Schemi Di Giustizia Amministrativa Diritto Amministrativo Travi

Aldo Travi

Lezioni di GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

Nona edizione

Giappichelli Editore Torino – 2010

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A cura di Paolo Dalle Carbonare

LEZIONI DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA CAPITOLO I: LEZIONI INTRODUTTIVE. §1. Premessa. → Equilibrio → ricercato principalmente nel principio di legalità → subordina il potere dell'Amministrazione a regole predeterminate e che, nella sua elaborazione ‘classica’, comporta un'ampia riserva al legislatore per la disciplina dell'azione amministrativa autoritativa. → Il diritto amministrativo, nel disciplinare l'attività amministrativa detta regole che valgono anche a garanzia del cittadino. → garanzia non riservata agli istituti di giustizia amministrativa: d'altra parte il diritto è sempre, per definizione, strumento di garanzia. → Gli istituti di 'giustizia' svolgono un ruolo suppletivo e, in un certo modo, successivo: la loro utilità consiste, in genere, nell'assicurare un rimedio quando il diritto sostanziale non venga osservato.

§ 2. Gli istituti della giustizia amministrativa. → Giustizia amministrativa → sono designati alcuni istituti, non tutti di carattere giurisdizionale, diretti specificamente ad assicurare la tutela dei cittadini nei confronti dell'Amministrazione. N

→ nel nostro ordinamento questi istituti sono stati elaborati per la tutela del cittadino che abbia subito una lesione da un'attività amministrativa.

→ L'intervento del cittadino nel procedimento amministrativo non è un istituto di giustizia amministrativa.

→ Sono strumenti di partecipazione al procedimento amministrativo, diretti ad assicurare uno svolgimento corretto ed equilibrato della funzione amministrativa e non a rimediare ai vizi e alle manchevolezze di una funzione già svolta.

→ Anche i controlli sugli atti sono previsti per assicurare la regolarità e la correttezza dell'azione amministrativa e in genere riguardano un'attività amministrativa già conclusa.

→ S’incentrano, in genere, sulla verifica della legittimità dell'atto amministrativo; → più raramente sulla verifica della sua opportunità (c.d. controlli di merito). → La riforma del titolo quinto della Costituzione (legge Cost. 18 ottobre 2001, n. 3) ha soppresso il controllo regionale sugli atti degli enti territoriali e il controllo statale sugli atti delle Regioni. In altri ambiti invece i controlli sono rimasti: così è per quelli esercitati dalla Corte dei Conti su alcuni atti dell'Amministrazione statale.

→ Anche i controlli possono portare all'annullamento dell'atto amministrativo illegittimo, proprio come si può verificare in seguito a un ricorso amministrativo o a un giudizio amministrativo.

→ CRITERIO DISTINTIVO FRA I CONTROLLI E GLI ISTITUTI TIPICI DELLA GIUSTIZIA

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→ identificabile, secondo alcuni autori, nel fatto che i controlli attuerebbero un interesse oggettivo (ossia l'interesse alla conformità dell'operato dell'amministrazione al diritto, o a regole tecniche, o a criteri di efficienza), mentre gli istituti di giustizia amministrativa assicurerebbero in modo specifico l'interesse del cittadino.

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AMMINISTRATIVA

→ Studi recenti hanno posto in discussione la configurazione dei controlli come istituto di diritto oggettivo. E' vero, però, che i ricorsi a un'autorità amministrativa o al giudice amministrativo tutelano un interesse del cittadino leso dall'operato dell'Amministrazione. Negli istituti di giustizia amministrativa il procedimento trova ragione nell'interesse del cittadino, tanto che tale interesse non solo determina l'avvio del procedimento, ma ne condiziona anche lo svolgimento e il risultato. → Gli istituti di giustizia amministrativa non si esauriscono negli strumenti per la tutela 'giurisdizionale' dei cittadini nei confronti dell'Amministrazione → di conseguenza la distinzione fra i controlli e gli istituti di giustizia amministrativa non può essere ricercata nei caratteri specifici della funzione giurisdizionale. → Fra gli istituti di giustizia amministrativa sono compresi anche i ricorsi amministrativi: con essi la contestazione del cittadino è proposta a un organo amministrativo e la decisione è assunta con un atto amministrativo.

§ 3. Le ragioni di un sistema di giustizia amministrativa. → Nel nostro ordinamento e, in generale, nei Paesi dell'Europa continentale gli istituti di giustizia amministrativa si caratterizzano per la loro separatezza rispetto agli strumenti ordinari di tutela del cittadino. → La giustizia amministrativa in questi Paesi si contrappone così alla giustizia 'comune', ossia agli istituti per la tutela dei cittadini nei loro rapporti con soggetti equiordinati. → Sulla giustizia comune domina il ruolo dell'autorità giurisdizionale ordinaria, considerata da sempre come il giudice per eccellenza e la cui caratterizzazione come autorità appartenente a un ordine autonomo, qualificata da indipendenza e imparzialità, rappresenta uno dei risultati più importanti della concezione dello Stato e dei poteri pubblici nella società moderna. → In Italia si è passati → da un sistema di contenzioso amministrativo modellato su quello francese → a un sistema di giurisdizione unica (1865), → e poi a un sistema articolato in una giurisdizione del giudice ordinario e in una giurisdizione del giudice amministrativo (1889); → negli ultimi anni si è manifestata la spinta a una maggiore omogeneità fra giudici ordinari e giudici amministrativi, con una serie di problemi nuovi, che hanno tratto argomento anche dal testo della Costituzione (cfr. art. 103, 1° comma, Cost.). → Due motivi diversi costituiscono i problemi nodali affrontati da ogni sistema di giustizia amministrativa, tanto che la differente rilevanza riconosciuta a questi motivi identifica i caratteri di ciascun sistema: 1.

le ragioni di specificità dell'Amministrazione nell'ordinamento giuridico (non si dimentichi che anche nello Stato di diritto l'Amministrazione si presenta spesso come 'autorità' e quindi come soggetto titolare di un “potere”)

2.

l'esigenza di una tutela effettiva del cittadino anche nei confronti dell'Amministrazione-autorità.

→ Se il primo motivo indirizza particolarmente verso strumenti di tutela diversi da quelli ordinario, talvolta, addirittura verso forme di tutela diverse da quelle giurisdizionali, il secondo motivo ha indotto frequentemente a considerare come modello la giustizia 'comune', nella quale alla parità di posizioni delle parti corrisponde l'elaborazione delle tecniche più raffinate per la tutela del singolo. → E’ problematica anche l'individuazione dei profili di specificità dell'Amministrazione e della sua attività che giustifichino l'esclusione della giurisdizione ordinaria.

→ La specialità della disciplina è costituita talvolta dalla sua riconduzione al diritto pubblico, anziché a quello privato: questo criterio oggi appare prevalentemente nell'ordinamento tedesco. → In altri Paesi, invece, è dato rilievo anche alla presenza di norme che, con riferimento ad istituti del diritto privato (come i contratti, o la responsabilità civile), derogano alle regole comuni, quando riguardino rapporti instaurati con una Pubblica

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dell'attività

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→ In alcuni ordinamenti la specificità è identificata nell'assoggettamento amministrativa a una disciplina speciale.

amministrazione. → In altri ordinamenti ancora, il criterio della specialità della disciplina non è ritenuto sufficiente e la ricerca della specificità s’incentra nell'analisi delle relazioni fra Amministrazione e cittadino. La specificità si desumerebbe, così, per esempio, dalla rilevanza assegnata all'interesse pubblico oppure dalla configurazione dell'Amministrazione come 'autorità', ossia come soggetto titolare di un potere capace di incidere unilateralmente su posizioni di terzi (si pensi a vicende come quella di un'espropriazione, ecc.). Naturalmente, però, l'Amministrazione, in una vicenda giuridica, non si presenta sempre e necessariamente come autorità. → In alcuni casi, infine, l'Amministrazione opera come soggetto equiordinato agli altri, rispetto al quale valgono le medesime regole che valgono per i rapporti fra privati.

§ 4. Le origini della giustizia amministrativa: cenni al sistema francese.

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(omissis)

CAPITOLO II: LE ORIGINI DEL NOSTRO SISTEMA DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA. § 1. La giustizia amministrativa nel Regno di Sardegna. (omissis)

§ 2. Il declino dei tribunali del contenzioso amministrativo. (omissis)

§ 3. La legge 20 marzo 1865, n. 2248. (omissis)

§ 4. Il bilancio dell'allegato E nei primi anni successivi al 1865. (omissis)

§ 5. La legge sui conflitti del 1877.

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(omissis)

CAPITOLO III: L’AFFERMAZIONE DI UNA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA. §1. L’istituzione della Quarta sezione. (omissis)

§2. La riforma del 1907. (omissis)

§3. La riforma del 1923 e l'istituzione di una giurisdizione esclusiva. (omissis)

§4. La Costituzione repubblicana e l'istituzione dei Tar. (omissis)

§ 5. Le innovazioni recenti e le tendenze espresse dalla legge n. 205 del 2000.

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(omissis)

CAPITOLO IV: L’INTERESSE LEGITTIMO. §1. Considerazioni introduttive. Nel nostro diritto amministrativo le posizioni giuridicamente rilevanti del cittadino nei confronti dell'Amministrazione vengono distinte in 1. Interesse legittimo 2. Diritto soggettivo 1. Interesse legittimo → Figura centrale nei rapporti fra cittadino e Amministrazione e rappresenta l'elemento fondante per la giurisdizione amministrativa. → Non ha un fondamento di teoria generale: non è una nozione giuridica che sia imposta dai caratteri specifici del rapporto fra Amministrazione e cittadino. → L'interesse legittimo: posizione diversa e alternativa rispetto al diritto soggettivo → si tende a escludere che, rispetto a un medesimo 'episodio della vita', il cittadino possa essere titolare contemporaneamente nei confronti dell'Amministrazione di un diritto soggettivo e di un interesse legittimo. →

Distinzione fra interessi legittimi e diritti soggettivi: può essere molto semplice → Interesse legittimo: si pensi al caso del cittadino interessato a un potere discrezionale dell'Amministrazione.

→




Al cittadino l’ordinamento non garantisce neppure la pretesa ad un risultato utile, perché l’esito finale dipende da una scelta discrezionale dell’autorità amministrativa,




la garanzia della posizione del cittadino viene concepita sono in correlazione con le modalità di esercizio dell’amministrazione

Diritto soggettivo: caso del cittadino creditore di un'obbligazione pecuniaria nei confronti della stessa Amministrazione.


L’ordinamento riconosce e garantisce la pretesa ad un risultato utile predeterminato (l’adempimento della prestazione pecuniaria) e appresta una serie di strumenti per assicurarne la piena realizzazione.

→ Ma anche molto meno agevole 1. Caso di un'attività vincolata dell'Amministrazione: → in questo caso la giurisprudenza e la dottrina prevalenti ammettono la configurabilità di posizioni d’interesse legittimo


tuttavia se l’attività è vincolata si deve ammettere che la legge prevede e quindi garantisce direttamente al cittadino un determinato risultato. Così sul piano sostanziale la distinzione rispetto all’interesse legittimo scompare

2. Poteri di repressione amministrativa di attività abusive → La giurisprudenza oggi ammette che siano configurabili diritti soggettivi rispetto al potere di disporre misure di ripristino 3. Anche nell'ambito del diritto privato si tende a riconoscere la configurabilità di situazioni rispetto alle quali i diritti soggettivi sono caratterizzati in termini analoghi rispetto agli interessi legittimi tradizionali a.

obbligazioni di mezzo e non di risultato Il diritto soggettivo del privato non si risolve nella pretesa di un risultato utile (l’assunzione), ma si presenta strettamente in correlazione allo svolgimento del potere privato.

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b. Partecipazione ad un concorso privato in un ente pubblico economico




In questo caso la Cassazione ha sottolineato particolarmente come al cittadino debba essere assicurata l'osservanza dei principi di buona fede e di ragionevolezza e in sostanza arriva a configurare l'esistenza di un obbligo di motivazione.




La situazione non è affatto diversa da quella di un concorso pubblico: si configura un interesse legittimo

→ Proseguendo su questa linea si potrebbero proporre alcune considerazioni critiche concernenti: a) le ragioni di una distinzione generale fra diritti soggettivi e interessi legittimi, attesta, se non altro, la varietà di configurazione e di caratteri assunta dai primi, b) l'utilità stessa della nozione di interesse legittimo ai fini di una tutela adeguata del cittadino nei confronti dell'Amministrazione in uno Stato democratico, posto che tale nozione ha giustificato in passato una tutela particolare (e spesso concretamente minore) in funzione della presenza di un soggetto pubblico o di un interesse pubblico, c) per lo meno, l'ampiezza del ricorso alla categoria dell'interesse legittimo, soprattutto quale si riscontra nella giurisprudenza anche recente. → Queste considerazioni aiutano a capire che veramente irrinunciabili in uno Stato democratico sono la garanzia e l'ampiezza della tutela nei confronti dell'Amministrazione, e non le nozioni e le forme attraverso le quali tale tutela è stata interpretata.

§ 2. L'interesse legittimo e il “potere” dell'Amministrazione. → Alcuni elementi dell’interesse legittimo. carattere 'relativo' (o 'relazionale') dell'interesse legittimo: → l'interesse legittimo non è una posizione soggettiva di tipo 'assoluto' (come sono invece, per esempio, i diritti reali, il cui esercizio non richiede il concorso di altri soggetti), → ma è una posizione correlata all'esercizio di un potere da parte dell'Amministrazione (c.d. potere amministrativo). → L’esercizio del potere produce effetti giuridici nei confronti dei cittadini: → l’Amministrazione, disponendo degli interessi che le sono devoluti dalla legge, distribuisce risorse, e così operando incide sulle posizioni giuridiche dei cittadini. → L'interesse legittimo → posizione soggettiva 'speculare' al potere dell'Amministrazione: è la posizione qualificata del cittadino nei cui confronti assume rilevanza giuridica l’esercizio di tale potere. → Ragionando in questo modo l'attenzione si sposta sul “potere” amministrativo. → L'Amministrazione può realizzare i suoi fini anche operando nell'ambito del diritto privato e rispetto ad atti di diritto privato le posizioni soggettive non possono che essere quelle del diritto privato (ossia, diritti soggettivi). → Il potere amministrativo è considerato una situazione esclusiva del diritto pubblico: → di conseguenza non è configurabile un interesse legittimo quando essi siano riconducibili al diritto privato, neppure alla presenza di atti unilaterali dell'Amministrazione (si pensi alla c.d. rescissione o risoluzione unilaterale di un contratto di appalto di lavori pubblici o al licenziamento di un dipendente con rapporto di lavoro contrattuale).

→ In alcune situazioni l'attività svolta dall'Amministrazione è certamente disciplinata dal diritto pubblico, ma non ha le caratteristiche del “potere” in senso proprio, tant'è vero che rispetto a essa sono configurabili diritti soggettivi


determinazione dell'indennità di espropriazione,




iscrizione nelle liste elettorali

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→ Non vale però la conclusione opposta: l'attività unilaterale dell'Amministrazione disciplinata dal diritto pubblico non si configura necessariamente come potere amministrativo.

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1.




iscrizione nei registri anagrafici.

→ In tutte queste ipotesi il cittadino è titolare di un diritto soggettivo (il cittadino ha un “diritto” all'indennità di esproprio, ecc.) e il relativo contenzioso si svolge perciò avanti al giudice ordinario. → L'ambientazione dell'interesse legittimo nel diritto pubblico non risolve, quindi, tutti i problemi connessi all'identificazione di questa figura. → Prescindendo qui dal fatto che la stessa distinzione fra diritto pubblico e diritto comune non è sempre agevole, va tenuto presente che nell’ambito dell’attività specifica dell’Amministrazione disciplinata dal diritto pubblico sono configurabili diritti soggettivi. → In passato sono stati presi in considerazione vari profili dell'attività amministrativa nel diritto pubblico, per definire il potere tipico dell'Amministrazione. Un riferimento a questi profili appare opportuno perché, una volta riconosciuto che la nozione di “interesse legittimo” si riconnette a quella di 'potere' dell'Amministrazione, diventa possibile, attraverso il loro esame, cogliere meglio il modo specifico di porsi dell'interesse legittimo. → INTERPRETAZIONE 1 → Individuazione della c.d. autoritarietà o autoritatività quale elemento tipico del concetto di potere. → Di fronte a un “potere” autoritativo dell'Amministrazione il cittadino non può opporre un diritto soggettivo, perché l'Amministrazione, attraverso i propri provvedimenti, può estinguere legittimamente i diritti dei terzi. → L'attenzione si sposta così sulla 'autoritarietà' dei provvedimenti amministrativi e quindi sulla loro incidenza estintiva rispetto a un diritto soggettivo. → Il nucleo del potere amministrativo sarebbe espresso dall’autoritarietà. → Il riferimento al carattere dell'autoritarietà aiuta a capire alcune vicende del diritto soggettivo del cittadino rispetto all'Amministrazione → tuttavia non spiega quando l'Amministrazione sia titolare di un 'potere' e in che cosa consista, nella generalità delle situazioni, tale potere. → è difficile configurare una 'autoritarietà' dell'Amministrazione in tutti i casi in cui l'attività amministrativa non comporti la sottrazione di utilità al cittadino o consegua a una richiesta dello stesso cittadino interessato (si pensi alle autorizzazioni amministrative, ecc.). → Il potere dell'Amministrazione, anche in questi casi, ha il carattere dell’unilateralità (perché l'effetto giuridico è prodotto dall'atto dell'Amministrazione), ma non il carattere dell'autoritarietà (perché non si verifica alcuna sottrazione 'd'autorità' di utilità spettanti prima al cittadino). Eppure anche in questi casi viene identificato un interesse legittimo del cittadino. → INTERPRETAZIONE 2 → L’elemento caratteristico del potere è considerata la funzionalità alla realizzazione dell'interesse pubblico. → Di conseguenza non si ha 'potere' quando l'attività amministrativa sia diretta istituzionalmente a soddisfare un interesse privato (determinazione dell’indennità di esproprio).

→ INTERPRETAZIONE 3

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→ Se l'attività è vincolata, ogni apprezzamento degli interessi è precluso all'Amministrazione e, quindi, la 'funzionalità' a certi interessi dovrebbe ritenersi giuridicamente irrilevante.

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→ Rimane, però oscuro, in quest’impostazione, sulla base di quali criteri giuridici si possa concludere che l’attività vincolata sia diretta a realizzare un interesse pubblico o privato.

→ Assume come caratteristica del ‘potere’ amministrativo la sua infungibilità: → mentre l'adempimento di un'obbligazione di regola è sempre fungibile, cosicché all'inadempimento del debitore si può porre rimedio con una prestazione equivalente di un terzo, il 'potere' dell'Amministrazione è riservato a uno specifico apparato e solo a tale apparato è consentito l'esercizio di esso. → La posizione del cittadino, titolare di un interesse legittimo, si caratterizzerebbe per una dipendenza istituzionale dall’Amministrazione proprio per questa ragione: se l’Atto dell’Amministrazione non ha come equipollente l’atto di un altro soggetto, la posizione del cittadino è determinata dalla mancanza di alternative. Da ciò deriverebbe la rilevanza riconosciuta nel nostro ordinamento all’esercizio del potere amministrativo, anche ai fini della tutela dell’interesse legittimo leso. → Va osservato, però, che il carattere dell’infungibilità non è esclusivo del potere amministrativo (si pensi al caso delle prestazioni artistiche). → INTERPRETAZIONE 4 → individua come elemento tipico del 'potere' la produzione di effetti giuridici, in termini costitutivi: 'potere' significa quindi capacità di assumere atti produttivi di effetti giuridici propri. → Pertanto, a questi fini, viene accolta come distinzione fondamentale quella fra procedimenti dichiarativi e procedimenti costitutivi. → I primi si limitano ad accertare o a certificare situazioni già identificate dalla legge o posizioni già, compiutamente definite dalla legge stessa, e nei confronti di essi sarebbero identificabili diritti soggettivi; → i secondi, invece, hanno un carattere dispositivo, perché sono idonei a produrre effetti giuridici specifici che vengono enunciati nel provvedimento finale, e nei confronti di essi sarebbero identificabili interessi legittimi. → Si tenga presente che l'identificazione del carattere costitutivo di certi provvedimenti amministrativi non è pacifica: alle incertezze generali sulla figura e sull'ambito dell'atto costitutivo, si sommano quelle particolari che attengono al rapporto fra legge e atto amministrativo nella produzione degli effetti giuridici. → INTERPRETAZIONE 5 → individua come discriminante per la nozione di 'potere' il fatto che la legge riservi all'Amministrazione una competenza esclusiva, intesa come capacità di operare effettuando valutazioni che possono essere compiute solo dall'Amministrazione, e non da altri soggetti (si pensi alla c.d. discrezionalità tecnica, ma soprattutto alla discrezionalità amministrativa). → Questa situazione si verifica quando l'attività amministrativa sia discrezionale in cui l'Amministrazione ha la possibilità di introdurre una regola nuova, determinando, sulla base di una propria scelta, l'assetto degli interessi nel caso concreto; → quando invece l’attività è vincolata, l’Amministrazione si deve limitare ad applicare una regola già presente nell’ordinamento, senza poter introdurre da parte sua nulla di ulteriore.

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→ Invece, se l’attività è discrezionale, il cittadino non può vantare una pretesa giuridica a un determinato risultato, perché ciò che gli spetta non è determinabile a priori in base alla legge, ma dipende da una scelta dell’Amministrazione: in questo caso, quindi, si può solo ammettere un interesse legittimo.

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→ In quest’ultimo caso (attività amministrativa vincolata) il cittadino è titolare di un diritto soggettivo perché anche prima e indipendentemente dall’attività amministrativa è definito esattamente che cosa gli spetti e la norma identifica già compiutamente il risultato dell’attività amministrativa nei suoi confronti.

→ Questa tesi non viene accolta dalla giurisprudenza prevalente: essa riconosce la presenza di interessi legittimi di fronte ad un attività amministrativa discrezionale, ma esclude che quando l’attività sia vincolata siano configurabili necessariamente diritti soggettivi. La giurisprudenza, rispetto all’attività vincolata, ammette interessi legittimi quando si possa riconoscere che l’attività amministrativa è indirizzata a un interesse pubblico specifico, altrimenti identifica invece diritti soggettivi. → INTERPRETAZIONE 6 → Da ultimo, si deve tener presente l’influsso sempre maggiore del diritto comunitario. → Questo impone una tutela efficace del cittadino nei confronti dell’Amministrazione; nello stesso tempo non contempla la figura dell’interesse legittimo, perché questa è utilizzata solo nel diritto italiano. → Di conseguenza il diritto comunitario prevede una tutela del cittadino che non è condizionata, nei suoi risultati, dalla configurazione delle posizioni soggettive come interesse legittimo anziché come diritto soggettivo.

§ 3. (segue): il contributo della giurisprudenza; la questione dei diritti 'perfetti'. → Criteri distintivi tra interessi legittimi e diritti soggettivi elaborati dalla giurisprudenza 1.

Tesi della distinzione fra norme d'azione e norme di relazione. → l'ordinamento comprenderebbe a.

norme d'azione, che disciplinano un potere e il suo esercizio

b.

norme di relazione, che disciplinano un rapporto intersoggettivo e i suoi effetti.

→ A questa coppia di norme corrisponderebbe, nel caso di violazione, la coppia di qualificazione degli atti in termini di “illegittimità-illiceità”, e quindi, sul piano delle posizioni soggettive, la coppia “interesse legittimo-diritto soggettivo”. La figura dell'interesse legittimo troverebbe così un fondamento positivo, nella norma che fonda quel potere dell'Amministrazione. → Critica: la distinzione tra norme d’azione e norme di relazione è criticata, visto che le norme che disciplinano un potere, per il solo fatto che ne determinano le condizioni per l'esercizio nei confronti di altri soggetti, individuano relazioni giuridiche intersoggettive. Anche la giurisprudenza più recente non sembra più riconoscere un peso decisivo alla tesi in esame. 2.

Tesi della distinzione fra attività vincolata nell'interesse pubblico e attività vincolata nell'interesse privato. → Uno dei problemi maggiori è rappresentato dalla valutazione delle posizioni soggettive di fronte all'attività vincolata dell'Amministrazione. → Secondo la giurisprudenza, l'interesse legittimo si caratterizzerebbe per il suo confronto con un interesse pubblico. → se il potere dell'Amministrazione è discrezionale, sarebbe sempre configurabile un interesse legittimo (perché in questo caso il confronto con l'interesse pubblico è sempre immanente); → se il potere è vincolato, allora si dovrebbe distinguere • Diritto soggettivo se il potere è attribuito nell'interesse del cittadino • Interesse legittimo se dell'Amministrazione

il

potere

è

attribuito

nell'interesse

3.

Tesi della distinzione fra cattivo esercizio del potere e carenza di potere. → tesi accolta dalla Cassazione → non è sufficiente la considerazione della titolarità del potere da parte dell'Amministrazione per

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→ sulla base dell'analisi giuridica, è impossibile capire in quali casi l'attribuzione di un potere vincolato sia funzionale a un interesse pubblico, ovvero a un interesse privato,poiché la funzionalità di un potere vincolato non si può ricavare dalla norma giuridica.

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→ Critica: il punto più controverso di questa giurisprudenza è rappresentato dalla bipartizione delle posizioni soggettive in presenza del potere vincolato dell'Amministrazione

identificare la posizione del cittadino come d’interesse legittimo: → la valutazione deve coinvolgere anche il vizio (prospettato) rispetto all’atto amministrativo. 1. cattivo esercizio di potere (= vizi d’incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere) l'illegittimità del provvedimento non incide sulla sua efficacia (finché il provvedimento non sia annullato) ed è configurabile solo una posizione d’interesse legittimo, perché si è pur sempre in presenza dell'esercizio di un potere dell'Amministrazione. 2. Carenza di potere (= straripamento di potere o incompetenza assoluta, carenza di presupposti necessari) il vizio si riverbera sulla stessa efficacia giuridica dell’atto e la posizione soggettiva del cittadino rimane quella originaria, come individuabile in assenza dell’intervento dell’Amministrazione. Se vi è carenza di potere, infatti, l’Amministrazione, in realtà, non esercita in modo efficace alcun ‘potere’ e pertanto non è identificabile neppure un interesse legittimo. → Elaborazione di una casistica della carenza di poteri: 1.

quando il provvedimento è previsto dall'ordinamento, ma non come esercizio di una funzione amministrativa.

2.

quando il potere è attribuito a un'amministrazione di ordine diverso rispetto a quella cui fa parte l'organo che ha emesso il provvedimento (così, in passato, la giurisprudenza civile, a proposito di atti espropriativi assunti da autorità regionali anziché da autorità statali)

3.

quando il provvedimento è assunto dall'Amministrazione che è in astratto titolare del potere, ma in mancanza di un presupposto concreto prescritto dalla legge.

→ La legge 11 febbraio 2005, n. 15 (modifica la legge n. 241/1990) distingue tra: 1.

ipotesi di «annullabilità» dell'atto amministrativo (art. 21-octies della legge n. 241/1990) → adozione di un provvedimento in assenza del presupposto richiesto dalla legge.

2.

ipotesi di «nullità» (art. 21-septies della legge n. 241/1990). → il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali → il provvedimento «che è viziato da difetto assoluto di attribuzione». → L'atto amministrativo nullo


secondo i principi generali, dovrebbe essere inefficace •

per la 'carenza di potere', l'atto amministrativo 'nullo' non costituirebbe esercizio di un potere e potrebbe coesistere con un diritto soggettivo del cittadino.

→ La sistematica dei vizi dell'atto amministrativo delineata dalla legge n. 15/2005 dovrebbe quindi orientare la Cassazione a superare la distinzione fra 'cattivo esercizio del potere' e 'carenza di potere' e a considerare invece la distinzione fra i casi di `annullabilità' e i casi di 'nullità'. 4. Teoria dei diritti 'costituzionalmente tutelati'. → Negli ultimi decenni la giurisprudenza e una parte della dottrina → selezione delle posizioni giuridiche

•

diritti personalissimi (diritto all'integrità personale, al nome, ecc.), sui quali l'Amministrazione (per definizione) non può incidere (perché non è titolare di un potere),

•

dei diritti definiti come tali dal legislatore anche in relazioni giuridiche di diritto pubblico (diritto all’indennità di esproprio, diritto del cittadino a trattamenti sanitari obbligatori),

•

diritti ritenuti particolarmente importanti sul piano costituzionale

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individuandone alcune come dotate di una protezione giuridica qualitativamente maggiore e perciò non modificabili per effetto dell'esercizio di un potere amministrativo.

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(diritto alla salute, alla salubrità dell’ambiente). In quest’ultimo caso la rilevanza della posizione soggettiva implicherebbe una sorta di rigidità originaria della stessa, tale da precludere qualsiasi 'compressione' determinata dal potere dell'Amministrazione (c.d. diritti incomprimibili). → Questa teoria trova ampio riscontro nella giurisprudenza recente della Cassazione ed ha giustificato un intervento più ampio da parte del giudice ordinario nei confronti dell'Amministrazione. → Resta però ancora poco chiaro il suo fondamento con riferimento ai diritti costituzionalmente rilevanti, tenuto conto del fatto che la legge attribuisce in questi casi all'Amministrazione 'poteri' tipicamente amministrativi.

§ 4. L'interesse legittimo come posizione soggettiva differenziata e qualificata. → Non è sufficiente la configurabilità di un 'potere' dell'Amministrazione, perché si possa identificare anche un interesse legittimo. → L'interesse legittimo è anzitutto una posizione che identifica un interesse proprio del cittadino: → per questa ragione non può essere considerato come una posizione meramente 'riflessa' rispetto al potere dell'Amministrazione. → L'interesse legittimo non è neppure una posizione 'diffusa', di cui possano essere titolari i cittadini in quanto tali, ma è una posizione 'soggettiva', di cui cioè sono titolari solo soggetti determinati. → L’esercizio di un potere dell’Amministrazione può interessare, seppur in modo diverso, tutti i cittadini, ma non tutti, però, sono titolari di un interesse legittimo rispetto a quell’esercizio del potere. → la giurisprudenza ha rivendicato a sé la capacità di individuare in quali situazioni sia configurabile la titolarità di un interesse legittimo. → Va osservato, però, che in uno Stato di diritto la titolarità di una posizione soggettiva dovrebbe essere definita dall’ordinamento giuridico e quindi dalla legge. → Di conseguenza anche la titolarità dell'interesse legittimo deve essere stabilita in base a criteri ancorati alla legge. → Due criteri. 1.

differenziazione: → presuppone in capo al titolare la sussistenza di una posizione di interesse 'diversa' e più 'intensa' rispetto a quella della generalità dei cittadini (posizione del commerciante rispoetto al provvedimento che autorizzi l’apertura di un esercizio analogo nella stessa zona ha un interesse diverso da quello della generalità dei cittadini). → L'interesse legittimo deve essere perciò 'differenziato'. → Per la mancanza di questo requisito a lungo non fu riconosciuto interesse legittimo l’interesse dei cittadini di una certa zona alla salvaguardia dei valori ambientali (interessi diffusi). → Il criterio della 'differenziazione' non viene ritenuto sufficiente da buona carte della dottrina, anche perché rischia di essere piuttosto approssimativo. qualificazione: → è necessario che il potere dell'amministrazione coinvolga un soggetto che, rispetto a tale potere, a) sia titolare di un interesse non solo differenziato,

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b) ma anche sancito e riconosciuto dall'ordinamento. → l'identificazione dei soggetti più direttamente interessati dovrebbe essere effettuata non secondo criteri 'quantitativi' o 'economici', ma secondo criteri squisitamente giuridici, e quindi sulla base della norma che disciplina il potere.

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2.

→ Solo in alcuni casi la titolarità dell'interesse legittimo può essere ricavata dalla stessa norma che disciplina lo svolgimento dell'azione amministrativa: ciò si verifica, per esempio, nel caso dei soggetti che siano destinatari del provvedimento. → Frequentemente, invece, la qualificazione viene ricavata dalla giurisprudenza in base alla rilevanza attribuita a quell'interesse dall'ordinamento nel suo complesso e alla incidenza concreta dell'azione amministrativa su tale interesse (si pensi al caso del negoziante rispetto al rilascio di un'autorizzazione per attività affine nella medesima zona, ecc.). Tutto ciò, però, introduce anche elementi d’incertezza e di opinabilità (si pensi alla difficoltà a individuare, nell'esempio proposto da ultimo, l'estensione precisa della 'zona', ecc.).

§ 5. L'interesse legittimo come posizione di diritto sostanziale → In passato → attenzione sulla figura dell'interesse legittimo → concentrata particolarmente sulle modalità della tutela nel caso di lesione di un interesse legittimo. → l'ordinamento sembrava risolvere la rilevanza dell'interesse legittimo nell'attribuzione al titolare dell'interesse un potere di reazione, nel caso si fosse verificata una lesione → possibilità di impugnare (in via amministrativa o in sede giurisdizionale) il provvedimento lesivo e di porre così in contestazione l'esercizio del potere dell'Amministrazione. → la tutela offerta all'interesse legittimo era tipicamente impugnatoria: → a fronte del carattere costitutivo del potere amministrativo e, in particolare, del provvedimento attraverso il quale il potere si realizza con effetti esterni, sembrava logico che la tutela dovesse avere un carattere altrettanto costitutivo, perché doveva eliminare l’effetto giuridico prodotto dall’esercizio del potere. → La modalità della tutela assunta come carattere per la distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo. 1.

tutela del diritto soggettivo soddisfa direttamente la pretesa al bene della vita in cui si sostanzia il diritto → La tutela dei diritti assicura la realizzazione di una pretesa che s’identifica con l’interesse materiale;

2.

tutela dell'interesse legittimo attua solo un soddisfacimento indiretto, che si realizza attraverso l'eliminazione degli atti amministrativi lesivi. → La tutela dell'interesse legittimo assicurerebbe solo indirettamente l'interesse materiale, nel senso che determinerebbe solo l'eliminazione dell'atto lesivo.

→ In passato → quando il diritto positivo sembrava riconoscere uno spazio all'interesse legittimo solo in termini di reazione a una lesione → la rilevanza dell’interesse legittimo era risolta nella vicenda dell’impugnazione di un provvedimento lesivo. → l’interesse legittimo sembrava emergere solo in seguito a una sua lesione → l'interesse legittimo era visto come figura di ordine squisitamente processuale, cioè ai fini della legittimazione al ricorso e ai fini dell’individuazione del soggetto abilitato a contestare la legittimità dell’operato dell’Amministrazione. → Ciò a differenza del diritto soggettivo, che è istituto tipicamente di ordine sostanziale.

→ sono i caratteri dell'interesse legittimo che condizionano le modalità della tutela. → Le modalità della tutela dell'interesse legittimo dipendono dal modo di essere di questo interesse, ossia dal suo confrontarsi istituzionalmente con un potere dell'Amministrazione.

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→ che le modalità della tutela non costituiscono di per sé l'elemento caratterizzante della figura dell'interesse legittimo;

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→ VA CHIARITO

→ Per questo motivo anche la garanzia dell'interesse legittimo si traduce innanzitutto nella verifica del potere esercitato dall'Amministrazione. → Nel nostro ordinamento la tutela giurisdizionale dell'interesse legittimo si configura come tutela 'successiva': → presuppone che sia già intervenuta una lesione dell'interesse protetto. → Di conseguenza, nel caso in cui la lesione sia stata determinata da un provvedimento amministrativo, la tutela s’incentra necessariamente nella verifica della legittimità del provvedimento e, attraverso di esso, nella verifica della legittimità dell’operato dell’Amministrazione nell’intero procedimento. → Ciò comporta, sul piano della tutela giurisdizionale, una pretesa all'annullamento dell'atto amministrativo lesivo. → La lesione dell'interesse legittimo può essere determinata, però, anche da altri fattori connessi al potere amministrativo: → mancanza dell'esercizio di un potere → com’è nel caso del silenzio-rifiuto → In questo caso il giudizio non tende all'eliminazione provvedimento (e d'altra parte ... non ve n’è alcuno), ma tende a garantire l'adempimento del dovere di provvedere dell'amministrazione . → Pertanto la modalità impugnatoria della tutela non è un elemento costitutivo dell'interesse legittimo. → Questione della natura solo processuale o anche (e principalmente) sostanziale dell'interesse legittimo → può essere affrontata correttamente solo sulla base del diritto positivo. → Occorre capire se nel nostro ordinamento all’interesse legittimo siano assegnate utilità ulteriori rispetto a quella della pretesa dell’annullamento dell’atto lesivo. → A questo scopo è decisivo stabilire se l’interesse legittimo autonomamente, indipendentemente da una sua lesione.

rilevi

→ Un argomento importante a favore della soluzione affermativa viene tratto dalla legge 7 agosto 1990, n.241: → introducendo (particolarmente agli artt. 7 ss.) una serie di strumenti di garanzia per gli interessi legittimi a partire dall'inizio del procedimento amministrativo, ha assegnato rilevanza all'interesse legittimo prescindendo del tutto sia dalla impugnazione di un provvedimento, sia addirittura dalla configurabilità di una lesione all'interesse del cittadino. → alla luce di questa disciplina, l'interesse legittimo si presenta come figura 'attiva', caratterizzata da una serie di prerogative dirette a influire sull'azione amministrativa.

§ 6. Quale 'interesse' nell'interesse legittimo? L'identificazione del “bene della vita”. → L'interesse legittimo è figura di diritto sostanziale → non sorge per effetto della sua lesione a causa di un potere dell’Amministrazione

→ Perché nasca un interesse legittimo, bisogna che sussistano le condizioni alla presenza delle quali l'esercizio del potere sia doveroso. → Non rileva che al cittadino rispetto al potere dell'Amministrazione possa derivare una posizione di vantaggio o di svantaggio.

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→ è configurabile già nel momento in cui ha inizio il procedimento amministrativo e forse ancora prima, quando si realizzano i presupposti per il procedimento (si pensi, ancora, al caso del silenzio-rifiuto).

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→ non assume rilevanza solo quando si verifichino i presupposti per l’impugnativa

→ Quest’aspetto ha un valore puramente descrittivo, tenuto conto anche del fatto che in molti casi alla posizione di vantaggio per un cittadino ne corrisponde una di svantaggio per altri, e che in questi casi entrambi sono soggetti titolari di un interesse legittimo. → All’identificazione che si è appena considerata, dei soggetti titolari d’interessi legittimi in un procedimento amministrativo, non corrisponde necessariamente l’identificazione delle parti legittimate a far valere il loro interesse legittimo nel processo amministrativo. → Questo secondo ambito è più limitato: le parti necessarie nel processo amministrativo vengono individuate in base agli effetti prodotti dal provvedimento lesivo da impugnare (Cfr. infra X, § 2). → Una volta stabilito che l'interesse legittimo è una figura di diritto sostanziale, → va chiarito in che cosa consista, rispetto ad esso, quel 'bene della vita' che costituisce una componente di tutte le posizioni soggettive di diritto sostanziale. → Bene della vita: a) non può identificarsi con un 'interesse alla legittimità dell'azione amministrativa'. → Non bisogna confondere la modalità della tutela di un interesse con il suo contenuto. → E’ vero che la lesione di un interesse legittimo si verifica ogni qualvolta l’Amministrazione eserciti il suo potere senza osservare le regole che lo disciplinano. → Tuttavia la legittimità dell'azione amministrativa non è essa stessa un “bene della vita”. → La legittimità dell’azione amministrativa può essere concepita come l’oggetto di un interesse generico, comune a tutti i cittadini, ma non come l’oggetto di una posizione giuridica qualificata. b) L’interesse legittimo viene spesso configurato con una dissociazione tra due ordini di interessi: 1.

un interesse materiale, che è proprio del titolare dell'interesse legittimo, ma che esorbita dalla rilevanza riconosciuta dall'ordinamento all'interesse legittimo stesso,

2.

un interesse diverso, l'interesse legittimo vero e proprio.

→ il primo costituirebbe solo un presupposto di fatto o il substrato 'economico', e che sarebbe, questo sì passibile di tutela. → caso di un concorso pubblico: → il concorrente che partecipa al concorso è senz'altro titolare di un interesse legittimo rispetto agli atti del concorso. → Questo interesse, però, secondo la tesi in esame, non coinciderebbe con l'interesse materiale del concorrente all’esito positivo del concorso e all'assunzione, perché la tutela dell'interesse legittimo non realizza il soddisfacimento diretto di tale pretesa (nel caso di lesione, se il ricorso è accolto, il giudice annulla gli atti illegittimi, ma non dispone l'assunzione del ricorrente), ma si attua nella contestazione degli atti illegittimi che abbiano pregiudicato il concorrente. → Se il concorrente non vince il concorso, ma non risulta compiuta dall'Amministrazione alcuna irregolarità, il suo interesse legittimo è ugualmente soddisfatto: non vi è stata, infatti, alcuna lesione di esso, anche se l'interesse materiale non è certo soddisfatto.

c) l'interesse c.d. materiale non va considerato come un elemento pre-giuridico, estraneo all'interesse legittimo, ma costituisce la componente essenziale di quest'ultimo, perché identifica proprio il 'bene della vita' cui l'interesse legittimo è funzionale.

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→ In questo modo, però, il “bene della vita”, nell'interesse legittimo, rimarrebbe ancora in ombra (perché in definitiva sarebbe distinto dalla posizione giuridica garantita dall'ordinamento) o, al più, si tradurrebbe solo in una serie di utilità secondarie e puramente strumentali (la partecipazione al concorso, nell'esempio appena proposto).

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→ L'interesse materiale costituirebbe perciò solo un presupposto di fatto, o il “substrato economico” dell'interesse legittimo; quest'ultimo, a sua volta, si caratterizzerebbe come posizione 'strumentale', rispetto all'interesse materiale.

→ Di conseguenza il concorrente che impugni l'esito negativo dal concorso fa valere il suo interesse all'esito positivo del concorso, e non un interesse spurio o secondario. → La legge, nel caso dell'interesse legittimo, non garantisce quindi la realizzazione del bene della vita per iniziativa autonoma del suo titolare, (come invece vale, in genere, per il diritto soggettivo): ne garantisce una tutela modellata sul potere dell'Amministrazione. → L'interesse legittimo, per quest’aspetto, può essere accostato a una 'chance' che sia riconosciuta dall'ordinamento.

§ 7. Interessi legittimi e diritti soggettivi. → Rapporto fra interesse legittimo e diritto soggettivo → Furono analizzati con attenzione alcuni procedimenti → Espropriazione → caratterizzata dall’incidenza del potere amministrativo su un diritto soggettivo (diritto reale) del cittadino: → fu osservato che, per effetto del decreto di esproprio, il diritto soggettivo si estingueva (perché il privato non era più proprietario), lasciando però posto a un interesse legittimo (una volta emanato il decreto di esproprio, il privato lo poteva impugnare davanti al giudice amministrativo). → Il provvedimento amministrativo sembrava comportare, in questi casi, una degradazione del diritto soggettivo in interesse legittimo. → Lo stesso modello fu poi usato in modo simmetrico con i c.d. diritti in attesa di espansione → consistenti nella trasformazione di un interesse legittimo in diritto soggettivo, per effetto di un determinato provvedimento amministrativo con effetti costitutivi. → La degradazione in genere veniva ricondotta a un carattere del provvedimento amministrativo, l’autoritatività, che determinerebbe l’estinzione del diritto soggettivo e quindi la sua trasformazione in interesse legittimo. → La teoria della degradazione non è però accettabile. → Nel corso di una procedura espropriativa, il proprietario del bene, rimane titolare di un diritto reale fino al decreto di esproprio: → indubbiamente tale decreto determina l’acquisto del bene in capo al soggetto espropriante e perciò l’estinzione del diritto di proprietà del cittadino. → Nei confronti del potere espropriante il proprietario, è però titolare di un interesse legittimo, conformemente ai principi generali, e senza necessità di immaginarsi alcuna degradazione. → L’interesse legittimo, inoltre, sorge con l’esercizio del potere, e quindi già prima del decreto di esproprio. → Non si verifica una 'degradazione' del diritto soggettivo in interesse legittimo, né tanto meno è sostenibile che tale 'degradazione' sia determinata dal provvedimento amministrativo. → Che non vi sia una 'trasformazione' è dimostrato dal fatto che, nell'esempio proposto da ultimo, coesistono insieme il diritto soggettivo e l'interesse legittimo: → l'interesse legittimo rispetto al potere espropriativo

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→ Che poi la configurabilità di un interesse legittimo non sia determinata dall'emanazione del provvedimento amministrativo è dimostrato dal fatto che il proprietario rimane tale fino al decreto di esproprio, ma già prima del decreto è titolare di un interesse legittimo in relazione al potere espropriativo che viene esercitato, tant'è vero che a tutela di tale interesse può impugnare

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→ il diritto soggettivo ad ogni altro effetto.

altri atti (come la dichiarazione di pubblica utilità) e intervenire nel relativo procedimento.

§ 8. Interessi legittimi e risarcimento del danno. → Questione del risarcimento dei danni cagionati a interessi legittimi → danni provocati da 1. provvedimenti amministrativi 2. silenzio dell'Amministrazione. → Fino a poco fa la giurisprudenza era orientata nel negare il risarcimento dei danni conseguenti alla lesione d’interessi legittimi. a) Fino alla fine degli anni '90 → giurisprudenza dei giudici civili (ai quali spettava decidere le vertenze risarcitorie), ammetteva una responsabilità civile dell'Amministrazione solo nel caso di lesione di un diritto soggettivo, sulla base di una lettura dell'art. 2043 C.c. che identificava il «danno ingiusto» passibile di risarcimento con il danno arrecato a diritti soggettivi. → Pertanto, se il danno era arrecato a un interesse legittimo, si escludeva un diritto al risarcimento. Di conseguenza, per esempio, la Cassazione negava al cittadino il risarcimento per i danni provocati da un diniego illegittimo di concessione edilizia, e ciò anche se il diniego fosse stato annullato dal giudice amministrativo. Solo se il provvedimento illegittimo aveva inciso su un diritto soggettivo preesistente estinguendolo (cfr. § 7), allora la conclusione poteva essere diversa. → Applicando questo schema, il risarcimento del danno causato da provvedimenti amministrativi sarebbe stato possibile solo se la posizione del cittadino fosse stata un diritto soggettivo 'fin dall'origine' (ossia, prima dell'esercizio di quel potere da parte dell'amministrazione); → non sarebbe stato possibile, invece, se la posizione fosse stata solo un interesse legittimo. → Tutti gli interessi legittimi che non erano riconducibili a vicende di estinzione di diritti non potevano fruire di una tutela risarcitoria. → Seguendo lo stesso schema, per il risarcimento sarebbe stato sempre necessario l'annullamento del provvedimento lesivo: → solo l'annullamento, infatti, poteva 'ripristinare' il diritto soggettivo su cui aveva precedentemente inciso il provvedimento. → Una volta verificatesi tutte queste condizioni (l'annullamento del provvedimento lesivo; la configurabilità di un pregiudizio a un diritto soggettivo), il risarcimento sarebbe spettato, senza la necessità di verifiche concernenti l'elemento soggettivo (la colpa o il dolo) della condotta lesiva. → All'obiezione che in questo modo sarebbe stato ignorato un elemento per la responsabilità, necessario ai sensi dell'art. 2043 c.c., la Cassazione aveva replicato che, data l'illegittimità del provvedimento (accertata nella pronuncia di annullamento), la colpa dell'Amministrazione sarebbe stata «in re ipsa» e, quindi, non avrebbe chiesto ulteriori accertamenti.

→ La Cassazione, → nel superare l’identificazione tradizionale del danno ingiusto con il danno a diritti soggettivi,

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b) Questa posizione, benché a lungo criticata dalla dottrina, fu abbandonata dalla Cassazione solo con la sentenza delle Sezioni Unite 22 luglio 1999, n. 500.

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→ in questo modo la giurisprudenza non delineava solo una disciplina del risarcimento dei danni cagionati da provvedimenti amministrativi, ma ricavava da questa disciplina anche una regola pratica sul rapporto fra le giurisdizioni. Se il risarcimento doveva essere preceduto dall'annullamento del provvedimento lesivo, allora risultava necessario prima esperire l’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo.

