Правни факултет Универзитета у Београду
Семинарски рад из предемета Управно право ЈАВНЕ НАБАВКЕ
Ментор: Проф. др. Стеван Лилић
Студент : Слободан Тривић Бр. индекса 08/966
Слободан Тривић, Јавне набавке
Октобар, ММХ САДРЖАЈ
1. Увод
3
2. Појам и значај јавних набавки
4
a. Позитивноправно уређење јавних набавки
4
i. Основна начела јавних набавки
5
ii. Новине које доноси ЗЈН (Сл.Гл. 116/2008)
6
b. Управа за јавне набавке
7
c. Заштита права понуђача и јавног интереса
7
3. Судска пракса у области јавних набавки
10
4. Закључак
11
5. литература и коришћени извори
12
Стр. | 2
Слободан Тривић, Јавне набавке
1. УВ УВО ОД
Јавне набавке (en, (en, public procurement ) представљају поступак у којем држава, као нару наручи чила лац, ц, наба набављ вљаа добр добраа и услу услуге ге од друг других их субј субјек екат атаа на тржи тржишт шту. у. У дана данашњ шњем ем времену, времену, јавне јавне набавке набавке су попримиле попримиле велики значај на националн националном ом и међународн међународном ом нивоу. нивоу.1 Државе, као наручиоци, су веома пожељне за понуђаче, јер се њихова потражња за добрима мери у великим количинама, и поуздани су гаранти плаћања. Стога се и поставља питање транспарентности јавних набаки, поступка у којем се одвиј одвијају ају,, и на који који начин начин се може одржати одржати конкур конкуренц енција ија при конкурис конкурисању ању за тако тако лукративне трансакције попут: набавке лекова, оружја, технолошких средстава, итд. Такође, циљ јавних набавки је задовољење јавног интереса, што може бити некада дискутабилно, и инструменти да се конзистентност у остваривању тог циља морају бити веома развијени, да би се број потенцијалних неадекватних трансакција од стране државе смањио на најмањи могући ниво. С тога, да би се поступак јавних набаки извршио што ефикасније, са минимумом утрошених средстава, а да притом као правни посао не крши поменута начела, потребно је имати организовану апаратуру и систем контроле који ће остварити ове критеријуме. У Србиј Србији, и, ова ова апар апарат атур ураа се саст састој оји и од Упра Управе ве за јавн јавнее наба набавке вке и Репу Републ блич ичке ке комисије за заштиту права у поступцима јавних набавки, и у овом раду ће се подробно анализирати њихов рад, примена Закона и других прописа који уређују ову материју.
1
Ajibola Asolo, A comparative examination of the principle of transparency as an objective of public procurement regulation [ http://ssrn.com/abstract=1678805 ]
Стр. | 3
Слободан Тривић, Јавне набавке
2. ПОЈАМ И ЗНАЧАЈ ЗНАЧАЈ ЈАВНИХ ЈАВНИХ НАБАВКИ НАБАВКИ
Јавне набавке у Србији су уређиване у више наврата (Закон о јавним набавкама, Сл. гл. бр. 39/2002, 43/2003, 55/2004, 101/2005), са очигледним потешкоћама да се ова материја адекватно регулише. Наиме поступак који се спроводио се показао неефикасним, спорим спорим,, са слабом слабом заштит заштитом ом права права понуђа понуђача ча и јавног јавног интер интереса еса и колизи колизијом јом норми. норми. Доношење закона који ће задовољити интерне потребе државе да спроводи јавне набавке ефикасно, а такође и стандарде хармонизације са р егулативом у Европске уније2, морало је бити остварено на озбиљнији начин, што је покушано 2009. године. a) Позитивноправно Позитивноправно уређење јавних набавки
6. јануара 2009. године ступио је на снагу нови Закон о јавним набавкама (Сл. гл. бр. 116/2008 116/2008)) донет донет са циљем циљем отклањ отклањања ања недост недостата атака ка који који су уочени уочени у практи практично чнојј примен примени, и, утврђ утврђива ивања ња нових нових решења решења која која ће омогућ омогућити ити учесни учесници цима ма у посту поступку пку јавне јавне набавке брже и јефтиније спровођење поступка јавних набавки, ефикаснију заштиту права понуђача понуђача и јавног јавног интереса, интереса, елиминисања елиминисања колизије колизије између поједини појединих х одредаба, одредаба, као и уградње европске регулативе ради ефикасније имплементације Закона.3 У члану 1. се одређује предмет Закона којим се уређују услови, начин и поступак набавке добара и услуга и уступања извођења радова у случајевима када је наручилац тих набавк набавки и државн државни и орган, орган, органи организац зација ија,, устано установа ва или друго друго прано прано лице лице одређе одређено но овим овим законом. Истим чланом се одређује начин евидентирања уговора и других података о јавним јавним набавк набавкама ама,, одређуј одређују у послов послови и и облик облик органи организов зовања ања Управе Управе за јавне јавне набавк набавке, е, образује Републичка комисија за заштиту права у поступцима јавних набавки, и друга питања од значаја за јавне набавке.
