UNIVERSITA’ UNIVERSITA’ DEGLI STUDI STUDI DI TRIESTE TRIESTE Facoltà di Scie Sc ienze nze Politiche Politiche
ANNO ACCAD ACC AD EM EMIC ICO O 2009-2010
DISPENSA ISPEN SA DI DIR DIRIITTO AMMIN AMMINISTRATI ISTRATIVO VO
Prof . Daniele Bertuzzi
LA PUBBLICA AMMINIS AMMINISTRAZION TRAZIONEE In diritto il termine Pubblica Amministrazione ha un duplice significato: IN SENSO OGGETT OGGETTIV IVO O è una funzione pubblica (funzione amministrativa), amministrativa), cons co nsis iste tent nte e nell' nell'at atti tivi vità tà volt volta a alla alla cura cura degl deglii interessi della della collet collettiv tività ità (interessi pubblici), pubblici), predeterminati in sede di indirizzo politico; politico; IN SE SENSO NSO SO SOGGE GGETT TTIIVO è l'in l'insi siem eme e dei dei soggetti che eserci esercitan tano o tale tale funzione. •
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La pubblica amministrazione svolge tanto attività giuridiche, che si manifestano in atti giur giuridici idici,, quanto quanto attivi attività tà merame meramente nte materi materiali ali.. L'a L'atti ttivit vità à giurid giuridica ica può estrinsec estrinsecarsi arsi in provvedimenti provvedimenti,, attr attrav aver erso so i qual qualii veng vengon ono o eser esercit citat atii poteri autoritativi, ossia pubbliche potestà (attività iure imperii), oppure in atti di diritto privato (atti di gestione), tra cui i contratti contratti,, adottati in virtù dell'autonomia dell'autonomia privata di cui i soggetti della pubblica amministrazione dispongono come tutti i soggetti giuridici (attività iure gestionis). L'ordinamento può anche consentire all'organo amministrativo di utilizzare atti consensuali e non autoritativi, quali le convenzioni convenzioni,, in luogo del provvedimento o, quantomeno, ad integrazione del medesimo; si parla, in questi casi, di modulo consen consensua suale le dell'e dell'eser serciz cizio io della della funzio funzione ne ammini amministr strati ativa: va: nell'o nell'ordi rdinam nament ento o italiano un esempio è offerto dagli accordi previsti dall'art. 11 della legge n. 241/1990. In questi casi, così come quando agisce iure gestionis, la pubblica ammi am mini nist stra razi zion one e si spog spogli lia a dell della a posi posizi zion one e di supr suprem emaz azia ia nei nei co conf nfro ront ntii dei dei destinatari dei suoi atti, che invece connota l'attività iure imperii, ponendosi in una posizione tendenzialmente paritaria nei loro confronti, ragione per cui si parla di attività paritetica. IL DIRIT DIRITTO TO AMMINISTRATIVO AMMINISTRATIVO E LA FUNZ FUNZIONE IONE AMMINISTRATIVA AMMINISTRATIVA FUNZIONE ONE AMMINISTRATIVA AMMINISTRATIVA si dist La FUNZI distin ingu gue e da quel quella la legislativa (o, (o, più più in generale, normativa normativa)) perché quest'ultima si traduce nella creazione di norme (tende (tendenzi nzialm alment ente) e) genera generali li ed astrat astratte, te, con efficac efficacia ia erga erga omnes, omnes, laddov laddove e l'amministrazione provvede tendenzialmente per il caso singolo, mediante norme speciali e concrete, aventi efficacia inter partes. Peraltro, vi sono anche atti della pubb pubbli lica ca am ammi mini nist strrazio azione ne che che han hanno co come me desti estina nattar arii una plu pluralit alità à indeterminata di soggetti (atti generali); alcuni di questi contengono norme non solo generali ma anche astratte, perché ché applicabili ad una pluralità indeterminata di casi, nel qual caso si tratta di veri e propri atti normativi (regolamenti regolamenti)) e siamo di fronte all'esercizio di funzioni materialmente normative da parte di organi amministrativi, in deroga al principio di separazione dei poteri. poteri. La funzione amministrativa si differenzia, invece, dalla funzione giurisdizionale per la particolare posizione di terzietà del giudice che caratterizza quest'ultima. In virtù del principio di legalità, legalità, proprio dello stato di diritto, diritto, gli organi della pubblica amministrazione possono esercitare le sole potestà loro conferite dalle norme,, tendenzialmente generali e astratte norme astratte,, poste dal potere legislativo e le devono esercitare in conformità a tali norme. Il principio vale anche per gli atti for forma malm lmen ente te ammin mminis istr trat ativ ivii co con n i quali uali vien iene eser sercita citata ta una una fun funzion zione e 2
materialmente normativa, ossia per i regolamenti, i quali, pertanto, non potranno che essere subordinati alla legge nella gerarchia delle fonti del diritto. diritto. Funzione amministrativa e discrezionali di screzionalità tà In quanto diretta alla cura di interessi pubblici predeterminati in sede politica, la funzione amministrativa è attività non libera nel fine a differenza dell'attività svolta dai soggetti di diritto nell'ambito della loro autonomia privata. Di solito il legisl legislato atore re stabi stabilis lisce ce l'inte l'interes resse se pubbli pubblico co da perseg perseguir uire, e, lascia lasciando ndo all all'or 'organ gano o amministrativo un margine più o meno ampio di scelta sul modo per farlo; in ordine a tale scelta l'organo deve ponderare l'interesse pubblico affidato alle sue cure cure (int (inter eres esse se prim primar ario io)) co con n gli gli altr altrii inte intere ress ssi, i, pubb pubbli lici ci o priv privat ati, i, co con n esso esso confliggen confliggenti ti (interess (interessii secondari secondari), ), per stabilire stabilire se questi questi ultimi ultimi devono devono recedere recedere di fronte al primo. Si parla in questi casi di discrezionalità amministrativa. amministrativa. Se l'attività amministrativa è tipicamente discrezionale discrezionale,, non mancano tuttavia casi di attività amministrativa vincolata, laddove il legislatore ha ritenuto di dover effettuare una volta per tutte la ponderazione degli interessi in gioco, stabilendo in modo puntuale puntuale ed esaustivo esaustivo i contenuti contenuti dell'attività dell'attività che deve essere posta in essere dall'organo amministrativo. IL SISTEMA SISTEMA DELLE FONTI FONTI DEL DIRITTO DIRITTO AMMINISTRATIVO AMMINISTRATIVO Le fonti del diritto amministrativo possono essere adeguatamente rappresentate solo in chiave evolutiva, in quanto dal 1865 ad oggi vi sono stati profondi mutame mutamenti nti istitu istituzio zional nalii e ordin ordiname amenta ntali li che hanno hanno rivolu rivoluzio zionat nato o l'impi l'impiant anto o originario. Attualmente, per il diritto amministrativo si distinguono: •
fonti ordinarie: ordinarie: fatti o atti idonei a produrre norme giuridiche secondo le previsioni dell'ordinamento dell'ordinamento giuridico, giuridico, al fine di innovarlo.
La Costituzione non non indi indica ca qual qualii sian siano o i fatt fattii o gli gli atti atti idon idonei ei ad inno innova vare re l'ordi l'o rdinam nament ento o stesso stesso:: solo solo nelle nelle Dispo Disposiz sizion ionii sulla sulla legge legge in genera generale le (Codic (Codice e Civi Civile le)) dett dette e "preleggi preleggi"" è form formul ulat ata a una una gera gerarc rchi hia a dell delle e font fonti, i, pera peralt ltro ro non non tassativa e quindi modificabile (ricordiamo infatti che nell'elenco sono ancora incluse le norme corporative e ovviamente, data l'epoca, nulla è detto sulla costituzione), tanto più che il Codice del 1942 è adottato con Regio decreto ed è quindi privo di forza costituzionale. •
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fonti extra ordinem: ordinem: norme poste da soggetti privi di potestà normativa e con modalità anomale rispetto alle previsioni dell'ordinamento, secondo il principio di necessità (ad es. il decreto legge). legge). fonti atipiche: atipiche: si collocano ad un livello intermedio tra le fonti di grado costituzionale e le leggi ordinarie (ad es. il diritto comunitario, comunitario, i referendum abrogativi e le sentenze della Corte costituzionale). costituzionale).
Le fonti del diritto si distinguono in fonti di cognizione e fonti di produzione. produzione.
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Per “fonti di cognizione”, s'intende l'insieme dei documenti che forniscono la conoscibilità legale della norma e sono, quindi, i documenti che raccolgono i testi delle norme giuridiche, come la Costituzione Costituzione,, la Gazzetta Ufficiale, Ufficiale, i codici codici.. Per "fonti di produzione", s'intentono gli atti e i fatti idonei a produrre norme giuridiche giuridiche.. Le fonti di produzione produzione si distinguono distinguono a loro volta in fonti-atto fonti-atto e fontifontifatto. I rapporti tra le fonti, considerati in base alla loro posizione sistematica, possono essere: • • • •
di gerarchia; di competenza; cronologico specialità
Le fonti del diritto italiane L’ordinamento giuridico risente anche della appartenenza all’unione europea e delle norme internazionali
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La Costituzione Leggi di revisione costituzionale e leggi costituzionali Fonti internazionali La legge e gli altri atti aventi forza e valore di legge Regolamenti di organizzazione degli organi costituzionali Regolamenti del potere esecutivo
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Leggi regionali
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DIRIT DIRITTI TI SOGG ETTIVI ETTIVI E INTERESSI INTERESSI LEGITTI LEGITTIMI MI teresse resse legitt legittimo imo può essere definito come la pretesa che un atto L'in L'inte amministrativo sia legittimo, riconosciuta a quel soggetto il quale, rispetto al potere discrezionale della Pubblica Amministrazione, si trova in una particolare posizione, detta "posizione legittimante", rispetto a quella della generalità dei soggetti. L'interesse legittimo è una delle situazioni giuridiche soggettive riconosciute dal diritto diritto italiano. italiano. Per interesse legittimo si intende intende quella quella situazione situazione soggettiva soggettiva di vantaggio riconosciuta dal legislatore come intimamente connessa ad una norma che garantisce in via primaria l'interesse generale, di modo che quest'ultimo prevale ove l'amministrazione utilizzi correttamente il suo potere. Il diritto soggettivo invece è una situazione soggettiva di vantaggio riconosciuta automaticamente come degna di tutela nei riguardi sia dei privati sia della pubblica amministrazione.