→ affermò che l’art. 2043 c.c. non integrava le disposizioni sui diritti soggettivi e sulla loro tutela, → ma aveva una propria autonomia, perché assicurava in via generale la riparazione del danno ingiustamente subito da un soggetto a causa del comportamento di un altro soggetto. → La riparazione non riguardava solo i diritti soggettivi: in via di principio, si estendeva a tutti gli interessi giuridicamente qualificati, dovevano essere esclusi così solo gli interessi di mero fatto. → Nel suo intervento la Cassazione → riconosceva espressamente la natura sostanziale dell'interesse legittimo → rilevava la coerenza fra tale natura sostanziale e la possibilità del risarcimento, nel caso di lesione da parte dell'Amministrazione. → Nello stesso tempo, però, sottolineava la specificità dell'interesse legittimo rispetto al diritto soggettivo, rilevando che per il risarcimento non era sufficiente la lesione dell'interesse legittimo in quanto tale, ma era necessaria anche una lesione «al bene della vita» inteso come utilità 'finale'. → Si ammetteva così un carattere diverso dell’interesse legittimo rispetto al diritto soggettivo. → Diritto soggettivo: la lesione al bene della vita è lesione dell’interesse che s’identifica col diritto soggettivo e perciò, di regola, non richiede verifiche particolari. → In concreto quando l'interesse legittimo riguarda una posizione di vantaggio che il cittadino intende conservare nei confronti dell'Amministrazione che esercita il suo potere, il danno risarcibile s’identifica col sacrificio della posizione di vantaggio (= bene della vita) ad opera del provvedimento illegittimo. → Questo è il caso dei c.d. interessi `oppositivi', ossia degli interessi legittimi che ineriscono alla conservazione di un bene o di altra posizione di vantaggio attuale. → Se invece l'interesse legittimo inerisce alla pretesa del cittadino di ottenere un provvedimento favorevole che gli attribuisca un bene o una posizione di vantaggio (c.d. interesse pretensivo), un danno risarcibile si configura concretamente solo se la pretesa del cittadino, sulla base di un giudizio 'prognostico', sarebbe stata destinata, secondo un criterio di normalità, ad ottenere un esito positivo. → Si noti che, in questo quadro, viene meno la necessità di subordinare l'azione per danni al previo annullamento del provvedimento amministrativo. → Tale necessità si ricavava, secondo l'interpretazione precedente, dall’esigenza di ripristinare la posizione originaria di diritto soggettivo estinta dal provvedimento amministrativo; → solo il diritto soggettivo, infatti, poteva essere risarcito.

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→ La Cassazione, nell'ammettere la possibilità del risarcimento per lesioni d’interessi legittimi, precisò che in questo caso si doveva applicare pienamente il modello della responsabilità extracontrattuale previsto dall'art. 2043.

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→ Invece, nel momento in cui si riconosce la risarcibilità dell’interesse legittimo, viene meno anche la necessità dell’annullamento del provvedimento lesivo: secondo le Sezioni unite, per il risarcimento dei danni era richiesto l'accertamento dell’illegittimità del provvedimento, non più il suo annullamento.

→ Sostenne, pertanto, che per il risarcimento degli interessi legittimi era essenziale la dimostrazione dell’imputabilità dell’illecito all’Amministrazione a titolo di colpa o di dolo. → A questo proposito le sezioni unite nel 1999 affermarono che la colpa doveva identificarsi nel fatto che l’Amministrazione avesse agito violando “regole d’imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione”. c) Alla pronuncia della Cassazione del 1999 fecero seguito, l'anno successivo, le disposizioni che estesero la giurisdizione amministrativa alle vertenze risarcitorie (art. 7, legge n. 205/2000;). → I giudici amministrativi, nelle loro decisioni in tema di risarcimento dei danni per lesioni a interessi legittimi, hanno confermato in pieno il principio della risarcibilità. → Nello stesso tempo, però, hanno espresso indirizzi diversi sul modello di responsabilità da applicare (se contrattuale o extracontrattuale), → con riflessi importanti sulla rilevanza e sulla prova dell'elemento soggettivo e sulla disciplina della prescrizione. → Hanno messo in discussione le tesi della Cassazione sul rapporto fra l’annullamento dell'atto e la tutela risarcitoria, sostenendo in genere che il risarcimento presuppone l'annullamento dell'atto lesivo. → Anche sulla necessità di identificare una lesione al bene della vita sono emerse posizioni nuove: → alcuni giudici amministrativi hanno ammesso il risarcimento anche nel caso di ritardo nell'emanazione del provvedimento favorevole spettante al cittadino, o nel caso in cui l'illegittima esclusione dal procedimento (per esempio, da una gara d'appalto) avesse pregiudicato la possibilità di un esito favorevole, probabile ma non certo. → In queste situazioni la lesione dell'interesse legittimo non, sembra pregiudicare il bene della vita, per lo meno se inteso come utilità 'finale'. → La lesione dell'interesse legittimo rappresenterebbe così una condizione sufficiente per ammettere un diritto al risarcimento del pregiudizio arrecato. → Alcuni giudici amministrativi hanno anzi ritenuto che anche solo il ritardo nell'adozione di un provvedimento, se comporti pregiudizi possa giustificare una pretesa risarcitoria, indipendentemente dal fatto che il cittadino avesse titolo a ottenere un provvedimento favorevole. → D’altra parte l’interesse legittimo viene leso non solo nel caso di un provvedimento illegittimo, ma anche in ogni altro caso di svolgimento del procedimento amministrativo non conforme alla legge. → Questa conclusione, accolta da alcuni giudici di merito, è stata criticata dal Consiglio di Stato che ha preferito richiamarsi alle tesi esposte dalla Cassazione nel 1999: il Consiglio di Stato ha sostenuto infatti che quando non spetta un provvedimento favorevole non è neppure configurabile una lesione al “bene della vita” e senza una lesione al bene della vita non vi sarebbe spazio per un risarcimento. → Il principio della risarcibilità dei danni arrecati a interessi legittimi rafforza il riconoscimento che interesse legittimo e diritto soggettivo hanno una componente comune di ordine sostanziale.

→ Dal novero delle posizioni soggettive istituzionalmente garantite nel nostro ordinamento rimangono estranei i c.d. interessi semplici. → Interessi semplici:

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§9. Interessi legittimi e interessi semplici.

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→ Inoltre la possibilità di un’azione risarcitoria dimostra che, anche le modalità di tutela dell’interesse legittimo non sono più alternative rispetto a quelle del diritto soggettivo, ma sono, almeno in una certa misura, comprensive di esse.

→ vengono individuati in via negativa: → corrispondono agli interessi che non assurgono né al livello dei diritti soggettivi, né al livello degli interessi legittimi. → interessi dei cittadini che non risultino 'differenziati' (cfr. § 2): fra essi la giurisprudenza include, in genere, gli interessi dei cittadini rispetto alle modalità di un servizio pubblico reso alla collettività. → Tutela degli interessi semplici → prevista solo in casi eccezionali, da disposizioni che hanno una portata tassativa. → La discussione ha riguardato gli interessi c.d. collettivi o di categoria, con riferimento alla possibilità che essi possano configurarsi come interessi legittimi delle associazioni o degli altri enti che rappresentano la collettività e la categoria. •

Considerare l'interesse di categoria come un interesse legittimo che l'associazione di categoria faccia valere come proprio sembra incompatibile con il carattere 'soggettivo' (o personale) dell'interesse legittimo nel caso dell'interesse di categoria l'associazione farebbe valere, infatti, un interesse che non sarebbe direttamente proprio, ma che sarebbe piuttosto degli associati e solo di riflesso coinvolgerebbe, l'associazione.

•

La giurisprudenza amministrativa, da ultimo, ha cercato di valorizzare il rilievo, anche costituzionale, del momento associativo e ha riconosciuto in capo a queste associazioni la titolarità dell'interesse di categoria, consentendo a esse di farlo valere come un proprio interesse legittimo.

→ La discussione più accesa ha riguardato, però, gli interessi diffusi, che corrispondono all'interesse generale dei cittadini a certi beni comuni, come l'ambiente, ecc., e per i quali la giurisprudenza in passato aveva escluso ogni tutela, argomentando proprio sulla loro distinzione dagli interessi legittimi (cfr. Cass., sez. unite, 8 maggio 1978, n. 2207; Cons. Stato, ad. plen., 19 ottobre 1979, n. 24). •

Oggi alcune disposizioni speciali ammettono la tutela di determinati interessi diffusi, demandandola però non, al singolo cittadino interessato, bensì a particolari associazioni.

•

In questi casi, però, l'intervento legislativo non ha reso l'associazione titolare di un interesse legittimo rispetto alle vicende del bene di rilevanza ambientale, ma ha operato solo sul piano processuale, attribuendo all'associazione una particolare legittimazione, che le consente di far valere anche interessi ulteriori rispetto ai propri interessi legittimi.

•

Una soluzione analoga, a giudizio di taluni, oggi dovrebbe essere estesa a ogni ordine di associazione costituita a tutela di un interesse diffuso, alla luce di quanto previsto dall'art. 9 della legge 7 agosto 1990, n. 241 che garantisce la partecipazione nel procedimento amministrativo alle associazioni e ai comitati costituiti a tutela d’interessi diffusi. o Chi sostiene questa tesi ritiene che l’associazione che abbia partecipato al procedimento amministrativo dovrebbe anche essere legittimata a promuovere il successivo giudizio amministrativo, nel caso in cui il procedimento si sia risolto sfavorevolmente.

→ Sia nel caso degli interessi collettivi che in quello degli interessi diffusi, emerge comunque la rilevanza riconosciuta a determinate associazioni ai fini della legittimazione a ricorrere. → I modelli, però, non sono identici.

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Questa conclusione viene però frequentemente criticata, dato che l'art. 9 della legge 7 agosto 1990, n. 241, ha considerato solo il procedimento amministrativo e non ha inciso sul principio generale in base al quale il ricorso al giudice amministrativo è ammesso solo per far valere un interesse legittimo del ricorrente.

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•

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Nel caso dell'interesse collettivo la legittimazione è riconosciuta all'associazione che rappresenta la collettività o la categoria dei cittadini interessati e si cumula con quella del singolo cittadino interessato: è una legittimazione 'aggiuntiva'.

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Invece nel caso dell'interesse diffuso la legittimazione all’azione dell'associazione non è fungibile con quella del cittadino, perché l'interesse diffuso, per le sue caratteristiche già richiamate, non può essere fatto valere in quanto tale, in sede giurisdizionale dal singolo.

→ Emblematica è la disciplina della tutela dei consumatori e degli utenti, contenuta nel “Codice del consumo”. •

A garanzia degli interessi dei consumatori e degli utenti, anche rispetto a certe attività dell’Amministrazione e a pubblici servizi, il Codice attribuisce a determinate associazioni la legittimazione ad agire in giudizio, davanti al giudice competente, per ottenere le pronunce del caso.

•

Gli interessi fatti valere in giudizio sono designati nella legge stessa come «interessi collettivi» dei consumatori e degli utenti;

•

queste categorie sono però intese in senso ampio, tanto che per le associazioni in questione è richiesta la dimostrazione dell’adesione di un certo numero di cittadini, ma senza riferimenti ulteriori circa l’appartenenza di essi a categorie o collettività particolari (art. 5).

•

La tutela da parte delle associazioni non esclude quella dei singoli utenti o consumatori che siano direttamente coinvolti, ma alle associazioni sono riservate alcune azioni particolari, specialmente di tipo inibitorio, che sono dirette a far cessare comportamenti lesivi e a eliminarne gli effetti dannosi su scala generale.

Nelle ipotesi in cui non sia prevista una tutela in sede giurisdizionale o in via amministrativa per i vizi di merito, non si può affermare che il cittadino, rispetto ai vizi di merito, sia carente di interesse legittimo: è titolare di un interesse legittimo che però è privo di una tutela rispetto a quei vizi.

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Tuttavia, spesso, in casi di questo genere, si usa descrivere la posizione del cittadino nei termini dell'interesse semplice.

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→ Si tenga presente inoltre che, nel nostro ordinamento, la tutela degli interessi legittimi è assicurata, anche da disposizioni costituzionali, con riferimento ai vizi di legittimità e solo raramente è ammessa con riferimento ai vizi di merito.

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CAPITOLO V: I PRINCIPI COSTITUZIONALI SULLA TUTELA GIURISDIZIONALE DEL CITTADINO NEI CONFRONTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE. §1. Quadro generale. → D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104: Codice del processo amministrativo → Il D.Lgs. 104/2010, art. 1: → la giurisdizione amministrativa deve attuare una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione → richiama i principi del diritto europeo → diritto comunitario → convenzione europea dei diritti dell’uomo → Diritto comunitario → Trattati comunitari → Il trattato sull’Unione europea richiama l’art. 6 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, assegnandole il valore giuridico dei trattati → La Carta afferma importanti principi sul rapporto fra cittadino e amministrazione comunitaria (41) e sulla tutela giurisdizionale dei diritti e delle libertà garantita dal diritto dell’Unione o Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge (47) → Interventi comunitari in materia di rapporti fra Amministrazioni e cittadini → Risarcimento dei danni in materia di appalti pubblici (direttive 89/665 e 92/13) → Uniformazione del processo amministrativo → Tuttavia anche gli interventi della Corte di Giustizia non sembrano indirizzati in modo organico a definire un diritto del cittadino alla tutela giurisdizionale nei confronti dell’Amministrazione. → La preoccupazione della Corte pare quella di assicurare che le modalità di tutela giurisdizionali negli ordinamenti nazionali siano adeguate a salvaguardare gli interessi dell’Unione europea → DIRITTO EUROPEO RICHIAMATO DALL’ART. 1 DEL D.LGS. 104/2010 fa riferimento → Convenzione europea dei diritti dell’uomo → La Corte costituzionale ha affermato che la sua violazione può essere motivo di illegittimità costituzionale → Non gli è riconosciuto valore costituzionale, ma la violazione costituirebbe violazione dell’articolo 117 Cost. che impone al legislatore nazionale di rispettare i vincoli derivanti dagli obblighi internazionali → Art. 6: Ogni persona ha diritto che la sua causa sia esaminata imparzialmente, pubblicamente e in un tempo ragionevole, da parte di un tribunale indipendente ed imparziale, costituito dalla legge → Questi canoni furono recepiti nel 1999 nel testo dell’articolo 111 della Costituzione, sul giusto processo.

→ Pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale → Art. 1 codice processo amministrativo → Art. 24 Costituzione

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→ I primi articoli del Codice del processo amministrativo richiamano una serie di principi costituzionali

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→ I caratteri fondamentali del diritto del cittadino alla tutela giurisdizionale nei confronti dell’Amministrazione, è però essenziale riferirsi alla Costituzione

→ Parità delle parti, del contraddittorio e del giusto processo → Art. 2.1 codice processo amministrativo → Art. 111.1 e 2 Costituzione → Ragionevole durata del processo → Art. 2.2 codice processo amministrativo → Art. 111.2 Costituzione → Motivazione di ogni provvedimento decisorio → Art. 3.1 codice processo amministrativo → Art. 111.6 Costituzione → La nostra Carta costituzionale ha considerato in vari punti il tema della tutela del cittadino nei confronti della Pubblica amministrazione. → La Costituzione repubblicana intende indirizzare verso un'Amministrazione ispirata ai principi democratici e caratterizzata perciò dal superamento della tradizionale contrapposizione e “estraneità” del cittadino rispetto all’Amministrazione. → Principali disposizioni costituzionali che attengono alla tutela del cittadino nei confronti dell'Amministrazione possono essere distinte in 1.

disposizioni 'sul giudice' → ed in particolare sui giudici speciali (cfr. artt. 102, 108 e 111, 2° comma, Cost.),

2.

in disposizioni 'sull’azione' → (artt. 24 e 113 Cost.),

3.

e in disposizioni sull'assetto della giurisdizione amministrativa → (artt. 125, 100, 1° e 3° comma, 103, 1° comma, 111, 8° comma).

→ Principio del giusto processo (111 Cost.) → Regolato dalla legge (111.1) → Canone considerato nel nuovo codice che è intervenuto → Disciplinando adempienti processuali che precedentemente erano regolate da disposizioni dei singoli uffici giudiziari o

Es. termini per il deposito delle difese conclusionali avanti al Consiglio di Stato

→ Terzietà ed imparzialità del giudice (111.2) → Contraddittorio tra le parti in condizioni di parità → Ragionevole durata del processo → Obbligo di motivazione di ogni provvedimento decisorio → Principio di uguaglianza e ragionevolezza (3 Cost.)

§ 2. I principi sul giudice. → La Costituzione considera come valori essenziali → indipendenza, → imparzialità

→ Il giudice deve decidere senza essere condizionato dalle parti ('imparzialità')

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→ ineriscono direttamente all'esercizio della giurisdizione.

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→ terzietà del giudice. → L'imparzialità e la terzietà del giudice sono considerate dall'art. 111, 2° comma, Cost. (il giudice deve essere “terzo ed imparziale”)

→ restando sempre in una situazione d’indifferenza e di equidistanza rispetto agli interessi di cui esse siano portatrici (‘terzietà’); → le parti rispetto al giudice devono essere in assoluta parità. → Si tratta di principi che costituiscono uno dei nuclei del c.d. giusto processo. → L’«imparzialità» e la «terzietà» vanno assicurate → innanzitutto rispetto all'organo giurisdizionale nella sua interezza: •

esso deve essere posto istituzionalmente nelle condizioni di giudicare senza subire condizionamenti di sorta dalle parti in causa.

→ inoltre rispetto a ogni singolo componente dell'organo giurisdizionale, •

che deve essere del tutto indifferente sul piano personale rispetto alla vertenza su cui è tenuto a pronunciarsi:

→ per questo aspetto l'imparzialità e la terzietà trovano riscontro anche nelle disposizioni degli ordinamenti processuali → sulle situazioni di incompatibilità (cfr. art. 51 c.p.c., richiamato per i giudici amministrativi dall'art. 47 reg. proc. Cons. Stato) → negli istituti dell'astensione e della ricusazione del giudice. → L'indipendenza del giudice invece, inerisce alla relazione dell'organo giurisdizionale con soggetti estranei al rapporto processuale, che potrebbero influire sulle sue decisioni: si tratta del Governo e del potere politico in generale. → Nella Costituzione riceve particolare considerazione l'indipendenza del giudice ordinario. → Non implica, però, in alcun modo l'accettazione di una concezione che giustifichi con il carattere 'speciale' della giurisdizione una posizione di 'dipendenza' del giudice amministrativo dal Governo o dal potere politico. → L'indipendenza del giudice non è una caratteristica solo del giudice ordinario (cfr. art. 104 Cost.), ma è essenziale per l'esercizio di ogni funzione giurisdizionale (cfr. art. 101, 2° comma, Cost.). → Il criterio per la distinzione fra giudice ordinario e giudice speciale non è costituito dall'indipendenza o meno del giudice rispetto al potere politico, ma è solo l'appartenenza o meno del giudice all’ordine giudiziario, nell'assetto delineato negli artt. 104-107 Cost. → Una parte dei Consiglieri di Stato è comunque nominata direttamente dal Governo, in assenza di qualsiasi procedimento di selezione; la Corte Costituzionale ha ritenuto che la nomina governativa non violasse il principio dell'indipendenza del giudice. → Il principio costituzionale dell'indipendenza del giudice ha avuto un ruolo fondamentale nell'assetto della giustizia amministrativa, determinando la soppressione di quasi tutte le giurisdizioni amministrative speciali, diverse dal Consiglio di Stato e dalla Corte dei Corti. → I giudici amministrativi non sono soggetti al Consiglio Superiore della Magistratura, che è organo di autogoverno dei soli magistrati ordinari. → Presso il Consiglio di Stato è istituito un apposito organo di autogoverno dei giudici amministrativi, il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, le cui competenze sono state definite dalla legge 27 aprile 1982, n. 186. Del Consiglio di Presidenza debbono far parte, oltre al Presidente del Consiglio di Stato ed altri giudici amministrativi designati dal Consiglio di Stato e dai Tar, anche alcuni cittadini scelti dalle Camere.

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→ verte particolarmente sulla contiguità, nel Consiglio di Stato, di funzioni giurisdizionali e di funzioni consultive (esercitate da sezioni sì distinte, ma pur sempre componenti di un medesimo organo, e con un normale avvicendamento dei consiglieri dalle une alle altre sezioni);

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→ L'introduzione nel 1999 del principio del giusto processo (art. 111, 1° comma ss., Cost.) ha dato nuovo vigore al dibattito sull'attuazione dei principi di indipendenza, imparzialità e terzietà nella giurisdizione amministrativa.

→ sulla prassi dei Governi di assegnare a consiglieri di Stato incarichi di stretta collaborazione con autorità politiche (il consigliere di Stato, in questi casi di regola è collocato 'fuori ruolo', ma alla cessazione dell'incarico riprende normalmente l'esercizio delle funzioni giurisdizionali); → sulle norme per il reclutamento (in riferimento alle nomine governative).

§ 3. I principi sull’azione: l’art. 24, 1° e 2° comma, e l’art. 111, 2° comma, Cost. → L'art. 24, 1° comma, Cost. → garantisce il diritto d'azione, → con riferimento alla tutela di diritti soggettivi → con riferimento alla tutela d’interessi legittimi («Tutti possono agire in giudizio per la tutela di propri diritti soggettivi e interessi legittimi»); → questa garanzia è estesa e precisata nel 2° comma rispetto al diritto di difesa. → In questo modo la norma costituzionale ha operato un importante riconoscimento della rilevanza istituzionale della tutela degli interessi legittimi, che non può essere considerata una sorta di tutela “accessoria” rispetto alla tutela “necessaria” e inviolabile. → Anche per la sua formulazione, ha posto una serie di vincoli e di problemi: 1.

È di rango costituzionale il principio secondo cui la tutela giurisdizionale nei confronti dell'Amministrazione è articolata in tutela dei diritti soggettivi e in tutela degli interessi legittimi;

2.

La collocazione, sullo stesso piano, dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi ha fatto sorgere la convinzione che la Costituzione sancisse una certa interpretazione dell'interesse legittimo da intendersi come posizione qualificata di carattere sostanziale, proprio perché anche il diritto soggettivo è tipicamente posizione di carattere sostanziale. Di conseguenza, per effetto dell'interpretazione accolta dalla norma costituzionale, l’interesse legittimo assurgerebbe al rango d’interesse ‘individuale’ del cittadino che lo fa valere, e non potrebbe più essere considerato solo come una posizione processuale, o come un mero riflesso di un interesse pubblico al corretto esercizio del potere da parte dell'Amministrazione.

3.

La norma afferma il principio della completezza della tutela e non la natura (sostanziale, anziché processuale) dell'interesse legittimo. L'interpretazione dell'interesse legittimo come posizione di carattere sostanziale va condivisa, ma non è imposta dalla norma costituzionale.

→ L'art. 24 Cost., deve essere considerato come valore-guida per qualsiasi interpretazione della giustizia amministrativa e dei sui istituti. → Inoltre l’art. 24 Cost. è stata occasione per alcuni interventi significativi della Corte costituzionale sui singoli istituti della giustizia amministrativa.

La garanzia del diritto d'azione comporta anche la necessità che sia assicurata la possibilità di esercitare tale diritto in tutte le modalità che sono ad esso connaturate istituzionalmente.

→

Comporta non solo la possibilità di una tutela nei confronti dell'Amministrazione attraverso l'impugnazione di provvedimenti in vista del loro annullamento, ma anche la possibilità di chiedere al giudice amministrativo misure cautelari, per evitare che la durata del giudizio produca un danno irreparabile all'interesse del ricorrente.

→

Solo con istanza della parte, per «gravi motivi», è possibile ottenere la sospensione del provvedimento stesso (55 cpa). La possibilità di una tutela cautelare risulta quindi fondamentale.

→

Nel caso del processo amministrativo (a differenza di quanto si rileva, invece, per altri processi nei confronti di una parte pubblica, come in particolare quello tributario) la

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→

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a) rilevanza del principio dell’effettività della tutela giurisdizionale rispetto alla tutela cautelare.

Corte costituzionale ha sempre valutato con rigore gli interventi del legislatore che limitavano la possibilità di una tutela cautelare. →

Corte Cost. 19 dicembre 1974, n. 284, → illegittimità costituzionale dell'art. 13, 3° comma, della legge 22 ottobre 1971, n. 865, che ammetteva la tutela cautelare nei confronti delle dichiarazioni di pubblica utilità e dei decreti di occupazione o di espropriazione emanati per la realizzazione di opere pubbliche solo in presenza di un errore nell'identificazione degli immobili o delle persone dei proprietari. → La Corte dichiarò che la tutela cautelare ineriva naturalmente alla tutela giurisdizionale e che, in particolare, la possibilità di sospensione del provvedimento impugnato ineriva alla possibilità di una tutela giurisdizionale di annullamento. → Ciò non escluderebbe secondo la Corte, la possibilità per il legislatore di circoscrivere la possibilità della tutela cautelare, ma a tal fine dovrebbe essere identificabile una “ragionevole giustificazione”. →

Principi analoghi sono stati affermati dalla Corte Costituzionale anche per il giudizio civile. Non si deve ritenere, però, che il principio di effettività della tutela giurisdizionale comporti la necessità per il legislatore di adottare le medesime soluzioni nel processo civile e nel processo amministrativo. → Nel processo amministrativo, per esempio, non è prevista una tutela cautelare prima dell'introduzione del giudizio, come invece è contemplato per il processo civile dall'art. 669-ter c.p.c. La Corte Costituzionale ha ritenuto che l'esclusione di una tutela cautelare “ante causam” non sia illegittima, perché la disciplina vigente assicura comunque nel processo amministrativo una tutela cautelare sufficientemente tempestiva, e ha affermato che il legislatore può adottare soluzioni differenziate nei due processi, perché ogni sistema processuale ha una sua propria individualità.

b) rilevanza del principio dell’effettività della tutela giurisdizionale nel giudizio in materia di pubblico impiego. → In questa materia la Corte costituzionale ha considerato, oltre a quanto già richiamato sul contenuto della garanzia della tutela giurisdizionale, anche l'esigenza di assicurare per i pubblici dipendenti una tutela equipollente a quella ammessa, in situazioni analoghe, ai dipendenti con rapporto di lavoro privato. → Le pronunce della Corte hanno preso in considerazione, oltre all'art. 24, 1° comma, Cost., anche l'art. 3 Cost., in riferimento al principio di eguaglianza e al principio di ragionevolezza. → In questa logica Corte cost. 28 giugno 1985, n. 190, dichiarò illegittimo l'art. 21, ult. comma della legge TAR che non consentiva al giudice amministrativo di disporre dei mezzi istruttori contemplati per il processo del lavoro (cfr. infra XI, § 5). → Negli anni successivi, però, la Corte costituzionale negò che ragioni analoghe potessero valere per la generalità della giurisdizione amministrativa (Corte cost. 18 maggio 1989, n. 251, con riferimento ancora ai mezzi istruttori ammessi nel processo amministrativo).

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→ Relativamente ai mezzi istruttori il codice è più complesso ed è stato sostenuto che nelle vertenze in materia di pubblico impiego i principi affermati dalla giurisprudenza costituzionale non sarebbero pienamente osservati.

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→ OGGI: (55.1 cpa) la misura cautelare nel processo amministrativo ha la stessa ampiezza di quella ammessa nel processo civile

c) rilevanza del principio dell’effettività della tutela giurisdizionale e limiti alla c.d. giurisdizione, condizionata. → “giurisdizione condizionata” → accesso alla tutela giurisdizionale che risulti subordinata al previo esperimento di un ricorso in via amministrativa. → In questi casi, poiché l'azione giurisdizionale è ammessa solo dopo la presentazione del ricorso amministrativo, risulta impossibile adire immediatamente il giudice. → La questione dell'ammissibilità della giurisdizione condizionata ha pertanto due risvolti: → subordinazione dell'azione giurisdizionale a un adempimento estraneo al processo, com'è il ricorso amministrativo → esclusione della ”immediatezza” della tutela giurisdizionale. → Rispetto alla questione in esame sembra riscontrabile un'evoluzione nella giurisprudenza costituzionale. → La prima giurisprudenza della Corte (criticata in genere dalla dottrina, in particolare da Esposito) affermò che l'art. 24 Cost. non avrebbe contemplato, fra i contenuti del diritto d'azione, anche il diritto all'immediatezza' dell'azione: la garanzia costituzionale (cfr. anche art. 113, 1° comma, Cost.) avrebbe riguardato la 'indefettibilità' dell'azione giurisdizionale e non la sua immediatezza. → L'illegittimità era configurata pertanto solo quando l'assoggettamento del ricorso amministrativo a termini brevi di decadenza fosse incompatibile con la natura del diritto vantato dal cittadino. → La prima giurisprudenza della Corte si riferiva particolarmente a ipotesi in cui il ricorso al giudice civile era subordinato alla previa presentazione di un ricorso amministrativo. → Ma si deve considerare anche che, fino al 1971, valeva in generale la regola, affermata anche dalla legge del 1889 d’istituzione della Quarta sezione, secondo cui la possibilità di ricorrere al giudice amministrativo era garantita solo nei confronti dei provvedimenti definitivi dell'Amministrazione: quindi, nei confronti di provvedimenti per i quali fossero già stati esperiti tutti í ricorsi amministrativi ordinari ammessi dalla legge. La giurisdizione 'condizionata' rappresentava pertanto un principio generale nel processo amministrativo.

→ Si tenga presente che, nei casi in cui sia prescritta la presentazione di un ricorso amministrativo a pena d’improcedibilità e non di ammissibilità dell'azione giurisdizionale, la necessità di presentare ricorso amministrativo non condiziona, in termini sostanziali,

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→ Inoltre la Corte non ha ritenuto illegittime le disposizioni che richiedono l'esperimento di forme di tutela non giurisdizionale a pena di mera improcedibilità dell’azione giurisdizionale (cfr. Corte cost. 4 marzo 1992, n. 82, a proposito del tentativo di conciliazione ai fini del ricorso giurisdizionale contro un licenziamento, e, più in generale, Corte cost. 6 luglio 2000, n. 276, a proposito del tentativo di conciliazione ai fini del ricorso al giudice del lavoro).

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→ Dalla fine degli anni '80 si è affermato un diverso indirizzo della Corte costituzionale, che ha considerato con sempre maggiore severità le disposizioni che condizionavano l'ammissibilità della tutela giurisdizionale al previo esperimento di un ricorso amministrativo: nelle pronunce più recenti sulla giurisdizione condizionata la Corte sembra considerarla incompatibile con l'art. 24 Cost.

l'esercizio del diritto di azione, perché il suo mancato esperimento non ne determina la perdita. d) rilevanza del principio dell’effettività della tutela giurisdizionale e subordinazione della tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi al previo espletamento di un procedimento amministrativo. → Nella legislazione sulle espropriazioni per pubblica utilità era previsto che la pretesa del cittadino all'indennità potesse essere azionata in sede giudiziale solo dopo la determinazione dell'indennità in via amministrativa (cfr. artt. 19 e 20 della legge 22 ottobre 1971, n. 865). → Di conseguenza, fino al momento in cui l'Amministrazione non avesse emanato il provvedimento di determinazione dell'indennità, il proprietario espropriato, pur essendo titolare di un diritto soggettivo all'indennità stessa, non avrebbe potuto farlo valere in giudizio. → La Corte costituzionale, affermò che queste disposizioni erano incompatibili con l'art. 241° comma, Cost., sostenendo che, altrimenti, risulterebbe rimessa «all'arbitrio della Pubblica amministrazione l'esperibilità della tutela giurisdizionale». e) illegittimità dell'arbitrato obbligatorio. → La possibilità per le parti di convenire che una vertenza sia decisa da arbitri, anziché dal giudice, è ammessa pacificamente nel nostro ordinamento per quanto concerne le vertenze in tema di diritti soggettivi (disponibili). → Il codice di procedura civile, nel disciplinare la devoluzione ad arbitri di controversie (art. 806 ss.), non pone limitazioni particolari rispetto alle controversie con una Pubblica amministrazione. → In passato la Corte di Cassazione escludeva che le parti potessero rimettere ad arbitrato le vertenze devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, perché considerava l'arbitrato come alternativo al giudizio civile. → Recentemente, la legge n. 205/2000 nell'estendere la giurisdizione esclusiva, ha previsto che anche le controversie su diritti soggettivi devolute alla giurisdizione esclusiva possano essere risolte mediante arbitrato, precisando, però, che in questi casi è ammesso solo l'arbitrato rituale di diritto (12 cpa). → Il codice di procedura civile prevede che la devoluzione ad arbitri di una controversia richieda un accordo tra le parti, di natura contrattuale. → Alcune leggi speciali, tuttavia, hanno previsto talvolta forme di arbitrato obbligatorio, nel senso che al privato è precluso il ricorso al giudice ed è ammessa una tutela solo davanti a un collegio arbitrale, pur in assenza di un accordo tra le parti che devolva la vertenza ad arbitri. → La Corte costituzionale ha ritenuto illegittime queste disposizioni, rilevando che, in base ai principi costituzionali, l'esclusione della competenza del giudice può trovare fondamento solo in una scelta compiuta dalle parti (cfr. già Corte cost. 2 maggio 1958, n. 35): → la previsione di un arbitrato obbligatorio risulta in contrasto con l'art. 24 Cost., che garantisce l'accesso alla tutela giurisdizionale. → Inoltre risulta in contrasto con l'art. 102 Cost., che riservando al giudice ordinario la funzione giurisdizionale, esclude implicitamente che con una norma possono essergli sottratte vertenze di sua propria competenza.

→ rapporti patrimoniali per servizi pubblici → appalti pubblici

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→ liquidazione di indennità

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→ La Corte Costituzionale ha dichiarato illegittime le disposizioni che introducevano forme di arbitrato obbligatorio nele vertenze fa cittadino e Amministrazione in tema di

→ tariffe aministrate → La Corte successivamente ha anche chiarito che non è illegittima la legge che devolva ad arbitri le vertenze in una certa materia, se, però ammette che ciascuna parte, con atto unilaterale, possa declinare la competenza arbitrale a favore della competenza del giudice infatti, in questa ipotesi, l'arbitrato non ha più carattere di obbligatorietà (Corte cost. 9 maggio 1996, n. 152). → In passato le previsioni di arbitrati obbligatori avevano riguardato solo contratti pubblici: attualmente in questo ambito, la devoluzione della controversia ad arbitri non è imposta dalla legge, ma è rimessa ad una scelta dell’amministrazione che deve essere dichiarata all’inizio della procedura di evidenza pubblica → All’aggiudicatario, inoltre, è riconosciuta la facoltà, da esercitare entro certi termini, di escludere l’arbitrato. → L'art. 111.2 Cost. afferma che «ogni processo si svolge nel contraddittorio fra le parti, in condizioni di parità». → Il principio del contraddittorio → il giudice non può statuire sulla domanda se la parte nei cui confronti è stata proposta non sia stata regolarmente evocata in giudizio (2 e 27 cpa). → Garanzia del contraddittorio completata, oggi, da → Art. 111.2 principio di parità delle parti, precisa che ogni parte deve disporre degli stessi strumenti di tutela: solo così è posta nelle condizioni di difendersi efficacemente (2 cpa). → In questa prospettiva il principio del contraddittorio integra innanzitutto il →

diritto alla difesa → non vale solo per il giudizio di cognizione, ma vale anche per il giudizio amministrativo → si estende anche al giudizio di esecuzione, che nel processo amministrativo è rappresentato dal giudizio di ottemperanza. → Relativamente a tale giudizio la Corte Costituzionale ha stabilito che non è sufficiente che il contraddittorio sia già stato garantito nel giudizio di cognizione, come invece sostenevano quanti affermavano che il contraddittorio fosse necessario solo ai fini della formazione della sentenza da eseguire → Oggi tale principio è sancito da 114.1 cpa

→ Il principio del contraddittorio ha anche una portata generale: → esige che ogni parte sia posta nelle condizioni di interloquire su ogni questione rilevante per la decisione della vertenza. → In questo modo rappresenta una garanzia essenziale per chiunque sia interessato all'esercizio della funzione giurisdizionale, indipendentemente dalla sua specifica posizione processuale di ricorrente o resistente, e rappresenta un elemento importante per definire il rapporto fra la posizione individuale delle parti nel processo e il ruolo istituzionale del giudice. → Questa portata più generale ha trovato eco nel nuovo codice: 73.3 cpa esclude che il giudice possa decidere in base a questioni rilevate d’ufficio che non siano state preventivamente sottoposte alle parti → la giurisprudenza amministrativa, che spesso ha invocato il principio del contraddittorio anche a favore del ricorrente, come elemento del “diritto d'azione”.

→ A questi fini il legislatore è intervenuto in vari modi: → Previsione di riti speciali accelerati (119 cpa)

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→ Nel processo amministrativo il principio del contraddittorio, nella sua portata più generale, è parso talvolta in conflitto con l'esigenza di rendere più spedito il giudizio.

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→ Nel principio del contraddittorio troverebbero,così, una maggiore garanzia istituti che precedono la stessa instaurazione del giudizio, come l'accesso agli atti amministrativi, o che consentono di integrarne l'oggetto, come i motivi aggiunti.

→ Ammissione possibilità di anticipare la decisione del ricorso già nella fase cautelare (60 cpa) → È possibile che il giudice decida la vertenza anche prima che siano scaduti i termini ordinari per lo svolgimento, ad opera delle parti, delle loro attività di difesa → Se è stata proposta istanza cautelare, la decisione potrebbe intervenire prima che le parti abbiano potuto svolgere attività essenziali per una difesa, come la presentazione del ricorso incidentale da parte del contro interessato e la presentazione dei motivi aggiunti da parte del ricorrente →

I dubbi sollevati da queste previsioni sono stati esaminati dalla Corte costituzionale (427/99) prima dell'introduzione del principio del giusto processo. → La Corte non ha ritenuto che la legislazione speciale in questione fosse illegittima: ha affermato, infatti, che la legge può ammettere una decisione del giudice prima della decorrenza di tutti i termini fissati per l'esercizio delle attività di difesa. → Ha però sostenuto che il giudice non può adottare una decisione accelerata se le parti abbiano richiesto di svolgere ulteriori attività processuali che risultino obiettivamente rilevanti per il giudizio: in presenza di una richiesta del genere, il giudice è tenuto a rinviare la decisione, per dare tempo alle parti per l'adempimento processuale. → La Corte, così, ha riconosciuto l'importanza della celerità nella definizione del giudizio, ma ha chiarito che essa non può sacrificare i contenuti fondamentali della tutela giurisdizionale.

→ Coerentemente con queste considerazioni, l’art. 60 cpa stabilisce che → Il collegio, se ritenga di pronunciarsi sul merito del ricorso già nella fase cautelare del giudizio, deve sentire sul punto le parti costituite e, se una di esse dichiari di voler presentare ricorso incidentale, motivi aggiunti o regolamento di competenza o giurisdizione, deve rinviare la decisione ad assegnare un termine per sonentire alla parte di presentarlo.

§ 4. I principi sull'azione: l'art. 113 Cost. → L’art. 113 Cost. detta una serie di regole che attengono alla tutela del cittadino nei confronti della Pubblica amministrazione. → espressione, in massima parte, del principio secondo cui la circostanza che un'Amministrazione sia parte in causa, o che il giudizio verta su di un atto amministrativo, non può in alcun modo giustificare limitazioni alle possibilità di tutela giurisdizionale del cittadino. E’ esclusa quindi, qualsiasi forma di privilegio processuale a favore dell’amministrazione. a) L'art. 113.1: definisce il rapporto fra la garanzia della tutela giurisdizionale e la posizione dell'Amministrazione. → La tutela giurisdizionale «contro gli atti della pubblica amministrazione ... è sempre ammessa»; → la formulazione stessa della disposizione (“sempre”) sottolinea come il principio abbia carattere assoluto e non possa subire limitazioni neppure in situazioni particolari. → la garanzia della tutela giurisdizionale contro gli atti dell'Amministrazione vale sia per i diritti soggettivi, sia per gli interessi legittimi. → La distribuzione della giurisdizione fra giudice ordinario e giudice amministrativo deve essere tale da assicurare la pienezza di tale tutela.

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→ La norma ha determinato l'abrogazione delle disposizioni precedenti che limitavano il ricorso al giudice amministrativo solo ad alcuni vizi di legittimità (cfr. l'art. 26, 2° comma, tu. Cons. Stato per i ricorsi in materia doganale o di leva militare).

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b) L'art. 113.2: impedisce di circoscrivere i margini della tutela giurisdizionale: in relazione alla tipologia degli atti amministrativi impugnati o alla tipologia dei vizi fatti valere in giudizio.

→ La garanzia si estende, però, solo ai vizi di legittimità: rimangono escluse da ogni specifica protezione costituzionale le possibilità di sindacato per vizi di merito. → E’ stata invocata per giustificare il superamento del principio sancito dall'art. 31, tu. Cons. Stato sulla esclusione della tutela giurisdizionale nei confronti degli 'atti politici' (cfr. supra III, 1). → Nella dottrina e nella giurisprudenza è però prevalsa la tesi della vigenza dell'art. 31 cit, e della sua compatibilità con la norma costituzionale, sulla base di una interpretazione restrittiva della nozione di 'atto politico': → viene ritenuto tale, infatti, non l'atto amministrativo che sia stato emanato sulla base di valutazioni di ordine politico, ma solo l'atto che sia esercizio di un «potere politico», ossia di un potere diverso da quello amministrativo e riconducibile direttamente a funzioni disciplinate dalla Costituzione. → Questa interpretazione consentirebbe di leggere l'esclusione dell’impugnazione dell'atto politico non come una deroga al principio sancito dall'art. 113.2 Cost., ma come una riaffermazione dell'estraneità dell’atto politico rispetto all'ambito degli atti amministrativi. c) L'art, 113.3: rinvia alla «legge» per l'individuazione dei giudici competenti ad annullare gli atti amministrativi e dei relativi casi ed effetti. → La norma esclude che nel nostro ordinamento valga una riserva costituzionale a favore del giudice amministrativo del potere di annullamento degli atti amministrativi → non è stato 'costituzionalizzato' il principio affermato dall'art. 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo sulla preclusione per il giudice ordinario di pronunce di annullamento. → Di conseguenza non possono essere ritenute illegittime quelle disposizioni legislative che conferiscono al giudice ordinario il potere di annullare provvedimenti amministrativi (cfr. art. 23 della legge 24 novembre 1981, n. 689, in tema di opposizione a sanzione amministrativa pecuniaria). D'altra parte, però, la norma costituzionale esclude implicitamente che il potere di annullamento degli atti amministrativi debba ritenersi un corollario necessario di qualsiasi potestà giurisdizionale nei confronti dell'Amministrazione: altrimenti non avrebbe alcun senso il rinvio alla legge». → Il coordinamento con il principio affermato nel 1° comma dello stesso art. 113 Cost., va ricercato nei termini che al giudice è sempre garantito il potere di sindacare la legittimità dell'atto amministrativo, ma non è sempre garantito che tale sindacato si debba risolvere necessariamente in un potere di annullamento. → In questo contesto viene considerato l'art. 21-octies della legge n. 241/1990, introdotto dalla legge 11 febbraio 2005 n. 175. → Esso stabilisce che «la violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti» non ne comporta l'annullabilità, se “per la natura vincolata del provvedimento sia palese che il contenuto non sarebbe potuto essere diverso”; →

stabilisce inoltre che il provvedimento amministrativo non è annullabile per violazione delle norme sulla comunicazione dell'avvio del procedimento, se “l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non sarebbe potuto essere diverso”.

→ Se queste disposizioni valessero a escludere la possibilità di una tutela giurisdizionale nei confronti di atti illegittimi, il loro contrasto con l'art. 113,2° comma, Cost. sarebbe evidente. Sono state proposte, però, letture diverse.

→ Naturalmente giurisdizione sugli interessi e giurisdizione esclusiva sono profili distinti nell'assetto delle attribuzioni del giudice amministrativo: → la giurisdizione a tutela dell'interesse legittimo ha carattere generale,

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→ La Costituzione, oltre a recepire la distinzione fra diritti soggettivi e interessi legittimi, ha sanzionato la regola del riparto di giurisdizione fra giudice ordinario e giudice amministrativo.

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§ 5. I principi sull'assetto della giurisdizione amministrativa.

→ la giurisdizione esclusiva è tassativa. → Al Consiglio di Stato e ai tribunali amministrativi regionali è riconosciuto il ruolo di giudici naturali degli interessi legittimi; → addirittura è dato un fondamento costituzionale alla loro giurisdizione esclusiva, → manca qualsiasi disposizione simmetrica per i giudici ordinari. → In questo modo sembrano “costituzionalizzati” i cardini del sistema dualistico che caratterizza la giustizia amministrativa in Italia. → Questa esigenza fu soddisfatta dall'art. 103, 1° comma, Cost., con una disposizione che sancisce, assegnandole rilievo costituzionale, → la distinzione fra giurisdizione civile e giurisdizione amministrativa → e individua come criterio principale di riparto la distinzione fra tutela dei diritti e tutela degli interessi legittimi. → Lo stesso art. 103, 1° comma, Cost. riconosce espressamente la possibilità che la giurisdizione amministrativa sia estesa anche a vertenze con l'amministrazione in tema di diritti soggettivi: → c.d. giurisdizione esclusiva. → La norma costituzionale la ammette «in particolari materie indicate dalla legge». → La Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204, → ha ribadito che la tutela dei diritti soggettivi, anche nelle vertenze con l'Amministrazione, spetta normalmente al giudice ordinario: → al giudice amministrativo è demandato un ruolo diverso, che la Corte ha identificato tipicamente con la tutela nei confronti del potere amministrativo. → L'assegnazione di una vertenza alla giurisdizione esclusiva deve trovare fondamento nel collegamento fra la materia cui inerisce la vertenza e una posizione di potere dell'Amministrazione. → La Corte, pertanto, ha dichiarato l'illegittimità parziale degli art. 33 e 34 d. lgs. n. 80/1998, che delineavano in termini molto ampi la giurisdizione esclusiva in tema di pubblici servizi e di urbanistica ed edilizia e non davano rilievo al collegamento fra la materia della controversia e il potere amministrativo. → La complessità del riparto di giurisdizione rende concreto il rischio che il cittadino promuova l'azione contro l'Amministrazione davanti ad un giudice privo di giurisdizione per quella controversia. → In passato l'errore nell'individuazione del giudice produceva molto spesso conseguenze irreparabili; → oggi, grazie ad una sentenza della Corte Costituzionale, il giudizio davanti ad un giudice dotato di giurisdizione può essere considerato come una prosecuzione del giudizio promosso inizialmente di fronte al giudice privo di giurisdizione.

→ L'art. 103.1 richiama, oltre al Consiglio di Stato, «altri organi della giustizia amministrativa».

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→ La Corte Costituzionale, anche in questo caso, si è richiamata agli art. 24 e 111 Cost., sostenendo che, alla luce dei principi costituzionali sull'azione, la pluralità delle giurisdizioni non può sacrificare il diritto della parte ad ottenere una decisione sul merito della sua pretesa. Il ragionamento svolto nella sentenza esprime la convinzione che il riparto di giurisdizione non comprometta l'unitarietà della funzione giurisdizionale e che l'intero sistema giurisdizionale vada sempre interpretato alla luce di una ragione essenziale, quella della tutela complessiva dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi.

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→ Di conseguenza, se il giudizio viene tempestivamente riassunto avanti al giudice competente, a carico della parte non matura alcuna decadenza e tutti gli effetti della domanda iniziale sono conservati (translatio iudicii).

→ La giurisdizione amministrativa 'generale' non si esaurisce, nella Costituzione, nel Consiglio di Stato, ma include anche un giudice amministrativo «di primo grado» (art. 125 Cost.), costituito poi nei Tar. → Il riferimento, nell'art. 125 Cost. a «organi di giustizia amministrativa di primo grado» è all'origine dell'interpretazione secondo cui il doppio grado di giurisdizione, nel caso del giudice amministrativo, sarebbe costituzionalizzato. → L'interpretazione dell'art. 125 Cost. come norma che sancirebbe il principio del 'doppio grado' sembrò essere accolta da Corte cost. 12 marzo 1975, n. 61, che dichiarò l'illegittimità dell'art. 40, legge TAR nella parte in cui non attribuiva al Tar per la Sicilia una competenza generale come giudice di primo grado, e quindi non assicurava il doppio grado di giurisdizione. → Successivamente la Corte costituzionale sembra essersi orientata nel senso di una interpretazione più riduttiva della norma in esame. Questa norma, d'altra parte, era stata pensata per assicurare l'istituzione di un giudice amministrativo periferico, su base regionale, anche come elemento di garanzia e di equilibrio dei poteri riconosciuti dalla Costituzione alle Regioni e alle autonomie locali: le problematiche relative al doppio grado di giurisdizione erano piuttosto estranee a una prospettiva del genere. → Comunque, la Corte Cost., con la sentenza 31 marzo 1988, n. 395, ha escluso che l'art. 125 Cost. imponesse il principio del doppio grado nella giurisdizione amministrativa: la norma costituzionale imporrebbe solo di ammettere l'appellabilità delle sentenze (e delle altre pronunce a esse assimilabili) dei Tar. Di conseguenza non sarebbe precluso al legislatore ordinario di prevedere, in talune ipotesi, l'attribuzione della competenza in unico grado al Consiglio di Stato. → Il “raccordo” fra la giurisdizione amministrativa e la giurisdizione ordinaria è assicurato, nell'art. 111.8, Cost. → dalla previsione che contro le decisioni della Corte dei Conti e del Consiglio di Stato, sia ammesso il ricorso alla Corte di Cassazione «per (...) motivi inerenti alla giurisdizione». → La norma costituzionale si ricollega alla legislazione ordinaria che già riconosceva alla Corte di Cassazione il ruolo di giudice, in ultimo grado, delle questioni di giurisdizione.