i. Основна начела јавних набавки 2
Србија је 7. новембра парафирала, а 29. априла 2008. године и потписала Споразум о стабил стабилиза изациј цији и и придру придружив живању ању са Европс Европским ким заједни заједницам цама а и њихови њиховим м држава државама ма чланицама, где један од приоритета представља и област јавних набавки, у процесу усклађивања домаћег законодавства са правним системом ЕУ. Више о споразуму на: Економско привредни водич кроз Споразум о стабилизацији и придруживању, http://www.pks.rs/Portals/0/eu/EP_vodic_kroz_SSP.pdf 3 Стручни коментар Закона о јавним набавкама, Paragraf Lex , e-press, 2008/295, VII-3
Стр. | 4
Слободан Тривић, Јавне набавке
Да би поступак јавне набавке могао бити спроведен на најбољи могући начин, у Закону су предвиђена следећа начела: o
Начело економичности и ефикасности употребе јавних средстава, средстава, где је наруч наручила илац ц (држав (држава, а, јавно јавно предуз предузеће еће или правно правно лицеко лицекоје је обавља обавља делатн делатност ост од општег интереса4) дужна да обезбеди спровођење поступка и да избор наповољније пону понуде де буде буде извр изврше шен н у рокови роковима ма проп пропис исан аним им овим овим зако законо ном м и са што што мање мање трошкова (чл. 8, Закона). Притом, јавна средства се могу користити само за намену утврђену у уговору (ст. 2, истог члана).
o
Начело обезбеђивање конкуренције међу понуђачима забрањује наручиоцу да ограничава
конкуренцију,
преговарачког
поступка,
а или
посебно
је
коришћење
забрањена
неоправдана
дискриминаторних
употреба
услова
или
критеријума зарад онемогућавања било којег понуђача (чл. 9, Закона). o
Начело транспарентности поступка јавне набавке (чл. 10, Закона) налаже да се огласи о јавним набавкама објављују у „Службеном гласнику Републике Србије“ и на порталу јавних набавки. Сваки учесник у поступку има право да приликом отварања понуда изврши увид у податке из понуде, а о но лице које је учествовало у поступке јавне набавке има право да има увид у податке о спроведеном поступку јавни јавних х набавк набавки, и, за шта шта је наруч наручила илац ц дужан дужан да обезбед обезбеди и том лицу увид у ове податке. Тиме се жели постићи јавност и боља контрола поступка јавних набавки, да се сва правно заинтересована лица могу правовремено обавештавати о току постука.
o
Начело једнакости једнакости понуђача понуђача обавезу обавезује је наручи наручиоца оца да у свим свим фазама фазама поступ поступка ка обезбеди једнак положај свих понуђача, са изричитом забраном дискриминације по територијалној, предметној, или личној основи (чл. 11, Закона).