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La tradizionale figura su cui si basava alle origini il processo amministrativo come giudizio di impugnazione era quella degli interessi legittimi oppositivi. L'interesse oppositivo è quella posizione soggettiva di colui che mira a mantenere una utilità già acquisita. L’interesse legittimo pretensivo il soggetto mira ad ottenere una posizione di vantaggio grazie ad un'attività della Pubblica Amministrazione che incida in modo favorevole sulla sua situazione soggettiva. L'interesse legittimo pretensivo è una posizione giuridica molto affine al diritto soggettivo Risarcibilità
La sentenza della Cassazione SS.UU., 22.7.99 n. 500, definita storica da molti studiosi ed esperti del settore, ha sovvertito la regola della irrisarcibilità dell'interesse legittimo. La tesi dell'irrisarcibilità si fondava sull'assunto dell'inapplicabilità della normativa contenuta nell'art. 2043 del codice civile rispetto ai casi di lesione di interessi legittimi. I motivi dell'inapplicabilità sono giustificati dal punto di vista del diritto processuale nel senso che unico giudice competente a dichiarare il risarcimento è il G.O. che però è competente per i diritti soggettivi e non per gli interessi legittimi, e ciò perché, dal punto di vista del diritto sostanziale, l'interpretazione classica - data dell'art.2043 del c.c. è stata orientata solo verso la risarcibilità dei diritti e non degli interessi. In questo modo, una tutela risarcitoria indiretta degli interessi legittimi, veniva riconosciuta dalla giurisprudenza solo in relazione ai c.d. "interessi legittimi oppositivi" (interessi legittimi che sorgono per il privato nei confronti di un atto amministrativo sfavorevole) e non anche in difesa degli interessi legittimi "pretensivi". inoltre, doveva prima intervenire l'annullamento dell'atto illegittimo da parte del G.A. (c.d. condizione di pregiudizialità amministrativa)e solo successivamente si poteva proporre domanda al giudice ordinario per ottenere il risarcimento del danno da lesione dell'interesse legittimo. La sentenza della Cassazione SS.UU. 500/99 ha invece recepito un orientamento che, dapprima solo espressione dell'elaborazione dottrinale, era stato successivamente accolto nell'ordinamento giuridico con il Decreto Legislativo 80 del 1998, che ha previsto, per la prima volta, la risarcibilità dell'interesse legittimo leso, nei campi dell'edilizia, dell'urbanistica e dei servizi pubblici. Tale sentenza afferma che è legittimo chiedere al G.O. il risarcimento del danno causato da lesione di interesse legittimo, indipendentemente dal preventivo annullamento dell'atto stesso da parte del G.A. Per la prima volta anche gli interessi legittimi pretensivi ricevono tutela, infatti, anche per essi è possibile ricorrere al G.O. per il risarcimento. Infine, nel caso di materia attribuita alla giurisdizione esclusiva del G.A., la tutela risarcitoria per gli interessi legittimi pretensivi e oppositivi, è affidata allo stesso giudice. Inoltre con la legge del 10 agosto del 2000 n. 205, ampliando i poteri del Giudice amministrativo, il legislatore ha previsto - modificando l'art 35, comma 4° del D.Lgs. 80/1998 - la possibilità per questo di disporre il risarcimento della lesione all'interesse legittimo, in tutte le materie rientranti nella sua giurisdizione e non 5
solo in quelle precedentemente previste (edilizia, urbanistica, servizi pubblici) dallo stesso decreto. In base alla previsione contenuta nell’art. 6, 2° comma, della legge n. 205 del 2000 le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto. L’art. 8, 1° e 2° comma, della stessa legge n. 205 prevede poi che solo nelle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo aventi ad oggetto diritti soggettivi di natura patrimoniale possono trovare applicazione le disposizioni processuali civili sul procedimento per ingiunzione. Queste norme sull’arbitrato e sul procedimento ingiuntivo contenute nella legge di riforma del processo amministrativo mostrano che, seppur nella evoluzione legislativa complessiva tendente ad appiattire la distinzione fra interessi legittimi e diritti soggettivi, permane invariata la necessità di una distinzione fra i due concetti. Su questo terreno dunque hanno ancora senso le varie teorie nozionistiche e classificatorie sul concetto di interesse legittimo elaborate nel corso della lunga esperienza dottrinale e giurisprudenziale in tema di giustizia amministrativa. ENTI PUBBLICI Un ente pubblico è una persona giuridica creata secondo norme di diritto pubblico, attraverso cui la pubblica amministrazione svolge la sua funzione amministrativa. Ricordiamo che in diritto con la locuzione PERSONA GIURIDICA s'intende un complesso organizzato di persone e di beni al quale l'ordinamento giuridico attribuisce la capacità giuridica, facendone così un soggetto di diritto. Gli enti pubblici si contrappongono, quindi, alle persone giuridiche create secondo norme di diritto privato, che sono per lo più destinate a perseguire interessi di carattere privato, ma possono però anche svolgere funzioni amministrative. Requisiti I requisiti per la corretta qualificazione di un ente pubblico sono:
la FONTE che lo istituisce, che è normalmente una LEGGE (o un atto con forza di legge, e quindi un decreto legislativo o un decreto legge); le FINALITA’ perseguite, che devono indicare modi di raggiungimento del bene comune attraverso azioni ed obiettivi di INTERESSE PUBBLICO; la prevalenza nel rapporto con altri soggetti di diritto, ad esempio con le persone fisiche, le quali non sono pertanto in dignità paritaria nei confronti dell'ente (questa prevalenza può esprimersi come facoltà di esercizio di potestà di varia natura, come l'imposizione di speciali limitazioni della libertà contrattuale dei soggetti che vi entrano in relazione, anche, ad esempio, mediante la determinazione di tariffe unilateralmente 6
determinate per i servizi forniti, nonostante l'eventuale posizione monopolistica dell'ente); uno STRETTO CONTROLLO DA PARTE DEGLI ORGANI STATALI SULL'OPERATO DELL'ENTE (ad esempio controlli sul recte agendi, ma che si esprimono a mezzo di nomine governative o parlamentari delle cariche interne all'ente, come accade, ad esempio, per la RAI); la SOGGEZIONE AD UN PARTICOLARE REGIME GIURIDICO DI DIRITTO AMMINISTRATIVO, prioritario rispetto alle previsioni del diritto privato, caratterizzato da diversi attributi, che sono:
1) Autarchia L'Autarchia letteralmente è la CAPACITÀ DI GOVERNARSI DA SÉ; in questo contesto è la capacità degli enti, diversi dallo Stato, di possedere delle potestà pubbliche per il perseguimento dei propri interessi. Tipiche espressioni dell'autarchia degli enti pubblici possono essere LA POSSIBILITÀ DI AGIRE PER IL TRAMITE DI PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI CON LA STESSA EFFICACIA DI QUELLI EMESSI DALLO STATO, o la capacità di fornire certificazione o il potere di determinare la propria organizzazione interna.
2) Autotutela Il potere di Autotutela è garantito ad ogni Ente Pubblico o ad ogni altro organo stabilito dalla legge in merito alla possibilità di risolvere un conflitto di interessi attuale o potenziale e, in particolare, di sindacare la validità dei propri atti producendo effetti incidenti sugli stessi, nell'ambito di tutela dell'interesse pubblico. Sono esempi di questa capacità il potere di revoca, la sospensione, proroga, e rimozione degli "effetti dell'atto", di annullamento o convalida dell'atto e dei suoi effetti ex tunc, o ancora di riforma, sanatoria, ratifica e rinnovazione dell'atto e dei suoi effetti ex nunc, che vedremo nello specifico più avanti. Tipologie degli enti pubblici Parlando di tipologie degli enti pubblici, possiamo distinguere tra:
enti pubblici TERRITORIALI, per i quali il territorio è un elemento essenziale affinché l'ente esista come tale (esempi sono lo Stato (del quale si discute come "ente pubblico territoriale a fini generali"), le Regioni, le Province, i Comuni, le Camere di Commercio); enti pubblici NON TERRITORIALI, per i quali l'elemento territoriale non è discriminante; questi operano solo limitatamente a determinati aspetti (come l'INPS, che opera per tutta l'Italia, ma ha competenza per la previdenza sociale o l'Agenzia delle Entrate che ha competenza per l'imposizione fiscale).
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In relazione al territorio rispetto al quale svolgono le loro attività possono anche distinguersi in:
enti pubblici NAZIONALI; enti pubblici LOCALI;
Infine possono distinguersi anche in:
enti pubblici ECONOMICI enti pubblici NON ECONOMICI:
ENTI PUBBLICI ECONOMICI: è un ente pubblico che È DOTATO DI PROPRIA PERSONALITÀ GIURIDICA, PROPRIO PATRIMONIO E PROPRIO PERSONALE DIPENDENTE, il quale è sottoposto al rapporto d'impiego di diritto privato; Essendo separato dall'apparato burocratico della Pubblica Amministrazione può adattarsi più facilmente ai cambiamenti del mercato, anche perché ha ad oggetto esclusivo o principale l'esercizio di un'impresa commerciale. Inoltre, un E.P.E. deve essere iscritto nel registro delle imprese. Rimane tuttavia il legame con la Pubblica Amministrazione, perchè gli organi di vertice sono nominati in tutto o in parte dai Ministeri competenti per il settore in cui opera l'ente; ai detti Ministeri spetta un potere di indirizzo generale e di vigilanza. Spesso sono il passaggio intermedio nella trasformazione di un'azienda autonoma in società per azioni. E poi abbiamo gli enti pubblici NON ECONOMICI, quando l'oggetto principale della loro attività non è quindi la produzione di beni e servizi. Fini e attribuzioni Gli enti pubblici, in quanto persone giuridiche, perseguono i fini stabiliti dal proprio statuto e tale discorso vale anche per l'ente pubblico principale, lo Stato, perchè anche lo Stato persegue i fini degli associati che ne fanno parte. I fini sono previsti dai poteri dello stato in rappresentanza all'intera comunità. Per perseguire i determinati fini, gli enti pubblici sono soggetti ad ATTRIBUZIONI, cioè ad insiemi di poteri amministrativi che non esauriscono ciò che l'ente possa fare, ma ne delimitano solo i poteri amministrativi. Le attribuzioni vengono poi distribuite all'interno dell'ente fra i suoi vari organi secondo varie COMPETENZE. L'ente pubblico, inoltre, ha i poteri che scaturiscono dal diritto privato per il semplice fatto che è comunque una persona giuridica. Competenze ed attribuzioni possono essere divise secondo quattro criteri: materia, destinatari, territorio e dimensioni. Il cittadino è il principale portatore di interessi legittimi rispetto le finalità perseguite dagli enti pubblici (come del resto per quelle perseguite dalla pubblica amministrazione). 8
In base a questa considerazione gli organi direttivi dell'ente pubblico dovrebbero privilegiare i processi che creano valore per l'utente finale-cittadino (i processi primari), rispetto a quelli di supporto e a quelli burocratici. Nel caso in cui l'ente pubblico goda di autonomia economica, questo non è soggetto a vincoli di bilancio per l'incremento delle voci di costo e delle passività, o a provvedimenti che vietano l'indebitamento, garantito con il patrimonio dell'ente; Il controllo sull'attività degli enti pubblici si avvale principalmente della possibilità di tagliare i finanziamenti e di rimuovere i vertici dall'incarico, piuttosto che di sanzioni penali per una gestione non rispettosa dei compiti assegnati agli organismi dirigenti. LA STRUTTURA DEGLI ENTI PUBBLICI Come tutte le persone giuridiche, anche lo Stato e gli enti pubblici hanno una propria organizzazione interna composta di beni e di persone fisiche che agiscono per conto dell’ente. Nell’organizzazione di ogni ente pubblico possiamo distinguere GLI ORGANI E GLI UFFICI. Parlando in generale, ORGANO di una persona giuridica è la persona fisica o l’insieme di persone fisiche che agisce per essa, compiendo atti giuridici. Gli atti giuridici compiuti dall’organo sono imputati alla persona giuridica, come fossero stati compiuti dalla stessa, e quindi si dice che tra organo e persona giuridica s'instaura una relazione di immedesimazione organica detta anche RAPPORTO ORGANICO, termine quest’ultimo che è ritenuto da molti improprio perchè il rapporto giuridico presuppone una pluralità di soggetti di diritto tra i quali intercorre, mentre in questo caso c’è un solo soggetto, la persona giuridica, del quale l’organo non è altro che una parte. Quanto appena detto differenzia l’immedesimazione organica dalla RAPPRESENTANZA, essendo questa un vero e proprio rapporto giuridico in virtù del quale un soggetto di diritto (il rappresentante) agisce per un altro soggetto (il rappresentato), imputando a questo gli effetti dei propri atti. L’organo, a differenza del rappresentante, non imputa alla persona giuridica soltanto gli effetti degli atti compiuti, ma anche gli atti stessi; ne segue che, per l’ordinamento giuridico, sono atti non dell’organo ma della persona giuridica. ORGANI E UFFICI Il concetto di organo si distingue da quello più generale di UFFICIO, che denota qualsiasi unità elementare nella quale si articola la struttura organizzativa della persona giuridica, a prescindere dal fatto che le sue attività si traducano in atti giuridici a rilevanza esterna (o, come si suol dire, idonei ad impegnare l'ente nei rapporti con i terzi). 9
Ne segue che gli organi della persona giuridica sono suoi uffici, deputati al compimento di atti giuridici imputati all’ente di appartenenza, ma che non tutti gli uffici sono organi. In un'ottica prettamente giuridica, l'ufficio che non sia anche organo svolge funzioni strumentali, atte a mettere l'organo in condizioni di realizzare i suoi atti, anche quando, come avviene non di rado nella pratica, quest'ultimo si limita a far proprio l'atto predisposto dall'ufficio. Va peraltro notato che la distinzione tra organi ed uffici è questione di prospettiva: per l'ordinamento esterno all'ente sono rilevanti solo i rapporti tra l'ente stesso e gli altri soggetti, per cui sono considerati organi solo gli uffici attraverso i quali questi rapporti si esplicano; per l'ordinamento interno all'ente, invece, sono rilevanti anche i rapporti tra uffici, sicché questi possono essere considerati tutti organi. STRUTTURA INTERNA DEGLI UFFICI A ciascun ufficio sono assegnate uno o più persone fisiche (gli addetti all’ufficio) una della quali (il titolare dell’ufficio o funzionario) assume una posizione di preminenza (si dice, infatti, che è "preposto all’ufficio"), essendo responsabile dell’unità organizzativa e dirigendone il lavoro. Se l’ufficio è anche organo della persona giuridica, il suo titolare è la persona fisica che agisce all’esterno per essa. Oltre agli uffici che hanno per titolare una sola persona fisica, e sono detti MONOCRATICI, ve ne sono altri, detti COLLEGIALI, la cui titolarità è attribuita ad un collegio, costituito da una pluralità di persone fisiche. Gli uffici si distinguono inoltre in SEMPLICI e COMPLESSI: i secondi, a differenza dei primi, sono costituiti da una pluralità di uffici, monocratici o collegali. Talvolta la titolarità di un ufficio comporta di diritto la titolarità di un altro ufficio; si parla in questi casi di UNIONE REALE TRA GLI UFFICI (un esempio è rappresentato dal sindaco italiano che è al contempo organo del comune ed ufficiale del Governo, ossia organo dello Stato). In altri casi, al contrario, la titolarità di un ufficio esclude quella di un altro; si parla, allora, di INCOMPATIBILITÀ. Tra la persona giuridica e le persone fisiche addette ai suoi uffici s'instaura un rapporto di servizio che va tenuto distinto dall’immedesimazione organica anche perché, a differenza di questa, è un vero e proprio rapporto giuridico tra due soggetti di diritto, in forza del quale la persona fisica presta la propria attività lavorativa a favore della persona giuridica. Il rapporto di servizio assume nella maggior parte dei casi la veste di rapporto di lavoro dipendente, ma vi sono anche casi in cui l’addetto presta il suo servizio a titolo non professionale (si parla, in questi casi, di funzionari onorari) o addirittura coattivo (facciamo l’esempio del servizio militare obbligatorio).
