ión recons reconstru truir ir con ellos ellos combin combinánd ándolos olos tanto tanto las normas normas jurídi jurídicas cas ya conoc conocida idass como como constr construir uir unas unas nuevas nuevas normas jurídicas. La Ciencia del Derecho es universal, los juristas de todos los países y toda todass las las époc épocas as habl hablan an la mism misma a leng lengua ua,, apli aplica can n el mism mismo o méto método do,, fren frente te al nacionalismo jurídico de Savigny (Institutos Jurídicos como voluntad de un pueblo). Nace en 1818 y muere en 1892 y es uno de los autores de mayor influencia en la ciencia del derecho. Se dedicó dedicó a la enseña enseñanza nza e invest investiga igació ción n de la filoso filosofía fía del derech derecho o y repres represent enta a de alguna alguna manera manera el pensamiento jurídico de su época y mostró una preocupación por la realidad política y social del tiempo que le tocó vivir. Fue un gran defensor del proceso de unificación alemana que culmina en 1871. 23
55
El método que plantea Ihering para la ciencia del derecho es descomponer y recomponer de manera lógica las normas jurídicas de tal manera que en lugar de conseguir una cantidad infinita de normas jurídicas de diversas clases, de lo que se trata es de conseguir un número claro de cuerpos simples, y con ellos se pueden recomponer cuando se necesite las normas jurídicas particulares. No solamente se trata de una recomposición de normas sino que se puedan crear nuevos conceptos jurídicos, nuevas normas, de tal manera que estos cuerpos simples son productivos (crean algo nuevo a través de la combinación entre ellos). La oper operac ación ión más más impo import rtan ante te no es sola solame ment nte e la apli aplica caci ción ón del del dere derech cho o sino sino la simpli simplific ficaci ación ón de los mater material iales es jurídi jurídicos cos.. La simpli simplific ficaci ación ón de la cienci ciencia a del derec derecho ho adquiere dos vertientes: •
una cuantitativa
•
otra cualitativa
encontram ramos os un anális análisis is jurídi jurídico co por el cual cual se puedan puedan En la vertiente cuantitativa encont descomponer los materiales jurídicos . Encontramos también una concentración lógica que es la labor contraria, es una labor de síntesis; el jurista puede llegar de lo particular a poder definir los principios generales. En tercer lugar, construir un ordenamiento jurídico a través de la producción de nuevas regla jurídicas.
La simplificación cualitativa se fundamenta en la construcción de lo que denomina cuerpos jurídicos, en la cual hay que tener en cuenta los elementos que lo integran (sujeto, objeto, acción, efecto), también la evolución de ese cuerpo jurídico, su nacimiento y muerte, la relación con otros cuerpos jurídicos… y esta construcción debe ser clara y transparente. Lo importante es la simplificación jurídica. El problema que surge es que las normas que surgen de la combinación de estos cuerpos simples plantea la duda de su vigencia. A las normas asé creadas les falla la vigencia. Ihering utiliza un método inductivo: de las normas generales llega a la descripción de los cuerpos simples (simplificación del método). Ejemplo: lo mismo que las palabras están integradas por letras y llegas así al alfabeto, las normas jurídicas están integradas por cuerpos simples. La combinación de letras cada una con su sonido crea las palabras, de la misma manera, la combinación de cuerpos simples crea normas jurídicas.
56
Química jurídica de cuerpos simples: La ciencia sistemática del derecho para Ihering es como una especie de química jurídica cuya finalidad es encontrar los cuerpos simples, estos cuerpos al ser volatilizados proporcionan el paso del derecho de un estado inferior a otro superior. La transformación consiste en que el derecho abandona su característica imperativa inmediata y adopta la figura de un cuerpo jurídico. Por ello el derecho deja de ser norma coactiva vigente para convertirse exclusivamente en norma abstracta a través de una ciencia en la que se busca una especie de estética jurídica, una ciencia del derecho perfecta que solucione cualquier conflicto en cualquier lugar. normas jurídi jurídicas cas creada creadass por Ruptu Ruptura ra entre entre nece necesid sidad ad práct práctica ica y jurídi jurídica: ca: Las normas combinación de cuerpos simples obedecen sólo a una necesidad de carácter jurídico, no de carácter práctico. “ Esas normas existen porque no pueden no existir, necesariamente tienen que existir”.
Conceptos jurídicos con mero valor enunciativo: Los conceptos jurídicos no tienen la validez de las normas jurídicas, sólo tienen un mero valor enunciativo, les falta el carácter preceptivo de las normas. Contra este problema va a surgir un segundo Ihering (su segunda época).
EL SEGUNDO IHERING Misión social del derecho: derecho: En 1864 publicó el Tomo IV de su obra “Espíritu del derecho romano” y a partir de aquí se aprecia un cambio radical en su pensamiento jurídico que se desarrolla en otras dos obras: - La lucha del derecho - El fin en el derecho A partir de la Revolución de 1848 en Europa se aprecian cambios sociales, políticos y económicos importantes. La historia de Europa adquiere un nuevo orden de magnitud a partir de 1860: •
Desarrollo del liberalismo
•
Desarrollo del sufragio universal
•
Desarrollo de los principios de: + la soberanía de la voluntad + la autonomía privada
Pero a finales del siglo XIX se habla ya de la Misión social del derecho. Ihering va a sintonizar con la nueva época a través de un positivismo sociológico. Ihering se inclina
57
desde este momento por la vigencia práctica de la norma jurídica (lo contrario de lo hecho en otra época). Se arrepiente y hasta llega a criticar su pensamiento de la primera época. A través de la lógica formal nos alejamos del derecho y de la realidad social Ihering la vida no existe existe a causa de los conceptos, conceptos, sino al Postulación de la vida: Para Ihering revés, los conceptos existen a causa de la vida. La lógica no impone criterios de vida sino que es la vida, la realidad social, la que da sentido al derecho. La fuente de los conceptos jurídicos se encuentra en motivos psicológicos, prácticos, éticos e históricos, por eso hay que buscar una jurisprudencia práctica. Desde este punto de vista es fundamental el fin en el derecho. Ihering el fin es el creador de todo derecho, derecho, pero Ihering habla El fin del derecho: Para Ihering de unos fines prácticos, que dan lugar a las normas jurídicas particulares, y por tanto las normas únicamente se entienden en función de esos fines. Ihering no habla de un fin general del derecho, de un fin que dé sentido al derecho, sino de un fin con carácter práctico.
El sujeto creador de fines y de derecho: Es importante destacar que los fines no son los creadore creadoress del derecho, derecho, sino sino que realment realmente e el autént auténtico ico cread creador or del derecho derecho es únicamente el sujeto que establece esos fines, y persigue la consecución de esos fines haciendo prevalecer el derecho. Este sujeto es el legislador, pero este legislador no actúa como persona individual, sino que únicamente es representante de una aspiración común a todos los miembros miembros de una comunidad comunidad jurídica. jurídica. Por tanto tanto esta aspiración aspiración sólo se haya en la sociedad, el legislador no es el protagonista, sino que el protagonismo se traslada a la sociedad. Para Ihering una sociedad es: la cooperación para fines comunes en la cual cada uno al actuar para otros actúa también para sí mismo, y al actuar para sí mismo actúa también para los otros.
Poder coactivo: Toda sociedad para garantizar una convivencia necesita una norma relativa a la conducta de los individuos. Para que esa norma se cumpla, la sociedad crea para sí misma un poder coactivo que resida en el Estado. El derecho por tanto, es la forma que asegura las condiciones de vida de la sociedad y esa forma debe residir nuevamente en el poder coactivo del Estado.
58
norma jurídica jurídica tiene una relación jurídica jurídica con Contenido y fin de la norma jurídica: La norma un fin determinado y este fin es útil a la sociedad. La norma existe gracias al fin que se ha propuesto la sociedad, que se hace cumplir a través del poder coactivo del Estado. Para comp compren rende derr una una norm norma a jurí jurídi dica ca no se nece necesi sita ta un anál anális isis is lógi lógico co o psic psicoló ológi gico co.. Simplemente un análisis de carácter sociológico.
Influencia del pensamiento de Ihering: Ihering aporta la idea de la función social del dere derech cho, o, sin sin emba embarg rgo o Iher Iherin ing g no tien tiene e en cuen cuenta ta si los los fine finess soci social ales es debe deben n esta estar r subordinados o no a un orden objetivo de valores. Ihering va a influir decisivamente en lo que se va a denominar la jurisprudencia de intereses que pretende mantener el derecho al margen de principios ético-jurídicos, de todo sentido del derecho natural, y al mismo tiempo influye también en la interpretación del derecho como poder coactivo que llega hasta nuestros días. Del Vecchio va a definir el derecho como: bilateralidad, generalidad pero también imperatividad y coactividad. Lo esencial del derecho es el precepto y la sanción. Una crítica hay aspectos del derecho en los que la caract caracterí erísti stica ca no es la sanció sanción n ni la impera imperativ tivida idad, d, por ejemp ejemplo: lo: derech derecho o consuetudinario, gran parte del derecho constitucional, y el derecho internacional público.
Balance del siglo XIX Procedimiento lógico-formal como sistema perfecto La parte central del S. XIX está dominada por la jurisprudencia de conceptos que se inclina con el método lógico-formal de Savigny de las reglas jurídico particulares. La aplicación e interpretación del derecho, se concibe como un procedimiento lógico-formal que pretende ser un sistema completo, completo, cerrado para el derecho, una ciencia ciencia exacta que solucione todos los conflictos jurídicos. Este sistema no necesita un desarrollo posterior, ni tampoc tampoco o necesi necesita ta acomo acomodar darse se a situac situacione ioness reales reales,, la realid realidad ad no le afecta afecta.. Las normas jurídicas nuevas no surgen de la realidad social, sin que únicamente se extraigan del mismo derecho en el cual se encuentran como latentes, ocultas. Depuración de conceptos jurídicos La jurisprudencia de conceptos contribuye de manera importante: - a la clasificación, depuración de conceptos jurídicos - a la estructuración de un método jurídico
59
- a intentar conseguir de la jurisprudencia una ciencia del derecho - influye en la renovación de la legislación alemana que va a influir en todo occidente. Hacer ostensible la razón oculta en la ley Se concibe el derecho positivo como un orden racional susceptible de ser sistematizado. La ciencia del derecho en el siglo XIX pretende: •
hacer ostensible la razón que se encuentra oculta en la ley
•
liberar el derecho de una especie de aislamiento en que se encuentra dentro de las las norm normas as indi indivi vidu dual ales es,, bien bien acud acudie iend ndo o a un conc concep epto to supe superi rior or o bien bien desmontando las normas jurídicas en cuerpos simplificados al estilo de Ihering (liberalización del derecho).
60
UNIDAD 3. AUTORES DEL SIGLO XX POSITIVISMO JURIDICO JURIDICO EN EL SIGLO XX H. KELSEN-H. HART (4 HORAS) 6. Hans Kelsen 24: Kelsen continúa fundamentalmente la trayectoria del Iuspositivismo Dogmático y Estatal, algunos lo denominan también como positivismo escéptico, Kelsen basa su quehacer en la idea de constituir sobre dichas bases una Teoría General del Derecho, tal como ya lo había intentado intentado Austin en Inglaterr Inglaterra a y diversos autores en Alemania. Pero el maestro maestro de Viena se destaca por encima de todos esos intentos anteriores porque realiza un análisis crítico de la ciencia jurídica reflexionando sobre las formas propias del pensamiento de los juristas juristas,, de suerte que sus indagaciones indagaciones no tienen tienen un carácter meramente meramente empírico empírico sino lógico y metodológico. La influencia de Kelsen (aparte de lo que debe considerarse estrictamente su escuela) ha sido sido extr extrao aord rdin inar aria ia,, abar abarca cand ndo o todo todo,, ya que que sus sus escr escrititos os han han sido sido trad traduc ucid idos os prácticamente a todos los idiomas. Su obra ocupa un lugar importante en el pensamiento juríd jurídico ico contem contempor poráne áneo o y puede puede decirs decirse, e, sin lugar lugar a dudas, dudas, que ha sido, sido, un aporte aporte decisivo para la Teoría General del Derecho, es decir, para ese intento de desentrañar los conceptos fundamentales que se dan necesariamente en cualquier ordenamiento jurídico y la estructura propia de este último. Ese lugar que ocupa la Teoría Kelsesiana y el hecho de que la mencionada Teoría General del Derecho constituya el núcleo mismo de la Introducción al Derecho. Las dos obras más conocidas de Kelsen son: "La Teoría Pura del Derecho" y " La Teoría General del Derecho y del Estado". La primera constituye la versión sintética insuperada dada por el mismo maestro de sus ideas fundamentales; la segunda el tratado completo en que esas ideas adquieren acabada explicitación. 1.8811.881-197 1973. 3. Nació Nació en Praga Praga en 1881, 1881, estudi estudió ó en las las Univer Universid sidade adess de Viena, Viena, Heide Heidelbe lberg rg y Berlín Berlín,, doctorándose en la primera en 1906; profesó Derecho Público en la misma Universidad a partir de 1911. En este mismo año publicó una obra en la que se exponían por primera vez las doctrinas que constituyen la Teoría Pura del Derecho, doctrinas destinadas a tener una enorme repercusión y abrir un nuevo período en la historia del pensamiento jurídico contemporáneo. Los problemas capitales de la Teoría del Derecho Político, desplegados por la Teoría de la Proposición Jurídica era el título completo de esta primera obra, con la que se iniciaba su marcha ascendente en la difusión de las nuevas ideas y se fundaba la importante escuela de Viena. 24
61
El propósito de Kelsen es presentar el Derecho como realidad distinta e independiente de otros órdenes normativos, como pueda ser la moral, y como realidad diferente también de los meros hechos sociales y psicológicos. A partir de esa delimitación del objeto jurídico, elabora su teoría de la ciencia jurídica, guiada por el postulado de la pureza metódica. Este postulado implica que el científico del derecho ha de describir las normas jurídicas con un enfoque puramente objetivo, atendiendo tan sólo al dato que especifica esas normas: su validez jurídica. El concepto de validez es la clave de bóveda de la doctrina jurídica de Kelsen y tiene su sostén último en el postulado de la norma fundamental. Pero en la obra de Kelsen se contiene también toda una filosofía política, que tiene sus presup presupues uestos tos en una ética ética relat relativi ivista sta y que, que, paradój paradójica icamen mente, te, desemb desemboca oca en una fundamentación de la democracia. En la segunda mitad del libro se pasa revista a esta dimensión del pensamiento de Kelsen, examinando su doctrina sobre cuestiones tales como la libertad, la justicia, la ideología o la democracia. La tesis de fondo que guía este análisis análisis y esta división división del libro en dos partes partes es que la teoría teoría del Derecho Derecho de Kelsen Kelsen se puede comprender en el contexto de su filosofía política y social y de su justificación del Derecho, eminentemente pragmática y ligada a la idea de seguridad. Algunas ideas sobre H. Kelsen:
La norma es un juicio que relaciona una conducta con una sanción.
La norma jurídica es un juicio que debe ser, en el que se imputa una sanción
jurídica a la descripción de una conducta. Según Kelsen un elemento clave para expl explic icar ar los los fenó fenóme meno noss jurí jurídi dico coss es la noci noción ón de sanción, con el que se caracteriza la norma jurídica y a partir de relaciones estructurales se completa todas las partes de los conceptos jurídicos fundamentales.
El delito o ato antijurídico es para Kelsen la conducta del sujeto contra quien se dirige una sanción jurídica, si la norma es un juicio que relaciona una conducta con una sanción, la conducta del sujeto a quien se imputa la sanción es el acto antijurídi antijurídico. co. De esta manera manera Kelsen Kelsen se opone a la teoría iusnaturalist iusnaturalista a que ve al delito como una conducta mala in se25 . El delito no alude a aspectos valorativos ni sicológicos, de éstos se encargan otras disciplinas (moral, sociología), de esta
25
Del latín. Se entiende como algo intrínsicamente disvalioso.
62
manera fundamenta su teoría pura del derecho como consecuencia de unos postulados metodológicos que provienen únicamente de la noción de jurídica.
conduc ucta ta opue opuest sta a al acto acto El debe deberr juríd jurídico ico u oblig obligaci ación ón juríd jurídica ica, es la cond anti antiju jurí rídi dico co,, en ese ese orde orden n de idea ideas, s, un suje sujeto to tien tiene e el debe deberr de real realiz izar ar determ determina inada da condu conducta cta si, en el ordena ordenamie miento nto jurídi jurídico, co, exist existe e una norma norma que impute a la conducta opuesta con una sanción jurídica.
Kelsen ve en la validez la existencia específica de las normas jurídicas; la norma es valida si sigue los pasos del procedimiento y con el contenido, que indica una norma norma jurídi jurídica ca super superior, ior, para para determ determina inarr si esta esta norma norma jurídi jurídica ca es valida valida es necesario realizar el mismo estudio (procedimiento-contenido), hasta el infinito. Como esto es imposible de realizar, pues un ordenamiento jurídico no puede tener un conjunto infinito de normas, normas, Kelsen postula la existencia existencia de una norma especial a la que llama:
(grandno dnorm) rm),, del ordena ordenamie miento nto jurídi jurídico, co, de ella ella se Norma Norma fundante fundante básica, básica, (gran deri deriva va la vali validez dez de la prim primer era a cons constititu tuci ción ón y en cons consec ecue uenc ncia ia de todo todo el ordenamiento jurídico, de allí se desprende la imagen de la pirámide kelsiana. La norma norma fundante fundante básica constituye constituye el elemento metodológico metodológico en el que se puede fijar el vértice de la pirámide, pero no forma parte de ella. La no consecución de dich dicha a norm norma a fund fundan ante te bási básica ca por por part parte e de Kels Kelsen en ha sido sido el prin princi cipa pall cuestionamiento de su teoría.
Herbert Hart 26 Herbe erbert rt Hart Hart,, uno uno de los los más impo import rtan ante tess juri jurist stas as del del sigl siglo o XX, XX, y la figu figura ra mas mas representativa de la filosofía jurídica anglosajona es punto de partida para entender la discusión discusión contemporánea contemporánea sobre las relaciones relaciones entre derecho y moral surgida surgida a partir de dos problemas prácticos: la despenalización de determinadas conductas (relacionadas con la homosexualidad, prostitución, pornografía, etc.). Hart se considera a sí mismo positivista27, Hart aunque positivista es bastante atenuado; llega a reconocer la existencia de principios morales básicos 28 e in cuestionados, pero sostiene que el derecho no deja 26
(1.907-1992). Profesor de Oxford, su principal obra “El concepto del Derecho”.
Es necesario recordar que lo inicios del positivismo se encuentran en Jeremy Bentham y John Austin; pero que tienen su exponente más moderno en Kelsen.
27
Ver Ver FERNÁ FERNÁNDE NDEZ, Z, Eusebi Eusebio, o, “Las “Las Relaci Relacione oness entre entre el Derec Derecho ho y la Moral Moral en H.L.A H.L.A Hart”, Hart”, Revista de Ciencias Sociales Nro. 28, “H.L.A. “H.L.A. Hart y el Concepto de Derecho” . Valpo. 1986. Págs. 401 a 429.