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→ Risalta, in questo modo, anche la specificità del ruolo della Cassazione rispetto alla giurisdizione amministrativa e contabile. Infatti, rispetto alle sentenze del Consiglio di Stato (e della Corte dei conti), la Corte di Cassazione può essere adita solo per “motivi inerenti alla giurisdizione”, mentre per le sentenze degli altri giudici speciali il ricorso alla Cassazione è ammesso anche «per violazione di legge» (art. 111, 7° comma, Cost.).

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CAPITOLO VI: LA GIURISDIZIONE ORDINARIA NEI CONFRONTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE. §1. I criteri accolti per il riparto fra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa. → Dopo la legge di abolizione del contenzioso amministrativo e fino all'istituzione della Quarta sezione, con la legge Crispi del 1889, la questione dei limiti della giurisdizione civile fu affrontata per i rapporti fra sindacato giurisdizionale e autorità amministrativa: si trattava, in particolare, di stabilire quale ambito dell'attività amministrativa fosse immune dal sindacato giurisdizionale. → Dopo l'istituzione della Quarta sezione, il dibattito in questa materia si è incentrato intorno ad indirizzi o a prese di posizione della Corte di Cassazione, che hanno valorizzato particolarmente il ruolo di essa come giudice delle giurisdizioni. a) le origini del dibattito vengono ricondotte a una sentenza della Corte di Cassazione del 1981 e ai successivi interventi della dottrina, dalla quale fu prospettato il c.d. criterio del petitum. → In base all’elaborazione più elementare di questo criterio, il dato caratterizzante della giurisdizione amministrativa era rappresentato dal potere di annullamento degli atti impugnati; → di conseguenza, nel caso di un provvedimento lesivo di un diritto soggettivo, si doveva ammettere la possibilità per il cittadino di ricorrere avanti al giudice amministrativo per ottenere l'annullamento dell'atto. → Nella sua formulazione più raffinata, il criterio in esame comportava la possibilità per il cittadino di far valere come «interessi» i diritti soggettivi e implicava una sorta di relazione di 'continenza' fra diritti soggettivi e interessi legittimi: i diritti soggettivi sono posizioni soggettive più garantite degli interessi legittimi e, quindi, possono essere fatti valere anche come «interessi» per ottenere di fruire della relativa tutela. → Una volta respinte, anche in seguito alla legge del 1907, le proposte di fondare la giurisdizione amministrativa sul potere di annullamento, il criterio in esame perse spessore, per essere abbandonato definitivamente negli anni '30. → Le critiche formulate nei suoi confronti sono state principalmente di due ordini: → in primo luogo è stato rilevato che interessi legittimi e diritti soggettivi sono posizioni distinte “qualitativamente” e non in termini di minore o maggiore tutela, → in secondo luogo è stato rilevato che la tesi del “petitum” finiva con l'aprire la strada a una doppia tutela, nel senso che la medesima posizione soggettiva poteva essere fatta valere alternativamente o cumulativamente, a scelta del ricorrente, avanti a ciascuno dei due giudici. → Oggi, frequentemente, l'espressione 'doppia tutela' viene richiamata in tutt'altro senso, per designare alcune ipotesi particolari in cui il cittadino, in una stessa situazione materiale, può agire davanti al giudice ordinario per far valere un proprio diritto, oppure può agire davanti al giudice amministrativo per far valere un proprio interesse legittimo. → L'ipotesi più nota è quella delle vertenze in materia edilizia: il proprietario pregiudicato da una nuova costruzione, del vicino, può agire contro di questi in sede civile ai sensi dell'art. 872 c.c., e può agire contemporaneamente davanti al giudice amministrativo, impugnando la concessione edilizia rilasciata dal Comune per la nuova costruzione.

b) Il rigetto della tesi del petitum induce a valorizzare fortemente l'altro elemento tradizionale dell'azione, rappresentato dalla causa petendi: → la controversia è di competenza

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→ Nel caso delle vertenze edilizie il cittadino non fa valere la medesima posizione soggettiva davanti al giudice amministrativo o davanti al giudice ordinario: il cittadino, in base alla legge, è titolare di due posizioni soggettive distinte, una d'interesse legittimo e l'altra di diritto soggettivo. Le due posizioni si riferiscono ciascuna a rapporti distinti e la tutela di ciascuna posizione segue rigidamente le regole che le sono proprie.

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→ In realtà in questo caso non si ha una doppia tutela in senso proprio.

→ del giudice amministrativo, se è fatto valere un interesse legittimo; → del giudice ordinario, se è fatto valere un diritto soggettivo. → Il problema, però, in questo modo non è completamente risolto: si deve ancora capire alla stregua di quali circostanze si possa stabilire se sia fatto valere un diritto soggettivo o un interesse legittimo. → A questo proposito costituisce un termine ricorrente di confronto la c.d. Teoria della prospettazione. → Secondo questa teoria si deve attribuire rilievo decisivo alla “prospettazione” della posizione giuridica soggettiva, come risulta dagli atti introduttivi del giudizio. → Se l'attore allega di essere titolare di un interesse legittimo, la tutela spetta al giudice amministrativo; → se, invece, si presenta come titolare di un diritto soggettivo, è competente il giudice ordinario. → Ciò che rileva non è la realtà effettiva della posizione giuridica di cui sia titolare il cittadino, ma è la situazione soggettiva che viene fatta valere, così come 'prospettata' dal cittadino nelle sue difese. → La Cassazione ha respinto la tesi della prospettazione fin dal 1897 (Cass. Roma, sez. un., 24 giugno 1897, n. 428, c.d. caso Trezza), rilevando come essa conducesse a una incertezza di fondo nel riparto delle giurisdizioni, proprio perché assumeva come dato fisiologico che la decisione ultima sull'individuazione del giudice competente potesse dipendere da valutazioni o da scelte di convenienza della parte. c) la tesi accolta dalla Cassazione è stata designata più di recente come tesi del “petitum sostanziale”: → ciò che rileva ai fini del riparto di giurisdizione non è la prospettazione ad opera della parte della situazione giuridica fatta valere in giudizio, ma è l'effettiva natura di questa posizione e la sua oggettiva qualificazione come diritto soggettivo o interesse legittimo. → Il giudice non può fermarsi alla qualificazione della posizione soggettiva come enunciata da una parte, ma deve verificare d'ufficio l'esattezza di tale qualificazione. → Questa conclusione pone peraltro ulteriori problemi. → In primo luogo la valutazione sulla sussistenza della giurisdizione si presenta, di regola, come valutazione preliminare rispetto alla decisione sul merito. → In secondo luogo si è consolidato un atteggiamento diverso, rispetto al tema della giurisdizione, da parte del giudice ordinario e da parte del giudice amministrativo. Infatti, l'insussistenza di una posizione di diritto soggettivo comporta, per il giudice ordinario che sia stato adito, una pronuncia di rigetto della domanda per infondatezza, mentre il giudice amministrativo, ove rilevi l'insussistenza di un interesse legittimo, è solito dichiarare inammissibile il ricorso (per difetto di giurisdizione) invece di respingerlo perché infondato.

§ 2. I limiti interni della giurisdizione ordinaria nel processo di cognizione. → Tema dei 'limiti interni' della giurisdizione ordinaria →

coinvolge l'interpretazione dell'art. 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo.

a) Una riflessione critica su questi svolgimenti porta, in primo luogo, a considerare la nozione di «atto amministrativo» (o di «atto dell'autorità amministrativa»).

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→ In definitiva il divieto di revocare o modificare «l'atto amministrativo» è stato interpretato come impossibilità per il giudice di assumere qualsiasi decisione che potesse avere un'incidenza effettiva sull'attività amministrativa.

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→ Ciò vale non solo perché questa norma vieta al giudice ordinario di «revocare o modificare» «l'atto amministrativo», ma anche perché il divieto di revoca e di modifica è stato interpretato estensivamente, fino a considerare oggetto di protezione qualsiasi espressione di attività amministrativa che non fosse riducibile al mero diritto privato.

→ Questa nozione costituisce la linea discriminante per i poteri del giudice ordinario nei confronti dell'Amministrazione in base all'art. 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo. → Una prima interpretazione portava a identificare tale nozione dell'Amministrazione posto in essere nell'interesse pubblico.

con

qualsiasi

atto

→ Accettando questa interpretazione, si deve concludere che oggetto di protezione non possono essere solo i provvedimenti amministrativi, → ma devono essere anche i comportamenti materiali dell'amministrazione di per sé non regolari, ma comunque indirizzati a soddisfare un interesse pubblico. → Fu sostenuto che questi comportamenti materiali dell'Amministrazione sarebbero in realtà provvedimenti amministrativi taciti, ossia espressioni di volontà dell'Amministrazione desumibili da un comportamento. Il giudice civile, pertanto, non potrebbe mai interferire su di essi. → Questa interpretazione è stata accolta a lungo con favore dalla Cassazione. → Dopo l'entrata in vigore della Costituzione, questa interpretazione non ha più alcuna ragion d'essere. → Oggetto di protezione non può essere una qualsiasi modalità con cui l'Amministrazione persegua l'interesse pubblico, → ma può essere solo ciò che già in base alla legge è soggetto a un regime differenziato. → La garanzia non può riguardare l'Amministrazione in quanto tale, ma può riguardare solo l'atto amministrativo, come espressione del 'potere' dell'Amministrazione (cfr. art. 113, 3° comma, Cost.); → pertanto là dove l'Amministrazione non esercita un potere conferitole dalla legge, non si può ammettere alcuna limitazione ai poteri del giudice. → La garanzia dell'atto amministrativo, in definitiva, trova la sua ragione e la definizione del suo ambito nel principio di legalità: là dove non opera, il principio di legalità non vi può essere alcuna immunità dall'intervento giurisdizionale. Altrimenti si finirebbe col configurare una situazione di privilegio processuale per l'Amministrazione, in contrasto con i principi costituzionali. → Accogliendo quest'impostazione, l'atto che, per un grave vizio, risulti inefficace non può essere considerato espressione di un potere dell'Amministrazione. → In conclusione, il limite interno della giurisdizione civile non va esteso a tutto ciò che non sia strettamente diritto privato, ma va circoscritto a tutto ciò che non costituisca, in base alla legge, espressione di un potere pubblico. b) La questione dei limiti interni della giurisdizione civile è stata affrontata, però, soprattutto con riferimento alle tipologie di sentenze che il giudice ordinario può emettere nei confronti dell'amministrazione. → Anche in questo caso il dibattito trae origine da un'interpretazione estensiva dei limiti posti dall'art. 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo. → Si sostiene che, anche nelle vertenze su rapporti di diritto privato, l'art. 4 vieterebbe al giudice ordinario non solo di incidere direttamente su atti amministrativi, o di condannare l'Amministrazione a «revocare o modificare» propri atti, ma anche di emettere sentenze per la cui esecuzione l'Amministrazione fosse tenuta a svolgere un'attività amministrativa.

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→ Le prime erano ammesse perché il loro carattere dichiarativo escludeva che potessero avere un'efficacia esecutiva e quindi garantiva da qualsiasi incidenza su un’attività provvedimentale dell'Amministrazione. La sentenza dichiarativa si limita ad accertare la situazione delle parti rispetto a un bene giuridico: pertanto non implica, da parte del giudice, l'esercizio di poteri dispositivi che possano incidere su atti dell'Amministrazione, né rappresenta il titolo per un'esecuzione.

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→ In questa logica le uniche sentenze compatibili con l'art. 4 cit. sembravano essere le sentenze di mero accertamento e le sentenze di condanna al pagamento di somme di denaro.

→ Le sentenze di condanna al pagamento di somme di denaro obbligavano l'Amministrazione a porre in essere una propria attività (per l'esecuzione del pagamento); tuttavia la condanna al pagamento di somme di denaro fu ammessa, sia perché il pagamento di una somma si traduce in un “dare” tipicamente fungibile, sia perché altrimenti sarebbe stata esclusa qualsiasi garanzia per il cittadino nei confronti dell'Amministrazione. → Le altre sentenze di condanna (condanna a un 'dare' , a un 'facere' , a un 'pati') comporterebbero gradi più limitati di fungibilità fra funzione amministrativa e attività del giudice, perché la loro esecuzione richiederebbe un esercizio da parte dell'Amministrazione di un attività amministrativa qualificata. → Si escludevano, inoltre, le sentenze di tipo costitutivo, in quanto sembrava che implicassero sostanzialmente una revoca dell'atto amministrativo, o la sostituzione del giudice all'Amministrazione nel compimento di una sua attività propria. → In conclusione, il principio affermato dall'art. 4 della legge del 1865 sancirebbe la → distinzione tra


attività giurisdizionale e




attività amministrativa:

→ ciò che è configurato come attività specifica dell'Amministrazione non può essere oggetto d’interferenze del giudice, anche se il rapporto dedotto in giudizio inerisce al diritto comune. → Pertanto tutte le obbligazioni a carico dell'Amministrazione non avrebbero mai, sul piano della tutela giurisdizionale, una garanzia di adempimento specifico: la tutela giurisdizionale, nel caso d’inadempimento, potrebbe essere solo di tipo risarcitorio. → Il confronto di questa interpretazione con i principi costituzionali ha imposto di ricercare ben altri limiti per i poteri del giudice ordinario nei confronti dell'Amministrazione. → La garanzia della tutela giurisdizionale dei diritti nei confronti dell'Amministrazione acquista il carattere della necessaria completezza, e si deve anche permettere al giudice di emettere quel tipo di sentenza che sia più idoneo e adeguato per la garanzia del diritto fatto valere in giudizio. → Questa conclusione risulta particolarmente chiara rispetto all'attività di diritto privato dell'Amministrazione: → se l'Amministrazione opera nel diritto comune è assoggettata necessariamente alla disciplina privatistica; → elemento imprescindibile di questa disciplina è la caratterizzazione dei diritti sia nella loro dimensione sostanziale, sia nella loro proiezione nella tutela giurisdizionale. → Di conseguenza, là dove l'Amministrazione non esercita un potere in senso stretto il giudice può assumere la sentenza di condanna o la sentenza costitutiva più idonea alla tutela del diritto fatta valere in giudizio. → In realtà il problema non è solo inerente agli interventi del giudice ordinario nei confronti dell'Amministrazione ed ha una dimensione più ampia, di ordine istituzionale, perché coinvolge il ruolo stesso dell'Amministrazione come “titolare di un potere” nel nostro ordinamento costituzionale e il rapporto fra Amministrazione e giudice. → L'azione dell'Amministrazione come “autorità” è tutelata dall'art. 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo, attraverso il riferimento specifico all'”atto amministrativo”, ma esso non può essere definito in termini diversi da quelli risultanti dal principio di legalità; → pertanto l'attività amministrativa che non è soggetta al principio di legalità non può avvalersi del privilegio desunto dall'art. 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo.

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→ Come si è appena visto, residua solo la possibilità di una garanzia dell'atto amministrativo, intesa come garanzia non rispetto a un potere di cognizione giurisdizionale circa la legittimità dell'atto ma rispetto a un potere di annullamento o a una sovrapposizione della sentenza al potere esercitato dall'Amministrazione col provvedimento.

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→ Non si può quindi ammettere più una preclusione generale, per il giudice ordinario, a pronunciare sentenze costitutive o di condanna nei confronti dell'Amministrazione.

→ Il giudice, quindi, quand'anche il cittadino avesse un diritto soggettivo all'emanazione di un provvedimento, non potrebbe condannare l'Amministrazione a emettere il provvedimento richiesto e potrebbe solo emettere sentenza di condanna al risarcimento dei danni. Ma, esclusa la possibilità che la sentenza possa avere come contenuto l'intervento su un provvedimento amministrativo, per il resto il giudice può pronunciare qualsiasi tipo di sentenza nei confronti dell'Amministrazione. → Non importa se l'esecuzione della sentenza possa comportare, per l'Amministrazione, l'esercizio di un'attività amministrativa per realizzare la prestazione non provvedimentale imposta dalla sentenza stessa. → L'affermazione di questa logica più adeguata ai principi costituzionali è avvenuta, talvolta, con difficoltà e riserve ad opera della giurisprudenza. → In particolare fino a tempi recenti è stato escluso che il giudice ordinario potesse emettere sentenze costitutive ai sensi dell'art. 2932 c.c., nei confronti dell'Amministrazione che non desse esecuzione a un contratto preliminare. → Si rilevava che la stipulazione di un contratto definitivo comporterebbe sempre, per l'Amministrazione, la necessità di svolgere un procedimento amministrativo, e che il giudice non poteva sostituirsi all'Amministrazione. → Solo più di recente la Cassazione (Cass., sez. un., 7 ottobre 1983, n. 5838) ha mutato indirizzo, argomentando, però, non sulla base di un pieno superamento della giurisprudenza precedente, ma sulla base della considerazione che ogni profilo di discrezionalità amministrativa (e cioè di potere 'riservato' all'Amministrazione) dovrebbe ritenersi esaurito con il contratto preliminare e che concludendo il contratto preliminare l'Amministrazione avrebbe sancito il pieno assoggettamento al diritto comune. → Si noti che, in coerenza anche con alcune interpretazioni generali dell'art. 2932 c.c., la Cassazione fino ad oggi ha escluso che questa norma possa essere invocata nel caso in cui l'obbligo di contrarre derivi direttamente dalla legge e non da un contratto preliminare. In casi come questo la Cassazione consente al cittadino solo di chiedere sentenze di condanna al risarcimento dei danni, ovvero sentenze che fissino all'Amministrazione un termine per adempiere, con l'avvertenza, però, che la scadenza del termine potrà solo giustificare azioni risarcitorie. → Ugualmente emblematica è l'evoluzione della giurisprudenza civile in tema di azioni cautelari o possessorie nei confronti dell'Amministrazione. Originariamente, per le ragioni già esaminate, si tendeva ad escludere qualsiasi possibilità di esperire tali azioni nei confronti dell'Amministrazione. → Oggi, invece, si sottolinea come l'intervento del giudice sia precluso solo quando si richieda un provvedimento d'urgenza che incida direttamente su un provvedimento amministrativo o sulla sua esecuzione.

§ 3. La disapplicazione degli atti amministrativi. → Al giudice ordinario la legge di abolizione del contenzioso amministrativo assegnò, quasi a compensare l'esclusione di un potere di annullamento degli atti amministrativi, la capacità di procedere alla c.d. disapplicazione. → Dopo aver disposto, all'art. 4, che i giudici civili non potevano revocare o modificare l'atto amministrativo e dovevano limitarsi «a conoscere degli effetti dell'atto stesso in relazione all'oggetto dedotto in giudizio», → l'art 5 della legge del 1865 disponeva che «in questo, come in ogni altro caso le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi».

1.

La disapplicazione presuppone l'esistenza di una controversia inerente a un diritto soggettivo (perché inerisce ai limiti 'interni' della giurisdizione ordinaria);

2.

la valutazione degli atti amministrativi e dei regolamenti ai fini della loro disapplicazione concerne solo la legittimità, e non l'opportunità, degli stessi;

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3.

infine, attraverso la disapplicazione, il giudice può sindacare la legittimità dell'atto amministrativo anche d'ufficio, per il solo fatto che l'atto è un elemento rilevante per la

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→ L'art. 5 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo ha suscitato interpretazioni molto varie. Punti fermi sono solo i seguenti:

decisione, e senza essere vincolato all'osservanza di alcun termine particolare (la disapplicazione, pertanto, è possibile, anche se sia scaduto il termine decadenziale di 60 giorni fissato per l'impugnazione di un atto avanti al giudice amministrativo). → Così configurata, la disapplicazione si presenta come elemento di un modello di tutela alternativo rispetto all'impugnazione del provvedimento. → L'art. 5 con l'inciso «in questo, come in ogni altro caso», pone in stretta relazione la previsione della disapplicazione con il contenuto dell'art. 4 della stessa legge. → È chiaro che i due articoli riflettono una logica comune in tema di 'limiti interni' della giurisdizione civile: alcuni autori e la giurisprudenza hanno finito in sostanza col ritenerli espressione di un medesimo principio, come se l'art. 5 fosse una sorta di riproduzione dell'art. 4. → Tuttavia va osservato che la formulazione della norma («in questo, come in ogni altro caso») sembra alludere a una portata dell'art. 5 più ampia di quella dell'art. 4. → A questo proposito una dottrina meno recente affermava che l'art. 4 avrebbe riguardato provvedimenti amministrativi in fase di esecuzione (e quindi atti già produttivi di effetti), mentre l'art. 5 sarebbe stato relativo ad atti amministrativi che per la loro attuazione avrebbero richiesto l'intervento di un'autorità giurisdizionale. → L'istituto della disapplicazione è stato utilizzato, senza particolari obiezioni, in due ipotesi: 1.

nel caso di una pretesa di un privato verso l'Amministrazione che si fondi su di un atto amministrativo,

2.

nella controversia tra privati, in cui sia rilevante un titolo rappresentato da un atto amministrativo. Si pensi alla controversia fra due privati, che facciano valere entrambi la qualità di concessionari del medesimo bene demaniale: criterio di preferenza fra le due pretese non può che essere la legittimità della concessione; a tal fine il giudice civile esercita il suo potere di disapplicazione, in seguito alla verifica della legittimità di ciascuno dei due provvedimenti di concessione.

→ È del tutto inutile, invece, invocare la disapplicazione con riferimento a contestazioni fra privati concernenti provvedimenti puramente 'permissivi' (e non 'costitutivi') dell'Amministrazione. → Il vicino che agisca davanti al giudice civile a tutela del suo diritto di proprietà non deve richiedere la disapplicazione della concessione edilizia, perché per la decisione è sufficiente verificare l'inosservanza, nel caso della nuova costruzione, delle norme sulle distanze nelle costruzioni e la circostanza che la concessione sia o meno regolare non ha alcun rilievo. → La disapplicazione presuppone che l'atto amministrativo sia rilevante per la decisione e, quindi, sia produttivo di effetti da disapplicare (cfr. Cass., sez. I, 17 febbraio 1995, n. 1737). Per la stessa ragione non ha senso invocare la disapplicazione rispetto a un atto amministrativo inefficace. → Di disapplicazione, ai sensi dell'art. 5, si può trattare quando il giudizio verta su un rapporto giuridico determinato o condizionato da un provvedimento amministrativo: la disapplicazione si riferisce agli effetti prodotti dall'atto amministrativo e inerenti al rapporto dedotto in giudizio. → Invece non è corretto invocare la disapplicazione nel caso di un atto amministrativo 'nullo': → tale atto non è passibile di essere disapplicato, perché è comunque improduttivo di effetti giuridici, e le situazioni giuridiche delle parti non sono modificate da esso. → Inoltre non è corretto invocare la disapplicazione quando l'atto amministrativo rilevi come mera circostanza di fatto. → Infine, anche in sede penale, non è corretto invocare la disapplicazione in ipotesi sanzionatorie in cui elemento dell'illecito è la violazione di un provvedimento legittimo (cfr. art. 650 c.p.): se il provvedimento è illegittimo, la ragione per cui la condotta non va sanzionata sta nell'estraneità della condotta rispetto alla previsione normativa.

→ In alcuni casi, comunque, il legislatore ha disciplinato alcuni giudizi sulla base di un assetto diverso dei limiti 'interni' della giurisdizione ordinaria nei confronti dell'Amministrazione.

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→ Le regole desumibili dagli artt. 4 e 5 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo hanno una portata generale.

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§ 4. Il giudice ordinario e i procedimenti speciali nei confronti dell'Amministrazione.

1. La tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti dei provvedimenti amministrativi con cui siano state applicate sanzioni amministrative pecuniarie (= ordinanze-ingiunzioni) spetta per legge al giudice ordinario. → In materia di sanzioni amministrative il cittadino può ricorrere proponendo opposizione contro l'ordinanza-ingiunzione, → mentre prima dell'emanazione del provvedimento sanzionatorio è ammessa solo una tutela in via amministrativa, con la presentazione di difese e documenti nel procedimento sanzionatorio. → L'opposizione all'ordinanza-ingiunzione può investire qualsiasi profilo della pretesa sanzionatoria dell'Amministrazione. → Il giudice dell'opposizione può sospendere cautelarmente l'ordinanza-ingiunzione e, se accoglie l'opposizione, «annulla in tutto o in parte l'ordinanza o [la] modifica anche limitatamente all'entità della sanzione dovuta» (art. 23 della legge n. 689/1981). → Al giudice ordinario è conferito espressamente un potere di sospensione e di annullamento del provvedimento amministrativo. → Inoltre la previsione espressa di un potere di «modifica» del provvedimento determina una piena fungibilità dei poteri decisori del giudice rispetto all'Amministrazione. 2. Per gli accertamenti e per i trattamenti sanitari obbligatori in condizioni di degenza ospedaliera l'art. 35 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, prevede che il Sindaco disponga l'effettuazione del trattamento; → il provvedimento del Sindaco è immediatamente efficace, ma deve essere «convalidato» dal giudice tutelare entro un termine perentorio molto breve. → Nei confronti del provvedimento «convalidato» il destinatario o chiunque vi abbia interesse può ricorrere al Tribunale civile, il ricorso al Tribunale è ammesso anche da parte del Sindaco contro l'eventuale diniego di convalida del suo provvedimento. → La tutela spetta al giudice ordinario perché in giudizio sono diritti primari di libertà del cittadino. → La legge, però, non dice se il Tribunale, accogliendo il ricorso, annulli il provvedimento del Sindaco. La logica dell'istituto e la stessa formulazione della norma (l'interessato al Tribunale propone «ricorso contro il provvedimento») inducono a considerare favorevolmente questa soluzione. 3. Nei confronti dei provvedimenti del Prefetto di espulsione di stranieri, il d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, modif. dalla legge 30 luglio 2002, n. 189, prevede che la tutela vada esperita avanti al giudice ordinario: il ricorso va proposto entro sessanta giorni al Tribunale civile (oggi al giudice di pace). → L'attribuzione della giurisdizione al giudice ordinario riflette anche in questo caso la convinzione che nei confronti di un provvedimento di espulsione siano in gioco posizioni di libertà e diritti della persona; → tuttavia il quadro complessivo non appare omogeneo, perché nell'ipotesi di espulsione dello straniero disposta dal Ministro dell'interno per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato il ricorso va proposto avanti al TAR. → Anche nel caso del ricorso contro il decreto prefettizio di espulsione, la legge non precisa quali siano i poteri del giudice civile. → Per ragioni di effettività della tutela si deve però ammettere che il giudice, se accoglie il ricorso, debba intervenire sul provvedimento di espulsione e, perciò, possa disporne l'annullamento.

→ In seguito alla pronuncia della Corte costituzionale la materia è stata ridisciplinata dal d.l. 14 settembre 2004, n. 241, convertito in legge 12 novembre 2004, n. 271: l'esecuzione del provvedimento di

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→ In considerazione dell'incidenza del provvedimento sulla libertà personale la disciplina stabiliva che il provvedimento di accompagnamento forzato, nelle 48 ore successive, dovesse essere convalidato dal Tribunale; la normativa è stata però dichiarata illegittima dalla Corte Costituzionale perché non assicurava in alcun modo il diritto alla difesa dello straniero e non garantiva neppure che la convalida precedesse l'esecuzione del provvedimento.

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→ La legge ammette che, in taluni casi, nei confronti dello straniero che si trattenga indebitamente nel territorio dello Stato, possa essere disposto l'accompagnamento alla frontiera per mezzo della forza pubblica.

accompagnamento alla frontiera è sospesa fino all'esito del giudizio di convalida (in genere di competenza del giudice di pace) e in tale giudizio deve essere assicurata la difesa dello straniero. Se la convalida non è concessa, il provvedimento “perde ogni effetto”. 4. La decisione del Garante, su un ricorso proposto a tutela dei diritti della privacy può essere impugnata dagli interessati entro trenta giorni dalla comunicazione, davanti al Tribunale civile (legge 31 dicembre 1996, n. 675, art. 29). → Il giudizio si svolge con il rito previsto per i procedimenti in Camera di consiglio e il Tribunale provvede con decreto, ricorribile solo per cassazione, disponendo ogni misura necessaria per la tutela dei diritti del cittadino. → Si discute se in questo caso il giudice civile possa anche annullare la decisione del Garante e autorizzare, col suo decreto, l'attività che invece il Garante avesse negato. → A favore della soluzione affermativa assumono rilievo nella legge sia l'attribuzione espressa al Tribunale del potere di sospendere in via cautelare l'esecuzione della decisione del garante, sia la disposizione secondo cui il giudice civile, in queste vertenze, provvede «anche, in deroga al divieto di cui all'art. 4» della legge di abolizione del contenzioso amministrativo.

§ 5. Le disposizioni processuali particolari per il giudizio in cui sia parte un'Amministrazione statale. → La circostanza che parte in giudizio sia una Pubblica amministrazione non comporta, di per sé, alcuna variazione delle regole del processo comune. → Unica variazione di rilievo rispetto alle regole ordinarie, è quella determinata dalla disciplina dell'Avvocatura dello Stato, nel caso di giudizi in cui sia parte un’Amministrazione statale. → La difesa in giudizio delle Amministrazioni statali spetta all'Avvocatura dello Stato, che ha sede presso ciascun distretto di Corte d'appello (a Roma ha sede l'Avvocatura generale dello Stato, che assicura la difesa delle Amministrazioni statali, oltre che avanti agli organi giudiziari del distretto, anche avanti alle giurisdizioni superiori, come la Corte di Cassazione). → L'Avvocatura dello Stato rappresenta e assiste l'Amministrazione statale in forza della legge, senza la necessità di uno specifico mandato. → Per i giudizi civili in cui sia parte un'Amministrazione statale, l'art. 25 c.p.c. assegna la competenza territoriale al giudice del luogo ove ha sede l'Avvocatura dello Stato (c.d. foro erariale): → la modifica alla disciplina generale vale, però, solo per le cause di competenza dei Tribunali e delle Corti d'appello (art. 6 del t.u. 30 ottobre 1933, n. 1611) e non si estende alle controversie di lavoro (art. 413 c.p.c.). → Inoltre, nelle cause promosse contro Amministrazioni statali, gli atti introduttivi del giudizio devono essere notificati all’Amministrazione statale (intesta come Ministero) competente, nella persona del rispettivo Ministro, presso l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede il giudice adito (art. I l del t.u. 30 ottobre 1933, n. 1611, sostituito dall'art. 1 della legge 25 marzo 1958, n. 260). → L'eventuale errore nell’identificazione dell'Amministrazione statale competente deve essere eccepito dall'Avvocatura dello Stato non oltre la prima udienza, con contestuale indicazione dell'Amministrazione competente: se viene eccepito, il giudice fissa un termine per la rinnovazione dell'atto e la rinnovazione tempestiva preclude qualsiasi decadenza (art. 4 della legge 25 marzo 1958, n. 260).

§ 6. Il giudice ordinario e le controversie di lavoro dei dipendenti delle Amministrazioni.

2.

mentre i dipendenti degli altri enti pubblici erano soggetti in genere a un rapporto pubblicistico, il c.d. rapporto di pubblico impiego.

→ La diversità di regime sostanziale si rifletteva anche sulla tutela processuale: per le vertenze dei

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1. i dipendenti degli enti pubblici economici erano soggetti a un rapporto di lavoro di diritto privato, secondo le regole del codice civile,

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→ Prima della riforma del 1993 per i dipendenti degli enti pubblici erano previste due diverse discipline:

dipendenti degli enti pubblici economici era competente il giudice civile (giudice del lavoro), mentre per le vertenze inerenti al pubblico impiego era competente il giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva. → Dagli anni '70 la disciplina del pubblico impiego è stata oggetto di una profonda revisione, caratterizzata dall'adozione di modelli sempre più affini a quelli privatistici. → A conclusione di questa evoluzione, in attuazione della delega legislativa conferita al Governo con la legge 23 ottobre 1992, n. 421, il d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, ha introdotto una riforma generale del pubblico impiego, ispirata all'obiettivo della c.d. privatizzazione, o, meglio, 'contrattualizzazione', del rapporto di pubblico impiego. → Il disegno di riforma è stato successivamente precisato e integrato dal d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80; la disciplina è stata da ultimo raccolta nel d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165. → Secondo queste disposizioni i rapporti di lavoro dei dipendenti delle Pubbliche amministrazioni assoggettati precedentemente alla disciplina del pubblico impiego sono ora regolati innanzitutto dalle disposizioni del codice civile sul rapporto di lavoro dipendente, nonché dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa (art. 2, 2° comma, del d.lgs. n. 165/2001). → La disciplina non è corrispondente in tutto a quella privatistica, perché sono dettate disposizioni speciali sul rapporto di lavoro dei dipendenti delle Amministrazioni; queste disposizioni speciali, però, non identificano una disciplina alternativa a quella del settore privato (com’era invece per il rapporto di pubblico impiego), ma comportano solo deroghe a essa. Tant'è vero che, come per il settore privato, anche per i dipendenti delle Pubbliche amministrazioni vale come principio generale che «i rapporti individuali di lavoro sono regolati contrattualmente» (art. 2, 3° comma, del d.lgs. n. 165/2001). → La nuova disciplina, però, non si applica a tutte le categorie di dipendenti di Pubbliche amministrazioni. Rimangono regolate dai principi sul rapporto di pubblico impiego alcune categorie di dipendenti dell'Amministrazione statale: i magistrati ordinari e amministrativi, gli avvocati dello Stato, il personale militare e delle forze di polizia, il personale della carriera diplomatica, parte del personale della carriera prefettizia, il personale di alcune Autorità indipendenti, nonché, in via transitoria, i professori e i ricercatori universitari → Si è delineata pertanto una netta distinzione fra due settori del personale delle medesime Amministrazioni pubbliche, uno assoggettato al regime contrattuale, l'altro a quello del pubblico impiego, distinzione che ha riflessi significativi anche sulla tutela giurisdizionale. 1. per il personale con rapporto contrattuale la tutela giurisdizionale è di competenza del giudice ordinario (giudice del lavoro), secondo la disciplina del codice di procedura civile, in coerenza con i caratteri del rapporto sostanziale. 2. per il personale con rapporto di pubblico impiego, le vertenze spettano sempre al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva (cfr. art. 63, 4° comma, d.lgs. n. 165/2001) → Per completare il quadro, si tenga presente che le vertenze concernenti comportamenti antisindacali delle Amministrazioni risultano invece devolute tutte al giudice ordinario. → La giurisdizione ordinaria non si estende, però, a tutte le vertenze inerenti al personale con rapporto contrattuale: → la giurisdizione amministrativa è stata conservata per le vertenze concernenti le procedure di concorso per l'assunzione del personale (art. 63, 4° comma, del d.lgs. n. 165/2001; cfr. Corte Cost. 4 gennaio 2001, n. 2). → La portata di tale disposizione è stata estesa dalla giurisprudenza anche alle vertenze per i c.d. concorsi interni, per il passaggio a una qualifica superiore del personale già assunto. → Si tenga presente che, invece, nel caso degli enti pubblici economici, anche le controversie relative alle procedure concorsuali di assunzione sono di competenza del giudice ordinario.

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→ La competenza territoriale, per le vertenze di lavoro, spetta al Tribunale civile nella cui circoscrizione ha sede l'ufficio al quale è addetto il dipendente o al quale era addetto al momento della cessazione del rapporto: pertanto non si applica la disciplina del foro erariale. Le Amministrazioni possono avvalersi di propri funzionari per la difesa in giudizio di primo grado, fatta salva la possibilità, per le Amministrazioni statali, che la difesa sia assunta

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→ La tutela giurisdizionale per il personale con rapporto contrattuale presenta vari profili peculiari.

direttamente dall'Avvocatura di Stato. → Dal punto di vista della tutela processuale, i profili di maggiore interesse della disciplina in esame riguardano il quadro dei poteri riconosciuti al giudice ordinario, nelle controversie di lavoro con le Pubbliche amministrazioni. È riconosciuta espressamente al giudice la capacità di adottare qualsiasi ordine di pronuncia, di accertamento, costitutiva o di condanna, richiesta «dalla natura dei diritti tutelati» (art. 63, 2° comma, del d.lgs. n. 165/2001). Ma, soprattutto, viene affermato che la circostanza che nel giudizio vengano in questione «atti amministrativi presupposti» non incide sulla giurisdizione del giudice ordinario: il giudice procede, se li riconosce illegittimi, alla loro disapplicazione (art. 63, 1° comma, del d.lgs. n. 165/2001). → Per comprendere queste previsioni è opportuno ricordare che, poiché il rapporto di lavoro è 'privatizzato', le parti sono titolari reciprocamente di diritti e di obblighi. Di conseguenza anche gli atti unilaterali dell'Amministrazione che ineriscano direttamente al rapporto con i propri dipendenti (si pensi a una nomina, a un licenziamento, a una promozione, a un trasferimento d'ufficio, ecc.) sono atti di diritto privato («atti datoriali») e non amministrativi. Gli atti amministrativi possono configurarsi solo in una fase logicamente precedente rispetto agli atti di gestione del rapporto di lavoro: possono rilevare solo come “atti presupposti”. → La distinzione fra gli atti amministrativi e gli atti di diritto comune si riflette puntualmente sui poteri del giudice ordinario: infatti, come si è visto, il giudice può incidere direttamente sugli atti di diritto comune assunti dall'Amministrazione, anche con pronunce costitutive, mentre nel caso degli atti amministrativi può solo 'disapplicare'. Anche per questa ragione è importante capire quali siano gli atti amministrativi (presupposti) in una controversia di lavoro. → L'argomento, oggetto di vivaci discussioni, inerisce al diritto sostanziale. → In questa sede è sufficiente ricordare che fra tali atti amministrativi, nel caso dello Stato e degli enti pubblici istituzionali, vi sono gli atti di organizzazione previsti ora nell'art. 2, 1° comma, del d.lgs. n. 165/2001. Essi sono configurati dalla legge come espressione di uno specifico potere amministrativo: fra l'altro, «definiscono ... le linee fondamentali di organizzazione degli uffici», «individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi», «determinano le dotazioni organiche complessive». Si tenga presente che, invece, un potere amministrativo di organizzazione sembra escluso per la generalità degli enti pubblici economici (che, fra l'altro, sono estranei alla disciplina in esame: cfr. art. 1, 2° comma, del d.lgs. n. 165/2001) ed è stato espressamente escluso per le aziende sanitarie locali (cfr. art. 3, del d.lgs. 19 giugno 1999, n. 229). → Atti amministrativi del genere possono avere un'incidenza solo indiretta sul rapporto di lavoro 'privatizzato', proprio perché, una volta costituito il rapporto di diritto privato, anche gli atti dell'Amministrazione che ineriscano direttamente al rapporto sono di diritto privato. Quando però gli atti amministrativi di organizzazione abbiano un’incidenza, seppur solo indiretta, sul rapporto di lavoro e siano rilevanti per valutare il comportamento delle parti nel rapporto stesso, il giudice ordinario può procedere alla loro disapplicazione. → Nello stesso tempo, non è escluso che il dipendente dell'Amministrazione sia direttamente leso, in un suo interesse legittimo, dall'atto di organizzazione: si pensi all'atto che, modificando i criteri di conferimento della titolarità di un ufficio «di maggiore rilevanza», pregiudichi un’aspettativa di carriera del dipendente. In questo caso l'atto di organizzazione può essere impugnato dal dipendente davanti al giudice amministrativo.

§ 7, L'esecuzione forzata nei confronti dell'amministrazione. → I principi già considerati a proposito del giudizio di cognizione hanno una portata generale e valgono perciò anche per l'esecuzione forzata.

a) Non tutti i beni dell'Amministrazione possono essere soggetti a esecuzione forzata. → Non possono essere assoggettati a esecuzione forzata i beni demaniali;

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→ Con riferimento all'espropriazione forzata emergono, però, anche questioni peculiari, che attengono principalmente all'individuazione dei beni e dei diritti pignorabili.

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→ Di conseguenza si devono ritenere esperibili nei confronti dell'Amministrazione tutte le forme di esecuzione forzata previste dal codice di procedura civile, anche in forma specifica.

→ né quelli del demanio necessario (perché per definizione possono solo appartenere allo Stato o agli Enti territoriali: artt. 822 e 824 c.c.), → né quelli del demanio accidentale. → L'inespropiabilità è pertanto considerata una delle caratteristiche del regime demaniale di questi beni. → Si ritiene che non possano essere assoggettati a esecuzione forzata neppure i beni del patrimonio indisponibile. → Si deve perciò concludere che solo i beni del patrimonio disponibile sono passibili di esecuzione forzata. b) L'espropriazione di crediti dell'Amministrazione è stata oggetto in passato di vivaci discussioni, che non sembrano ancora superate. → Innanzitutto era esclusa la possibilità di espropriare crediti di cui l'Amministrazione fosse titolare in virtù di rapporti pubblicistici, ed è questo tuttora l'indirizzo della giurisprudenza in tema di crediti per le entrate tributarie (Cass., sez. I, 22 agosto 1997, n. 7864; per l'estensione del principio ad altre obbligazioni pubblicistiche, cfr. Cass., sez. III, 15 gennaio 2003, n. 493). → Rispetto alle somme già nella disponibilità dell'Amministrazione, e che essa normalmente detiene presso il proprio tesoriere, si tendeva a limitare pesantemente la possibilità di un'espropriazione, → perché si riconosceva all'Amministrazione una sorta di discrezionalità nella graduazione del pagamento dei suoi debitori, si attribuiva conseguentemente carattere d’infungibilità e rilevanza esterna agli adempimenti contabili imposti dalla legge all'Amministrazione per qualsiasi pagamento → e si affermava che comunque l'esecuzione era possibile solo nei limiti degli importi che il bilancio dell'Ente pubblico non destinasse a scopi specifici d’interesse generale. In pratica, se l'Ente pubblico non avesse stanziato nel suo bilancio una somma ad hoc, l'esecuzione era esclusa. → Si noti come anche quest'ultima tesi trovasse un riscontro nell'interpretazione allora dominante dell'art. 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo. Se al giudice è vietato interferire comunque sull'attività amministrativa, allora anche il bilancio dell'ente, che è atto amministrativo, rappresenta un limite a ogni intervento del giudice. → Solo negli anni '80 la Cassazione ha mutato indirizzo ed ha riconosciuto che non vi può essere discrezionalità là dove c'è un obbligo di adempiere a una condanna al pagamento e che d'altra parte sia le procedure di pagamento previste dalle leggi di contabilità, sia le previsioni dei bilanci degli Enti non possono limitare le possibilità di esecuzione forzata. Alle procedure di pagamento e ai bilanci deve essere riconosciuta una rilevanza sostanzialmente 'interna'. → La Cassazione (cfr. Cass., sez. I, 16 novembre 2000, n. 847) sembra fare eccezione solo per quei fondi pubblici che siano soggetti a un particolare vincolo di destinazione specifica, diverso da quello risultante dal bilancio o da un mero impegno di spesa, e imposto da una legge speciale (si pensi al caso di certi contributi erariali finalizzati, ecc.). In questo caso l'impignorabilità discenderebbe dal fatto che il vincolo di destinazione avrebbe una rilevanza esterna, in una logica analoga a quella espressa nell'art. 514, 5° comma, c.p.c. già citato. c) Su questo quadro incide oggi pesantemente una legislazione speciale, che riflette lo stato di tensione sulla finanza pubblica accentuatosi negli ultimi decenni. → Il legislatore ha introdotto nuovi limiti all'espropriabilità dei beni dell'Amministrazione, precludendo del tutto l'espropriazione di beni e limitando l'espropriazione dei crediti alle somme non impegnate dall'Ente per «servizi pubblici essenziali».

→ Questo indirizzo legislativo è controproducente per gli enti pubblici, perché determina l'applicazione di condizioni più esose da parte dei loro fornitori, ed è di dubbia legittimità

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→ In altre ipotesi, infine, le innovazioni hanno riguardato i termini per l'adempimento di sentenze di condanna, introducendo un termine dilatorio per l'esecuzione forzata.

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→ In alcuni casi è stata sancita l'inespropriabilità di tutte le somme a disposizione per certi capitoli di spesa o addirittura per tutte le somme a disposizione di un Ente.

costituzionale, perché introduce un privilegio processuale a favore dell'Amministrazione che non trova alcuna ragione giustificatrice sul piano sostanziale. → La Corte Costituzionale, però, ha respinto fino ad oggi le censure d’illegittimità costituzionale, sostenendo che questa normativa attuerebbe l'interesse pubblico a un regolare svolgimento dell'attività amministrativa. d) La sentenza del giudice civile può essere eseguita, oltre che nelle forme previste dal codice di procedura civile, anche nelle forme del giudizio di ottemperanza, davanti al giudice amministrativo. → Infatti, secondo la dottrina prevalente e parte della giurisprudenza questo giudizio si potrebbe esperire anche negli stessi casi in cui sarebbe possibile l'esecuzione forzata nelle forme previste dal codice di procedura civile: il creditore dell'Amministrazione avrebbe la facoltà di scegliere se promuovere l'esecuzione forzata o il giudizio di ottemperanza.

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→ Si tenga presente che nel giudizio di ottemperanza il giudice amministrativo può provvedere direttamente o attraverso un commissario ad assumere tutte le iniziative necessarie per eseguire la sentenza. Il giudice amministrativo esercita, in questo caso, una giurisdizione «anche in merito» e di conseguenza non incontra limiti particolari connessi alla garanzia della posizione dell'Amministrazione: secondo la giurisprudenza, il giudice può anche, sostituirsi del tutto all'Amministrazione.

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CAPITOLO VII: I RICORSI AMMINISTRATIVI §1. Principi generali. → L'art. 3 dell'allegato E alla legge del 1865 contemplava il «ricorso in via gerarchica» come rimedio generale per l'impugnazione dei provvedimenti amministrativi; l'art. 9 dell'allegato D contemplava il ricorso straordinario come rimedio generale per l'impugnazione, per motivi di legittimità, dei provvedimenti amministrativi definitivi. → Fino all'istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato, i ricorsi in via amministrativa rappresentarono lo strumento fondamentale per la tutela delle posizioni soggettive non tutelabili di fronte al giudice ordinario e per ottenere l'annullamento dei provvedimenti amministrativi. → Esempi più importanti di ricorsi amministrativi → ricorso gerarchico → ricorso straordinario → Sono rimedi giuridici diretti a un'autorità amministrativa per ottenere da essa l'annullamento di un provvedimento amministrativo, o la sua riforma, nel caso del ricorso gerarchico e del ricorso in opposizione. → Non sono strumenti di tutela giurisdizionale. → L’atto con cui l’organo competente provvede su un ricorso amministrativo non è un atto giurisdizionale, ma è un provvedimento amministrativo. → I caratteri, la forma e l'efficacia della decisione di un ricorso amministrativo sono quelli propri dell'atto amministrativo e non quelli degli atti giurisdizionali. → I ricorsi amministrativi sono strumenti di tutela d’interessi qualificati e, quindi, d’interessi legittimi o diritti soggettivi. → Ciò comporta, innanzitutto, una legittimazione limitata per la presentazione del ricorso: → non a qualsiasi cittadino, ma solo a chi faccia valere un interesse legittimo o un diritto soggettivo. → Rimangono estranei dalla protezione → i c.d. interessi semplici e di fatto, ossia quegli interessi che non hanno neppure la consistenza di un interesse legittimo e che corrispondono ad un mero interesse economico o materiale, o a una mera aspettativa. → l'autorità competente, nel valutare e decidere un ricorso, deve attenersi al principio dispositivo (o, meglio, principio della domanda) → deve attenersi al ricorso stesso → non può introdurre d'ufficio motivi diversi da quelli dedotti nel ricorso: → In particolare l'annullamento dell'atto illegittimo non può essere subordinato a valutazioni discrezionali, di opportunità, che non trovino riscontro nei motivi del ricorso: → ciò è essenziale per la garanzia del cittadino e consente di distinguere nettamente i ricorsi amministrativi e la relativa funzione decisoria da quegli esposti o denunce che qualsiasi cittadino può presentare contro atti illegittimi (o inopportuni), ma che possono solo sollecitare l'esercizio di poteri di annullamento d'ufficio. → In passato una parte della dottrina ha cercato di sottolineare la distinzione fra → funzione giustiziale dell'Amministrazione → funzione giurisdizionale.

→ non si attua secondo le regole sui procedimenti giurisdizionali, → non si risolve in un atto idoneo a costituire cosa giudicata, → la decisione è soggetta ai rimedi previsti per gli atti amministrativi.

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→ la funzione giustiziale dell'Amministrazione

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→ La distinzione appare evidente

→ Nel caso dei ricorsi 'ordinari' (ricorso gerarchico e in opposizione) la decisione amministrativa è inoltre soggetta alla possibilità d’interventi successivi dell'Amministrazione, come l'annullamento d'ufficio, che non sono invece configurabili per gli atti giurisdizionali. → Nel nostro ordinamento sono previste varie tipologie di ricorsi amministrativi: → la loro disciplina generale è contenuta nel d.lgs. 24 novembre 1971,n. 1199. → In questo decreto sono contemplate quattro tipologie di ricorsi: 1.

il ricorso gerarchico,

2.

il ricorso gerarchico improprio,

3.

il ricorso di opposizione

4.

il ricorso straordinario.

→ Hanno carattere di rimedi generali (e quindi la loro esperibilità non richiede una disposizione specifica che li ammetta) 1.

il ricorso gerarchico (che si ritiene sempre ammesso in presenza di una relazione gerarchica fra organi)

2.

il ricorso straordinario (che è sempre ammesso nei confronti di provvedimenti definitivi).