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La titolarità dell'ufficio può essere attribuita per un determinato periodo di tempo, come avviene di solito per i funzionari onorari; scaduto il termine il titolare cessa dalle funzioni. Tuttavia, per garantire la continuità di funzionamento dell'organo, può essere previsto che continui ad esercitare le sue funzioni anche dopo tale scadenza, in attesa della nomina o elezione del successore; si parla, in questo caso, di PROROGATIO.
LE COMPETENZE IN DIRITTO AMMINISTRATIVO In diritto è detta competenza la sfera di poteri e facoltà attribuita ad un organo. La competenza ha una funzione di limite, in quanto definendo facoltà e poteri pone dei limiti all'agire degli organi: gli atti compiuti dall’organo al di fuori della sua competenza sono invalidi e precisamente affetti dal vizio di incompetenza. Se la persona giuridica ha un solo organo, questo esercita tutti i poteri e le facoltà spettanti alla persona giuridica. Se, invece, come normalmente accade, gli organi sono più di uno, i poteri e facoltà sono ripartiti tra gli stessi, in relazione alla divisione del lavoro operata nella struttura organizzativa, sicché ad ogni organo è attribuita una competenza. Si suole pertanto distinguere l'attribuzione di poteri e facoltà all'ente dalla competenza del suo organo, che è la frazione di tali poteri e facoltà spettante al medesimo. Alla competenza esterna, come sopra definita, si suole impropriamente contrapporre la competenza interna, intesa quale insieme di compiti, privi di rilevanza giuridica esterna, attribuiti ad un ufficio in relazione alla divisione del lavoro operata nella struttura organizzativa dell'ente. Secondo i criteri usati dalla norma che conferisce la competenza per delimitare la sua sfera, si parla di:
competenza per materia, quando è delimitata con riferimento ad un insieme di fattispecie (ossia una materia); competenza per territorio (o territoriale), quando è delimitata con riferimento ad una parte del territorio (detta circoscrizione); competenza per grado, quando è delimitata con riferimento al livello gerarchico che l'organo occupa all'interno della struttura organizzativa.
In relazione all'esercizio di funzioni pubbliche, la competenza può essere legislativa (o, più in generale, normativa), amministrativa o giurisdizionale, secondo la funzione dello stato alla quale si riferisce. Talvolta, quale sinonimo di competenza di un organo pubblico si usa il termine giurisdizione in uno dei suoi molteplici significati.
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La competenza amministrativa indica la quota di poteri e funzioni pubbliche attribuite ad un determinato organo della PA e, dunque, ne delimita compiti e potestà. In base a quanto stabilito dall'art. 97 Cost. la competenza amministrativa degli organi viene individuata sulla base della legge; si tratta di una riserva di legge relativa. La competenza, in senso tecnico, individua la sfera delle attribuzioni dei soli organi con competenza esterna. Le attribuzioni degli uffici amministrativi senza competenze a rilievo esterno possono essere individuate anche sulla base di fonti normative di rango secondario. La competenza amministrativa, in senso negativo, vale ad individuare il vizio di incompetenza degli atti amministrativi. L'incompetenza assoluta, che determina il vizio della nullità del provvedimento ex art. 21 septies della L. n. 241 del 1990 si verifica allorchè l'organo provveda in materia sottratta alla competenza amministrativa straripando nell'ambito della sfera riservata ad altri poteri dello Stato. L'incompetenza assoluta si verifica, altresì, allorchè l'organo emetta un provvedimento riservato ad un organo appartenente a diverso plesso amministrativo (parte della dottrina ritiene, tuttavia, che sussista incompetenza relativa e non assoluta allorchè l'organo, pur adottando un provvedimento riservato ad altro organo di un'amministrazione diversa, sia analogamente competente nella materia oggetto dell'attività provvedimentale posta in essere; l'attenzione si sposta, dunque, dal provvedimento al settore). L'incompetenza relativa, integrante il vizio d'illegittimità dell'atto amministrativo, si verifica, nella maggior parte dei casi, allorchè tra i diversi organi sussista una diversa competenza per grado, pur non essendo escluso che l'incompetenza relativa possa sussistere anche con riferimento alla materia ed al territorio (soprattutto ove si acceda all'interpretazione sopra delineata secondo cui, ove due organi siano titolari di competenza nella stessa materia, il vizio d'incompetenza sia sempre relativo). E' possibile, in talune determinate ipotesi previste dalla legge, il trasferimento dell'esercizio delle funzioni oggetto della competenza amministrativa (delega di poteri, avocazione o sostituzione). Nelle segnalate ipotesi, la titolarità della competenza amministrativa rimane inalterata mentre si trasferisce l'esercizio dei relativi poteri. Sia nell'ipotesi dell'avocazione che in quella della sostituzione, l'organo superiore esercita i poteri costituenti l'oggetto della competenza amministrativa dell'organo inferiore, ponendo in essere i necessari provvedimenti amministrativi. Tuttavia la sostituzione, diversamente dall'avocazione, presuppone che vi sia stata ingiustificata inerzia da parte dell'organo inferiore e che lo stesso sia stato preventivamente ed infruttuosamente messo in mora in maniera formale. L'avocazione presuppone, invece, oltre al rapporto gerarchico, 12
che la competenza amministrativa non sia attribuita in via esclusiva per materia a favore dell'organo inferiore. L'esercizio del potere di avocazione comporta che l'organo inferiore non possa più esercitare la propria competenza con riferimento all'affare avocato. Ipotesi di sostituzione nell'esercizio delle funzioni costituenti l'oggetto della competenza amministrativa si ha, nell'ambito del pubblico impiego, in favore dei dirigenti generali in caso di inerzia dei dirigenti sottordinati. A seguito della privatizzazione(o contrattualizzazione) del pubblico impiego, il Ministro non ha più il potere di sostituzione ed avocazione con riferimento agli atti dei dirigenti, potendo esclusivamente diffidare il dirigente a compiere l'atto del suo ufficio entro un termine perentorio scaduto il quale il Ministro ha la possibilità di nomina di un commissario ad acta per il compimento di tale atto.
COMPETENZA, DELEGA E SUPPLENZA Se la persona giuridica ha un solo organo, questo esercita tutti i poteri e le facoltà spettanti alla persona giuridica. Se, invece, come normalmente accade, gli organi sono più di uno, i poteri e facoltà sono ripartiti tra gli stessi, in relazione alla divisione del lavoro operata nella struttura organizzativa. In questo caso la sfera di poteri e facoltà attribuita a ciascun organo costituisce la sua competenza; gli atti compiuti dall’organo al di fuori di tale sfera sono invalidi e precisamente affetti dal vizio di incompetenza. L'ordine delle competenze può essere derogato con la DELEGA, l'atto attraverso la quale un organo (delegante) trasferisce ad un altro organo (delegato) l'esercizio di poteri e facoltà rientranti nella sua sfera di competenza. Poiché deroga l'ordine delle competenze, il potere di delega deve essere conferito da una norma avente forza non inferiore a quella che ha attribuito le competenze derogate. Così, nell'ordinamento amministrativo italiano, dove l'attribuzione delle competenze è materia soggetta a riserva di legge relativa, ai sensi dell'art. 97 della Costituzione, il potere di delega deve parimenti essere previsto da una legge o altra fonte del diritto avente forza di legge. La delega si distingue dalla rappresentanza, di cui si è detto sopra, perché quest'ultima da luogo ad un rapporto giuridico intercorrente tra distinti soggetti giuridici (il rappresentante e il rappresentato), laddove la delega intercorre tra due organi (il delegante e il delegato) dello stesso soggetto. La delega si distingue inoltre dalla SUPPLENZA, che si ha quando un organo (supplente) esercita le competenze spettanti ad altro organo, a seguito dell'impossibilità di quest'ultimo di funzionare, per assenza o impedimento del suo titolare. Anche la supplenza deve essere prevista da una norma avente forza non inferiore a quella che ha conferito la competenza. Di solito le norme che prevedono la supplenza prestabiliscono in via generale l'organo (detto vicario) destinato a funzionare quale supplente di un altro. 13
IL PUBBLICO IMPIEGO La riforma del rapporto di lavoro presso la pubblica amministrazione il pubblico impiego: indici rivelatori Il rapporto di pubblico impiego può essere oggi definito come “il rapporto giuridico in forza del quale un soggetto pone volontariamente la propria prestazione lavorativa in modo continuativo ed esclusivo al servizio di un ente pubblico per il conseguimento dei fini istituzionali di quest’ultimo, ricevendo come corrispettivo una retribuzione predeterminata”. Partendo da questa definizione è possibile ricavare quelli che possono essere considerati indici rivelatori che caratterizzano il profilo del pubblico impiego. Per primo deve essere presa in considerazione la necessaria natura pubblica dell’ente datore di lavoro. E’ indispensabile poi la presenza di alcuni caratteri; quello della continuità, il dipendente pubblico infatti non viene assunto per l’esecuzione di una singola opera ma per una prestazione di carattere continuativo, e quello della esclusività per il quale la prestazione lavorativa resa a favore dell’ente deve necessariamente essere prevalente rispetto a qualsiasi altra prestazione dell’impiegato. Non è possibile inoltre costituire un rapporto per finalità che non rientrino fra quelle istituzionali dell’ente, proprio per la necessaria correlazione che il rapporto stesso deve avere con questi. LA PRIVATIZZAZIONE DEL PUBBLICO IMPIEGO La così detta privatizzazione del pubblico impiego è stata introdotta dal d.lgs 3 febbraio 1993 n. 29, emanato in attuazione della delega conferita al governo dall’art. 2 della l. 23 ottobre 1992 n. 421. Tale decreto è stato però più volte modificato, ma essendo poi scaduta la delega, con la l. 15 marzo 1997 n. 59 è stata conferita una nuova delega, in base alla quale è stato poi emanato il d.lgs 31 marzo 1998 n.80, con il quale sono state apportate nuove e significative modifiche. Sempre sulla base della delega del 1997, sono state poi raccolte e coordinate tutte le disposizioni vigenti in materia di pubblico impiego nel d.lgs 30 marzo 2001 n. 165, con il titolo di “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni” (t.u. pubblico impiego). La privatizzazione del pubblico impiego, realizzata col Dlgs 23 febbraio 1993, n. 29, si fondava essenzialmente sulle norme ora contenute nei commi 1, 2 e 3 dell’art. 2, Dlgs 30 marzo 2001, n. 165, vale a dire su: a) definizione delle linee fondamentali di organizzazione degli uffici da parte delle amministrazioni pubbliche mediante atti organizzativi; b) disciplina del rapporto di lavoro dei dipendenti di queste amministrazioni da parte delle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa; c) regolamentazione dei rapporti individuali di lavoro sulla base dei contratti collettivi. I contratti individuali, dunque, dovevano conformarsi al principio dell’inderogabilità della contrattazione collettiva. 14
Pubblico impiego. Riforma Brunetta Si prefigge di aumentare il rendimento dei dipendenti pubblici e afferma il primato della legge sui contratti collettivi. Legge 4 marzo 2009, n. 15 (G.U. 5 marzo 2009, n. 53), con la quale al Governo è stata conferita la delega legislativa finalizzata all’ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e all’efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni. La riforma Brunetta sarà una globale riforma della pubblica amministrazione. 74 articoli per raggiungere l'ambizioso obiettivo di premiare il merito e dare più servizi e trasparenza ai cittadini-utenti. Si parte prima di tutto dal piano economico: al 25% dei dipendenti giudicati più efficienti sarà dato un aumento di stipendio ricavato dalle risorse accessorie. Attribuzione selettiva degli incentivi economici e di passaggio di grado ma non solo: viene introdotto anche il concetto di customer satisfaction, soddisfazione del cliente, cioè in questo caso del cittadino. Sulla riforma del pubblico impiego vigilerà una Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrita' e organismi indipendenti di valutazione così da dare un risvolto di oggettività, si promette, sia alla valutazione del merito che a quella della soddisfazione del servizio Obiettivi della riforma sono, infatti, un aumento dei beni e servizi pubblici, un progressivo miglioramento della qualità dei servizi; una maggiore prossimità delle amministrazioni ai cittadini e tempestività nell'erogazione delle prestazioni; insieme ad una riduzione dei costi. Quanto alla riforma del modello contrattuale (a giorni l'avvio del confronto tra le parti sociali nel settore privato), si punta ad una riduzione dei comparti; una revisione della durata degli accordi allineando la regolamentazione giuridica (la cui vigenza oggi è quadriennale) con quella economica (oggi biennale). La contrattazione di secondo livello dovrà collegarsi alla situazione economica e finanziaria dell'ente, alla Corte dei Conti spetterà il controllo della spesa. L’ATTIVITA’ DELLA P.A. I Principi dell'attività amministrativa sono quei principi a cui si deve conformare l'attività della pubblica amministrazione. I principi a cui si deve conformare l'attività amministrativa, sono innanzitutto quelli stabiliti dalla Costituzione italiana, e poi quelli stabili dalle leggi ordinarie dello stato. Articolo 97 della Costituzione La Costituzione stabilisce diversi principi a cui l'attività amministrativa della pubblica amministrazione si deve conformare, ma quelli che la dottrina ritiene come i più caratterizzanti sono i principi costituzionali definiti dal primo comma dell'art 97, che recita: 15
« I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione. » Il comma fissa tre principi, che rappresentano la chiave di volta, del sistema dei principi per l'attività amministrativa pubblica, che sono:
Principio di legalità; Principio del buon andamento; Principio dell'imparzialità.