28
63
de ser tal tal si es injust injusto. o. Muchos Muchos libros libros de Jurisprudence lo califican como un pensador alternativo al positivismo y iusnaturalismo 29 (lo mismo Ronald Dworkin, quien calificaba a Hart como un “positivista blando”).
Moralidad y derecho Para Hart, en su ensayo “ Inmorality Inmorality and Treason” y en su artículo “Liberty and Morality” , es muy cuestionable que la sociedad tenga el derecho de sancionar conductas estimadas como inmorales si dichos dichos comportamientos no no dañan a otros sujetos. sujetos. En otras palabras, no es legítimo que la sociedad hostilice a quienes no se comportan según la moral convencional, sin que exista una víctima concreta 30. Critica también también que el límite límite entre lo tolerable y lo intolerable lo marque el “disgusto” ocasionado al “hombre de buen juicio”. En esto hay mucho de prejuicio, ignorancia y superstición y puede derivar en franca discriminación en contra de quien es y piensa diferente; que per se no es es un peligro. Hart ve en el populismo y en la “dictadura de la mayoría” una amenaza contra la libertad individual individual.. Estima Estima este autor que infracciones infracciones a la moral moral social no ponen en peligro peligro a la comunidad, comunidad, sobre sobre todo en materia materia de moral sexual. Para él hay ámbitos de regulación regulación distintos y delimitados entre ética pública y moral individual. Para Hart, utilizar utilizar la fuerza del derecho derecho para castigar castigar conductas conductas inmorales inmorales entraña un peligro: puede ser peor el remedio que la enfermedad. Hart remarca que existe existe una gran diferencia entre el comportamiento en público y los desarrollados en la intimidad; estos últimos últimos no son asunto asunto del derecho. derecho. Hart sigue sigue la tradición tradición liberal liberal inglesa, inglesa, cuyo máximo máximo exponente es John Stuart Mill, que sitúa la barrera de lo correcto y lo incorrecto en el daño que la conducta puede provocar en terceras personas ( harm principle ).
El problema del derecho injusto Esta polémica, que tiene nuevamente como protagonista a Hart, se centra en las relaciones del derecho y la justicia: ¿puede un sistema jurídico injusto ser catalogado Hart reconocía un “contenido mínimo de derecho natural”, tema que no ha gozado de mucha atención por parte de los estudiosos del pensamiento de Hart según VIGO, Rodolfo, “Vinculaciones entre el derecho y la moral en H.L.A. Hart”, Revista de Ciencias Sociales Nro. 28, “H.L.A. Hart y el Concepto de Derecho” . Valpo. 1986. Págs. 431 a 471. Este es un rasgo muy distintivo en Hart en cuanto cuanto autor positivista. positivista. Este “contenido mínimo de derecho natural” emana de ciertas “verdades obvias” como la vulnerabilidad humana; igualdad aproximada aproximada de las personas; personas; su altruismo altruismo y recursos limitados limitados;; etc. Para él una sociedad sociedad regulada por un derecho derecho que no reconoce reconoce estas verdades verdades fundamental fundamentales es no es viable viable en el largo plazo. Ver del autor, el capítulo IX de su trabajo “El concepto de derecho”. Ver también su “Post Scriptum”, agregado a la segunda edición de la obra anteriormente citada, respondiendo a algunas críticas a la obra original, principalmente de Dworkin. 29
30
CURSON, L.B., Jurisprudence. Londres. 1998. Pág. 226.
64
como ”derecho”?; ¿debe ¿debe ser obedecido un derecho injusto? La controversia entre entre Hart y Devlin decía relación con el ámbito de regulación del derecho 31; en otras palabras, qué conductas debían quedar comprendidas en la regulación jurídica y cuáles debían quedar regidas por otros órdenes normativos (específicamente la moral social o individual). El tema de la relación entre derecho y justicia 32 cobra especial relevancia cuando el sistema jurídico es puesto puesto al servicio de regímenes totalitarios. totalitarios. El sistema penal nazi, nazi, al igual igual que el fascismo fascismo italiano y el comunismo, comunismo, contempla contemplaban ban “bienes “bienes jurídicos” jurídicos” como “el sano sentimien sentimiento to del pueblo”. Para ser objeto de castigo, castigo, bastaba bastaba que, en opinión opinión de la autoridad, autoridad, cualquier cualquier conducta conducta atentara contra contra dicho bien jurídico. jurídico. Esto constitu constituía ía una violación flagrante al principio de tipicidad 33. Algunas ideas sobre H. Hart.
Hart Hart explica explica el derecho como un conjunto de órdenes generales respaldado por amenazas emitidas por un soberano, que generalmente es obedecido 34.
Para acercarse a la realidad del derecho según Hart, es necesario tener en cuenta dos reglas: (1). Reglas primarias y secundarias: allí se revisa la función social que cumplen las reglas en un sistema sistema jurídico, a partir de su relevancia relevancia se dividen en primarias y secundarias. (2). Regla de reconocimiento: ésta contiene los criterios que que perm permite iten n ident identifific icar ar las las regl reglas as que que se cons conside idera ran n pert perten enec ecie ient ntes es a un ordenamiento jurídico.
Hart hace una acérrima crítica al realismo extremo, pues no ve conveniente que éste cuestione la idea de normativismo. A partir de esta crítica Hart esboza una teoría de la decisión judicial, en donde hace una distinción conceptual de derecho y moral, abriendo paso a una variante metodológica.
Positivismo Positivismo metodológico, metodológico, Hart hace una critica también al positivismo jurídico llevado al extremo, gracias a los aportes de Hart, y además de la fuerza que tomó el iusnaturalismo después de la segunda guerra mundial, se facilitó una nueva
Sin embargo, embargo, para muchos muchos si bien en sentido amplio se argumentó argumentó sobre las relaciones relaciones entre derecho y moral, se discutió más bien un problema de moral sexual y derecho criminal.
31
En el debate Hart v. Fuller, en cambio, el tema central es la justicia. La confrontación se hizo a través de artículos publicados en Harvard Law Review durante 1958. 32
33
Cfr. CURY, Enrique, Derecho Penal, Parte General . Tomo I. Stgo. 1982. Pág. 231.
34
Esta teoría fue presentada por Austin, antes de ser mencionada por Hart.
65
discusión sobre las relaciones entre moral y derecho, donde el positivismo acepta algunos postulados de la moral en el quehacer del derecho, a esto se le conoce como positivismo blando o metodológico, y es el escenario iusfilosófico de la segunda mitad del siglo XX y los inicios del XXI.
Las principales principales tesis del positivismo positivismo de Hart Hart son: (1) Relación entre las normas
jurídicas particulares y la moral : si una norma jurídica es contraria a postulados morale morales, s, eso no impli implica ca que dicha norma norma no sea de carác carácter ter jurídi jurídico, co, como tampo tampoco co el hecho hecho de que una norma norma se consid considere ere moralm moralment ente e deseab deseable le no implica que no sea de carácter jurídico. (2) Relación entre los sistemas jurídicos
y la moral : Es evidente que todos los seres humanos debemos sobrevivir junto a nuestros semejantes, es por ello que se necesita cumplir con unos mínimos que pueden ser considerados como contenidos propios de la moral, además de esto el derecho debe valerse de reglas para regir la conducta de los hombres y este este es el cont conten enid ido o fund fundam amen enta tall de todo todo orde ordena nami mien ento to jurí jurídi dico co.. (3) (3) Otras Otras posible posibless
relaciones entre derecho y moral : El derecho a lo largo de la historia ha sido influenci influenciado ado por doctrinas doctrinas morales, además además muchas muchas normas normas jurídicas jurídicas reflejan reflejan prin princi cipi pios os mora morale les, s, los los juec jueces es incl inclus uso o debe deben n deci decidi dirr a vece vecess de acue acuerd rdo o a valoraciones morales.
66
NATURALISMO JURÍDICO J. M. FINNIS-R. M. DWORKIN (4 HORAS) 7. John Mitchell Finnis 35: Es consid considera erado do como como el princi principal pal exponen exponente te actual actual del iusnat iusnatura uralis lismo mo en el mundo mundo anglosajón. Mientras preparaba su tesis sobre el sistema judicial en Australia, se dedicaba al estudio estudio de la filosofía, filosofía, siempre siempre bajo la supervisi supervisión ón de su maestro H. Hart., Hart., de quien Finn Finnis is tomó tomó su filo filoso sofí fía a anal analít ític ica, a, que que se pres presen enta taba ba en ese ese ento entonc nces es como como una una altern alternati ativa va al positi positivis vismo mo reducc reduccioni ionista sta.. Tambié También n le otorgó otorgó mayor mayor import importanc ancia ia a la analogía analogía como herramienta herramienta para la comprensión comprensión de la realidad, realidad, que Hart Hart había tomado de Aristóteles. Su primer primer libro fue fue NATURAL NATURAL LAW AND NATURA NATURAL L RIGHTS, RIGHTS, del año año 1980, 1980, que fue considerado como la más importante aportación anglosajona a la teoría teoría de la ley natural de siglo XX. A pesar de su perfil netamente académico, no dejó de ejercer la profesión, quizás quizás es por eso que su elaboración elaboración filosófica filosófica siempre siempre hace referencia referencia a la realidad práctica de abogados y jueces. No obstante, la mayor parte de su producción científica se volcó hacia el terreno de la filosofía práctica: ética y política. Prueba de ello es su Moral Absolutes, publicado en 1991, que habría sido tenida en cuenta por el Papa Juan Pablo II en su encíclica Veritatis Splendor.
El concepto del derecho ¿Cóm ¿Cómo o deci decide de el teór teóric ico o que que ha de cons conside idera rarr como como dere derech cho o para para los los fine finess de su descri descripci pción? ón? Esa pregun pregunta ta que se formula formula Finnis Finnis es un buen punto de partid partida a para para comenzar el análisis de su teoría. En primer lugar, quien teoriza en el campo de las ciencias sociales, debe tener en cuenta que el orden de cosas que constituye el objeto de su reflexión es práctico: conductas conductas e instituciones instituciones destinadas a satisfacer satisfacer necesidades y exigencias humanas, es decir, es un obrar deliberadamente ordenado a un fin. Por lo que el cien cientí tífic fico o debe debe
pres presta tarr aten atenci ción ón a la fina finalilida dad d prác práctitica ca de los los elem elemen ento toss que que
conformarán su concepto de derecho. En segundo lugar, es necesario distinguir entre el caso central de la realidad analizada, (1940), Después Después de terminar sus estudios de Derecho en la Universidad Universidad de Adelaida, Australia, Australia, dejó su país rumbo a Inglaterra. Inglaterra. Camino Camino a Inglaterra Inglaterra,, hizo escala en Roma, donde se convirtió al catolicismo catolicismo y además obtuvo una prestigiosa beca para estudiar en la Universidad de Oxford. Allí realizó su doctorado entre 1962 y 1965. 35
67
de los casos periféricos o aguados de esa misma realidad. Por ejemplo: la amistad. No es lo mismo la amistad entre novios que la amistad que puede haber entre dos personas que recién se conocen. Este último caso de amistad, más light, se entiende mejor si lo compar comparamo amoss con una amist amistad ad mayor mayor.. La difere diferenci nciaci ación ón entre entre caso caso centra centrall y casos casos periféricos, tiene raíces aristotélicas en la herramienta de la analogía, con la distinción entre analogado principal o primario y los analogados secundarios.
Iusnaturalismo Iusnaturalismo distinto Finnis coincide con los los positivistas en que lo más relevante en el ámbito ámbito jurídico son las normas. Pero él toma un punto punto de vista según según el cual cual aquellas deben pasar pasar por un tamiz de racionabilidad para justificar su carácter central como objeto de estudio de la ciencia del derecho. Si bien su teoría no excluye el tratamiento del derecho injusto, éste es visto como una versión licuada o aguada del caso central que es el derecho justo. Así vemos que la justicia justicia no es indiferente indiferente para esta esta teoría, por lo que podemos podemos decir que en este este sentido sentido no es una teoría teoría pura del derecho derecho.. Así vemos vemos claramen claramente te la diferencia diferencia entre entre el positivismo legal y lo que podríamos llamar la teoría jurídica iusnaturalista de Finnis. Hablar de el iusnaturalismo de Finnis, nos permite resaltar que el derecho natural, no es una teoría del derecho más. La ley natural natural no es siquiera una teoría: es una realidad, de igual manera que son reales, en otro orden de cosas, las leyes físicas. Cualquier teoría jurídica con pretensiones de acierto, debe basarse en la ley natural, que es una especie especie de denominador común mínimo e indispensable. indispensable. El derecho positivo, positivo, es una derivación del derecho natural; es una realidad necesaria y exigida por el propio derecho natural, que requiere concreción temporal y espacial. Y la validez moral de todo derecho positivo depende de que éste respete y se adecue a las exigencias universales y perennes que la ley natural impone. El fundamento último del derecho positivo se halla en Dios, a cuyo conocimiento se puede acceder por la razón.
La obligatoriedad del derecho FUNDAMENTOS DE LA OBLIGATORIEDAD OBLIGATORIEDAD DE LA LEY Existen preceptos legales cuyo contenido es moralmente obligatorio, por Ej. Respetar la vida del prójimo, en este caso la conducta es intrínsecamente obligatoria aunque la ley positiva no lo sancione. Pero hay otras normas jurídicas en las leyes cuyo contenido de suyo no es moralmente obligatorio, y sin embargo han sido previstas por el legislador, por Ej. Se debe conducir por la mano derecha. Ahora, ¿por qué tenemos que obedecer una
68
ley que no obedeceríamos obedeceríamos si no estuviera estuviera obligatoriam obligatoriamente ente impuesta? impuesta? Finnis responde responde que esa obligación deriva directamente del principio de la razón práctica que nos manda a contribuir con el bien común. Para lograr el bien común es necesario de la coordinación de las acciones de los hombres. Esto se pude lograr de dos maneras: a través de la unanimidad o a través de la autoridad. Como lo primero es imposible de lograr en una comunidad política moderna, es necesario recurrir a lo segundo: la autoridad. De este modo se explica la necesidad de la autoridad y la obligatoriedad de acatar acatar las leyes que ella instituye. Así para respetar la coordinación de las acciones de los hombres, debo actuar del modo legalmente especificado, para respetar a la vez al bien común.
Concepto del bien común Finnis comprende dentro del concepto de bien común: 1- Todos los bienes básicos del hombre: la vida (incluye todo lo que se refiere a la vitalidad), la libertad de razonar la conducta, el conocimiento, la experiencia estética, la amistad y socialidad, la diversión y la religión; 2- El aseguramiento de un conjunto de condiciones materiales y de otra clase que tienden a favorecer, para cada individuo de la comunidad, su personal desarrollo en la consecución de las formas básicas que se han mencionado. Vemos que el autor admite que hay condiciones o medios que son un bien común, pero asim asimis ismo mo conc concib ibe e que que el bien bien comú común n cons consis ista ta tamb también ién en fine finess o bien bienes es fina finale less actual actualiza izados dos en los miemb miembros ros de la comuni comunidad dad.. El bien común común viene a ser el fin y el fundamento fundamento de las normas jurídicas, jurídicas, por lo que importa importa la afirmación afirmación de una concepción concepción sobre el bien humano, sobre aquello que constituye el desenvolvimiento de los individuos en la vida social.
69
Ronald Myles Dworkin 36: Dworkin construyó su propuesta filosófica a partir de las críticas que formuló al positivismo jurídico y en especial a Hart. Dworkin piensa que el sistema jurídico no se puede entender adecuadamente si se le ve solo desde la óptica de conjunto de reglas.(derecho positivo). El punto central del pensamiento iusfilosófico de Dworkin, es que además de las reglas el derec derecho ho esta esta forma formado do por otras otras pautas pautas,, a las que él denomi denomina na “princ “principi ipios” os”.. Dichos Dichos prin princi cipi pios os debe deben n ente entend nder erse se como como prin princi cipi pios os mora morales les (der (derec echo ho natu natura ral) l),, pero pero no pertenecen a la moral crítica de los jueces, sino que se encuentran implícitos en los actos oficiales ocurridos en el pasado, pero no se identifican con ninguno de ellos en particular. El pensamiento de Dworkin no separa moral y derecho. Dworkin ve el derecho como integralidad, las reglas y principios no son el derecho, son los materiales materiales que los juristas juristas deben utilizar utilizar para resolver conflictos conflictos jurídicos; jurídicos; el derecho derecho no es una obra terminada, sino el proceso de llevarla a cabo, en una permanente labor de inte interp rpre reta taci ción, ón, es deci decirr el dere derech cho o para para Dwor Dworki kin n es una una teorí teoría a inte interp rpre reta tatitiva va del del razonamiento judicial. La interpretación es mostrar el elemento interpretado como lo mejor que puede ser, para lograr esto la interpretación debe adecuarse al elemento interpretativo y al mismo tiempo debe justificarse. Los jueces en consecuencia, deben mostrar que la interpretación que proponen se ajusta a los hechos relevantes de la práctica jurídica y que al mismo tiempo constituye la mejor justificación de esos hechos. En la teoría de Dworkin se defiende a la integridad como base central de la virtud política, como como "el "el tipo tipo de está estánd ndar ar que que prop propon one e un obje objetitivo vo que que ha de ser ser alca alcanz nzad ado; o; generalmente, una mejora en algún rasgo económico, político o social de la comunidad". Por otra parte, distingue como principio "un estándar que ha de ser observado, no porque favo favore rezc zca a o aseg asegur ure e una una situ situac ació ión n econ económ ómic ica, a, polí polítitica ca o soci social al que que se cons conside idera ra deseable, sino porque es una exigencia de justicia, de equidad o alguna otra dimensión de la moralidad". Según Dworkin los principios hacen siempre referencia a la justicia y a la equidad. Las normas, o se aplican, en cambio los principios le dan al juzgador razones "morales" para decidir en un sentido o otro. Así, la labor del juez no se limita a la aplicación literal de lo 36
1.931. Sucedió a Hart en la cátedra de teoría jurídica en Oxford.
70
esta establ blec ecido ido en el text texto o norm normat ativ ivo, o, sino sino que que se perm permitite e que que el juez juez pued pueda a incl inclus uso o desentenderse de dicha norma y emplear para su argumentación principios que considere importantes. El razonamiento jurídico en este sentido, invoca y utiliza principios que los tribun tribunale aless desarr desarroll ollan an lentam lentament ente e media mediante nte un largo largo proces proceso o de razonam razonamien iento to y de crea creacción ión de prec preced eden ente tes. s. Esto Estoss prin princi cipi pios os son son espe especí cífifica came ment nte e
mora morale les. s. En
consec consecuen uencia cia,, el razonam razonamien iento to jurídi jurídico co depend depende e del razonam razonamien iento to moral moral,, porque porque los prin princi cipi pios os mora morales les jueg juegan an un pape papell muy muy impo import rtan ante te en el razo razona nami mien ento to jurí jurídic dico, o, especialmente en los casos difíciles. Y, por tanto, la tesis central del positivismo -la separación del derecho y la moral es falsa-; no se puede separar el razonamiento jurídico del razonamiento moral, concluye el tratadista. En su teoría Dworkin sostiene y admite que los individuos tienen derechos aún cuando estos no estén positivados en ningún texto legal y afirma que "ninguna meta colectiva puede puede ser ser razón razón justif justifica icator toria ia sufici suficient ente e para para negarl negarles es lo que, que, en cuanto cuanto indivi individuo duos, s, desean tener o hacer, o cuando no justifica suficientemente que se les imponga alguna pérdida o perjuicio". En definitiva, dice Dworkin, "los derechos individuales son triunfos políticos en manos de los individuos". Según lo anterior, es claro que Dworkin acepta que al lado de los derechos legales propiamente dichos (reconocidos en los textos escritos), existe otro tipo de derecho cuyo fundamento jamás será el consenso social reconocido en una norma, sino según lo hemos visto, un cierto tipo de moralidad básica. Para este autor, los derechos de las personas, personas, jamás podrían podrían ser sacrificados sacrificados en nombre nombre del bienestar colectivo, colectivo, ni tampoco tampoco podrán dar pasos a intereses, por más que estos intenten justificar sus decisiones, de éste éste modo modo ni siquie siquiera ra el conse consenso nso posibi posibilit litará ará la limita limitació ción n de los derech derechos os de las personas. Dwork Dworkin in puede puede ser consid considera erado do un iusnat iusnatura uralis lista ta moder moderno no pues pues niega niega la distin distinció ción n conceptual entre derecho y moral, afirmando que la comprensión del derecho requiere siem siempr pre e de una una eval evalua uaci ción ón mora morall del del mism mismo. o. Otro Otross segu seguid idor ores es de la teorí teoría a de la argume argumenta ntació ción n jurídi jurídica ca son: son: Jhon Jhon Rawls, Rawls, Norber Norberto to Bobbio Bobbio,, Robert Robert Alexi Alexi el argent argentino ino Carlos Santiago Nino, etc.