→ Gli altri, invece, hanno carattere di rimedi tassativi, perché sono esperibili solo quando siano espressamente previsti da una specifica disposizione. → Sulla base dei caratteri e della disciplina dei ricorsi amministrativi, tali ricorsi vengono variamente classificati: 1. distinzione fra ricorsi ordinari e ricorso straordinario. → I ricorsi ordinari sono ammessi solo nei confronti di un provvedimento non definitivo. → Per provvedimento 'definitivo' s’intendeva in origine l'atto emesso dall'organo di grado più elevato competente a provvedere in quella materia, o, più in generale, l'atto dell'organo collocato al vertice della struttura gerarchica di un'Amministrazione. → Con la legge istitutiva della IV Sezione, il ricorso giurisdizionale fu ammesso, di regola, solo nei confronti di atti definitivi, proprio perché sembrava opportuno che, prima dell'intervento di un'autorità esterna, l'Amministrazione si potesse esprimere sino al più alto livello su quella determinata questione. → Fino all’istituzione dei TAR, il cittadino, per ricorrere al giudice amministrativo, aveva l'onere di esperire, prima i ricorsi amministrativi ordinari, proponendoli in più gradi così da percorrere tutta la scala gerarchica, fino a ottenere una decisione che costituisse un provvedimento definitivo. Tale decisione era l'atto contro il quale finalmente era ammesso il ricorso giurisdizionale. → Con il d.p.r. n. 1199/1971 è stata introdotta la regola secondo cui il ricorso ordinario è ammesso in unico grado: di conseguenza, se l'atto amministrativo da impugnare non è già di per sé definitivo, la definitività si consegue dopo aver esperito solo un grado di ricorso amministrativo. → Ricorsi ordinari sono 1. il ricorso gerarchico (proprio e improprio) 2. il ricorso in opposizione. → Il ricorso straordinario, → Si ricordi che, come si è appena visto, definitività significa ora solamente che quell'atto non è assoggettato a ricorsi ordinari.

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→ L'insuscettibilità a essere oggetto di ricorsi ordinari deve desumersi dalla disciplina normativa dell'atto.

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→ Ammesso solo nei confronti di provvedimenti definitivi.

→ Se nei confronti di un atto è ammesso un ricorso ordinario, la definitività si può conseguire solo con l'esperimento tempestivo del ricorso ordinario. → Per valutare la rilevanza che assume oggi (dopo la riforma del 1971) la distinzione fra ricorsi ordinari e ricorso straordinario, è utile considerare che: 1.

nei confronti dei provvedimenti non definitivi lesivi d’interessi legittimi, oggi, dopo l'istituzione dei TAR, sono ammessi sia il ricorso al giudice amministrativo, che il ricorso amministrativo ordinario;

2.

nei confronti dei provvedimenti definitivi lesivi d’interessi legittimi, sono ammessi sia il ricorso al giudice amministrativo, che (in alternativa al primo) il ricorso straordinario;

3.

il ricorso al giudice amministrativo può essere esperito sia nei confronti di un provvedimento definitivo, che nei confronti di un provvedimento non definitivo;

4.

nei confronti dei provvedimenti lesivi di diritti soggettivi, il ricorso amministrativo ordinario di regola è facoltativo (e quindi l'azione avanti al giudice civile è ammessa anche in relazione a provvedimenti non definitivi); fanno eccezione i casi di giurisdizione condizionata, cui si è già fatto cenno;

2. distinzione fra rimedi rinnovatori e rimedi eliminatori (o cassatori). → Alcuni ricorsi amministrativi possono comportare solo l'eliminazione' (l'annullamento) del provvedimento impugnato. → L’eliminazione dell'atto impugnato, non comporta necessariamente la conclusione della pratica. → L"eliminazione' del provvedimento impugnato, di regola, fa salva pertanto la possibilità di ulteriori provvedimenti amministrativi sulla medesima pratica, provvedimenti che non attengono alla decisione del ricorso, ma all'esercizio di funzioni di amministrazione attiva. → Altri ricorsi amministrativi comportano, invece, la devoluzione dell'intera pratica all'organo competente a decidere il ricorso. → Nella decisione del ricorso, in questo caso, non solo sono effettuate le valutazioni circa la legittimità o l'opportunità dell'atto impugnato, ma anche è assunta la determinazione concreta sulla pratica. → Nel caso dei ricorsi 'rinnovatori' la decisione assorbe in sé, oltre alle valutazioni sull'atto impugnato, anche il riesame della pratica, cosicché in questo caso non vi è distinzione materiale fra l'eliminazione dell'atto impugnato e la rinnovazione del relativo procedimento: col ricorso si avvia un procedimento che comporta, oltre all'eliminazione dell'atto, anche la sua sostituzione con un altro (“riforma”). → Di regola sono rinnovatori i ricorsi diretti ad un organo che è anche di per sé competente a provvedere sulla pratica in questione e che quindi è titolare sia della funzione giustiziale (di decisione del ricorso), sia della funzione di amministrazione attiva inerente all'atto impugnato: pertanto sono sempre rimedi rinnovatori il ricorso gerarchico proprio e il ricorso in opposizione. → Per le medesime ragioni è solo eliminatorio il ricorso straordinario: in questo caso, infatti, all'organo competente è attribuito solo il potere di decidere il ricorso. Il ricorso gerarchico improprio ha normalmente carattere eliminatorio; in alcuni casi, però, il legislatore l'ha configurato come rimedio anche rinnovatorio; 3. distinzione fra ricorsi ammessi solo per vizi di legittimità e ricorsi ammessi anche per vizi di merito.

→ l'organo adito col ricorso ha già di per sé una capacità di provvedere che si estende a qualsiasi profilo dell'atto impugnato, proprio in virtù del rapporto gerarchico che la collega con l'organo che ha emanato l'atto di primo grado.

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→ L'utilità del ricorso non è circoscritta ai soli vizi di legittimità,

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→ Il ricorso gerarchico è rimedio attraverso il quale viene richiesto un nuovo esercizio del potere amministrativo all'organo gerarchicamente sovraordinato, per qualsiasi ordine di censure prospettate da un cittadino.

→ Questa caratterizzazione del ricorso gerarchico permane ancora oggi, anche se si assiste, nell'ambito della riforma dell'organizzazione amministrativa, a un depotenziamento del rapporto gerarchico e a una maggiore valorizzazione delle competenze esclusive di ciascun organo dell'Amministrazione. → In questo contesto il ricorso gerarchico finisce con l'assumere un rilievo nuovo, nell'organizzazione amministrativa: → non è più riflesso dei poteri riconosciuti al superiore gerarchico, → ma è esso stesso strumento per introdurre un potere di ingerenza dell'organo superiore rispetto all'operato dell'organo di primo grado. → Il ricorso straordinario è invece rimedio ammesso solo per vizi di legittimità. → Il ricorso in opposizione segue le medesime logiche del ricorso gerarchico, → Per il ricorso gerarchico improprio la limitazione a vizi di legittimità non rappresenta una regola assoluta. → Si tenga presente, però, che tipologia delle censure ammissibili (ossia censure per vizi di legittimità o anche per vizi di merito) e carattere rinnovatorio o eliminatorio di un ricorso non corrispondono necessariamente: → nulla vieta, infatti, che un potere di riforma sia ammesso dalla legge anche solo in casi in cui siano previste solo censure di legittimità. → In casi del genere, però, il potere di riforma non potrebbe estendersi al merito delle valutazioni discrezionali dell'Amministrazione. → Non rappresenta, invece, un elemento discriminante nel quadro dei ricorsi amministrativi la situazione soggettiva qualificata fatta valere dal ricorrente. → Tale situazione può corrispondere indifferentemente a un diritto soggettivo o a un interesse legittimo: → la ragione dei ricorsi amministrativi non è la tutela di una particolare situazione soggettiva, ma è la garanzia del cittadino che assume di essere stato leso da un provvedimento illegittimo dell'Amministrazione e che ne chiede perciò la rimozione. → Tutti i ricorsi amministrativi hanno carattere di 'rimedi formali': → sono assoggettati a modalità particolari di presentazione e a termini tassativi di proposizione. → Secondo la giurisprudenza il dovere dell'Amministrazione di decidere i ricorsi, sarebbe strettamente correlato all'osservanze di queste regole: → la loro violazione preclude la stessa configurabilità dell'impugnativa come ricorso e, secondo l'interpretazione prevalente, la contestazione della legittimità dell'atto impugnato varrebbe, in questo caso, come semplice esposto. → Nello stesso tempo, però, proprio perché non si tratta di rimedi processuali, i ricorsi amministrativi non sono soggetti a forme o istituti specifici dei mezzi di tutela giurisdizionale.

§ 2. Il ricorso gerarchico: procedimento e decisione. → Il d.p.r. n. 1199/1971 → detta una disciplina del ricorso gerarchico → ispirata all'esigenza di assicurare una grande semplicità di forme e la limitazione degli adempimenti a quelli strettamente essenziali per il rimedio stesso. → Il ricorso deve essere

→ Entro questo termine il ricorso deve essere trasmesso («presentato») o

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→ va proposto entro trenta giorni dalla notificazione, o comunicazione, o pubblicazione o piena conoscenza dell'atto da impugnare (per queste nozioni si rinvia a quanto si dirà per il ricorso giurisdizionale).

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→ diretto all'organo gerarchicamente sovraordinato a quello che ha emanato l'atto impugnato

all'organo cui è diretto, o all'organo che ha emesso l'atto impugnato; → la presentazione è agevolata dal fatto che può avvenire anche per mezzo del servizio postale e in tal caso, in deroga alle regole generali, la data di spedizione con raccomandata a.r. vale come data di presentazione. → Il ricorso erroneamente rivolto a un organo diverso da quello competente ma appartenente alla stessa Amministrazione di quest'ultimo, non è irricevibile: → l'organo che l’ha ricevuto provvede d'ufficio a trasmetterlo all'organo competente (art. 2). → Anche il ricorso gerarchico non sospende l'efficacia del provvedimento impugnato: → «per gravi motivi» l'organo competente per la decisione del ricorso può sospenderne, anche d'ufficio, l'esecuzione (art. 3). → Dopo aver acquisito le eventuali deduzioni dei contro interessati e aver effettuato gli adempimenti istruttori che ritiene opportuni (art. 4), l'organo competente decide il ricorso, esercitando, nel caso di accoglimento, anche poteri rinnovatori (art. 5). → Nel quadro di questa disciplina meritano di essere considerati con maggiore attenzione i seguenti punti: 1. individuazione dell'organo cui è diretto il ricorso gerarchico (“organo sovraordinato” – cfr. art. 1, 1° comma, del d.p.r. n. 1199/1971). → Si è già visto come il ricorso gerarchico, in seguito alla riforma del 1971, sia ammesso in unico grado, all'organo gerarchicamente sovraordinato rispetto a quello che ha emanato l'atto impugnato (art. 1, 1° comma, del d.p.r. n. 1199/1971). → La norma va interpretata nel senso che il ricorso va diretto all'organo 'immediatamente' sovraordinato rispetto a quello di primo grado: → se una legge speciale non prevede diversamente, la competenza a decidere il ricorso gerarchico non spetta più all'organo situato al vertice dell'Amministrazione. → Di conseguenza il ricorso gerarchico non può più essere rappresentato come uno strumento utile per consentire all'Amministrazione di esprimersi, nel proprio interno, fino al più ultimo grado, in merito a una questione controversa. → Il ricorso gerarchico ha ormai tipicamente il carattere di rimedio aggiuntivo, previsto a tutela del cittadino più che a tutela di esigenze dell'Amministrazione o, in particolare, del suo assetto organizzativo. → La relazione di gerarchia che rileva ai fini dell'ammissibilità del ricorso gerarchico è solo quella di ordine esterno, cioè la gerarchia fra 'organi', e perciò di rilevanza esterna, e non quella che attiene a rapporti di grado e di qualifica fra i funzionari, detta anche gerarchia interna, o personale. → La gerarchia interna non interessa ai fini del ricorso gerarchico, perché non incide sui rapporti fra Amministrazione e cittadino, ma riguarda solo l'organizzazione interna del lavoro in un apparato burocratico e, in particolare, i rapporti fra due persone appartenenti a una medesima struttura organizzativa. → La gerarchia esterna è tipica dell'Amministrazione Statale e può sussistere anche in amministrazioni diverse da quella statale; → non ricorre invece, di regola, nei rapporti fra gli organi di un ente locale (Comune o Provincia), né, di regola, fra gli organi di una Regione.

→ Il ricorrente non è tenuto a dare notizia del ricorso né all'organo che ha emesso l'atto di primo grado, né ai c.d. controinteressati (ossia ai soggetti che hanno un interesse qualificato alla conservazione dell'atto impugnato). → Rispetto all'organo di primo grado non è prevista alcuna forma di contraddittorio: → nel ricorso gerarchico l'interesse istituzionale dell'Amministrazione è già garantito dal fatto che il ricorso sia diretto all'organo sovraordinato a quello che ha emanato l'atto

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tutela del contraddittorio (cfr. art. 4, 1° e 2° comma, del d.p.r. n. 1199/1971).

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impugnato. → Per quanto riguarda i contro interessati, l'art. 4 impone all'organo adito con il ricorso di comunicarlo ai contro interessati stessi, per consentire a essi di presentare «deduzioni (memorie scritte) e documenti». → Nel ricorso gerarchico non vi è una garanzia piena del contraddittorio, come invece è prescritto per il procedimento giurisdizionale. → La previsione di un termine tassativo per la decisione (v. art. 6 del d.p.r. n. 1199/1971) → esclude, per esempio, che la decisione del ricorso possa essere rinviata fino all'esaurimento degli scambi di memorie fra le parti; → anzi non è neppure garantito al ricorrente il diritto di replicare alle «deduzioni» dei contro interessati. → Le difese delle parti non hanno come destinatari le altre parti, ma sono dirette esclusivamente all'autorità competente per la decisione; → fra l'altro, non è prescritta l'istituzione di una sorta di fascicolo del ricorso gerarchico, e l'esame delle memorie e dei documenti acquisiti dall'Amministrazione è possibile per tutte le parti, ma rappresenta una mera facoltà, rimessa nel suo esercizio all'iniziativa di ciascuna parte. → Non è prevista alcuna forma di tutela del diritto alla difesa nel caso di espletamento di adempimenti istruttori. 3.

istruttoria (art. 4, 3° comma, del d.p.r. n. 1199/1971). → I poteri istruttori di cui dispone l'organo competente a decidere il ricorso gerarchico sono definiti molto sommariamente nell'art. 4, 3° comma, del d.p.r. n. 1199/1971: → l'Amministrazione può disporre tutti gli «accertamenti utili ai fini della decisione». → Il contenuto dei mezzi istruttori non è definito dalla norma: il termine «accertamento» non designa solo gli accertamenti tecnici, ma ha una portata generale, estesa a qualsiasi ordine di strumento istruttorio. → Restano, però, fermi tutti i limiti generali posti all'Amministrazione per l'esercizio dei suoi poteri istruttori (cfr. art. 13 della legge 24 novembre 1981, n. 689): → non sono ammessi i mezzi istruttori che incidano su diritti costituzionalmente garantiti (perquisizioni domiciliari, ispezioni personali ecc.), → né i mezzi istruttori che producano effetti sulla decisione incompatibili con i principi sul procedimento amministrativo (interrogatorio formale, giuramento). → Fermi restando questi limiti, si ritiene che l'Amministrazione possa disporre ogni mezzo istruttorio opportuno, purché sia congruente con le questioni sollevate nel ricorso. → Sulle parti (e, in particolare, sul ricorrente) non grava alcun onere della prova, e perciò la verifica dei fatti segnalati dalle parti è a carico esclusivo dell'amministrazione. → È controverso se l'Amministrazione possa introdurre d'ufficio fatti diversi da quelli acquisiti nel procedimento concluso con l'atto impugnato o allegati nel ricorso gerarchico: sembra preferibile la tesi negativa, perché altrimenti sarebbe sminuito il carattere giustiziale del procedimento.

4.

decisione (art. 5 del d.p.r. n. 1199/1971).

→ L'art. 5 del d.p.r. n. 1199/1971 individua i contenuti possibili della decisione, del ricorso gerarchico.

→ il carattere rinnovatorio del ricorso gerarchico (è contemplata espressamente la «riforma» dell'atto di primo grado),

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→ la distinzione generale fra decisioni di rito (rispetto alle quali è assorbente una questione attinente alle condizioni di ammissibilità del ricorso) e decisioni di merito (decisioni sulla fondatezza o meno dei motivi del ricorso),

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→ Tali contenuti riflettono:

→ la pregnanza del principio della domanda. → La formulazione dell'art. 5 cit., consente di ritenere superata una discussione, che in precedenza aveva suscitato molte incertezze, sul rapporto fra poteri decisori dell'organo competente e poteri di amministrazione attiva dello stesso organo. → Infatti, in passato, il ricorso gerarchico era stato frequentemente configurato come fosse una sorta di strumento preordinato ad ottenere un nuovo esercizio di poteri di amministrazione attiva: in questa logica, il carattere giustiziale del ricorso si sarebbe esaurito nel trasferimento della competenza all'autorità di secondo grado e nella costituzione, a carico di essa, di un dovere di decisione. → Il contenuto della decisione sarebbe potuto essere determinato, oltre che dalle valutazioni conseguenti ai motivi del ricorso, anche da valutazioni d'altro genere concernenti la medesima pratica, ancorché estranee al ricorso in questione. → In sostanza l'autorità competente, decidendo il ricorso, avrebbe potuto esercitare legittimamente anche propri poteri di ufficio, di riesame della pratica. → La formulazione dell'art. 5 cit., che elenca i contenuti possibili della decisione di un ricorso senza neppure contemplare l'esercizio di poteri di amministrazione attiva, risulta del tutto incompatibile con questa interpretazione, che perciò non può più essere accolta. → Ciò non significa, però, che l'organo adito con il ricorso sia, per ciò solo, privato dei suoi poteri di amministrazione attiva:

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•

essi rimangono fermi e possono senz'altro essere esercitati, ma deve essere assicurata una chiara distinzione fra poteri di amministrazione attiva e poteri di decisione del ricorso, in modo che la decisione del ricorso non diventi essa stessa un atto di amministrazione attiva.

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La giurisprudenza ha attuato questa regola affermando che è essenziale, quando un organo adito con un ricorso gerarchico intenda esercitare anche poteri di amministrazione attiva, che tale organo ne dia atto e dia conto della sussistenza di tutti i presupposti specifici per l’esercizio di tali poteri, evitando qualsiasi confusione con la decisione del ricorso;

rapporti con il ricorso giurisdizionale (cfr. art. 20, 2° comma, legge TAR).

→ Se nei confronti dello stesso atto venga proposto, dal medesimo cittadino, sia il ricorso gerarchico che quello giurisdizionale, secondo la giurisprudenza prevarrebbe sempre il ricorso giurisdizionale, con la conseguenza che il ricorso gerarchico, se proposto per primo, diventerebbe improcedibile, ovvero, se proposto dopo quello giurisdizionale, sarebbe inammissibile. → Questa regola riflette la convinzione che non sia possibile la contemporanea pendenza di due rimedi equipollenti nei confronti di un medesimo atto e che, come criterio per valutare a quale rimedio si debba accordare la preferenza, dovrebbe valere la maggiore compiutezza di garanzie offerte dalla tutela giurisdizionale. → L'incompatibilità dei due rimedi (gerarchico e giurisdizionale) emerge dall'art. 20, 2°comma della legge TAR, con riferimento al caso di un atto che leda gli interessi legittimi di più cittadini. → Se alcuni cittadini propongono contro quell'atto un ricorso giurisdizionale, il ricorso gerarchico proposto dagli altri diventa improcedibile e i ricorrenti in sede gerarchica hanno l'onere di riproporre il loro ricorso in sede giurisdizionale. 6.

rimedi ammessi contro la decisione del ricorso gerarchico (cfr. art. 20, 1° comma, legge TAR).

→ L'impugnazione della decisione segue le regole ordinarie. → La giurisprudenza, sulla base di una tradizione formatasi prima della riforma del 1971, sostiene

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→ è impugnabile con ricorso straordinario oppure, se lede interessi legittimi, anche con ricorso al giudice amministrativo (e fatta salva, in ogni caso, la tutela dei diritti davanti al giudice civile).

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→ La decisione del ricorso gerarchico costituisce, come si è già visto, un provvedimento definitivo.

ancora oggi che il ricorso straordinario o giurisdizionale proposto contro la decisione di rigetto di un ricorso gerarchico non può contemplare motivi di impugnazione per vizi dell'atto di primo grado non dedotti in sede gerarchica. → Questa giurisprudenza considera, perciò, il procedimento introdotto col ricorso gerarchico non può contemplare motivi d’impugnazione per vizi dell'atto di primo grado non dedotti in sede gerarchica. → La dottrina prevalente è contraria a questa impostazione, sottolineando gli elementi di diversità fra la tutela in via gerarchica e quella in via giurisdizionale. → Se viene accolta in sede giurisdizionale l'impugnazione di una decisione di rigetto di un ricorso gerarchico, secondo una parte della giurisprudenza il giudice dovrebbe emettere una sentenza di annullamento “con rinvio” e restituire gli atti all'autorità adita con ricorso gerarchico; → se il ricorso in sede giurisdizionale sia stato accolto per motivi di forma o di procedura della decisione amministrativa.

§ 3. Il ricorso gerarchico: il problema del “silenzio”. → “silenzio”. → Carattere essenziale dei ricorsi amministrativi è → la costituzione di un dovere di provvedere; → cosa si verifica quando l'amministrazione non decida un ricorso. → Questa situazione è considerata oggi → dall'art. 6 del d.p.r. n. 1199/1971 («Decorso il termine di 90 giorni dalla data di presentazione del ricorso senza che l'organo adito abbia comunicato la decisione, il ricorso si intende respinto a tutti gli effetti e contro il provvedimento impugnato è esperibile il ricorso ordinario all'autorità giurisdizionale competente o quello straordinario al Presidente della Repubblica») → e dall'art. 20, 1° comma della legge TAR («Nei casi in cui contro gli atti o provvedimenti emessi da organi periferici dello Stato o di enti pubblici a carattere ultraregionale sia presentato ricorso in via gerarchica, il ricorso al TAR è proponibile contro la decisione sul ricorso gerarchico ed in mancanza, contro il provvedimento impugnato, se nel termine di novanta giorni la pubblica amministrazione non abbia comunicato e notificato la decisione agli interessati»). → Da queste due disposizioni si desume la fissazione di un termine di novanta giorni perché l'Amministrazione decida il ricorso gerarchico. → effetti della scadenza del termine → Per molto tempo si sostenne la tesi del silenzio-rigetto: → il silenzio mantenuto su un ricorso gerarchico non precludeva la possibilità di proporre un ricorso giurisdizionale in quanto il silenzio mantenuto dall’Amministrazione doveva interpretarsi come reiezione del ricorso (nel silenzio si doveva individuare una decisione di rigetto). → Il superamento, soprattutto a partire dagli anni ’60, dell’interpretazione tradizionale del silenzio-rigetto, come decisione tacita di rigetto del ricorso gerarchico, ha condotto in un primo tempo a elaborazioni diverse ad opera del Consiglio di Stato.

nel silenzio mantenuto su un ricorso gerarchico non è identificabile un provvedimento di rigetto: la legge si limita ad attribuire valore di rigetto alla decorrenza del termine;

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in ogni caso, in ossequio al dettato normativo, una volta formatosi il silenzio-rigetto, il ricorso giurisdizionale si può proporre solo contro l’atto di primo grado, già impugnato in via gerarchica;

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proprio perché la decorrenza del termine, anche se non implica l’assunzione di un atto amministrativo, ha pur sempre valore equipollente a una decisione di rigetto, ogni

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→ Finalmente, nel 1978 l’Adunanza Plenaria riprese in esame la questione e prospettò le seguenti conclusioni:

eventuale decisione successiva di accoglimento del ricorso deve ritenersi illegittima, perché assunta in violazione del “ne bis in idem”; 4.

viceversa, la decisione successiva di rigetto esplicito del ricorso deve ritenersi improduttiva di effetti giuridici nuovi e, quindi, deve considerarsi come atto meramente confermativo, di per sé non impugnabile perché meramente riproduttivo di effetti precedenti.

→ Nel 1989 il tema fu nuovamente preso in esame dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. → L’Adunanza, in quest’occasione, ha sostenuto che la formazione del silenzio-rigetto non priva l'Amministrazione del potere di decidere il ricorso gerarchico (e quindi le decisioni tardive non sono di per sé illegittime), → ma consente al ricorrente di scegliere fra la possibilità di un ricorso giurisdizionale o straordinario contro l'atto impugnato in via gerarchica, e la possibilità di attendere la decisione del ricorso gerarchico. In questo secondo caso, alla scadenza del termine di novanta giorni corrisponde una situazione affine a quella del silenzio-rifiuto (o silenzio-inadempimento): → il cittadino, se l'Amministrazione tarda a decidere, può notificare una diffida e poi tutelarsi come nei confronti di un silenzio-rifiuto. → In questo modo il cittadino può assicurarsi una decisione sul ricorso gerarchico, risultato che può essere particolarmente interessante nel caso di ricorso gerarchico proposto per vizi di merito. → Per alcuni profili, le due decisioni del 1989 non sono riuscite a esprimere soluzioni coincidenti. In particolare, è rimasto controverso se la decisione tardiva di rigetto comporti un onere d’impugnazione. → Si noti che, alla stregua di questa interpretazione più recente, il silenzio-rigetto finirebbe col rappresentare sempre di meno uno strumento di raccordo fra il ricorso amministrativo e il ricorso giurisdizionale (o straordinario) e assumerebbe sempre di più il ruolo di strumento produttivo di utilità proprie, in particolare di rimedio idoneo a garantire effettivamente una tutela estesa al merito, anche se il ricorso giurisdizionale rimane circoscritto ai profili di mera legittimità.

§ 4. Il ricorso gerarchico improprio e il ricorso in opposizione. → Fra i ricorsi ordinari il ricorso gerarchico proprio è l'unico di ordine generale: → non è necessario che una disposizione di legge lo preveda, ma la sua esperibilità si desume dalla semplice previsione di un ordinamento gerarchico fra organi. → Il ricorso gerarchico improprio e il ricorso in opposizione sono invece rimedi eccezionali: → la loro esperibilità presuppone una specifica previsione normativa. → L'art. 1, 2° comma, del d.p.r. n. 1199/1971, sul ricorso gerarchico improprio, esclude che una tale disposizione normativa debba essere costituita necessariamente da una disposizione di legge: → infatti, sono contemplati espressamente, in alternativa alla legge, gli «ordinamenti dei singoli enti». → Ciò induce a concludere che, per il legislatore italiano, le previsioni di ricorsi amministrativi non siano oggetto di riserva di legge. → Il ricorso gerarchico improprio e il ricorso in opposizione sono entrambi rimedi modellati sul ricorso gerarchico:

→ La disciplina dei due rimedi è la stessa prevista per il ricorso gerarchico, salvo che per quanto diversamente previsto da singole normative speciali. → Il ricorso gerarchico improprio è un rimedio previsto in alcune materie particolari (impiego

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→ il ricorso in opposizione (cfr. art. 7 del d.p.r. n. 1199/1971) è invece diretto allo stesso organo che ha emanato l'atto impugnato.

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→ il ricorso gerarchico improprio si caratterizza per essere diretto a un organo non gerarchicamente sovraordinato rispetto a quello che ha emanato l'atto impugnato,

scolastico, ordinamenti professionali, commercio, ecc.), in ipotesi nelle quali l'atto da impugnare sarebbe stato, alla stregua dei principi, già di per sé definitivo. → Si pensi al caso di un atto emesso da un organo che sia collocato istituzionalmente al vertice della scala gerarchica, ovvero, all'atto emesso da un organo collegiale (gli organi collegiali sono considerati tradizionalmente come organi estranei a vincoli gerarchici), ovvero, all'atto emesso da certe Amministrazioni, che siano però dipendenti funzionalmente da altre. → In queste ipotesi talvolta è ammesso ugualmente un ricorso a un organo diverso, anche se manca una giustificazione in un rapporto gerarchico. → Sembra logico concludere che, il ricorso gerarchico improprio, risolvendosi in una forma di sindacato puntuale su un atto, debba essere ammesso solo nell'ambito di una identica Amministrazione, o nell'ambito di Amministrazioni riconducibili ad Enti diversi, legati però da rapporti funzionali (si pensi al caso dell'ente parastatale rispetto al Ministero che ne esercita la vigilanza), e non nell'ambito di Amministrazioni diverse, caratterizzate reciprocamente da posizioni di autonomia costituzionalmente garantite. → Questa impostazione non è accolta, però, dal Consiglio di Stato, che in sostanza tende a considerare con una certa larghezza la possibilità di ricorsi che coinvolgano Amministrazioni diverse, in omaggio a un preteso carattere “giudiziale” dei ricorsi amministrativi, che li renderebbe estranei a qualsiasi logica di controllo. → La logica del ricorso, secondo questa giurisprudenza, non atterrebbe alla funzione amministrativa coinvolta dall’atto di primo grado, ma atterrebbe a una funzione diversa, “neutra”, di garanzia del cittadino (funzione giustiziale). → Quindi, sarebbe possibile il ricorso gerarchico improprio ad autorità statale, anche nei confronti di un atto regionale. → Il ricorso in opposizione rappresenta uno strumento di limitata utilizzazione, previsto in ipotesi molto particolari, che ricorrono soprattutto nel pubblico impiego. → Anche in questo caso il ricorso dà inizio a un procedimento contenzioso, di secondo grado, e non a un procedimento di amministrazione attiva, cosicché sembra possibile sostenere che anche per il ricorso in opposizione resterebbe ferma la distinzione fra elementi rilevanti per la decisione (che sono solo quelli desumibili dal ricorso) ed elementi che possono essere presi in considerazione solo alla luce di una funzione distinta (che sono quelli estranei al ricorso, che possono giustificare l'esercizio di poteri ordinari di amministrazione o di annullamento d'ufficio).

§ 5. Il ricorso straordinario. → Fra i ricorsi amministrativi il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (cui corrisponde, nella Regione siciliana, nei confronti degli atti regionali, il ricorso straordinario al Presidente della Regione, ai sensi dell'art. 21 dello Statuto speciale di autonomia) → si caratterizza per l'attuazione più puntuale della garanzia del contraddittorio e, soprattutto, per l'introduzione di uno strumento specifico di garanzia, rappresentato dal parere del Consiglio di Stato. → La decisione del ricorso, infatti, deve essere preceduta da un parere del Consiglio di Stato, la cui rilevanza è sottolineata dalla previsione che solo una deliberazione del Consiglio dei ministri può consentire una decisione difforme (art. 14, d.p.r. n. 1199/1971). → Queste circostanze e la previsione di un termine per la presentazione del ricorso (120 giorni) più ampio di quello previsto per il ricorso giurisdizionale, avrebbero potuto assegnare al ricorso straordinario un rilievo significativo per la tutela del cittadino nei confronti dell’Amministrazione.

→ censure di legittimità, per l'annullamento dell'atto impugnato (art. 8 del d.p.r. n. 1199/1971). → Il termine per il ricorso è di centoventi giorni dalla comunicazione, notificazione, pubblicazione o

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→ Il ricorso straordinario è proposto contro provvedimenti definitivi, in relazione solo a

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→ Invece questo rimedio ha avuto un ruolo pratico marginale.

piena conoscenza del provvedimento definitivo, ovvero, dalla formazione del silenzio rigetto. → Entro tale termine, il ricorso straordinario, a pena d’inammissibilità, deve essere notificato ad almeno uno dei contro interessati e presentato all'autorità amministrativa che ha emanato l'atto impugnato o al Ministero competente per materia. → Se la presentazione avviene mediante l'invio del ricorso con raccomandata a.r., la data di spedizione vale come data di presentazione. → I contro interessati, entro sessanta giorni dalla notificazione del ricorso, possono presentare «deduzioni e documenti» ed eventualmente un ricorso incidentale. → Se il ricorso è stato notificato ad almeno uno dei contro interessati, il Ministero competente dispone l'integrazione del contraddittorio, indicando le modalità attraverso le quali il ricorrente deve portare a conoscenza degli altri contro interessati il ricorso stesso (art. 9 del d.p.r. n. 1199/1971). → Su richiesta del ricorrente il Ministro adito può sospendere, in via cautelare, l'atto impugnato, previo parere conforme del Consiglio di Stato (art. 3, 4° comma, della legge 21 luglio 2000, n. 205). → Una volta presentato il ricorso e integrato il contraddittorio, il Ministero competente deve procedere all'istruzione del ricorso, raccogliendo tutti gli elementi utili per la valutazione del ricorso. → L’istruttoria va completata nei 120 giorni successivi al termine per le deduzioni dei contro interessati. → Scaduto inutilmente tale termine, è consentito al ricorrente di procedere all’interpello del Ministero e, successivamente, depositare direttamente il ricorso presso il Consiglio di Stato, per il parere prescritto. → Una volta conclusa l’istruttoria, il ricorso, con tutti gli atti relativi, è trasmesso dal Ministro al Consiglio di Stato per il suo parere, che viene emesso da una sezione consultiva, o dall'adunanza generale, o da commissioni speciali costituite ad hoc. → Sulla base del parere del Consiglio di Stato, il Ministro formula la sua proposta di decreto al Presidente della Repubblica. → Se il Ministro intende discostarsi dal parere del Consiglio di Stato, deve sottoporre la questione al Consiglio dei Ministri (art. 14 del d.p.r. n. 1199/1971). → La decisione del ricorso straordinario è assunta con decreto del Presidente della Repubblica (art. 14 del d.p.r. n. 1199/1971; art. 1, lett. d) della legge 12 gennaio 1991, n. 13), di cui il Ministro proponente assume ogni responsabilità. → La decisione del ricorso è impugnabile per revocazione, con ricorso da proporre nelle stesse forme del ricorso straordinario (art. 15 del d.p.r. n. 1199/1971); inoltre è ammessa, con i limiti che saranno esaminati più avanti, l'impugnazione in sede giurisdizionale (art. 10, 3° comma, del d.p.r. n. 1199/1971). → E’ opportuno, a questo punto, richiamare due aspetti, che attengono alla tutela de contraddittorio nei confronti delle Amministrazioni che abbiano emanato l’atto impugnato e all’operatività dell’istituto nelle materie di competenza regionale.

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→ La legge, invece, non prevede nulla del genere per l'Amministrazione che abbia emanato l'atto impugnato, evidentemente sul presupposto che l’attribuzione a un’Autorità Amministrativa del potere di decidere il ricorso assicurasse già di per sé la garanzia degli interessi complessivi dell’Amministrazione e che la posizione d’interesse del contro interessato alla conservazione dell’atto impugnato fosse diversa da quell’autorità che avesse emanato l’atto stesso.

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→ Il primo profilo si riconnette alla garanzia del contraddittorio nei confronti dei contro interessati. La legge assicura che a quanti ricevono un beneficio qualificato dal provvedimento in questione debba essere notificato il ricorso, o all'introduzione del procedimento, o in un secondo tempo, in seguito all'ordine d’integrazione del contraddittorio. La garanzia del contraddittorio nei confronti dei contro interessati riflette l'esigenza di tutelare, anche in questo procedimento, il diritto alla difesa.

→ La Corte costituzionale, però, ha respinto questa logica, affermando che le stesse garanzie previste per i contro interessati devono valere per l'Amministrazione non statale che abbia assunto il provvedimento impugnato con il ricorso straordinario (Corte Cost. 29 luglio 1982, n. 148). → Il fatto che il ricorso sia deciso da un organo statale (il Ministro competente per materia o il Consiglio dei Ministri) esclude la necessità di tali garanzie rispetto all'autorità 'statale' che abbia emanato il provvedimento impugnato, perché essa fa capo alla medesima Amministrazione cui appartiene l’Autorità che decide il ricorso; → in ogni altro caso, però, è da ritenere che il contraddittorio debba essere assicurato. Si deve perciò concludere che il ricorso, ove non venga direttamente presentato all’autorità non statale che abbia emanato l’atto impugnato, debba essere notificato ad essa, nello stesso termine e con le stesse modalità previste per la notifica al contro interessato. → L’intervento della Corte Costituzionale implica il superamento di una concezione monolitica dell’Amministrazione pubblica e il riconoscimento di un sistema di pluralismo amministrativo: → il Ministro e il Governo, nella decisione del ricorso straordinario, non rappresentano l’Amministrazione nel suo complesso. → Questa conclusione rimette in discussione anche la competenza a istruire e a decidere il ricorso straordinario, quando il provvedimento impugnato sia emanato da un organo regionale o in materia di competenza regionale: → se, infatti, il Ministro e il Governo, in questo procedimento, agiscono come organi specificamente statali, sembra possibile configurare una lesione dell’autonomia regionale, perché essa può essere incisa, sul piano amministrativo, solo nei casi e con gli strumenti previsti espressamente dalla Costituzione. → La Corte ha respinto ripetutamente questa tesi, in sostanza finendo con il configurare il ricorso straordinario come strumento riconducibile a una funzione non propriamente amministrativa, ma piuttosto di ordine giustiziale, condizionata dai principi sulla tutela giurisdizionale più che da quelli sull’organizzazione amministrativa. → Non appare molto convincente la tesi, accolta dalla Corte Costituzionale nell’ultima delle sentenze citate, secondo cui la delibera del Governo, nel caso di contrasto fra il Ministro competente e il Consiglio di Stato, costituirebbe un atto tipicamente politico, e anche in questo modo s’imporrebbe sulle esigenze di garanzia dell’autonomia regionale: la tesi della decisione politica è incompatibile con la qualificazione del ricorso amministrativo come rimedio giuridico e di tutela del cittadino nei confronti dell’Amministrazione. → Il profilo più peculiare della disciplina del ricorso straordinario è costituito, comunque, dalla sua alternatività con il ricorso al giudice amministrativo: → non solo i due rimedi non possono essere proposti contro il medesimo atto, → ma non vale neppure un criterio di preferenza per il ricorso giurisdizionale, e la presentazione del ricorso straordinario preclude la proposizione del ricorso giurisdizionale (art. 8, 2° comma, del d.p.r. n. 1199/1971; art. 34, 2° comma, t.u. Cons. Stato). → L'alternatività fra i due rimedi viene spesso considerata come una conseguenza della 'straordinarietà' del ricorso al Presidente della Repubblica;

→ L'alternatività fra il ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale

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→ Questa esigenza riflette anche il fatto che i pareri del Consiglio di Stato sui ricorsi straordinari hanno sì carattere formale di pareri, ossia di atti 'consultivi', ma dal punto di vista sostanziale hanno gli stessi contenuti di una decisione (cfr. art. 13 del d.p.r. n. 1199/1971) e si risolvono, quindi, in un giudizio sulla fondatezza o meno del ricorso.

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→ in realtà si spiega con l'esigenza di evitare una concorrenza fra il Consiglio di Stato in sede consultiva (che deve esprimere il suo parere sul ricorso straordinario) e il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (che in passato si pronunciava in unico grado e oggi si esprime in grado d'appello sui ricorsi giurisdizionali).

→ comporta l'inammissibilità del ricorso al giudice amministrativo proposto contro il medesimo atto impugnato in via straordinaria. → La preclusione della tutela giurisdizionale non lede i diritti costituzionali del ricorrente, perché in definitiva è riconducibile a una sua scelta, quella di agire in via straordinaria (così Corte Cost. 2 luglio 1966, n. 78); → potrebbe ledere, però, i diritti dei contro interessati, i quali sarebbero assoggettati alla scelta del ricorrente di ottenere una decisione in sede straordinaria e, in base al principio di alternatività, non potrebbero quindi ottenere, sul medesimo provvedimento, una decisione giurisdizionale. → Per evitare questa conseguenza l'art. 10 del d.p.r. n. 1199/1971 contempla l'istituto dell'«opposizione» dei controinteressati: → essi, entro sessanta giorni dalla notificazione del ricorso straordinario, possono chiedere che il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale → e il ricorrente, a questo punto, se vuole insistere nell’impugnazione, ha l’onere di proporre il ricorso avanti al TAR e notificarne avviso alle altre parti (48 CPA). → La facoltà riconosciuta dalla legge ai contro interessati viene estesa anche all’Amministrazione non statale che abbia emanato il provvedimento impugnato. → Art. 69 L. 69/2009: → Ha reso vincolante il parere del Consiglio di Stato → Appare dubbio che oggi l’opposizione possa essere proposta solo dall’amministrazione non statale. → Il ministro non è più titolare di un effettivo decisorio e perciò sono venute a mancare le ragioni su cui si fondava l’esclusione per le amministrazioni stata della facoltà di proporre l’impugnazione → Art. 48 CPA riconosce la facoltà di proporre opposizione anche alla parte nei cui confonti sia stato proposto il ricorso straordinario, senza limitare la legittimazione ad alcune amministrazioni soltanto. → Ma il principio dell'alternatività ha riflessi anche sull'impugnazione giurisdizionale della decisione del ricorso straordinario. → L'impugnazione della decisione avanti al giudice amministrativo (TAR) è ammessa solo per «vizi di forma o di procedimento» (art. 10, 3° comma del d.p.r. n. 1199/1971): → coerentemente con le ragioni del principio di alternatività, la norma viene interpretata nel senso che tali vizi possano riguardare solo fasi del procedimento successive al parere del Consiglio di Stato. → Nel caso del contro interessato che non sia stato posto nelle condizioni di poter proporre l’opposizione, la regola dell’alternatività recede rispetto alla garanzia costituzionale del diritto d’azione: in questo caso particolare l’impugnazione è possibile per qualsiasi ordine di vizi di legittimità. → Il Consiglio di Stato, in alcune pronunce recenti, ha prospettato una certa assimilazione tra la decisione del ricorso straordinario e quella giurisdizionale, argomentando sull'importanza del proprio intervento nel procedimento di decisione: → di conseguenza, ha sostenuto che anche le decisioni del ricorso straordinario potrebbero essere eseguite con il giudizio di ottemperanza (Cons. Stato, sez. IV, 15 dicembre 2000, n. 6695).

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→ Nella stessa logica la Corte Costituzionale ha escluso che il Consiglio di Stato potesse sollevare, nel procedimento per la decisione del ricorso straordinario, questioni di legittimità costituzionale.

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→ Questo indirizzo è stato respinto dalla Cassazione, che ha rilevato che le garanzie previste nel procedimento del ricorso straordinario non tolgono nulla al fatto che la decisione sia comunque solo un atto amministrativo (Cass., sez. un., 18 dicembre 2001, n. 15978).

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CAPITOLO VIII: QUADRO GENERALE DELLA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA. §1. Premessa. → Il ricorso alla Quarta Sezione fu introdotto per estendere la tutela del cittadino nei confronti dell’Amministrazione, offrendogli la possibilità di ottenere dal Consiglio di Stato una pronuncia costitutiva, di annullamento di un atto amministrativo illegittimo. → Il ricorso al giudice amministrativo fu configurato innanzitutto come mezzo d’impugnazione dell’atto amministrativo. → Accanto a questo primo obiettivo, il ricorso al Consiglio di Stato ha assicurato un obiettivo ulteriore e parzialmente diverso dal primo, che ha finito progressivamente col diventare prevalente per l'interpretazione della giurisdizione amministrativa: la garanzia dell'interesse legittimo. → Ragione essenziale della giurisdizione amministrativa è considerata non tanto l'impugnazione dei provvedimenti (come sarebbe stato se fosse prevalso il criterio del “petitum”), quanto la tutela dell'interesse legittimo. → E’ la stessa Costituzione (103.1) che assegna la tutela degli interessi lettimi nei confronti della pubblica amministrazione agli organi della giurisdizione amministrativa (ossia ai TAR e al Consiglio di Stato). → Di conseguenza la tutela degli interessi legittimi, è devoluta al giudice amministrativo anche quando non sia possibile l'impugnazione di un provvedimento amministrativo: si pensi, in particolare, alla tutela rispetto al “silenzio” dell'Amministrazione. → Giurisdizione esclusiva. → Nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, il Consiglio di Stato alla fine degli anni '30 ha ammesso che il ricorso al giudice amministrativo non sia subordinato all'impugnazione di un provvedimento: → nei confronti dell'Amministrazione il cittadino può far valere il suo diritto all'adempimento di un'obbligazione. → L'impugnazione di un provvedimento non rappresenta, quindi, una condizione necessaria per la giurisdizione esclusiva, il giudizio deve potersi svolgere in forme adeguate anche per la garanzia del diritto soggettivo. → Il CPA ha introdotto modalità di tutela più congrue per i diritti, non più condizionate dal modello impugnatorio (ad esempio azione di condanna (30.1). → Prima del CPA si dubitava sulla possibilità di ricondurre a modello unitario il processo amministrativo → Alcuni autori identificavano una serie di modelli distinti: → giudizio sugli atti (giudizi di impugnazione dei provvedimenti) → giudizio su rapporti (avente ad oggetto le pretese sostanziali del cittadino accertabili autonomamente dal giudice, senza rinvio a un nuovo provvedimento) → Giudizio su interessi legittimi → Giudizio diverso su diritti soggettivi. → A ciascun modello corrisponderebbe una disciplina propria, relativamente all’identificazione della domanda, per contenuti della sentenza, limiti del giudicato e pertanto in tutti gli elementi che vengono definiti oggetto del giudizio. → L’unificazione dei modelli sarebbe possibile solo a costo di generalizzazioni estreme. → Non compatibili con il dettato costituizonale

→ Emerge anche la volontà di dare omogeneità al processo amministrativo, proponendo una disciplina unitaria, che consente un’analisi unitaria del processo → Modalità di introduzione del giudizio

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→ E’ evidente lo sforzo di adeguare la disciplina del processo amministrativo al superamento del modello che identificava la tutela nella impugnazione degli atti amministrativi

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→ Il CPA ha previsto azioni diverse (artt. 29-31) talvolta articolate nella distinzione fra tutela degli interessi legittimi e tutela dei diritti soggettivi (30.1) e a tali azioni corrispondono contenuti diversi delle sentenze di merito (34)

→ Attuazione della garanzia del contraddittorio → Svolgimento del giudizio → Rapporti tra giudice e parti nell’istruttoria → mezzi istruttori → esecuzione della sentenza

2. Le classificazioni generali: giurisdizione di legittimità → Art. 7.1 CPA: Definizione dell’ambito della giurisdizione amministrativa → espressioni generali da leggere alla luce dell’art. 103 della Costituzione → Art. 7.3 CPA: Conferma dell’articolazione tradizionale della giurisdizione amministrativa in 1. Giurisdizione generale di legittimità 2. Giurisdizione esclusiva 3. Giurisdizione estesa al merito → Art. 7.4 CPA: GIURISDIZIONE DI LEGITTIMITA’ 1.

Atti o provvedimenti delle pubbliche amministrazioni

2.

Omissioni

3.

Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi

→ Manca il riferimento alla tutela giurisdizionale degli interessi legittimi:


Il fatto che si parli di giurisdizione generale e l’assegnazione fatta dalla Costituzione fa sì che il comma vada letto considerando la tutela degli interessi legittimi, ivi compreso il punto ove si parla di omissioni

→ Il codice assegna in via generale al giudice amministrativo la giurisdizione per le vertenze risarcitorie per lesioni di interessi legittimi anche quando esse siano proposte in via autonoma (30)


Le domande risarcitorie, anche quando sia leso un interesse legittimo, hanno ad oggetto un diritto soggettivo, il diritto al risarcimento del danno.




Pertanto il giudice amministrativo può sempre pronunciarsi con forza di giudicato sul diritto al risarcimento dei danni cagionati dall’amministrazione in violazione di interessi legittimi




L’assegnazione generale di tali vertenze consente di concentrare in un'unica giurisdizione tutte le vertenze derivanti dalla lesione di un interesse legittimo, indipendentemente dal tipo di azione (impugnatoria o risarcitoria) esperita dal cittadino, evitando la duplicazione dei giudizi.

→ E’ stato sostenuto che la giurisdizione di legittimità per effetto del 7.4 si estenderebbe anche alle controversie concernenti atti amministrativi nulli (21 septies 241/90) anche se siano fatti valere diritti soggettivi


Non trova riscontro nel codice

→ CONCLUSIONE: la giurisdizione di legittimità ha come oggetto essenziale gli interessi legittimi → Nella giurisdizione di legittimità la decisione sugli interessi legittimi può comportare la necessità di una pronuncia anche rispetto a diritti soggettivi:


Anche nel caso in cui la pronuncia su diritti soggettivi costituisca logico e necessario antecedente della decisione su interessi legittimi, non si forma giudicato sulla pronuncia concernente i diritti: il giudice amministrativo si pronuncia solo in via incidentale.