ii. Новине које доноси доноси Закон Закон о јавним набавкама 4
Чл. 3. Закона о јавним набавкама (Сл. гл. бр. 116/2008)
Стр. | 5
Слободан Тривић, Јавне набавке
Закон о јавним набавкама уноси неке новине које ранији Закон није познавао. Новин Новинее су како како термин терминолош олошке, ке, тако тако и инсти институ туцио ционал налне не природе природе,, са циљем циљем да боље боље одреди субјекте у поступку, и да на ефикаснији начин спроведе поступак јавне набавке. У члану 3, Закона се у ставу 3. дефинише као наручилац и правно лице које обавља делатност од општег интереса, уколико испуњава услове који су алтернативно одређени: да више од половине чланова органа управљања тог правног лица чине представници наручиоца, да наручилац врши надзор над радом тог правног лица, да се преко 50% финансира из средстава наручиоца, итд.5 Нови институт, негативне референце понуђача, уређен чланом 47. Закона, предвиђа могучност да наручилац одбије понуђача, уколико поседује доказ који потврђује да понуђач није испуњавао обавезе по раније закљученим уговорима о јавним набавкама који су се односили на исти предмет набавке, за претходни период од пет година за радове, односно три године за добра и услуге. Тиме се омогућава наручиоцу да, без повреде начела једнакости понуђача, одбије оне за које је евидентно да неће испунити своје уговорне обавезе, а тиме се и остварује начело економичности и Чланом Чланом 97. Закона Закона уређен уређенаа је матери материја ја послова послова за јавне јавне набавк набавке, е, увође увођењем њем службеника за јавне набавке, којег је дужан да уведе наручилац својим актом о систематизацији радних места. Овај нови институт обезбеђује бољу контролу и надзор поступка спровођења јавних набавки од стране Управе за јавне набавке и Министарства финансија (ст. 5 и 6, Закона). Службеник за јавне набавке мора проћи кроз одговарајућу обуку, након чега му се издаје сертификат, о чему се води регистар чије је вођење у надлежности надлежности Управе за јавне набавке. набавке. Доказом Доказом се притом притом сматра: сматра: правонажна правонажна судска пресуда, исправа о реализованом средству обезбеђења уговорних обавеза, извештај надзорног органа о изведеним радовима, итд.6
5
Више о условима, чл. 3, ст. 3, Закона о јавним набавкама (Сл. гл. бр. 116/2008) Више Више о дока докази зима ма о нега негати тивн вним им рефер референц енцам ама: а: чл. чл. 47, 47, ст. ст. 2. Зако Закона на о јавн јавним им набавкама (Сл. гл. бр. 116/2008)
6
Стр. | 6
Слободан Тривић, Јавне набавке
b) Управа за јавне набавке
Управа за јавне набавке је предвиђена у шестом делу Закона, где се уређује облик организовања и послови које обавља Управа. Управа се пбразује као посебна организација за обављање стручних послова у области јавних набавки, а на њен рад и организацију се примењују прописи о државној управи (чл. 98. Закона). Овим чланом се настоји уредити Управа Управа за јавне јавне набавке набавке као организација организација чија природа природа захтева захтева већу самосталност самосталност од оне коју има орган у саставу.7 Неке од послова у надлежности Управе које Закон предвиђа су предвиђене у члану 99: учешће у припреми прописа у области јавних набавки, праћене поступка јавних набавки, подношење захтева у случају повреде јавног интереса, пружање саветодавне помоћи наручиоцима и понуђачима, итд.8 c) Заштита Заштита права понуђача понуђача и јавног јавног интереса интереса
Овај вид заштите је предвиђен седмом делу Закона, и он уређује организацију, надлежност и начин рада Републичке комисије за заштиту права у поступцима јавних набавки. Овим нормама је понуђачу у свим фазама поступка обезбеђена правна заштита од стране Републичке комисије за јавне набавке за заштиту права у поступцима јавних набавки.9 Републичка комисија је дефинисана као самосталан и независтан орган Република Србије, који за свој рад одговара Народној скупштини (чл. 100. Закона), при чему се види да се овај орган удаљава од извршне власти зарад независне контроле управ управљањ љањаа поступ поступка ка јавних јавних набавк набавки. и. Тиме Тиме се и потврђ потврђуј ујее схватањ схватањее да управа управа нема нема искључиво карактер извршне власти, и да њен рад уместо искључивог спровођења власти укључује и друга управна јавна овлашћења овлашћења која могу вршити и недржавни субјекти, где свако правно заинтересовано лице (у овом случају, понуђач на конкурсу који расписује наручилац).10
7
Више о посебним организацијама: чл. 33. Закона о државном управи (Сл. гл. бр. 101/2007) 8 Више о пословима Управе за јавне набавке: чл. 99, Закона о јавним набавкама (Сл. гл. бр. 116/2008) 9 КОЗАР КОЗАР Владим Владимир, ир, Јавне Јавне набавк набавке, е, Заштит Заштита а права права понуђа понуђача ча и јавног јавног интерес интереса а у поступку јавне набавке, Правни информатор, март, 2010, бр.3, стр. 28 10 ЛИЛИЋ Стеван, Управно право Управно процесно право, Правни факултет Универзитета у Београду, 2009, стр. 140.