71
AUTORES HISPANOAMERICANOS HISPANOAMERICANOS (4 HORAS) 8. •
E. DIAZ
•
C. S. NINO
ELIAS DIAZ Elías Díaz Díaz (1934) es catedrátic catedrático o emérito de Filosofía Filosofía del Derecho Derecho de la Universidad Universidad Autónoma de Madrid. Director de “Sistema” desde su fundación en 1973, revista de pensam pensamient iento o que dedica dedica una muy muy prefer preferent ente e atenci atención ón al anális análisis is de los proble problemas mas sociales, sociales, políticos políticos y culturales culturales del mundo mundo contemporá contemporáneo. neo. Licenciado Licenciado en Derecho Derecho por la Universidad de Salamanca (España), y Doctor por la de Bolonia (Italia), siguió varios curs cursos os con con el prof profes esor or Aran Arangu gure ren n en la Facu Faculta ltad d de Filo Filoso sofí fía a de la Univ Univer ersi sida dad d Complutense y amplió después estudios en las Universidades de Friburgo y Munich (Ale (Alema mania nia). ). Fue Fue post poster erio iorm rmen ente te prof profes esor or adju adjunt nto o en la Comp Complut luten ense se de Madri Madrid, d, catedrático durante varios cursos en las de Oviedo (dos) y Valencia (uno) y profesor invitado en la de Pittsburgh (EEUU) durante el curso 1969-1970. Ha sido discípulo y/o colaborador, entre otros, de los profesores Joaquín Ruiz-Giménez, Enrique Tierno Galván, José Luis L. Aranguren, Renato Treves y Norberto Bobbio. Del equipo fundador de la revista “Cuadernos para el Diálogo” en 1963, donde escribe -años sesenta y setenta- frecuentes artículos firmados y editoriales. Forma parte por ese tiempo tiempo de los grupos universit universitarios arios intelectuales intelectuales en la oposición oposición democrática democrática al regimen regimen fran franqu quis ista ta:: en dos dos ocas ocasio ione ness (196 (1966 6 y 1975 1975)) tuv tuvo que que comp compar arec ecer er a caus causa a de publicaciones de sus trabajos ante el Tribunal de Orden Público, siendo también detenido y confiado durante el “estado de excepción” de 1969. Casado (Maite Villar) y con dos hijos (Miguel y Pablo). Ya en la España democrática, con dedicación por entero a la docencia y a la investigación en la Universidad, ha sido asesor de la Comisión Constitucional del PSOE y Director, después, del Centro de Estudios Constitucionales, así como Premio “Pablo “Pablo Igles Iglesias ias”” de Cienci Ciencias as Social Sociales es (1984) (1984) y Premio Premio Castil Castilla la y León León de Cienci Ciencias as Sociales y Comunicación (1986). Doctor Honoris Causa por la Universidad Carlos III de Madrid (2002) y por la Universidad de Milán (2006). Ha pronunciado conferencias en numerosas Universidades y Centros culturales y de investigación españoles, europeos y americanos. Su labor labor intele intelect ctual ual se ha orient orientado ado fundam fundament entalm alment ente e hacia hacia dos princ principa ipales les áreas áreas temáticas: por un lado, ha trabajado sobre problemas de filosofía política (el Estado social
72
y democrático de Derecho de manera muy destacada) y de filosofía jurídica y ética: problemas de legalidad y legitimidad, teoría del derecho, teoría de la justicia y derechos humano humanoss en las las socied sociedade adess democr democráti áticas cas actual actuales, es, condic condicion iones es para para su protec protecció ción n jurídica y realización efectiva, fundamentación de todo ello en los valores de libertad, igualdad y solidaridad. Por otro y en conexión con lo anterior ha investigado sobre la historia de las ideas sociales y políticas de la España contemporánea, siglos XIX y XX, desde la perspecti perspectiva va de la reconstruc reconstrucción ción y recuperaci recuperación ón del pensamiento pensamiento pluralist pluralista, a, crítico y heterodoxo, que fue perseguido u olvidado por las monolíticas instancias oficiales implantadas en nuestro país hasta la actual recuperación de la democracia. Ha publicado, entre otros numerosos ensayos, artículos y colaboraciones en revistas y en otras colectivas y libros individuales. BIBLIOGRAFÍA
•
Estado de Derecho y sociedad democrática, Editorial Cuadernos para el Diálogo, Madri Madrid, d, 1966 1966 (siete (siete edicio ediciones nes hasta hasta 1979); 1979); octava octava edició edición, n, Taurus Taurus,, Madrid Madrid,, 1981 1981 (nue (nueve ve reim reimpr pres esio ione ness entr entre e 1983 1983 y 1998 1998). ). Trad Traduc ucci ción ón port portug ugue uesa sa de Anto Antoni nio o Guima Guimarae raess con con escri escrito to prelim prelimina inarr de Franc Francisc isco o Sá Carne Carneiro, iro, Lisboa Lisboa,, Inici Iniciati ativas vas Editorais, 1972.
•
Revisión de Unamuno. Análisis crítico de su pensamiento político, Tecnos, Madrid, 1968.
•
Sociología y Filosofía del Derecho, Taurus, Madrid, 1971 (tres reimpresiones entre 1974 y 1977); 2ª edición 1980 (siete reimpresiones entre 1981 y 1992).
•
La filosofía social del krausismo español, Editorial Cuadernos para el Diálogo, Madrid, 1973; 2ª edición, Fernando Torres editor, Valencia, 1983; 3ª edición, Madrid, Editorial Debate, 1989.
•
Pensamiento español en la era de Franco (1939-1975), edición original, Cuadernos para el diálogo, Madrid, 1974, como "Notas para una historia del pensamiento español actual (1939-1973)"; 2ª edición, 1978; 3ª edición, con aquel corregido titulo, Tecnos, Madrid, 1983; 4ª edición 1992. Traducción italiana de Irina Bajini con Prefacio de Renat Renato o Treves Treves,, Arnald Arnaldo o Lombar Lombardi di Editor Editore, e, Milano Milano y Palerm Palermo, o, 1990. 1990. Traduc Traducció ción n alemana de Ruth Zimmerling, Vervuert Verlag, Frankfurt am Main , 1991.
•
Legalidad-legitimidad en el socialismo democrático, Civitas, Madrid, 1978.
•
Socialismo en España: el partido y el Estado, Mezquita, Madrid, 1982.
73 •
De la maldad estatal y la soberanía popular, Debate, Madrid, 1984.
•
La transición a la democracia (Claves ( Claves ideológicas, 1976-1986), Madrid, Eudema, 1987.
•
Étic Ética a cont contra ra polí polítitica ca.. Los Los inte intelec lectu tuale aless y el pode poder, r, Madr Madrid id,, Cent Centro ro de Estu Estudi dios os Constitucionales, 1990. Traducción italiana y Edición preparada por Morris L. Ghezzi, Nápoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 1992.
•
Los viejos maestros. La reconstrucción de la razón, Madrid, Alianza Editorial, 1994.
•
Curso de Filosofía del Derecho, Madrid y Barcelona, Marcial Pons Ediciones, 1998.
•
Un itinerario intelectual. De Filosofía jurídica y política, Madrid, Biblioteca Nueva, 2003.
74
CARLOS SANTIAGO NINO (1943-1993). Fue uno de los iusfilósofos argentinos que alcanzó mayor notoriedad académica a nivel internacional en la segunda mitad del siglo XX. Muchas de sus numerosas obras fueron editadas no sólo en su país sino también en España algunas en Inglaterra y varios de sus artí artícu culo loss se publ public icar aron on en reco recono noci cidas das revi revist stas as jurí jurídic dicas as y filo filosó sófifico co-j -jur uríd ídic icas as internacionales. Se graduó en derecho en la Universidad de Buenos Aires, estudió leyes en la Universidad de Ox Oxfo ford rd,, dond donde e se doct doctor oró ó en el año año 1977 1977.. Se dese desemp mpeñ eñó ó como como prof profes esor or en la Universidad de Buenos Aires y profesor visitante regular de la Escuela de Leyes de Yale. Comenzó su actividad académica en los comienzos de los años setenta, concentrando su análisis en algunos asuntos tradicionales de la teoría general del derecho, intentando desentraña desentrañarr el concepto concepto de sistema sistema jurídico, jurídico, la polémica polémica positivism positivismo o - iusnatural iusnaturalismo, ismo, el concepto de validez jurídica y analizando los conceptos jurídicos básicos, los problemas de interpretación de la ley y las relaciones entre moral y derecho. Sus invest investiga igacion ciones es filosó filosófic ficas as estuvi estuviero eron n siempr siempre e orient orientada adass a asunto asuntoss práct práctico icos, s, caracterizándose por tendencias analíticas. El resultado de su análisis dio como fruto las “Notas de Introducción al Derecho” (Ed. Astrea, Buenos Aires, 1973), que luego de ser revisado y ampliado dio lugar al libro de “Introducción al análisis del derecho” (de la misma editorial, año 1980 y Ed. Ariel, Barcelona, año 1989), texto con el cual los alumnos de derecho de la Universidad de Buenos Aires tuvieron su primera aproximación a los temas de estudio de la teoría general. Posteriormente, convencido de que la solución de estos problemas estaba relacionada con la concepción que de la ciencia jurídica se adoptara, se volcó por un modelo que adoptaba de manera explícita principios de justicia y moral social, lo que se vio reflejado en sus obras “Consideraciones sobre la dogmática jurídica” (México, 1974), “Algunos modelos metodológicos de ciencia jurídica” (Valencia, 1980) y “La validez del derecho” (Editorial Astrea, Buenos Aires, 1985). Así, intentó aplicar dicho modelo al campo del derecho penal, buscando proporcionar una justificación liberal, dando lugar a “Los límites de la responsabilidad penal” (Astrea, Buenos Aires, 1980) y “La legítima defensa. Fundamentación y régimen jurídico” (Astrea, Buenos Aires, 1982. Los problemas que presentaba la caracterización de la conducta criminal, lo llevaron a aclarar aclarar nuevos nuevos problemas problemas conceptuales, conceptuales, especialment especialmente e en lo referido referido a la filosofía de la
75
acción humana, lo que reflejó en su “Introducción a la filosofía de la acción humana” (EUDEBA, Buenos Aires, 1985). En los primeros años de la década de los años ochenta, una vez producida la restauración de la democracia en Argentina, incursionó en la política, desempeñándose como asesor de derechos humanos durante la Presidencia de Raúl Alfon Alfonsín sín,, llegan llegando do a coordi coordinar nar el “Cons “Consejo ejo para para la Consol Consolida idació ción n de la Democr Democraci acia”, a”, creado por el ex presidente. No obstante su acercamiento a la política, no dejó de lado sus investigaciones filosóficas, encaran encarando do los proble problemas mas concep conceptua tuales les referi referidos dos a la articu articulac lación ión y defens defensa a de los princi principio pioss básico básicoss de filos filosofí ofía a políti política, ca, que lo condu condujo jo a escri escribir bir “Ética “Ética y derech derechos os humano humanos” s” (1ª. (1ª. Edició Edición, n, Piadós Piadós,, 1984; 1984; 2ª. Edició Edición, n, Ed. Astre Astrea, a, 1989; 1989; poster posteriorm iorment ente e publicada en una versión modificada en inglés por la Oxford University Press, en el año 1991), donde expuso en forma completa su pensamiento moral, su concepción de la moralidad normativa y llegó a intentar establecer cuestiones de meta-ética, adoptando un enfoque constructivista que procuró derivar sus principios éticos fundamentales de las presuposiciones del discurso moral. Estos principios eran el principio de autonomía, el principio de inviolabilidad, y del principio de la dignidad (“El constructivismo ético”, Centro de Estudios Estudios Constituc Constitucionale ionales, s, Madrid, Madrid, 1989). 1989). Paralelam Paralelamente, ente, se interesó interesó en estudiar estudiar diversas cuestiones de organización constitucional Argentina, abarcando distintos asuntos prácticos, tales como las leyes de facto, el aborto, la pena capital, la regulación de la droga, el presidencialismo, el control judicial de constitucionalidad, el voto obligatorio, entre otros, los que fueron objeto de diversos artículos y ensayos de su autoría. También escribió sobre el contexto social de Argentina, encarando la aplicación de los principios de justicia justicia y moralidad moralidad social a la valoración valoración práctica práctica constituciona constitucional,l, que dio lugar lugar a su obra “Un país al margen de la ley” (EMECÉ, Buenos Aires, 1992. Durante Durante su estadía en la ciudad ciudad de La Paz, Bolivia, Bolivia, en el año 1993, donde había viajado para para trabaj trabajar ar en la reform reforma a consti constituc tucion ional al bolivi boliviana ana,, tuvo tuvo un ataque ataque de asma, asma, que trágicamente ocasionó la muerte de este hombre brillante, preocupado por la realización de la justicia y la defensa de los derechos humanos.
76
AUTORES INFLUYENTES INFLUYENTES EN EL SIGLO XXI (4 HORAS) 9 •
J. RAWLS
•
N. BOBBIO
JHON RAWLS 1921 Filósofo norteamericano, nacido en Baltimore, Maryland en 1921. Estudió en la universidad de Princeton, New Jersey, y ha sido profesor de filosofía en las universidades de Princeton, Cornell y Harvard. Su obra fundamental, Teoría de la justicia (1971), de enorme difusión en el ámbito de la filosofía angloamericana, lo ha convertido (aparte de otros estudios anteriores: La justicia como equidad, 1958; Justicia retributiva, 1967) en un clásico de la filosofía política y del derecho del siglo XX. El sentido que, en esta obra, intenta dar a la justicia lo funda en la teoría clásica del contrato social, al que considera fundamento moral de una sociedad. La idea de este contrato moral remite a una «posición original», o situación original hipotética, en que los individuos deben establecer las condiciones en que están dispuestos a vivir en sociedad, esto es, las normas de justicia que están dispuestos a adoptar. En esta situación, en la que cada individuo ignora cuál será el lugar y la parte que le ha de tocar viviendo en sociedad, que podrían ser fuente no de elección racional, sino de prejuicios interesados, se prescinde incluso de criterios morales y todo individuo ha de elegir sólo por motivos egoístas. En estas condiciones no queda más remedio que adoptar la estrategia propia de la teoría de juegos: dada la incertidumbre, asegurarse de la situación posible menos mala. En esta esta situac situación ión y por esta esta estrat estrategi egia, a, los indivi individuos duos escoge escogen n dos princi principio pios: s: 1) el princi principio pio de igualdad, y 2) el principio de diferencia. El primer principio asegura el máximo de libertad de cada uno, compatible con el máximo de libertad de todos. El segundo, justifica la desigualdad cuando resulte resulte provechos provechosa a para todos. A la asunción de estos estos principios, principios, y de sus consecuenc consecuencias, ias, llama Rawls «justicia equitativa» o justicia entendida como«equidad» (fairness) o «imparcialidad».Él cree que este concepto de justicia es superior a la del utilitarismo, e incluso la cree fundamentada en la moral (reinterpretada) de Kant. Contribución de Rawls a la filosofía política y moral
Rawls es conocido por sus contribuciones a la filosofía política liberal. Algunas ideas de los trabajos de Rawls han recibido mucha atención: •
Los 2 principios de la Justicia (el principio de la libertad y el principio de la diferencia).
•
La posición original y el velo de la ignorancia.
77 •
El equilibrio reflectivo.
•
Consenso superpuesto.
•
La razón pública.
Muchos filósofos creen que Rawls hizo una importante contribución a la filosofía política. Otros encuentran que el trabajo de Rawls no es convincente y está muy alejado de la praxis política. Sí que hay un consenso general en que la publicación de "Teoría de la Justicia" en 1971 conllevó una reactivación de la filosofía política. La obra de Rawls es multidisciplinar, y ha recibido especial atención por parte de economistas, politólogos, sociólogos y teólogos. Rawls es el único entre los filóso filósofos fos políti políticos cos contem contempor poráne áneos os que ha sido sido frecue frecuente ntemen mente te citado citado por las Cortes Cortes de los Estados Unidos. Teoría de la Justicia
La teoría de la justicia frente al utilitarismo y al intuicionismo 1. Justicia es la nota distintiva de las instituciones básicas de la sociedad: “no sólo basta con que sean ordenadas y eficientes eficientes”, ”, si las instituciones instituciones básicas no son justas deben cambiarse cambiarse (Rawls, (Rawls, cap. 1). 2. Justicia Justicia como equidad como alternativa alternativa al (y también como vía media media entre el) utilitarismo utilitarismo y al intuicionismo, que eran las dos corrientes de pensamiento más fuertes en el mundo anglosajón después de las guerras.
Intuicionismo A) Pluralidad de principios de justicia vinculados a cada persona individual; B) inexistencia inexistencia de método método para determinar determinar aplicabilid aplicabilidad ad o prioridad de tales tales principios. principios. Por tanto, tanto, debemos aplicarlo según nuestras intuiciones (poder de intuición moral).
Críticas al intuicionismo: intuicionismo: No entrega una herramienta para aplicar o jerarquizar intuiciones. Tampoco nos da criterios para reconocer intuiciones correctas. Sin embargo, no podemos – según Rawls – eliminar a nuestras intuiciones en el programa de búsqueda de los principios correctos de justicia (véase, Equilibrio reflexivo). Además el intuicionismo se vincula a la noción kantiana de inviolabilidad y dignidad de la persona.