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Le vertenze risarcitorie costituiscono solo un’integrazione

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→ Ogni decisione è riservata al giudice ordinario (8.2 CPA) solo per 1. questioni concernenti lo stato e la capacità delle persone 2. incidente di valso → sono questioni che si ritiene possano essere decise solo con efficacia di giudicato e non possono essere affrontate in via incidentale da parte di un giudice diverso da quello ordinario → rispetto alla giurisdizione estesa al merito, la giurisdizione di legittimità appare qualificata ne codice dalla diversa ampiezza dei poteri del giudice (34.1) → nei casi di legittimità il giudice può annullare l’atto impugnato se viziato per incompetenza, violazione di legge o eccesso di potere (29), ma non può sostituirlo con un atto proprio → nei giudizi sul silenzio può ordinare all’amministrazione di provvedere entro un termine, senza poter provvedere in via sostitutiva. § 3. La giurisdizione esclusiva → In alcune ipotesi è assegnata al giudice amministrativo una giurisdizione anche sui diritti soggettivi (c.d. giurisdizione esclusiva). → In queste ipotesi il cittadino può agire davanti al giudice amministrativo non solo per tutelare i suoi interessi legittimi che ritenga lesi dall'Amministrazione, ma anche per tutelare i diritti soggettivi che egli vanti nei confronti di una Pubblica Amministrazione (7.5) → Il giudizio può quindi vertere anche solo su diritti soggettivi. → Ipotesi di giurisdizione esclusiva:

a.

Risarcimento del danno per inosservanza del termine per la conclusione del procedimento (2 bis L. 241/90)

b.

Accordi pubblici (11 e 15 L. 241/90)

c.

Segnalazione certificata di inizio attività (19 L. 241/90)

d.

Silenzio assenso (20 L. 241/90)

e.

Indennizzo per revoca dei provvedimenti (21 quinquies)

f.

Nullità dei provvedimenti adottati in violazione o elusione del giudicato (21 septies)

g.

Accesso ai documenti amministrativi (25)

2.

Controversie concernenti la concessione di beni pubblici (133, lett. b)

3.

Varie controversie in materia di servizi pubblici

4.

a.

Concessione dei servizi

b.

Vertenze sui provvedimenti dell’amministrazione o del gesto re del pubblico servizi

c.

Vertenze per l’affidamento

d.

Vertenze concernenti la vigilanza e il controllo dell’amministrazione nei confronti del gestore

e.

Vigilanza sul credito, sulle assicurazioni, sul mercato mobiliare, sul servizio farmaceutico, sui trasporti , telecomunicazioni e altri servizi di pubblica utilità

Controversie sulle procedure per l’affidamento di lavori, servizi o forniture da parte delle pubbliche amministrazioni . → Riguarda le procedure di affidamento e non si estende alle vertenze relative

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Controversie assegnate dalla L.. 241/90: la ragione si ravvisa nella correlazione tra le questioni fra tali diritti e gli atti o procedimenti amministrativi o per una affinità di questioni, di caratteri e di effetti con provvedimenti amministrativi

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1.

all’esecuzione della prestazione → Si estende invece alla dichiarazione di inefficacia del contratto in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione e alle sanzioni alternative applicate anche d’ufficio dal giudice che accerti l’omissione delle procedure di evidenza pubblica (121-125 CPA) 5.

le controversie in materia di urbanistica e di edilizia (133 lett. f) → Edilizia (permessi di costruire, contributi, sanzioni amministrative) → Urbanistica (piani regolatori, convenzioni urbanistiche)

6. controversie in materia di occupazioni d’urgenza ed espropriazioni per pubblica utilità → escluse le vertenze in tema di indennità di occupazione o di esproprio, sempre riservate al giudice ordinario 7.

vertenze concernenti i comportamenti delle amministrazioni pubbliche che siano riconducibili almeno in via mediata all’esercizio del potere amministrativo

8.

Rapporti di pubblico impiego

9.

Controversie riguardanti i provvedimenti dell'Autorità per le garanzie nelle telecomunicazioni e quelli contro i provvedimenti adottati dal Ministero delle comunicazioni in base al Codice delle comunicazioni elettroniche (133.m)

10. Controversie concernenti i provvedimenti anche sanzionatori della Banca d’Italia, da alcune autorità indipendenti o affini (consob, garante per la concorrenza e mercato etc) (133.f) 11. Controversie concernenti le procedure amministrative in tema di impianti di produzione di energia 12. Controversie concernenti i provvedimenti commissariali nelle situazioni di emergenze 13. Controversie sui provvedimenti del Sindaco in materia di ordine e sicurezza pubblica, incolumità pubblica e sicurezza urbana (133.q) 14. Controversie in materia di imprese insalubri (133.r) 15. Controversie sulle ordinanze ministeriali di ripristino ambientale e risarcimento danni ambientali (133.s) 16. Controversie in materia di debito pubblico (133.v) 17. i ricorsi contro gli atti del CONI e delle Federazioni sportive che non abbiano una rilevanza circoscritta solo all'ordinamento sportivo e che perciò non siano riservati agli organi di giustizia sportiva. 18. Sono inoltre devoluti alla giurisdizione esclusiva i ricorsi previsti dal D. Lgs. 198/2009 per porre rimedio all’ineficienza dell’amministrazione e dei concessionari di servizi pubblici → Nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo può pronunciarsi, con efficacia di giudicato, sia su interessi legittimi sia su diritti soggettivi, ferma restando la competenza del giudice ordinario per le questioni concernenti lo stato e la capacità delle persone e l'incidente di falso. → La competenza del giudice amministrativo, nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva, si estende alle domande risarcitorie, sia per lesione di diritti soggettivi che per lesione d’interessi legittimi (7.5 CPA). → Ampiezza assegnata di recente alla giurisdizione esclusiva →

comporta con maggiore frequenza che il giudizio amministrativo sia promosso non da un soggetto privato contro un'Amministrazione, ma da un'Amministrazione contro un privato, o da un soggetto privato contro un altro privato.

l'assegnazione al giudice amministrativo di vertenze promosse contro privati rispecchia criteri di ragionevolezza e di organicità.

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→ In altri casi l'assegnazione al giudice amministrativo di vertenze promosse contro privati, è giustificata dal fatto che il privato svolge compiti di specifica rilevanza pubblicistica omogenei a

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→ Questi casi meritano particolare attenzione, anche alla luce del fatto che la norma costituzionale assegna al giudice amministrativo “la tutela nei confronti della Pubblica Amministrazione” (art. 103 Cost.). →

quelli che può svolgere l’amministrazione. → Se l'attività di un privato è soggetta alla disciplina propria dell'attività amministrativa, è ragionevole che sia assoggettata anche alla tutela giurisdizionale prevista nei confronti degli atti amministrativi; la disciplina dell’attività dovrebbe indirizzare anche la giurisdizione (caso previsto dal 7.2 CPA) → Ne è esempio la devoluzione al giudice amministrativo in via esclusiva delle controversie sul diritto d’accesso, anche quando siano promosse nei confronti di privati gestori di pubblici servizi o limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario (22.1.e)). → Nei confronti di tali privati valgono le stesse esigenze che hanno indotto il legislatore a riconoscere il diritto d’accesso nei confronti dell’amministrazione e la legge ai fini del diritto d’accesso assimila questi privati alla pubblica amministrazione → Ragioni analoghe valgono anche per il 133.c) CPA che assegna espressamente alla giurisdizione esclusiva i materia di pubblici servizi anche le controversie proposte nei confronti di provvedimenti adottati dal privato gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo → Nello stesso senso art 133.e) assegna al giudice amministrativo le vertenze sull’affidamento di contratti da parte di soggetti privati che siano tenuti per legge ad osservare le norme comunicare sui contatti pubblici o l procedure di pubblica evidenza.

§ 4. La giurisdizione esclusiva nel codice del processo amministrativo: problemi aperti e nuove prospettive. → La giurisdizione esclusiva, come si è già visto, fu introdotta dal legislatore perché in molte vertenze (come quelle in materia di pubblico impiego) interessi legittimi e diritti soggettivi risultavano strettamente correlati. → In questi casi un riparto fondato sulla natura delle posizioni soggettive, avrebbe potuto obbligare il cittadino a promuovere una pluralità di giudizi, davanti al giudice amministrativo e davanti al giudice ordinario, in relazione a un’identica vicenda. → Fra l’altro, in questo modo, per individuare il giudice competente non sarebbe stato più necessario procedere alla verifica, spesso complessa, della natura delle posizioni soggettive e sarebbe stato sufficiente stabilire se la vertenza rientrava o meno nell’ambito devoluto dal legislatore al giudice amministrativo in via esclusiva. → Il riparto fra giudice amministrativo e giudice ordinario, nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, segue pertanto il criterio della 'materia': → 7.5 CPA: Le vertenze riconducibili alle materie della giurisdizione esclusiva vanno proposte avanti al giudice amministrativo, anche se il cittadino faccia valere in giudizio un diritto soggettivo. → Stabilire, però, se la vertenza inerisca o meno alla “materia” devoluta alla giurisdizione esclusiva non è sempre agevole. Le difficoltà nascono da vari fattori. → Innanzitutto le disposizioni legislative sulla giurisdizione esclusiva non sono omogenee e rispecchiano una nozione di 'materia' non uniforme.

→ Non stupisce che in vari casi siano incerti i limiti concreti delle “materie” → Il termine 'materia' per la giurisdizione esclusiva ha comunque un significato diverso rispetto ad altri contesti:

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→ Anche gli istituti contemplati non sono omogenei: sono considerati provvedimenti e atti unilaterali, ma anche accordi, condotte o vertenze, ai quali corrispondono mezzi di tutela specifici

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→ Art. 133 CPA: in alcuni casi la devoluzione al giudice amministrativo è stata disposta dal legislatore rispetto a istituti generali (si pensi al pubblico impiego); in altri casi è disposta rispetto a istituti specifici o a singoli procedimenti o provvedimenti

→ ha un significato diverso da quello che emerge nell'art. 117 Cost., dove designa un complesso tendenzialmente 'organico' di attività, di funzioni e di interessi. → A queste difficoltà la giurisprudenza cerca di rispondere individuando un criterio generale di lettura delle previsioni di giurisdizione esclusiva: → in passato la Corte di Cassazione e il Consiglio di Stato discutevano soprattutto sulla possibilità di adottare criteri estensivi o invece restrittivi. → Oggi ovviamente è centrale il richiamo alla Corte Costituzionale, che con la sentenza 6 luglio 2004, n. 204, cit., ha sottolineato l'esigenza di interpretazione della giurisdizione esclusiva più rispettosa dell'art. 103 Cost. → Secondo la Corte, l'assegnazione, da parte del legislatore, di materie alla giurisdizione esclusiva deve presupporre una relazione («coinvolgimento») fra l'ambito devoluto alla giurisdizione esclusiva e un potere amministrativo. → Alla luce di quanto affermato dalla Corte Costituzionale appare più difficile riconoscere, nei casi dubbi, la devoluzione di una vertenza al giudice amministrativo, quando rispetto all’oggetto della vertenza non sia rilevante l’espressione di un potere dell’Amministrazione. → Questa conclusione richiede, però, alcuni chiarimenti. → In primo luogo la Corte Costituzionale non ha considerato come 'potere amministrativo' (il potere la cui rilevanza giustificherebbe la giurisdizione amministrativa, anche esclusiva) solo quello che si esprime in via unilaterale, attraverso provvedimenti. La Corte ha riconosciuto espressamente che anche gli accordi pubblici, previsti dall'art. 11 della legge n. 241/1990, sono riconducibili al potere amministrativo, tant'è vero che la legge li considera nel contesto di un procedimento e li prevede in alternativa a provvedimenti. In questi casi la giurisdizione esclusiva rispetta senz’altro i parametri costituzionali. → In secondo luogo la Corte non ha inteso limitare la giurisdizione esclusiva alle sole vertenze che investano direttamente un potere amministrativo. Salvo che nel caso di accordi pubblici o di altri istituti analoghi, il potere amministrativo si esprime normalmente attraverso atti amministrativi e rispetto a essi la situazione soggettiva del cittadino è in genere d’interesse legittimo, non di diritto soggettivo. → La possibilità di una giurisdizione amministrativa estesa ai diritti è ammessa espressamente dalla Costituzione e della giurisdizione esclusiva è ormai una componente naturale anche la tutela rispetto agli atti 'paritetici', che non sono esercizio di un “potere”. → La Corte ha inteso colpire invece l'eccessiva estensione assegnata alla giurisdizione esclusiva dal legislatore ordinario. → I problemi maggiori in tema di giurisdizione esclusiva concernono l’ampiezza e l’effettività della tutela dei diritti soggettivi nella giurisdizione amministrativa. → Il criterio della 'materia', per la giurisdizione esclusiva, comporta che tutte le vertenze fra il cittadino e l'Amministrazione inerenti a quella materia siano devolute al giudice amministrativo, senza che sia determinante l'individuazione di un interesse legittimo o di un diritto soggettivo. → Se il cittadino è leso in un interesse legittimo da un provvedimento, esso va impugnato per vizi di legittimità secondo le regole generali (art. 29, CPA) → Tale regola non subisce deroghe per il fato che la vertenza è inerente ad una materia devoluta alla giurisdizione esclusiva

→ Pertanto, se accoglie il ricorso contro un provvedimento, procede all'annullamento dell'atto impugnato, o alla sua 'riforma' nei casi di giurisdizione anche di merito.

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→ Invece si ritiene in genere che il giudice amministrativo, anche nei casi di giurisdizione esclusiva, non possa procedere alla 'disapplicazione' di un atto amministrativo, poiché la disapplicazione è un rimedio 'alternativo'

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→ Il giudice amministrativo, anche quando sussista la giurisdizione esclusiva e siano in gioco diritti, non è soggetto alle limitazioni stabilite dagli artt. 4 e 5 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo, perché sono dettate per il giudice ordinario;

all’impugnazione e all'annullamento. → La giurisprudenza amministrativa, di recente, ha parlato di una possibilità di 'disapplicazione' di atti regolamentari, specie nelle vertenze su diritti soggettivi, ma riferendosi in genere a casi nei quali l'atto regolamentare risultava già di per sé improduttivo di effetti. → Né si può parlare di “disapplicazione” con riferimento a un provvedimento nullo. → L’atto nullo per definizione è inefficace e pertanto non si configura rispetto a esso né un onere d’impugnazione, né la necessità di una disapplicazione dei suoi effetti. → Maggiori problemi sono sorti nel caso in cui il cittadino sia leso non da un provvedimento, ma da comportamenti non riconducibili alla titolarità di un potere: →

si pensi all'inadempimento di un'obbligazione da parte dell'Amministrazione.

→ L'atto dell'Amministrazione, in questi casi, non è un provvedimento che esprima la posizione “di potere” di un'autorità pubblica, ma è un atto “paritetico”, ossia un atto o un comportamento posto in essere dall'Amministrazione come da qualsiasi soggetto di diritto comune. → Pertanto, in presenza di un atto “paritetico” non vi è alcuna necessità di impugnare l'atto dell'Amministrazione e il ricorso non è neppure soggetto a un termine di decadenza. → Questa regola fu applicata dalla giurisprudenza a proposito di pretese patrimoniali nel rapporto di pubblico impiego. → Il diritto alla retribuzione non è condizionato da alcun atto dell’Amministrazione → Le contestazioni del dipendente sulla retribuzione possono essere fatte valere in giudizio senza necessità di impugnare alcun atto e senza particolari termini di decadenza → La giurisprudenza ha poi esteso questa regola ad altri contesti, come a quello dei diritti non patrimoniali in materia di pubblico impiego. → La vicenda degli 'atti paritetici' riflette la difficoltà di una tutela adeguata dei diritti soggettivi nel processo amministrativo. → Il Consiglio di Stato, con la sua innovazione pretoria, attraverso la nozione di 'atto paritetico' configurò, in un ambito non marginale, un processo svincolato da un rigido modello impugnatorio e superò, per le vertenze concernenti diritti soggettivi non pregiudicati da provvedimenti, la necessità di proporre ricorso entro termini di decadenza. → Tuttavia il termine per il ricorso non era l'unico elemento della disciplina del processo amministrativo che non risultava adeguato per la tutela dei diritti. → La disciplina positiva era carente anche per i contenuti e le possibilità della tutela cautelare (nel processo amministrativo la tutela cautelare si incentrava nella sospensione del provvedimento impugnato), per la limitatezza dei mezzi istruttori (di regola il giudice amministrativo non poteva disporre consulenze tecniche né prove testimoniali), per le tipologie e i contenuti della sentenza (anche dopo la legge istitutiva dei TAR il giudice amministrativo solo eccezionalmente poteva emettere sentenze di condanna). → Queste carenze condussero una parte della dottrina a valutare criticamente la devoluzione al giudice amministrativo delle vertenze su diritti.

→ A tale esigenza ha dato risposta il CPA, riprendendo e sviluppando quanto previsto nella legge 21 luglio 2000, n. 205.

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→ Oggi, soprattutto per effetto dell'estensione della giurisdizione esclusiva operata nel 19982000, solo parzialmente circoscritta dall'intervento della Corte costituzionale del 2004, l'esigenza di assicurare una tutela efficace dei diritti anche nella giurisdizione esclusiva è divenuta ancora più stringente.

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→ Si faceva notare che la tutela dei diritti soggettivi, nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva, finiva con l’essere subordinata alle regole generali del processo amministrativo, anche quando esse erano meno coerenti di quelle del processo civile: di conseguenza l’assegnazione di una materia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo incideva negativamente, almeno in via di fatto, sulla tutela dei diritti e finiva con l’assimilare i diritti agli interessi legittimi.

→

ha riconosciuto l’ampiezza delle misure cautelari (55.1)

→

ha riformato i mezzi istruttori (63)

→

ha introdotto il procedimento per ingiunzione (118)

→

ha soprattutto inserito la previsione generale di sentenze di condanna (30.1)

→

In questo modo sembra trovare accoglimento il criterio secondo cui la tutela dei diritti soggettivi assegnati alla giurisdizione esclusiva non deve essere qualitativamente inferiore a quella offerta dal giudice civile.

→

In questa logica va considerato anche l'art. 12 CPA, che consente la devoluzione ad arbitrato (rituale di diritto) delle vertenze su diritti assegnate alla giurisdizione esclusiva.

→

Queste innovazioni recenti non comportano, però, che nel giudizio amministrativo possano essere esperite, a tutela dei diritti, tutte le azioni ammesse dal codice di procedura civile. La distanza rispetto agli strumenti per la tutela dei diritti nel processo civile è diminuita, ma non è stata annullata del tutto.

→

Alcuni istituti specifici della tutela dei diritti rimangono ancora oggi circoscritti al processo civile. Per esempio, nel processo amministrativo, prescindendo da alcune limitate e controverse aperture della giurisprudenza, non hanno ancora trovato spazio gli istituti d’istruzione preventiva (cfr. art. 696 c.p.c.) e l'esecuzione forzata riceve una disciplina adeguata solo per le sentenze pronunciate contro una Pubblica amministrazione.

→

È opportuno ricordare però che l'assegnazione della tutela di un diritto al giudice amministrativo produce anche conseguenze importanti di ordine più generale. → In particolare comporta che l'ultima parola sull'interpretazione delle norme applicabili alla vertenza spetti al Consiglio di Stato, e non alla Cassazione: → infatti, in base all'art. 111 Cost., il ricorso contro le decisioni del Consiglio di Stato alla Corte di Cassazione è ammesso solo per motivi di giurisdizione, e non per violazione di legge. → Di conseguenza, soprattutto nel caso di ricorsi a tutela di diritti soggettivi, sulle medesime disposizioni di legge si può formare una giurisprudenza amministrativa divergente da quella civile. → L'estensione della giurisdizione esclusiva incide pertanto anche sull'ambito del ruolo 'nomofilattico' della Cassazione.

§ 5. Le classificazioni generali: la giurisdizione estesa al merito. → La prima distinzione generale proposta ha riguardato, due diverse modalità di tutela degli interessi legittimi, riconducibili entrambe all’impugnazione di atti amministrativi nelle forme dell’azione costitutiva. → Accanto alla giurisdizione di legittimità, la legge prospettava anche ipotesi particolari, rappresentate da controversie per le quali il giudice amministrativo “decide pronunciando anche in merito” ed ha, perciò, poteri più ampi di quelli ordinari. → Queste ipotesi particolari, corrispondenti alla giurisdizione di merito, sono costituite da alcuni ordini di controversie, in genere definite in relazione all’impugnazione di determinati atti, individuate tassativamente dalla legge: esse pertanto hanno carattere di eccezionalità e non sono passibili di interpretazione analogica. i ricorsi per l'esecuzione del giudicato del giudice civile o del giudice amministrativo (134.b) (ricorsi per il c.d. giudizio di ottemperanza: 112);

2.

ricorsi contro atti e operazioni in materia elettorale quando il contenzioso sia devoluto al giudice amministrativo (134.c)

3.

ricorsi in materia di contestazioni sui confini degli enti territoriali

4.

ricorsi contro il diniego di nulla osta per la c.d. censura cinematografica (134.e)

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1.

76

→ Fra le più importanti ipotesi di giurisdizione di merito vi sono:

→ In passato la disciplina positiva della giurisdizione di merito prevedeva l'attribuzione al giudice amministrativo, oltre ai normali poteri che gli sono conferiti nella giurisdizione di legittimità, anche di alcuni poteri aggiuntivi per la cognizione e la decisione della controversia. → Per quanto riguarda la cognizione, nei casi di giurisdizione di merito, al giudice amministrativo era attribuito il potere di utilizzare testimonianze, ispezioni e perizie. → e di compiere «tutte le altre indagini che possono condurre alla scoperta della verità, con i poteri attribuiti al magistrato dal codice di procedura civile»: in sostanza può utilizzare i mezzi istruttori previsti dal codice di procedura civile. → Inoltre il giudice amministrativo nella giurisdizione di legittimità poteva solo annullare l’atto impugnato, che avesse riconosciuto viziato, mentre nella giurisdizione di merito poteva anche «riformare l’atto o sostituirlo» e, quindi, introdurre direttamente le modifiche necessarie per rendere il contenuto dell'atto immune dai vizi riscontrati. I caratteri generali della giurisdizione di merito non erano però chiari e oggetto di varie interpretazioni, riconducibili fondamentalmente a due concezioni diverse. 1. Secondo l'interpretazione più tradizionale e più aderente alle origini storiche dell'istituto, la giurisdizione di merito si caratterizzasse, rispetto alla giurisdizione di legittimità, per il fatto che l'impugnazione del provvedimento amministrativo sarebbe ammessa, oltre che per vizi di legittimità (incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere), anche per vizi di merito. Nella giurisdizione di merito avrebbero ingresso anche censure riguardanti l'inadeguatezza del criterio accolto nell'esercizio di un potere discrezionale, l'incongruità del criterio tecnico seguito nell'effettuazione di una valutazione tecnica opinabile. → A questa stregua, la giurisdizione di merito attuerebbe una piena sovrapposizione fra l'attività dell'Amministrazione e l'attività del giudice amministrativo, dal momento che, nelle stesse ipotesi, non sarebbero più configurabili margini di valutazione riservati alla sola Amministrazione e non verificabili dal giudice. Anche la discrezionalità amministrativa, che rappresenta l'ambito più strettamente riservato all'Amministrazione, avrebbe potuto essere oggetto di un sindacato pieno del giudice. 2. Un'interpretazione diversa, prevedeva che il giudice amministrativo, nelle ipotesi di giurisdizione di merito, non potrebbe conoscere e decidere su vizi diversi da quelli di legittimità (AMORTH). → I poteri più ampi riconosciuti al giudice amministrativo nei casi di giurisdizione di merito non implicherebbero un sindacato esteso ai vizi di merito, ma consentirebbero al giudice, oltre che annullare l’atto impugnato, anche di introdurre lui stesso nell’atto le modifiche conseguenti all’accertamento delle legittimità riscontrate. → Nel CPA la giurisdizione di merito è caratterizzata per l'attribuzione al giudice di un potere di cognizione più ampio: → 7.6 il giudice può sostituirsi all’amministrazione → Di conseguenza negli stessi casi il giudice, se accoglie il ricorso, adotta un nuovo atto, ovvero modifica o riforma quello impugnato (34.1.d) → Invece, per quanto riguarda l’istruttoria, il codice detta una disciplina uniforme per ogni ipotesi di giurisdizione amministrativa (63 e segg.) → CONCLUSIONE → Oggi la giurisdizione di merito si caratterizza per la capacità del giudice amministrativo di adottare pronunce che possono sostituire il contenuto dell’atto impugnato → L’oggetto della cognizione è sensibilmente più ampio di quello della giurisdizione di legittimità: il giudice non accerta solo se un certo provvedimento sia illegittimo, ma con la pronuncia stabilisce anche ciò che deve valere nel caso concreto → Non è superato il problema dei rapporti fra giurisdizione amministrativa e attività amministrativa, nei casi di giurisdizione di merito

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→ Tema importante nel giudizio di ottemperanza, ossia dal giudizio proposto davanti al giudice amministrativo per «ottenere l'adempimento dell'obbligo dell'autorità amministrativa di conformarsi ... al giudicato».

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→ Il riferimento ai vizi di merito, come oggetto del sindacato del giudice, appare oggi superato

→ Mentre gli altri casi di giurisdizione di merito non vertono su attività discrezionale dell’amministrazione, nel giudizio di ottemperanza il giudizio può riguardare una inottemperanza a un giudizio che concerna attività discrezionali. →

Anche in questo caso il giudice amministrativo può intervenire in via sostitutiva.

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→ Il CPA non pone limiti al potere di adottare prounce sostitutive in sede di ottemperanza (114.4)

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CAPITOLO IX: L’AZIONE NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO. § 1. Le condizioni generali per l’azione nel processo amministrativo. → Tradizionalmente, per il processo amministrativo la dottrina e la giurisprudenza richiamano, come condizioni generali per l’azione, l’interesse a ricorrere e la legittimazione a ricorrere in capo a chi promuova il giudizio (il ricorrente). → Sono designate condizioni generali dell’azione perché il giudice, una volta verificata la valida instaurazione del processo, deve accertare la loro sussistenza al fine di poter procedere poi all’esame de merito della domanda. a) la LEGITTIMAZIONE A RICORRERE, è ricondotta alla titolarità di posizioni di interesse qualificato: → interesse legittimo → diritto soggettivo → nel CPA sono designate genericamente come situazioni di interesse (31.1) → la legittimazione a ricorrere viene ancora interpretata dalla giurisprudenza amministrativa non come affermazione della titolarità della posizione qualificata necessaria ai fini del ricorso (ossia, di regola, l’interesse legittimo, nei casi di giurisdizione esclusiva anche il diritto soggettivo), ma come effettiva titolarità di tale posizione. → Pertanto il giudice amministrativo, quando accerta che il ricorrente non è titolare di tale posizione qualificata, dichiara il ricorso inammissibile, e non infondato. → In questo modo la pronuncia d’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione a ricorrere non è semplicemente una pronuncia di rito, ma comporta un accertamento negativo di una posizione soggettiva di rilevanza sostanziale: → di conseguenza, è stata assimilata alle pronunce di merito. → In alcune ipotesi, però, la legittimazione a ricorrere è costituita semplicemente da una condizione formale del ricorrente. → Ciò si verifica, in particolare, nel caso delle azioni popolari, per le quali la legittimazione a ricorrere s’identifica con la qualità generica di cittadino, o con l’iscrizione nelle liste elettorali di un determinato Comune. → Ciò si verifica, inoltre, per effetto di altre disposizioni particolari, che attribuiscono a certi organi amministrativi la possibilità d’impugnare un atto di un’Amministrazione avanti al Tar, indipendentemente dal coinvolgimento di un loro interesse (legittimazione ex lege). → Alle azioni popolari sono accostate alcune previsioni a proposito della tutela d’interessi diffusi. → In queste ipotesi talvolta la legittimazione a ricorrere al giudice amministrativo è attribuita per legge ad associazioni previamente identificate, sulla base di criteri oggettivi e senza la necessità di alcuna verifica della titolarità di posizioni d’interesse qualificato. → La legge non ha trasformato gli interessi diffusi in interessi legittimi delle associazioni in questione; ha invece inteso assegnare alle associazioni una particolare legittimazione a ricorrere, per la tutela d’interessi che altrimenti sarebbero stati privi di una garanzia giurisdizionale. → La rilevanza riconosciuta a certe associazioni ai fini della legittimazione a ricorrere a tutela di interessi diffusi può richiamare la situazione degli interessi collettivi. → Anche in questi casi legittimati sono spesso le associazioni che rappresentano gli interessi della categoria

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• Nell’interesse collettivo la legittimazione riconosciuta all’associazione si cumula con quella del singolo cittadino appartenente alla categoria interessata (legittimazione aggiuntiva)

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→ I due modelli divergono

• Nell’interesse diffuso la legittimazione non è fungibile con quella del cittadino perché l’interesse diffuso non può esser fatto valere dal singolo b) La figura più controversa è l’INTERESSE A RICORRERE. → Richiamandosi al principio sancito dall’art. 100 c.p.c., la giurisprudenza amministrativa identifica, come condizione generale per l’azione, un interesse a ricorrere inteso come interesse proprio del ricorrente al conseguimento di un’utilità o di un vantaggio (materiale o morale) attraverso il processo amministrativo. → La rilevanza dell’interesse a ricorrere è sottolineata dalla giurisprudenza amministrativa in vari modi. Innanzitutto dell’interesse a ricorrere vengono predicati gli attributi → della personalità (il risultato di vantaggio deve riguardare specificamente e direttamente il ricorrente), → dell’attualità (l’interesse deve poter sussistere al momento del ricorso; non è sufficiente configurare l’eventualità o l’ipotesi di una lesione), → della concretezza (l’interesse a ricorrere va valutato con riferimento a un pregiudizio concretamente verificatosi ai danni del ricorrente). → Sulla base di questi elementi viene ricondotta alla carenza d’interesse l’esclusione della possibilità d’impugnare alcuni atti amministrativi. → Atti preparatori (pareri)


perché la lesione (la cui eliminazione deve comportare un vantaggio materiale) può essere prodotta solo dal provvedimento conclusivo del procedimento,

→ Atti interni (circolari)


La lesione può essere prodotta solo da un atto produttivo di effetti esterni,

→ Atti non ancora esecutivi (ancora soggetti a controllo preventivo)


La lesione può essere prodotta solo da atti divenuti esecutivi

→ Atti normativi (regolamenti)


La lesione può essere prodotta solo da un atto applicativo (un atto normativo ha carattere di astrattezza)

→ Atti confermativi di provvedimenti precedenti


L’impugnazione dell’atto confermativo non travolgerebbe l’atto precedente

→ La rilevanza riconosciuta all’interesse a ricorrere richiede un’attenzione particolare ai fini della presentazione del ricorso. → Per esempio, in tema di bandi di gara, la giurisprudenza sostiene che, se il bando prevede criteri per la valutazione delle offerte che sono sfavorevoli per un concorrente, quel concorrente può impugnare il bando solo dopo l’aggiudicazione che conclude la gara, perché solo in quel momento è possibile verificare se i criteri del bando lo abbiano concretamente pregiudicato, impedendogli di vincere la gara.

→ In passato la giurisprudenza faceva ampio uso di questa formula. Tuttavia, da quando si ammette il risarcimento dei danni per lesione d’interessi legittimi, l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse dovrebbe essere dichiarata più raramente. Infatti,

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→ Inoltre, l’interesse a un risultato utile deve permanere fino al momento della decisione del ricorso (interesse alla decisione). L’interesse processuale del ricorrente, secondo la giurisprudenza, condiziona l’esercizio dell’azione in ogni momento, anche nelle fasi successive alla presentazione del ricorso. Pertanto, se nel corso del giudizio si verifica un mutamento della situazione di fatto o di diritto, tale da escludere che l’accoglimento del ricorso possa comportare un risultato utile al cittadino, il ricorso viene dichiarato improcedibile per “sopravvenuta carenza d’interesse”: qualsiasi circostanza sopravvenuta che precluda il raggiungimento di un “risultato utile” rende improcedibile l’azione pur efficacemente proposta.

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→ Invece l’interesse a ricorrere ha subito carattere di attualità se il bando precluda direttamente la partecipazione di quel concorrente alla gara.

l’interesse alla decisione può essere costituito anche solo dall’interesse all’accertamento dell’illegittimità del provvedimento ai fini di un risarcimento del danno. Pertanto, se l’atto impugnato ha esaurito i suoi effetti, ma comunque ha prodotto un pregiudizio, il ricorrente in molti casi conserva un interesse alla decisione sul merito del ricorso. → Queste considerazioni evidenziano la problematicità della figura dell’interesse a ricorrere nel processo amministrativo. Alcuni autori hanno evidenziato la scarsa chiarezza di confini fra tale interesse e l’interesse legittimo. → Alcuni hanno proposto di assimilare le due figure o una nozione d’interesse legittimo tale da assorbire quella tradizionale d’interesse a ricorrere. → Quest’ultima tesi si ricollega alla teoria dell’interesse legittimo inteso come posizione di vantaggio che comprenderebbe, come proprio “bene della vita”, quell’interesse a un risultato utile che viene risolto tradizionalmente nell’interesse a ricorrere. → Tale interesse non dovrebbe rilevare, quindi, sul piano delle condizioni generali per l’azione, ma dovrebbe rilevare su un piano diverso, e precisamente ai fini dell’identificazione e della titolarità dell’interesse legittimo. → Di conseguenza, i casi in cui l’inammissibilità dell’azione viene ricondotta alla carenza d’interesse attuale ad agire dovrebbero essere meglio ricondotti o a una mancanza d’interesse legittimo, o al fatto che la lesione dell’interesse legittimo non si è ancora perfezionata. → La giurisprudenza e la dottrina prevalente sono invece ferme nel distinguere fra i due ordini d’interesse.

§ 2. La tipologia delle azioni nel processo amministrativo. → Anche nella giurisdizione amministrativa si possono identificare → un processo di cognizione, → un processo di esecuzione (giudizio di ottemperanza) → un processo cautelare → Anche nel processo civile di cognizione, sono identificabili → azioni di mero accertamento (o azioni dichiarative), → azioni costitutive → azioni di condanna. → Nel corso della redazione del CPA fu proposto di accogliere questa ripartizione → Nel testo finale è scomparso il capitolo delle azioni accertamento in generale → E’ disciplinata l’azione declaratoria di nullità dell’atto amministrativo (31.4) → L’azione costitutiva promossa a tutela d’interessi legittimi, si risolve nell’azione di annullamento (29 e 34.1.a) CPA) → Con accenni minori alle pronunce sostitutive ammesse nella giurisdizione di merito (34.1.b) → E’ considerata l’azione di condanna (30 e 34.1.c) → È disciplinata autonomamente l’azione nei confronti del silenzio (31 e 34.1.b) → Vi sono poi azioni previste nel libro IV per taluni riti speciali → Giudizio sull’accesso → Giudizi sulle procedure per l’aggiudicazione di contratti pubblici

→ Non è addirittura menzionata l’azione di accertamento dei diritti, che in passato rivestiva grandi importanza

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→ Il codice, nel testo definitivo, nei suoi articoli dedicati alle azioni (29-31) non ha alcun carattere di sistematicità e di completezza

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→ Infine vi è una parte della giurisprudenza che ammette un’azione specifica per i giudizi contro l’amministrazione concernenti una dichiarazione di inizio attività.

→ Si tratta di un’azione ancora esperibile, in quanto assolutamente consolidata e non è pensabile che il codice abbia inteso escluderla → Alcuni autori hanno sostenuto che anche nel processo amministrativo varrebbe un canone di atipicità → Anche nelle vertenze per interessi legittimi si dovrebbero ammettere azioni più appropriate a tutela delle pretese giuridiche del ricorrente, indipendentemente dal fatto che tali azioni siano disciplinate o meno dal codice o da altre leggi

→ L’assetto delle azioni esperibili va definito tenendo conto del principio (34.2) in base al quale → in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati → Sono escluse azioni volte ad accertare modalità di un’azione futura → Nel processo amministrativo assume rilievo il giudizio di ottemperanza → si differenzia nettamente dal processo civile di esecuzione forzata quanto a presupposti → non è necessario un titolo esecutivo come richiesto dal 474 cpc → non è quieti necessario che la sentenza da eseguire sia una sentenza di condanna. → Le modalità di esecuzione sono specifiche • Inerisce alla giurisdizione di emerito e perciò consente un intervento tipicamente sostitutivo del giudice amministrativo rispetto all’amministrazione → Nei giudizi promossi a tutela di interessi legittimi l’azione costitutivo si risolve nell’impugnazione del provvedimento lesivo. → In questo modo col ricorso viene richiesto al giudice amministrativo l’annullamento del provvedimento impugnato (29) → Nei casi di giurisdizione di merito, inoltre, può essere richiesta una sentenza costitutiva che comporta un intervento sostitutivo del giudice. → Nei giudizi promossi a tutela di interessi legittimi, è esclusa l’azione di accertamento nel caso sarebbe stata proponibile l’azione di annullamento (34.2). → La contestazione della legittimità di un provvedimento amministrativo può essere svolta solo attraverso un’azione costitutiva, impugnando quell’atto per chiederne l’annullamento, e nello stesso caso non è ammessa l’azione di accertamento → Nei giudizi a tutela di diritti soggettivi è ammessa anche un’azione di condanna: nel codice l’attenzione per l’azione di condanna è concentrata soprattutto sulle vertenze risarcitorie (30 e 34) → Nel processo amministrativo è ammesso il cumulo di domande purché connesse (art. 32.1 sembra alludere ad una connessione oggettiva) → L’errore della parte nella qualificazione proposta non comporta, di per sé, alcuna particolare conseguenza negativa: la qualificaizone è demandata al giudice (iura novit curia, 32.2 CPA) § 3. L’azione di annullamento

→ si presuppone che l’amministrazione abbia già leso l’interesse legittimo del cittadino.

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→ Si tratta quindi di una tutela successiva

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→ La disciplina del processo amministrativo si incentra storicamente su una azione costitutiva che si attua impugnando l’atto lesivo per ottenerne l’annullamento (o la riforma in caso di giurisdizione di merito).

→ Il risultato offerto è l’annullamento del provvedimento impugnato → Solo nel caso dei giudizi di merito è ammessa la riforma (34.1) → la domanda giudiziale deve essere proposta entro termine decadenziale di 60 giorni (29). → Nel processo amministrativo la tutela costitutiva ha carattere generale in quanto è sempre ammessa (salvo alcune deroghe previste da leggi speciali) ogni volta che sia in gioco un provvedimento lesivo dell’amministrazione. → Al carattere della generalità si accompagna quello della necessarietà (34.2), secondo cui la contestazione di legittimità può essere proposta solo se è stata proposta azione di annullamento così come opera la cd pregiudizialità amministrativa per i ricorsi risarcitori. → L’annullamento del provvedimento lesivo, poiché potrebbe essere perseguito con ‘autotutela’ da parte della p.a. che annullasse d’ufficio, non è risultato infungibile ma ha presupposti tipici diversi da quelli dell’annullamento d’ufficio che in genere chiede un interesse pubblico specifico. → L’azione d’annullamento si presenta con gli stessi caratteri qualora sia contestato non un provvedimento ma il silenzio-assenso dell’amministrazione. → Il silenzio assenso non è un atto amministrativo ma produce gli stessi effetti costitutivi di un provvedimento e pertanto qualora tali effetti siano illegittimi può essere richiesto l’annullamento. → Le disposizione del CPA sullo svolgimento del giudizio sono sostanzialmente modellate sul giudizio di annullamento e tali disposizioni, ove non sia espressamente disposto in modo diverso, hanno portata generale (38) § 4. Azione di mero accertamento → Si parla di azione di mero accertamento (o azione dichiarativa) con riguardo a → vertenze su diritti soggettivi nelle materie di giurisdizione esclusiva → la giurisprudenza tende ad escludere questo tipo di azione a tutela di interessi legittimi e più in generale in tutti i casi in cui sia possibile l’impugnazione del provvedimento. → Il codice del processo amministrativo non contempla una azione generale di accertamento → si limita a prevedere una azione declaratoria di nullità di atti amministrativi (31.4). → l’azione di annullamento di ricava però dai principi generali, nonché dalla stessa esistenza dell’azione di condanna, dato che per ogni condanna, elemento necessario è l’accertamento del diritto fatto valere in giudizio. → Oggetto di accertamento può essere → sia un diritto patrimoniale → che un diritto non patrimoniale → l’azione non è soggetta al termine di decadenza di 60 gg previsto per l’impugnazione dei provvedimenti (fatta salva la prescrizione del diritto). → L’amministrazione ha il dovere di conformarsi al giudicato (art 4 legge Crispi), rilevando la sentenza come fatto,

→ o mero accertamento. → In caso di inosservanza è esperibile il giudizio di ottemperanza che assicura l’esecuzione della sentenza.

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→ ma anche d’annullamento

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→ non solo in presenza di una sentenza di condanna

→ Si deve ammettere l’azione di accertamento anche quando l’azione ha per oggetto un atto nullo → in quanto esso non producendo effetti non può essere oggetto di una azione costitutiva. → Il CPA ha introdotto una azione specifica per la declaratoria di nullità di atti amministrativi, → per tutti i casi in cui la competenza sia del giudice amministrativo, → da proporre ‘perentoriamente’ entro 180 gg. → In ogni caso la scadenza del termine non ha riflessi sulla efficacia dell’atto che, in quanto nullo, è improduttivo di effetti, tant’è che nullità può essere opposta anche dopo scadenza e rilevata d’ufficio dal giudice. (31.4). § 5. Azione di condanna → introdotta dall’art. 26.3 della legge Tar → con riferimento alla giurisdizione esclusiva → ed esclusivamente per il pagamento di somme di denaro dovute dall’amministrazione, come la condanna all’adempimento di una obbligazione pecuniaria. → Nel ‘capo’ del CPA dedicato alle azioni, la condanna è oggi prevista in termini più generali → non sono menzionate né la sua limitazione alle pronunce contro l’amministrazione né a quelle a contenuto pecuniario. → Nella giurisdizione di legittimità → può avere ad oggetto solo il risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, → Nelle materie di giurisdizione esclusiva → può riguardare l’adempimento di qualsiasi obbligazione, devoluta alla giurisdizione esclusiva (30.1). → La legge istitutiva dei TAR imponeva però due limitazioni: 1. l’azione era esperibile solo nei confronti della p.a. → Ciò rendeva impossibile alla p.a. una tutela nel processo esecutivo in quanto essa poteva ottenere solo una sentenza di mero accertamento (il giudizio di ottemperanza è infatti esperibile solo dai privati e non contro i privati). → Tale limitazione è stata eliminata dal CPA e si deve senz’altro ritenere che, nelle materie di giurisdizione esclusiva, l’azione di condanna possa essere proposta anche dalla amministrazione, per l’adempimento di obbligazioni gravanti su un privato. 2. Erano ammesse solo condanne al pagamento di una somma di denaro, mentre nelle materie di giurisdizione esclusiva il cittadino poteva vantare nei confronti della p.a. anche diritti soggettivi con un contenuto non pecuniario. → Il CPA attribuisce rilievo al contenuto dell’obbligazione, ai fini del rilascio della formula esecutiva sulle sentenze e alla conseguente esperibilità dell’esecuzione forzata nelle forme del cpc. → Attenzione particolare è riservata alle vertenze risarcitorie (30).

→ prima del codice, cassazione e CdS sostenevano posizioni diverse.

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→ a proposito dei rapporti tra tutela impugnatoria e tutela risarcitoria, ossia tra domanda di annullamento e domanda di risarcimento,

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→ oggetto della domanda, oltre al risarcimento per equivalente, è risarcimento in forma specifica nei casi previsti dall’art 2058 cc.

→ CdS aveva elaborato teoria della cd pregiudizialità amministrativa ovvero domanda di risarcimento doveva seguire domanda di annullamento accolta. → Cassazione sosteneva invece tesi della cd autonomia delle due tutele. → CPA sembra superare tale discussione → ammettendo in via di principio autonomia della domanda risarcitoria, che non ha come presupposti accoglimento dell’annullamento del provvedimento lesivo. → Però vi è termine di decadenza di 120 gg che decorre dal momento in cui si è verificato il ‘fatto’ o dalla conoscenza del provvedimento lesivo. → Se il provvedimento è stato impugnato, risarcimento può essere chiesto nel corso del giudizio, o successivamente alla sentenza d’annullamento, entro 120 gg dal suo passaggio in giudicato. (30) → Viene quindi respinta teoria della pregiudizialità amministrativa ma viene assoggettata l’azione ad un termine breve. → Il CPA ha poi dettato criteri per la liquidazione del danno → va escluso il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando diligenza ordinaria, anche impugnando. → la misura del risarcimento è elemento di diritto sostanziale e quindi estraneo alla delega per il codice, peraltro di dubbia conformità con art 1227 cc che considera concorso del creditore nel danno e che esclude onere di proporre azioni giudiziali. § 6. La tutela nei confronti del silenzio e il dibattito sull’azione di adempimento; la tutela del diritto di accesso → Taluni ritengono che la condanna sia preordinata alla formazione di un titolo esecutivo che consenta esecuzione forzata, → altri invece considerano pronunce di condanna anche quelle che non si limitino a chiarire una situazione di incertezza e impongano espressamente una condotta a carico della parte soccombente. → Queste ultime sono le cosiddette pronunce ‘ordinatorie’ e sono da parte del g.a. nel giudizio sul silenzio rifiuto e nel giudizio per l’accesso ai documenti amministrativi. → Il silenzio rifiuto → è la situazione che si verifica quando l’amministrazione non assume alcun provvedimento pur in presenza di un dovere di provvedere. → Chi agisce contro il silenzio deve avere una posizione differenziata e qualificata rispetto al potere amministrativo. → Come confermato dal CPA il silenzio si forma alla scadenza del termine per la conclusione del procedimento (e non decorsi 60 gg dalla presentazione di una richiesta di provvedimento) e senza la necessità per il cittadino di notificare una diffida all’amministrazione.

→ Grazie a tale interpretazione (anche se oggi l’assimilazione del silenzio rifiuto ad un atto amministrativo è superata) esisteva la garanzia di tutela giurisdizionale nei casi di silenzio.

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→ per ammettere la tutela giurisdizionale nei confronti del silenzio rifiuto il consiglio di stato lo aveva considerato come un provvedimento negativo contro il quale si poteva appunto proporre impugnazione.

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→ Nel passato

→ Superata tale infondata assimilazione tra ‘silenzio’ e ‘atto amministrativo’, → l’azione nei confronti del silenzio ha assunto carattere preventivo (in quanto non è stato emanato alcun atto lesivo per il cittadino) → ma secondo la giurisprudenza in caso di silenzio vi sarebbe comunque una lesione di un interesse legittimo e quindi la tutela nei confronti del silenzio è considerata come tutela successiva a rimedio di una lesione già avvenuta. → Per l’azione è previsto un rito speciale → non prevede il termine ordinario di decadenza di 60 gg ma può essere proposta entro un anno dalla scadenza del termine per la conclusione del procedimento (31). → Il giudice se accoglie il ricorso ordina all’amministrazione di provvedere entro un termine congruo, → di regola non superiore a trenta giorni, → scaduto il quale può nominare un commissario che si sostituisce all’amministrazione. → Oggi è stabilito che il g.a. possa valutare anche la fondatezza dell’istanza e quindi possa ordinare all’amministrazione di rilasciare un determinato provvedimento. → Naturalmente il giudice non può sostituire le proprie valutazioni a quelle dell’amministrazione e quindi l’ordine all’amministrazione di provvedere in forma specifica può essere dato solo in caso di attività vincolata. → Inoltre il codice identifica come ulteriore limite, la necessità di adempimenti istruttori che siano riservati alla p.a. → La tutela predisposta per il giudizio contro il silenzio è quindi una tutela modellata su un’azione di adempimento, che a parere di molti avrebbe dovuto essere inserita in via generale già da tempo nel nostro ordinamento. → Il CdS nella sua proposta di codice infatti prevedeva una tale azione assimilandola per vari profili all’azione di condanna. → Ma nel testo finale del codice l’articolo dedicato all’azione di adempimento fu espunto dal governo, sebbene altre disposizioni permangono con riferimenti all’azione di adempimento. → Per quelle che attribuiscono carattere di atipicità al nostro processo amministrativo, l’azione di adempimento sarebbe dunque esperibile e avrebbe un contenuto tendenzialmente innominato. → Il codice ha però respinto tale modello d’azione e quindi sorgono incoerenze anche in merito al fatto che giudice possa valutare la fondatezza dell’istanza nel caso di silenzio, ma non invece nel caso di provvedimento negativo che abbia respinto istanza del cittadino. → L’azione a tutela del diritto d’accesso ai documenti amministrativi → fu introdotta dalla L241/90. → Nel caso in cui la p.a. neghi accesso ad un documento o non risponda alla richiesta (e in questo caso il silenzio si forma trascorsi 30 gg dalla presentazione della richiesta)

→ La sentenza dunque che conclude questo giudizio ha un contenuto specifico ovvero esibizione del documento del cui accesso si discuteva.

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→ Si è interpretato che ciò avvenga in quanto il giudizio verterebbe sul diritto del cittadino ad ottenere l’accesso al documento.

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→ il cittadino può ricorrere al Tar, che in caso di accoglimento, ordinerà alla p.a. di esibire documento (art 116 CPA).