Articolo 118 della Costituzione L'articolo 118, per come è stato modificato dalla legge costituzionale del 18 ottobre 2001, n. 3, intitolata «Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione» e pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 248 del 24 ottobre 2001 ha introdotto nel nostro ordinamento ulteriori e pregnanti principi; recita il primo comma dell'articolo: « Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza . »
Dopo aver introdotto i principi di sussidiarietà, adeguatezza e di differenziazione, il quarto comma dello stesso articolo introduce l'ulteriore principio di sussidiarietà orizzontale quando stabilisce che: « Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e as sociati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà. »
Con quest'ultimo principio il legislatore stabilisce che è comunque preferibile (dove possibile) soddisfare i bisogni pubblici tramite l'attività dei privati piuttosto che con quella della pubblica amministrazione. Ulteriori principi costituzionali Ulteriori principi presenti nella costituzione che amministrativa della pubblica amministrazione sono:
interessano
l'attività
principio del decentramento amministrativo, richiamato dall'art. 5, per il quale la Repubblica deve operare il più ampio decentramento possibile. principio del riconoscimento delle autonomie locali, sempre richiamato dall'art. 5, per il quale la Repubblica anche se indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; principio della responsabilità della pubblica amministrazione, richiamato dall'art. 28, per il quale lo Stato e gli enti pubblici sono responsabili per i fatti compiuti dai propri dipendenti; principio della tutela giurisdizionale del privato contro atti della pubblica amministrazione, richiamato dall'art. 113, per il quale contro gli atti della pubblica amministrazione è ammessa sempre la tutela dei propri diritti e dei propri interessi legittimi. 16
IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO Il provvedimento amministrativo è un particolare tipo di atto amministrativo con il quale un'autorità amministrativa manifesta la propria volontà, nell'esercizio dei suoi poteri. Il provvedimento amministrativo è l'atto tipico di esercizio dell'attività di amministrazione attiva: è la manifestazione del potere amministrativo cui è affidata la cura concreta dell'interesse pubblico primario assegnato all'amministrazione agente. Il provvedimento amministrativo è la più importante e rilevante manifestazione del potere amministrativo. Tramite un provvedimento amministrativo si crea, modifica o estingue una determinata situazione giuridica soggettiva al fine di realizzare un particolare interesse pubblico affidato alla cura della pubblica amministrazione che ha posto in essere il provvedimento. Il provvedimento amministrativo è caratterizzato da: 1. UNILATERALITÀ = il provvedimento amministrativo è frutto dell'autonoma ed esclusiva determinazione dell'amministrazione agente. 2. IMPERATIVITÀ = autoritarietà = la particolare forza giuridica del provvedimento amministrativo perfetto ed efficace, che consiste nella realizzazione automatica ed immediata degli effetti giuridici, senza necessità di collaborazione da parte del destinatario. Ciò che, sotto altro profilo (cioè, quello della produzione degli effetti), è definito esecutività. 3. INOPPUGNABILITÀ = il provvedimento amministrativo imperativo, scaduti i termini per la sua contestazione da parte dei soggetti legittimati, diviene stabile. Ne deriva che ai destinatari eventualmente lesi dal provvedimento è preclusa ogni forma di contestazione dell'efficacia della statuizione provvedimentale, sia essa valida od invalida. Ciò che non significa che il provvedimento è anche intangibile. Ed infatti, quantunque inoppugnabile, tale atto resta soggetto ai poteri di annullamento e revoca dell'amministrazione pubblica. 4. TIPICITÀ . per dall'ordinamento.
essere
attuato
deve
essere
espressamente
previsto
5. NOMINATIVITA’ per ogni interesse pubblico alla cui cura l'amministrazione è preposta deve essere previsto il corrispondente provvedimento amministrativo. 6. ESECUTORIETÀ = caratteristica tipica dei provvedimenti che non sono direttamente satisfattivi dell'interesse pubblico primario. La realizzazione dell'effetto giuridico, infatti, deve essere accompagnata da una trasformazione della realtà materiale. ES: l'ordine di demolizione di un immobile costruito abusivamente, produce l'effetto giuridico di legittimare l'eliminazione dell'immobile, ma necessita di un'attività materiale successiva che adegui la realtà alla statuizione amministrativa. Ne deriva che l'effetto giuridico non è
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immediatamente satisfattivo dell'interesse pubblico primario. In questo caso, allora, assume rilevanza l'esecuzione del provvedimento amministrativo. LA PATOLOGIA Fino all'entrata in vigore della riforma della legge n. 241/90 (legge n. 15/2005) è mancata una codificazione delle varie tipologie di invalidità del provvedimento. Invalidità
La invalidità di un atto è, in via generale, la difformità di tale atto dal diritto e determina la sanzione della inefficacia definitiva dello stesso; tale sanzione può essere automatica, come nel caso della nullità, che opera di diritto o può necessitare di una apposita applicazione giudiziale, come nel caso dell'annullabilità, che non si determina automaticamente ma deriva da una decisione del giudice su sollecitazione del ricorrente. La difformità dell'atto rispetto a norme espresse dall'ordinamento giuridico determina l'illegittimità dell'atto; la difformità dell'atto rispetto ai principi espressi dall'art. 97 della costituzione determina invece l'inopportunità dell'atto. L'atto nullo è, in quanto invalido, inefficace di diritto, e viene considerato tamquam non esset, mentre l'atto annullabile è comunque idoneo a produrre i suoi effetti che permangono nell'ordinamento giuridico fino a quando e solo se, su istanza di parte, non venga dichiarata, in via giudiziale, l'illegittimità dell'atto stesso. Fino all'entrata in vigore della riforma della legge n. 241/90 (legge n. 15/2005) era stata la giurisprudenza a delineare i contenuti di altre tipologie di vizi. Con la riforma della legge n. 241/90 avvenuta ad opera della legge n. 15/2005 è stata introdotta la codificazione dell'istituto della nullità del provvedimento amministrativo (art. 21-septies) e l'introduzione dei c.d. vizi non invalidanti del provvedimento. Nel diritto amministrativo la nullità costituisce una forma speciale di invalidità, che si ha nei soli casi, oggi meglio definiti dal legislatore, in cui sia specificamente sancita dalla legge, mentre l'annullabilità del provvedimento costituisce la regola generale di invalidità del provvedimento. L'art. 21-septies della legge 241/1990 prevede che il provvedimento amministrativo è nullo quando: a) manchi degli elementi essenziali. Si tratta di una nullità strutturale: sono riconducibili alla categoria della nullità strutturale le ipotesi di indeterminatezza, impossibilità ed illiceità del contenuto del provvedimento, cioè del regolamento di interessi ivi previsto; difetto o illiceità della causa dell'atto, interpretata qui come funzionalità dell'atto rispetto all'interesse pubblico. Vi rientrano pure le patologie relative al soggetto, quali l'inesistenza o il vizio relativo all'investitura o alla costituzione del soggetto che ha adottato il provvedimento amministrativo; la mancanza della volontà della Pubblica Amministrazione (il caso classico è quello della violenza fisica esercitata sul funzionario) o il vizio relativo alla sua 18
formazione; il difetto della forma essenziale del provvedimento, che ricorre, oltre che nei casi espressamente previsti dalla legge, nelle ipotesi del difetto di sottoscrizione del provvedimento e della mancata verbalizzazione delle deliberazioni degli organi collegiali; l'inesistenza dell'oggetto, inteso sia come res sia come persone su cui si concentrano le trasformazioni giuridiche causate dall'atto (si pensi ad un provvedimento di esproprio nei confronti di un soggetto deceduto o mai esistito). b) sia viziato da difetto assoluto di attribuzione.
Mentre nel caso dell'usurpazione manca proprio un soggetto qualificabile come P.A. e l'atto è quindi inesistente. L'atto nullo è invece adottato da un soggetto, qualificabile formalmente come amministrazione, che ha invaso settori, attribuiti ad altri poteri dello Stato e del tutto estranei alle proprie attribuzioni (incompetenza assoluta). Sussiste il vizio ordinario di illegittimità-annullabilità quando l'atto, proveniente da ente diverso, sia stato emanato nell'esercizio di una attività riferita ad un settore amministrativo ordinato unitariamente in seno al quale i due organi svolgono compiti ripartiti secondo il sistema proprio della divisione delle competenze. c ) sia stato adottato in violazione o elusione del giudicato. Il nuovo art. 21-septies ,
oltre a prevedere la nullità degli atti adottati in violazione o elusione del giudicato, sancisce nel secondo comma che le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo d ) in tutti gli altri casi espressamente previsti dalla legge (c.d. nullità testuali).
La cause di nullità del provvedimento amministrativo devono quindi oggi intendersi quale numero chiuso, anche se come si vedrà oltre le nuove ipotesi di nullità vanno ricondotte a quei casi in cui la giurisprudenza era già pervenuta alla qualificazione dell'atto in termini di nullità. L'annullabilità del provvedimento amministrativo.
La tipica sanzione prevista per l'invalidità del provvedimento amministrativo è l'annullabilità, di applicazione giudiziale. L'atto amministrativo annullabile è: • • •
esistente; efficace; sanabile.
Nel diritto amministrativo l'esigenza prioritaria è quella di assicurare la stabilità del provvedimento amministrativo. Esigenze di rilievo pubblicistico impongono invece che, decorso il termine di decadenza, il provvedimento amministrativo, giusto o sbagliato che sia, pervenga ad una condizione di stabilità ed intangibilità giurisdizionale, salva naturalmente la possibilità per la Pubblica Amministrazione di esercitare l'autotutela. 19
Mentre l'atto nullo è inefficace di diritto, il provvedimento annullabile è provvisoriamente efficace, salvo a perdere la sua efficacia al momento dell'annullamento. Nel diritto amministrativo l'annullabilità costituisce, quindi, una figura generale, collegata ai tre tradizionali vizi di illegittimità dell'atto amministrativo: 1
violazione di legge, La violazione di legge è data dalla difformità dell'atto amministrativo rispetto alle norme di legge. Sono state elaborate delle figure di violazione di legge in analogia con quelle relative all'eccesso di potere ed esse sono: vizio di forma, difetto o insufficienza della motivazione, invalida costituzione del collegio, contenuto illegittimo, difetto di presupposti legali, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta, violazione di economicità o efficacia, pubblicità o trasparenza, violazione del giusto procedimento
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eccesso di potere La dottrina ha elaborato le seguenti figure sintomatiche dell'eccesso di potere: sviamento di potere; travisamento ed erronea valutazione dei fatti; illogicità e contradditorietà della motivazione; contraddittorietà tra più atti successivi; inosservanza di circolari; disparità di trattamento; ingiustizia manifesta; violazione e vizi del procedimento vizi della volontà mancanza di idonei parametri di riferimento • • • • • • • • • •
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incompetenza L'incompetenza di legge può riguardare il soggetto che ha posto in essere l'atto amministrativo o la materia su cui questo dispiega i suoi effetti. L'incompetenza può essere assoluta, nel qual caso l'atto è nullo, o relativa, nel qual caso l'atto è annullabile (o nel caso sanabile). Normalmente l'incompetenza relativa si ha quando il soggetto che ha posto in essere l'atto non ha il grado, inteso come livello gerarchico, per porre in essere lo stesso
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PATOLOGIA
RIMEDI I rimedi contro l'atto amministrativo invalido possono essere richiesti dal privato interessato dall'atto o dalla stessa pubblica amministrazione. Il terzo leso nel suoi diritto o nel suo interesse legittimo può attuare: • •
un ricorso al giudice amministrativo; un ricorso alla stessa pubblica amministrazione.
Da parte sua la pubblica amministrazione, autonomamente o su istanza del terzo interessato, può decidere di produrre un successivo atto amministrativo che agisca sull'atto viziato per: • • • • •
annullare l'atto; revoca l'atto; abrogare l'atto; pronunciare la decadenza dell'atto; ritirare l'atto.