78
Utilitarismo Un acto es correcto cuando maximiza el bienestar social o suma promedio de utilidades de los miembros de la sociedad. Es así, una concepción teleológica o consecuencialista, esto es, la corr correc ecci ción ón mora morall de un acto acto depe depend nde e de su capa capaci cidad dad para para prod produc ucir ir un esta estado do de cosa cosass previamente valorado. El utilitarismo se presenta como una teoría capaz de ordenar diferentes alternativas de acción frente a conflictos morales y dar respuesta a las disputas que se suscitan en ese orden, cosa que no podía entregar el intuicionismo, esta característica lo trasforma en una teoría constructiva. Favorece al utilitarismo lo que intuitivamente tendemos a pensar en soluciones utilitaristas: A) ya sea por el bienestar de la mayoría o B) por un razonamiento consecuencialista.
Razones para el utilitarismo A) consid considera era distin distintas tas altern alternati ativas vas de acción acción,, consid considera erando ndo así los intere intereses ses de todos todos los interesados (contra otro tipo de éticas más autoritarias). Es prima facie pluralista; B) toma en cuenta las preferencias de cada uno de los posibles afectados, con independencia de su contenido específico, y es ciego a las características particulares del reclamante también; C) es igualitario, pues cuenta como iguales las proposiciones de cada una de las preferencias en juego; D) el calculo costes-beneficios es un razonamiento afincado en nuestra cotidaneidad, por tato a todos nos parece razonable.
Críticas al utilitarismo utilitarismo A) el tipo de cálculos que deberíamos considera en el nivel individual, son inaceptables en el nivel social: el utilitarismo tiende a ver a la sociedad como un cuerpo, donde resulta posible sacrificar a una una part parte e en razó razón n de las las rest restan ante tes. s. Allí Allí se hace hace impo import rtan ante te la idea idea de Inde Indepe pende ndenc ncia ia y separabilidad de las personas; B) El bienestar no es lo que requiere toda la atención normativa, pues esto implicaría entender a los individuos como “meros portadores pasivos de deseos”. La responsabilidad por lo que implica en el bienes bienestar tar indivi individua dual,l, lleva lleva a Rawls Rawls a plante plantear ar una métrica métrica objeti objetiva, va, basada basada en bienes bienes primarios; C) el utilitarismo da cabida a “gustos o preferencias ofensivos”, esto es, considera las preferencias externas (en el sentido de Dworkin) que evalúan la asignación de derechos y oportunidades a otros
79
individuos como un fenómeno negativo para la satisfacción de sus preferencias. Dworkin introduce en este punto la idea de derechos como cortafuegos, como la única medida que puede garantizar a los individuos, la protección frente a las preferencias externas de las mayorías, implicando ello una incorrección del utilitarismo, por no considerar instituciones de este tipo. En definitiva el utilitarismo es ciego ciego ante ante las viola violacio ciones nes a los derech derechos, os, consti constitut tutiva ivass de una intuic intuición ión bastan bastante te fuerte fuerte,, amparadas en nombre del bienestar general; D) también se le objeta falta de conciencia, en la medida que la proveniencia de las preferencias puede ser cuestionable, o la expresión de las preferencias puede sufrir distorsiones, o simplemente no toma en consideración opciones posibles por no tener conocimiento de ellas; E) el utilitarismo no podría recibir aceptación en una situación contractual por ser una doctrina demasiado exigente : “la fidelidad al sistema social puede exigir que algunos, en particular los menos favorecidos, tengan que renunciar a ciertas ventajas en aras del mayor bien colectivo. Por eso, el sistema no sería estable a menos que aquellos que tienen que sacrificarse se identifiquen fuertemente con intereses más amplios que los suyos” (Rawls, cap. 3).
Contractualismo Contractualismo Rawlsiano Frente Frente al intuic intuicion ionism ismo o y al utilit utilitari arism smo o Rawls Rawls se vincul vincula a a una tercer tercera a tradic tradición ión,, que no es propiamente de filosofía moral, sino de filosofía política: el contractualismo. Históricamente la idea del contrato social es usada para explicar el poder del Estado (véase, la distinción entre filosofía moral y filosofía política). El liberalismo es proclive a usar el argumento del contrato en la medida que pone acento en la idea de autonomía de los individuos, encuentra fuerza en la idea de que la propuesta propuesta sobre justicia, justicia, es o podría ser aceptada aceptada por los afectados afectados por ella. La idea del contrato contrato expl explic ica a que que debe debemo moss obed obedec ecer er aque aquellllas as norm normas as que que nos nos hemo hemoss comp compro rome metitido do a cump cumplilir r justamente por eso, por que nos comprometimos.
Tipos de contrato Podemos distinguir entre distintas versiones del contrato social: A) El contrato hobbesiano. Es un acuerdo que todos firmaríamos de encontrarnos en el estado de naturaleza, pues establece reglas mutuamente beneficiosas. El contrato hobbesiano se plantea por tanto como un acuerdo real. Existen autores que plantean que el contrato social hobbesiano es un hecho histórico existente, sin embargo no es necesario afirmar tal cosa para creer que los hombres tal como existen en la sociedad que conocemos, darían en forma real se consentimiento en dicho
80
contrato. La igualdad de la que gozan lo participantes en el contrato hobbesiano reside de su similar poder de negociación. Esta última idea implica que no habría incentivos para tratar como iguales a los más débiles. Esto es contraintuitivo en la búsqueda de la justicia. B) El contrato hipotético de Rawls. Tal como el de Kant, es un acuerdo que firmaríamos si nos encont encontrár ráramo amoss en determ determina inadas das condic condicion iones es ideale ideales, s, en las cuale cualess se repres represent entan an nuestr nuestras as características de seres libres e iguales. E igual que Rousseau, es un acuerdo que transforma nuestras voluntades, de voluntades individuales a voluntad general, esto es, un cambio del estatus moral de las personas. Pero, ¿para que nos sirve saber que acuerdo hubiésemos firmado en condiciones ideales, si no tienen nada que ver con nuestra vida real? El contrato para Rawls no es más más que que un recu recurs rso o teóri teórico co para para afir afirma marr el igua iguall esta estatu tuss mora morall de las las pers person onas as (su (su igua iguall importancia) y así construir unos principios de justicia a la luz de los cuales juzgar las instituciones fundamentales de la sociedad.
Idea central del contrato de Rawls La idea central del contrato rawlsiano – según Wolf – es el juego de regateo que tenía por finalidad entreg entregar ar un princi principio pio moral, moral, sin premisas premisas sustan sustantiv tivas. as. El juego juego de regate regateo o se basa basa en una negociación entre sujetos, que pretende llegar a una acuerdo unánime sobre los principios que servirán de criterios para valorar sus instituciones y sus costumbres. Existen dos consideraciones adicionales: durante el juego los participantes pueden comportarse egoístamente, sin embargo después de acordados los principios de justicia, los participantes deben someterse a ellos: “tener una moralidad es como haber adquirido un firme compromiso previo; porque debemos atenernos a los principios de la moralidad aunque sea en prejuicio propio” (Rawls).
Cuestiones Cuestiones fundamentales vinculadas al contrato hipotético rawlsiano A) El objetivo del contrato es el establecimiento de ciertos principios de justicia, que regirán las instituciones básicas de la sociedad (la estructura básica) y no servirán para solucionar casos particulares; B) Dichos principios sólo se aplican en sociedades bien ordenadas. Ésta es aquella orientada a promov promover er el bien bien de sus miembros miembros,, esto esto es, es, donde donde priman priman las circu circunst nstanc ancias ias de la justic justicia. ia. Sociedades en que existe una superabundancia de bienes o una carencia de ellos, o donde las personas son física y mentalmente muy diferentes no calzan dentro de este perfil.
81
Justicia procedimental procedimental Para Rawls no existe un criterio sustantivo para determinar lo que exige la justicia. Sin embrago existen procedimientos que nos pueden dar una ayuda para llegar a resultados equitativos. Existen por tanto: A) Justicia procedimental pura. No se sabe cual es el resultado que se quiere lograr, pero el procedimiento establece un resultado equitativo; B) Justic Justicia ia proced procedime imenta ntall perfec perfecta. ta. Existe Existe un proced procedim imient iento o que es capaz capaz de garant garantiza izarr que siempre se arribara a un resultado juzgado como deseado; C) Justicia procedimental imperfecta. Existe un resultado querido, que juega como criterio de evaluación del éxito del procedimiento, pero sin embargo no existe un procedimiento capaz de garantizar el éxito en la búsqueda de tal resultado. Según Rawls, en la búsqueda de los principios de justicia nos encontramos en una situación de justicia procedimental pura.
Método: la posición original y el equilibrio reflectivo En su célebre obra, Teoría de la Justicia, Rawls argumentó sus dos principios basándose en la premisa premisa de la posición original, original, según según la cual los individuos individuos bajo un velo de la ignorancia ignorancia eligirían eligirían los principios de la justicia. La posición original tiene que ser entendida como un desarrollo de las teorías del Contrato Social asociadas con Hobbes, Rousseau, Locke y Kant, siendo la obra de éste último crucial para Rawls. Rawls argumentó que las partes en la posición original adoptarían los dos principios de la justicia para gobernar la estructura básica de la sociedad. Rawls defiende el método que denomina "equilibrio reflectivo", que compara los resultados obtenidos con la posición original con nuestros juicios particulares.
Los dos principios de la Justicia: el principio de la libertad y el principio de la diferencia Los dos principios de la justicia son el principio de la libertad y el principio de la diferencia. Los dos principios se aplican sólo a la estructura básica de la sociedad, pero no a las acciones de los particular particulares es o del gobierno. gobierno. El principio de la libertad requiere que la estructur estructura a básica básica ofrezca ofrezca al ciudad ciudadano ano un esquem esquema a de libert libertades ades básica básicas, s, como como la libert libertad ad de pensam pensamient iento, o, libert libertad ad de expresión.. El principio de la diferencia permite las desigualdades sólo cuando beneficien al grupo social social menos menos aventa aventajad jado. o. Rawls Rawls afirma afirma que los dos princi principios pios están están léxic léxicame amente nte ordena ordenados dos,, teniendo prioridad el principio de la libertad sobre el de la diferencia en caso de conflicto.
82
Rawls revisó los dos principios posteriormente. "Teoría de la Justicia" contiene la primera y más citada versión de los principios, pero Rawls los modificó en "Liberalismo Político" y "Justicia como Equidad". Las tres obras deberían ser consultadas para un análisis completo del contenido y significado de los dos principios.
La posición original y el velo de la ignorancia El velo de la ignorancia es un concepto utilizado por Rawls para llegar a los dos principios de la justicia. El velo de la ignorancia consiste en que cuando las personas eligen los principios de la justicia no saben cuales van a ser sus circunstancias específicas (que posición social ocuparán. Como Como los los prin princi cipi pios os que que emerg emerger erán án no son son dise diseña ñados dos para para la vent ventaja aja o desv desven enta taja ja de los los individuos en un particular escenario, los principios que emergen del velo de la ignorancia pueden ser considerados justos. El mismo Rawls acepta que las condiciones originales son inusuales. El objetivo de la idea del velo de la ignorancia es el de utilizar este concepto como un test sobre la equidad de los principios de la justicia. Los principios que no emergieran del velo de la ignorancia no serían serían acepta aceptable bles. s. Los princi principio pioss que se propon propondrí drían an si las circun circunsta stanci ncias as futura futurass de un individuo se supieran, se deben excluir. La posición original por lo tanto tiene dos funciones: A)Funciona como un mecanismo revelador que nos permite permite alcanzar alcanzar los principios principios de la justicia; justicia; B) Se nos presenta presenta como un punto punto de vista desde el cual los principios de la justicia deberían ser examinados.
El compromiso de Rawls con la igualdad La teoría de Rawls dentro de las teorías liberales de la justicia puede ser tildada de igualitaria. Las implicaciones que el igualitarismo tienen dentro de la teoría de la justicia dice relación con el modo en como afecta la distribución de los beneficios producto de la cooperación social. En las sociedades las desigualdades (de todo tipo) entre sus miembros tienen dos explicaciones: la arbitrariedad o la responsabilidad. La desigualdad por arbitrariedad implica que las características que las personas no pueden controlar de si mismas. Esas circunstancias suelen vincularse a la posesi posesión ón de cierto ciertoss bienes bienes o ciert ciertos os talent talentos os person personale aless (tambi (también én la desigu desigualda aldad d puede puede ser instaurada mediante discriminaciones). Estos estados de cosas son producto de un lotería natural.
83
Por otro lado, la desigualdad desigualdad por responsabilida responsabilidad d responde responde a ciertos ciertos estado de cosas cosas que puede ser imputable a decisiones tomadas conscientemente por los individuos en quienes repercuten. En este escenario el igualitarismo pretende dirigir las instituciones del Estado a procesar los hechos de la naturaleza frutos de la arbitrariedad de una forma no pasiva, sino intentando aplacar su fuerza, e intentando hacer cargar a los individuos únicamente con las consecuencias que se siguen de sus propias elecciones. Pagar el costo de sus elecciones, es una máxima que conecta la teoría de la justicia igualitaria con el principio de autonomía kantiano. Crítica de "Teoría de la Justicia"
La obra de Rawls recibió su réplica por parte del libertario Robert Nozick, compañero de Rawls en Harvard. De hecho actualmente "Teoría de la justicia" de Rawls y "Anarquía, estado y utopía" de Nozick Nozick son obras que se examinan examinan conjuntamente conjuntamente para analizar analizar los puntos puntos en desacuerd desacuerdo o entre los social-liberales y los libertarios. El liberalismo de Rawls también ha recibido fuertes críticas por parte de comunitaristas como Michael Sandel. La obra de Rawls fue también durísimamente criticada por Ayn Rand: "Ciertas maldades están protegidas por su propia enormidad: Hay gente que, leyendo esa cita de Rawls, no podría creer que realmente quiere decir lo que dice. Pero lo hace. No es contra las instituci instituciones ones sociales contra las que Rawls (y Mr. Cohen) se rebela, rebela, sino contra la existenci existencia a del talento humano. No contra los privilegios políticos, sino contra la realidad. No contra los favores gubernamen gubernamentales, tales, sino contra la naturalez naturaleza a (contra (contra aquellos que "han sido favorecidos favorecidos por la naturaleza", como si un término como "favor" pudiese ser aplicado aquí). No contra la injusticia social, sino contra el hecho de que algunos hombres nacen con mejores cerebros y hacen mejor uso de ellos que otros. La nueva "teoría de la justicia" exige que los hombres contrarresten la "injustic "injusticia" ia" de la naturalez naturaleza a mediante mediante la instituci institucionaliz onalización ación de la más obscenamente obscenamente impensable impensable injusticia: Deprivar a aquellos "favorecidos por la naturaleza" (esto es, las personas con talento, inteligentes, creativas) del derecho al fruto de su trabajo (esto es, el derecho a la vida)- y conceder a los incompetentes, los estúpidos, los vagos el derecho al disfrute de bienes que no podrían producir, no podrían imaginar y ni siquiera sabrían qué hacer con ellos". —Tomado de "The Ayn Rand Letter Vol. II, No. 10 February 12, 1973"
84
Entre los filósofos que han intentado mejorar o esclarecer "Teoría de la justicia" destaca Martha Nussba Nussbaum, um, que ha reint reinterp erpret retado ado los argume argumentos ntos de Rawls Rawls en términ términos os de capac capacidad idades es o "libertades sustanciales", un concepto prestado de Amartya Sen. Liberalismo político
La última obra de Rawls se centró en la cuestión de la estabilidad: ¿puede perdurar una sociedad que se base en los dos principios de la justicia? Su respuesta a esta cuestión se encuentra en una colección de conferencias titulada "Liberalismo Político". En Liberalismo político Rawls introdujo la idea de la superposición del consenso-- o acuerdo sobre la justicia como equidad entre ciudadanos que pertenecen a distintas religiones y visiones filosóficas ( o concepciones del bien). Liberalismo político también introdujo la idea de la razón pública--la razón común de todos los ciudadanos.
85
NORBERTO BOBBIO 1.909-2.004 Norberto Bobbio nació en Turín el 18 de Octubre de 1909 y allí falleció el 9 de enero de 2004. Se graduó en Derecho y en Filosofía. Se desempeño toda su vida como profesor. Es un referente ineludible en lo concerniente a la filosofía filosofía política y a la teoría del Derecho. Derecho. Es senador vitalicio de Italia desde 1984. En la primera semana de diciembre del 2000, a poco de haberse realizado el Jubileo Jubileo de los Políticos, Políticos, Bobbio Bobbio cargó contra contra el Vaticano Vaticano y acusó a Karol Wojtyla Wojtyla de ser un "perfecto Papa de la Contrarreforma". Sostuvo asimismo que es “un deber moral” impedir que la coalición de centroderecha de Silvio Berlusconi gane las próximas elecciones. El filósofo hizo estas consideraciones al defender el laicismo del Estado y criticar la designación de Tomás Moro como patrono de los políticos en el reciente Jubileo. "Al margen de que con esta familiaridad con los santos Juan Pablo II demuestra ser un perfecto Papa de la Contrarreforma -sentenció Bobbio-, el hecho de que haya elegido como santo protector de los parlamentarios a Tomás Moro, decapitado por haber condenado el cisma de Enrique VIII, tiene algo de macabro y burlón." Tomás Moro, en efecto, según apuntó Bobbio, "fue un mártir de la fe y no se entiende qué clase de modelo puede llegar a ser para los políticos, cuyos compromisos versan sobre otra clase de asuntos. Además, ¿no es pretender demasiado señalar como modelo ideal a un mártir?" Luego atacó a Berlusconi, candidato a jefe de gobierno del Polo de las Libertades, de centroderecha, y sostuvo que "es un deber moral usar todos los medios permitidos por la democracia para impedir que el Polo gane las próximas elecciones". La obra de Bobbio se caracteriza por la conjunción de dos valores que para él deben ir juntos, la libertad y la justicia. Se puede enmarcar su pensamiento dentro de la corriente denominada libera liberal-so l-socia cialis lista ta que sostie sostiene ne que son necesa necesarios rios derech derechos os social sociales es funda fundamen mental tales es como como educación, trabajo y salud como condición previa para un mejor ejercicio de la libertad. Podemos decir que hay dos autores muy influyentes en su obra: el pensador austriaco Kelsen, especialm especialmente ente en el área del Derecho Derecho y el autor del “Leviatán” “Leviatán” Thomas Thomas Hobbes, Hobbes, especialmente especialmente en el área de la Teoría Política. Otros intelectuales influyentes en su obra son Benedetto Croce y Max Weber. Es interesante observar que a través del estudio de la obra de Hobbes, Bobbio entró en contacto con el politólogo alemán Carl Schmitt (quien fue cuestionado por su posición cercana al nazismo) con el cual mantuvo una prolongada relación epistolar.