→ Difatti la giurisdizione è affidata in via esclusiva al g.a. ex art 133 CPA. → Inoltre il codice conforma il giudizio sull’accesso ai principi del processo amministrativo e non a quelli del processo civile, → infatti il titolare di un interesse specifico alla riservatezza di un documento amministrativo per il quale altro cittadino ha chiesto accesso, è considerato a tutti gli effetti ‘controinteressato’ → e ad esso va pertanto notificato il ricorso, a pena di inammissibilità, → entro il termine fissato per promuovere giudizio, senza che si possa invocare disciplina processualcivilistica del litisconsorzio necessario. § 7. Azione per l’efficienza dell’amministrazione → D.lgs. 198 del 2009 → ha introdotto una azione particolare per porre rimedio alla inefficienza dell’amministrazione e dei concessionari di pubblici servizi, → e con essa un nuovo rito speciale → che verte non sull’impugnazione di un provvedimento o sul silenzio della p.a. → ma sulla pretesa dei cittadini al corretto svolgimento di una funzione amministrativa, → nel caso di mancata emanazione di atti generali, → o alla corretta erogazione di un servizio, → nel caso di inosservanza di obblighi → o standard stabiliti per quel servizio. → L’azione si promuove davanti al giudice amministrativo, → da chi vanti un interesse legittimo o diritto soggettivo → e lamenti una lesione diretta, concreta ed attuale dei propri interessi, a causa di inadempimenti da parte di amministrazione o concessionari di pubblico servizio. → Però l’interesse vantato deve sempre essere omogeneo a quello di una pluralità di utenti o consumatori, ovvero deve avere una dimensione generale e non individuale. → È infatti accostata ad una class action. → Potendo peraltro essere promosso sia dal singolo che da associazioni o comitati di utenti che agiscono non come titolari di una legittimazione esclusiva ma come rappresentanti dei propri associati. → Il ricorso deve essere preceduto da una fase amministrativa → che comporta una notifica di apposita diffida ad adempiere → solo dopo che siano trascorsi 90 gg dalla notifica, ed entro un anno da tale scadenza, può essere proposto ricorso.

→ Nel CPA non v’è alcun richiamo a tale azione e quindi si dubita della sua operatività.

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→ Non v’è spazio per risarcimento del danno o misure che comportino nuovi e maggiori oneri per la finanza pubblica.

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→ Il giudice che accoglie, ordinerà alla p.a. o al concessionario di rimediare entro congruo termine e in mancanza può essere esperito giudizio di ottemperanza.

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CAPITOLO X - ELEMENTI PRELIMINARI PER LO STUDIO DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO § 1. Il giudice amministrativo e la sua competenza → La giurisdizione amministrativa è esercitata → in primo grado dai Tribunali amministrativi regionali (Tar) → in secondo grado dal Consiglio di Stato (e dal consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana.) → I Tar → sono istituiti in ogni capoluogo di regione → in otto regioni hanno anche sezioni staccate in un capoluogo di provincia. → In Trentino Alto Adige è istituito un Tar a Trento ed una sezione staccata a Bolzano la quale, oltre alle competenze ordinarie, ha anche la competenza → sull’impugnazione di atti lesivi della parità tra i gruppi linguistici della provincia, → sulla procedura di approvazione dei bilanci regionali e provinciali, → sulle impugnazioni dei provvedimenti concernenti la maggiore rappresentatività di associazioni sindacali tra lavoratori appartenenti ai gruppi linguistici tedesco e ladino. → Per queste competenze speciali la sezione autonoma di Bolzano agisce come giudice in unico grado il cui lodo arbitrale non è soggetto ad alcuna impugnativa, e con competenza a carattere funzionale, pertanto incompetenza di altri Tar è rilevabile d‘ufficio. 1. I criteri generali di riparto della competenza fra i Tar (13 CPA) → che da rilievo alla sede dell’organo che ha emanato atto impugnato. → Criterio temperato da quello della efficacia dell’atto, per non cumulare sul Tar del Lazio un carico eccessivo di ricorsi: → cioè se gli atti hanno effetti diretti limitati al territorio di una regione o parte di essa, è competente il Tar nella cui circoscrizione si producono gli effetti dell’atto, anche se emanati dallo Stato o enti pubblici con sede in altre circoscrizioni. → Stessi criteri per controversie su accordi pubblici o comportamenti di pubbliche amministrazioni. → In tutti gli altri casi, precisa il codice, → è competente il Tar Lazio se si tratta di atti statali, → il Tar della circoscrizione, se atti emanati da altre amministrazioni. → Per i ricorsi in materia di pubblico impiego, → è competente il tar nella cui circoscrizione ha sede l’ufficio (cd foro del pubblico impiego. Art 13 CPA)

→ Ad esempio criterio dell’efficacia non è stato ritenuto applicabile per atti di enti locali o organi periferici, e criterio del foro di impiego pubblico in quanto speciale prevarrebbe sugli altri.

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→ alcuni profili però erano già stati chiariti dalla giurisprudenza precedente al codice, che aveva riconosciuto che si dovesse fare riferimento agli effetti propri e diretti dell’atto.

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→ I rapporti tra i criteri non sono definiti in modo puntuale,

→ Nel caso di cumulo soggettivo → cioè ricorso presentato da più ricorrenti, → la competenza del foro periferico o del pubblico impiego presuppone che per tutti i ricorrenti l’atto esaurisca la sua efficacia nell’ambito della circoscrizione del Tar o che tutti prestino servizio presso uffici con sedi comprese nella circoscrizione. → Nel caso di cumulo oggettivo → ovvero proposto contro più atti connessi, di cui uno presupposto ed uno applicativo del primo, → l’esigenza di garantire unicità del giudizio ha indotto a ritenere competente il Tar Lazio, ogni volta che contro atto presupposto fossero state rivolte censure incidenti anche sull’atto applicativo. → Il codice, ai fini della competenza territoriale in materie devolute alla giurisdizione esclusiva, è puntuale solo limitatamente ai giudizi nel pubblico impiego. → Rimane oscuro sulla base di quali criteri debba essere identificato il Tar competente per i ricorsi proposti negli altri casi di giurisdizione esclusiva, quando siano in questione diritti soggettivi. → Una parte della dottrina aveva proposto di far riferimento alla sede dell’amministrazione contro cui era presentato ricorso. → In ogni caso i tre criteri sulla competenza hanno carattere inderogabile → la loro violazione può essere rilevata d’ufficio dal Tar con ordinanza impugnabile avanti al CdS → può costituire motivo d’appello con rinvio al Tar competente che giudice accoglie appello. → Quando il Tar dichiara la propria incompetenza, → indica anche nella ordinanza quale Tar è competente e le parti hanno un termine di 30 gg per riassumere la causa. (art 16 CPA) → In base al codice che ha introdotto inderogabilità dei criteri, l’incompetenza può essere rilevata d’ufficio anche nella fase cautelare del processo. → Se giudice si ritiene incompetente, non può assumere nessuna misura cautelare. 2. Nel giudizio di primo grado, fino a che non sia intervenuta sentenza, la parte può dedurre incompetenza con → regolamento di competenza → che deve essere notificato alle altri parti → e depositato nei successivi 15 gg presso il CdS con atti ritenuti utili per la pronuncia. → CdS decide con ordinanza vincolante per i Tar e se giudizio è riassunto tempestivamente non si verifica nessuna decadenza. → Poiché giudice incompetente non potrebbe emanare misure cautelari,

→ Il regolamento di competenza diventa mezzo di gravame per le parti che possono impugnare ordinanza, se Tar adito si è dichiarato da sé incompetente.

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→ le misure cautelari da esso adottate hanno ‘ultrattività’ ovvero conservano la loro efficacia per 30 gg dalla pubblicazione dell’ordinanza del CdS sulla incompetenza. (art 15.8 CPA)

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→ quando il Tar originariamente adito è dichiarato incompetente,

→ Se poi Tar, cui è stata proposta istanza di misura cautelare, si ritiene incompetente e quindi richiede regolamento di competenza, la misura cautelare dev’essere richiesta al Tar indicato come competente nell’ordinanza. 3. L’inderogabilità → che dapprima sembrava circoscritta ad alcune ipotesi particolari, è assurta poi a principio generale. → I casi di competenza ‘funzionale’ nel codice rispecchiano tendenza dell’ultimo decennio, di assegnare al Tar Lazio varie controversie in relazione al coinvolgimento di interessi generali e non frazionabili come l’espulsione di extracomunitari o impianti di energia nucleare. → Nel codice sono elencati all’art 135 che finisce con attribuire al Tar Lazio ruolo di preminenza. → Il codice qualifica come ‘funzionale’ qualsiasi ipotesi di competenza assegnata dalla legge a un Tar in deroga ai tre criteri generali. 4. Per quanto riguarda il Consiglio di Stato, → il riparto di competenza tra le sue sezioni giurisdizionali ha solo rilievo interno. → Il consiglio di stato è oggi quasi esclusivamente giudice d’appello contro le pronunce dei Tar. → Se la questione sottopostagli può dar luogo a contrasti di giurisprudenza o sia di particolare importanza, può essere rimessa alla adunanza plenaria che, come le sezioni unite della cassazione, può enunciare un principio di diritto nell’interesse della legge quando ravvisi che per ragioni processuali non possa adottare una decisione sul merito. (99.4 CPA) 5. Nei confronti delle sentenze del Tar Sicilia, → l’appello va proposto al consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, istituito nel 1948 e a tutti gli effetti equiordinato al consiglio di stato. → Un coordinamento è rappresentato dalla possibilità di deferire all’adunanza plenaria del CdS, le decisioni che abbiano dato o possano dar luogo a contrasti giurisprudenziali. § 2. Le parti: parti necessarie → Anche nel processo amministrativo si distingue tra → parti necessarie → e parti non necessarie → solo la garanzia del contraddittorio rispetto alle prime costituisce condizione di validità per la sentenza, essendo alle seconde consentita la partecipazione al giudizio ma non vi è obbligo di notifica del ricorso. → Parti necessarie 1. Ricorrente 2. l’amministrazione resistente 3. i controinteressati, soggetti titolari di un interesse qualificato che può essere pregiudicato dal ricorso e dal giudicato. → Il ruolo riconosciuto alle parti nel processo riflette l’importanza attribuita al profilo di ordine soggettivo ovvero alle posizioni soggettive che il processo vuole garantire.

→ Il carattere ’soggettivo’ dell’interesse fatto valere esclude che ricorrente possa considerarsi come mero rappresentante della collettività → ed infatti il processo inizia per suo atto di iniziativa: il ricorso;

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→ fa valere in giudizio un proprio interesse legittimo o diritto soggettivo se giurisdizione esclusiva.

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1. Il ricorrente

→ che può anche essere proposto congiuntamente da più soggetti fra loro, purché le loro posizioni siano omogenee. 2. Parte necessaria in quanto resistente è anche l’amministrazione che ha emanato l’atto impugnato. → L’art 41 CPA conferma che per ‘amministrazione’ deve intendersi l’ente pubblico o ministero, e non un organo di esso. → È soggetta in tutto e per tutto alle regole del processo su un piano di parità rispetto alle altre parti, sebbene sul piano sostanziale essa abbia una posizione di autorità e quindi vantaggio. → L’ amministrazione d’altra parte ha un interesse nel processo, quello a mantenere il suo atto, impugnato dal ricorrente. 3. Parti necessarie sono anche i controinteressati → ovvero soggetti ai quali l’atto impugnato conferisce un’un utilità specifica e quindi sono titolari di un interesse qualificato alla conservazione dell’atto. → Nel caso in cui siano più di uno, il ricorso è valido anche se notificato ad uno solo di essi, purché però sia fatta integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri, nei tempi e modalità previste. (49) → Essi sono in una posizione ‘speculare’ rispetto al ricorrente perché loro traggono dal provvedimento impugnato la realizzazione del loro interesse legittimo, e quindi vanno trattati alla stessa maniera durante il processo. → Esempio ne è il ricorso incidentale con cui possono a loro volta proporre censure contro il provvedimento impugnato dal ricorrente principale o contro atti presupposti. → Ai fini della loro identificazione non è sufficiente però il requisito di ordine sostanziale rappresentato dalla utilità specifica, → ma anche un requisito di ordine formale cioè controinteressato deve essere identificato o identificabile alla stregua dell’atto amministrativo stesso. (41) → I controinteressati non identificati nell’atto, cd controinteressati sostanziali, → possono intervenire nel processo e proporre difesa. → Possono inoltre proporre ricorso incidentale e impugnare sentenza con il rimedio dell’opposizione di terzo. Il giudice può ordinarne la chiamata in giudizio. → nelle vertenze in tema di diritti demandate alla giurisdizione civile, possono presentarsi situazioni analoghe a quelle che nel processo civile comportano un litisconsorzio necessario. Anche nel processo amministrativo sono parti necessarie. § 3. Le parti non necessarie Art 50 CPA → definisce in termini omogenei le modalità d’ingresso nel processo di una parte non necessaria, → L’ingresso deve avvenire con la notifica di un atto di intervento in giudizio, → non individua i soggetti interessati.

→ Nel codice invece, ai fini dell’intervento, assegna rilievo al fatto che il soggetto non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni,

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1. i cointeressati al giudizio, cioè i soggetti titolari di un interesse legittimo analogo a quello del ricorrente, erano in passato esclusi dal partecipare perché in quanto titolari di interesse analogo, avrebbero potuto impugnare autonomamente, e invece partecipando avrebbero eluso il termine di decadenza per l’impugnazione.

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→ Sono individuate dal codice in modo generico come “chiunque…vi abbia interesse, può intervenire in giudizio” ma in realtà il codice introduce due novità:

o

di conseguenza anche i cointeressati possono intervenire in giudizio

o

purché nn siano ancora scaduti i termini per un loro ricorso principale.

o

Naturalmente intervenendo in giudizio promosso da altri, ne accettano il grado e lo stato, non potendo mettere in discussione e far riaprire fasi processuali già concluse.

2. rispetto agli altri soggetti interessati al giudizio, giurisprudenziali passate sembrano confermate dal codice.

le

tendenze

→ Si ammette partecipazione per chi subisca gli effetti del provvedimento solo in via indiretta, in virtù di una relazione con una parte necessaria e quindi in quanto titolare di un interesse dipendente, ad esempio inquilino rispetto al proprietario di immobile a cui sia stato imposta esecuzione di certi lavori nell’edificio. → Per l’intervento, l’interesse può anche essere semplice o di fatto. → E l’intervento è adesivo dipendente, pertanto il soggetto potrà, se interventore ‘ad adiuvandum’, introdurre argomenti a sostegno dei motivi di impugnazione proposti dal ricorrente stesso, ma non potrà proporre conclusioni proprie né nuove censure, né proporre gravami contro la sentenza. Se ‘ad opponendum’ , invece non incontra limiti in merito alle conclusioni, dato che non possono che essere nel senso del rigetto del ricorso. → Oltre ai soggetti titolari di interesse dipendente da quello della p.a. o ai controinteressati, vi sono soggetti titolari di interesse giuridico autonomo alla conservazione dell’atto impugnato, senza però essere controinteressati, perché non destinatari di utilità specifiche. Questi soggetti, pur non essendo parti necessarie al giudizio, se nel giudizio di primo grado siano intervenuti ad opponendum, possono impugnare la sentenza a loro sfavorevole, e proporre ogni ordine di difesa ivi comprese le eccezioni in senso proprio, dar corso ad atti d’impulso del processo, ecc → Alla diversità di posizioni sostanziali, corrisponde diversità di prerogative processuali. § 4. La capacità processuale e il patrocinio legale → Nel processo amministrativo vigono stessi principi del processo civile per quanto riguarda la capacità processuale. → Infatti le persone giuridiche sia pubbliche che private, stanno in giudizio a mezzo dei loro legali rappresentanti che però spesso, devono essere autorizzati da altro organo dell’ente, cui spetta decidere se l’ente debba agire o resistere in giudizio. → Ad esempio per il Comune, il Sindaco previa autorizzazione della Giunta. → Nel processo amministrativo è obbligatorio il patrocinio di un avvocato (art 22 CPA) → La parte può stare in giudizio personalmente e solo in primo grado → nei giudizi per l’accesso, → in materia elettorale

→ La procura al ricorso principale, abilita di regola anche al ricorso incidentale e ai motivi aggiunti, quindi difensore può proporre anche domande nuove.

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→ Davanti al CdS invece, patrocinio dell’avvocato è tassativo, e con abilitazione al patrocinio avanti le giurisdizioni superiori.

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→ in altre ipotesi minori.

→ Non abilita invece ad atti di disposizione del ricorso come la rinuncia. (art 84 CPA) L’amministrazione statale è rappresentata dalla avvocatura dello stato. (cfr. cap VI) § 5. I principi generali del processo 1. Il processo amministrativo, anche se verte su un’attività pubblica dell’amministrazione e può, annullando l’atto impugnato, travolgere interessi pubblici, sottosta al cd principio della domanda, → il giudice amministrativo non può esercitare le sue funzioni giurisdizionali se non vi è iniziativa di parte, che può anche rinunciarvi in corso al giudizio. (art 84 CPA) → Il giudice inoltre non può pronunciarsi oltre i “limiti della domanda” né può pronunciarsi su eccezioni riservate alle parti dalla legge, a meno che non si tratti di giudizi in materia di contratti pubblici. (artt 34 e 123 CPA) → Nel giudizio di annullamento la domanda è identificata non solo dal provvedimento impugnato ma anche dai vizi allegati dal ricorrente. → Il Giudice non può annullare per vizi diversi da quelli allegati o sindacare su provvedimenti diversi da quello impugnato, → la deduzione di nuovo vizio equivale a nuova domanda, che è preclusa pertanto se siano decorsi termini perentori per il ricorso, fatta salva possibilità di integrare con motivi aggiunti nei casi ammessi. → Il giudice amministrativo può sempre rilevare d’ufficio la nullità di atti amministrativi rilevanti nel giudizio. 2. Nel processo amministrativo vige, inoltre, il principio del contraddittorio, previsto dall’art 101 cpc e garantito dall’art 111 cost. → Il giudice infatti non può pronunciarsi sulla domanda se prima non sia stato integrato il contraddittorio rispetto a tutte le parti necessarie del giudizio. (art 27 CPA) → Elementi di rilievo introdotti dal codice sono: → bilanciamento fra la garanzia del contraddittorio e l’obiettivo di assicurare una celere definizione del giudizio. → L’art 49 CPA stabilisce che integrazione del contraddittorio non è necessaria nei casi in cui ricorso sia manifestamente irricevibile, inammissibile o infondato. E per l’art 95 co5 CPA per il giudizio d’appello. → il contraddittorio deve essere garantito in modo pieno, oltre che ai fini della decisione sul ricorso, anche ai fini della pronuncia sull’istanza cautelare, perché misura cautelare può incidere pesantemente sugli interessi sostanziali delle parti e quindi giudice prima di adottarla deve accertare che tutte le parti necessarie siano state evocate in giudizio. → Poiché ciò potrebbe pregiudicare le esigenze di urgenza, prima dell’integrazione del contraddittorio sono concesse misure cautelari ‘provvisorie’. → Infine, se giudice ritiene di decidere sulla base di questione rilevata d’ufficio, deve prima sottoporla alle parti. (art 73 CPA) 3. Il processo è assoggettato anche al principio di impulso di parte,

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→ L’istanza di discussione deve essere rinnovata nel caso di cancellazione della causa dal ruolo, mentre è esclusa per i ricorsi che vengono decisi in camera di consiglio, come quelli in materia di silenzio o accesso ai documenti e per l’ottemperanza, perché la camera di consiglio è fissata d’ufficio.

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→ secondo cui, una volta presentato ricorso, il giudizio cade in “perenzione” e si estingue se entro un anno una delle parti costituite non abbia presentato l’istanza per la fissazione dell’udienza di discussione. (art 71 e 81 CPA)

→ L’istanza di fissazione dell’udienza di discussione non esaurisce però l’onere di impulso di parte nel processo amministrativo, → perché deve essere reiterata decorsi cinque anni dal deposito del ricorso , se non sia ancora intervenuta la decisione. → La segreteria del giudice amministrativo invierà avviso al ricorrente che entro 180 gg deposita nuova istanza di fissazione d’udienza, sottoscritta oltre che dal difensore, dalla parte personalmente. (art 82 CPA) → In mancanza di nuova istanza, il ricorso è perento. § 6. Il rapporto con la disciplina del processo civile → In vari casi il codice del processo amministrativo rinvia espressamente a disposizioni del codice di procedura civile. 1. regolamento di giurisdizione, 2. ricusazione del giudice, 3. spese del giudizio, 4. notificazione degli atti processuali, 5. casi di revocazione, 6. decreto ingiuntivo, ecc. → L’art 39 CPA contempla però anche un rinvio più generale al codice di procedura civile → “per quanto non disposto dal codice processo amministrativo” e “in quanto compatibili o espressione di principi generali”. → Vari interrogativi nascono sulla effettiva portata del rinvio cd esterno ma è utile considerare elementi emersi nel dibattito precedente al codice. → Le precedenti leggi sul processo amministrativo non contemplavano disposizioni analoghe e poiché vi erano lacune da colmare, il codice di procedura civile sembrava quello con strumenti di tutela più appropriati, anche sulla base dell’argomento che voleva codice di procedura civile come la legge processuale generale. → Accanto a questa, però, prevalse una soluzione diversa che affermava che rinvio non poteva essere compiuto indiscriminatamente, ma richiedesse una valutazione di compatibilità dei due ordinamenti processuali rispetto a un determinato istituto o settore. → Il processo amministrativo è sistema processuale autonomo e distinto da quello civile, pertanto i rapporti tra i due non possono risolversi con criterio di specialità e con rinvio generale ed automatico al codice di rito. → Solo quando le regole del processo civile riflettono principi e istituti che sono accolti nei medesimi termini anche nel processo amministrativo, allora è corretto farvi riferimento perché istituti processuali di riconosciuta comunanza.

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→ L’art 39 CPA ha accolto tale visione, considerato anche che il codice costruisce un sistema di tutela che da spazio a istituti di matrice processualcivilistica ma al tempo stesso costruisce modello processuale comune alle controversie su interessi legittimi e a quelle su diritti sogg.

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Capitolo XI - Il giudizio di primo grado § 1. L’introduzione del giudizio → Il secondo libro del CPA è dedicato alla disciplina del giudizio di primo grado, → che però in forza del rinvio interno ad opera dell’art 38, assume carattere generale e quindi si applica, dove non diversamente disposto, anche → al giudizio d’appello, → ai riti speciali → al giudizio d’ottemperanza. → Il giudizio davanti al Tar → è introdotto con il ricorso (art 41 CPA) → che è l’atto con il quale chi si ritiene leso in un proprio interesse legittimo da un provvedimento della p.a. impugna il provvedimento chiedendone l’annullamento. → Oggi però il ricorso ha perso la connotazione specifica di reazione a provvedimento lesivo e costituisce semplicemente atto processuale che introduce il processo amministrativo, indipendentemente dagli interessi coinvolti. → Di norma viene prima notificato alle altre parti e poi depositato presso il Tar competente entro 30 giorni dall’ultima notifica. a) Contenuti necessari del ricorso sono descritti dall’art 40 CPA: 1. indicazione dell’organo giurisdizionale cui è diretto 2. indicazione generalità del ricorrente, del difensore e delle altre parti necessarie 3. indicazione oggetto della domanda 4. esposizione sommaria dei fatti e motivi specifici su cui si fonda la domanda 5. indicazione dei mezzi di prova e dei provvedimenti chiesti al giudice 6. sottoscrizione da parte dell’avvocato con indicazione della procura speciale 7. sottoscrizione della parte, qualora stia in giudizio personalmente → L’art 44 CPA stabilisce poi che il ricorso è nullo se → manca la sottoscrizione → o se vi è incertezza assoluta sulle persone → o sull’oggetto della domanda. → Per ogni altra irregolarità, il collegio può assegnare termine alla parte per rinnovare atto. → Con riferimento all’oggetto della domanda → nella azione di annullamento → la domanda è identificata dalla richiesta di annullamento di un certo atto in relazione alle censure proposte ovvero in relazione ai vizi dedotti rispetto all’atto impugnato. → Ci sono tesi che configurano l’azione in funzione dell’atto e quindi anche se le censure sono più d’una, la identificano come unica azione.

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→ Altre tesi invece che configurano l’azione in funzione delle censure e quindi si identificherebbe una pluralità di azioni.

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→ Il rapporto tra singola censura e domanda è oggetto di letture diverse.

→ Il vizio dell’atto impugnato, nel processo amministrativo, viene considerato un elemento per l’identificazione della domanda, ovvero per valutarne la validità o la novità. → Per ‘vizio’ si intende uno dei tre ordini di vizi di legittimità, cioè a) incompetenza, b) violazione di legge, c) eccesso di potere. → Con riferimento all’eccesso di potere, si dovrebbe far riferimento alle ipotesi a) di sviamento di potere b) disparità di trattamento c) ingiustizia manifesta ecc. → Certi vizi possono essere individuati semplicemente negando la sussistenza, nel caso concreto, di un elemento necessario dell’atto amministrativo ad esempio nel caso di incompetenza. → mentre per gli altri vizi è necessaria affermazione di un fatto specifico che deve essere allegato dal ricorrente. → Pertanto se durante giudizio emerge competenza di un terzo organo, diverso da quello indicato dal ricorrente, il ricorso va comunque accolto perché indicazione dell’organo competente è per ricorrente, mero ‘argomento’. → mentre se viene impugnato un atto discrezionale per contraddittorietà rispetto ad un certo atto della p.a., il ricorrente non può giovarsi della contraddittorietà del provvedimento con un terzo atto, perché ciò identificherebbe un vizio diverso da quello fatto valere. → Non sono richieste formule sacramentali per l’identificazione del vizio, ma a pena di inammissibilità rileva che esso sia → oggettivamente identificato nei suoi elementi concreti. → La qualificazione proposta dalla parte invece non assume rilevanza decisiva, perché giudice non è da questa vincolato. → Nel giudizio sul silenzio non essendoci nessuna impugnazione, non sono configurabili censure per vizi di legittimità di un atto. → La lesione dell’interesse legittimo è causata dalla omissione del provvedimento. → E nel caso il ricorrente richieda al giudice di ordinare alla amministrazione di provvedere secondo modalità specifiche, dovrà definire puntualmente la sua domanda. → Nei casi di giurisdizione esclusiva, quando non è impugnato nessun atto e si tratta di diritti soggettivi, nel ricorso deve essere identificato il diritto, anche con l’indicazione del titolo o fatto costitutivo del diritto fatto valere. Domanda non è di annullamento ma di accertamento o condanna. b) il ricorso deve essere notificato alla amministrazione e ad almeno uno dei controinteressati, entro 60 giorni dalla comunicazione, pubblicazione o piena conoscenza del provvedimento stesso. → La notifica deve essere fatta presso l’avvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede il Tar competente per il ricorso.

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→ Per la notifica degli atti, il codice del processo amministrativo rinvia al codice di procedura civile, secondo il quale l’osservanza del termine per la notifica va verificata con riferimento alla data di consegna del ricorso all’agente notificatore, o al servizio postale se effettuata dal difensore a mezzo postale.

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→ Se Tar Lazio, presso la sede di Roma dell’Avvocatura generale dello Stato.

→ La notifica si perfeziona invece per la parte destinataria, al ricevimento dell’atto o di suoi equipollenti. (art 45 CPA) → Il termine perentorio breve di sessanta giorni imposto per ricorso, riflette le esigenze di certezza nelle situazioni giuridiche, perché sia amministrazione che cittadini possono aver prestato affidamento. → Il termine di sessanta giorni decorre → per i diretti destinatari, dalla comunicazione o notificazione dell’atto → per i non diretti destinatari, dalla pubblicazione su albo o pubblicazione ufficiale → Per entrambi, perfettamente equipollente è la piena conoscenza, identificata non con la conoscenza completa dell’atto ovvero testo e vizi, ma con la conoscenza dei contenuti essenziali, in modo da coglierne lesività. (art 41 CPA) → Dopo la L. 241/90 che assicura una conoscenza effettiva dell’atto, molti si erano orientati nel senso di negare che termine breve per ricorrere decorresse da una conoscenza generica o indiretta. → Giurisprudenza prevalente però sembra ferma sulla posizione tradizionale, e il codice non dispone nulla di nuovo proposito. → Per i giudizi proposti a tutela di diritti soggettivi che non comportino impugnazione di provvedimenti, → non opera termine di decadenza breve → la notifica non è soggetta a termini perentori, ferma restando però prescrizione per il diritto fatto valere in giudizio. → A lungo si è discusso se ciò valesse anche per i giudizi contro il silenzio della p.a. ma nonostante soluzione del CdS secondo cui termine perentorio di sessanta giorni valesse anche in questi casi, perché connaturato alla tutela degli interessi legittimi, il legislatore si è invece orientato in senso contrario e il codice ha stabilito che → ricorso sul silenzio può essere proposto fintanto che dura l’inadempimento ma entro un termine decadenziale di un anno decorrente dalla scadenza del termine per la conclusione del processo. (art 31 CPA) → Un termine particolare pari a 180 gg per la notifica del ricorso diretto alla dichiarazione di nullità di un atto. → La nullità può comunque essere eccepita dalla parte resistente o rilevata dal giudice d’ufficio anche dopo il decorso del termine. c)

con la prova della notifica, deve essere depositato presso la segreteria del Tar adito, anche l’originale del ricorso entro 30 giorni dal perfezionamento dell’ultima notifica. → La parte può però procedere al deposito già dopo aver richiesto la notifica, perché con il deposito del ricorso si attua la costituzione in giudizio del ricorrente. → Nel codice è confermato che la p.a. all’atto di costituzione, è tenuta a depositare l’atto impugnato e gli altri atti relativi al procedimento. (art 46 CPA) → Il deposito determina la pendenza del giudizio.

→ La rimessione in termini, prevista dal T.U.CdS solo per ipotesi particolari, ha poi assunto portata generale operando ogni qual volta inosservanza del termine per la notifica fosse

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→ In realtà però quando questa inosservanza sia stata causata da errore scusabile, il giudice amministrativo può concedere rimessione in termini alla parte per procedere a nuova notifica.

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d) quando vi è impugnazione di un atto, l’inosservanza del termine perentorio dovrebbe sempre comportare inammissibilità del ricorso.

riconducibile a ragioni oggettivamente apprezzabili e anche per la notifica di atti come ricorso incidentale e motivi aggiunti. → Il codice ha accolto tale interpretazione giurisprudenziale e ha esteso la rimessione anche alle inosservanze determinate da “gravi impedimenti di fatto”. → La rimessione in termini per errore scusabile è coerente con idea che diritto della parte a una decisione di merito non debba sacrificarsi di fronte a irregolarità minori. → In particolare nel CPA all’art 44 co2 si dispone che il collegio, se riscontra irregolarità che non determinino la nullità del ricorso e le parti non si siano costituite, può rimettere nei termini il ricorrente per rinnovare l’atto. → Al co4 stabilisce inoltre che se notifica non va a buon fine per ragioni non imputabili alla parte richiedente la notifica, il giudice può rimettere nei termini per la sua rinnovazione. → Nel caso di nullità della notifica del ricorso, la costituzione delle parti ha effetto sanante. → Prima del CPA la giurisprudenza riteneva che effetto sanante si producesse in via retroattiva, anche se costituzione fosse tardiva, ma codice oggi ammette espressamente effetto sanante con un limite nella salvezza dei diritti acquisiti anteriormente alla comparizione (art 42 co3 CPA) pertanto la costituzione delle parti, in genere dopo il decorso del termine perentorio per l’impugnazione, non preclude di rilevare la decorrenza del termine per la notifica. § 2. I motivi aggiunti → L’assoggettamento dell’azione di annullamento ad un termine perentorio per l’impugnazione comporta che decorso il termine siano precluse ulteriori censure contro l’atto. (art 29 CPA) → Se tale regola fosse applicata con rigore potrebbe compromettere lo stesso diritto d’azione perché spesso il cittadino viene a conoscenza di un vizio dell’atto, solo in un secondo momento, quando è tardi per proporre ricorso. → Ecco allora che la giurisprudenza ha ammesso che il ricorrente che abbia già impugnato l’atto e solo successivamente abbia conosciuto di un altro vizio, possa integrare il ricorso originario con i cd motivi aggiunti. → Originariamente con essi il ricorrente cambiava la domanda, facendo valere anche i vizi del provvedimento impugnato dei quali fosse venuto a conoscenza solo dopo la notifica dell’atto, anche in sede extraprocessuale. → E a integrazione di quanto già esposto nel ricorso, poteva chiedere annullamento anche per tali altri vizi. → Nella L205/2000, si accolsero esigenze della giurisprudenza del tempo che credeva possibile presentare i motivi aggiunti anche per vizi di altri provvedimenti purché connessi con quello impugnato. → La L205 infatti introdusse l’onere per il ricorrente di impugnare con i motivi aggiunti anche gli atti sopravvenuti nel corso del giudizio. → La stessa soluzione si è accolta nel codice

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→ Pertanto se un cittadino ha già impugnato una dichiarazione di pubblica utilità di una certa amministrazione che sulla base di questa emana decreto di esproprio, quel cittadino può impugnare decreto con motivi aggiunti, evitando così di instaurare un giudizio separato.

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→ art 43 ammette che possano essere proposte con i motivi aggiunti nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte, e che possano essere proposte nuove domande purchè connesse a quelle proposte.

→ Un atto sopravvenuto connesso a quello impugnato, può infatti essere impugnato autonomamente senza che si determinino irregolarità processuali, ma sorge in capo al giudice onere di riunire i ricorsi. (art 43 co3 CPA) → La disciplina dei motivi aggiunti è modellata su quella del ricorso. → In particolare i motivi aggiunti devono essere notificati alle altre parti del giudizio, nel termine perentorio di sessanta giorni dalla conoscenza dei nuovi documenti. → E se la p.a. deposita documenti in giudizio, la segreteria del Tar comunica alle altre parti il deposito. (art 46 co3 CPA) § 3. La costituzione delle altre parti e il ricorso incidentale → Entro sessanta giorni dalla notifica del ricorso, → l’amministrazione resistente e le altre parti intimate (nell’azione di annullamento sono i controinteressati che abbiano ricevuto la notifica del ricorso) possono costituirsi in giudizio, depositando memoria con loro difese e istanze istruttorie (cd controricorso) e i relativi documenti. (art 46) → Se ricorso principale non è stato notificato a tutti i controinteressati ma ad almeno uno, il giudice ordina l’integrazione del contraddittorio fissando un termine perentorio ed eventualmente anche modalità di notifica. (art 49) → Le parti nei cui confronti si è integrato contraddittorio possono svolgere tutte le attività processuali che ritengono opportune, non potendo opporsi ad esse l’esaurimento di determinate fasi del processo. → Il ricorrente non è più obbligato a depositare atto impugnato a pena di inammissibilità, perché tale onere il codice lo ha posto in capo alla amministrazione, anche se questa non si costituisca in giudizio. → Se non adempie, il giudice le ordina di procedere. (art 65 co3 CPA) → La segreteria del Tar deve dare notizia alle altre parti dei documenti depositati, in modo che possano venire a conoscenza di eventuali vizi o atti non precedentemente noti, in relazione ai quali sono ammessi motivi aggiunti (da notificare entro 60gg e depositati entro 30 gg dalla notifica). → Entro sessanta giorni dalla notifica del ricorso, le parti resistenti e i controinteressati possono proporre ricorso incidentale che deve essere notificato alle altre parti e depositato nei successivi trenta giorni. → Col ricorso incidentale, originariamente, il controinteressato poteva impugnare lo stesso provvedimento nel medesimo giudizio, facendo però valere vizi il cui accertamento avrebbe comportato esito a lui favorevole. (es graduatoria concorso) → La giurisprudenza recente ha consentito al controinteressato di impugnare anche un atto diverso da quello impugnato dal ricorrente principale, in genere un atto preliminare o presupposto, quando da questo dipendano la legittimazione o l’interesse a ricorrere o comunque un vantaggio rilevante per ricorrente principale. → Ad esempio impugnazione di graduatoria concorso, col ricorso incidentale il controinteressato può estendere giudizio al bando che aveva assegnato al ricorrente principale dei punti essenziali per l’assunzione ma che lui contesta.

→ Poiché peraltro il ricorso incidentale può proporsi anche contro atti diversi da quello impugnato purchè connessi ad esso, l’amministrazione resistente non ha potere di annullamento d’ufficio su di essi, a meno che nn sia essa stessa ad averli emanati.

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→ cioè il riconoscimento alle parti resistenti della legittimazione a ricorrere in via incidentale, quindi l’Amministrazione che abbia emanato l’atto impugnato.

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→ CPA conferma tutte queste conclusioni, con una novità di rilievo,

→ Ricorso incidentale è espressione del principio della ‘parità delle armi’ ex art 111 cost, in base al quale ricorrente e resistente devono avere equivalenti strumenti processuali di difesa, ma ricorso incidentale è comunque condizionato da ricorso principale che, se dichiarato inammissibile o respinto, rende improcedibile quello incidentale. → Rimane ferma la competenza del Tar competente per ricorso principale, a meno che per l’atto proposto con ricorso incidentale non sia competente Tar Lazio o altro Tar in forza di competenza funzionale; in tali casi l’intero giudizio è devoluto a questo. → Nelle controversie su diritti demandate alla giurisdizione esclusiva, parità delle parti è garantita non con ricorso incidentale ma con domande riconvenzionali espressamente ammesse oggi dal codice all’art 42.5. → Nel giudizio di annullamento quindi i termini per ricorso principale, incidentale e motivi aggiunti sono identici e pari a sessanta giorni. → Invece in termini per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente non sono perentori perché è ammesso intervento fino all’udienza di discussione del ricorso. → Nel testo del codice, il principio di ‘non contestazione’ accolto dall’art 64 in base al quale giudice deve porre, a fondamento della decisione, i fatti non specificamente contestati dalle parti e che quindi si hanno per provati, non contiene riferimento ai termini per la costituzione tempestiva. → L’onere di contestazione specifica non deve per forza avvenire nella memoria di contestazione. → L’intervento, a giudizio iniziato, va proposto con apposito atto da notificare alle parti e poi depositato presso il Tar adito almeno 30 giorni prima dell’udienza di discussione (art 50 CPA). → La Corte Costituzionale, aveva ammesso oltre all’intervento volontario anche quello iussu iudicis cioè per ordine del giudice, per lo meno con riferimento ai soggetti che potessero proporre opposizione di terzo. → Alla luce di queste considerazioni, codice ha ammesso espressamente che il giudice possa ordinare la chiamata in causa di un terzo, in tutti i casi in cui ritenga ‘opportuno che il processo si svolga nei confronti di un terzo’. (art 28 e 51 cod.proc) § 4. L’istruttoria: i principi → L’istruzione in qualsiasi ordinamento processuale è → l’attività del giudice diretta a conoscere i fatti rilevanti per il giudizio, che ha per oggetto controversie reali relative a situazioni di vita concrete e non astratte. → Al giudice quindi è necessario conoscere anche in termini di fatto la vicenda, in modo da valutare le norme da applicarvi. → Una indagine particolare però è esclusa quando i fatti non siano controversi, perché le parti ne forniscono una rappresentazione coincidente o perché non siano stati puntualmente contestati.

→ È erronea opinione che vuole il processo amministrativo ‘ad istruttoria solo eventuale’ → solo perché giudice può non voler disporre mezzi istruttori ulteriori rispetto al provvedimento impugnato e alla sua cognizione, scegliendo di non integrare gli elementi di fatto già introdotti. Un’istruzione c’è comunque.

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→ Nel processo amministrativo, la fase istruttoria non è di per sé autonoma, potendosi svolgere istruttoria, senza soluzioni di continuità anche nel corso della trattazione della controversia.

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→ Il codice ha infatti sancito l’onere della specifica contestazione dei fatti a carico delle parti costituite, con la conseguenza che il giudice deve attenersi per la sua decisione a quelli non contestati. (art 64 co2)

→ Tre sono profili fondamentali: 1. rapporto tra allegazioni di fatti riservate alle parti e poteri di cognizione del giudice 2. vincoli ed effetti che comportano le istanze istruttorie delle parti 3. vincoli che comportano le risultanze istruttorie sulla decisione → I primi due profili influenzano molto il modello istruttorio in ciascun giudizio. 1. il primo profilo concerne individuazione dei fatti che possono essere allegati solo dalle parti, importante perché non può supplire d’ufficio il giudice in caso di manchevolezze. → I fatti principali → sono quei fatti materiali che identificano la pretesa fatta valere in giudizio e possono essere introdotti solo dalla parte, inerendo al principio della domanda e alla riserva di introduzione della domanda nel processo. → I fatti secondari → invece sono quei fatti materiali la cui dimostrazione consente di verificare o meno la sussistenza dei fatti principali o la loro rilevanza. • Ad esempio circostanze estintive o modificative dell’obbligazione assunta nel contratto. → Nel processo amministrativo criterio di distinzione non è pacifico, non è chiaro cosa debba intendersi per fatto principale nel giudizio di impugnazione e ciò crea incertezza sulla individuazione del fatti secondari. → Nell’azione di annullamento, appare logico che fatti principali siano quei fatti materiali su cui si basa pretesa dell’annullamento dell’atto, quindi innanzitutto gli elementi di fatto costitutivi del vizio dedotto in giudizio, come il provvedimento preso a confronto per il vizio di contraddittorietà del provvedimento impugnato. → Fatti principali e secondari devono essere allegati dalle parti. → Il giudice ha ampi poteri quanto alla prova ma non quanto alla produzione dei fatti, sebbene secondari. → Il codice rafforza tale principio, ponendo a carico delle parti un onere di prova e consequenzialmente un onere di allegazione. (art 63.1 CPA) 2. il secondo profilo di rilievo attiene invece alla prova dei fatti: una cosa è ‘allegare’ un fatto, un’altra è dimostrarne la realtà storica. → L’art. 63 CPA sancisce onere della prova a carico della parte che contesta la legittimità di un provvedimento. → In passato, si sosteneva che accanto al principio dispositivo vi fosse anche una riserva alla parti sulla richiesta dei mezzi di prova. → Ma il giudice amministrativo poteva disporre di tutti i mezzi istruttori a sua disposizione, fermo restando che oggetto di prova potevano essere solo fatti allegati dalle parti. (cd metodo acquisitivo) → Nel codice, l’art 64.2 riproduce sostanzialmente l’art 115 cpc in base al quale il giudice è vincolato alle ‘prove proposte dalle parti’. → Tuttavia art 63 sui singoli mezzi di prova e art 64 co3 su richiesta di informazioni e documenti alla p.a., prevedono che giudice possa disporre anche d’ufficio, con la sola eccezione della prova testimoniale, ammessa solo su istanza di parte.

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→ In conclusione, l’istruttoria nel processo amministrativo si ispira ancora al metodo acquisitivo, valendo principio della officiosità dell’iniziativa istruttoria del giudice.

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→ l’art 65 co1 richiede inoltre per i provvedimenti istruttori, una ‘istanza motivata di parte’.

→ Le parti possono formulare istanze istruttorie ma giudice non è vincolato ad esse. → Inoltre l’art 64.4 riconosce al giudice di “desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo” pertanto inadempimento istruttorio da parte della amministrazione comporta accoglimento della ricostruzione dei fatti proposta dal ricorrente. → Il giudice non deve esercitare i suoi poteri istruttori per la ricerca di prove di fatti che siano già nella disponibilità del ricorrente perché intervento del giudice non avrebbe giustificazione oggettiva, potendo senz’altro la parte fornire la prova del fatto. (art 64.1 CPA) 3. Il processo amministrativo si basa sul principio del libero apprezzamento del giudice: → le prove raccolte sono rimesse alla prudente valutazione del giudice. → Sono quindi escluse prove legali come il giuramento e la confessione, caratterizzate per vincolare il giudice alla verità di un certo, precludendogli decisione difforme. → Alla esclusione delle prove legali fa però eccezione la disciplina dell’atto pubblico, che ha efficacia prevista dall’art 2700 cc, in quanto atto pubblico ha una efficacia generale nel nostro ordinamento, che si correla a principi di diritto sostanziale prima ancora che processuale. § 5. (segue): i provvedimenti istruttori e i singoli mezzi istruttori → Il codice del processo amministrativo ha ampiamente rinnovato il quadro dei mezzi istruttori del giudice amministrativo. → In precedenza rispetto a ciascuno dei tre ordini di giurisdizione (legittimità, merito, esclusiva) si articolavano diversi mezzi. → Solo richiesta di documenti, richiesta di chiarimenti e verificazioni nella giurisdizione di legittimità. → Tutti i mezzi previsti dal cpc invece per la giurisdizione di merito, esclusi ovviamente giuramento e interrogatorio formale. → Nel codice invece disciplina viene ricondotta ad unità, non discriminando più tra le tre giurisdizioni ed estendendo poteri istruttori del giudice a tutti i mezzi del cpc esclusi sempre giuramento ed interrogatorio formale. → Sono confermati i tre mezzi tradizionalmente contemplati dalle leggi sul processo amministrativo: richiesta documenti, richiesta chiarimenti, verificazioni. (art 64.3 e 66 CPA) 1. La richiesta di chiarimenti → consiste nella richiesta alla p.a. di informazioni su fatti rilevanti per il giudizio. → È omologa a quella prevista nel cpc ma nel proc.amm può essere indirizzata solo nei confronti della p.a. che sia parte in causa. 2. La richiesta di documenti → può avere ad oggetto qualsiasi documento inerente alla materia del contendere che risulti nella disponibilità della p.a., ma codice introduce che giudice possa chiedere esibizione documenti anche alle altre parti in causa oltre la p.a. e perfino a terzi. 3. Le verificazioni

→ Prima del codice, la verificazione era demandata esclusivamente alla amministrazione resistente, provocando critiche circa la sua imparzialità, ma il codice ha cercato di rendere tale istituto più coerente coi principi generali.

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→ Il giudice può in tal modo acquisire anche elementi tecnici necessari all’apprezzamento dei fatti, analogamente a quanto si verifica con la consulenza tecnica.

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→ possono avere contenuti molto ampi, dall’accertamento di fatti a situazioni complesse.

→ Difatti giudice chiede verificazione ad un “organismo” da intendersi come soggetto anche non pubblico, e il verificatore sarà soggetto ad eventuale ricusazione e incompatibilità. → Tali limiti però non sono decisivi perché verificatore potrebbe essere anche dipendente di una parte in causa. → Sembrerebbe più giusta allora la consulenza tecnica, considerato che il codice impone che il perito sia terzo rispetto alle parti, ma il giudice è sempre stato piuttosto restio a chiedere la consulenza tecnica, ed inoltre il codice la prevede ‘eccezionalmente’ solo se ‘indispensabile’. → La consulenza tecnica non è normalmente mezzo di prova, non dovrebbe servire a dimostrare verità di un fatto storico ma consentire di acquisire elementi tecnici necessari per comprendere valore di quel fatto. Ciò circoscrive i margini di sindacabilità della cd. discrezionalità tecnica della amministrazione. → La giurisprudenza successiva alla L205/2000 ha insistito che alcuni apprezzamenti di ordine tecnico manterrebbero un certo grado di insindacabilità e quindi giudice con consulenza tecnica o verificazione può valutare coerenza con criteri essenziali ma nn può spingersi fino al punto di verificarne la loro intrinseca esattezza o loro condivisibilità. Il sindacato sarebbe solo indiretto. → Il giudice può sempre chiedere chiarimenti alle parti sui fatti rilevanti per il giudizio. E il codice in via generale contempla anche vari mezzi istruttori. → Su istanza di parte può ammettere prova testimoniale, precedentemente ammessa solo nella giurisdizione di merito e esclusiva, e adesso generalizzata ma con una riserva. È ammessa solo in forma scritta. (art 63 co3 CPA) → Nel processo amministrativo non è necessario consenso di tutte le parti per assunzione della prova testimoniale in forma scritta e non è subordinata ad apprezzamento del giudice, al contrario che nel processo civile. → Il giudice può anche disporre l’ispezione e in generale di tutti i mezzi previsti dal cpc. Rimane però ferma l’esclusione del giuramento e dell’interrogatorio formale. → Da notare che l’istruttoria nel giudizio amministrativo ha come obiettivo non la revisione o correzione del procedimento amministrativo ma l’acquisizione degli elementi di fatto utili per la decisione, tant’è che se giudice ravvede inesattezze istruttorie nel procedimento non restituisce atti alla p.a. ordinando l’integrazione, ma assume egli stesso le decisioni circa la legittimità dell’atto impugnato. → I provvedimenti istruttori del giudice possono essere adottati dal presidente o da un magistrato da lui delegato, in qualsiasi momento del processo fino all’udienza di discussione. → Possono poi essere adottati dal collegio, nel corso o in esito alla trattazione dell’istanza cautelare. → La verificazione e la consulenza tecnica possono invece essere adottati solo dal collegio. → I provvedimenti istruttori sono adottati con ordinanza. (art 36 CPA)

→ La loro disciplina è dettata sommariamente dal CPA perché sono richiamate norme del cpc. (art 79 CPA) 1. Per quanto concerne la sospensione necessaria per ragioni di pregiudizialità,

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→ Alcuni eventi possono incidere sullo svolgimento del processo, provocandone taluni la sospensione, talaltri la interruzione.