Стр. | 7
Слободан Тривић, Јавне набавке
Захтев за заштиту права понуђача и јавног интереса је уређен члановима 106 – 110. Закона, где се успоставља: активну легитимацију у поступку, рокове и начин подношења, последице поднетог захтева и претходну проверу поднетог захтева. Активна легитимација у поступку (чл. 106) на коју има право свако лице које има интер интерес ес да закључ закључи и уговор уговор о конкре конкретн тној ој јавној јавној набавц набавци. и. На поднош подношење ење овог захтев захтеваа такође има право и Управа за јавне набавке, јавни правобранилац, и државни орган или организација која је овлашћена да врши надзор над пословањем наручиоца. Рокови и начин подношења захтева (чл. 107) су уређени тако да се захтев може поднети током целог поступка јавне набавке, против сваке радње наручиоца, са одређеним изузецима.11 Подносилац захтева не може оспоравати радње наручиоца предузете у току поступка, ако је за њих знао или могао знати пре истека рока за подношење понуда или пријав пријава, а, што што поднос подносиоц иоцаа стимул стимулиш ишее да правовр правовреме емено но реагуј реагујее на радње радње које које сматра сматра неадекватним у поступку јавних набавки од стране наручиоца (ст. 6). Послед Последиц ицее поднет поднетог ог захтев захтеваа за зашти заштиту ту права права (чл. (чл. 108) 108) су задржа задржавање вање даље даље активности наручиоца у поступку јавне набавке до доношења одлуке о поднетом захтеву за заштиту заштиту права, ако Републич Републичка ка комисија комисија не одлучи одлучи другачије, другачије, тј. ако би задржавањем задржавањем активности наручиоца у поступку јавне набавке био зналајно угрожен интерес Републике Србије. Претходна провера захтева за заштиту права (чл. 110) се односи на рок подношења и проверу активне легитимације подносиоца. Ако захтев није поднет у року или га је поднело лице које нема активну легитимацију, тада же захтев бити одбачен. Из овога се може закључити да се поступак по захтеву за заштиту права пред наручиоцем одвија у две фазе: претходног испитивања захтева (благовременост и активна легитимација) и мериторног мериторног одлучивања, одлучивања, где наручилац наручилац,, који решењем одбија захтев (на шта постоји постоји право жалбе у року од десет дана ) или усваја захтев чиме се у целини или делимично поништава поступак јавне набавке.
11
Ст. 3 и 4. предвиђају рок од осам дана за случајеве случајеве 22, 24, 79 и 81. Закона о јавним набавкама (Сл. гл. бр. 116/2008)
Стр. | 8
Слободан Тривић, Јавне набавке
Међу Међути тим, м, пото потоји ји проб пробле лем м када када нару наручи чилац лац проп пропуш ушта та да одлу одлучи чи о затх затхев еву у за заштиту права и тада се фактички оспорава право на захтев за заштиту права понуђача и јавног интереса. Међутим, чланом 111, ст. 3 има исту последицу као да је захтев одвијен, тј. тј. ствара ствара фикциј фикцију у да је захтев захтев одбијен, одбијен, и тада тада поднос подносила илац ц захтев захтеваа може може да настав настави и поступак пред Републичком комисијом. Ово решење је слично институту „ћутања управе“, прописаним Законом о општем управном поступку (чл. 208, ст. 2).12 Против одлуке Републичке комисије се не може изјавити жалба, али се зато може покренути управни спор, чиме се обезбеђује потпуна правна заштита права понуђача који сматра да је поступак био незаконит.