86
Como intelectual enfatiza constantemente “la certeza de la duda”. Es un hombre abierto al debate de ideas ideas y consid considera era fundam fundament ental al la lucha lucha por los valores valores democr democráti áticos cos.. La defini definició ción n de democracia de Bobbio es bastante básica: “un conjunto de reglas (primarias o fundamentales) que que esta establ blec ecen en quié quién n está está auto autori riza zado do para para toma tomarr las las deci decisi sion ones es cole colect ctiv ivas as y bajo bajo qué qué procedimientos”. Esta concepción no está ligada básicamente a un contenido y esto es lo que por ejemplo critica Alain Touraine, puesto que para el francés si bien las reglas de procedimiento son necesarias e incluso indispensables para la existencia de la democracia, éstas no son más que un medio al servicio de fines, y allí es donde se produce la diferencia entre las democracias reales y el ideal de democracia. En su libro “El futuro de la democracia” Bobbio observa algunas características negativas de las actuales democracias: subordinación de los individuos a los grupos organizados que luchan por intereses particulares en en detrimento de la representación representación política general; general; permanencia del poder invisible que actúa a espaldas y sin el conocimiento de la colectividad (negociaciones secretas); creciente poder de los técnicos y las burocracias e ingobernabilidad derivada de la incapacidad de las autoridades nacionales para procesar el conjunto de demandas sociales (entre otros problemas). Para Para el autor autor el tema tema de la democr democraci acia a repres represent entati ativa va es fundam fundament ental al en las socied sociedade adess modernas puesto que se hace imposible una democracia sin mediaciones. Bobbio observa que la democracia representativa no se agota en el “estado parlamentario” y cuando se refiere al “proceso de democratización” lo piensa como la difusión de las reglas de representatividad en los espacios espacios de la sociedad civil marcados por la organizac organización ión jerárquica jerárquica antes que pensarlo pensarlo como un paso de la democracia representativa a la democracia directa. Otro tema sobre el cual reflexiona mucho el autor es el del rol del intelectual y se ocupa de difere diferenci nciarl arlo o claram clarament ente e del hombre hombre de acción. acción. En su obra obra “Los intelect intelectual uales es y el Poder” Poder” establece una diferencia tajante entre los pensadores de la política y los políticos de profesión. Mientras los primeros se dedican a elaborar ideas, discutir problemas, los segundos se dedican a toma tomarr deci decisi sion ones es.. Aquí Aquí obse observ rvam amos os la clar clara a here herenc ncia ia del del pens pensam amie ient nto o webe weberi rian ano o en la separación de las esferas del conocimiento y de la acción. Los primeros pasos de Bobbio en la política fueron en la resistencia antifascista, lo cual según sus propias palabras marcó un antes y un después en su vida. Durante ese período sufrió el encarcelamiento. Sin embargo, hace poco tiempo se abrió una fuerte polémica cuando Norberto Bobbio aceptó debatir con un periodista su rol durante el fascismo. Allí confesó que su posición
87
en el período período en que fue perseguido perseguido no fue del todo valiente: valiente: hasta se conoció conoció una carta carta que le envi envió ó a Muss Mussol olini ini en la cual cual resa resaltlta a su “tot “total al devo devoci ción ón”” por por la caus causa. a. El auto autorr cons conside idera ra actualmente que fue la experiencia mas humillante que le tocó vivir puesto que era un accionar común común de la época época el manifestarse manifestarse adherente adherente a la causa causa fascista fascista para tratar de salvarse salvarse de las persecuciones. Pero sin dudas es en la resistencia contra el fascismo donde comienza su carrera política. Primero ligado a la corriente liberal-socialista a fines de los años 30. Luego, durante la Guerra Fría, adscribió al movimiento de la política de la cultura, opuesta a la política ordinaria de los políticos. Con respecto a la política internacional, Bobbio se dedicó activamente a los estudios sobre el problema de la guerra, los caminos de la paz y el pacifismo como actividad política. Para él es necesario necesario frente a algunas algunas manifesta manifestacione cioness de violencia, violencia, responder responder con violencia, violencia, bajo ese criterio criterio se pronuncio pronuncio en el momento de la ocupación ocupación de Kuwait Kuwait por Irak, Irak, hecho hecho que le valió una polémica muy fuerte con muchos de sus discípulos. Para el filósofo cuando existe una violación del derecho internacional por medio de la fuerza se vuelve legítimo el uso de la fuerza. Es necesario según el autor que exista una tercera fuerza neutral a la de los dos actores en pugna para garantizar la paz. Esta idea de un tercero (Estado supranacional, Estado universal) es pertinente también para el autor en las cuestiones referidas a las violaciones a los derechos humanos. Act Actua ualm lmen ente te Bobb Bobbio io decl declar ara a que que le inte intere resa san n cada cada vez vez meno menoss los los prob proble lema mass polí polítitico coss coyunturales y se ocupa cada vez más de problemas mas generales como la vejez, la muerte, etc. Hace pocos años publico su “Autobiografía” con la colaboración del periodista de La Stampa Alberto Papuzzi. En ella, lamentándose de no haber escrito nunca un diario, se ocupa de hacer un repaso de sus vivencias, sus actividades a lo largo del siglo. Repasa Repasa desde su infancia infancia en Turín, Turín, a sus primeras actuaciones actuaciones en política. política. Recuerda Recuerda también también sus “batallas políticas” , sus discusiones con los comunistas, a los que, a pesar de no comulgar con su pensamiento, respetaba en el marco de su actitud de libre confrontación de ideas. Pero sin duda lo que mejor recuerda son sus años como profesor, la actividad que mas satisfacciones le dio. Libros Libros public publicado ados: s: “Dicc “Dicciona ionario rio de Políti Política ca”, ”, escrit escrito o junto junto a Nicola Nicola Matte Matteucc uccii y Gianfr Gianfranc anco o Pasq Pasqui uino no,, “El “El futu futuro ro de la demo democr crac acia” ia”,, “Aut “Autob obiog iogra rafí fía” a”,, “Ni “Ni con con Marx Marx ni cont contra ra Marx Marx”, ”,
88
“Liberalismo y Democracia”, “Los intelectuales y el poder” “Teoría General del Derecho”, “Thomas Hobbes”, “Derecha e Izquierda” y “De senectute”.
89
UNIDAD 4. GENRALIDADES GENRALIDADES DEL DERECHO ACTUAL RELACIÓN DERECHO-JUSTICIA DERECHO-JUSTICIA (4 HORAS) 10. LA IMPORTANCIA IMPORTANCIA DE LA IDEA O VALOR JUSTICIA La ancestral tendencia del hombre en la búsqueda de unos principios jurídicos o valores obje objetitivo voss que que just justififiq ique uen n la étic ética a del del dere derech cho o al marg margen en de la arbi arbitr trar arie ieda dad d de los gobernantes gobernantes,, es la base de la idea o valor justicia justicia que siempre siempre ha actuado actuado como criterio criterio supremo de legitimación del derecho positivo. Justicia y derecho: Históricamente la justicia es considerada como la virtud universal
comprensiva de todas las demás virtudes, constituyendo el principio armónico ordenador de éstas. Es el principio y núcleo central de la moralidad, fue reconocida y aceptada también como el supremo criterio determinador de la legitimación ética del derecho. Así, cuando se hable de justicia se hace referencia a la idea o principio que debe inspirar la creación, desarr desarrollo ollo y aplica aplicació ción n del derech derecho. o. Este Este concep concepto to provie proviene ne de los clásic clásicos os griego griegoss (Platón, Aristóteles), perviviendo entre los juristas romanos y la Edad Media (Tomás de Aquino: El Derecho como objeto de la Justicia). En la actualidad, este concepto es vigente, y sigue afirmándose que la Justicia es el princi principio pio inform informador ador del derech derecho, o, su meta meta última última de orient orientaci ación, ón, su paradig paradigma ma y su medida de legitimación. Por eso, hoy en día, la lucha por el derecho justo sigue siendo una buena causa ética y política. El contenido de la justicia:
Uno de los retos de cualquier teoría de la justicia es la plasmación de sus exigencias o impera imperativ tivos os en las norma normass concre concretas tas que regula regulariz rizan an el desarr desarroll ollo o de las relaci relaciones ones sociales: •
La determinación del alcance de la justicia en cuanto al principio informador e instancia crítica del derecho positivo es complicado y difícil.
•
Las doctrinas sobre el alcance y el contenido de la justicia son innumerables, y a veces con conclusiones contradictorias.
90
Así, durante siglos, el hombre se ha esforzado en contestar a la pregunta sobre la definición de la justicia absoluta y sus contenidos, y por tanto, que es lo que es justo y lo que no lo es. En cualquier caso, ante un caso concreto siempre se cuenta con la posibilidad de encontrar una respuesta adecuada en cada momento y en cada situación. De esta forma, el contenido de la justicia (su cuerpo de exigencias e imperativos) está sometido a los avatares y necesidades de las propias convicciones éticas de los hombres en cada momento histórico. Su presencia y acción orientadora son imprescindibles, en cualquier caso, para que los derechos positivos sean reconocidos como reglamentaciones legitimas de la vida social y cuenten con el consentimiento de los destinatarios. Sentidos de la palabra justicia:
Históricamente, la justicia ha sido entendida básicamente de tres formas distintas:
Como rasgo del modo de ser y actuar del hombre ( punto de vista subjetivo): la
justicia es una virtud fundamental y cardinal del hombre. Así, un hombre justo es aquel que posee la virtud de la justicia, es decir, el constante habito de realizar actos justos. Desde Desde esta perspectiva, perspectiva, la justicia justicia tiene un valor amplísimo amplísimo como como principio principio regulador de toda la vida, tanto individual como social y se ha identificado con rectitud moral (el hombre justo es aquel que cumple sus deberes). La justicia equivale a bondad y lo justo es sinónimo de bueno.
Como cualidad o elemento informador interno de las situaciones o relaciones sociales
y de las normas jurídicas concretas ( punto de vista objetivo concreto). Para actuar justamente y dar a cada uno lo suyo, es imprescindible que el sujeto sepa que es lo suyo de cada uno (lo justo concreto), y para ello ha de haber un criterio o referencia de carácter objetivo que ayude al sujeto a identificarlo. Ese criterio es: •
Desde el punto de vista particular: lo justo concreto es aquello que corresponde o se le debe a cada uno según una cierta razón de igualdad (Santo Tomás de Aquino). Los criterios o reglas que determinan la razón de igualdad, son las normas jurídicas, el derecho. Así, el derecho aparece como un principio objetivo de justicia, como una instancia determinante de la justicia de los sujetos, ya que es la base de determinación de carácter justo o injusto de los actos.
•
Desde Desde el punto punto de vista vista genera general:l: el derech derecho o debe debe supedit supeditars arse e a un princ principio ipio general superior de justicia. La propias normas jurídicas dependen, en cuanto a su justificación o legitimación, de la medida de la justicia general.
91
Como Como princi principio pio genera generall objeti objetivo vo exter externo no del derech derecho o ( punto punto de vista vista objet objetivo ivo
abstracto).
La finalidad finalidad o función que el derecho derecho cumple dentro de la vida social es hacer hacer posible posible el orden y la convivencia pacifica entre los miembros del grupo. Por lo tanto, el orden que impone debe ser justo, pues solo un orden basado en la Justicia puede conducir a una convivencia pacifica. Por lo tanto, el derecho ha de ser justo en sí mismo y subordinado a un principio superior de justicia como criterio de referencia para saber si el derecho es justo o no lo es. El derecho entre lo justo particular y lo justo general:
El derecho tiene una doble condición: •
Es una realidad condicionada por la justicia (tiene como ideal la justicia).
•
Es una realidad determinante de la justicia (canaliza la justicia hacia la sociedad).
La justicia puede considerarse en dos planos o perspectivas: •
El plano individual-concreto: individual-concreto: cualquier persona o situación situación es justa porque le da a cada uno lo suyo (lo que corresponde en justicia).
•
El plano general-abstracto general-abstracto afirma que una ordenación ordenación social es justa en la medida que se ajuste a las exigencias derivadas de la justicia.
Existe pues, una estrecha relación entre el derecho y la justicia. El derecho tiene en la justicia su origen y su límite.
La relación del derecho con el principio de justicia: La justicia y el derecho son dos concep conceptos tos que mutua mutuamen mente te se determ determinan inan,, ahora ahora bien, bien, ¿es la justic justicia ia un elemen elemento to esencial del derecho?. El derecho que actúa en la organización social como instrumento de realización de las exigencias de la justicia ha de ser justo el mismo, por eso, el mensaje central de la doctrina concibe a la justicia como principio informador del derecho. Sin embargo, esta conclusión no ha sido siempre compartida por todos los pensadores, existiendo otras orientaciones:
La justicia no es un elemento constitutivo esencial del derecho. El derecho es el
dere derecho cho con con inde indepe pend nden encia cia de que que sea sea fiel fiel a la exige exigenc ncias ias de la justic justicia ia (actit (actitud udes es positivista y formalista critica según Legaz Lacambra).
La justicia es el principio informador informador esencial del derecho derecho (actitud iusnaturalista). Si el
derecho no es justo no es un derecho valido y vinculante para los destinatarios.
92
La justicia justicia no es un elemen elemento to o princip principio io integra integrante nte de la estruct estructura ura esencia esenciall del
derecho, pero si su idea o valor fundamental a cuya realización ha de tender el derecho.
Posic Po sición ión del posit positivi ivism smo o juríd jurídico ico y formal formalism ismo o juríd jurídico ico (posic (posición ión irraci irracion onal al o agnóstica): La justicia o injusticia de una norma es indiferente. El derecho se define
atendiendo atendiendo únicamente únicamente a los caracteres caracteres o requisitos requisitos relativos relativos a la forma de sus normas, es decir, lo importante es que garanticen su aptitud para instaurar un orden seguro y efectivo en la sociedad. El contenido del derecho puede ser cualquiera y no es esencial que las normas deban ser justas en su contenido ya que si se admitiera que la justicia es un requisito esencial, el derecho estaría sometido a los cambiantes conceptos históricos de lo que es justo y lo que no lo es. La justicia justicia es una realidad ajena ajena al derecho, derecho, y según según Kelsen Kelsen es un ideal irracional irracional (no es racional, no se puede “probar” por el método científico). De esta forma cuando se califica al derecho como justo o injusto, lo que se está haciendo son juicios morales, no jurídicos y estrictamente subjetivos, y por lo tanto juicios de validez relativa para decidir si una norma es autentico derecho. Posición Posición del iusnatur iusnaturalism alismo o (posició (posición n racional racional): ): Según Según esta esta posici posición, ón, exist existe e una
conexión esencial entre justicia y derecho de tal manera que este no puede definirse sin hacer referencia a la justicia. La justicia es requisito esencial de toda norma jurídica y es el principio especifico que informa la regulación jurídica de las relaciones sociales. Tal es la vinculación derecho-justicia que no se concibe un derecho injusto, y lo que no es justo no es derecho. “No hay ley que no sea justa ” (San Agustín). De ahí que la posibilidad de hacer cumplir las normas mediante la fuerza deriva de la misión que tiene el derecho de realizar la justicia. una posi posici ción ón Posic Po sición ión del del neoka neokanti ntismo smo (teor (teoría ía de los valor valores es cultu cultural rales) es):: Es una intermedia (entre el iusnaturalismo y el positivismo) que afirma que la justicia es un mode modelo lo idea ideall a cuya cuya real realiz izac ación ión ha de tend tender er todo todo orde orden n jurí jurídi dico co conc concre reto to.. Como Como idea idealilism smo o se mant mantie iene ne dado dado que que es impo imposi sibl ble e que que ning ningún ún dere derech cho o posi posititivo vo sean sean absolutamente justo, la realización total de la justicia no es esencial (al 100%) para la determinación del concepto de derecho. Se admite que existan derechos que no realizan plenamente la justicia, pero eso si es imprescindible que la justicia sea la meta a alcanzar.
93
El problema del derecho derecho injusto: Las doctrinas positivistas que sostienen que la justicia no es esencial para el derecho, plantean la posibilidad de un derecho injusto. Este problema tiene una doble dimensión: •
El problema ético la obligatoriedad de las leyes injustas (planteado por la doctrina escolástica).
•
El problema lógico-ontológico la justicia no es un elemento indefectible de la realidad del derecho y por tanto de su concepto (planteamiento reciente).
Dentro de este planteamiento muchos autores afirman que el derecho es derecho con tal que se cumplan los caracteres formales o valores del derecho que son la certeza y la seguridad , puesto puesto que la justic justicia ia de los contenid contenidos os es irrele irrelevan vante. te. El derech derecho o justo justo
proviene entonces por el enfrentamiento entre las exigencias de justicia y las exigencia de certeza. Este punto de vista es difícilmente asumible, y en realidad la justicia tanto como la certeza y la seguridad, son las exigencias que debe tener cualquier derecho para lograr su finalidad. La norma, por muy cierta y garante de la seguridad del orden social, si es flagrantemente injusta no puede aceptarse como derecho, de ahí que por lógica no puede existir un derecho plenamente injusto. Hay unas exigencias fundamentales y mínimas de justicia en todo derecho, sin las cuales las normas serían un mero orden de fuerza, o la legitimación de la violencia. Por tanto, justicia y certeza son dos elementos que integran la noción de derecho como requisitos complementarios: •
Una justicia ideal que no se plasma en normas públicas, seguras y eficaces (sin certeza) es inoperante, una utopía.
•
Una Una norm norma, a, debi debida dame ment nte e regu regula lada da y váli válida da (con (con cert certez eza) a) abso absolu luta tame ment nte e desprovista de la más elemental justicia no sería sostenible por la sociedad, que estaría sujeta al control por la fuerza.
El balance justicia-certeza se inclina a un lado u otro según las épocas, y en algunos casos llega a valores extremos donde sólo prevalece la certeza (dictaduras) aunque en la actu actual alid idad ad pare parece ce prim primar ar la exig exigen enci cia a de la just justic icia ia.. Sin Sin emba embarg rgo, o, aún aún se dan dan circunstancias donde prevalece la certeza, según los siguientes ejemplos:
Fijación de la mayoría de edad la norma establece arbitrariamente que es a los 18
años cuando una persona es madura, responsable y capaz. Pero este no es absoluto (hay (hay inmaduro inmaduros s con 30 años años y respon responsabl sables es con 15), y es injusto, injusto, prevale prevalecien ciendo do la certeza, como razón uniformadora, ya que de otra forma (individualizar los casos) sería
94 complejo y crearía inseguridad jurídica (cómo sabe uno que el otro es mayor de edad para cualquier transacción o acto jurídico).
La prescripción o estrictamente justo sería que no se perdieran derechos o que no se
eximan responsabilidades responsabilidades (civiles y penales) penales) por el mero hecho de sobrepasar sobrepasar un tiempo determi determinad nado, o, sin embarg embargo o se ha optado optado por la regulac regulación ión cierta, cierta, para para garant garantizar izar la seguridad y estabilidad jurídica.
La fuerza de la cosa juzgada lo justo sería que cada uno pudiera pudiera defender su causa
hasta lograr el reconocimiento de sus derechos, pero ello haría interminable los litigios y crearía incertidumbre e inseguridad jurídica.