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§ 6. Gli incidenti del giudizio

→ vanno considerate le questioni attinenti allo stato e alla capacità delle persone e di incidente di falso. → La loro decisione è devoluta al giudice ordinario, pertanto la sospensione è disposta sulla base di una semplice valutazione. → È invece rimessa a valutazione di opportunità del giudice amministrativo, quando sia pendente processo penale relativo a medesimi fatti controversi nel proc.amm. → Processo amministrativo deve inoltre essere sospeso quando il collegio abbia sollevato questione di costituzionalità o abbia deferito alla corte di giustizia una pregiudiziale, di interpretazione di una norma comunitaria. → Sospensione è in questi casi disposta con ordinanza appellabile e non preclude richiesta tutela cautelare. → Anche nel proc.amm è ammesso il regolamento preventivo di giurisdizione → ovvero regolamento proposto dalle parti alla corte di cassazione, finché sul ricorso non sia intervenuta decisione del tar. → La sospensione non è però automatica ma disposta dal Tar che deve valutare se sia manifestamente inammissibile o infondata. → Il codice non contempla espressamente sospensione richiesta delle parti, cd sospensione facoltativa, disciplinata invece nel processo civile. → Ma richiamo ampio al codice di rito, consente di darvi spazio anche nel proc.amm. → È disposta con ordinanza del Tar ed è appellabile al consiglio di stato, come tutte le ordinanze di sospensione del processo amministrativo. → Particolare rilievo ha poi il regolamento di competenza. → Oggi l’art 71 CPA accoglie soluzione secondo cui non è obbligatoria sospensione del processo quando una delle parti presenta istanza di regolamento di competenza. → Infatti prevede soltanto possibilità di un rinvio dell’udienza di discussione fino alla decisione del regolamento di competenza, se la parte abbia depositato prima dell’udienza copia dell’istanza già notificata alle altre parti. 2. L’interruzione del processo amministrativo, rinvia all’art 299 ss cpc: a. morte o perdita della capacità di una parte o rappresentante legale prima della costituzione in giudizio b. morte o perdita della capacità di una parte costituita o del contumace c. morte o impedimento del procuratore, se la parte sta in giudizio a mezzo di questo → Quando sia cessata causa di sospensione o processo si è interrotto, è necessaria istanza di discussione del ricorso per far proseguire il processo. → È richiesto invece un vero e proprio atto di riassunzione, da notificare alle parti, solo nel caso di interruzione, se la parte nei cui confronti si sia verificato atto interruttivo non abbia già presentato nuova istanza di fissazione d’udienza.

→ In caso d’urgenza la parte può chiedere al presidente, con apposita istanza di prelievo, di anticipare la fissazione dell’udienza di discussione. (art 71 CPA) → In seguito alla istanza, il Presidente fissa l’udienza di discussione, di cui deve essere data comunicazione alle parti almeno 60gg prima.

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→ Perché il ricorso possa essere deciso, deve essere richiesta apposita istanza di fissazione dell’udienza di discussione del ricorso.

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§ 7. La decisione

→ Quando però vi è ordinanza del Tar che disponga una misura cautelare, questa deve anche fissare l’udienza di discussione, o in caso di mancanza di tale indicazione, per evitare che le misure cautelari abbiano effetti a tempo indeterminato, è concesso appello al CdS. → Le parti costituite possono depositare documenti fino a 40 gg prima, memorie conclusionali fino a 30 gg prima e memorie di replica fino a 20 gg prima. → La previsione di una replica scritta è novità di rilievo del codice a tutela del contraddittorio, tenuto conto del fatto che amministrazione resistente potrebbe svolgere difese scritte per la prima volta solo nella comparsa conclusionale. → Nell’udienza, che è pubblica, ciascuna parte può intervenire per illustrare sinteticamente le proprie ragioni, e una volta conclusa discussione, il Tar assume decisione e pronuncia sentenza. (art 75 CPA) → In base all’art 74 CPA in alcuni casi il giudice può decidere con sentenza in forma semplificata che si caratterizza per una motivazione sintetica cioè incentrata sui profili essenziali della vertenza, o per un rinvio ad altre precedenti pronunce in vertenze analoghe. → È ammessa quando ricorso risulti manifestamente fondato o manifestamente infondato, improcedibile, inammissibile o irricevibile, pertanto quando carattere ‘evidente’ della decisione renda superflua motivazione. → La decisione può anche avvenire in via anticipata nella fase cautelare se esito del ricorso risulta già chiaro. → In ogni caso la sinteticità della motivazione della sentenza non può mai sacrificare valori essenziali per la garanzia del diritto d’azione come quello della necessità della motivazione per ogni provvedimento decisorio ex art 3 co 1 CPA. → Quando sia possibile la sentenza in esito alla fase cautelare, la sentenza può intervenire prima che siano scaduti termini per esercizio poteri di difesa delle parti, cioè è sufficiente che sia verificata completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e che siano trascorsi almeno 20 giorni dall’ultima notifica del ricorso. (art 60 cod) → Il codice precisa che collegio può decidere in esito ad istanza cautelare, solo se ha sentito le parti che possono segnalare necessità di attività istruttorie o di difesa, o se le parti propongono motivi aggiunti o ricorso incidentale o regolamento di giurisdizione o regolamento di competenza. → Infine il codice ammette che in alcuni casi il giudizio sia definito con decreto presidenziale, → quando si è verificata estinzione del processo → o nel caso in cui ricorso sia divenuto improcedibile perché magari è venuto meno interesse alla decisione → o nel caso di contraddittorio non integrato nel termine stabilito. → È possibile opposizione al collegio contro il decreto presidenziale con rito camerale. → Collegio decide con ordinanza appellabile. Se accoglie opposizione, ricorso è di nuovo iscritto al ruolo dei ricorsi pendenti. (art 85 CPA)

→ Di solito le peculiarità riguardano uno svolgimento più celere e quindi gli adempimenti prevedono termini abbreviati, quelli processuali ridotti a metà, salvo quello per notifica del ricorso principale, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti perché rivestono importanza decisiva ai fini della difesa introducendo nuove domande nel giudizio.

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→ Nel quarto libro del codice, sono previsti vari riti speciali che presentano profili di peculiarità rispetto al rito ordinario previsto dal libro secondo del CPA.

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§ 8. Il rito camerale

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→ Nelle controversie in esame non è necessaria un’istanza di fissazione dell’udienza pubblica, ma semplicemente in camera di consiglio, sebbene in ogni caso legali delle parti possono comunque chiedere di essere sentiti, senza pregiudizio del loro diritto di difesa. (art 87 CPA)

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Capitolo XII - La tutela cautelare § 1. I caratteri generali della tutela cautelare nel processo amministrativo → La tutela cautelare, anche nel processo amministrativo, ha carattere di strumentalità → cioè ha lo scopo di assicurare in via immediata l’efficacia pratica del provvedimento definitivo, evitando che la durata eccessiva del giudizio possa rendere inutile la decisione finale per il ricorrente. → L’esecuzione di un provvedimento può infatti compromettere in modo molto grave o addirittura irreversibile la posizione del destinatario dello stesso, e quindi se anche venisse dichiarato illegittimo dalla sentenza di annullamento, l’interesse del cittadino nn sarebbe soddisfatto. → La legge Crispi del 1889 dettava la regola secondo cui l’impugnazione del provvedimento non ha effetto sospensivo sulla esecuzione del provvedimento. Tuttavia già subito dopo l’entrata in vigore della legge istitutiva della quarta sezione del CdS fu ammesso ricorso che sospendesse efficacia del provvedimento impugnato. → Il codice del processo amministrativo si attiene alla regola secondo cui, nel giudizio per l’annullamento, il ricorso non sospende esecuzione del provvedimento a meno che la parte ricorrente non presenti istanza cautelare, per evitare che le sue ragioni possano essere compromesse nel tempo per la decisione. (art 55 CPA) → In base ai principi generali, la concessione della misura cautelare presuppone l’accertamento di un ‘fumus boni iuris’ e di un ‘periculum in mora’. → Il primo elemento consiste in una valutazione sommaria sul merito della pretesa fatta valere. → In passato era interpretato o come la ‘probabilità’ di accoglimento del ricorso o come un giudizio di non manifesta infondatezza del ricorso stesso. → Oggi, in coerenza con indirizzo della L205/2000, l’art 55 co9 CPA sembra accogliere la prima interpretazione cioè la probabilità di accoglimento, ed infatti la misura cautelare è subordinata a valutazione sulla ragionevole previsione sull’esito del ricorso. → Particolare rilievo assume il profilo del ‘periculum in mora’ identificato dall’art 55 co 1 nella possibilità di subire un pregiudizio grave ed irreparabile dal provvedimento impugnato durante il tempo necessario a giungere alla decisione del ricorso. → Tale pregiudizio deve però essere specificato dalla parte nell’istanza cautelare, e non essere ipotizzato dal giudice, come pregiudizio ad un interesse materiale rilevante del ricorrente e qualificato da ’gravità’ e ’irreparabilità’. → questi caratteri possono essere valutati sia in senso assoluto e quindi a prescindere dalle condizioni soggettive del ricorrente sia in senso relativo e quindi alla luce delle condizioni soggettive del ricorrente.

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→ Non è decisivo invece carattere ‘irreversibile’ degli effetti, e art 55 precisa espressamente che concessione o diniego della misura cautelare può essere subordinato a una cauzione, a garanzia del pregiudizio subito. La cauzione non è ammessa se in gioco vi siano interessi essenziali della persona come diritto alla salute o all’integrità ambientale.

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→ Allo stesso tempo però giudice deve valutare anche i riflessi che misura cautelare avrebbe su amministrazione e controinteressati e nel caso in cui danno a carico della p.a. o del controinteressato fosse maggiore rispetto a quello a carico del ricorrente, giudice valuterà i vari interessi in via ‘comparata’ decidendo secondo prudente apprezzamento.

§ 2. La tipologia e i contenuti delle misure cautelari → La tutela cautelare, nel processo amministrativo, si è incentrata a lungo in una misura tipica e generale, la sospensione del provvedimento impugnato → infatti fino alla L. 205 le altre misure cautelari erano del tutto eccezionali. → Ciò in quanto il processo amministrativo era risolto prevalentemente nella impugnazione di un provvedimento e quindi la lesività di un atto era individuata nella idoneità del provvedimento a modificare unilateralmente la situazione giuridica sostanziale del destinatario. → La tutela cautelare si sostanziava dunque in una misura ‘ablatoria’ precludendo effetti del provvedimento. Ad esempio sospensione atto di demolizione. → Ma questa configurazione risultava già inadeguata di fronte al silenzio dell’amministrazione o di fronte a provvedimenti negativi, in quanto la sospensione non comportava nessun beneficio per il ricorrente (sospensione di un diniego di autorizzazione non equivale a rilascio dell’autorizzazione richiesta). → Negli anni ‘30 si affermò una giurisprudenza che cercava di risolvere tale complessità, individuando fra i provvedimenti negativi, alcune categorie di atti assimilabili a provvedimenti positivi. → Si prospettò distinzione tra → atti ‘meramente’ negativi non passibili di sospensione → e atti negativi ‘con effetti positivi’ per i quali invece sospensione era ammissibile. → Questi ultimi infatti non esaurivano azione amministrativa perché costituivano presupposto per emanazione di provvedimenti positivi, quindi la loro sospensione impediva adozione di ulteriori atti positivi. (es: il diniego di esonero dal servizio militare comportava la chiamata alle armi) → Negli anni ‘90 alcuni giudici amministrativi cercarono di estendere la ‘sospensione’ ai provvedimenti ‘meramente’ negativi e al silenzio della amministrazione, con esiti controversi, perché una tutela cautelare idonea per tali atti non può consistere nella sospensione ma solo nella introduzione di una nuova disciplina del rapporto. → La sospensione era concepita come equipollente del provvedimento richiesto dal cittadino o negato dall’amministrazione. → Questa soluzione estrema sembrava comunque acquistare sempre maggiori consensi, in giurisprudenza, anche per l’influenza della comunità europea che, secondo la corte di giustizia, imporrebbe una tutela cautelare ‘ad ampio raggio’ nei giudizi su provvedimenti amministrativi assunti in violazione di norme comunitarie. → Il d.lgs. 80/1998, → ampliando la giurisdizione esclusiva, pose definitivamente in crisi il modello fondato sulla sospensione, non potendosi ad esempio costruire sospensione nelle vertenze meramente patrimoniali. → Il codice sul processo amministrativo, ha previsto che la tutela cautelare non si risolva più nella misura della sospensione ma si attui con misure di contenuto atipico, modellate sul caso concreto, idonee a assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso.

1. la misura cautelare non può mai determinare definizione del giudizio 2. giudice amministrativo non può definire assetto di interessi che sia demandato dalla legge alla discrezionalità amministrativa, perché valutazione discrezionale da parte della p.a. rimane infungibile.

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→ Rimane comunque ferma esigenza di considerare alcuni limiti:

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→ Ad esempio ordine di pagamento di una somma di denaro o impropriamente ingiunzione.

§ 3. La procedura ‘ordinaria’ → Primo intervento significativo sulla tutela cautelare l’ha compiuto la L205/2000 e poi in profondità il codice sul processo amministrativo. → Le innovazioni hanno riguardato principalmente tre profili: 1. la garanzia del contraddittorio 2. la previsione di più semplici modalità d’accesso alla tutela cautelare 3. la valorizzazione della fase cautelare del processo ai fini di una sollecita decisione → In gioco rispetto a questi profili vi sono → i principi della parità delle armi, → della ragionevole durata del processo → dell’irrinunciabilità ad una tutela cautelare adeguata alla garanzia del diritto d’azione del ricorrente. → La domanda di una misura cautelare è presentata dal ricorrente o da parte interessata, al giudice adito per ricorso principale, con istanza scritta da notificare alla amministrazione resistente e ai controinteressati. → Fino agli ‘90 si riteneva necessaria notifica al almeno uno dei controinteressati. → Poi nel corso degli anni ‘90 il CdS, vedeva una definizione della fase cautelare senza una garanzia del contraddittorio con tutte le parti necessarie come incompatibile coi principi di ‘essenzialità’ e col carattere ‘decisorio’ della tutela cautelare espressi dalla Corte costituzionale. → Oggi col codice è stato chiarito che il giudice amministrativo può provvedere definitivamente sull’istanza cautelare, solo dopo integrazione del contraddittorio con tutte le parti necessarie del giudizio. → E prima della integrazione, giudice può prendere solo misure cd interinali cioè provvisorie, soggette ad essere riesaminate una volta che tutte le parti siano state evocate in giudizio. → Sulla domanda cautelare provvede ordinariamente il collegio in camera di consiglio, decorsi almeno 20 giorni dalla notifica dell’istanza e dieci giorni dal suo deposito, in modo da consentire a tutte le parti intimante di costituirsi in giudizio e presentare le loro proprie difese. → Si tratta di termini abbastanza ampi, perché il collegio può trattenere il ricorso per la decisione di merito già in esito alla istanza cautelare. → Le parti possono depositare memorie e documenti fino a due giorni prima della camera di consiglio, ma possono costituirsi per trattazione orale anche soltanto in camera di consiglio, dove sono sentiti i difensori che ne abbiano fatto richiesta. → La domanda non può essere trattata fino a quando non sia stata depositata l’istanza di fissazione della udienza di discussione, salvi i casi di rito camerale o fissazione d’ufficio, e ciò per evitare che ricorrente una volta ottenuta misura cautelare non coltivi più il giudizio prolungando al massimo gli effetti della misura cautelare.

→ L’ordinanza del collegio deve essere motivata e pubblicata mediante deposito presso la cancelleria del Tar dal quale decorre la sua efficacia.

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→ Obbligo di motivazione delle pronunce cautelari in passato non era spesso rispettato, benché sancito dalla legge, così l’art 55 CPA ha ribadito tale necessità di motivazione e

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→ Il collegio deve verificare propria competenza sulla base del principio di inderogabilità della competenza territoriale, e violazione di tale regola comporta motivo di gravame contro l’ordinanza.

ha inoltre precisato che motivazione deve estendersi alla valutazione del pregiudizio allegato dalla parte istante e indicare i profili che, prima face, inducono a ragionevole previsione sull’esito del ricorso. → Nell’ordinanza giudice liquida anche le spese della fase cautelare del giudizio, in rispetto al principio di autonomia di questa fase del processo e ponendo rimedio al rischio di uso improprio del ricorso. → La trattazione dell’istanza cautelare è prima occasione di contatto tra collegio e le parti, tant’è che alcuni volevano valorizzarla come ‘udienza preliminare’. La proposta non è stata accolta, ma codice ha previsto che in tale fase il collegio possa adottare i provvedimenti istruttori utili per il giudizio e per l’integrità del contraddittorio, purchè però vi sia istanza di parte. (rendendola eccezionale) → Nb: se il collegio ritiene che istanza cautelare sia fondata e nello stesso tempo che le ragioni della tutela possano essere soddisfatte con decisione sollecita del ricorso, può limitarsi a fissare udienza di discussione (ad esempio ricorso proposto contro provvedimento la cui esecuzione non sia imminente) e nel caso in cui si verifichino condizioni previste dall’art 60 CPA il collegio può pronunciarsi in camera di consiglio con sentenza in forma semplificata. § 4. La tutela cautelare nei casi di particolare urgenza → In base al codice, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, la misura cautelare può essere richiesta al Presidente del Tar o della sezione cui il ricorso principale sia stato assegnato, previa notifica alle altre parti. → Il presidente, verificata competenza del Tar, provvede con decreto motivato, non impugnabile ma revocabile, efficace fino all’ordinanza del collegio al quale va sottoposta istanza alla prima camera di consiglio utile. → Decreto è quindi provvedimento cautelare interinale. → La tutela ha comunque carattere incidentale e si svolge nell’ambito del giudizio instaurato con ricorso principale. → Il decreto non può essere pronunciato se la notifica del ricorso non si sia perfezionata nei confronti almeno della parte resistente e di almeno un controinteressato. → Le parti cui è notificata istanza cautelare possono poi chiedere al presidente del Tar di essere sentite prima del decreto, fuori udienza e senza formalità…anche separatamente. → La disciplina descritta si applica anche avanti al Consiglio di stato, nei casi di ‘estrema gravità e urgenza’ dopo la sentenza di primo grado. → Fino al codice, che la estende ad ogni tipo di vertenza del giudice amministrativo, il processo amministrativo non conosceva la tutela ante causam, perché Corte costituzionale riteneva sufficiente quella interinale del decreto, ma Corte di giustizia CE affermò esigenza di tutela precedente all’instaurazione del giudizio nelle vertenze di rilievo per diritto comunitario e codice dei contratti pubblici la recepì per tutte le vertenze in materia di appalti pubblici. → Infatti, in caso di eccezionale urgenza tale da non permettere neppure notifica del ricorso, legittimato a ricorrere può presentare istanza al presidente del Tar per assicurare tutela fino a che non possa essere proposto ricorso e trattata istanza cautelare nelle forme ordinarie.

→ provvede con decreto, sentite le parti ove possibile e omessa ogni altra formalità, che avrà valore fino alla pronuncia cautelare collegiale, successiva alla notifica del ricorso, → e il decreto dev’essere notificato entro termine perentorio non superiore a 5 giorni.

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→ valutata la competenza del Tar,

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→ L’istanza deve comunque essere notificata alle parti e presidente,

§ 5. I rimedi ammessi nei confronti delle ordinanze cautelari → L’ordinanza cautelare adottata dal collegio di regola ha effetto fino alla sentenza che definisce quel grado di giudizio. → se il giudizio si estingue, la misura cautelare perde efficacia dal momento in cui l’estinzione è dichiarata dal giudice. → Una ultrattività della misura cautelare però è prevista nel caso in cui venga dichiarato il difetto di giurisdizione o di competenza. → Per trenta giorni l’ordinanza cautelare conserva suoi effetti in modo da consentire alle parti di riassumere processo davanti al giudice competente, senza nel frattempo rimanere prive della protezione offerta dalla pronuncia cautelare. (11.7 e 15.8 CPA) → L’ordinanza cautelare non ‘fa stato’ nel giudizio non producendo le valutazioni circa la fondatezza dei motivi di ricorso nessun vincolo sulla sentenza definitiva → ed inoltre l’ordinanza è passibile di revoca, su richiesta della parte che vi abbia interesse e, nel caso di rigetto dell’istanza cautelare, può essere riproposta. (art 58 CPA) → La revoca può essere pronunciata solo su istanza di parte presentata allo stesso giudice che ha emesso l’ordinanza ed è soggetta alla medesima procedura cautelare. → Contro l’ordinanza del Tar che decide sulla istanza cautelare è inoltre consentito appello al CdS, ammesso non per fatti nuovi (come la revoca) ma per ‘l’ingiustizia’ dell’ordinanza stessa ovvero pronuncia inappropriata o scorretta. → L’appello va notificato entro 30 giorni dalla notifica dell’ordinanza o in mancanza di notifica, entro 60 giorni dalla sua pubblicazione, e depositato entro 30 giorni dalla sua notifica. (art 62 CPA) → Consiglio di stato verifica anche d’ufficio osservanza delle regole di competenza territoriale del Tar, e se accerta violazione, regola d’ufficio la competenza indicando Tar competente. → La decisione sull’appello cautelare è assunta dal CdS con ordinanza, che se accoglie misura cautelare, deve essere comunicata al Tar per la fissazione dell’udienza di merito. → Fino alla L. 205 l’appello contro ordinanza cautelare non era contemplato ma comunque ammesso dalla giurisprudenza perché tale pronuncia avrebbe carattere ‘decisorio’ provvedendo su una specifica domanda di parte, diretta cioè all’attribuzione di un beneficio sostanziale diverso dall’annullamento del provvedimento. → Inoltre corte costituzionale sostenne sulla base di queste considerazione che, ex art 125 cost., anche per queste pronunce valesse garanzia del doppio grado di giudizio. → La corte di cassazione, però, non ha mai ammesso ricorso ad esse per pronunce cautelari ex art 111 ultimo comma cost, perché non le assimila a ‘decisioni’. → Ma dato che sul piano sostanziale le posizioni delle parti in causa sono disequilibrate perché ricorso non ha potere sospensivo, risulta evidente esigenza di forti garanzie affinché la pronuncia del giudice su istanza cautelare sia più ‘giusta’ e appropriata possibile.

→ Altre volte invece la misura cautelare comporta la necessità per l’amministrazione di compiere una certa attività come ad esempio nel caso di sospensione di licenziamento, l’amministrazione deve riammettere dipendente.

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→ La sospensione può risultare già di per sé idonea ad assicurare che l’interesse del ricorrente non sia irrimediabilmente pregiudicato dalla durata del giudizio soprattutto nei casi in cui impedisca alla amministrazione di dar corso ad atti di esecuzione.

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§ 6. L’esecuzione delle ordinanze cautelari

→ Se però l’amministrazione non compie l’attività necessaria, l’ordinanza rischia di rimanere improduttiva di risultati pratici così si è istituito rimedio del giudizio di ottemperanza. → Inizialmente CdS lo ritenne inammissibile per le ordinanze cautelari sostenendo che tale giudizio avesse come presupposto ‘l’inottemperanza a una sentenza’. → Ma poiché nel processo cautelare non è possibile distinguere tra giudizio di cognizione e giudizio di esecuzione, potere di sospendere implica anche potere di assumere tutte le determinazioni idonee ad assicurare esecuzione dell’ordinanza di sospensione.

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→ Il codice all’art 59 precisa che se amministrazione non ha eseguito ordinanza cautelare, parte interessata con istanza notificata alle altre parti può rivolgersi al giudice che emesso ordinanza, il quale adotterà tutte le misure necessarie ad assicurare l’esecuzione dell’ordinanza cautelare, potendo in particolare dettare ordini alla p.a. o nominare commissari che si sostituiscano all’organo inadempiente.

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Capitolo XIII - La decisione del ricorso e i rimedi nei confronti della sentenza § 1. La decisione del ricorso → Il giudizio amministrativo è definito in genere da una sentenza, che viene deliberata da un collegio giudicante (art 33 CPA); → solo in alcuni casi, quando si sia verificata una causa di estinzione del giudizio, ovvero ricorso sia divenuto improcedibile, alla declaratoria provvede il Presidente con un decreto. → Il decreto, se non viene opposto o l‘opposizione è respinta, passa in giudicato e definisce il giudizio esattamente come la sentenza. → Stesse considerazioni per decreto ingiuntivo ex art 118 CPA. → Il codice del processo amministrativo impone una definizione più rigorosa delle pronunce del giudice amministrativo. → La ‘sentenza’ → è pronuncia che definisce in tutto o in parte il giudizio. (art 33.1) → Deve quindi ritenersi superata tendenza a designare come sentenza qualunque provvedimento collegiale adottato a fini istruttori o che detti prescrizioni per lo svolgimento del giudizio come le pronunce interlocutorie. → Il termine ‘sentenza’ nel codice è utilizzato con una portata analoga a quella del cpc, infatti è ’sentenza’ anche la pronuncia su questioni pregiudiziali attinenti al processo nonché su questioni pregiudiziali di merito, anche se non definisca il giudizio. → Tale termine designa indifferentemente sia le pronunce del Tar sia quelle del Consiglio di stato, che abbiano caratteri appena descritti. → Si è soliti distinguere tra sentenze di rito e sentenze di merito. → L’art 35 CPA riconduce alle sentenze di rito 1. le pronunce di irricevibilità (in caso di tardività della notifica o del deposito), 2. inammissibilità (carenza d’interesse o legittimazione) 3. improcedibilità (sopravvenuta carenza di interesse o mancata integrazione del contraddittorio) 4. quelle che dichiarino estinzione del giudizio (omissione o tardività della riassunzione, o perenzione, o per rinuncia). → Fra le sentenze di merito 1. quelle che dichiarino la cessazione della materia del contendere che si verifica quando nel corso del giudizio la pretesa del ricorrente risulti pienamente soddisfatta. (ad esempio perché provvedimento impugnato è stato annullato d’ufficio dalla p.a.) → Nel caso di declinatoria della giurisdizione, dovuta al fatto che la vertenza inerisce alla giurisdizione di altro giudice nazionale,

→ Se domanda è riproposta tempestivamente, non assumono rilievo eventuali decadenze che possano essere maturate dopo tale domanda ma rimangono ferme quelle maturate prima della domanda, fatta salva possibilità per il secondo giudice di rimettere in

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→ e, fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda presentata avanti al Tar, la parte interessata deve riproporre domanda nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza che aveva declinato giurisdizione, davanti al giudice indicato.

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→ il Tar deve indicare quale sia giudice dotato di giurisdizione

termini la parte se ne ricorrano le condizioni, per il caso di errore scusabile. (art 11.5 CPA). → Se la domanda è riproposta tempestivamente, le prove già raccolte possono essere valutate come ‘argomento di prova’ e alle misure cautelari è assegnata una certa ultrattività fino a 30 giorni dalla pubblicazione della sentenza che dichiara difetto di giurisdizione. (art 11.7 CPA) → Il giudice indicato nella declinatoria di giurisdizione non è vincolato da tale indicazione, perché solo la pronuncia della Cassazione ha effetti vincolanti nei confronti di qualunque altro giudice. → Pertanto se secondo giudice adito dopo la declinatoria, si ritenga privo di giurisdizione, solleverà d’ufficio conflitto di giurisdizione sul quale si pronuncerà Cassazione. (art 11.3 CPA) → Le sentenze di merito intervengono invece sul contenuto della domanda, accogliendola o dichiarandola infondata, in tutto o in parte. → Le sentenze di accoglimento possono → disporre annullamento del provvedimento → disporne la riforma → disporne modifica → ordinare alla amministrazione di provvedere in un certo termine nel caso di un giudizio sul silenzio-rifiuto → dichiarare la nullità di un atto → condannare la p.a. all’adempimento di un’obbligazione pecuniaria o non. → Inoltre può aversi senz’altro una sentenza che accerti un diritto soggettivo del ricorrente in ipotesi di giurisdizione esclusiva. → In coerenza con il principio della domanda, → il giudice amministrativo è tenuto a pronunciarsi “su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa”, → tenendo conto del vincolo di pregiudizialità che può sussistere fra le varie questioni rilevanti per la decisione. → Fenomeno diverso dalla pregiudizialità è l’assorbimento delle questioni che si verifica quando le questioni sollevate, pur non essendo collegate secondo relazione di pregiudizialità in senso tecnico, seguono un preciso ordine logico, che il giudice deve seguire ai fini della decisione, come censure correlate secondo rapporto di subordinazione o continenza o alternatività, così che il rigetto o accoglimento di una renda superfluo l’esame dell’altra.

→ Nella sentenza giudice può pronunciare d’ufficio su eccezioni che possono essere proposte solo dalle parti. (art 112 cpc) ma nel processo amministrativo eccezioni processuali

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→ Il giudice amministrativo, comunque, suole disporre l’assorbimento dei motivi di ricorso anche senza che sia identificabile un preciso ordine logico fra le questioni sollevate, talvolta sulla base di criteri di mera opportunità pratica (cd assorbimento improprio) impedendone così al cittadino di conseguire tutte le utilità che potrebbero derivare dall’accoglimento degli altri motivi di impugnazione.

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→ Secondo alcuni autori, in rispetto al principio della domanda, anche la parte potrebbe determinare l’ordine dell’esame delle questioni merito, formulando le censure secondo certe priorità, per esempio vantaggio che deriverebbe dall’accoglimento di una rispetto ad un’altra.

riservate alle parti sono di dubbia configurabilità. Il giudice amministrativo, comunque, può sempre accertare d’ufficio la nullità di un provvedimento. (art 31 co4 CPA) → Una sentenza con caratteri peculiari è prevista dall’art 35.4 CPA per le controversie relative ad obbligazioni pecuniarie come le vertenze risarcitorie. → Il giudice, quando accoglie domanda di condanna, se nessuna parte chiede espressamente liquidazione, può limitarsi a fissare i ‘criteri’ per liquidare importo dovuto. → Tuttavia non è sentenza parziale in senso tecnico perché esaurisce giudizio di cognizione. → Parte debitrice ha termine fissato in sentenza per formulare una proposta di pagamento sulla base dei criteri ma, in mancanza di tale proposta o se essa non è accolta o sia stata accolta ma debitore nn ha adempiuto, la parte creditrice può chiedere liquidazione nelle forme del giudizio d’ottemperanza. → Giudice amministrativo preferisce pronunciarsi con sentenze limitate ai ‘criteri’, perché decisione diviene più semplice ed inoltre favorisce soluzioni condivise dalle parti, sollecitando con proposta di liquidazione ad instaurare trattativa sull’importo. → Nella sentenza il tribunale provvede anche alle spese processuali, → secondo le regole stabilite nel codice di procedura civile. → La sentenza deve essere sottoscritta dal presidente del collegio giudicante e dall’estensore e depositata (quindi pubblicata tramite deposito) presso la segreteria del Tar, → da quel momento decorre termine annuale per impugnazione. → Del deposito, la segreteria dà comunicazione alle parti. → Una particolare forma di pubblicità della sentenza può essere disposta dal collegio quando possa contribuire a riparare il danno. (art 90 CPA) § 2. Gli effetti della sentenza di annullamento → Giudizio amministrativo è stato storicamente concepito come giudizio di impugnazione, pertanto proprio la sentenza che accoglie il ricorso e annulla il provvedimento è stata considerata a lungo come l’espressione tipica della funzione giurisdizionale amministrativa. → Per le altre sentenze valgono o criteri analoghi modellati sulla sentenza di annullamento o principi comuni alle sentenze nel processo civile. → Nucleo della sentenza di annullamento è stato identificato con l’accertamento della illegittimità del provvedimento impugnato, in relazione a determinati vizi enunciati nel ricorso. → Tale sentenza contiene quindi un elemento di accertamento, perché illegittimità non è accertata in modo generico, ma per il vizio specifico. → Un’altra concezione, sebbene concordi sul nucleo accertativo della sentenza, si concentra sulla situazione giuridica tutelata, → ovvero l’accertamento del giudice non inerisce a fenomeni oggettivi ma innanzitutto ad una relazione giuridica e ad una posizione soggettiva: l’interesse legittimo.

→ Inoltre la sentenza interviene in una vicenda del potere amministrativo, eliminando un atto espressione di questo ma senza privare l’amministrazione del potere stesso, potendo questo essere esercitato nuovamente dopo la sentenza di annullamento. (art 34 CPA)

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→ l’accertamento (che sia dell’illegittimità del provvedimento o della lesione dell’interesse legittimo) costituisce nucleo essenziale ed ineliminabile.

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→ Alcuni punti sembrano però acquisiti:

→ Per evitare che un riesercizio illegittimo del potere, dottrina e giurisprudenza hanno identificato effetti ulteriori della sentenza rispetto a quello eliminatorio dell’atto. → Si tratta di effetti che non hanno carattere ‘reale’ come la caducazione del provvedimento ma carattere ‘obbligatorio’ nel senso che costituiscono a carico della p.a. doveri di condotta. → Il codice del processo amministrativo allude a tale sistematica individuando tre ordini di effetti della sentenza di annullamento (art 113 comma 1) : 1. effetto ‘eliminatorio’ o ‘caducatorio’ perché annullamento determina il venir meno degli effetti prodotti dal provvedimento, ripristinando le situazioni precedenti; 2. effetto ‘ripristinatorio’ in quanto la sentenza opera ex tunc eliminando non solo il titolo che determinava un certo assetto di interessi, ma impone che quell’asseto di interessi sia eliminato sin dall’origine. 3. effetto’conformativo’ in quanto la sentenza non può essere disattesa dalla amministrazione che ha obbligo di ottemperare al giudicato, già ex art 4 legge Crispi. → Pertanto nella rinnovazione del procedimento la p.a. non può riprodurre il vizio accertato nella sentenza perché l’accertamento equivale ad affermazione di una regola che la p.a. è tenuta a rispettare quando riesercita il suo potere. → La regola enunciata è di solito indicata nella sentenza ‘in negativo’ (in positivo nelle sentenze sul silenzio) ma affermare che l’amministrazione non doveva provvedere in quel certo modo equivale a dire che doveva provvedere con altre modalità. In ogni caso è una regola vincolante. → La riflessione sugli effetti della sentenza di annullamento ha portato ad una classificazione delle utilità conseguibili, in relazione ai vizi accertati dal giudice. → Se annullamento è stato disposto per vizio di legittimità sostanziale cioè inerente alla illegittimità del contenuto, il vantaggio ottenuto è maggiore perché impedisce l’emanazione di un nuovo provvedimento con lo stesso contenuto. → Se invece l’annullamento è disposto per vizio di legittimità formale cioè inerente alla forma o alla motivazione dell’atto, il vantaggio del ricorrente è minore perché non impedisce di per sé emanazione di nuovo atto con stesso contenuto purchè sia emendato dai vizi formali accertati nella sentenza. → Se però potere amministrativo era soggetto a termine perentorio decorso o poteva essere esercitato una sola volta, l’annullamento risulta pienamente satisfattivo. → Quanto invece alla sentenza che rigetti ricorso perché infondato, essa contiene accertamento della insussistenza del vizio lamentato e della lesione ma non comporta accertamento della legittimità dell’atto. → Vincolo di questa sentenza è di impedire alla amministrazione di annullare d’ufficio l’atto impugnato per il vizio ritenuto insussistente dal giudice. → L’art 21-octies L. 241/90 esclude annullamento del provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata dell’atto sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

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→ Viene affermata necessità di una dimostrazione in giudizio della correttezza del contenuto dell’atto. Parte della giurisprudenza ritiene che anche il giudice possa d’ufficio verificare che l’atto non avrebbe potuto essere diverso.

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→ tale articolo esclude inoltre annullamento adottato in assenza di comunicazione di avvio del procedimento, qualora amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

§ 3. Le impugnazioni (in generale) → Nei confronti delle sentenze del giudice amministrativo sono previsti vari mezzi di impugnazione → Il libro terzo del codice prevede appello al consiglio di stato contro le sentenze dei Tar → ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione contro sentenze del CdS, → revocazione e opposizione di terzo contro sentenze Tar e CdS. → A questi va accostato il regolamento di competenza quando sia proposto contro ordinanza del Tar che si pronunci sulla competenza. → Prima del codice la disciplina delle impugnazione era piuttosto lacunosa, soprattutto in riferimento all’appello al CdS, pertanto interprete doveva adattare disposizioni delle impugnazioni civili sebbene spesso compatibilità risultasse dubbia. → Il codice del processo amministrativo introduce invece disciplina più puntuale, con rinvii espliciti al codice di procedura civile, comunque applicabile sulla base dell’art 39 CPA sul cosiddetto ‘rinvio esterno’. → Il codice del processo amministrativo ha premesso alcune disposizioni dedicate alle impugnazioni in generale (artt 91-99) allo scopo di dare maggiore organicità attraverso una sorta di ‘parte generale’ unitaria. → Queste disposizioni hanno come modello evidente le analoghe disposizioni del codice di procedura civile. → In particolare sono disciplinati i termini entro cui vanno notificate le impugnazioni, il luogo in cui vanno eseguite le notifiche e il termine per il deposito dopo le notifiche. → I termini sono di due ordini:


termine breve che decorre dalla notifica della sentenza è di regola di sessanta giorni




termine lungo che decorre dalla pubblicazione della sentenza (qnd non vi è stata notifica) è di regola di sei mesi.

a) I termini sono perentori ma rimane ferma la possibilità per la parte non costituita nel grado precedente di dimostrare di non avere avuto conoscenza per nullità del ricorso o della sua notifica, ammettendo così impugnazione tardiva. → La notifica del ricorso va effettuata alla controparte presso la residenza dichiarata o il domicilio eletto da essa nell’atto di notifica della sentenza o, in difetto, presso il difensore o residenza/domicilio eletto per il giudizio. → Rimessione nei termini se trasferimento del domiciliatario, non comunicato, abbia reso impossibile la notifica. → Deve seguire deposito della notifica dell’impugnazione entro 30 giorni dall’ultima notifica, insieme ad una copia della sentenza impugnata. a) il contraddittorio → è disciplinato per due profili nodali: 1. l’individuazione delle parti del precedente grado di giudizio che siano anche parti necessarie nel grado successivo

→ il codice ripropone soluzioni accolte dalla giurisprudenza precedente secondo cui → per regolare introduzione del giudizio sarebbe sufficiente notificare impugnazione ad una sola delle parti e non sarebbe necessaria notificazione ad almeno uno tra i

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2. MODALITA’ DI EVOCAZIONE

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2. modalità per evocarle in giudizio. (art 95 CPA)

controinteressati, potendo essere ordinata successivamente dal giudice l’integrazione del contraddittorio. 1. INDIVIDUAZIONE DELLE PARTI NECESSARIE → il codice identifica come parti necessarie, tutte le parti in causa nonché quelle che hanno interesse a contraddire negli altri casi. → Con riferimento ‘agli altri casi’, stabilisce che la notifica dell’impugnazione è necessaria nei confronti delle sole parti che hanno interesse a contraddire, come ad esempio litisconsorti necessari nelle vertenze su diritti della giurisdizione esclusiva. → I controinteressati soccombenti nel grado precedente non sono considerati parti necessarie nel successivo grado di giudizio promossa dalla amministrazione resistente, perché sarebbe stato loro onere impugnare. b) le impugnazioni incidentali, → nel codice, è tema di particolare importanza, soprattutto quando giudizio di primo grado coinvolga molteplicità di soggetti. → Analogamente al cpc, il CPA sancisce obbligo della concentrazione delle impugnazioni contro la medesima sentenza, ai fini di economia processuale e soprattutto per evitare decisioni contrastanti. → Anche nel processo amministrativo vige la regola secondo cui, tutte le impugnazioni successive alla prima devono essere proposte dalle altre parti in via incidentale, nel giudizio promosso per effetto della prima impugnazione. → Nel caso in cui per l’impugnazione incidentale emerga interesse autonomo, questa riceverà trattazione specifica ma solo nel senso che il suo esame non è condizionato dall’accoglimento della prima impugnazione. → Il codice di procedura civile distingue in proposito tra → cause inscindibili → cause scindibili, nelle quali giudice verificata violazione della notifica nei confronti di tutte la parti ordina l’integrazione del contraddittorio, ma mentre per le inscindibili la mancata integrazione comporta inammissibilità della impugnazione principale, nelle seconde comporta solo sospensione del giudizio, fino alla scadenza dei termini per la impugnazione delle altre parti. → L’ipotesi dell’impugnazione in cause ‘inscindibili’ fra più parti è di rilievo anche nel processo amministrativo, sia perché nella pratica si verificano spesso, sia in relazione all’orientamento della giurisprudenza sui co-soccombenti che appare recepito dall’art 95 CPA.

→ Il coordinamento non va cercato sul piano processuale ma su quello sostanziale ad esempio valutando permanere o meno della materia del contendere o interesse alla decisione, quando una impugnazione abbia

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→ Appare pertanto maggiore il rischio che siano proposte più impugnazioni separate contro identica sentenza, sebbene temperato dal fatto che CPA non sembra comminare alcuna decadenza se una parte abbia proposto impugnazione in via principale anziché in via incidentale, tant’è vero che giudice ha onere tassativo di riunione delle impugnazioni contro stessa sentenza e nel caso in cui riunione non sia disposta, la decisione di una delle impugnazioni separate non determina improcedibilità delle altre. (art 96 co 1 e co 6 CPA)

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→ Manca però nel CPA una disposizione analoga a quella dettata dall’art 332 cpc e non è affatto pacifico che questa possa essere estesa anche al processo amministrativo.

deciso annullamento di provvedimento con effetti inscindibili per le parti. c) l’impugnazione incidentale deve di regola essere notificata entro sessanta giorni dalla notifica della prima impugnazione e comunque prima dei termini per il passaggio in giudicato della sentenza del grado precedente. → Tale impugnazione può investire qualunque capo della sentenza impugnata e accoglimento dell’appello principale non è condizione per suo esame da parte del giudice. → Codice procedura civile prevede l’impugnazione incidentale tardiva cioè oltre i termini prescritti, quando la causa sia ‘inscindibile’, però l’impugnazione incidentale tardiva perde qualunque efficacia se la prima impugnazione sia dichiarata inammissibile. → Il codice del processo amministrativo richiama espressamente tale disciplina e precisa che impugnazione tardiva incidentale può riguardare anche autonomi capi della sentenza, ferma restando dipendenza con impugnazione principale in caso di inammissibilità. d) nozione di ‘capo di sentenza’. → L’impugnazione di una sentenza non deve per forza riguardare l’intera sentenza → ma anche solo una parte di essa che sia passibile di autonoma contestazione → ovvero una entità minima cd ‘capo di sentenza’. rispetto a quelli non gravati, decorsi termini per impugnazione, su di essi si forma giudicato. → La dottrina processual-amministrativa, con riferimento all’azione di annullamento, spazia: → dalla tesi che identifica il ‘capo’ con il singolo determinato profilo di illegittimità fatto valere nel ricorso (a ciascun vizio corrisponde un capo), → alla tesi intermedia che vuole la nozione di ‘capo’ legata anche alle utilità che accoglimento della censura comporta (capo di sentenza per ogni gruppo di censure equipollenti). → È prevalsa però tendenza giurisprudenziale a considerare come unità minima della sentenza, qualsiasi pronuncia espressa su una ‘questione’ sollevata dalle parti o rilevata d’ufficio dal giudice. → Risultando capo sia pronuncia sul singolo vizio sia rigetto di eccezioni pregiudiziali o preliminari. → Ma rigetto di una eccezione non corrisponderebbe di solito ad un capo di sentenza, perché non implica esito sfavorevole alla parte che l’ha proposta, producendo altrimenti un frazionamento non giustificato da alcuna utilità. e) nel giudizio d’impugnazione può intervenire chi vi ha interesse. → Intervento però deve essere proposto con atto da notificare alle parti. (no nel CPC che ammette intervento solo di chi può fare opposizione di terzo) f) anche nel giudizio di gravame può essere chiesta sospensione della esecuzione della sentenza impugnata secondo le modalità e principi esaminati per misure cautelari nel giudizio di primo grado.

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→ la rimessione alla adunanza plenaria può essere disposta dalla sezione del CdS chiamata a decidere impugnazione o prima ancora dal presidente del CdS, anche d’ufficio quando in discussione vi sia un punto di diritto che ha dato luogo o che possa dar luogo a contrasti giurisprudenziali o quando la questione da risolvere sia di particolare importanza.

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→ Fra le disposizioni generali sulle impugnazioni, codice del processo amministrativo ha inserito anche articolo sul deferimento di questioni alla adunanza plenaria del CdS.

→ Adunanza plenaria può enunciare un principio di diritto nell’interesse della legge quando ravvisi che non possa adottare decisione nel merito. Ha pertanto funzione nomofilattica analoga a quella della Cassazione. → Le sezioni del CdS sono infatti vincolate da questi principi di diritto e quando non condividono devono rimettere giudizio alla adunanza plenaria con una ordinanza motivata. 4. L’appello al Consiglio di stato: considerazioni preliminari → Nel processo amministrativo vige con carattere di generalità il cd doppio grado di giurisdizione: → nei confronti delle sentenze dei Tar la parte soccombente può proporre appello al consiglio di stato (art 100 CPA) → Ha carattere rinnovatorio (o sostitutivo) perché di regola la decisione del consiglio di stato che accolga l’appello sostituisce la sentenza impugnata, pronunciando direttamente sul ricorso. (regola confermata dall’art 105 CPA che elenca tassativamente i casi di rimessione al giudice di primo grado da parte del CdS) → Legittimate a proporre appello sono le parti necessarie nel giudizio di primo grado, perché coerente con il potere di disposizione della controversia riservato alle parti necessarie. → Devono quindi ritenersi del tutto eccezionali, espressioni del genere di quella del Codice dei beni culturali e del paesaggio che, in relazione alle sentenze concernenti ricorsi contro autorizzazioni paesaggistiche attribuiscono una legittimazione ad appellare, oltre che ai soggetti direttamente interessati, anche alle associazioni ambientaliste, anche se non siano state ricorrenti in primo grado. → La legittimazione ad appellare è poi riconosciuta dal CPA anche all’interventore ad opponendum nel giudizio di primo grado, quando esso risulti titolare di una posizione giuridica autonoma rispetto alle altre parti (art 102 co2 CPA) altrimenti sarebbe legittimato a proporre appello solo nei confronti dei capi che si pronuncino sull’ammissibilità dell’intervento o sulle spese. → Deve poi esserci interesse ad appellare che va valutato in prospettiva processuale come l’interesse a impugnare una sentenza che produce effetti sfavorevoli per la parte. → Chi sia risultato soccombente nella sentenza di primo grado, in tutto o in parte, ha interesse ad impugnare in appello. • Si pensi ad esempio al ricorrente che abbia ottenuto accoglimento solo per alcune delle censure proposte contro il provvedimento amministrativo.

→ I contenuti del ricorso sono elencati all’art 101 CPA: 1. identificazione ricorrente e suo difensore 2. parti contro cui è proposto appello 3. sentenza di primo grado

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→ Il codice riconosce l’istituto della riserva d’appello, anche nel processo amministrativo, da proporre contro le sentenza non definitive, con un atto notificato alle altre parti entro termine fissato per l’appello e depositato presso il Tar nei successivi 30 giorni. (art 103)

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• La giurisprudenza permette interesse all’appello per parte vittoriosa in primo grado, purchè questa possa ottenere vantaggio maggiore dall’appello cioè che siano accolte anche censure respinte in primo grado.

4. esposizione sommaria dei fatti 5. formulazione conclusione 6. sottoscrizione da parte del difensore con indicazione procura speciale (nei giudizi di impugnazione è obbligatorio il patrocinio di un avvocato, che deve essere abilitato per le giurisdizioni superiori) 7. Devono poi essere identificati i capi di sentenza gravati dall’appello ed enunciate le specifiche censure contro la relativa pronuncia del giudice di primo grado. (art 101 co1 CPA) 8. deve quindi essere definito esattamente l’oggetto della domanda d’appello e l’ambito della sentenza di primo grado da riesaminare. → Appellante non può riproporre semplicemente la sue ragione ma deve attuare specifica critica a pena di inammissibilità. → L’appello si caratterizza per essere tra i mezzi di impugnazione quello diretto ad ottenere dal giudice di secondo grado il riesame della vertenza decisa. → Si parla in proposito di effetto devolutivo ovvero l’automaticità della riemersione cioè le questioni proposte nel giudizio di primo grado verrebbero in automatico, senza iniziativa di parte, rimesse al riesame del giudice d’appello. → Ma è bene ricordare che un effetto devolutivo proprio si ha solo nei limiti dell’impugnazione proposta cioè solo per le questioni attinenti ai capi di sentenza che siano impugnati. → Per le questioni sollevate, risulta tanto maggiore l’onere per le controparti identificate nell’art 95 CPA di presentare appello incidentale, perché solo con questo possono estendere la cognizione del giudice a capi della sentenza diversi da quelli censurati nell’appello principale. → Laddove opera l’effetto devolutivo, non può configurarsi appello incidentale, perché giudice d’appello ha già di per sé la capacità di prendere in considerazione le ragioni e gli elementi non accolti dal giudice di primo grado. → Appellante ha inoltre onere di riproporre nel suo appello, le questioni assorbite e comunque non esaminate in primo grado, o queste dovranno considerarsi ‘rinunciate’. (art 101 co2 CPA) → Disciplina dei ‘nova’ → possibilità per la parte di rimediare alle sue manchevolezze difensive del precedente grado di giudizio, proponendo censure, eccezioni o mezzi di prova non proposto in primo grado. → Il codice conferma che con l’appello al CdS non è ammessa presentazione di motivi di ricorso nuovi né domande nuove ma sono ammessi i cd motivi aggiunti che concernono vizi emersi da documenti conosciuti per la prima volta in quel grado di giudizio. →Non sono quindi rimedio a manchevolezze precedenti ma strumento integrativo della domanda in seguito alla acquisizione al processo di fatti nuovi, prima non noti al ricorrente.