REVOCA DELL’ATTO AMMINISTRATIVO Il POTERE DI REVOCA è un provvedimento amministrativo di secondo grado (cioè che interviene su precedenti provvedimenti che sono stati assunti), congruamente motivato, con cui la P.A. ritira, con EFFICACIA NON RETROATTIVA (ex nunc), un atto inficiato da VIZI DI MERITO (inopportuno, non conveniente, inadeguato), in base ad una nuova valutazione degli interessi pubblici. L'istituto della REVOCA trova il suo fondamento nell'esigenza che l'azione amministrativa si adegui all'interesse pubblico, nel caso in cui questo muti. 21
Ne sono quindi presupposti:
la mancanza attuale di rispondenza dell'atto alle esigenze pubbliche (dedotta discrezionalmente dalla P.A.); L'ESISTENZA DI UN INTERESSE PUBBLICO, concreto e attuale, all'eliminazione dell'atto inopportuno.
L'art. 21 quinquies L. 241/1990 prevede che il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato o da altro organo previsto dalla legge nel caso di sopravvenuti motivi di pubblico interesse, di mutamento della situazione di fatto ovvero a seguito di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario. La REVOCA determina l'inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti e l'obbligo di provvedere all'indennizzo degli eventuali pregiudizi verificatisi in danno dei soggetti direttamente interessati. In questo caso, le controversie in materia di determinazione e corresponsione dell’indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del G.A..
CONVALESC ENZ A DELL’ATTO AMMINISTRATIVO È la situazione in cui si trovano gli atti amministrativi illegittimi e quindi annullabili, in seguito all'intervento di atti di secondo grado (che intervengano cioè su provvedimenti precedentemente assunti) e sono diretti a conservare gli effetti che sono stati fino a quel momento prodotti, attraverso l'eliminazione dei vizi. I provvedimenti che eliminano i vizi di legittimità degli atti amministrativi trovano il loro fondamento nel potere di autotutela amministrativa della P.A., e sono: LA CONVALIDA, LA RATIFICA, LA SANATORIA. La CONVALIDA è un provvedimento nuovo, autonomo, costitutivo, con cui vengono eliminati i vizi di legittimità di un atto invalido che è stato precedentemente emanato dalla stessa autorità. Il provvedimento di convalida deve contenere: — l'indicazione dell'atto che si intende convalidare; — l'individuazione del vizio da cui è affetto; — la volontà di rimuovere il vizio invalidante (cd. animus convalidandi). Opera ex nunc, ma poiché si collega ad un atto precedentemente emanato conservandone gli effetti anche nel tempo intermedio, di fatto opera ex tunc, cioè retroattivamente. La RATIFICA è un provvedimento nuovo, autonomo, costitutivo, con cui viene eliminato il vizio di incompetenza relativa da parte dell'autorità astrattamente 22
competente, la quale si appropria di un atto che è stato emesso da un’autorità incompetente dello stesso ramo. Si differenzia dalla convalida solo per: — l'autorità che pone in essere l'atto (che non è la stessa autorità emanante); — per il vizio sanabile (che è solo di incompetenza relativa). Infine abbiamo la SANATORIA , che si ha quando un atto o un presupposto di legittimità del procedimento, mancante al momento dell'emanazione dell'atto amministrativo, viene emesso successivamente in modo da perfezionare ex post il procedimento di formazione dell'atto illegittimo. Opera generalmente ex tunc; ma nei casi in cui incida sfavorevolmente nel campo dei diritti soggettivi, opera ex nunc. Tornando sul discorso dei requisiti per la corretta qualificazione di un ente pubblico, parlavamo quindi di Autotutela e Autarchia. L'Autonomia, invece, è la capacità degli enti di emanare provvedimenti che hanno valore sul piano dell'ordinamento generale, alla stessa stregua di quelli dello Stato, impugnabili davanti al giudice amministrativo. In sintesi:" È il potere di effettuare da se' le proprie scelte" Esistono diversi gradi e tipi di autonomia che sono attribuiti dalle leggi agli enti pubblici:
autonomia LEGISLATIVA (e cioè la possibilità di dettare norme generali e astratte valevoli per tutti i soggetti dell'ordinamento) autonomia REGOLAMENTARE; autonomia STATUTARIA; autonomia FINANZIARIA; autonomia CONTABILE; autonomia di INDIRIZZO AMMINISTRATIVO; autonomia TRIBUTARIA
Altra caratteristica degli Enti pubblici è l’Autogoverno L'autogoverno è definito come la facoltà di alcuni degli enti pubblici di amministrarsi per mezzo di organi, nei quali i membri sono eletti da coloro che ne fanno parte. TIPI DI PROVVEDIM ENTO PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Manifestazione di volontà avente rilevanza esterna, proveniente da una Pubblica Amministrazione nell’esercizio di un’attività amministrativa, indirizzata a soggetti determinati o determinabili ed in grado di apportare una modificazione unilaterale nella sfera giuridica degli stessi. 23
AUTORIZZAZIONI . L’autorizzazione è quel provvedimento amministrativo attraverso il quale la P.A., nell’esercizio di un’attività discrezionale, provvede alla rimozione di un limite legale posto all’esercizio di un’attività inerente ad un diritto soggettivo o ad una potestà pubblica che devono necessariamente preesistere in capo al destinatario. Si tratta di provvedimento discrezionale che incide su diritti, condizionandone l’esercizio, a carattere ampliativi della sfera soggettiva dei privati, ma non costitutivo, in quanto esso non crea diritti o poteri nuovi in capo al destinatario, ma legittima solo l’esercizio di diritti o potestà già preesistenti nella sfera del soggetto. Le autorizzazioni hanno carattere personale e non possono essere oggetto di trasmissione senza il consenso della P.A.; è ammessa tuttavia la rappresentanza, come nel caso di chi lascia condurre la propria fabbrica). Figure particolari di autorizzazioni sono quelle previste dalla l 241/90 artt. 19 e 20. Si possono ricondurre alla categoria delle autorizzazioni: abilitazione in cui è presente una discrezionalità tecnica della P.A. es. abilitazione all’esercizio professionale; approvazione interviene sull’operatività dell’atto, consiste in un atto di controllo che verifica la rispondenza dell’atto alle disposizioni di legge; nulla-osta è l’atto con cui un’autorità amministrativa dichiara di non aver osservazioni da fare in ordine all’adozione di un provvedimento da parte di un’altra autorità; licenza mira alla rimozione di un limite legale che si frappone all’esercizio di un’attività inerente a un diritto soggettivo o ad una potestà pubblica; registrazione è un’autorizzazione vincolata, rimuove un limite legale sulla base di un semplice accertamento della sussistenza delle condizioni di legge; dispensa con cui la P.A. consente ad un soggetto di esercitare una data attività o compiere un determinato atto in deroga ad un divieto di legge, ovvero esonera il soggetto dall’adempimento di un obbligo di legge. DIA La legge 241/90, fin dalla sua formulazione originaria, nell’ambito delle norme finalizzate alla semplificazione dell’azione amministrativa, prevedeva con l’articolo 19, la disciplina dell’istituto della denuncia di inizio attività, successivamente modificato dall’articolo 2 della legge 537 del 1993, e dall’articolo 21 della legge 15 del 2005 ed infine dall’articolo 3 del decreto legge n°35 del 2005. Tradizionalmente il provvedimento amministrativo autorizzatorio e concessorio è il risultato di una attività istruttoria compiuta dagli uffici che si sostanzia prevalentemente nell’attività di acquisizione di pareri, nulla osta e di ogni atto idoneo alla corretta cura dell’interesse pubblico a fondamento dell’azione amministrativa. L’ originaria formulazione dell’articolo 19 della legge 241/90 determina un ingresso della denuncia di inizio attività piuttosto debole, favorendo conseguentemente un’attività di interpretazione dei giudici amministrativi che collocando la D.I.A più come azione di liberalizzazione piuttosto che di semplificazione dell’attività amministrativa. La recente sentenza della VI sezione del Consiglio di Stato n° 717 del Febbraio del 2009 riaccende il dibattito sulla natura giuridica della DIA attribuendole natura di atto privato e non costituisce esplicazione di una potestà pubblicistica.
Da tale definizione ne discende che il terzo potrà agire in giudizio, nei termini di sessanta giorni dal completamento dell’opera o da quando,in presenza di altri elementi oggettivi, si possa considerare pregiudizievole per il terzo.
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Per effetto della previsione della DIA la legittimazione del privato non è più fondata sull’atto di consenso della P.A, secondo lo schema “norma – potere – effetto”, ma è una legittimazione ex lege, secondo lo schema “norma – effetto”, in forza del quale il soggetto è abilitato allo svolgimento dell’attività direttamente dalla legge, la quale disciplina l’esercizio del diritto eliminando l’intermediazione del potere autorizzatorio della P.A. CONCESSIONI . La concessione è il provvedimento amministrativo con cui la P.A. conferisce – attribuisce o trasferisce – ex novo posizioni giuridiche attive al destinatario, ampliandone la sfera giuridica. Si distinguono tra concessioni su beni e concessioni su servizi (cd. traslative). La P.A. deve valutare l’utilità e il vantaggio del conferimento di diritti o poteri al privato. Concessioni traslative reali (di poteri o facoltà su beni pubblici) trasferiscono al privato speciali diritti su un determinato bene sottratto alla disponibilità privata es. concessioni di acqua o concessione mineraria. Vi rientrano le concessioni contratto, in cui distinguiamo due momenti: il primo in cui la P.A. adotta un atto amministrativo quale titolo del rapporto di concessione; il secondo è la convenzione privatistica (capitolatocontratto) che provvede alla disciplina del rapporto. Concessioni costitutive sono quelle relative alla organizzazione della plurisoggettività: possono essere costitutive di diritti soggettivi es. il decreto di cambiamento di nomi e cognomi; costitutive di diritti all’esercizio di professioni in cui sia limitato il numero degli esercenti es. apertura di farmacie. Si possono ricondurre alla categoria delle concessioni: delega di poteri in base alla quale la amministrazione conferisce ad un soggetto diverso da essa la facoltà di esercitare un diritto suo proprio, l’autorità delegante non si spoglia della titolarità del diritto ma soltanto dell’esercizio es. delega al Sottosegretario dei poteri del Ministro; ammissione attraverso cui la P.A. conferisce ad un soggetto un particolare status giuridico fonte di un complesso di posizioni giuridiche favorevoli o sfavorevoli es. conferimento della cittadinanza. La Concessione edilizia inerisce al riconoscimento dello ius aedificandi: il proprietario, al fine di costruire sopra il proprio terreno, deve richiedere tale provvedimento al Comune il quale controlla la rispondenza della costruzione a quanto previsto e disciplinato dal piano regolatore generale. Nonostante il nome utilizzato, il provvedimento è pur sempre da considerare una licenza (secondo costante giurisprudenza costante del Consiglio di Stato e della stessa Corte Costituzionale) in quanto il diritto di edificare non può ritenersi proprio dell’amministrazione ma piuttosto come aspetto del “complesso” diritto di proprietà. ORDINI. Gli ordini sono provvedimenti restrittivi della sfera giuridica del destinatario con cui la P.A. fa sorgere nuovi obblighi giuridici in capo ai destinatari, imponendo loro un determinato comportamento sulla base della propria potestà di supremazia. Si rende in tal modo concreto un obbligo sancito in astratto dalla legge. Es. sono gli ordini di polizia (nei confronti di tutti) e gli ordini gerarchici (rapporto di pubblico impiego, tra P.A. e dipendenti). ATTO ABLATIVO . L'atto ablativo è un Atto amministrativo, quindi posto in essere da una Pubblica Amministrazione, che si distingue dagli altri atti amministrativi perché produce effetti sfavorevoli (privazione od estinzione di un diritto) nella sfera giuridica dei suoi destinatari. È quindi un provvedimento amministrativo in quanto va ad incidere nella sfera giuridica dei destinatari amministrati. 25
La giustificazione dell'atto ablativo, che sacrifica una posizione altrimenti protetta dall'ordinamento, è da ritrovare all'interno del generale principio che muove l'amministrazione, ossia è un tipo di attività esercitata anche tramite dei poteri privativi volti principalmente a soddisfare un interesse collettivo e pertanto di carattere pubblico. Sono atti ablativi: l'espropriazione per pubblica utilità; la requisizione; l'occupazione di urgenza; la confisca amministrativa; il sequestro cautelare amministrativo; l'avocazione di cave e torbiere alle Regioni. • • • • • •
IL DIRITTO DI ACCES SO La legge 11.2.2005 n. 15, innovando profondamente la legge generale sul procedimento amministrativo (n. 241/1990, modificata dalla legge 69/2009 ), ha dettato una disciplina più organica e completa in materia di accesso ai documenti, disciplinato dal capo V agli artt. 22 e seg. L’accesso è un fondamentale precipitato applicativo del principio di trasparenza che deriva da “trans parere”, ossia far apparire . In tale prospettiva si è parlato dell’amministrazione come casa di vetro, il cui operato deve essere conoscibile agli occhi dei cittadini. L’art. 22 come novellato dalla legge n. 15/2005 alla lett. a) del comma 1 si preoccupa, a differenza della normativa precedente, di definire il diritto di accesso, inteso come il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia dei documenti amministrativi. Il fondamento giuridico del diritto di accesso (conoscitivo) va individuato nel principio di trasparenza dell’attività amministrativa finalizzato a favorire la partecipazione dei privati e ad assicurare l’imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa. Poiché il diritto di accesso attiene ai “livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale”, il relativo fondamento può essere rinvenuto anche nell’art. 117 co. 2 lett. m) della Costituzione. I TITOLARI DEL DIRITTO DI ACCES SO Il nuovo art. 22 come novellato dalla legge n. 15/2005, dopo aver puntualizzato che il diritto di accesso è il diritto degli interessati di prendere visione ed estrarre copia dei documenti amministrativi, alla lettera b), individuando l’area dei soggetti interessati, ossia dei possibili titolari del diritto di accesso, afferma che l’interesse deve essere diretto, concreto, attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso. 26