Se puede hablar de un derecho injusto, pero ha de tenerse en cuenta que esta expresión puede significar significar un alcance alcance total o parcial. parcial. Si es total , no es sino un conjunto de normas que se imponen por la fuerza, lo que la mayoría de los autores no reconocen como derecho, por tanto, habitualmente se habla de un derecho injusto parcial o relativo (lo que es justo para uno es injusto para otros). La justicia justicia como igualdad igualdad de trato: trato: Desde el remoto Antiguo Testamento, se hace
alusión a la igualdad con principio de la justicia (la Ley del Talión), recogida asimismo por pitagóricos ”. El problema consiste en determinar en qué consiste y cómo se mide la los “ pitagóricos
“igualdad” que ha de aplicarse a cada caso, ya que a veces será justo aplicar una igualdad absoluta y otras veces una igualdad relativa o proporcional. Una fórmula es aplicar la justicia en la regla general de que debe tratarse a todos por igual, si son iguales, y desigualmente, pero de forma regular, a los que son desiguales. Pero esto es insuficiente para establecer una regulación justa de las relaciones sociales, ya que todo dependerá de cómo se determine quienes son iguales o desiguales y el trato que que haya haya de dars darse e a cada cada grup grupo. o. Sin emba embarg rgo, o, la reg regla gener eneral al de la igua iguald ldad ad prop propor orci ciona onall no es vací vacía a o impo imposi sible ble,, ni sign signifific ica a que que sea sea posi posibl ble e acce accede derr a un conocimiento racional de las exigencias de la justicia, sino que la valoración sobre lo que es justo o injusto en las relaciones sociales concretas sólo es posible a través de la intermediación de otras apreciaciones valorativas u otros criterios particulares (al igual que la justic justicia, ia, otros otros princi principio pioss abstra abstracto ctoss tambi también én tiene tienen n proble problemas mas para para realiz realizar ar valoraciones concretas, como los principios de la Belleza, la Verdad, el Bien, etc.). Necesidad de criterios particulares de valoración:
95
Los juicios de justicia o injusticia, siempre tienen que ver con situaciones, conductas o relaciones sociales determinadas, por lo que las reglas o juicios concretos de justicia sólo son posibles sobre la base de apreciaci apreciaciones ones valorativ valorativas as particular particulares es de la realidad: realidad: para cada cada caso caso concr concreto eto se consid considera eran n valor valoraci acione oness inmedia inmediatam tament ente e relac relaciona ionadas das con situaciones concretas. La regla general del trato proporcionalmente igual, sólo indica que la regu regula laci ción ón jurí jurídi dica ca debe debe hace hacerr caso caso omis omiso o a cier cierta tass desi desigu guald aldad ades es,, pero pero dar dar importancia importancia a otras (por ejemplo, no se hace caso a si se es rubio o moreno, pero no se puede tratar a los locos igual que a los cuerdos). Por ello, la regla general de la justicia se enfrenta continuamente a establecer qué es lo igual y qué es lo desigual. Por ejemplo: en un caso de compraventa, la regla general exige que cada parte reciba del otro tanto como él entrega, pero no puede ser rigurosamente igual, ya que entonces si uno entrega un litro de leche, el oto debería recibir un lito de idéntica leche, para que se cumpla el principio de igualdad absoluta. Entonces, haría falta un criterio o una unidad de medida que sirva para dimensiona dimensionarr la igualdad de cosas cosas diferentes diferentes y hacerlas hacerlas equivalentes equivalentes (1 litro de leche = x monedas). De esta forma, el centro de gravedad de la cuestión se desplaza desde la justicia como regla o principio general de igualdad hasta el problema del criterio concreto de estimación de lo que que es just justo o en una una dete determ rmin inad ada a rela relaci ción ón soci social al.. En much muchos os caso casos, s, esta esta determinación puede ser discutible, en cambio, en otras resulta generalmente compartida, como la convicción generalizada de que deben castigarse acciones como el homicidio, el robo, etc.
APLICACIÓN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO GENERAL Tradicionalmente, la aplicación o proyección de la justicia sobre el orden de la sociedad se base en dos clases o tipos básicos de justicia: •
Justicia conmutativa la propiedad de intercambio con igualdad de prestaciones de una parte y de otra (justicia el equilibrio).
•
distribuye por igual y a los desiguales desiguales se Justicia distributiva distributiva a los iguales se les distribuye les distribuye desigualmente, según sus necesidades.
Sin embargo, en este tema se parte de que no existen dos tipos de justicia, sino que la justicia es un principio de acción único, si bien su aplicación a los diferentes ámbitos de la sociedad produce efectos directivos diversos. Igualmente, se verá que el principio de la equi equida dad d qued queda a inte integr grad ado o como como un prob problem lema a de efic eficac acia ia de la just justic icia ia sobr sobre e unas unas relaciones sociales mediatizadas por circunstancias y factores peculiares.
96
LA JUSTICIA EN LA REGULACIÓN DE LOS CASOS PARTICULARES: PARTICULARES: LA EQUIDAD EQUIDAD Delimitación conceptual: La equidad es la justicia contemplada en el momento de
proyectar sus exigencias sobre la regulación de los casos o supuestos particulares. Según Legaz, es “ la justicia del caso concreto ”. Así, en casos particulares graves, relevantes o inusuales, la justicia se ha de flexibilizar de modo que a veces sus consecuencias son distintas de las habituales, por ello, a veces se ha considerado a la equidad como algo dist distin into to a la just justic icia ia,, pero pero en verd verdad ad,, no es sino ino la just justic icia ia que que actú actúa a bajo bajo el condicionamiento de circunstancias particulares. El protag protagoni onismo smo de la equidad equidad ha variad variado o histór histórica icamen mente, te, adquir adquirien iendo do mayor mayor auge auge continuamente, y hoy en día en nuestra sociedad donde se debilita la valoración de la seguridad seguridad y se fortalece fortalece la idea de justicia, justicia, la aplicación aplicación intensa intensa de la equidad se perfila perfila como opción óptima, pero no por ello se constituye en principio ordenador distinto de la justicia, en todo caso, es una peculiar manifestación del principio general de la justicia, que concede propio derecho al caso individual, y no por ello, se debe considerar que la equi equida dad d intr introd oduc uce e elem elemen ento toss extr extraj ajur uríd ídic icos os por por impu impuls lsos os deri deriva vado doss de idea ideass moralizadoras del derecho o benevolencia y compasión ante casos concretos, como si fuese opuesta a la propia justicia (Schopenhauer: “ la equidad equidad es el enemigo enemigo de la equidad d tambi también én pone pone de manif manifies iesto to la tensió tensión n intern interna a de las las normas normas justicia”). La equida jurídicas que necesitando ser generales en sí mismas, tienen que aplicarse a sujetos individualizados, y por tanto, estas normas generales no agotan la realidad del derecho. La función de la equidad: En última instancia la función de la equidad es hacer posible
el restablecimiento de la igualdad exigida por la justicia general y amenazada por la propia generalidad abstracta de las normas jurídicas. Si bien las normas jurídicas, por exigencias de su propia efectividad social, presentan el carácter de la generalidad, y por tanto las normas normas que intentan aplicar la justicia justicia actúan desde una perspect perspectiva iva eminentem eminentemente ente generalizadora, en un intento de aplicar la exigencia del trato igual. Esto es útil y básico en la regula regulació ción n habitu habitual al de innume innumerab rables les relaci relaciones ones social sociales es reales reales,, iguala igualadas das por algunos de sus caracteres básicos comunes: regulación de la compraventa, multas y sanciones, homicidio, etc.
97
Pero, si se presenta presenta un caso, que habitualmente habitualmente se incluye en la mayoría mayoría de sus puntos de vista en la norma general, pero que presenta una peculiaridad importante para la justicia, si aplicáramos la norma general, con desprecio de esas peculiaridades se llegaría a una solución concreta injusta, es decir, incoherente con el principio de justicia. Por ello, la equida equidad d es un princi principio pio orient orientado adorr que no propor proporcio ciona na inmedi inmediata atamen mente te decisi decisione oness concretas, lo único que hace es subordinar la determinación o decisión jurídica a la cons consid idera eraci ción ón de las las circ circun unst stan anci cias as part partic icul ular ares es que que afec afecta tan n al caso caso conc concre reto to,, introduciendo una cierta flexibilización en la aplicación de las normas generales. En esta medida, la equidad supone una cierta discrecionalidad en los órganos que han de aplicar las normas jurídicas generales, generales, y por ello despierta despierta cierta desconfianza, desconfianza, al plantearse plantearse el peligro de conducir al derecho a una situación de subordinación respecto de la política, pero ello también ocurre a nivel de la generalidad de la justicia.
LA TEORÍA DE LA JUSTICIA: el derecho natural y los derechos fundamentales La teoría de la justicia es la heredera del derecho natural. Tiene la función de reflexionar críticamente sobre los valores del derecho positivo y proponer otros valores distintos. Su reflexión se centra en el derecho ideal, y que hay que distinguir entre el derecho que es y el derecho que debería ser. En el modelo historicista (iuspositivista) en el que se sitúa la Teoría de la Justicia, se parte de la distinción entre el derecho válido y el derecho justo, es decir, asume que el derecho puede ser válido sin ser justo. Supone una plataforma desde la que criticar a ese derecho positivo, en cuanto no sea justo y trata de organizar los valores del derecho histórico en la cultura jurídica moderna. El punto de partida de la Teoría de la Justicia debe ser el análisis crítico de las doctrinas del derecho natural y de su pretensión de un derecho justo de validez absoluta fundado en la autoridad divina o en la naturaleza humana, ya que estas ideas son demasiado amplias e implican inseguridad juríd jurídica ica.. Este Este examen examen debe debe ser comple completad tado o con una ordena ordenació ción n sistem sistemáti ática ca de las críticas. Posteriormente se deben analizar los diversos valores propuestos para justificar el derecho positivo, partiendo de la base de que es un derecho válido, aunque sea injusto. También También se deben analizar los diversos diversos modelos de valores, valores, o de moralidad moralidad insertos insertos en los derechos positivos históricos. Debe continuarse desde la posición de tres filósofos del dere derech cho o cont contem empo porá ráne neo: o: Bobb Bobbio io,, Hart Hart y Elía Elíass Díaz Díaz.. Los Los tres tres tien tienen en en comú común n la perspectiva historicista muy vinculada a la cultura jurídica del mundo moderno.
98 Teoría de la justicia según Bobbio: Justifica la Teoría de la Justicia desde un punto de
vista crítico frente al derecho natural. Por otra parte, también es crítico con el positivismo extremo y con su teoría legalista de la justicia1, proponiendo la necesidad de una Teoría de la Justicia que no necesita de la llamada vuelta al derecho natural para encontrar un camino. Propone los valores de libertad (libertad contra la opresión), igualdad (igualdad contra la desigualdad) y de paz (paz contra la guerra), por lo que recupera ciertos valores del iusnaturalismo que convierten la vida humana en más digna. Si bien no desarrolló a fondo la Teoría de la Justicia, su orientación es válida como punto de partida fundamental al determinar que el desarrollo de los valores libertad e igualdad se produce, en la cultura jurídica moderna, a través de los derechos fundamentales. Teoría de la justicia según Hart: Distingue entre el derecho válido y moralidad del derecho: el derecho no tiene por qué ser conforme con las normas de la moral para ser
considerado derecho, por lo que distingue un concepto amplio del derecho (el derecho es válido, sea justo o injusto, y derecho son todas las reglas que son válidas según unos criterios formales de elaboración, aún cuando atenten contra la moral de la sociedad); y otro restringido, que excluye del derecho esas reglas moralmente ofensivas. Para la Teoría Teoría de la Justicia Justicia y los problemas problemas de la obediencia obediencia al derecho o a la moral, moral, o para su desobediencia, parece más razonable el concepto amplio, es decir, la posición positivista. Así pues, según Hart, se afronta la Teoría de la Justicia desde la relación derecho y moral. El planteamiento de Hart, parte del principio que llama “ contenido mínimo del ”. Para entenderlo, primero estudiaremos dos problemas: derecho natural ”.
Moralidad del derecho y justicia del derecho no son sinónimos. La justicia es una parte
de la moral, por lo que al derecho se le puede juzgar con otros criterios de moralidad distintos distintos de la justicia (como la racionalidad). Este concepto amplio de la moral fortalecerá la crítica del derecho e incluso a la propia moral aceptada por una sociedad en cuyas pautas de comportamiento figura primordialmente el derecho.
Rechazo del concepto restringido del derecho y la influencia de la moral sobre el
derecho: la interpretación (la decisión judicial, la jurisprudencia), la crítica del derecho y los principios de legalidad y justicia serán los cauces de esa influencia, respecto a esto necesariamente se realiza un mínimo de justicia donde quiera que la último dice: “ necesariamente conducta humana es controlada mediante reglas generales que se hacen conocer públicamente y son judicialmente judicialmente aplicadas”. aplicadas”.
99
La mera existencia del derecho supone para Hart la llamada “ moral interna del derecho ” y que supone un primer escalón de la justicia, generando “ seguridad y orden”, en virtud del cual el derecho que es, simplemente por serlo, expresa ya un ideal. La teoría de Hart sobre el contenido mínimo del derecho natural se basa en las dos afirmaciones: •
El derecho es válido, aunque no sea justo, es decir, aunque no incorpore criterios de moralidad aceptados por una sociedad.
•
Existe Existe una relación relación dinámic dinámica a entre entre derecho derecho y moral, moral, que supone supone reconoce reconocerr la influencia de la moral sobre el derecho, aunque con los matices expuestos.
Hart llama “ contenido mínimo del derecho natural ” a las verdades obvias que toda organización social tiene que contener para ser viable, y partiendo de este presupuesto se concretara en cinco reglas: •
Primera derivada del hecho de la vulnerabilidad humana, que conduce a restringir el uso de la violencia que se traduce en matar y causar daños corporales.
•
Segunda derivada de la igualdad aproximada de los hombres, aunque estos no sean sean exactam exactamente ente iguales, iguales, ni en fuerza fuerza física, física, ni en agilida agilidad d ni en capacidad capacidad intelectual.
•
Tercera derivada del altruismo limitado de los hombres, que ni tienen el deseo de exterminarse entre sí, ni lo contrario, lo que conduce a un sistema de abstenciones mutuas para controlar las frecuentes tendencias a la agresión.
•
Cuarta derivada de los recursos limitados de la naturaleza, que conduce a la necesidad de alguna forma de mínima de la institución de la propiedad (individual o colectiva) y las reglas que exijan que se la respete.
•
Quinta derivada de la constatación de que no todos los hombres comparten por igual la comprensión de los intereses de largo alcance ni la fuerza de la voluntad, de los que depende la eficacia de los motivos para obedecer, por lo que hacen falta sanciones.
Elías Díaz construye construye la legitimidad legitimidad crítica crítica Teoría Teoría de la Justic Justicia ia según según Elías Elías Díaz: Díaz: Elías (justicia crítica) con arreglo a los siguientes criterios: •
Primero criterio democrático de las mayorías: los valores del derecho positivo deben ser aceptados mayoritariamente con libertad por el grupo que se trate, con respecto a los valores de las minorías y reconocimiento de la libre crítica.
•
plural alism ismo o ideo ideológ lógico ico como como cons constan tante te histó históric rica a y como como conq conquis uista ta Segundo plur histórica.
100 •
Tercero crítica del pluralismo: en cuanto se asienta en una estructra social que mantiene o hace mayor la desigualdad humana.
•
Cuarto igualación de las relaciones socioeconómicas.
•
Quinto confrontación racional y crítica autocrítica en el interior de cada sistema y diálogo entre las diferentes concepciones e ideologías.
Con estos criterios, más metodológicos que otra cosa, si sitúan en una concepción de pluralismo crítico y de humanismo real, que se aleja de modelos iusnaturalistas y la sitúan en el marco de un modelo historicista.
101
HERMANEUTICA HERMANEUTICA JURIDICA (4 HORAS) 11. La hermenéutica 37 en general general signifi significa, ca, el arte de la interpr interpreta etació ción n de un texto, texto, es decir, decir, la posibilidad de referir un signo 38 a su designado para adquirir la comprensión. A veces se ha identificado con la exégesis, o con la reflexión metodológica sobre la interpretación. Actualmente, este término designa una teoría filosófica general de la interpretación. En el Político de Platón (260d), el adjetivo hermeneutiké se refiere a la técnica de interpretación de los los orác orácul ulos os o los los sign signos os divi divino noss ocul oculto tos, s, pero pero en Aris Aristó tóte tele less pier pierde de este este sent sentid ido o de interpretación de lo sagrado. En Peri hermeneias (Sobre la interpretación), Aristóteles analiza la relación relación entre los signos lingüísticos lingüísticos y los pensamientos pensamientos,, y la relación relación de los pensamient pensamientos os con las cosas. Para él, como para la tradición aristotélica posterior, la hermenéutica trata de las proposiciones enunciativas y de los principios de la expresión discursiva. También para Boecio la hermenéutica o interpretación designaba la referencia del signo a su designado, y es una acción que se da en el alma. Pero mientras la relación entre el signo lingüístico y el concepto es una relación arbitraria, la relación que se da entre el concepto y el objeto, es necesaria y universal. Por su parte, los estoicos inauguraron una hermenéutica alegórica para permitir la interpretación de los contenidos racionales escondidos en los mitos. Por la influencia del pensamiento religioso, especialmente del judío y cristiano, durante mucho tiempo la hermenéutica se ha asociado a las técnicas y métodos de interpretación de los textos bíblicos. Este será todavía el sentido de este término en la época moderna: como exégesis o interpretación de los textos sagrados que, o bien es exégesis literal (que atiende al análisis lingüístico del texto en cuestión), o bien exégesis simbólica (que atiende a unas supuestas significaciones y realidades más allá de la literalidad del texto). No obstante, ya en los siglos XVI y XVII, además de una hermenéutica teológica, que interpreta los textos sagrados, aparecen distintas hermenéuticas: una hermenéutica profana, orientada a la interpretación de los textos clásicos latinos y griegos, una hermenéutica jurídica, y una hermenéutica histórica. Con el desarrollo del siglo XX, fueron cada vez más numerosas las voces que se suman a la declaraci declaración ón de la hermenéutica hermenéutica como la forma forma actual actual más universal universal del pensamiento pensamiento filosófico. filosófico. Desde Desde quiene quieness señala señalan n que vivimos vivimos en la época época de la razón razón hermen hermenéut éutica ica hasta hasta quiene quieness Del griego griego ©D: ©D:0<, 0<,4"h 4"herm ermene eneia: ia: traduc traducció ción, n, explic explicaci ación, ón, expres expresión ión o interp interpret retaci ación ón que permit permite e la comprensión. 38 (del latín signum, marca, enseña) En general, cualquier entidad sensible que permite reconocer un hecho que no se percibe. La parte del signo que puede hacerse sensible es el representante, y la parte ausente, el representa representado. do. La noción de signo es, no obstante, obstante, compleja, compleja, ya que abarca términos como símbolo, señal, síntoma, indicio, representación, imagen, etc., que comparten como característica común el hecho de que, para quien los percibe e identifica, evocan la imagen de otra cosa. 37
102
sostienen que esta disciplina de moda es el lugar de referencia que define un tiempo nihilista, todos parecen coincidir en definir la hermenéutica como la nueva koiné 39 (Vattimo) por haber captado la esencia del Zeitgeist, y no tanto por lo irrefutable de sus tesis principales. No obstante, la hermenéutica filosófica ha recibido también el reproche de haber contribuido escasamente a la tarea de la comprensión del sentido de textos, o al esclarecimiento de la relación que existe entre hablar y entender un signo verbal (Szondi). Más bien habría usurpado un título sin trabajar para su dominio, incluso renegando de él. Donde hay mayor acuerdo es en reconocer su decisiva colaboración a la recuperación de la filoso filosofía fía práctica práctica y de la dimens dimensión ión práct práctica ica de la verdad verdad.. Éste Éste es el verdad verdadero ero punto de encuentro -la demanda de un conocimiento práctico- en el que coinciden las distintas corrientes filosóficas contemporáneas que, de un modo o de otro, han incorporado tesis hermenéuticas en sus planteamientos. Sin duda alguna, la significación fundamental de la hermenéutica filosófica en la actualidad no se hace clara hasta que intentamos comprenderla a partir de del contexto de la historia de los problemas de la filosofía moderna. Entonces se advierte cómo las cuestiones fundamentales de la filosofía moderna experimentan una ampliación y una profundización que poco a poco da paso a la actual perspectiva hermenéutica. El origen moderno de la cuestión hermenéutica apoyaría una lectura teleológica 40 de los hitos más significativos en el desarrollo y maduración de esta corriente filosófica, tal como la propone su mentor más destacado: H.-G. Gadamer. Bien distinto es el punto de vista postmoderno respecto a la hermenéutica. Vattimo, por ejemplo, afirma que la hermenéutica ocupa en los años ochenta el lugar del marxismo en los cincuentasesenta y del estructuralismo en los setenta. Es la filosofía de referencia de la actualidad no sólo por ser el eje de las discusiones más decisivas, sino por haber contaminado a buena parte de los pensamientos rivales, constituyendo una especie de lenguaje común. De acuerdo con Nietzsche y Heidegger, Heidegger, estamos en la época del final de la metafísic metafísica a y estos pensadores, pensadores, a la vez que la han anunciado y comprendido la tendencia profunda de nuestra cultura, han abierto el horizonte para para nuev nuevas as form formas as de pens pensar ar.. La herm hermen enéu éutitica ca obti obtien ene e su univ univer ersa salilida dad d por por habe haber r diagnosticado nuestra situación; es genuina filosofía del presente porque en su fondo, como ningun ninguna a otra otra forma forma de pensam pensamient iento, o, lleva lleva una const constitu itutiv tiva a vocac vocación ión nihili nihilista sta.. La afirm afirmaci ación ón consecuente, "no hay hechos, sino interpretaciones", expresa la interna relación entre ausencia Sinónimo de Arkhé: del griego GDPZ, arkhé, que significa principio, comienzo, mandato rector, punto de partida y fundamento. En sentido filosófico este término fue usado por primera vez por Anaximandro para referirse al elemento inicial y constitutivo del que proceden t odas las cosas. 40 del griego JX8@H telos, teleos, fin, y 8`(@H lógos, tratado) Literalmente, tratado de las causas finales, o bien doctrina de la finalidad. Orden que tiende a una finalidad.