→ È poi vietato dedurre nuovi mezzi di prova e produrre nuovi documenti, a meno che (unica deroga) il collegio non li ritenga indispensabili per la decisione oppure la parte non li abbia potuti produrre o dedurre per causa ad essa non imputabile.

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→ Per quanto riguarda invece le eccezioni nuove, il codice ammette solo quelle che siano rilevabili d’ufficio.

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→ Come nell’appello civile possono essere chiesti interessi e accessori maturati dopo sentenza di primo grado, risarcimento dei danni subiti e in caso di accoglimento dell’appello quanto corrisposto in ragione della sentenza di primo grado.

→ L’appello al CdS si configura oggi più come rimedio agli errori del giudice di primo grado piuttosto che come nuovo esame della controversia da parte del giudice di grado superiore. § 5. Lo svolgimento del giudizio e la decisione → In estrema sintesi (codice fa rinvio alla disciplina per il primo grado), l’appello contro una sentenza del Tar va proposto entro sessanta giorni dalla notifica della sentenza da impugnare, o entro sei mesi dalla pubblicazione della sentenza se non vi è stata notifica. → Ricorso in appello deve essere notificato alle parti ex art 95 CPA sia che esse siano o non costituite. → Se non è notificato a tutte, CdS ordina integrazione del contraddittorio a pena di inammissibilità. → Nei trenta giorni successivi alla notifica, deve essere depositato presso la segreteria del CdS, e col deposito si determina anche costituzione in giudizio dell’appellante e la pendenza del giudizio. → L’appello non comporta sospensione dell’esecutività della sentenza, che deve essere in caso richiesta dalla parte interessata, o nel ricorso stesso o con atto separato notificato alle altre parti. → Gli appellati possono costituirsi depositando memoria di costituzione entro termine ordinatorio di 60 giorni dalla notifica dell’appello ma se vogliono proporre appello incidentale, termine di 60 giorni è perentorio. → È ammesso inoltre intervento di quanti avrebbero potuto intervenire ad adiuvandum o ad opponendum nel giudizio di primo grado. → È necessaria istanza di fissazione dell’udienza di discussione dell’appello. → Quando la sentenza del tar abbia declinato la giurisdizione, in appello la questione sarà sostanzialmente una sola, così il giudizio in questo caso si svolge con rito camerale ex art 105 co2 CPA. → La declinatoria di competenza, che è pronunciata con ordinanza, è invece impugnabile solo con regolamento di competenza. → L’appello nel processo amministrativo ha carattere ‘rinnovatorio’ nel senso che se CdS accoglie l’appello decide anche sulla controversia, non essendo vincolato dalla regola del fatto enunciata nella sentenza impugnata, ma anzi in alcuni casi può anche acquisire nuovi elementi di prova. a) vizi della sentenza rilevabili d’ufficio: → CdS riteneva di poter rilevare d’ufficio alcuni vizi della sentenza impugnata come il difetto di giurisdizione, della nullità, inammissibilità o irricevibilità della domanda e dell’irregolare costituzione del rapporto processuale, a meno che questi vizi non fossero stati oggetto di esplicita statuizione nella sentenza impugnata. → Nel codice del processo amministrativo il tema è affrontato rispetto alla questione di giurisdizione:

b) l’art 105 CPA prevede alcune ipotesi ‘tassative’ di decisioni del CdS di annullamento (senza riforma) della sentenza impugnata, con rinvio degli atti al giudice di primo grado. → Fra questi casi tassativi sono considerati

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→ Il codice accoglie dunque la figura del ‘giudicato implicito’ sulla giurisdizione, pertanto in mancanza di specifico gravame CdS non può pronunciarsi sulla questione, d’ufficio.

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→ viene stabilito che difetto di giurisdizione in appello è rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della sentenza impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla giurisdizione. (art 9 CPA)

1. il difetto del contraddittorio 2. la lesione del diritto di difesa di una delle parti nel giudizio di primo grado → come ad esempio la mancata integrazione del contraddittorio → oppure l’omissione della comunicazione dell’avviso di fissazione dell’udienza di discussione. 3. nullità della sentenza di primo grado, sebbene in realtà qualunque vizio processuale del giudizio di primo grado determina tecnicamente la nullità della sentenza, mentre la rimessione va disposta in casi particolari. → È stato perciò proposto di fare riferimento all’ipotesi più grave di nullità della sentenza ovvero la mancanza di sottoscrizione da parte del giudice. 4. quando CdS riformi la sentenza del Tar che erroneamente ha declinato la giurisdizione, o ha pronunciato sulla competenza, o ha dichiarato l’estinzione o la perenzione del giudizio. c) il codice non considera invece l’ipotesi di annullamento senza rinvio, → che invece era contemplata espressamente dalla legge istitutiva dei Tar, ciò non perché volesse escluderla ma perché era essenziale identificare i casi in cui intervenisse il suo annullamento con rinvio. → Il CdS difatti se accerta che Tar si sia pronunciato sul merito del ricorso nonostante che esso fosse affetto da un vizio insanabile dell’atto introduttivo o da difetto assoluto di giurisdizione (nel senso che nessun giudice nazionale fosse fornito di giurisdizione per quella causa) si limita ad annullare sentenza di primo grado, senza un rinvio e quindi senza rimessione degli atti. d) il CdS, se annulla la sentenza del Tar che erroneamente abbia ritenuto di avere giurisdizione, se ritiene che giurisdizione spetta ad altro giudice nazionale, lo dichiara nella sua sentenza, indicando quello competente, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda originaria al Tar, se tempestivamente riproposta al giudice competente. → La sentenza del CdS che riformi o annulli una sentenza di primo grado, produce gli effetti espansivi contemplati dall’art 336 cpc: → travolge anche i capi di sentenza che sono conseguenza necessaria di quelli riformati o annullati → travolge gli atti che la parte abbia posto in essere, eseguendo capi di sentenza riformati o annullati → Il codice del processo amministrativo, però, non considera espressamente tali effetti espansivi né richiama l’articolo del cpc, ma dottrina è intervenuta affermando che norma del codice di rito esprime un principio di ordine generale. Pertanto vale in questo caso ‘rinvio esterno’ ex art 39 CPA. § 6. La revocazione

→ Revocazione viene distinta in ordinaria e straordinaria, a seconda che le sentenze contro cui è ammessa siano o meno passate in giudicato. Quella straordinaria riguarda le sentenze passate in giudicato per vizi che possono venire in evidenza solo in un secondo momento. → I casi di revocazione previsti dall’art 395 cpc sono:

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→ Tuttavia non è dettata disciplina specifica ma è fatto rinvio al codice di procedura civile circa i casi in cui è ammessa revocazione, e rinvio generale alla disciplina del giudizio di primo grado (art 38 CPA) circa lo svolgimento del giudizio di revocazione.

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→ L’art 106 CPA ammette rimedio della revocazione contro le sentenze dei Tar e del Consiglio di Stato.

1. sentenza effetto di dolo di una parte in danno ad un’altra 2. sentenza pronunciata in base a prove e documenti riconosciuti falsi dopo la sentenza o che parte soccombente ignorava essere stati riconosciuti tali prima. 3. ritrovamento di uno o più documenti decisivi, che parte non ha dedotto in giudizio per causa di forza maggiore o per fatto dell’avversario 4. sentenza che sia affetta da errore di fatto risultante da atti o documenti della causa, che sia stato determinante per la decisione e consista in una errata od omessa percezione del contenuto materiale degli atti o documenti prodotti in giudizio 5. sentenza contraddittoria con altra precedente passata in giudicato, purchè non abbia pronunciato sulla relativa eccezione 6. sentenza affetta da dolo del giudice, accertato con sentenza passata in giudicato → Il codice del processo amministrativo chiarisce il rapporto tra appello e revocazione. → La revocazione è ammessa se i motivi non possono essere dedotti con l’appello, e poiché astrattamente tutti i motivi del 395 sono deducibili in appello, bisogna interpretare che revocazione è ammessa, contro sentenze dei Tar, nei casi e alle condizioni ex art 396 cpc cioè ai vizi non percepibili immediatamente dal testo della sentenza e purchè il fatto che determina revocazione sia emerso dopo il decorso dei termini per l’appello. → Contro sentenze del CdS invece revocazione è ammessa in tutti i casi previsti dal 395 cpc. → Il ricorso per revocazione si propone davanti al giudice che ha emesso la sentenza, → il quale procede sia all’accertamento delle condizioni per la revocazione sia al riesame nel merito della controversia già precedentemente decisa. → Queste due fasi non sono però separata, difatti giudice si pronuncia sulla revocazione con unica sentenza. → Nei confronti della sentenza di revocazione, non è ammessa nuova revocazione, ma sono ammesse tutte le impugnazioni che erano ammesse contro la sentenza revocata. (art 107 CPA) § 7. L’opposizione di terzo → Disciplinato per la prima volta dal codice del processo amministrativo negli artt 108 e 109, che vogliono superare incertezze dell’istituto nell’assetto precedente. → La corte costituzionale aveva introdotto opposizione di terzo cd ordinaria prevista dall’art 404 co1 cpc secondo cui un terzo può porre in discussione sentenza passata in giudicato o comunque esecutiva che pregiudichi i suoi diritti, pronunciata in un giudizio cui è rimasto estraneo. → Il codice conferma ma introduce anche opposizione di terzo cd revocatoria, → proponibile da creditori e aventi causa contro sentenza che sia effetto di collusione o dolo ai loro danni. (art 108 proc.amm e 404 co2 cpc)

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→ In passato terzi titolari di unico bene giuridico indivisibile ma successivamente terzi titolari di pretesa autonoma, qualificabile come interesse legittimo, incompatibile con quella riconosciuta nella sentenza, perché fondata sul provvedimento annullato, ad esempio controinteressati in senso sostanziale.

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→ Legittimato è terzo titolare di una posizione autonoma e incompatibile, ovvero soggetto cui non sia opponibile giudicato e la cui posizione giuridica non sia dipendente da quella delle parti in causa.

→ Prima del codice, giurisprudenza aveva ammesso legittimazione anche ad altra categoria di soggetti: controinteressato (o litisconsorte necessario) pretermesso. Il codice non contempla tale soggetto, ma è da considerarsi come mera omissione e non come esclusione vera e propria. → Lacuna grave è mancanza di una disciplina per la introduzione della opposizione. Bisogna quindi fare ricorso alla disciplina generale delle impugnazioni, che stabilisce un termine di decadenza. (rischio in materia di diritti soggettivi) → Codice invece è intervenuto in modo efficace sul rapporto fra opposizione di terzo e appello. → L’opposizione va proposta avanti al giudice che ha emesso sentenza impugnata, comportando possibilità che sentenza di un Tar sia contemporaneamente oggetto di due gravami diversi, appello davanti al CdS su iniziativa di parte e opposizione davanti allo stesso Tar ad iniziativa di terzo. → Il codice afferma quindi prevalenza del gravame ordinario cioè l’appello. Il terzo dovrà introdurre la sua domanda intervenendo nel giudizio d’appello. § 8. Il ricorso in cassazione per motivi di giurisdizione → Ammesso contro le sentenze del CdS per denunciare la violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa che può concretarsi → con erronea declinatoria di giurisdizione → con accoglimento del ricorso in ipotesi esorbitanti rispetto alla giurisdizione amministrativa. → La cassazione ha proposto più volte una interpretazione estensiva della condizione rappresentata dai motivi inerenti alla giurisdizione, identificandoli non solo con profili inerenti alla distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi, o fra interessi qualificati e non qualificati ma comprendendo anche ipotesi come la distinzione tra giurisdizione di merito e di legittimità. Ciò ha suscitato varie critiche. → Ricorso va proposto entro sessanta giorni dalla notifica della sentenza del CdS ovvero sei mesi dalla pubblicazione. → Quando sia stata impugnata sentenza del CdS su questione di giurisdizione si pronunciano sempre le sezioni unite della Cassazione. (v cap V par 5 per ‘translatio iudicii’)

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→ Il codice del processo amministrativo ha introdotto possibilità della sospensione dell’esecuzione della sentenza del CdS, in pendenza del ricorso per cassazione, ma dev’esserci istanza di parte notificata alle altre parti e, unitamente ad ogni altra misura cautelare opportuna, è disposta dallo stesso CdS.

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Capitolo XIV - I riti speciali § 1. I riti speciali nel processo amministrativo → La legge istitutiva dei Tar (art 3) introdusse un primo rito speciale per le operazioni elettorali stabilendo che le relative controversie fossero assoggettate alla disciplina per il giudizio avanti alle sezioni per il contenzioso elettorale. Eccezione giustificata dal’importanza delle operazioni per il sistema democratico. → Negli anni ‘90 una serie di discipline speciali furono introdotte per varie ragioni, quali il particolare rilievo riconosciuto ad alcune procedure amministrative o la peculiarità di certe situazioni sostanziali come la materia dell’accesso ai documenti o la necessità di coerenza con la disciplina comunitaria come la materia degli appalti pubblici. → Il codice ha perseguito obiettivo di semplificazione, riducendo il numero dei riti speciali ed omologando talvolta discipline differenti, e ha introdotto novità come ad esempio la disciplina del cumulo delle domande che siano di per sé assoggettate a riti diversi, stabilendo prevalenza del rito ordinario. § 2. Il giudizio in materia di accesso → L’art 116 CPA prevede una disciplina speciale per il giudizio a tutela del diritto d’accesso ai documenti amministrativi, riconosciuto dalla L. 241 come strumento di garanzia dei rapporti tra amministrazione e cittadini. → Diritto d’accesso è stato riconosciuto in capo a cittadini titolari di interessi qualificati, per la cui tutela o realizzazione sia utile la conoscenza di un documento. → Il cittadino in base alla riforma del 2005 può presentare istanza alla Commissione per l’accesso o al difensore civico nel rispetto delle competenze, e diretta ad ottenere riesame della richiesta non accolta dalla amministrazione. Dopo la decisione della commissione o del difensore civico, può essere proposto ricorso al Tar. → Si segue il rito camerale, il ricorrente può stare in giudizio personalmente senza assistenza di un avvocato, e anche amministrazione resistente può farsi assistere da un proprio dipendente anziché da un legale. → Il ricorso dev’essere proposto entro 30 giorni dalla comunicazione del rifiuto all’accesso, ovvero dalla formazione del silenzio della amministrazione cioè decorsi 30 giorni dalla presentazione dell’istanza di accesso. → La tutela giurisdizionale ha quindi carattere ‘successivo’. → Entro il termine di trenta giorni, il ricorso deve essere notificato alla resistente e ad almeno un controinteressato, e depositato nei 15 giorni successivi all’ultima notifica presso il Tar competente. (art 87 CPA) → Il Tar decide in camera di consiglio con sentenza in forma semplificata e se accoglie il ricorso, ordina l’esibizione dei documenti richiesti. → Ha carattere ‘ordinatorio’. il Tar si pronuncia pertanto sulla fondatezza della pretesa di accesso ai documenti, vertendo il processo sul diritto del ricorrente all’accesso. La p.a. non può quindi compiere nuove valutazioni ma semplicemente dar corso alla sentenza.

→ Se è in corso un giudizio cui la richiesta d’accesso è connessa si può attuare apposita istanza da proporre nel giudizio pendente, previamente notificata alle parti e depositata in giudizio.

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→ Giudice decide con ordinanza su questa istanza o con sentenza per l’intero processo. Si tratta di documenti connessi cioè utili non al giudice per conoscere fatti controversi ma utili al

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→ L’appello al consiglio di stato contro le sentenze in materia di accesso è soggetto a termine di 30 giorni dalla notifica della sentenza del Tar e si svolge nelle stesse modalità del giudizio di primo grado, fermo restando anche dimezzamento termini.

ricorrente per conoscere fatti a lui non noti e consentirgli di proporre eventuali nuove impugnazioni. § 3. Il giudizio nei confronti del silenzio → L’art 117 CPA disciplina giudizio contro il silenzio o silenzio-rifiuto della amministrazione. → Si è già visto come nel caso di accoglimento del ricorso, il giudice ordini all’amministrazione di provvedere e, su istanza della parte, può ordinare di provvedere in un certo modo, e cioè imporre anche all’amministrazione di adottare quel certo provvedimento. → È pertanto ammessa in via generale una sentenza ‘ordinatoria’ anche in forma specifica che definisce modalità concrete. → Tale sentenza ordinatoria può incidere anche su situazioni giuridiche di terzi e quindi possono configurarsi soggetti controinteressati rispetto al ricorso sul silenzio, sebbene il giudizio non verta su provvedimento che attribuisca benefici a terzi. → La notifica del ricorso va fatta quindi alle altre parti intese come comprensive della amministrazione resistente ma anche dei controinteressati al silenzio cioè soggetti nei cui confronti provvedimento che giudice ordini alla amministrazione di adottare, produca su di essi effetti sfavorevoli. E notifica dev’essere fatta entro termine annuale di decadenza, a pena di inammissibilità. → Si svolge secondo le regole del rito camerale e giudice si pronuncia con sentenza in forma semplificata. → Se accoglie ricorso, giudice ordina di provvedere entro congruo termine, di regola non superiore a trenta giorni, con la possibilità di nominare un commissario che si sostituisca alla amministrazione se essa continui a rimanere inerte. → In questo caso, il codice non richiama le disposizioni sul giudizio di ottemperanza, perché il commissario non interviene ai fini della ‘esecuzione’ della sentenza ma della ‘sostituzione’ della amministrazione rimasta inerte. → Si verifica spesso che amministrazione, sperando di evitare una sentenza sfavorevole del giudice, comunichi, a ricorso già presentato, un provvedimento formale di rigetto dell’istanza del cittadino. → In passato giurisprudenza era unanime nel dire che giudizio si estinguesse, perché venuto meno interesse ad ricorrere. → Il codice invece ha ammesso che ricorrente possa scegliere se impugnare l’atto sopravvenuto con ricorso autonomo o se impugnarlo con motivi aggiunti nel medesimo giudizio già in corso sul silenzio, proseguendo nel secondo caso con rito ordinario. → Il codice ammette anche domanda risarcitoria nello stesso ricorso contro il silenzio se abbia comportato danno patrimoniale per il cittadino, e anche qui prevale rito ordinario, a meno che giudice non valuti le due domande in modo distinto seguendo i rispettivi riti (camerale per silenzio, ordinario per risarcimento). § 4. Il decreto ingiuntivo

→ Giudice provvederà sulla base di cognizione sommaria, senza bisogno di contraddittorio, con semplice decreto ingiuntivo, che acquista efficacia di giudicato se entro termine perentorio non è proposta opposizione. → L’opposizione comporta apertura normale giudizio di cognizione sulla pretesa del creditore.

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→ se fornisce prova scritta del suo credito.

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→ Chi è creditore di una somma liquida di denaro o di una determinata quantità di cose fungibili, o ha diritto alla consegna di cosa mobile determinata, può avvalersi del procedimento d’ingiunzione, in alternativa al giudizio ordinario,

→ Il codice all’art 118 ha confermato l’istituto del decreto ingiuntivo anche per il processo amministrativo nei casi previsti dagli artt 633 ss cpc. → Il ricorso va depositato presso il Tar competente e su di esso si pronuncia con decreto il presidente del Tar o magistrato da lui delegato. Dev’essere notificato insieme al ricorso dalla parte al debitore ed è ammessa opposizione da notificare entro 40 giorni dalla notifica del decreto stesso. § 5. Il rito abbreviato → L’art 119 del codice disciplina una serie di ricorsi che investono atti di particolare importanza amministrativa o economica o sociale. → Elemento comune è l’accelerazione dei tempi del processo e della decisione. Codice ha coniato termine di ‘rito abbreviato’. → Riguarda 1. innanzitutto i ricorsi proposti contro provvedimenti in tema di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture. (ma loro disciplina è in parte derogatoria e in parte del tutto particolare) 2. inoltre i ricorsi al giudice amministrativo contro gli atti delle autorità amministrative indipendenti esclusi quelli relativi al rapporto d’impiego coi dipendenti, 3. i ricorsi concernenti provvedimenti di privatizzazione o dismissione di imprese o beni pubblici e di costituzione, soppressione o modificazione di società, aziende o istituzioni degli enti locali, 4. i ricorsi concernenti le procedure espropriative o di occupazione d’urgenza, 5. i ricorsi contro i provvedimenti del Coni e delle federazioni sportive, i ricorsi contro ordinanze adottate in situazioni d’urgenza in base alla legge sulla protezione civile, 6. i ricorsi proposti contro vari provvedimenti concernenti impianti e infrastrutture in materia di energia elettrica ivi compresa quella nucleare …nb: in molti di questi giudice ha giurisdizione esclusiva. → La competenza territoriale del Tar ha carattere funzionale. Competente per provvedimenti dell’autorità per energia elettrica e il gas è il Tar Lombardia. → L’obiettivo di accelerare giudizio è perseguito innanzitutto con → la riduzione a metà di tutti i termini processuali, ad eccezione di quelli stabiliti per la notifica del ricorso principale, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti. → Inoltre, se sia stata richiesta misura cautelare, il Tar, nella camera di consiglio fissata per esame dell’istanza, se ritiene che ricorso possa essere accolto e che vi sia rischio di danno grave ed irreparabile, dispone con ordinanza che la discussione nel merito si tenga nella prima udienza successiva alla scadenza del termine di 30 giorni dal deposito dell’ordinanza stessa. → La tutela cautelare però non può essere esclusa del tutto, così in caso di estrema urgenza e gravità, giudice può adottare misure cautelari che ritenga opportune.

→ Alla parte interessata è consentito proporre appello al CdS direttamente nei confronti del dispositivo della sentenza, entro 30 giorni dalla sua pubblicazione per ottenerne la sospensione.

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→ Il dispositivo è pubblicato entro 7 giorni dopo che collegio abbia maturato decisione, e cioè di solito prima che sia stata redatta motivazione, se almeno una parte ne abbia fatto richiesta in corso d’udienza.

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→ Rimane ferma possibilità di definire giudizio nella camera di consiglio fissata per esame dell’istanza cautelare, ex art 60 CPA e con sentenza in forma semplificata.

→ Onere di notificare motivi d’appello, dopo che si è conosciuta la motivazione. Si applica disciplina del primo grado, con termini dimezzati. § 6. Il giudizio sulle procedure contrattuali → Rito abbreviato si estende anche alle procedure di affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture ovvero contratti di diritto privato che l’amministrazione aggiudica per la realizzazione di lavori pubblici, o per l’acquisizione di beni o servizi, e preceduti di regola da una apposita procedura amministrativa. → Tali controversie oltre che a rito abbreviate sono assoggettate anche alla disciplina comunitaria della direttiva 2007/66 che aveva dettato norme solo per ‘contratti pubblici’ cd sopra-soglia ma, a livello interno, è stata estesa anche ai contratti di valore minore. → Le disposizioni in esame non riguardano solo lo svolgimento del processo ma anche gli effetti della sentenza e i poteri del giudice. Elementi significativi sono: → una volta avvenuta aggiudicazione a favore di un concorrente, l’amministrazione non può procedere alla stipula del relativo contratto, se non sia decorso termine dilatorio di 35 giorni dalla comunicazione della aggiudicazione agli altri concorrenti, in modo da consentire eventuale ricorso. → la parte che intende proporre ricorso, deve previamente avvertire con ’informativa’ la amministrazione, segnalando le violazioni riscontrate, in modo che possa valutare se adoperarsi con i suoi poteri di autotutela. → Delle sue valutazioni l’amministrazione deve dare comunicazione al privato entro 15 giorni. → L’omissione della informativa non pregiudica azione di ricorso ma è elemento da considerare in sede di liquidazione delle spese processuali e del risarcimento del danno. → le controversie in oggetto possono essere oggetto solo di ricorso al giudice amministrativo. Infatti non è ammesso ricorso straordinario. → ricorso per annullamento va notificato entro 30 giorni (e non sessanta) a decorrere, se è impugnata la aggiudicazione definitiva o dalla comunicazione del suo esito o dalla pubblicazione del bando o dalla piena conoscenza degli atti stessi. Tuttavia scaduto termine di sei mesi dalla stipulazione del contratto, è preclusa ogni impugnativa e tutela può essere solo risarcitoria. → ricorso che sia stato proposto contro l’aggiudicazione di un contratto pubblico, e contenga istanza cautelare, ha effetto sospensivo perché per 20 giorni l’amministrazione non può stipulare contratto. Per rendere tempestivamente edotta la p.a. dell’effetto sospensivo, il ricorso con istanza cautelare, proposto contro amministrazione statale, è soggetto a duplice notifica cioè oltre che all’avvocatura dello stato anche direttamente all’organo della p.a. che ha proceduto all’aggiudicazione, presso la sua sede propria. In mancanza della seconda notifica, ricorso è valido ma non produce effetto sospensivo.

→ il dispositivo è sempre pubblicato entro 7 giorni dalla deliberazione → gli atti (compreso quelli delle parti…) devono essere redatti in modo sintetico e la sentenza in forma semplificata.

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→ se sia stata proposta istanza cautelare, giudizio può essere definito ex art 60 CPA. L’udienza di discussione è fissata d’ufficio, senza necessità di istanza di parte, e con precedenza rispetto agli altri ricorsi.

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→ eventuali nuovi atti vanno impugnati con i motivi aggiunti nel termine di 30 giorni, ossia stesso termine per ricorso principale

→ regole di svolgimento valgono anche per giudizi in sede di gravame e per appello cautelare. → La nuova disciplina ha previsioni importanti anche in tema di contenuti ed effetti della sentenza. → In passato profilo critico della tutela del ricorrente era che contratto stipulato dalla p.a. non era travolto automaticamente da sentenza che annullava aggiudicazione perché non espressamente prevista come causa di nullità nel codice civile. Serviva iniziativa dell’amministrazione, nei fatti improbabile. Codice del processo amministrativo, recependo facoltà concessa dalla direttiva CE, ha assegnato al giudice amministrativo il potere di dichiarare l’inefficacia del contratto. (art 121 CPA) → L’inefficacia però non viene dichiarata in modo indiscriminato, per il solo fatto che sia stata annullata l’aggiudicazione, potendo sulla base del suo prudente apprezzamento anche non dichiararla o dichiararla solo per alcune prestazioni ancora da eseguire o addirittura talvolta in via retroattiva. → L’apprezzamento del giudice è analogo a quello del giudice civile di fronte a clausole generale come quella di ordine pubblico, e non comporta una selezione degli interessi in gioco secondo canoni della discrezionalità amministrativa perché non è configurato nessun intervento ‘sostitutivo’ del giudice rispetto alla p.a. → Il pregiudizio subito dalla parte, nel caso in cui giudice non dichiari inefficacia e contratto quindi prosegua, può essere risarcito per equivalente. → Non è chiaro se la dichiarazione di inefficacia sia subordinata a domanda del ricorrente o se possa intervenire d’ufficio. Il ricorrente però può ovviamente chiedere annullamento della aggiudicazione e del contratto, coerentemente con il principio della domanda, e accoglimento presuppone che giudice dichiari inefficacia. Se però viene accolto annullamento ma non dichiarata inefficacia, ricorrente ha diritto solo al risarcimento per equivalente e ai fini della liquidazione il giudice terrà conto anche della disponibilità a subentrare nel contratto dimostrata dal ricorrente e della eventuale omessa richiesta ‘di conseguire aggiudicazione e contratto’ senza giustificato motivo. → Anche la domanda di conseguire l’aggiudicazione ed il contratto secondo molti comporterebbe estensione dell’ambito d’indagine del giudice amministrativo ma art 122 CPA precisa che giudice deve considerare ‘l’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati’. giudice deve quindi stabilire se, alla stregua dei vizi, l’aggiudicazione avrebbe potuto o dovuto intervenire a favore del ricorrente. → Giudice deve adottare provvedimento sanzionatorio a carico dell’amministrazione se non dichiara inefficacia o se la dichiara in presenza di vizi gravi. La sanzione pecuniaria è proporzionale al valore del contratto o, in via cumulativa, della durata residua del contratto, coerentemente con possibilità di limitare dichiarazione di inefficacia alle prestazione ancora da eseguire.

→ In questi casi però dichiarazione di inefficacia non è mai rimessa a valutazioni del giudice ma disposta dalla legge per casi tassativi, e se non disposta si ha diritto sol al risarcimento dei danni per equivalente.

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→ La disciplina del giudizio su ‘contratti pubblici’ si estende, in base al codice, anche alle procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture pubbliche ed insediamenti produttivi individuati dall’art 161 ss del codice dei contratti pubblici, nonché ai giudizi concernenti le relative attività di espropriazione, occupazione e asservimento. (art 125 CPA)

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→ Non sono sanzioni processuali, ma giudice è tenuto ad applicare d’ufficio anche in assenza di istanza del ricorrente. All’amministrazione è garantito contraddittorio processuale.

→ In considerazione del rilievo strategico delle opere, codice richiede poi valutazione più rigorosa per rilascio misura cautelare, dando rilievo al ‘preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera’ in bilanciamento con interesse del ricorrente. § 7. Il contenzioso elettorale → Il contenzioso elettorale concerne lo svolgimento delle operazioni elettorali per le elezioni amministrative ossia rinnovo organi elettivi di Comuni e Province, per le elezioni regionali e per le elezioni dei componenti italiani del parlamento europeo. (giudice ordinario è competente per questioni attinenti al diritto di elettorato attivo e passivo) → Il codice ha delineato due ordini di contenzioso elettorale: 1. contenzioso relativo ad atti del procedimento preparatorio 2. contenzioso relativo alle operazioni elettorali → In entrambi i casi il giudice esercita poteri della giurisdizione di merito. E’ escluso invece ricorso straordinario. → La distinzione tra i due ordina è dovuta al fatto che tradizionalmente si ammetteva ricorso solo contro atto conclusivo per procedimento elettorale ovvero l’atto di proclamazione degli eletti. Ma aspettative di liste o candidati esclusi erano così pregiudicate. → Il codice ha introdotto rito speciale contro gli atti di esclusione di liste o candidati dalle elezioni amministrative comunali e provinciali e dalle elezioni regionali. → Legittimati sono delegati di lista o gruppi di candidati esclusi e ricorso va portato avanti al Tar competente entro termine di tre giorni dalla pubblicazione o comunicazione dell’atto. → Il collegio decide con sentenza in forma semplificata e avendo poteri di giurisdizione di merito, può direttamente disporre ammissine di candidati o delle liste. → Contro gli atti di ammissione o contro qualunque altro atto preparatorio, invece, il ricorso può essere proposto solo dopo la conclusione del procedimento elettorale, impugnando anche atto di proclamazione degli eletti. → Il giudizio relativo alle operazioni elettorali concerne qualsiasi atto del procedimento, successivo all’indizione dei comizi elettorali; → può essere promosso solo dopo conclusione del procedimento elettorale e dev’essere impugnato anche atto di proclamazione degli eletti. Legittimato è il candidato interessato e anche qualsiasi elettore dell’ente interessato dalle elezioni: si tratta infatti di azione popolare. Parte può stare in giudizio personalmente. → Ricorso va depositato presso il Tar entro 30 giorni dalla proclamazione degli eletti. → Tar competente è quello che ha sede nella circoscrizione delle elezioni. → Ma se elezione del parlamento europeo, competenza in via funzionale è del Tar Lazio. → Presidente del Tar fissa, d’ufficio, udienza di discussione con decreto da notificare all’ente della cui elezione si tratta e ad almeno un controinteressato. → Qualunque vizio è ammesso. E se accolto il ricorso, Tar può disporre rettifica dei risultati elettorali, anche con la sostituzione degli eletti.

→ Il d.lgs. 198/2009 ha introdotto un rito speciale per i ricorsi per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari dei servizi pubblici, per assicurare un corretto svolgimento di una funzione amministrativa o una corretta erogazione di un servizio.

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8. Il giudizio per l’efficienza dell’amministrazione

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→ Appello al CdS va proposto entro 20 giorni dalla notifica o comunicazione della sentenza, e per i terzi dalla pubblicazione sull’albo pretorio dell’ente interessato. Si svolge con modalità del rito ordinario ma con termini dimezzati.

→ Il processo in materia è assoggettato a una disciplina particolare, per l’esigenza di assicurare la possibilità di intervenire in giudizio sia per i soggetti che si trovano nella medesima situazione giuridica del ricorrente, sia per il dirigente responsabile dell’ufficio coinvolto che deve evitare azione di responsabilità nei suoi confronti. → L’udienza deve tenersi in una data compresa tra il novantesimo ed il centoventesimo giorno dal deposito del ricorso. → In discussione non vi è impugnazione di un provvedimento ma la pretesa al corretto svolgimento di una funzione o servizio. → I ricorsi sono devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo che se accoglie, ‘ordina’ alla amministrazione o concessionario di porre rimedio entro termine congruo.

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→ La sentenza è soggetta a particolari forme di pubblicità e, dopo il passaggio in giudicato, di comunicazione agli organismi di regolazione e controllo preposti al settore interessato e ad altri soggetti istituzionali.

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Capitolo V - Il giudicato amministrativo e l’esecuzione della sentenza 1. Il giudicato amministrativo → Il passaggio in giudicato di una sentenza del giudice amministrativo si ha quando nei suoi confronti non è più ammessa un’impugnazione cd ordinaria: l’appello al CdS o il ricorso in Cassazione o la revocazione ex nn 4 e 5 art 395 cpc. → Nei confronti della sentenza passato in giudicato sono proponibili solo il ricorso per revocazione ex nn 1, 2, 3, 6 art 395 cpc e l’opposizione di terzo. (art 108 CPA) → Si suole distinguere tra giudicato interno e giudicato esterno a seconda che la sentenza comporti un vincolo per il giudice solo rispetto alle ulteriori fasi di quel giudizio, o che la sentenza comporti un vincolo anche rispetto a giudizi diversi, fra le medesime parti. → Le sentenze di rito comportano di solito solo vincoli interni, mentre quelle di merito si caratterizzano proprio per la loro idoneità a comportare vincoli esterni. → Rispetto alle sentenze sulle condizioni dell’azione (interesse e legittimazione a ricorrere) e quelle che dichiarato cessata la materia del contendere, appare controversa la loro collocazione perché le prime applicherebbero in realtà, regole di diritto sostanziale, dato che ad esempio la legittimazione a ricorrere viene identificata dalla giurisprudenza con la titolarità dell’interesse qualificato fatto valere in giudizio e quindi sentenza che dichiarasse inammissibile ricorso per mancanza di legittimazione, riguarderebbe anche la insussistenza della situazione sostanziale dedotta in giudizio. → Analogamente la cessazione della materia del contendere viene dichiarata se nel corso del giudizio, la pretesa del ricorrente risulti pienamente soddisfatta, ad esempio perché amministrazione abbia annullato o riformato l’atto in senso conforme alla pretesa del ricorrente. → L’accertamento del giudice anche in questo caso riguarda profili sostanziali come l’idoneità del nuovo provvedimento a soddisfare interesse sostanziale del ricorrente. → Affermazione del valore ‘esterno’ del giudicato risponde quindi anche alle preoccupazioni circa l’incidenza della sentenza sull’attività amministrativa successiva. → Per quanto invece riguarda i limiti soggettivi del giudicato, una parte della giurisprudenza amministrativa ritiene che il giudicato amministrativo valga solo per le parti, i loro successori e aventi causa (art 2909 cc) ma che nel caso di annullamento di atto con contenuto ‘inscindibile’, il giudicato varrebbe nei confronti di tutti i destinatari dell’atto e quindi, ad esempio un provvedimento normativo avrebbe efficacia erga omnes, riconoscendo il CdS anche in capo a terzi la legittimazione a promuovere il giudizio per l’ottemperanza. → Il giudicato però ‘fa stato’ solo tra le parti processuali, cioè vincola quanti siano stati parti nel giudizio, nonché loro eredi e aventi causa, sebbene anche su altri possano riversarsi effetti dell’annullamento. → A questi ultimi, che ripropongano lesione dell’interesse legittimo, non potrà essere opposto passaggio in giudicato della precedente sentenza di annullamento.

→ La sentenza del Tar, parziale o definitiva, è immediatamente esecutiva e quindi a meno che non sia intervenuta sospensione, l’amministrazione è tenuta a dare esecuzione con tutti i mezzi e comportamenti necessari alla pronuncia del giudice.

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§ 2. L’esecuzione della sentenza (in generale)

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→ Il diritto amministrativo non conosce norme come l’art 2377.7 cc che sembra estendere anche a terzi rimasti estranei nel giudizio, gli effetti del giudizio di impugnazione di un medesimo atto né norme come l’art 1306 cc che in rapporti con pluralità di parti, estendono anche ad altre parti giudicato formatosi solo su iniziativa di una sola parte.

→ In riferimento alla sentenza d’annullamento, l’amministrazione deve non solo attenersi all’effetto eliminatorio ma anche a quello rinnovatorio, soprattutto se ad essere annullato è un provvedimento negativo, perché l’interesse del cittadino è soddisfatto solo attraverso il nuovo esercizio del potere da parte dell’amministrazione. → Naturalmente possono però verificarsi le cd sopravvenienze. → si verifica quando l’esecuzione della sentenza si scontra con il mutamento del quadro normativo che disciplina la materia oggetto del giudizio (es. quando nel corso del giudizio muta la disciplina per quell’autorizzazione, con la conseguenza che la stessa non potrebbe più essere rilasciata). → Ragioni di effettività indurrebbero a sostenere che l’amministrazione sia tenuta a provvedere ‘ora per allora’ ossia esaminare la richiesta respinta del cittadino secondo la disciplina in vigore all’epoca della domanda stessa. → CdS affermò che modifiche successive vanno considerate irrilevanti e non possono essere opposte al dovere di eseguire la sentenza, solo se intercorse dopo la notifica della sentenza di primo. Ciò comporta un danno irreversibile per il ricorrente, tenuto anche conto della irragionevole durata dei processi, e risarcimento per equivalente non pare risolutivo. → Nel codice del processo amministrativo, si stabilisce che alcune statuizioni del giudizio d’ottemperanza possono essere anticipate alla sentenza di merito, come ad esempio fissazione di un termine per esecuzione o nomina di un commissario. (art 34.1 lett. e) → La sentenza del giudice acquisterebbe dunque maggiore incisività per quanto riguarda l’attuazione dei doveri ripristinatori e conformativi, inducendo la p.a. ad adempiere al suo dovere di esecuzione. → Se la sentenza non viene eseguita, è previsto un giudizio di esecuzione, cd giudizio di ottemperanza davanti al giudice amministrativo, a meno che non sia sentenza di condanna al pagamento di somme di denaro perché in questo caso CPA ammette anche esecuzione nelle forme del terzo libro del codice di procedura civile. → L’esecuzione della sentenza rappresenta un dovere specifico dell’amministrazione, difatti il CPA stabilisce che la sentenza deve contenere sempre l’ordine che la decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa. (art 88 co1) → Il codice del processo amministrativo afferma inoltre che il dovere di esecuzione delle sentenze grava, oltre che sull’amministrazione, anche sulle altre parti, che possono essere anche soggetti privati. → Ad essi però non si chiede esecuzione ‘istituzionale’ della sentenza ma degli obblighi posti a loro carico da questa. → Nei confronti del privato può essere promossa esecuzione forzata nelle forme previste dal cpc, se la sentenza si risolve in condanna al pagamento di somme di denaro. → Il giudizio di ottemperanza invece interviene negli altri casi come mezzo si esecuzione indiretta cioè indirizzato a costringere la parte inadempiente a dare sollecita esecuzione alla sentenza, se vuole evitare conseguenze negative di ordine patrimoniale. § 3. Il giudizio di ottemperanza

→ Per il caso di inesecuzione o incertezze sugli effetti della sentenza da eseguire o sugli adempimenti necessari per l’esecuzione, è esperibile il ricorso per l’ottemperanza al giudice amministrativo, quindi anche dalla parte tenuta all’esecuzione.

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→ Rispetto alle sentenze del giudice amministrativo invece richiede spesso l’adozione di atti corrispondenti a provvedimenti amministrativi.

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→ Rispetto alle sentenze del giudice civile, l’esecuzione da parte dell’amministrazione comporta prevalentemente l’adozione di meri atti che concretino i comportamenti materiali necessari per l’esecuzione della sentenza, come il pagamento di una somma di denaro, ecc.

→ Per l’esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo, è esperibile dal fatto che siano passate in giudicato o solo definitive, e non rileva che inadempiente sia amministrazione o parte privata. → Più in generale rispetto ad una sentenza ancora passibile di appello, la giurisprudenza oscilla fra considerare come limite per l’esecuzione la ‘irreversibilità’ dei suoi risultati o la loro ‘irreparabilità’. → Il codice infatti equipara la sentenza esecutiva alla sentenza passata in giudicato ai fini dell’ammissibilità del ricorso in ottemperanza, ma precisa che giudice determina modalità di esecuzione quando la sentenza non sia passata in giudicato per non pregiudicare ragioni dell’appello. → Il ricorso per l’ottemperanza è esperibile → Anche per l’esecuzione delle sentenze passate in giudicato del giudice ordinario e dei giudici speciali avanti ai quali nn sia previsto un giudizio di ottemperanza, → nonché per esecuzione dei lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili. In questi casi però è ammesso solo contro un’amministrazione. → Col ricorso per l’ottemperanza possono essere richiesti anche gli interessi e, ove dovuta, anche la rivalutazione monetaria. Può essere chiesto anche risarcimento dei danni provocati dall’inadempimento della sentenza. → Il codice prevede espressamente che nel giudizio per l’ottemperanza possa essere proposto anche risarcimento dei danni provocati dal provvedimento illegittimo originario, annullato dal giudice con sentenza rimasta ineseguita, e prevede che cumulo delle due domande comporta assoggettamento di entrambe al rito ordinario. → Il cumulo però comporta perdita di un grado di giudizio, essendo competente per l’ottemperanza, in taluni casi, il CdS. → L’art 134.1 lett. a CPA conferma che giudice amministrativo esercita giurisdizione estesa al merito e cioè possa sostituirsi, direttamente o attraverso commissario, alla amministrazione inadempiente, senza nessuna possibilità di riserva di potere per la p.a. → Il codice conferma inoltre, al giudice dell’ottemperanza capacità di adottare misure ordinatorie come la fissazione dei termini per eseguire o la precisazione delle modalità d’esecuzione. → Riconosce espressamente anche potere di dichiarare nullità degli atti adottati in violazione o elusione del giudicato. → E ai fini dell’esecuzione di una sentenza, giudice dell’ottemperanza non incontra mai limite della distinzione tra interesse legittimo e diritto soggettivo. → La nullità può essere dichiarata d’ufficio, e non è soggetta a termini del genere di quelli contemplati dall’art 31 co4 CPA.

→ Esecuzione è attuazione di una regola; ma laddove la regola non sia già stata definita, si rientra nell’ordinaria attività di cognizione.

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→ L’esecuzione della sentenza talvolta non può essere meramente attuativa di quanto nella sentenza disposto, ma può imporre nuove valutazioni per potere amministrativo. Giudizio di ottemperanza presenta dunque profili compositi, perché nel giudizio confluirebbero profili propri della attività di cognizione oltre a quelli della attività di esecuzione.

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→ Presupposto del ricorso è la inottemperanza al giudicato che non si esprime solo attraverso comportamenti omissivi ma anche nella adozione di atti diretti in realtà a rinviare (cd atti soprassessori) o a eludere esecuzione del giudicato.

→ In tutte le vertenze che comportino condanna pecuniaria, giudice può limitarsi a fissare criteri per la liquidazione, a meno che le parti non si oppongano. → Parte debitrice proporrà offerta a quella creditrice, e in caso di rifiuto della proposta, ricorrerà al giudice dell’ottemperanza. → In base al codice, giudice può, nella sentenza di merito, fissare un termine per l’esecuzione e può nominare un commissario che si sostituisca all’amministrazione nel caso in cui essa non ottemperi. → Se guardiamo a ciò come ad una ‘anticipazione’ di elementi specifici del giudizio di ottemperanza, bisogna notare che emergono dei profili problematici. Infatti, equilibrio tra giudizio di merito e di ottemperanza verrebbe alterato, in quanto nella fissazione del termine o nomina del commissario si esaurirebbero poteri del giudice di cognizione e quindi esecuzione rischierebbe di rimanere senza garanzie, e senza utilità pratiche. → Nel CPA, è però comunque permesso rivolgersi al giudice dell’ottemperanza, anche per ottenere chiarimenti sulle modalità di esecuzione o se su di esse sorga controversia tra le parti. → Giudice finisce però, per ‘governare’ ugualmente l’esecuzione della sentenza. § 4. Il commissario ‘ad acta’ → L’intervento sostitutivo del giudice può avvenire in forma diretta o in forma indiretta, attraverso la nomina di un commissario ad acta. → Il giudice avrebbe, secondo la giurisprudenza del CdS, tutti i poteri di valutazione e scelta demandati all’amministrazione attiva, sebbene in molte occasione si faccia rinvio a decisioni politiche o ideologiche. → Il giudice nomina quindi commissario, pur continuando ad esercitare poteri di vigilanza, anche d’ufficio, sul suo operato. → Secondo alcuni, il commissario ad acta dovrebbe essere considerato come un organo straordinario della amministrazione, competente solo per l’esecuzione di quella sentenza. → Ma in questo caso, esso dovrebbe considerarsi come autorità amministrativa ed i suoi atti sarebbero impugnabili davanti al giudice amministrativo secondo regole generali….contenzioso rischia di essere infinito. → In giurisprudenza prevale pertanto tesi che commissario sia ausiliario del giudice, come il consulente o l’esperto nel processo civile. I suoi atti non sono atti giurisdizionali ma vanno comunque inquadrati nelle vicende del giudizio di esecuzione. → Il codice del processo amministrativo ha preso posizioni su alcuni punti: 1. ha considerato commissario ad acta come ausiliare del giudice, chiarendo che nei suoi confronti valgono motivi di ricusazione ex art 51 cpc e ex art 63 cpc 2. ha assegnato al giudice per l’ottemperanza la competenza a pronunciarsi su tutte le questioni relative all’esatta ottemperanza della sentenza, precisando che fra esse sono comprese quelle inerenti agli atti del commissario. (art 114 co6 CPA) 5. Lo svolgimento del giudizio di ottemperanza

→ Competente è il giudice che ha pronunciato la sentenza.

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→ Il codice inoltre precisa che oggi non è più necessario adempimento formale della diffida ad adempiere contro l’amministrazione, e che ricorso non è soggetto ai termini di decadenza perché non ha carattere ‘impugnatorio’, potendo essere presentato fino a che il diritto all’esecuzione della sentenza non si sia prescritto. (dieci anni, decorrenti dal passaggio in giudicato della sentenza)

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→ Il ricorso per l’ottemperanza va proposto nelle forme ordinarie e perciò notificato all’amministrazione e alle altre parti del giudizio di merito.

→ CdS può essere competente anche in unico grado. → Tuttavia se sentenza è confermata in appello o sia sta riformata in termini che non modifichino dispositivo e suoi effetti, la competenza spetta ugualmente al Tar. → Competenza spetta al Tar nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso sentenza, se si tratta di giudice ordinario o speciale. → Riparto di competenza ha carattere funzionale. → Il processo di ottemperanza si svolge secondo le regole per il giudizio di cognizione, con la peculiarità che è soggetto a rito camerale, pertanto i termini sono ridotti a metà e giudice si pronuncia sempre con sentenza in forma semplificata. → Inoltre ricorrente deve depositare una copia autentica della sentenza di cui ricorrente chiede esecuzione, con la eventuale prova del suo passaggio in giudicato. → È ammesso appello presso il CdS contro sentenze d’ottemperanza dei Tar. → Prima del codice, appello per sentenze meramente attuative del giudicato non era permesso, mentre era ammesso per le questioni attinenti alla regolarità del giudizio e con riguardo alle statuizioni su profili non disciplinati puntualmente nella sentenza passata in giudicato. → Il codice non dispone espressamente in proposito ma estende all’impugnazione delle pronunce del giudice dell’ottemperanza, la stessa disciplina prevista per giudizio di ottemperanza. → La decisione del consiglio di stato assunta in sede di ottemperanza, è impugnabile avanti alla corte di cassazione, per violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa.

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→ Il giudice può esercitare poteri sostitutivi nei confronti della amministrazione, trattandosi di ipotesi di giurisdizione di merito, e non incontra limiti neppure nella discrezionalità amministrativa.