In particolare, l’interesse deve essere: •
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attuale, non con riferimento all’interesse ad agire in giudizio per la tutela della posizione sostanziale vantata, bensì alla richiesta di accesso ai documenti; diretto, ossia personale, cioè deve appartenere alla sfera dell’interessato (e non ad altri soggetti, come ad es. alle associazioni sindacali che spesso pretendono di agire facendo valere diritti dei singoli); concreto, con riferimento alla necessità di un collegamento tra il soggetto ed un bene della vita coinvolto dall’atto o documento; non basta, ad esempio, il generico interesse alla trasparenza amministrativa, occorrendo un ‘quid pluris’, consistente nel collegamento tra il soggetto ed un concreto bene della vita;
L’interesse all’accesso deve presentare, infine, un ulteriore requisito imprescindibile, ossia deve corrispondere ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso. Va in proposito rilevato che l’accesso è strumentale alla tutela di posizioni qualificate per le quali, già prima della legge n. 15/2005, si discuteva se dovessero avere la consistenza di diritto soggettivo, interesse legittimo o altro. Un problema che si è posto ed è stato espressamente affrontato dalla legge n. 15/2005 ha riguardato le associazioni e comitati portatori di interessi diffusi. La legge 15/2005 all’art. 1 lett. b) ha espressamente esteso la qualifica di “interessati” (potenziali titolari del diritto di accesso) ai soggetti privati “portatori di interessi diffusi”. La giurisprudenza formatasi prima dell’intervento della nuova legge, al cospetto di istanze di accesso di enti esponenziali di interessi diffusi, si è limitata a verificare la sussistenza di un nesso pertinenziale tra l’oggetto dell'accesso ed i fini statutari dell’ente, anche considerando il tasso di rappresentatività dello stesso. Viceversa non ha consentito l’accesso quando riguarda elementi informativi estranei alla sfera giuridica dell’associazione o quando il fine statutario dell’ente è il generico interesse al controllo della trasparenza e legittimità dell’azione amministrativa, circostanza ritenuta insufficiente a giustificare il diritto di accesso; ciò risulta d’altronde confermato espressamente dalla legge n. 15/2005 che al nuovo art. 24 ha disposto che “non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni”. OGGETTO DEL DIRITTO DI ACCE SS O L’oggetto del diritto di accesso è costituito dai documenti amministrativi definiti, dalla lett. d) dell’art. 22 (come novellato dalla legge n. 15/2005), come ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti relativi ad un determinato procedimento detenuti dalla P.A. 27
La norma ha risolto espressamente ed in maniera positiva il problema se oggetto del diritto di accesso possano essere anche gli atti interni, cioè quegli atti endoprocedimentali che non hanno effetto immediato verso il privato ma costituiscono gli antecedenti del provvedimento finale (es. pareri tecnici e nulla osta). I SOGGETTI OBBLIGATI A CONSENTIRE L’ACCESSO Il nuovo testo dell'art. 23, come introdotto dal comma 2 dell'art. 4 1. 265/1999, e non modificato dalla legge n. 15/2005, definisce l'ambito dei soggetti nei cui confronti è esercitabile il diritto di accesso ai documenti. Ora, infatti, tale diritto è esercitabile nei confronti di: • •
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tutte le pubbliche amministrazioni (non più solo statali); nei confronti delle aziende autonome e speciali (in tal modo ricomprendendo espressamente le aziende previste dall'art. 22 1. 142/1990); degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi.
L'elencazione di cui all'art. 23, nuovo testo, si chiude con la specifica menzione del diritto di accesso nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza (cd. "autorità indipendenti"), che si esercita "nell'ambito dei rispettivi ordinamenti secondo quanto previsto dall'art. 24. Il problema più importante si è posto per i privati gestori di pubblici servizi. Fondamentali sul punto sono le due decisioni dell'adunanza plenaria del Consiglio di Stato (nn. 4 e 5 del 1999), la quale ha rilevato che ciò che conta ai fini dell’operatività del diritto di accesso non è la natura pubblica o privata dell’attività posta in essere, bensì il fatto che l’attività, ancorchè di diritto privato: • •
miri alla tutela di un pubblico interesse e sia soggetta al canone di imparzialità.
In tal modo l’Ad. Plenaria ha distinto tra attività privatistica della PA ed attività dei privati concessionari di pubblici servizi. Per quanto concerne l’attività privatistica della PA, è stato ritenuto che il diritto di accesso operi in ogni caso, perché tutta l’attività della PA è sempre ispirata ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento. Per quanto concerne l’attività dei concessionari, la giurisprudenza ha distinto tra i vari momenti nei quali si esplica: •
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nei procedimenti per la formazione delle determinazioni contrattuali, quali ad esempio la scelta del contraente, il dovere di imparzialità è ‘in re ipsa’ e l’accesso va garantito; analogamente per quanto concerne le scelte organizzative adottate in sede di gestione del servizio (scelte dirette ad offrire un servizio avente certi standards qualitativi), ove pure il dovere di imparzialità opera: anche qui l’accesso va garantito; 28
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per quanto concerne le cc.dd. attività residuali del concessionario, ossia le attività diverse dalla gestione del servizio, la giurisprudenza afferma che occorre operare un giudizio di bilanciamento degli interessi cui la stessa è preordinata, per cui se prevale l’interesse pubblico su quello puramente imprenditoriale, il diritto di accesso deve operare (in tal caso la valutazione comparativa deve tener conto di alcuni parametri, quali il grado di strumentalità dell’attività rispetto all’attività di gestione del servizio; il regime sostanziale dell’attività; l’adozione da parte del gestore di regole dirette a garantire il rispetto dei principi di imparzialità, trasparenza, buona fede e correttezza).
All'opposto deve trovare applicazione integralmente il diritto privato quando il soggetto, pur avendo natura pubblica, formalmente o sostanzialmente (proprietà pubblica di una società), non gestisce servizi pubblici e svolge un'attività comunque estranea alla sfera della rilevanza collettiva degli interessi. In tal caso il privato dovrà avvalersi degli ordinari strumenti previsti dal c.p.c. (art. 210 ordine di esibizione di atti alla parte o al terzo). La legge n. 15/2005, come si è detto, non è espressamente intervenuta sul punto (anzi il disposto dell’art. 23 è rimasto invariato), ma si è indirettamente occupata del problema a livello definitorio, laddove il nuovo testo dell’art. 22 alla lett. e) ha statuito che per pubblica amministrazione deve intendersi qualunque soggetto di diritto pubblico o di diritto privato “limitatamente” all’attività di pubblico interesse, . I LIMITI AL DIRITTO DI ACCE SS O L’art. 24 è stato fortemente innovato dalla legge n. 15/2005 che, dettagliando e specificando in maniera più esaustiva la normativa precedente, ha previsto vari livelli di limitazioni al diritto di accesso. Un primo livello di limiti è previsto dalla stessa legge stessa. L’art. 24 al primo comma esclude il diritto per tutti i documenti coperti dal segreto di Stato ai sensi delle vigenti disposizioni di legge e nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge o dal regolamento governativo di attuazione. A tali materie, per le quali già il vecchio art. 24 prevedeva l’esclusione del diritto di accesso, la legge n. 15/2005 ha aggiunto nuove materie, onde l’accesso è stato ulteriormente escluso: •
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nei procedimenti tributari, per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano; nei confronti delle attività della PA dirette all’emanazione di atti normativi, atti amministrativi generali, di programmazione e pianificazione, che restano soggette alla loro disciplina particolare; nei procedimenti selettivi, quando vengono in rilievo documenti contenenti informazioni di natura psico-attitudinale relativi a terzi.
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Quando vengono in rilievo queste materie, le singole amministrazioni (Ministeri ed altri enti) debbono individuare, con uno o più regolamenti, le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all'accesso per le esigenze di salvaguardia degli interessi indicati nel comma 1. Il nuovo comma 6 dell’art. 24 enuncia la regola di principio secondo cui il diritto di accesso può essere escluso per l'esigenza di salvaguardare: 1. 2. 3. 4.
la sicurezza, la difesa nazionale e le relazioni internazionali; la politica monetaria e valutaria; l'ordine pubblico e la prevenzione e repressione della criminalità; la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, giuridiche, gruppi, imprese ed associazioni con particolare riferimento agli interessi di natura epistolare, sanitaria, finanziaria, industriale e commerciale; 5. l’attività in corso di contrattazione collettiva nazionale di lavoro e gli atti interni connessi all’espletamento del relativo mandato. In tali casi, la disciplina concreta è rimessa ad un regolamento delegato al Governo, emanato nella forma del d.P.R. ai sensi del secondo comma dell' art. 17 1. 400/ 1988 (cd. delegificazione della materia), al quale è demandato di disciplinare non solo le modalità di esercizio del diritto ma soprattutto i casi di esclusione nel rispetto dei principi e criteri direttivi dettati dalla legge (cd. di delega). IL PROCEDIMENTO PER L’ACCESSO AI DOCUMENTI Le modalità di esercizio del diritto di accesso sono disciplinate dai commi 1-4 dell'art. 25 L. 241/90 e dagli art. 3-7 d.P.R. 352/1992. La richiesta - L’interessato, per esaminare o estrarre copia di documenti, deve formulare una richiesta, formale o informale, ma sempre "motivata", sicché sarebbe legittimo negare l'accesso nel caso di istanze generiche, defatigatorie, del tutto estranee alla sfera giuridica del richiedente La competenza - La richiesta deve essere presentata all'ufficio dell'amministrazione, centrale o periferico, competente a formare l'atto conclusivo del procedimento o a detenere stabilmente il relativo documento, ma non rileva l'eventuale errore nella presentazione essendovi l'obbligo dell'ufficio ricevente di trasmettere la richiesta a quello competente, come pure il richiedente deve essere invitato a riparare all'irregolarità o incompletezza della richiesta, che non può, quindi, essere respinta senz'altro per questa ragione. Entro trenta giorni dalla richiesta, la P.A. deve esprimere le sue determinazioni: •
se accoglie la richiesta indica le modalità e fissa il termine (non inferiore a quindici giorni) per prendere visione dei documenti o ottenerne copia (l'accoglimento si estende di regola anche agli altri documenti richiamati e appartenenti allo stesso procedimento ); il diritto all' accesso può anche essere realizzato mediante la pubblicazione degli atti nella Gazzetta Ufficiale o secondo le modalità previste dai singoli ordinamenti, comprese 30
•
le forme di pubblicità attuabili mediante strumenti informatici, elettronici e telematici; se rifiuta l'accesso , totalmente o parzialmente, o lo differisce, il responsabile del procedimento deve motivare il provvedimento con riferimento specifico alla normativa vigente, alle categorie di atti per i quali è stato escluso l'accesso dai regolamenti delle singole amministrazioni e alle circostanze di fatto che rendono non accoglibile la richiesta così come proposta (art. 25 co. 3 non modificato dalla legge n. 15/2005);
Il silenzio - Trascorsi trenta giorni dalla richiesta senza che l'amministrazione si sia pronunciata, "questa si intende respinta" (ipotesi di silenzio rigetto), con la conseguenza che l'interessato può attivare il rimedio giurisdizionale del ricorso al Tar (senza bisogno di alcun atto di diffida e messa in mora dell' amministrazione). La tutela in sede civile Consiste nella possibilità di ottenere dal giudice civile il risarcimento del danno subito a seguito dell’illegittimo diniego del diritto di accesso. In ordine alla natura giuridica della responsabilità della P.A., la tesi prevalente è nel senso che trattasi di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c. La tutela in sede penale Com’è noto l’art. 328 co. 2 c.p. prevede il reato di omissione di atti di ufficio, punendo il pubblico ufficiale che entro 30 giorni dalla richiesta non compie l’atto e non risponde delle ragioni del ritardo. Parte della giurisprudenza il reato non sarebbe mai configurabile in materia di accesso: scattando infatti il meccanismo del silenzio rigetto, un provvedimento negativo sarebbe stato pur sempre emesso dalla P.A., onde scatterebbe la causa di giustificazione codificata dall’art. 51 c.p. costituendo un diritto, per la P.A., il potere di sostituire un provvedimento tacito a quello espresso E’ stato tuttavia giustamente replicato che il richiamo alla scriminante di cui all’art. 51 c.p. appare fuori luogo, giacchè il meccanismo del silenzio rigetto costituisce soltanto una ‘fictio iuris’ e non manifestazione di un diritto attribuito dalla P.A. (che anzi ha pur sempre il dovere di concludere il procedimento mediante provvedimento espresso ex art. 2 co. 2 l. n. 241/90)
LE AUTORITA’ POSTE A PRESIDIO DEL DIRITTO DI ACCES SO: A) LA COMMISSIONE PER L’ACCESSO L’art. 27 della 241 (norma novellata dalla legge n. 15/2005) ha istituito la "Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi", cui sono state attribuite le funzioni di: 31
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vigilare sulla piena attuazione del principio di piena conoscibilità degli atti amministrativi; redigere una relazione annuale sulla trasparenza nell’attività della PA; proporre al Governo modifiche delle leggi e dei regolamenti onde realizzare la più piena tutela del diritto di accesso.