39
103
de objetividad y esencia interpretativa de la experiencia. O lo que es igual, la relatividad de toda experiencia del mundo a una previa apertura histórico-cultural de sentido. En la peculiar identificación de historia y verdad, de ser y sentido que defiende la filosofía hermenéutica se conjuga una diversidad de problemas originarios de la teoría del conocimiento y la metafísica modernas. Para entender como todos ellos han encontrado acomodo en la cuestión hermenéutica y al mismo tiempo han contribuido en la transformación de una técnica auxiliar en una disciplina filosófica, puede servir este breve relato de la historia de la hermenéutica. El térm términ ino o grie griego go ‘her ‘herme mene neia ia’’ sign signifific ica a prim primar ariam iamen ente te tant tanto o expr expres esió ión-e n-enu nunc ncia iado do como como interpretación. En los dos casos se trata de un movimiento semejante del espíritu que busca la comprensión comprensión,, bien hacia fuera, bien hacia hacia dentro dentro (dar a conocer conocer y penetrar) penetrar).. La palabra parece contener, al menos simbólicamente, a Hermes y a su misión de transmitir la voluntad de los dioses. Se entiende también que ‘hermeneia’ significa tanto el arte o técnica del hermeneutés, el que traduce a un lenguaje lenguaje inteligible inteligible lo dicho dicho de un modo extraño, extraño, como la acción acción de explicar explicar o de significar algo hablando (Aristóteles), pues el que se expresa traslada pensamientos. El intérprete incorpora de ese ámbito de sentido una actitud sumisa ante la significación de la palabra de otro. El sentido que hoy tiene el vocablo ‘hermenéutica’- que sigue fundamentalmente el de interpretatio- se aproxima al de explicación: penetrar en la intención del texto; se pierde así el significado de manifestar el logos interior mediante el lenguaje. El intérprete quiere hacer decir al texto lo que el texto quiere decir, y esto no sólo porque tenga una forma enigmática, sino porque una cierta distancia es inherente al mensaje mismo. El arte de interpretar -desde los primeros esbozos en Alejandría hasta la concepción medieval- se aplica a los textos escritos, con especial especial interés interés por los pasajes pasajes oscuros. oscuros. El conocimien conocimiento to histórico histórico,, la contextua contextualizac lización ión del lenguaje se supedita a la convicción de que hay un sentido determinado que rescatar. La interpretación es una praxis más o menos reglada al servicio de otras disciplinas. Obviamente esa interpretación se llevó al campo del derecho, dando origen a una rama del derecho muy incidente en la actualidad: La hermenéutica jurídica.
Hermenéutica jurídica: La hermen hermenéut éutica ica jurídi jurídica ca contie contiene ne entre entre sus presup presupues uestos tos fundam fundament entales ales la catego categoría ría de "conciencia histórica" como concepto rector de trabajo, ésta significa comprender la tradición en el actuar jurídico para la aplicación de la ley. Todo juez si desea aplicar la ley de manera justa, deberá considerar la situación concreta a la luz de los criterios generales de la tradición y
TEORIA GENERAL DEL DERECHO APUNTES EXCLUSIVOS PARA CLASE DE TEORÍA GENERAL DEL DERECHO EN LA UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA COLOMBIA SECCIONAL IBAGUE IBAGUE ALEXANDER AVILA M. Dr. Filosofía Política y Jurídica UNIDAD 1. APROXIMACIÓN A LA REALIDAD DEL DERECHO. •
PRIMERA APROXIMACIÓN A LA REALIDAD DEL DERECHO
•
CONEXIÓN DERECHO Y PODER
•
CONEXIÓN ENTRE DERECHO Y REALIDAD SOCIAL
•
RELACIÓN DERECHO ORDENAMIENTO JURÍDICO JURÍDICO
•
LOS MÉTODOS EN EL DERECHO
UNIAD 2. CORRIENTES DE PENSAMIENTO JURÍDICO •
DERECHO NATURAL – IUSNATURALISMO IUSNATURALISMO
•
EL POSITIVISMO JURIDICO - IUSPOSITIVISMO
•
CORRIENTES CORRIENTES DE PENSAMIENTO JURÍDICO DEL SIGLO XIX
UNIDAD 3. AUTORES DEL SIGLO XX •
POSITIVISMO POSITIVISMO JURIDICO JURIDICO EN EL SIGLO XX H. KELSEN-H. HART
•
NATURALISMO NATURALISMO JURÍDICO JURÍDICO J. M. FINNIS-R. M. DWORKIN
•
AUTORES HISPANOAMERICANOS HISPANOAMERICANOS
1. E. DIAZ 2. C. S. S. NI NINO •
AUTORES INFLUYENTES EN EL SIGLO XXI
1. J. RA RAWLS 2. N. BO BOBBIO
UNIDAD 4. GENERALIDADES DEL DERECHO ACTUAL •
RELACIÓN DERECHO-JUSTICIA DERECHO-JUSTICIA
•
HERMANEUTICA JURIDICA
•
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
•
LA SITUACIÓN DE LA CIENCIA JURÍDICA EN LA ACTUALIDAD
2
UNIDAD 1. APROXIMACIÓN APROXIMACIÓN A LA REALIDAD DEL DERECHO PRIMERA APROXIMACIÓN APROXIMACIÓN A LA REALIDAD DEL DERECHO (2 HORAS) 1. Una primera vía de acercamiento a la realidad del Derecho puede ser la del lenguaje. Se trata simplemente de obtener a través de los datos etimológicos y del lenguaje vulgar actual, criterios orientados para este concepto provisional del Derecho 1. La primera de ellas proviene de “ rectum ”, línea recta, recta, lo recto, y tiene tiene que ver con rectitudo. rectitudo. Y siguiendo también el análisis del término ius, se llega a las siguientes conclusiones: •
Derecho evoca la idea de ordenación.
•
La palabra palabra ius (sinónima (sinónima en Roma de Derecho) Derecho) significa significa unir, atar, atar, vincular vincular,, y también mandar, ordenar.
•
En resumen, parece que destacan las ideas de rectitud, de proporcionalidad, de relación y dirección en los comportamientos humanos. Se trata de un vinculo entre seres inteligentes, personas, capaces de comprender el sentido de la relación, de apre aprecia ciarr la propo proporci rcion onali alida dad d de sus sus recipr reciproca ocas s atrib atribuc ucion iones es y de valo valorar rar su conducta en relación con una norma o regla.
En las relaciones de cada día se utiliza el término Derecho con significados distintos: 1.- El Derecho como conjunto de normas (Derecho objetivo). 2.- El Derecho como valor sinónimo de justicia. 3.- El Derecho como facultad de un sujeto (Derecho subjetivo). 4.- El Derecho como ciencia (facultad de Derecho).
De todo esto anterior se desprende que el Derecho es una normatividad que organiza las relaciones entre los hombres. Se ve pues que la idea de norma o conjunto de normas es elemento central y primario del Derecho. El Derecho supone un conjunto de normas que orga organi niza za la conv conviv iven enci cia a huma humana na.. De ahí ahí se desp despre rende nde que que no form forma a part parte e de la naturaleza física. El Derecho es vida social humana objetiva o una forma de vida social; el Derecho son comportamientos humanos o relaciones humanas que se establecen como modelos de Siguiendo la etimología o significado de la palabra Derecho, término castellano equivalente a los términos dret - en catalán -, direito - en portugués -, dirito - en italiano, droit - en francés -. 1
3
compor comportam tamient iento, o, que crista cristaliz lizan an en normas normas para para organiz organizar ar la conviv convivenc encia ia social social.. En definitiva, el Derecho es una creación con una finalidad, es una realidad que forma parte del mundo cultural - espíritu e histórico-. El Derecho aparece encuadrado en este primer acercamiento desde tres perspectivas: •
Se refiere a la vida humana en su dimensión espiritual valorativa axiológica o de finalidades y no directamente a la vida humana en su realidad física o somática, aunq aunque ue de modo modo indir indirect ecto o y por por redu redund ndan ancia cia,, dada dada la unida unidad d susta sustanc ncial ial del del compuesto humano, también el Derecho afecta a los actos corpóreos del hombre.
•
La vida humana a la que afecta el Derecho es la vida humana social, del hombre entre los demás hombres, y no la vida del hombre aislado. Por eso, el Derecho supone supone una relación relación entre entre hombres hombres y represe representa nta una técnica técnica de organiz organizació ación n social: es una forma de control social.
•
Esta Esta situ situad ado o en el plan plano o de los mand mandato atos s o impe imperat rativo ivos. s. Los Los mode modelos los que que esta establ blec ecen en supo supone nen n un debe deberr ser ser que que tien tiene e pret preten ensi sión ón de cump cumpli limi mien ento to inexorable, y está apoyado por la efectividad del poder.
Es una una form forma a de vida vida huma humana na de cará caráct cter er soci social al,, que que cris crista taliliza za en norm normas as,, que que representan representan un deber ser para organizar organizar la convivenc convivencia ia con pretensión pretensión de cumplimie cumplimiento nto inexorable.
4
CONEXIÓN DERECHO Y PODER (2 HOARAS) 1. Si el Derec recho es un siste istem ma o conju onjun nto de norm ormas reg regula uladora dorass de alg algunos unos comportamientos humanos en una determinada sociedad, la observación de la realidad nos lleva a conectar la realidad jurídica con la realidad del Poder. Es más, un análisis de la historia de la Filosofía del Derecho y del Estado en el mundo moderno conduce, sin duda, a la conclusión de la progresiva conexión, en este tiempo entre Derecho y Poder, a trav través és de la apar aparic ición ión del del Dere Derech cho o como como una una de las las prin princi cipa pale less expr expres esion iones es de la Soberanía del Estado. Ciertamente, era difícil plantear en la Edad Media la relación Derecho y Poder tal como la vemos hoy, porque esta relación se establece entre dos conceptos históricos, el del Estado, Estado, que es la forma forma moderna moderna del poder político político y el Derecho moderno, moderno, y ambos ambos son muy distintos de la concepción medieval del Derecho y de la forma medieval del Poder político. La idea de que el Estado y el Derecho existen por, para y bajo cada uno del otro, era extraña en la Edad Media. La relación que hoy nos ocupa se produce entre el Derecho moderno y el Estado moderno. Como dicen González Dumpiérrez y González Vincen: “... El termino Estado no designa designa una forma forma de convive convivencia ncia polític política a cualqui cualquiera, era, sino sino una organiz organizació ación n polític política a concreta que se abre paso con los siglos modernos y cuyas características son, entre otras, el poder soberano, la racionalidad de la admón., la hacienda publica, el ejercito permanente y la neutralización religiosa”.
El antecedente inicial de la conexión entre Derecho y Poder se produce en la obra “Los Seis Libros de la República”, de Juan Bodino. En esta obra introduce Bodino el concepto unific unificado adorr del poder poder políti político co moder moderno no frente frente al plural pluralism ismo o medie medieval val,, el concep concepto to de Soberanía, que define como “poder absoluto y perpetuo de una república”. Esta forma de entender entender la relación relación Derecho Derecho - Poder se perfilará perfilará con el planteamie planteamiento nto de Hobbes en el “Leviatán” , donde se conectará con la noción contractualista, que consiste en que los hombres confieran todo su poder y fuerza a un hombre o a una asamblea de hombres que pueda reducir todas las voluntades a una sola. Para Hobbes, el origen del poder soberano es el pacto social, y su primera función es la producción de normas jurídicas: “... El legislador en todas las repúblicas es sólo el Soberano”. En consecuencia, la republica es el legislador. Hobbes fue el primer positivista, pues el positivismo jurídico
5
cone conect cta a al Dere Derech cho o váli válido do,, al Dere Derech cho o posi posititivo vo con con la real realida idad d del del Pode Poder. r. A este este planteamiento lo llama González Vicen positivismo imperativista o normativista, para el que el Derecho es fundamentalmente el Derecho legislado, y sólo en virtud de delegación o por la sanción expresa o tacita de este puede hablarse de otras formas de producción jurídica. En esta línea se prolongará con Bentham y Austin en el pensamiento anglosajón y con Ihering, y hoy se puede plasmar en Bobbio, e incluso Kelsen tiene que reconocer su realismo. La defensa que hace Bentham de la producción legislativa del Derecho apoyan nuestro planteamiento: “... La significación primitiva de la palabra Ley, en la significación vulgar es la voluntad de un legislador”. Esa posición llevará a Bentham a proponer un
cuerpo completo de legislación producido por esa voluntad del legislador y hará un elogio de la Ley escrita como la mejor expresión del Soberano. Austin, en sus “Lectures on Jurisprudence” , lo planteará muy claramente: La ley es puesta por el monarca o grupo soberano a una o varias personas en estado de sujeción en relación con su autor. El Derecho. y el Poder se conectan claramente como efecto y causa, y a su vez, el Poder Soberano del Estado, expresa el monopolio del uso legitimo de la fuerza a través del Derecho. Rudolph Ihering es el modelo que en el siglo XIX plantea más correctamente la relación entre Derecho y Poder, y así dirá que: “El Derecho sin la fuerza es un nombre vacío, sin realidad alguna, pues tan solo la violencia, que realiza las normas del Derecho, hace del Derecho lo que es y debe ser...” Esta violencia, violencia, esta fuerza, se asienta asienta y se racionaliz racionaliza a
con el Estado a través fundamentalmente del Derecho. De Kelsen es bien sabida su pretensión de construir una teoría pura del Derecho, es decir, una teoría del Derecho positivo. Kelsen buscara el ultimo fundamento, no en el poder, poder, sino sino en la norma norma hipoté hipotétic tica a fundam fundament ental, al, la norma norma fundan fundante te básica básica.. Pero Pero en realidad, lo que Kelsen denomina norma fundante básica es el poder, es decir, un hecho de fuerza exterior al Derecho y que lo fundamenta, puesto que la misión principal del poder soberano - el Estado - es organizar la convivencia social a través del Derecho. La diná dinámi mica ca de su razo razona nami mien ento to llev llevar ara a a Kels Kelsen en a iden identitififica carr Esta Estado do y Dere Derech cho, o, criticand criticando o el dualismo dualismo Estado-Der Estado-Derecho. echo. “Así, “Así, el pode poderr sobe soberan rano, o, el Esta Estado do,, se hace hace Derecho”. Sin embargo, si que hay que señalar que Kelsen abre el camino a otra relación
6
importante entre Derecho y fuerza al considerar a la fuerza como contenido de las normas jurídicas. Para Kelsen, la norma fundante básica no es más que la traducción racional de ese cambio de poder. Así la norma fundante básica aparece como el enmascaramiento de la realidad del poder para mantener el edificio de la teoría pura. Al final de su vida, en su lecho de muerte, Kelsen, reconocerá expresamente su error, y dirá refiriéndose a la norma fundante básica: “Debo confesar que no puedo manteniendo manteniendo esta doctrina, que tengo que abandonarla, pues mi norma básica es una norma ficticia basada en un acto de voluntad ficticio”.
Quizá con Norberto Bobbio aparezca más claramente la relación entre Derecho y poder, tal como aquí la planteamos, pues Bobbio dice que el Derecho se funda en ultimo análisis sobre el poder y entendiendo por poder el poder coercitivo, es decir, el poder de hacer respet respetar, ar, aunque aunque sea recurrie recurriendo ndo a la fuerza fuerza,, las normas normas emana emanadas das.. Por lo que el Derecho Derecho se configura configura como un conjunto conjunto de reglas reglas con eficacia eficacia reforzada, reforzada, y eso significa significa que un ordenamiento jurídico es impensable sin el ejercicio de la fuerza, o sea, sin un poder. Sin embargo, en su trabajo “Diritto e Forza” , Bobbio analizará la relación desde el plan plante team amien iento to de la fuer fuerza za cons conside idera rada da como como cont conten enid ido o de las las norm normas as jurí jurídic dicas as,, sacrificando al ciudadano al no considerarlo corno destinatario de las normas. El derecho, para Bobbio es un conjunto de normas, ordenamiento jurídico, cuyo último fundamento de validez es el poder soberano. El ordenamiento jurídico, en las normas que suponen la relación del uso de la fuerza tiene los siguientes contenidos:
Normas que obligan por la fuerza a los que no hacen lo que la norma prescribe.
Normas que impiden por la fuerza la acción de aquellos que hacen lo que una norma
prohíbe.