12
Служб Службени ени гласни гласник к РС (30/20 (30/2010) 10),, „Ако „Ако орган орган против против чијег чијег је решења решења допушт допуштена ена жалба не донесе решење и не достави га странци у прописаном року, странка има право на жалбу као да је њен захтев одбијен. Ако жалба није допуштена, странка може непосредно покренути управни спор.“
Стр. | 9
Слободан Тривић, Јавне набавке
3. СУДСКА ПРАКСА У ОБЛАСТИ ОБЛАСТИ ЈАВНИХ ЈАВНИХ НАБАВКИ
Споров Спорови и о којима којима су судови судови пресуђ пресуђива ивали ли су се највиш највишее односи односили ли на активн активнее легитимације за подношење захтева за заштиту понуђача, ништавости уговора о јавним набавкама и поступку јавних набавки. У спору13 у вези Уговора о јавној набавци, тужилац (општина) је поднео тужбу за утврђивање ништавости против првотуженог Општине Т. и друготуженог „Г“ д.о.о.Б., јер је општина закључком закључком Скупштине Скупштине одбила све понуде за извођење извођење радова, а међу одбијенима је био и тужилац, као понуђач. Првотужени је након закључка о одбијању свих свих понуда понуда поднела поднела Управи Управи за јавне јавне набавк набавкее захтев захтев за давање давање мишљењ мишљењаа за доделу доделу Уговора у поступку са погађањем,након чега је Управа донела мишљење да се поступак може спровести погађањем без претходног објављивања, стим што се у поступак мора позвати одређен број понуђача, да би се обезбедила конкуренција. Тужилац није био позван, а извођење радова је било додељено друготуженом. Спор Спорна на ситу ситуац ациј ијаа која која је наст настала ала је била била та да ли је тужи тужила лац ц имао имао акти активн вну у легитимацију, јер није учетсвовао у другом поступку који је спровела Општина, и да ли је Општи Општина на била била обавез обавезна на да на другом другом поступ поступку ку позове позове све претхо претходне дне учесн учеснике ике,, тј. тј. понуђаче. Комисија за јавне набавке је 4. јула 2005. године одбацила захтев као неблаговремен и изјављен од лица које нема активну легитимацију. Међутим, Привредни апелациони суд је донео пресуду да тужилац има активну легитимацију да истиче захтев за утврђење ништавости спорних уговора, позивајући се на чланове 128 и 132. Закона о јавним набавкама14 које су важиле у време спорног периода.
13
Пресуда Привредног апелационог суда, Пж. 1682/2010(2) од 15.7.2010.године Чл. 128: „Заштиту права понуђача у свим стадијумима јавне набавке обезбеђује Управа преко Комисије која се образује при Управи.“, чл. 132: „Захтев може да поднесе свако лице које је учествовало у поступку јавне набавке као понуђач, а које сматра да су му повређена права.“
14
Стр. | 10
Слободан Тривић, Јавне набавке
4. ЗАКЉУ ЗАКЉУЧА ЧАК К
Област јавних набавки преставља веома осетљиво тло за трансакције, поготово за субјекте субјекте који савесно савесно ступају ступају на конкурсе конкурсе који се расписују расписују,, понашају понашајући ћи се коректно, коректно, по правилима слободне конкуренције. Међутим, ситуације у којима наручилац одлучи да из неког дискриминаторног разлога одбије понуђача су неретке и стога је потребна веома квалит квалитетн етнаа регулац регулација ија која која се мора мора дослед доследно но и ефикас ефикасно но примењ примењива ивати ти на помену поменуте те случајеве. С обзиром на период у којем се Србијас налази, не може се очекивати перфектна примена закона који регулише ову материју, али се такође не може оправдати неблаг неблаговре овремен менаа реакци реакција ја државе државе у ситуац ситуација ијама ма када када се требај требају у формир формирати ати органи органи и организације које треба да спроводе поступак јавне набавке, поштујући законске норме које су донете. Иако је досадашња легислативна и организациона активност била на незавидном нивоу, може се ипак закључити да је рад надлежних органа (поготово Управе за јавне набавке15) у одређеној мери направио помака и да се може очекивати већа транспарентност и ефикасност у спровођењу поступка јавних набавки убудуће.
15
Више о раду Управе за јавне набавке: Информатор о раду Управе за јавне набавке, 10.2.2010, Београд, http://www.ujn.gov.rs/sr/about/info_rad
Стр. | 11
Слободан Тривић, Јавне набавке
5. ЛИТЕРАТУРА ЛИТЕРАТУРА И КОРИШЋЕНИ КОРИШЋЕНИ ИЗВОРИ ИЗВОРИ Књиге
ЛИЛИЋ Стеван, Управно право Управно процесно право, Правни факултет Универзитета у Београду, 2010.
КОЗАР Владимир, Јавне набавке, Заштита права понуђача и јавног интереса у поступку јавне набавке, Правни информатор, март, 2010, бр.3
Ajibola Asolo, A comparative examination of the principle of transparency as an objective of public procurement regulation [ http://ssrn.com/abstract=1678805 ]
Интернет адресе
Информатор о раду Управе за јавне набавке, 10.2.2010, Београд, http://www.ujn.gov.rs/sr/about/info_rad
Економско привредни водич кроз Споразум о стабилизацији и придруживању, http://www.pks.rs/Portals/0/eu/EP_vodic_kroz_SSP.pdf
Закони и коментари закона
Стручни коментар Закона о јавним набавкама, Paragraf Lex , e-press, 2008/295, VII-3
Закона о државном управи (Сл. гл. бр. 101/2007)
Закона о јавним набавкама (Сл. гл. бр. 116/2008)
Стр. | 12