Per quanto concerne la natura giuridica, il compito della Commissione è quello di tutelare imparzialmente l'interesse dei cittadini da una posizione di indipendenza dal Governo e quindi dal relativo indirizzo politico, nell' esercizio di una funzione per più versi assimilabile, dal punto di vista sostanziale, a quella giurisdizionale. La dottrina più recente ritiene quindi che trattasi di un’Autorità amministrativa indipendente. RAPPORTI TRA DIRITTO DI ACCESSO E TUTELA DELLA RISERVATEZZA Si è prospettato il possibile conflitto di interessi tra la tutela accordata dall’ordinamento al relativo diritto e quella riconosciuta al diritto alla riservatezza, allorché la richiesta di accesso riguardi documenti contenenti notizie su soggetti estranei alla P.A. (individui o imprese) e vengano in rilievo notizie intime di terzi che, pur se conosciute dalla P.A., non dovrebbero essere accessibili ai terzi. La soluzione interpretativa proposta dal Consiglio di Stato con la decisione n. 59/99 prese il nome di doppio binario: •
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quanto ai dati comuni (ossia non sensibili), l’accesso deve ritenersi consentito solo per la tutela di interessi rilevanti ed è limitato alla presa visione del documento (cfr. art. 27 che rinvia ai casi previsti dalla legge, ossia all’art. 24 della legge 241/90); quanto ai dati c.d. sensibili, l’art. 22 consente l’accesso solo se lo preveda una specifica disposizione di legge che evidenzi le finalità di pubblico interesse, le operazioni eseguibili ed i dati trattabili.
Tale sistema appare confermato dal d. lgs. n. 196/2003 (nuovo codice della privacy ) il cui art. 59 dispone che il diritto di accesso ai documenti contenenti dati personali o sensibili e le operazioni di trattamento eseguibili in conseguenza di una domanda di accesso restano disciplinati dalla legge n. 241/90 e dalle altre disposizioni in materia, riconfermando, inoltre, che le attività in oggetto (accesso e trattamento) si considerano di rilevante interesse pubblico. Ulteriore problema si è posto, infine, per i dati c.d. supersensibili, ossia idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale dell’individuo. L’art. 16 co. 2 del d. lgs. n. 135/99 ha stabilito che in tal caso il trattamento è consentito solo se il diritto contrapposto: •
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dev’essere difeso in un giudizio civile o amministrativo (se, cioè, il trattamento è funzionale alla difesa di un diritto in un giudizio); è di rango almeno pari a quello (alla riservatezza) dell’interessato, in un’ottica di bilanciamento di interessi). 32
Tale impostazione è stata confermata e precisata dall’art. 60 del nuovo codice della privacy (196/2003) che: • •
estende la previsione (oltre che al trattamento) anche al diritto di accesso; precisa che il diritto del controinteressato dev’essere o di pari rango, o consistere in un diritto della personalità ovvero in un altro diritto o libertà fondamentale ed inviolabile.
La legge n. 15/2005 costituisce il punto di arrivo del lungo percorso evolutivo sopra esaminato. L’art. 16, nel sostituire l’art. 24 della legge 241/90, dopo aver statuito che deve essere comunque garantito il diritto di accesso ai documenti la cui conoscenza è necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici, ha espressamente disposto che: •
•
nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito “nei limiti in cui sia strettamente indispensabile; nel caso di dati c.d. supersensibili l’accesso è consentito nei limiti previsti dall’art. 6° del nuovo codice della privacy , sopra esaminato.
I BENI PUBBLI CI Introduzione Sono i beni di proprietà degli enti pubblici che, in quanto destinati a soddisfare in modo diretto interessi della collettività, sono assoggettati a un particolare regime giuridico, diverso da quello dei beni privati. Sono pubblici i beni demaniali e i beni patrimoniali indisponibili; il criterio di individuazione delle due categorie è solo formale, cioè stabilito dalla legge e non fondato sulla maggiore o minore utilità pubblica dell'una rispetto all'altra. Sono così demaniali e patrimoniali indisponibili i beni elencati nel codice civile cc 822 s, o altri a essi assimilabili. Non sono considerati beni pubblici i beni patrimoniali disponibili. Tutti i beni pubblici assolvono una funzione di pubblica utilità. La tutela dei beni pubblici è un compito che spetta alla pubblica amministrazione, la quale può avvalersi sia delle azioni civili previste dalla legge a difesa della proprietà e del possesso sia dell'autotutela amministrativa. La particolare disciplina giuridica cui sono assoggettati i beni pubblici varia a seconda che si tratti di beni demaniali o di beni patrimoniali indisponibili. Beni demaniali cc 822 Sono i beni immobili o le universalità di mobili che appartengono a enti pubblici territoriali cioè allo Stato, alle Regioni, alle Province e ai Comuni. Sono demaniali solo i beni che la legge indica come tali e quelli a essi assimilabili. Il demanio si distingue in necessario e accidentale.
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1. DEMANIO NECESSA RIO. Comprende tutti i beni relativi a compiti affidati esclusivamente allo Stato e, in taluni casi eccezionali, alle Regioni. Il demanio necessario si distingue a sua volta in marittimo, idrico, militare. a) Demanio marittimo. Vi sono compresi i seguenti beni: il lido del mare; la spiaggia; i porti; le rade; le lagune; le foci dei fiumi che affluiscono in mare ecc. È escluso dal demanio il mare territoriale, considerato bene comune di tutti. b) Demanio idrico. Comprende tutte le acque destinate a fini di pubblico interesse: i fiumi, i torrenti, i laghi; le acque sorgenti, tranne quelle minerali e termali disciplinate come le miniere; le rive, i rivi e i fossati; le acque sotterranee quando sono portate in superficie; i ghiacciai; i porti e gli approdi per la navigazione interna. c) Demanio militare. Comprende tutte le opere permanenti adibite a difesa nazionale. 2. DEMANIO ACCIDENTALE. Comprende beni immobili o universalità di beni mobili che non devono necessariamente appartenere a enti pubblici territoriali, ma che se appartengono a essi sono considerati demaniali. Sono pertanto demaniali, qualora appartengano a Stato, Province, Regioni e Comuni, i beni raggruppati nelle seguenti categorie: a) demanio stradale; b) demanio ferroviario; c) demanio aeronautico; d) acquedotti; 34
e) beni di interesse storico, artistico e archeologico quali rovine di palazzi, templi, città antiche, e universalità di beni mobili (reperti conservati in musei, collezioni di quadri, di sculture ecc.) di proprietà di enti pubblici. DISCIPLINA GIURIDICA. Tutti i beni del demanio, sia necessario sia accidentale, sono inalienabili, cioè non possono essere trasferiti ad altri soggetti. Per tale ragione il possesso di un bene demaniale non ha alcuna efficacia al fine dell'acquisto della proprietà per usucapione. Essi non possono inoltre essere soggetti a espropriazione forzata, poiché neppure l'autorità giudiziaria o quella amministrativa possono sottrarre il bene alla destinazione che il legislatore gli ha attribuito. Il principio dell'inalienabilità comporta inoltre la conseguenza che essi «non possono formare oggetto di diritti di terzi, se non nei modi e limiti stabiliti dalla legge». Ciò significa che soltanto l'autorità amministrativa cui è affidata la cura del bene può costituire su di esso un diritto reale quale usufrutto o servitù, valutando la compatibilità dei diritti dei terzi con la funzione cui il demanio deve assolvere. Acque pubbliche. Le acque pubbliche sono «i fiumi, i torrenti, i laghi, tutte acque sorgenti, fluenti e lacuali, anche se artificialmente estratte dal sottosuolo, sistemate e incrementate, le quali, considerate sia isolatamente sia per la loro portata, abbiano o acquistino attitudine a usi di pubblico interesse, generale» rd 1775 11/12/1933. Fanno parte del demanio necessario dello Stato, di cui seguono la disciplina. Sono invece soggette al regime delle miniere le acque termali e minerali, mentre si ritiene rientrino nella categoria delle acque pubbliche i ghiacciai. In seguito alla delega di funzioni statali alle Regioni la competenza in materia di acque pubbliche è attualmente ripartita tra Stato e Regioni. Alle Regioni spettano la tutela, la disciplina e l'utilizzazione delle risorse idriche; allo Stato invece è attribuita la funzione di programmazione generale della destinazione delle risorse idriche, la dichiarazione di pubblica utilità delle acque, e l'imposizione di vincoli ecc. Strade pubbliche. Tutte le strade, tranne quelle militari, che appartengono a enti pubblici territoriali, comprese le loro pertinenze (case cantoniere, paracarri ecc.) sono strade pubbliche. Esse si classificano a loro volta, a seconda dei collegamenti che consentono, in strade statali, provinciali, comunali e autostrade. BENI PATRIMONIALI INDISPONIBILI cc 826 Sono beni pubblici, mobili o immobili, che a differenza di quelli demaniali possono appartenere a qualsiasi ente pubblico e non soltanto allo Stato, alle Regioni, alle Province o ai Comuni. Classificazione. Essi si dividono in beni indisponibili per natura, o perché appartenenti a un ente pubblico, o per destinazione. I beni indisponibili per la loro natura e per la funzione che assolvono possono appartenere soltanto allo Stato o a una Regione, mai a un soggetto privato. Rientrano in tale categoria le miniere, le 35
acque minerali e termali, le cave e le torbiere sottratte al proprietario del fondo. Certi beni patrimoniali diventano indisponibili solo se appartengono a un ente pubblico. Per essi l'indisponibilità non dipende dalla loro intrinseca natura, ma dall'appartenenza a un soggetto pubblico. Rientrano in tale categoria le foreste, le aree destinate all'edilizia popolare ed economica, le cose di interesse storico, artistico, culturale. Queste ultime possono appartenere anche a privati; tuttavia i reperti archeologici rinvenuti nel sottosuolo spettano allo Stato. I beni di interesse storico e culturale costituiti in raccolte di archivi, biblioteche e musei rientrano nella categoria dei beni demaniali. È stata fatta recentemente rientrare nella categoria dei beni patrimoniali indisponibili la fauna selvatica. Pos sibilità di trasferimento. A differenza dei beni demaniali quelli patrimoniali indisponibili possono essere trasferiti. Il principio generale valido per tutta la categoria è quello secondo cui i beni patrimoniali indisponibili non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano. In pratica essi possono essere alienati, purché ciò non ne comporti la sottrazione alla loro destinazione pubblica. Sono invece assolutamente inalienabili per legge i seguenti beni patrimoniali indisponibili: le miniere e le foreste; gli atti e i documenti di enti pubblici; i beni di interesse artistico e storico. A differenza dei beni demaniali, i beni patrimoniali indisponibili possono essere acquistati dai terzi in forza di usucapione o in seguito a negozio stipulato dal non proprietario purché in buona fede. I beni indisponibili perdono l'indisponibilità quando lo stesso ente pubblico emana un atto nel quale dichiara di mutarne la destinazione o quando ne trasferisce la proprietà.
Boschi e foreste Le zone del territorio nazionale ricoperte da vegetazione di alto fusto, con il relativo ecosistema, sono state considerate dalla normativa di diritto pubblico in relazione a diversi aspetti: utilità dei boschi per la tutela idrogeologica del territorio, contro il dissesto e la perdita di stabilità; gestione e sviluppo dei patrimoni silvo-pastorali dello Stato, degli altri enti pubblici e dei privati, con particolare attenzione per l'attività di rimboschimento; tutela delle aree boschive e forestali quali zone di particolare interesse ambientale. 1. Vincolo idrogeologico. rdl 3267 30/12/1923 I terreni boschivi e gli altri terreni soggetti per caratteristiche morfologiche a perdita di stabilità sono sottoposti al regime del vincolo idrogeologico, che tende a eliminare i fattori di rischio connessi con le attività umane sul territorio. Le competenze in questa materia ora spettano interamente alle Regioni; alcune di esse hanno peraltro delegato parte di tali competenze ai Comuni. Ogni modificazione nell'uso dei terreni vincolati, e in specie la realizzazione di costruzioni, sono subordinate a specifica autorizzazione, che potrà prevedere prescrizioni per la sostituzione delle piante eventualmente tagliate e per la tutela della stabilità idrogeologica. Sono inoltre dettate norme prescrittive per l'esercizio della silvicoltura, del pascolo, del dissodamento, delle colture agrarie nelle zone vincolate. 36
2. Tutela ambientale. I territori coperti da foreste e da boschi, anche se percorsi o danneggiati dal fuoco, e quelli sottoposti al vincolo di rimboschimento sono ricompresi tra le zone di particolare interesse ambientale, sottoposte a regime vincolistico in quanto bellezze naturali. In tali zone ogni attività comportante modifica del territorio è soggetta all'autorizzazione ai sensi della normativa sulle bellezze naturali, che si affianca agli altri provvedimenti autorizzativi necessari. Non vi è l'obbligo di autorizzazione per le attività di taglio colturale, forestazione, realizzazione di opere di bonifica e antincendio e opere di conservazione. RESPON SA BILITA’ DELLA P.A. E VERSO LA P.A. Anni 70. Dottrina e giurisprudenza negavano assoggettabilità della p.a. alla resp.civile. Si ammetteva responsabilità quando lo Stato agiva iure privatorum. La miglior dottrina rimarcava il paradosso dell’amministrazione irresponsabile e la giurisprudenza affermava che la p.a. è assoggettata alle norme comuni dell’ordinamento. Con l’affermarsi della teoria (dell’immedesimazione) organica si cominciò a considerare la p.a. in grado di volere e agire e quindi capace di integrare l’illecito. RESPONSA BILITA’ DEI FUNZIONARI E DEI DIPENDENTI PUBBLICI EX Artt. 28 e 97 della Costituzione Gli ambiti della responsabilità verso i soggetti legati alla p.a. sono definiti dalla Carta Costituzionale, che se ne occupa in alcuni articoli. La disposizione fondamentale è contenuta nell’art. 28 in base al quale « I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità si estende allo Stato e agli enti pubblici ». Va ricordato che la responsabilità dei
dipendenti pubblici viene anche menzionata nell’art. 97 Cost., il quale afferma (1° e 2° comma) che « I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione. Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari».
Tornando all’art. 28, vengono precisati: a) i soggetti; b) i profili di responsabilità; c) la responsabilità diretta del soggetto pubblico e l’estensione della responsabilità allo Stato e agli enti pubblici. In dottrina si è posto il problema se si tratti di responsabilità diretta o indiretta. In generale la responsabilità della p.a. è diretta, dal momento che le persone fisiche che agiscono per essa, qualunque sia la mansione dei dipendenti, hanno un rapporto di immedesimazione organica con il proprio ente. La responsabilità può dar luogo a un procedimento in sede penale, in sede civile, ed in sede amministrativa. Tali diversi settori qualificano la responsabilità a seconda della natura delle leggi violate. Conformemente all’opinione della giurisprudenza dominante, quella delineata dall’art. 28 della Costituzione sia una responsabilità di tipo extracontrattuale. 37
La responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione per gli atti illegittimi che abbiano leso un diritto soggettivo del cittadino trae la sua giustificazione da quella stessa esigenza che sta per i privati a tutela di una ordinata convivenza sociale, alla quale in uno Stato che si definisce di diritto nemmeno la pubblica amministrazione può sottrarsi. L’ art. 28 della Costituzione, nell’affermare il principio generale per cui i funzionari ed i pubblici dipendenti sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili ed amministrative, degli atti compiuti in violazioni di diritti, aggiungendo che in tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici, si riferisce chiaramente ed esclusivamente alla responsabilità verso i soggetti privati danneggiati e non anche alla diversa responsabilità di carattere interno del funzionario od impiegato verso lo Stato o l’ente pubblico (Corte Costituzionale, 22 ottobre 1982, n. 164). Da ciò discende che la legge ordinaria può legittimamente disciplinare in modo differenziato per speciali categorie di soggetti o particolari situazioni, il grado di responsabilità patrimoniale interna (amministrativa o contabile) del funzionario e del dipendente pubblico verso lo Stato o l’ente pubblico, potendo anche limitare la responsabilità ai soli casi di dolo o colpa grave (a riguardo vedasi quanto disposto: art. 1 Legge 14 gennaio 1994 n. 20, come modificato dalla Legge 20 dicembre 1996 n. 639). RESPONSA BILITA’ PER DANNI DA LESIONE INTERESSE LEGITTIMO
Dopo che si è arrivati ad affermare la responsabilita’ della p.a. altro nodo è stato quello della risarcibilita’ degli interessi legittimi. La ricostruzione del risarcimento del danno cagionato da atto illegittimo risente della elaborazione effettuata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella sentenza n. 500/1999, nella quale si riconduce la responsabilità dell’Amministrazione all’art. 2043 c.c.. La Cassazione applica il principio secondo il quale deve essere il giudice a selezionare gli interessi degni di tutela risarcitoria, sulla base di un giudizio prognostico di carattere statistico-probabilistico. Infatti, la norma di cui all’art. 2043 c.c. non è norma secondaria che sanziona la violazione di norme primarie recanti divieti, con conseguente tipicità dell’illecito, inteso quale fatto che lede situazioni ritenute dal legislatore degne di tutela, ma è norma primaria essa stessa, contenente una clausola generale, espressa dalla formula del “danno ingiusto”. La tutela offerta dal giudice amministrativo deve essere completa: caducatoria e risarcitoria. La questione relativa all’inquadramento giuridico dell’illecito amministrativo (natura contrattuale o extracontrattuale) è controversa, del resto non vi sono riferimenti normativi che consentano di propendere per una tesi piuttosto che per un’altra. Tuttavia è possibile ricorrere ai principi generali dell’ordinamento giuridico. La sent. n. 500/1999 ricorre allo schema dell’illecito aquiliano: l’interesse legittimo è una situazione giuridica sostanziale (non meramente processuale e strumentale), la cui tutela rientra nell’art. 2043 c.c.. L’ingiustizia del danno sussiste nel caso di lesione di un interesse giuridicamente rilevante. La colpa non è in re ipsa nel caso di illegittimità del provvedimento amministrativo, ma va accertata dal giudice, riferendola alla P.A. come organizzazione (apparato) e non al singolo funzionario agente. 38
Nel caso di interessi legittimi pretensivi è necessaria una verifica fatta secondo lo schema probabilistico-condizionalistico, dunque un giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita. Alla tesi che riconduce la responsabilità della P.A. per attività provvedimentale nell’ambito della responsabilità aquiliana viene opposto, da una parte della dottrina, che il contatto che si instaura fra privato e amministrazione nel procedimento amministrativo determina la nascita di un rapporto giuridico, il quale fa venir meno il presupposto della responsabilità extracontrattuale: l’estraneità fra autore del fatto illecito e soggetto leso, i quali non sono legati da una precedente relazione giuridica. Si tratta di un rapporto in cui la P.A. ha l’obbligo di protezione dell’affidamento del privato sulla legittimità dell’azione amministrativa. La tesi secondo la quale la responsabilità della P.A. per lesione di interessi legittimi è responsabilità da contatto sociale qualificato ricorre allo schema della responsabilità contrattuale. In base a questa ricostruzione sarebbe possibile concedere il risarcimento del danno a prescindere dalla spettanza del bene della vita, attribuendo autonomo rilievo risarcitorio alla violazione dell’obbligo di protezione. La tutela riguarderebbe una posizione soggettiva strumentale al conseguimento del bene della vita. A questa tesi si oppone che la lesione riguarda il bene della vita e non l’interesse al rispetto delle regole procedimentali. Il legislatore valorizza l’aspetto sostanziale dell’interesse legittimo, sicché la teoria del contatto sociale qualificato non trova spazio. Con gli artt. 29, 33 e 34 del D. L.vo n. 80/1998 è stata compiuta dal legislatore una decisa scelta nel senso del superamento del tradizionale sistema del riparto della giurisdizione in riferimento alla dicotomia diritto soggettivo-interesse legittimo, a favore del-la previsione di un riparto affidato al criterio della materia. La disciplina introdotta dal D.L.vo n. 80/1998 incide in modo si-gnificativo sul tema della risarcibilità degli interessi legittimi, sia sotto il profilo strettamente processuale, concernente il riparto delle competenze giurisdizionali, sia sotto il profilo sostanziale, in quanto coinvolge il generale tema dell'ambito della responsabili-tà civile ex art. 2043 c.c. La lesione di un interesse legittimo, al pari di quella di un diritto soggettivo o di altro interesse (non di mero fatto ma) giuridica-mente rilevante, rientra nella fattispecie della responsabilità aquiliana solo ai fini della qualificazione del danno come ingiusto . Ciò non equivale certamente ad affermare la indiscriminata risarcibilità degli interessi legittimi come categoria generale. Potrà infatti pervenirsi al risarcimento soltanto se l'attività illegittima della P.A. abbia determinato la lesione dell'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega, e che risulta merite-vole di protezione alla stregua dell'ordinamento. In altri termini, la lesione dell'interesse legittimo è condizione necessaria, ma non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., poiché occorre altresì che risulti leso, per effetto dell'attività ille-gittima (e colpevole) della P.A., l'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo si correla, e che il detto interesse al be-ne risulti meritevole di tutela alla luce dell'ordinamento positivo. Per quanto concerne gli interessi legittimi oppositivi, potrà ravvisarsi danno ingiusto nel sacrificio dell’interesse alla conservazione della situazione di vantaggio conseguente all'illegittimo esercizio del potere; così confermando, nel risultato al quale si perviene, il precedente orientamento, qualora il detto interesse sia tutelato nelle forme del diritto soggettivo, ma ampliandone la portata 39
nell'ipotesi in cui siffatta forma di tutela piena non sia ravvisabile e tuttavia l'interesse risulti giuridica-mente rilevante nei sensi suindicati. Circa gli interessi pretensivi, la cui lesione si configura nel caso di illegittimo diniego del richiesto provvedimento o di ingiustificato ritardo nella sua adozione, dovrà invece vagliarsi la consistenza della protezione che l'ordinamento riserva alle istanze di ampliamento della sfera giuridica del pretendente. Valutazione che implica un giudizio prognostico, da condurre in riferimento alla normativa di settore, sulla fondatezza o meno della istanza, onde stabilire se il pretendente fosse titolare non già di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, bensì di una situazione suscettiva di determinare un oggettivo affidamento circa la sua conclusione positiva, e cioè di una situazione che, secondo la disciplina applicabile, era destinata, secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole, e risultava quindi giuridicamente protetta. Qualora sia stata dedotta davanti al giudice ordinario una domanda risarcitoria ex art. 2043 c.c. nei confronti della P.A. per illegittimo esercizio della funzione pubblica, il detto giudice, onde stabilire se la fattispecie concreta sia o meno riconducibile nello schema normativo delineato dall'art. 2043 c.c., dovrà procedere, in ordine successivo, a svolgere le seguenti indagini: a) in primo luogo, dovrà accertare la sussistenza di un evento dannoso; b) procederà quindi a stabilire se l'accertato danno sia qualificabile come danno ingiusto, in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l'ordinamento, che può essere indifferentemente un interesse tutelato nelle forme del diritto soggettivo (assoluto o relativo), ovvero nelle forme dell'interesse legittimo (quando, cioè, questo risulti funzionale alla protezione di un determinato bene della vita, poiché è la lesione dell'interesse al bene che rileva ai fini in esame), o altro interesse (non elevato ad oggetto di immediata tutela, ma) giuridicamente rilevante (in quanto preso in considerazione dall'ordinamento a fini diversi da quelli risarcitori, e quindi non riconducibile a mero interesse di fatto); c) dovrà inoltre accertare, sotto il profilo causale, facendo applicazione dei noti criteri generali, se l'evento dannoso sia riferibile ad una condotta (positiva o omissiva) della P.A.; d) provvederà, infine, a stabilire se il detto evento dannoso sia imputabile a dolo o colpa della P.A.; la colpa (unitamente al dolo) costituisce infatti componente essenziale della fattispecie della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c.; e non sarà invocabile, ai fini dell'accertamento della colpa, il principio secondo il quale la colpa della struttura pubblica sarebbe in re ipsa nel caso di esecuzione volontaria di atto amministrativo illegittimo. PROFILI PROCESSU ALI La sentenza 500/99 della Corte di Cassazione ha riconosciuto che le controversie aventi ad oggetto la tutela risarcitoria ove non rientrano in una materia devoluta per legge alla giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi rientra nella giurisdizione dell’autorità giurisdizionale ordinaria e che il giudice ordinario può pronunciarsi sulla domanda di risarcimento dei danni senza dover attendere l’esito del giudizio di annullamento dell’atto eventualmente instaurato in sede di giurisdizione amministrativa di legittimità. COL PA della P.A. e onere della prova La Cassazione nella sentenza 500/99 si è discostata dall’orientamento che riteneva sussistente in capo della p.a. la culpa in re ipsa nel caso di adozione o 40