Normas que autorizan la sustitución por la fuerza de las conductas obligadas por una
norma y que han sido incumplidas (ejecución (ejecución forzosa).
Normas que a través de la declaración de nulidad de otra norma suponen la retirada
del apoyo de la fuerza a las conductas que se pretendiesen apoyar en la norma declarada nula.
Normas que autorizan a utilizarla la fuerza para castigar, con penas, a los que han
actuad actuado o en contra de lo establec establecido ido en una norma norma o que han omitido una conduc conducta ta obligada por una norma.
7
Desde otra perspectiva, la del ordenamiento jurídico, en relación con el uso de la coacción regulado por él, Bobbio, establece los siguientes tipos de normas:
Normas que establecen las condiciones en las cuales el uso de la coacción -del poder
coactivo- puede o debe ser ejercido.
Normas que designan a las personas u órganos que pueden o deben ejercitarlo. Normas que regulan el procedimiento con el cual se debe utilizar la coacción, las
circunstancias concretas y las personas que pueden ser afectadas por ese uso.
Normas que regulan la cantidad o el contenido de la fuerza que puede ser utilizada.
Desde la perspectiva del contractualismo, con el antecedente que ya hemos visto de Hobbes, se llega a la misma conclusión, y entre los autores más clásicos en esta materia está John Locke, que aunque restringe la función del Estado en su producción normativa a la función represora, lo cierto es que del pactismo de Locke se desprende también la relación Derecho-Poder que aquí venimos sosteniendo. En conc conclus lusión ión pode podemo moss deci decirr que que en el marc marco o hist histór óric ico o del del mund mundo o mode modern rno, o, el ordenamiento jurídico, está apoyado en el poder. El fundamento último de la validez de un sistema jurídico está en el poder. Cuando hablamos de Poder queremos decir sobre todo, aunque no exclusivamente, poder del Estado, que es la forma de organización moderna del poder político. Por consiguiente, el Derecho funda su validez en el poder efectivo que domina en el ámbito ámbito territ territori orial al de vigenc vigencia ia de ese ordena ordenamie miento nto jurídi jurídico co y norma normalme lmente nte ese poder poder efectivo será el estado, que es la forma moderna del poder político.
8
CONEXIÓN ENTRE DERECHO Y REALIDAD SOCIAL (2 HORAS) 2.
El Derecho. como vida social humana
Las influencias entre Derecho y vida social
El Derecho y la cultura: la referencia a valores
El concepto del Derecho no puede desconocer que lo jurídico pretende regular la vida del hombre en sociedad. Así, corno dice Elías Díaz y suscribe González Dumpiérrez: “...el Derecho se muestra, por de pronto, como una técnica de organización social: una técnica normativa que contribuye a la implantación de un cierto orden, a la realización de un determinado modelo de organización en una sociedad...”.
La materia del Derecho el contenido de las normas y de todo el Ordenamiento jurídico debe ser tenida en cuenta, pues del análisis de sus diversos elementos se sacan valiosas consecuencias para entender en su integridad el fenómeno jurídico. El Derecho. como vida social humana:
El Derech Derecho o se ocupa ocupa de la vida humana humana social social,, la organi organiza za y establ establece ece pautas pautas de comportamiento de esa vida humana social, se puede, por consiguiente, afirmar que el hombre y la vida humana son el objeto principal del Derecho. Y aunque la raíz central de lo jurídico, lo que lo distingue de otras realidades es su carácter normativo, y sobre esa perspectiva vamos a intentar construir su concepto, tanto la realidad del hombre como la vida humana social son la materia del Derecho. Para Legaz, lo importante es la dignidad del hombre, y una parte de la dignidad es la libert libertad, ad, la libert libertad ad de elegir elegir.. Esta Esta realid realidad ad de la libert libertad ad psicol psicológi ógica ca no solame solamente nte condiciona la producción normativa, sino que es además el dato en virtud del cual el Derecho a veces no es obedecido voluntariamente por este hombre que puede decir que no, que se puede resistir al Derecho, y por tanto, el Derecho tiene que utilizar la fuerza del aparat aparato o coact coactivo ivo para para hacer hacer cumpli cumplirr las normas normas y afront afrontar ar estas estas desobe desobedie dienci ncias as al mandato que el Derecho comporta. No se puede ser plenamente persona, si no es en la vida social, en la relación con los demás, que es donde se desarrolla el pensamiento y la cultur cultura, a, aunque aunque la vida vida indivi individua dual,l, la propia propia del hombre hombre,, cuando cuando nos reunim reunimos os con nosotros mismos, es el motor para la autenticidad en la vida social. La vida social, es imprescindible para la plena realización de la condición humana, aunque tienen que ser
9
hecha desde una perspectiva personal auténtica. Ambas perspectivas son inseparables, no hay vida personal sin vida social, ni vida social sin vida personal. El hombre es único y por eso el Derecho, en algunas de sus perspectivas, afecta a lo que llamamos vida personal y que es inseparable de la vida social. El Derecho puede afectar a la vida humana única, y por tanto a la personal, de tan frágiles fronteras. Y si damos un paso más, podemos afirmar que el Derecho como uso en la vida social es inseparable de ésta. No hay vida social sin Derecho. La socieda sociedad d será será el conjun conjunto to organiz organizado ado de indivi individuos duos que viven viven establ estableme emente nte en relaci relación. ón. La vida vida social social del hombre hombre se produc produce e en socied sociedad ad y, por consigui consiguient ente, e, la sociedad será el ámbito del Derecho. Decir que el contenido material del Derecho es la vida humana social, es tanto como decir que el derecho organiza la vida del hombre en socied sociedad. ad. Precis Precisame amente nte,, el proces proceso o de integr integraci ación ón del indivi individuo duo en la socied sociedad, ad, la socialización, comprende la adaptación del individuo a los compañeros, la obtención de una posición en relación con ellos y el papel que ha de desempeñar en la vida de la sociedad. Las influencias entre Derecho y vida social:
En este este aparta apartado do se trata trata de analiz analizar ar brevem brevement ente, e, siemp siempre re desde desde la perspe perspecti ctiva va de establecer un concepto del derecho, el impacto del Derecho en la vida social y también el impacto de la vida social en la formación y en la eficacia real del Derecho. Este impacto en uno u otro sentido no será uniforme en todos los Ordenamientos jurídicos ni en todos los sistemas de vida social. Muchas variables históricas y culturales se pueden establecer para relativizar la relación. En primer lugar se puede considerar la variable institucional , el tipo de ordenamiento ordenamiento jurídico jurídico de que se trate. trate. En efecto, efecto, no será igual la relación con un sistema de Derecho continental basado fundamentalmente en el Derecho escrito, que con un sistema anglosajón de Common Law, donde la importancia de la función judicial y del precedente precedente son enormes. En segundo segundo lugar hay que considerar considerar la variable social puesto que que no será será simi similar lar la rela relaci ción ón con con una una soci socied edad ad esta establ ble e o con con una una soci socied edad ad en tran transf sform ormac ación ión con con una una soci socied edad ad avan avanza zada da,, que que con con una una soci socied edad ad en grad grado o de desarrollo. En tercer lugar habrá que considerar la variable económica , ya que no será igual la relación con una sociedad capitalista que con una sociedad socialista, o con una sociedad precapitalista que con una sociedad capitalista. Por último, habrá que considerar la variable cultural , la que provenga de la distinta consideración que la cultura jurídica dé a la relación entre Derecho y realidad social o a la que la cultura en general dé al puesto del
10
Derecho en la sociedad. Así, no será igual la relación en una sociedad que conciba al Derecho como autónomo o autosuficiente y una sociedad donde se haya deteriorado el prestigio de la ley. Hemos Hemos dicho que el Derecho Derecho tiene como contenidos contenidos materiales materiales a la vida humana humana social, social, pero en este momento, al hablar de la influencia del Derecho sobre la vida social humana conviene precisar y matizar esa afirmación: El destinatario de las normas no es el hombre de carne y hueso, sino el homo juridicus, un ser que representa un rol, un papel en la vida social sobre la base del status de comerciante, arrendatario, padre de familia, deudor, etc., y es a través de esos comportamientos donde se puede percibir el valor del Derecho en la configuración de la vida social humana. Si el concepto de personalidad jurídica es una construcción del Derecho se hace sobre la base de la persona real y para servir o actuar en la organización de la convivencia de la persona real. Y desde otra perspectiva, se plantea también el problema de la realidad de las normas. No podemos aceptar aquellas posiciones que pretenden negar la realidad de las normas y disolver el Derecho en la vida social humana, que es el planteamiento del realismo norteamericano, el cual conduce a que las normas no significan anda, con lo que dominaría el arbitrio o la arbitrariedad judicial y habríamos retrocedido a la situación del pluralismo medieval. Ante las normas jurídicas y las pautas de comportamiento que organizan, caben tres tipos de reacciones sociales: La obediencia ; la evasión; y la resistencia o desobediencia . Pues bien, el enjuiciamiento sobre el impacto del Derecho se podrá medir por esos tres tipos de comportamientos ante las normas, y eso es hoy uno de los principales contenidos de la Sociología del Derecho. Otro elemento que se puede tener en cuenta en esta relación es la comparación entre el fin o la función que se atribuye a una norma y el impacto que produce. A través del análisis del impacto del Derecho y de la comparación entre el fin y la función que se atribuye a una norma se facilitan elementos para establecer el concepto del Derecho, así, por ejemplo, se puede valorar el papel de la coacción y de la fuerza para la eficacia del Derecho. También se puede analizar los respectivos impactos y el valor de las sanciones positivas y de las las sanc sancion iones es nega negatitiva vass en rela relaci ción ón con con el impa impact cto. o. De todo todo ese ese sent sentido ido se desprende también la constatación del sentido que tiene el conocimiento real del Derecho
11
por sus destinatarios para que su función de uso fuerte, de pauta de comportamiento sea real. Por tanto, la primera relación del Derecho con la vida social tiene que producirse con su difusión, con su conocimiento. Puesto Puesto que, a través través del Derecho se pretenden pretenden resolver conflictos conflictos sociales, sociales, se pretende orientar el comportamiento, la génesis, el origen del Derecho necesita la aportación de las cienci ciencias as social sociales, es, especi especialm alment ente e de la Sociol Sociologí ogía a para para const constata atarr la influe influenci ncia a de los factor factores es social sociales. es. Esta Esta const constata atació ción n no dificu dificulta ltará rá la radica radicall dimens dimensión ión histór histórica ica del Derecho y la afirmación de la relación Derecho y Poder y la afirmación sociologista de la influencia de los factores sociales en la génesis del Derecho, que son perfectamente compatibles con lo que aquí propugnamos. Los factores factores sociales y el cambio histórico histórico influyen influyen en la formación formación del Derecho a través través de los intereses que se generan en grupos o clases de individuos por el impacto que reciben de realidades económicas, sociales, ideológicas, técnicas, políticas, etc. Todos esos esos factore factores, s, según según Gonzál González ez Dumpié Dumpiérre rrezz y Elías Elías Díaz Díaz,, concu concurren rren y se relaci relacionan onan mutuamente en la influencia sobre la formación del Derecho. Hay que hacer dos ultimas observaciones en relación con la influencia de la realidad social en la formación del Derecho: El Derecho y la cultura: la referencia a valores:
La cultura es histórica, estable y cambiante al mismo tiempo y nunca se puede separar del hombre que es su motor de movimiento. La cultura se genera por actos humanos, pero una vez producidos producidos por una persona persona cristaliz cristalizan, an, dejan dejan una impronta, impronta, un testimon testimonio io objetivo que puede ser amado, seguido. Por ejemplo, un cuadro de Goya, ya no es de Goya, sino de la Humanidad, pues viene a adquirir como una especie de consistencia objetiva. Y lo que caracteriza a esa forma de vida objetivada que llamamos cultura es precisamente su sentido, es decir, la finalidad que en ella se inserta. Pero no hay que olvidar que esas obras humanas obedecen a necesidades o intereses. Se sitúan en la historia, pero son obras del hombre que, por otra parte, actúan como vida humana cristalizada en relación y tensión con la vida humana actuantes en cada tiempo. Por tanto, el sentido de la cultura dependerá del ámbito o sector de la misma. Pues bien, el derecho forma parte del mundo de la cultura puesto que a través de la objetivación pretende orientar la conducta de los hombres. En base a lo anteriormente
12
expuesto, se puede hablar, más específicamente incluso, de una cultura jurídica, en torno a los elementos culturales que contribuyen a la formación del Derecho y que constituyen los rasgos fundamentales de un sistema jurídico en un contexto social y en la forma especifica del poder que fundamenta su validez. Precisamente, una utilización rigurosa del termino cultura jurídica significa la imposibilidad del aislamiento y de la autosuficiencia de las formas de lo jurídico, que sin embargo tiene en cuenta, con carácter prioritario, el carácter normativo del ordenamiento jurídico. También se puede distinguir, siguiendo a Friedman, una cultura jurídica interna, es decir, la propia de la ciencia y de la Filosofía del Derecho y de las profesiones jurídicas, en tanto en cuanto producen elementos culturales que, a su vez, repercuten de manera importante en la cultura jurídica en general, que Friedman llama externa, y por supuesto, también, en la cultura sin más. El Derecho es cultura y está inserto en una forma general de cultura propia de cada tiempo histórico y también propia de las líneas de evolución y de las influencias producidas en cada sociedad. Cuando tratemos al hablar de la Filosofía del Derecho, tanto de la teoría de la ciencia como de la teoría del Derecho, como de la teoría de la Justicia, veremos la importancia que tiene este enfoque para entender la historicidad del Derecho y de los significados que pretende, dentro del carácter más estable que supone tener como contenido la vida humana social. La cultura moderna, la que se inicia con el tránsito desde la Edad Media, será una cultura progresivamente secularizada, tolerante, con una forma de poder, el Estado, que pretende el monopolio del uso de la fuerza, individualista, pluralista, con una legitimidad racional, que configura reglas del juego objetivas para el acceso y ejercicio del Poder, Poder, con un concepto concepto de legitimidad legitimidad basado en el acuerdo o consenso, consenso, que controla y limita al Poder. A esta cultura la podemos llamar Democrática y generará una forma propia del Derecho y unos valores propios. Por supuesto que esta evolución no será lineal, no será igual en todos sitios, tendrá regresiones y tampoco afecta a todo el mundo, sino al mundo europeo y atlántico. Por consiguiente, el concepto de Derecho que podremos deducir está pues relativamente vinculado a esa cultura moderna, democrática, europea y atlántica, sin que se pueda aplicar plenamente a otras situaciones sociales y culturales como el mundo islámico o la de los países africanos y asiáticos que obedecen a otras pautas culturales.
13
RELACIÓN DERECHO ORDENAMIENTO JURÍDICO (2 HORAS) 2. Para completar la indagación sobre el concepto del Derecho hay que detenerse ahora en su caráct carácter er norma normativ tivo o como como conjun conjunto to de normas normas valid validas as dotada dotadass de una coacci coacción ón organizada e institucionalizada. Estamos ante el punto central, el que identifica y distingue el fenóme fenómeno no jurídi jurídico co de otros otros usos, usos, de otras otras forma formass de contro controll social social,, por la forma forma específica de su normatividad, pero lo hacemos después de haber subrayado tanto su relación con el poder, como su implicación social al ser, el contenido de las normas, organización de la vida social humana. Con este planteamiento nos separamos de las concepciones autárquicas, de las que creen que el Derecho se basta a sí mismo, del Derecho. Ello supone situarnos en la aceptación del positivismo, en sentido amplio, como teoría del Derecho, como método de estudio. Esta separación del formalismo jurídico, concepción que no es nueva, y que había sido ya preparada por la recepción del Derecho Romano como ratio scripta, permitirá evitar el concep conceptua tualis lismo, mo, la eterna eterna reflex reflexión ión circul circular ar de un orden orden cerrad cerrado. o. La asunc asunción ión de la realidad - Derecho y Poder y vida social humana - evita considerar al Derecho como orden lógico cerrado, y produce la conexión entre materia y forma. Estamos, pues, ante un formalismo corregido, no excluyente, aunque imprescindible para una visión integral del fenómeno jurídico como perspectiva formal del concepto de Derecho, que supone ya una corrección del rígido formalismo del positivismo estatalista del siglo XIX. Las diversas posibilidades: posibilidades:
Para indagar el concepto del Derecho, la cultura jurídica moderna a partir del siglo XIX ha ensayado 6 vías: En función de la coacción o coercibilidad
La pretensión pretensión de definir definir al Derecho Derecho por el rasgo de la coacción coacción que supone, supone, tiene tiene raíces raíces anteriores anteriores al positivis positivismo. mo. Por ejemplo, ejemplo, para Kant, Kant, el Derecho será “... el conjunto de las condiciones por medio de las cuales el arbitrio de uno se puede conciliar con el arbitrio de otro otro de acue acuerdo rdo con con una una Ley Ley Unive Universa rsall de Libe Liberta rtad, d, y la coac coacció ción, n, la facu faculta ltad d de cons constr treñ eñir ir,, será será inse insepa para rabl ble e del del Dere Derech cho o prec precis isam amen ente te para para hace hacerr posi posibl ble e esa esa coordinación de libertades en que consiste”.
14
Otro Otro auto autor, r, Rudol udolph ph Iher Iherin ing, g, en el sigl siglo o XIX XIX será será quie quien n sost sosten enga ga tamb tambié ién n la caracterización del Derecho desde la coacción de manera más profunda, aunque otros autores como Austin, están también en su línea. Así dirá: “La segunda palanca del Orden Social es la coacción”.
En este siglo, cabe señalar a Del Vecchio y a Kelsen. Por nuestra parte ya hemos señalado la relevancia que tienen la idea de fuerza y la de Poder para la concreción del concepto de Derecho, pero esta importancia debe articularse en una visión más integral donde se tengan en cuanto todos los elementos que deban concurrir para formular el concepto del Derecho que precisamente permitirán superar las objeciones que han hecho al intento de caracterización del Derecho exclusivamente por la coacción. En función de las fuentes de producción
Tampoco parece posible definir al Derecho en función de sus fuentes de producción. Aunque Hobbes y Bentham sostienen la identificación entre Derecho y Ley como mandato del soberano, y Bentham identifica constantemente Derecho y Ley. En función del contenido de las normas
De acuerdo con el criterio material, se pretende la definición de Derecho sobre la base del contenido de las normas, es decir, de la vida social humana, de las relaciones entre hombres regulados por el Derecho. A partir de Thomasio se pretenderá distinguir al Derecho a través de la distinción entre acciones internas y acciones externas o acciones subjetivas e intersubjetivas. Pero por este cauce nunca se podrá llegar a distinguir al Derecho de las reglas del trato social. Bobbio también llegará a esta conclusión para descartar una posible definición del Derecho a través del contenido de sus normas. En función de la forma o estructura de las normas
El criterio formal pretende definir al Derecho por la estructura de las normas, lo que se ha llamado la distinción del Derecho por su consideración como imperativo hipotético. La distinción parte de la distinción kantiana entre imperativo categórico, propio de las normas morales e imperativo hipotético, que será el elemento estructural que distingue a las normas jurídicas. El imperativo categórico propio de la moralidad se representa así:
